Filosofia do Direito A FILOSOFIA COMO PROBLEMA 1.

Introdução Não é possível abordar a filosofia jurídica no seu mais amplo sentido, sem se ter já um certo conhecimento prévio da problemática e do próprio movimento do pensamento filosófico geral e da sua história. A filosofia do direito não é uma disciplina jurídica ao lado das outras; não é sequer, rigorosamente uma disciplina jurídica. É uma actividade mental ou ramo da filosofia que se ocupa do direito; é uma parte, um capítulo particular da filosofia. A filosofia como disciplina e forma de actividade mental do homem teorético é talvez a única que não possui, em todo o rigor, um objecto próprio e exclusivamente seu, um objecto específico, como o possuem as outras ciências e os outros saberes aplicados só a certos sectores limitados da realidade. A filosofia do direito não é também mais que uma certa visão ou contemplação das coisas do direito, ou, numa palavra, do “jurídico”. Essa visão ou contemplação é precisamente a filosofia. Trata-se de uma aplicação do prisma próprio da visão filosófica as coisas do direito e do Estado como realidades com as quais o homem também se preocupa e não pode deixar de se preocupar. É uma transposição para o mundo das nossas habituais preocupações de juristas, daquelas mesmas interrogações fundamentais que se nos impõem a respeito de tudo o que pode ser objectivo de pensamento, quer no domínio da fria especulação, quer no da acção, se formos filósofos. 2. Reflexão e especulação Sendo essencialmente interrogativa, problemática e não solucionante, a filosofia é, igualmente, reflexão, ou pensamento reflexivo, especulação ou pensamento especulativo A filosofia é uma actividade que consiste na própria reflexão filosófica, é um caminhar gradual na busca da verdade. 3. Filosofia e ciência Enquanto a ciência ou as ciências procuram conhecer aspectos particulares da realidade, os modos como ela se manifesta, ou seja, os fenómenos e suas leis ou relações, à filosofia interessa o ser enquanto ser, ou, para usar os termos claros e decisivos de Aristóteles: “Cada ciência trata de algum género limitado de seres considerado como realidade que é e como é, e não enquanto ser, ao passo que a filosofia é o único tipo de saber ou actividade intelectual que se ocupa dos seres ou da realidade enquanto ser”, isto é, na sua determinação contingente mas na sua essência, naquilo que faz que cada um seja o que é. Daqui decorre também ser a filosofia um saber especulativo e teórico e não um saber prático e operativo, um saber “dos primeiros princípios e das primeiras causas” e não um conhecimento de causas segundas ou de princípios derivados, que, por isso mesmo, é o único capaz de estabelecer os fundamentos de todo o saber humano, pois consiste também numa actividade de fundamentação do saber, designadamente das condições de possibilidade e da validade do conhecimento e seus limites e de todo o saber, quer teórico quer prático, incluindo o próprio conhecimento científico.

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à verificação de que o pensamento e a realidade se não identificam e de que nem tudo é pensável ou abarcável pela razão humana. Mais: tais conceitos são. Austin. isto é. Do conhecer em geral Todo o conhecimento humano pressupõe a existência de dois elementos ou pólos: um “sujeito” e um “objecto”. mais do que as “categorias” Kantianas nas outras. Ahrens e Rosminie. crê-se. mas inclusivamente materiais. porque é filosofia. do desacordo entre o ontos e o logos. que pode dar-se a respectiva relação chamada “gnósea” ou relação de conhecimento. espáciotemporalmente definido. um papel muito mais importante do que nas ciências da natureza. alguém que conhece e algo que é conhecido. sobre o ser do direito ou o direito enquanto ser e sobre a justiça que o garante. da irredutibilidade de uma coisa ou de uma realidade ao pensamento. Por outro lado. 5. do direito vigente numa determinada comunidade e numa determinada época. comunicando-lhe um sentido. são em maior número. os conceitos primordiais na base daquelas ciências assumem. um cogitans e um cogitatum. fundamentalmente aporética. XIX. como ainda e sobretudo. ou ainda. Trata-se de contradições ontológicas. deve notar-se que nesta relação entre o “sujeito” e o “objecto” alguma coisa de muito especial se passa que não se passa nas outras: o primeiro elemento da relação. através das obras de Hegel. o sujeito. indubitavelmente. É exclusivamente sob a condição do funcionamento destes dois pólos em combinação um com o outro. A noção de “aporia” Termo que significa falta de caminho ou de saída. interroga-se sobre a essência do direito. A ciência é apenas um tipo particular ou grau mais evoluído na vida dessa relação. ao passo que a Ciência Jurídica e a Teoria Geral do Direito partem sempre do direito positivo.Filosofia do Direito 4. possuidores dum 2 . de Vicente Ferrer. de um sistema jurídico-normativo concreto. o modo como a filosofia do direito considera o Direito é muito diverso daquele pelo qual estas ciências ou formas de conhecimento do jurídico o consideram. a filosofia do direito é filosofia e. A filosofia é. Na verdade. sobre o fundamento e valor da própria ciência jurídica. não é reconduzível ou assimilável à Ciência Jurídica ou à Teoria Geral do Direito. a filosofia do direito. Lerminier. Noção de filosofia do direito A expressão filosofia do direito é relativamente recente e teve as suas primeiras e mais difundidas utilizações na primeira metade do séc. Neto Paiva e António Luís de Seabra. sobre o seu valor e o seu fim. aquilo que impede o movimento e não deixa avançar. Sendo reflexão filosófica sobre o direito. já que a sua actividade interrogativa do real e do próprio pensamento a conduz à identificação e ao tratamento das aporias. Por outros termos: não só os referidos “dispositivos” e meios de captar o “dado” e de reelaborar. função mais decisiva na organização dos dados da respectiva experiência sobre que trabalham. assume em face do outro. bem como sobre o valor gnosiológico do saber do direito dos juristas. porque é filosofia. e entre nós. Nas ciências do espírito porém. não só formais e a priori como “categorias”. DO CONHECIMENTO JURÍDICO 6. como tal.

