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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS


FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE

A possibilidade de flexibilização do direito autoral à exploração econômica da


obra face ao direito ao acesso à cultura

Autor: Ian Victor Araujo da Costa Leite


Orientador: Gustavo Ferreira Santos

Recife
2010
2

IAN VICTOR ARAUJO DA COSTA LEITE

A possibilidade de flexibilização do direito autoral à exploração econômica da


obra face ao direito ao acesso à cultura

Monografia final apresentada como requisito parcial


para obtenção do título de bacharel em Direito da
Faculdade de Direito do Recife- UFPE/CCJ
Áreas do conhecimento: Direito Constitucional,
Direito de Propriedade Intelectual

Recife
2010
3

TERMO DE APROVAÇÃO

IAN VICTOR ARAUJO DA COSTA LEITE

A possibilidade de flexibilização do direito autoral à exploração econômica da obra


face ao direito ao acesso à cultura

Monografia apresentada ao Curso de Graduação da Faculdade de Direito do Recife da Universidade


Federal de Pernambuco como requisito parcial para outorga do título de Bacharel em Direito e
aprovada pela seguinte banca examinadora:

Aprovado em: ____/____/_________

Banca Examinadora

Orientador: Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos


Universidade Federal de Pernambuco

__________________________________________________________________
Componente da Banca- Instituição a que pertence

_________________________________________________________________
Componente da Banca- Instituição a que pertence
4

Licença

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5

Dedico esta monografia aos meus pais Pedro da


Costa Leite e Maria Edna de Araújo, por terem me
proporcionado a chance de contribuir para o mundo.
6

Resumo:

O século XIX assistiu ao desenvolvimento e internacionalização do Direito de Propriedade


Intelectual. Desde suas origens, esse ramo do conhecimento jurídico levanta polêmicas e atrai
concepções distintas. Mais atual que nunca, controvérsias em questões de propriedade intelectual
afetam a vida de cada cidadão e seu acesso à cultura. Dentre estas questões destacam-se as de
Direito Autoral, com reflexos mais imediatos e diretos na vida cotidiana das pessoas, por lidar com
bens de uso diário, como livros e músicas. Direitos autorais são também aqueles que mais debates
têm provocado no seio da comunidade intelectual, econômica e política na área. Compreender a
abrangência e os limites desses direitos em face de outros direitos relevantes contribui para uma
visão mais esclarecida do fenômeno e, assim, é do interesse de cada indivíduo na sociedade.

Palavras-chave: direitos autorais, direitos culturais, direitos fundamentais, propriedade intelectual.


7

Abstract:

The nineteenth century witnessed the development and internationalization of Intellectual Property
Rights. Ever since its origins, such branch of legal knowledge summons polemics and attracts
different conceptions. As modern as ever, controversies on intellectual property issues have great
impact on every citizen's life and his access to culture. Amongst these issues, it stands out those of
Copyright, for their direct and immediate effects on people's daily life, as a consequence of dealing
with everyday goods, such as books and songs. Copyrights are also the source of most discussions
intellectuals, economists and politicians have partaken in on the field. To understand the range and
limitations of those rights when faced with other relevant rights contributes to a more enlightened
vision of the phenomenon and therefore is in every person's interest.

Keywords: copyrights, cultural rights, moral rights, intellectual property


8

―If you have an apple and I have an apple and we


exchange these apples then you and I will still each
have one apple. But if you have an idea and I have
an idea and we exchange these ideas, then each of us
will have two ideas.‖

George Bernard Shaw


9

SUMÁRIO

Licença ................................................................................................................................................. 4
Resumo: ............................................................................................................................................... 6
Abstract: ............................................................................................................................................... 7
Introdução .......................................................................................................................................... 10
Capítulo I - Direito Autoral e Domínio Público ................................................................................. 12
1.1 O que é Direito de Propriedade Intelectual ................................................................................ 12
1.2 Fundamentos econômicos e sociais da Propriedade Intelectual ................................................ 12
1.3 Ramos do Direito de Propriedade Intelectual ............................................................................ 14
1.4 Direito Autoral ........................................................................................................................... 14
1.5 Domínio Público ........................................................................................................................ 16
Capítulo II – Da afirmação à negação da exploração individual de direitos autorais ........................ 18
2.1 Surgimento ................................................................................................................................. 18
2.2 A posição utilitarista da common law......................................................................................... 19
2.3 A posição jusnaturalista do Direito Francês ............................................................................... 21
2.4 Internacionalização do Direito de Propriedade Intelectual ........................................................ 23
2.5 A proteção autoral no Brasil ....................................................................................................... 24
2.6 Os movimentos de oposição e de flexibilização no século XX ................................................. 25
2.6.1 O movimento copyleft ............................................................................................................. 26
2.6.2 O movimento creative commons ............................................................................................. 27
2.6.3 O Partido Pirata ....................................................................................................................... 28
2.6.4 Pontos de contato entre os diversos movimentos.................................................................... 29
Capítulo III – Fundamento constitucional do Direito Autoral e seus limites jurídicos ...................... 31
3.1 O direito do autor à exploração econômica exclusiva de sua obra ............................................ 31
3.2 O outro lado da balança: o direito da sociedade ao acesso à cultura ......................................... 32
3.3 As limitações aos direitos autorais e o direito ao acesso à cultura ............................................. 33
3.4 Colisão entre direitos fundamentais ........................................................................................... 39
Conclusão ........................................................................................................................................... 41
Referências ......................................................................................................................................... 43
10

Introdução

Dentre os muitos ramos em que se subdivide o Direito, poucos são tão recentes e ainda
assim tão controversos quanto o Direito de Propriedade Intelectual. Embora desde tempos mais
antigos houvesse registro de tentativas de proteção à propriedade intelectual, é só a partir do século
XVIII e, principalmente, a partir do século XIX é que ela vai se desenvolver. E, no entanto, assume
a propriedade intelectual caráter problemático atualmente do ponto de vista de sua eficácia. Que o
desrespeito às normas de proteção intelectuais é ingente flagrantemente se mostra nas relações
cotidianas aqui no Brasil, por exemplo, na prática comum de venda de discos pirateados.
Além disso, em ambiente acadêmico, mostra-se generalizada a prática de reprografia de
obras para estudo e discussão, mecanismo útil para divulgação de idéias e para a formação de
profissionais mais aptos. Porém, uma análise ainda que superficial da legislação brasileira sobre a
matéria mostra a impossibilidade jurídica de tal conduta. A única hipótese prevista que autorizaria
alguma reprodução desse conteúdo é a de reprodução de ―pequenos trechos‖ para ―uso privado do
copista‖. Ou seja, não poderia haver reprodução integral da obra.
Mesmo no caso de uma reprodução parcial, no entanto, esbarra-se na indeterminação do
conteúdo da norma: o que são ―pequenos trechos‖? Não há norma alguma que responda a essa
questão. Diante disso, tem-se uma tentativa de esclarecer o conceito na Universidade de São Paulo,
através de uma resolução válida internamente. A mesma resolução, visando compatibilizar os
direitos autorais com a prática cotidiana e necessária da vida acadêmica, autoriza a cópia, mesmo
que integral, de obras esgotadas ou de obras estrangeiras sem correspondente no mercado nacional.
Não durou muito impunemente a resolução da USP. Em breve, pressões fortes se estabeleceram em
sentido oposto, pressões inclusive internacionais.
Diante disso, parece ser de especial interesse um estudo mais aprofundado do tema da
aplicabilidade da legislação autoral em um contexto como esse. O presente trabalho busca observar
o tema na legislação, inclusive constitucional, e tentar entender se existe a possibilidade de um
afastamento da incidência de normas autorais em situações como essa, ou de uma interpretação
mais flexível dessas normas, com vistas à sua compatibilização com o interesse da sociedade de
acesso à cultura. Parte-se do pressuposto de que existe conflito entre o direito do autor à exploração
econômica exclusiva de sua obra e o direito da sociedade ao acesso à cultura, portanto, e a partir da
análise de elementos em legislação e doutrina tanto nacionais como estrangeiras, busca-se
confirmar ou refutar essa tese, bem como verificar a possibilidade de flexibilização das normas
autorais, caso a tese se afigure verdadeira.
Para tanto, num primeiro momento estuda-se o conceito de propriedade intelectual e o
direito que a resguarda, ramo no qual se insere o direito autoral, bem como seus fundamentos e
11

classificações. Este é o primeiro capítulo, intitulado Direito Autoral e Domínio Público. É neste
capítulo também que são apresentadas noções introdutórias e termos técnicos utilizados.
Num segundo momento, observa-se a evolução histórica da propriedade intelectual, em
especial o direito autoral, com o intuito de compreensão dos argumentos utilizados para sua
justificação e conseqüente implantação. Estudam-se também os mecanismos de oposição à
propriedade intelectual ao longo da história e os diversos movimentos e concepções sobre o tema,
numa visão sintética. Eis o segundo capítulo, intitulado Da afirmação à negação da exploração
individual de direitos autorais.
Finalmente, passa-se à análise do caráter jurídico conferido à proteção do direito autoral em
nosso ordenamento e à proteção dos direitos culturais, dentre os quais o direito ao acesso à cultura.
Observa-se a possível existência de conflitos entre os dois direitos e como verificá-la. Finalmente,
fazem-se breves considerações sobre como a doutrina pátria entende a composição de conflitos
reais entre direitos. É o terceiro capítulo, intitulado Fundamento constitucional do Direito
Autoral e seus limites jurídicos.
Após tudo, são apresentadas conclusões sobre o tema, bem como recomendações ao
aplicador do direito que se encontrar em face de tal conflito.
12

Capítulo I - Direito Autoral e Domínio Público

1.1 O que é Direito de Propriedade Intelectual

O Direito de Propriedade Intelectual pode ser definido como aquele ramo do Direito que se
ocupa da proteção àqueles bens conhecidos como propriedade intelectual. A propriedade intelectual
refere-se às criações da mente humana, de forma ampla. O Direito de Propriedade Intelectual,
assim, protege os interesses de criadores, dando-lhes direitos sobre suas criações.
Nem toda obra do intelecto humano merece a proteção do Direito de Propriedade
Intelectual. Particularmente, apenas aquelas obras dotadas de novidade e originalidade são
protegidas por este ramo do Direito. Novidade é o caráter que certas obras têm de se distinguirem
daquilo que já existe. Uma obra é dotada de novidade quando ela não é apenas mera repetição de
algo antigo, mas apresenta características novas. Originalidade está presente numa obra quando a
partir dela se pode traçar um caminho de volta até um criador determinado, ou um grupo de
criadores determinados. Sendo assim, obras de toda a coletividade, como aquelas típicas do
folclore, por exemplo, não são protegidas pelo Direito de Propriedade Intelectual.
Não existe um consenso entre os estudiosos sobre o que exatamente é propriedade
intelectual. No entanto, a Convenção estabelecendo a Organização Mundial de Propriedade
Intelectual, de 1967, dispõe uma lista não exaustiva de matérias protegidas por direitos à
propriedade intelectual: obras artísticas, literárias e científicas; interpretações dos artistas intérpretes
e execuções de artistas executantes, bem como fonogramas e emissões de radiodifusão; invenções
em todos os campos da atividade humana; descobertas científicas; modelos industriais; marcas
industriais, comerciais e de serviço, bem como firmas e denominações comerciais; proteção contra
a concorrência desleal e todos os outros direitos resultantes da atividade intelectual nos campos
industrial, científico, literário e artístico.

