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DIREITO CIVIL I – LINDB E PARTE GERAL


APRESENTAÇÃO.............................................................................................................................. 10
LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DE DIREITO ......................................................................... 11
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 11
2. ESTRUTURA DA LINDB ............................................................................................................ 11
3. VIGÊNCIA DAS NORMAS ......................................................................................................... 12
PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 12
EXISTÊNCIA x VIGÊNCIA .................................................................................................. 13
VACATIO LEGIS ................................................................................................................. 13
CONTAGEM DO PRAZO .................................................................................................... 14
ALTERAÇÕES DURANTE O PERÍDODO DE VACATIO LEGIS ...................................... 14
REVOGAÇÃO ..................................................................................................................... 15
REPRISTINAÇÃO ............................................................................................................... 16
4. OBRIGATORIEDADE DA NORMA ............................................................................................ 16
PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 16
NATUREZA JURÍDICA ....................................................................................................... 17
PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE RELATIVA/MITIGADA .......................................... 17
5. INTEGRAÇÃO DA NORMA ....................................................................................................... 18
PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 18
LACUNA .............................................................................................................................. 18
MÉTODOS DE COLMATAÇÃO .......................................................................................... 19
5.3.1. Analogia ....................................................................................................................... 19
5.3.2. Costumes ..................................................................................................................... 20
5.3.3. Princípios gerais do direito .......................................................................................... 21
5.3.4. Equidade ...................................................................................................................... 22
6. INTERPRETAÇÃO DA NORMA ................................................................................................ 23
PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 23
FORMAS DE INTERPRETAÇÃO ....................................................................................... 23
INTERPRETAÇÃO INTEGRATIVA .................................................................................... 24
7. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO .............................................................................................. 24
PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 24
IRRETROATIVIDADE ......................................................................................................... 25
DIREITO ADQUIRIDO ........................................................................................................ 25
COISA JULGADA................................................................................................................ 25
ATO JURÍDICO PERFEITO ................................................................................................ 26
ULTRATIVIDADE ................................................................................................................ 26
8. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO ............................................................................................ 27
PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 27
REGRA GERAL................................................................................................................... 29
TEORIA DA TERRITORIALIDADE MODERADA/MITIGADA ............................................ 30
EXCEÇÕES À APLICAÇÃO DO ESTATUTO PESSOAL .................................................. 30
REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA ...................... 31
9. SEGURANÇA JURÍDICA E EFICÁCIA NA CRIAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS POR
AGENTES PÚBLICOS....................................................................................................................... 32
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................................. 32
DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS ................................... 32
NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO NA MOTIVAÇÃO .......................................................... 34
DECISÃO INVALIDANTE DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA
ADMINISTRATIVA ......................................................................................................................... 35

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INTERPRETAÇÃO DE NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA ........................................ 36
MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DE EFEITOS.. 37
REVISÃO E ORIENTAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO ....................... 38
COMPROMISSOS .............................................................................................................. 38
COMPENSAÇÃO ................................................................................................................ 39
RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO ................................................................ 39
CONSULTA PÚBLICA ........................................................................................................ 41
10. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS ............................................................................. 41
CONCEITO.......................................................................................................................... 41
CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO ............................................................................... 41
CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS ............................................................................... 41
ANTINOMIAS DE SEGUNDO GRAU ................................................................................. 42
11. FONTES DO DIREITO ........................................................................................................... 42
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................................. 42
FONTE FORMAL PRIMÁRIA.............................................................................................. 44
FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS ................................................................................. 45
11.3.1. Analogia ....................................................................................................................... 45
11.3.2. Costumes ..................................................................................................................... 45
11.3.3. Princípios Gerais do Direito ......................................................................................... 47
FONTES NÃO FORMAIS ................................................................................................... 47
11.4.1. Doutrina ........................................................................................................................ 47
11.4.2. Jurisprudência .............................................................................................................. 47
11.4.3. Equidade ...................................................................................................................... 48
SÚMULA VINCULANTE ..................................................................................................... 49
INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL................................................................................................... 50
1. QUADRO EVOLUTIVO DO DIREITO CIVIL .............................................................................. 50
DO DIREITO ROMANO ATÉ A REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM
CIVIL E PENAL .............................................................................................................................. 50
REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO ............. 50
CONSTITUIÇÃO IMPERIAL E O DIREITO CIVIL .............................................................. 50
CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL ...................................... 51
A NEUTRALIDADE E INDIFERENÇA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS EM
RELAÇÃO AO DIREITO CIVIL ...................................................................................................... 52
PULVERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES PRIVADAS E A PERDA DA REFERÊNCIA ............ 52
2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL ...................................................................... 53
CONCEITO.......................................................................................................................... 53
TÁBUA AXIOLÓGICA ......................................................................................................... 53
CONSTITUCIONALIZAÇÃO x PUBLICIZAÇÃO ................................................................ 53
DIREITO CIVIL MÍNIMO ..................................................................................................... 54
3. CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OS SEUS PARADIGMAS .............................................................. 54
SOCIALIDADE .................................................................................................................... 55
ETICIDADE ......................................................................................................................... 55
OPERABILIDADE ............................................................................................................... 56
4. DISTINÇÕES ENTRE CLÁUSULAS GERAIS E CONCEITOS JURÍDICOS
INDETERMINADOS .......................................................................................................................... 56
5. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS....... 57
6. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS SOCIAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS ..................... 58
7. INCIDÊNCIA DIRETA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO ÂMBITO
DAS RELAÇÕES PRIVADAS............................................................................................................ 59

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STATUS LEGAL.................................................................................................................. 59
STATUS CONSTITUCIONAL ............................................................................................. 60
STATUS SUPRALEGAL ..................................................................................................... 60
8. DIÁLOGO DAS FONTES ........................................................................................................... 60
9. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL ..................................................................... 61
DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................................................................... 64
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..................................................................................................... 64
IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE .................................................. 64
DIFERENÇAS ENTRE PERSONALIDADE E CAPACIDADE ........................................... 64
2. CLÁUSULA GERAL DE PROTEÇÃO À PERSONALIDADE .................................................... 65
3. TÉCNICA DE PONDERAÇÃO ................................................................................................... 66
4. DIREITOS DE PERSONALIDADE VERSUS LIBERDADES PÚBLICAS ................................. 68
5. MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE .......................................... 68
6. MOMENTO EXTINTIVO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE ........................................... 69
7. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................................... 72
8. DIREITOS DA PERSONALIDADE A PESSOA JURÍDICA ....................................................... 72
9. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO
SOCIAL .............................................................................................................................................. 73
10. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES) .......... 74
11. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................. 75
12. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................... 76
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................................. 76
TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ..................................... 77
12.2.1. Considerações ............................................................................................................. 78
12.2.2. Espécies de tutela específica ...................................................................................... 78
12.2.3. Mandado de distanciamento........................................................................................ 78
12.2.4. Possibilidade de prisão ................................................................................................ 79
TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ..................................... 79
TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................ 81
13. DIREITOS DE PERSONALIDADE À INTEGRIDADE FÍSICA ............................................... 81
TUTELA JURÍDICA DO CORPO VIVO .............................................................................. 82
TUTELA JURÍDICA DO CORPO MORTO ......................................................................... 83
LIVRE CONSENTIMENTO INFORMADO (AUTONOMIA DO PACIENTE) ...................... 84
14. DIREITO À HONRA ................................................................................................................ 85
15. DIREITO AO NOME CIVIL ..................................................................................................... 85
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES ......................................................................... 85
ESCOLHA DO NOME ......................................................................................................... 85
ESCOLHA FEITA PELOS PAIS ......................................................................................... 86
ELEMENTOS COMPONENTES ......................................................................................... 87
IMUTABILIDADE RELATIVA .............................................................................................. 88
16. DIREITO À IMAGEM .............................................................................................................. 89
17. DIREITO À PRIVACIDADE .................................................................................................... 91
PESSOA NATURAL .......................................................................................................................... 93
1. PERSONALIDADE JURÍDICA ................................................................................................... 93
2. NASCITURO ............................................................................................................................... 93
TEORIAS EXPLICATIVAS .................................................................................................. 93
DIREITOS DO NASCITURO............................................................................................... 94
PERSONALIDADE JURÍDICA X CAPACIDADE JURÍDICA .............................................. 95
3. CAPACIDADE JURÍDICA........................................................................................................... 95
CONCEITO.......................................................................................................................... 95
TEORIA DAS INCAPACIDADES ........................................................................................ 96

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3.2.1. Incapacidade absoluta ................................................................................................. 96
3.2.2. Incapacidade relativa ................................................................................................... 97
4. EMANCIPAÇÃO ......................................................................................................................... 99
VOLUNTÁRIA.................................................................................................................... 100
JUDICIAL ........................................................................................................................... 101
LEGAL ............................................................................................................................... 101
5. EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL ....................................................................................... 103
AUSÊNCIA ........................................................................................................................ 105
MORTE PRESUMIDA: OUTRAS HIPÓTESES................................................................ 108
COMORIÊNCIA ................................................................................................................. 109
PESSOA JURÍDICA ......................................................................................................................... 110
1. CONCEITO ............................................................................................................................... 110
2. TEORIAS EXPLICATIVAS ....................................................................................................... 110
TEORIA NEGATIVISTA .................................................................................................... 110
TEORIA AFIRMATIVISTA................................................................................................. 110
2.2.1. Teoria da ficção (Savigny) ......................................................................................... 110
2.2.2. Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua) .......................... 111
2.2.3. Teoria da realidade técnica (Ferrara) ........................................................................ 111
3. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS .......................................................................................... 111
4. PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ......................................................................... 111
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 112
SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS .......................................................................... 112
ENTES DESPERSONALIZADOS..................................................................................... 113
5. AUTONONIA PATRIMONIAL ................................................................................................... 114
6. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO ..................................................................... 115
7. FUNDAÇÕES ........................................................................................................................... 116
FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO ............................................................................. 116
FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO ............................................................................ 116
FINALIDADE ..................................................................................................................... 117
ETAPAS PARA CONSTITUIÇÃO DE UMA FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO ........ 117
FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES ................................................................................ 118
ALTERAÇÃO DO ESTATUTO .......................................................................................... 119
8. SOCIEDADES .......................................................................................................................... 119
CONCEITO........................................................................................................................ 119
ESPÉCIES ......................................................................................................................... 120
9. ASSOCIAÇÕES ........................................................................................................................ 121
CONSIDERAÇÕES ........................................................................................................... 121
O ESTATUTO DAS ASSOCIAÇÕES ............................................................................... 122
ASSEMBLEIA GERAL ...................................................................................................... 122
DISSOLUÇÃO DA ASSOCIAÇÃO.................................................................................... 122
EXCLUSÃO DO ASSOCIADO .......................................................................................... 123
10. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA .................................................................................... 123
CONVENCIONAL .............................................................................................................. 123
ADMINISTRATIVA ............................................................................................................ 123
JUDICIAL ........................................................................................................................... 123
11. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ................................................................. 123
HISTÓRICO....................................................................................................................... 124
CONCEITO........................................................................................................................ 124
DESCONSIDERAÇÃO X DESPERSONALIZAÇÃO ........................................................ 124

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DESCONSIDERAÇÃO X DESPERSONALIZAÇÃO X CORRESPONSABILIDADE X
SOLIDARIEDADE ........................................................................................................................ 124
REQUISITOS DA DESCONSIDERAÇÃO ........................................................................ 125
11.5.1. Benefício direito ou indireto ....................................................................................... 126
11.5.2. Desfio de finalidade ................................................................................................... 126
11.5.3. Confusão patrimonial ................................................................................................. 127
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA..................................................................................... 127
DESCONSIDERAÇÃO E GRUPOS ECONÔMICOS ....................................................... 127
DOMICÍLIO....................................................................................................................................... 128
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 128
2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO...................................................................................................... 129
3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA ....................................................................................... 129
4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO .......................................................................................... 130
DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO ............................................................................................... 130
DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO ........................................................................... 130
4.2.1. Domicílio do Incapaz.................................................................................................. 130
4.2.2. Domicílio do Servidor Público .................................................................................... 131
4.2.3. Domicílio do Militar ..................................................................................................... 131
4.2.4. Domicílio do Marítimo (marinha mercante) ............................................................... 131
4.2.5. Preso .......................................................................................................................... 131
DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO ................................................................................................. 131
BENS JURÍDICOS ........................................................................................................................... 132
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 132
2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS ............................................................................ 132
QUANTO À TANGIBILIDADE ........................................................................................... 132
2.1.1. Corpóreos, materiais ou tangíveis ............................................................................. 132
2.1.2. Incorpóreos, imateriais ou intangíveis ....................................................................... 133
QUANTO À MOBILIDADE ................................................................................................ 133
2.2.1. Bens imóveis .............................................................................................................. 133
2.2.2. Bens móveis ............................................................................................................... 136
QUANTO À FUNGIBILIDADE ........................................................................................... 137
2.3.1. Bens fungíveis............................................................................................................ 137
2.3.2. Bens infungíveis ......................................................................................................... 137
QUANTO À CONSUNTIBILIDADE ................................................................................... 138
2.4.1. Bens consumíveis ...................................................................................................... 138
2.4.2. Bens inconsumíveis ................................................................................................... 138
2.4.3. Exemplos.................................................................................................................... 138
QUANTO À DIVISIBILIDADE............................................................................................ 139
2.5.1. Bens divisíveis ........................................................................................................... 139
2.5.2. Bens indivisíveis......................................................................................................... 139
QUANTO À INDIVIDUALIDADE ....................................................................................... 140
2.6.1. Bens singulares.......................................................................................................... 140
2.6.2. Bens coletivos ou universalidades ............................................................................ 140
QUANTO À DEPENDÊNCIA ............................................................................................ 140
2.7.1. Bens principais (ou independentes) .......................................................................... 140
2.7.2. Existem de maneira autônoma e independente, abstrata ou concretamente. ......... 140
1.1.1. Bens acessórios (ou dependentes) ........................................................................... 140
QUANTO AO TITULAR DO DOMÍNIO ............................................................................. 142
2.8.1. Bens particulares ou privados ................................................................................... 143

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2.8.2. Bens públicos ou do Estado ...................................................................................... 143
3. BEM DE FAMÍLIA ..................................................................................................................... 144
HISTÓRICO....................................................................................................................... 144
BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO ..................................................................................... 145
3.2.1. Noções gerais ............................................................................................................ 145
3.2.2. Inalienabilidade relativa ............................................................................................. 145
3.2.3. Impenhorabilidade limitada ........................................................................................ 145
3.2.4. Teto para o bem de família voluntário ....................................................................... 146
3.2.5. Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário .................................. 146
3.2.6. Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do CC. ................................ 146
3.2.7. Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do CC. ............................. 147
1.2. BEM DE FAMÍLIA LEGAL ................................................................................................. 147
TEORIA DO FATO JURÍDICO ........................................................................................................ 148
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 148
SUPORTE FÁTICO ........................................................................................................... 148
1.1.1. Suporte fático hipotético ou abstrato ......................................................................... 148
1.1.2. Suporte fático concreto .............................................................................................. 148
1.1.3. Suporte fático constituído de elementos positivos .................................................... 148
1.1.4. Suporte fático constituído de elementos negativos................................................... 148
A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO .................................................................... 149
1.2.1. Como ocorre a juridicização ...................................................................................... 149
1.2.2. Suporte fático deficiente ............................................................................................ 149
CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA .............................................................................. 150
1.3.1. Juridicização .............................................................................................................. 150
1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade...................................................................................... 150
1.3.3. Invalidação ................................................................................................................. 150
1.3.4. Deseficacização ......................................................................................................... 150
1.3.5. Desjuridicização ......................................................................................................... 150
2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL ..................................................... 151
PLANO DA EXISTÊNCIA .................................................................................................. 151
PLANO DA VALIDADE ..................................................................................................... 151
PLANO DA EFICÁCIA....................................................................................................... 151
3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU .................... 152
ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO) ..................................................................................... 152
ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE) ................................................................................... 153
FATO JURÍDICO STRICTO SENSU ................................................................................ 153
3.3.1. Ordinário..................................................................................................................... 153
3.3.2. Extraodinário .............................................................................................................. 153
ATO-FATO JURÍDICO ...................................................................................................... 153
3.4.1. Espécies de ato-fato jurídico ..................................................................................... 154
ATO JURÍDICO LATO SENSU ......................................................................................... 155
3.5.1. Noções gerais ............................................................................................................ 155
3.5.2. Espécies de atos jurídicos ......................................................................................... 155
ATO JURÍDICO STRICTO SENSU .................................................................................. 156
3.6.1. Noções gerais ............................................................................................................ 156
3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu ........................................................... 156
NEGÓCIO JURÍDICO ....................................................................................................... 157
3.7.1. Noções gerais ............................................................................................................ 157

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3.7.2. Classes de negócios jurídicos ................................................................................... 157
3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico ............................................................. 160
FATO/ATO ILÍCITO ........................................................................................................... 160
TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................. 161
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 161
2. PLANO DE EXISTÊNCIA ......................................................................................................... 161
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE ..................................................................................... 161
AGENTE ............................................................................................................................ 161
OBJETO ............................................................................................................................ 161
FORMA .............................................................................................................................. 161
3. PLANO DE VALIDADE ............................................................................................................. 162
CONCEITO E PRESSUPOSTOS ..................................................................................... 162
OBSERVAÇÕES ............................................................................................................... 163
PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA” ............. 163
4. PLANO DE EFICÁCIA .............................................................................................................. 165
5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................ 165
TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE) ..................................................................... 165
TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO) ........................................................................ 166
6. INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ................................................................. 166
DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................................................ 168
1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA .................................................................................................... 168
2. ERRO ........................................................................................................................................ 168
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ................................................................................. 168
ERRO X VÍCIO REDIBITÓRIO ......................................................................................... 170
ESQUEMA SOBRE ERRO ............................................................................................... 170
3. DOLO ........................................................................................................................................ 171
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ................................................................................. 171
DOLO NEGATIVO ............................................................................................................. 172
DOLO BILATERAL ............................................................................................................ 172
DOLO DE TERCEIROS .................................................................................................... 172
DOLO DO REPRESENTANTE LEGAL OU CONVENCIONAL ....................................... 172
ESQUEMA ......................................................................................................................... 172
4. COAÇÃO .................................................................................................................................. 173
CONCEITO E CARECTERÍSTICAS ................................................................................. 173
COAÇÃO DE TERCEIROS............................................................................................... 173
5. LESÃO ...................................................................................................................................... 174
CONCEITO E PREVISÃO LEGAL.................................................................................... 174
REQUISITOS .................................................................................................................... 175
LESÃO X TEORIA DA IMPREVISÃO ............................................................................... 176
LESÃO CONSUMERISTA ................................................................................................ 176
6. ESTADO DE PERIGO .............................................................................................................. 176
7. SIMULAÇÃO ............................................................................................................................. 178
CONCEITO........................................................................................................................ 178
ESPÉCIES ......................................................................................................................... 178
7.2.1. Simulação absoluta .................................................................................................... 178
7.2.2. Simulação relativa (dissimulação) ............................................................................. 178
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES ................................................................................... 179
8. FRAUDE CONTRA CREDORES ............................................................................................. 180
CONCEITO........................................................................................................................ 180
HIPÓTESES LEGAIS ........................................................................................................ 181

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8.2.1. Negócio de transmissão gratuita de bens (art. 158) ................................................. 181
8.2.2. Perdão fraudulento (remissão fraudulenta de dívida, art. 158). ............................... 181
8.2.3. Negócio jurídico fraudulento oneroso (art. 159 CC).................................................. 181
8.2.4. Antecipação fraudulenta de pagamento feita a um dos credores quirografários (art.
162 CC). .................................................................................................................................... 182
8.2.5. Outorga fraudulenta de garantia de dívida (art. 163 CC) .......................................... 182
AÇÃO E LEGITIMIDADE NA FRAUDE CONTRA CREDORES ...................................... 182
NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA AÇÃO PAULIANA...................................... 183
CONSIDERAÇÃO QUANTO À NATUREZA DA AÇÃO PAULIANA À LUZ DA TEORIA DA
AÇÃO – DIREITOS POTESTATIVOS, AÇÕES CONSTITUTIVAS ............................................ 184
9. RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................. 184
PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO .......................................................................... 186
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 186
2. CONDIÇÃO............................................................................................................................... 186
CONCEITO........................................................................................................................ 186
2.1.1. Futuridade .................................................................................................................. 186
2.1.2. Incerteza..................................................................................................................... 186
CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO ................................................................................... 187
2.2.1. Quanto ao modo de atuação ..................................................................................... 187
2.2.2. Quanto à licitude ........................................................................................................ 188
2.2.3. Quanto a origem ........................................................................................................ 190
3. TERMO ..................................................................................................................................... 190
CONCEITO........................................................................................................................ 190
CARACTERÍSICAS ........................................................................................................... 191
4. MODO OU ENCARGO ............................................................................................................. 192
5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO ....................................................................................... 192
TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................... 194
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 194
2. NULIDADE ABSOLUTA ........................................................................................................... 194
ANÁLISE DO ART. 166 CC .............................................................................................. 194
CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA .......................................................... 195
2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade ........................................................................... 195
2.2.2. Confirmação ............................................................................................................... 196
2.2.3. Efeito ex tunc ............................................................................................................. 196
3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE) ............................................................................. 196
PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 196
CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA ............................................................ 197
3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade ............................................. 197
3.2.2. Prazo decadencial ..................................................................................................... 197
3.2.3. Confirmação ............................................................................................................... 198
3.2.4. Eficácia ex tunc .......................................................................................................... 198
ATO ILÍCITO .................................................................................................................................... 200
1. NOÇÕES GERAIS.................................................................................................................... 200
CONCEITO E EVOLUÇÃO ............................................................................................... 200
SÍNTESE ........................................................................................................................... 200
2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL) ............................................................................................. 201
EFEITO INDENIZANTE .................................................................................................... 201
EFEITO CADUCIFICANTE ............................................................................................... 201
EFEITO INVALIDANTE ..................................................................................................... 201

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 8


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EFEITO AUTORIZANTE ................................................................................................... 202
OUTROS EFEITOS........................................................................................................... 203
3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO ............................................................................................... 203
4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO .............................................................................. 204
ATO ILÍCITO SUBJETIVO ................................................................................................ 204
ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO) .................. 205
SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO ................................................................. 207
4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios)......................................... 207
4.3.2. Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung) ....................................................... 207
4.3.3. “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”....................................................................... 208
4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano)................................................... 209
4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo,
adimplemento fraco ou ruim) .................................................................................................... 209
4.3.6. Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos) .................................... 210
5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC) ................................................................... 210
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ..................................................................................................... 212
1. CONCEITOS............................................................................................................................. 212
PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 212
DECADÊNCIA ................................................................................................................... 212
2. REGRAMENTO ........................................................................................................................ 213
PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 213
CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS ...................................... 213
2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas............................................................................ 213
2.2.2. Causas interruptivas .................................................................................................. 215
ALTERAÇÃO DE PRAZOS............................................................................................... 216
PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC ............................................................................... 216
QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA? ...................................... 217
CONTAGEM DE PRAZO .................................................................................................. 218
O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE? ................................................................ 219
PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA ............................................................................. 219

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 9


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APRESENTAÇÃO

Olá!

Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja


útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de
estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria.

O Caderno Direito Civil I possui como base as aulas do Prof. Flávio Tartuce (G7), do Prof.
Cristiano Chaves (CERS) e do Prof. Pablo Stolze (LFG).

Com o intuito de deixar o material mais completo, utilizados as seguintes fontes


complementares: Manual de Direito Civil – Volume Único 2018 (Cristiano Chaves); Manual de
Direito Civil – Volume Único 2019 (Pablo Stolze).

Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito


(www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de
Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito).
Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da
semana para ler no site do Dizer o Direito.

Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é


necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação.

Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina
+ informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você
faça uma boa prova.

Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante!! As bancas costumam repetir certos temas.

Vamos juntos!! Bons estudos!!

Equipe Cadernos Sistematizados.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 10


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LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DE DIREITO

1. INTRODUÇÃO

Em 1804, foi editado o Código Civil Francês que promoveu inúmeras inovações no
ordenamento jurídico. Contudo, para que fossem efetivadas, editou-se uma Lei de Introdução a fim
de “acomodar” todas as modificações oriundas do novo Código Civil ao ordenamento jurídico
francês.

Como o Código Civil de 1916 possui inspiração no Código Civil Francês, o legislador
brasileiro editou a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) para que todas as inovações trazidas
pela nova codificação fossem compatibilizadas com o sistema jurídico.

Em 2010, por meio da Lei 12.376/10, a Lei de Introdução ao Direito Civil (LICC) passou a
ser chamada de Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), isso porque LICC nunca
introduziu nada ao Código Civil, na verdade a preocupação sempre foi com a própria norma jurídica,
sendo esse o seu objeto de estudo.

A LINDB é um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer ramo


do direito. É, portanto, um código geral sobre a elaboração e aplicação das normas jurídicas, tem
como objetivo: a elaboração, a vigência e a aplicação de leis.

Ressalta-se que independentemente de qual seja o ramo do direito, as normas devem ser
elaboradas e aplicadas conforme LINDB. Por isso, afirma-se que se trata de uma norma de
SOBREDIREITO (lex legum), ou seja, é uma “norma sobre normas”, totalmente autônoma e
independente do CC.

2. ESTRUTURA DA LINDB

Pode-se dividir a estrutura da LINDB em sete partes, observe:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 11


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Vigência da norma Arts. 1º e 2º

Obrigatoriedade
Art. 3º
da norma

Integração da
Art. 4º
norma

Interpretação da
LINDB Art. 5º
norma

Aplicação da lei
Art. 6º
no tempo

Aplicação da lei
Arts. 7º a 19
no espaço

Eficácia na criação
Arts. 20 a 30 (Lei
e na aplicação do
13.655/2018)
direito público

Iremos analisar cada uma das partes, a grande maioria das questões envolvem a literalidade
da LINDB não deixe de fazer uma leitura atenta aos dispositivos legais.

3. VIGÊNCIA DAS NORMAS

PREVISÃO LEGAL

Os arts. 1º e 2º da LINDB tratam sobre a vigência da norma no ordenamento jurídico.


Vejamos:

Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país


quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu
texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores
começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra
a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 12


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§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência.

EXISTÊNCIA x VIGÊNCIA

A existência não se confunde com a vigência, isso porque uma norma passa a existir quando
é promulgada, ocasião em que é considerada formalmente um ato jurídico (não possui
coercibilidade). Por outro lado, para que tenha vigência é necessário um iter legislativo, ou seja, um
lapso temporal para que as pessoas tenham conhecimento acerca do seu conteúdo, da sua
existência.

Em suma:

LAPSO TEMPORAL
PUBLICAÇÃO VIGÊNCIA
(vacatio legis)

VACATIO LEGIS

A vacatio legis consiste no lapso temporal/período de tempo necessário para que as pessoas
tenham conhecimento da existência da nova lei. Após o período de vacatio, a lei passa a vigorar
em todo o país, independentemente se for uma norma de direito material ou uma norma de direito
processual.

Nos termos do art. 8º da LC 95/98, toda norma legal deve, obrigatoriamente, cumprir um
período de vacatio legis, devendo seu prazo ser expresso em número de dias.

LC 95/98 - Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de


modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo
conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua
publicação" para as leis de pequena repercussão.

O período de vacatio legis será, em regra, de 45 dias após a publicação da lei (art. 1º da
LINDB), salvo nos seguintes casos:

• No estrangeiro, quando admitida a lei brasileira, a vigência será de 3 meses (não é 90


dias);

• Quando a lei fixar prazo diverso, é o caso das leis de maior complexidade. Por exemplo,
a vacatio legis no CPC/15 foi de um ano;

• Quando a lei for de pequena repercussão, poderá entrar em vigor na data da sua
publicação.

A Lei 11.441/2007 possibilitou que o divórcio, inventário, partilha e separação pudessem ser
feitos em cartório, cumpridos determinados requisitos, o procedimento deixou de ser judicial para
ser extrajudicial. Apesar da grande repercussão, entrou em vigor na data da sua publicação. Indaga-

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 13


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se: é possível a imposição de alguma sanção, tendo em vista que apenas as leis de pequena
repercussão podem entrar em vigor na data da sua publicação?

Não! Trata-se de uma norma imperfeita, tendo em vista que não há imposição de sanção
em caso de descumprimento. É o próprio legislador que diz se a lei é de pequena repercussão ou
não, ele não criou sanções para quando fosse dito, na nova lei, que ela entraria em vigor no
momento de sua publicação, apesar de não ser de pequena repercussão.

CONTAGEM DO PRAZO

A contagem do prazo da vacatio legis está disciplinada no art. 8º, §1º da LC 95/98, in verbis:

LC 95/98 – Art. 8º, § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis
que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da
publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à
sua consumação integral

Trata-se de uma regra autônoma/própria, inclui-se o primeiro e o último dia, entrando a lei
em vigor no dia subsequente a consumação integral do prazo. Segundo a doutrina, não importa se
o último dia for feriado ou final de semana, a norma entrará em vigor mesmo assim, ou seja, a data
não é prorrogada para o dia seguinte.

Contudo, nem sempre a vacatio legis é estabelecida em dia (por exemplo, CC/02 e CPC/15,
o prazo foi de 1 ano), de modo que nesses casos também será possível a aplicação da regra do
§1º do art. 8º da LC 95/98.

O CPC/15 que foi publicado em 17 de março de 2015, entrou em vigor no dia 18 de março
de 2016, data que foi fixada pelo STJ. Segundo Flávio Tartuce, “a Lei nº 810/49 define o ano civil
como sendo o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do
ano seguinte. Ou seja, o ano civil, no caso em exame, iria de 17 de março de 2015 a 17 de março
de 2016. E assim, aplicando o dispositivo da lei complementar que manda incluir na contagem a
data da publicação e a do último dia do prazo, entrando a lei em vigor no primeiro dia subsequente,
poder-se concluir que o Código entrará em vigor em 18 de março de 2016”

Observações:

a) É importante perceber que todas essas regras, que emanam do art. 8º, LC 95/98, fizeram com
que o art. 1º, LINDB, se tornasse subsidiário. Isto, porque só utilizaremos o prazo do art. 1º quando
o legislador não tiver estabelecido um prazo de vacatio legis expresso e não se tratar de uma lei de
pequena repercussão.

b) Tudo que foi visto acima somente se aplica às normas legais. As normas jurídicas administrativas
(portarias, decretos, regulamentos, resoluções) sempre entrarão em vigor na data de sua publicação
(Decreto nº 572/1890).

ALTERAÇÕES DURANTE O PERÍDODO DE VACATIO LEGIS

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 14


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Durante o período de vacatio legis poderá haver republicação da lei, seja para modificar ou
fazer eventuais correções. Neste caso, o prazo de vacatio legis volta a correr do zero somente para
a parte que foi corrigida.

O prazo de vacatio legis, portanto, reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não
para as demais, que continuam contando o prazo normalmente.

Art. 1º, §3º, LINDB → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos
parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Art. 1º, §4º, LINDB → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se


lei nova.

REVOGAÇÃO

Uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que
venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue. Aplica-se, aqui, o princípio da continuidade.

Art. 2º, LINDB → não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até
que outra a modifique ou revogue.
§1º → a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.

O art. 9º da LC 95/98 estabeleceu que a revogação das normas preferencialmente deve ser
expressa. Sendo assim, toda vez que for editada uma nova lei, essa deverá indicar de forma
expressa quais os dispositivos legais foram revogados por ela.

Art. 9º, LC 95/98 → a cláusula de revogação deverá enumerar,


expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Tal regra não se aplica às leis temporárias, pois elas cessam ao alcançar o termo indicado.
Quando o legislador não revogar expressamente os dispositivos legais, será aplicada a regra de
que fica revogado tudo aquilo que for contrário à nova lei.

O Direito Brasileiro (STJ é firme nesse sentindo) não admite o desuetudo, que é a revogação
da lei pelos costumes (uma lei que não conseguiu “pegar”, por exemplo), mesmo quanto às leis que
não são respeitadas ou observadas.

Lembre-se: a revogação necessariamente se dará por outra lei que revogará expressa ou
tacitamente, no todo ou em parte a lei antiga.

Destaca-se, ainda, que a revogação é gênero da qual ab-rogação (revogação total da lei) e
derrogação (revogação parcial da lei) são espécies.

Por fim, importante consignar que, conforme o do §2º do art. 2º da LINDB, uma lei nova, que
trate da mesma matéria de lei anterior, e que traga disposições que estejam ao lado (a par) da outra
lei, não revoga a lei anterior, será utilizada conjuntamente.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 15


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Art. 2º, § 2º, LINDB → a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

REPRISTINAÇÃO

Trata-se do restabelecimento dos efeitos de uma lei, que foi revogada, pela revogação da
lei revogadora. Em regra, não é aceita, conforme prevê o art. 2º, § 3º da LINDB, in verbis:

Art. 2º, § 3º → salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura


por ter a lei revogadora perdido a vigência.

LEI A LEI B LEI C

A Lei A foi revogada pela Lei B. Posteriormente, editou-se a Lei C que revogou a Lei B.
Contudo, o fato de a Lei B ter sido revogada não restaura os efeitos da Lei A, salvo se houver
expressa previsão legal.

Importante consignar que repristinação não se confunde com os efeitos repristinatórios


(decorrentes do controle de constitucionalidade).

Neste caso, há uma Lei A que é revogada por uma Lei B, a qual é suspensa em uma decisão
do STF proferida em uma ADI, através de medida cautelar por exemplo. Aqui, a Lei A
automaticamente restaura a sua eficácia, salvo previsão expressa em sentido contrário. É tácito,
pois a decisão do STF não menciona o efeito repristinatório.

No caso de decisão de mérito, a ideia é basicamente a mesma. Lei A é revogada por uma
Lei B, esta é objeto de ADI, sendo declarada inconstitucional em uma decisão de mérito. Como a
natureza do ato inconstitucional é de um ato nulo, significa que já nasceu com vício de origem,
portanto, não poderia ter revogado a lei A que volta a produzir efeitos novamente. Apenas, quando
houver modulação temporal dos efeitos, não se aplica.

Em suma, toda vez que o STF proferir uma decisão de mérito, em controle abstrato,
declarando uma lei inconstitucional, não havendo modulação de efeitos (efeito ex nunc ou
prospectivo), a inconstitucionalidade será desde a origem da lei, terá efeito retroativos (ex tunc),
assim não poderia ter revogado uma lei válida, que voltará a produzir efeitos.

4. OBRIGATORIEDADE DA NORMA

PREVISÃO LEGAL

Observe a redação do art. 3º da LINDB:

Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 16


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O disposto consagra a presunção de que todas as pessoas conheçam a lei. Por isso, a
LINDB cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua
incidência.

NATUREZA JURÍDICA

A respeito da obrigatoriedade de conhecimento da norma existem três correntes:

• 1ª C – Ficção: há ficção de que todos conhecem a lei.

• 2ª C – Presunção: legislador presume, de forma absoluta, que todos conhecem a lei.

• 3ª C (prevalece) – Necessidade Social (Zeno Veloso, Maria Helena Diniz, Flávio


Tartuce): há uma necessidade social de que todos conheçam as leis.

Consoante Zeno Veloso: “o legislador não seria estúpido de pensar que todos conheçam as
leis. Num país em que há excesso legislativo, uma superprodução de leis que a todos atormenta
assombra e confunde, sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias, presumir que
todas as leis são conhecidas por todos”.

PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE RELATIVA/MITIGADA

A presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que existem situações
excepcionais, expressamente previstas, em lei em que se admite a alegação de erro de direito
(apenas nos casos previstos em lei).

A maioria dos casos de erro de direito estão previstos no Direito Penal, a exemplo do erro
de proibição (art. 21 do CP), podendo, inclusive, ser uma causa atenuante de pena (art. 65, II do
CP). Por outro lado, no Direito Civil há apenas DOIS casos em que se permite a alegação de erro
de direito, quais sejam:

a) Casamento putativo (art. 1.561, CC): no caso de casamento nulo ou anulável celebrado
com boa-fé, os efeitos do ato serão ser preservados em relação aos filhos.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por


ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz
todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os
seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Imagine, por exemplo, o casamento de “A” com “B”, sua irmã. Teremos:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 17


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Erro de fato Erro de direito

"A" sabia que "B" era


sua irmã, mas
"A" não sabia que "B" desconhecia que o
era sua irmã casamento entre irmãos
era proibido

Ressalta-se que a boa-fé é imprescindível para que se caracterize o erro de direito.

b) Erro como vício de vontade no negócio jurídico (art. 139, III, CC): esse erro pode ser
alegado para o desfazimento do negócio jurídico.

Art. 139. O erro é substancial quando:


III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo
único ou principal do negócio jurídico.

Ocorre, por exemplo, quando “A”, que mora em Curitiba/PR, compra um terreno em
Petrópolis/RJ, sem saber que o local foi afetado para o uso público, por Lei Municipal.

Por fim, importante destacar que o art. 139, inciso III, não revogou o art. 3º da LINDB, já foi
objeto de questão.

5. INTEGRAÇÃO DA NORMA

PREVISÃO LEGAL

O art. 4º da LINDB prevê a integração (colmatar/preencher lacunas) da norma, ou seja, a


forma pela qual o juiz ira complementar a norma nos casos em que o legislador não previu as
possíveis situações no mundo fático.

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Esse dispositivo traz um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim,
o juiz deve se valer dessa ordem e somente dos critérios integrativos colocados no dispositivo
(doutrina clássica).

LACUNA

Diante de uma lacuna (omissão), o juiz irá utilizar os métodos de colmatação que veremos
abaixo. Antes, contudo, é importante destacar que a lacuna se refere apenas à lei, um vez que o
ordenamento jurídico é completo (tanto que se criou os métodos de integração da norma).

Salienta-se que o ordenamento jurídico brasileiro veda o non liquet, ou seja, o juiz não
poderá se eximir de dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma. Como visto,
nos casos de lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma (colmatará o vazio).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 18


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Contudo, em quatro casos, o juiz poderá determinar à parte interessada que faça prova da
existência e vigência da lei alegada, são eles:

• Direito Municipal (fora da sua jurisdição);

• Direito Estadual (fora da sua jurisdição);

• Direito Estrangeiro;

• Direito Consuetudinário.

Por fim, trazemos a classificação de Maria Helena Diniz acerca das espécies de lacunas
existentes. Observe:

•Ausência TOTAL de norma para um caso concreto


Lacuna Normativa

•Presença de norma para o caso concreto, mas sem eficácia


Lacuna Ontológica social

•Presença de normar para o caso concreto, mas sua aplicação é


Lacuna Axiológica insatisfatória ou injusta

Lacuna de Conlito ou •Choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução


Antinomia no caso concreto

MÉTODOS DE COLMATAÇÃO

Na integração da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios
gerais de direito, devendo utilizar esses métodos na ordem apresentada no art. 4º da LINDB, que
estabeleceu um rol taxativo e preferencial.

OBS.: a doutrina moderna contesta a obrigatoriedade de aplicar os métodos de colmatação na exata


ordem do art. 4º, principalmente no que concerne aos princípios constitucionais (Tepedino e
Tartuce). A ordem não precisa ser obrigatoriamente seguida, porquanto os princípios constitucionais
têm prioridade de aplicação, já que com a CF/88 houve uma transposição dos Princípios
Constitucionais.

5.3.1. Analogia

É o primeiro mecanismo de integração, preenche-se a lacuna através da comparação. Em


outras palavras, por meio da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei,
com outra, já contemplada em lei.

Possui como fundamento a igualdade jurídica, podendo ser de duas formas:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 19


.

Analogia legis Analogia iuris

O juiz compara um caso, não previsto em lei, O juiz compara o caso, sem previsão legal, com
com uma hipótese contemplada na legislação. todo o sistema jurídico.

A lacuna será integrada comparando-se uma A lacuna será integrada por meio da
situação atípica (não prevista em lei) com comparação de uma situação não prevista em
outra situção especificamente prevista na lei com os valores do sistema e não com um
legislação (típica) dispositivo legal.

Obs.: não se admite analogia em sede de Direito Penal nem de Direito Tributário, salvo em favor da
parte (ou seja, não existe analogia para prejudicar o réu ou o contribuinte).

Pertinente, ainda, diferenciarmos a analogia da interpretação extensiva. Observe:

Analogia Interpretação extensiva

Apenas amplia-se o sentindo da


Rompe-se com os limites do que está
norma, havendo subsunção
previsto na norma (INTEGRAÇÃO)
(CONHECIMENTO)

Por fim, normas de exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva. Por exemplo,
a compra e venda entre ascendentes e descentes é anulável, salvo quando houver autorização dos
demais (art. 496 do CC). Contudo, um pai pode hipotecar um imóvel a um filho sem a autorização
dos demais, pois a lei somente exige autorização para a venda. Perceba, portanto, que a regra do
art. 496 do CC, por ser uma norma de exceção, não pode ser aplicada por analogia à hipoteca.

5.3.2. Costumes

Trata-se do uso reiterado de uma comunidade, seu conteúdo deve ser lícito e possuir
relevância jurídica. Dividem-se em três espécies, vejamos:

•Nascem confrontando a lei.


Costume contra legem •Não são admitidos.

•Estão de acordo com a lei, a sua utilização é expressa (art. 445, §2º
do CC).
Costume secundum legem •Não se trata de hipótese de integração, uma vez que a própria
norma determina o seu uso.
•É caso de subsunção

•Não estão previstos em lei, utiliza-se para o preenchimento


Costume praeter legem de lacunas
•É a única forma de costumes que serve para a colmatação.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 20


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Salienta-se que, para que seja aplicado o costume como forme de integração, é necessário
o preenchimento dos seguintes requisitos:

• Continuidade

• Uniformidade

• Diuturnidade

• Moralidade

• Obrigatoriedade

Assim, é necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua
prática durante um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de imprescindível norma
costumeira.

Por fim, vale lembrar que existe o COSTUME JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo
maior exemplo são as súmulas dos Tribunais Superiores.

5.3.3. Princípios gerais do direito

Os princípios gerais do direito referem-se aos seguintes postulados universais:

• Não lesar ninguém;

• Dar a cada um o que é seu;

• Viver honestamente.

Os princípios possuem um papel quaternário, eis que só se decide com base neles se o juiz
não conseguiu decidir com base na lei, na analogia e nos costumes.

Alguns doutrinadores entendem que o art. 4º da LINDB foi revogado porque o princípio
possui densidade normativa, não podendo ter papel quaternário. Segundo a doutrina majoritária, o
artigo não foi revogado porque precisamos nos lembrar que os princípios normas. Observe:

Norma- Norma- Norma


Regra Princípio Jurídica

A fórmula acima revela que todo princípio tem força normativa. Sendo assim, como se
poderia dizer que os princípios têm papel secundário, e pior, quaternário? Em verdade, o que
precisamos perceber é que existem dois diferentes tipos de princípios: princípios fundamentais e
princípios informativos (ou gerais).

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS OU INSTITUCIONAIS: correspondem às opções do


sistema, ou seja, a opção do sistema por este ou aquele valor. Logo, os princípios fundamentais
possuem força normativa, exatamente na medida em que obrigam. São, portanto, as opções
valorativas de cada sistema.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 21


.
PRINCÍPIOS GERAIS/INFORMATIVOS: são meras recomendações, têm caráter
propositivo, e são universais. Portanto, não possuem força normativa porque só servem para
desempate.

Enquanto os princípios fundamentais correspondem a uma opção de um sistema, os


princípios informativos são universais. Diante dessas considerações, devemos ler o art. 4º com
algumas modificações: onde está escrito quando a lei for omissa, deveríamos escrever quando a
NORMA JURÍDICA FOR OMISSA, pois a norma jurídica pode ser a norma-regra ou a norma-
princípio, e este princípio dito aqui é o princípio fundamental.

Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa ( =quando a norma jurídica for
omissa), o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.

Além disso, os princípios referidos no dispositivo seriam os princípios INFORMATIVOS


apenas. E sendo assim, o art. 4º da LINDB não violaria a força normativa dos princípios
fundamentais.

Perceba, por fim, que o art. 4º deixa clara a inexistência de regra de subsunção, pois o juiz
realiza a atividade de interpretação tão somente, e não mais a subsunção.

5.3.4. Equidade

Excepcionalmente, o ordenamento jurídico admite a utilização da equidade como meio de


integração (apenas nos casos em que houver previsão legal).

Entende-se por equidade a busca do bom, do equilíbrio, da justiça equitativa (nem tanto o
mar, nem tanto a terra). Note que o conceito de equidade é aberto, vago, altamente subjetivista,
não podendo ser utilizada em qualquer caso.

Às vezes, é a própria lei que estabelece o critério de equidade (equidade legal), mas poderá
também o juiz estabelecer (equidade judicial).

Exemplos:

Art. 7º, CDC → os direitos previstos neste código não excluem outros
decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja
signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos
princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

NCPC Art. 85, § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o
valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos
incisos do § 2º.

A CLT também permite o uso de equidade. Igualmente, a lei de alimentos prevê que o juiz
fixará o percentual de alimentos por equidade.

Ademais, há no Código Civil exemplos de equidade, vejamos:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 22


.
• Redução equitativa da cláusula penal (multa), quando o devedor já cumpriu em parte a
obrigação ou quando a cláusula se apresenta abusiva.

Art. 413, CC → a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se


a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negócio.

• O juiz também pode reduzir equitativamente o quantum indenizatório sempre que


perceber um desequilíbrio entre o grau de culpa e a extensão do dano (isto não poderá
ocorrer nos casos de responsabilidade objetiva, pois nestes não se discute culpa).

Art. 944, §único, CC → se houver excessiva desproporção entre a gravidade


da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

6. INTERPRETAÇÃO DA NORMA

PREVISÃO LEGAL

O art. 5º da LINDB consagra o modo que a norma deve ser interpretada. Observe:

Art. 5º, LINDB → na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum.

A interpretação (buscar o alcance e o sentido) não se confunde com integração (preencher


uma lacuna). Logo, a atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o alcance de uma
norma que já existe.

O art. 5º consagra que em toda interpretação devem ser respeitados os fins sociais a que
se dirige a norma. Perceba, portanto, que toda interpretação é sociológica e teleológica. Em outras
palavras, em toda interpretação, deve-se ter presente o impacto que a norma terá em uma
comunidade.

Por exemplo, a prova do tempo de serviço de atividade rural deve ser feita através de
documentos e não por meio exclusivamente testemunhal. Contudo, nos casos em que o trabalhador
rural não tem como provar através da prova documental, irá se admitir a prova exclusivamente por
testemunha desde que esta seja idônea, buscando um fim social.

FORMAS DE INTERPRETAÇÃO

Ao realizar a interpretação da norma, podemos chegar a um resultado ampliativo, restritivo


ou declarativo.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 23


.
Interpretação •Norma que diga respeito aos direitos individuais (art. 5º da CF) ou
sociais (art. 7º da CF) deve ser interpretada de forma ampliativa
Ampliativa

Interpretação •Por conta do princípio da legalidade, as normas de Direito


Administrativo possuem um interpretação declarativa.
Declaratória

Interpretação •Normas que estabeleçam privilégios, sanções, renúncia, fiança e


aval devem ser interpretadas de forma restritiva.
Restritiva

A propósito, veja-se o art. 819, CC/02:

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

E mais, a Súmula 214, STJ dispõe que o fiador, na locação, não responde por obrigações
resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

STJ Súmula 214 O fiador na locação não responde por obrigações


resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

INTERPRETAÇÃO INTEGRATIVA

Na vigência de um contrato podem surgir situações imprevistas pelas partes que não serão
solucionadas através de uma simples interpretação das cláusulas ou disposições do contrato.
Nessas situações, passa a existir então uma atividade psíquica diferente da do hermeneuta, ou
seja, surgem a interpretação integrativa e a integração propriamente dita do contrato.

Na interpretação integrativa, mesmo havendo pontos omissos no contrato, a intenção dos


contratantes deve surgir da ideia geral, ou seja, do espírito do contrato, obedecendo aos princípios
da boa-fé, dos usos sociais, do que já foi cumprido pelas partes. Assim, o intérprete poderá concluir,
de acordo com as entrelinhas do contrato, o que foi desejado pelos contratantes. Desse modo,
exemplificando, se os contratantes estabeleceram para os pagamentos parcelados, um índice de
correção monetária, e esse índice deixou de existir, o intérprete pode encontrar outro índice
substitutivo ou próximo daquele que deixou de existir, para ser aplicado no contrato, ainda que
assim não esteja expresso no contrato, porque a equidade e o princípio da boa-fé regem os
contratos e determinam que não haja enriquecimento ilícito ou injusto, diante da desvalorização da
moeda.

7. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

PREVISÃO LEGAL

Encontra-se previsto no art. 6º da LINDB e, também, no art. 5º, XXXVI da CF. Vejamos:

Art. 6º, LINDB → a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 24


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Art. 5º, XXXVI, CF → a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.

IRRETROATIVIDADE

É certo que toda lei se destina aos fatos presentes e futuros, mas não aos passados. No
Direito Brasileiro, portanto, consagrou-se a regra da irretroatividade das leis, de modo que as leis
novas não alcançam os fatos pretéritos. A regra da irretroatividade é aplicável inclusive às normas
jurídicas de ordem pública.

Admitem-se, excepcionalmente, efeitos retroativos da lei quando presentes dois requisitos,


quais sejam:

a) Expressa disposição neste sentido, é preciso que a lei diga que produzirá efeitos
retroativos.

b) A retroação não prejudique o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.

