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IMPUTAÇÃO OBJECTIVA

Noção: imputação da acção ou do facto ao agente que corresponderá à atribuição do facto à


esfera de controlo ou poder do agente. A imputação é o cerne de afirmação da tipicidade de uma
conduta.

A afirmação da tipicidade da conduta envolve um acto de imputar o acontecimento lesivo de


bens protegidos pela norma, ao agente, como manifestação do seu poder ou controlo subjectivo.
Essa atribuição surge em duas dimensões:

 Imputação objectiva: Diz respeito à temática tradicional da causalidade;


 Imputação subjectiva: Diz respeito á verificação do dolo ou dos momentos subjectivos
da negligência.

Teorias da causalidade

A verificação da tipicidade pressupõe que o facto descrito na norma estabelece uma relação de
causa e consequência entre a conduta do agente e o resultado. Os crimes de resultado
descreveriam assim relações de causa e consequência.

 Teoria da conditio sine qua non


A condição sem a qual o resultado não se verificaria. A teoria acaba por ser inútil, não
dando resposta nenhuma, no limite dá respostas demasiado abrangentes, noutras
situações poderia ser demasiado restritiva.
“Se eliminarmos a conduta do agente A e o resultado morte subsistir, então significa
que não há causalidade entre o resultado e a conduta de A – dito por outras palavras, a
actuação de A não foi a causa da morte; se diferentemente, o resultado morte não
subsistir com a eliminação da conduta de A, então existirá causalidade e preenchimento
do tipo.”
Casos discutíveis em que esta teoria nega ou afirma a causalidade:
1- Causas de causalidade hipotética: se a vitima estiver a morrer na sequência de uma
disparado de A, embora estivesse condenada a morrer envenenada pela ingestão de
veneno, pouco tempo depois (ou menos naquele instante) a causalidade poderia ser
afastada, segundo a formula de conditio e, no entanto, é obvio que o resultado se
deu devido ao comportamento de A.
2- Causa de interrupção no nexo causal: Se a vitima morrer porque fica ferida e a
caminho do hospital tem um acidente de ambulância, persiste a causalidade e, no
entanto, a morte deveu-se a uma circunstância imprevisível para o agente.
3- Casos de características especiais da vítima: se a vítima ao ser empurrada, cai e
morre devido a uma fragilidade óssea (e apenas por isso) a teoria da conditio
também afirmaria a causalidade apesar de ser imprevisível o resultado.
4- Casos de causas paralelas: Se a vítima morre devido a ter bebido um copo de leite
envenenado em que A e B introduziram doses letais de veneno, a forma do conditio
afastaria, absurdamente, a causalidade de qualquer uma das condutas.
5- Casos de causa imprevisíveis ou não habituais: No convite para o passeio de mota,
em que se sofre um acidente, a forma do conditio poderá afirmar a causalidade de
um comportamento integrado num contexto social irrelevante para a
responsabilidade penal.
6- Casos de intervenção dolosa de outrem: se o agente fere a vítima, mas esta morre
porque alguém impede o seu salvamento, a teoria do conditio afirma a causalidade,
apesar de ter existido um, facto superveniente decisivo.

Criticas à teoria da conditio sine qua non:

 Os casos de causalidade virtual ou hipotética não são bem resolvidos porque a conduta
do agente lesou o bem jurídico e negar que as proibições de factos lesivos se aplicam
nos casos em que as causas podem atingir de modo inevitável os mesmo bens seria
enfraquecê-las. Seria dar relevância negativa à causa hipotética ou virtual, de forma a
excluir a responsabilidade – isto só se justifica quando a causa hipotética revele que a
proibição da norma é inútil, não atingindo os objectivos de protecção dos bens jurídicos,
ou seja nos casos em que o agente, adoptando um tipo de comportamento diferente
acabaria a situação por ter o mesmo resultado (este tipo de casos em que se utiliza um,
comportamento licito alternativo, não são situações em que uma causa hipotética
realizaria o mesmo resultado, mas são semelhantes, pois neles a conduta lícita é tomada
como causa hipotética do próprio resultado).
Exemplo: Pai condenado à morte na cadeira eléctrica que carrega no botão que acciona
a cadeira em vez do carrasco – a morte seria inevitável (naquele momento) mas a
proibição de matar continua a ter de ser garantida. Nestes casos a utilidade da proibição
mantém-se em geral não se tornando inútil a norma para evitar a lesão do bem jurídico,
ex ante, embora ex post não o pudesse evitar.
Nas situações de imprevisibilidade, a causalidade afirma-se onde nunca poderá existir
uma responsabilidade penal por culpa, sendo o seu âmbito.

 Teoria da causalidade adequada: (Apesar do nome, não é propriamente uma teoria da


causalidade mas mais da imputação) vem restringir a teoria da conditio sine qua non.
No inicio do séc. XX, há um médico que vem introduzir a teoria da causalidade
adequada, para a qual a causalidade é também um factor a ter em conta contudo não são
todas as causas que interessam, só vão interessar as causas que apresentem uma
tendência geral para provocar aquele resultado - A queixa-se de dor de cabeça ao B, B
dá-lhe aspirina e A morre por ter uma alergia que se desconhecida a uma das
componentes – segundo esta lógica, há causalidade mas não há imputação do resultado
à conduta, uma vez que a aspirina não tem tendência geral para provocar a morte de
alguém que a tome, deste modo o tipo objectivo não está preenchido.
* Há causalidade para crimes de acção (não tanto para omissão).
Segundo esta teoria, uma conduta que é conditio sine qua non é relevante como causa
do mesmo resultado, sempre que colocada uma pessoa média no lugar do agente, antes
da prática do crime, seja previsível aquele resultado.
Foi uma teria útil porque conseguiu resolver os problemas que se colocavam com a
exclusão de causas que não poderiam ser previsíveis – importante a nível de justiça –
não faz sentido dizer que matou, se não havia indícios de que a aspirina viesse a
provocar a morte. É uma teoria que consegue resolver bem os casos de interrupção do
nexo causal e das características especiais da vítima.
Críticas:
 Apesar de ser mais consistente que a teoria da conditio sine qua non, na causalidade
hipotética ou nas causas paralelas não consegue obter uma resposta satisfatória.
 Tem outros problemas, nomeadamente: Imaginem: A oferece uma viagem de avião a B,
por uma companhia que registava um número bastante elevado de acidentes aéreos. B
faz a viagem, o avião cai e este morre. Há causalidade, se calhar o resultado não era tão
imprevisível. À luz desta teoria o resultado podia ser imputado à conduta de A.
 Não consegue identificar o concreto conceito de previsibilidade, deixando nas mãos do
julgador a definição do grau de conhecimento do observador médio. Não distingue uma
previsibilidade do resultado abstracto de uma previsibilidade concreta relacionada com
deveres especiais do agente ou capacidades de prognóstico.
Exemplo: Se A esfaqueia B na barriga e B morre de peritonite, a pergunta sobre a
previsibilidade tem respostas diferentes conforme se tome como padrão a pergunta
abstracta de saber se é previsível em abstracto, que uma pessoa morra por causa de uma
facada na barriga ou a pergunta concreta sobre se uma facada com certas características
torna previsível a morte.
 Não resolve correctamente os casos de diminuição do risco.

