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FACULDADE DAMÁSIO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM


DIREITO PENAL

MAYRA FERREIRA FRANCO

TIPIFICAÇÃO DO FEMINICÍDIO:

Face à desigualdade de gênero ainda vigente na sociedade


contemporânea

Araxá – MG

2019
2

FACULDADE DAMÁSIO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM


DIREITO PENAL

MAYRA FERREIRA FRANCO

TIPIFICAÇÃO DO FEMINICÍDIO:

Face à desigualdade de gênero ainda vigente na sociedade


contemporânea

Monografia apresentada à Faculdade


Damásio, como exigência parcial para
obtenção do título de Especialista em Direito
Penal, sob orientação da professora Maria
Fernanda Soares Macedo.

Araxá – MG

2019
3

MAYRA FERREIRA FRANCO

TIPIFICAÇÃO DO FEMINICÍDIO: face à desigualdade de gênero ainda vigente na


sociedade contemporânea
4

TERMO DE APROVAÇÃO

Esta monografia apresentada no final do Curso


de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Penal,
na Faculdade Damásio, foi considerada
_________________como requisito parcial
para obtenção do Certificado de Conclusão. O
examinado foi _________ com a nota .

São Paulo, 22 de fevereiro de 2019.


5

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, à Deus por me guiar nessa


caminhada e iluminar meus pensamentos quando me
faltavam ideias e discernimento.

À toda minha família e amigos que sempre me


apoiaram, nutrindo-me com esperança e amor, me
fazendo sentir mais forte a cada objetivo
conquistado.

À Marina, minha esposa, por todo amor e carinho


dispensado aos meus dias, por sustentar meus sonhos
e loucuras, e, principalmente, por ser meu farol
quando as luzes se apagam.

Meu mais singelo: Obrigado!!!


6

Desconstruindo Amélia

Já é tarde, tudo está certo

Cada coisa posta em seu lugar

Filho dorme, ela arruma o uniforme

Tudo pronto pra quando despertar

O ensejo a fez tão prendada

Ela foi educada pra cuidar e servir

De costume, esquecia-se dela

Sempre a última a sair

Disfarça e segue em frente

Todo dia até cansar

E eis que de repente ela resolve então mudar

Vira a mesa, assume o jogo

Faz questão de se cuidar

Nem serva, nem objeto

Já não quer ser o outro

Hoje ela é um também

A despeito de tanto mestrado

Ganha menos que o namorado

E não entende porque

Tem talento de equilibrista

Ela é muita, se você quer saber

Hoje aos 30 é melhor que aos 18

Nem Balzac poderia prever

Depois do lar, do trabalho e dos filhos

Ainda vai pra night ferver

Pitty
7

RESUMO

O presente trabalho procura analisar o contexto histórico e criminológico que antecedeu a


tipificação da qualificadora do feminicídio no Código Penal Brasileiro, retratando a desigualdade
material entre homens e mulheres fruto de um sistema patriarcalista que, ainda, encontra-se
enraizada em nossa sociedade contemporânea e contribuiu para manutenção dos estereótipos de
gênero, bem como para o crescimento exponencial da violência contra as mulheres. Logo, ante
todo esse contexto de violência de gênero, os movimentos sociais, principalmente os feministas,
passaram a reivindicar a normatização dos direitos das mulheres em âmbito mundial e nacional,
bem como levaram à luz do debate público os problemas de desigualdade, discriminação e
menosprezo enfrentados pelas mulheres em âmbito global. Mesmo após inúmeras conquistas
efetivadas pelos movimentos feministas, a exemplo da Lei Maria da Penha, estudos oficiais
apontam para o crescente número de mulheres assassinadas todos os anos em decorrência da
violência de gênero. Nesse cenário, a utilização do Direito e, em particular, do Direito Penal, tão
criticada pelas correntes criminológicas e adeptos do Direito Penal Mínimo, se mostra um
elemento fundamental diante do efeito simbólico que a lei penal possui ao realizar sua função de
prevenção geral, contribuindo, assim, na promoção de uma sociedade mais justa e equânime.
Nesse sentido, a Lei do Feminicídio contribui para retirar da invisibilidade a violência de gênero
que tanto aflige as mulheres brasileiras, bem como para viabilizar a construção de uma nova
linguagem de enfrentamento, justificando a elaboração de políticas públicas nesse sentido.

