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Resumo de Direito Constitucional II

Matheus Antonio da Cunha

Remédios ou Garantias Constitucionais

I) Habeas corpus

Art. 5º, Constituição Federal:

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer


pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar


ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder;

1. Origem histórica

 Inglaterra: a origem desse instrumento remota à Magna Carta, de 1215, mas só


foi positivado no entendimento atual em 1679, no “Habeas corpus Amendment
Act”;

 Brasil: Subentendido no texto da Constituição do Império (1824), mas expresso


no Código de Processo Penal de 1832.

2. Conceito e finalidade

 Garantia individual do direito de locomoção, podendo ser usado sempre que


alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção.
 A finalidade do habeas corpus é proteger qualquer ameaça a liberdade de
locomoção (direito de ir, vir, permanecer, parar e ficar).

3. Pressupostos processuais

3.1. Violação ou coação à liberdade de locomoção

3.2. Ilegalidade ou abuso de poder

4. Natureza Jurídica

 O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento


especial, que visa proteger a liberdade de locomoção.

5. Legitimidade ativa

 A legitimidade ativa é um atributo de personalidade, não sendo exigida a


capacidade de estar em juízo.
 “Assim, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de
capacidade civil, política, profissional, de idade, sexo profissão, estado mental,
pode fazer uso de habeas corpus, em benefício próprio ou alheio” (Direito
Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 113).
 A pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus em favor de terceiro.

Fontes:
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2006
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
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 O magistrado, na qualidade de Juiz, pode conceder o habeas corpus ex oficio, mas


jamais poderá impetrá-lo.

6. Legitimidade passiva

 O habeas corpus deve ser impetrado o autor do ato coator, autoridade pública ou
autoridade particular em exercício de função do poder público, nas hipóteses de
ilegalidade ou abuso de poder.

7. Hipóteses e espécies

7.1. Habeas corpus liberatório

 “Quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de


locomoção por ilegalidade ou abuso de poder” (Direito Constitucional. 19ª
ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 116).

7.2. Habeas corpus preventivo

 “Quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua


liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder” (idem).

8. Probabilidade de supressão do habeas corpus

 Por tratar-se de cláusula pétrea, o habeas corpus não poderá ser suprimido do
ordenamento jurídico, em nenhuma hipótese.

8.1. Estado de Sítio ou Estado de Defesa (arts. 136 e 139)

 Em Estado de Sítio ou de Defesa, seu âmbito de atuação poderá ser


diminuído, mas não suprimido.

9. Restrição Constitucional do habeas corpus  Militares (art. 142, § 2º)

Art. 142. Constituição Federal:

§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.

 Não cabe habeas corpus à militares, pois estes primam pela hierarquia e pela
disciplina, sendo regidos por Lei Especial.
 Constitui exceção no caso de pena mais longo do que a pré-determinada (abuso
de penalização).
II) Mandado de Segurança

Art. 5º, Constituição Federal:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:


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a) partido político com representação no Congresso Nacional;


b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;

1. Origem Histórica

1.1. Sua origem encontra-se no doutrina do habeas corpus

1.2. Constituição de 1946

 Após a constituição outorgada de 1934, a Constituição Federal de 1946


passou a prever o mandado de segurança.

2. Legislação

2.1 Art. 5º, LXIX e LXX, Constituição Federal (supra-citado)

 Mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo.

2.2. Lei 1.533, de 31 de Dezembro de 1951

 Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de


segurança

2.3. Alterações: Leis 2.770/56 e 8.437/60

A) Mandado de Segurança Individual

Conceito

 Proteção de direito líquido e certo, não amparado pelo habeas corpus e habeas
data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente privado no exercício de atribuições do Poder Público.

Finalidade

 Fornecer ao Poder Judiciário o poder para reparar dano causado por autoridade
público quando a pessoa é impedida de exercer um direito líquido e certo.

 Objetiva corrigir ato ou omissão ilegal ou decorrente de abuso de poder.

3. Natureza jurídica

 “(mandado de segurança) é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo


objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por
ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
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atribuições do Poder Público” (Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas,
Alexandre de Moraes, 2006, p. 137).

4. Espécies:

4.1. Mandado de Segurança Repressivo

 Quando o indivíduo já tiver sofrido uma violação de seu direito

4.2. Mandado de Segurança Preventivo

 Quando houver justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo
por parte do impetrante.

5. Previsão constitucional

5.1. Significa ordem

 Caso o mandado de segurança não seja cumprido, caberá prisão ao não


cumpridor da ordem judicial.

5.2. Direito líquido e certo

 É um direito incontestável, previsto em lei, que para tornar-se


incontroverso, necessite somente de adequada interpretação do direito, isto
é, de harmonia entre o fato e o texto legal.

 “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,


delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da
impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável no
mandado de segurança, há de ser expresso em norma legal e trazer em si
todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se a sua
existência foi duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o
seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende
ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.”
(Mandado de Segurança Ação Popular. MEIRELLES, Hely Lopes. in Curso de
Direito Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José Afonso da
Silva, 2000)

 O próprio autor acha o conceito insatisfatório, observando que “direito,


quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser
imprecisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimento para propiciar
a aplicação do direito invocado pelo postulante.” (idem)

5.3. Ilegalidade e abuso de poder

 Ilegalidade consiste em ato contrário ao texto legal; abuso de poder é a


extravagância da lei.

5.4. Autoridade pública


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 O mandado de segurança deve ser impetrado contra autoridade pública, e


não contra órgão ou instituições.

5.5. Agente privado em exercício de atribuições de Poder Público

 A atribuição à agente privado pelo poder público dá-se por permissão,


concessão ou autorização.

6. Legitimidade ativa

 O sujeito ativo é o titular do direito líquido e certo, não amparado pelo habeas
corpus ou habeas data.