Deixamos de estar perante as teorias da causalidade - Teoria da Imputação Objectiva: em 1970


Roxin num artigo de homenagem a um autor judeu (Boni?) e recupera a teoria da imputação
objectiva já iniciada pela segundo. Roxin vem dizer: não rejeita que tenha de existir causalidade
e é útil fazer o raciocínio da causalidade adequada (juiz coloca-se no lugar do julgado) mas não
basta. Há casos em que há causalidade e que não era imprevisível mas que o tipo legal não está
preenchido, porque o comportamento em si não está proibido (oferecer viagens de avião).

 Teoria do risco: A imputação objectiva não pode ser reduzida à causalidade, na medida
em que o comportamento típico é apenas aquele que é juridicamente relevante entre os
comportamentos causais relativamente ao resultado.
A imputação objectiva em função da existência de alguns requisitos. De certa forma
acaba por incorporar a teoria da causalidade adequada (causalidade e previsibilidade),
contudo acrescenta mais 3 requisitos para que haja a imputação do resultado na conduta
do agente:
- Num crime de acção é preciso que o agente tenha criado ou aumentado um risco para
o bem jurídico.
- É preciso que esse risco seja proibido segundo uma norma de cuidado – agente violou
se norma de cuidado.
- É preciso que a criação ou aumento do risco proibido se tenha concretizado no
resultado. Tem de haver articulação entre conduta do agente e resultado.

Imputação objectiva como atribuição de eventos típicos subordinada aos critérios sociais
de domínio ou competência relativamente a certos bens.

Desvinculação da imputação objectiva da pura causalidade nos crimes de resultado é, também,


uma exigência: quando o resultado seja dominável pelo agente, e não um puro acidente da sua
actuação, só neste caso se poderá atribuir a um determinado comportamento o significado de
acção controlável em sentido normativo.
A mera criação ou aumento do risco proibido sem uma conexão comprovada (concretização do
risco) com o evento (exemplo: caso do camionista que ultrapassa um ciclista embriagado sem
guardar a distância devida, em que o ciclista cai e é esmagado pelo camião na sequência de uma
condição oscilante ou de uma reacção descontrolada ao choque luminoso) leva a que se
imputem resultados derivados de processos causais acidentais alheios ao concreto domínio pela
vontade do agente. Para MARIA FERNANDA PALMA, a solução correcta no caso do ciclista
seria a de que, enquanto persistir a dúvida quanto a saber se o cumprimento da distância
obrigatória teria evitado o acidente, não existiria imputação – um aumento de probabilidades
significa apenas uma determinada potencialidade do comportamento e não a prova de que este
se tenha traduzido no resultado.
Ao contrário de Roxin, a professor considera que nos casos de dúvida razoável não se justifica
haver imputação, uma vez que a censura tem necessariamente como limite, imposto pelo
princípio da legalidade, uma correspondência entre a descrição do facto pela norma e o facto
verificado.
Roxin afirma a tipicidade nos casos de processos causais inseguros ou em que o comportamento
adequado ao dever conduziria ao mesmo resultado, com base no tipo de ponderações que levam
à formulação do risco proibido. É a necessidade de que as normas de risco funcionem, evitando
a lesão de bens jurídicos, que ofusca o problema da causalidade ou da consequencialidade dos
comportamentos.
Nestes casos, Roxin aplica a fórmula da
probabilidade próxima da certeza de verificação do resultado em função do aumento do
risco como critério da verificação do resultado.
A avaliação que faz da probabilidade depende de uma ponderação normativa dos riscos, uma
vez que para Roxin, nestes casos é indiscutível a causalidade propriamente dita.

Acórdão do TRE, 10 de Dezembro de 2013 – não se confronta com uma opção básica entre uma
apreciação valorativa de acordo com critérios de experiencia ou concepções sociais sobre a
gravidade concreta do risco em conexão com a produção do resultado, e por outro lado, a
fundamentação da imputação na aferição da evitabilidade do resultado pelo cumprimento do
dever – nesta ultima via, e apenas nesta, se daria relevância eliminatória da imputação à dúvida.
A referência pelo Acórdão do TRE, 10 de Dezembro de 2013 a que seria impor ao Ministério
Publico uma prova diabólica se se exigisse a demonstração de que o comportamento lícito
alternativo não evitaria o resultado (bastando para a imputação que não se prove que não o
excluiria) é uma abertura à imputação sem prova do facto.
Este acórdão adere à posição de Stratenwerth fazendo depender a imputação de o agente ter,
comprovadamente, frustrado medidas que teriam afastado, com uma certa probabilidade o facto
jurídico penalmente relevante (na prática corresponde ao critério de Roxin).

Para que não haja imputação, Roxin exige a inexistência de dúvida razoável quanto à
inevitabilidade.

Até que ponto a causalidade hipotética se sobrepõe à consequencialidade?


Exemplo: A atropela mortalmente B, que atravessava a estrada na passadeira, sendo certo que B
seria atingido por uma derrocada de um prédio, alguns metros à frente do sítio em que foi
atropelado, a imputação objectiva do resultado típico a A será ainda justificada pelo princípio da
legalidade, embora se possa dizer que a função de protecção de um bem jurídico da norma penal
não evitaria aquele resultado, devido à causa virtual. No entanto a não violação da norma
sempre evitaria que o comportamento concreto do agente produzisse o resultado.

Quando a conduta que ultrapassa o risco permitido não explica o resultado típico, tal como no
caso do ciclista, a punição só se justifica por força de uma causalidade virtual (comportamento
do agente) que relacione o comportamento com o resultado (o que é incompatível com o
princípio da legalidade), quando diferentemente o comportamento típico é explicado pelo
comportamento do agente que ultrapassa o risco permitido, só se poderia afastar a imputação
por força de uma causa virtual (difícil de justificar, uma vez que o comportamento do agente foi
a causa real).

Em ambos os casos, no do ciclista e da derrocada, o facto de ser inevitável o evento


correspondente ao resultado descrito no tipo não impedirá, assim, uma diferente resposta do
Direito através da imputação objectiva, porque no primeiro caso ainda há uma eficácia relativa
da norma sobre a realidade.