Palavras-chave: Feminicídio – Femicídio – Lei Maria da Penha – Patriarcalismo – Direito Penal


Simbólico -
8

ABSTRACT

The present work seeks to analyze the historical and criminological context that preceded the
typification of the feminicide qualifier in the Brazilian Penal Code, portraying the material
inequality between men and women resulting from a patriarchal system that is still rooted in our
contemporary society and has contributed for maintaining gender stereotypes, as well as for the
exponential growth of violence against women. Thus, in the face of this context of gender-based
violence, social movements, especially feminists, began to demand the normalization of
women's rights at the global and national levels, as well as the problems of inequality,
discrimination and disparagement women globally. Even after countless achievements made by
feminist movements, like the Maria da Penha Law, official studies point to the increasing number
of women murdered each year as a result of gender violence. In this scenario, the use of the Law,
and particularly of Criminal Law, so criticized by criminological currents and adherents of the
Minimum Criminal Law, is a fundamental element in view of the symbolic effect that the
criminal law has in carrying out its general prevention function, thus contributing to the
promotion of a more just and equitable society. In this sense, the Law of Feminicide contributes
to removing from invisibility the gender violence that so afflicts Brazilian women, as well as to
enable the construction of a new language of confrontation, justifying the elaboration of public
policies in this sense.
9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...........................................................................................................................10

CAPÍTULO I – Contexto da violência de gênero contra a mulher.........................................11

1.1 Contexto Histórico.................................................................................................................11

1.1.1. Patriarcalismo....................................................................................................................11

1.1.2. Feminismo.........................................................................................................................14

1.2 Contexto criminológico..........................................................................................................16

1.3 Contexto normativo................................................................................................................18

1.3.1. Lei Maria da Penha..............................................................................................................23

1.4 Dados sobre o feminicídio no Brasil......................................................................................26

CAPÍTULO II – Tipificação do Feminicídio no ordenamento Jurídico Brasileiro...............30

2.1 Diferença entre Feminicídio e Femicídio...............................................................................31

2.2 Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Violência contra a Mulher........................33

2.3 Lei 13.104/15, ou Lei do Feminicídio ...................................................................................41

CAPÍTULO III – Análise quanto a real necessidade e efetividade da lei do feminicídio......45

3.1 Críticas à tipificação da qualificadora de Feminicídio............................................................45

3.1.1 (In)constitucionalidade da Lei 13.104/15: ofensa ao Princípio da Igualdade ou Isonomia..46

3.1.2 Direito Penal Simbólico e Motivo Fútil ou Torpe................................................................49

3.1.2.1 Direito Penal Simbólico.....................................................................................................49

3.1.2.2 Motivo Fútil ou Torpe........................................................................................................51

3.2 Invisibilidade mata...................................................................................................................52

3.3 Efeitos práticos........................................................................................................................54

CAPÍTULO IV – Quanto a natureza jurídica da qualificadora do feminicídio....................56

CONCLUSÃO..............................................................................................................................63

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................................64
10

INTRODUÇÃO

O trabalho em tela tem por objetivo apresentar algumas reflexões acerca do feminicídio no Brasil.
A sociedade contemporânea, apesar da previsão expressa em nossa constituição de igualdade entre
homens e mulheres, vivencia uma isonomia meramente formal entre os sexos. Tal disparidade tem
por embasamento a perspectiva de gênero construída pela sociedade patriarcal, a qual vê a mulher
como uma figura submissa e dependente, seja do pai ou do marido, sendo a mesma tratada como
mero objeto, e não sujeita de direitos.

Essa perspectiva nos assalta os olhos quando presenciamos nos dias de hoje os altos índices de
violência contra a mulher, sendo seu ápice deflagrado na morte das mesmas, na maioria das vezes,
por parceiros íntimos. O dissimulado machismo da sociedade brasileira exterioriza-se em todas as
esferas sociais e institucionais, sendo tal dissimulação corroborada pela falta de dados estatísticos
acerca dos indicies de feminicídio ante a passividade do Estado em reconhecer que a igualdade
entre homem e mulher se dá apenas no papel.