 Pode ser pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não em


nosso país.

 Ao contrário do habeas corpus, é necessário mandatário para impetrar o mandado


de segurança (advogado).

7. Legitimidade passiva

 A autoridade pública ou autoridade privada no exercício de atribuição do Poder


Público responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder.

8. Prazo para a impetração do mandado de segurança

 Prazo decadencial (prescrição do direito) de 120 dias a contar da dato em que


ocorreu o ato ou do conhecimento do fato

9. Procedimento

 Necessidade de petição (art. 282, Código de Processo Civil).

 É necessário juntar os documentos que provem o direito violado (materialização


do fato)

B) Mandado de Segurança Coletivo

1. Conceito

O conceito de mandado de segurança coletivo assenta-se em dois elementos:

 Institucional, caracterizado pela atribuição da legitimidade processual às


instituições associativas para defesa dos direitos de seus membros.

 Objetivo, utilizado para defesa de interesses coletivos.

2. Finalidade
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 Dar a possibilidade de pessoas jurídicas defenderem o interesse de seus membros


ou associados, ou da sociedade como um todo, no caso de partidos políticos,
evitando-se a multiplicidade de demandas idênticas.

3. Objeto

 Defesa de direitos e garantias fundamentais, difusos ou coletivos.

4. Direitos difusos e coletivos

 Direitos difusos = titulares do direito não são identificáveis;

 Direitos coletivos = titulares do direito é um grupo de indivíduos identificáveis.

5. Legitimidade ativa

 “Partido político com representação no Congresso Nacional, exigindo-se somente


a existência de, no mínimo, um parlamentar em qualquer uma das Casas
Legislativas, filiado a determinado partido político” (Direito Constitucional. 19ª
ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 148).

“quando o pedido for de partido político, basta a simples ilegalidade e a


lesão de interesse daquele tipo, não sendo caso de estabelecer qualquer
vínculo entre o interesse e os membros ou filiados.”
(Celso Agrícola Barli)

 “Organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que preencham


três requisitos: estejam legalmente constituídos, em funcionamento há pelo
menos um ano e pleiteiem a defesa dos interesses de seus membros ou
associados.” (idem).

6. Legitimidade passiva

 Autoridade pública ou autoridade particular em exercício de função do poder


público, nas hipóteses de ilegalidade ou abuso de poder.

III) Mandado de Injunção

1. Previsão constitucional

Art. 5º, Constituição Federal:

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma


regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

2. Conceito e finalidade
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 “O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de


procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito
de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa
prevista na Constituição Federal.” (Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo:
Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 153).

 “Conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles


direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação.”
(Curso de Direito Constitucional Positiva. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José
Afonso da Silva, 2000).

3. Natureza jurídica

 Ação constitucional mandamental de natureza civil

4. Objeto

 Omissão de regulamentação de norma constitucional

 Omissão do Poder Público somente “em relação às normas constitucionais de


eficácia limitada de princípio institutivo de caráter impositivo e de normas
programáticas vinculadas ao principio da legalidade, por dependerem de atuação
normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade.” (Direito Constitucional. 19ª
ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 154).

 José Afonso da Silva afirma:

a) de qualquer direito constitucional não regulamentado;


b)
c) de liberdade constitucional, não regulamentada, pois
estas são comumente normas constitucionais de aplicabilidade imediata;

d) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania


e à cidadania, também não regulamentadas.

5. Requisitos

5.1. Falta de norma regulamentadora de uma previsão constitucional

 Omissão do poder público

5.2. Inviabilização do exercício de direitos constitucionais

 Necessidade de existência de nexo de causalidade entre a omissão


normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade
ou prerrogativa.

6. Legitimidade ativa
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 “Qualquer pessoa cujo exercício de um direito, inviabilizado em virtude da falta de


norma reguladora da Constituição Federal” (Direito Constitucional. 19ª ed., São
Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 155/156).

7. Legitimidade passiva

 Os poderes públicos que têm capacidade normativa.

8. Procedimento

 Como não há legislação específica acerca do mandado de injunção, serão


observadas, no que couberem, as normas do mandado de segurança.

9. Aplicabilidade do Mandado de Injunção

Devido à falta de normativa regulamentadora para o instrumento, sua aplicabilidade


ainda é falha no ordenamento brasileiro.

O doutrinador Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional, apresenta os


diferentes posicionamento dos ministros do Supremo Tribunal Federal a respeito da execução
prática do mandado de injunção. Na opinião de Moraes, a melhor solução para tornar esse
instrumento uma realidade no ordenamento jurídico Brasil é a adoção do modelo Concretista
Individual Intermediário, apresentado a seguir.

GERAL
DIRETA
CONCRETISTA
INDIVIDUAL
POSIÇÕES
INTERMEDIÁRIA
NÃO CONCRETISTA

1) Concretista: o Poder Judiciário declara a existência da omissão administrativa ou


legislativa e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional
até que sobrevenha regulamentação do poder competente.

A) Concretista Geral: a decisão do Poder Judiciário terá efeito erga omnes,


implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade geral, até
que a omissão seja suprida pelo poder competente. Essa posição é incompatível com o sistema
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de separação de poderes, pois o Judiciário ocuparia a função do Legislativo (usurpação de


poderes).

B) Concretista Individual: a decisão do Judiciário só produzirá efeitos para o autor do


mandado de injunção.

a) Concretista Individual Direta: imediatamente ao julgar procedente o


mandado de injunção, o Judiciário implementa a eficácia da norma constitucional
ao autor.

b) Concretista Individual Intermediária: após julgar procedente o


mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixa ao Congresso
Nacional um prazo de 120 dias para a elaboração da norma regulamentadora. Se
a inércia permanecer, cabe ao Poder Judiciário ficar as condições necessárias ao
exercício do direito por parte do autor.