Nesta concepção de imputação objectiva há uma tensão entre um modo de imputar que apenas
atende ao valor absoluto da motivação de condutas em ordem a prevenir riscos e outro que
exige uma interferência absoluta das normas sobre a natureza.
As duas possíveis extremas são inaceitáveis. A primeira porque identifica a prevenção geral
como uma ordem de deveres de fidelidade ao Direito absolutamente independente da eficácia
sobre a realidade; a segunda, por anular o dever onde este não conduza a uma eficácia absoluta
sobre a realidade, eliminando a prevenção geral.

Imputação Subjectiva

NOÇÃO: Atribuição do facto típico à vontade do agente. A tipicidade é composta (sistema


finalista) pela imputação objectiva e subjectiva, sem estes dois critérios não há o preenchimento
da tipicidade. Atribuição do facto típico à vontade do agente.

É o tipo subjectivo de ilícito doloso que nos cumpre agora analisar. Um tipo, por conseguinte,
cujo elemento irrenunciável é o dolo; não na integridade dos seus elementos constitutivos, os
quais já ficou dito também que se estendem pelo tipo de ilícito e pelo tipo de culpa, mas no
conjunto daqueles que pertencem, segundo a sua estrutura e a sua função, ao tipo de ilícito.

Dolo do tipo:

I. A ESTRUTURA DO DOLO DO TIPO:


O CP não define o dolo do tipo, mas apenas, no art. 14º CP cada uma das formas em que se
analisa. A doutrina hoje dominante conceitualiza-o, na sua formulação mais geral, como
conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito.

Importa por isso perguntar antes de mais como se decompõe, em pormenor, esta estrutura e
mesmo antes disso, a que luz pode ela justificar-se.

DOLO – ART. 13º CP – OS CRIMES SÃO PUNIDOS A TÍTULO DE DOLO - REGRA GERAL – DOLUS
, para sermos correctos: dolo é definido como a expressão da vontade do agente que se analisa
na conjugação de dois elementos:

 Elemento intelectual;
 O Elemento volitivo:que é a vontade de realização do facto ilícito.
 O art. 13º CP determina que “só é punível o facto praticado com dolo ou nos
casos especialmente previstos na lei, com negligência”.
 Isto significa que, antes de mais, que no conjunto da criminalidade o lugar
primordial, por mais grave, é conferido à criminalidade dolosa: tanto mais quanto
se tiver em conta que, apesar do aumento de importância dos crimes negligentes na
sociedade de risco, só cerca de uma décima parte dos crimes descritos na PE do
nosso CP, são puníveis título de negligência, e os que o são, são-no com molduras
penais quase sempre mais baixas, do que correspondentes delitos doloso.
 A estrutura dogmática do dolo do tipo há-de ser por isso ela também político-
criminalmente condicionada por este diferente relevância dos delitos dolosos e
negligentes, concretamente pelo desvalor jurídico mais alto de significar, num
direito penal como o nosso, regido pelo princípio da culpa, que a diferença
essencial entre uma e outra espécie de delitos tem de ser uma diferença de culpa.
 A esta luz, e só a ela, se justifica a conceitualização do DOLO do tipo como
conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realização
do facto.
 Sendo certo, em todo o caso, que de um ponto de vista funcional os dois elementos
se não situam no mesmo nível: o chamado elemento intelectual do dolo do tipo
não pode, por si mesmo, considerar-se decisivo das distinção dos tipos de ilícito
(a chamada negligência consciente, art. 15/a) CP.
 É, pois, o ELEMENTO VOLITIVO, quando ligado ao elemento intelectual requerido
que verdadeiramente serve para indicar (e não fundamentar), uma posição ou
atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento, numa
palavra: uma culpa dolosa e a consequente possibilidade de ao gente ser punido a
título de dolo.

Momento intelectual do dolo


Do que neste elemento verdadeiramente a antes de tudo se trata é da necessidade, para que o
dolo do tipo se afirme, que o agente conheça, saiba, represente corretamente ou tenha
consciência “psicológica” das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objetivo.

A razão desta exigência deve ser vista à luz da função que este elemento desempenha: o que
com ele se pretende é que, ao atuar, o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correta
orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação
intentada, para o seu carácter ilícito – porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar
que o agente detém ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento
necessário para que a sua consciência ética ou dos seus valores ponha e resolva correctamente o
problema da ilicitude do comportamento.

Prof. MFP: As análises empíricas dos atos volitivos levadas a cabo pela psicologia e pela
neurociência dão-nos conta de processos complexos nos quais não há necessariamente uma
cronologia temporal, em que surja, no inicio, uma fase de consciência ou uma representação
intelectual, seguida de um impulso da vontade propulsionador da ação. Está antes em causa um
processamento de fenómenos de adaptação à realidade, que selecciona representações
armazenadas no cérebro como meio de resposta aos estímulos exteriores.

 Deste modo a verificação da “representação” do facto não é algo que corresponda a


uma conceptualização do modo como se processa realmente, num plano naturalístico , o
comportamento intencional.

 Essa verificação do Elemento intelectual, do dolo, corresponde antes à concetualização


jurídica possível do que poderá e deverá ser objeto de prova como indício de uma ação
dolosa.

 Quando se define o dolo como representação e vontade, exigindo-se um certo tipo de


consciência ou de conhecimento, estaremos, de alguma forma a simplificar o objeto
de análise. Limitaremos, seguramente, o âmbito de comportamentos reveladores do
grau de domínio de si suficiente para fundamentar o mais grave a título de
responsabilidade – dolo.

POR EXEMPLO: NO CASO VERY-LIGHT: o tribunal concluiu que o agente não representaria
sequer o desvio do very-light , mas será justificada tal simplificação dos aspetos subjetivos da
matéria de facto? A direção do foguete é necessariamente a única factualidade objeto do dolo no
caso concreto?
 A PROF. MARIA FERNANDA PALMAdiz que não, porque não se pergunta por exemplo
se o agente previu que disparava na direção do dedo na menina da barraca de tiro (no
caso LACMAANN) mas apenas se poderia acertar na mão dela ao disparar na direção
da bola que ela segurava.

 A Professora refere que a simplificação do problema pela tribunal como aconteceu no


caso apreciado, pode ter conduzido à decisão justa, mas não permite por si uma correta
solução de outros casos.
Com efeito a Professora MFP refere que nas ações de grande risco em que a
possibilidade do erro e do desvio do processo causal é grande, o objeto do elemento
intelectual do dolo é a própria possibilidade do DESVIO DO PROCESSO CAUSAL.

Conclusão: se o tribunal atribuísse ao risco do resultado a qualidade de objeto do elemento


intelectual do dolo, não se deveria mesmo assim concluir pelo dolo eventual apesar de ser
difícil negar a verificação do elemento intelectual do dolo.