1.2 Fundamentos econômicos e sociais da Propriedade Intelectual

Comumente, diz-se que a proteção a direitos à propriedade intelectual existe para fomentar-
se a atividade criativa, bem como o comércio justo do produto dessa atividade e suas aplicações, de
forma a promover o desenvolvimento social. Também se diz que proteger-se a propriedade
intelectual é proteger o criador, que passa a dispor do objeto de sua criação de certas formas e em
13

certas ocasiões, de maneira a evitar que a reputação de sua obra, e, por via indireta, a sua própria,
seja inquinada por cópias indevidas, em condições inapropriadas, e para garantir um retorno
financeiro pela sua obra. Isto também traria um benefício para o público em geral, que teria acesso a
obras de maior qualidade e com maior freqüência.
A propriedade intelectual está relacionada a bens de informação e conhecimento, resultantes
de atividade criativa. É, assim, relacionada a bens intangíveis. No entanto, estes bens podem se
incorporar a objetos tangíveis, os quais podem ser copiados de forma às vezes ilimitada em
localidades diferentes. Cada uma dessas cópias possui aquela informação ou conhecimento
associado à propriedade intelectual.
De um ponto de vista econômico, os bens de propriedade intelectual são ditos bens não
escassos, ou seja, bens que não se esgotam, de número ilimitado. Isto quer dizer que a posse de um
bem de conhecimento, em condições naturais, ou seja, sem intervenção externa ao mercado, não
exclui a posse de outrem. Em outras palavras, o baixo custo de reprodução e de acesso a tais bens
em condições de mercado sem intervenção estatal torna possível a qualquer um possuir o bem sem
impedir a posse de quaisquer outras pessoas.
Segundo a tese liberal seria necessária, então, a intervenção do Estado de alguma forma,
para que sejam garantidos direitos de autores às suas obras. Essa ingerência no mercado, em outras
situações tão peremptoriamente contestada pela teoria econômica liberal, é que proporcionaria a
proteção do criador, garantindo-se direitos através de um sistema próprio (o Direito de Propriedade
Intelectual), de forma que o criador possa opô-los frente a qualquer um que copie, distribua ou
utilize sua obra sem sua autorização. Isso seria interessante porque, fala-se, se não houver um
retorno financeiro através de uma venda da obra, tornada agora bem escasso artificialmente pela
ação estatal, não haveria incentivo ao trabalho do criador e a produção intelectual estagnaria.
Críticas abundam a esta tese. Em primeiro lugar, é possível afirmar-se que a realidade por
trás de incentivos à criação é muito mais complexa. Nos dizeres de James Boyle, ao tratar do
copyright norte-americano: ―pessoas às vezes criam porque buscam fama, ou por altruísmo, ou
porque uma inerente força criativa não os deixa fazer diferente‖ 1. Em outras palavras, não é correto
afirmar que o dinheiro é o único motor impulsionador da criação intelectual. Ademais, a mesma
proteção ao criador pode gerar um efeito reverso de desestímulo à criação intelectual 2.
Porém, é na esteira dessa teoria mais tradicional que se concebeu inicialmente o Direito de
Propriedade Intelectual. Ao lado desse elemento de justificação presente desde o início deste ramo
do Direito, porém, estava uma preocupação com a proteção do criador vinculada a uma posição

1
BOYLE, James. The Public Domain: enclosing the commons of the mind. New Haven: Yale University Press,
2008, p. 3.
2
Esse é entendimento de alguns tribunais estrangeiros, como o da Suprema Corte norte-americana. Cite-se o caso
MGM Studios Inc. Vs Grokster Ltd. (2005).
14

menos pragmática da Propriedade Intelectual. À época alguns viam a propriedade pela criação
como um direito inerente à condição de criador enquanto tal. Quer dizer, seria um direito natural,
perene, imutável e decorrente de sua própria condição, do criador à proteção pela sua obra ou
invento, e o Direito de Propriedade Intelectual seria apenas a confirmação positiva desse direito
anterior. Esta concepção é particularmente importante por ainda hoje influenciar diversas
legislações sobre o tema, inclusive a do Brasil.

1.3 Ramos do Direito de Propriedade Intelectual

É possível dividir-se o direito à propriedade intelectual em dois ramos distintos, dependendo


do tipo de criação sendo protegida. Assim, fala-se em direito autoral e em propriedade industrial.
A expressão propriedade industrial refere-se à proteção a marcas, desenhos e modelos
industriais, invenções, indicações geográficas, nomes comerciais, disposição e desenho de circuitos
integrados, proteção contra concorrência desleal, etc. Relaciona-se a toda forma industrial ou
comercial de exploração de obras da criação humana, sendo que essa forma industrial não se liga
apenas a indústrias urbanas, mas também a indústrias e laboratórios rurais ou ligados a áreas não
tradicionalmente industriais, como os que produzem e realizam engenharia genética. No caso da
propriedade industrial, a proteção recai, usualmente, na invenção, ou na idéia em si, então ela não
necessita, em geral, de que a idéia seja representada num objeto físico, como se costuma exigir na
proteção a obras sob um regime de direito autoral3. O criador em propriedade industrial, mormente
quando se trata de invenções, tipo mais comum de obra protegida por esse ramo do direito de
propriedade intelectual, é chamado de inventor.
Já a expressão direito autoral, ou copyright, em países que adotam o sistema anglo-saxão,
por outro lado, refere-se à proteção a obras artísticas e literárias, bem como a obras científicas de
caráter não industrial. No caso do direito autoral, a proteção está na forma de expressão de idéias,
não na idéia mesma4. Por isso, a proteção a obras que contêm propriedade intelectual amparada por
um regime de direito autoral pressupõe que haja uma representação física da idéia do criador, de sua
criatividade. O criador aqui também é chamado de autor.

1.4 Direito Autoral

Direitos autorais são aqueles direitos à propriedade intelectual que se relacionam com a

3
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION. Understanding copyright and related rights. p.7
4
Idem.
15

atividade criativa nos campos científico, literário e artístico. São protegidas as obras em si, bem
como sua execução e reprodução. Os direitos autorais se ligam não à idéia, mas à forma de
expressão desta idéia, pois a criatividade protegida é aquela que está presente na escolha do arranjo
de palavras ou notas musicais, por exemplo. Nisto os direitos autorais se diferenciam da
propriedade industrial, em especial de patentes, que protegem a própria idéia: não há a necessidade
nas patentes de existir uma representação física desta mesma idéia para que haja a proteção
conferida pelo Direito. Nos direitos autorais, é claro que deve haver um suporte físico, gerando uma
externação da obra.
Os direitos autorais podem ser divididos em duas categorias: direitos patrimoniais e direitos
morais do autor. Os direitos patrimoniais estão ligados ao uso econômico da obra, enquanto os
direitos morais relacionam-se com a reputação da obra, bem como com a ligação que a obra possui
com seu autor. Direitos patrimoniais sobre obra são passíveis de transferência, e se extinguem, no
Brasil, segundo a Lei Federal nº 9.610/98, a chamada Lei de Direitos Autorais, após 70 anos da
morte do autor. Os direitos morais são personalíssimos, não podendo ser transferidos, portanto, e
não se extinguem com o decurso do tempo.
Diferentemente do que se passa com a propriedade industrial, os direitos autorais no Brasil
gozam de proteção independentemente de registro ou pedido administrativo. É possível que se faça
o registro de obra protegida por direitos autorais, mas esse registro constitui apenas uma precaução
que o autor possa tomar, num sentido de lhe dar mais segurança se a autoria da obra for disputada,
isto é, este registro tem efeito meramente declaratório. A externação de uma idéia criativa nos
campos científico, artístico e literário, é suficiente para que nasça a proteção a direitos autorais.
Externação ou exteriorização não se confunde com publicação, no entanto. Exteriorização é
retirar a criação do plano puramente mental, das idéias do autor, e pô-la num suporte físico,
expressá-la de alguma forma. Porém, o autor não precisa mostrar a obra criada ao público para que
incida o direito autoral. Mesmo obras secretas e guardadas às escondidas são protegidas.
Existem obras que não podem estar protegidas por direitos autorais. Por exemplo, leis em
sentido amplo, nomes e conceitos matemáticos, entre outros. O conjunto de obras que não podem
estar protegidas por direitos autorais, integrando o domínio público, está elencado no artigo 8º da
Lei 9.610.
Os direitos reconhecidos no conjunto direitos autorais referem-se a direitos do autor bem
como a direitos por obras conexas. Os direitos do autor relacionam-se à figura do criador de obra
inteiramente nova, não constituindo adaptação ou mera interpretação de obra já existente. Já a
expressão ―direitos por obras conexas‖ está associada a uma nova forma de expressão, uma
adaptação, uma interpretação ou uma tradução de obra já existente. Desta forma, obras conexas
sempre pressupõem uma obra principal, com a qual se relacionam. Deve haver um elemento
16

criativo nestas obras conexas, ou seja, não pode haver mera reprodução sem nenhum acréscimo
criativo particular da obra principal. Note-se que obras conexas geram direitos autorais particulares
de seus autores, distintos daqueles do titular de direitos sobre a obra principal, embora o autor ou
titular de direitos sobre a obra principal possa proibir a adaptação ou interpretação de sua obra, ou
negociá-la nos termos que julgar adequados. Uma vez havida adaptação ou interpretação permitida,
que seria legítima portanto, no entanto, os direitos sobre a obra conexa não são devidos diretamente
ao autor da obra principal, mas ao autor da obra conexa.
Importantes conceitos para o direito autoral também são o de fair use e o de fair dealing. O
conceito de fair use é ―uma doutrina no direito autoral americano que permite uso limitado de obras
protegidas sem a necessidade de requisição aos proprietários de direitos‖ 5. Já o fair dealing é um
conceito muito próximo originado no Direito do Reino Unido e que se distancia do fair use por seu
caráter mais restrito. Enquanto o fair use americano não se restringe às hipóteses legais, mas pode
ser ampliado conforme o sentido que se dá à lei, o fair dealing é restrito às situações descritas em
lei ou tradicionalmente aceitas. É, assim, um conceito menos elástico, não ocorrendo com facilidade
um alargamento do rol no qual se aplica6.
Semelhantes dispositivos têm sido adotados em outros ordenamentos jurídicos. No Brasil, a
Lei de Direitos Autorais, em seus artigos 46, 47 e 48, regula as chamadas limitações aos direitos
autorais, que cumprem função semelhante aos supracitados institutos da common law. No entanto,
nota-se da leitura dos mencionados artigos que as limitações existentes aos direitos autorais no
ordenamento pátrio são bem menos extensas que aquelas presentes no Copyright Act norte-
americano. Como exemplo, a lei norte-americana expressamente afasta a necessidade de prévia
autorização do detentor de direitos autorais para a reprodução de materiais protegidos para fins
didáticos, inclusive cópias múltiplas para uso em sala de aula, para fins de pesquisa e para estudo,
todas hipóteses não previstas na lei brasileira7.

1.5 Domínio Público

Domínio público formalmente é o conjunto de informações livre de direitos à propriedade


intelectual de cunho patrimoniais, seja porque tais direitos nunca foram requeridos, nos países que
exigem esse requerimento, seja porque houve extinção destes direitos, por quaisquer motivos, mas

5
Fair use. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_use>. Acesso em: 20 de Outubro de 2010. No original:
―Fair use... is a doctrine in United States copyright law that allows limited use of copyrighted material without
requiring permission from the rights holders‖.
6
Fair dealing. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_dealing>. Acesso em: 20 de Outubro de 2010.
7
UNITED STATES OF AMERICA. Copyright Act. § 107. Disponível em:
<http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf>. Acesso em: 20 de Outubro de 2010.
17

mais comumente pelo decurso do prazo de proteção conferido por lei.


