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FICHA CATALOGRAFICA

(Preparada peJo Centro de Catalogayao-na-Fonte,


CAMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP)

Romano, Santi, 1875-1947.


Principios de direito constitucional gel'aJ; tra-
dUyao de Maria Helena Diniz. Sao Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 1977.
p. XLII + 396

o estudioso brasileiro do direito enfrenta grande diEicul-


clade de acesso as magnas obras do direito publico. E dificil a
obtengao dos classicos, que plasmaram 0 moderno pensamento
juspublidstico, expondo as fundamentos te6ricos, e deduzinclo-
-Ihes as conseqiiencias, da modern a ciencia do direito p6blico.
o Grande parte do desaprego pelo direito publico, entre n6s,
se deve a essa dificuldade.
Daf a clecisao pela tradugao deste portentoso livro, de urn
Indices para catalogo sistematico: autor que tao grande influencia exerceu na doutrina informadora
1. Direito constitucional 342 do pensamento cientffico hodierno inspirador do nosso direito.
Estamos certos de pres tar significativo beneffcio a cultu ra
jurfdica brasileira, promovendo a divulga~ao destas li~6es.

Solicitamos ao amigo professor Paolo Biscaretti di Ruffia,


eminente catednltico de direito constitucional da Universidadc
de Milao, que redigisse urn prefacio para esta traduy. ()
brasileira.
Somos agradecidos pela generosa e pronta soliciLII(h 1'0111
que atendeu a este pedido, enviando-nos a sunstull'ilil (' 11ll1t1
que precede 0 livro.
Disdpulo direto do autor, a illlstrc 111'sl r d I 0 'II I •. Ii'
111unhopessoal e cientffico sobre 0 signifi ado <Ill ohl'll do Illlslli
par excelencia, que foi Santi ROl11ano, no . 'norio do diri'llo
italiano.
A colaboragao magistral e1e Bisc,H Iii jf! tli I 1 ~1I111
© de!!ta edi~iio da dimensao do significado desta eeligao.
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAlS LTDA.
Se Orlando foi 0 criador e 0 3nil11Hdol' 1111 I 11111111111111
Rua Conde do Pinhal, 78 de direito publico - criticandO:1 Xl'l N I jllIllI 111111
01501 - Sao Paulo, SP II us precursores, com as anAlis 'N 1'110'101' I /I " III Ii I I II I
16'icas, deixando dc lado 01< 111'111111111111 "111111 I
I \l 11111
Julho do 1977 di 'as - sublinhando 0 '11111111 I I III IIII Ii 1111111111111 J1" Ii II III
exato considerar que uma ordenac;ao, '111 filill lill 11111 I
§ 29 - 0 ESTADO COMO ORDENAgAO se reduz apenas a normas, as quais, COm -I' III 1111 111'1
instituic;ao compreensiva e unitariamente C IIs1d I It! I, 11111 "
JURIDICA um seu aspecto e uma sua manifestac;ao; deja dodvlIlIl il I 111111 I
que as diferencia das normas nao juridicas, a sua I' I \( I I
1. EM QUE SENTIDO 0 ESTADO It ORDENAC;AO a sua garantia, que nao sac dadas pelos caracteres inlr IlN III
JURtDICA: A CONCEPC;AO INSTITUCIONALISTA de tada norma, nem pela sua conexao com autras normal) qlll
DO DIREITO. a tutelam, mas, pelo contrario, ap6iam sobre todas as cngr -
nagens e sobre toda a estrutura da instituigao. 0 direito e tam-
Tem-se afirmado, muitas vezes, que todo ente social - bel!! nonna, mas, alem de norma e, mesmo antes de ser norma,
isto e, toda institui!tao no sentido em que tal palavra e sinonima e organiza!tao ou corpo socl~l, e e este que a norma comunica,
de ente social - e, portanto, 0 Estado e uma ordena!tao jun- como a um roduto seu ou derivac;ao, a natureza juridica e nao
dica. Po rem, este e um ponto que deve ser esc1arecido e desen- o contrario. Em outras palavras, a existencia de uma instituigao
volvido. nunca e acompanhada por uma serie de normas que podem
Tal concep!tao, apesar de muito difundida, tem encontra- estar, e, em parte, estao sempre implicitas em sua estrutura e
do e encontra ainda muita resistencia e nao e aceita pela doutri- nos seus caracteres essenciais e, partanto, a ela contempodneas;
na tradicional sobre 0 conceito de direito que, segundo ela, porem, em parte estao tambem expressamente dec1aradas e
seria um conjunto ou sistema de nonnas, das quais, para dis- formuladas pela mesma instituigaa, depois que ela surgiu, ou
tingui-Ias das demais normas, se procura, porem inutilmente, de uma institui~ao maior e su erior da gual a Rrimeira e ele-
o canlter especifico. A esta concepgao normativa contrap5e- men to: por exemplo, do gstado para as comunidades que dele
'I -se a teoria institucional do direito. dependem. Assim, 0 aspecto normativo do direito esta estreita-
Ela afirma que toda institui!tao - enquanto e um ente mente conjugado com seu aspecto institucional, e este Ultimo,