Ou seja, a Professora nestes casos refere que a compreensão do elemento intelectual do


dolo, não passa pela prova de uma previsão ou representação do agente, mas corresponde a
uma constatação de que o agente viveu o seu comportamento como conduta descrita no tipo
legal de crime, de acordo com a sua experiência prévia e os quadros cognitivos atualizáveis
de que dispõe. Haverá assim uma espécie de “dolo vivido” como forma de preenchimento
do elemento intelectual do dolo.

 Só quando todos os elementos do facto estão presentes na consciência psicológica


do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito e deve
responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídicolesado pela conduta.
Por isso, numa palavra o conhecimento da realização do tipo objetivo de ilícito constitui o
supedâneo indispensável para que nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punição do agente
a esse título.

Com consequência de que sempre que o agente não represente, ou represente erradamente, um
qualquer dos elementos do tipo de ilícito objetivo o dolo terá, desde logo, de ser negado.

Fala-se a este respeito, com propriedade de um PRINCÍPIO DE CONGRUÊNCIA ENTRE O TIPO


OBJETIVO E O TIPO SUBJETIVO.

I. O CONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FACTO:

A afirmação do dolo do tipo exige antes de tudo o conhecimento (previsão ou a representação)


da totalidade dos elementos constitutivos do respetivo tipo de ilícito objetivo, da factualidade
típica.

I.I O CONHECIMENTO DOS ELEMENTOS NORMATIVOS:


Se o tipo de ilícito é o portador de um sentido de ilicitude, então compreende-se que a faculdade
típica em que agente tem de representar não constitua nunca o agregado de “putos factos” mas
já de “factos valorados” em função daquele sentido de ilicitude. Isto significa que não basta
nunca o conhecimento de meros factos, mas se torna indispensável a apreensão do seu
significado correspondente ao tipo.

Tal exigência não colocará qualquer dificuldade de princípio relativamente aos chamados
elementos descritivos por exempro “outra pessoa” – art. 131º CP, “corpo” – art. 143º CP etc,
assim não sucederá, porém , com os chamados elementos normativos aqueles que só podem
ser representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas. Qual o grau e
as características do conhecimento que neste âmbito deve ser exigido para a afirmação do dolo
do tipo? Certo é que não exigirá – não o exige, precisamente, a função que assinalámos ao
elemento intelectual do dolo do tipo – a “exata subsunção jurídica dos factos na lei os prevê”,
sob pena de só o jurista poder atuar dolosamente. Se o agente conhece o conteúdo do elemento,
mas desconhece a sua qualificação normativa, trata-se aí de um erro na subsunção que deve
considerar-se pura e simplesmente irrelevante para o dolo do tipo.

Necessário e suficiente será sim o conhecimento pelo agente dos elementos normativos, antes
que na direção de uma exata subsunção jurídica, na de uma apreensão do sentido ou
significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do
agente, ao resultado daquela subsunção, ou mais exatamente da valoração respetiva.

Correspondência esta que traz consigo no essencial o conteúdo da valoração jurídica


correspondente, cumprindo assim a função de orientar o agente para a ilicitude do facto.
Exemplos claros são dados pelo carácter “alheio” da coisa numa série de crimes patrimoniais
(art. 203º, e 204º, 209º e 212º) CP, pela qualidade de “funcionário” nos crimes cometidos no
exercício de funções públicas (art. 372º ss CP), ou por elementos normativos como “Mãe-
Pátria” (art. 308º), “Governo” e “Estado” (art. 309º), “tribunal” etc.

Relativamente ao critério geral apontado, porém, casos haverá em que o respeito pela função
exercida pela necessidade de conhecimento para afirmação do dolo do tipo conduzirá a uma
maior exigência.

Elementos normativos que existem, com efeito de, estrutura eminentemente jurídica que só
através de uma decisão estritamente técnica assumem relevo normativo e logram orientar o
agente para o desvalor da ilicitude do facto total.

Inversamente com o GRAU DE MENOR EXIGÊNCIA se deparará nos elementos normativos cujo
conhecimento pelo agente, necessário ao dolo do tipo, deva limitar-se ao dos seus pressupostos
materiais. Isso sucederá desde logo, com aqueles elementos cuja qualificação (e consequente
normatividade) deriva só da necessidade sentido pelo legislador, por razões de brevidade e de
economia, de abranger no mesmo elemento uma série extensa, mas determinada de substratos
normativamente relevantes, com os elementos “descendente” ou “ascendente” (art. 177/1/a)).

Mas é sobretudo o caso de certos elementos que exprimem imediatamente uma valoração
moral, social, cultural ou mesmo jurídica decisiva para a ilicitude do facto como um todo e
de que podem apontar-se como exemplos cláusulas como a dos “bons costumes” no
consentimento (art. 38 e 149º CP), a do carácter “censurável” da utilização do meio de coação –
art. 154/3/a), a da “ilegitimidade” da apropriação em vários crimes contra o património (art.
203/1º. Art.205/1, art. 209/1), e em definitivo a do “dever de garante” nos crimes de omissão
imprópria. Em qualquer destes casos deve bastar à afirmação do dolo do tipo de conhecimento,
pelo agente, dos pressupostos materiais da valoração, porque já esse conhecimento orienta
suficientemente a sua consciência ética para o desvalor da facto como um todo.

I.II A ATUALIDADE DA CONSCIÊNCIA INTENCIONAL DA AÇÃO:

O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua atualização na consciência psicológica
ou intencional no momento da ação.

Não basta nunca a mera “possibilidade” de representação do facto, antes se requer que o
agente represente a totalidade da factualidade típica e a atualize de forma efetiva. Só que
“consciência atual” não é o mesmo no presente contexto que como seria exigido por um
entendimento extremamente intelectualista | consciência refletida, + ponderada, clara ou
demorada.

Como PLATZGUMMER defende, a consciência requerida das circunstâncias do facto seria atual
do próprio ponto de vista psicológico, para afirmação do dolo do tipo, não apenas quando
aquelas são assumidas pelo agente sob forma de “representação” (que sempre supõe uma
qualquer reflexão), mas também quando – como formulou o psicólogo ROHRACHER – elas são
“co-consciencializadas” isto é “assumidas por uma consciência que não é considerada
explicitamente mas que é atendida com outros conteúdos conscientemente e tem assim também
de ser implicitamente tomada e conta de forma necessária”.

Á luz desta conceção se alcançou a tradução de uma tal exigência “amortecida” como a de uma
co-consciência imanente à ação”.

Por exemplo:

I. Se um médico sabe que um medicamente pode produzir um colapso cardíaco sob


determinadas circunstâncias e receita posteriormente esse medicamento sem pensar
que aquelas condições estão de novo dadas, então ele tem um conhecimento
atualizável no momento das circunstâncias de facto que integram o tipo objetivo da
ofensa á integridade física grave com perigo para a vida – art. 144/d) CP, mas
não possuí a consciência “atual” e age, portanto sem dolo do tipo.