DIREITO ADQUIRIDO

É aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção exclusivamente


patrimonialista, de modo que não há direito adquirido personalíssimo. Todo direito adquirido é
patrimonial.

Art. 6º, §2º, LINDB → consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu
titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do
exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a
arbítrio de outrem.

Além disso, não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte, pois ele instala uma
nova ordem jurídica, sendo que tudo que lhe é incompatível é repelido.

Segundo Daniel Sarmento (citado por Flávio Tartuce, p. 30), “verifica-se hoje uma mitigação
da ideia de direito adquirido. Tal direito não pode ser levado ao extremo, sob pena de gerar
injustiças. A segurança jurídica é um valor importante no Estado Democrático de Direito, mas não
é o único valor e nem mesmo o mais importante. Se a segurança jurídica for protegida ao máximo,
provavelmente o preço que se terá de pagar será um comprometimento na tutela da justiça e da
igualdade substancial. Assim, a segurança jurídica, que no Estado Liberal era mais identificada com
a proteção da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal, caminha para uma
segurança contra os infortúnios da vida; para uma segurança como garantia de direitos sociais
básicos para os excluídos; e até para a segurança em face das novas tecnologias e riscos
ecológicos da chamada “sociedade de risco”.

COISA JULGADA

É a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual não
cabe mais impugnação dentro dos mesmos autos.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 25


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Art. 6º, §3º, LINDB → chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão
judicial de que já não caiba recurso.

Pode haver coisa julgada de decisão interlocutória, desde que ela aprecie o mérito e não
seja impugnada (exemplo: concessão de tutela de parcela incontroversa do pedido).

A coisa julgada não pode violar outra questão em que já se decidiu pela
inconstitucionalidade. Hoje já se fala, inclusive, na relativização da coisa julgada – investigação de
paternidade (DNA)

ATO JURÍDICO PERFEITO

É o ato pronto e acabado, já tendo exaurido seus efeitos. O ato jurídico perfeito não mais
produz efeitos. Ele é a antítese das relações continuativas, pois estas são as que perpassam no
tempo (iniciam sob a égide de uma lei e continuam após o início de uma nova lei).

Art. 6º, §1º, LINDB → reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo
a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

O ato jurídico perfeito não pode ser atingido pelos efeitos de uma lei nova, pois ele não mais
produz efeitos.

As relações continuativas podem ser atingidas pela lei nova? O casamento, assim como o
contrato, são exemplos de relações continuativas.

O casamento celebrado sob a égide do CC/16, que atravessou o tempo, está sob a égide
do CC/02 ou permanece sofrendo os efeitos do CC/16? No que tange às relações continuativas a
regra é de que a sua existência e a sua validade ficam submetidas à lei em que foi celebrado o ato,
mas a eficácia submete-se à regra da lei nova. Assim, a existência e a validade ficam na lei de
origem (lei da data de celebração) e a eficácia submete-se à lei nova.

Exemplo: as pessoas que se casaram sob a égide do CC/16 não podiam mudar seu regime
de bens, mas quem casa agora pode.

Art. 2039, CC → O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência


do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele
estabelecido.

Como a mudança do regime diz respeito a eficácia do ato, podemos concluir que as pessoas
casadas sob a égide do CC/16 podem sim alterar seu regime de bens (Maria Berenice Dias; STJ,
REsp 821.807/PR, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi).

ULTRATIVIDADE

É o fenômeno através do qual uma lei, já revogada, produz efeitos mesmo após a sua
revogação. Inúmeros são os exemplos de ultratividade vindos do Direito Penal, como é o caso da
norma penal mais benéfica.

No Direito Civil é bem mais rara a hipótese de ultratividade, mas ocorre, por exemplo, no
direito de sucessão, a exemplo do princípio da saisine.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 26


.
Sendo assim, a pessoa que morreu à época do CC/16, mas tendo a abertura da sucessão
se dado após a vigência do CC/02, terá a sucessão regulada pelas novas regras da lei civil.

Súmula 112, STF → o imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela


alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

8. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO

PREVISÃO LEGAL

Os arts. 7º a 19 da LINDB regulam a aplicação da lei no espaço. Observe os dispositivos


legais:

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre


o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família.
§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira
quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade
do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio
conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante
expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do
decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de
comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da
sentença (não mais depende de prazo, conforme entende o STJ ), salvo se
houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a
homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições
estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior
Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a
requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de
homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de
que passem a produzir todos os efeitos legais.
§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se
ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos
incapazes sob sua guarda.
§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no
lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes,


aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 27


.
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário,
quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para
outros lugares.
§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja
posse se encontre a coisa apenhada.

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em


que se constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de
forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada
pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de
quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal
do de cujus
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para
suceder.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as


sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se
constituírem.
§ 1º Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou
estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo
Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer
natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções
públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de
desapropriação.
§ 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios
necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes
consulares.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu


domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações
relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e
segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas
por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao
objeto das diligências.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que
nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os
tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 28


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Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a
invoca prova do texto e da vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que


reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias
para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a
lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se
qualquer remissão por ela feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades


consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de
Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito
dos filhos de brasileiros ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.
§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a
separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais
quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as
disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão
alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome
de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído,
que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as
partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio,
não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura
pública

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e


celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de
4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.
Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido
recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do
mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em
90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei.

REGRA GERAL

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 29


.
Dentro do território brasileiro aplica-se, obviamente, a lei brasileira. Contudo, a própria
LINDB, em situações excepcionais, admite a aplicação de lei estrangeira dentro do território
nacional (territorialidade mitigada/moderada)

TEORIA DA TERRITORIALIDADE MODERADA/MITIGADA

Ao prever que em determinados casos seja possível a aplicação de lei estrangeira dentro do
território nacional, o Brasil adotou a Teoria da Territorialidade Moderada/Mitigada. Contudo, para
que seja possível tal aplicação, é preciso que haja uma regra de conexão, sendo chamada de
estatuto pessoal, pois se aplica a lei do domicílio do interessado.

A lei do domicílio do interessado (estatuto pessoal), de acordo com a LINDB, será aplicada
em sete hipóteses. Vejamos:

1) Nome

2) Personalidade

3) Capacidade

4) Direito de família

5) Bens móveis que o interessado traz consigo

6) Penhor

7) Capacidade postulatória

A aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional.


Essa é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Sendo assim, só se pode aplicar
uma lei estrangeira ao território nacional se ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até
mesmo atentar contra a soberania nacional se assim não fosse.

Exemplo: o árabe não pode se casar mais de uma vez no Brasil, ainda que em seu país de
origem se admitam três casamentos.

EXCEÇÕES À APLICAÇÃO DO ESTATUTO PESSOAL

Existem três casos em que a LINDB admite a aplicação da lei estrangeira sem a aplicação
do estatuto pessoal, ou seja, a aplicação da lei estrangeira tem regra especifica que não obedece
ao domicílio do interessado.

1) Conflito sobre bens imóveis

Aplica-se a lei do lugar em que está situado o imóvel.

Exemplo: juiz na fronteira do Brasil com Uruguai vai julgar uma execução hipotecária de um
bem que está no Uruguai, julgando a execução com base na lei uruguaia, pois é local e que está o
imóvel.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 30


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CPC/2015 Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão
de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

2) Lei sucessória mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos.

Exemplo: estrangeiro que faleceu deixando bens no Brasil. Estes bens situados no Brasil só
podem ser partilhados pela Justiça Brasileira. Como Portugal tem leis mais favoráveis no Direito
Sucessório, utilizar-se-á a lei portuguesa.

3) Lugar da obrigação

No caso de contratos internacionais se aplica a lei de residência do proponente.

Art. 9º, §2º, LINDB → a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída


no lugar em que RESIDIR o proponente.

Já em relação aos contratos internos aplica-se a lei do lugar onde foi feita a proposta.

Art. 435, CC → reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi


PROPOSTO.

REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

A decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro também podem
ser cumpridos no Brasil desde que se submetam a homologação no STJ. Assim, essas medidas,
para que sejam cumpridos no Brasil, pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar o seu
cumprimento. E uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um juiz
federal de 1º grau.

Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral
estrangeiro, é preciso que estejam presentes dois requisitos:

a) Filtragem constitucional: só podem ser cumpridas as sentenças que sejam compatíveis


com o nosso ordenamento jurídico.

b) Cumprimento das formalidades processuais do art. 963 do CPC, dentre as quais se


encontra a necessidade de ouvida do MP.

CPC/2015 Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da


decisão:
I - ser proferida por autoridade competente;
II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;
III - ser eficaz no país em que foi proferida;
IV - não ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense
prevista em tratado;
VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.
Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias,
observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962,
§ 2º.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 31


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O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática. Ressalta-se que, com o
CPC/15, a sentença estrangeira de divórcio consensual produzirá efeitos no Brasil,
independentemente, da homologação pelo STJ.

Art. 961, § 5º A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos


no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de
Justiça.

Ademais, o CPC/15 afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo
Superior Tribunal de Justiça – decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por
carta rogatória sem necessidade de homologação pelo STJ.

Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de


medida de urgência.
§ 1º A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de
medida de urgência dar-se-á por carta rogatória.
§ 2º A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser
executada, desde que garantido o contraditório em momento posterior.
§ 3º O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à
autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira.
§ 4º Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira
produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência
dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente
reconhecida pelo juiz competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

9. SEGURANÇA JURÍDICA E EFICÁCIA NA CRIAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS POR


AGENTES PÚBLICOS

O item foi retirado da explicação do Professor Márcio Cavalcante acerca da Lei 13.655/18,
encontra-se disponível no site Dizer o Direito e também no Buscador Dizer o Direito.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança


jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas
de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro,
Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado.

DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS

A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá


com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 32


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O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal
diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas
hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução.

O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas,


sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de
elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências
práticas de sua decisão.”

Esfera •Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração


Pública, normalmente em um processo administrativo
Administrativa
•Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas,
Esfera Controlodora que são órgãos de controle externo.

•São os processos que tramitam no Poder Judiciário.


Esfera Judicial

Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO.
Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores
jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas
dessa decisão.

O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento


metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras
palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de
decidir.

Resumo:

• Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.

• Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD),
controladora (ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em
uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário).

A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos:


“dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º,
IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente
ecologicamente equilibrado” (art. 225).

Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso
porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras. Com
base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos,
condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos
que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 33


.
• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF.
RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016).

• Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento


utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento
(STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).

• Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma.


RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).

• Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional


(STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).

Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou


seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi,
indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos.
É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles
somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as
consequências práticas da decisão”. Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa
dos princípios constitucionais.

Consiste na chamada “análise econômica do direito – AED, segundo a qual a economia,


especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro
lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão
eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas
consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito
Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).

Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado
a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o
argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear
o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”).

Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que
o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas
as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB
uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse
geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos
e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc.

NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO NA MOTIVAÇÃO

Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018:

Art. 20. (...)


Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da
medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 34


.
Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou
judiciais, devem ser motivadas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao
tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela
maneira.

O administrador, conselheiro ou magistrado quando for impor alguma medida ou invalidar


ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa:

• deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada.

• explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis
alternativas.

Ex: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir
pela anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar
a moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa),
considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo.

Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da


explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios:

a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é


idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado;

b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não


excessiva; e

c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise


do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso
do que aquilo que se perde.

DECISÃO INVALIDANTE DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA


ADMINISTRATIVA

A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que
acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu
na LINDB dois dispositivos para tratar sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21.

O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput do art. 21:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,


decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências
jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá,
quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de
modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 35


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Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a


invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá...

• demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;

• demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas;

• indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas.

Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora
ou judicial.

A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves


prejuízos para a parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Pensando
nisso, o parágrafo único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a possiblidade de
regularização da situação:

Art. 21 (...)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá,
quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de
modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a


autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não
preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos
garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao particular
que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93.
(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

INTERPRETAÇÃO DE NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados


os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas
públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as
circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a
ação do agente.

Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que
tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não
cumpriram determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando
se trata de Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a
prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se
apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores e assim por diante.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 36


.
Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder
Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores
públicos já deveriam se preparar para elas. Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar”
essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras
que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele
enfrentou e que possam justificar esse descumprimento.

Critérios para aplicação de sanções

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade


da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração
pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do
agente.

Critérios a serem considerados na aplicação das sanções:

a) Natureza e gravidade da infração cometida;

b) Danos causados à Administração Pública;

c) Agravantes;

d) Atenuantes;

e) Antecedentes.

Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria


das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DE EFEITOS

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer


interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever
regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e
eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os


Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto
um regime de transição.

Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores


públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação.
É como se fosse uma modulação dos efeitos.

Requisitos para a aplicação do regime de transição:

a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou


orientação nova;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 37


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b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado;

c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de
direito;

d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever
ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente;

e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.

Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível
de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição.

O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos


de decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da
LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira:

Art. 927 (...)


§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento
de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no
interesse social e no da segurança jurídica.

REVISÃO E ORIENTAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto


à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja
produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da
época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação
geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o
Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo
(em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento
vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações
gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que
apresentem vícios.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e


especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em
jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por
prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a


conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas.

COMPROMISSOS

O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo


(compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 38


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jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo
clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o
art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular
a fim de sanar essa irregularidade.

Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão
jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a
realização de audiência pública.

Confira a redação do caput do art. 26:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação


contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição
de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico
e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões
de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados,
observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua
publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível
com os interesses gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou
condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu
cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
§ 2º (VETADO).

COMPENSAÇÃO

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou


judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos
anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as
partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado
compromisso processual entre os envolvidos.

Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo:

“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na


esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos
anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O
art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida
da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso
processual entre os envolvidos.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 39


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Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou
opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança


necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele
só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o
que inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) (...)”
(http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

Apesar disso, parece-me que o art. 28 da LINDB vai de encontro ao art. 37, § 6º da CF/88,
senão vejamos.

Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo
a alguém, ele poderá ser responsabilizado?

SIM. No entanto, essa responsabilidade é:

• Subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e

• Regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida,
o Poder Público cobra do servidor a quantia paga).

Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da


Constituição:

Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá pessoalmente em caso de dolo
ou erro grosseiro. Este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos:

1º) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou
erro grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa.

A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima.

O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 28 dissesse: o agente
público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Há ainda uma outra observação: alguns
autores afirmam que a culpa grave é equiparada ao dolo.

2º) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de
forma regressiva. O art. 28, por seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser
interpretada a responsabilidade como sendo regressiva por força da Constituição e daquilo que a
jurisprudência denomina de teoria da dupla garantia:

A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for
condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido
não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada
de tese da dupla garantia.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 40


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CONSULTA PÚBLICA

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por


autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser
precedida de consulta pública para manifestação de interessados,
preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e
demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e
regulamentares específicas, se houver.
§ 2º (VETADO).

“O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade
administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo.
Trata-se de medida consentânea com as melhores práticas.”
(http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

10. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS

CONCEITO

Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade


competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto.

CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO

Há três critérios básicos para a solução de choque entre as normas. Vejamos:

CRONOLÓGICO ESPECIALIDADE HIERÁRQUICO

Norma posterior Norma especial Norma superior


prevalece sobre prevalece sobre prevalece sobre a
normar anterior normal geral norma anterior

CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 41


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ANTINOMIAS 1º Grau Conflito entre normas que envolve apenas UM critério básico

Conflito de normas válidas que envolve DOIS critérios ou casos em que


2º Grau não há como solucionar o conflito utilizando os critérios básicos.

Pode ser resolvida utilizando os critérios básicos (vistos acima). A própria


Aparente lei prevê critério para a solução do conflito.

Não pode ser resolvida pelos critérios básicos. Não há na lei critério para
Real a solução do conflito

Perceba, portanto, que antinomia de primeiro grau é aparente. Por outro lado, a antinomia
de segundo grau será real.

ANTINOMIAS DE SEGUNDO GRAU

Como visto, a antinomia de segundo grau estará caracterizada quando não for possível
resolver o conflito de normas pelos critérios tradicionais (cronológico, especialidade e hierárquico).

Nesse caso, a doutrina aponta os meta-critérios de resolução de antinomias:

a) Norma especial e anterior X Normas geral e posterior: prevalece a primeira, em razão da


especialidade.

b) Norma superior anterior X Norma inferior posterior: prevalece a primeira, pela hierarquia.

c) Norma geral superior X Norma especial inferior

Não há uma metarregra geral de solução aqui, sendo esta, portanto, uma antinomia real,
segundo Maria Helena Diniz, podendo-se preferir para a solução do conflito qualquer um dos
critérios. Todavia, para Bobbio, deve prevalecer a lei superior.

Para defender a aplicação da lei especial, deve-se lembrar do princípio da isonomia,


consagrado no art. 5º, CF, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira
desigual os desiguais. Na parte destacada está o critério da especialidade, que, por isso, pode fazer
frente ao da hierarquia.

11. FONTES DO DIREITO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 42


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No sentido que interessa, a expressão “fontes do direito” está relacionada ao aspecto de
fonte criadora do direito, servindo para demonstrar suas formas de expressão. De início, cabe
destacar que a doutrina é bastante divergente no que tange à classificação das fontes do direito.

Para VENOSA, as fontes diretas são as que, de per si, têm força suficiente para gerar a
regra jurídica. Segundo o autor, as fontes diretas também podem ser denominadas fontes imediatas
ou primárias e, para a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se a lei e o
costume. Ao lado dessas, estão as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das
primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para
a compreensão e aplicação global do Direito. Como exemplos dessas fontes, podem ser citadas,
sem unanimidade entre os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de
Direito e a equidade.

Já para TARTUCE, em uma visão civilista clássica, as fontes formais, diretas ou imediatas
são constituídas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, referidos
no art. 4ª da Lei de Introdução. São fontes independentes que derivam da própria lei, bastando por
si para a existência ou manifestação do direito. Para esse doutrinador, a LEI constitui fonte formal,
direta ou imediata primária, enquanto as demais fontes referidas são formais, diretas ou imediatas
secundárias.

A lei, como fonte formal primária, é a principal fonte em nosso ordenamento, já que o Direito
Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano-germânica. Apesar da
tendência de valorização dos precedentes jurisprudenciais, introduzida inicialmente através das
súmulas vinculantes, é certo que as súmulas não têm a mesma força das leis, de forma que nosso
sistema permanece essencialmente legal.

As fontes não formais, indiretas ou mediatas, na visão desse autor, são constituídas pela
doutrina e pela jurisprudência, que não geram por si só a regra jurídica, mas acabam contribuindo
para a sua elaboração. Tais institutos não constam da lei, de forma expressa, como fontes do direito.

Alguns autores, porém, a exemplo de MARIA HELENA DINIZ, entendem que doutrina e
jurisprudência podem ser consideradas partes integrantes do costume, constituindo também fontes
formais, diretas ou imediatas secundárias do direito, desde que reconhecida a sua utilização pela
comunidade jurídica em geral.

TARTUCE entende, ainda, que a equidade, a justiça do caso concreto, também é fonte não
formal, indireta ou mediata, assim como a doutrina e a jurisprudência.

Observe o quadro esquemático:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 43


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Primária LEI - civil law

Formais Analogia

Secundária Costumes
Fontes do
Direito
Doutrina Princípios

Não-Formais Jurisprudência

Equidade

FONTE FORMAL PRIMÁRIA

Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente,
à obediência de todos (CLÓVIS BEVILÁQUA). É a norma imposta pelo Estado, devendo ser
obedecida, assumindo forma imperativa (TARTUCE). Prevista a lei para um caso concreto, merece
esta aplicação direta, conhecida como subsunção, conceituada como sendo a incidência imediata
ou direta de uma norma jurídica.

Obs.: Subsunção não se confunde com integração. A primeira é a aplicação direta da lei; já a
segunda, é a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

A lei, como fonte principal do Direito, tem as seguintes características básicas: generalidade
(dirige-se a todos os cidadãos, tendo eficácia erga omnes), imperatividade (é um imperativo,
impondo deveres e condutas), permanência (perdura até que seja revogada por outra ou perca a
eficácia), competência (deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de
elaboração) e autorizamento (a norma autoriza ou desautoriza determinada conduta).

No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força
obrigatória.

• As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais diretamente
ao interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de
imperatividade absoluta. As partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência
de uma norma cogente. Exemplo: normas relacionadas com os direitos da personalidade
(arts. 11 a 21 do CC), com os direitos pessoais de família, com a nulidade absoluta dos
negócios jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos (art. 2.035,
parágrafo único, CC).

• As normas dispositivas (também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem


privada) são aquelas que interessam somente aos particulares, podendo ser afastadas

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 44


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por disposição de vontade. Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo
a manifestação de vontade porventura faltante. Exemplo: normas que dizem respeito ao
condomínio, ao regime de bens do casamento e à anulabilidade de um negócio jurídico.

FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS

São aplicadas na falta da lei. Ou seja, a lei é omissa, nos termos do art. 4º da LINDB,
vejamos:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Há duas correntes acerca da necessidade de obedecer a ordem do art. 4º da LINDB, quais


sejam:

1ªCorrente: É defendida por Clóvis Beviláqua, por WB Monteiro e por Maria Helena Diniz,
amparada na visão clássica do Direito Civil, entende que sim.

2ªCorrente: Na visão contemporânea, defendida por Zeno Veloso, Tepedino e Daniel


Sarmento, a ordem não precisa ser rigorosamente seguida, uma vez que os princípios
constitucionais possuem prioridade de tramitação.

11.3.1. Analogia

Como visto acima, trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um
preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade
da lei, para transportá-la aos casos que a letra do texto não havia compreendido. Para que tenha
cabimento, portanto, é necessária uma omissão no ordenamento.

A analogia pode se operar de duas formas: legal ou legis (o aplicador do Direito busca uma
norma que se aplica a casos semelhantes) ou jurídica ou iuris (não encontrando um texto
semelhante para aplicar ao caso em exame, o juiz tenta extrair do pensamento dominante em um
conjunto de normas uma conclusão particular para o caso).

11.3.2. Costumes

Conforme analisado, costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos
reiterados, com conteúdo lícito e relevância jurídica. Formam-se eles paulatinamente, de forma
quase imperceptível, até o momento em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória. Note-se
que nem todo uso é costume, já que o costume é um uso considerado juridicamente obrigatório.
Para tanto, exige-se que o costume seja geral, ou seja, largamente disseminado no meio social,
ainda que setorizado numa parcela da sociedade. Exige-se, ainda, que o costume tenha certo lapso
de tempo, pois deve constituir-se em hábito arraigado, bem estabelecido. Por fim, o costume deve
ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza.

Para converter-se em fonte do direito, dois requisitos são imprescindíveis: um de ordem


objetiva (o uso, a exterioridade do instituto), outro de ordem subjetiva (a consciência coletiva de que
aquela prática é obrigatória). É este último aspecto que distingue o costume de outras práticas
reiteradas, de ordem moral ou religiosa, ou de simples hábitos sociais.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 45


.
Exemplos de utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação no CC/02: arts.
569, II; 596; 599; 615; 965, I; 1297, § 1º.

Art. 569. O locatário é obrigado:


II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de
ajuste, segundo o costume do lugar;

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza
do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio,
mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar,


o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se
afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas
em trabalhos de tal natureza.

Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do


devedor:
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e
o costume do lugar;

Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de


qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu
confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a
aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados,
repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas
despesas.
§ 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes
vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se,
até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes,
sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade,
a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e
conservação.

Lembrar que os costumem podem ser secundum legem (há referência expressa aos
costumes no texto legal, razão pela qual não se fala em integração, mas sim em subsunção, eis
que a própria norma jurídica é aplicada), praeter legem (costume integrativo, serve para preencher
lacunas quando a lei for omissa) ou contra legem (opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a
maioria dos doutrinadores, não pode ser admitido, por gerar a instabilidade do sistema).

Mesmo aqueles que admitem o costume ab-rogatório procedem em caráter de exceção.


Clóvis Beviláqua afirma que o costume contra legem seria inconveniente por tirar do aparelho
jurídico a supremacia da lei e a certeza das prescrições legais, mas conclui que “se o legislador for
imprevidente em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações
econômicas, intelectuais e morais operadas no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da
declaração peremptória da ineficácia ab-rogatória do costume, este prevaleça CONTRA LEGEM,
porque a desídia ou a incapacidade do poder legislativo determinou um regresso parcial da
sociedade da época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a função de revelar o direito, e
porque as forças vivas da nação se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei escrita”.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 46


.
11.3.3. Princípios Gerais do Direito

Não há consenso, na doutrina, sobre o que seriam os “princípios gerais de direito”. Para
SILVIO RODRIGUES, trata-se das normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática
jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo
regular os interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do
homem em sociedade. Para MARIA HELENA DINIZ, os princípios são cânones que não foram
ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no
ordenamento jurídico. Já para NELSON NERY JR, trata-se de regras de conduta que não se
encontram positivadas no sistema normativo, mas norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato
ou do negócio jurídico.

Exemplos de princípios gerais implícitos em nosso sistema: “ninguém pode valer-se da


própria torpeza” e “a boa-fé se presume”.

FONTES NÃO FORMAIS

11.4.1. Doutrina

É o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito. Há discussão a respeito de considerá-


las ou não fonte do direito. Hoje, a doutrina não é tão utilizada ou tão citada nas decisões quanto
antes de nossa codificação ou em seus primórdios. Porém, não restam dúvidas de que na doutrina
o Direito inspira-se, ora aclarando textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos.

11.4.2. Jurisprudência

É o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma
mesma matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher
lacunas do ordenamento nos casos concretos.

Embora os julgados não tenham força vinculativa, é inegável que um conjunto de decisões
sobre uma matéria, no mesmo sentido, influa na mente do julgador, que tende a julgar de igual
maneira. Outro aspecto importante é que a jurisprudência orienta o legislador, quando procura dar
coloração diversa à interpretação de uma norma, ou quando preenche uma lacuna. Cumpre à
jurisprudência, ainda, atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual, que
atenda às necessidades do momento do julgamento. Por isso, trata-se de instituto dinâmico.

ATENÇÃO: o Novo Código de Processo Civil (CPC/15) valorizou sobremaneira a


jurisprudência, que passou a ter força vinculativa.

Vide artigos 332, §1º; 489, §1º; 926; 927, todos do CPC/15:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz,


independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o
pedido que contrariar:
(...)
§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se
verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 47


.
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la
estável, íntegra e coerente.
§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento
interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua
jurisprudência dominante.
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às
circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução
de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e
especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem
vinculados.

Note que o CPC/15 quebra com a ideia de que a jurisprudência é fonte não formal. Para o
NCPC, é fonte formal e hipervalorizada atualmente. Haveria um caminhar dos precedentes para o
sistema Common Law. De modo que a jurisprudência, quando consolidada, integraria os costumes
(fontes formais secundárias).

Obs.: Se o tema for ressaltado em prova (confrontação do CPC/15 com a LINDB) deve-se entender
que a LINDB está ultrapassada ao prever a jurisprudência como fonte não formal.

11.4.3. Equidade

Pode ser conceituada como sendo o uso do bom-senso, a justiça do caso particular,
mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Segundo o art. 140, parágrafo único do
NCPC, o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

NCPC/2015 Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna
ou obscuridade do ordenamento jurídico.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 48


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Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como um meio de suprir a
lacuna da lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão.

Todavia, entende TARTUCE que, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser
considerada fonte informal ou indireta do direito. Isso porque o CC/02 adota um sistema de
cláusulas gerais, pelo qual o aplicador do Direito, por diversas vezes, é convocado a preencher
“janelas abertas” deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom senso.

SÚMULA VINCULANTE

De acordo com o Prof. Flávio Tartuce, a SV é uma fonte formal pois está prevista na
Constituição Federal. Contudo, é uma fonte sui generis, eis que está em uma posição intermediária
entre a fonte primária e as fontes secundárias.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 49


.

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

1. QUADRO EVOLUTIVO DO DIREITO CIVIL

DO DIREITO ROMANO ATÉ A REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM


CIVIL E PENAL

É inegável que a estrutura do Direito Civil começou a se organizar a partir do direito romano.
Na antiga Roma, o direito estava dividido em dois campos: civil e penal.

A delimitação das matérias do campo civil era feita por exclusão, tendo em vista que se
considerava como Direito Civil tudo o que não estivesse abrangido no Direito Penal, a exemplo de
matérias relacionadas ao Direito Administrativo, ao Direito do Trabalho, ao Direito Processual, ao
Direito Tributário, inclusive as relações que envolviam o Estado.

REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO

Com a Revolução Francesa o direito foi dividido em público e privado, isto porque Napoleão
percebeu a necessidade de recompensar os interesses da burguesia, que, claramente, eram
privados.

Assim, em 1804 foi editado o Code de France (Código Civil Francês), apelidado de Código
Napoleônico, que consagrou: a propriedade privada; o pacta sunt servanda; a autonomia privada,
sendo regido pelo liberalismo econômico.

Por outro lado, no âmbito do direito público, o Código Napoleônico consagrou a supremacia
do interesse público sobre o interesse privado. Desta forma, havendo interesse público não irá
prevalecer o interesse privado.

Obs.: A autonomia só será plena quando não houver interesse público.

Usando o exemplo de Nelson Saldanha, o direito público equivale a uma praça e o direito
privado a um jardim. Segundo o autor pernambucano, no jardim “eu” posso fazer tudo o que quero,
salvo o que a lei proíbe; por outro lado, na praça “eu” só posso fazer o que a lei determinada.

Em suma, com a Revolução Francesa há uma reconstrução do sistema que deixa de ser
civil e penal e passa a ser público e privado.

CONSTITUIÇÃO IMPERIAL E O DIREITO CIVIL

No Brasil, a primeira manifestação de Direito Civil foi com a Constituição Imperial de 1824,
que em seu art. 179, XVIII previa a elaboração de um Código Civil e um Código Criminal.

Somente em 1855 foi contrato o baiano Teixeira de Freitas que elaborou o ‘Esboço do
Código Civil’. Finalizou o Esboço, em 1862 (4.908 artigos unificando direito civil e comercial), e
apresentou à Comissão revisora. No entanto, os debates eram tão estéreis que Teixeira de Freitas

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 50


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queixou-se a Nabuco de Araújo, dizendo que, a prosseguir naquela marcha, nem em cem anos o
trabalho seria concluído, e sequer o Esboço seria convertido em Código Civil. Apresentou o projeto
que não foi aceito, eis que havia inúmeros avanços para época (tutela do nascituro, dissolução do
casamento, revisão contratual). Teixeira acabou renunciando à tarefa, devolveu o dinheiro recebido
e o Esboço não se converteu em projeto de lei. Acabou sendo aproveitado pela Argentina (pelas
mãos de Vélez Sarsfield).

Em abril de 1899, foi contratado Clóvis Beviláqua para elaboração de um Código Civil. Em
seis meses apresentou seu projeto (outubro de 1899). Foi levado ao Congresso, vindo a ser
aprovado somente em 1916.

Importante consignar que Código não se confunde com Compilação e nem com
Consolidação, observe a diferença:

CÓDIGO COMPILAÇÃO CONSOLIDAÇÃO

Elaboração de uma Mero Agrupamento de


nova norma para agrupamento de normas já
disciplinar uma normas já existentes, não
determinada existentes sobre
matéria. Assim, as
em ordem
normas devem estar determinada cronológica, mas
todas em torno de matéria, em sim de forma
valores comuns. É ordem sistematizada, a
VALORATIVO cronológica. exemplo da CLT.

CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL

O CC/16 foi permeado nos mesmos valores dos Códigos que o inspiraram, quais sejam, os
Códigos Francês e Alemão. Por isso, foi um Código individualista e patrimonialista.

Segundo Sílvio Rodrigues, o grande exemplo do caráter patrimonialista do CC/16 é o


instituto da tutela, que significa, em linhas gerais, a colocação de um menor órfão em família
substituta. Dos vinte e quatro artigos dedicados à tutela, vinte e três cuidavam do patrimônio do
tutelado, um tratava do tutor e nenhum tratava da pessoa do tutelado.

O CC/16 dividiu o Direito Civil em: Parte Geral, que cuida dos elementos centrais de uma
relação jurídica (sujeito, objeto e vínculo jurídico), e Parte Especial, que contempla os campos que
projetam as atividades privadas (trânsito jurídico, titularidades e relações afetivas).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 51


.
Pessoas (sujeitos)

DIREITO CIVIL PARTE GERAL Bens (objetos)

Vínculo (fatos jurídicos)

Teoria Geral das


Obrigações

Trânsito jurídico
Contratos
(Direito Obrigacional)

Titularidades (Direitos
PARTE ESPECIAL Responsabilidade Civil
Reais)

Afeto (Direito de
Família)

Destaca-se que o Código Civil de 2002 seguiu o modelo germânico preconizado por Savigny,
colocando as matérias em ordem metódica, dividida em Parte Geral (pessoas, bens e fatos
jurídicos) e Especial.

A NEUTRALIDADE E INDIFERENÇA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS EM


RELAÇÃO AO DIREITO CIVIL

Quando o CC/16 entrou em vigor, o Direito Civil desejava que toda e qualquer disciplina
estivesse no Código, por isso não havia razão para que a Constituição tratasse de matérias relativas
a este ramo do direito, era restrita as matérias de direito público. Razão pela qual a Constituição, à
época, era chamada de Carta Política e o Código Civil de Constituição do Direito Civil.

O CC/16 manteve-se incólume por seis Constituições.

PULVERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES PRIVADAS E A PERDA DA REFERÊNCIA

Como o Código Civil não podia regular todas as relações privadas, pois a cada dia surgiam
novos conflitos que não estavam enquadrados nos seus dispositivos, foram sendo editadas
inúmeras leis que visavam suprir a falta de previsão do CC, a exemplo do Código de Águas, Código
de Minas, Lei de Condomínios, o que passou a ser chamado de microssistema.

Todos esses microssistemas mantinham os mesmos valores do CC/16 (patrimonialismo e


individualismo), não havia, ainda, a preocupação com a proteção da pessoa.

Segundo Orlando Gomes, “o CC perdeu sua generalidade e completude para o direito


privado; jamais o Código conseguirá recuperar a primazia do direito civil. Somente uma norma
hierarquicamente superior conseguirá reunificar o direito civil”

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 52


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2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

CONCEITO

A Constituição Federal de 1988, abandonando a neutralidade e a indiferença dos textos que


a antecederam, incorporou o movimento europeu, oriundo do pós-guerra, de Constitucionalização
do Direito Civil, também chamado de Direito Civil Constitucional.

Em linhas gerais, consiste na interpretação do Direito Civil conforme a Constituição, perceba


que a CF/88 “chama para si” a responsabilidade de cuidar do Direito Público e do Direito Privado.

Trata-se, em síntese, de um movimento migratório, eis que o centro de sistema do Direito


Civil migrou da Norma Codificada para a CF, passando tanto o CC como todas as normas esparsas
de direito privado a se submeter à regência da Constituição.

TÁBUA AXIOLÓGICA

O novo texto constitucional estava em colisão com o CC/16, visto que trazia agora valores
mais humanísticos e menos patrimoniais. A Constituição preocupa-se com o ser, enquanto o CC/16
preocupava-se com o ter. Perceba que enquanto o CC/16 era egoísta, patriarcal e autoritário, a CF
despontava com a sua chamada tábua axiológica de valores (aplicados ao Direito Público e ao
Direito Privado):

• Dignidade da pessoa humana;

• Solidariedade social e erradicação da pobreza;

• Liberdade;

• Igualdade substancial.

Com isso, há uma verdadeira (re) personalização do Direito Civil, ou seja, valorização da
pessoa.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO x PUBLICIZAÇÃO

Importante consignar que a Constitucionalização do Direito Civil não se confunde com a


Publicização do Direito Civil ou Dirigismo Contratual (Orlando Gomes).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 53


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Constitucionalização Publicização do
do Direito Civil Direito Civil

Trata-se da presença do
Trata-se da interpretação
poder público, no campo
do Direito Civil conforme
da relação privada, para
os valores axiológicos da
assegurar a igualdade
Constituição Federal
entre as partes.

Exemplo: limites na
Exemplo: alimentos contração, impostos pelas
devidos nas relações Agências Reguladoras
homoafetivas (aumentos nos planos de
saúde)

Nada impede, evidentemente, que a Constitucionalização e a Publicização estejam


presentes na mesma relação jurídica, a exemplo do que ocorre no Direito do Consumidor.

Note que, agora, a divisão entre público e privado é muito mais acadêmica do que prática,
tendo em vista que a Constituição trata de ambos.

DIREITO CIVIL MÍNIMO

Consiste na intervenção mínima do Estado nas relações privadas, que está baseada na
autonomia (liberdade) de contratar, de se relacionar.

Assim, apenas quando necessário o Estado intervirá, a exemplo do testamento em que há


a liberdade para testar, mas deve ser respeitado o limite da legítima. Igualmente, o art. 14 do CC
prevê que o titular pode escolher o destino do seu corpo após a morte, mas desde que seja gratuito,
com finalidade altruística e científica.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita


do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.

Questão de Prova (MPMG): O Direito Civil está em crise? Se significa a mudança de paradigmas,
sim! Se crise é tomada no sentido de extinção, não! O Direito Civil não está para acabar, apenas
está mudando seus referenciais, a mudança passa pelo processo de constitucionalização das
relações privadas

3. CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OS SEUS PARADIGMAS

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 54


.
Para tentar harmonizar o Direito Privado com a CF, criou-se um Novo Código Civil, baseado
em novos valores (paradigmas ou diretrizes): Socialidade (função social do contrato e da
propriedade), Eticidade (boa-fé objetiva) e Operabilidade, conforme exposição de motivos do
Código Civil.

SOCIALIDADE

Como vimos, o Código Civil de 1916 era individualista, preocupava-se com a tutela individual
da pessoa. Diferentemente, o Código Civil de 2002 preocupa-se com a impactação coletiva no
exercício de direitos, ou seja, de que forma o exercício de um direito, pelo seu titular, irá impactar
sobre a coletividade.

Assim, TODOS os institutos do Direito Civil devem cumprir uma função social.

Cita-se, como exemplo, os arts. 421 (função social do contrato), 1.228, §1º (função social da
propriedade). Tais dispositivos, basicamente, garantem que nenhum exercício de direitos deve
prejudicar a coletividade.

Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

Art. 1.228. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância


com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a
fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e
artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Salienta-se que a socialidade apresenta dois novos conceitos, quais sejam:

• Terceiro ofensor

• Terceiro ofendido.

Isso ocorre porque é possível que um terceiro prejudique uma relação jurídica alheia, bem
como possa ser prejudicado por tal relação.

ETICIDADE

Trata-se da interpretação dos institutos do Direito Civil de maneira ética, ou seja, no exercício
de um direito o titular deverá respeitar certos limites, nem tudo será possível.

Como exemplo, cita-se o art. 422 do CC que prevê que os contratantes devem agir de boa-
fé (objetiva), ou seja, de forma ética.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do


contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Obs.: Eticidade (ética mínima nas relações) não se confunde com moralidade (conteúdo subjetivo).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 55


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Outro exemplo da eticidade é a Teoria do Adimplemento Substancial (substancial
performance ou inadimplemento mínimo), à luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável
resolver a obrigação quando a prestação, posto não adimplida de forma perfeita, tenha sido
substancialmente atendida.

OPERABILIDADE

Também chamada de concretude. Significa que a interpretação das normas de Direito Civil
deve ser feita de maneira simples, todos os direitos garantidos no Código Civil devem ser facilmente
compreendidos, o titular deve entender com facilidade quais são os seus direitos, o sistema deve
ser facilmente operável, deve-se evitar expressões difíceis, conceitos complexos.

Cita-se, como exemplo, o art. 189 do CC que distingue a prescrição e decadência.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 .

Preocupado com uma maior efetividade na aplicação de suas normas, o legislador do CC/02
abandona o preciosismo gramatical do CC/16. Afasta-se das conceituações estéreis para trabalhar
com modelos abertos e mutáveis, de modo que o direito não fique mais no campo das abstrações,
mas seja executado com praticidade e efetividade. Deixa-se de trabalhar com o critério da
subsunção, em que o caso concreto tinha de se adequar inteiramente à norma.

4. DISTINÇÕES ENTRE CLÁUSULAS GERAIS E CONCEITOS JURÍDICOS


INDETERMINADOS

O Código Civil de 2002, à luz de seus paradigmas, utiliza normas de conteúdo aberto seja
através das cláusulas gerais seja por meio de conceitos jurídicos indeterminados.

CLÁUSULAS GERAIS CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO

Há um ANTECEDENTE indeterminado e Há um ANTECEDENTE indeterminado e


um CONSEQUENTE indeterminado. um CONSEQUENTE determinado.

O preceito aqui precisa ser preenchido não


só quanto ao CONTEÚDO, mas também
Traduz simplesmente um PRECEITO
quanto à SUA APLICAÇÃO, vale dizer, há
NORMATIVO VAGO ou indeterminado a
uma maior discricionariedade do intérprete.
ser preenchido pelo juiz no caso concreto,
Além disso, as Cláusulas gerais traduzem
mas que já tem suas CONSEQUÊNCIAS
uma DISPOSIÇÃO NORMATIVA
de aplicação previamente estabelecidas
IMPOSITIVA ao magistrado, ou seja, é
pelo legislador
como se a cláusula geral mandasse o juiz
aplicá-la.

Exemplo: Função social, boa-fé, devido Exemplos: Justa causa, atividade de risco,
processo legal, abuso de direito. bons costumes (art. 13 CC).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 56


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Observe as definições trazidas por Nelson Nery Jr.

Conceito legal indeterminado: são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo


e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos. Justamente, por isso, o conceito é vago e
lacunoso. Preenchido o conceito legal indeterminado, a solução já está estabelecida na própria
norma legal, competindo ao juiz apenas aplicá-la, sem exercer qualquer outra função criadora.
Quando o juiz torna concretos os conceitos legais indeterminados, eles passam a se chamar
“conceitos determinados pela função”.

Cláusulas Gerais: são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas


precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir.
Distinguem-se dos conceitos legais indeterminados pela finalidade e eficácia, pois aqueles, uma
vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, já têm a solução estabelecida na lei. Estas, ao
contrário, se diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os casos com valores designados
para aquele caso, para que se lhe dê a solução que ao juiz parecer mais correta. As cláusulas gerais
têm função de dar mobilidade ao sistema (operabilidade).

Importante consignar que o uso de conteúdo aberto é uma técnica legislação a fim de que o
Código Civil não se torne obsoleto e consiga resguardar os valores que o inspiraram, seguindo as
mudanças que ocorrem na sociedade.

5. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

A regra geral no Direito Civil é a liberdade e a autonomia das partes. Contudo, não se trata
de uma autonomia plena, sendo aplicado às relações privadas os direitos fundamentais previsto na
Constituição Federal.

O STF, no RE 201.819/RJ (leading case), entendeu pela primeira vez que uma relação
privada não poderia violar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Salientou,
ainda, que tais direitos teriam aplicação direta e imediata. Observe parte da Ementa:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO


BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM
GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem
somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente
nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição
vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando
direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes
privados. (...) (RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/
Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005,
DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-
00209-02 PP-00821)

Passou-se a chamar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, tendo em vista


que os particulares estariam no mesmo plano.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 57


.
A partir do entendimento do STF, podemos citar dois desdobramentos da aplicação da
eficácia horizontal dos direitos fundamentais previstos no Código Civil, quais sejam:

1º - Art. 57 do CC prevê a exclusão do associado antissocial, desde que seja respeitado o


devido processo legal (aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas).

2º - Arts. 1.336, §2º e 1.337 do CC dispõe que será possível a aplicação de multa ao
condômino antissocial. Com a aplicação dos direitos fundamentais, a multa só poderá ser aplicada
após o devido processo legal, sendo previamente notificado.

6. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS SOCIAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

Os direitos sociais (arts. 6º e 7º da CF), igualmente, possuem eficácia horizontal. Ou seja,


na prática, os direitos sociais também vinculam os particulares nas suas relações. Cita-se, como
exemplo, o contrato de plano. Nesse sentindo, as Súmulas 302 e 597 do STJ que consideram
abusivas certas condutas, por violação ao direito à saúde. Vejamos:

STJ Súmula nº 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que


limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Súmula 597-STJ: A cláusula contratual de plano de saúde que prevê


carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de
emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo
máximo de 24 horas contado da data da contratação.

Observe, ainda, o REsp. 1.457.254/SP que entendeu ser possível que os dependentes do
titular do plano de saúde, após o seu falecimento, possam continuar segurados.

STJ – Assim, logo após o período previsto no próprio contrato de remissão, o


dependente pode assumir a titularidade do negócio e lhe imprimir
continuidade.

Outro exemplo da aplicação da eficácia horizontal aos direitos sociais é o direito à moradia.
Observe a Súmula 364 do STJ que prevê que a impenhorabilidade do bem de família atinge pessoas
sozinhas (single).

STJ Súmula nº 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família


abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e
viúvas.

Atenção para dois temas que envolvem os direitos sociais:

A Tese da Reserva do Possível, concebida pelo Poder Público para justificar o não
cumprimento de determinados direitos sociais, não pode ser alegada para justificar o
descumprimento de direitos fundamentais. Ou seja, o Estado não pode, de nenhum modo, invocar
a Tese da Reserva do Possível para violar o seu dever.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 58


.
O descumprimento sistêmico de direitos sociais, a exemplo do estado de coisas
inconstitucional (ADF 347/DF) em que se discutiu a falência do sistema carcerário brasileiro, não
pode ser resolvido por decisões individuais, é necessária uma atuação conjunta dos três Poderes.

7. INCIDÊNCIA DIRETA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO ÂMBITO


DAS RELAÇÕES PRIVADAS

O art. 5º, §3º da CF estabeleceu uma norma de expansão dos direitos fundamentais,
afirmando que os tratados e convenções internacionais “podem ampliar” o rol do art. 5º da CF.
Sendo, inclusive, aplicados às relações privadas.

A seguir iremos analisar o entendimento do STF acerca do status dos tratados


internacionais.

STATUS LEGAL

Os tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos possuem status de lei
infraconstitucional, a exemplo da Convenção de Varsóvia que trata do transporte aéreo.

Importante consignar que o STF entende que, nos termos do art. 178 da CF, as normas e
os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de
passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação
ao Código de Defesa do Consumidor.

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e
terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar
os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.

Assim, em virtude dessa previsão expressa quanto ao transporte internacional, deve-se


afastar o Código de Defesa do Consumidor e aplicar o regramento do tratado internacional.

Destaca-se que a Convenção de Varsóvia, enquanto tratado internacional comum, possui


natureza de lei ordinária e, portanto, está no mesmo nível hierárquico que o CDC. Logo, não há
diferença de hierarquia entre os diplomas normativos. Diante disso, a solução do conflito envolve a
análise dos critérios cronológico e da especialidade. Em relação ao critério cronológico, os acordos
internacionais referidos são mais recentes que o CDC. Isso porque, apesar de o Decreto 20.704 ter
sido publicado em 1931, ele sofreu sucessivas modificações posteriores ao CDC. Além disso, a
Convenção de Varsóvia – e os regramentos internacionais que a modificaram – são normas
especiais em relação ao CDC, pois disciplinam modalidade especial de contrato, qual seja, o
contrato de transporte aéreo internacional de passageiros.

O STJ passou a acompanhar o mesmo entendimento do STF:

É possível a limitação, por legislação internacional espacial, do direito do


passageiro à indenização por danos materiais decorrentes de extravio de
bagagem. STJ. 3ª Turma. REsp 673.048-RS, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 08/05/2018 (Info 626).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 59


.
STATUS CONSTITUCIONAL

Tratados internacionais de direitos humanos (requisito material) aprovados com quórum de


3/5 em dois turnos de votação (requisito formal) possuem status de emenda constitucional. Por
exemplo, Convenção de Nova Iorque (Proteção das Pessoas com Deficiência)

STATUS SUPRALEGAL

Os tratados internacionais de direitos humanos (requisito material) aprovados com quórum


simples (não preenche o requisito formal), a exemplo do Pacto de San Jose da Costa Rica, possuem
status supralegal, estando acima da legislação infraconstitucional (prevalecem sobre tais leis) e
abaixo da Constituição Federal.

CF

Pacto de San
Jose
(supralegal)
Código Civil -
Infraconstitucional

No Brasil, a Constituição Federal proíbe a prisão civil por dívidas, salvo em relação ao
depositário infiel (sem especificar como ocorreria) e ao devedor de alimentos (art. 528 do CC), na
forma da lei. O art. 652 do CC prevê que o depositário que não restituir a coisa será compelido a
fazê-lo mediante prisão, que não poderá exceder a um ano, e ainda deverá ressarcir os prejuízos.
Contudo, o Pacto de San Jose não admite a prisão por dívidas, salvo a do devedor de alimentos
(art. 7º).

Por possuir status supralegal todas as leis inferiores ao Pacto perdem a sua eficácia
(eficácia paralisada). É o que ocorreu com o art. 652 do CC que teve sua aplicação afastada em
virtude do controle de convencionalidade.

Assim, conforme o entendimento do STF, no sistema de direito privado, a prisão do


depositário infiel é permitida pela Constituição Federal, mas não possui regulamentação já que a
norma do Código Civil tese sua eficácia paralisada. Em outras palavras, a prisão do depositário
infiel é constitucional, mas é ilícita.