de conveniência ou não conveniência. aquele que maior tendência tem para o dogmatismo. quando se afirma a existência de uma relação. vulgar. e só ele. e que está na base das chamadas “ciências da cultura”. por assim dizer. 4) Um conhecimento filosófico dessas mesmas coisas. Tratase aqui dum ser que. ao domínio de objectos e experiência1 . Em primeiro lugar. do não-sensível e até mesmo do sensível. como alguns outros. em quatro tempos ou graus distintos de apreensão e elaboração do seu particular “objecto”. e constitutivos. dois quais um. as diversas esferas e regiões ônticas do ideal. depois do teólogo. suposta legítima. que pode dar a justa noção do equilíbrio e da exacta proporção que entre si devem manter no quadro geral do estudo jurídico as diferentes partes desse estudo. entre certos pensamentos. antes. pressupõe necessariamente. projectandose em cada uma delas de modo e com determinações gerais muito diferentes. Dos diferentes graus e tipos de conhecimento jurídico O conceito a priori é apenas condição do conhecimento. em duas direcções fundamentais. ONTOLOGIA DO DIREITO GENERALIDADES 9. antes de tudo. 7. do jurídico ou do jurídico-político. Esta poderia chamar-se antes uma função de pedagogia moral e de deontologia profissional. 2[1] Experiência dos objectos espirituais e culturais. 2) Um conhecimento propriamente dito do direito. Mas. Aquilo a que se chama conhecimento do direito pertence. Situa-se. ou melhor. em qualquer grau.Filosofia do Direito conteúdo analisável. em cujo domínio aparece justamente o “jurídico” histórico e positivo. conceitos ou não conceitos. entre todos os cultores das ciências do espírito. há ainda. Do conhecimento filosófico do direito e a sua utilidade para o jurista O conhecimento da problemática filosófica do direito interessa o jurista. São eles: 1) Um conhecimento espontâneo e como que ainda só intuitivo. do real. O verdadeiro conhecimento neste domínio só é dado a alcançar no “juízo”. percorre ou atravessa. [1] 8. que isso a que genericamente chama-se direito não se deixa de situar numa camada. Será quando muito um préconhecimento. pelo menos. antes de tudo. a experiência. é esse conhecimento filosófico. 3) Um conhecimento científico do direito e das coisas políticas. mas não ainda rigoroso conhecimento. O jurista é talvez. Da ontologia do direito É preciso notar. jurídico do jurídico. região ou esferas únicas do ser. pode dizer-se. altamente enformadores daquela parte da realidade que o homem com o seu esforço é chamado a construir com eles. isto é. e faz-se. em várias dessas esferas ou regiões. ao mesmo tempo ou sucessivamente. em segundo lugar uma outra função não menos importante na filosofia do direito para a formação do jurista. Este 1 2 3 .

porém que o seu substrato não é nenhuma porção da natureza. de um momento ou aspecto da realidade complexa que é o direito. Para a teoria egológica do direito. tem de concluir-se que é a conduta humana. Ou. a ideia de direito. quando projectados na região da realidade não-sensível a que se dá o nome de “espírito objectivo”. Mas a conduta humana constitui uma experiência de liberdade. um esquema interpretativo da conduta. por outras palavras ainda: transforma-se em cultura. no qual a referência da norma à conduta corresponde à relação gnosiológica entre o significado ou conceito e o objecto. são-no de natureza lógica e não axiológica. em que a criação de algo axiologicamente original emerge a cada instante. da arte e de todos os outros seres e objectos culturais. entendiam como fenómeno jurídico por autonomástica. Reconhecendo e denunciando as limitações inerentes tanto ao positivismo como ao empirismo jurídicos. Direito positivo e assume finalmente a forma de ser sensível nos objectos ou coisas em que acaba por aparecer. sendo. a dos objectos culturais e a dos objectos metafísicos. suas fontes. são o cerne da teoria egológica do direito formulada e desenvolvida pelo jusfilósofo argentino Carlos Cossio. um dos ramos ou manifestações dessa cultura e “espírito objectivo”. O seu pressuposto é o de uma ontologia pluralista. constituem a representação conceitual de uma certa conduta. como objecto cultural. ao lado de muitos outros. Dado. Para a teoria egológica do direito é concebido como algo que o homem faz actuando segundo valorações. como tal. à sua relação com a experiência. a teoria egológica parte de uma concepção culturalista. o direito torna-se aí realidade histórica concreta. modos e manifestação e determinações ônticas Direito positivo chama-se precisamente ao direito. ou seja. mas um dever-ser existencial. é lícito dizer que a positividade. um objecto egológico. como da religião. as normas. sendo um dever-ser. 12. 4[3] 4 . é tanto da essência do direito. Enche-se de conteúdos. distintas quanto à sua realidade. torna-se real como ser não-sensível na foram de direito histórico4 . o filósofo brasileiro Miguel Reale. isto é. De simples ideia. não um ser. o ser positivo. A teoria tridimensional do direito Apesar de se situar também numa perspectiva culturalista. que o direito é conduta. partindo do ser ideal como valor e ideia3 . O direito positivo é. a dos objectos naturais.Filosofia do Direito pensamento tornar-se-á mais claro se disser. com o tempo e com os valores e ao seu método próprio de conhecimento. 11. procurando surpreender e determinar o que nele há de específico. 3[2] A ideia de direito. a teoria tridimensional do direito e o seu principal sistematizador. na qual distingue quatro zonas ou regiões. que o direito. afasta-se. metaforicamente: é essa ideia com os seus valores feitos carne. constituindo por isso. a dos objectos ideais. O direito positivo. A teoria egológica do direito A noção de conduta e o papel decisivo atribuído à sentença judicial. no que um e outro representam de hipertrofia. simultaneamente deformante e redutora. da visão do direito como realidade cultural. É como dizer. [2] [3] 10. isto é. Nesse sentido.