O domínio público, no entanto, pode ser compreendido de uma forma mais ampla. Além das
informações livres de direitos patrimoniais à propriedade intelectual, poder-se-ia considerar aquelas
informações que são disponibilizadas ao público em geral, de forma livre e sem ônus, sendo
compartilhadas pelos particulares, embora não sejam domínio público formal. É o caso de obras
protegidas por direitos à propriedade intelectual, mas disponibilizadas gratuitamente pelos seus
titulares ao público em geral, formando um commons compartilhado de conhecimento. Também é o
caso daquelas prerrogativas de usuários de obras decorrentes de hipóteses de fair use, fair dealing
ou limitações aos direitos autorais. A este conjunto de informações completamente livres
patrimonialmente de restrições ao uso e englobando também o domínio público formal dá-se o
nome de domínio público estrutural8.
O domínio público exerce na sociedade uma função relevante de substrato cultural sobre o
qual se erigem as bases da civilização. Ele é a base da auto-compreensão dos indivíduos, servindo
como uma ―matéria-prima‖ de novos conhecimentos e obras culturais. Portanto, a proteção ao
domínio público é imprenscindível ao desenvolvimento cultural da sociedade e deve ser observada.
Desta forma, movimentos ao redor do mundo têm salientado o papel que o Estado e a sociedade
devem exercer na preservação do domínio público, na disponibilização e compartilhamento das
obras que o integrem, bem como na fiscalização para que se evitem apropriações indevidas de seus
conteúdos.
Dessa forma, é importante entender certos princípios relativos às limitações aos direitos
autorais, mecanismo dos ordenamentos, inclusive o brasileiro, de alargamento da proteção ao
domínio público entendido em seu sentido mais amplo. Também se deve analisar as razões que
motivaram à existência dos direitos autorais e as relações que eles possuem com outros direitos
assegurados.

8
UNIÃO EUROPÉIA. Manifesto do Domínio Público. Trad. Carlos Affonso Pereira de Souza, Arthur Protasio,
Eduardo Magrani, Koichi Kameda e José Murilo. Disponível em:
<http://www.publicdomainmanifesto.org/portuguese>. Acesso em: 17 de Outubro de 2010.
18

Capítulo II – Da afirmação à negação da exploração individual de direitos autorais

2.1 Surgimento

Na Idade Antiga e na Idade Média, antes da invenção da imprensa móvel, por Gutenberg,
não se falava em Propriedade Intelectual de uma forma organizada, nem havia preocupação em
protegerem-se direitos de criador ao produto de sua criação. Naquela época, a própria dificuldade
em realizarem-se cópias manuscritas exercia um controle sobre a divulgação da informação e sua
reprodução era bastante limitada ao trabalho manual dos copistas.
A natureza livre do conhecimento encontrava limites apenas no acesso físico a essas cópias e
na dificuldade de ensino. Além disso, na Antiguidade nota-se a existência de entendimentos
estranhos a uma apropriação por uns do conhecimento, que era visto como coletivo, parecendo
haver até mesmo a defesa da cópia como inerente à natureza humana9.
Durante alguns anos, houve diversos esforços específicos para efetivar uma proteção ao
criador pelo fruto de sua atividade criativa. Dessa forma, leis e decisões específicas podem ser
citadas em Viena, por exemplo.
No entanto, a primeira Lei sobre direitos autorais que costuma ser apontada é o Statute of
Queen Anne, de 1709, que entrou em vigor em 10 de abril de 1710, no Reino Unido, estabelecendo
o direito dos autores a impedir a cópia de suas obras sem sua autorização.
Em 1623, a Inglaterra já havia legislado na área de propriedade industrial, através do
Estatuto dos Monopólios. Os Estados Unidos, com o Patent Act de 10 de abril de 1809, seguiu a
Inglaterra. No Brasil, a primeira legislação sobre patentes industriais data de 28 de janeiro de 1809,
num alvará do príncipe Regente.
Nota-se desde o início a predominância de duas teses principais sobre a proteção à
propriedade intelectual, em especial aos direitos autorais. Uma era a tese comum nos países da
common Law, e que redunda num sistema de proteção ao autor chamado de copyright, sistema esse
largamente centrado na idéia dos direitos de autor e daqueles que lhe são conexos como privilégios
concedidos pelo Estado. A segunda tese iniciou na França após a Revolução e daí se irradiou para a
maioria dos outros países, como o Brasil, e originou o sistema conhecido como direito autoral. A
França, infensa como era à época ao sistema de privilégios, e sob forte influência iluminista,
9
ARISTÓTELES. A poética de Aristóteles: tradução e comentários. Trad. Fernando Maciel Gazoni. São Paulo: tese
apresentada ao programa de pós-graduação em filosofia da Universidade de São Paulo, 2006. p. 40. Disponível em:
<http://www.fflch.usp.br/df/site/posgraduacao/2006_mes/Fernando_Gazoni_A_Poetica_de_Aristoteles.pdf>. Acesso
em: 08 de Novembro de 2010. Na tradução:
―O mimetizar é natural no homem desde a infância – e nisso difere dos outros animais, porque é o mais propenso à
mímese, e os primeiros ensinamentos são feitos por meio da mímese – e todos se comprazem com as mímeses
realizadas.‖
19

enxerga na obra uma projeção da personalidade do autor. O direito do autor à sua obra é, assim, um
direito decorrente da própria natureza desta, sendo um direito anterior, apenas reconhecido pelo
Estado.

2.2 A posição utilitarista da common law

No início da discussão sobre o tema, houve dois movimentos distintos quanto à defesa da
positivação dos direitos de propriedade intelectual e que vieram a influenciar de formas diversas os
ordenamentos jurídicos à época. De um lado, havia os que justificavam-nos, inclusive o direito
autoral, conforme um viés econômico e utilitarista. De outro, os que justificavam a proteção ao
autor com base em argumentos de cunho filosóficos, de direito natural.
A primeira tese influenciou sobremaneira o pensamento dos países da common law.
Baseava-se no caráter livre do conhecimento, que só excepcionalmente deveria ser limitado e nas
prerrogativas do autor como simples privilégios decorrentes da conveniência social.
Assim, por exemplo, era a idéia subjacente nos escritos de Thomas Jefferson sobre o
assunto. Pouco tempo depois da promulgação da Constituição dos Estados Unidos da América,
Thomas Jefferson ficou encarregado do escritório de patentes norte-americano. Em uma carta
dirigida a Isaac McPherson, ele assim se referiu à propriedade intelectual:

―Se a natureza fez alguma coisa menos suscetível que todas as outras de propriedade exclusiva foi a ação
do poder pensante chamada uma idéia, que um indivíduo pode exclusivamente possuir enquanto a
mantiver para si, mas que, no momento em que é divulgada, força a si mesma na posse de todos e aquele
que a recebe não pode dela se livrar. É sua peculiar característica também que ninguém a possua a menos,
porque todo outro a possui por inteiro. Aquele que recebe uma idéia de mim, recebe instrução sem
diminuir a minha como aquele que acende sua vela na minha recebe luz sem me escurecer. Que idéias
devem livremente espalhar-se de uma pessoa para outra através do globo, para a instrução mútua e moral
do homem e melhoramento de sua condição, parece ter sido peculiarmente e benevolentemente disposto
pela natureza quando ela as fez como fogo, expansível através de todo espaço, sem diminuição de sua
densidade em ponto algum, e como o ar que respiramos, no qual nos movemos e temos nossa existência
física, incapaz de confinamento ou apropriação exclusiva. Invenções, assim, não podem, em natureza,
serem objeto de propriedade. A sociedade pode dar um direito exclusivo aos lucros advindos delas, como
um incentivo para homens que buscam idéias que produzam utilidade, mas isso pode ou não ser feito,
conforme a vontade e conveniência da sociedade, sem reivindicação ou reclamação de qualquer corpo.‖ 10

10
JEFFERSON, Thomas. Letter to Isaac McPherson on August, 13, 1813. Disponível em:
<http://people.csail.mit.edu/hqm/writings/jefferson/odur.let.rug.nl/usa/P/tj3/writings/brf/jefl220.htm>. Acesso em:
20 de Outubro de 2010. No original:
―If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the
thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the
20

Do exposto, percebe-se de pronto que para aqueles que pensam como Thomas Jefferson
nesse aspecto, a propriedade intelectual é apenas um produto da conveniência da sociedade em se
incentivar o criador. Na mesma carta, ele estabelece que, se é duvidosa a questão sobre se qualquer
propriedade advém da natureza, certamente o mesmo não se pode afirmar da chamada propriedade
intelectual: ela não é natural de forma alguma.
Observe-se que o pensamento de Thomas Jefferson é no sentido de uma propriedade
intelectual utilitarista, em detrimento de uma propriedade intelectual fundada na personalidade do
autor. É significativo que um pensador da envergadura de Thomas Jefferson, com visões
marcadamente jusnaturalistas em outros aspectos, como era comum à sua época, tenha adotado
entendimento completamente distinto no tema de direito de propriedade intelectual. Nos Estados
Unidos, suas idéias são ainda hoje relevantes fontes doutrinárias na formação de juristas e para a
decisão judicial.
Além do oceano, no Reino Unido, pouco tempo depois da carta de Thomas Jefferson a Isaac
McPherson, o barão Thomas Babington Macaulay, historiador e parlamentar britânico, proferia um
discurso que viria terminar de sedimentar as bases filosóficas do copyright.
Afirmava Macaulay, após concluir que a proteção aos autores era justa e necessária, que o
melhor sistema para garantir essa proteção era através de uma legislação sobre o tema. No entanto,
o copyright possuía vantagens e desvantagens, devendo as primeiras serem intensificadas e as
segundas, mitigadas. Uma dessas desvantagens surgiria do seu caráter econômico de monopólio,
que torna os bens mais caros. Dessa forma, o direito do autor não poderia durar um segundo a mais
que o necessário a cumprir seu objetivo, ou seja, fomentar a criação. Fez esse discurso o barão para
se opor à extensão do copyright, à época de 20 anos após a morte do autor para 60 anos após sua
morte11.
Contudo, o discurso de um direito imprescritível e natural do autor à sua obra, defendido
pelo adversário do Barão Macaulay, esteve presente e forte no início do copyright na Inglaterra. Se
o Statute of Anne teve por intento eliminar o monopólio dos editores de livros e dar no lugar um

moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of
it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who
receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine,
receives light without darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the
moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and
benevolently designed by nature, when she made them, like fire, expansible over all space, without lessening their
density in any point, and like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of
confinement or exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may give
an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce
utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or
complaint from any body‖.
11
MACAULAY, Thomas Babington. A Speech delivered in the House of Commons on the 5th of February 1841.
Disponível em: <http://www.baen.com/library/palaver4.htm>. Acesso em: 20 de Outubro de 2010.
21

privilégio para os autores, na prática, pelo menos no início, não foi assim. Isso porque ocorreu a
chamada Batalha dos Livreiros (Battle of Booksellers), na qual estes alteraram o sentido do texto
legal afirmando que não era um privilégio o que se concedia, mas o reconhecimento de um direito
natural do autor. Como eram os direitos que se cediam (e ainda se cedem, pelo menos os
patrimoniais) aos editores, isso representou à época a perpetuidade do monopólio nas mãos destes.
Isso só veio acabar no julgamento do caso Donaldson vs Beckett em 1774.12