Diante desse contexto, ante a mobilização de movimentos feministas e órgãos internacionais de


direitos humanos, o Brasil promulgou no dia 09 de março de 2015 a Lei nº. 13.104, conhecida
como Lei do Feminicídio, a qual incluiu no Código Penal brasileiro o feminicídio como uma das
qualificadoras do crime de homicídio. Na época, o Brasil foi o 16º país da América Latina a adotar
uma lei específica para o feminicídio, passando assim a penalizar de forma mais severa aqueles
que matam mulheres por razões da condição do sexo feminino.

A proposta inicial deste trabalho é uma revisão na bibliografia que aborda este tema, bem como
análise dos dados estatísticos acerca do feminicídio no Brasil. Nesse sentido, é efetuada uma
análise da Lei do Feminicídio em contexto com a Carta Magna, Lei Maria da Penha e alguns outros
aspectos dos direitos humanos relevantes ao caso em pesquisa.

O objetivo desse trabalho não foi exaurir todas as variantes do tipo penal tampouco esgotar todos
os assuntos sobre feminicídio no país, mas sim promover uma discussão sobre o tema, reunindo
posicionamentos de alguns doutrinadores.
11

CAPÍTULO I – Contexto da violência de gênero contra a mulher

1.1. Contexto histórico

1.1.1. Patriarcalismo

O termo patriarcalismo deriva de um modelo familiar conhecido como patriarcado, consistindo no


comportamento, procedimento ou modo de vida próprios dos patriarcas, tendo como definição
ideológica a supremacia do homem nas relações sociais. Apesar de sua origem remota, os
primeiros povos à utilizarem esse termo com intuito de representar a superioridade masculina nas
relações sociais foram os hebreus, mas os gregos clássicos já faziam menção a essa ideia, pois
concebiam as mulheres como meros objetos de satisfação masculina e, consequentemente,
julgadas como inferiores.

No sistema patriarcal o pai figura como o centro da família, de modo que o homem adulto assume
o papel de garantidor e provedor da mesma, cabendo à mulher o papel de coadjuvante nessa ordem
social, acatando em um primeiro momento as ordens do pai e, posteriormente, quando casadas, as
ordens do marido. Assim, podemos afirmar que, conforme descreve Marlise Matos e Clarisse
Goulart Paradis, “o patriarcado é uma forma de organização social na qual as relações são regidas
por dois princípios básicos: (1) as mulheres estão hierarquicamente subordinadas aos homens, e
(2) os jovens estão hierarquicamente subordinados aos homens mais velhos. ” 1

Carole Pateman2, em seu livro “O Contrato Sexual”, no qual faz uma revisão da teoria do contrato
social moderno sob a ótica feminista, afirma que o patriarcado deve ser entendido como a base
articuladora central das relações políticas e sociais do mundo contemporâneo. Assim, podemos
afirmar que o patriarcado, enquanto um sistema de dominação que subjuga mulheres, legitima a
desigualdade dentro das relações domésticas e, consequentemente, a violência contra a mulher.

Segundo análise de Marlise Matos e Clarisse Goulart Paradis3 acerca do trabalho de Pateman, os
teóricos contratualistas, com exceção de Hobbes, entendem que a razão é uma qualidade inerente
à natureza masculina, não sendo as mulheres dotadas de tal característica de modo que não

1
MATOS, M.; PARADIS, C. G. Desafios à despatriarcalização do Estado brasileiro. Cadernos Pagu. Dossiê O gênero
da política: feminismos, estado e eleições, Campinas, n. 43, p. 57-118, jul./dez., 2014. Disponível em:
http://www.scielo.br/pdf/cpa/n43/0104-8333-cpa-43-0057.pdf - Acesso: 03 jan..2019.
2
PATEMAN, Carole. O Contrato Sexual. São Paulo, Paz e Terra, 1993. [Tradução de Marta Avancini].
3
MATOS, M.; PARADIS, C. G. Desafios à despatriarcalização do Estado brasileiro. Cadernos Pagu. Dossiê O
gênero da política: feminismos, estado e eleições, Campinas, n. 43, p. 57-118, jul./dez., 2014. Disponível em:
http://www.scielo.br/pdf/cpa/n43/0104-8333-cpa-43-0057.pdf - Acesso: 03 jan..2019.
12

estariam aptas a participar do contrato social. Nesse contexto, a natureza masculina justifica a
superioridade dos homens sobre as mulheres, consolidando o entendimento de que, estas, não
possuem status de cidadãs, o que, consequentemente, acaba por impedir a participação das mesmas
no mundo público e político, relegando-as, assim, a esfera privada, conforme apontam Marlise
Matos e Clarisse Goulart Paradis4:

“Para Locke, as capacidades dos indivíduos variam de acordo com o sexo e somente
aquelas características inerentes aos homens poderiam, finalmente, oferecer uma
condição de liberdade e igualdade (Pateman, 1993). Assim, o privado também foi
fortemente associado à natureza e o público à racionalidade. Aos homens, seres
imaginados como racionais por excelência, foi dado o direito de consentirem em
participar da esfera pública, igualitária e livre. As mulheres, vistas como carentes de
razão, deveriam permanecer no lugar que lhes seria “natural”: a esfera privada. ”

Pateman estrutura essa ideia sob a ótica de um “contrato sexual”, no qual as diferenças “naturais”
existentes entre os sexos, automaticamente, sujeitam as mulheres aos homens pois, segundo o
sistema patriarcal, aquelas são física e intelectualmente inferiores a estes. De modo que, esse
contrato sexual seria anterior ao próprio contrato social, o qual não seria meramente social, “e sim
um pacto sexual-social que explicaria, também, a origem do poder político, que, por sua vez, se
constitui, então, em poder do masculino sobre o feminino, pois a sociedade civil e o Estado, ambos
criados a partir do contrato social, são uma ordem social e política patriarcal. “ 5

Nestes termos, ante a consolidação do patriarcado, a ordem social começa a se pautar em uma
perspectiva de gênero em que homens e mulheres devem se conduzir e adequar-se conforme
características construídas socialmente para o seu sexo biológico: “O gênero feminino e o
masculino são criações culturais e, portanto, comportamentos adquiridos através do processo de
socialização, que condiciona diferentemente cada indivíduo para cumprir funções específicas e
diversas de acordo com o seu papel em sociedade. “ 6

Após a revolução industrial, em um contexto mundial, as mulheres, principalmente as mais


humildes, começaram a buscar postos de trabalho fora do ambiente doméstico e, com isso, uma
maior inserção na sociedade, muito embora nas famílias mais tradicionais e abastadas as mulheres
ainda fossem criadas apenas para cuidar da casa, do marido e dos filhos. A saída da mulher para o
mercado de trabalho, tornando-a provedora do sustento familiar junto ao homem, fez com que

4
MATOS, M.; PARADIS, C. G. Desafios à despatriarcalização do Estado brasileiro. Cadernos Pagu. Dossiê O
gênero da política: feminismos, estado e eleições, Campinas, n. 43, p. 57-118, jul./dez., 2014. Disponível em:
http://www.scielo.br/pdf/cpa/n43/0104-8333-cpa-43-0057.pdf - Acesso: 03 jan..2019
5
PATEMAN, Carole. O Contrato Sexual. São Paulo, Paz e Terra, 1993. [Tradução de Marta Avancini].
6
ALVES, Branca Moreira; PITANGUY, Jacqueline. O que é feminismo. 8. ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.
13

essas mulheres tomassem consciência de que poderiam contribuir socialmente tanto quanto os
homens, o que desencadeou um enfrentamento aos estereótipos patriarcais de gênero até então
prevalentes na sociedade, conforme concluem Lívia Amaral e Silvia Linck7 em seu ensaio:

“Em síntese, apesar de a nossa sociedade ser patriarcal em seu âmago, tratando o gênero
feminino como submisso ao masculino e rotulando a mulher como a figura sensível,
materna e cuidadosa da relação, essa imagem está se tornando defasada diante da busca
pela quebra dos paradigmas e pela independência feminina. A mulher precisa ser vista e
respeitada da forma como ela desejar, livre de estigmas sociais, buscando a sua autonomia
após anos vivendo na sombra da figura masculina que a cercava. ”

Situando o feminicídio dentro desse contexto, observamos que quando as mulheres frustram as
expectativas geradas pelo patriarcado, os homens sentem-se no direito de puni-las, assim, o
assassinato de mulheres ocorre quando as mesmas resistem a esse estereótipo de gênero ou quando
decidem romper com essa relação de submissão aos homens, o que acaba por gerar uma crise de
legitimidade do poder masculino. Os homens, por sua vez, vendo-se impotentes diante da quebra
do “contrato sexual”, utilizam-se da violência a fim de restaurar seu poder (poder, este, que o
sistema patriarcal reforça por meio dos estereótipos de gênero).