Toda a norma jurídica surge da integração do facto e do valor. é. simultaneamente. Para esta teoria. o da cultura. mais do que uma proposição lógica. O HOMEM E A CULTURA 13. portanto. a norma jurídica. assim como da totalidade do ordenamento em que se insere. mas sim mais ou menos aplicável a todos os objectos da realidade cultural. ou o estudo do inconsciente desenvolvido pelas diversas escolas em que se dividiu a psicanálise5 . Direito é uma realidade tridimensional. através da qual se compõem conflitos de interesses e se integram tensões factico-axiológicas. não é exclusivamente própria do mundo do direito. sobre o seu ligar no mundo e sobre o seu mundo próprio. 5 . nenhumas delas tendo sentido separada das restantes. é uma realidade cultural. a exclusão do teleologismo e a redução do direito ao facto da conduta. que vieram atribuir irrecusável actualidade à interrogação sobre o homem. Nietzsche. só se tem de acrescentar a isto. dentro da doutrina do “espírito objectivo”. ora como valor. o lugar do homem é o de um ser composto por três elementos distintos mas inseparáveis e 5[4] Freud. à qual censuram o conceber a norma jurídica como simples esquema lógico. Zergson ou Husserl ao mundo próprio do homem e ao sentido da vida e da evolução criadora. da visão egológica. O homem como problema É precisamente a revisão crítica a que contem puramente. não região do nãosensível. a reivindicação da especialidade da realidade psíquica e espiritual. O direito é tridimensional. Recusa. Unamuno. [4] 14. A teoria tridimensional. Simplesmente. pois assinala uma tomada de posição perante factos em função de valores. O lugar do homem no mundo Na estrutura do mundo ou da realidade definida por esta nova ontologia pluralista. a que pertencem. o direito. foi sujeito este conceito positivista materialista ou naturalista de homem. e. Pretende-se afirmar que este.Filosofia do Direito consideravelmente. sobre o que singulariza no conjunto dos seres. Jung. que esta tridimensionalidade é a que se deixa observa em todos os outros seres ou objectos culturais da mesma região que possam envolver a ideia dum dever-ser. antes de tudo. insuficiências que pensam resultarão da fracassada e ecléctica tentativa de fundir o formalismo Kelseniano com elementos retirados da corrente fenomenológica e da filosofia heideggeniana. se apresenta à nossa observação. não sob uma mas sob três formas: ora como facto. Dar-se-ia aqui uma como que natureza trina. na moral e na religião. a concepção que vê na norma um simples e abstracto enunciado lógico. valor a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere e norma que pretende ordenar o primeiro em função do segundo. o seu advento. que não pode ser interpretada com abstracção dos factos e valores que condicionaram. um mero dever-ser lógico. segundo razões de oportunidade e de prudência. Alder. bem como a atenção dada pelas correntes ritualistas e pragmáticas e por pensadores como Dilthey. nem dos factos e valores supervenientes. ora coo norma ou lei. facto (a conduta ou o agir humano). na experiência que dele tem-se. constitui uma triunidade. concebendo-a como uma relação concreta surgida na imanência do processo factualaxiológico. encontrando-se essas suas três faces ou dimensões interligadas e co-implicadas.

tida até há pouco como a única experiência. A experiência jurídica Para uma adequada compreensão do conceito de experiência. 6 . subjectivo o outro. das relações permanentes entre eles ou das condições da sua ocorrência ou verificação. designa-se habitualmente por experiência o acto de experimentar ou de fazer experiências. A cultura. de incorporar valores nas coisas. o da cultura. 15. enquanto ser psíquico. integra-se na região da vida. valores ou ideais. o seu mundo próprio.Filosofia do Direito reciprocamente interdependentes que participa das três últimas ordens ou estratos do real: enquanto ser corpóreo. A experiência ética é porem mais ampla. pela historicidade e pela objectividade. assim. dos fenómenos naturais das coisas. sendo nessa relação. aberto dinamicamente ao conhecimento e à interpretação vivificante daqueles que como elas entram em contacto. contraposto ou complementar do mundo meramente natural de que participa pelo seu corpo. apresentado valor e sentido eminentemente ontognosiológico. A experiência jurídica. há desde logo. no segundo. verificar-se-á que diferem uma da outra tanto pelo seu objecto como pelo critério a que obedecem. a norma jurídica. Se se procura determinar em que se distingue a experiência jurídica da experiência científica. é marcada. que plenamente são e adquirem a sua plenitude de ser e de sentido. enquanto ser racional ou espiritual. simultaneamente. à experiência constituinte do direito. de acrescentar à natureza ou de dar à natureza um sentido valioso. porque se insere no domínio da acção ou da conduta humana livre. agora de índole ética e já não jurídica. a um tempo cognitiva e estimativa. são portadoras de um sentido próprio e seu. A experiência jurídica apresenta um duplo sentido: ou refere-se a duas realidades distintas. pois tanto pode designar os dados através dos quais se nos revela a realidade jurídica. Nas suas diversas e múltiplas formas a cultura é sempre criação do homem. tentativa de criar realidades valiosas. a posição filosófica. enquanto. na medida em que nos dá a conhecer essa mesma realidade. fundados em determinados princípios. tornam-se como que independentes do seu autor ou do seu criador. na da alma ou da psique. que ter em conta que este termo comporta dois sentidos diferentes. Valores e cultura É pelo espírito que o homem se torna capaz de se elevar ao conhecimento e à realização dos valores. já que a obra de arte. ao mundo do homem e da consciência e não já ao dos factos. No primeiro deles. como ainda pelo tipo de ordem a que se reportam. EXPERIÊNCIA JURÍDICA E ONTOLÓGICA DO DIREITO 16. pois também esta tem por objecto regras de acção e por critério juízos sobre essa mesma acção. dos princípios ou dos ideais e de criar. uma vez criadas ou formuladas. apresenta afinidades e traços comuns à experiência ética. se refere ao resultado vital ou vivencial do experienciado ou da vida vivida. objectivo um. porque criação humana. visando provar. adquirem vida própria. ou comprovar hipóteses científicas acerca de determinados fenómenos. reportando-se. como reporta-se às formas de constituição ou criação do próprio direito. na do espírito. pela temporalidade. por isso.