2) Não Concretista: o Poder Judiciário deve apenas dar ciência ao Poder Público
competente, para que este edite a norma faltante.

Já José Afonso da Silva tem uma posição mais radical, defendendo a sua
aplicabilidade imediata:

“Compete ao Juiz definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e


determiná-la imperativamente. Não foi esta lamentavelmente a decisão do Supremo Tribunal
Federal, que vem dando ao instituto a função de uma ação pessoal de declaração de
inconstitucionalidade por omissão, com o que praticamente o torna sem sentido ou, pelo
menos, muitíssimo esvaziado.”

“(...) cumpre esclarecer que o disposto no art. 5, LXXI, não depende de


regulamentação para ser aplicado. O texto possui todos os elementos suficientes à sua
imediata aplicação, reforçada essa aplicabilidade direta com o disposto no § 1º do mesmo
artigo, o que ‘significa que os juízes não poderão deixar de atender a toda e qualquer demanda
que lhes for dirigida’, e não poderão deixar de decidir também, dado o monopólio
jurisdicional”. (Curso de Direito Constitucional Positiva. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José
Afonso da Silva, 2000).

IV) Habeas data

Art. 5º, Constituição Federal:

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,


constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
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b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;

1. Legislação

1.1. Art. 5º, LXXII

1.2. Lei 9.507/07

 dá efetividade à norma constitucional

2. Conceito

 Direito de “solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados,


nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome
conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou
obsoletos ou que impliquem discriminação.” (Direito Constitucional. 19ª ed., São
Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 125).

 O objeto do habeas data consiste em assegurar:

a) o direito de acesso e conhecimento de informações relativas à pessoa


do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades
governamentais e de entidades de caráter público;

b) o direito à retificação desses dados, importando isso em atualização,


correção e até a supressão, quando incorretos.

3. Finalidade

 Objetiva-se que todos tenham acesso às informações que o Poder Público ou


entidades de caráter público possuam a seu respeito, com o intuito de proteger os
dados que integram a esfera íntima do indivíduo.

 Proteger a esfera íntima do indivíduo contra:

a) uso abusivo de registros de dados pessoais coletados por meios


fraudulentos, desleais ou ilícitos;

b) introdução nesses registros de dados sensíveis;

c) conservação de dados falsos ou com fins diversos do autorizados em lei.

4. Natureza Jurídica

 Ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto
a proteção o direito impetrante em conhecer todas as informações e registros
relativos à sua pessoa, para eventual retificação dos dados pessoais.

5. Cabimento
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 O habeas data é aplicado quando se trata de um direito líquido e certo, de caráter


íntimo. Em outros casos, o remédio utilizado é mandado de segurança.

 “Apesar da jurisprudência pacífica do STF e do STJ, entendemos contrária à


Constituição Federal a exigência do prévio esgotamento da via administrativa para
ter-se acesso ao Poder Judiciário, via habeas data. Em momento algum, o
legislador restringiu a utilização dessa ação constitucional, não podendo o
intérprete restringi-la.” (Curso de Direito Constitucional Positiva. 18ª ed., São
Paulo: Malheiros, José Afonso da Silva, 2000).

6. Características

 É personalíssimo: só a pessoa que teve seu direito lesado pode impetrar o habeas
data

 Isenção de custos e de despesas processuais

7. Legitimidade ativa

 Qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, que tenha suas


informações armazenadas em um banco de dados.

8. Legitimidade passiva

 Entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, bem como


pessoas de direito privado que exercem função do Poder Público.

9. Procedimento

9.1 Lei 9.507/97 – regula o direito de acesso à informação e disciplina o rito


processual do habeas data

 Terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto em relação ao habeas


corpus e ao mandado de segurança.

 Necessidade de se esgotar primeiramente os procedimentos


administrativos.

V) Ação Popular

Art. 5º, Constituição Federal:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
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Precisão legal

1.1. Art. 5º, LXXIII

1.2. Lei 4.719/65

Conceito

 “visa anular o ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado


participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural.” (Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre
de Moraes, 2006, p. 166).

 “é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a


invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados –
ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas
autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com
dinheiros públicos” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança e ação popular,
p. 87)

 “instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-


constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do interesse da
coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos
lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e
do patrimônio histórico e cultural.” (Curso de Direito Constitucional Positiva. 18ª
ed., São Paulo: Malheiros, José Afonso da Silva, 2000, p. 466).

Finalidade

 Constitui uma forma de exercício da soberania popular, pela qual permite-se ao


povo, diretamente, exercer a função fiscalizatória do Poder Público, com base no
princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pública
é patrimônio do povo.

 Ação popular preventiva: ajuizamento da ação antes da consumação dos efeitos


lesivos

 Ação popular repressiva: ajuizamento da ação buscando o ressarcimento do dano


causado

Pressupostos

4.1. Cidadão: ser eleitor

 Titularidade da ação: apenas pode propor a Ação Pública cidadão brasileiro,


isto é, maior de 16 anos, possuidor de título de eleitor.
4.2. Ilegalidade

 Ato ilegal: fere o princípio da legalidade

4.3. Lesividade
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 Ato lesivo: intangibilidade do patrimônio público e moralidade


administrativa

Objeto

 “Combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem contudo


configurar-se a ultima ratio, ou seja, não se exige o esgotamento de todos os
meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou
imorais e lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento.” (Direito
Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 167).

 “se manifesta como uma garantia coletiva na medida em que o autor popular
invoca a atividade jurisdicional, por meio dela, na defesa da coisa pública, visando
a tutela de interesses coletivos, não de interesse pessoal.” (Curso de Direito
Constitucional Positiva. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José Afonso da Silva, 2000,
p. 465).