II. Já porém quem tem cópula com menor de 15 anos, que há algum tempo namora,
abusando da sua inexperiência (art. 174º CP), raramente pensará na idade da vítima,
que todavia o agente conhece e que portanto está na sua co-consciência imanente de
ação. O mesmo vale para o guarda prisional que abusando das suas funções mas
sem nelas pensar no momento da ação, pratica ato sexual de relevo com a pessoa ali
internada – art. 166º CP. | Nestes casos entende-se normalmente sobre o agente um
“PERMANENTE SABER ACOMPANHANTE” Que basta para a afirmação do dolo do
tipo.
Espécies de Erro

Erro sobre a factualidade típica vs. Erro sobre ilicitude


O erro sobre a factualidade típica consiste na própria perceção dos factos existentes que não é
atingida, enquanto o erro sobre a ilicitude incide sobre a deficiente compreensão da sua
valoração, ou seja existe um desfasamento das valorações subjetivas do agente relativamente
às do legislador.

Erro sobre factualidade típica: Faltando ao agente o conhecimento, nos temos acabados de
precisar (face aos elementos normativos e à a atualidade da consciência intencional), da
totalidade das circunstâncias de facto ou de direito, descritivas ou normativas do facto, o dolo
do tipo não pode afirmar-se.

É isto que dispõe o art. 16/1/1ªparte CP, afirmando que este erro “excluiu o dolo” e é isto que
a doutrina crima como “erro sobre a factualidade típica”. O que tudo é aceitável feita uma dupla
prevenção:

a) A de que o termo “erro” não está aqui tomado apenas no sentido de uma representação
positiva errada, mas também no sentido de uma falta de representação: tanto erra
sobre a factualidade típica do crime de abordo (art. 139º CP) a mulher que usando
um medicamente que actua como abortivo, não sabe que está grávida como outra que
conhece a sua gravidez mas considera o medicamento inócuo;
b) A de que a expressão “exclui o dolo” não significa que um dolo já existente foi
eliminado, mas sim que o dolo do tipo não chega a constituir-se quando faltam estes
pressupostos.
Urge acentuar em seguida, que a doutrina exposta vale não só para circunstâncias que
fundamentam o ilícito, mas também para todas aquelas que agravam e para a aceitação
errónea de circunstâncias que o atenuam. O nosso CP entendeu não especificar este regime,
porque entendeu-se que era dispensável, ora quem furta coisa móvel alheia sem consciência
(intencional) de que, com a subtração “deixa a vítima em difícil situação económica “ não atua
com dolo do tipo de furto qualificado art. 204/1/i) CP, mas apenas furto simples – art. 203º CP

TIPO SUBJETIVO PREENCHIDO POR UM TIPO DE ILÍCITO NEGLIGENTE | - ART. 16/3º CP

 Com a negação do dolo do tipo falta o tipo subjetivo apenas do crime doloso de ação
correspondente. Não só pode o agente ter realizado dolosamente outros tipos de ilícito
(como já o mostra o acime referido exemplo de desconhecimento de circunstâncias
agravantes do ilícito), como pode ainda estar preenchido um tipo de ilícito negligente.
Por exemplo: um condutor de automóvel por exemplo que á noite não repara a tempo num
bêbado estendido na estrada e o atropela mortalmente, não age com dolo do tipo de homicídio.
Possivelmente porém o seu desconhecimento é reconduzível à não prestação do cuidado devido
, pelo que o seu comportamento integra o tipo de ilícito do homicídio negligente (art. 137º CP).

O ART. 16/3º CP ao ressalvar “A PUNIBILIDADE DA NEGLIGÊNCIA NOS TERMOS GERAIS” quer


dizer que se:

1. O respetivo comportamento for expressamente previsto na lei como crime e negligência


e
2. A negligência se tiver efetivamente verificado no caso.
II . A PREVISÃO DO DECURSO DO ACONTECIMENTO:

Nos crimes de resultado tanto a AÇÃO, como O RESULTADO, são circunstâncias do facto
pertencentes ao tipo objetivo de ilícito. Que como tal, têm de ser levados, nos termos descritos,
à consciência intencional do agente. Questão é saber se também se torna necessário e em que
termos o conhecimento pelo agente da conexão entre ação e o resultado, isto é, do risco por ele
criado e vazado no resultado que fundamenta a imputação objetiva. Uma resposta afirmativa de
princípio parece impor-se: só desta maneira a realização do tipo objetivo de ilícito no seu todo
surgirá, não como “obra impessoal” mas como “obra do agente” como a sua “própria
realização”.

A uma consideração mais próxima pode tornar-se todavia duvidosa a medida e as concretas
condições em que tal deva acontecer.

II . I O ERRO SOBRE O PROCESSO CAUSAL:

MFP: se não sabe que dispara sobre um vulto/pessoa, exclui o dolo. O processo causal é em
todos os crimes um elemento essencial para a imputação, quando o erro que incede no processo
causal de forma livre (homício) em que o tipo legal nãod escreve o processo causal, em
princípio não é elemento essencial para a exclusão do dolo, e da realidade típica, mas a burla
descreve exaustivamente o processo causal, nesses casos poderemos dizer que é relevante o erro
sobre o processo causal, esta fórmula tem inconvenientes:

MFP: mesmo nos crimes de forma livre: pode haver desvios essenciais no processo causal,
provavelmente temos de excluir o dolo, o resultado foi determinado de forma imprevisível,
quando o agente deixa de ter domínio. A maior parte destes casos resolve-se com a imputação
objetiva, como o exemplo do acidente a caminho do hospital que morre a caminho do hospital
devido a um tiro de outro agente, aqui nem se pode falar de processo causal. Pode haver
situações em que possa existir em termos de previsibilidade objetiva.

Em geral OS ERROS DE PROCESSO CAUSAL SÃO IRRELEVANTES, para além destas situações há
casos de erro sobre o processo causal em que o acidente se antecipou: há certas situações em
que o resultado seja produzido pelo agente e dominado pelo agente, mas é anómalo e não
previsto pelo agente (Dolus generalis).

 Neste contexto surge desde logo a questão de saber se qualquer divergência entre o
risco conscientemente criado pelo agente e aquele do qual deriva efetivamente o
resultado deve conduzir a que o resultado não mais possa ser imputado ao agente e
este só possa, por isso, responder por tentativa.
Duas posições de princípio são aqui possíveis e têm na verdade sido doutrinalmente
sufragadas: uma delas responde afirmativamente à questão posta, na base de que o resultado tem
lugar por concretização de um risco não previsto não pode afirmar-se a congruência entre o tipo
objetivo e o tipo subjetivo doloso.
No outro extremo encontram-se aqueles para quem o erro sobre o processo causal é em
princípio irrelevante, com eventual ressalva dos crimes DE EXECUÇÃO VINCULADA, porque só
nestes o processo causal constitui um elemento de ilícito e por isso, uma circunstância do facto
para efeito do disposto no art. 16/1º CP.