Nesse sentido, a Súmula Vinculante 25 e a Súmula 419 do STJ. Vejamos:

Súmula Vinculante nº 25 - é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer


que seja a modalidade do depósito

STJ Súmula nº 419 - Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

8. DIÁLOGO DAS FONTES

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 60


.
A interpretação das normas de Direito Civil, portanto, seguem a ordem da pirâmide vista
acima, estando sujeitas ao controle de constitucionalidade e ao controle de convencionalidade.

No campo das normas infraconstitucionais o Código Civil é uma norma geral, as normas
especiais (CDC, ECA, Estatuto da Cidade) não irão afastar as normas gerais (contrariando o
princípio da especialidade), aplica-se o Diálogo das Fontes/Diálogo de
Complementariedade/Diálogo de Conexão.

Importante consignar que a nova redação do art. 8ª da CLT (oriunda da reforma trabalhista)
estabelece que havendo norma na CLT não se aplicam outros diplomas, de certa forma, houve uma
limitação da aplicação do diálogo das fontes.

Salienta-se que a função da norma especial é SEMPRE proteger um sujeito especial, a


exemplo do trabalhador, do idoso, do consumidor, da criança e do adolescente.

Segundo os ensinamentos de Cláudia Lima Marques, entende-se por diálogo das fontes a
possibilidade de aplicar a norma geral em uma relação privada regida por norma especial, sempre
que a norma geral for mais favorável. Refere, ainda, que há três tipos de “diálogos” possíveis.
Observe:

Diálogo Sistemático
Diálogo das
Diálogo Sistemático de
Influências Recíprocas
de Coerência Complementariedade
Sistemáticas
e Subsidiariedade

Aplicação coordenada de duas


Aplicação simultânea de duas
leis, uma complementando a Influência do sistema geral no
leis, sendo que uma serve de
aplicação da outra ou sendo sistema especial e vice-versa.
base conceitual para outra
aplicada de forma subsidiária

O Código Civil é a base


Temas que constam no CC e não
conceitual do Códifo de Defesa
no CDC e vice-versa
do Consumidor

ATENÇÃO: O afastamento da norma especial é sempre episódico, à luz do caso concreto.

9. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL

Conforme visto quando estudamos LINBD, a norma jurídica, seguindo a fórmula de


Canotilho, é formada por norma-regra + norma-princípio. Em outras palavras, toda norma jurídica
possui regras e princípios (possuem força normativa).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 61


.
NORMA- NORMA-
PRINCÍPIO REGRA

Conteúdo Conteúdo
aberto fechado

Valorativas Descritivas

Solução Solução
casuística apriorística

Normas de Normas de
otimização definição

Por exemplo, as proibições para o casamento são uma norma-regra; já a previsão de


especial proteção à família é uma norma-princípio.

Segundo Cristiano Chaves, a noção de que em um conflito entre norma-princípio e norma-


regra deve prevalecer a norma-princípio é equivocada. Sustenta que toda regra é elaborada a partir
dos princípios, justamente por isso deve-se aplicar a regra (consolida o princípio). Como exemplo,
cita que o art. 422 do CC (norma-princípio) prevê a aplicação do princípio da boa-fé às relações
contratuais, enquanto o art. 448 do CC (norma-regra) estabelece a possibilidade da exclusão da
garantia da evicção, desde que haja expressa advertência e assunção de riscos (art. 449 do CC).

Visa evitar a banalização dos princípios que só serão utilizados quando as regras não forem
claras.

Obs.: Bandeira de Mello, usando o mesmo exemplo de Cristiano Chaves (arts. 422 e art. 448),
entende que como a norma princípio é aberta, a colisão reclama solução em favor da norma
princípio. Muito mais grave do que violar uma regra é violar um princípio, até porque as regras são
criadas com base nos princípios. No momento que há violação de um princípio, indiretamente viola-
se todas as regras que dele decorrem. O afastamento da norma regra pela norma princípio é
episódico, casuístico.

Por outro lado, havendo conflito entre norma-princípio e norma-princípio, prevalece aquele
com sede constitucional. Se forem princípios de mesma hierarquia, os critérios clássicos de
hermenêutica se mostram insuficientes. Nesse caso, a doutrina alemã desenvolveu uma tese
construída nos EUA, denominada ponderação de interesses (que não se confunde com
proporcionalidade).

A proporcionalidade prevista constitucionalmente se apresenta em dois vetores: ora como


princípio interpretativo (postulado normativo), ora como técnica de solução de conflitos. A
proporcionalidade como princípio interpretativo ganha o nome de RAZOABILIDADE. A
proporcionalidade como técnica de solução de conflitos recebe o nome de PONDERAÇÃO DE
INTERESSES (técnica de balanceamento). Ou seja, toda a ponderação de interesses é
proporcionalidade, mas nem todo uso de proporcionalidade é ponderação.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 62


.
Ponderação é o uso da proporcionalidade para a solução de conflitos normativos entre
princípios. É uma atividade psíquica, imaginária, colocando-se os dois valores numa balança
imaginária para que se descubra qual deles respeita com maior amplitude a dignidade da pessoa
humana. De igual forma, a solução será sempre casuística (Resp. 226. 436).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 63


.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade constituem a categoria jurídica fundamental do sistema, ou


seja, todo o sistema jurídico é concebido a partir da ótica de tais direitos.

Para o Direito, pessoa é quem possui personalidade jurídica, merecendo uma proteção
fundamental/elementar, que será consagrada por meio dos Direitos de Personalidade.

Em suma:

PERSONALIDADE PROTEÇÃO DIREITOS DE


PESSOA
JURÍDICA FUNDAMENTAL PERSONALIDADE

Portanto, perceba que os direitos de personalidade constituem uma categoria especial de


direitos subjetivos reconhecida ao titular da personalidade para que ele possa desenvolvê-la
plenamente, estando voltados à sua esfera privada.

Tal entendimento, inclusive, pode ser extraído o art. 1º do CC, in verbis:

Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Pablo Stolze conceitua direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os
atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais.

Por outro lado, Cristiano Chaves salienta que os direitos de personalidade são direitos
básicos e fundamentais que, hoje garantidos pelo Código Civil, dão ao direito privado as
características constitucionais impostas pela nova ordem introduzida pela Carta Política de 1988
(tábua de valores), diferente do que ocorria com o Código Civil de 1916 de caráter puramente
patrimonialista.

DIFERENÇAS ENTRE PERSONALIDADE E CAPACIDADE

Desde que vive e enquanto vive o homem é dotado de personalidade jurídica, que,
consoante preconiza Clóvis Beviláqua "é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para
exercer direitos e contrair obrigações", ou, ainda, em outros termos, como ensina, Silvio Venosa, "é
o conjunto de poderes conferidos ao homem para figurar nas relações jurídicas"

Ao lado do conceito de personalidade, há o conceito de capacidade jurídica (possibilidade


de titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial). A titularidade da capacidade
jurídica não pressupõe a titularidade de personalidade, como exemplo temos o condomínio que tem
capacidade, mas não tem personalidade jurídica. De modo diverso, sempre quem dispõe de

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 64


.
personalidade terá capacidade jurídica (talvez não tenha capacidade de fato, mas sempre terá
capacidade de direito).

A capacidade jurídica também é reconhecida aos entes despersonalizados, no entanto


nenhum condomínio edilício poderá ser sujeito de reconhecimento de dano moral, por exemplo,
exatamente porque não tem personalidade jurídica. A capacidade jurídica permite ao ente
despersonalizado exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais. Ou seja, a proteção
aos direitos da personalidade se aplica a todos os sujeitos detentores de personalidade jurídica,
não se aplicando, no entanto, aos chamados entes despersonalizados.

Em outras palavras: ter personalidade implica em ter capacidade, mas a recíproca não
é verdadeira. Nem todo aquele que dispõe de capacidade jurídica, dispõe de personalidade, como,
por exemplo, os entes despersonalizados. Os direitos da personalidade não foram percebidos pelo
CC/16 porque eles tendem a uma valorização das relações existenciais, e o CC/16 queria proteger
as relações patrimoniais, por isso ele se preocupava mais com o conceito de capacidade do que
com o conceito de personalidade. O CC/02 valoriza o conceito de personalidade, e é por isso que
ele parte da premissa que a categoria jurídica fundamental do sistema é os direitos da
personalidade, somente protegendo a pessoa, somente protegendo aquele que dispõe de
personalidade é que poderemos criar um sistema voltado à pessoa, afinal o direito é feito pelo
homem para o homem, os direitos da personalidade trazem a ideia de proteção fundamental.

Esses direitos da personalidade constituem um rol exemplificativo, porque tendem ao


reconhecimento dos direitos fundamentais. É direito da personalidade tudo aquilo que a pessoa
precisa ter para ter uma vida digna (sob o prisma de uma relação privada).

2. CLÁUSULA GERAL DE PROTEÇÃO À PERSONALIDADE

O direito brasileiro reconhece uma cláusula geral de proteção à personalidade, todos os


direitos à personalidade estão atrelados a cláusula geral da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
(CF) é o que protege a personalidade, todos direitos da personalidade se ligam a ela, e é por isso
que o rol é exemplificativo.

Nesse sentindo, o Enunciado 274 da I JDC:

274 — Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não


exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da
pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade
da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode
sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

O conceito de dignidade da pessoa humana é aberto, abrangendo integridade física e


psíquica, liberdade e igualdade e o mínimo existencial, o que caracteriza o seu núcleo duro.

a) Integridade física e psíquica – a exemplo do dever de alimentação adequada, previsto


na Lei 11.346/06 e da decisão do STF na ADI 4275/DF, em que se reconheceu a
possibilidade de nome para os transexuais por meio de autodeclaração.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 65


.
b) Liberdade e igualdade – a exemplo da decisão do STF na ADI 4277/DF (reconhecimento
da natureza familiar da união homoafetiva) e no RE 898.060/SC (reconhecimento de
pluriparentalidade, ou seja, possibilidade de ter duas mães e/ou dois pais)

c) Mínimo existencial (direito ao patrimônio mínimo) – significa a proteção do patrimônio


livremente adquirido. Por exemplo, a proteção ao bem de família (Lei 8.009/90), bem
como o art. 833, II do CPC que trata de impenhorabilidade dos móveis que guarnecem
o lar.

CPC/2015:Art. 833. São absolutamente impenhoráveis:


II – os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as
necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

Salienta-se que os bens móveis de elevado valor poderão ser penhorados, tendo em vista
que a proteção é para o patrimônio mínimo. Tratando-se de bens imóveis de elevado valor, de
acordo com o Resp. 715.259/SP, não poderá haver penhora (interpretação literal do CPC).

Obs.: Marinoni e Didier: é possível penhorar bem imóvel de elevado valor. Não com base na norma-
regra, mas com base na norma-princípio, DPH. Pode-se falar na dignidade do próprio devedor, a
qual se funda na proteção do patrimônio mínimo, sendo que a proteção da dignidade do credor, não
se pode suprimir a dignidade do devedor.

Igualmente, é exemplo de proteção ao patrimônio mínimo a impenhorabilidade do bem de


família, mesmo que não sirva para a residência da família (RESp. 1.616.475/PE).

A DH é de aplicação universal no nosso sistema, por isso não se deve esquecer que, no que
tange ao direito público, nas relações estatais, a DH tem uma dupla face, vindo com um aspecto
negativo, servindo como limite imposto à supremacia do interesse público (não se pode falar em
interesse público violando a dignidade) e um aspecto positivo, obrigando o poder público a
implementar políticas públicas.

OBS: todo direito da personalidade (DP) é um direito fundamental (DF) constitucional? Nem todo
direito da personalidade é um direito fundamental e vice-versa. Os DF são garantias aplicáveis no
âmbito público e privado, enquanto os DP possuem uma vertente eminentemente privada.
Exemplo de direito fundamental que não é da personalidade: direito à propriedade. Eventualmente,
um DP pode ter sido enquadrado como DF (honra = integridade psíquica = dignidade), mas não
necessariamente.

3. TÉCNICA DE PONDERAÇÃO

A parte final do Enunciado 274 prevê que, diante da colisão entre direitos da personalidade,
deve-se aplicar a técnica da ponderação.

A Técnica da Ponderação foi desenvolvida na Alemanha por Robert Alexy para resolver
colisão entre direitos fundamentais, no caso LeBach.

“Em 1969, em Lebach, um pequeno lugarejo localizado a oeste da República Federal da


Alemanha, houve o assassinato brutal de quatro soldados que guardavam um depósito de munição,

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 66


.
tendo um quinto soldado ficado gravemente ferido. Foram roubadas do depósito armas e munições.
No ano seguinte, os dois principais acusados foram condenados à prisão perpétua. Um terceiro
acusado foi condenado a seis anos de reclusão, por ter ajudado na preparação da ação criminosa.
Quatro anos após o ocorrido, a ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen – Segundo Canal Alemão),
atenta ao grande interesse da opinião pública no caso, produziu um documentário. No
documentário, seriam apresentados o nome e a foto de todos os acusados. Além disso, haveria
uma representação do crime por atores, com detalhes da relação dos condenados entre si, incluindo
suas ligações homossexuais. O documentário deveria ser transmitido em uma sexta-feira à noite,
pouco antes da soltura do terceiro acusado, que já havia cumprido boa parte de sua pena. Esse
terceiro acusado buscou, em juízo, uma medida liminar para impedir a transmissão do programa,
pois o documentário dificultaria o seu processo de ressocialização. A medida liminar não foi deferida
nas instâncias ordinárias. Em razão disso, apresentou uma reclamação constitucional para o
Tribunal Constitucional Federal, invocando a proteção ao seu direito de desenvolvimento da
personalidade, previsto na Constituição Alemã. O TCF, tentando harmonizar os direitos em conflito
(direito à informação versus direitos de personalidade), decidiu que a rede de televisão não poderia
transmitir o documentário caso a imagem do reclamante fosse apresentada ou seu nome fosse
mencionado.”

Robert Alexy traz o entendimento de que os direitos fundamentais têm, na maioria das vezes,
a estrutura de princípios, sendo mandamentos de otimização, “caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende
somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”.

A Técnica da Ponderação (Ponderação à Brasileira) foi adotada, parcialmente, pelo art. 489,
§2º do CPC/15:

Art. 489 (...) § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o
objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões
que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão.

Deverá o magistrado identificar os princípios, regras em colisão e, posteriormente, os fatores


fáticos que influenciarão na conclusão da ponderação para, então, ponderar e apontar qual o
princípio, regra, norma que prevalecerá naquelas circunstâncias fundamento em critérios objetivos.

Flávio Tartuce e Lênio Luiz Streck debateram a respeito da Técnica de Ponderação.


Vejamos alguns trechos da discussão:

Tartuce: “(...) não se sustentam as críticas feitas à ponderação, especialmente aquelas que
alegam a sua inconstitucionalidade. Muito ao contrário, trata-se de um artifício civil-constitucional,
que deve ser incrementado nos próximos anos, para apresentar caminho de resolução às hipóteses
fáticas complicadas ou de difícil solução, o que é percebido já por esses exemplos. (...) Por
derradeiro, no campo do Direito Contratual, tornou-se comum, em Tribunais e em painéis arbitrais,
lides com a alegação de um e de outro princípio (ou regra), em teses firmes construídas pelas partes
da avença, calcadas na boa-fé objetiva, na função social do contrato, na conservação negocial, na
exceção de contrato não cumprido e no adimplemento substancial. Mais uma vez, sendo a lei
insuficiente ou ausente para revolver tais problemas, não resta outro caminho ao julgador que não
seja a ponderação, sempre devidamente fundamentada. (...) Diante da hipercomplexidade
contemporânea, sendo a mera subsunção da lei insatisfatória em muitas hipóteses fáticas, é a

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 67


.
técnica de ponderação uma ferramenta decisória interessante, devendo ser amplamente utilizada
pelos julgadores nos próximos anos, especialmente diante de sua positivação expressa pelo Novo
CPC.

Streck: (...) Como já referi, os juristas do Brasil têm simplificado a ponderação, colocando
um princípio contra (ou em relação de colisão com) outro. O resultado dessa colisão advirá da
escolha discricionária do juiz. Por vezes, ocorre alguma justificação. (...) Esse problema agora pode
vir a ser agravado com a “colisão entre regras” que está no CPC. Se o juiz alegar que “há uma
colisão entre normas” (sic), pode escolher a regra X ou o princípio Y. (...) Outro problema do novel
dispositivo é a alusão às premissas fáticas que fundamentam a conclusão, o que pode fazer pensar
que o juiz primeiro decide e depois busca a fundamentação. Grave equívoco filosófico. Acreditar
que o juiz primeiro conclui e depois busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos
anos. É confessar que ele é livre para decidir e que a fundamentação é apenas um ornamento. (...)
Ora, se todas as normas lato senso puderem colidir, perderemos o campo de avaliação estrito da
validade, algo que, novamente, prejudica a segurança jurídica. Veja-se que não é admissível que
seja negada aplicação, pura e simplesmente, a uma regra (lei) “sem antes declarar formalmente a
sua inconstitucionalidade” (Recl. 2645-STJ), problemática que aprofundo nas minhas seis hipóteses
pelas quais o judiciário pode deixar de aplicar uma regra. Se juiz pode escolher entre uma regra e
outra, está legislando. Mirando no caixão, pode até acertar. Mas um relógio parado também acerta
a hora duas vezes por dia. São essas as razões de minha contrariedade à ponderação (à brasileira).
A outra, a de Alexy, parece não ter chegado por aqui.

4. DIREITOS DE PERSONALIDADE VERSUS LIBERDADES PÚBLICAS

Essa distinção é fundamental, tendo em vista que os direitos de personalidade são vistos
por um enfoque privado, são relacionados à proteção essencial das relações existenciais da pessoa
e não decorrem de positivação, porquanto são inatos ao titular.

Já as liberdades públicas, direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado, só existem


mediante positivação e se referem eminentemente ao Direito Público (relação Estado X indivíduo).
Exemplo: liberdade de expressão.

Direitos da Personalidade são domiciliados no campo privado e as Liberdades Públicas


situadas no direito público.

5. MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A discussão acerca do momento de aquisição dos direitos da personalidade parte da


premissa das teorias acerca do nascituro, regulado no confuso art. 2º do CC.

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas


a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

De acordo com a Professora Silmara Juny Chineato (Tutela Civil do Nascituro), não há
dúvidas quanto ao momento aquisitivo dos direitos da personalidade, os quais são adquiridos
independente da natureza jurídica do nascituro.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 68


.
Obs.: Quando analisarmos a pessoa natural abordaremos as teorias acerca do nascituro.

Portanto, os direitos da personalidade são adquiridos no momento da concepção. Logo,


mesmo que se trate de natimorto terá direitos de personalidade.

Enunciado 1 – A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o


natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como o nome,
imagem e sepultura.

Em relação à concepção laboratorial, o Enunciado 2 da Jornada de Direito Civil previu que


o Código Civil não era sede adequada para as questões de reprogenética humana que devem ser
tratadas em estatuto próprio. Em 2005, foi editada a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05) que
previu em seu art. 5º (considerado constitucional pelo STF ADI 3510) que, após 5 anos, os embriões
excedentários poderão ser encaminhados para pesquisas com células-tronco.

JDC 2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados,
o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da
reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio.

Diante da possibilidade de descarte e encaminhamento para pesquisa, portanto, é possível


afirmar que os embriões não são dotados de direitos de personalidade. Nada impede, contudo, que
possua direitos patrimoniais, a exemplo do direito sucessório (art. 1.798 do CC)

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no


momento da abertura da sucessão.

Enunciado 267 - A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos
embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,
abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos
efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da
herança.

Importante consignar que os direitos patrimoniais ficam condicionados ao nascimento com


vida. Ao passo que os direitos da personalidade ficam adquiridos desde a concepção, por isso é
possível que o nascituro requeira as relações existenciais, podendo, inclusive ser indenizado, mas
o levantamento do dinheiro será condicionado ao nascimento com vida.

Igualmente, garante-se aos pais o direito de receber indenização por danos pessoais
causados pela morte do nascituro (RESp. 1.120.676/SC).

O art. 1º da Lei de Alimentos Gravídicos garante alimentos à gestante e o art. 6º determina


que, após o nascimento com vida, os gravídicos serão convertidos para o menor. Portanto, pode-
se afirmar que são concedidos ao nascituro também (posição minoritária).

Obs.: O STF (ADPF 54) entendeu ser possível a antecipação terapêutica do parte no caso de feto
anencefálico. Igualmente, no HC 124.306/RJ considerou possível o aborto até o terceiro mês de
gestação, sem que gere condenação criminal. Já o STJ considera possível o aborto no caso de
“body stalk” (cordão umbilical curto), tendo em vista que é inviável a vida.

6. MOMENTO EXTINTIVO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 69


.
Os direitos da personalidade cessam com a morte, nos termos do art. 6º do CC.

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,


quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.

A morte pode ser REAL (art. 6 primeira parte), PRESUMIDA com a decretação de ausência
(art. 6 in fine) ou PRESUMIDA sem decretação de ausência (situações excepcionais do art. 7 CC)

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,


quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.

Art. 7º Pode ser declarada a morte PRESUMIDA, sem decretação de


ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações,
devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Contudo, mesmo após a morte, é possível falar em tutela jurídica aos direitos de
personalidade. Ou seja, a pessoa já morreu e sua personalidade se extinguiu, entretanto, sua
proteção pode acontecer pos mortem.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da


personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.

1ª SITUAÇÃO: a ofensa se perpetrou quando o titular ainda estava em vida, e ele, ainda em
vida ajuizou ação, sobrevindo a morte. O problema é de forma processual, se resolvendo na forma
do art. 110 do CPC/2015 - sucessão processual, o espólio ou os herdeiros se habilitam. Ordem
processual.

CPC/2015 Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a


sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto
no art. 313, §§ 1º e 2º.

2ª SITUAÇÃO - Sofreu a lesão ao direito de personalidade e morreu sem promover a ação.


A doutrina clássica defende que se tratava de um interesse personalíssimo, portanto, os herdeiros
não podiam fazê-lo. Doutrina e jurisprudência modificaram o entendimento, no sentido de que o que
NÃO se transmite é direito que tem natureza existencial; o que tem existência patrimonial pode ser
pleiteado por outros, é a transmissão do direito à reparação. Ordem material.

O CC tomou partido no art. 943 do CC:

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la


transmitem-se com a herança.

OBS: Todo direito à indenização se transmite aos herdeiros.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 70


.
O espólio só poderá mover a ação enquanto não houver prescrição. O STJ adota a tese da
actio nata, de que os prazos extintivos (prescricional e decadencial) começam a fluir da data do
conhecimento do fato, sendo que se a vítima teve conhecimento da lesão e não promoveu a ação,
depois de sua morte, o espólio terá o prazo restante para promover a ação.

3ª SITUAÇÃO – Se o dano se perpetrou após a morte. A ofensa dirigida diretamente à


pessoa morta atinge indiretamente os seus parentes vivos (indicados no § único do art. 12 – lesados
indiretos).

Art. 12 , Parágrafo único. Em se tratando de morto (OU AUSENTE), terá


legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge (OU
COMPANHEIRO) sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou
colateral até o quarto grau.

A legitimação dos lesados indiretos é autônoma, ordinária. O que quer dizer que não se
trata de substituição processual, significa que irão ajuizar ação em nome próprio, defendendo
interesse próprio.

Exemplo: Filha de Lampião e Maria Bonita ajuizou ação em seu nome contra a utilização da
imagem de seus pais com fim comercial. Em POA, pais ajuizaram ação devido ao fato de ter saído
no jornal morte do filho por AIDS considerando-o homossexual sendo que ele era hemofílico.

Ocorre aqui o chamado dano reflexo (ou em ricochete), que consiste no prejuízo que atinge
reflexamente uma pessoa próxima à vítima direta do ato danoso.

Não se aplica ordem de vocação hereditária do art. 1.829 porque os legitimados indiretos
(reflexos) são legitimados CONCORRENTES.

CC Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:


I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no
regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.

ATENÇÃO: quando tratar-se de direito à imagem, os legitimados na condição de lesados


indiretos NÃO SÃO os do art. 12, parágrafo único, mas sim os do art. 20, parágrafo único:

CC Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da


justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou
a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o cônjuge (ou COMPANHEIRO),
os ascendentes ou os descendentes.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 71


.
Portanto, em se tratando de direito a imagem NÃO ESTÃO LEGITIMADOS como lesados
indiretos PARENTES EM LINHA RETA e COLATERAIS até 4º grau.

Conclusão: Não existe DP do morto, entretanto, pode-se falar em tutela jurídica dos
direitos da personalidade do morto, que pode ocorrer daquelas três formas distintas citadas
acima.

7. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Diz respeito a origem dos direitos da personalidade.

1ª Corrente - JUSNATURALISTA: Maria Helena Diniz, Pablo Stolze. A fonte dos direitos da
personalidade é o jusnaturalismo, eles entendem que os direitos de personalidade não nascem da
ordem jurídica, mas sim de uma ordem pré-existente ao direito, “uma ordem divina”. Para eles, os
direitos de personalidade são INATOS, já se “vem de fábrica” com eles. Ligam-se à concepção
religiosa e sua ideia de dignidade do homem.

Exemplo: tribunal de Nuremberg – apesar de dizer que os homens estarem cumprindo a


ordem do direito alemão, dos superiores, antes do direito alemão, eles estavam descumprindo uma
ordem anterior a isto, o jusnaturalismo. MAJORITÁRIA.

2ª Corrente - POSITIVISTA: Gustavo Tepedino, Pontes de Miranda, Cristiano Chaves. A


fonte dos direitos da personalidade é o próprio sistema jurídico, os direitos da personalidade não
são inatos, são decorrentes de escolhas culturais feitas pelo próprio sistema. Minoritária.

Essa doutrina diz que se os direitos de personalidade fossem inatos, eles seriam universais,
não se precisaria de justificação, como poderia se matar em “tempo de guerra”, a “divindade”
permite a exceção? Na escravidão, era respeitada a dignidade da pessoa humana? Não. HOJE o
fim da escravidão foi uma opção jurídica.

E mais: o direito autoral é direito da personalidade, não há como sustentar que eles são
inatos.

8. DIREITOS DA PERSONALIDADE A PESSOA JURÍDICA

Como visto, os direitos da personalidade estão baseados na dignidade da pessoa humana.


A pessoa jurídica não possui dignidade humana, portanto, os direitos da personalidade não podem
ser titularizados por ela.

Nesse sentindo, o Enunciado 286 da Jornada de Direito Civil:

Enunciado 286 – Os direitos de personalidade são direitos inerentes e


essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as
pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

Contudo, a pessoa jurídica merece proteção que decorre dos direitos da personalidade, uma
vez que é dotada de personalidade, conforme disposto no art. 52 do CC.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 72


.
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos
da personalidade.

Trata-se de verdadeiro atributo de elasticidade, tendo em vista que embora não sejam
titulares dos direitos de personalidade terão a proteção que deles decorrem.

Destaca-se que no que couber significa naquilo que sua falta de estrutura biopsicológica
permite exercer. Desta forma, a pessoa jurídica possui direito:

a) À imagem atributo;

b) Ao nome;

c) À honra objetiva

Entretanto, a pessoa jurídica não possui direito à intimidade, à integridade física, à honra
subjetiva, por exemplo. Não pode reclamar proteção a esses direitos, porquanto são valores
incompatíveis com a sua ausência de estrutura biopsicológica.

Por isso, o STJ sumulou o entendimento acerca da possibilidade de a pessoa jurídica sofrer
dano moral, sempre em relação ao que couber.

Súmula 227 – A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, no que couber.

Assim, irá depender da violação, por exemplo o STJ já reconheceu o dano moral por protesto
indevido de duplicata (RESp. 433.954)

9. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO


SOCIAL

Liberdade de Comunicação Social abrange liberdade pensamento, liberdade de imprensa e


liberdade de expressão.

Não é incomum, localizar situações concretas, de conflito entre Direitos da Personalidade e


direito de imprensa (utilização indevida da imagem, violação à privacidade). Tanto um como outro
mereceram proteção em sede constitucional e sendo assim a dificuldade na solução deste conflito
é mais do que evidente, resolvendo por ponderação de interesses, através de uma balança
imaginária, hipotética em que se coloca os valores conflitantes, sendo sempre uma solução
casuística, não se pode falar em solução apriorística (princípio da concordância prática).

Luís Roberto Barroso exemplifica com uma reportagem do jornal O Globo – RJ. Em uma
determinada edição o jornal veiculou DUAS notícias sobre adultério, dizendo que determinado
ministro de estado teria uma amante com um cargo de confiança, e que uma senhora sexagenária
teria um amante mais novo. A solução é a mesma para ambos os cargos?

Na 1ª hipótese, JUSTIFICA a notícia, pois a liberdade de imprensa neste caso sobrepuja o


direito de privacidade do ministro. No segundo caso, NÃO HÁ interesse público na informação.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 73


.
Portanto, abstratamente falando, é perfeitamente possível a tutela específica preventiva dos
direitos, limitando a liberdade de imprensa, quando esta implique ameaça de ofensa a um valor que
lhe seja superior como a personalidade (art. 12 do CC e CF, art. 5º ameaça a direito).

Súmula STJ: 221 São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de danos,


decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o
proprietário do veículo de divulgação.

Respondem solidariamente!

Súmula STJ: 281 A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação
prevista na Lei de Imprensa (não foi recepcionada).

Sendo a reparação do dano moral causado pela imprensa, deve ser proporcional à
extensão do dano, não mais se submetendo a nenhum tabelamento.

OBS: Esse raciocínio também se aplica à colidência: direitos da personalidade X liberdade de


expressão! A liberdade de expressão encontra limites, lembrando que no sistema democrático, não
existem direitos ABSOLUTOS. O direito brasileiro NÃO admite “hate speech” – instituto típico do
direito norte-americano, liberdade de expressão plena, direito de crítica ilimitada, direito de
comentários depreciativos, pejorativos. No Brasil, no HC 82.424/RS – STF reconheceu a proibição
do “hate speech” – famoso caso do alemão que veio morar no Brasil (RS) e passou a escrever livros
antissemitas, tendo o MP denunciado por racismo.

O STF, na ADI 4815/DF, determinou a interpretação conforme à Constituição para os arts.


20 e 21 do CC, no sentindo de que é possível a publicação de biografias não autorizadas. Havendo
violação aos direitos da personalidade do biografado ou de terceiros incidem os institutos da
responsabilidade civil.

Outro exemplo relevante é o direito ao esquecimento, ou seja, o direito de impedir que


determinados fatos pretéritos sejam explorados pela impresa. Para o STJ, deve ser reconhecido
com análise do caso concreto, utilizando a técnica da ponderação.

10. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES)

Trata-se de pessoas que, por ofício, profissão ou opção estão sujeitas à uma vida pública.
Indaga-se: teriam tais pessoas proteção dos direitos da personalidade ou o fato de sua
personalidade ser pública lhe retiraria a proteção?

Certamente têm essa proteção. Ninguém pode perder a proteção, pois é essencial ao pleno
exercício da personalidade. O que ocorre é que essas pessoas têm a proteção de sua personalidade
flexibilizada, mitigada. Os exemplos mais claros de mitigação referem-se à imagem e privacidade.

Caso a imagem de uma pessoa pública seja usada com desvio de finalidade (fins
comerciais), haverá uma ofensa ao direito de personalidade imagem, ensejando o dever de reparar
o dano.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 74


.
E os terceiros acompanhantes de pessoas públicas também sofrem relativização da
proteção dos direitos à personalidade? Sim. Prevalece que eles também sofrem a mitigação da
proteção de sua personalidade.

IMPORTANTE: as pessoas públicas têm responsabilidade civil pela propaganda enganosa


que cometem. Explica-se: A pessoa pública será responsável quando vincular seu nome ao produto
ou quando atestar a qualidade do produto ou serviço. Nesses casos, como o artista está
empenhando a sua personalidade, ele responde solidariamente com o fornecedor.

Ex: Caso Tony Ramos e a propaganda da Friboi, já que garantiu a qualidade do produto.

11. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O art. 11 do CC aponta duas características proeminentes dos direitos da personalidade:


intransmissibilidade e irrenunciabilidade. Em outras palavras, significa dizer que os direitos da
personalidade são indisponíveis.

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade
são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer
limitação voluntária.

Ao contrário do que uma interpretação rápida poderia permitir, os direitos da personalidade


podem sofrer limitação voluntária nas exceções previstas em lei, portanto são RELATIVAMENTE
INDISPONÍVEIS.

O titular pode restringir voluntariamente os direitos da personalidade, DENTRO de


determinados parâmetros, sendo estes:

• O ato não pode ser permanente (exemplo: dizem que o Ronaldo teria um contrato
vitalício com a Nike de cessão de imagem, sendo assim, poderia denunciar esse
contrato, pois ninguém pode ceder sua imagem ilimitadamente – limite de 05 anos
renováveis por igual período).

• O ato não pode ser genérico (sempre específico, é possível dispor desse ou daquele
direito, mas não é possível ceder todos ao mesmo tempo).

• Não pode violar a DIGNIDADE do titular (ou seja, o titular não pode dispor, não pode
flexibilizar sua personalidade com violação de sua dignidade. Exemplo: arremesso de
anão, França).

Nesse sentido, os Enunciados da JDC do CJF:

JDC 4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer


limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

JDC 139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,


ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos
com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos
bons costumes.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 75


.
Podem decorrer também da autonomia de vontade, a exemplo do Boxe em que há uma
limitação da integridade física.

A partir de sua gênese, também são características dos direitos da personalidade

• ABSOLUTOS: não no sentido de não poderem sofrer relativização (já vimos que podem
sofrer limitação, bem como pode ser utilizada a Teoria da Ponderação), mas sim no
sentido de serem oponíveis erga omnes.

• EXTRAPATRIMONIAIS: porém sua violação pode implicar em efeito patrimonial.

• IMPENHORÁVEIS: não possuem valor patrimonial, com as exceções do art. 833 do


CPC.

• INATOS: vitalícios, podendo a sua tutela ser reconhecida pos mortem, como visto acima.

• IMPRESCRITÍVEIS: não há prazo extintivo para requerer a sua proteção.

Obs.: A imprescritibilidade dos direitos da personalidade não implica na imprescritibilidade da


reparação do dano, vale dizer, o direito não se extingue pelo não uso, mas o direito de exigir
reparação pelo dano ao direito se extingue.

O STJ (REsp 816.209/RJ), no entanto, criou uma exceção (art. 14 da lei 9.140/95) nos casos
de tortura ocorrida durante o regime militar, a reparação por dano moral decorrente de tortura é
IMPRESCRITÍVEL.

12. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O CC/16 previa um sistema de proteção dos direitos da personalidade fundamentalmente


reparatório, formando um esquema binário: Lesão = Sanção. A toda lesão ou ameaça de lesão
corresponderia uma sanção, sendo esta sanção de perdas e danos sempre. Era um Código
eminentemente patrimonialista, por isso tudo se resolvia em perdas e danos.

Com o passar do tempo, percebeu-se que essa tutela REPARATÓRIA (tutela reparatória -
tutela do equivalente) não mais se mostrava suficiente, pois na maioria dos casos o titular do direito
não queria a reparação, mas sim uma providência no sentido de evitar o dano iminente (tutela
preventiva inibitória) ou desfazer o ilícito já praticado (tutela preventiva de remoção do ilícito), ambas
com o mesmo objetivo: evitar a ocorrência de dano.

A nova tutela jurídica dos direitos, portanto, passou a ser aquela do art. 12 do CC. Ela se
bifurca em DOIS diferentes ângulos: deve ser PREVENTIVA e também REPARATÓRIA.

A tutela preventiva busca obstar a ocorrência do dano. A tutela reparatória busca sancionar
e reparar o dano já ocorrido. E nada obsta a ocorrência delas simultaneamente.

Cita-se, como exemplo, um caso ocorrido na Bahia em que se fabricava uma bicicleta de
maneira artesanal, mas incluía a marca Caloi. A Caloi descobriu e moveu uma ação pedindo que

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 76


.
parasse com a fabricação (preventiva) e que fosse compelido a pagar uma indenização pelo uso
indevido da marca (reparatória).

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da


personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a
medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta, ou colateral até o quarto grau.

• Cesse a ameaça - Tutela preventiva inibitória (preventiva - específica): Busca-se evitar


que o dano ou ilícito ocorra.

• Ou a lesão - Tutela preventiva reintegratória (de remoção do ilícito – específica): Aqui o


ilícito já ocorreu, buscando-se a cessação da prática danosa, a fim de que não ocorra
dano.

• Reclamar perdas e danos - Tutela reparatória (repressiva): O dano já ocorreu. Busca-se


a Indenização pelo dano moral.

• Sem prejuízo de outras sanções: Outros mecanismos de proteção previstos em lei, tal
como o direito penal ou até mesmo as possibilidades de autotutela.

Sob o ponto de vista processual dos direitos da personalidade, a tutela preventiva se


concretiza através da tutela específica (art. 497 do CPC/2015 e art. 84 do CDC).

CPC Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não
fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente.

CDC Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.

Já a tutela reparatória se materializa, geralmente, através da indenização por danos morais


(tutela do equivalente - art. 186 e 927 do CC).

CC Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou


imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.

TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 77


.
12.2.1. Considerações

A tutela preventiva (gênero do qual são espécies a tutela inibitória e a tutela de remoção
do ilícito) dos direitos da personalidade se dá através da tutela específica das obrigações de dar,
fazer e não fazer (art. 497 do CPC), impedindo, assim, que o dano ocorra ou que ele se alastre.

Entende-se por tutela específica a obtenção do resultado prático equivalente, ou seja, o


resultado adequado para uma situação determinada, que irá solucionar o problema.

Salienta-se que o juiz pode ampliar, reduzir, substituir ou revogar a tutela específica de
ofício. Ademais, não há um rol taxativo de tutelas específicas.

Enunciado 140 - A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às


técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 497 do
Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.

12.2.2. Espécies de tutela específica

Como mencionado acima, não há um rol taxativo de tutelas específicas. Separamos alguns
exemplos, mas é importante lembrar que o juiz poderá ampliar, reduzir, modificar e substituir a fim
de que encontre, para o caso concreto, a medida mais adequada para a solução do problema.

Exemplo: Caso do Pânico na TV. Sandálias da Humildade e Carolina Dieckman, o juiz


aplicou multa, que não deu certo. Mudou a tutela e o juiz aplicou o mandado de distanciamento.
Aí o Pânico chegou perto dela pelo ar (helicóptero). O juiz mudou de novo a tutela, proibindo de
pronunciar o nome dela, sob pena de retirar o programa do ar. Aí sim a tutela teve êxito, ou seja,
chegou-se à tutela específica do caso específico.

a) Tutela Inibitória

Visa impedir a ocorrência de um ilícito ou dano. Aqui, por exemplo, o juiz poderá valer-se
das astreintes (multa periódica).

Imagine, por exemplo, que o Banco “X” tenha incluído, indevidamente, o nome de Fernando
no SPC/SERASA. O juiz poderá determinar que o Banco “X” retire o nome de Fernando sob pena
de multa diária no valor de R$ ZZ,ZZ.

b) Tutela Sub-rogatória

Trata-se de uma tutela específica pela qual o próprio juiz substituiu a vontade do devedor.

c) Tutela de Eliminação do Ilícito

A parte busca a cessação da lesão.

Por exemplo, Caso da Ciccareli (vídeo transando na praia), o youtube foi compelido a retirar
o vídeo do ar, removeu-se o ilícito.

12.2.3. Mandado de distanciamento

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 78


.
O art. 497 permite que se defira o mandado como instrumento de proteção de direitos da
personalidade, a título de tutela específica.

Aliás, em se tratando de violência doméstica, o art. 22, III da Lei Maria da Penha
(11.340/2006) reforça o cabimento do mandado de distanciamento (nos casos de violência
doméstica).

Lei 11.340/06 – Maria da Penha


Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a
mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor,
em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de
urgência, entre outras:
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando
o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio
de comunicação;
c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade
física e psicológica da ofendida;

Qual o limite mínimo da distância? Depende do caso concreto, até porque a distância varia
conforme a cidade, por exemplo. Além disso, deve ser fixado um prazo dessa restrição.

12.2.4. Possibilidade de prisão

O juiz pode prender alguém como meio de efetivar a proteção a direito de personalidade
(prisão processual CIVIL)? A doutrina diverge:

1ª C: SIM. A proibição constitucional de prisão civil só atinge direitos patrimoniais, ou seja,


não se podem efetivar direitos patrimoniais por prisão civil, salvo alimentos. Direitos sem conteúdo
patrimonial, no entanto, poderiam ser efetivados por prisão civil (direito à vida, à liberdade, à saúde).
Entendimento de Marinoni, Pontes de Miranda, Fredie.

2ª C: NÃO. Não é possível essa prisão, pois a CF proíbe o uso de prisão de natureza civil
fora dos casos por ela expressamente excepcionados. Se fosse possível essa prisão haveria um
desequilíbrio no sistema, pois um mesmo fato onde no penal seria menor potencial ofensivo (crime
de desobediência) no direito civil seria máximo potencial ofensivo. Talamini.

Chaves defende a ponderação: Se for uma ação de conteúdo patrimonial não cabe prisão
civil como meio executivo da decisão (não tem sentido restringir direito da personalidade para
garantir patrimônio). Entretanto, se tratar-se de ação que visa garantir direitos fundamentais que
estejam periclitando de forma absoluta, poderia ser utilizada a prisão a título de tutela específica,
mas de forma excepcional.

TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Visa a indenização pelos danos morais provocados pela lesão.

A indenização por danos morais é resultado da violação de direitos da personalidade.


Perceba, portanto, que existe uma correlação entre dano moral e direito da personalidade.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 79


.
Dano moral, no Brasil, não é um sentimento negativo (vergonha, dor etc.), mas sim a efetiva
violação a um direito da personalidade (honra, imagem, intimidade). Assim, violado um direito da
personalidade a vítima provará o prejuízo e terá direito à indenização.

Salienta-se, contudo, que determinas condutas são mais danosas (seu desvalor é maior).
Por isso, a jurisprudência do STJ criou a presunção de dano moral, chamada de dano moral in re
ipsa, ocasião em que a simples conduta é suficiente para que o dano moral esteja caracterizado.
Como exemplo, cita-se:

a) Uso indevido da imagem com finalidade econômica ou comercial (Súmula 403 do STJ);

b) Apresentação antecipada de cheque pós-datado (Súmula 370 do STJ);

c) Devolução indevida de cheque sem fundo (Súmula 388 do STJ)

d) Baixa do gravame no DETRAN pela credora-fiduciária ;

e) Agressão verbal e física a criança ou adolescente;

f) Recusa indevida de cobertura pelo plano de saúde;

g) Indevida negativação do nome no SPC/SERASA, salvo quando já existe inscrição


regular (Súmula 385 STJ);

h) Cobrança indevida de serviço de telefonia;

i) Perda de bagagem pela companhia aérea.

Obs.: De acordo com o STJ (RESp. 1.637.629/PE), apenas pessoa física pode sofrer dano moral in
re ipsa. Não se aplica à pessoa jurídica.

É possível cumular dano moral com dano estético?

Súmula 37 do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano


moral oriundos do mesmo fato.

Sim, pois dizem respeito a diferentes bens jurídicos (um é a honra e o outro é a integridade
física). A cada bem jurídico personalíssimo (direito de personalidade) corresponderá uma diferente
indenização por dano moral (gênero).

Súmula 387 - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano


moral.

Dano Moral (gênero) é a violação a direito da personalidade. A cada violação a direito da


personalidade corresponde uma ESPÉCIE de dano moral.

• Violação da honra: Dano moral espécie.

• Violação da imagem: Dano imagem.

• Violação da Integridade física: Dano estético.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 80


.
Como o dano moral tem natureza compensatória, o direito brasileiro não admite o sistema
de “punitive damage” (danos punitivos). Entretanto, o STJ diz que a fixação do valor indenizatório
deve levar em conta o desestímulo, caráter pedagógico, que acaba configurando reflexamente um
dano punitivo.

Obs.: O dano moral contratual é gerado por um inadimplemento contratual agravado por uma
violação de um direito da personalidade. Portanto, o dano moral contratual possui natureza
extracontratual, já que decorre da violação de um direito da personalidade.

A fixação do valor da indenização é baseada em matéria de FATO ou de DIREITO?

Em matéria de FATO. Em virtude disso, seria possível a interposição de um recurso especial


para rediscutir o valor de uma indenização? Pela Súmula 07 do STJ não seria possível, dada a
vedação de revolvimento de matéria fático-probatória. Entretanto, em se tratando de dano moral, o
STJ excepciona a Súmula 07, admitindo REsp para a revisão dos valores fixados a título de
reparação por danos morais, mas tão somente quando se tratar de valores ínfimos ou exagerados.
Essa mitigação tem como objetivo evitar decisões discrepantes entre os tribunais inferiores.

Além disso, a indenização não pode ser fixada de ofício pelo juiz, dependerá de provocação
da parte.

TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Existe dano moral coletivo? Sim, conforme o CDC, art. 6º, VI e Lei de Ação Civil Pública,
art. 1º.

CDC
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
...
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;

LACP Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:...

Admite-se, quando houver uma violação coletiva da personalidade. Nesse caso a tutela
processual deve se dar obrigatoriamente através de ação civil pública, cujos legitimados estão
no art. 5º da Lei (MP, Defensoria, Poder Público e Associações).

Exemplo: dano ambiental; dano moral ao meio ambiente do trabalho.

O dano moral coletivo reverte em favor do fundo previsto no art. 13 da LACP (“fluid recovery”),
que é gerido por um Conselho, com participação do MP, e tem como objetivo recompor o dano
causado (LACP, at. 13).

13. DIREITOS DE PERSONALIDADE À INTEGRIDADE FÍSICA

Trata-se da tutela jurídica do corpo humano. Aqui estudaremos:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 81


.
a) Tutela jurídica do corpo vivo (art. 13);

b) Tutela jurídica do corpo morto (art. 14);

c) Autonomia do paciente (livre consentimento – art. 15)

TUTELA JURÍDICA DO CORPO VIVO

Prevista no art. 13 do CC, vejamos:

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou
contrariar os bons costumes.

O titular pode livremente dispor do seu corpo, desde que não cause diminuição da sua
integridade física (envolve o corpo como um todo, ou suas partes) e nem contrarie os bons
costumes.

Obs.: Piercings e tatuagens não são vedados, pois não implicam diminuição permanente da
integridade física. Diferentemente, os “Wannabes” (pessoas que sofrem repulsa por determinada
parte do corpo e querem amputá-lo) não podem amputar o órgão rejeitado, na medida em que
implicaria na redução permanente da integridade física.

Contudo, havendo exigência médica, admite-se ato de disposição corporal, com diminuição
permanente da integridade física, a exemplo da amputação de determinado membro.

Indaga-se: a cirurgia de redesignação sexual conflita com o art. 13 do CC, já que importa,
em tese, em diminuição permanente da integridade física? A Resolução 1.955/2010 de Conselho
Federal de Medicina reconhece o direito do transexual à cirurgia de transgenitalismo. Portanto, não
há nenhuma violação.

Historicamente, os Tribunais entendiam que a mudança de nome e de gênero no registro


civil poderia ocorrer apenas após a cirurgia. Contudo, o STF, no julgamento da ADI 4275, mudou o
entendimento, afirmando que a pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero
dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por auto identificação firmada em declaração
escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da
classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de
procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental
ao livre desenvolvimento da personalidade.

A violação à integridade física configura o chamado DANO ESTÉTICO.

Importante consignar que o STJ entende que haverá dano estético mesmo que as sequelas
não sejam permanentes (RESp. 575.576). Interessa saber se o dano é ou não permanente para
fins de definição do quantum indenizatório.

STJ Súmula: 387 É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e


dano moral.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 82


.
O art. 13 do CC não tem incidência no que diz respeito aos transplantes (parágrafo único),
porquanto existem regras próprias em relação a eles, previstas na Lei 9.434/97.

Art. 13, Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins
de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Requisitos para que uma pessoa possa dispor de seu corpo para fins de transplante:

a) Órgãos dúplices ou regeneráveis, cuja perda não implique risco de vida ou deformidade
ao doador.

b) Gratuidade do ato: (tecnicamente é uma dação e não doação, ou seja, não se aplicam a
este ato as regras do contrato de doação, que se refere à liberalidade patrimonial).

c) Beneficiário e doador devem integrar o mesmo grupo familiar. Em não sendo do mesmo
grupo familiar, somente com autorização judicial (exceto medula óssea).

IMPORTANTE: A doação de sangue, esperma, óvulo e leite materno não sofre as limitações da lei.
Exigindo-se apenas a gratuidade.

TUTELA JURÍDICA DO CORPO MORTO

Prevista no art. 14 do CC, in verbis:

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita


do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.

Como preservação da dignidade do morto, se admite a proteção do cadáver como extensão


do direito da personalidade. O direito ao cadáver é expressão do direito à integridade física, ou seja,
integra os direitos da personalidade.

Com base nessa doutrina, a violação do cadáver é possível somente em duas hipóteses:

a) Produção de provas em processo penal;

b) Transplantes.

Quanto à segunda hipótese, prevê o CC que o titular pode, em vida, dispor do seu corpo no
todo ou em parte, para depois da sua morte (art. 14). A disposição do cadáver é possível, desde
que observados alguns requisitos (Lei 9.434/97):

a) Gratuidade;

b) Possibilidade de disposição integral do corpo;

c) Impossibilidade de escolha do beneficiário (pois existe fila de receptadores de órgãos,


por critério de urgência);

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 83


.
Obs.: o chamado testamento vital ou living will é admitido no Brasil, por meio da Resolução
1.995/2012 do CFM, segundo o qual é possível que a pessoa abra mão de tratamentos médicos e
intervenção cirúrgica. Trata-se de uma ato de disposição, baseado na autonomia privada.