Legitimidade Ativa

 Cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, maior de 16 anos, ainda que português


equiparado, no gozo de seus direitos políticos.

 A legitimidade será comprovada com a juntada na ação do título de eleitor

 Não podem constituir o pólo ativo da ação os estrangeiros, as pessoas jurídicas e


aqueles que tiverem suspensos ou declarados perdidos seus direitos políticos.

 A legitimidade do cidadão é ampla, podendo este ajuizar a ação popular mesmo


fora do seu domicílio eleitoral.

Legitimidade passiva

 O Poder Público e as entidades privadas no exercício de função do Poder Público,


que obtenha benefício ou concorra no ato ilegal e lesivo.

Prazo prescricional = 5 anos

 Perda do direito de ação

Ministério Público

 Não possui legitimidade para o ingresso de ação popular

 Atua como fiscal da ação ou pode agir como substituto processual do autor

Procedimento = Lei 4.417/65

Natureza da decisão

11.1. desconstitutiva-condenatória
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 A natureza da decisão na ação popular é desconstitutiva-condenatória.


Desconstitutiva porque visa a anulação do ato impugnado; condenatória
porque, na mesma ação, condena-se os responsáveis e os beneficiários em
perdas e danos.

Sentença e coisa julgada

12.1. Sentença de Procedência

 invalidade do ato impugnado


 condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos
 condenação dos réus às custas e despesas com a ação, bem como
honorários advocatícios
 produção de efeitos de coisa julgada erga omnes

12.2. Improcedência

 A sentença poderá ter efeito erga omnes (para todos) ou inter partes
(válido apenas entre as partes)

 No caso de deficiência probatória, o ato impugnado mantem-se válido, mas


a decisão do mérito não terá eficácia de coisa julgada erga omnes, podendo
ser ajuizada nova ação popular com o mesmo objeto e fundamento.

Gratuidade

 Em ambas as hipóteses de improcedência, o autor estará isento de custas


judiciais e do ônus da sucumbência, salvo se comprovada má-fé.
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Direitos Sociais

Evolução histórica e universalização dos Direitos Sociais

1.1. Revolução Francesa

 Como resultado da Revolução Francesa, em 1789, conseguiu-se uma


igualdade formal entre as classes, entretanto não houve uma igualdade
real. Após a Revolução começam os movimentos sindicais na França.

1.2. Surgimento do Estado Social

 A ordem social adquiriu dimensão jurídica inicialmente em duas


constituições: na constituição mexicana, em 1917, e na constituição da
República de Weimar, na Alemanha, em 1919.

 Surgiu num contexto de proteção aos direitos dos operários

1.3. Declaração Universal de 1948

 Nesse momento os Direitos Sociais deixam de ser exclusivos de algumas


constituições e se tornam universalizados através desta convenção
mundial.

1.4. Pacto Sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Sobre os Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, ambos e 1966

 Esses pactos regulamentam a Declaração Universal de 1948

 grande discussão internacional sobre a aplicação dos Pactos, devido a forte


divergência entre capitalistas e comunistas.

Conceito

 “(...) podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos
fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado
direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a
igualização de situações sociais desiguais.” (Curso de Direito Constitucional
Positiva. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José Afonso da Silva, 2000, p. 289).
 “Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como
verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social
de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos
hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.” (Direito
Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 177)
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Os Direitos Sociais são direitos fundamentais?

 o entendimento doutrinário primário entende que os direitos sociais são sim


direitos fundamentais:

“A definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos


e garantias fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas:
subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e
suscetibilidade do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do
poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito
social e, conseqüentemente, inviabilize seu exercício.” (Direito Constitucional.
19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 178)

 entretanto, não há entendimento dominante se os direitos sociais são ou não


cláusulas pétreas;

 os direitos sociais não são factíveis, realizáveis, como os direitos que compõem o
art. 5º da Constituição Federal, mas são diretrizes, metas permanentes que o
Estado brasileiro deve buscar.

3.1 A questão social: Doutrina Social da Igreja Católica, Encíclica Papal, Leão XIII de
1891.

 Rerum Novarum: o texto dessa encíclica trata das péssimas condições em


que viviam os operários da época e que o Estado deveria intervir nas
relações entre patrão e empregado para tentar tutelar os direitos destes.

Os Direitos Sociais na Constituição de 1988

4.1 Espécies de trabalhadores

4.1.1 Empregado

Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943):

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

 Logo, para ser empregado deve-se cumprir uma série de requisitos:

a) ser pessoa física;


b) continuidade na prestação de serviços;
c) subordinação;
d) receber salário;
e) prestação pessoal de serviços.

4.1.2 Trabalhador eventual


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 Trabalhador sazonal, sendo contratado apenas em determinadas épocas do


ano; não trabalha continuamente, habitualmente.

4.1.3 Trabalhador avulso

 Contratado pelo sindicato, quando é necessária sua mão-de-obra (p.e.:


estivadores, os quais o sindicato contrata quando atracam cargueiros).

4.1.4 Trabalhador temporário

 Contratado por uma empresa temporária para trabalhar em uma outra


empresa, ou para a substituição temporária de um empregado, ou para
realizar um trabalho extraordinário.

4.1.5 Locação permanente

 Terceirização permanente, na qual uma empresa contrata uma empresa


locadora para o fornecimento da mão-de-obra necessária.

4.1.6 Estagiário: Lei 6494/77

 O estágio consiste apenas complementação curricular, sendo faculdade do


concessor o pagamento de salário;

 Contrato tripartite: aluno, concessor e instituição de ensino.

4.2 Proteção da relação de emprego

Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa,


nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

 “Consagra a Constituição Federal o direito à segurança no emprego, que


compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, entre outros direitos, impedindo-se, dessa
forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante.” (Direito
Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p.
178).
18

4.2.1 Despedida arbitrária

 a despedida como ato unilateral e arbitrário do empregador, não se


fundando em motivos disciplinares, técnicos, econômicos ou financeiros.