que jamais deve-se confundir com a sua projecção temporal no campo da realidade.Filosofia do Direito A experiência jurídica aparece constituída por um conjunto complexo mas unitário. da relação cognitiva e vivencial que o homem como ele estabelece e mantém. valores ou ideias. que visa resolver ou decidir de acordo com determinados princípios. projecção espiritual do homem. 17. o sentido que nele está latente e lhe é conferido pela referência a valores. nem uma realidade estática. sensível ou não. de que se destaca. pode pensar-se fora do quadro temporal. com a nota particular de se referir só ao homem. a necessidades e pretensões. ao conhecimento ou à verdade. como a ideias e conceitos gerais. o direito não pertence ao mundo físico nem biológico. de resto. evidentemente. a efectivação mais concreta e repleta de conteúdo da temporalidade. 7 . assim. dado que não só a visão dos princípios. a causalidade e o determinismo. Sendo realidade humana e criação cultural. porque obtida a partir de uma determinada situação concreta. Algo que está aí para ser pensado. envolvendo questões concretas que é necessário resolver ou decidir. princípios ou ideais. No domínio da cultura. mas sim espírito objectivado. em que imperam a necessidade. em que se situam as realidades lógicas e matemáticas. pode dizer-se. de dados. de modo a obter a paz social. historicamente definida. O direito caracteriza-se por ser uma criação humana que se objectiva em normas. a qual lhe dá vida e contendo e actualiza. Toda a realidade sensível ou nãosensível é dada no tempo. o direito define-se também pela sua temporalidade e historicidade (características). nem ao domínio psíquico das emoções e dos sentimentos. em primeiro lugar. e. como também a valorações. Nada relativo à existência empírica do homem. a própria condição essencial de tudo o que é humano. por ter como domínio específico o dos conflitos de interesses surgidos na vida social. Como criação cultural não é um dado. é profundamente marcado pela temporalidade e pela historicidade essenciais ao próprio homem. Direito como realidade cultural Como realidade cultural. Este tipo de experiência que é a experiência jurídica revela-se constituído por dados que se referem não só a pessoas e a realidades da vida ou a coisas do mundo. um problema referente à conduta em que existe um conflito entre diversos sujeitos. por dizer respeito à acção e à conduta e não ao saber. por se referir à actividade prática do homem e não à sua actividade teorética. E o mesmo diga-se da outra determinação fundamental da existência humana: a sua historicidade. convertíveis uma na outra. conhecido e vivido e cuja existência depende. dinâmica e criadoramente. como ainda o direito só enquanto vivido e aplicado verdadeiramente é. A duas determinações são. o direito é concreto. valores ou ideias a que se refere e procura tornar efectivos é sempre imperfeita e precária. como realidade humana. A temporalidade e a historicidade são. A historicidade é. constituindo uma ordem reguladora da conduta ou do agir humano na sua interferência intersubjectiva. a natureza ou dimensão conflitual das relações jurídicas. uma realidade preexistente que o homem encontre no mundo ou na natureza. na sua convivência ou na sua vida social. pois enquanto estas são intemporais e abstractas. o envolver uma questão prática. indivíduo ou comunidade. nem sequer ao dos seres ideais. variável no tempo e no espaço. por isso. Só estão fora dele os seres e objectos ideais. a sua estrutura antinómica. o direito individualizando-se.

