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1. Introdução
Não é possível abordar a filosofia jurídica no seu mais amplo sentido, sem se ter já um
certo conhecimento prévio da problemática e do próprio movimento do pensamento
filosófico geral e da sua história.
A filosofia do direito não é uma disciplina jurídica ao lado das outras; não é sequer,
rigorosamente uma disciplina jurídica. É uma actividade mental ou ramo da filosofia que
se ocupa do direito; é uma parte, um capítulo particular da filosofia.
A filosofia como disciplina e forma de actividade mental do homem teorético é talvez a
única que não possui, em todo o rigor, um objecto próprio e exclusivamente seu, um
objecto específico, como o possuem as outras ciências e os outros saberes aplicados só
a certos sectores limitados da realidade.
A filosofia do direito não é também mais que uma certa visão ou contemplação das
coisas do direito, ou, numa palavra, do “jurídico”. Essa visão ou contemplação é
precisamente a filosofia. Trata-se de uma aplicação do prisma próprio da visão filosófica
as coisas do direito e do Estado como realidades com as quais o homem também se
preocupa e não pode deixar de se preocupar. É uma transposição para o mundo das
nossas habituais preocupações de juristas, daquelas mesmas interrogações
fundamentais que se nos impõem a respeito de tudo o que pode ser objectivo de
pensamento, quer no domínio da fria especulação, quer no da acção, se formos filósofos.
2. Reflexão e especulação
Sendo essencialmente interrogativa, problemática e não solucionante, a filosofia é,
igualmente, reflexão, ou pensamento reflexivo, especulação ou pensamento especulativo
A filosofia é uma actividade que consiste na própria reflexão filosófica, é um caminhar
gradual na busca da verdade.
3. Filosofia e ciência
Enquanto a ciência ou as ciências procuram conhecer aspectos particulares da
realidade, os modos como ela se manifesta, ou seja, os fenómenos e suas leis ou
relações, à filosofia interessa o ser enquanto ser, ou, para usar os termos claros e
decisivos de Aristóteles:
“Cada ciência trata de algum género limitado de seres considerado como realidade
que é e como é, e não enquanto ser, ao passo que a filosofia é o único tipo de saber ou
actividade intelectual que se ocupa dos seres ou da realidade enquanto ser”, isto é, na
sua determinação contingente mas na sua essência, naquilo que faz que cada um seja o
que é.
Daqui decorre também ser a filosofia um saber especulativo e teórico e não um saber
prático e operativo, um saber “dos primeiros princípios e das primeiras causas” e não um
conhecimento de causas segundas ou de princípios derivados, que, por isso mesmo, é o
único capaz de estabelecer os fundamentos de todo o saber humano, pois consiste
também numa actividade de fundamentação do saber, designadamente das condições
de possibilidade e da validade do conhecimento e seus limites e de todo o saber, quer
teórico quer prático, incluindo o próprio conhecimento científico.
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4. A noção de “aporia”
Termo que significa falta de caminho ou de saída, aquilo que impede o movimento e
não deixa avançar.
Trata-se de contradições ontológicas, da irredutibilidade de uma coisa ou de uma
realidade ao pensamento, do desacordo entre o ontos e o logos.
A filosofia é, fundamentalmente aporética, já que a sua actividade interrogativa do
real e do próprio pensamento a conduz à identificação e ao tratamento das aporias, à
verificação de que o pensamento e a realidade se não identificam e de que nem tudo é
pensável ou abarcável pela razão humana.
DO CONHECIMENTO JURÍDICO
6. Do conhecer em geral
Todo o conhecimento humano pressupõe a existência de dois elementos ou pólos: um
“sujeito” e um “objecto”, alguém que conhece e algo que é conhecido, ou ainda, um
cogitans e um cogitatum. É exclusivamente sob a condição do funcionamento destes
dois pólos em combinação um com o outro, que pode dar-se a respectiva relação
chamada “gnósea” ou relação de conhecimento. A ciência é apenas um tipo particular ou
grau mais evoluído na vida dessa relação. Nas ciências do espírito porém, deve notar-se
que nesta relação entre o “sujeito” e o “objecto” alguma coisa de muito especial se passa
que não se passa nas outras: o primeiro elemento da relação, o sujeito, assume em face
do outro, indubitavelmente, um papel muito mais importante do que nas ciências da
natureza. Por outros termos: não só os referidos “dispositivos” e meios de captar o
“dado” e de reelaborar, comunicando-lhe um sentido, são em maior número, como ainda
e sobretudo, crê-se, os conceitos primordiais na base daquelas ciências assumem, mais
do que as “categorias” Kantianas nas outras, função mais decisiva na organização dos
dados da respectiva experiência sobre que trabalham. Mais: tais conceitos são, não só
formais e a priori como “categorias”, mas inclusivamente materiais, possuidores dum
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ONTOLOGIA DO DIREITO
GENERALIDADES
9. Da ontologia do direito
É preciso notar, antes de tudo, que isso a que genericamente chama-se direito não se
deixa de situar numa camada, região ou esferas únicas do ser. Situa-se, por assim dizer,
antes, ao mesmo tempo ou sucessivamente, em várias dessas esferas ou regiões. Trata-
se aqui dum ser que, como alguns outros, percorre ou atravessa, as diversas esferas e
regiões ônticas do ideal, do real, do não-sensível e até mesmo do sensível, projectando-
se em cada uma delas de modo e com determinações gerais muito diferentes. Este
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pensamento tornar-se-á mais claro se disser, que o direito, partindo do ser ideal como
valor e ideia3 , torna-se real como ser não-sensível na foram de direito histórico4 .
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Direito positivo e assume finalmente a forma de ser sensível nos objectos ou coisas em que acaba por aparecer.
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O HOMEM E A CULTURA
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corresponde sempre um dever, e vice-versa, e pela sua natureza heterónoma, que faz
que a realização dos seus comandos possa ser imposta às vontades individuais.
Da autonomia da moral e da imanência do critério moral decorre que ela só obriga o
sujeito ou o agente se e na medida em que este reconhece e aceita os respectivos
preceitos e, de certo modo, os faz seus, sentindo-se obrigado, em consciência e a
dimensão social do direito que explicam que ele não só se desinteresse da intenção com
que o sujeito cumpre as normas jurídicas, como obriga tanto os que concordam com o
respectivo conteúdo como os que dele discordam.
A AXIOLOGIA DO DIREITO
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segundo, designa o que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente é,
equivalendo então a substância ou essência, como quando se fala na natureza humana
ou na natureza das coisas.
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Esta segunda grande concepção do Direito Natural tem a sua origem no pensamento
Kantiano, tendo encontrado a sua mais acabada expressão na corrente neo-Kantiana
desenvolvida em Marburgo, no final do séc. XIX em especial por Rudolf Stammler.
Para esta corrente neo-Kantiana (o ser), aliás inacessível ao conhecimento, não é
possível retirar ou fazer derivar nenhuma norma ou princípio ético (dever-ser), que só na
razão pode encontrar-se. Tal princípio, de natureza racional, formal ou universal, na sua
máxima generalidade, como imperativo ético categórico, apresentar-se-ia da seguinte
forma: “age como se a máxima da tua acção se devesse tornar, pela tua vontade, em lei
universal da Natureza”6 .
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A JUSTIÇA
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que, sendo a Justiça virtude do Homem que age rectamente, necessário se torna, para
defini-la saber o que é, em si, a Justiça como valor, princípio, ideia ou ideal.
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