4.2.2 Sem justa causa

 ausência de ato do empregado que justifique a demissão.

Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943):

Art. 482 Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:

a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando
constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial
ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido
suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou
ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima-defesa, própria ou de
outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e
superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima-defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado, a prática,
devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança
nacional.

4.3 Seguro-desemprego - Lei 7.998/90

 Proteção no caso de desemprego involuntário.

Lei Nº 7.998, de 11 de Janeiro de 1990.

Regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial,


institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), e dá outras
providências.

Art. 2º O Programa de Seguro-Desemprego tem por finalidade:

I - prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em


virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente
resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo;
19

(...)

Art. 4º O benefício do seguro-desemprego será concedido ao trabalhador


desempregado, por um período máximo de 4 (quatro) meses, de forma contínua ou
alternada, a cada período aquisitivo de 16 (dezesseis) meses, contados da data de dispensa
que deu origem à primeira habilitação.

4.4 F.G.T.S. – Lei 5.107/66 e 8.039/90

 O F.G.T.S. (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) é uma poupança


compulsória paga pelo empregador, liberada em algumas situações previstas
na lei, como pagamento ou construção de casa própria, por exemplo.

 No caso de demissão sem justa causa, cabe ao empregador o pagamento


de uma multa no valor de quarenta por cento de todo o montante depositado
no Fundo na vigência do contrato de trabalho, conforme a Lei 8.036/90:

Lei Nº 8.036, de 11 de Maio de 1990.

Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá


outras providências.

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará
este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos
depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver
sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este,


na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do
montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato
de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

4.5 Salário mínimo

 o salário mínimo é uma referência nacional na qual ninguém poderá


receber um salário menor que o mínimo estipulado pela União,
independentemente de carga horária trabalhada ou idade do empregado;

 o texto constitucional caracteriza o salário mínimo, nacionalmente


unificado, à importância fixada em lei capaz de atender todas as necessidades
básicas do empregado e de sua família;

 o salário mínimo não pode servir de base a valores contratuais, pois é


vedada a vinculação do salário mínimo à qualquer fim.

4.5.1 Piso Salarial

 salário convencionado por categoria econômica, sendo que nenhum dos


membros dessa categoria podem receber menos do que o piso estipulado.
20

4.5.2 Salário profissional

 piso salarial regulamentado por lei para uma determinada categoria


profissional (isto é, categoria regida por lei especial).

4.5.3 Décimo - terceiro salário

 gratificação salarial com base na remuneração integral, devido aos gastos


do empregado para as festas do final de ano.

4.5.4 Irredutibilidade salarial

 o salário não pode ser reduzido, salvo convenção em contrário, de efeito


determinado, feita pelo sindicato dos trabalhadores.

4.5.5 Adicional noturno

 a remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do diurno, sem


significar ausência de igualdade.

4.5.6 Retenção dolosa do salário

 o empregador não pode reter o salário do empregado, constituindo crime.

4.5.7 Salário-família

 criado por Getúlio Vargas, pago em favor do dependente do trabalhador de


baixa renda;

 o trabalhador recebia dinheiro pelo aumento da família para aumentar a


oferta de empregos na zona urbana.

4.6 Jornada de Trabalho

 A jornada de trabalho máxima é de 44 horas semanais, salvo se o contrato


determinar jornada menor.

4.6.1 Descanso Semanal Remunerado

 folga semanal, preferencialmente aos domingos;

 a cada quatro semanas, deve haver pelo menos uma folga aos domingos.

4.6.2 Horas extras

 horas trabalhadas acima da jornada (ou do contrato);

4.7 Férias + 1/3

 a cada 12 meses, o empregado tem direito a 30 dias de férias;


21

 o trabalhador recebe um terço do salário das férias, para poder gastar sem
se endividar;

 as férias podem ser menores, no caso de faltas não abonadas.

4.8 Licença gestante de 12 dias

 a mãe tem o direito de ficar de licença a partir de 30 dias antes do parto e


90 dias após o parto;

 esse direito extendeu-se também para a mãe que adota;

 norma de proteção à mulher e à criança;

 a mulher não tem direito à licença gestante no caso de contrato a prazo


certo;

 a remuneração durante o período de licença é paga pelo INSS.

4.9 Aviso prévio

 aviso 30 dias antes da demissão, direito e dever recíproco entre o


empregador e o empregado;

 o prazo mínimo é de 30 dias, salvo acordo coletivo, que pode estipular um


tempo maior;

 no caso de demissão do empregado, durante o período entre o aviso e a


demissão efetiva, ele poderá entrar duas horas mais tarde, ou sair duas horas
mais cedo ou abonar 7 dias.

4.10 Adicional em atividades insalubres, perigosas e penosas

 Insalubridade: adicional que incide sobre o salário mínimo, quando o


empregado trabalha em ambiente não-saudável.
 Periculosidade: adicional que incide sobre o salário do empregado, quando
o trabalhador trabalha em ambiente exposto a explosão.
 Penosidade: adicional para o trabalhador que trabalha em ambiente
sofrível, mas não tem aplicabilidade, pois não está regulamentado.

4.11 Aposentadoria

 Ao contribuir 35 anos, no caso de homens, ou 30 anos, no caso de


mulheres e atingir 65 ou 60 anos, respectivamente, tem direito a receber
aposentadoria do INSS.

4.12 Reconhecimento de acordo ou convenção coletivos


22

 empregador e empregado podem acordar diferentes normas, mesmo


diferentes da lei, de maneira coletiva, sem prejudicar os direitos dos
empregados.