que tem uma propria estrutura e organizagao e, portanto, uma e
mesmo quando nao cronologicamente anterior, e sempre logi-'
ordem mais ou menos estiivel e permanente que reduz a unidade camente preponderante e decisivo, ja que e aquele que imprime
os individuos, assim como os demais elementos que comp5em, a cada uma das normas 0 carater juridico: as normas juridicas
adquirindo perante eles uma vida propria e formando um corpo sao ~s normas emanadas, ou, se nao emanadas, protegidas e
- constitui uma "ordenac;ao juridic a". Com efeito, a propria tuteladas pela instituigao, isto e, normas institucionais.
existencia destes entes, corpos sociais ou instituic;oes por si Nao e possivel insistir aqui sobre estes conceitos gerais,
mesma ja determina a posi!tao, a func;ao e uma detenninada mas e necessario ressaltar a particular importancia que eles
linha de comportamento' para os mesmos entes. tem para 0 direito constitucional em genero e para a definigao
Por outras palavras, toda institui!tao e uma ordena!tao do Estado em especie.
juridic a .e toda ordenagao juridica e -uma institui!tao, uma vez
que, onde nao haja esta, podem existir relac;oes sociais, mas 2. IMPORTANCIA DESSA CONCEPC;AO
\ \ nao _~elagoes-Eue, como as jE.ridic~,_s..ejam for~lll, objetiva ~ PARA 0 CONCEITO DE CONSTITUI<;AO
estavelmente ordenadas. Ubi societas ibi ius, e, invertendo, ubi E PARA 0 DIREITO CONSTITUCIONAL.
ius ibi soCietas.- - - .-.
Cada norm~ QU mesmo 0 com lexo ~as ..!10rmas juridicas Como toda instituic;ao, a Estado nao tem, mas e uma
nao sac mais do que manifestagoes particulares de uma dacla ordenac;ao juridica. Se, asvezes, se diz que a direrto e a alma
ordenac;ao, que, nas instituigoes mais simples ou menos evoluf- e Q_J:~rinciio vital dos corRos sociais e, portanta, do Estado,
das, podem permanecer latentes. A sua importancia pratica 6 isto nao significa que direito e corpo social sejam duas coisas
tao grande que tem sido possivel identificar com elas toda ordo- diversas, porem unidas, e muito menos que 0 primeiro seja um
nac;ao juridica considerada em sua integridade. Porern, . mnis produto ou uma fungao do segundo, porque aquela ideia pre-
tende rebater 0 conceito segundo 0 qual um nao pode separar- criptionibus diversae sun (Ramus), ab ius rebus CjO(Il' /'1'11/
-se do outro nem material, nem conceitualmente, como nao publicam indi~ant sunt sejunctae (Giphanius), de manei rei q lie
se pode separar, a nao ser por uma abstragao faIha, a vida do sane apparet, mter ea, quae constituunt rempublicam, non nume-
corpo vivente. Pode-se tambem dizer que uma institui~ao tem rari leges (Heinsius). _
um direito, ou seja uma ordenagao, que compreende apenns Este caniter da constituigao nao implica - como as vezes
principios e normas por ele emanadas; ou melnor,- deve-se se julga, atribuindo inexatamente tal opinHio aos autores aludi-
dizer que ele e uma or enagao juridica. Analogamente, pode-~e ;dos - que a constituigao seja um prius do direito, que fica
tam em aizer "eu tenho uma almi", se por um momenta aquele fora deste, opiniao esta que tem suas raizes na obstinada identifi-
que fala se concebe como um corpo animado, ou vice-versa cagao entre direito e norma, que se tem combatido e que, logi-
pode-se tambem dizer "eu tenho um corpo", se se concebe como camente, conduziria a negagao do direito constitucional, se e
uma alma que tomou corpo, mas a verdade e que ele e concO~ cxato que constituigao e direito constitucional sejam a mesma
mitantemente um ser espiritual e corporal. coisa.
No campo do direito constitucional isto e mais evidente. Alem disso, 0 direito constitucional e aquela parte do
A opiniao muito difundida que pretende que 0 Estado seja UID direito do Estado, na qual melhor se revel a a exatidao do
prius perante 0 direito, um ente que por si so nao seria juridico; conceito acima referido sobre a garantia do direito. A opiniao
mas que criaria 0 direito, uma simples fonte deste ultimo, e que inclui esta garantia numa mesma norma que se deveria
inadmissivel, nao so devido aos principios gerais que se tern fazer valer por um poder supraordenado aos sujeitos vincula-
mencionado, mas tambem por se considerar que sua primeiril dos a referida norma ou a outra, da qual a primeira serviria
afirmagao e dad a pela sua propria constituigao sem a qual ele de sangao, no campo do direito constitucional e manifesta-
nem mesmo existiria, e e esta constituigao que determina 0 damente inadmissiveI. Se a constituigao e a ordenagao su-
