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Normas de Direitos Fundamentais

3: Normas sobre normas de direitos fundamentais

Os textos constitucionais compreendem mais normas sobre direitos fundamen-


tais do que as que, em propriedade, e tendo em conta o conceito adoptado, são
normas de direitos fundamentais: as normas sobre normas de direitos funda-
mentais. Apesar de a designação poder indicar que se trata de uma categoria de
normas secundárias, por terem sido referenciadas como «normas sobre nor-
mas», em rigor estão em causa várias categorias que abrangem também normas
primárias, por regularem condutas ou, em geral, não se reportarem ao direito.

3.1: Noção

As normas sobre normas de direitos fundamentais são as normas constitucionais


que, directa ou indirectamente, são relativas a direitos fundamentais, não sendo,
no entanto, normas de direitos fundamentais. E não são normas de direitos fun-
damentais na estrita medida em que falta uma das propriedades identificativas
daquele conjunto. Nuns casos não são normas primárias, noutros não são normas
que atribuam situações jurídicas de vantagem, noutros, ainda, nem sequer são
normas constitucionais. O que as une, assim sendo, é apenas terem uma conexão
material com as normas de direitos fundamentais.

3.1.1: Categorias

A categorização destas normas não é uma tarefa fácil, dado que agrupam normas
materialmente bastante distintas. No entanto, e em razão do respectivo objecto,
podem salientar-se as seguintes categorias: normas de competência, normas de
definição de âmbito, normas de promoção, normas reguladoras, normas suspen-
sivas e normas sancionatórias.

3.2: Normas de competência

As normas de competência são as normas sobre normas de direitos fundamen-


tais que habilitam à produção de efeitos jurídicos em matéria de direitos funda-
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mentais, definindo a titularidade dessa habilitação. Tendo em conta a omnicom-


preensividade material das normas de direitos fundamentais, dada a «expansibi-
lidade» das que são princípios, praticamente a totalidade das competências defi-
nidas nas constituições acaba por lidar com normas de direitos fundamentais. As
normas de competência incidentes sobre direitos fundamentais, no entanto, não
se reportam apenas a normas constitucionais. Exactamente pela razão referida
relativa à omnicompreensividade material das normas de direitos fundamentais,
todas as competências são potencialmente vocacionadas para nelas interferirem
através da criação de efeitos jurídicos que as afectam.

3.2.1: Legislativa

As normas de competência legislativa são as normas constitucionais que atribu-


em aos órgãos correspondentes a habilitação para produzir efeitos incidentes em
normas de direitos fundamentais. Na medida em que são competências que habi-
litam à criação de normas, estas normas de competência produzem efeitos jurídi-
cos reconduzíveis a redefinições normativas da previsão das normas de direitos
fundamentais. Habilitam a criar, assim, restrições normativas.

3.2.2: Administrativa

As normas de competência administrativas são as normas constitucionais, legais


ou regulamentares que atribuem aos órgãos que exercem a função administrati-
va do Estado a habilitação para produzir efeitos incidentes em normas de direi-
tos fundamentais. Não obstante poderem estar aparentemente paralisadas pela
norma da reserva de lei, o que é certo é que a derrotabilidade elevada desta
norma não inviabiliza o exercício destas competências. Estas normas de compe-
tência, dada a indiferenciação do tipo de acto que permitem produzir, habilitam à
criação de efeitos jurídicos reconduzíveis a redefinições normativas e individuais
da previsão das normas de direitos fundamentais. Habilitam a criar, deste modo,
restrições normativas e restrições individuais.
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3.2.3: Jurisdicional

As normas de competência jurisdicional são as normas constitucionais e legais


que atribuem aos tribunais a habilitação para produzir efeitos incidentes em
normas de direitos fundamentais. Dada a proibição de «denegação de justiça»,
estas normas de competência exercem-se em matéria de normas de direitos fun-
damentais sempre que a solução do problema jurídico por aí passe. Regra geral,
descontando os casos em que há efeitos normativos, as normas de competência
jurisdicional redefinem individualmente a previsão das normas de direitos fun-
damentais, habilitando a criar, assim, restrições individuais. No caso da fiscaliza-
ção abstracta da constitucionalidade, e similares, as normas de competência ju-
risdicional, no caso de removerem do ordenamento jurídico normas vigentes, re-
definem a previsão da norma de direito fundamental através da recuperação do
âmbito anterior à norma removida.