PROF. FIGUEIREDO DIAS: Há que considerar desde logo o seguinte: muitos dos problemas que
tradicionalmente se colocavam a este propósito nesta sede de afirmação ou negação do dolo do
tipo encontram hoje já solução e na verdade uma solução “negativa” ou seja de não conduzirem
a qualquer responsabilização do agente – em termos da doutrina da imputação objetiva,
nomeadamente daquilo que aí chamámos a conexão do risco.

Quando todavia a imputação dever ser afirmada naquela sede, então tem de conferir-se relevo
ao erro sobre o processo causal. Mas uma de duas:

I. Ou o tipo de ilícito é de execução vinculada e então o “erro sobre o processo


causal” traduz-se em um puro erro sobre a factualidade típica e é claramente
relevante;
II. Ou é de “execução livre” e então torna-se extremamente difícil figurar uma hipótese
em que a imputação objetiva comandada pela conexão do rsico, deva ser afirmada e
todavia o dolo do tipo ser negado.
Onde e quando uma tal hipótese possa ser figurada, todavia, o erro sobre o processo causal não
pode deixar de ter-se por relevante no sentido da não afirmação do dolo e o agente só poderá ser
punido a título de tentativa.

 Exemplo: segundo a doutrina atrás exposta, é a própria imputação objetiva (e o dolo do


tipo) que deve ser afirmada em casos como o daquele que dispara um tiro sobre outra
pessoa representando a sua morte imediata quando afinal, o ferido ainda chega ao
hospital mas vem a morrer do tiro recebido ou mesmo de uma septicémia que no
decurso do trsta,mento mas em consequência da ferida se verificou. Se porém estando
o ferido a ser tratado com êxito ele morre em virtude de uma negligência médica ou de
um erro no tratamento subsequente, ou se a ambulância em que é transportado ao
hospital sofre um despiste que ocasiona a morte daquele então nestes casos, é a própria
imputação objetiva que é negada: nada fica para um hipotético erro sobre o processo
causal.
E se A lança B abaixo de uma ponte com a intenção de provocar a morte por
afogamento mas B alcança a margem mas morre por ao sair do rio, se agarra a uma
pedra que o rola e esmaga? Não falte quem em definitivo aceite em casos destes, se
bem que à custa de um ligeiro entorse lógico-dogmático a imputação subjetiva do
resultado ao dolo do tipo de A, por uma espécie de retroação da sua vontade sobre o
mundo das suas representações: a verdade é que A queria matar B lançando-o da pinte
para o rio; enquanto outros se dispõem a aceitar a imputação do resultado apenas
segundo o plano do agente. De acordo com o que acima ficou exposto esta segunda
solução parece dever merecer preferência, ocorrendo então a punição do agente a título
de tentativa.

II . II O CHAMADO DOLUS GENERALIS


Do que substancialmente se trata sobre esta epígrafe é dos casos em que o agente erra sobre
qual de diversos atos de uma conexão da ação produzirá o resultado almejado. Inclui-se no dolo
tudo o que não é intenção a título primário, esta ideia é levado ao extremo: os resultados mais
graves que estão além do comportamento principal, têm de ser incluídos na intenção do agente,
porque fazem parte do processo causal.

De casos digamos, que cronologicamente ocorrem EM DOIS TEMPOS:

I. Num primeiro momento o agente pensa erroneamente ter produzido com a sua ação,
o resultado típico;
II. No segundo momento, fruto de uma nova atuação do agente (quase sempre com
fins de encobrimento), o resultado vem efetivamente a concretizar-se.

Exemplos clássicos: são os de o agente, atuando com dolo correspondente, acreditar ter morto
com uma pancada a sua vítima e depois ter tentado simular suicídio, enforcando-a, tendo a
morte ocorrido só com o enforcamento, ou o de uma vítima supostamente já assassinada ter sido
lançada à água para o corpo desaparecer, tendo acabado por morrer afogada. – Estes são os
casos de crime encoberto. – Ele projetou duas fases no crime: por falha do agente ele não tenha
conseguido matar a vítima, e acaba por apenas matar no segundo momento quando esteja a
esconder o corpo, o dolo do agente neste caso abrange esta inversão do processo causal, o
agente não matou dolo, mas matou depois.

Em hipóteses deste teor a ação suportada pelo dolo do facto não determina pois ainda
(imediatamente) o resultado, enquanto a ação que causa o resultado não é mais suportada pelo
dolo do facto. Por isso , uma parte significativa da doutrina vê aqui uma tentativa, em concurso
eventual com o cometimento negligente de facto, enquanto a doutrina dominante, embora sobre
diferentes pressupostos se pronuncia pela aceitação de um CRIME CONSUMADO1.

PROF. FD: O critério da solução deve: seguir eminentemente os passos DA DOUTRINA DA


IMPUTAÇÃO OBJETIVA: saber, em suma, se o risco que concretiza no resultado pode ainda
reconduzir-se apo quadro dos riscos criados pela (primeira ação). Se a reposta for afirmativa
deve considerar-se o crime como consumado, se não o for a punição só poderá ter lugar a título
de tentativa, eventualmente em concurso com um crime negligente consumado.

Prof. MFP: compreende-se como um certo dolo muito geral e incluí comportamentos
associados desde que possamos atribuir estes resultados á decisão do agente, fora disso não há
que ter em conta o dolo geral nos termos do CP – art. 18º CP, não imputa um resultado mais
grave a título de dolo, fórmula do art. 18º CP excluiu o dolo geral neste sentido.

II . IIIA ABERRATIO ICTUS VEL IMPETUS – DESVIO DA TRAJETÓRIA OU DO GOLPE.

1
Doutrina dominante: JESCHECK/ WEIGEND, entre nós, Rui Pereira, diferenciadores: ROXIN consoante o
agente intentou a verificação do resultado ou somente se conformou com a sua possibilidade.
Um outro caso até certo ponto essencial é constituído pelas hipóteses de aberratio ictus vel
impetus , casos em que por erro na execução, vem a ser atingido objeto diferente daquele que
estava no propósito do agente.

EXEMPLOS: podem apontar -se como o de A pretender matar B com um tiro, mas este vir a
atingir não B mas C, ou de D procurar destruir uma coisa a tiro mas este acabar por não atingir a
coisa, mas sim uma pessoa que estava perto e que fica ferida ou morta.