é a que consiste na sua imperatividade e normatividade. ou a ruína da ordem social estabelecida. porque referida a valores. torna-se coactivo. regras ou normas de conduta ou de comportamento. medo. porém. ou então não será coisa alguma. 18. uma vez que a regulamentação ou a ordenação da conduta que se propõe estabelecer é imposta do exterior dos sujeitos. conveniência ou despotismo. Todavia a contradição é meramente aparente. Costuma-se dizer que o direito é norma coactivamente imposta pelo Estado aos homens na vida social. Esta consideração coloca. só na medida em que o não acatamento dos seus preceitos por parte de alguns homens arraste necessariamente consigo: ou a ofensa dos direitos dos outros. Pela primeira. tem de o fazer no sentimento de quem presta uma homenagem a certas ideias de valor. São ainda determinações fundamentais ou características do direito positivo as suas obrigatoriedade e coercibilidade. com o 8 . pois. ainda em homenagem a um dever-ser moral. mas direito só se torna coactivo eventualmente. no seu jogo de egoísmos e na luta em que o mais fraco sucederia ao arbítrio do mais forte. Todos os preceitos jurídicos se deixam reduzir a um imperativo ou ordem dada a alguém. por um outro sujeito dotado de poder de definir e impor critérios. entende-se uma obrigatoriedade de consciência.Filosofia do Direito Esta particularidade do direito e o ponto de vista de que considera a conduta humana revelam o seu carácter de realidade social e a sua bilateralidade (característica). valores ou ideias de cuja visualização ou interpretação são objectivada expressão. princípios ou ideias. evidenciada pela experiência. o mesmo que norma ou normatividade e imperativo. não é uma ordem neutra ou indiferente. justamente depois de se ter acabado de dizer que ele se funda só numa obrigatoriedade toda moral de adesão aos seus preceitos. implicando direitos e deveres de uns perante os outros. O homem obedece às normas do direito. num amplo sentido: por um lado. As normas em que se objectiva o direito constituem uma ordem. À primeira vista. pois envolve sempre relações entre pessoas. ser todo o direito só coacção. definida a partir do princípio ou valor justiça. reflectir ou tornar direita ou recta a vida social. o direito é. caos a que a desordenada conduta individual inevitavelmente conduziria. sendo a designação dessa ordem. mas sim uma ordem justa. o meio de que o homem se serve para alcançar uma adequada ordenação da sua conduta social. formam um conjunto ordenado a partir dos princípios. A obrigatoriedade do direito em consciência só pode ser uma obrigatoriedade moral. diante de uma derradeira determinação ou característica essencial do direito positivo: a sua coercibilidade. Ela só existirá se disser. pode ser contraditório falar em coercibilidade do direito. sobretudo quando referida a uma generalidade de homens e igualdade de condições. A ordem que o direito visa instituir. Por outro lado. desde que o faça conscientemente. as suas relações. mesmo que isso lhe custe. uma ordem concreta. Partindo da justiça como princípio. valor ou ideal. procuram ordenar. fora de qualquer coacção. será tão só coacção. aquele que dá sentido e conteúdo ao direito na sua essencial dimensão axiológico-cultural. por outro lado. que é precisamente. substituindo por uma ordem. a convivência entre os homens. sendo esta determinação aliás uma determinação que pertence ao próprio conceito de direito. o direito é uma realidade social heterónoma (característica). Direito como ordem normativa Outra determinação fundamental do direito positivo.

significa que o direito é posto por essas mesmas entidades. concepções e regras. à circunstância ou ao atributo de ter força por si. os restantes decorrem. outro decisivo e essencial elemento distintivo: é que. não perde o seu carácter de direito nem a sua essencial positividade. pelo seu carácter radicalmente autónomo. algumas vezes até em conflito com ele. É aquilo que os homens apreendem ou julgam apreender no seu esforço de realização dos valores éticos. considerando-o a partir do domínio da interioridade e da consciência. pelo que este. a conduta dos homens numa sociedade. igualmente. Esta. O conceito de vigência reporta-se à força vinculante do direito positivo. estatuído ou criado. A positividade. A primeira distinção ou o primeiro distintivo destas duas ordens normativas e do qual. portanto. Esta diversa natureza das ordens normativas explica. em que cada direito 9 . precisamente.Filosofia do Direito fim de coordenar o exercício da liberdade de cada um com a liberdade dos restantes. validade e vigência O tipo de ordem normativa que o direito constitui nas diversas formas por que se manifesta e nos vários modos como se torna efectiva. apresenta como traço individualizador a positividade. a que se dá também muitas vezes. enquanto a moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical. enquanto. ao direito apenas importa o alcance ou a dimensão social dessa mesma conduta. deixa de estar em vigor. enquanto atributo e específico do direito. a moral caracteriza-se pela sua unilateralidade. que é por elas definido. quando pela revogação ou pela caducidade. sendo. reportando-se à conformidade de qualquer norma com as de valor superior que definem o seu processo de formação. relativo e não já absoluto o seu ponto de vista. atendendo ao indivíduo ou ao sujeito da conduta enquanto tal. parece encontrar-se no diferente ponto de vista de que cada uma delas valora a conduta humana. A moral de que aqui se fala é a moral positiva. a religião e os usos sociais. de certo modo. Positividade. pelos quais se rege. pela total liberdade no cumprimento dos respectivos preceitos e pela sua irrecusável incoercibilidade. como atributo essencial das normas criadas ou reconhecidas pelas entidades investidas de autoridade ou de poder. a sua vigência ou a sua eficácia. no sentido que tem para a vida do sujeito. o nome de moral dos costumes. como única fonte e fundamento de todo o dever-ser e obrigatoriedade nas suas relações consigo mesmo e com os outros homens. 19. e pela imanência do critério moral. O DIREITO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS 20. o direito se define. realizando deste modo. como a moral. seja pela comunidade que adopta determinado costume. pela sua bilateralidade atributiva. seja pelo juiz que profere uma sentença. estabelecido. a única ordem normativa da vida social do homem. o bem comum da sociedade política. pois que. antes e para além do direito. É o conjunto de preceitos. pelo contrário. altamente obrigatórios para a consciência. porem. outras com ele coexistindo. Direito e moral O direito não é. O termo validade para o positivismo jurídico deve ser entendida de um modo formal. seja pelo legislador. não deve confundir-se com a sua validade.