3.2.4: Privada

As normas de competência privadas são as normas legais e regulamentares que


atribuem aos sujeitos de direito privado a faculdade de criar efeitos jurídicos que
interferem com as normas de direitos fundamentais. Regra geral, é de uma nor-
ma geral de competência privada que se trata, habilitante à prática genérica de
negócios jurídicos. Aqui, dada a autonomia privada, dentro dos limites normati-
vos aplicáveis e no âmbito da disponibilidade das situações jurídicas de vanta-
gem em causa, quaisquer efeitos podem ser criados.

3.3: Normas de definição de âmbito

As normas de definição de âmbito são as normas, secundárias, por terem outras


por objecto, que definem o âmbito das normas de direitos fundamentais. Esta de-
finição do âmbito realiza-se de diversas formas e sob distintas perspectivas, po-
dendo organizar-se as seguintes categorias: definição de âmbito material e defi-
nição de âmbito subjectivo.
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3.3.1: Material

As normas de definição de âmbito material são as que, incidindo sobre normas


de direitos fundamentais, precisam qual é o conteúdo das mesmas. Todavia, na
esmagadora maioria das situações, os enunciados normativos distintos em que
se faz essa precisão não contêm normas «autónomas», dado que o seu conteúdo,
mesmo constando de outro texto, pertence à mesma norma, a norma de direito
fundamental em causa. É isso que se verifica no caso de um enunciado normativo
constitucional que diga «o direito X também compreende Y». Aqui, a norma de
direito fundamental relativa ao «direito X» também tem na sua previsão os pres-
supostos, mesmo que enunciados noutro texto, correspondentes a «Y». Podem
conceber-se, no entanto, casos efectivos de normas de definição de âmbito mate-
rial. É isso que se verifica com as normas integrativas e as normas interpretativas
de direitos fundamentais.

3.3.1.1: Integrativas

As normas integrativas de direitos fundamentais são as normas que impõem que


o seu conteúdo seja integrado com o conteúdo de normas de direitos fundamen-
tais constantes de outros ordenamentos, proporcionando, assim, uma alteração
do âmbito material constante do texto constitucional (pt: 16/1; br: 5/2; co: 94;
usa: a9). Neste caso, tendo em conta que as normas não pertencem ao mesmo
conjunto normativo, são necessariamente normas diferentes, sendo a norma in-
tegrante meramente recebida no ordenamento jurídico em causa. Por exemplo:
a) A norma do «direito a X» é «a1 ∧ a2 P b»; se, numa convenção internacional vi-
gente nesse ordenamento jurídico, existir uma norma sobre o «direito a X» que
seja «a1 ∧ a2 ∧ a3 P b», daí decorre que o âmbito material da norma do «direito a
X» é alargado pela integração de «a3».
b) O que importa aqui é, no entanto, a norma integrativa, ou seja, a norma que
impõe que «a3» faça parte do âmbito material do «direito a X»; esta é uma norma
de definição de âmbito material, cujo conteúdo é «a I b», impondo que, para as
normas de direitos fundamentais, são também considerados os conteúdos das
normas recebidas no ordenamento jurídico.
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3.3.1.2: Interpretativas

As normas interpretativas de direitos fundamentais são as que impõem que o


respectivo enunciado seja descodificado de acordo com normas de direitos fun-
damentais constantes de outros ordenamentos (pt: 16/2; e: 10/2; co: 93). Neste
caso das normas interpretativas, a definição do âmbito ocorre por via da lingua-
gem, afectando a escolha dos significados no caso de palavras com áreas de in-
certeza denotativa. Por exemplo:
a) A norma do «direito a X» é enunciada através da palavra «veículo»; no orde-
namento jurídico em causa há incerteza sobre se uma «bicicleta» é ou não um
«veículo»; se, numa convenção internacional vigente nesse ordenamento jurídi-
co, existir uma norma sobre o «direito a X» que inclua inequivocamente «bicicle-
tas», daí decorre que o âmbito material da norma do «direito a X» é alargado pela
compreensão desse significado.
b) O que importa aqui é, no entanto, a norma interpretativa, ou seja, a norma que
impõe que o significado «bicicleta» faça parte do âmbito material do «direito a
X»; esta é uma norma de definição de âmbito material, cujo conteúdo é «a I b»,
impondo que, para a descodificação dos enunciados das normas de direitos fun-
damentais, são também considerados, em caso de incerteza linguística, os signifi-
cados compreendidos nas normas recebidas no ordenamento jurídico.