2.3 A posição jusnaturalista do Direito Francês

Enquanto no Direito da common law, argumentos utilitaristas predominavam, na França


após a Revolução é a visão dos direitos autorais como decorrentes da racionalidade humana que
vem a se instalar no ordenamento jurídico.
É representante bastante dessa perspectiva a declaração de dois comissários de justiça
franceses logo após o período crítico da Revolução Francesa, quando da apreensão de cópias não
autorizadas de livros de autores da época:

―conforme a Declaração dos Direitos do Homem, liberdade significa apenas a possibilidade de fazer
aquilo que não prejudique outrem; e que prejudica outrem a apropriação do trabalho de um autor, porque
é uma violação ao sagrado direito de propriedade; e que tal empreitada, se permanecesse impune, privaria
os cidadãos da instrução que eles esperam de autores celebrados como M. Bernardin de St. Pierre, pois
autor algum desejaria consagrar seu labor à instrução de seu tempo se a contrafação fosse autorizada.‖13

Perceba-se aí o uso simultâneo do argumento jusnaturalista do ―sagrado direito de


propriedade‖ e o argumento utilitarista do incentivo ao autor para benefício da sociedade.
Em defesa de um direito natural do autor à obra vinha também Diderot:

―Que forma de riqueza poderia pertencer a um homem se não um trabalho da mente […] se não seus
próprios pensamentos […] a mais preciosa parte de si mesmo, que nunca perecerá, que o irá imortalizar?
Que comparação poderia haver entre um homem, a verdadeira essência do homem, sua alma, e um
campo, uma árvore, uma vinha, que a natureza tem oferecido desde o início igualmente a todos e que um

12
ALVES, Marcos Antônio Souza. Genealogia e crítica do direito autoral: colocando em questão o autor e as formas
de fomento e proteção das criações intelectuais. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Brasília,
novembro de 2008. p. 6458. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/09_711.pdf>. Acesso em: 21 de Outubro de 2010.
13
Archives de la Préfecture de Police de Paris , ser. AA, carton 200, feuilles 177–179, Procès-verbal de police,
section de St. Geneviève, 22–25 octobre 1791, apud HESSE, Carla, Publishing and Cultural Politics in
Revolutionary Paris, 1789–1810. Berkeley: University of California Press, 1991, p. 91. Disponível em:
<http://publishing.cdlib.org/ucpressebooks/view?docId=ft0z09n7hf&chunk.id=d0e4802&toc.depth=1&toc.id=d0e4
802&brand=ucpress>. Acesso em: 21 de Outubro de 2010.
22

indivíduo tem apenas se apropriado através de seu cultivo?‖ 14

Note-se que o autor reconhece uma natureza distinta para a propriedade intelectual em
relação à propriedade comum, mas longe de situá-la (a propriedade intelectual) num plano de
reconhecimento por simples conveniência, ou seja, num plano menos importante, coloca-a Diderot
num patamar superior, carecendo portanto de ainda mais proteção que aquela dada à propriedade
comum.
No entanto, da mesma forma que a tomada de posição utilitarista da common law não se deu
de forma unânime e sem controvérsia, o mesmo vem a ocorrer com a posição jusnaturalista no
Direito francês. Observem-se os argumentos de Condorcet sobre o tema:

―Qualquer privilégio assim impõe uma limitação à liberdade, uma restrição aos direitos de outros
cidadãos; dessa forma, não é apenas prejudicial aos direitos de outros que desejam copiar, mas aos
direitos de todos aqueles que desejam cópias, e que aumentar o preço é uma injustiça. O interesse público
requer que homens façam este sacrifício? Esta é a questão que deve ser considerada; em outras palavras,
os privilégios [literários] são necessários e úteis ou prejudiciais ao progresso da cultura?‖ 15

Condorcet concluía que era possível uma proteção ao autor, mas que ela deveria se dar pela
permissão ao autor de identificar sua edição do trabalho como aquela original, através de um
privilégio muito similar ao de uma marca atual, mas tornando possível que outras edições
circulassem. Segundo James Boyle, essa proteção se assemelharia à que possui a indústria da moda
nos Estados Unidos, com marcas como Armani ou Balenciaga competindo com versões similares.16

É essa dinâmica de oposição entre a posição defendida por Diderot e a de Condorcet que
vem imprimir a tônica inicial da proteção ao autor no sistema francês do Direito Autoral.

14
DIDEROT, Denis. Lettre historique et politique ... sur le commerce de la librairie (1763), in Oeuvres
complètes, ed. Roger Lewinter. Paris: Club Français du Livre, 1970 apud HESSE, Carla. Publishing and Cultural
Politics in Revolutionary Paris, 1789–1810. Berkeley: University of California Press, 1991, p. 100. Disponível
em:
<http://publishing.cdlib.org/ucpressebooks/view?docId=ft0z09n7hf&chunk.id=d0e4802&toc.depth=1&toc.id=d0e4
802&brand=ucpress>. Acesso em: 21 de Outubro de 2010.
15
CONDORCET O'CONNOR, A. e ARAGO, M. F. Oeuvres de Condorcet. Paris: Firmin Didot Frères, 1847, vol. 11,
p. 309. Disponível em:
<http://books.google.com/books?printsec=frontcover&pg=PA308&id=Nc0TAAAAQAAJ&hl=pt-
BR#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: 21 de Outubro de 2010.No original:
―Tout privilége est donc une gêne imposée à la liberté, une restriction mise aux droits des autres citoyens; dans ce
genre il est nuisible non-seulement aux droits des autres qui veulent copier, mais aux droits de tous ceux qui veulent
avoir des copies, et pour qui ce qui en augmente le prix est une injustice. L'intérêt public exige-t-il que les hommes
fassent ce sacrifice? Telle est la question qu'il faut examiner; en d'autres termes, les priviléges sont-ils nécessaires,
utiles ou nuisibles au progrès des lumières? ―
16
BOYLE, James. Ob. Cit., p. 32.
23

2.4 Internacionalização do Direito de Propriedade Intelectual

Os diversos movimentos de legislação na área de propriedade intelectual até o século XIX


tinham se resumido a um âmbito interno entre os vários países. Não havia uma unificação nas
normas e, conseqüentemente, era difícil e demorado o processo de reconhecimento da proteção
garantida em outro país para uma obra. Sentiam-se os autores desamparados em virtude da
disparidade legislativa.
Em decorrência disso, em Viena, no ano de 1873, começou-se a discutir internacionalmente
a proteção à propriedade intelectual. Não houve acordo nem conclusão específica neste encontro
quanto às formas de proteção internacional da Propriedade Intelectual. Por isso, seguiu-se, a este
encontro, outro, realizado em Paris, em 1878. Este segundo encontro foi o Congresso de Trocadero
e nele discutiram-se mais detalhadamente mecanismos para a criação de um acordo multilateral
sobre a matéria.
Em decorrência destes encontros, e de outro, em 1880, em Paris, houve, finalmente, em
1883, uma primeira convenção internacional sobre direitos de propriedade intelectual, conhecida
hoje pela sigla CUP, de Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial.
Esta Convenção entrou em vigor em 7 de julho de 1883. Naquela época, por pressão de inventores
e investidores, criou-se a União para Proteção da Propriedade Industrial, mais tarde assimilada e
administrada pela OMPI, órgão das Nações Unidas. O Brasil é signatário original da Convenção.
A proteção internacional a Direitos Autorais pode ser traçada de volta até a Convenção da
União de Berna para a proteção das Obras Literárias e Artísticas, em 1886. O Brasil também é
signatário original desta convenção.
Tanto a Convenção da União de Paris quanto a Convenção da União de Berna são acordos
ainda hoje em vigor, contando com algumas mudanças legislativas no decorrer do século XX. Os
Estados Unidos, pela sua política diferenciada dos países do sistema francês quanto a direitos de
autor e conexos, só muito mais tarde viera a assinar a Convenção de Berna. Ainda hoje não
reconhecem os norte-americanos os chamados direitos morais de autor.
A esses acordos vêm se somar outros. Num primeiro momento, existe a assinatura em 1967
do Acordo que institui a Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), órgão da
Organização das Nações Unidas (ONU), responsável pela guarda da Convenção de Berna e pela
promoção da propriedade intelectual. Devido a esse acordo, ocorrem alterações na Convenção de
Paris e na Convenção de Berna.
No entanto, vem assumindo a propriedade intelectual, cada vez mais, uma feição comercial
nos tempos hodiernos. Por causa disso, e devido a fortes interesses econômicos, em 1994 é assinado
o Acordo TRIPS, também conhecido como Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade
24

Intelectual Relacionados com o Comércio (ADPIC). Este Acordo foi assinado na Rodada Uruguai
do Acordo Geral de Tarifas e Trocas, ou GATT, e teve como meta a unificação de políticas
comerciais em propriedade intelectual.
Na prática, o TRIPS serviu como uma forma muito acentuada de pressão para que os mais
diversos países adotassem uma proteção aos direitos autorais. Isso porque a ratificação do acordo é
condição necessária para a participação de certo país na OMC. Sendo assim, países que antes
enxergavam dificuldades em filiar-se às Convenções da União de Paris e de Berna passaram a
adotar políticas de proteção à propriedade intelectual, devido à assinatura do TRIPS por razões
comerciais.
O indigitado acordo também facilitou a criação de uma política comercial globalizada em
termos de propriedade intelectual. Os mecanismos específicos de execução e punição da OMC têm
funcionado, na prática, como uma forma eficiente de disciplinar e dirimir disputas em direitos à
propriedade intelectual, bem como de criar uma segurança quanto ao adimplemento de obrigações
internacionais assumidas neste campo do Direito.
Por outro lado, diversos grupos questionam dispositivos do TRIPS, alegando que ferem
interesses de países emergentes, gerando uma dependência destes em relação aos países que já
contavam com um grau de desenvolvimento tecnológico mais avançado. Entre os pontos
controversos do TRIPS está a obrigatoriedade de concessão de patentes a medicamentos, que, aqui
no Brasil, por exemplo, não eram reconhecidas até então.

2.5 A proteção autoral no Brasil

Em matéria de proteção autoral no Brasil, em 11 de Agosto de 1827, uma Lei cria os Cursos
de Direito em Olinda e São Paulo, estabelecendo um privilégio aos lentes sobre os cursos que
publicassem. Esse privilégio durava 10 anos.
Em 1830, o Código Criminal impunha a proibição de obras compostas ou traduzidas por
cidadãos brasileiros durante seu tempo de vida e ainda por 10 anos após sua morte, se deixassem
herdeiros.
Malgrado alguns projetos isolados para a proteção autoral, como o de Aprígio Guimarães,
professor da Faculdade de Direito do Recife, por exemplo, não houve a aprovação de lei específica
sobre a matéria.
Em 1886 é assinada a Convenção de Berna e o Brasil é signatário original desta Convenção.
Posteriormente, o Brasil participou das diversas mudanças no conteúdo da Convenção, inclusive
quando da criação da Organização Mundial da Propriedade Intelectual, em 1967.
25

A Convenção de Montevidéu de 1889, votada mas não ratificada pelo Brasil, trazia
dispositivos de proteção autoral no âmbito da América Latina.
Em 1889 ainda, o Brasil assina um acordo com Portugal estabelecendo tratamento nacional
aos autores do outro país.
Em 1891, a Constituição da República consagra o direito exclusivo de reprodução dos
autores e a proteção aos herdeiros. Esse dispositivo tem persistido em todas as Constituições
Federais subseqüentes no Brasil, à exceção da Constituição de 1937.
Em 1898, a lei 496, tendo como relator Medeiros e Albuquerque, define e garante os direitos
autorais.
O Código Civil de 1916 vem estabelecer a proteção autoral nos arts 649 a 673, protegendo a
obra por toda a vida do autor e ainda por 60 anos após sua morte.
A lei 5988, de 14 de Dezembro de 1973, passou a regular a matéria, revogando os
dispositivos do Código Civil que tratavam de proteção autoral. Esta lei, por seu turno, foi revogada
pela atual lei de direitos autorais no Brasil, a lei 9610, de 1998, que visava compatibilizar a proteção
autoral no Brasil com o recente acordo TRIPS, de 1994.
Em toda a história da proteção autoral no Brasil, salvo alguns casos isolados anterior às
primeiras leis sobre a matéria, esta permaneceu ligada ao sistema francês de direito autoral. O alto
período de proteção conferido desde as primeiras leis, aliado à ênfase na figura do autor, parece o
demonstrar. Ademais, tratava-se de direitos conferidos por tempo determinado, não de privilégios, o
que mostra a ligação ainda maior com o sistema francês, consolidado definitivamente na Convenção
de Berna, assinada pelo Brasil.