Resolução 1.995/2012 - Art. 1º. Definir diretivas antecipadas de vontade como


o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente,
sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber quando estiver
incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

O art. 14 do CC diz que basta a manifestação EXPRESSA de vontade da pessoa, podendo


inclusive ser revogada a disposição.

PROBLEMA: O art. 4º da lei dos transplantes diz que o médico só poderá realizar
transplantes de órgãos do morto com AQUIESCÊNCIA DOS FAMILIARES do falecido.

Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas


para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização
do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou
colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por
duas testemunhas presentes à verificação da morte.

O próprio Código Civil prevê, no parágrafo único do art. 13, que os transplantes serão regidos
por lei específica. Portanto, prevalece o art. 4º da Lei de Transplantes. Salienta-se que parcela da
doutrina entende que deve ser aplicado o enunciado 277, mas não é o entendimento que prevalece.

Enunciado 277 do CJF 277 – Art. 14: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a
validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou
altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa
do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares,
portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de
silêncio do potencial doador.

Em se tratando de pessoa indigente (morreu não identificado), não poderá haver retirada de
órgãos para fins de transplantes. Entretanto, ela pode ter seu corpo encaminhado para estudos
(exemplo: faculdade de medicina).

LIVRE CONSENTIMENTO INFORMADO (AUTONOMIA DO PACIENTE)

Previsto no art. 15 do CC, observe:

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

A pessoa humana é sempre SUJEITO; jamais objeto do tratamento. O médico não pode
utilizar a pessoa humana par fins de experimentos científicos. A internação ou tratamento dependem
da anuência do paciente ou do responsável legal.

O paciente tem o direito de ser informado sobre a intervenção e o risco, assim como tem o
direito de recusá-la, em função de seu direito à integridade física. Se o médico viola esse dever de
informação e realiza alguma intervenção ou tratamento de risco, caberá responsabilização civil.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 84


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O direito brasileiro não admite a chamada internação forçada, toda internação exige o
consentimento do paciente ou a exigência médica baseada na urgência. Excepcionalmente, a Lei
10.216/01 prevê internação forçada determinada pelo juiz ou pelo médico.

Salienta-se que em relação aos Testemunhas de Jeová e a transfusão de sangue, prevalece


que quando for maior e capaz pode se recusar ao recebimento do sangue, prevalece a autonomia
da vontade e a liberdade de crença. Em se tratando de criança e adolescente não há dúvida que
seja possível a transfusão, prevalece a doutrina da proteção integral do ECA.

14. DIREITO À HONRA

O direito à honra, previsto no art. 5º, X da CF, juntamente com o direito ao nome, o direito à
privacidade e o direito à imagem são direitos relacionados à integridade psíquica do ser humano.

CF Art. 5º X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a HONRA e a


imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação;

Refere-se ao direito à boa fama, à honorabilidade, à reputação construída por uma pessoa.
A honra manifesta-se de forma subjetiva e objetiva:

• Honra SUBJETIVA – é a forma como o próprio titular pensa sobre si;

• Honra OBJETIVA – é a forma que as demais pessoas pensam sobre o titular

15. DIREITO AO NOME CIVIL

PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES

O nome é direito da personalidade, está regulado nos arts. 16 a 19 do CC.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e
o sobrenome.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em
publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda
quando não haja intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda
comercial.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que
se dá ao nome.

ESCOLHA DO NOME

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 85


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Tanto o nome é direito da personalidade, que é o próprio titular quem escolhe. É isso mesmo,
no primeiro ano após a aquisição da plena capacidade (dos 18 aos 19) o titular tem o direito de
mudar imotivadamente o nome (é um prazo decadencial), respeitada somente a indicação de
origem ancestral (patronímico), nos termos do art. 56 da Lei de Registros Públicos.

LRP Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade
civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome,
desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração
que será publicada pela imprensa.

Conclusão: sempre é o titular quem escolhe seu nome, seja de forma expressa ou tácita.
Os pais apenas indicam um nome, mas quem efetivamente escolhe é o titular.

Ao mesmo tempo em que essa regra confirma que o nome é direito da personalidade
(possibilidade de mudá-lo), também protege o interesse público do registro, pois limita essa
alteração a um determinado prazo decadencial. - Os negócios jurídicos são apenas retificados, não
podendo os terceiros objetar.

Trata-se do ÚNICO caso no direito brasileiro de mudança IMOTIVADA do nome.

ESCOLHA FEITA PELOS PAIS

O nome, além de direito da personalidade, também é um registro público, logo não pode
expor o titular ao ridículo ou a situações vexatórias. Mesmo que os pais queiram, não será possível
o registro de filho com nome RIDÍCULO (o oficial do cartório recusa). Sempre que houver
divergência entre o interessado e o oficial do cartório, quem decide é o juiz (chamado procedimento
de dúvida). Ou seja, o sistema evita o autoritarismo do oficial, nos termos dos arts. 198 e 203 da
LRP.

LRP: Procedimento de dúvida


Art. 198 - Havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á por escrito.
Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial, ou não a
podendo satisfazer, será o título, a seu requerimento e com a declaração de
dúvida, remetido ao juízo competente para dirimi-la, obedecendo-se ao
seguinte:
I - no Protocolo, anotará o oficial, à margem da prenotação, a ocorrência da
dúvida;
Il - após certificar, no título, a prenotação e a suscitação da dúvida, rubricará
o oficial todas as suas folhas;
III - em seguida, o oficial dará ciência dos termos da dúvida ao apresentante,
fornecendo-lhe cópia da suscitação e notificando-o para impugná-la, perante
o juízo competente, no prazo de 15 (quinze) dias;
IV - certificado o cumprimento do disposto no item anterior, remeter-se-ão ao
juízo competente, mediante carga, as razões da dúvida, acompanhadas do
título.

Art. 203 - Transitada em julgado a decisão da dúvida, proceder-se-á do


seguinte modo:
I - se for julgada procedente, os documentos serão restituídos à parte,
independentemente de translado, dando-se ciência da decisão ao oficial, para
que a consigne no Protocolo e cancele a prenotação;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 86


.
II - se for julgada improcedente, o interessado apresentará, de novo, os seus
documentos, com o respectivo mandado, ou certidão da sentença, que
ficarão arquivados, para que, desde logo, se proceda ao registro, declarando
o oficial o fato na coluna de anotações do Protocolo.

O procedimento de dúvida tem natureza administrativa e não judicial, devendo o mesmo ser
suscitado pelo próprio oficial ao juiz de registros públicos. O juiz recebe a dúvida, ouve o
interessado, ouve o MP e por SENTENÇA dirime a dúvida.

E o que ocorre se o oficial, além de não aceitar o registro, não suscita a dúvida? No silêncio
da Lei a jurisprudência reconheceu o chamado procedimento de dúvida inversa, ou seja, aquele
suscitado pelo interessado, através de uma petição ao juízo.

Contra a sentença do procedimento de dúvida cabe APELAÇÃO. Quem pode apelar? O


interessado, o terceiro prejudicado (art. 996 do CPC) e o MP, mesmo que este tenha atuado como
fiscal da lei (Súmula 99 do STJ). O oficial não tem legitimidade recursal, pela falta de interesse de
agir. Seu interesse acaba quando a dúvida é suscitada.

Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro
prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem
jurídica.

STJ Súmula: 99 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no


processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da
parte.

ELEMENTOS COMPONENTES

A partir do art. 16 do CC, o direito ao nome se apresenta em dois aspectos: prenome e


sobrenome (patronímico).

a) Prenome: Identifica a pessoa. Pode ser simples ou composto. Simples: José. Composto:
José Celso.

b) Sobrenome (patronímico): Identifica a origem ancestral (familiar). É de livre escolha, ou


seja, não há exigência de constar primeiro o nome do pai ou da mãe. Pode inclusive buscar nome
de ancestral distante (avô, bisavô).

c) Agnome: Partícula diferenciadora que distingue pessoas que pertencem à mesma família
e possuem o mesmo nome (exemplo: júnior, neto, filho, terceiro etc.).

STJ: É possível que mãe divorciada altere o sobrenome no registro dos filhos, para
acrescentar seu patronímico de solteira (REsp. 1.041.751). Exemplo: O filho fica só com o
patronímico do pai. Vem o divórcio e a mãe resolve acrescentar seu patronímico também.

No direito brasileiro não são componentes do nome:

• Títulos de nobreza (conde, comendador);

• Títulos pessoais (doutor, mestre)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 87


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• Pseudônimo (heterônimo): É o nome utilizado em atividades profissionais lícitas. É o nome
que identifica alguém tão somente em sua esfera profissional. Não consta do nome por causa disso
(como deixa claro o art. 19), ou seja, é um nome restrito ao campo profissional. Exemplo: Sílvio
Santos; José Sarney (José Ribamar Ferreira de Araújo); Zezé di (Mirosmar) Camargo.

Assinatura é Firma, ou seja, nada tem a ver com nome.

NÃO CONFUNDIR: Pseudônimo X Hipocorístico:

Hipocorístico é uma alcunha (apelido) que serve para identificar alguém pessoal E
profissionalmente. Exemplo: Lula, Xuxa, Pelé. Já o pseudônimo é a designação escolhida pelo
titular para ser usada somente profissionalmente.

Conforme o art. 19, apesar de não integrar o nome, o pseudônimo goza da mesma proteção
que se dá ao nome.

O hipocorístico (alcunha), por identificar alguém pessoalmente, pode ser acrescentado ou


até mesmo substituído no nome. Nesse caso, o hipocorístico irá fazer parte do nome e gozar da
proteção que lhe é garantida.

IMUTABILIDADE RELATIVA

O nome somente poderá ser modificado nos casos previstos em lei ou mediante justa causa
(decisão judicial).

LRP Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e


motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por
sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e
publicando-se a alteração pela imprensa.

Exemplos de mudança de nome previstos em lei:

a) Quando do casamento, permite-se aos nubentes acrescentar o patronímico do outro,


independentemente de autorização judicial (art. 1.565, §1º do CC).

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a


condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da
família.
§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome
do outro.

b) Divórcio: quem mudou decide se fica ou não com o nome.

c) Lei Clodovil: Acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta, desde que haja


anuência de ambos.

d) Lei 12.010/09: É possível mudar tanto prenome quanto sobrenome no ato de adoção. Se
o menor tiver mais de 12 anos, deve consentir não apenas com a adoção, mas também
com a mudança de nome que se propõe.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 88


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e) Lei 9.807/99: Lei que institui o programa de proteção às testemunhas. Não só a
testemunha, mas todos os familiares podem mudar prenome e sobrenome. Cessado o
perigo, nada impede que possam voltar a ter o nome de origem.

f) Estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80): Permite a mudança do nome do estrangeiro


quando este adquire cidadania brasileira.

Exemplos de mudança de nome não previstos em lei, mas reconhecidos na jurisprudência


(sempre mediante ordem judicial):

a) Viuvez;

b) Abandono afetivo: STJ REsp. 66.643.

c) Transexual por simples declaração, não é mais necessário a cirurgia para a mudança.

16. DIREITO À IMAGEM

O direito à imagem está previsto no art. 20 do CC, observe:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça


ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão
da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas
para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

O direito de imagem é tridimensional, está protegido pela Constituição Federal.

• Imagem RETRATO: Características fisionômicas da pessoa. Diz respeito ao pôster da


pessoa.

• Imagem ATRIBUTO: Diz respeito às características emocionais da pessoa.


Exteriorização da personalidade do indivíduo. Exemplo: pessoa alegre, pessoa mal-
humorada. Essa imagem também é aplicável à Pessoa Jurídica.

• Imagem VOZ: Timbre sonoro identificador. Exemplo: Lombardi.

É possível violar a personalidade de uma pessoa sem fazer menção ao seu nome, basta,
para tanto, fazer menção às suas características emocionais.

IMPORTANTE: O direito à imagem, embora tridimensional, é uno. Por isso, não cabe cumulação
de indenizações por diferentes danos à imagem.

O direito à imagem é autônomo (CF, art. 5º, V e X), ou seja, é possível violar a imagem sem
violar a honra, sob o ponto de vista constitucional.

CF Art. 5º V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,


além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 89


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X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;

Enunciado 278 da Jornada.

JDC 278 – Art. 18: A publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades
inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas
sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade.

“qualidade inerentes = imagem atributo”

PROBLEMA: Art. 20 do CC - o dispositivo diz que só há violação à imagem quando há


violação à honra ou quando há desvio de finalidade. Ou seja, para o CC não são proteções
autônomas.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça


ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão
da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da IMAGEM de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Perceba que é bem diferente do que prevê a CF. Sob ponto de vista prático não há diferença,
isto porque aplicamos somente a CF, aplicação direta dos Direitos Fundamentais. Contudo, deve-
se tem consciência e atenção ao enunciado da questão (“Segundo o CC/02...” ou ainda: “Segundo
a CF...”)

Chama-se função social da imagem as hipóteses de flexibilização da proteção em


determinados casos, como liberdade de imprensa, ordem pública, administração da justiça
(exemplo: imagens de fugitivos veiculadas na imprensa). Nesse sentindo, o Enunciado 279 da
Jornada.

JDC 279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito
de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de
colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos
abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua
utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que
não restrinjam a divulgação de informações.

O direito à imagem pode funcionar como Direito de Arena, que é a imagem explorada como
direito autoral. Exemplo: Direito de arena do jogador de futebol ao ter sua imagem veiculada na
imprensa com fins comerciais (transmissão de jogos pela TV).

O direito à imagem admite cessão, que pode ser expressa (contrato de publicidade) ou tácita
(pessoa que dá entrevista para TV). A imagem cedida pode ser explorada por 05 anos, admitida a
renovação por igual período (art. 49, III da Lei de Direitos autorais).

LDA Art. 49. Os direitos de autor poderão ser totalmente ou parcialmente


transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 90


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singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes
especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios
admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:
III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo
será de cinco anos;

OBS: Implica em cessão tácita a permanência em locais públicos, mas somente num contexto
genérico, como um estádio de futebol (Resp. 85.905). Se der um close em uma pessoa deixa de
ser contexto genérico. Ver também Resp. 595.600.

DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM


CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito
de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma
pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem.
Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou
indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à
privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial
não conhecido.

Todas essas hipóteses de relativização são possíveis, desde que não haja desvio de
finalidade.

Foto de lugar público: não pode haver a individualização do indivíduo.

Os colaterais (até 4º grau) não estão legitimados para exigir dano moral reflexo (ricochete)
em relação à violação de imagem, ao contrário dos demais direitos da personalidade, que podem
ser exigidos pelos colaterais do morto.

17. DIREITO À PRIVACIDADE

Previsto no art. 21 do CC, observe:

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento


do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer
cessar ato contrário a esta norma. (Vide ADIN 4815)

Privacidade vem da expressão latina “privatus” que traz consigo a ideia de “o que pertence
à pessoa estando fora do alcance do interesse da coletividade”. Ou seja, diz respeito aquilo que
interessa somente ao titular. Trata-se das informações contidas no aspecto mais pessoal, mais
reservado de seu titular.

A privacidade traz consigo não apenas o direito de estar só, mas também o conjunto de
informações que pertence ao seu titular e a mais ninguém. São informações que dizem respeito à
vida familiar, sexual, religiosa, profissional etc. Percebe-se que é um direito de amplo alcance, muito
mais abrangente que o simples direito de estar só.

O direito à privacidade não admite a exceção da verdade, até porque admiti-la seria violar a
privacidade NOVAMENTE.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 91


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O direito à privacidade é autônomo e independente do direito à honra. Ou seja, é possível
que seja violada a privacidade sem que haja violação à honra. O próprio art. 21 do CC confirma
essa independência.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 92


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PESSOA NATURAL

1. PERSONALIDADE JURÍDICA

A pessoa física ou natural, de acordo com o art. 2º do CC, adquire personalidade jurídica
com o nascimento com vida.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;


mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

“Nascer com vida” significa operar-se o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do


recém-nascido, independentemente da forma humana e de tempo mínimo de sobrevida em respeito
ao princípio da dignidade da pessoa humana. CC Espanhol: “somente se reputará nascido o feto
que tiver figura humana e um tempo de sobrevida de 24hrs” – no Brasil tal disposição seria
impossível em face do princípio acima citado.

MP/SP: “Consiga separar-se por inteiro ou parcialmente do ventre materno respirando,


mediante parto natural ou intervenção cirúrgica, pouco importando que o cordão umbilical seja
rompido, que seja viável ou não, e que não tenha necessariamente a forma humana”. CERTO.

Importância: transferência de patrimônio. Exemplo: nasceu com vida, foi sujeito de direito, é
capaz de transmitir patrimônio.

2. NASCITURO

TEORIAS EXPLICATIVAS

A segunda parte do art. 2º CC, ao se referir ao nascituro ( aquele que ainda, embora
concebido, não nasceu), reconhece direitos em seu favor. Ora, se o nascituro é dotado de direitos
não deveria também ser considerado uma pessoa?

A doutrina diverge a este respeito construindo duas teorias fundamentais: a Teoria Natalista
e a Teoria Concepcionista.

a) Teoria Natalista (Silvio Rodrigues, Caio Mário, Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Venosa).

Esta teoria sustenta que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida,
de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito.
É a teoria clássica.

b) Teoria Concepcionista (Silmara Chinelato, Teixeira de Freitas, MHD, Giselda Hironaka,


Stolze, Chaves)

Influência francesa.

Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa desde a concepção, inclusive para
efeitos patrimoniais, razão pela qual seria titular de direito e não de mera expectativa.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 93


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Se ele nasce com vida, este nascimento retroage seus efeitos à concepção.

OBS: há outras duas teorias minoritárias, quais sejam:

A teoria da “Personalidade Formal” (intermediária e pouco ousada), citada por MHD, afirma
que o nascituro na vida intrauterina tem personalidade jurídica formal, no que atina a direitos
personalíssimos e aos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material,
alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o
nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não
ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.

Os adeptos da teoria da “Personalidade Condicional” sufragam entendimento no sentido de


que o nascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode
titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa
personalidade, quando implementada a condição do seu nascimento com vida. O que não difere
muito da teoria da MHD vista acima. Tartuce afirma que equivale a teoria natalista.

Independentemente de qualquer teoria, o nascituro tem proteção. Com base na doutrina de


Clóvis Beviláqua , ainda aplicável ao novo sistema, podemos dizer que o legislador aparentemente
abraça a teoria natalista por ser mais prática, mas sofre forte e inequívoca influência da teoria
concepcionista, pois o sistema jurídico reconhece ao nascituro diversos direitos como pessoa.

Ao encontro da teoria concepcionista, reforçando a tese de que o nascituro é um sujeito de


direito, poderíamos apontar em nosso sistema, importantes direitos a ele reconhecidos: direito à
vida, à proteção pré-natal, direito de receber doação e herança (caiu Defensoria/MG), tutela penal
do aborto e nomeação de curador.

OBS: quanto aos direitos hereditários, mesmo seguindo a teoria concepcionista, não se pode dizer
que a mãe no caso de abortamento do filho, transferiu direitos para si, o direito é resguardado para
o nascituro.

DIREITOS DO NASCITURO

Em relação aos alimentos, tradicionalmente, o direito brasileiro era resistente à tese, com
julgados esporádicos reconhecendo os alimentos. Com o advento da Lei 11.804/2008 reconheceu-
se alimentos ao nascituro. Influxo da teoria concepcionista.

O STJ mantendo a linha de entendimento anterior, reforçando a corrente concepcionista,


concedeu ao nascituro indenização por danos morais.

OBS: Natimorto (nascido morto), nos termos do enunciado número 1, da 1ª Jornada de Direito Civil,
recebe a tutela de certos direitos da personalidade, como nome, imagem e sepultura. Situação
especial de tutela de direitos.

JDC 1 – Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o


natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome,
imagem e sepultura.

Sobre o tema, vale a pena ainda ressaltar a figura do “nondum conceptus”, a saber, a prole
eventual da pessoa existente por ocasião da morte do testador, quando há disposição testamentária

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 94


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a seu favor. Trata-se de um “sujeito de direito”, sem ser pessoa (como o nascituro), previsto nos
arts. 1.799 e 1800 do CC/02. (Vide sucessão testamentária – CS de Civil IV).

CC Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a


suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador,
desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob
a forma de fundação.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança


serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

Vimos acima que o nascituro pode ser chamado a suceder, mas pode ser DONATÁRIO?

Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu
representante legal.

PERSONALIDADE JURÍDICA X CAPACIDADE JURÍDICA

Ao lado do conceito de personalidade veio o conceito de capacidade jurídica


(possibilidade de titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial). A
titularidade de capacidade jurídica não pressupõe a titularidade de personalidade, exemplo disso é
o condomínio, que tem capacidade, mas não tem personalidade jurídica. De modo diverso, sempre
quem dispõe de personalidade terá capacidade jurídica (talvez não tenha capacidade de fato, mas
sempre terá capacidade jurídica ou de direito).

A capacidade jurídica também é reconhecida aos entes despersonalizados, no entanto


nenhum condomínio edilício poderá ser sujeito de reconhecimento de dano moral, por exemplo,
exatamente porque não tem personalidade jurídica. A capacidade jurídica permite ao ente
despersonalizado exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais.

3. CAPACIDADE JURÍDICA

CONCEITO

Autores como Teixeira de Freitas, afirmam que a capacidade jurídica é a medida da


personalidade. Temos dois tipos de capacidade, a capacidade de direito e a capacidade de fato.

Capacidade de direito é a capacidade que todos têm, é uma capacidade genérica, geral,
para titularizar obrigações e direitos.

Segundo Orlando Gomes, a capacidade de direito (todos têm) confunde-se com a noção
de personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. De acordo com o mesmo, não há
diferença fundamental entre capacidade de direito e personalidade, são faces da mesma moeda.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 95


.
A capacidade de fato ou de exercício (nem todos têm), traduz a aptidão para
pessoalmente praticar atos da vida civil. A falta desta gera incapacidade absoluta ou relativa.

A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um


direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca
não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e
não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade.

Capacidade jurídica = de direito + de fato = capacidade plena (18 anos).

OBS: não confundir a ausência de capacidade (incapacidade) com a falta de legitimidade para o
ato jurídico.

Legitimação traduz, no dizer de Calmon de Passos, pertinência subjetiva para a prática de


determinado ato, ou seja, mesmo capaz, uma pessoa pode estar impedida de praticar determinado
ato. Neste caso, falta-lhe legitimidade. A legitimação está ligada a prática de um ato específico ao
passo que a capacidade possui um significado genérico.

Venosa diz que a legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados
atos da vida civil. A legitimação é um ‘plus’ que se agrega à capacidade em determinadas
situações.

Exemplos: é o caso de dois irmãos, de sexo diferente que mesmo capazes, não podem se
casar entre si (art. 1521, IV CC). O tutor não poderá adquirir bens móveis ou imóveis do tutelado
(art. 1.749, I, CC). A venda de imóveis, no regime de comunhão de bens, precisa da outorga
conjugal.

Obs.: legitimidade é capacidade processual, nos termos do art. 17 do CPC/15. Cuidado, pois a
própria lei, algumas vezes, trata legitimação como sinônimo de legitimidade.

TEORIA DAS INCAPACIDADES

3.2.1. Incapacidade absoluta

Prevista no art. 3º do CC.

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da


vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Os absolutamente incapazes são representados. Os atos praticados por absolutamente


incapazes sem seus representantes são nulos (praticados por seus representantes contra seus
interesses são anuláveis - art. 119 CC*).

Art. 119. É ANULÁVEL o negócio concluído pelo representante em conflito de


interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento
de quem com aquele tratou.

* “Abuso de representação”: Nota-se que o conflito de interesses, neste caso, não decorre
exclusivamente de um prejuízo financeiro, mas da própria noção de conveniência da disposição do
patrimônio do incapaz. Por exemplo: a alienação do único imóvel do menor – onde este pretenda
morar, ao alcançar a maioridade – pelo seu representante, fora das hipóteses legais (art. 1691 CC).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 96


.
Mesmo que não haja desproporção entre as prestações (prejuízo), ou dolo de quem contratou (vício
no consentimento), este deveria saber que tal alienação somente poderia se dar por necessidade
ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

CC Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis
dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os
limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente
interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Com a Lei 13.146/2015, apenas os menores de 16 anos são absolutamente incapazes. Os


demais casos foram revogados, passando a ser incapacidade relativa.

Segundo Tartuce, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente
incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em ação de
interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas
com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente
capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade.

Merece destaque, para demonstrar tal afirmação, o art. 6º da Lei 13.146/2015, segundo o
qual a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e
constituir união estável; b) exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir
sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e
planejamento familiar; d) conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e)
exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e f) exercer o direito à guarda, à
tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas. Em suma, no plano familiar há uma expressa inclusão plena das pessoas com
deficiência.

Obs.: nos casos de adoção DEVEM ser ouvidos os maiores de 12 anos e sua manifestação é
relevante, apesar de não vinculativa ao juiz, no que tange a situações existenciais (Enunciado 138
da 3ª Jornada de Direito Civil.

JDC 138 - Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do


inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações
existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento
bastante para tanto.

3.2.2. Incapacidade relativa

Art. 4º do CC. Os relativamente incapazes são assistidos, os atos praticados por


relativamente incapazes sem assistência são anuláveis.

OBS: na linha do CC de 16 podemos defender que continua inaplicável ao nosso sistema o


benefício de restituição aos incapazes (“restituto in integrum”). Tal benefício consistia na
prerrogativa conferida ao incapaz de desfazer o ato praticado, ainda que formalmente válido, caso
lhe fosse prejudicial.

Exemplo: Um incapaz devidamente representado ao perceber que fez um péssimo negócio


poderia pedir o desfazimento dele.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 97


.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os
exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; Menores púberes.
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir
sua vontade.
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação
especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

Eventualmente, e em casos excepcionais, as pessoas portadoras de deficiência podem ser


tidas como relativamente incapazes em algum enquadramento do novo art. 4º do Código Civil. Cite-
se, a título de exemplo, a situação de um deficiente que seja viciado em tóxicos, podendo ser tido
como incapaz como qualquer outro sujeito.

Esse último dispositivo também foi modificado de forma considerável pelo Estatuto da
Pessoa com Deficiência. O seu inciso II não faz mais referência às pessoas com discernimento
reduzido, que não são mais consideradas relativamente incapazes, como antes estava
regulamentado. Apenas foram mantidas no diploma as menções aos ébrios habituais (entendidos
como os alcoólatras) e aos viciados em tóxicos, que continuam dependendo de um processo de
interdição relativa, com sentença judicial, para que sua incapacidade seja reconhecida.

Também foi alterado o inciso III do art. 4º do CC/2002, sem mencionar mais os excepcionais
sem desenvolvimento completo. O inciso anterior tinha incidência para o portador de síndrome de
Down, não considerado mais um incapaz. A nova redação dessa norma passa a enunciar as
pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade, o que antes
estava previsto no inciso III do art. 3º como situação típica de incapacidade absoluta. Agora a
hipótese é de incapacidade relativa.

Verificadas as alterações, parece-nos que o sistema de incapacidades deixou de ter um


modelo rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto
e em prol da inclusão das pessoas com deficiência, tutelando a sua dignidade e a sua interação
social. Isso já tinha ocorrido na comparação das redações do Código Civil de 2002 e do seu
antecessor. Como é notório, a codificação material de 1916 mencionava os surdos-mudos que não
pudessem se expressar como absolutamente incapazes (art. 5º, III, do CC/1916). A norma então
em vigor, antes das recentes alterações ora comentadas, tratava das pessoas que, por causa
transitória ou definitiva, não pudessem exprimir sua vontade, agora tidas como relativamente
incapazes, reafirme-se.

Todavia, pode ser feita uma crítica inicial em relação à mudança do sistema. Ela foi pensada
para a inclusão das pessoas com deficiência, o que é um justo motivo, sem dúvidas. Porém, acabou
por desconsiderar muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas, que não serão mais
enquadrados como absolutamente incapazes no sistema civil. Será necessário um grande esforço
doutrinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do art. 4º do Código Civil, tratando-
os como relativamente incapazes. Não sendo isso possível, os psicopatas serão considerados
plenamente capazes para o Direito Civil.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 98


.
Em matéria de casamento também podem ser notadas alterações importantes engendradas
pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. De início, o art. 1.518 do Código Civil teve sua redação
modificada, passando a prever que, até a celebração do casamento, podem os pais ou tutores
revogar a autorização para o matrimônio. Não há mais menção aos curadores, pois não se decreta
mais a nulidade do casamento das pessoas que estavam mencionadas no antigo art. 1.548, inciso
I, ora revogado. Enunciava o último diploma que seria nulo o casamento do enfermo mental, sem o
necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, o que equivalia ao antigo art. 3º,
inciso II, do Código Civil, que também foi revogado, como visto. Desse modo, perdeu sustentáculo
legal a possibilidade de se decretar a nulidade do casamento em situação tal. Em resumo, o
casamento do enfermo mental, sem discernimento, passa a ser válido. Filia-se totalmente à
alteração, pois o sistema anterior presumia que o casamento seria ruim para o então incapaz,
vedando-o com a mais dura das invalidades. Em verdade, muito ao contrário, o casamento é
geralmente salutar à pessoa que apresente alguma deficiência, visando a sua plena inclusão social.

Seguindo no estudo das modificações do sistema de incapacidades, o art. 1.550 do Código


Civil, que trata da nulidade relativa do casamento, ganhou um novo parágrafo, preceituando que a
pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio,
expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador (§ 2º). Trata-se
de um complemento ao inciso IV da norma, que prevê a anulação do casamento do incapaz de
consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade. Advirta-se, contudo, que este último
diploma somente gerará a anulação do casamento dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos e
das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir sua vontade, na linha
das novas redações dos incisos II e III do art. 4º da codificação material.

Como decorrência natural da possibilidade de a pessoa com deficiência mental ou intelectual


se casar, foram alterados dois incisos do art. 1.557, dispositivo que consagra as hipóteses de
anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa. O seu inciso III passou a ter uma
ressalva, eis que é anulável o casamento por erro no caso de ignorância, anterior ao casamento,
de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível,
por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua
descendência (destacamos a inovação).

Em continuidade, foi revogado o antigo inciso IV do art. 1.557 do CC/2002 que possibilitava
a anulação do casamento em caso de desconhecimento de doença mental grave, o que era tido
como ato distante da solidariedade (“a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave
que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”).

4. EMANCIPAÇÃO

Instituto jurídico civil, que permite a antecipação da capacidade plena (efeitos da


maioridade), para data anterior aos dezoito anos.

Flávio Tartuce conceitua: “a emancipação pode ser conceituada como sendo o ato jurídico
que antecipa os efeitos da aquisição da maioridade, e da consequente capacidade civil plena, para
data anterior àquela em que o menor atinge a idade de 18 anos, para fins civis. Com a emancipação,
o menor deixa de ser incapaz e passa a ser capaz. Deve ser esclarecido, contudo, que ele não
deixa de ser menor”.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 99


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O menor antecipado continua menor, mas, para efeitos civis, passa a ser considerado capaz.

Podendo-se operar de três formas:

1) Voluntária;

2) Judicial;

3) Legal.

VOLUNTÁRIA

É aquela concedida em caráter irrevogável, mediante instrumento público, por ato dos pais
(ou de um deles na falta do outro), independentemente de homologação judicial, e desde que o
menor tenha pelo menos, dezesseis anos completos.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa


fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou
por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
completos;

O menor incapaz não tem poder para autorizar ou desautorizar a emancipação. A


emancipação voluntária é um ato dos pais. É bom que o mesmo saiba por que reflete em sua esfera
jurídica, todavia nem ao menos sua presença é um fator obrigatório para que seja feita a
emancipação voluntária.

OBS1: Vale observar que a simples detenção da guarda não autoriza o genitor que a exerça
emancipar sozinho o filho menor, uma vez que o outro ainda detém o poder familiar.

OBS2: forte parcela da doutrina brasileira, a exemplo do professor Silvio Venosa, na linha de
julgados do próprio STF (RTJ 62/108, RT 494/92). Sustenta que, na emancipação voluntária,
persiste a responsabilidade civil dos pais pelo ato ilícito do menor. Apesar de estar tecnicamente
emancipado, a responsabilidade dos pais persiste até os 18 anos, para evitar pensamentos
fraudulentos (vítimas sem ressarcimentos, afinal, o menor emancipado pode não ter patrimônio para
cobrir eventuais danos).

Conforme o STJ, no caso da emancipação voluntária, os pais respondem com os filhos


menores, solidariamente. O fundamento é que o ato foi praticado junto, tanto por ato dos pais ao
emancipá-lo, como dos filhos, agora maiores. Assim, a responsabilidade é solidária até os 18 anos.
Hoje se fala em responsabilidade in vigilando e responsabilidade in eligendo e não mais em culpa
in vigilando/eligendo.

Responsabilidade por substituição ou indireta: a dos pais pelos filhos. Se provarem que
os filhos não têm culpa (é possível a discussão de culpa), não responderão.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:


I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 100


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JUDICIAL

É aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos dezesseis
anos completos.

Art. 5º Parágrafo único


I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

Veja bem: quem emancipa é o juiz e não o tutor. No caso de o tutor não querer, o juiz pode
nomear um curador para auxiliar o menor no ato.

Carlos Roberto Gonçalves entende que “a única hipótese de emancipação judicial, que
depende de sentença do juiz, é a do menor sob tutela que já completou 16 anos de idade. Entende
o legislador que tal espécie deve ser submetida ao crivo do magistrado, para evitar emancipações
destinadas apenas a livrar o tutor dos ônus da tutela e prejudiciais ao menor, que se encontra sob
influência daquele, nem sempre satisfeito com o em cargo que lhe foi imposto. O tutor, desse modo,
não pode emancipar o tutelado.”

OBS: o art. 91 da Lei de Registros Públicos (6015/73). Estabelece que, quando o juiz conceder a
emancipação, deverá comunicá-la de ofício ao oficial de registro, caso não conste dos autos, prova
de este registro ter feito em oito dias. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não
produzirá efeito (art. 91 e §único da 6.015/73).

LRP Art. 91. Quando o juiz conceder emancipação, deverá comunicá-la, de


ofício, ao oficial de registro, se não constar dos autos haver sido efetuado
este dentro de 8 (oito) dias.
Parágrafo único. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não
produzirá efeito.

LEGAL

Art. 5º Parágrafo único


II - pelo casamento;

1ª hipótese: Casamento emancipa. Pelo CC/02 entre os 16 e os 18 tanto o homem quanto


a mulher podem se casar, ao contrário do CC antigo, a qual o homem só podia com 18 anos.

Não mais se admite o casamento do menor de 16 anos, conforme art. 1.520 do CC que teve
sua redação alterada pela Lei 13.811/2019.

Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não
atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código .
(Redação dada pela Lei nº 13.811, de 2019)

OBS: União estável não emancipa isto porque ela é informal, não se sabe quando começa ou
quando termina.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 101


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Ainda que venha a se separar ou divorciar posteriormente, a emancipação decorrente do
casamento permanece.

Se o casamento houver sido declarado nulo ou anulado, seguindo a corrente que sustenta
a retroatividade dos efeitos da sentença que invalida o casamento (Flávio Tartuce, Fernando Simão,
Cristiano Chaves, Veloso), concluímos que a emancipação decorrente desaparece, perderá
efeitos. Isto porque o registro é apagado, o status quo ante é reconstruído (status de solteiro), não
permanecendo nenhum efeito (dentre eles, a emancipação). Todavia, há situação em que a
emancipação pode ser mantida: casamento for putativo, reconhecido pelo juiz.

Exemplo: imagine um menor, incapaz que se casa com um transexual sem saber. Um dia
vem saber que esta (e) que hoje é Amélia Florzinha, foi por toda vida Pedrão Tripé Descomunal.
Ora, pleiteando a anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa, sendo deferido, o
menor retornará ao status quo ante de menor (perderá os efeitos da emancipação).

Há posicionamento em sentido contrário, isto é, da eficácia ex nunc da sentença que


invalida o casamento, ou seja, de que a emancipação não perde efeitos com a sentença que invalida
o casamento (Orlando Gomes, MHD).

Art. 5º Parágrafo único


III - pelo exercício de emprego público efetivo

2ª hipótese: exercício de emprego público efetivo. Emprego aqui na verdade quis dizer
cargo OU emprego público efetivo. Não estando inclusos, portanto, os cargos comissionados ou
temporários.

Exemplo: militar

Art. 5º Parágrafo único


IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

3ª hipótese: colação de grau em ensino superior. E não a aprovação em curso superior.

Art. 5º Parágrafo único


V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, o deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria

4ª hipótese:

a) Estabelecimento civil (traduz o exercício de uma atividade NÃO empresarial, exemplo:


serviço artístico – aulas de violão – ou científico).

b) Estabelecimento comercial (traduz o exercício de uma atividade empresarial, exemplo:


compra e venda de verduras).

c) Pelo exercício de emprego desde que o menor com 16 anos completos, tenha economia
própria.

A sentença não é obrigatória. A emancipação é por força da lei.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 102


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E se o menor vier a perder o emprego, continua emancipado? Negar a emancipação, neste
caso, geraria imensa insegurança jurídica aos terceiros que o circundam. A mantença da
emancipação do menor deve ser mantida nas três situações.

O que se entende por economia própria? O Código Civil brasileiro integra um sistema
jurídico aberto, permeado de cláusulas gerais e conceitos vagos ou indeterminados; segundo o
professor Miguel Reale, a luz do princípio da operabilidade, tais conceitos deverão ser preenchidos
observando as características do caso concreto (economia própria, justa causa, risco, são exemplos
de conceitos vagos ou abertos). Lembrar dos princípios norteadores do CC/02 →Operabilidade,
Sociabilidade e Eticidade.

Sistema aberto: sistema vago a ser preenchido no caso concreto.

OBS1: a emancipação não antecipa a imputabilidade penal! A emancipação antecipa os efeitos


civis. Consequentemente, a prisão civil é possível para o menor emancipado (LFG), ou seja, um
menor antecipado que não paga alimentos, pode vir a ser preso.

OBS2: vale lembrar que, nos termos do art. 140, I do CTB, a imputabilidade penal é condição para
dirigir.

5. EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a MORTE; presume-se


esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.

a) Morte: o critério que a comunidade científica, mundial tem adotado, é a morte encefálica,
como referencial mais seguro do momento da morte, inclusive para efeito de transplante.

OBS: a morte deve ser atestada por um profissional da medicina, podendo também ser declarada
por duas testemunhas, na falta do especialista.

É realizado um Atestado de Óbito, se houver Laudo Médico. O artigo 77 da Lei de Registros


Públicos assim exige:

Art. 77. Nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro
do lugar do falecimento ou do lugar de residência do de cujus, quando o
falecimento ocorrer em local diverso do seu domicílio, extraída após a
lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no
lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem
presenciado ou verificado a morte. (Redação dada pela Lei nº 13.484, de
2017)

Note que o dispositivo colacionado foi alterado pela Lei nº 13.484/2017 que, por seu turno,
considerou o Laudo Médico dispensável, nos casos em que duas pessoas qualificadas tenham
presenciado ou verificado a morte.

No que diz respeito ao Atestado de Óbito, vide artigos 79 e 80, ambos da Lei de Registros
Públicos:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 103


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Art. 79. São obrigados a fazer declaração de óbitos: (Renumerado do art.
80 pela Lei nº 6.216, de 1975).
1°) o chefe de família, a respeito de sua mulher, filhos, hóspedes, agregados
e fâmulos;
2º) a viúva, a respeito de seu marido, e de cada uma das pessoas indicadas
no número antecedente;
3°) o filho, a respeito do pai ou da mãe; o irmão, a respeito dos irmãos e
demais pessoas de casa, indicadas no nº 1; o parente mais próximo maior e
presente;
4º) o administrador, diretor ou gerente de qualquer estabelecimento público
ou particular, a respeito dos que nele faleceram, salvo se estiver presente
algum parente em grau acima indicado;
5º) na falta de pessoa competente, nos termos dos números anteriores, a que
tiver assistido aos últimos momentos do finado, o médico, o sacerdote ou
vizinho que do falecimento tiver notícia;
6°) a autoridade policial, a respeito de pessoas encontradas mortas.
Parágrafo único. A declaração poderá ser feita por meio de preposto,
autorizando-o o declarante em escrito, de que constem os elementos
necessários ao assento de óbito.
Art. 80. O assento de óbito deverá conter: (Renumerado do art. 81 pela, Lei
nº 6.216, de 1975).
1º) a hora, se possível, dia, mês e ano do falecimento;
2º) o lugar do falecimento, com indicação precisa;
3º) o prenome, nome, sexo, idade, cor, estado, profissão, naturalidade,
domicílio e residência do morto;
4º) se era casado, o nome do cônjuge sobrevivente, mesmo quando
desquitado; se viúvo, o do cônjuge pré-defunto; e o cartório de casamento em
ambos os casos;
5º) os nomes, prenomes, profissão, naturalidade e residência dos pais;
6º) se faleceu com testamento conhecido;
7º) se deixou filhos, nome e idade de cada um;
8°) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida, com o nome dos
atestantes;
9°) lugar do sepultamento;
10º) se deixou bens e herdeiros menores ou interditos;
11°) se era eleitor.
12º) pelo menos uma das informações a seguir arroladas: número de
inscrição do PIS/PASEP; número de inscrição no Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, se contribuinte individual; número de benefício previdenciário -
NB, se a pessoa falecida for titular de qualquer benefício pago pelo INSS;
número do CPF; número de registro da Carteira de Identidade e respectivo
órgão emissor; número do título de eleitor; número do registro de nascimento,
com informação do livro, da folha e do termo; número e série da Carteira de
Trabalho. (Vide Medida Provisória nº 2.060-3, de 2000) (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.187-13, de 2001)
Parágrafo único. O oficial de registro civil comunicará o óbito à Receita
Federal e à Secretaria de Segurança Pública da unidade da Federação que
tenha emitido a cédula de identidade, exceto se, em razão da idade do
falecido, essa informação for manifestamente desnecessária. (Incluído pela
Lei nº 13.114, de 2015)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 104


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b) Morte presumida:

1) Ausência (art. 6º, 2ª parte, CC).

2) Situações do art. 7º do CC.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE


ESTA, quanto aos AUSENTES, nos casos em que a lei autoriza a abertura
de sucessão definitiva.

Art. 7o Pode ser declarada A MORTE PRESUMIDA, sem decretação de


ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até DOIS ANOS após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações,
devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

AUSÊNCIA

Ocorre quando uma pessoa desaparece do seu domicílio, sem deixar notícia ou
representante que administre os seus bens. A matéria é disciplinada a partir do art. 22 do CC. Há a
sucessão provisória e a seguir a sucessão definitiva, nesta é reconhecida a morte presumida do
indivíduo.

Ler no código e no caderno o procedimento da ausência. É o suficiente!

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia,
se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do
Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o
ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar
o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações,
conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a
respeito dos tutores e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais
ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba
de exercer o cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do
curador.
Seção II
Da Sucessão Provisória
Art. 26. Decorrido UM ANO da arrecadação dos bens do ausente, ou, se
ele deixou representante ou procurador, em se passando TRÊS ANOS,

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poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra
provisoriamente a sucessão.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram
interessados:
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua
morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa;
mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do
testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o
ausente fosse falecido.
§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na
sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo
competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o
inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que
mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos
bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
(procedimento da herança jacente)
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a
conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis
ou em títulos garantidos pela União.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente,
darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos.
§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a
garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe
deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado
pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a
sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia,
entrar na posse dos bens do ausente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por
desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão
representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles
correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O DESCENDENTE, ASCENDENTE ou CÔNJUGE (o seja, aqueles
que não precisam dar garantia para se imitir nos bens) que for sucessor
provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens
que a este couberem; os OUTROS SUCESSORES, porém, deverão
capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no
art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar
anualmente contas ao juiz competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência
foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua
parte nos frutos e rendimentos.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 106


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Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando
falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinhão que lhe tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento
do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos
herdeiros, que o eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de
estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos
sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas
assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE
ESTA, quanto aos AUSENTES, nos casos em que a lei autoriza a abertura
de SUCESSÃO DEFINITIVA.
Da Sucessão Definitiva
Art. 37. DEZ ANOS depois de passada em julgado a sentença que
concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados
requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o
ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas
notícias dele.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da
sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele
ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os
sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais
interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não
regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens
arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da
União, quando situados em território federal.

OBS: a sentença de ausência não é registrada no livro de óbito, mas sim em livro especial.

EM SUMA:

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 107


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MORTE PRESUMIDA: OUTRAS HIPÓTESES

Existem também as hipóteses de morte presumida do art. 7º que NÃO decorrem da


ausência.

Art. 7o Pode ser declarada a MORTE PRESUMIDA, sem decretação de


ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo, não se pede ausência,
deve-se entrar com procedimento de justificação para que após seja feito o pedido de declaração
de óbito, caso esteja suficientemente provado a grande probabilidade de morte.

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for


encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações,
devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Hipóteses do art. 7º - “procedimento de justificação”: o juiz colhe a prova e por sentença


declara o óbito, esta deve ser registrada no livro de óbitos.

O art. 88 da LRP consagra um procedimento de justificação, com a necessária intervenção


do MP, que tem por finalidade proceder ao assento do óbito em hipóteses de campanha militar,
desastre ou calamidade, em que não foi possível proceder a exame médico no cadáver.

LRP Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento
de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio,
terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua
presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver
para exame.
Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de
desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito
o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência
do óbito.

O procedimento judicial para essa declaração de morte presumida (justificação) é o


constante do art. 381, §5º do CPC/2015, aplicável a todas as situações em que se pretende justificar
a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter
contencioso, seja para servir de prova em processo regular.

E se o cidadão retorna? Ele terá que ingressar com um procedimento para obter a
declaração oficial da inexistência do ato que declarou sua morte.

A morte presumida SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA enseja a abertura de sucessão


definitiva, não sendo necessário seguir o procedimento de ausência (art. 22 e do CC), com abertura
de sucessão provisória, para depois abrir a sucessão definitiva, procedimento esse que só deve e
dar em caso de ausência de alguém que não se encaixe no art. 7 do CC, aplicando-se assim, o
disposto no art. 6 º e nos artigos citados (art. 22 e ss CC).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 108


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COMORIÊNCIA

Comoriência traduz a situação jurídica de morte simultânea. A regra da comoriência, prevista


no art. 8º do CC, somente deve ser aplicada, quando não for possível indicar a ordem cronológica
dos óbitos (ou seja, premoriência = precedência de óbito). CC: não podendo se indicar a ordem das
mortes presume-se que a situação é de falecimento simultâneo, abrindo-se cadeias sucessórias
autônomas e distintas.

OBS: Um comoriente NÃO HERDA do outro.

Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se


podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-
se-ão simultaneamente mortos.

Segundo Maria Berenice Dias, “não havendo a possibilidade de saber quem é herdeiro de
quem, a lei presume que as mortes foram concomitantes. Desaparece o vínculo sucessório entre
ambos. Com isso, um não herda do outro e os bens de cada um passam aos seus respectivos
herdeiros”.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 109


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PESSOA JURÍDICA

1. CONCEITO

A pessoa jurídica é o grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade


jurídica própria, para a realização de fins comuns.

O empresário individual é uma pessoa jurídica? NÃO, é pessoa física. Não há destacamento
do patrimônio individual do empresário. Para determinados efeitos jurídicos pode ser considerado,
mas não na essência.

2. TEORIAS EXPLICATIVAS

TEORIA NEGATIVISTA

Negava ser a pessoa jurídica sujeito de direito, não aceitava a tipologia.

Ihering e Bolze defendiam tese no sentido de que a associação formada por um grupo de
indivíduos não possuiria personalidade jurídica própria, pois os próprios associados seriam
considerados em conjunto, trata-se da teoria da mera aparência (este gênero de pessoas seria mera
aparência, excogitada para a facilidade das relações). Ihering ainda dizia que os verdadeiros
sujeitos de direito seriam os indivíduos que formam a PJ, ela seria apenas mera forma especial de
manifestações exteriores da vontade dos seus membros.

TEORIA AFIRMATIVISTA

Aceitava a teoria da pessoa jurídica, ou seja, reconhecia a pessoa jurídica como sujeito de
direito. Ela se subdivide em:

1) Teoria da ficção (Savigny);

2) Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua);

3) Teoria da realidade técnica ou jurídica (Ferrara);

2.2.1. Teoria da ficção (Savigny)

Desenvolvida por Savigny a partir do pensamento de Windscheid, sustentava que a pessoa


jurídica seria um sujeito com existência ideal, ou seja, fruto da técnica jurídica. As pessoas jurídicas
seriam pessoas por ficção legal, uma vez que somente os sujeitos dotados de vontade poderiam
por si mesmos titularizar direitos subjetivos. A pessoa jurídica não teria uma função social, teria uma
existência abstrata, ideal.

*Crítica: negar a atuação social da pessoa jurídica, ela participa de relações sociais, esta
teoria é extremamente abstrata, demais. A pessoa jurídica integra as relações sociais. Como

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 110


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reconhecer à ficção, mero artifício, a natureza de um ente que tem indiscutível existência real? Se
a PJ é uma criação de lei, mera abstração, quem haveria criado o Estado, PJ de direito público por
excelência?