y poder de ditar normas. Tambem e verdade que a constituigao'; prema do Estado nao pode haver uma norma superior que a
proteja; logo, ela deve encontrar nos seus proprios elementos
freqiientemente, esta manifestada e result a das normas, mas,
considerada em si mesma, nao se exaure nestas: ela e a com~ e: instituigoes a sua garantia: os freios dos poderes mais altos
plexa e real organizagao na qual 0 Estado efetivamente se con:' 11aopodem ser imanentes e semelhantes a eles, e devem atuar
cretiza. Isto se esclarece nao so quando uma nova constituigao indiretamente atraves de coergoes morais e muitas vezes pre-
se afirma em seguida a mudangas de fato (revolugoes', ventivas.
golpes de Estado etc.), mas tambem quando e produto A afirmagao de que 0 Estado e uma ordenagao juridica
de um procedimento do todo juridico, que se desenvolve por nao se pode, sem cair no absurdo, separar da de que uma orde-
meio dos poderes ja constituidos; as normas que dele resultam nagao juridica nao consta somente de normas. Quem reeente-
ou que 0 acompanham nao sac mais do que seus sinais exterio:,. mente se limitou a primeira~antendo firme -a doutrina tradi-
res, a sua documentagao, uma forma de sua afirmagao, logo ela cional que reduz 0 conceito de ordenagao juridica ao de norma,
seria, efetivamente, determinada pelas instituigoes em que toma~ encontra-se na necessidade logica de concluir que g Estado nao
ria corpo. Por outras palavras, a constituigao e um edificioe emais do que uma norma, conclusao esta que devido a sua
este nao e a planta que 0 arquiteto poderia desenhar para servir antitese com a realidade nao carece de confutagao.
de guia aos que deveri~m continuar a construi-Io.
Essas observagoes servem tambem para ressaltar aquilo 3, 0 ESTADO E AS DEMAIS ORDENA~OES
que ha de verdadeiro na antiga doutrina que sempre distinguiu JURtDICAS.
a constituigao das leis, no sentido estrito da palavra. Tal con,.
traposigao encontra-se em Aristoteles no texto ja citado (1'( If I I ~ definigao _do Estado como ordenagao juridica nao se I'
tica, IV, 1289-a), e mais ainda nos seus com nl11(101( I completaria se nao se ressaltasse que ele nada mais e sena
tradutores, para os quais as leis separatae sunt f/IJ 1/1,1' I//ltl/ uma das varias ordenagoes juridicas que podem existir qu
declarant rempublicam (Victorius), ab his rerulllfJl/lJI 1/ //1/1 1/11 na realidade existem. Advem de uma fransposig3 nu f orin dll
direito positivo da concep9ao naturalista do direito: a opiniao, Q.rdena90~s e, portanto, 0 Estado, seriam pela sua intrfnseca
presentemente freqiientfssima mas que nao se pode fazer datar ~atureza exc1usivas e un.icil,s,.no sentido de que elas nao pod~-
I alem dos primordios do seculo XVIII, pela qual 1!... ordena9ab £lam reconhecer com~ JundI~as outras ordena90es igualmente
jurfdica seria so aquela estatal; as demais apenas poderiam ser autonomas, ,que por ISS0 senam reconhecidas somente como
jurfdicas por reflexo quando institufdas ou ao menos reconhe- fatos. Esta e uma doutrina _arbitraria e aberrante. E exato que
cidas pelo Estado. 0 direito natural pode ser uno e absoluto. numa ~eter.?llna a ordena9ao desta especie as institui90es e as
mas as demais ordena96es positivas sao, evidentemente, tantas det:rmma90es de uma segunda ordenagao nao podem ter valor
quantas forem os corpos sociais em qu_ese concretizam. 0 direi- senao .b~seadas numa norma da primeira. Mas 0 princfpio da
'to internacional, por exemplo, ea ordena9ao da comunidade excIuslvl~ade deve ser entendido no sentido de que a ordenagao
internacional, 0 direito canonico e a orctena9aO da Igreja, e nem ode e n.ao.deve ne~ar 0 carat~r jurfdico de 01!tra. Tal necessi-
urn, nem outro emanam ou dependem do Estado. Nao se pode dade sena mcompativeI com 0 proprio carater das ordena90es
considerar de outro modo sem entender mal a natureza destes ~ue sendo soberanas nao encontram senao limita90es que SaD
dois direitos; muito mais logico seria, por certo, negar-Ihes a Impost as ou admitidas por elas mesmas.
existencia, como freqiientemente se tern feito, com extrema
,I 'te~do po; ~ase os dois princfpios, 0_da pIuraIidade das
coragem, mas isto equivaleria a fechar os olhos para nao ver.
o unico elemento verdadeiro que tal doutrina contern e ord~9-2es Jundicas e 0 da sua possfveI nao exc1usividade a
quee importantfssimo e que a ordena9ao do Est€!do sendo, ~s~a~o de:re ser considerado nao como a unica ordena~ao