A partir dessa observação, podemos afirmar que a violência contra as mulheres é uma
consequência das relações assimétricas de poder que permeiam nossa sociedade, de sorte que
corrobora a inserção diferenciada de homens e mulheres na estrutura familiar e social, tornando
visível a existência de um controle social sobre os corpos, a sexualidade e as mentes femininas.

Quando falamos em violência, vale observar que não nos referimos apenas a violência individual
do homem contra a mulher, mas também da violência simbólica perpetrada pelas instituições
estatais e pelos meios de comunicação. Bourdieu8, entende que o Estado e a escola refletem a
macroestrutura de dominação masculina (esfera pública), enquanto que a violência doméstica
representa uma microestrutura (esfera privada), assim, a violência física e simbólica perpetua-se,
nestes espaços, como forma de controle, reproduzindo os estereótipos de gênero confeccionados
pelo sistema patriarcal.

Destarte todo o contexto histórico apresentado, ressaltando que não é nossa pretensão esgotar o
assunto, apenas provocar o diálogo, é importante rememorar que a ideologia patriarcalista ainda

7
LINCK, Silvia; AMARAL, Lívia. O estigma de gênero aplicado a mulher frente uma sociedade patriarcal.
Conteúdo Jurídico, Brasília-DF, 08 ago. 2018. Disponível em:
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591141 - Acesso em: 02 out. 2018.
8
BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. 2. ed. Trad. Maria Helena Kühner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2002
14

se encontra bastante arraigada no seio da nossa sociedade, de modo que a subordinação da mulher
se dá nos mais diversos segmentos sociais, tanto na esfera pública quanto privada, seja em maior
ou menor escala. Os altos índices de violência doméstica e feminicídios perpetuados contra as
mulheres são um reflexo dessa estrutura machista e misógina em que vivemos, expondo, com isso,
a profunda desigualdade material que assola as relações de gênero em nosso país, como destaca
Marlise Matos e Clarisse Goulart Paradis: “Assim, o patriarcado, entendido aqui como um sistema
contínuo de dominação masculina, ainda predomina nas estruturas estatais, mantendo por vezes
intactas as formas de divisão sexual do trabalho e perpetuando, por exemplo também, a violência
cotidiana que as mulheres sofrem. ” 9

1.1.2. Feminismo

Após anos de opressão, o surgimento de organizações e movimentos de mulheres no Brasil


impulsionou a criação de um sujeito coletivo para fazer frente a luta legislativa pela igualdade de
gênero e, consequentemente, de uma agenda política favorável aos direitos das mulheres. Assim,
podemos afirmar que o feminismo principiou um processo gradual de rompimento com a lógica
patriarcal de subordinação feminina. A necessidade desses movimentos feministas em prol dos
direitos das mulheres surge ante a omissão do Estado em tratar os crimes perpetuados contra a
mulher sob uma perspectiva de desigualdade de gênero.

O feminismo brasileiro, como movimento social e político, lançou luz à questão da violência de
gênero, de modo que a sociedade passou a debater acerca do contexto patriarcalista em que nosso
Estado foi criado, o que, por conseguinte, possibilitou criação de políticas públicas voltadas para
o enfrentamento da violência contra as mulheres. Como exemplos dessas políticas públicas temos:
as Delegacias de Atendimento à Mulher, a Lei nº 11.340/06 ou Lei Maria da Penha, bem como a
Lei nº 13.104/15, também conhecida como Lei do Feminicídio. Não sendo nossa intenção discorrer
acerca de todos os avanços legislativos alcançados pelas organizações em prol dos direitos das
mulheres, nos atentaremos apenas, conforme discorre nosso próprio título, à Lei do Feminicídio.

Para entendermos o feminismo como um todo, se faz necessário rememorarmos seu processo
histórico. Segundo Amélia Valcárcel10, a teoria feminista possui três fases distintas, sendo a
primeira fase marcada pela reinvindicação da cidadania no século XVIII, a segunda fase marcada

9
MATOS, M.; PARADIS, C. G. Desafios à despatriarcalização do Estado brasileiro. Cadernos Pagu. Dossiê O
gênero da política: feminismos, estado e eleições, Campinas, n. 43, p. 57-118, jul./dez., 2014. Disponível em:
http://www.scielo.br/pdf/cpa/n43/0104-8333-cpa-43-0057.pdf - Acesso: 03 jan..2019
10
VALCÁRCEL, Amélia. La política de las mujeres. Feminismos. 4. ed. Madrid: Ediciones Cátedra. Universitat de
Valencia.Instituto de la Mujer, 2008
15

pela reinvindicação do direito ao voto e a educação no século XIX e, por fim, a terceira fase, a
qual iniciou-se no século XX sendo marcada pela reinvindicação de paridade total entre homens e
mulheres.