o que explicaria a permanência e a imutabilidade quer seriam atributos do Direito Natural. que faz que a realização dos seus comandos possa ser imposta às vontades individuais. quando usado ou contido na designação Direito Natural. retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural. imanente e manifestada na natureza ou na realidade. variando ou podendo variar historicamente os seus conteúdos concretos – como permanente e supra temporal é essa ordem normativa essencial e supra-empírica que rege ou estrutura a natureza ou a realidade cósmica. Da autonomia da moral e da imanência do critério moral decorre que ela só obriga o sujeito ou o agente se e na medida em que este reconhece e aceita os respectivos preceitos e. c) A de que o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa que se contém ou se manifesta na natureza. d) A de que o Direito positivo. Ele tem. que se pode qualificar. ao domínio psíquico ou ao reino espiritual. desde logo. pelo que não será de estranhar que. b) A de que essa natureza contém em si. enquanto ordem normativa humana reguladora da conduta e da convivência social. o tema natureza reporta-se ao universo da matéria e da vida. essa sua característica igualmente se revele. constante e imutável. na qual se conteria. como seu elemento intrínseco essencial e estruturante. de certo modo. A AXIOLOGIA DO DIREITO O PROBLEMA AXIOLÓGICO DO DIREITO 21. uma determinada legalidade ou ordem normativa. desenvolvê-lo e concretizá-lo nas ordens normativas que estabelece ou constitui. a ideia de existência de um Direito Natural contraposto ao Direito positivo. implícita mas cognoscível. que é como que o paradigma. que deve procurar explicitá-lo. No primeiro sentido. e segundo a qual essa mesma natureza seria permanente e imutável. contrapondo-se. A ideia de Direito Natural implica ou pressupõe quatro ideias ou noções complementares ou essenciais: a) A de que existe uma natureza permanente. enquanto. em consciência e a dimensão social do direito que explicam que ele não só se desinteresse da intenção com que o sujeito cumpre as normas jurídicas. um duplo sentido ou significado. essa legalidade ou normatividade que constitui o Direito Natural. Por outro lado. e vice-versa. 22. faz apelo a uma determinada ideia ou noção de natureza. como obriga tanto os que concordam com o respectivo conteúdo como os que dele discordam. os faz seus. respectivamente de cosmológico ou físico e de ontológico. no 10 .Filosofia do Direito corresponde sempre um dever. e pela sua natureza heterónoma. A ideia de Direito Natural A ideia de Direito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a ideia de existência de uma ordem normativa. Sendo um Direito ideal. que deve ser o seu modelo ou paradigma. então. o modelo ou o arquétipo a que deve subordinarse o direito positivo. o Direito Natural tende a ser concebido ou pensado como algo tão permanente ou intemporal – ainda que apenas no plano formal. sentindo-se obrigado. social e humana. A ideia de natureza O termo natureza é dos mais equívocos e plurissignificativos dos com que lido o pensamento filosófico.

racionalista e iluminista. as normas ou as leis mais adequadas ao condicionalismo histórico. dela devendo os legisladores extrair as regras de conduta. Para esta corrente de pensamento filosófico-jurídico. São Tomás de Aquino e Suarés a sua mais acabada expressão. em especial Ésquilo e Sófocles. tendo sido promulgada através da sua impressão na mente do homem. deixando certos preceitos particulares de ser lei natural. para passar a encontrar-se na razão humana ou na natureza racional do Homem. 23. Concepção formalista do Direito Natural 11 . o fundamento do Direito Natural deixa de ser Deus e a lei eterna dele directamente derivada. é participação da lei eterna na criatura racional. fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos que se articulam os seus elementos constitutivos ou essenciais. representam de forma paradigmática e exemplar o jus naturalismo essencialista ou substancialista de feição ou inspiração cosmológica. b) Concepção teológica Se o pensamento pré-socrático e. como quando se fala na natureza humana ou na natureza das coisas. em geral. cujas ideias são os arquétipos eternos das coisas. fundindo em síntese original platónica e a sua teoria das ideias com a teologia e o pensamento cristão. Concepção essencialista ou substancialista do Direito Natural a) Concepção cosmológica Esta concepção individualiza-se por referir o Direito Natural à ideia de natureza como ordem cósmica. na medida em que participa da recta razão. de modo eminente em Santo Agostinho. designa o que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente é. de certa maneira. equivalendo então a substância ou essência. c) Concepção antropológica A versão antropológica do jusnaturalismo essencialista ou substancialista encontrou a sua expressão vincada e significativa no pensamento pós-renascentista.Filosofia do Direito segundo. a versão predominantemente teológica deste modo de pensar o Direito Natural encontrou na filosofia medieval e. a lei natural é entendida como participação do homem na lei eterna e encontra-se impressa na alma humana. em especial em Grócio. sustentou que a ordem universal ou a ordem do mundo é regida pela lei eterna. a tragédia grega. dimanada de Deus. Por sua vez. em ordem ao bem comum. A mutação da lei natural pode verificar-se por dois modos: ou ela adição de novas realidades ou por subtracção. São Tomás de Aquino e. O primeiro. Hobbes. pelo que é naturalmente cognoscível. que contém em si a sua própria lei. 24. Para o Aquinatense. o pensamento filosófico-escolástico desenvolveram estas ideias. a lei era definida como “prescrição da razão prática. promulgada por quem tem o cuidado da comunidade”. Puffedorf e Locke. A lei natural decorre da natureza humana. Toda a lei deriva da lei eterna. designadamente o conceito de leis e suas espécies e a distinção entre as duas formas de Direito Natural. Espinosa.