3.3.2: Subjectivo

As normas de definição de âmbito subjectivo são as que definem ou alteram os


sujeitos das normas de direitos fundamentais, quer se trate de sujeitos directos
ou indirectos da estatuição. As normas que pertencem a esta categoria são, por
exemplo, as que definem que as situações jurídicas de vantagem atribuídas nas
normas de direitos fundamentais também abrangem estrangeiros ou apátridas
residentes, criando o nível subjectivo «todos», ou, noutro exemplo, as que alar-
gam o âmbito subjectivo das normas de direitos fundamentais a sujeitos colecti-
vos em razão da exercibilidade da situação jurídica por parte destes (pt: 15; e:
13/1; d: 19/3). A autonomia «individuativa» destas normas parece clara: o seu
conteúdo não se confunde com o conteúdo de uma norma de direito fundamental
específica, dado que se projectam sobre várias. Podem dar-se os seguintes exem-
plos destas normas:
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a) A norma que determina a extensão dos direitos fundamentais a estrangeiros e


apátridas é uma norma secundária cujo conteúdo é «a I b», impondo a inclusão
daqueles no âmbito subjectivo de normas de direitos fundamentais; assim, a
norma «a1 ∨ a2 …∨ an P (cidadãos) b (cidadãos)» passa a valer como «a1 ∨ a2 …∨
an P (todos) b (todos)».
b) A norma que determina a extensão dos direitos fundamentais a pessoas colec-
tivas em razão da exercibilidade da situação jurídica por parte destas é «a I b» e
implica que, caso se verifique aquela condição da exercibilidade, a norma «a1 ∨ a2
…∨ an P (sujeitos físicos) b (todos)» passe a valer como «a1 ∨ a2 …∨ an P (todos) b
(todos)».

3.4: Normas de promoção

As normas de promoção são as normas constitucionais que determinam deveres


associados ao exercício das situações jurídicas atribuídas pelas normas de direi-
tos fundamentais. Como normas que impõem deveres, são normas primárias. Re-
gra geral, são normas que obrigam à pratica de condutas fácticas e jurídicas por
parte do Estado (pt: 58/2; e: 48; sa: 26/1). Poderá questionar-se se as normas
em causa atribuem ou não situações jurídicas na medida em que o efeito criado
para os sujeitos da estatuição indirectos é um mero pressuposto da própria situ-
ação de vantagem da norma de direito fundamental que visam promover. De to-
do o modo, se se aceitar a correlatividade, ao dever tem necessariamente de es-
tar associado um direito, mesmo que não direccionado. Podem conceber-se duas
categorias de normas de promoção: as directas e as indirectas.

3.4.1: Directas

As normas de promoção directas são as que determinam a realização de condu-


tas directamente causais ao exercício da situação jurídica de vantagem da norma
de direito fundamental a promover. É o caso, por exemplo, da norma que obriga
o Estado, e para a norma do «direito à saúde», à criação de um serviço global de
prestação de cuidados de saúde. Por exemplo:
a) A norma que impõe a criação de um serviço global de prestação de cuidados
de saúde é «a I (Estado) b (sujeitos físicos)»; na norma em causa a previsão é «re-
lativamente à saúde das pessoas», que antecede o segmento «o Estado deve criar
um serviço global de prestação de cuidados de saúde».
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3.4.2: Indirectas

As normas de promoção indirectas são as que determinam a realização de con-


dutas indirectamente causais ao exercício da situação jurídica de vantagem da
norma de direito fundamental a promover. É o caso, por exemplo, da norma que
obriga o Estado, e para a norma do «direito à saúde», à criação das condições
económicas, sociais, culturais e ambientais (condições contextuais) que permi-
tam um desenvolvimento saudável da pessoa. Por exemplo:
a) A norma que impõe a criação de condições contextuais para a saúde é «a I (Es-
tado) b (sujeitos físicos)»; na norma em causa a previsão é «relativamente à saú-
de das pessoas», que antecede o segmento «o Estado deve criar as inerentes con-
dições contextuais».