2.6 Os movimentos de oposição e de flexibilização no século XX

Durante muito tempo, não houve um movimento concertado ou organizado de clara


oposição ao Direito Autoral. Embora houvera diversas manifestações pontuais no início de sua
criação, o Direito Autoral permaneceu praticamente íntegro em sua configuração básica ao longo do
século XX, havendo, na verdade, um alargamento no seu campo de aplicação e na proteção
garantida, através de novos tratados sobre o tema e de adições a tratados já existentes.
Entretanto, o fim do século XX assiste à formação de grupos característicos com um
pensamento homogêneo de clara oposição à propriedade intelectual nos seus moldes tradicionais.
Particularmente dignos de nota pela sua influência ainda na atualidade são o movimento copyleft, o
creative commons, bem como o Partido Pirata, com atuação predominante na União Européia.
26

2.6.1 O movimento copyleft

No fim dos anos 1970, como uma resposta a uma famosa carta de Bill Gates aos
programadores de então, que costumavam flagrantemente desrespeitar os direitos autorais de outros
programadores, houve um esforço no sentido de disponibilizar gratuitamente programas, para que
todos pudessem utilizá-los e modificá-los a um custo desprezível.
Parte deste esforço se deu por Richard Stallman, programador que elaborou um intérprete de
um código conhecido como Lisp e o pôs em domínio público formal. Esse programa interessou à
empresa Symbolic, que o utilizou, promovendo pequenas alterações em seu código. Algum tempo
depois, quando Stallman quis ter acesso a essas modificações, isso lhe foi negado, visto que as
modificações eram protegidas em nome da empresa.
Contrariado, Richard Stallman iniciou em 1984 um trabalho no sentido de eliminar esse
comportamento, que denominou de monopólio de software. Assim, levando em consideração as
dificuldades de uma modificação profunda da legislação em direito de propriedade intelectual, ele
teve a idéia de criar uma licença específica de copyright. Essa licença foi a Licença Pública Geral
do GNU (GPL).
Essa licença conferia a todos o direito de utilizar, estudar, copiar, compartilhar, modificar e
distribuir o programa. No entanto, ia além, e nesse ponto ela se distingue do Domínio Público: ela
possuía uma cláusula que determinava que qualquer obra derivada deveria garantir as mesmas
liberdades àqueles que a ela tivessem acesso. Era o início do copyleft.
O copyleft é um tipo de licença de software livre, que se diferencia das demais justamente
por essa cláusula que vincula o trabalho derivado à mesma licença. Dessa forma, possuem obras sob
esta licença um efeito conhecido como ―viral‖, pela sua característica de impor sua licença às obras
subseqüentes.
Esse tipo de licença é emblemática pela sua inatacabilidade jurídica, abrangência e pela sua
popularidade. Ela é inatacável por se basear na legislação mesma de proteção ao autor americana,
pois se trata de uso legítimo de prerrogativa do autor, que pode inclusive impedir completamente
qualquer uma das liberdades asseguradas pela licença. A licença permite a utilização da obra, mas a
coloca sob determinadas condições.
A abrangência da licença se dá pelo caráter genérico de que se reveste. Com efeito, as
liberdades garantidas pela licença são prerrogativa do autor em qualquer obra, conforme a
legislação internacional sobre o tema. Dessa forma, a licença não precisa se aplicar a softwares, mas
pode ser ampliada a outras áreas da proteção autoral. É por essa razão que o site Wikipedia é
licenciado sob copyleft.
A popularidade da licença torna-se evidente quando se observa a quantidade imensa de obras
27

sobre as quais ela se aplica. Apenas ilustrativamente, todos os sistemas operacionais livres
conhecidos coletivamente como GNU/Linux utilizam esta licença. Os sistemas GNU/Linux
representam um dos maiores projetos de engenharia de todos os tempos. Aqui no Brasil, o seu uso
em órgãos governamentais e em escolas em pontos específicos tem gerado uma substancial
economia para os cofres públicos17.
As licenças copyleft atualmente são em número de 4, conforme o grau de liberdade
conferido ao usuário e tem sido modificadas de tempos em tempos. Existem adaptações para a
legislação dos mais diversos países, inclusive do Brasil. 18

2.6.2 O movimento creative commons

O sucesso das licenças copyleft influenciou diversos programas que passaram a aderir a elas.
No entanto, havia por parte de Richard Stallman desde o início um enfoque direcionado aos
softwares nesse tipo de licença, não havendo uma adaptação às peculiaridades de outros tipos de
obras. Isso foi em parte corrigido por Lawrence Lessig, professor de Direito na Universidade de
Harvard e ativista político. Ele criou as chamadas licenças creative commons, chamadas assim por
serem criadas e garantidas pela organização não-governamental Creative Commons, com sede nos
Estados Unidos.
As licenças creative commons foram criadas nos moldes das licenças copyleft. O seu intuito
é, linhas gerais, similar, isto é, de criar uma licença que esteja no meio termo entre a completa
restrição ao público dos direitos autorais tradicionais e o domínio público. As licenças creative
commons, por outro lado, já foram concebidas para todo tipo de obra, e permitem maior liberdade
ao autor quando selecionando o que deseja limitar em sua obra.
As licenças creative commons são em número de 6, e são estabelecidas pela combinação de
4 restrições básicas, uma das quais obrigatoriamente existente em qualquer obra licenciada, que é a
de obrigatoriedade de atribuição. As outras restrições são uso não comercial, não a obras derivadas
e compartilhamento pela mesma licença19.
Um ponto de distinção entre as licenças copyleft e as licenças creative commons é que nestas
o autor não precisa incluir a cláusula viral, ou seja, aquela que vincula obras derivadas à mesma
licença da original. Isso significa que em regra apenas as características da liberdade de cópia e de
distribuição na obra original são obrigatórias, não se estendendo para obras derivadas,
17
Software livre economiza R$380 mi ao governo. Disponível em: <http://info.abril.com.br/noticias/ti/software-
livre-economiza-r380-mi-ao-governo-19082010-4.shl>. Acesso em: 22 de Outubro de 2010.
18
What is copyleft? Disponível em: <http://www.gnu.org/licenses/licenses.html>. Acesso em: 21 de Outubro
de 2010.
19
Conheça as licenças. Disponível em:
<http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=26&Itemid=39>. Acesso em:
21 de Outubro de 2010.
28

diferentemente do copyleft.
Além das licenças existentes conferidas pela creative commons, existe uma ―marca‖, uma
espécie de rótulo, disponibilizada pela mesma ONG, a chamada CC0, que é equivalente à cláusula
―nenhum direito reservado‖20. Isso significa que a obra cai em domínio público automaticamente e
o autor se vê livre de qualquer vinculação à obra, inclusive eliminando-se a necessidade de que
outrem atribua a obra a ele, como numa citação, pelo menos no sistema de copyright. Mais uma vez
vê-se aqui a distinção entre o sistema de direito autoral e o sistema típico da common law, pois não
é possível que o autor abdique dos chamados direitos morais à obra no sistema de direito autoral,
entre esses estando o de atribuição da obra.
Atualmente, estão sob licença creative commons, por exemplo: o Blog do Planalto21; todo o
conteúdo da Agência Brasil, da Radiobrás22; diversos livros, artigos de periódicos, músicas e
imagens disponibilizadas na rede mundial de computadores; diversas apostilas do Massachussets
Institute of Technology; o conteúdo do site SciELO23.

2.6.3 O Partido Pirata

Em 2006, na Suécia, foi criado o Partido Pirata. Com uma pauta inovadora em matéria de
propriedade intelectual, o partido fez sua primeira aparição nas eleições nacionais do país naquele
mesmo ano. À época conseguiu 0,63% de votação, um resultado surpreendente visto ter sido criado
no mesmo ano24.
Em 2009 o mesmo partido concorreu para vagas no Parlamento Europeu. Com mais de 7%
de votação, alcançou percentual para a obtenção de 1 vaga. Com a assinatura do Tratado de Lisboa,
conseguiu o partido um segundo assento no Parlamento.
Estas estatísticas são interessantes quando se consideram as propostas do partido. Dentre os
pontos de princípio do partido estão a luta pelo fim gradual das patentes e a diminuição do prazo de
proteção de direitos autorais para 5 anos após a publicação da obra. Uma meta bastante ambiciosa
considerando-se que a proteção internacional atualmente prescrita pela Convenção de Berna é a

20
What is CC0? Disponível em: <http://wiki.creativecommons.org/CC0_FAQ>. Acesso em: 21 de Outubro de 2010.
No original: ―no rights reserved‖.
21
Blog do Planalto licenciado em creative commons. Disponível em:
<http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=128&Itemid=1>. Acesso em:
20 de Outubro de 2010.
22
Creative commons. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Creative_Commons>. Acesso em: 03 de
Novembro de 2010.
23
SciELO adota creative commons para atribuição de acesso e uso. Disponível em:
<http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=131&Itemid=1>. Acesso em:
05 de Novembro de 2010.
24
Pirate party (Sweden). Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Pirate_Party_%28Sweden%29>. Acesso em
22 de Outubro de 2010.
29

mesma adotada no Brasil, ou seja, estendendo-se até 70 anos depois da morte do autor.
Não apenas isso, mas o partido também defende que qualquer ―aproveitamento, utilização,
tratamento ou divulgação não comercial da cultura deve ser encorajado, de forma explícita‖. Como
conseqüência, defende que qualquer uso não comercial de obras deve ser permitido expressamente
pela legislação sueca25.
Mais importante ainda é a ampla divulgação internacional do partido. Atualmente suas idéias
constituem a base para um movimento amplo em cerca de 40 países, inclusive o Brasil, de criação e
registro de partidos piratas locais, todos eles internacionalmente conectados em seus valores e
princípios, lutando pelos mesmos ideais26. No Brasil, o partido pirata ainda não é um partido
registrado, mas um movimento de idéias.
O partido não tem interesse em se alinhar a um bloco de esquerda ou direita, nem em
concorrer para o governo. Pretende conquistar vagas no parlamento e apoiar qualquer governo que
trate vantajosamente das propostas de seu programa. Também não tem em vista assumir posição em
questões políticas que não se relacionem com os princípios por ele declarados para assegurar a
união do movimento.