Ante esse contexto, podemos afirmar que os movimentos feministas vêm desempenhando um
papel fundamental no combate aos estereótipos de gênero, sinalizando de forma gradual a
desigualdade de poder, até em então latente em nossas instituições, sejam elas públicas (Estado)
ou particulares (famílias). Assimetrias, estas, que dificultam a efetiva igualdade material de gênero
pregada pela carta constitucional e, por conseguinte, o reconhecimento do indivíduo como cidadão
que, como membro de um Estado, usufrui de direitos civis e políticos por este garantidos e
desempenha deveres que, nesta condição, lhe são atribuídos.

“Na prática, o que as teorias feministas têm feito é demonstrar como complexas redes de
relações e estruturas sociais localizam diferentemente os diferentes sujeitos em relações
assimétricas de poder e, mais ainda, que tais relações independem, em grande medida, do
fato de como os indivíduos exercem ou experimentam individualmente esse poder ao
longo de suas vidas. “11

Assim, podemos afirmar que quanto menor a disparidade de poder entre os indivíduos, mais
isonômica será essa sociedade e, consequentemente, melhores condições de cidadania terão seus
indivíduos. Nesse contexto, o feminismo, além de promover o empoderamento feminino no âmbito
individual, tem como uma de suas principais atribuições a luta política contra todas as formas de
subjugação das mulheres. Essa ofensiva se faz necessária pois, o processo inverso, de
reconhecimento dos privilégios pelo próprio Estado, parece menos provável, já que tais privilégios
foram historicamente construídos e enraizados no cerne da nossa sociedade, conforme já
demonstrado.

É importante ressaltar que, apesar de todo os esforços para resguardar os direitos das mulheres
através de leis, as mulheres brasileiras ainda enfrentam grandes dificuldades em alcança-los e,
assim, materializa-los. Isto é, a despeito da legislação brasileira formalmente conceder à mulher
um amparo legal frente a disparidade de gênero alimentada pelo arcaico sistema patriarcalista,
ainda, enraizado em nossa sociedade e que, por ora, corrobora para os altos índices de violência
doméstica, o grande desafio da atualidade é viabilizar o acesso à justiça, de forma célere e eficiente
para essas mulheres e, com isso, garantir-lhes o cumprimento de seus direitos, diminuindo, de fato,

11
MACHADO, Isadora Vier; ELIAS, Maria Lígia G. G. Rodrigues. Feminicídio em cena: Da dimensão simbólica à
política. Revista de Sociologia da USP, v. 30, n. 1, p. 67-85, jan./jul. 2018. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20702018000100283 – Acesso em: 09 jan. 2019
16

a distância entre o importante avanço legislativo e o efetivo acesso à justiça.

Cabe aos movimentos feministas e entidades organizacionais que defendem os direitos das
mulheres manter forte atuação perante o Estado (denominada advocacy), tendo como foco
principal uma política preventiva da violência, concebendo a transformação da sociedade por meio
de investimentos na educação, desvinculando-a de qualquer cultura patriarcal e misógina.

1.2. Contexto criminológico

Antes de adentrarmos no contexto criminológico, gostaria de fazer uma pequena observação


quanto aos termos gênero e patriarcado. Ambos são elementos fundamentais para a construção das
teorias feministas e estão bem presentes nas análises criminológicas contemporâneas. No início
dos anos 80, o termo patriarcado foi muito difundido pelos movimentos feministas para designar
uma estrutura fixa de dominação masculina, sendo recentemente substituído pelo conceito de
gênero, este, representando a ideia de que as relações sócio-simbólicas são flexíveis e
transformáveis12. Vale a ressalva de que:

“Embora contemporaneamente o termo gênero seja predominante, a expressão


patriarcado ainda é utilizada nos estudos feministas. Algumas vezes os termos são
tomados na mesma acepção, no entanto, o conceito de patriarcado, para algumas teóricas,
foi sucedido pelo de gênero, enquanto que para outras, gênero e patriarcado situam-se em
dimensões diferentes.13 ”

A definição de gênero mais difundido no Brasil atualmente seria a da historiadora Joan Scott, a
qual conceitua o mesmo como “um elemento constitutivo de relações sociais baseado nas
diferenças percebidas entre os sexos, e o gênero é uma forma primeira de significar as relações de
poder. ”14.