como valor. ao negar que exista qualquer essência. duas perspectivas são possíveis. a alienação ou a alteração. não é possível retirar ou fazer derivar nenhuma norma ou princípio ético (dever-ser). Tal princípio. tendo encontrado a sua mais acabada expressão na corrente neo-Kantiana desenvolvida em Marburgo. pela tua vontade. ideia ou ideal. sendo fonte de não pequeno número de dificuldades com que. ou de um ponto de vista objectivo. sabem que estas duas perspectivas ou estes dois modos de considerar ou de pensar a Justiça sejam complementares. formal ou universal. se defrontam a Axiologia e a Filosofia do Direito. A primeira para notar que. a situação em que o Homem se encontra e aquilo que a sua radical liberdade constrói. defronta-se com três interrogações fundamentais: que é a Justiça? Como é possível conhecê-la? Porque é a Justiça. [5] 25. a Justiça individualiza-se. que só na razão pode encontrar-se.Filosofia do Direito Esta segunda grande concepção do Direito Natural tem a sua origem no pensamento Kantiano. quando considerada como virtude. substância ou natureza humanas. Para esta corrente neo-Kantiana (o ser). no final do séc. princípio. simultaneamente. A problemática da Justiça A problemática da Justiça é. como atributo do Homem justo. durante largos séculos. em lei universal da Natureza”6 . no caminho sempre ameaçado entre o ser ele próprio e o fracasso. ainda hoje. A primeira perspectiva é adoptada pela Ética. gnosiológica e metafísica. comum a todos os homens e dada previamente como virtualidade ou potencia que a cada um caiba passar a acto ou realizar. Duas advertências cabem fazer aqui. enquanto a segunda. A JUSTIÇA 26. é a própria da Filosofia do Direito e da Axiologia. na tentativa de saber o que ela é em si. a reflexão sobre a Justiça se ter desenvolvido quase exclusivamente no âmbito da Ética e de ser relativamente tardia a autonomia especulativa da Filosofia do Direito marcou profundamente o modo de concebê-la. apresentar-se-ia da seguinte forma: “age como se a máxima da tua acção se devesse tornar. face às restantes. de natureza racional. pode dizer respeito a acções e não a paixões e pela sua bilateralidade. dado 6 12 . podendo ser considerada de um ponto de vista subjectivo. XIX em especial por Rudolf Stammler. ontológica. por se referir sempre e necessariamente a relações inter subjectivas. a opor-se a qualquer das correntes jus naturalistas anteriores. A circunstância. neste ponto. como virtude individual. pois que ela apresenta dois diversos sentidos ou duas faces complementares. Concepção existencialista do Direito Natural O pensamento filosófico-jurídico desenvolvido a partir da perspectiva existencial vem. na sua máxima generalidade. aliás inacessível ao conhecimento. o segundo (objectivo) tem prioridade lógica e axiológica sobre o primeiro (subjectivo). como imperativo ético categórico. entre o dado e as circunstâncias exteriores. A segunda observação será para recordar que. porém. qual é o seu fundamento? Na consideração do problema ontológico da Justiça. pois sustenta que no Homem a existência precede a essência e entende que aquela resulta da dialéctica entre a natureza das coisas e a vocação do Homem.

necessário se torna. uma indiferença ou um ocultamento de que individualiza e distingue-se as situações. porque é insubstancial e concreta. não tem ser. nem a Justiça se reporta apenas a bens exteriores. que corresponde a uma abstracta média. não existe em si. A Justiça. isto é. a verdadeira Justiça é sempre equidade. não é a forma mais adequada da justiça. ideia ou ideal não pode ser concebida ou pensada como algo de substancial ou entitativo. Daí que. as coisas ou a cargos. Atributos da Justiça A Justiça como valor. se o seu fundamento ou o seu critério essencial não pode ser a igualdade e se a lei. a uma imagem ou um modelo mental e não a qualquer concreta singularidade. todavia. nunca pode ser o fundamento e o critério essencial e decisivo da Justiça enquanto valor. o que o faz ser justo e que se revela pela sua negação ou pela sua ausência. de ser limitada ou delimitada por qualquer definição. princípio. ideia ou ideal. para defini-la saber o que é. porquanto nessa consideração analítica de certos aspectos da realidade ou da situação humana há sempre. que implica respeito pela personalidade livre de cada um ou por cada Homem enquanto pessoa. tudo depende. exigindo a Justiça plena e perfeita o integral respeito e consideração pelo individual e pelo singular e concreto de cada homem. a Justiça é um insubstancial que de nada depende mas do qual. pelo contrário. inevitavelmente. subsiste ainda aqui. concebida como correcção da generalidade da lei quando esta se revela claramente inadequada para reger o caso concreto e para dar a este uma solução mais justa do que a que da aplicação daquela resultaria. o Homem todo e não aspectos dele abstractamente considerados. que contêm já em si. ideia ou ideal. perde sentido a distinção clássica entre a Justiça. ela é antes o que é o próprio do justo. princípio. uma injustiça ou uma Justiça incompleta ou imperfeita. vindo a consistir na liberdade e na personalidade e no que uma e outra implicam de direitos e bens exteriores. envolve. que põe ou pode pôr em perigo o seu ou o próprio de cada um dos sujeitos em causa. entendida como conformidade com a lei. Se é exacto que. então deve concluir-se que a Justiça não depende nem pode procurar-se ou fazer-se residir na generalidade da lei. Verdadeiramente real é a injustiça. 27.Filosofia do Direito que. pela injustiça. num sentido ontológico radical. 28. sendo o nada de que tudo depende. valor. sendo a Justiça virtude do Homem que age rectamente. Mas se não é a lei que nos pode dizer o que é devido a cada um. liberdade. pois tal como se pensa. do singular e do individual. no mundo jurídico. Com efeito. de propriedade. a Justiça como valor. ideia ou ideal. a inadequação entre Justiça e igualdade é menos evidente e clara. se o seu a que se refere é o próprio de cada um. O princípio da Justiça A Justiça é acima de tudo e antes de mais. em si. é uma 13 . Por outro lado ainda. que nunca com ela plenamente se conforma. e a equidade. uma não coincidência entre elas. a Justiça não é susceptível de ser objectivada ou aprisionada ou expressa em fórmulas ou regras. Sendo princípio. na sua generalidade. em si. de modo sempre imperfeito. princípio. antes se encontrando na diversidade do concreto. Se a Justiça é sempre concreta. virtualmente. dada a sua generalidade. isto é. se a igualdade pode ser e tende a ser o critério da Justiça legal ou da Justiça que se exprime na lei. um esquecimento. as pessoas e as relações entre elas e entre elas e as coisas e a própria diversidade real e funcional das coisas.