2.6.4 Pontos de contato entre os diversos movimentos

Todos os movimentos de oposição ou por uma flexibilização do direito de propriedade


intelectual expostos possuem algumas características em comum. Em primeiro lugar, baseiam-se em
uma insatisfação generalizada com o alcance da proteção intelectual no mundo atual. Em segundo
lugar, todos têm caráter internacional, estendendo-se para além de fronteiras locais e mesmo
regionais, englobando países em todo o mundo. Em último lugar e mais importante, todos defendem
modificações no sistema de proteção intelectual ou oferecem mais opções alheias àquelas previstas
em legislação com base no direito à cultura.
Este é o dado mais interessante para o presente trabalho. A insatisfação com a propriedade
intelectual chegou a um nível tão generalizado, a ponto de se mostrar através de pelo menos 3
movimentos distintos, em sua maioria não relacionados originalmente, e todos com alcance global.
Não só, mas a defesa de todos os movimentos se faz com fulcro no mesmo princípio, o direito ao
acesso à cultura, em conjunto com outros, como o direito à informação. Isso parece ser significativo
da necessidade de reforma da legislação atual da matéria.

25
Declaração de princípios. Disponível em: <http://www2.piratpartiet.se/international/portuguese>. Acesso em: 23
de Junho de 2010.
26
Pirate parties international. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Pirate_Parties_International>. Acesso
em: 03 de Novembro de 2010.
30

Em relação à defesa do acesso à cultura e direitos autorais, anote-se como se manifesta o


partido pirata:

―Os direitos autorais foram criados para beneficiar a sociedade, estimulando a criatividade e o
desenvolvimento, e disseminando a cultura. Para alcançar esses objetivos faz-se necessário um equilíbrio
entre, por um lado, as exigências da sociedade, no tocante à acessibilidade e à distribuição e, por outro, as
exigências do autor quanto ao reconhecimento e à remuneração. Acreditamos que, atualmente, os direitos
autorais estão em desequilíbrio. Uma sociedade em que a cultura e o conhecimento sejam livres e
acessíveis a qualquer um, em igualdade de condições, só pode beneficiar a todos.

Sustentamos que o mau uso generalizado e sistemático dos atuais direitos autorais contraria a sua
finalidade e limita tanto a oferta quanto o acesso à cultura. […]

Os atuais direitos de propriedade intelectual conduzem a nocivos monopólios que podem vitimar os
valores democráticos fundamentais e impedir que a cultura e o conhecimento cheguem aos cidadãos.
Exigimos direitos autorais com bases populares e que enriqueçam a vida do indivíduo, permitam um
clima empresarial saudável, crie o ‖Direito Público de Livre Trânsito na Área Cultural do conhecimento‖
e, dessa forma, beneficie a toda a sociedade.‖ 27

27
Declaração de princípios. Disponível em: <http://www2.piratpartiet.se/international/portuguese>. Acesso em: 19
de Junho de 2010.
31

Capítulo III – Fundamento constitucional do Direito Autoral e seus limites jurídicos

3.1 O direito do autor à exploração econômica exclusiva de sua obra

Como exposto anteriormente, a proteção ao autor está enraizada no ordenamento jurídico


brasileiro e o mecanismo através do qual o Brasil busca alcançar essa colimada salvaguarda é o
direito autoral. Para tanto, o direito autoral encontra inclusive amparo na Constituição Federal, que,
em seu artigo 5, inciso XXVII, enuncia que ―aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar‖.
Ainda consta no texto constitucional a possibilidade de ―fiscalização do aproveitamento econômico
das obras que criarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e
associativas‖, também no artigo 5, inciso XXVIII b.
Note-se que a proteção ao autor está elencada num artigo da Constituição que trata
precipuamente de direitos e garantias fundamentais. Por isso, é possível entender que os direitos dos
autores constituem um direito fundamental.
Essa posição parece coerente com a história apresentada do surgimento e evolução desse
ramo do Direito aqui no Brasil. Com efeito, sua incorporação se deu através da utilização do
sistema francês, que, como já se viu, foca na figura do autor e enxerga a obra como projeção de sua
personalidade. O mesmo sistema, por vezes, enfatiza a propriedade intelectual como um tipo de
propriedade ainda mais carente de proteção que aquela dada a coisas materiais. Se se concede o
direito à propriedade como direito fundamental, então a proteção autoral parece demandar, segundo
esse raciocínio, pelo menos uma proteção semelhante.
No entanto, Denis Borges Barbosa pensa dever haver uma diferenciação entre os chamados
direitos morais do autor e os direitos patrimoniais. Segundo o doutrinador, haveria razão ―para listar
entre os direitos fundamentais o estrato moral dos direitos autorais e de propriedade industrial‖.
Enquanto para os direitos patrimoniais, entende que ou se adota a tese de que não são direitos
fundamentais ou se tem em conta ―as limitações das propriedades em geral- especialmente a do uso
social- além das limitações típicas dos bens imateriais‖28.
É interessante essa posição do doutrinador, pois evidencia a idéia do tratamento diverso que
o ordenamento dá aos dois tipos de direito advindos da propriedade intelectual, em especial no
direito autoral. Com efeito, os direitos morais são aqueles que mais distintamente evocam a origem
em argumentos de direito natural da proteção autoral no sistema utilizado pelo Brasil. Basta notar-se

28
BARBOSA, Denis Borges. Bases constitucionais da propriedade intelectual. p. 8. Disponível em:
<http://denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/bases4.pdf>. Acesso em 17 de Outubro de 2010.
32

que são imprescritíveis e inalienáveis, confundindo-se mesmo com a figura do autor, frutos por
excelência do jusnaturalismo francês. Nem todos são transmissíveis por herança, diga-se de
passagem, pelo seu caráter personalíssimo. Os direitos patrimoniais, por seu turno, prescrevem e
são passíveis de cessão.
Dessa forma, ao menos os direitos morais de autor devem ser tidos como direitos
fundamentais. Até mesmo os mais ferrenhos defensores de uma radical flexibilização dos direitos de
propriedade intelectual, como o Partido Pirata, não questionam tais direitos. Além disso, no entanto,
os direitos patrimoniais sobre a obra também são considerados direitos fundamentais pela sua
posição na Constituição Federal, ainda que de um ponto de vista formal.

3.2 O outro lado da balança: o direito da sociedade ao acesso à cultura

Cultura é termo polissêmico, assumindo significados diversos para a sociedade humana, a


depender do contexto em que se apresenta. Não só, possui significados distintos ao longo do tempo
e a depender de como é estudada. Após analisar longamente os desafios provocados pelas mais
diferentes conceituações de cultura, Allan Rocha conclui que cultura ―é assim encarada como um
sistema de significações mediante o qual uma dada ordem social é comunicada, reproduzida,
vivenciada, e transformada.‖29
Para a salvaguarda da cultura e sua promoção, reserva o ordenamento jurídico brasileiro um
conjunto de direitos assegurados aos cidadãos. Estes são os chamados direitos culturais, que são
direitos difusos não imputáveis de forma isolada a qualquer pessoa, mas de todos e de cada um na
sociedade. Dentre eles, podem-se citar o direito à participação na vida cultural da sociedade, o
direito ao acesso à cultura e o direito à pluralidade cultural.
Os direitos culturais são essenciais para a formação e desenvolvimento integral e sadio da
personalidade humana, configurando um fator insubstituível de inclusão social, na medida em que
ensejam a integração do indivíduo no corpo de realizações da comunidade em que se insere, num
âmbito não apenas local, mas internacional inclusive.
Portanto, constituem os direitos culturais aspectos cruciais da dignidade humana. Sendo
assim, e tendo em conta o duplo caráter de que se revestem os direitos fundamentais, num sentido
formal e material, deve-se concluir que os direitos culturais são direitos fundamentais em seu
sentido material, já que prestam-se à efetivação da dignidade humana, mesmo que não estejam
claramente elencados no rol do artigo 5o da Constituição.

29
SOUZA, Allan Rocha de. Os direitos culturais e as obras audiovisuais cinematográficas: entre a proteção e o
acesso. Rio de Janeiro: tese do curso de pós-graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
2010. p.26
33

Nesse sentido, entendem os doutrinadores brasileiros30 e a legislação pátria, inclusive em


acordos internacionais. A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos aponta para a cultura
como bem da humanidade, assegurando direitos culturais, em seu artigo XXII. 31
Saliente-se a visão de Édis Milaré, para quem se pode falar atualmente em uma visão mais
ampla de meio ambiente, abrangendo ―toda a natureza original (natural) e artificial, bem como os
bens culturais correlatos‖32. Para o autor, portanto, alguns bens culturais, pelo menos aqueles
relacionados às edificações, são passíveis de proteção com todo vigor e presteza associados à
salvaguarda ambiental. Essa relevância acentuada à proteção cultural também é dada pela
Constituição Federal, ao afirmar, em seu artigo ser possível intentar-se ação popular para a defesa
do patrimônio histórico e cultural.
Dentre os chamados direitos culturais está o direito ao acesso à cultura, condição necessária
de todos os demais direitos culturais e do direito à dignidade. Com efeito, o direito ao acesso à
cultura é que vem garantir a possibilidade de aprendizado e usufruto do manancial cultural da
comunidade, a fim de que possa o cidadão posteriormente, com o conhecimento adquirido, produzir
mais cultura. Apenas tendo acesso à cultura, portanto, é que o indivíduo pode participar da vida
cultural.
Ora, que a proteção aos direitos de propriedade intelectual, entre eles os direitos autorais,
gera obstáculos ao acesso à cultura parece claro. Afinal, a faculdade que o detentor de tais direitos
possui de limitar a utilização, modificação e reprodução de conteúdo protegido por outrem é
bastante para excluir a maioria das pessoas na sociedade do acesso ao bem cultural na obra.
Portanto, e tendo em vista que o direito do autor à exploração econômica exclusiva de sua obra,
corolário da faculdade citada, é um direito patrimonial do autor, tido por muitos como direito
fundamental, e assim disposto na Constituição Federal, a questão relevante é saber como identificar
conflitos entre estes dois direitos. Isto é, quando a proteção autoral será demasiadamente excessiva
a ponto de ilegitimamente obstaculizar o acesso à cultura?