Acordo:

 empregador(es) Vs. sindicato dos empregados de determinada categoria


econômica.
 a decisão só vale para os empregados em uma empresa específica

Convenção:

 sindicato dos empregadores Vs. sindicato dos empregados de uma


determinada categoria econômica
 vale para todos os empregados da categoria

4.13 Seguro acidente sem excluir a indenização

 o empregador deve fazer um seguro para o trabalhador para casos de


acidentes, mas isso não o exclui de uma indenização, que correrá na justiça
trabalhista.

4.14 Ações trabalhistas:

4.14.1 Prescrição bienal

 prescrição relativa ao direito processual. O empregado pode entrar com


ação até dois anos após a rescisão contratual.

4.14.2 Prescrição qüinqüenal

 prescrição relativa ao direito material. A ação resguarda os direitos de até


cinco anos anteriores à propositura da demanda.

4.15 Proibição de diferenças de salários em razão da idade, sexo, cor e estado civil

4.16 Proibição de trabalho noturno para menores de 18 anos

 O trabalho noturno compromete o desenvolvimento do jovem.

4.17 Proibição de trabalho para menores de 16 anos, salvo de aprendiz, aos 14 anos

 o aprendiz deve estar vinculado a uma instituição sujeita a controle


governamental, com a possibilidade de profissionalização.

 valoriza a educação.

Direito de Nacionalidade
23

1. Conceito

 “Nacionalidade é o vínculo jurídico que liga um indivíduo a um certo determinado


Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal
deste Estado.” (Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de
Moraes, 2006, p. 188).

2. Termos relacionados

2.1 Povo

 é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é seu elemento


humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade.

2.2 População

 é o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de


uma cidade.

 é um conceito mais extenso do que povo, pois engloba os nacionais e os


estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território.

2.3 Nação

 agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num


território, são ligados por laços históricos, culturais, econômico e lingüísticos

2.4 Cidadão

 é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e


participantes da vida do Estado, isto é, podendo votar e ser votado.

3. Espécies de Nacionalidade

3.1 Primário (ou 1º grau)

 nacionalidade de origem; resulta do nascimento a partir do qual, através de


critérios sanguíneos, territoriais ou mistos será estabelecida.

3.2 Secundário (ou 2º grau)

 é aquela nacionalidade que se adquire por vontade própria, após o


nascimento, através da naturalização.

4. Brasileiros natos = art. 12, letras “a”, “b” e “c”


24

Constituição Federal de 1988:

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir
na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;

4.1 Letra “a” = “ius soli”

 Por esse critério será nacional o nascido no território do Estado,


independentemente da nacionalidade de sua ascendência.

 A Constituição brasileira adotou preponderantemente esse critério. Desta


forma, em regra, basta ter nascido no território brasileiro, para ser
considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou
ascendentes.

4.2 Letra “b” = “ius sanguinis”

 Por esse critério será nacional todo descendente de nacionais,


independentemente do local de nascimento.

 No caso brasileiro, todo filho de brasileiro que esteja no exterior a serviço


da República Federativa do Brasil.

4.3 Letra “c” = nacionalidade por opção

 Filho de brasileiro, que venha a residir na República Federativa do Brasil, e


opte, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira

5. Conflito de nacionalidade

5.1 Positivo

 Conflito que resulta no indivíduo polipátrida, a multinacionalidade, porque


um ou mais Estados reconhecem uma só pessoa como seu nacional. Esse
conflito não cria dificuldade alguma; em geral, até beneficia.

5.2 Negativo = apátrida ou heimatlos


25

 “Impõe a pessoa, por circunstância alheia à sua vontade, uma situação de


apátrida, de sem nacionalidade, que lhe cria enormes dificuldades, porque
lhe gera restrições jurídicas de monta em qualquer Estado em que viva.”
(Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José
Afonso da Silva, 2000, p. 325).

 “Heimatlos (expressão alemã que significa sem pátria, apátrida) é também


um efeito possível da diversidade de critérios adotados pelos Estados na
atribuição da nacionalidade.” (idem)

6. Brasileiro naturalizado

6.1 Naturalização tácita

 Anuência pela naturalização através da omissão, adquirindo a


nacionalidade.

 O maior exemplo de naturalização tácita ocorrida no Brasil foi o previsto


pela Constituição Federal de 1891, que afirma que são “cidadãos brazileiros
os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, não
declararem, dentro em seis mezes depois de entrar em vigor a Constituição,
o animo de conservar a nacionalidade de origem.”.

6.2 Naturalização expressa

 É aquela que dependo de requerimento do interessado, demonstrando sua


manifestação de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-se em
ordinária e extraordinária.

6.2.1 Naturalização expressa ordinária = art. 12, II, “a”

Art. 12, n. II:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos


originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e
idoneidade moral;

 O estrangeiro pede a naturalização brasileira, podendo o Estado negá-la.

 “Naturalização em que o interessado, na forma da lei, adquirem a


nacionalidade brasileira, sendo exigidas aos originários de países de língua
portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.“
(Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes,
2006, p. 188).
26

6.2.2 Naturalização expressa extraordinária = art. 12, II, “b”

Art. 12, n. II:

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do


Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira.

 O estrangeiro pede a naturalização brasileira, devendo, somente, cumprir


requisitos subjetivos.

7. Tratamento diferenciado entre brasileiros natos e naturalizados

7.1 Art. 12, § 3º

Art. 12, n. II, Constituição Federal:

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;


II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa

 Alguns cargos a Constituição considerou privativos de brasileiros natos. A


ratio legis está em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil
fizessem alguém naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os
representasse.

 Em caso de vacância do cargo, a sucessão presidencial se dará na seguinte


ordem: vice-presidente, presidente da Câmara dos Deputados, presidente do
Senado Federal, presidente do Supremo Tribunal Federal.