l
como se vera, inteiramente aut§poma, Rode nao re~nhecer Jundlca e~ls~e~te, mas como uma das ordena90es que constituem
0h m~ndo J.undico e que entre si vivem ora em rela9ao de coexis-
l!9uelas g!!e the SaD indiferentes e tambem opor-se as que lhe
sao contrarias: as primeiras nao serao jurfdicas e as segundas I tenCla socIal, ora em luta, ora ignorando-se umas as outras.
serao, absolutamente, antijurf ic~s; mas estas qualifica90es
variarao, nao atraves das ordena90es consideradas em si mes-
mas, mas pela sua eficacia em rela9ao ao Estado: fora da
propria esfera, 0 julgamento desta ultima nao tern e nem
pode ter valor, nao so pratico, como tambem logico; nem, de
outro modo, jufzos analogos sobre juridicidade ou, antijuridi- 1. POSSIBILIDADE DE QUE 0 ESTADO SEJA
cidade das demais ordena90es, compreendida a do Estado, PESSOA JURtDICA.
podem ser feitos por ,toda ordena9ao que seja autonoma, por
conta propria e tendo em vista os efeitos que deve atingir: o Estado e, portanto, sempre e por definigao, uma ordena-
assim, exemplificativamente, 0 direito do Estado nao conforme
9ao jurfdica. N em sempre, mas com freqiiencia, ao menos na
ao direito internacional pode ser julgado ilfcito por este; uma
epoca modern a, e considerado tambem uma pessoa juridica. Ha
ceita cismatica e considerada antijurfdica pela Igreja, como,
vice-versa, esta nao e reconhecida pelas igrejas cismaticas, ocor- ordena90es nas quais a qualidade de pessoa pertence somente
renda, com freqiiencia, que normas e instituigoes internacionais aos indivfduos e aos entes particulares que nele se compreen-
nao sejam reconhecidas ou mesmo que sejam considcl'adll, dem: assim na comunidade internaclonal, tal qualidade e atribuf-
contrarias aos Estados, embora nenhuma ordena9ao r I' 'II Nil da aos seus membros e nao a propria comunidade. Ha ainda
por isso 0 seu carater e a sua eficacia interna. ordenac,;oes que no seu complexo, na sua unidade, assumem a
o Estado ode, partanto ~sconhecer as dClllilL III dl 1\ I
L
veste de titulares de poderes, direitos e obrigac,;6es proprias, em
96es jurfdicas, bem como reconhece-Ias de cliv 1'••0 lilt llill compara9ao aos outros sujeitos que delas fazem parte ou delas
com vados efeitos. Tambem isto tern sido n 1',lIdo, 111111 1111' dependem ou com elas coexistem. Nem toda ordena9ao jurfdica
no princfpio da exc1usividade de toda ord Ill\(,' II III II I I tllIl e pessoa, mas toda pessoa jurfdica que seja carpo social (e as
seja autonoma e independente, Segundo (. II III III I'" II vezes a personalidade e atribufda a entidades abstratas ou

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