pois possui a sua verdade que. não deixa 14 . 29. o que. intuitivo e emocional. Decorre ainda algumas importantes consequências: Cumpre notar que as diversas fórmulas ou regras de Justiça tradicionalmente apresentadas. em que o sentimento inato de Justiça tem um papel decisivo e determinante. deve notar-se que. e apenas na sua efectividade e na sua realização parcialmente dela quedam dependentes. Por outro lado. do ponto de vista da Justiça. os princípios e os ideais transcendem a razão e ano dependem dela na sua existência. o juízo de legalidade que o juiz profere. é mais decisiva a aplicação da lei do que a própria lei. porquanto é então que. a Justiça apenas pode ser intuída no caso concreto. do qual. a equivalência ou a proporcionalidade. a quem outros Homens ou a sociedade devem dar o que é próprio a cada um. precedendo em larga medida. poderá garantir melhor do que aquela uma solução justa. pois o não prejudicar ninguém ou o respeitar os compromissos validamente assumidos mais não são do que formas de dar a cada um o que lhe é devido. Em. não dispensando. um conhecimento imediato. não sendo do domínio lógico-dedutivo. contudo. que impõe que haja equilíbrio ou punidade entre as prestações de cada um dos sujeitos da relação. como acontece com a honeste viverem ou são meras variantes particularizadas do princípio essencial do suum cuique tribuere. é a luta permanente. Resulta serem ainda atributos da Justiça a alteridade ou bilateralidade. infindável e sempre recomeçada pela sua própria realização. não é susceptível de ser apreendida ou aprisionada por uma definição. por isso. pela sua origem mais vivencial do que racionalvoluntária. ideia ou ideal e. um objectivo nunca plenamente realizado ou alcançado. pela sua maior proximidade do concreto. determinado por um juízo de Justiça de natureza intuitivo-emocional. Por outro lado. o direito se realiza e o próprio de cada um se afirma e define. que laboram a partir dos dados fornecidos por aquele primeiro conhecimento intuitivo-emocional. pois é o resultado das possibilidades criadoras da razão e os valores. a colaboração ou a participação de elementos racionais. o costume e a norma. Gnosiologia da Justiça Porque a Justiça é valor.Filosofia do Direito meta. segundo lugar. um marcar de contornos de uma aspecto da realidade. já que se refere ou se reporta às relações entre os Homens. existencial. é mais decisivo o papel do juiz do que o do legislador. em concreto. O conhecimento que da Justiça alcançamos é um conhecimento concreto. como um raciocínio silogístico e chamar a atenção para que o dizer o direito – a jurisdição – do caso concreto. mais colectiva do que individual. princípio. a sua natureza de valor. na medida em que esta é sempre um pôr limites. é condicionado. princípio. Sendo pois insusceptível de ser definida ou deduzida genérica e abstractamente pela razão. é uma intenção ou uma intencionalidade. insubstancial. obviamente. ditado pelo sentido de Justiça. da jurisprudência do que da lei. porém. De igual modo. Desta conclusão uma outra deriva: a de que. não impede um juízo sobre a Justiça ou a injustiça da lei em si. é possível dar razão. como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta sunt servanda. na concreta realização da Justiça. mediante a emoção ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de Justiça. ou revelam do puro domínio da Ética. e pela sua menor abstracção e generalidade. ideia ou ideal impede-a de ser objecto de um conceito. esta visão de Justiça vem pôr a claro a inadequação do modo de entender a sentença como meio processo lógico formal.

próprias das “razões do coração”. estudar o modo como ela se articula e compatibiliza. conveniente se tornando. Assim. a liberdade. 30. no entanto. a solidariedade ou a cooperação social e a segurança como fins do direito ou como valores jurídicos que coexistem com a Justiça no firmamento axiológico do Direito. É o que acontece com a ordem. o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar. A Justiça e os outros valores jurídicos Se a Justiça é o princípio ontológico do Direito. o único valor ou o único fim que o direito serve ou procura tornar efectivo. 7 15 . in Fundamentação da Metafísica dos Costume. é corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurídicos. por isso. 7[5] Kant.Filosofia do Direito de ter a validade e garantia. da experiência imediata e da vivência dos valores. o respeito pela personalidade individual. não é. a paz.

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