7.2 Art. 89, VII

Constituição Federal:

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da


República, e dele participam:

I - o Vice-Presidente da República;
II - o Presidente da Câmara dos Deputados;
III - o Presidente do Senado Federal;
IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;
27

V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;


VI - o Ministro da Justiça;
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos
pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

7.3 Art. 5º, LI

Art. 5º, Constituição Federal:

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime


comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

7.4 Art. 222

Constituição Federal:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e


imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas
jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

8. Hipóteses da perda da nacionalidade (art. 12, § 4º)

Art. 12, Constituição Federal:

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade


nociva ao interesse nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:


a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em
estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de
direitos civis;

8.1 Inciso I – regra geral

 Nesse caso, decorre da aplicação de pena principal ou acessória proferida


em processo judicial. Trata-se de cancelamento de naturalização, não de
decretação de nulidade ou anulabilidade. Esse caso só pode ocorrer se
comprovado o exercício de atividade nociva ao interesse nacional.

8.2 Inciso II – regra de exceção


28

 Decorre da aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária,


entendendo-se, aqui, por naturalização toda forma de aquisição de
nacionalidade dependente da vontade do interessado.

 Não estão envolvidas as hipóteses de dupla nacionalidade originária nem a


da mulher brasileira que adquire a nacionalidade do marido pelo fato do
casamento, por exemplo.
29

Direitos Políticos

Constituição Federal:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;


II - facultativos para:

a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço


militar obrigatório, os conscritos.

1. Conceito

 são regras jurídicas positivadas que dão aos indivíduos a possibilidade de


influenciar na vontade coletiva do Estado.

 “É o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular.


(...) São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae
civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos
negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania.”
(Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p.
207). (grifei)

 “...prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos


ativos no governo do seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos
ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos.” (Direito público brasileiro
e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Nova Edição, Pimenta
Bueno, 1958, p. 459).

2. São direitos fundamentais

2.1 Direitos Humanos

 Os Direitos Políticos são Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, logo, são


cláusulas pétrias dentro da Constituição Federal, só podendo ser suprimidos
com uma nova Constituição.

2.2 Direitos de 1ª geração


30

 São direitos de 1ª geração, conceituados na Revolução Francesa, junto com


os Direitos Civis.

3. Cidadão e cidadania

3.1 Cidadão

 “Cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos


políticos de votar e ser votado e suas conseqüências.” (Curso de Direito
Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José Afonso da Silva,
2000, p. 349).

3.2 Cidadania

 “Cidadania qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das


pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do
direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação
política.” (idem)

3.3 Domicílio eleitoral

 o eleitor deve ser domiciliado no local pelo qual se candidata, por período
que será estabelecido pela legislação infraconstitucional.

4. Modalidades dos Direitos Políticos

4.1 Direitos Políticos ativos

 Ligados a capacidade eleitoral, consubstanciada no direito de votar. São os


direitos que regem a exteriorização do voto, como se deve votar.
 Cuidam do eleitor e sua atividade.

4.2 Direitos Políticos passivos

 Assenta na elegibilidade, atributo de quem preenche as condições do direito


de ser votado. Esses direitos tratam de como se recebe o voto.
 Referem-se aos elegíveis e aos eleitos.

4.3 Direitos Políticos positivos

 Dizem respeito às normas que asseguram a participação no processo


político eleitoral, votando ou sendo votado, envolvendo, portanto, as
modalidades ativas e passivas, referidas acima.
 Não se refere ao voto, mas ao conjunto de direitos referentes ao exercício
dos direitos políticos.
31

4.4 Direitos Políticos negativos

 Constitui-se de normas que impedem essa atuação e tem seu núcleo nas
inelegibilidades.
 São um conjunto de regras que privam o cidadão de participar do processo
eleitoral.

5. Direito de Sufrágio

 “É um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger,


ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal. É um
direito que decorre diretamente do princípio de que todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.” (Curso de
Direito Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José Afonso da
Silva, 2000, p. 352).

5.1 Formas de Sufrágio

5.1.1 Universal

 “O sufrágio é universal quando o direito de votar é concedido a todos os


nacionais, independentemente de fixação de condições de nascimento,
econômicas, culturais ou outras condições especiais.” (Direito
Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p.
209).

 “A universalidade do direito de sufrágio é um princípio basilar da


democracia política, que se apóia na identidade entre governantes e
governados. (...) se funda na coincidência entre a qualidade de eleitor e a
de nacional, de um país.” (Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed.,
São Paulo: Malheiros, José Afonso da Silva, 2000, p. 354).

5.1.2 Restrito

 “(...) será restrito quando o direito de voto é concedido em virtude da


presença de determinadas condições especiais possuídas por alguns
nacionais. O sufrágio será restrito poderá ser censitário, quando o nacional
tiver que preencher qualificação econômica (renda, bens etc.), ou
capacitário, quando necessitar apresentar alguma característica especial
(natureza intelectual, por exemplo).” (Direito Constitucional. 19ª ed., São
Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 209).

5.2 Titulares do direito de sufrágio


32

 O direito de sufrágio, como vimos, diz-se ativo (direito de votar) e passivo


(direito de ser votado). Aquele caracteriza o eleitor (titular do direito de
votar); o outro, o elegível (titular do direito de ser votado, de vir a ser
eleito). (Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo:
Malheiros, José Afonso da Silva, 2000, p. 358).

 “São inelegíveis os não alistados, os analfabetos e os eleitores entre


dezesseis e dezoito anos. Eleitores são todos os brasileiros (natos e
naturalizados, de qualquer sexo) que, à data da eleição, contem 16 anos,
alistados na forma da lei.” (idem).

6. Direito do voto

6.1 Conceito

 O voto é o ato fundamental do exercício do direto de sufrágio. O voto é


distinto do sufrágio, pois, enquanto este é o direito político, aquele é o
exercício propriamente do direito.