2.2.2. Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua)

É o contraponto da teoria da ficção. Para ela, a pessoa jurídica não seria fruto da técnica
jurídica, mas sim um organismo social vivo. Para este pensamento a pessoa jurídica teria uma
atuação social, sendo um organismo social vivo.

*Crítica: o erro não é reconhecer a atuação social. O erro é dizer que a PJ é criada pela
sociologia e não pelo direito.

2.2.3. Teoria da realidade técnica (Ferrara)

Aproveitando elementos das duas correntes anteriores, é mais equilibrada. Afirma que a PJ
teria existência real não obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito. Posto a pessoa
jurídica seja personificada pelo direito, tem a atuação social na condição de sujeito de direito.
Sem olvidar que a personalidade jurídica é concedida pelo direito, ela tem função social.

*Prevalece: adotada pelo art. 45 do CC.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se
no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

3. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS

Como antecedente lógico ao surgimento da PJ, faz-se necessária a conjugação de três


pressupostos básicos:

1) Vontade humana criadora;

2) Observância das condições legais para sua instituição;

3) Objeto lícito.

Pela teoria adotada, de natureza eclética, é reconhecido poder criador à vontade humana
(sistema da livre formação), independentemente de chancela estatal (dispensabilidade do sistema
de reconhecimento), desde que respeitadas as condições legais de existência e validade (sistema
das disposições normativas).

Deve concorrer ainda a licitude do objetivo, visto que não há que se reconhecer a existência
legal e validade à PJ que tenha objeto proibido por lei: a autonomia da vontade é limitada pela lei.

4. PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 111


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CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O CC em seu art. 45, afirma a natureza CONSTITUTIVA do registro da pessoa jurídica, com
eficácia EX NUNC (Caio Mário). Daqui para frente, ela passa a ser uma PJ com existência legal.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (contrato social ou
estatuto), precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do
Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que
passar o ato constitutivo.

OBS: regra geral, a personificação da pessoa jurídica decorre simplesmente do registro do seu ato
constitutivo, mas em algumas situações é necessária uma autorização especial de constituição
dada pelo poder executivo, sob pena de inexistência (Caio Mário). Exemplos: criação de um banco,
não basta o registro do ato constitutivo, é necessária uma autorização específica do Banco Central,
operadora de saúde, da ANS, seguradora precisa de autorização específica da SUSEP
(superintendência de seguros privados).

Nascimento da PJ → inscrição do registro do ATO CONSTITUTIVO no sistema do registro


público respectivo. As que não têm são chamadas de sociedades despersonificadas (art. 986, CC).

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,


exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da
sociedade simples.

Ato constitutivo: o estatuto ou o contrato social.

Registro respectivo: junta comercial (registro público de empresa) ou CRPJ, cartório de


registro de pessoa jurídica.

OBS: algumas pessoas jurídicas têm registro em sistema especial, a exemplo da sociedade de
advogados, que tem registro na OAB. Os partidos políticos que depois de adquirirem a
personalidade jurídica na forma da lei civil, deverão registrar seus estatutos no TSE (CF, art. 17,
§2º), as entidades sindicais obterão a personalidade também com o simples registro civil, mas
deverão comunicar sua criação ao Ministério do Trabalho, não para efeito de reconhecimento, mas
para o simples controle do sistema de unicidade sindical, ainda vigente no Brasil, de acordo com o
art. 8º, I e II da CF/88.

SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS

A lei é clara: a existência legal das PJ começa a partir do registro, de maneira que a
preterição desta solenidade poderá conferir apenas o status/reconhecimento da chamada
sociedade irregular ou de fato, que não tem personalidade, mas tem capacidade para se obrigar
perante terceiros.

Caio Mário: a aquisição de direitos é consequência da observância da norma, todavia a


imposição de deveres (princípio da responsabilidade) existe sempre.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 112


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Essas sociedades são previstas a partir do art. 986 do CC/02 (sociedade não
personificada).

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,


exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da
sociedade simples.

Os sócios desta sociedade respondem subsidiariamente e ilimitadamente por suas


obrigações, tal como disposto no art. 1.024 do CC, todavia há exceção: aquele que contrata pela
sociedade (sócio “representante”), este tem responsabilidade direta enquanto os outros continuarão
a ter a responsabilidade subsidiária, tal como dispõe o art. 990 CC.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas


obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,
aquele que contratou pela sociedade.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

OBS1: aplicam-se também as “associações sem personalidade jurídica”.

OBS2: o posterior registro não tem o condão (retroativo) de legitimar atos praticados quando a
sociedade era irregular. Isto é, quanto aos atos praticados naquele período de irregularidade, a
responsabilidade dos sócios é pessoal e ilimitada. (eficácia ex nunc do ato de registro).

OBS3: para a prova da existência dessas sociedades despersonificadas por terceiros, o CC permite
qualquer meio.

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por
escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem
prová-la de qualquer modo.

OBS3: no que diz respeito à sociedade empresária, o registro pode retroagir 30 dias.

Art. 998. Nos TRINTA DIAS subsequentes à sua constituição, a sociedade


deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas
Jurídicas do local de sua sede.
§ 1o O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do
contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o
da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização
da autoridade competente.
§ 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a
inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número
de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.

ENTES DESPERSONALIZADOS

MHD: “há entidades que não podem ser subsumidas ao regime legal das PJ do CC por lhes
faltarem requisitos à subjetivação, embora possam agir ativa ou passivamente. São entes que se
formam independentemente da vontade dos seus membros ou em virtude de ato jurídico que vincula

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 113


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pessoas físicas em torno de bens que lhe interessam, sem lhes traduzir o affectio societatis, de
onde se infere que os grupos despersonalizados ou com personificação anômala constituem um
conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com
capacidade processual mediante representação.”

O art. 75 do CPC/2015 traz alguns exemplos: o condomínio, massa falida, herança


jacente/vacante, espólio; todos têm capacidade processual, todavia não são PJ’s!

CPC/2015
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão
vinculado;
II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;
III - o Município, por seu prefeito ou procurador;
IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente
federado designar;
V - a massa falida, pelo administrador judicial;
VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
VII - o espólio, pelo inventariante;
VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos
designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;
IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem
personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus
bens;
X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou
administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil;
XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico.
§ 1o Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão
intimados no processo no qual o espólio seja parte.
§ 2o A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor
a irregularidade de sua constituição quando demandada.
§ 3o O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica
estrangeira a receber citação para qualquer processo.
§ 4o Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco
para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente
federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.

5. AUTONONIA PATRIMONIAL

A Lei 13.874/2019 incluiu o art. 49-A ao CC, consagrando a autonomia patrimonial,


obrigacional, pessoal e processual da pessoa jurídica.

Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios,


associados, instituidores ou administradores. (Incluído pela Lei nº 13.874, de
2019)
Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um
instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei
com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de
empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. (Incluído pela Lei
nº 13.874, de 2019)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 114


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Os bens, as obrigações, a personalidade jurídica e a legitimidade processual da pessoa


jurídica não se confundem com os dos seus membros (sócios, associados etc.). Além disso, o
parágrafo único do referido artigo salienta que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica é uma
forma de o empreendedor limitar os seus riscos ao capital investido (por meio, por exemplo, da
integralização do capital social da sociedade empresária) e que isso é benéfico para todo o país por
estimular o emprego, o tributo, a renda e a inovação.

6. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO

De acordo com a redação original do art. 44 do CC/02 são pessoas jurídicas de direito
privado: associações, sociedades e fundações. Porém, conforme art. 2.031 do CC/02, teve-se o
prazo de 01 ano para adaptarem-se os estatutos e contratos anteriores ao novo código. Então as
organizações religiosas e partidos políticos (associações, até então) se insurgiram contra (isto
porque houve uma minuciosa modificação na organização das PJ’s de direito privado), por isso o
legislador desdobrou o art. 44 (lei 10.825/03) dispondo como PJ’s de direito privado, além de
associações, sociedades e fundações as organizações religiosas e os partidos políticos (assim
como o parágrafo único do art. 2.031). Em 2011, a Lei 12.441/11 incluiu a empresa individual de
responsabilidade limitada ao rol do art. 44.

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:


I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos.
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.
§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o
funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público
negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários
ao seu funcionamento.
§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se
subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial
deste Código.
§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o
disposto em lei específica.

O art. 44 do CC fora desdobrado, acrescentando-se as organizações religiosas e os partidos


políticos, para permitir em sequência, a alteração do art. 2.031 eximindo estas entidades de se
adaptarem ao novo código civil. O prazo de adaptação ao novo código civil foi modificado várias
vezes, findando em onze de janeiro de 2007.

E se uma PJ não se adapta ao novo CC? Caso uma PJ não se adapte ao novo CC, dentre
outras consequências, haverá:

• Impedimento para participar de licitação;

• Impedimento para obter linha de crédito em banco;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 115


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• Impedimento para oferecer produtos para grandes empresas;

• Além disso, por estar irregular os seus sócios ou administradores poderão ter
responsabilidade pessoal e ilimitada por suas obrigações.

Ou seja, são tratadas como sociedades irregulares, de fato ou despersonalizadas.

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Vigora no Brasil a corrente que sustenta a tese
segundo a qual a pessoa jurídica sofre dano moral (súmula 227 do STJ e art. 52 do CC). O STJ tem
admitido a reparação do dano moral à pessoa jurídica, especialmente por violação à sua imagem
(Resp. 752672/RS, Resp. 777185/DF).

STJ Súmula 227 “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Partindo-se da premissa que dano moral é lesão a direito à personalidade, o próprio art. 52
do CC reconhece à pessoa jurídica a titularidade de alguns desses direitos, como o direito ao nome
e à imagem.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos
da personalidade.

7. FUNDAÇÕES

FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO

As fundações de direito público (fundações públicas de direito público – autarquias


fundacionais, ou fundações privadas de direito público – fundações governamentais –) são
estudadas em administrativo.

FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO

A fundação privada é uma pessoa jurídica de direito privado criada por iniciativa de um
particular (um grupo de particulares) que decide separar um patrimônio (dinheiro, imóveis etc.) e
destiná-lo (afetá-lo) para que seja utilizado na realização de determinada finalidade de interesse
coletivo.

Ex: João, indivíduo milionário, decide instituir uma fundação para ajudar crianças carentes
(assistência social). Para isso, ele vai até um cartório de Tabelionato de Notas e, por meio de
escritura pública, doa R$ 5 milhões para custear a fundação (é chamado de dotação especial de
bens livres). Em seguida, o próprio instituidor, ou alguém a seu pedido, elabora o estatuto da
fundação especificando o fim a que se destina e a maneira de administrá-la. Esse estatuto é
submetido à análise do Ministério Público, que poderá aprová-lo ou não. Imaginemos que o MP
aprovou. A partir daí o estatuto é registrado no cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas
(RCPJ) e a fundação passa a ter existência legal.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 116


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Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por ESCRITURA
PÚBLICA ou TESTAMENTO, dotação especial de bens livres, especificando
o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

FINALIDADE

No que tange ao elemento teleológico, toda fundação tem finalidade ideal (não lucrativa).
Não pode buscar proveito econômico. Isso não quer dizer que ela não gere receita, MAS a receita
da fundação deve ser investida na própria entidade, não há partilha de lucro. O diretor ou presidente
podem receber salário, pois não trabalhará de graça, mas não deve haver lucro: a finalidade é ideal.

O parágrafo único do art. 62 do Código Civil prevê as finalidades para as quais a fundação
pode ser instituída. A Lei n° 13.151/2015 alterou esse dispositivo aumentando o rol de finalidades
permitidas. Vejamos:

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:


I – assistência social;
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III – educação;
IV – saúde;
V – segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações
e conhecimentos técnicos e científicos;
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos
humanos;
IX – atividades religiosas;

A doutrina, mesmo antes da Lei n° 13.151/2015, já afirmava que o rol do parágrafo único do
art. 62 do CC era exemplificativo. Assim, sempre se entendeu que a fundação poderia ser instituída
para o exercício das atividades agora previstas na nova redação do dispositivo. Existiam, inclusive,
dois enunciados das Jornadas de Direito Civil nesse sentido:

Enunciado 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins


científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está
compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.
Enunciado 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser
interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.

Desse modo, a alteração foi interessante como uma forma de deixar expressa essa
possibilidade. No entanto, como já dito, representa apenas a consagração de algo que já era
pacífico na doutrina.

ETAPAS PARA CONSTITUIÇÃO DE UMA FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO

• Afetação de bens livres do patrimônio do instituidor.

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• Escritura PÚBLICA ou testamento (não diz “público”, então pode ser qualquer forma de
testamento) constitutivo da fundação.

• Elaboração do estatuto da fundação (ato normativo da fundação, vai disciplinar sua


organização). Art. 65 do CC caput e parágrafo único.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em


tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art.
62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à
aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo
instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência
caberá ao Ministério Público.

OBS: há duas formas de instituição da fundação: a direta quando o próprio instituidor o faz
pessoalmente, inclusive cuidando da elaboração dos estatutos; e a fiduciária, quando a um terceiro
é delegado este encargo. Se este não faz, o MP o faz (atuação subsidiária).

• A aprovação do estatuto.

Em regra, é aprovada pelo MP.

De acordo com o CPC, em alguns casos, quem irá aprovar o estatuto das fundações e suas
alterações é juiz, nos termos do art. 764. A regra do art. 1.202 do CPC/73 não mais existe.

Art. 764. O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de


suas alterações sempre que o requeira o interessado, quando:
I – ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem
exigidas modificações com as quais o interessado não concorde;
II – o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público.
§ 1º O estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
§ 2º Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto
modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

• Registro do estatuto da fundação no cartório de registro civil de pessoa jurídica (CRPJ)


- essencial para se considerar a fundação constituída.

FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

Depois de criada, as fundações serão fiscalizadas pelo Ministério Público do Estado onde
situadas, nos termos do caput do art. 66 do CC:

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

O caput do art. 66 fala em Ministério Público do Estado. E se a fundação estiver situada no


Distrito Federal, quem irá fiscalizá-la? Quem vela pelas fundações localizadas no DF? O Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).

A Lei 13.151/2015 alterou o § 1º do art. 66 do CC com o objetivo de deixar isso expresso


no texto do Código. Comparemos:

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§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo
ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

A alteração representou uma grande inovação jurídica? Antes da Lei 13.151/2015 quem
fiscalizava as fundações localizadas no DF? NÃO. A alteração não representou inovação jurídica.
Mesmo antes da Lei 13.151/2015 quem fiscalizava as fundações localizadas no DF já era o
Ministério Público do Distrito Federal (e não o Ministério Público Federal).

E se a fundação abranger mais de um Estado/DF? Se ela funcionar em dois, três, quatro


Estados/DF, quem fiscaliza? Se as atividades da fundação se estenderem por mais de um Estado,
caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público (§ 2º do art. 66). Ex: fundação
“Leia Livros” atua em SP, RJ e DF. O MPSP irá fiscalizar as atividades dessa fundação em SP, o
MPRJ no RJ e o MPDFT no DF.

Obs.: esse art. 66 do CC não exclui (não impede) que o MPF fiscalize as fundações públicas que
forem instituídas pela Administração Pública federal ou que recebam recursos federais. Uma coisa
não tem nada a ver com a outra. Nesse sentido:

Enunciado 147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no §


2o do art. 66, não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de
velar pelas fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao MP local –
isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade
de fiscalização de tais pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de
fundações instituídas ou mantidas pela União, autarquia ou empresa pública
federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituição, da LC n.
75/93 e da Lei de Improbidade.

ALTERAÇÃO DO ESTATUTO

As fundações são regidas por um ESTATUTO, que é aprovado pelo Ministério Público e
posteriormente registrado no cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Depois de registrado,
esse estatuto só poderá ser alterado se cumpridas algumas formalidades. Para se alterar o estatuto
da fundação é necessário que:

a) haja a deliberação de 2/3 das pessoas competentes para gerir e representar a fundação;

b) a mudança não contrarie ou desvirtue a finalidade da fundação;

c) o Ministério Público aprove essa mudança (se este negar, o juiz pode supri-la, a
requerimento).

Existe algum prazo máximo para que o MP analise a proposta de mudança do


estatuto?

45 dias. Esse prazo foi acrescentado pela Lei n. 13.151/2015:

8. SOCIEDADES

CONCEITO

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A sociedade é uma espécie de corporação (agrupamento humano) dotada de personalidade
jurídica própria, instituída por meio de contrato social visando a finalidade econômica ou lucrativa.

OBS: toda sociedade é instituída por meio de contrato social, não tem estatuto. O contrato social
organiza a sociedade, que é formada por sócios, o ato constitutivo da sociedade é o contrato
social.

O contrato social das sociedades vem conceituado no art. 981 do CC, no livro de direito de
empresa.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente


se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais
negócios determinados.

Elemento teleológico: TODA sociedade visa finalidade econômica. Partilha de lucro.

É juridicamente possível, sociedade entre cônjuges? O código civil consagra uma


RESTRIÇÃO no art. 977 do CC: comunhão universal ou separação obrigatória não podem constituir
sociedade, por quê? Porque o CC faz uma presunção de fraude.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com


terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal
de bens, ou no da separação obrigatória.

O enunciado 204 da III JDC firmou o entendimento no sentido de que a vedação do art. 977,
em respeito ao ato jurídico perfeito, só se aplica a sociedades constituídas APÓS A ENTRADA
EM VIGOR do CC/02. As sociedades anteriores estão protegidas.

ESPÉCIES

SIMPLES (em geral eram como as CIVIS) – PJ’s que, embora persigam proveito econômico,
não empreendem atividade empresarial.

No vasto campo de atuação das sociedades simples, verifica-se a aplicação do instituto em


sociedades profissionais liberais, instituições de ensino, entidades de assistência médica ou social
etc.

Embora possa adotar uma das formas societárias previstas para as sociedades empresárias
– ressalvada a sociedade por ações (anônima ou em comandita por ações), por absoluta
incompatibilidade e imposição de lei –, não se subordina às normas relativas ao “empresário”.

OBS: A sociedade simples em geral tem registro no CRPJ, caracteriza-se pela pessoalidade,
ainda que atuem colaboradores. A atividade é prestada diretamente pelos próprios sócios ou
supervisionada por eles, por isso, em geral são sociedades prestadoras de serviços (sociedade de
advogados, médicos, dentistas etc.). Não estão sujeitas à falência.

EMPRESÁRIA (em geral era como as comerciais) – vem a ser a pessoa jurídica que exerça
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

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Uma sociedade para ser considerada empresária, à luz do art. 982 do CC, deve observar
dois requisitos:

1º Requisito: Material – exercício de atividade empresarial. Sociedade empresária é a que


exerce atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços. É tipicamente
capitalista e impessoal, porquanto os seus sócios atuam eminentemente como articuladores de
fatores de produção (matéria prima, mão de obra, capital, tecnologia – “mamacate”).

2º Requisito: Formal - necessário registro na junta comercial, submetendo-se à lei de


falências. Exemplo: revendedora de veículos.

A ausência de qualquer um destes requisitos, em geral torna a sociedade simples.


Sociedade empresária (impessoalidade) # Sociedade simples (pessoalidade).

OBS1: nem sempre a distinção entre sociedade simples e a empresária será fácil. Exemplo:
advogados que montam escritório, a princípio uma sociedade simples, em anos transforma-se em
um imenso escritório, com centenas de advogados, os sócios iniciais não advogam mais (são
apenas sócios administradores), o escritório engrandece e o serviço torna-se impessoal. O mesmo
com médicos que inicial uma clínica que vira um grande hospital e estes param de praticar a
medicina...não seriam estas uma empresa? No fim das contas a distinção se fará por vias judiciais.

OBS2: toda sociedade anônima, por força de lei, é empresária e as cooperativas, simples.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade


que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

9. ASSOCIAÇÕES

CONSIDERAÇÕES

Pessoas jurídicas de direito privado que são formadas pela união de indivíduos, visando a
finalidade IDEAL ou NÃO ECONÔMICA. Pelo fato de não perseguir o lucro a associação não está
impedida de gerar renda que sirva para manter-se (atividades e quadro funcional). Em uma
associação, os membros não pretendem partilhar lucros ou dividendos (como na sociedade
civil/empresarial). A receita gerada é revertida em benefício da associação para melhoria de sua
atividade. Por isso, o seu ato constitutivo (estatuto), não deve impor entre os próprios
associados direitos e obrigações recíprocos como aconteceria se tratasse de um contrato social
(firmado entre sócios).

CC Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se


organizem para fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações
recíprocos.

Diferença para fundação, é que esta é um patrimônio que se personifica. Já associação é


formada por indivíduos, não por patrimônio.

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Exemplo de associações: associação de bairro, clube recreativo, sindicatos...

OBS: Segundo Pablo Stolze, dado a sua natureza associativa de direito privado, NÃO cabe
mandado de segurança contra ato de dirigente de sindicato.

O ESTATUTO DAS ASSOCIAÇÕES

É o ato constitutivo da associação (ato normativo), que é registrado no CRPJ.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:


I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V - o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a
dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

ASSEMBLEIA GERAL

Órgão mais importante da ASSOCIAÇÃO. Na forma do art. 59 do CC, são atribuições da


assembleia geral:

• Eleger os administradores;

• Destituir os administradores (CC);

• Aprovar as contas;

• Alterar o estatuto (CC);

OBS: O art. 55 do CC estabelece que embora uma associação possa ter categorias diferentes de
associados, em cada categoria, os associados devem ter direitos iguais. Exemplo: pode ser que os
integrantes de uma categoria tenham voto de mais peso, e os de outra categoria, tenha menos. Mas
sendo da mesma categoria, deverão ter o mesmo valor.

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá
instituir categorias com vantagens especiais.

Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral:


I – destituir os administradores;
II – alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste
artigo é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para
esse fim, cujo quórum será o estabelecido no estatuto, bem como os
critérios de eleição dos administradores.

DISSOLUÇÃO DA ASSOCIAÇÃO

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Regra geral, dissolvida a associação, o seu patrimônio será atribuído a entidades de fins não
econômicos designadas no estatuto ou em sendo este omisso, o patrimônio será deferido à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins iguais ou semelhantes. (art. 61 do CC).

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido,


depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no
parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não
econômicos designada no estatuto, ou, OMISSO este, por
DELIBERAÇÃO DOS ASSOCIADOS, à instituição municipal, estadual ou
federal, de fins idênticos ou semelhantes.
§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos
associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida
neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as
contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.
§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no
Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições
indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá
à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

EXCLUSÃO DO ASSOCIADO

A exclusão do associado: art. 57 do CC. Havendo justa causa, com contraditório e recurso.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim


reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de
recurso, nos termos previstos no estatuto.

10. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

CONVENCIONAL

Mais usada em sociedades. Os próprios sócios convencionam o fim da pessoa jurídica, eles
fazem um distrato.

ADMINISTRATIVA

Decorre da cassação da autorização especial que constituiu a pessoa jurídica. Tendo todas
as prerrogativas do processo administrativo, contraditório etc. O banco pode ter sua autorização
cassada pelo Banco Central, por exemplo.

JUDICIAL

Deriva de um processo, resultando em uma sentença, como por exemplo, a Lei 11.101/05 –
Lei de Falências.

11. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

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HISTÓRICO

O professor alemão Rolf Serick desenvolveu a doutrina que se espalhou pelo mundo, em
especial a Itália. Rubens Requião: trouxe pensamento da teoria da desconsideração para o Brasil.

Aaron Salomon VS Salomon Company: Inglaterra. Aaron constituiu uma sociedade com
membros próximos da família. Detalhe: Aaron mantinha 20.000 em ações e cada um dos outros
sócios 1. A fila dos credores quirografários ia aumentando.

Assim, como presidente da empresa, Aaron decidiu emitir títulos privilegiados de bolsa,
sendo que ele mesmo comprara os títulos. A empresa vem à bancarrota. Ocorre o concurso de
credores. Na frente de TODOS credores quirografários, quem está? Salomon, impedindo que os
outros credores recebessem.

Os credores impugnaram o ato, tendo em vista a inequívoca fraude. A Corte dos Lordes da
Inglaterra não aceitou a tese dos credores, fundamentando que pessoa física era uma coisa, pessoa
jurídica outra. Embora Aaron tenha se saído bem, a tese (tentativa neste caso) da desconsideração
se espalhou pelo mundo.

CONCEITO

A teoria da desconsideração pretende justificar o afastamento temporário da personalidade


da pessoa jurídica, permitindo que os credores lesados possam satisfazer os seus direitos no
patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

A disregard pretende o superamento episódico da pessoa jurídica. Quando ela é aplicada


(medida sancionatória) a personalidade jurídica é afastada (retira-se o “véu”), permitindo que o
titular do direito o satisfaça, para que após, retorne a personalidade ao status quo ante.

DESCONSIDERAÇÃO X DESPERSONALIZAÇÃO

Em respeito ao princípio da função social da empresa, vale frisar que DESCONSIDERAR é


apenas superar episodicamente a personalidade da pessoa jurídica e não obrigatoriamente
despersonificá-la. A desconsideração da pessoa jurídica é tópica, ela ocorre e a empresa continua
a funcionar após, se possível.

Na DESPERSONIFICAÇÃO, não se pretende o simples afastamento temporário de


personalidade, mas sim, a extinção da própria pessoa jurídica e o cancelamento do seu registro,
como se deu em face de algumas torcidas organizadas em nosso país, por exemplo (MP/SP que
ingressou com a ação para despersonificar as torcidas – a associação estava sendo utilizada para
o cometimento de crimes). A PJ é aniquilada.

A despersonificação é PERMANENTE, a desconsideração é TEMPORÁRIA.

DESCONSIDERAÇÃO X DESPERSONALIZAÇÃO X CORRESPONSABILIDADE X


SOLIDARIEDADE

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A desconsideração, como já explicitado, traduz apenas o superamento episódico da PJ, em
função de fraude, abuso ou desvio de finalidade; despersonalização, reservada a casos de
excepcional gravidade ocorre com a extinção compulsória, pela via judicial da PJ.

Ambas não se confundem com responsabilidade patrimonial direta dos sócios, tanto nas
hipóteses de corresponsabilidade como nas hipóteses de solidariedade. Nestes casos, ao contrário
da despersonalização e desconsideração, que são decretadas, tal responsabilidade direta é
reconhecida - - declarada -, declarando-se a ocorrência do fato e suas consequências jurídicas.

Corresponsabilidade: está no CTN, casos de tributos deixados de ser recolhidos em


decorrência de atos ilícitos ou praticados com excesso de poderes por administradores de
sociedades. Essa responsabilidade é apriorística, ela já existe no sistema, ela é prévia. Ao contrário
da desconsideração que tem outros pressupostos e requisitos.

Solidariedade: está na legislação societária, casos em que genericamente os


administradores das sociedades ajam com excesso de poderes ou pratiquem atos ilícitos.

O que se entende por teoria “Ultra Vires Societatis”? Não confundir com a teoria da
desconsideração. A teoria ultra vires sustenta que, na forma do artigo 1.015 do CC, é inválido e
ineficaz o ato praticado pelo sócio que extrapole os limites do contrato social. O que ela faz em
verdade é proteger a própria pessoa jurídica. Se o sócio realiza um contrato, um determinado ato,
extrapolando o contrato social, a sociedade não responde por esse ato visto que é inválido perante
a sociedade, não vincula a sociedade. Quem responderá é o sócio que realizou o ato.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos


os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a
oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios
decidir.
Parágrafo único. O EXCESSO por parte dos administradores somente pode
ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio
da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da
sociedade.

REQUISITOS DA DESCONSIDERAÇÃO

Ponto feito com base no artigo do Professor Flávio Tartuce1 e do Professor Carlos Eduardo
Elias de Oliveira2.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo


desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento
da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de
sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo
abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

1 Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos


2 Disponível em: https://s3.meusitejuridico.com.br/2019/09/5644cacd-2019-9-lei-da-liberdade-economica.pdf

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 125


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§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização
da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos
ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato
entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do
administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações,
exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela
Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à
extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos
de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da
personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da
finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

11.5.1. Benefício direito ou indireto

Segundo Tartuce, a lei passou a viabilizar a desconsideração da personalidade jurídica −


com a ampliação de responsabilidades − tão somente quanto ao sócio ou administrador que, direta
ou indiretamente, for beneficiado pelo abuso. A título de exemplo, um sócio que não tenha tido
qualquer benefício com a fraude praticada por outros membros da pessoa jurídica, seja de forma
imediata ou mediata, não poderá ser responsabilizado por dívidas da empresa.

Carlos Eduardo Elias defende que o benefício deve ser econômico e pode ser potencial, de
modo que a mera tentativa de obter um proveito econômico é suficiente. Benefícios de índole moral
são irrelevantes.

11.5.2. Desfio de finalidade

O § 1º do art. 50 do CC define desvio de finalidade como sendo a utilização da pessoa


jurídica para lesar credores ou para a prática de atos ilícitos. E o § 4º do art. 50 do CC deixa claro
que a mera expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica não caracteriza o
desvio de finalidade.

O § 5º do art. 50 do CC, ao repelir a mera mudança da finalidade social do campo conceitual


de “desvio de finalidade”, deixou clara a presença do elemento subjetivo da intenção de fraudar os
credores. A teoria maior da desconsideração deve continuar sendo considerada “subjetiva” quando
estivermos diante da presença de desvio de finalidade dada a necessidade de se comprovar a
intenção de fraudar (teoria maior subjetiva). Assim, a mudança de endereço ou a dissolução
irregular da pessoa jurídica continuam sendo inaptas a, por si só, autorizar a aplicação da teoria
maior da desconsideração, à semelhança do que o STJ e a doutrina já vinham decidindo de forma
pacífica.

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11.5.3. Confusão patrimonial

O § 2º do art. 50 do CC define o que é confusão patrimonial como sendo a mistura do


patrimônio da pessoa jurídica com o dos sócios. Nos seus incisos, são arroladas, apenas a título
ilustrativo, algumas situações (parâmetros objetivos) em que isso pode ocorrer.

a) o cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou


vice-versa;

b) a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de


valor proporcionalmente insignificante; e

c) outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

Previsto no §3º do art. 50 do CC, que positiva o que já era admitido pacificamente na doutrina
e na jurisprudência e que já era citado no art. 133, § 2º, do CPC.

Segundo Tartuce, o § 3º do art. 50, deve ser adaptado ao art. 133, § 2º, do Código de
Processo Civil de 2015, que, ao tratar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica,
estabelece que “aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da
personalidade jurídica”. A redação que consta da nova lei, confirmando a Medida Provisória anterior,
ao prever que “o disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das
obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica”, pode até trazer a falsa impressão
de que não se trata da desconsideração inversa. De todo modo, como foi essa a opção do legislador,
é preciso sempre afirmar que se trata dos mesmos institutos.

DESCONSIDERAÇÃO E GRUPOS ECONÔMICOS

O § 4º do art. 50 do CC afirma o que já era pacífico na jurisprudência majoritária e na


doutrina: a mera existência de grupo econômico não autoriza a desconsideração da personalidade
jurídica, dada a falta dos requisitos da teoria maior.

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DOMICÍLIO

1. INTRODUÇÃO

A palavra domicílio tem origem no direito romano: “domus” = casa. Precisamos antes de
adentrar no conceito de domicílio, conhecer dois conceitos:

• Residência: a residência é o lugar em que a pessoa física é encontrada com


habitualidade. Tem permanência, fixidez. Pode-se ter mais de uma residência, por
exemplo, a casa de praia, frequentada todos finais de semana: durante a semana a
residência será a casa da cidade e no final de semana será a casa de praia. Para
caracterizar residência deve-se comprovar a habitualidade.

• Morada (R. Ruggiero: “estadia”): é o lugar em que a pessoa física se estabelece


temporariamente, é provisória, temporária, não desloca a residência. É finita.

Nos termos do art. 70 do CC, DOMICÍLIO é o lugar em que a pessoa física fixa residência
com intenção de permanência (animus manendi), transformando-o de centro de sua vida jurídica.
Além do elemento da residência (elemento objetivo), há o elemento psicológico (elemento
subjetivo), a intenção de transformá-lo em centro de sua vida jurídica.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua
residência com ânimo definitivo.

Domicílio: residência + animus de definitividade.

Nos termos do art. 71 do CC, na linha do Direito Germânico se admite a pluralidade de


domicílios.

Em caso de demanda para alguém que tem uma pluralidade de domicílios, poderá ser
demandada em qualquer um deles.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Exemplo: pessoa faz como centro de sua vida jurídica várias cidades – vários domicílios.

O Código Civil, em seu artigo 72, seguindo a linha do art. 83 do Código de Portugal, admite
uma modalidade especial de domicílio: o DOMICÍLIO PROFISSIONAL, que está circunscrito às
relações de profissão da pessoa física. Por exemplo: médico tem residência e domicílio, o centro
de sua vida jurídica em cidade A, mas de 15 em 15 dias trabalha em cidade B, se for demandado
em questão profissional concernente ao trabalho na cidade B, poderá ser demandado no seu
domicílio profissional da cidade B.

CC Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações


concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada
um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

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CC Portugal Artigo 83.º (Domicílio profissional)
1. A pessoa que exerce uma profissão tem, quanto às relações que a esta se
referem, domicílio profissional no lugar onde a profissão é exercida.
2. Se exercer a profissão em lugares diversos, cada um deles constitui
domicílio para as relações que lhe correspondem.

Para efeitos profissionais, o local em que se exerce a profissão é o seu domicílio, para outros
efeitos não.

2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO

Como se dá a mudança de domicílio? É regulada no art. 74 do CC.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção


manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às
municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais
declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a
acompanharem.

De acordo com o professor, o artigo é esdrúxulo, visto que a pessoa tem que avisar na
cidade que sai e na cidade que entra que sairá/ficará lá. No Brasil essa regra não tem sentido para
pessoa física, mas para PJ pode ter (efeito de ISS).

O que se entende por domicílio APARENTE ou OCASIONAL? Doutrina de Henri de


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Trata-se de uma ficção jurídica, baseada na teoria da aparência, aplicável às pessoas que
não tenham domicílio certo, nos termos do art. 73 do CC. Sendo, portanto, o domicílio destas
pessoas o lugar em que forem encontradas.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência
habitual, o lugar onde for encontrada.

Exemplo: caixeiro viajante, circense, cigano, pessoas as quais se aplica a teoria do domicilio
aparente ou ocasional.

3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA

O Domicílio da PJ é regulado no art. 75 do CC (as questões jurídicas mais profundas devem


ser vistas na grade de Processo Civil).

CC Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:


I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; (é onde
está a prefeitura – sede do município – cuidado com distritos, o domicílio será
onde a prefeitura está sediada).

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IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas
diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu
estatuto ou atos constitutivos.
§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares
diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele
praticados.
§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á
por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por
cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a
que ela corresponder.

4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO

O domicílio se classifica em:

1) Voluntário

2) Legal;

3) De eleição.

DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO

É o geral, o comum, fixado por simples manifestação de vontade. A natureza jurídica desse
ato é de ato jurídico em sentido estrito ou não negocial.

*Dica: em civil, quando perguntarem a natureza jurídica de algo (o que é isto para o direito?),
a resposta geralmente é: ato, fato ou bem.

DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO

Decorre diretamente da lei, encontra assento em dois artigos do CC: 76 e 77.

CC Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar,


o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou
assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente
suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da
Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente
subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso,
o lugar em que cumprir a sentença.

A natureza jurídica deste domicílio é de fato jurídico. Pois é fixado independentemente da


vontade da pessoa.

4.2.1. Domicílio do Incapaz

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É o do representante ou do assistente, todavia a competência para julgar as ações conexas
que dizem respeito aos interesses do menor é o foro do detentor de sua guarda.

4.2.2. Domicílio do Servidor Público

É o lugar em que exercer permanentemente suas funções, deve ser lotado


permanentemente.

OBS: lembra MHD, que o servidor público tem domicílio obrigatório no lugar em que exerce função
permanente, e não simplesmente comissionada. Acrescenta ainda a professora, que a obtenção
de uma simples licença, não altera o domicílio legal.

Estágio probatório: já é exercício permanente de função pública, o estágio probatório


confirma sua posse.

4.2.3. Domicílio do Militar

É sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado.

4.2.4. Domicílio do Marítimo (marinha mercante)

Não é o marinheiro da força armada, é o marinheiro da marinha mercante, o da força armada


está dentro da MILITAR, o domicílio é de onde o navio estiver matriculado.

4.2.5. Preso

É do lugar em que cumpre sentença – prisão cautelar não gera.

CC Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar


extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá
ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro
onde o teve.

DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO

Aquele estipulado segundo a autonomia privada, no contrato, pelas próprias partes (art. 78
do CC).

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio


onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

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BENS JURÍDICOS

1. INTRODUÇÃO

Com base na doutrina de Orlando Gomes, bem juridico é toda utilidade física ou ideal objeto
de um direito subjetivo.

*Coisa x Bem: Segundo M.H. Diniz, acompanhada por Venosa, a noção de coisa é mais
abrangente de que a de bem: Orlando Gomes afirma o contrário. Washinton de Barros Monteiro
refere que pode haver sinonímia.

(Orlando Gomes) Conclui-se então:

A noção de bem jurídico é genérica, abrangendo utilidades MATERIAIS (coisas), bem como
utilidades IDEAIS (honra ou própria vida).

OBS: o que se entende por PATRIMÔNIO JURÍDICO? Para a doutrina clássica, patrimônio é a
representação econômica da pessoa, no entanto é mais adequado se dizer, quanto à sua natureza
jurídica, que se trata de uma universalidade de direitos e obrigações.

Autores modernos inspirando-se na doutrina dos direitos da personalidade, a exemplo de


Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho, afirmam direta ou indiretamente que
para além de mera representação econômica da pessoa, o conjunto de direitos da personalidade
traduz o que se denomina de patrimônio moral (honra, imagem, vida privada, etc.)

Forte doutrina no Brasil (Clóvis Beviláqua, Caio Mário) afirma que cada pessoa é titular de
um único patrimônio ainda que os bens derivem de causas diversas.

Sobre patrimonio mínimo, discorremos aulas passadas. Mas o que seria PATRIMÔNIO DE
AFETAÇÃO? Consagrado pela lei 10.931/04, o patrimônio de afetação visa a imprimir maior
segurança jurídica nas relações do mercado imobiliário, ao vincular bens aos custos do
empreendimento. Assim, destaca-se um patrimônio específico independente da incorporadora para
a garantia da obra.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS

QUANTO À TANGIBILIDADE

A presente definição não está expressamente descrita no CC/02.

2.1.1. Corpóreos, materiais ou tangíveis

São aqueles que podem ser tocados.

Exemplo: casas e carros.

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2.1.2. Incorpóreos, imateriais ou intangíveis

Não podem ser tocados.

Exemplo: direitos, penhor, hipoteca, Direitos Autorais, Herança.

IMPORTANTE: Pode ocorrer transmissão onerosa de bens corpóreos e incorpóreos.

No caso de transmissão onerosa de bens corpóreos, o contrato será de Compra e Venda.

No caso de transmissão de bens incorpóreos/imateriais, o contrato é de Cessão de Direitos.

QUANTO À MOBILIDADE

2.2.1. Bens imóveis

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.

São aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro sem alteração de sua
substância (um terreno).

Podem ser:

1) Bens imóveis por natureza ou por essência

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar
NATURAL ou artificialmente.

O solo e tudo quanto se lhe incorporar naturalmente. Exemplo: árvore, frutos pendentes.

Obs.: A propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o subsolo, contudo há limitações


como o art. 1229, CC, art. 176, §§1 a 4, CF.

CC Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo


correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não
podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por
terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse
legítimo em impedi-las.

CF Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os


potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida
ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser
efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que
tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá
as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em
faixa de fronteira ou terras indígenas.
§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do
potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

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2) Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
ARTIFICIALMENTE.

Tudo que o homem incorporar artificialmente ao solo que não podem ser removidos ou
transplantados sem deterioração. Originam-se de construções e plantações com intervenção
humana.

OBS.: Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis.

Art. 81. Não perdem o caráter de IMÓVEIS:


I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade,
forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.

3) Bens imóveis por acessão intelectual ou por destinação

Aquilo que é empregado intencionalmente para a exploração industrial, aformoseamento e


comodidade do bem. São bens móveis, imobilizados pelo proprietário.

A imobilização da coisa móvel por acessão intelectual se dá, por FICÇÃO JURÍDICA, quando
ela for colocada a serviço do imóvel e não da pessoa. Exemplo: proprietário mantém tratores em
sua produção agrícola, ar-condicionado.

Obs.: Há divergência se esta classificação se mantém no CC/02. Posições:

1) O Enunciado 11 do CJF e Maria Helena Diniz entendem que o CC/02 aboliu esta
modalidade como uma espécie de bem imóvel, pois o art. 79 restringe bens imóveis ao solo e tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, inserindo, indiretamente, o “imóvel por acessão
intelectual” como apenas uma modalidade de bens acessórios ao tratar das pertenças.

Enunciado 11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria
dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte final
do art. 79 do CC.

2) Ainda há a previsão de bens imóveis por acessão intelectual. Tartuce sobre o tema faz
duas observações: (1) defende que a pertença essencial seria um bem acessório e, portanto,
seguiria o bem principal, pugnando pelo afastamento da regra do art. 94, CC3, (2) defende que a
pertença essencial, quando móvel, constitui um em imóvel por acessão intelectual. Por fim, o
doutrinador insurge-se expressamente contra o citado Enunciado 11.

4) Bens imóveis por disposição legal

São considerados imóveis para que recebam maior proteção jurídica.

3 Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da
lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

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Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

Hipoteca por exemplo, deve ser registrada no Cartório de Imóveis. Isso por que, por força
de lei, um direito sobre bem imóvel também tem natureza imóvel.

II – o direito à sucessão aberta.

Obs.: O direito à herança, nos termos do inciso II, do art. 80, tem natureza imobiliária, isso explica
a exigência legal de escritura pública para cessão de direito hereditário (art. 1.793).

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha
o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.
§ 1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou
de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita
anteriormente.
§ 2o É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre
qualquer bem da herança considerado singularmente.
§ 3o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por
qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a
indivisibilidade.

O direito a herança é bem imobiliário. Mas por quê? Para transferir bens imóveis exige
solenidades, o legislador pretente cercar de solenidades/formalidades a transferência de herança.
Isso explica a exigência legal da escritura pública para cessão de direito hereditário (art. 1793), bem
como, segundo alguns autores (Francisco Cahali), a exigência de outorga uxória na cessão, nos
termos do art. 1647 (controverso).

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando


necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro
cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por
instrumento público, ou particular, autenticado.

Importantes efeitos derivam da natureza imobiliária do “direito à sucessão aberta”, a exemplo


da necessidade, apontada por parcela respeitável da doutrina, de se exigir a autorização do cônjuge
do renunciante, no bojo do inventário, por se considerar que a renúncia, no caso, opera-se de forma
semelhante à alienação de um imóvel, exigindo-se a vênia daqueles que não casaram no regime
da separação absoluta de bens (art. 1647). Sobre o tema, tivemos a oportunidade de escrever:
“Outro aspecto a considerar é que respeitável parcela da doutrina sustenta a necessidade do
consentimento do outro cônjuge do renunciante”. Nesse sentido, FRANCISCO CAHALI preleciona

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que: Tratando a sucessão aberta como imóvel (CC-16, art. 44, III) a renúncia à herança depende
do consentimento do cônjuge, independentemente do regime de bens adotado (CC-16, arts. 235,
242, I e II). Considera-se que a ausência do consentimento torna o ato anulável, uma vez passível
de ratificação (RT 675/102). (exceto no regime de separação absoluta de bens!)

Embora se possa imaginar que essa autorização do cônjuge é necessária para todo tipo de
renúncia – inclusive a abdicativa, em que o herdeiro se despoja de seu quinhão em benefício de
todo o monte partível, indistintamente –, entendemos que tal formalidade só é necessária em se
tratando da renúncia translativa, analisada acima, hipótese em que o herdeiro “renuncia em favor
de determinada pessoa”, praticando, com o seu comportamento, verdadeiro ato de cessão de
direitos. E tanto é assim que, como dissemos, nesta última hipótese, incidirão dois tributos distintos:
o imposto de transmissão mortis causa (em face da transferência dos direitos do falecido para o
herdeiro/cedente) e o imposto de transmissão intervivos (em face da transferência dos direitos do
herdeiro/cedente para outro herdeiro ou terceiro/cessionário). Deve, pois, nesse particular, estar o
juiz atento, para evitar sonegação tributária.

Cumpre registrar ainda haver entendimento no sentido de não ser exigível a


autorização do outro cônjuge para a renúncia de direitos hereditários.

É a posição de MARIA HELENA DINIZ, para quem, a pessoa casada pode aceitar ou
renunciar à herança ou legado independentemente de prévio consentimento do cônjuge, apesar do
direito à sucessão aberta ser considerado imóvel para efeitos legais, ante a redação dada ao art.
242 do Código Civil pela Lei n. 4.121/62 (RT, 605:38, 538:92, 524:207).

Entretanto, considerando que o direito à sucessão aberta é tratado como sendo de natureza
imobiliária (art. 44, III), forçoso convir assistir razão a FRANCISCO CAHALI, quando demonstra a
necessidade da outorga.

Ainda, no caso transferência, deve-se respeitar o direito de preferência dos outros herdeiros,
isto por que se equipara a um condomínio (bem imóvel!)

2.2.2. Bens móveis

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de


remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação
econômico-social.

São os passíveis de deslocamento, sem quebra ou fratura (um computador, v.g.). Os bens
suscetíveis de movimento próprio, enquadráveis na noção de móveis, são chamados de
semoventes (um cachorro, v.g.).

Podem ser:

1) Bens móveis por natureza ou por essência

Por sua essência adaptam-se ao conceito acima. Subdividem-se em:

i) semoventes: deslocam-se por força própria;

ii) bens móveis propriamente ditos: as coisas inanimadas.

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2) Bens móveis por antecipação

São os bens imóveis mobilizados por uma atividade humana. Exemplo: colheita de uma
plantação, demolição de uma casa.

Bens móveis por disposição legal

A lei prevê que o bem é móvel. Ex.: Art. 83, CC, Direitos autorais, art. 3º, Lei 9.610/98,
Propriedade industrial, art. 5º, Lei 9.279/96.

OBS.: Navios e aeronaves são bens moveis especiais ou sui generis. São móveis por essência,
mas tratados por lei como imóveis, necessitando de registro especial e sendo objeto de hipoteca.
No entanto, esse registro não é realizado no cartório de registro de imóveis. Note que, no caso dos
navios, deverá ser efetuado na capitania dos portos e, no caso das aeronaves, na agência
reguladora própria. A qualidade de possibilidade de hipoteca não altera a natureza dos referidos
bens. Se fossem imóveis, estariam presentes na classificação de imóveis por determinação legal
e seriam descritos no art. 80 do Diploma Civil.

3) Bens móveis por determinação legal

São os bens móveis previstos na norma jurídica.

Art. 83. Consideram-se MÓVEIS para os efeitos legais:


I – as energias que tenham valor econômico;
II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem


empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa
qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.
Por fim, destaca-se que a Hipoteca pode ser imóvel ou móvel.

Exemplo: se a hipoteca recair sobre uma casa (bem imóvel), será considerada imóvel.
Agora, se hipoteca recair sobre um navio (bem móvel), também será móvel.

Portanto, a classificação da natureza da hipoteca ficará condicionada ao bem sobre o qual


recair. Se bem imóvel, assim o será e vice-versa, seguindo a sorte do principal.

QUANTO À FUNGIBILIDADE

2.3.1. Bens fungíveis

São aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e
quantidade (dinheiro, por exemplo).

Não existem bens imóveis fungíveis, abarcarão apenas os bens móveis.

2.3.2. Bens infungíveis

Por sua vez, são aqueles de natureza insubstituível. Exemplo: uma obra de arte.

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Podem ser imóveis (casa, apartamento) ou móveis (quadros famosos, cavalo campeão de
rodeio, automóvel).

Obs1. Imóveis são sempre bens imóveis infungíveis.

Obs2. Veículo, para o Direito Civil, é considerado bem móvel infungível, em razão do número do
chassi que é aquele que o identifica e não pode ser alterado.

No Código Civil:

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade.

Ressalta-se que essa classificação é importante para fins de empréstimo. Existem duas
modalidades de empréstimos:

I. Empréstimo de bens infungíveis: Comodato (empréstimo de uso).

II. Empréstimo de bens fungíveis: Mútuo (empréstimo de consumo).

QUANTO À CONSUNTIBILIDADE

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição
imediata da própria substância, sendo também considerados tais os
destinados à alienação.

2.4.1. Bens consumíveis

São os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância
(consuntibilidade física, exemplo: sanduíche), bem como aqueles destinados à alienação
(consuntibilidade jurídica).

2.4.2. Bens inconsumíveis

São aqueles que suportam uso continuado (um avião, um carro). São aqueles que permitem
reiteradas utilizações, retirando-se a sua utilidade sem deterioração imediata (inconsuntibilidade
física) ou os que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica)

OBS1: A inconsuntibilidade jurídica e a inconsuntibilidade física não estão sempre presentes juntas.
Ex.: i) bem consumível faticamente e inconsumível juridicamente: garrafa de bebida famosa com
cláusula de inalienabilidade; ii) bem inconsumíveis faticamente e consumível juridicamente:
automóvel (Flávio Tartuce).