Aqui diferentemente do que sucede no erro sobre o decurso do acontecimento, o resultado ao


qual se referia a vontade de realização do facto não se verifica, mas sim um outro , da mesma
espécie ou de espécie diferente.

 A ação falha o seu alvo e apresenta por isso a estrutura de tentativa. A produção do
outro resultado, que tanto podia não ter lugar como ser de outra gravidade, só pode
eventualmente conformar um crime negligente. A punição deve por isso ter lugr só
por tentativa ou por concurso desta com um crime negligente, é a chamada TEORIA DA
CONCRETIZAÇÃO. 2

 Questão do DOLO ALTERNATIVO:- Teoria da concretização: temos uma tentativa


contra o B e tenho um homicídio consumado contra o C.
Dolo alternativo: Prof. MFP (e a maioria da doutrina alemã- na Alemanha apenas se pune pelo
crime mais grave, não temos uma norma para o concurso ideia) temos dois crimes, A se
disparou contra B e acertou no C ( e conformou-se com essa situação): temos concurso efetivo.
Ou seja perante estes casos a Prof. MFP defende que a solução mais correta é reconhecer neste
caso dois crimes, o crime tentado e o crime doloso consumado, se ambas as vítimas estão
presentes. A ação promovida pelo agente era bivalente, encerrava em sim si, em alternativa,
uma possibilidade de atingir qualquer uma das vítimas (embora se preferisse atingir uma delas)
e era sustentada numa decisão de atingir qualquer uma delas.
Ambas as vitimas foram objetos de ação e ambos os concretos bens jurídicos (a vida de cada
pessoa) foram postos efetivamente em perigo. A demonstração da existência de perigo pode
fazer-se com recurso ao exemplo em que uma das potenciais vítimas não estivesse presente,
embora o agente à distância de um disparo pensasse por erro, que poderia estar, e a vítima
presente não viesse a ser atingida. É óbvio que não deixaria de existir uma tentativa de
homicídio quanto à vítima presente.
Nestas condições a conclusão, a retirar é a punição das situações de dolo alternativo atrvés de
concurso entre a tentativa (necessariamente dolosa) e crime doloso consumado.
Prof. Helena Mourão: só há um desvalor da ação – contra B neste caso, a solução da Prof.
MFP não pode ser porque viola o art. 29/5º CRP.
Prof. FD: só punimos pelo crime consumado: esta posição já escapa à crítica da violação do
art. 29/5º CRP.
Mas então a teoria do Prof. FD falha nestes casos:
2
É esta doutrina dominante entre nós e lá fora, mesmo quando haja coincidência típica entre o tipo de
ilícito projectado e o consumado: se bem que para esta hipótese uma outra posição – a da dita teoria da
equivalência , todavia claramente minoritária, continue a defender a punição por crime doloso
consumado.
 Imaginemos: C é cavaleiro e B é o cavalo: A acerta no C: vai ser punido por homicídio
consumado. Se não acerta: tentativa, e se acerta no cavalo: vai ser punido pelo crime de
dano previsto no art.212º CP.
É ridículo porque a pena do dano é menor que a tentativa. Mesmo que ele acerte no cavalo
punimos pela tentativa que é mais grave:

II . IVO ERROR IN PERSONA VEL OBJETO

Nos casos agora em consideração, o decurso real do acontecimento corresponde inteiramente


ao intentado só o que o que o agente se encontra em erro quanto à identidade do objeto ou
da pessoa a atingir.

Não existe pois aqui qualquer erro na execução, mas sim na formação da vontade.

Por exemplo:

i. Apensando que o passante é o seu inimigo B dispara contra ele um tiro mortal,
verificando-se depois que A confundiu B com C e foi este um estranho que
matou.
Que sempre que o objeto concretamente atingindo seja tipicamente idêntico ao projetado, erro
sobre o objeto ( ou pessoa) é IRRELEVANTE não pode pôr-se em dúvida e não é mais hoje, na
verdade, discutido, uma vez que a lei proíbe a lesão não de um determinado objeto ou
indivíduo , mas de todo e qualquer objeto ou pessoa compreendidos no tipo de ilícito.

ii. D subtrai de um museu uma IMITAÇÃO de um quadro célebre, de valor muito


relativo, pensando que se trata do ORIGINAL VALIOSÍSSIMO;

iii. Caçando ilegalmente ao fim da tarde, E dispara contra um vulto com dolo de
dano na pressuposição de que se trata de um animal, quando na verdade se
trata de uma criança, F que vem a falecer.
Se o agente erra também todavia, sobre as qualidades tipicamente relevantes do objeto por ele
atingido então há que ficar ou só na responsabilidade por tentativa ou eventualmente na
combinação de tentativa ou com uma responsabilidade por negligência. Quer uma quer
outra solução se compreendem face aos princípios gerais, de tal modo que o error in persona
vel objeto não reivindica nenhum tratamento especial.

III. O CONHECIMENTO DA PROIBIÇÃO LEGAL.


 O DESCONHECIMENTO DA PROIBIÇÃO LEGAL CABE OU NÃO CABE NO ART. 16/1º CP?
Há exclusão de dolo? Se aplicarmos o art. 17º CP não há exclusão do dolo. Temos de
ter em conta, o que é que é um comportamento axiológico típico?

 Porque normalmente se houver um comportamento axiologicamente neutro, então


veremos que o comportamento não é necessário para a organização da sociedade, é
excecional e divergente dos comportamentos normais e essenciais numa determinada
sociedade, as referências éticas. Numa sociedade risco impõe deveres de cuação com os
outros, como ambiente que alteram os quadros tradicionais do axiologicamente neutro.
Própria sociedade comporta as barreiras do axiologicamente neutro: aqueles
comportamentos que no passado eram axiologicamente neutros, hoje em termos de
enquadrar determinados comportamentos de risco: por exemplo a condução, cada vez
mais estes comportamentos deixaram de ser tão neutros, cada vez mais estes
comportamentos podem cautelar mais. 3
Na esmagadora maioria dos casos o elemento intelectual do dolo do tipo será configurado
através da exigência de conhecimento de todos os supostos do facto e nos limites referidos
do decurso do acontecimento.

Bastaria que houvesse o conhecimento do significado social, não tem de ter um conhecimento
técnico, como se fosse um conhecimento do tipo e por isso é mais difícil de errar, basta um
conhecimento leigo. É mais difícil a exclusão do dolo com erro nos elementos normativos.
Quando dão a informação errada ao agente, neste caso não há consciência da ilicitude.

Excecionalmente, porém, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o


agente tenha atuado com conhecimento da proibição legal. Isto sucede sempre que o tipo de
ilícito objetivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco significativa que o tipo
de ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quanto
também pela proibição legal.

Nestes casos com efeito seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que já
o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente
a consciência ética do agente para o desvalor do ilícito.