 “O direito de sufrágio, no tocante ao direito de eleger (capacidade eleitoral


ativa) é exercido por meio do direito de voto, ou seja, o direito de voto é o
instrumento de exercício do direito de sufrágio.” (Direito Constitucional. 19ª
ed., São Paulo: Atlas, Alexandre de Moraes, 2006, p. 210).

6.2 Voto direto

 “A qualificação de direto prende-se mais ao sufrágio do que ao voto em si.


O direito de escolha (sufrágio) é que pode ser direto ou indireto,
caracterizando as eleições diretas ou indiretas. (...) O sufrágio (ou voto) é
direto quando os eleitores escolhem, por si, sem intermediários, os seus
representantes e governantes. É indireto quando estes são escolhidos por
delegados dos eleitores.” (Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed.,
São Paulo: Malheiros, José Afonso da Silva, 2000, p. 363).

6.3 Natureza jurídica

 “O voto é um direito subjetivo, sem, contudo, deixar de se uma função


política e social de soberania popular na democracia representativa. Além
disso, aos maiores de 18 e menores de 70 anos é um dever, portanto,
obrigatório. Assim, a natureza do voto também se caracteriza por ser um
dever sóciopolítico, pois o cidadão tem o dever de manifestar sua vontade,
por meio do voto, para a escolha de governantes em um regime
representativo.” (Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas, Alexandre
de Moraes, 2006, p. 210).

6.4 Características do voto (Alexandre de Moraes):

6.4.1 Personalíssimo
33

 O voto só pode ser exercido pessoalmente. Não há possibilidade de se


outorgar procuração para votar. A identidade do eleitor é verificada pela
exibição do título de eleitor. A personalidade é essencial para se verificar a
sinceridade e autenticidade do voto.

6.4.2 Obrigatoriedade

 Em regra, existe a obrigatoriedade do voto, salvo os maiores de 70 anos e


aos menores de 18 anos e maiores de 16. Consiste em obrigar o cidadão ao
comparecimento às eleições, assinando uma folha de presença e
depositando seu voto na urna, havendo inclusive uma sanção (multa) para
sua ausência. Em virtude, porém, de sua característica de secreto, não se
pode exigir que o cidadão, efetivamente, vote.

6.4.3 Liberdade

 Manifesta-se não apenas pela preferência a um candidato entre os que se


apresentam, mas também pela faculdade até mesmo de depositar uma
cédula em branco na urna ou em anular o voto. Essa liberdade deve ser
garantida e, por esta razão, a obrigatoriedade já analisada não pode
significar senão o comparecimento do eleitor, o depósito da cédula na urna
e a assinatura da folha individual de votação.

6.4.4 Sigilosidade

 O segredo do voto consiste em que não deve ser revelado nem por seu
autor nem por terceiro fraudulentamente. O sigilo do voto é assegurado
mediante as seguintes providências:

a) uso de cédulas oficiais;


b) isolamento do eleitor em cabine indevassável;
c) verificação da autenticidade da cédula oficial;
d) emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrágio e
seja suficientemente ampla para que não se acumulem as cédulas
na ordem em que forem introduzidas pelo próprio eleitor, não se
admitindo que outro o faça.

6.4.5 Direito

 Os eleitores elegerão, no exercício do direito de sufrágio, por meio do voto


(instrumento), por si, sem intermediários, seus representantes e
governantes.

6.4.6 Periodicidade

Constituição Federal:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;


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 O art. 60, § 4º, da Constituição Federal é garantia da temporariedade dos


mandatos, uma vez que a democracia representativa prevê e exige
existência de mandatos com prazo determinado.

6.4.7 Igualdade

 Todos os cidadãos têm o mesmo valor no processo eleitoral,


independentemente de sexo, cor, credo, idade, posição intelectual, social
ou situação econômica. ONE MAN, ONE VOTE.

6.4.8 Escrutínio

 “Escrutínio, no sentido indicado, é, pois, o modo pelo qual se recolhem e


apuram os votos nas eleições. E é nesse momento que devem concretizar-
se as garantias do sigilo e liberdade do voto. Compreende, pois, as
operações de votação (depósito e recolhimento dos votos nas urnas) e as
operações de apuração dos votos (abertura das urnas, conferência dos
votos em face do número deles em referência a cada candidato).” (Curso
de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, José
Afonso da Silva, 2000, p. 382).

7. Os três institutos da democracia

7.1 Plebiscito

 “O plebiscito é uma consulta prévia que se faz aos cidadãos no gozo de seus
direitos políticos, sobre determinada matéria a ser, posteriormente, discutida
pelo Congresso Nacional.” (Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Atlas,
Alexandre de Moraes, 2006, p. 210).

7.2 Referendo

 “O referendo consiste em uma consulta posterior sobre determinado ato


governamental para ratificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficácia
(condição suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe eficácia (condição
resolutiva).” (idem)

7.3 Iniciativa popular: art. 61, § 2º, Constituição Federal

Art. 61, Constituição Federal:

§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de
projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo
menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada
um deles.
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8. Obrigatoriedade do alistamento eleitoral

8.1 Alistamento eleitoral

Art. 14, Constituição Federal:

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;


II - facultativos para:

a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

 O alistamento eleitoral é um procedimento administrativo, que depende de


anuência judicial.

 Uma pessoa, para ser eleitora, fica sujeita a um duplo condicionamento,


sem desrespeito à universalidade do sufrágio: (a) um de fundo, porque
precisa preencher os requisitos de nacionalidade, idade e capacidade; (b)
outro de forma, porque precisa alistar-se eleitora, e, assim, tornar-se titular
do direito de sufrágio.

8.2 Proibição de se alistarem

Art. 14, Constituição Federal:

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço


militar obrigatório, os conscritos.

 Conscritos = alistados no serviço militar