OBS2: O Código de Defesa do Consumidor adotou a classificação de bens duráveis e não duráveis,
para efeito de se exercer o direito potestativo de reclamar pelos vícios de qualidade do produto ou
do serviço (art. 26 – para os duráveis, prazo de 90 dias; para os não duráveis, prazo de 30 dias).

2.4.3. Exemplos

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Bala: consumível faticamente e consumível juridicamente.

Casa: inconsumível faticamente e consumível juridicamente.

Prédio Público: inconsumível faticamente e inconsumível juridicamente (inalienável por força


de lei).

Obs1. Apesar de muito próximas, a presente classificação não se confunde com a anterior.

Em regra (não necessariamente):

→ O bem fungível equivale ao bem consumível faticamente.

→ O bem infungível equivale ao bem inconsumível faticamente.

Exemplo que foge à regra: última garrafa de uma bebida famosa. Será um bem consumível
faticamente, mas, por ser a última, é insubstituível (infungível). Portanto, é um bem móvel
consumível faticamente e infungível.

QUANTO À DIVISIBILIDADE

2.5.1. Bens divisíveis

São os que se podem repartir em porções reais e distintas, formando cada uma delas um
todo perfeito (uma saca de café).

2.5.2. Bens indivisíveis

Não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano (um cavalo).

No Código Civil:

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua
substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se
destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por


determinação da lei ou por vontade das partes.

A indivisibilidade no Direito Civil pode ser de três ordens:

a) Natural - Guarda relação com uso e substância do bem.

Exemplo: relógio.

b) Convencional - Tem relação com a utilidade.

Exemplo: touro reprodutor.

c) Legal ou jurídica - A indivisibilidade é imposta por lei.

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Exemplo: herança antes da partilha.

QUANTO À INDIVIDUALIDADE

2.6.1. Bens singulares

São coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autônoma
e, por isso, distinta de quaisquer outras (um lápis, um livro).

2.6.2. Bens coletivos ou universalidades

São aqueles que, em conjunto, formam um todo homogêneo (universalidade da fato – um


rebanho, uma biblioteca; universalidade de direito – o patrimônio, a herança).

a) Universalidade fática - União decorre da vontade.

Exemplos: biblioteca, boiada, pinacoteca, alcateia.

b) Universalidade jurídica - Ficção legal que gera a união.

Exemplos: herança, espólio, massa falida e o patrimônio.

No Código Civil:
Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per
si, independentemente dos demais.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares


que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto
de relações jurídicas próprias.
(exemplo: estabelecimento empresarial)
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações
jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

QUANTO À DEPENDÊNCIA

2.7.1. Bens principais (ou independentes)

2.7.2. Existem de maneira autônoma e independente, abstrata ou concretamente.

1.1.1. Bens acessórios (ou dependentes)

São bens cuja existência e finalidade depende do outro bem, o principal. Princípio da
gravitação jurídica: o bem acessório segue o principal, salvo disposição em contrário (exceto as
pertenças).

Tipos de bens acessórios:

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1) Frutos

São bens acessórios que se originam do principal, sem a diminuição de sua substância ou
quantidade.

Quanto a sua ORIGEM são classificados em: i) Frutos naturais: quando se desenvolvem
e se renovam periodicamente pela força orgânica da coisa, mesmo que o homem interfira neste
processo para melhorar a qualidade do fruto. Ex.: cria de animais. ii) Frutos industriais: decorrem
de uma atividade humana. Ex.: material produzido numa fábrica. iii) Frutos civis: decorrem de uma
relação jurídica ou econômica, também denominados de rendimentos.

Quanto ao seu ESTADO dividem-se em: i) pendentes: ligados à coisa, não foram
colhidos; ii) percebidos: já colhidos e separados; iii) estantes: colhidos e armazenados; iv)
percipiendos: frutos que deviam ter sido colhidos, mas não foram. v) consumidos: já foram
colhidos e consumidos ex.: maças colhidas e vendidas.

2) Produtos

São utilidades que saem da coisa principal, diminuindo a sua quantidade e substancia,
levando até ao seu esgotamento. Exemplo: petróleo de um poço.

3) Rendimentos

São frutos civis ou prestações periódicas, em dinheiro, decorrentes da concessão do uso


ou gozo de um bem (Maria Helena Diniz).

4) Benfeitorias

São obras ou despesas que se faz no imóvel, por intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor, para conservá-lo (necessárias), melhorá-lo (úteis) ou embelezá-lo (voluptuárias).
Conceitos das classes de benfeitorias no art. 96, CC.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.


§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso
habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado
valor.
§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore.

OBS1: não são benfeitorias os melhoramentos e acréscimos sobrevindos à coisa sem a intervenção
do proprietário, possuidor ou detentor, ou seja, as advindas de acessões naturais. Não são
benfeitorias as obras que criam coisa nova que se adere à propriedade anteriormente existente, ou
seja, as acessões artificiais (construções e plantações).

OBS2: não existe benfeitoria natural, toda benfeitoria é artificial.

OBS3: não posso à luz das regras do CC, confundir acessão artificial com benfeitoria (matéria a
ser desenvolvida na aula de direitos reais).

Acessão é um modo de aquisição de propriedade IMOBILIÁRIA ao passo que a benfeitoria


é um simples bem acessório.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 141


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Acessão ocasiona o aumento de volume da coisa principal, a benfeitoria não implica
necessária e consideravelmente aumento de volume da coisa principal.

As acessões podem ser artificiais ou naturais, as benfeitorias são sempre artificiais.

Benfeitoria não é tecnicamente uma construção e sim uma obra na estrutura.


CONSTRUÇÃO, acresce volume, é ACESSÃO.

Exemplo: em geral piscinas são benfeitorias voluptuárias, mas se fosse em uma escola
seria útil, agora em uma clínica de hidroterapia, seria benfeitoria necessária. Já uma construção,
uma piscina com bar molhado é uma acessão artificial.

5) Pertenças

São bens destinados a servir outro bem principal, por vontade ou trabalho intelectual do
proprietário. Nos termos do CC/02:

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes,
se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento
de outro

São bens que se acrescem, como acessórios, ao bem principal destinados, de modo
duradouro, a conservar ou facilitar o uso ou prestar serviço ou, ainda, servir de adorno ao bem
principal, sem ser parte integrante. Apesar de acessórios conservam a sua individualidade e
autonomia, tendo apenas subordinação econômico-jurídica com o bem principal.

Exemplo: ar condicionado, escada de incêndio (filme americano)

Não sofrem a incidência do princípio da gravitação jurídica.

O rádio em relação ao carro é uma pertença? José Fernando Simão afirma que sim,
ressalvada a hipótese do rádio integrado de fábrica (aquele que não dá para retirar-se), a pertença
se ACOPLA ao todo, mas NÃO É PARTE INTEGRANTE do todo.

OBS.: Pertenças e bens imóveis por acessão intelectual. Ver tópico bens imóveis por acessão
intelectual.

6) Partes Integrantes

São acessórios que, unidos ao principal, formam com ele um todo, sendo desprovidas de
existência material própria, embora mantenham a sua identidade. São acessórios que ao se
incorporam a uma coisa composta, completam-na, formando um todo e tornando possível a sua
utilização.

Exemplo: lâmpada de um lustre, janelas, portas e telhados de uma casa. As partes


integrantes ganham funcionalidade ao se juntarem com outro bem, por isso são analisadas tendo
outro bem como parâmetro.

Obs.: as partes integrantes ligadas a um imóvel vão ser consideradas imóveis por acessão física
artificial.

QUANTO AO TITULAR DO DOMÍNIO

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 142


.
2.8.1. Bens particulares ou privados

São os bens que não são públicos.

Vide artigo 98 do CC/02:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas


jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem

2.8.2. Bens públicos ou do Estado

São os bens do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público


interno.

Abarcam 03 (três) modalidades.

Art. 99. São bens públicos


I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço
ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de
direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais
os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha
dado estrutura de direito privado.

São bens públicos (artigo 99 do CC/02):

a) Bens de uso comum do povo

Exemplos: rios, mares, estradas, ruas, praias e praças.

b) Bens de uso especial

Exemplos: prédios e repartições públicas.

Bens de uso comum do povo e bens de uso especial são inalienáveis, salvo desafetação.
Vide artigo 100 do CC/02:
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar

c) Bens dominicais ou dominiais - São aqueles que fazem parte do patrimônio disponível
do Estado.

Exemplos: estradas de ferro, terras de marinha, sítios arqueológicos e terras devolutas


(terras sem dono).

Os bens dominicais ou dominiais são alienáveis.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 143


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Vide artigo 101 do CC/02:

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as


exigências da lei

Por fim, bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais ou dominiais
não são usucapíeis.

Vide artigos 102 do CC/02; artigos 183 e 191 ambos da CF/88:

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra,
em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

3. BEM DE FAMÍLIA

CC Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura


pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de
família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao
tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel
residencial estabelecida em lei especial.

1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com


suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio
familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na
conservação do imóvel e no sustento da família.

Relacionado com o princípio do mínimo existencial - Robert Alexy.

HISTÓRICO

O histórico do bem de família remonta ao direito americano, do Texas. A lei texana chamada
“Homestead Act” de 1839, proibia a penhora da pequena propriedade urbana e rural, devido à crise,
para dar segurança. O bem de família pode ser divido em duas espécies:

1) Voluntário;

2) Legal.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 144


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Vejamos:

BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO

3.2.1. Noções gerais

Conceito: o bem de família voluntário, regulado a partir do art. 1711 do CC, instituído por ato
de vontade do casal, da entidade familiar, ou de terceiros, deverá ser registrado no cartório de
registro de imóveis, na forma do art. 167, I,1 da LRP (lei de registros públicos).

CC Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura


pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de
família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao
tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel
residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa
de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

LRP Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.


I - o registro:

No momento de registro, dois efeitos básicos decorrem do bem de família voluntário:


inalienabilidade RELATIVA e impenhorabilidade LIMITADA. Vejamos:

3.2.2. Inalienabilidade relativa

Instituído o bem de família voluntário, não poderá o imóvel ter outro destino ou ser alienado,
nos termos do art. 1717 do CC. Não se terá a liberdade plena da alienabilidade do imóvel. Ainda se
houver interesse de incapaz, terá de ser ouvido o MP.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da


família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem
alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes
legais, ouvido o Ministério Público.

1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com


suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio
familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na
conservação do imóvel e no sustento da família.

3.2.3. Impenhorabilidade limitada

Constituído o bem de família voluntário, o imóvel passa a ser impenhorável por conta de
dívidas futuras, com as ressalvas do art. 1715 do CC:

1) As que provierem de tributos relativos ao prédio;

2) Despesas de condomínio.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 145


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Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à
sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou
de despesas de condomínio.

3.2.4. Teto para o bem de família voluntário

É vedada a instituição como de bem de família voluntário, visando à fraude. Para evitar isso,
o CC estabeleceu um teto para o bem de família voluntário, art. 1711 do CC:

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura


pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de
família, desde que não ultrapasse UM TERÇO do patrimônio líquido
existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação
expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar
beneficiada.

Como garantir isso? O oficial deve averiguar e fazer constar nos autos que o instituidor
afirma que o bem a ser instituído não ultrapassa 1/3 do patrimônio líquido, estando sujeito à lei
civil e penal.

3.2.5. Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário

Além do teto de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores, para a criação do bem de família
voluntário, inovou ainda o legislador no art. 1712, ao admitir que também pudessem ser afetados
para efeito de impenhorabilidade valores mobiliários (rendas).

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural,


com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a
domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será
aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Permite que os instituidores “blindem” não somente o imóvel, mas também a renda que
mantém o imóvel.

OBS: Diferente é a situação em que o casal é compelido a alugar o seu imóvel residencial para
sobreviver com base na renda do aluguel (tem casa própria, mas não conseguem se manter). o
STJ tem firmado entendimento, especialmente para o bem de família legal, que a renda
proveniente de imóvel locado também é impenhorável (REsp 439920/SP e AgRg no REsp
975858/SP). Aqui é diferente, não é a renda que o mantém, é a renda que ele produz.

3.2.6. Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do CC.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a


administração do bem de família compete a ambos os cônjuges , resol-
vendo o juiz em caso de divergência.
Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração
passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 146


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3.2.7. Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do CC.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de


família.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos
cônjuges , o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for
o único bem do casal.

Ou seja, a viuvez não importa em extinção automática do bem de família.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos


os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

1.2. BEM DE FAMÍLIA LEGAL

É Regulado pela lei 8.009/90 Ele decorre diretamente da lei, é uma proteção automática.
Não exige instituição em escritura pública, testamento ou registro cartorário, não exige por parte
do devedor qualquer ato a ser tomado (por isso o bem de família voluntário não obteve sucesso
aqui no Brasil).

O Art. 1º da lei 8.009/90 , ao consagrar a impenhorabilidade legal do bem de família, não


exige prática de ato jurídico por parte do devedor, nem muito menos registro.

Aqui se fala em IMPENHORABILIDADE LEGAL, não se fala em ineliabilidade, aqui o bem é


perfeitamente alienável.

OBS: a súmula 205 do STJ, fixou que a lei do bem de família legal, pode ser aplicada
retroativamente.

STJ Súmula: 205 A lei 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua
vigência.

O bem de família legal, não tem teto de patrimônio líquido.

OBS: as duas modalidades de bem de família convivem, valendo observar, nos termos do art. 5º
da lei 8.009 que, havendo dois imóveis, salvo instituição do bem de família voluntário, a proteção
legal recai no imóvel de menor valor (aí o interesse em afetar como bem de família VOLUNTÁRIO).

Lei 8.009/90 - Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta


lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela
entidade familiar para moradia permanente.
Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor
de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá
sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse
fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 147


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TEORIA DO FATO JURÍDICO

1. INTRODUÇÃO

SUPORTE FÁTICO

SUPORTE FÁTICO é a previsão, pela norma jurídica, da hipótese fática condicionante


da existência do fato jurídico. É algo (= fato, evento ou conduta) que poderá ocorrer no mundo e
que, por ter sido considerando relevante, tornou-se objeto da normatividade jurídica. Suporte fático
é um conceito do mundo dos fatos e não do mundo jurídico, porque somente depois que se
concretizam (= ocorram) no mundo os seus elementos é que, pela incidência da norma, surgirá o
fato jurídico.

A norma jurídica constitui uma proposição através da qual se estabelece que,


ocorrendo determinado fato ou conjunto de fatos (= suporte fático) a ela devem ser atribuídas
certas consequências no plano do relacionamento intersubjetivo (= efeitos jurídicos).

Espécies de suporte fático:

1) Suporte fático hipotético ou abstrato;

2) Suporte fático concreto;

3) Suporte fático constituído de elementos positivos;

4) Suporte fático constituído de elementos negativos.

Vejamos:

1.1.1. Suporte fático hipotético ou abstrato

Enunciado lógico da norma jurídica em que se representa a hipótese fática condicionante de


sua incidência (hipótese prevista pela norma).

1.1.2. Suporte fático concreto

Quando o fato previsto como hipótese se concretiza no mundo fático.

1.1.3. Suporte fático constituído de elementos positivos

Acontecimentos simples, acontecimentos complexos, acontecimentos continuados e


estados fáticos ou jurídicos.

1.1.4. Suporte fático constituído de elementos negativos

Omissões, abstenções, o não acontecer, o não ter acontecido, ausência, silêncio.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 148


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A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO

1.2.1. Como ocorre a juridicização

Composto o seu suporte fático suficiente, a norma jurídica incide, decorrendo, daí, a sua
juridicização. A incidência é, assim, o efeito da norma jurídica de transformar em fato jurídico a
parte do seu suporte fático que o direito considerou relevante para ingressar no mundo jurídico.
Somente depois de gerado o fato jurídico, por força da incidência, é que se poderá falar de situações
jurídicas e todas as demais categorias de efeitos jurídicos (eficácia jurídica). (Mello, p. 71)

norma jurídica

suporte fático = fato jurídico → eficácia jurídica

Características da incidência: incondicionalidade e inesgotabilidade (a incidência não se


esgota por haver ocorrido uma vez; toda vez que o suporte fático se compuser, a norma incidirá).

A vigência da norma jurídica: a norma jurídica somente pode incidir após entrar em vigor.
O que distingue a norma simplesmente existente da norma jurídica vigente é, exatamente, a
possibilidade de ser eficaz, ou seja, a possibilidade de incidir sobre seus pressupostos fáticos
quando concretizados, subordinando-os ao sentido que lhes impõe.

1.2.2. Suporte fático deficiente

Pode ocorrer que o suporte fático suficientemente formado seja deficiente (a) por lhe faltar
algum elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos nucleares é imperfeito.
Enquanto a suficiência do suporte fático se reflete no plano da existência – tendo-se por inexistente
o fato jurídico quando o suporte fático é insuficiente -, a sua deficiência atua no plano da validade
ou da eficácia, quer dizer, o fato jurídico existe, porém inválido (nulo ou anulável) ou ineficaz. A
questão da eficiência do suporte fático tem sua repercussão, apenas, no trato de fatos jurídicos em
que a vontade relevante é elemento cerne do suporte fático (atos jurídicos).

Nem os fatos jurídicos stricto sensu (em cujo suporte fático não há ato humano), nem nos
atos-fatos jurídicos (em que a vontade em praticar o ato ou não existe ou é irrelevante) e nem os
atos ilícitos em geral estão sujeitos a invalidades, pois apenas o resultado fático é o que importa
(contrassenso pretender-se nulo ou anulável um evento ocorrido no mundo).

Quanto aos elementos complementares do núcleo do ato jurídico, como a capacidade civil,
a licitude e possibilidade do objeto, a forma e a conformação com as normas cogentes, a sua
ausência implica nulidade ou ineficácia. Se, porém, os elementos complementares se referem não
ao núcleo em si, mas a elementos seus – vícios da vontade e.g. -, a consequência é a anulabilidade.
(MELLO, p. 88)

A primordial função da norma jurídica consiste em incidir sobre os fatos da vida para
juridicizar, transformando em fato jurídico a parte relevante do seu suporte fático. Portanto, em
princípio e nesse sentido, toda incidência é, necessariamente, juridicizante.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 149


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CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA

A incidência pode ter as seguintes consequências: juridicizar, pré-excluir de juridicidade,


invalidar, deseficacizar e desjuridicizar (MELLO, p. 90).

Estudaremos, portanto as consequências:

1) Juridicização;

2) Pré-exclusão de juridicidade;

3) Invalidação;

4) Deseficacização;

5) Desjuridicização.

1.3.1. Juridicização

Mais comum das consequências da incidência: criar fatos jurídicos jurígenos (jurígena =
eficácia jurídica que se limita a criar situações jurídicas).

1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade

Incidência tem a finalidade de impedir que o suporte fático que seria, normalmente,
juridicizado em certo sentido, assim o seja (exemplo: Art. 188, I e II, do CC, que dispõe que a
conduta danosa em legítima defesa deixa de ser ilícita e ingressa no mundo jurídico como lícita),
ou que certo fato venha a se tornar jurídico (exemplo: Negócios proibidos). A pré-exclusão de
juridicidade também se dá pela mutilação da norma jurídica, excluindo-se os seus efeitos, como
ocorre nos casos de isenção de tributos e de penas.

1.3.3. Invalidação

As normas jurídicas cogentes podem ter, quando infringidas, a consequência de tornar não
válidos os atos jurídicos, declarando-os nulos (normas jurídicas nulificantes) ou anuláveis
(normas jurídicas anulantes). Não excluem a existência do ato jurídico em si, mas alcançam a sua
validade, tornando deficiente o seu suporte fático. (MELLO, p. 92).

1.3.4. Deseficacização

Normas jurídicas cuja incidência tem o efeito de desfazer a eficácia que outro fato jurídico
já produziu no mundo jurídico, sem, contudo, alcançá-lo em sua existência ou validade. As
normas jurídicas dessa espécie somente atuam no plano da eficácia, pressupondo, portanto, a
existência e a validade, ou pelo menos a anulabilidade do negócio jurídico. Exemplo: normas
jurídicas sobre decadência (= caducidade), preclusão e prescrição.

1.3.5. Desjuridicização

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 150


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Normas jurídicas cuja incidência resulta tornar negócio jurídico passível de ser
desjuridicizado, sendo excluído do mundo jurídico, trazido de volta ao mundo fático; possibilitam a
eliminação da juridicidade atribuída por outra norma a certo fato. Exemplo: normas sobre revogação,
rescisão, resolução stricto sensu, resilição, denúncia, distrato.

2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL

PLANO DA EXISTÊNCIA

Ao sofrer a incidência da norma jurídica juridicizante, a parte relevante do suporte fático é


transportada para o mundo jurídico, ingressando no mundo da existência. Neste plano, que é o
plano do ser, entram todos os fatos jurídicos, lícitos ou ilícitos. A existência do fato jurídico constitui
premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico.

PLANO DA VALIDADE

Se o fato jurídico existe e é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear
do suporte fático (ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico), há de passar pelo plano da validade,
onde o direito fará a triagem do que é perfeito (que não tem qualquer vício invalidante) e o que está
eivado de vício invalidante.

Os atos jurídicos lícitos em que a VONTADE NÃO APARECE como dado do suporte fático
(fatos jurídicos stricto sensu e atos-fatos jurídicos e os fatos ilícitos, inclusive os atos ilícitos), não
estão sujeitos a transitar pelo plano da validade, uma vez que não podem ser nulos ou
anuláveis (nos fatos ilícitos, a nulidade seria um contrassenso, porque resultaria benefício àquele
que praticou o ilícito).

A nulidade ou anulabilidade – que são graus da invalidade – prendem-se à deficiência de


elementos complementares do suporte fático relacionados ao sujeito, ao objeto ou à forma do ato
jurídico. A invalidade, no entanto, pressupõe como essencial a suficiência do suporte fático,
portanto, a existência do fato jurídico.

No plano da validade é onde têm atuação as normas jurídicas invalidantes. A incidência


delas se dá, na verdade, quando o suporte fático ocorre, mas os seus reflexos, as suas
consequências, aparecem apenas nesse plano. (MELLO, p. 98)

PLANO DA EFICÁCIA

O plano da eficácia é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus
efeitos. O plano da eficácia, como o da validade, pressupõe a passagem do fato jurídico pelo
plano da existência, não, todavia, essencialmente, pelo plano da validade.

Fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos e fatos ilícitos lato sensu, salvo lei especial,
para que tenham acesso ao plano da eficácia bastam que existam. Não estão sujeitos a termos,
condições ou quaisquer outras determinações que atuem na sua eficácia. Ingressam no plano da
existência e diretamente no plano da eficácia.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 151


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Atos jurídicos válidos têm entrada imediata no plano da eficácia, mesmo quando pendentes
termos ou condições suspensivas. Há exceções em que o ato jurídico, mesmo válido, é ineficaz.

Atos anuláveis entram, de logo, no plano da eficácia e irradiam seus efeitos, mas
interimisticamente (interimístico = provisórios que podem se tornar definitivos), pois poderão ser
desconstituídos caso sobrevenha a decretação de sua anulabilidade. Os efeitos dos atos anuláveis,
no entanto, podem se tornar definitivos pela sanação da anulabilidade, inclusive pela decadência
da pretensão anulatória.

Atos nulos, de regra, não produzem sua plena eficácia. Acontece, no entanto, que há casos,
embora poucos, em que o ato jurídico nulo produz, plena e definitivamente, efeitos jurídicos que lhe
são atribuídos (exemplo: casamento putativo).

No plano da eficácia são admitidos e podem produzir efeitos todos os fatos jurídicos lato
sensu, inclusive os anuláveis e os ilícitos; os nulos, quando a lei, expressamente, lhes atribui algum
efeito. (MELLO, p. 101).

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU

Em sentido amplo, é todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou


extinguir relações jurídicas.

Critérios para a classificação desenvolvidos por Portes de Miranda: a) a conformidade ou


não conformidade do fato jurídico com o direito e b) a presença, ou não, de ato humano volitivo no
suporte fático tal como descrito hipoteticamente na norma jurídica.

ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO)

Fato jurídico stricto sensu

Ato-fato jurídico

CONFORME O Ato jurídico


DIREITO
Ato jurídico Stricto sensu
(LÍCITO)
Lato Sensu Negócio jurídico

FATO Fato ilícito

JURÍDICO Absoluto Stricto sensu

LATO SENSU Segundo o Ato-fato ilícito

Suporte fático Relativo Ato ilícito civil

CONTRÁRIO A Crime
DIREITO
Ato ilícito criminal Contravenção
(ILÍCITO) Penal

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 152


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Ato ilícito indenizante

Segundo a Ato ilícito caducificante

Eficácia Ato ilícito invalidante

ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE)

Ordinário
Fato jurídico em sentido estrito
Extraordinário

FATO JURÍDICO Ato-fato materiais


(sentido amplo) Ato jurídico em sentido estrito (não
negocial)
Manifestaçã participação
Lícito Negócio Jurídico. o de
Ações humanas vontade
Ilícito Agente
Objeto
Forma
forma

Pablo: “Note que partimos dos fatos – ordinários ou extraordinários – em que a intervenção
humana não existe (fatos jurídicos strictu sensu), passando por aquelas situações em que embora
a atuação do homem seja o núcleo do fato, não importa para norma se houve ou não manifestação
de vontade do mesmo, se ele quis ou não praticar (ato-fato jurídico), e por fim, onde se destaca
precipuamente a ação da pessoa (ato jurídico lato sensu), ou seja, sua manifestação de vontade
em praticar o ato, seja este com consequências impostas pela lei e não escolhidas pelas partes (ato
jurídico strictu sensu), seja pela regulamentação da autonomia privada (NJ). Temos ainda a atuação
humana com efeitos repudiados pelo ordenamento (ato ilícito).

FATO JURÍDICO STRICTO SENSU

Todo fato jurídico em que, na composição do seu suporte fático, entram apenas fatos da
natureza, independentes de ato humano como dado essencial. Não exclui a possibilidade de
que haja eventual participação de ato humano na concreção do suporte fático. Exemplo:
nascimento, morte, implemento de idade, confusão, produção de frutos, aluvião, avulsão...

3.3.1. Ordinário

Nascimento natural, morte natural, decurso do tempo.

3.3.2. Extraodinário

Tem carga de imprevisibilidade ou inevitabilidade, um furacão por exemplo.

ATO-FATO JURÍDICO

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 153


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Embora o CC não tenha contemplado em norma específica o ato-fato a doutrina trata da
matéria (Marcos Bernardes de Mello).

O suporte fático prevê uma situação de fato que somente pode se materializar como
resultante de uma conduta humana, não importando se houve ou não vontade em praticá-la.
Exemplo: Caça, pesca, especificação, achado do tesouro...

No ato-fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurídicos, é


desprovido de voluntariedade e consciência em direção ao resultado jurídico existente.

Exemplo1: enfermo mental, que foge da casa de saúde, entra em uma loja de artesanato,
manipula argila, a argila seca e ao secar fica de certa forma, a que passe um crítico e note que a
escultura tem grande valor econômico. Falta voluntariedade e consciência = ATO-FATO jurídico.

Exemplo2: Criança de 3 anos indo comprar bala em um bar = compra e venda? Se tivesse
certa capacidade jurídica sim. Porém, não tem voluntariedade e consciência do que está fazendo,
portanto ATO-FATO.

Jorge Ferreira: com base em Pontes de Miranda, exemplifica também o ato-fato na compra
de um doce por criança de tenra idade.

O ato-fato produz efeitos juridicos mesmo que o comportamento humano seja desprovido
de intencionalidade e consciencia.

Orlando Gomes e Vivente Ráo consideram o ato-fato jurídico como espécie de ato jurídico,
seguindo doutrina alemã, não seguindo a classificação de Pontes de Miranda.

3.4.1. Espécies de ato-fato jurídico

1) Atos reais

Também chamados de atos materiais, consistem em atos humanos de que resultam


circunstâncias fáticas, geralmente irremovíveis. É o fato resultante que importa para a configuração
do fato jurídico, não o ato humano. Exemplo: especificação, ocupação, produção de obra artística...

1) Atos-fatos jurídicos indenizativos ou indenizantes

Casos de indenizabilidade sem ilicitude, ou sem culpa. Situações em que, de um ato humano
não contrário a direito (lícito), decorre prejuízo a terceiro, com dever de indenizar. Exemplo: ato
praticado no exercício regular de um direito ou em estado de necessidade, quando causa dano ao
patrimônio de terceiro, atos de desforço pessoal imediato para manutenção ou reintegração da
posse, atos de indústria perigosa regularmente permitida.

2) Atos-fatos jurídicos caducificantes

Fatos jurídicos cujo efeito consiste na extinção de determinado direito e, por consequência,
da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes, como ocorre na decadência, na preclusão e
na prescrição. São exemplos de caducidade sem culpa: a caducidade das ações redibitória, quanti
minoris, de anulação de casamento, de anulabilidade de atos jurídicos, dentre outras, e a prescrição.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 154


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Há ainda outros atos-fatos que não se enquadram dentre essas espécies referidas. Exemplo
Pagamento e usucapião. (há divergência sobre a classificação do adimplemento como ato-fato
jurídico). (MELLO, p. 135).

ATO JURÍDICO LATO SENSU

3.5.1. Noções gerais

Ato jurídico, espécie de fato jurídico em sentido amplo, é toda ação humana LÍCITA que
deflagra efeitos na órbita jurídica.

A despeito da polêmica, entendemos na linha de Vicente Ráo, Flávio Tartuce, José Simão
e Zeno Veloso que ato jurídico é a ação humana lícita, não se confundindo com o ato ilícito,
categoria própria com caracteres específicos. Até porque, o ato ilícito é tratado na própria parte
geral do CCB (título III).

É o fato jurídico cujo suporte fático tem com cerne uma exteriorização consciente da
vontade, que tenha como objeto obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e
possível.

A vontade que permanece interna, como acontece com a reserva mental, não serve à
composição de suporte fático do ato jurídico, pois que de difícil, senão impossível, apuração. A
declaração e a manifestação são modos de exteriorização da vontade. A declaração é manifestação
qualificada. Se a lei exige declaração, a mera manifestação não bastará para a configuração do
suporte fático.

A questão da inconsciência não se confunde com o problema do erro na manifestação de


vontade. A inconsciência implica inexistência de vontade (ato jurídico inexistente), enquanto que no
erro há vontade, porém defeituosa (ato jurídico anulável).

A falta do objeto torna inexistente o ato jurídico (exemplo: ato não sério, feito por brincadeira,
ato didático, ato aparente; ato cujo objeto seja logicamente impossível; ato que tenha por objeto
algo que não esteja incluído entre aqueles bens da vida que podem constituir objeto de direito).

A ilicitude, a imoralidade, indeterminação e impossibilidade do objeto só excepcionalmente


acarretam a inexistência do ato jurídico, pois trazem como consequência, em geral, sua invalidade;
quando não implicam inexistência, desfiguram o ato jurídico, tornando-o ilícito.

3.5.2. Espécies de atos jurídicos

1) Atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos (ver abaixo).

Traço diferencial: no ato jurídico stricto sensu o poder de escolha da categoria jurídica é,
praticamente, inexistente, enquanto no negócio jurídico esse poder existe sempre, embora com
amplitude que varia conforme os seus tipos.

2) Atos jurídicos mistos

Atos jurídicos em que estejam combinados ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico.
Exemplo: Interpelação de devedor e mora (ato jurídico stricto sensu) em que credor não se limita

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 155


.
em pedir o pagamento no dia ajustado, mas concede prazo maior ao devedor para pagar (negócio
jurídico).

3) Atos jurídicos de direito público

Exceto os de natureza normativa, os atos praticados no plano do direito público são


classificáveis na categoria ato jurídico lato sensu. Na interpretação de atos jurídicos de direito
público prevalece o conteúdo da declaração segundo está expressa, não a intenção das partes,
como ocorre no direito privado (art. 112, CC). Regem-se pelo princípio da legalidade, ao contrário
do princípio do autorregramento (autonomia) da vontade. No direito público os atos são solenes,
enquanto no direito privado a regra é a liberdade de forma. Outro elemento complementar típico do
ato jurídico de direito público consiste na publicidade (pressuposto de eficácia).

ATO JURÍDICO STRICTO SENSU

3.6.1. Noções gerais

Vicente Ráo, José Abreu, Marcos Bernardes de Mello. Também denominado de ato “não-
negocial”, o ato jurídico em sentido estrito traduz um simples comportamento humano voluntário
e consciente, cujos os efeitos estão previamente determinados em lei.

É o fato jurídico que tem por elemento nuclear do suporte fático manifestação ou declaração
unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis, não
cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do
conteúdo das relações jurídicas respectivas. Exemplo: Reconhecimento de filiação, constituição
de domicílio.

Este tipo de ato pode ser exemplificado nos meros atos materiais e nos de comunicação.

Não existe autonomia no ato-jurídico em sentido estrito?? CUIDADO: não existe autonomia
para escolha dos efeitos, existe autonomia para a realização do ato. Não se escolhe o efeito jurídico
que resulta.

3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu

1) Reclamativos

Consubstanciados em reclamações ou provocações. Exemplo: interpelação para constituir


o devedor em mora ou para que o credor exerça seu direito de escolha nas obrigações alternativas;

2) Comunicativos

Constituídos por comunicações de vontade, que, de regra, têm a finalidade de dar ciência a
alguém. Exemplo: comunicação de escolha da prestação, permissão para sublocar.

3) Enunciativos

Exteriorizações de conhecimento ou sentimento. Exemplo: reconhecimento de paternidade


e de maternidade fora do casamento, confissão, perdão, quitação.

4) Mandamentais

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 156


.
Manifestações de vontade que se destinam a impor ou proibir um determinado procedimento
por parte de outra pessoa. Exemplo: manifestação do proprietário para exigir que o dono do prédio
vizinho proceda à sua demolição ou reparação, quando ameaça ruína.

5) Compósitos

Manifestações de vontade que não bastam em si, pois necessitam de outras circunstâncias
para se completarem. Exemplo: constituição de domicílio (fixação de residência + ânimo definitivo),
gestão de negócio (vontade de gerir negócio alheio + efetiva gestão).

NEGÓCIO JURÍDICO

3.7.1. Noções gerais

O negócio juridico, por sua vez, pedra de toque das relações econômicas mundiais, é na
sua essência de estrutura mais complexa do que o ato em sentido estrito; isso porque, no NJ temos
uma declaração de vontade, emitida segundo principio da autonomia privada, pela qual o agente,
nos limites da função social e da boa-fé objetiva, disciplina efeitos jurídicos possíveis escolhidos
segundo a sua própria liberdade negocial.

Exemplo: contrato, testamento.

“O NJ sem que seja o mínimo de autonomia privada, equivale a um corpo sem alma.” Ainda
assim tem limites, limites constitucionais.

A vontade é manifestada para compor o suporte fático de certa categoria jurídica, à sua
escolha, visando à obtenção de efeitos jurídicos que tanto podem ser predeterminados pelo sistema,
como deixados, livremente, a cada um.

3.7.2. Classes de negócios jurídicos

1) Negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e plurilaterais

Não confundir lateralidade com pessoalidade. Não importam quantos figurantes


manifestaram a vontade negocial, mas o número de LADOS de que partem as manifestações.

Unilaterais: constituem-se de uma única manifestação de vontade. Quando há


receptividade, o fato de ser dirigida a alguém não o bilateraliza, tendo o destinatário apenas um
papel passivo. A receptividade, em regra, constitui apenas pressuposto de eficácia do negócio
unilateral, não de sua existência. Em geral, não podem ser modificado, sendo irrevogável a
manifestação de vontade que o constitui (é permitido que se ponha, na própria manifestação de
vontade, a sua revogabilidade). Exemplo: instituição de fundação, testamento, aceitação e renúncia
de herança, derrelicção, oferta, promessa de recompensa, emissão de título de crédito.

Bilaterais: necessitam, para existir, de duas manifestações de vontades diferentes, porém


recíprocas, concordantes e coincidentes, sobre o mesmo objeto. Elemento essencial é o acordo.
Em geral, há uma oferta e uma aceitação, negócios jurídicos unilaterais, que se soldam pelo
consenso (= acordo). Exemplo: contratos, acordos.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 157


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Plurilaterais: manifestações de vontade emanadas de mais de duas posições diferentes,
mas que não são, propriamente, opostas, convergem sobre o mesmo objeto. Exemplo. Contrato de
constituição de sociedade. Não é necessária a presença de mais de dois lados. A constituição de
sociedade por apenas duas pessoas não bilateraliza o negócio jurídico plurilateral, em razão de
que, em tese, é possível o aumento do número de sócios indefinidamente. Na sociedade, simples
ou empresária, não há relações jurídicas dos sócios entre si, mas relações de cada um com o todo,
a sociedade. Em razão disso, o defeito na manifestação de uma das vontades não contagia o
negócio como um todo (desde que não lhe seja essencial, como na sociedade de dois).

2) Negócios jurídicos causais e abstratos

Causa constitui a atribuição jurídica do negócio, relacionada ao fim prático que se obtém
como decorrência dele. Nesse sentido, há causa solvendi, quando o negócio tem como resultado
o adimplemento de obrigações; causa credendi, dita também constituendi, quando do negócio
resulta a constituição de um crédito, em contrapartida de uma obrigação; e causa donandi, em que
um dá para inserir bem da vida no patrimônio de outrem.

Causal: quando o negócio jurídico em uma causa intrínseca, incluída no seu suporte fático
ou é possível ao figurante incluí-la. Exemplo: em geral, os contratos (a falta de causa no caso
concreto torna o negócio anulável – Exemplo: A emprestou a B certa importância e B a recebeu
como doação, o erro de B quanto à causa leva à anulabilidade do negócio).

Abstrato: não tem causa intrínseca e, sendo possível, os figurantes não a incluíram como
seu fim, ou não houve acordo sobre ele, fim. Em razão da abstração que se faz da causa, não é
possível relacionar a ela a sua validade e eficácia. Exemplo: acordos de transmissão de propriedade
de bens imóveis, de constituição de direitos reais, na cessão de crédito, nos negócios jurídicos
cambiais, nos títulos ao portador.

3) Negócio jurídico fiduciário

Negócios jurídicos pelos quais se transmite a propriedade, a posse, o crédito ou o direito


com outra finalidade que não, apenas, a específica de alienar. Exemplo Fideicomisso (transmissão
da propriedade para quem administre o bem por certo tempo ou para certo fim).

4) Negócios jurídicos inter vivos e causa mortis

Causa mortis: eficácia depende da morte. A morte compõe o suporte fático; Ex. Testamento
(morte constitui elemento que deflagra os efeitos dos negócios jurídicos, mas nada tem que ver com
sua existência e validade).

Inter vivos: tem sua eficácia segundo a sua natureza, sem depender da morte de quem
quer que seja.

5) Negócios jurídicos reais e consensuais

Reais: suporte fático prevê, como elemento nuclear, além do consenso entre os figurantes,
um ato-fato representado pela tradição do objeto da prestação. Se os figurantes pactuam sem
efetivar a tradição, pode haver se formado negócio jurídico preliminar, promessa, cujo
descumprimento pode conduzir à indenização por perdas e danos. Exemplo: Mútuo, comodato,
doação de bem móvel de pequeno valor, contrato de depósito, constituição de penhor.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 158


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Consensuais: negócios jurídicos que se perfazem apenas pelo consenso entre os
figurantes, sem a necessidade de tradição do bem. Exemplo: Compra e venda, doação, locação,
mandato.

6) Negócios jurídicos patrimoniais (obrigacionais e júri-reais) e extrapatrimoniais

Patrimoniais: objeto importa uma prestação de natureza econômica. São JÚRI-REAIS os


negócios jurídicos de direito de coisas. Exemplo: Acordos de transmissão, acordo que constitui
hipoteca. São OBRIGACIONAIS os negócios jurídicos de direito das obrigações e outros ramos,
exceto os que não envolvam atribuição patrimonial. Exemplo: Compra e venda, doação, locação,
empréstimo.

Extrapatrimoniais: dizem respeito a direitos, em geral personalíssimos, que não tem


conteúdo econômico. Podem ter consequências patrimoniais, mas, quando há, são secundárias em
relação ao negócio em si. Exemplo: Adoção e casamento.

7) Negócios jurídicos neutros

São aqueles em que não há uma atribuição patrimonial determinada, não podendo ser
enquadrados como gratuitos ou onerosos, caso da instituição de um bem de família voluntário ou
convencional.

8) Negócios jurídicos bifrontes

São aqueles que tanto podem ser gratuitos como onerosos, o que depende da autonomia
privada, da intenção das partes. Exemplo: contratos de depósito e de mandato. (TARTUCE, p. 335).

9) Negócios jurídicos solenes e não solenes

Solenes: estão sujeitos a uma forma especial prescrita em lei. São exceção. Há casos em
que a forma constitui elemento completante do núcleo do suporte fático, sendo sua inobservância
causa de inexistência. Exemplo: Casamento, testamento. De ordinário, a forma solene constitui
elemento complementar do suporte fático, implicando questões de validade. Exemplo: contratos
constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis acima de um certo valor, pactos
antenupciais, adoções.

Não solenes: podem ser realizados pela forma que melhor aprouver aos figurantes. Vigora
o princípio da liberdade de forma.

Há quem classifique em não formais, formais e solenes, em que solenes seriam aqueles que
exigem a presença de autoridade. Formais os que exigem a forma escrita. Crítica: não há negócio
não formal, todos têm forma, apenas alguns são solenes e outros não. (MELLO, p. 211)

10) Negócios jurídicos típicos e atípicos

Típicos: tem designação própria, têm um tipo previsto e regulado por lei. Não é possível aos
figurantes modificá-lo para furtar-se à incidência legal, sob pena de nulidade. Ex. Compra e venda,
locação, doação, mandato.

Atípicos: que não se ajusta aos tipos previstos em lei, estruturado de acordo com as
conveniências dos figurantes.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 159


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11) Ato-condição e ato-regra

Ato-condição: o interessado, por meio de sua manifestação de vontade, suscita a aplicação


de um estatuto imposto pela lei, submetendo a ele, ainda que alguns dos efeitos não sejam queridos
(exemplo: casamento, adoção ou reconhecimento de filho).

Ato-regra vincula pessoas cuja vontade não contribuiu para constituí-lo (exemplo:
convenção coletiva de trabalho).

3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico

No PLANO DA EXISTÊNCIA, são elementos: partes (ou agentes), vontade, objeto e


forma.

No PLANO DA VALIDADE: partes ou agentes capazes; vontade livre, sem vícios; objeto
lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei.

No PLANO DA EFICÁCIA, estão os elementos relacionados com a suspensão e resolução


de direitos e deveres, caso da condição, do termo, do encargo ou modo, das regras de
inadimplemento negocial (juros, multa e perdas e danos), do registro imobiliário, da rescisão
contratual, do regime de bens do casamento, entre outros.

FATO/ATO ILÍCITO

Divergências doutrinárias sobre os fatos contrários ao direito (= ilícitos).

1ªC) Doutrinadores negam que se possa considerar JURÍDICO o fato ilícito, pois seria
uma contradição considerar jurídico aquilo que é contra o direito e porque, se a função do fato
jurídico consiste em criar direitos e obrigações para a pessoa que o praticou segundo a sua vontade,
o fato ilícito cria obrigação independente da vontade e até contra ela.

2ªC) Doutrinadores (MELLO) que consideram JURÍDICO o fato ilícito, pois não se deve
confundir jurídico com licitude (ilicitude constitui elemento nuclear do suporte fático de uma série de
atos e fatos regulados por normas jurídicas, como por exemplo, artigos do CC sobre ato ilícito e as
normas penais). Um fato considerado ilícito pode, mais tarde, passar a ser lícito. Jurígeno não é
somente o que cria direitos e obrigações queridos, mas o que cria direitos e obrigações conforme
imputação do ordenamento jurídico, sejam ou não queridos.

Passemos agora ao estudo pormenorizado do NEGÓCIO JURÍDICO, espécie de ato jurídico


em sentido amplo.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 160


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TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

1. INTRODUÇÃO

Lembre-se que nosso sistema é dualista - ele regula o ato jurídico em sentido estrito e o
negócio jurídico.

Aqui, estudaremos o negócio jurídico em três planos: existência, validade e eficácia.

2. PLANO DE EXISTÊNCIA

Neste primeiro plano, analisa-se os pressupostos existenciais ou elementos constitutivos do


NJ, sem os quais ele é um NADA (não há juridicização do suporte fático). Faltando qualquer um
desses presspostos de existência o negócio é inexistente.

Pressupostos (“magofo”):

1) Manifestação de vontade;

2) Agente;

3) Objeto;

4) Forma.

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE

Soma da vontade interna com a vontade externa que se DECLARA (vontade interna +
vontade externa). Exemplo: coação física neutraliza a vontade, então o negócio é INEXISTENTE.
Ausente a manifestação de vontade, o negócio é inexistente.

AGENTE

Emissor da vontade.

OBJETO

Todo NJ tem de ter um objeto, um bem jurídico, uma prestação. Exemplo: contrato de
empréstimo de dinheiro (mútuo) sem dinheiro.

FORMA

É o revestimento exterior da vontade, ou seja, o veículo pelo qual a vontade se manifesta;


todo negócio pois pressupõe uma forma: oral, escrita , mímica (pegar ônibus).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 161


.
“Quem cala consente.” Este ditado popular tem respaldo no direito civil? Em caráter
excepcional, admite-se que o silêncio seja considerado forma de celebração do NJ?

Caio Mário em sua obra “Instituições de Direito Civil Vol. I”, afirma que via de regra, o silêncio
é a AUSÊNCIA de manifestação de vontade. Lembramos Cristiano Zanetti e Bruno Robert que em
muitos países do mundo, a exemplo da Bélgica, Alemanha, Suíça aceitam em determinadas
situações, o silêncio como forma de manifestação do negócio.

O direito brasileiro, na forma do artigo 111 do CC, na linha do art. 218 do Código de Portugal,
admite em situações especiais que o silêncio traduza manifestação de vontade.

ART. 111. O silêncio importa ANUÊNCIA, quando as circunstâncias ou os


usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

OBS: o próprio CC, contempla situações em que se reconhecem efeitos jurídicos ao silêncio (art.
659, 539 e 147).

Aceitação de mandato
Art. 659. A aceitação do mandato pode ser TÁCITA, e resulta do começo de
execução.
Aceitação de doação
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou
não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro
dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita
a encargo.

No caso da doação pura, o silêncio do donatário traduz aceitação.

O art. 147, importantíssimo, consagra situação de silêncio como vício do negócio juridico (é
o famigerado “dolo negativo”).

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das
partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,
constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria
celebrado.

3. PLANO DE VALIDADE

CONCEITO E PRESSUPOSTOS

Plano de validade é um adjetivo, qualifica o negócio para que tenha EFEITOS. Neste
segundo plano, estudamos os pressupostos que qualificam o negócio, a fim de que tenha
aptidão para gerar efeitos. Art. 104 CC: doutrina afirma que esse artigo de certa forma não é
completo (faltaria manifestação de vontade)

CC
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 162


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Complementando, os pressupostos de validade do negócio jurídico partem dos


pressupostos de existência:

1) Manifestação de vontade;

2) Agente;

3) Objeto;

4) Forma.

Agora para existir e ser válido, é necessário que nós qualifiquemos estes pressupostos de
existência.

1) Manifestação de Vontade → livre + boa-fé

2) Agente → capaz + legitimado

3) Objeto → lícito + possível + determinado ou determinável

4) Forma → prescrita ou não defesa em lei.

(dica: qualificar o “magofo”)

OBSERVAÇÕES

Se não há vontade (coação física, por exemplo), o negócio é INEXISTENTE. Porém, se há


vontade, mas não é totalmente livre, pois houve uma coação moral, então o negócio é INVÁLIDO
(pois a vontade não foi livre).

Em outras palavras: com coação FÍSICA não existe vontade (não houve nem como ser
manifestada), portanto o negócio será INEXISTENTE, porém a coação MORAL embaralha a plena
vontade (a vontade existe, mas não é válida), pois o indivíduo manifesta a vontade, mas não é a
sua, portanto o negócio é INVÁLIDO.

Se não tem objeto o negócio é INEXISTENTE, se tem objeto e é ilícito, o negócio é


INVÁLIDO.

Atualmente, é aceito que os defeitos do NJ (erro, dolo, coação moral, lesão, simulação,
estado de perigo) geram a INVALIDADE do negócio.

OBS: respeitável parcela da doutrina, consoante podemos observar no pensamento de Orlando


Gomes, lembra que a licitude do objeto, para efeito de validade do NJ, envolve adequação à lei e
ao padrão médio de moralidade. Exemplo: prossional do sexo – o NJ existe (tem manifestação
de vontade, agente, objeto, e forma), porém é inválido, pois embora estejam qualificados os outros
pressupostos existenciais que podem tornar o negócio válido, o objeto é ilícito (não diz respeito
somente à legalidade estrita, mas, não sendo considerado crime, refere-se ao padrão de moralidade
médio).

PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA”

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 163


.
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

A luz do princípio da liberdade da forma, prevista no art. 107 do CC, a REGRA no sistema
brasileiro é no sentido de que os NJ tenham forma LIVRE, mas em duas situações o legislador
prescreve a forma do NJ:

1ª) Para efeito de prova em juízo (“ad probationem” art. 227)

CC, Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova EXCLUSIVAMENTE


testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o
décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram
celebrados. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015)

Parte da doutrina defende este entendimento: a revogação do caput do art. 227, CC, pelo
NCPC teria valorizado o papel da prova exclusivamente oral. Uma vez extinto o limite objetivo
imposto pelo Código Civil, a prova exclusivamente oral seria admissível para a comprovação de
quaisquer negócios jurídicos, independentemente do valor envolvido.