3.3 As limitações aos direitos autorais e o direito ao acesso à cultura

O autor não retira sua obra do nada. Ela não surge do vazio, mas dos conhecimentos
previamente adquiridos pelo seu criador e moldados segundo suas crenças e valores. Ora, é
30
Por exemplo: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2006;
SILVA, José Afonso da. Ordenação constitucional da cultura. São Paulo: Malheiros, 2001.
31
Declaração universal dos direitos humanos. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 06 de Novembro de 2010.
32
MILARÉ, Édis. A ação civil pública em defesa do meio ambiente. p. 202. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação civil
pública: lei 7.347/85: reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995.
34

justamente através de sua participação na vida cultural e da assimilação de informações que o autor
adquire os elementos que vai desdobrar na obra que cria.
Assim entendem doutrinadores pátrios, como Daniel Queiroz, que afirma:

(... )o autor bebe na fonte da sociedade para construir sua visão de mundo e adquirir sua aptidão artística.
Daí decorre o fato de o direito de autor não ser um direito absoluto, tendo em vista que à sociedade deve
ser dada uma contrapartida em virtude de haver sido em seu contexto circulante de idéias que o autor teve
a possibilidade de criar. 33

Se é no contexto de uma construção histórica que o autor desenvolve seu trabalho, através
de elementos apreendidos do domínio público estrutural, mas também de obras protegidas por
direito autoral, então é forçoso admitir que uma proteção autoral estendida para além do que é
necessário para o incentivo da cultura prejudicaria a produção de novas obras, pela restrição de uso
de obras antigas por novos criadores, que se veriam, assim, limitados no conhecimento de que
podem se utilizar na produção de mais cultura. Nesse sentido é o entendimento de Lydia Loren,
tratando de copyright, mas numa afirmação que certamente pode ser aproveitada na realidade do
direito brasileiro:

―Entretanto, porque toda obra é inevitavelmente construída sobre trabalhos já existentes, numa extensão
maior ou menor, prover-se um monopólio largo demais irá na verdade prejudicar o desenvolvimento de
novas obras pela limitação ao uso por criadores futuros de trabalhos anteriores. Aqui repousa a tensão
fundamental no Direito de proteção autoral. 34

Ademais, não apenas não devem durar indefinidamente os direitos autorais, mas, durante seu
período de validade, devem eles ser exercidos conforme a finalidade ética que os justifica, qual seja,
o incentivo à atividade criativa. E, para tanto, assumem caráter crucial as limitações aos direitos de
autor e conexos, como forma de balancear a proteção ao autor com o legítimo interesse da
sociedade de usufruir dos bens culturais produzidos. Interesse esse que também vem contribuir para
o fomento da atividade criativa, na medida em que a ampliação do acesso à cultura fornece mais
material aos diversos cidadãos para que produzam mais cultura, num processo em espiral crescente.
Dessa forma, entende Carlos Alberto Bittar, para quem as limitações ao Direito Autoral

33
QUEIROZ, Daniel Pessôa Campello. As limitações aos direitos autorais na legislação brasileira e a questão da cópia
privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1456, 27 jun. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10064>. Acesso em: 20 maio 2010.
34
LOREN, Lydia Pallas. Redefining the market failure approach to fair use in an era of copyright permission systems.
the Journal of Intellectual Property Law, Volume 5, Outono 1997, No. 1. No original: ―However, because any
work inevitably builds on previous works, some to a greater extent than others, providing too large a monopoly will
actually hinder the development of new works by limiting future creators use of earlier works. Herein lies the
fundamental tension in copyright law.‖
35

constituem ―verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da coletividade, de cujo acervo
geral retira elementos para as criações de seu intelecto."35
No entanto, as limitações ao Direito Autoral existentes no ordenamento jurídico brasileiro
são bastante restritas elas mesmas em seu âmbito. O artigo 46 da Lei de Direitos Autorais determina
quais são essas limitações, interpretadas restritivamente segundo a doutrina. Entre elas, na
legislação atual, a mais controversa é, sem dúvida, a que permite "a reprodução, em um só exemplar
de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro".
Percebe-se de pronto a indefinição dos conceitos utilizados. O que vem a ser "pequenos
trechos"? O estabelecimento da expressão "uso privado do copista" significa que apenas o usuário,
em seu isolamento, pode utilizar a obra, ou pode ele copiá-la, por exemplo, para fins educacionais,
contanto que não haja lucro? A determinação da necessidade de não haver intuito de lucro e de que
a cópia seja feita pelo usuário significa que não pode haver a presença de intermediários, como as
reprografias, impossibilitando, assim, ou pelo menos tornando muito mais difícil e onerosa a
reprodução?
Gerou-se, a partir desse quadro, uma duplicidade de visões distintas sobre o assunto. De um
lado, a comunidade acadêmica entende que a lei permite a reprodução de parte da obra, como um
capítulo ou 10% de seu conteúdo, pelo usuário, através, inclusive, de empresas intermediárias,
contanto que ele não aufira lucro, permitindo o uso para atividades didáticas, por exemplo. De outro
lado, as editoras, através da Associação Brasileira de Direitos Reprográficos (ABDR) entendiam
que apenas a cópia feita pelo próprio usuário, sem a presença de intermediários, de parte não
substantiva da obra, como, por exemplo, uma página, era permitida.36
Esse entendimento da ABDR foi motivo para a promoção, em 2005, de uma série de
atuações policiais no campus de várias universidades de grandes cidades, visando ao fechamento de
reprografias lá existentes. Em decorrência, a Universidade de São Paulo buscou regulamentar o
assunto no seu âmbito interno através da Resolução 5213/2005, que estabelecia, em seus artigos 2o
e 3o:

"Artigo 2º - Será permitida a extração de cópias de pequenos trechos como capítulos de livros e artigos de
periódicos ou revistas científicas, mediante solicitação individualizada, sem finalidade de lucro, para uso
do solicitante.
Artigo 3º - As bibliotecas deverão marcar seu acervo com sinais distintivos diferenciando as seguintes
categorias de obras:
I - esgotadas sem republicação há mais de 10 anos;

35
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 121 e
122.
36
CRAVEIRO, Gisele, MACHADO, Jorge, ORTELLADO, Pablo (Org.). O mercado de livros técnicos e científicos
no Brasil: subsídio público e acesso ao conhecimento. Bauru: Canal 6, 2008, p. 15-16.
36

II - estrangeiras indisponíveis no mercado nacional;


III - de domínio público;
IV - nas quais conste expressa autorização para reprodução.
Parágrafo único - De qualquer obra que contenha o sinal distintivo de uma desas categorias será permitida
a reprodução reprográfica integral.‖ 37

A justificação dos artigos supracitados foi da seguinte forma:

―A reprodução destas obras [esgotadas] em sua íntegra, não constitui infringência aos direitos morais de
autor, já que houve uma anterior autorização para sua edição, e fora manifesto o propósito de abertura ao
público. No tocante aos direitos do editor – nas condições descritas acima –, tampouco seriam estes
afetados, já que o potencial de vendas do produto no mercado em nada se ressentiria em vista desta
modalidade de acesso à obra, pois este potencial, uma vez esgotada a tiragem, não mais existe. O mesmo
pode-se dizer no tocante aos direitos econômicos do autor, pois, inexistente no mercado o produto sobre
cuja vendagem incidiria o percentual devido à autoria, não é possível ser tal direito afetado em qualquer
medida. [...]
O mesmo raciocínio acima exposto para as obras esgotadas, é válido para aquelas que não se encontram à
disposição do público consumidor no mercado nacional.‖ 38

A reação das editoras foi imediata. Até mesmo o governo americano foi acionado, para que
incluísse o Brasil num relatório conhecido por Relatório Especial 301, que lista países que devem
sofrer sanções unilateralmente impostas pelos Estados Unidos por violarem direitos comerciais
norte-americanos. Os países que integram esse relatório são indicados pela indústria estadunidense.
Recomendou-se em 2007 a inclusão do Brasil nessa lista. Os comentários sobre a política da USP
foram como se segue:

―Entre os desenvolvimentos mais perturbadores de 2006 está o lançamento e implementação da


Resolução No. 5213/2005, uma norma administrativa da Universidade de São Paulo (USP). Esta norma
permite (1) a cópia reprográfica de partes de livros por copiadoras com fins lucrativos e (2) a cópia de
obras estrangeiras (ou, talvez, todas as obras que não são em língua portuguesa) que ―não estão
disponíveis no mercado brasileiro‖ sem autorização. [...] Essa resolução apresenta diversos problemas em
relação às normas internacionais e deve ser revogada. Instituições com fins lucrativos não devem receber
carte blanche para copiar obras fora dos limites normais do fair use internacional. [...] Autoridades
estatais e nacionais (inclusive o Ministério da Educação) devem tomar medidas para revogar essa
resolução, ou, pelo menos, revisá-la de maneira a compatibilizá-la com as obrigações internacionais do

37
USP. Resolução da reitoria 5213. 18 de maio de 2005, apud CRAVEIRO, Gisele, MACHADO, Jorge,
ORTELLADO, Pablo (Org.). O mercado de livros técnicos e científicos no Brasil: subsídio público e acesso ao
conhecimento. Bauru: Canal 6, 2008, p. 17.
38
USP. Parecer: sugestões para a revisão do parecer normativo CJP 1158/1998. 2005b., apud CRAVEIRO, Gisele,
MACHADO, Jorge, ORTELLADO, Pablo (Org.). O mercado de livros técnicos e científicos no Brasil: subsídio
público e acesso ao conhecimento. Bauru: Canal 6, 2008, p. 17.
37

Brasil sob TRIPs e Berna.‖39

Esse episódio parece ser representativo das pressões inclusive internacionais a que se
submetem as regras de Direito Autoral. Uma simples resolução de uma universidade nacional
buscando regulamentar uma lei imprecisa, com o fito de compatibilizá-la com a promoção da
cultura e do ensino, provocou reação mesmo em outro país como os Estados Unidos e a ameaça
séria de sanções comerciais unilaterais. Isso mesmo considerando, note-se, que a legislação norte-
americana permite, dentre as hipóteses de fair use, como já se apontou, a cópia integral para fins
didáticos, educacionais e de pesquisa, o que fica bem aquém da limitação imposta pela lei brasileira
através da interpretação dada pela resolução mencionada.
Mais importante talvez, porém, mostra como é preciso haver uma lei mais precisa em
Direito Autoral no Brasil e como é importante que esta lei contemple a defesa da cultura nacional
através do estabelecimento de regras mais abrangentes de limitações aos direitos autorais, forma
encontrada pelos ordenamentos que utilizam o sistema francês de Direito Autoral de compatibilizar
a defesa dos autores com os interesses da sociedade.
Essa preocupação já existia desde os primórdios da proteção internacional à propriedade
intelectual. A esse respeito, falava Victor Hugo, ao se referir ao conflito entre interesses individuais
e coletivos quanto a questões de propriedade intelectual:

―O livro, como um livro, pertence ao autor, mas como um pensamento, ele pertence - a palavra não é tão
vasta – ao gênero humano. Todas as inteligências possuem este direito. Se um desses dois direitos, o
direito do escritor e o direito do espírito humano, precisar ser sacrificado, certamente o direito do escritor
seria o escolhido porque o interesse público é a nossa única preocupação, e todos, eu vos digo, devem vir
antes de nós.‖40

39
IIPA. International Intellectual Property Alliance 2007 Special 301 Report. 2007, apud CRAVEIRO, Gisele,
MACHADO, Jorge, ORTELLADO, Pablo (Org.). O mercado de livros técnicos e científicos no Brasil: subsídio
público e acesso ao conhecimento. Bauru: Canal 6, 2008, p. 18.
40
HUGO, Victor. Discours d'ouverture du Congrès littéraire international de 1878. p. 6. Disponível em:
<http://www.inlibroveritas.net/lire/oeuvre1923.html#page_6>. Acesso em: 06 de Novembro de 2010. No original:

―Le livre, comme livre, appartient à l’auteur, mais comme pensée, il appartient—le mot n’est pas trop vaste—au
genre humain. Toutes les intelligences y ont droit. Si l’un des deux droits, le droit de l’écrivain et le droit de l’esprit
38