Ressalva do Prof. FD: não quer afirmar que o relevo axiológico da conduta valha já com
consciência do ilícito. Quer sim significar que a pequena ou insignificativa relevância
axiológica da ação faz com que o facto, no conjunto dos seus elementos, não suscite
imediatamente um problema de desvalor ligado ao dever-ser jurídico; e portanto o substrato da
valoração da ilicitude não é aqui constituído apenas pela conduta como tal, antes por esta
acrescida de um elemento novo: a proibição legal.

Por isso o DESCONHECIMENTO DESTA PROIBIÇÃOimpede o conhecimento total do substrato da


valoração e determina uma insuficiente orientação da consciência ética do agente para o
problema da ilicitude.

3
Fronteira entre comportamentos axiologicamente neutros. ORAL DE MELHORIA: existe uma perspetiva
de ética na responsabilidade na vida social , a ideia do axiologicamente neutro. Quem estando à frente
de uma certa organização de uma atividade social de risco. O construtor civil que não respeita os
encargos que lhe são adjacentes pela profissão, este tipo de comportamentos está associado não tanto
a auma relação dirstra com um regulamento, mas sim com uma norma penal que remete para um
regulamento.
EM SUMA: neste campo o conhecimento da proibição é requerida para afirmação do dolo do
tipo, sem que por isso ele deixe de ser dolo natural um dolo do facto complexo.

Reconhecendo-o o art. 16º/1º CP afirma que um erro sobre a proibição excluiu o dolo quando
o seu conhecimento “for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar
consciência da ilicitude do facto”. E reconhecendo- o a lei penal portuguesa deu um passo
decisivo 4 para o esclarecimento da essência do erro que exclui o dolo e do erro sobre a ilicitude,
(que não exclui), e das fronteiras que entre um e outro intercedem.

Dir-se-á que, rigor, a relevância do erro sobre proibições legais só poderá ter lugar no ilícito de
mera ordenação social , não no ilícito penal.

Mas uma tal afirmação pecaria por exagero e não estaria desde logo de acordo com o art. 16/1º
CP.

 Desde logo casos há de CRIMES DE PERIGO ABSTRATOem que a conduta em si mesma


divorciada da proibição, não orienta suficientemente consciência ética do agente para o
desvalor da ilicitude por exemplo: a condução de veículo automóvel com taxa de
álcool no sangue de 1,2 gr/l , considerada pelo legislador como indício irrefutável
de que o condutor se encontra em estado de embriaguez e comete por conseguinte
não um acontra-ordenação mas sim um crime. Compreende-se então e aceita-se que
aqui se torne indispensável à afirmação do dolo do tipo o conhecimento da proibição
legal respetiva.

 Como casos há de incriminação pertencentes sobretudo ao DIREITO PENAL
SECUNDÁRIO: nomeadamente no direito penal económico em sentido amplo: em que a
relevância axiológica da conduta se bem que existe, é de tal maneira ténue, sobretudo
por força da estreita ligação das incriminações e dos seus termos a razões contingentes
e mutáveis de política social, que também neste âmbito o conhecimento da proibição
deve considerar-se razoavelmente indispensável para a orientação do agente para o
desvalor da ilicitude.

 Uma razão de igual ordem pode valer mesmo para certos tipos de crime: embora em
número limitado do DIREITO PENAL DA JUSTIÇA: relativamente a crimes em que a
conduta é ilícita em função da proteção de um um bem jurídico-penal que não encontra
ainda nitidamente aceite como tal pela comunidade e pela sua consciência e valores,
assumindo aqui entãoum certo relevo autónomo a sua proibição pelo legislador.
Também nestes casos a afirmação do dolo do tipo deve exigir o conhecimento da
proibição legal e o erro respetivo exclui o dolo , só podendo o agente se punido se
disso for o caso a título de negligência.

 DISTINÇÃO ENTRE O ART. 16º E 17º CP: MATÉRIA PROBLEMÁTICA ATUALMENTE:


ANALISAR O ACÓRDÃO DE 2014 – EM QUE O TRIBUNAL APLICA O ART. 16/1º
CP ONDE UMA PESSOA PERDEU A LINCENÇA PROVISÓRIA EM
INGLATERRA: esta pessoa está enganada.

4
E não só no entendimento do Prof. Figueiredo Dias como no de doutrina estrangeira altamente
responsável que sem reservas o aplaude: Roxin.
O PROF. FIGUEIREDO DIAS ensina-nos que nos erros sobre proibições cujo conhecimento é
indispensável para que o agente tome consciência da ilicitude (16º, 2ª parte) estamos perante um
erro de conhecimento equiparável ao erro sobre os elementos de facto e de direito do tipo de
crime.

 No artigo 17ºCP estamos perante um vício da consciência ética do agente. A


primeira parte do artigo 16º refere-se aos factos cuja ilicitude se exige que seja
conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados.

 A segunda parte já será relativa aos factos constitutivos dos crimes cuja ilicitude se
não pode presumir conhecida de todos os cidadãos, nem se tem de exigir que o seja
(por serem axiologicamente neutros).

 Assim, em relação aos crimes que constituem o DIREITO PENAL DE JUSTIÇA ou


primário, a generalidade dos cidadãos tem deles conhecimento, tendo conhecimento de
que os factos constitutivos desses crimes são factos ilícitos e, por isso, proibidos.
Outros crimes há cujo conhecimento da proibição não resulta da socialização normal
(direito penal secundário), daí que a lei nesses casos não presuma o conhecimento da
ilicitude. Aí o desconhecimento da lei é ainda mera questão de desconhecimento e não
vício de consciência ético-jurídica.

 Daí que o erro do 16º afaste o dolo do facto, enquanto o dolo do 17º afasta a culpa, se
a falta de consciência for desculpável. Atenção: a ignorância da lei não equivale a
ignorância da ilicitude ou da proibição – são coisas distintas! As leis, uma vez editadas
e publicadas, adquirem validade formal, independentemente de serem conhecidas em
concreto. Esta questão nada tem a ver com o conhecimento da ilicitude. Daqui resulta
que a ignorância ou erro sobre a lei nada tem a ver com a falta de consciência da
ilicitude de que tratam o artigos 16º nº1 e 17º. O que importa é saber se o agente tinha
ou não consciência de que o seu comportamento, o facto por ele perpetrado, é ou não
ilícito. O conhecimento da lei pode em certas circunstâncias ser indispensável para que
o agente tome consciência da ilicitude. O erro sobre a lei cabe no artigo 16º e é
excludente do dolo. Para que ele tenha conhecimento da contrariedade dos factos às
leis, pode ser necessário, em certas circunstâncias, que ele tenha também
conhecimento da própria lei que o proíbe.