Uma análise mais detida da questão, contudo, demonstra que o NCPC não alterou o
disposto no parágrafo único do art. 227, CC, segundo o qual “qualquer que seja o valor do negócio
jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”.
Hoje, portanto, qualquer negócio jurídico – não importa o valor – não admite, via de regra, prova
exclusivamente testemunhal.

Logo, a prova testemunhal passa a ser cabível apenas de forma subsidiária, qualquer que
seja o valor da causa, excetuada a hipótese de impossibilidade moral ou material, tal como dispõe
o art. 405, NCPC.

É evidente que, seja uma ou outra a corrente de interpretação, ficará a cargo do juiz avaliar
as provas produzidas nos autos, expondo de forma fundamentada suas razões de decidir (art. 371,
NCPC).

2ª) Como requisito de validade do negócio (art. 108). Quando a lei exige a forma como
requisito de VALIDADE do negócio, o negócio é SOLENE ou “ad solemnitatem”.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma


especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial


à VALIDADE dos negócios jurídicos que visem à constituição,transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior
a trinta vezes maior salário mínimo vigente no País. (requisito de validade)

Neste caso, se não observar a escritura pública, o negócio é existente, mas INVÁLIDO, nulo.

OBS: excepcionalmente, admite-se forma particular, nos negócios jurídicos que tem por objeto
imóvel superior a 30 salários mínimos, à exemplo da situação da promessa de compra e venda
(art. 1417 e 1418 CC).

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou


arrependimento, celebrada por instrumento público ou PARTICULAR, e

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 164


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registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel.

ATENÇÃO!

Para fins do art. 108 do CC, deve-se adotar o preço dado pelas partes ou o valor calculado
pelo Fisco? R: O valor calculado pelo Fisco.

O art. 108 do CC fala em valor do imóvel (e não em preço do negócio). Assim, havendo
disparidade entre ambos, é o valor do imóvel calculado pelo Fisco que deve ser levado em conta
para verificar se será necessária ou não a elaboração da escritura pública.

A avaliação feita pela Fazenda Pública para fins de apuração do valor venal do imóvel é
baseada em critérios objetivos, previstos em lei, os quais admitem aos interessados o conhecimento
das circunstâncias consideradas na formação do quantum atribuído ao bem. Logo, trata-se de um
critério objetivo e público.

Segundo entendeu o STJ, ao adotar o valor do imóvel calculado pelo Fisco, evita-se
possíveis fraudes. Isso porque as partes poderiam inserir no contrato um preço para o imóvel bem
abaixo do real apenas para fugir da obrigatoriedade da escritura pública, desvirtuando, totalmente,
o espírito e a finalidade da lei, com a exclusiva finalidade de burlar o fisco e não recolher os tributos
e emolumentos devidos.

4. PLANO DE EFICÁCIA

Neste terceiro plano, lembramos o grande Antônio Junqueira de Azevedo, que é estudava a
eficácia jurídica do negócio e os elementos acidentais que nela interferem. Acidentais porque
podem ou não ocorrer, esses elementos por alguns autores são denominados “modalidades”.

São eles:
1) Condição

2) Termo

3) Modo/Encargo

Dica: Planos do NJ → EVE → Existência,Validade, Eficácia.

5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Tais teorias buscam explicar a relação entre a vontade da parte envolvida no NJ e sua
declaração.

TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE)

Baseava-se em Willenstheorie (alemã). Sustenta que o núcleo do NJ, é a vontade interna,


a intenção do declarante.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 165


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Eduardo Espínola: a teoria que mais teria influenciado o CC seria a voluntarista, havendo
influenciado fortemente o código de 2002 (Art. 112).

Art. 112. Nas declarações de vontade se ATENDERÁ MAIS À INTENÇÃO


nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO)

Baseava-se na Erklärungstheorie.

Diferentemente, sustenta que o núcleo do NJ não é a vontade interna, mas a vontade


externa a que se declara. O negócio jurídico não se explica pela intenção, pelo querer, mas pelo
que se declarou efetivamente.

OBS1: As duas teorias SE CONJUGAM não se contrapõem. Se a vontade não corresponde à


declaração há um vício (erro, dolo..)

OBS1: “Teoria da Pressuposição” - Elaborada por Windscheid em meados do século XIX, esta
doutrina sustentava que um NJ somente seria considerado válido e eficaz se a certeza subjetiva do
declarante não a modificasse ao longo da execução.

Exemplo: o empregado bancário aluga uma casa de veraneio na praia para o mês de janeiro,
pressupondo que em janeiro estaria de férias, só que o banco não deu as férias. Então volta ao
proprietário dizendo que o contrato não tem mais validade. A teoria afirma que se ao celebrar o
contrato você pressupôs algo que teve o contexto modificado, o contrato perderia a validade.

6. INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Observe o disposto no art. 113 do CC, com redação dada pela Lei da Liberdade Econômica:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e


os usos do lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido
que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do
negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo
de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável;
e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a
questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da
racionalidade econômica das partes, consideradas as informações
disponíveis no momento de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de
2019)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 166


.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de
preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas
daquelas previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Colacionamos aqui a excelente explicação do Professor Flávio Tartuce sobre o tema.

O art. 113 do Código Civil traz em seu conteúdo a função de interpretação da boa-fé objetiva,
dirigida a todos os negócios jurídicos em geral. O seu âmbito de incidência, portanto, não é somente
o contrato, podendo o preceito ser aplicado ao casamento, ao testamento e a outros negócios
jurídicos, patrimoniais ou não.

Conforme o seu caput, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar da sua celebração, valorizando-se a importância das regras de tráfego.
Exatamente nesse sentido, o Enunciado n. 409 da V Jornada de Direito Civil preceitua que se deve
incluir no sentido da norma as práticas habitualmente adotadas entre as partes.

Na redação do novo § 1º do art. 113 do Código Civil, a interpretação do negócio jurídico


deve lhe atribuir o sentido que: a) for confirmado pelo comportamento das partes posterior à
celebração do negócio, sendo vedado e não admitido o comportamento contraditório da parte, com
ampla aplicação prática (venire contra factum proprium non potest); b) corresponder aos usos,
costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio, o que já está previsto no caput do
comando, pela valorização das regras de tráfego; c) corresponder à boa-fé, o que igualmente se
retira da norma anterior; d) for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável;
e e) corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida
das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as
informações disponíveis no momento de sua celebração. Parece-me que as previsões relativas às
letras b e c ficaram sem sentido após a retirada da aplicação restrita aos negócios empresariais.

Foi inserido um § 2º no mesmo art. 113 do Código Civil, prevendo que “as partes poderão
livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos
negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei”. Como se verá, há norma muito próxima no
novo art. 421-A, inc. I, da codificação, sendo necessário o devido controle dessas regras de
interpretação ou preenchimento de lacunas pelos julgadores em geral, para que abusos não sejam
cometidos. Adiante-se que a norma pode ser inócua em muitas situações, pois as partes de um
negócio jurídico podem sim pactuar a respeito dessas questões, mas isso não afasta a eventual
intervenção do Poder Judiciário em casos de abusos negociais ou em havendo a tão citada lesão a
norma de ordem pública. Pode-se também sustentar que não haveria a necessidade de inclusão
dessa previsão no texto legal, pois o seu conteúdo já vinha sendo admitido parcialmente pela
doutrina brasileira, pelo teor do Enunciado n. 23 da I Jornada de Direito Comercial.

Porém, em alguns casos, especialmente em negócios paritários, pode ser muito útil para a
prática a inclusão de determinada regra de interpretação contratual que não contravenha disposição
absoluta de lei. A título de exemplo, imagine-se uma regra que determine que uma cláusula
específica prevaleça sobre uma geral, ou vice-versa.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 167


.
DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA

ERRO

DOLO

VÍCIOS DO
COAÇÃO
CONSENTIMENTO

LESÃO

DEFEITOS DO NJ
ESTADO DE
PERIGO

SIMULAÇÃO

VÍCIOS SOCIAIS
FRAUDE CONTRA
CREDORES

2. ERRO

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Teoricamente, o erro é um estado de espírito positivo, uma falsa percepção da realidade,


uma atuação positiva em equívoco; já a ignorância traduz um estado de espírito negativo, ou seja,
uma situação de desconhecimento. O erro é defeito invalidante do NJ nos termos dos art.s 138 e
seguintes do CC.

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de


vontade emanarem de erro SUBSTANCIAL que poderia ser percebido por
pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

A doutrina clássica, interpretando o art. 138 do CC, costumava afirmar, que o erro, para
anular o negócio jurídico deveria ser:

1) Substancial (ESSENCIAL)

2) Escusável (PERDOÁVEL).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 168


.
Crítica: “escusável” – muita subjetividade. Como delimitar o que é escusável? Fora o fato
de que as partes que contratam, em tese, confiam uma na outra (princípio da confiança)

A doutrina MODERNA, conforme se lê no enunciado 12 da IJDC, à luz do princípio da


confiança, não mais exige a escusabilidade do erro.

CJF 12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não


escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.

Isso significa que no caso de erro, só precisa provar o prejuízo e que o erro foi essencial
(substancial).

Com base no pensamento de Roberto de Ruggiero em sua obra “Instituições de Direito Civil”,
fundamentalmente podemos reconhecer três espécies de erro:

1) Erro sobre OBJETO;

2) Erro sobre NEGÓCIO;

3) Erro sobre PESSOA.

Essas três modalidades estão no art. 139 do CC.

CC Art. 139. O erro é SUBSTANCIAL quando:


I - interessa à natureza do NEGÓCIO, ao OBJETO principal da declaração,
ou a alguma das qualidades a ele essenciais; (erro quanto ao
negócio/objeto)
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da PESSOA a quem
se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo
relevante; (erro quanto à pessoa)
III - sendo de DIREITO e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo
único ou principal do negócio jurídico. (Erro de direito!?)

Erro sobre objeto: é a situação de erro que incide nas características ou identidade do objeto
do negócio. Exemplo clássico: indivíduo compra relógio pensando ser de ouro, e era de cobre.

Erro sobre negócio: erro incide na estrutura declaração negocial manifestada, uma parte
imagina ter celebrado um negócio quando celebrou outro, pode alegar erro sobre objeto do negócio.
Exemplo: pensa que é comodato e é locação.

Erro sobre pessoa: tem especial aplicação no direito de família (art. 1556 e 1557). Em outras
palavras, existe especial aplicação do erro invalidante como causa de anulação do casamento.

STJ – Erro no momento do registro de nascimento, acreditou que o filho era seu. Posteriormente,
descobre que não é o pai biológico. Só poderá alegar erro quando, imediatamente após a
descoberta, romper com o vínculo afetivo.

Erro de direito (?) ver abaixo

Vale lembrar, nos termos do art 144 do CC que, no erro, não havendo prejuízo, NÃO HÁ O
QUE SE INVALIDAR.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 169


.
Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a
pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para
executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

O erro de DIREITO é causa de invalidade do negócio jurídico?

O CC de 16 não contemplava o erro de direito, teoria que não agradava Clóvis Beviláqua;
todavia a doutrina, passo a passo, foi mudando esse pensamento, a exemplo de Eduardo Espínola,
Carvalho Santos e Caio Mário para admitir a tese, desde que não significasse oposição ou recusa
ao império da lei.

O erro de direito, regulado no inciso III do art. 139, traduz causa de invalidade do negócio
jurídico, incidindo no campo de atuação permissiva da norma, ou seja, consiste em um erro sobre
a ilicitude do fato. Isso não significa que a parte está se recusando à aplicação da lei, mas ao
celebrar o negócio ela pode incorrer em um erro de interpretação, imaginando ser lícito o que é
ilícito, nesse caso ficando claro sua boa-fé ela podendo invocar o erro de direito para invalidá-lo.
TEORIA ADMITIDA NO CC/02.

Art. 139. O erro é substancial quando:


III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o
motivo único ou principal do negócio jurídico. (Erro de direito)

ERRO X VÍCIO REDIBITÓRIO

Erro como já explicitado é uma equivocada representação da realidade, opinião não


verdadeira a respeito do negócio/objeto/pessoa, vício na vontade. O vício redibitório não toca o
psiquismo do agente, incidindo, portanto, na própria coisa objetivamente considerada. Se o
adquirente por força de uma compra e venda, recebe coisa com defeito oculto que lhe desvalora ou
prejudica sua utilização (vícios redibitórios), poderá rejeitá-la, redibindo o contrato ou, se quiser,
exigir abatimento no preço.

ESQUEMA SOBRE ERRO

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 170


.

Ignorância:
negativo
Objeto: ouro # cobre

#
Negócio: comodato #
locação
ERRO: positivo
Falsa percepção da
realidade.
Prejuízo + substancial
(Escusável → p. da
confiança)
Pessoa: essencial no
casamento

Direito: pensa que é


# lícito

Vício redibitório:
não toca o
psiquismo

3. DOLO

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

O dolo, causa de invalidade do negócio jurídico (anulação), consiste no erro provocado. Uma
das partes é enganada, há um ardil, um engodo.

Na forma do art. 145 do CC, o dolo invalidante é apenas o principal (ESSENCIAL), de


maneira que, nos termos do art. 146, se o dolo for meramente acidental, não invalida o negócio,
repercutindo apenas nas perdas e danos. Por exemplo: pretendo te vender um carro, afirmo que o
carro tem determinadas características, tu te interessa pelo veículo, aí mesmo sabendo que não
tenho como entregar na tua cidade, digo que posso entregar, na data marcada o carro não chega.
Ou seja, ainda existe o interesse e o veículo, o objeto, tu acaba pagando a transportadora, então
não invalida o negócio, o dolo é acessório, só repercute em perdas e danos.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a
sua causa.

Art. 146. O dolo ACIDENTAL só obriga à satisfação das perdas e danos,


e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por
outro modo.

OBS: o direito romano consagrou clássica distinção entre dolus bonus e DOLUS MALUS (artifício,
engodo, ardil para enganar a outra parte do negócio). O Dolus bonus não invalida o negócio, porque

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 171


.
o dolus bonus não é defeito, ele é socialmente aceito. As técnicas publicitárias utilizam muito o dolus
bonus.

O que não pode haver é um produto substancialmente diferente do que é anunciado, visto
que a linha entre o dolus bonus e a publicidade enganosa é muito tênue. A publicidade enganosa
não é aceita.

DOLO NEGATIVO

Nos termos do art. 147 do CC, o dolo negativo traduz afronta o princípio da boa-fé, é a
omissão intencional de manifestação de vontade em prejuízo da outra parte. É o silêncio intencional,
prejudicando a outra parte.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o SILÊNCIO INTENCIONAL de


uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja
ignorado, constitui omissão DOLOSA, provando-se que sem ela o negócio
não se teria celebrado. (Vide silêncio acima → NJ)

DOLO BILATERAL

Previsão feita no art. 150 CC, e ocorre quando as duas partes atuam com dolo, de maneira
que, para não coroar a esperteza recíproca, a regra legal deixa a situação como está.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo
para anular o negócio, ou reclamar indenização.

DOLO DE TERCEIROS

Art. 148 do CC. Nos termos do art. 148, a regra do CC é: o negócio jurídico só é anulado
por dolo de terceiro, se o BENEFICIÁRIO sabia ou tinha como saber do ardil; em caso contrário,
o negócio é mantido, e apenas o terceiro responderá por perdas e danos.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se
a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em
caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá
por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

DOLO DO REPRESENTANTE LEGAL OU CONVENCIONAL

Art. 149. O dolo do REPRESENTANTE LEGAL de uma das partes só obriga


o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve;
se, porém, o dolo for do REPRESENTANTE CONVENCIONAL, o
representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

ESQUEMA

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 172


Positivo
.
Perdas e
danos.
Negócio seria
Acidenta realizado de
DOLO l
outro modo.
Ardil aplicado pela uma das
partes ou terceiro induzindo a
outra parte em erro para se
beneficiar ou beneficiar
terceiro. Principal Invalida NJ.
Ataca a
causa.

Negativo
(omissão)

4. COAÇÃO

CONCEITO E CARECTERÍSTICAS

A coação caracteriza-se pela violência psicológica; em outra palavras, podemos conceituá-


la dizendo que a coação (moral – vis compulsiva), causa de invalidade do negócio jurídico
(anulação), opera-se quando uma das partes é vítima de violência psicológica para realizar NJ que
sua vontade interna não deseja efetuar (art. 151 do CC). É uma ameaça, diferente do dolo que é
engodo.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que
incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua
pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do
paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidir-se houve coação.

A coação deve ser apreciada segundo o caso concreto (art. 152) e não se confunde com a
ameaça do exercício regular de direito ou o temor reverencial (art. 153 cc).

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a


condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais
circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um


direito, nem o simples temor reverencial.

O temor reverencial é o respeito á autoridade instituída que poderá ser familiar, profissional,
eclesiástica.

Ao apreciar a Coação, o Juiz deve levar em conta as características gerais do


paciente/coato, tais como: sexo, idade, condição, saúde e temperamento, entre outras
circunstâncias.

COAÇÃO DE TERCEIROS

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 173


.
Esta matéria é disciplinada nos artigos 154 e 155 do CC.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela
tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta
responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem


que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento;
mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver
causado ao coacto.

Na coação de terceiro, caso o beneficiário soubesse ou tivesse como saber, o negócio é


anulado, respondendo solidariamente com o coator pelas perdas e danos; por outro lado, se não
soubesse nem tivesse como saber, o negócio é mantido respondendo apenas o coator pelas perdas
e danos.

OBS: no DOLO de terceiro não houve essa previsão de SOLIDARIEDADE. Caso haja dolo por
parte de terceiro e o beneficiado soubesse ou devesse saber, o negócio será anulável (respondendo
o terceiro por perdas e danos – a lei não é expressa). Caso o beneficiário não soubesse ou não
devesse saber, o negócio se mantém, respondendo o terceiro por perdas e danos.

5. LESÃO

CONCEITO E PREVISÃO LEGAL

A lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, traduz a desproporção existente em


determinado negócio jurídico, de maneira a prejudicar a parte que, por necessidade ou
inexperiência, assume obrigação excessivamente onerosa.

A lesão , no direito romano, subdividia-se em:


• Lesão enorme (quando a desproporção do contrato fosse superior à metade do
preço justo)

• Lesão enormíssima (quando a desproporção fosse superior à 2/3 do preço justo).

A Lei nº 1521/51 primeira lei a tratar da lesão – Lei da Economia Popular, lei penal.
No campo do direito privado a primeira lei a regular a lesão foi o CDC no art. 6º, V; 39, V;
e 51, IV.
CDC - Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a equidade;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 174


.
No CC, a matéria foi tratada no art. 157.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente NECESSIDADE,
ou por INEXPERIÊNCIA, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes
ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

OBS: A principiologia de ordem pública, característica do CDC, faz com que a lesão seja tratada,
neste diploma, como causa de nulidade absoluta. Já no códico civil (art. 157), é mera causa de
ANULAÇÃO de negócio jurídico.

REQUISITOS

Conceitualmente, a lesão, vício invalidante do negócio jurídico, caracteriza-se pela


desproporção existente entre as prestações do negócio em virtude do abuso da necessidade ou
inexperiência de uma das partes. O NJ nasce desiquilibrado (VÍCIO CONGÊNITO), porque uma
das partes assume uma obrigação excessivamente onerosa sendo vítima de sua necessidade
econômica ou sua inexperiência.

Elementos da lesão
1) Material (OBJETIVO): é a desproporção entre as prestações pactuadas.

2) Imaterial (SUBJETIVO): é a necessidade ou inexperiência de uma das partes.

OBS: tradicionalmente, a doutrina exigia também, no elemento subjetivo, o dolo de


aproveitamento. Atualmente, o dolo de aproveitamento não tem sido exigido para configuração
da lesão (Moreira Alves). – Art. 157. Não precisará ser provado a intenção da outra parte de querer
explorar. No CDC também não se exige o dolo de aproveitamento.

Moreira Alves: “a lesão é objetiva”.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta.
§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes
ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Requisitos devem ser provados, não existe presunção. A desproporção é segundo valores
da época da celebração do negócio. Sistema aberto, pois o juiz mensura conforme seu juízo de
valoração.

Se ocorre a revisão do negócio, não há o que se anular.

En. 410 – define que a inexperiência pode estar presente, mesmo que a parte seja habituada
a celebrar contratos.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 175


.
410 – Art. 157: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve
necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à
prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o
lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha
conhecimento específico sobre o negócio em causa.

LESÃO X TEORIA DA IMPREVISÃO

Tanto na lesão como na teoria da imprevisão existe desproporção. A lesão nasce com o
próprio NJ (congênita), configurando-se causa de invalidade; diferentemente, na teoria da
imprevisão, o contrato é válido na sua origem, desequilibrando-se por fato superveniente. Ademais,
neste caso, não se invalida nada, revisa-se ou resolve-se o NJ.

A lesão é vício que surge concomitantemente com o NJ; já a teoria da imprevisão, por sua
vez, pressupõe negócio válido (contrato comutativo de execução continuada ou diferida), que, tem
seu equilíbrio rompido pela superveniência de circunstância imprevista e imprevisível e não
imputável às partes, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizando a sua
resolução ou revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.

OBS: fala-se em Teoria da Lesão em sede contratual. Seria a revisão contratual, com base na
lesão (art. 157, §2º).

LESÃO CONSUMERISTA

É causa de NULIDADE do contrato, e não de anulabilidade, e, portanto, pode ser declarada


pelo juiz ex officio.

A necessidade e a inexperiência exigidas pelo CC decorrem dos princípios protecionistas do


CDC, portanto, os requisitos subjetivos do CC são dispensados aqui.

O CDC declara nulas todas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem


exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e com a equidade.

O CC permite que o contrato seja mantido se a parte que se favoreceu oferecer suplemento
ou diminuir o proveito, o que não é possível no CDC, já que nele a cláusula é NULA. Assim, o juiz
deverá declarar tal nulidade de ofício, restando às partes apenas realizar novo contrato.

CDC Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a equidade;

6. ESTADO DE PERIGO

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 176


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Trata-se de uma aplicação do estado de necessidade ao direito civil. Configura-se estado
de perigo quando o agente diante de situação de perigo de dano material ou moral, conhecido pela
outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156 do CC).

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da


necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do
declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Diferente de LESÃO, porque no estado de perigo a gravidade é maior, não está em frente a
uma simples necessidade ou inexperiência socioeconômica, aqui o perigo é a saúde mental, física,
material, a situação é muito mais gravosa. A outra parte tem ciência do perigo (há quem diga que
aqui há dolo de aproveitamento).

OBS: o estado de perigo é causa de anulação do negócio jurídico, embora a doutrina de Mário
Delgado cristalizada no enunciado 148 admita que a anulação possa ser evitada SE o negócio
jurídico for revisado. Interpretação extensiva do § 2º do art. 157 – lesão.

CJF Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o
disposto no § 2º do art. 157 (convalidação da lesão).

CC Art. 157 (lesão), § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for


oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a
redução do proveito.

Exemplo: cidadão no navio naufragando, aproxima-se outro navio, pessoa do outro navio
oferece transporte até a costa por 400.000 reais, ele aceita, se ele não aceitasse, poderia sofrer
danos, inclusive ter sua vida ceifada.

É uma aplicação do estado de necessidade do direito penal tendo nítida aplicação no direito
civil.

Perfeita aplicação do ESTADO DE PERIGO opera-se na exigência de determinados


hospitais, para a emissão de cheque calção ou a assinatura de termo contratual como condição
para o atendimento de emergência. Falta livre manifestação de vontade.

Há que se frisar que tal situação foi tipificada como delito pela Lei. 12.653/2012, constando
no art. 135-A do CP.

CP Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial


Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem
como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição
para o atendimento médico-hospitalar emergencial:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de
atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta
a morte.

A jurisprudência brasileira já vinha aplicando o estado de perigo para coibir este tipo de
cheque calção.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 177


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7. SIMULAÇÃO

CONCEITO

Na simulação, celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não
pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.

Beviláqua: na simulação há uma declaração enganosa de vontade bilateral.

Tanto na simulação como no dolo há a má-fé, mas no dolo uma das partes é vítima, na
simulação há conluio para prejudicar terceiro ou a própria sociedade. E na fraude contra credores
não se simula nada, é um negócio jurídico explícito, e há uma vítima qualificada, específica, o credor
preexistente. Claro que há situações próximas entre fraude e simulação. A simulação é muito mais
aberta e “covarde”, porque aparenta ser juridicamente normal, aquilo que não é.

A gravidade da simulação é tal, que o novo CC em seu artigo 167, estabelece que este
defeito gera a NULIDADE ABSOLUTA do negócio jurídico. CUIDADO: o código antigo anulava o
negócio (nulidade relativa).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se


dissimulou, se válido for na substância e na forma.

OBS: no que tange ao direito intertemporal, caso o NJ haja sido celebrado antes da entrada em
vigor do código novo, aplica-se, neste aspecto de validade, o regramento do código anterior, de
maneira que o negócio seria ANULÁVEL (ver sobre esta temática o art. 2035 do CC/02). Qual a
explicação disso? A nova norma jurídica só se aplica quanto à EFICÁCIA dos NJ e a simulação está
no campo da VALIDADE, mantendo-se, portanto, o regramento anterior neste ponto.

ATENÇÃO! En. 578 afirma que para ser declarada a simulação não é necessária ação
própria, pois se trata de negócio jurídico nulo.

ENUNCIADO 578 – Sendo a simulação causa de nulidade do negócio


jurídico, sua alegação prescinde de ação própria.

ESPÉCIES

7.2.1. Simulação absoluta

Celebra-se um NJ, aparentemente normal, MAS que não visa a produzir efeito jurídico
algum.

Exemplo: cidadão casado. O seu casamento não vai bem e tem receio da eventual partilha.
Celebra um contrato no qual ele deve transferir bens em pagamento a um amigo, que guarda os
bens, mas na verdade não pretende atingir efeito algum, o amigo guardaria os bens para devolvê-
los futuramente.

7.2.2. Simulação relativa (dissimulação)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 178


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Na relativa, celebra-se um negócio com o objetivo de, como uma máscara, encobrir outro
negócio de efeitos jurídicos proibidos.

Exemplo: cidadão casado tem amante (concubina). O CC proíbe o casado de doar bens à
amante. Eles então simulam, celebram uma compra e venda, mas na verdade ele cede o bem e ela
não paga nada.

OBS: esta simulação relativa poderá se dar também por interposta pessoa, exemplo: o casado dá
o bem a um amigo que dá à amante.

O juiz sempre tentará aproveitar o negócio jurídico inválido. À luz do princípio da


conservação dos atos, nos termos da parte final do art. 167 e do enunciado 153 da III – JDC, na
simulação RELATIVA, poderá o juiz, aproveitar o negócio dissimulado se não houver ofensa à lei
ou a direito de terceiros.

Exemplo: Descobre-se que a esposa já é casada, logo o casamento é nulo, então se pode
aproveitar a doação.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se


dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas
às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes
do negócio jurídico simulado.

JDC – 153 Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é


nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos
a terceiros.
293 – Art. 167: Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico
dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico
simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos
substanciais e formais de validade daquele.

OBS1: O CC/02 não cuida mais da denominada “SIMULAÇÃO INOCENTE”, de maneira que é
correto dizer que toda simulação invalida o negócio. Simulação inocente é aquela feita sem a
intenção de prejudicar terceiros.

152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.]


OBS2: Nos termos do enunciado 294 da IV – JDC, considerando-se o tratamento de ordem pública
conferido à simulação, que pode inclusive ser reconhecida de ofício pelo juiz, qualquer pessoa,
inclusive os simuladores, poderão alegá-la em juízo.

JDC - 294 – Arts. 167 e 168: Sendo a simulação uma causa de nulidade do
negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 179


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1) O que é contrato de “VACA-PAPEL”?

Trata-se de um aparente contrato, de parceria pecuária, mas que pode estar dissimulando um
empréstimo usurário (ou seja, utiliza-se o contrato de parceria pecuária para mascarar um contrato
de mútuo feneratício com juros extorsivos).

As cabeças de gado referidas no contrato na verdade são dinheiro, inclusive, este contrato
pode encobrir agiotagem, juros abusivos.

2) O que é reserva mental?

Alguns autores denominam de RETICÊNCIA. A reserva mental se configura, quando o agente


resguarda um propósito íntimo na declaração de vontade que projeta, podendo ter repercussão
jurídica nos termos do art. 110 do CC.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja
feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o
destinatário tinha conhecimento.

Enquanto a reserva mental estiver oculta, não tem nenhuma repercussão jurídica. O nó da
questão está quando a reserva mental é manifestada:

1ªC (Carlos Roberto Gonçalves): sustenta que, uma vez manifestada a reserva, e dela
tomando conhecimento a outra parte, o NJ é inválido por dolo ou simulação. Se a outra parte se
sente vítima vai procurar invalidar o negócio por dolo. Se a outra parte a tomar conhecimento da
reserva e se se juntar à primeira para enganar terceiros, é simulação.

2ªC: (Moreira Alves): consagrada no art. 110 do CC, afirma que, manifestada a reserva, o
NJ não mais subsistirá, ou seja, será inexistente. Corrente para concurso prova objetiva.

8. FRAUDE CONTRA CREDORES

CONCEITO

A fraude contra credores traduz a prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do
devedor, prejudicando o credor pré-existente.

Vítima qualificada: credor pré-existente.

(não se confunde com a simulação, em que simula, se cria um artifício).

A fraude só é cometida pelo devedor que tem seu passivo maior que o ativo, pelo devedor
insolvente ou à beira da insolvência.

Tradicionalmente, a doutrina costuma apontar DOIS requisitos da fraude contra credores:

a) CONSILIUM FRAUDIS: Ciência da fraude, má-fé do devedor. É o conluio fraudulento


entre o alienante e o adquirente. Para que haja a anulação, o adquirente precisa
estar de má-fé. É o pressuposto subjetivo

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 180


.
b) EVENTUS DAMNI: É o prejuízo provocado ao credor. Deverá ser demonstrado que
a alienação acarretou prejuízo ao credor porque esta disposição dos bens levou o
devedor à insolvência ou agravou ainda mais esse estado. É classificado como
pressuposto objetivo.

Modernamente, autores como MHD e Marcos Bernardes de Mello, lembram que


determinados atos fraudulentos são tão graves que dispensam a prova da má-fé. Por exemplo:
a doação fraudulenta.

Exemplo de fraude: devedor A, tem 10.000 de ativo traduzido em um imóvel, Bradesco é seu
credor de uma dívida de 20.000, então A cria celebra um ato negocial, em que transfere para seu
filho maior a casa, doa sua casa para ele.

Se ele vende o que tem, pode até cometer fraude, mas é mais difícil de provar, visto que
pode estar tentando resgatar fundos, o negócio gratuito é que é grave, dispensa a prova da má-
fé.

HIPÓTESES LEGAIS

8.2.1. Negócio de transmissão gratuita de bens (art. 158)

É o pior de todos, porque por liberalidade está se desfazendo do seu patrimônio, hipótese
mais grave.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de


dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à
insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulação deles.

8.2.2. Perdão fraudulento (remissão fraudulenta de dívida, art. 158).

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de


dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à
insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus direitos.

Exemplo: credor A (que ao mesmo tempo é devedor insolvente perante outra dívida maior
ainda), “perdoa” a dívida, emite recibo de que perdoou, mas “por fora” o devedor o paga.

Prejuízo ao credor + má-fé


devedor

*Pablo entende que no perdão fraudulento não precisa provar má-fé também.

8.2.3. Negócio jurídico fraudulento oneroso (art. 159 CC)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 181


.
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor
insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser
conhecida do outro contratante.

Compra e venda por exemplo.

OBS: neste caso, a demonstração da fraude é mais dificultada, pois, além dos requisitos gerais
(prejuízo+ má-fé devedor), deve ficar provado ou que a insolvência do devedor era notória ou
que havia motivo para ser conhecida pela outra parte (exemplo: parente próximo).

Prejuízo ao credor + má-fé Insolvência notória do


devedor devedor ou conhecida pela
outra parte

Exemplo: todo mundo sabe que A está “quebrado” insolvente, quem irá celebrar contrato
com ele?

8.2.4. Antecipação fraudulenta de pagamento feita a um dos credores quirografários


(art. 162 CC).

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o


pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em
proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores,
aquilo que recebeu.

Exemplo: A, à beira da insolvência, ou insolvente. Temos 03 credores: C1, C2, C3, nenhum
deles tem garantias. Assim, a ordem deve ser respeitada. Na antecipação de pagamento pode
ocorrer nitidamente uma fraude, o devedor pode adiantar o pagamento recebendo desconto etc.

8.2.5. Outorga fraudulenta de garantia de dívida (art. 163 CC)

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as


garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Exemplo: A, à beira da insolvência, ou insolvente. Tem 03 credores, C1, C2, C3, nenhum
deles tem garantias. A ordem deve ser respeitada. Então o devedor hipoteca seu único bem em
favor de C3, prejudicando os outros credores.

OBS: especial situação de fraude, referida desde Jorge Americano, é a instituição fraudulenta de
bem de família voluntário.

AÇÃO E LEGITIMIDADE NA FRAUDE CONTRA CREDORES

Ação pauliana: ação de defesa para fraude contra credores. Trata-se de ação pessoal, com
prazo decadencial de 04 anos.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de decadência para pleitear-se a


anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 182


.
II - no de erro, dolo, FRAUDE CONTRA CREDORES, estado de perigo ou
lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Legitimidade ativa: o credor preexistente, quirografário ou não (parágrafo 1º do art. 158).

CC, Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de


dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à
insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

O principal “cliente” da ação pauliana seria o credor sem garantia, MAS, o credor com
garantia pode ser também interessado, se a garantia acabar por ser insuficiente.

OBS: mesmo o credor com garantia (exemplo: hipoteca) pode ter interesse e legitimidade na
pauliana, caso a sua garantia haja se tornado insuficiente, em geral a ação pauliana é proposta em
litisconsórcio necessário contra o devedor e a pessoa que com ele celebrou o ato. Poderá ainda
figurar como litisconsorte passivo o terceiro de má-fé (ver REsp 242.151/MG) (aquele que recebe o
bem de quem comprou o bem do devedor).

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra
o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação
considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de
má-fé.

Se o terceiro estiver de boa-fé, ele não sofrerá os efeitos da sentença pauliana,


permanecendo com o bem, de maneira que o credor prejudicado terá que buscar outros bens do
devedor (jurisprudência e doutrina). Atenção: a doutrina entende que no caso de aquisição a título
gratuito (de má ou boa-fé), o terceiro terá legitimidade passiva.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA AÇÃO PAULIANA

É sentença ANULATÓRIA (aprende-se isso). Vejamos as correntes:

1ªC: Com base no art. 165 do CC (Clóvis Beviláqua, Nelson Nery, Moreira Alves) os adeptos
desta corrente sustentam a natureza desconstitutiva anulatória da sentença na pauliana.
MAJORITÁRIA.

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante


reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de
credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade
importará somente na anulação da preferência ajustada.

2ªC: Yussef Said CAHALI, Frederico Pinheiro, Alexandre Câmara - afirmam que, em
verdade, a sentença na pauliana é apenas declaratória da ineficácia jurídica do negócio fraudulento
em face do credor prejudicado. O negócio não seria inválido, ele seria apenas ineficaz perante o
credor (ineficácia relativa do NJ fraudulento).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 183


.
CONSIDERAÇÃO QUANTO À NATUREZA DA AÇÃO PAULIANA À LUZ DA TEORIA
DA AÇÃO – DIREITOS POTESTATIVOS, AÇÕES CONSTITUTIVAS

Direito potestativo é o poder conferido a alguém, de alterar extinguir ou criar situações


jurídicas na órbita de outra pessoa. A efetivação de um direito potestativo se dá no mundo jurídico,
não se efetivam materialmente. O direito potestativo não tem conduta correlata a ele, é o direito de
mudar a situação jurídica, não é vinculado a uma prestação. Direito de anular o negócio jurídico.

*Ação de nulidade de negócio jurídico:

A anulatória é constitutiva SEM POLÊMICA. Porém, a de nulidade é polêmica, muitos


civilistas colocam como ponto distintivo entre anulabilidade e nulidade, o fato de anulabilidade gerar
ação constitutiva e nulidade ação declaratória (porque o defeito seria mais grave seria ação
declaratória).

Fredie: ação de nulidade é constitutiva também.

Invalidar: o ato é defeituoso e merece ser desfeito.

Esse desfazimento, em razão de um defeito, é a nulidade.

Desfazendo por defeito grave, nulidade; desfazendo por defeito menos grave, anulabilidade.

Desfazendo um ato, como pode ser declaratória?

Declaratória: Ação em que se busca a declaração, certificação da existência, inexistência


ou modo de ser de uma relação jurídica.

A doutrina costuma dizer que as ações constitutivas não têm eficácia retroativa. Elas
produziriam um efeito somente para frente, ex nunc. É a regra. Mas nada impede que possa ter
constitutivas com eficácia retroativa. Ex: art. 182 CC:

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em


que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão
indenizadas com o equivalente.

9. RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 184


.
DEFEITOS ERRO DOLO COAÇÃO LESÃO ESTADO DE SIMULAÇÃO FRAUDE
NOS NJ PERIGO CONTRA
CREDORES

Conceito Falsa percepção Artifício com Violência Abuso de Situação de NJ não pretende Atos com
da realidade. propósito de psicológica. inexperiência, perigo atingir o efeito propósito de
prejudicar outra necessidade conhecida que deve. Vício prejudicar
parte. econômica ou pela outra social. credores.
leviandade. parte. Vício social.

Requisitos/Es Prejuízo Positivo/ Violência Desproporção Dolo de Absoluta (não Consilium


pécies psicológica aproveitament existe NJ fraudis
Substancial Negativo Necessidade/ o. nenhum) (gratuita não
Escusável exige)
Inexperiência
Declaração de
Principal/ vontade viciada Relativa (a ideia
é outro NJ) Eventum
Acidental Dolo de damni
aproveitament
Receio sério de o
dano à
pessoa/família/
bens.

Anulabilidade Anulável Principal: Anulável Anulável Anulável Nulo Anulável


/Nulidade Anulável

Acidental:
perdas e danos

Terceiro - Anula se a Anula se a - - - De má-fé


parte parte compõe o polo
beneficiada beneficiada passivo,
sabia sabia, juntamente
(respondendo o respondendo com o devedor
terceiro por solidariamente e com quem
perdas e com o coator, este celebrou
danos), caso caso contrário, contrato.
contrário só esse
terceiro responde
responde perdas e danos
perdas e danos e mantém NJ.
e mantém
negócio.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 185


.
PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

1. INTRODUÇÃO

Professor Antônio Junqueira (USP): neste terceiro plano estuda-se a eficácia jurídica do
negócio jurídico e os elementos que interferem nesta eficácia.

Elementos que interferem na eficácia do NJ:

1) Condição;

2) Termo;

3) Modo ou encargo.

Condição Termo Encargo

Negócio depende de evento Negócio depende de evento Liberalidade + ônus

Futuro + incerto Futuro + certo

Identificado pelas conjunções Identificado pela conjunção Identificado pelas conjunções


“se” e “enquanto” “para que” e “com o fim de”
“quando”

Suspende (condição Suspende (termo inicial) ou Não suspende nem resolve a


suspensiva) ou resolve/põe fim resolve (termo final) os efeitos do eficácia do negócio. Não
(condição resolutiva) os efeitos negócio jurídico cumprido o encargo, cabe
do negócio jurídico revogação da liberalidade

2. CONDIÇÃO

CONCEITO

Trata-se de um elemento acidental do negócio jurídico consistente em um acontecimento


futuro e incerto que subordina a sua eficácia jurídica.

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente


da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento
FUTURO e INCERTO.

Condição caracteriza-se pela futuridade e certeza.

2.1.1. Futuridade

É sempre futura, porque fato passado não é condição.

2.1.2. Incerteza

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 186


.
A incerteza da condição refere-se à ocorrência ou não do fato. Não temos certeza se ele vai
acontecer. Exemplo: “me comprometo a te doar determinado veículo, QUANDO tu te casar” (tu não
tens certeza que irás casar).

OBS: caso exista certeza da ocorrência do fato, ainda que não se saiba o seu momento, condição
não será. Por isso, em geral, a morte, por ser CERTA, não traduz condição.

Caio Mário – Excepcionalmente, caso haja período pré-determinado de tempo, dentro no


qual a morte deva ocorrer (exemplo: “obrigo-me a dar a fazenda, se o meu tio morrer até o dia 15”)
em tal caso, por conta da incerteza do fato, a morte é condição.

OBS: A cláusula que estipula a condição é sempre convencionada pelas próprias partes (art. 121),
não podendo a cláusula ser determinada por lei (condiciones júris → condições necessárias, como
por exemplo, a escritura pública na venda de um imóvel, não é uma condição voluntária, mas sim
um requisito formal de validade legalmente exigido).

CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO

2.2.1. Quanto ao modo de atuação

A) Suspensiva (art. 125 e 126 CC)

Art. 125 e 126 do CC.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição


SUSPENSIVA, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o
direito, a que ele visa.

Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição SUSPENSIVA, e,


pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor,
realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.

A condição suspensiva é aquela que enquanto não verificada paralisa ou suspende o início
da eficácia jurídica do negócio (exemplo: “vou doar fazenda quando tu te casares com minha
sobrinha”, enquanto a condição não se opera, o início dos efeitos do negócio encontra-se
paralisado, suspenso).

Nos termos do art. 125, enquanto a condição suspensiva não se implementa, as partes ainda
não adquirem os direitos e obrigações decorrentes do negócio.

OBS1: seguindo a doutrina do professor Caio Mário, é correto dizer que haverá pagamento indevido
caso o devedor o efetue, antes do implemento da condição suspensiva. Enquanto ainda não
verificada a condição, não há direitos e obrigações recíprocos (art. 125 do CC).

OBS2: a condição suspensiva suspende a exigibilidade E a aquisição do direito.

B) Resolutiva (art. 127 e 128 CC)

Art. 127. Se for RESOLUTIVA a condição, enquanto esta se não realizar,


vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o
direito por ele estabelecido.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 187


.
Art. 128. Sobrevindo a CONDIÇÃO RESOLUTIVA, extingue-se, para todos
os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de
execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em
contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que
compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames
de boa-fé.

Já a condição resolutiva (a ser desenvolvida no modo de Teoria Geral do Contrato), traduz


acontecimento futuro e incerto que, quando verificado, resolve a eficácia jurídica do negócio que
vinha sendo produzida. É o contraponto da condição suspensiva, porque esta condição suspende
o início dos efeitos (a eficácia jurídica do negócio), na condição resolutiva acontece o contrário: o
NJ é celebrado hoje está gerando efeitos, quando a condição se implementar os efeitos estão
RESOLVIDOS (art. 127 CC). DESFAZ os efeitos jurídicos que estavam sendo produzidos pelo
negócio.

Atenção aos arts. 129 e 130 do CC:

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo
implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,
considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente
levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou


resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

2.2.2. Quanto à licitude

A) Lícita (art. 122 CC)

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à
ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se
incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao
puro arbítrio de uma das partes.

São legais as que não forem contrárias a lei, à ordem pública e aos bons costumes (padrão
médio de moralidade – conceito aberto).

B) Ilícita (art. 122 segunda parte, 123 e 124 CC)

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à
ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem
as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro
arbítrio de uma das partes.

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:


I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando
suspensivas;
II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;
III - as condições incompreensíveis ou contraditórias

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando


resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 188


.
Contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Exemplo: condição de matar alguém
ou de não sair do país, condição de instalar casa de prostituição.

Uma condição ILÍCITA, nos termos do artigo 123 do CC, e segundo a doutrina do próprio
Clóvis Beviláqua, invalida TODO NJ. “É como se a condição ilícita fosse uma laranja podre em um
cesto”. A condição interfere nos próprios direitos do NJ.

Dentro da condição ILÍCITA, o codificador também considera ilícita a condição puramente


potestativa e a condição perplexa.

CUIDADO com a condição potestativa – a condição ilícita é a condição PURAMENTE


potestativa, porque deriva do exclusivo arbítrio ou capricho de uma das partes. É uma expressão
de tirania. Exemplo: celebra-se um NJ dizendo que a parte fará o pagamento da obrigação no dia
tal, SE esta quiser. É tirânica, pois fica adstrita ao querer de uma das partes.

OBS: há situações em que o ordenamento jurídico por exceção acata a condição puramente
potestativa. O ordenamento jurídico pode excepcionar a ele mesmo.

Excepcionalmente, o próprio ordenamento jurídico admite, situações em que a vontade


exclusiva de uma das partes prevalece interferindo na eficácia jurídica do NJ (exemplo: art. 49 do
CDC). É o direito de arrependimento.

Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a


contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço,
sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único - Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título,
durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente
atualizados.

Não se esquecer, que NO GERAL, a condição puramente potestativa é ilícita e invalida o


NJ.

Condição PURAMENTE potestativa x SIMPLESMENTE potestativa

Condição simplesmente potestativa: é lícita e não arbitrária, uma vez que embora dependa
da vontade de uma das partes, alia-se a fatores circunstanciais, que a amenizam.

Exemplo: um time de futebol celebra um contrato com um jogador do time no qual este
receberá 01 milhão de reais, CASO no último jogo do campeonato ele se torne o artilheiro da
competição. É futuro e incerto. Depende da vontade do jogador? Sim, mas depende de outros
fatores como o nível técnico de sua equipe e das outras equipes, depende sua vontade, mas não
exclusivamente de sua vontade, depende da análise do caso concreto.

“Condição perplexa”

É ilícita, é aquela que contraditória em seus próprios termos, priva o NJ dos seus efeitos.
Exemplo: contrato de locação residencial sob a condição de o locador não morar no imóvel. É uma
condição que tranca os efeitos.

“Condição promíscua”

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 189


.
Trata-se da condição que nasce simplesmente potestativa, e se impossibilita depois.
Exemplo: o exemplo do jogador, aquele a que se prometeu o prêmio, se for o artilheiro, quebra a
perna antes do jogo. Condição simplesmente potestativa se impossibilita e se transforma em
condição promíscua.

Exceção 49 CDC:
lícita – direito de
arrependimento
Puramente
potestativa

Contrária:
invalida TODO
NJ.
Ilícita Perplexa

Condiçã
o
Lícita

Lei, ordem pública


e bons costumes
Simplesmente
potestativa

2.2.3. Quanto a origem

A) Casual

O fato futuro e incerto é um evento da natureza (exemplo: me obrigo a transferir 10.000 reais
à sua safra de cacau, SE chover).

B) Potestativa

Já vimos: quando o fato deriva da vontade da parte. Ela pode ser puramente potestativa
(invalida do NJ) ou simplesmente potestativa.

C) Mista

A condição mista é aquela, que deriva da vontade da parte E da atuação de um terceiro (fato
exógeno). Exemplo: me obrigo a lhe entregar 10.000 se você constituir sociedade com o meu irmão
(duas vontades, sua e do meu irmão).

3. TERMO

CONCEITO

O termo é um acontecimento futuro e certo que interfere na eficácia jurídica do negócio. Ao


contrário da condição (suspensiva), suspende a exigibilidade, mas NÃO a aquisição do direito e da

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 190


.
obrigação correspondente, razão pela qual o pagamento antecipado é possível, em regra. Ele
adquire o direito, mas não pode exercitá-lo.

Pode ser:

1) Convencional: estipulado pela vontade das partes.

2) Legal: determinado por lei. Exemplo: obrigação tributária.

3) Judicial: fixado pelo juiz – também chamado de “termo de graça”

CARACTERÍSICAS

1) Futuro

2) Certo

Sabe-se que vai ocorrer, ainda que não se saiba quando (exemplo: morte).

OBS: diferentemente da condição suspensiva, nos termos do art. 131 o termo suspende apenas o
exercício, mas não os direitos e obrigações decorrentes do NJ. Exemplo: se celebra contrato
para começar daqui a 20 dias, desde a celebração já existem direitos e obrigações. Pode até pagar
antecipadamente, que não será indevido.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se


os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o
prazo até o seguinte dia útil.
§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.
§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início,
ou no imediato, se faltar exata correspondência.
§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos


contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do
instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício
do credor, ou de ambos os contratantes.

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde
logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de
tempo.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições


relativas à condição suspensiva e resolutiva.

OBS:

Termo determinado: certo quanto à ocorrência e certo quanto ao momento.

Termo indeterminado: certo quanto à ocorrência, mas incerto quanto ao momento da ocorrência.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 191


.
4. MODO OU ENCARGO

Típico dos negócios gratuitos.

O modo ou encargo é um ônus que se atrela a uma liberalidade, o encargo não tem peso de
uma contraprestação: o encargo é apenas um ônus, um prejuízo que se suporta em troca de um
benefício maior. Não está se contraprestando.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito,


salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente,
como condição suspensiva.

Exemplo: doei a fazenda para A, mas ele deverá em contraprestação, pagar uma pensão
para minha tia ou construir uma capela. A fazenda já é dele antes de realizar o encargo, visto que
este não impede a aquisição do direito.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo


se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida
o negócio jurídico.

Se o encargo é ilícito ou impossível desconsidera-se o encargo e segue-se o negócio. É a


regra geral. Mas se ficar claro que este encargo era o motivo determinante, a finalidade do negócio,
TODO o negócio é invalidado.