Sendo assim, parece que as limitações à propriedade intelectual devem ser mecanismo
observado com atenção pelos legisladores, juristas e pela sociedade em geral, pois representam
forma de compatibilização entre dois relevantes fundamentos da sociedade brasileira atual, a
proteção autoral e o direito ao acesso à cultura. O delineamento dessas limitações deve levar em
conta essa sua função normativa, trazendo um equilíbrio entre os dois interesses.
Na busca desse equilíbrio, outro dado a ser observado é a viabilidade da atual política de
direitos autorais na educação, devido aos altos custos advindos da compra de livros em instituições
de ensino. Segundo dados de 2007, nas universidades de São Paulo, do Grupo de Pesquisa em
Políticas Públicas para o Acesso à Informação, em 10 cursos um índice bastante elevado de
estudantes teria sua renda familiar comprometida pela compra de livros universitários exigidos. No
curso de Gerontologia, o custo médio era de R$ 4.417,19 por ano em livros, enquanto por volta de
91,2% dos estudantes tinham renda média familiar inferior a R$5.000,0041.
Outro fator digno de nota trazido pela mesma pesquisa era o a taxa de livros esgotados
exigidos na bibliografia. No curso de Gerontologia, esse percentual chegava a 41,67%. Este índice
era de 51,02% no curso de Ciências de Atividade Física 42. A mesma pesquisa estimou entre 26 e
31% o percentual de livros esgotados adotados em cursos de ensino superior43.
Livros esgotados não podem ser copiados segundo a legislação brasileira, pois não está
presente nenhuma norma autoral que o autorize, nem é essa hipótese de limitação aos direitos
autorais. Donde se conclui que os estudantes acadêmicos brasileiros se vêem privados de cerca de
um quarto dos livros que deveriam utilizar, presumindo o cumprimento da lei, conforme essa
pesquisa. Esses dados mostram a urgência da necessidade de fornecimento de material para os
estudantes. Sem a possibilidade de reprodução de material protegido por direitos autorais, ficaria à
míngua a produção e a educação acadêmica brasileira.
A atual proteção a direitos patrimoniais de autor se termina após 70 anos da morte do autor,
como já dito. Ou seja, se o autor vive 30 anos após criar uma obra, esta só se tornará domínio
público em 100 anos. Muitas obras, porém, deixarão de ser produzidas pela indústria bem antes do
fim desse prazo, por falta de interesse comercial. Nessa situação é que surgem as obras esgotadas.
Esse é uma das polêmicas mais atuais em Direito Autoral e não apenas no Brasil. Basta que

humain, devait être sacrifié, ce serait, certes, le droit de l’écrivain, car l’intérêt public est notre préoccupation
unique, et tous, je le déclare, doivent passer avant nous.‖
41
CRAVEIRO, Gisele, MACHADO, Jorge, ORTELLADO, Pablo (Org.). O mercado de livros técnicos e científicos
no Brasil: subsídio público e acesso ao conhecimento. Bauru: Canal 6, 2008, p. 36.
42
Idem, p. 36.
43
Idem, p. 25.
39

se mostre a posição contundente do partido pirata sobre o tema, no âmbito de uma política
internacional, mas oriundas de preocupações locais da legislação sueca, para que isso fique
evidente:

―O direito autoral foi instituído, na sua origem, para regulamentar o direito do autor de ser reconhecido
como criador da sua obra. Mais tarde, foi ampliado para incluir a cópia comercial da obra e, agora,
restringe inclusive o direito de pessoas privadas e de grupos sem finalidades lucrativas. Isso representa
um deslize inaceitável no desenvolvimento da sociedade. O desenvolvimento econômico e o avanço
tecnológico tiraram do direito autoral as suas virtudes e passaram a garantir injustas vantagens aos
grandes comerciantes, em detrimento dos consumidores e da sociedade como um todo. Milhões de obras
clássicas, de música, de filmes e de artes plásticas, estão reféns de impérios da mídia, sem a procura
suficiente por parte do público alvo, para valerem serem publicadas, mas, potencialmente, lucrativas para
que sejam liberadas a todos. Queremos tornar essas obras livres e acessíveis a todos, antes mesmo que o
celulóide dos filmes seja destruído pela ação do tempo. [sic]‖ 44

Todos os problemas até agora apontados, e outros existentes na atual legislação, como a
impossibilidade jurídica de cópia em bibliotecas para preservação de obras lá existentes sem prévia
autorização; a impossibilidade jurídica de passagem de uma mídia em um suporte para outro, como
na passagem de músicas em um CD para um computador, por exemplo, sem prévia autorização; etc
levaram à sensibilização do Ministério da Cultura, que recentemente pôs em consulta pública
projeto de lei de modificação da Lei nº 9.610 para, dentre outras coisas, que seja possibilitada uma
ampliação das limitações aos direitos autorais.
Saliente-se que, em sede de direito penal, desde 2003 mudanças já tinham ocorrido nesse
sentido. O artigo 184 do Código Penal, que prevê pena de detenção de três meses a um ano àquele
que violar direitos autorais, teve acrescentado o parágrafo 4o, que estabelece a descriminalização do
crime de violação a direitos autorais em caso de cópia em um só exemplar de obra para uso privado
do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. A lei que o modificou foi a lei nº 10.695/2003.

3.4 Colisão entre direitos fundamentais

Em certas ocasiões, é possível notar-se um conflito entre dois direitos tidos por
fundamentais. É o caso do conflito já assinalado entre o direito do autor à exploração econômica
exclusiva de sua obra e o direito da sociedade ao acesso à cultura. Havendo tal conflito, a
composição se dá através do princípio da proporcionalidade.

44
Declaração de princípios. Disponível em: <http://www2.piratpartiet.se/international/portuguese>. Acesso em: 23
de Junho de 2010.
40

Esse é o entendimento de Paulo Bonavides, quando afirma:

"Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é


aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos
fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado.
As Cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já
fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos." 45

É comum, em caso de conflitos entre direitos fundamentais adotar-se uma das seguintes
posições: ou busca-se a conciliação através do prejuízo ao direito de ambas as partes; ou através do
prejuízo ao direito de uma das partes apenas. Nesta última hipótese, destaque-se a possibilidade de
excluir-se por completo a aplicação de um direito quando for incompatível com o outro.
J. J. Canotilho afirma, quanto ao fato de um direito poder prevalecer sobre outro:

"Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos
deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso, de isso ser necessário, na
prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro (D1 P D2). Todavia,
uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de
ponderação se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso
do que o outro (D1 P D2)C, ou seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do
caso (C)"46 (grifos no original).

Em outras palavras, deve o aplicador de direito observar, num eventual conflito entre
direitos fundamentais, a possibilidade de conciliação entre esses direitos, tentando alcançar uma
ponderação entre os interesses opostos. Não sendo isso possível, por serem os direitos
reciprocamente excludentes, deve um prevalecer sobre o outro. Para Canotilho, no entanto, uma
situação como essa só poderia ser verificada num caso concreto, pois somente na situação real
observada é que seria legítimo afirmar ter um direito peso maior que outro. O que guiaria o
aplicador na conciliação, ou na escolha entre direitos conflitantes excludentes, seria o princípio da
proporcionalidade.

45
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 425.
46
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição, Almedina, 2003, p.1274.
41

Conclusão

Parece possível, sim, a flexibilização de direitos econômicos do autor face ao direito da


sociedade ao acesso à cultura. Essa flexibilização pode ou não existir, no entanto, a depender de
cada caso prático. O julgador deve observar a possibilidade de convivência entre os distintos
interesses, orientando-se por uma interpretação que busque a coexistência entre esses interesses da
forma menos lesiva. Se, no entanto, for tão pesado o gravame a que está submetido o interesse de
qualquer dos dois lados, ou dos autores ou da sociedade, pode qualquer um dos direitos ser
integralmente prejudicado ou mesmo excluído, se sua incidência torna impossível a existência do
outro direito. Em todo caso, o norte é o princípio da proporcionalidade, interpretado conforme a
prudência do aplicador do direito, que deve, no entanto, encontrar amparo na situação social, na
realidade em que se encontra, quando de sua decisão.
Se, por um lado, os direitos autorais asseguram um poder aos autores, poder este vendável
em parte e, portanto, convertível em ganhos materiais que ajudam a sustentar a produção
intelectual, certo é que cria um monopólio limitador do acesso a bens culturais por outrem. Essa
dinâmica entre a proteção de um grupo específico, o dos criadores ou autores, e a proteção de toda a
sociedade, aí incluídos os mesmos autores também, sempre foi marcante nas regras de direitos de
propriedade intelectual em sede autoral.
O sistema de direito autoral está já consolidado no Brasil e internacionalmente. Não é a
única forma, no entanto, de proteção autoral, pois convive com o sistema anglo-americano. Isto
deve servir sempre como lembrança de que a proteção autoral não decorre naturalmente da
atividade criativa, mas é fruto de uma concepção legislativa própria e resultado de uma evolução
histórica particular.
Não parece certo dizer-se que o retorno financeiro é o único motor a impulsionar a atividade
criativa, interesse último que se deseja proteger com direitos autorais. Prova suficiente disso são as
produções descompromissadas de diversos autores que disponibilizam sua obra de forma livre, sem
impedimentos para a cópia e modificação, e às vezes mesmo anonimamente. No entanto, parece que
o aspecto econômico da obra é, sim, relevante e os direitos autorais econômicos têm importante
papel para a garantia de satisfação dos interesses de autores.
A proteção do acesso à cultura, por seu turno, é também de grande relevância. Pelo caráter
livre do conhecimento lutam movimentos internacionais de certa abrangência. Autores nacionais e
estrangeiros reconhecem que devem os direitos culturais ser resguardados.
Parece, então, que o direito autoral deve ser mantido, pela sua eficácia e pela sua aplicação
generalizada no contexto atual. Porém, qualquer garantia autoral deve sempre levar em
consideração limites práticos impostos em virtude também da necessidade de fomento à cultura. Se
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os direitos autorais protegem a atividade criativa e a fomentam, o mesmo ocorre com os direitos
culturais, condicionantes, aliás, de qualquer produção intelectual, necessariamente erigida com base
em informações previamente adquiridas e cujo acesso e integridade são assegurados por direitos
culturais.
Portanto, assume especial importância o instituto das limitações aos direitos autorais,
enquanto mecanismo de conciliação de interesses diversos, ambos com eficácia constitucional, o do
autor à exploração econômica exclusiva de sua obra e o da sociedade ao acesso à cultura. O
aplicador do direito deve, então, ter em especial conta o respeito a tais limitações.
Entretanto, se é verdade que as limitações aos direitos autorais constituem um mínimo
reconhecido de concessão a que devem se submeter autores em prol da sociedade, também parece
que nem sempre esse mínimo é suficiente para garantir o respeito ao acesso à cultura. A atual
legislação brasileira sobre a matéria é tão restritiva que carece de eficácia social. Não só, mas, caso
fosse integralmente aplicada, tornaria virtualmente impossível o acesso à cultura de parcela
significativa da população. Preocupante é a ingente dificuldade que teriam estudantes e professores
no âmbito da vida acadêmica como conseqüência dessa aplicação, tornando inviável a educação
superior de grande número de estudantes de baixa renda.
O aplicador do direito deve estar atento a essa realidade e, quando compor conflitos entre
direitos autorais e direitos culturais, deve se orientar pelo princípio da proporcionalidade, fórmula
consagrada de resolução de conflitos reais entre normas. Ora, não parece razoável que a educação
superior de um país seja tão prejudicada que se torne impraticável para um grupo enorme de
estudantes apenas para a satisfação de interesses econômicos particulares de um grupo. Assim,
parece que uma tal situação constitui exemplo prático de área na qual o direito autoral deve ser
flexibilizado, a fim de que atenda seus fins sociais sem prejudicar desnecessariamente outros
direitos reconhecidos.
O debate apresentado é acima de tudo complexo, contudo. Por trás da figura do autor,
escondem-se empresas de grande força com interesses econômicos transnacionais. A polarização do
problema em torno da figura do autor não parece contemplar a realidade num contexto em que a
atuação aparentemente legítima de clarificação do âmbito de uma norma por uma Universidade de
um país gera ameaças sérias de retaliação econômica por parte de outro país, através de reclamações
engendradas por grupos empresariais específicos. O autor é figura frágil que chama à compaixão,
mas é também apenas a parte mais visível de uma questão bem mais profunda.
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