3.5: Normas reguladoras

As normas reguladoras de direitos fundamentais constituem uma categoria de


normas sobre normas de direitos fundamentais com largo espectro, abrangendo
normas como a da proporcionalidade ou as que regulam restrições. A categoria
compreende as normas cujo objecto é determinar como se aplicam, no mais am-
plo sentido da palavra, as normas de direitos fundamentais (pt: 18; e: 9/3; d:
19/1; sa: 36). A categoria inclui a norma de igualdade, que se aprecia seguida-
mente de forma breve.

3.5.1: Igualdade

A norma de igualdade é uma norma reguladora das normas de direitos funda-


mentais na medida em que estabelece um critério de aplicação de normas de di-
reitos fundamentais: obriga a que as situações jurídicas sejam exercidas e respei-
tadas de igual forma. Como norma, compreende, assim, uma imposição de «tra-
tamento» igual, sob a previsão da igualdade do contexto em que se gera a compa-
ração, o que, remetendo para um conjunto ilimitado de pressupostos, constitui
um bom exemplo de uma norma que é um princípio. A norma de igualdade, iso-
ladamente considerada, não confere, no entanto, uma situação jurídica de vanta-
gem: como só há igualdade relativamente a «qualquer coisa», não havendo igual-
dade por si só, a norma é claramente uma norma sobre normas de direitos fun-
damentais. O chamado «direito à igualdade» não é mais, por conseguinte, do que
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uma simplificação linguística da relação que se estabelece entre uma situação ju-
rídica de vantagem e o efeito desta norma.

3.6: Normas suspensivas

As normas suspensivas são as normas sobre normas de direitos fundamentais


que determinam, sob a verificação de certas condições, a paralisação temporária
dos efeitos das normas de direitos fundamentais (pt: 19; e: 55; sa: 37). As normas
suspensivas determinam as condições da verificação da suspensão, as condições
do seu termo, bem como as normas susceptíveis de suspensão.

3.6.1: Normas susceptíveis de suspensão

As normas susceptíveis de suspensão são as normas de direitos fundamentais


elencadas nas normas suspensivas, quer o elenco esteja recortado de forma posi-
tiva, quer de forma negativa. A determinação destas é, assim, estritamente nor-
mativa, não havendo habilitação para a suspensão de outras para além das que
constitucionalmente se indicam.

3.7: Normas sancionatórias

As normas sancionatórias são as que prevêem sanções para a violação de normas


de direitos fundamentais. Em rigor, os ordenamentos jurídicos estão repletos
destas normas, desde normas contra-ordenacionais a normas penais, passando
por normas que prevêem mecanismos de responsabilização política, disciplinar,
financeira e civil. Algumas destas normas são, no entanto, expressamente previs-
tas no plano constitucional.

3.7.1: Perda de direitos

A norma da «perda de direitos» estabelece como sanção, especificamente para o


exercício abusivo de normas de direitos fundamentais, a perda desses mesmos
direitos fundamentais (d:18). A norma em causa, constituindo uma autorização
constitucional expressa para restrições individuais, coloca vários problemas,
nomeadamente, e desde logo, o de saber o que é o exercício abusivo. Para além
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disso, e na medida em que constitui uma autorização constitucional expressa pa-


ra restrições individuais, coloca ainda a questão de saber se as limitações às res-
trições também se aplicam aqui, em particular a limitação adveniente da norma
do «conteúdo essencial».

3.7.2: Indemnização

A norma de «indemnização» estabelece a responsabilização civil dos sujeitos pú-


blicos pela violação de normas de direitos fundamentais (pt: 22; co: 90). A nor-
ma, descontando a superioridade do plano constitucional em que se insere, nada
acrescenta aos normais mecanismos de responsabilização civil que os ordena-
mentos jurídicos contêm, dado que a violação de normas de direitos fundamen-
tais pode gerar danos indemnizáveis em termos totalmente equivalentes à viola-
ção de quaisquer outras normas.