Exemplo: celebro contrato com A, doando um imóvel, e o encargo deverá ser A fazer uma
casa de prostituição, porém se ficar claro que este encargo era a causa do próprio negócio, TODO
NEGÓCIO é invalidado, é questão de análise do caso concreto.

OBS: art. 555 e 562.

Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por
inexecução do encargo.

Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo,
se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o
doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo
razoável para que cumpra a obrigação assumida.

5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO

CONDIÇÃO TERMO ENCARGO

Conceito Evento FUTURO e Acontecimento ACESSÓRIO


INCERTO por meio do FUTURO e CERTO que ACIDENTAL do NJ que
qual se subordinam ou subordina o início ou o impõe ao beneficiário
resolvem-se os efeitos término da eficácia ônus a ser cumprido,
jurídicos de um NJ. jurídica de determinado em prol de uma
ato negocial. liberalidade maior.

Requisitos Futuridade Futuridade

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 192


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Incerteza Certeza

Voluntariedade

Espécies Suspensiva Inicial

Resolutiva Final

Características Diz respeito à própria O termo inicial Peso atrelado a uma


ocorrência do fato e não suspende o exercício, vantagem.
do período de tempo em mas não a aquisição do
que irá se realizar. direito (por isso devedor
pode pagar antes do
Não suspende a
termo... não é
aquisição nem o
pagamento indevido).
Enquanto não ocorre a exercício do direito. Só
pessoa não adquire o se posto como
direito (suspensiva). condição suspensiva
Atos negociais sem (caso em que não será
prazo são exigíveis de encargo).
imediato (prazo tácito).
Ou não o perde
(resolutiva).

Ilicitude Puramente potestativas Ilícito ou impossível:

(exceção CDC / # considerado não


simplesmente escrito (inexistente).
potestativas) Salvo se for o motivo
determinante da
liberalidade (causa) do
ato, caso em que
Perplexas
INVALIDA.
(contraditórias)

Invalidade Fisicamente Ao termo inicial e final Encargo ilícito, sendo


impossível* aplicam-se, no que motivo determinante da
couber, as disposições liberalidade invalida o
Juridicamente relativas à condição NJ. (Ou seja, atuando
impossível* suspensiva e resolutiva. como uma condição
suspensiva tem o
*se suspensivas, caso
mesmo efeito de uma
resolutivas são tidas
condição suspensiva
como inexistentes, 
ilícita = invalidar todo
assim como a condição
NJ)
‘de não fazer algo
impossível’ subsistindo
NJ.

Ilícitas

Contraditórias
(perplexas)

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 193


.
TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO

1. INTRODUÇÃO

Na análise da invalidade deve-se respeitar em primeiro plano o princípio da conservação.


Sempre que possível o juiz deve tentar conservar o negócio inválido.

Exemplo: chamada REDUÇÃO do NJ – art. 184 CC é uma aplicação do princípio da


conservação. Na redução, o juiz afasta a cláusula inválida, mantendo o restante do negócio, é uma
maneira de conservar o NJ. “Ele extirpa o que torna o NJ inválido.”

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade PARCIAL de um


negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for
SEPARÁVEL; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações
acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

2. NULIDADE ABSOLUTA

ANÁLISE DO ART. 166 CC

Nulidade absoluta viola norma de ordem pública, cogente, portanto mais grave. Os
dispositivos são os seguintes:

• Art. 166 CC

• Art. 167 CC (simulação do NJ, já vimos).

Vamos à análise do art. 166:

Art. 166. É NULO o negócio jurídico quando:


I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (agente viciado)
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (objeto viciado)
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (o NJ é
nulo quando a CAUSA for ilícita).
IV - não revestir a forma prescrita em lei; (forma viciada)
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade; (forma viciada)
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.

OBS: Aqui o legislador se refere à FINALIDADE do NJ, à causa.

A despeito de Clóvis Beviláqua haver sido anticausalista, resistindo ao pensamento de


autores como Domat, Potier e Cariota Ferrara, percebe-se a influência da Teoria da Causa no inciso
III do art. 166, quando constatamos ser nulo o NJ de causa ou finalidade ilícita.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 194


.
Causa é diferente de motivo – exemplo: contrato de doação motivado pela generosidade.
Cuidado: posso doar um bem por desprezo, remorso, sentimento de culpa, o motivo está encerrado
na mente de cada um. Mas a finalidade do negócio é determinante a ambas as partes, a finalidade,
a causa é LIBERALIDADE. Compra e venda: motivação – gostar do lugar do imóvel, etc. Causa
e/ou finalidade: ADQUIRIR PATRIMÔNIO.

Se a causa for ilícita, o negócio é inválido, nulo.

Quando a forma for requisito de validade. A transmissão de imóvel acima de 30 SM exige


escritura pública, forma prescrita em lei, caso não seja observada o negócio é nulo de pleno direito.

Em algumas situações a solenidade é tão importante que gera nulidade sua inobservância.
Exemplo: testamento cerrado, lacrar é requisito. Exemplo: casamento tem que ter portas abertas.

OBS: (V) Conceito aberto, a fraude à lei confunde com a ideia de finalidade ilícita. Novidade do
CC/02. Exemplo: contrato de sociedade para fraudar, empresa para lavagem de dinheiro.

Sempre quando a lei disser “é VEDADO...é PROIBIDO...” sem dizer a sanção, a sanção é a
nulidade absoluta.

Memorizar esse artigo!

CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

1) A nulidade absoluta, por ser grave, poderá ser arguida por qualquer pessoa, pelo MP
(quando tiver intervenção no processo), ou até mesmo ser reconhecida de ofício pelo juiz
(Art. 168 CC).

2) A nulidade absoluta não admite confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo (art.
169 CC).

3) A sentença declaratória de nulidade absoluta produz efeitos EX TUNC. Seus efeitos


retroagem para atacar o ato no início, ab initio.

2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade

A nulidade absoluta, por ser grave, poderá ser arguida por qualquer pessoa, pelo MP
(quando tiver intervenção no processo), ou até mesmo ser reconhecida de ofício pelo juiz (Art. 168
CC).

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único - As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negócio jurídico (de ofício) ou dos seus efeitos e as encontrar
provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das
partes.

OBS: no caso da nulidade absoluta de casamento, Tartuce e Simão com propriedade observam a
impossibilidade do reconhecimento de ofício pelo juiz. Isto pela intimidade do casamento e ao fato
de o CC não prever tal possibilidade ao juiz.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 195


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2.2.2. Confirmação

A nulidade absoluta não admite confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo (art.
169 CC).

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem


convalesce pelo decurso do tempo. (Só repetindo o ato, sem os vícios...)

ENUNCIADO 537 – A previsão contida no art. 169 não impossibilita que,


excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem
preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.

Exemplo: celebro um contrato aos 15 anos de idade (absolutamente incapaz), NJ é NULO.


Se quando chego aos 18 anos, resolvo confirmar o contrato que fiz aos 15, terei que repetir o NJ,
porque negócio NULO não admite confirmação e NÃO convalesce pelo decurso do tempo
(imprescritível).

OBS: embora imprescritível o reconhecimento da nulidade absoluta, os seus efeitos patrimoniais,


todavia, prescrevem.

Então, como eventuais efeitos patrimoniais prescrevem, se A celebra com B em 2010


negócio nulo, a qualquer tempo B poderá obter o reconhecimento da nulidade absoluta, mas se B
pretender a condenação da outra parte por conta da nulidade do contrato a indenizá-lo
(indenizatória), este efeito patrimonial prescreverá no prazo de lei.

ENUNCIADO 536 – Resultando do negócio jurídico nulo consequências


patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a
incidência da prescrição.

2.2.3. Efeito ex tunc

A sentença declaratória de nulidade absoluta produz efeitos ex tunc.

Seus efeitos retroagem para atacar o ato no início, ab initio.

Respeitados por óbvio, efeitos em face de terceiros de boa-fé.

3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)

PREVISÃO LEGAL

Menos grave, viola norma meramente dispositiva. Está prevista no art. 171 CC.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, É ANULÁVEL o


negócio jurídico:
I - por incapacidade RELATIVA do agente;
II - por vício resultante de ERRO, DOLO, COAÇÃO, ESTADO DE PERIGO,
LESÃO ou FRAUDE CONTRA CREDORES (todos os vícios de negócio,
exceto a simulação).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 196


.
Não abrange todos os casos, ele é a BASE da nulidade relativa ou anulabilidade, mas
existem no código outras hipóteses que reconhecem a nulidade relativa como, por exemplo, o art.
496:
Art. 496. É ANULÁVEL a venda de ascendente a descendente, salvo se os
outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido.
Parágrafo único - Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do
cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA

1) O negócio anulável somente pode ser impugnado por quem tenha legítimo interesse jurídico,
não podendo o juiz fazê-lo de ofício (art. 177 CC).

2) A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei (art.
178 e 179 CC).

3) Diferentemente de um negócio nulo, o anulável, por ser menos grave, admite confirmação
expressa ou tácita (art. 172 a 174 CC).

4) Lembra-nos Humberto Theodoro Jr. que a sentença anulatória, posto desconstitutiva, tem
eficácia EX TUNC. Ela é também retroativa.

3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade

O negócio anulável somente pode ser impugnado por quem tenha legítimo interesse jurídico,
não podendo o juiz fazê-lo de ofício (art. 177 CC).

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem
se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita
exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou
indivisibilidade.

3.2.2. Prazo decadencial

A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei (art.
178 e 179 CC).

Não se fala em imprescritibilidade, ele deve ser impugnado dentro do prazo determinado
pela lei.
Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de decadência para pleitear-se a
anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão,
do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem
estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de DOIS ANOS, a
contar da data da conclusão do ato.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 197


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ENUNCIADO 538 – No que diz respeito a terceiros eventualmente
prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não
se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.

Regra geral, a ação anulatória tem prazo decadencial de 04 anos.

OBS: Na forma do art. 179, toda vez que o legislador disser: é ANULÁVEL, sem estabelecer prazo,
este será de 02 anos (por isso, veremos nas aulas de contrato em espécie que combinando o art.
179 com o 496, concluiremos a perda de eficácia da Súmula 494 do STF: ela dizia que se o
ascendente vende ao descendente sem o consentimento dos outros herdeiros, o prazo para alegar
a anulabilidade seria de 20 anos. Ver também o enunciado 368 da IV JDC).

JDC - 368 – Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para
descendente é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil).

3.2.3. Confirmação

Diferentemente de um negócio nulo, o anulável, por ser menos grave, admite confirmação
expressa ou tácita (art. 172 a 174 CC).

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito
de terceiro.

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio


celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi


cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

OBS: até que seja proferida a sentença anulatória, o negócio anulável gera efeitos jurídicos o que
se convencionou chamar de EFICÁCIA INTERIMÍSTICA.

3.2.4. Eficácia ex tunc

Lembra-nos Humberto Theodoro Jr. que a sentença anulatória, posto desconstitutiva, tem
eficácia ex tunc. Ela é também retroativa.

Quando se celebra o negócio anulável, ele gera uma eficácia até o dia do proferimento da
sentença (eficácia interimística). Se a parte prejudicada não ingressa com ação e não há
sentença, seguem os efeitos produzidos, mas se há sentença anulatória, os efeitos são
desconstituídos.
Proferida a sentença, ela retroage seus efeitos. Repõe as partes ao estado quo ante.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em


que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão
indenizadas com o equivalente.

*O que é ‘CONVERSÃO’ do negócio jurídico inválido?


É uma forma de aproveitamento do negócio inválido (nulo ou anulável), é uma medida
sanatória do negócio inválido, uma medida que visa o sanar. A base deste instituto está no BGB
(Código Civil Alemão).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 198


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“Conversibilidade” - instituto já conhecido no âmbito processual – conversibilidade dos
interditos possessórios.

Na forma do art. 170, o sistema jurídico brasileiro, consagra a conversão do negócio jurídico
inválido: trata-se de uma medida sanatória por meio da qual se aproveitam os elementos materiais
de um negócio nulo ou anulável, convertendo-o em outro negócio de fins lícitos.

Na conversão não está se confirmando o mesmo negócio, está se aproveitando os


elementos materiais de tal negócio, transformando-o em OUTRO negócio, então válido. O juiz
o retira da categoria A em que ele é inválido e o transforma em categoria B, é como uma
categorização do negócio.

Aproveitam-se os elementos materiais dele (requisito objetivo), conforme vontade das


partes, que se pudessem previr a nulidade o teriam querido (requisito subjetivo), e transformando-
o em negócio válido.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico NULO contiver os requisitos de


outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor
que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

DOUTRINA: Marcos Mello – aplica-se ao anulável, se pode o MAIS, também pode o MENOS
grave ser aproveitado.

Exemplo de conversão: a conversão de uma compra e venda NULA por vício de forma
(escritura pública), em promessa de compra e venda.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 199


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ATO ILÍCITO

1. NOÇÕES GERAIS

CONCEITO E EVOLUÇÃO

Ato ilícito é o comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e causador de prejuízo


de ordem material ou moral.

Ou seja, o ato que traz efeitos potencialmente contrários à norma jurídica, e não apenas à
lei.

Exemplo: Se o manual diz que é proibido gravar a aula, e o aluno grava, trata-se de ato
ilícito, mesmo não sendo contrário a uma lei.

Não há ilicitude que não decorra de violação de uma norma jurídica.

Historicamente, costumamos associar a todo ato ilícito uma indenização. Isso, pois o CC/16
não conferiu autonomia aos institutos da responsabilidade civil e do ato ilícito (art. 159 do CC/16).

CC/16, Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano.

Esse artigo expressamente afirmou que todo ato ilícito implicava em dever de reparação. No
fim das contas, todo ato ilícito era uma responsabilidade civil.

O CC/2002 libertou o ato ilícito da responsabilidade civil. Agora, os institutos estão em planos
completamente distintos. ATO ILÍCITO está na teoria geral do direito civil (art. 186 e 187), ao
passo que a RESPONSABILIDADE CIVIL é um desdobramento do direito obrigacional (art. 927).

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou


imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.

ENUNCIADO 539 – O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma


em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições
jurídicas desafia controle independentemente de dano

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.

SÍNTESE

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 200


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1) Se o ato ilícito é a violação da norma, é ela própria que dirá quais serão os efeitos de sua
violação.

2) Nem todo ato ilícito gera responsabilidade civil. Existem outros efeitos jurídicos decorrentes
do ato ilícito. Exemplo: donatário indigno. O ato ilícito da indignidade não enseja reparação,
mas autoriza que o doador revogue a doação.

3) Nem toda responsabilidade civil provém de um ato ilícito. Exemplo: responsabilidade civil
pelos danos praticados em estado de necessidade.

Além do conhecido (e mais comum) dever de reparar o dano (responsabilidade civil), peculiar
a CERTOS (a maioria) ilícitos, existem vários outros efeitos que podem decorrer de um ato ilícito.
Vejamos:

2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL)

Os efeitos são previstos na própria norma jurídica violada:

1) Efeito indenizante;

2) Efeito caducificante;

3) Efeito invalidante;

4) Efeito autorizante;

5) Outros efeitos.

EFEITO INDENIZANTE

Esse é o efeito que enseja a responsabilidade civil (reparação do dano causado). Exemplo:
Acidente de trânsito. O motorista culpado tem o dever de indenizar a vítima do dano.

EFEITO CADUCIFICANTE

Ilícitos caducificantes são aqueles que geram a perda ou restrição de um direito para seu
autor.

Exemplo: pai que castiga imoderadamente os filhos (ato ilícito) tem como consequência a
perda ou suspensão do poder familiar.

Toda vez que um ato ilícito implicar na perda ou restrição de direitos, tratar-se-á de ilícito
caducificante.

EFEITO INVALIDANTE

Exemplo: Contrato de transporte de substância ilícita. O transportador não pode executar o


contrato, pois o objeto do contrato é nulo. Ou seja, a consequência da ilicitude do objeto de um
negócio jurídico é a invalidade de ato.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 201


.
Toda a vez que o efeito do ato ilícito for a nulidade ou anulabilidade do ato tratar-se-á de ilícito
invalidante.

EFEITO AUTORIZANTE

Ilícitos autorizantes são aqueles autorizam a vítima a praticar um ato, no intuito de neutralizá-
los.

Exemplo: Art. 557 do CC. Doador que fica autorizado a revogar a doação, nos casos de
ingratidão do donatário.

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:


I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de
homicídio doloso contra ele;
II - se cometeu contra ele ofensa física;
III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este
necessitava.

OBS: O art. 557 estabelece um rol EXEMPLIFICATIVO de condutas ilícitas, nos termos do
Enunciado 33 da Jornada.

33 – Art. 557: O novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a


revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557
deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses.

Exemplo: O donatário não matou dolosamente o doador, mas o induziu a se suicidar. Nesse
caso, o juiz pode considerar essa conduta como uma ingratidão.

A tipicidade finalística também está presente no art. 1.814 (causas de indignidade) e 1.963
(causas de deserdação).

INDIGNIDADE DESERDAÇÃO

De qualquer sucessor (herdeiro ou legatário); Somente herdeiro necessário (se não for
necessário, não há necessidade de deserdação;
basta o testador dispor de todo o patrimônio e privar
o sujeito de sua liberalidade).

Diz respeito a um ato praticado ANTES ou DEPOIS Ato praticado ANTES da abertura da sucessão.
da abertura da sucessão;

Ação de Indignidade (prazo decadencial de 04 anos - Manifestação de vontade do autor da herança,


contados da abertura da sucessão) Parágrafo único através de Testamento, que necessita de
do 1.415, CC. Esta ação será promovida depois da homologação judicial.
morte (post mortem).
- Somente o autor da herança pode deserdar.
Qualquer interessado tem legitimidade para ajuizar
essa ação (irmãos, cônjuge, Fazenda Pública.) MP
tem legitimidade? Enunciado 116. Sim. (Chaves e
Silvio Rodrigues contra).

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 202


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Segue o procedimento comum ordinário.

Causas de indignidade do CC: art. 1.814. Causas de deserdação: As mesmas de indignidade


(1.814), além das causas do art. 1962 e 1963 do CC.

Essa ilicitude (ato de ingratidão) tem como efeito autorizar o doador a promover a ação de
revogação da doação. Não se fala em indenização nesse caso.

OUTROS EFEITOS

São inúmeros os efeitos potenciais que podem decorrer de um ato ilícito. É a norma jurídica
que prevê e indica o efeito que decorre do ato ilícito.

Às vezes o efeito da ilicitude é uma presunção legal ou judicial. O ato ilícito é um fato jurídico
(ver teoria do fato jurídico).

3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO

1) Conduta ilícita

2) Dano

3) Nexo de causalidade

Se o dano é um dos pressupostos do ato ilícito e nem todo ato ilícito gera dever de reparação
(dever de indenizar), nem todo dano merece reparação.

Ou seja, nem todo dano é juridicamente indenizável. Existem danos que geram efeitos,
caducificantes, autorizantes, invalidantes etc.

OBS: Há autores (Eduardo Ferreira Jordão) que dizem não ser o dano um pressuposto do
ato ilícito, mas sim da responsabilidade civil. Ou seja, para esses autores, somente o ato ilícito
indenizante é, necessariamente, lesivo.

Sobre o dano, César Fiuza:

“O dano pode ser material (patrimonial) ou pessoal, este físico ou moral. Patrimonial é o
dano de que resultem prejuízos materiais, de fácil avaliação em dinheiro. Na esfera do dano
pessoal, haverá danos físicos e morais. O dano moral consiste em constrangimento que alguém
experimenta, em consequência de lesão a direito personalíssimo, como a honra, a boa fama etc.,
ilicitamente produzida por outrem. Aqui não se fala em indenização, mas em compensação. Se
dúvida havia em relação ao dano moral e sua compensabilidade, a Constituição sanou-a, ao admitir,
expressamente, no art. 5º, V, a indenização por danos morais. O Código Civil também consagrou o
princípio, no art. 186. O difícil é, porém, calcular o montante da indenização por danos morais.”

“Por fim, o dano será direto, quando resultar do fato como sua consequência imediata. E
indireto, quando decorrer de circunstâncias ulteriores que agravam o prejuízo, diretamente

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 203


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suportado. De regra, somente se indenizam os danos diretos. Vejamos exemplo: Roberto atropela
Juan, que morre no hospital, devido à infecção hospitalar. A morte é dano indireto da conduta de
Roberto, que por ela não responderá.” (nesse caso tenho que lembrar que tem jurisprudência em
sentido contrário!)

“Liquidação dos danos - Liquidação é processo pelo qual se apura o valor dos danos a
serem pagos pelo devedor. Pode ser legal, convencional ou judicial. Seja como for, vigora, aqui, o
princípio da reparação integral. Segundo ele, a vítima de danos injustos deve ser reparada na
íntegra. A liquidação legal opera-se, quando a própria Lei determina a prestação indenizatória”.

Como visto acima, o DANO faz parte do ato ilícito, mas nem todo ato ilícito gera indenização.
Portanto, nem todo dano é indenizável.
Premissas:
1) O dano é elemento componente do ato ilícito;

2) Nem todo ato ilícito gera indenização;

3) Nem todo dano é indenizável.

Se a consequência do ato ilícito for outra que não a indenização, significa que existe dano
não indenizável.

Por todo exposto, percebe-se a emancipação da ilicitude em relação à responsabilidade civil.


O ilícito deixou de ser um apêndice da responsabilidade civil.

Assim, posso concluir que o DANO faz parte tanto do ato ilícito como da responsabilidade
civil, assim como existe ato ilícito que causa dano não indenizável (gera outros efeitos) e que, de
outro lado, o ato ilícito não é pressuposto necessário para a responsabilidade civil (eis que pode
haver responsabilidade civil por ato LÍCITO), mas dano é, pois não pode haver reparação sem
danos. Ver responsabilidade civil.

4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO

No CC o ato ilícito se apresenta em duas diferentes espécies:

Ato ilícito subjetivo (art. 186): Está fundado no elemento anímico (culpa lato sensu).

Ato ilícito objetivo (art. 187): Está fundado no elemento funcional (função social do direito
exercido), prescindindo da culpa.

ATO ILÍCITO SUBJETIVO

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou


imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.

Esse art. 186 é uma norma-regra. Logo, o efeito da ilicitude subjetiva é aquele estampado
na norma. Um dos POSSÍVEIS efeitos desse ato ilícito é o dever indenizatório, caso no qual a

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 204


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responsabilidade civil será, em regra, subjetiva (salvo os casos previstos em lei ou decisão judicial).
Em outras palavras, quando um ato ilícito subjetivo gerar responsabilidade civil, de ordinário,
implicará em responsabilidade civil subjetiva, salvo nos casos em que a lei atribui responsabilidade
objetiva.

O CC/16 só tratava com responsabilidade subjetiva, pois só reconhecia o ato ilícito subjetivo.

Elementos do ato ilícito subjetivo:

1) Conduta humana comissiva ou omissiva;

2) Culpa lato sensu;

3) Violação de direito alheio (norma jurídica);

4) Nexo de causalidade entre a conduta culposa, violando a norma, e o dano causado.

ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO)

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Abuso do direito é o apelido dado pela doutrina ao ato ilícito objetivo. Trata-se do ato ilícito
decorrente do exercício anormal, irregular de um direito (excesso manifesto). Também é chamado
de ilícito impróprio.

Diz Felipe Peixoto Braga Netto:

“O art. 187 está informado pela ideia de relatividade dos direitos. Isto é, os direitos
flexibilizam-se mutuamente; não há direito isolado, mas dentro do corpo social, onde outros direitos
convivem. Pontes de Miranda observou que repugna à consciência moderna a ilimitabilidade no
exercício do direito; já não nos servem mais as fórmulas absolutas do direito romano”.

O ato ilícito objetivo se caracteriza fundamentalmente por um exercício de direito


CONFORME a norma, mas EXCEDENDO os limites impostos pela boa-fé, bons costumes ou pela
função econômica e social.

Esse ilícito não é subjetivo (descumprimento da norma), mas funcional (excesso do


exercício de direito).

Exemplo: Servidão de tirada de água. De acordo com o pactuado, o vizinho pode retirar
10mil litros de águas semanais. Ele retira 14mil litros. Cometeu ato ilícito SUBJETIVO, pois violou
a norma que dizia poder tirar apenas 10mil litros. Agora, se o sujeito tirou os 10mil, quando precisava
de apenas 7mil, tratar-se-á de ilícito objetivo, pois apesar de estar conforme o contrato foi um ato
violador da boa-fé e função social.

O ato ilícito SUBJETIVO nasce e morre ilícito. O abuso do direito (ilícito OBJETIVO) nasce
lícito e se transforma em ilícito no seu exercício abusivo.

Ao contrário do ilícito subjetivo (art. 186), a norma do art. 187 (abuso de direito) trata-se de
norma-princípio, pois é impossível ao legislador prever todas as formas de exercício abusivo do

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.
direito. O ato ilícito objetivo é, na realidade, multifuncional, pois traz consigo inúmeras funções e
possibilidades.

Do abuso do direito pode decorrer qualquer dos efeitos estudados acima (indenizante,
caducificante, autorizante etc.). Toda vez que o abuso do direito gerar responsabilidade civil
(indenização), essa responsabilidade será objetiva. Nesse sentido o Enunciado 37 da jornada.

37 – Art. 187: a responsabilidade civil (eventualmente) decorrente do abuso


do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-
finalístico.
A razão de ser do abuso do direito é a boa-fé objetiva. É onde o abuso de direito encontra
fundamento.

O abuso do direito é de ordem pública, portanto o juiz pode conhecê-lo de ofício. O abuso
de direito veio a revolucionar uma velha e conhecida frase da doutrina: “O titular pode fazer tudo o
que não está proibido”. Na realidade, nem todo o exercício de direito é lícito: se o exercício for
abusivo, tratar-se-á de ato ilícito.

A teoria do abuso do direito é totalmente incompatível com os sistemas que trabalham


apenas com normas-regras (sistemas fechados).

O ato ilícito subjetivo não admite subtipos. Ou é lícito, ou é ilícito. Ou violou ou não violou a
norma.

No caso de ato ilícito objetivo, existe uma larga zona penumbrosa entre o lícito e o ilícito.

As fronteiras entre a licitude e a ilicitude objetiva são variáveis ou flexíveis, pois somente na
análise do caso concreto é possível analisar a ilicitude do ato.

Exemplo1: pai e mãe. Se eles impedem o direito de visita dos avôs. Estão exercendo um
direito (poder familiar) nos termos da lei, porém estão exercendo abusivamente, contrariando
princípios funcionais.

Exemplo2: sociedade limitada. Se o sócio majoritário aprova um aumento desnecessário de


capital social, de forma a esmagar os sócios minoritários, apesar de estar agindo dentro dos limites
impostos pela lei, tratar-se-á de ilícito objetivo.

Exemplo3: Leading case - França. Clement Bayard morava perto de uma zona onde
ocorriam rotineiras manobras de dirigíveis. O sujeito fincou uma lança de 35 metros em sua
propriedade, sem qualquer explicação. Foi considerado um ato abusivo, pois apesar de agir em
conformidade com seu direito de propriedade, violou a função social e a boa-fé.

A teoria do abuso do direito é incompatível com a culpa, pois o abuso de direito decorre
da violação da boa-fé objetiva e não de uma conduta culposa ou dolosamente dirigida a um fim
ilícito.

Elementos do ato ilícito objetivo:

1) Exercício de um direito pelo titular;

2) Excesso no exercício desse direito;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 206


.
3) Violação da boa-fé objetiva, dos bons costumes ou da função social.

*A culpa não é elemento.

SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO

O ato ilícito objetivo, que nada mais é senão o exercício de um direito com violação aos
princípios da boa-fé objetiva ou função social, se divide em algumas subespécies:

OBS: Todos são espécies de atos onde o sujeito está agindo em conformidade com a norma, mas
viola a boa-fé objetiva.

1) Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios);

2) Supressio (verwirkung) e Surrectio (erwirkung);

3) “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”;

4) Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano);

5) Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo,


adimplemento fraco ou ruim);

6) Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos);

4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios)

É o comportamento contraditório. No direito administrativo é também chamado de Teoria


dos Atos próprios.

Trata-se do abuso do direito caracterizado pelo exercício de um direito contrariamente a uma


expectativa gerada.

Caracteriza-se o venire quando o titular de um direito cria a expectativa de que não irá
exercê-lo e, surpreendentemente, o faz.

Chaves: É um desdobramento da tutela jurídica da confiança e da boa-fé.

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada
pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois
de dissolvida a sociedade conjugal.

4.3.2. Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung)

É uma variação do venire contra factum proprium. Decorrem de uma situação específica de
aplicação do venire.

Aqui, o titular de um direito cria, em outrem, uma expectativa de que não irá exercê-lo, pois
este alguém exercerá em seu lugar, e, repentinamente surpreende, exercendo ele mesmo o direito
ou exigindo uma reparação pelo uso daquele direito consentido tacitamente.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 207


.
Supressio para o titular (perde o direito); surrectio para o terceiro (ganha o direito de exercer
o direito).

A diferença para o venire: a expectativa se refere ao exercício do direito por um terceiro.

Segundo Antônimo Menezes Cordeiro, a supressio traduz a situação do direito que, não
tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa
mais sê-lo, por contrariar a boa-fé. Em contrapartida, surge para a outra parte um direito
correspondente via surrectio.

Supressio é forma de perda de direito (abuso de direito caducificante); surrectio é forma


de aquisição.

Um bom exemplo é o artigo 330 do Código Civil.

Art. 330 O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir


renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

O credor perdeu o direito de cobrar no local pactuado por supressio; ao passo que o devedor
ganhou o direito de pagar no local reiterado por surrectio. Nesses casos, não há abuso de direito.
É também o exemplo do pai do Pablo que ganhou por surrectio o direito de usar a vaga de garagem
do condomínio não utilizada por ninguém durante anos, não podendo o condomínio cobrar
retroativamente pelo seu uso após vários anos de uso exclusivo pelo homem, pois estaria agindo
contraditoriamente, em abuso de direito.

4.3.3. “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”

“Tu quoque” = “até tu?”

Veda o comportamento surpreendente, eivado de ineditismo. É uma aplicação do venire no


âmbito contratual.

É a modalidade de abuso caracterizada por uma sequência de dois comportamentos, sendo


que o primeiro corresponde a um ato ilícito subjetivo e o segundo a um ato que seria lícito se
isoladamente visto, mas que se torna abusivo quando visto em conjunto com o primeiro.

Pablo Stolze: Cláusula de Estoppel é a aplicação especial do tu quoque nos contratos de


direito internacional público, vedando o comportamento contraditório e surpreendente entre os
Estados.

Quando um contratante que não cumpre suas obrigações exige que outro contratante
cumpra as suas, estará agindo de modo surpreendente.

Exemplo do tu quoque: Exceção do contrato não cumprido ou “exceptio non adimplenti


contractus” - Cláusula tácita em todo e qualquer contrato. Entretanto, essa cláusula incide somente
nos contratos onerosos bilaterais. Além disso, é possível que se afaste essa exceção com base na
cláusula “solve et repet” (impede a invocação da exceptio).

Ou seja, nem toda relação contratual traz consigo a regra da exceptio non adimplenti
contractus.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 208


.
Já o tu quoque, mais amplo, mais largo, esse nunca é afastado. O tu quoque é o gênero
(lealdade, confiança) do qual a exceptio é uma de suas espécies.

O contratante descumpre suas obrigações (ato ilícito subjetivo – primeiro comportamento),


e, ainda assim, exige da outra parte o cumprimento de sua parte (ato ilícito objetivo, abuso de direito
– segundo comportamento). Veja bem, exigir o cumprimento da outra parte não é ato ilícito,
isoladamente considerado, mas nesse contexto é abuso de direito.

Outro exemplo: empresas celebram contrato, nele está estipulada a submissão à arbitragem.
Uma empresa tem laudo favorável na arbitragem. Essa mesma empresa vai à justiça (comete ato
ilícito, visto que não era o pactuado), ao fim pede extinção sem julgamento do mérito (abuso de
direito).

4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano)

É o dever do credor de mitigar as próprias perdas. Foi reconhecido no enunciado 169 da


jornada.

Não só o devedor, mas o credor também deve assumir posturas comissivas e omissivas
para o cumprimento da obrigação.

169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o
agravamento do próprio prejuízo.

Trata-se instituto frequente no direito dos EUA, impõe, à luz da boa-fé, o dever de
cooperação entre credor e devedor, na medida em que veda ao sujeito ativo (credor) deixar de atuar
para minimizar o prejuízo (abusando de seu direito de credor). Proíbe que ele fique inerte, impõe o
dever de mitigar o dano.

Exemplo: Vejo o carro pegando fogo e não faço absolutamente nada para mitigar o dano.

4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo,


adimplemento fraco ou ruim)

Se uma das partes descumpre suas obrigações contratuais, isso resulta em perdas e danos
(normalmente em cláusula penal), honorários e custas, juros e correção, sem prejuízo da resolução
do contrato (CC, art. 389 c/c art. 475).

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do


contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa,
mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

São efeitos drásticos. Quando o contrato foi adimplido substancialmente, é abuso do direito
de o credor requerer a rescisão.

ATENÇÃO: O credor não perde o direito de cobrar seu crédito, mas apenas é lhe retirado o
direito abusivo de rescindir o contrato.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 209


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4.3.6. Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos)

Normalmente o inadimplemento é uma violação NEGATIVA do contrato. Entretanto, todo o


contrato traz consigo deveres anexos, que são aqueles deveres contratuais que não decorrem
expressamente da manifestação de vontade, mas, implicitamente, da cláusula da boa-fé, inerente
ao contrato.

Esses deveres também podem ser descumpridos. Assim, é plenamente possível o


contratante cumprir todas as suas obrigações contratuais, mas descumprir os deveres anexos.

Essa violação será positiva, pois apesar de cumprir todas as obrigações contratuais,
descumpriu os deveres anexos oriundos da boa-fé objetiva (informação, lealdade, transparência).

Exemplo da Lada (falta de peças), das Tvs de Plasma (dever de informação).

Exemplo: sociedade empresarial quer fazer propaganda direcionada a classe A, que


consiste em espalhar 02 outdoors pela cidade. A contratante cumpre o contrato, entretanto coloca
os outdoors em periferias e subúrbio. Violação de dever anexo, quebra da boa-fé objetiva.

A violação POSITIVA pode ensejar responsabilidade civil. Essa responsabilidade será


extracontratual. Se fosse contratual, estaria limitada no valor do contrato. Além disso, ela não
decorre da violação do contrato, mas dos deveres anexos.

OBS: A doutrina moderna tem considerado tão importantes esses deveres anexos que, em caso de
descumprimento (violação positiva do contrato) a responsabilidade civil é objetiva (Enunciado 24 da
Jornada).

24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo


Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa.

5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC)

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:


I - os praticados em LEGÍTIMA DEFESA ou no EXERCÍCIO REGULAR de
um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a
fim de REMOVER PERIGO IMINENTE.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os
limites do indispensável para a remoção do perigo.

1) Exercício regular de um direito (lembrar que o exercício irregular caracteriza abuso e ato
ilícito)

2) Legítima defesa: O Direito Civil não admite legítima defesa putativa ou de terceiros
(REsp. 513.891).

Chaves: Estrito cumprimento de dever legal não exclui a ilicitude.

Pablo: Exclui a ilicitude.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 210


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3) Estado de necessidade: É o sacrifício de bem jurídico alheio para eliminar um perigo
iminente (art. 188, II).

De acordo com os arts. 929 e 930 o ato praticado em estado de necessidade é um ato lícito,
porém poderá gerar responsabilidade civil: caso o bem jurídico sacrificado pertence a terceiro, há o
dever de indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art.


188 (estado de necessidade), não forem culpados do perigo, assistir-lhes-
á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 (estado de necessidade), se o perigo


ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva
para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 211


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PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1. CONCEITOS

PRESCRIÇÃO

Tem caráter extintivo.

“A ação PRESCREVE. A PRESCRIÇÃO ataca a AÇÃO” – Doutrina Clássica, Sílvio


Rodrigues. JAMAIS. FALSA PREMISSA.

Exemplo: mesmo que o prazo prescricional já tenha corrido, 20 anos depois (CC/16), mesmo
que já prescrito o direito, a prescrição atacará a ação? NÃO, o direito processual é imprescritível,
se o autor entrar com a ação é esta recebida, cita o réu, este alega a prescrição, na análise de
mérito esta é reconhecida, HOUVE AÇÃO. Há o direito de ação, por isso não se pode dizer que a
prescrição ataca a AÇÃO.

Não se pode dizer que a prescrição ataca o direito material, pois ele ainda existe, porém não
há defesa.

Por influência do direito alemão, o art. 189 CC deixa claro que o que prescreve não é o
direito de ação, mas sim a PRETENSÃO do credor, nascida a partir da violação. Por pretensão,
entenda-se o poder de coercitivamente exigir o cumprimento da obrigação inadimplida.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a PRETENSÃO, a qual se


extingue, pela PRESCRIÇÃO, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Dica: A prescrição ataca a PRETENSÃO.

O que se entende por pretensão?

“Como se o direito de ação fosse um revólver, a pretensão é a munição, pode acontecer de


o tempo correr e a munição envelhecer, então na hora de dar o tiro no alvo (sentença), não
conseguirá.” (Pablo Stolze).

A pretensão traduz o PODER JURÍDICO, conferido ao credor de coercitivamente exigir o


cumprimento da prestação violada.

Esta pretensão nasce no dia em que o direito à prestação é violado e morre no último dia do
prazo prescricional.

DECADÊNCIA

Também chamada de CADUCIDADE, nada tem a ver com pretensão. A decadência refere-
se à direitos potestativos.

Direito potestativo: não tem conteúdo prestacional, se ele tivesse, violaria direito e nasceria
a pretensão, sendo assim, seria prescrição e não decadência.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 212


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Quando se exerce um direito potestativo, não está se esperando uma contraprestação
correspondente.

O direito potestativo é um direito de interferência, ou seja, traduz uma prerrogativa ou poder


que, quando exercido interfere na esfera jurídica de terceiro sem que este nada possa fazer.

Quando se exerce o direito potestativo, está sujeitando a outra parte a si, sem que ela nada
possa fazer.

Há direitos potestativos sem prazo para o exercício, exemplo: direito que se tem na condição
de advogado de renunciar ao mandado que lhe foi outorgado. Mas quando o direito potestativo
tiver prazo para o exercício, este prazo sempre será decadencial.

Existem prazos decadenciais LEGAIS e prazos decadenciais CONVENCIONAIS.


(diferentemente dos prazos prescricionais que são sempre previstos em lei).

Exemplos:

1) Prazo decadencial LEGAL: direito de anular negócio jurídico por vício de vontade (erro,
dolo, lesão...) é um direito potestativo tendo prazo decadencial previsto na lei, forte no art.
178 CC. Então, é um direito potestativo com prazo decadencial legal.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de DECADÊNCIA para pleitear-se a


anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia
em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

2) Prazo decadencial CONVENCIONAL: cláusula contratual: contratante pode desistir do


contrato em 30 dias. Também é direito potestativo, pois a outra parte nada pode fazer.

Quando as partes criam prazo, para o exercício de determinado direito, é decadencial


convencional. O juiz não pode reconhecer de ofício quando se tratar de decadência convencional.

2. REGRAMENTO

PREVISÃO LEGAL

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Os prazos prescricionais no Código Civil estão nos arts. 205 e 206, todos os outros referem-
se a prazos DECADENCIAIS, referem-se a direitos potestativos.

CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS

2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 213


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Impeditiva impede que o prazo comece a correr, a mesma pode ser suspensiva se o prazo
já tivesse começado a correr.

Em geral, essas cláusulas referem-se a prazos prescricionais. É muito raro que se refiram
à prazos decadenciais.

OBS: excepcionalmente, encontramos no CDC (§2º art. 26) situações de causas impeditivas de
prazo DECADENCIAL.

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação


CADUCA em:
I – 30 (trinta dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não
duráveis;
II – 90 (noventa dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto
duráveis.
§ 1º - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva
do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2º - OBSTAM a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante
o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa
correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento
em que ficar evidenciado o defeit o.

Exemplo: a reclamação formulada pelo consumidor (direito potestativo), até a resposta


correspondente do fornecedor, impede o início do prazo decadencial.

Causa especialíssima de causa impeditiva de decadência. Porque em geral, estas causas


impeditivas, suspensivas e interruptivas se referem à prescrição .

As causas impeditivas ou suspensivas da prescrição encontram-se nos arts. 197 a 199 do


CC, e, as causas interruptivas no art. 202.

Diferença entre impeditiva e suspensiva: momento em que ocorre. É impeditiva quando


impede o início do prazo, mas se o prazo já vinha correndo e sobreveio uma causa suspensiva,
durante o tempo em que ela operar o prazo fica paralisado, finda a causa ele volta a correr.

Art. 197. Não corre a prescrição:


I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

Exemplo: enquanto estiverem em sociedade conjugal, enquanto estiverem casados, não


corre a prescrição, para formulação de pretensão em juízo, causa impeditiva, porém se essa causa
sobrevier em prazo que já estava em curso, deixa de ser impeditiva e vem a ser suspensiva.

Então não há diferença ontológica essencial entre causa impeditiva e suspensiva.

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;


III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:


I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 214


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Absolutamente incapazes → contra os relativamente incapazes corre! Lembrando que com
o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a partir de dezembro de 2015, apenas os menores de 16
anos são considerados absolutamente incapazes.

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados


ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de


guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:


I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.

2.2.2. Causas interruptivas

Bem diferentes são as causas interruptivas da prescrição. O prazo prescricional só pode ser
interrompido uma única vez.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez,
dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

OBS: o efeito interruptivo retroage à data do ajuizamento da ação

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

OBS: protesto cautelar - o credor pode por meio do protesto interromper a prescrição.

III - por protesto cambial;

OBS: este inciso III, ao admitir que o protesto cambial interrompe prescrição, derrubou a
súmula 153 do STF. A súmula dizia: “protesto cambial não interrompe prescrição”.

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em


concurso de credores;

Quando o credor habilita o crédito interrompe a prescrição.

V - por qualquer ato JUDICIAL que constitua em mora o devedor;

Interpelação judicial, notificação judicial.

Obs.: a notificação extrajudicial não interrompe (o projeto de lei 3293/08 pretende incluir
esse tipo de notificação como causa interruptiva de prescrição).

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe


RECONHECIMENTO DO DIREITO pelo devedor.

Confissão de dívida em cartório, por exemplo.

Parágrafo único - A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato


que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 215


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Uma vez interrompida a prescrição, o prazo recomeça do ZERO, isso favorece o credor,
prejudicando o devedor.

OBS1: As causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição, também se aplicam ao


prazo de prescrição aquisitiva da usucapião. Em outras palavras, na contagem do prazo da
usucapião irão ser consideradas essas causas.

OBS2: caso der branco, e não lembrar a diferença entre prescrição e decadência, basta recordar
que os prazos prescricionais estão em dois únicos artigos do CC, 205, que traz o prazo geral de 10
anos e 206 que traz inúmeros prazos prescricionais especiais.

ALTERAÇÃO DE PRAZOS

Os prazos decadenciais CONVENCIONAIS, por óbvio, podem ser alterados pela vontade
das partes; já os prazos decadenciais LEGAIS, não podem.

Prazos prescricionais podem ser convencionais ou legais? TODO prazo prescricional é


SEMPRE LEGAL. Assim, não pode ser alterado pelas partes.

Repise-se: uma vez que todo prazo prescricional é legal, não podem ser alterados pela
vontade das partes. Não se pode inventar um prazo prescricional. Nos Arts. 205 e 206 estão os
prazos prescricionais, todos os outros são decadenciais.

Lembrar que se não estiver expresso, o prazo decadencial geral será de 02 anos e o prazo
prescricional geral será de 10 anos.

PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC

Art. 205 – Prazo prescricional GERAL. No CC/02 não é mais de 20 anos, agora é de 10
anos.

Art. 206 – Prazo prescricional ESPECIAL.

Art. 205. A prescrição ocorre em DEZ anos, quando a lei não lhe haja fixado
prazo menor.

Art. 206. Prescreve:


§ 1o Em UM ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a
consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou
dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele,
contado o prazo:
a) para o SEGURADO, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data
em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo
TERCEIRO PREJUDICADO, ou da data que a este indeniza, com a anuência
do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais,
árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 216


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IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para
a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata
da assembleia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os
liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da
liquidação da sociedade.
§ 2o Em DOIS anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir
da data em que se vencerem.
§ 3o Em TRÊS anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou
vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações
acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com
capitalização ou sem ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé,
correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei
ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade
anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do
balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da
reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do
vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do BENEFICIÁRIO contra o segurador, e a do terceiro
prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
§ 4o Em QUATRO anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da
aprovação das contas.
§ 5o Em CINCO anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento
público ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais,
curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da
conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em
juízo.

QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA?

O juiz poderá pronunciar de ofício?

A decadência CONVENCIONAL deve ser alegada pela parte a que aproveita, não podendo
o juiz pronunciá-la de ofício; já a decadência LEGAL, por atacar o próprio direito potestativo, deve
ser pronunciada de ofício pelo juiz.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 217


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Quanto à prescrição, o art. 193 do CC/02 dispõe que poderá ser alegada em qualquer grau
de jurisdição. No Brasil a regra ERA que o juiz NÃO poderia alegá-la de ofício, mas com a Lei
11.280/06, que alterou o §5º do art. 219 do CPC, firmou-se a regra segundo a qual, o juiz deve
pronunciar de ofício prescrição.

CC Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição,


pela parte a quem aproveita.

CPC Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e
faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui
em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei


nº 11.280, de 2006)

O § 5º do art. 219 do CPC 1973 não autoriza a declaração, de ofício, da usucapião. Em


outras palavras, o juiz não pode reconhecer a usucapião a não ser que haja requerimento da parte.
Não se aplica o § 5º do art. 219 do CPC 1973 à usucapião. O disposto no § 5º do art. 219 está
intimamente ligado às causas extintivas, conforme expressamente dispõe o art. 220. Além disso, a
prescrição extintiva e a usucapião são institutos diferentes, sendo inadequada a aplicação da
disciplina de um deles frente ao outro, uma vez que a expressão “prescrição aquisitiva” como
sinônima de usucapião, tem razões mais ligadas a motivos fáticos/históricos. Essa conclusão acima
exposta persiste com o CPC 2015? SIM. Mesmo com o novo CPC, o juiz continuará sem poder
declarar de ofício a usucapião.

Acontece que a prescrição jamais deixará de ser matéria de defesa. Primeira grande
problemática: se a prescrição é uma matéria de defesa e se o devedor que é titular dela, querendo
renunciá-la, como poderá ser conciliado com o fato de o juiz declará-la de ofício? Uma vez que a
prescrição é matéria de defesa, permanece em favor do devedor, o direito de renunciar a esta
defesa (art. 191 o CC, enunciado 295 da IV JDC).

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá,


sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se
CONSUMAR; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado,
incompatíveis com a prescrição.

JDC - 295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição,
não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto
codificado.

Como se compatibiliza isso com a regra do CPC? Solução que Pablo Stolze sustenta:
para que se possa harmonizar a modificação com o fato de a prescrição ser defesa do devedor, se
ele quiser renunciar esta, pagando em juízo, à luz do princípio da cooperatividade, é
recomendado que o juiz antes de pronunciar a prescrição, abra prazo às partes para que se
manifestem:
1) O credor poderá demonstrar que o prazo não se consumou;

2) O devedor poderá no prazo exercer o seu direito de renúncia à prescrição.

CONTAGEM DE PRAZO

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 218


.
O art. 2.028 do CC aplica-se à contagem de prazo como regra transitória, caso mesmo já
estivesse correndo quando da entrada em vigor do NCC.
Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando REDUZIDOS por este
Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais
da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

“Mais da metade lei velha” – regra.

Se porventura o prazo transcorrido for menor que a metade?

Para a doutrina MAJORITÁRIA (Ver no STJ, REsp 896.635 do MT) o prazo menor deve ser
contado da entrada em vigor do novo CC.

MHD defende que é contado a partir do ato ilícito (posição minoritária).

O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE?

No CPC, regra geral, a prescrição intercorrente (prescrição dentro do processo) não se opera
porque decorre principalmente da mora do próprio poder judiciário.

OBS: súmula 106 do STJ reforça o mesmo entendimento, resistindo ao reconhecimento da


prescrição intercorrente.

STJ Súmula nº 106 Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a
demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não
justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

E quando a demora decorre da parte? Quando a demora decorre do próprio credor, por
exemplo: se a parte autora deixa de realizar diligências necessárias no processo, ainda não é causa
de prescrição intercorrente, existem mecanismos processuais contra ele.

OBS: por exceção, o DPC brasileiro, admite prescrição intercorrente no processo civil, a exemplo
do procedimento da ação rescisória (súmula 264 do STF), assim como na execução de título judicial,
quando o credor deixa de praticar ato necessário, caracteriza-se a prescrição intercorrente da
pretensão executiva.

STF SÚMULA Nº 264 VERIFICA-SE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE


PELA PARALISAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA POR MAIS DE CINCO
ANOS.

PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA

O prazo prescricional contra a Fazenda Pública é de 5 anos, não se aplica o Código Civil,
mas sim o Decreto, tendo em vista que se trata de norma especial, a qual prevalece sobre a norma
geral (CC). Entendimento pacífico do STJ.

CS – DIREITO CIVIL I 2020.1 219