Dito isso, podemos afirmar que o termo gênero não é uma construção natural baseada no sexo
biológico, mas sim uma construção social que, baseado em padrões de personalidade e
comportamento, diferencia homens e mulheres, criando, assim, um paradigma, um estereótipo que
engessa os indivíduos como homens ou mulheres. Logo, as características atribuídas, tanto

12
MACHADO, Lia Zanotta. Perspectiva em confronto: relações de gênero ou patriarcado contemporâneo? Série
Antropologia, Brasilia, n. 284, p. 1-20, 2000.
13
CAMPOS, Carmen Hein de. Criminologia feminista: teoria feminista e crítica às criminologias. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2017.
14
SCOTT, Joan. Gênero: uma categoria útil para a análise histórica. Trad. Christine Rufino Dabat, Maria Betânia
Ávila. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/185058/mod_resource/content/2/G%C3%AAnero-
Joan%20Scott.pdf – Acesso em: 10 jan. 2019.
17

masculina quanto femininas, são instrumentos simbólicos que representam as relações de poder
dominante, assim, é por meio do paradigma de gênero que percebemos que nossa sociedade é
estruturada sob conceitos masculinos, patriarcais, cujos reflexos alcançam, não só a sociedade,
bem como suas instituições.

Na criminologia tradicional, as mulheres eram compreendidas como indivíduos voláteis, física e


psicologicamente inferiores, sendo necessária sua custódia pelo homem, este, representado nos
papéis de pai, marido e do próprio Estado. Por meio desse estereótipo de gênero, fruto de uma
construção social, é que se justificava a criminalização, bem como vitimização das mulheres,
tolerando-se, assim, a violência como forma de manutenção do poder dominante. A principal
forma de controle dirigida as mulheres, ao contrário dos homens (controle formal), seria a
informal, ou seja, aquela realizada no seio da própria família, tendo como instrumento a violência
doméstica.

Com advento da criminologia crítica e a incorporação do paradigma de reação social (labelling


approach), passou-se a compreender “que os processos de criminalização, e também, vitimização,
são orientados por estereótipos, preconceitos e discriminações, presentes no senso comum e nos
operadores do controle penal na desigual seleção de pessoas”15.

Para Alessandro Baratta, um dos maiores expoentes da criminologia crítica, mais especificamente
da teoria da reação social,

“ (...) a luta pela igualdade dos gêneros não deveria ter como objetivo estratégico uma
repartição mais igualitária dos recursos e das posições entre os dois sexos, mas sim a
desconstrução daquela conexão ideológica, bem como uma reconstrução social do gênero
que superasse as dicotomias artificiais que estão na base do modelo androcêntrico da
ciência e do poder masculino.16 ”

Assim, não basta reivindicar a igualdade de gênero buscando a redistribuição de poderes entre os
sexos, sem, ao menos, reestruturar a relação simbólica estabelecida socialmente entre os mesmos.
Segundo ele, a perspectiva feminista poderia, perfeitamente, ter usado como seu o paradigma da
reação, visto que a noção de seletividade do direito penal, inclui, também, a seletividade do
gênero17.

“Somente uma consistente teoria sociológica do direito penal, como a fornecida pela

15
ANDRADE, Vera Regina de. Pelas mãos da criminologia: O controle penal para além da (de)ilusão. Rio de Janeiro:
Revan; ICC, 2012.
16
Ibid, p. 22.
17
Ibid, p. 44.
18

criminologia crítica, aliada ao uso correto do paradigma de gênero neste contexto, podem
permitir a compreensão das “vantagens” e das desvantagens das mulheres, enquanto
objeto de controle e de proteção por parte do sistema da justiça criminal”18.

Logo, procurou-se descontruir os estereótipos de gênero por meio da análise de fatores criados
socialmente, tais como a marginalização social e econômica das mulheres, o latente poder
patriarcal arraigado na sociedade e nas instituições estatais, os dispositivos informais de controle
do comportamento feminino, como por exemplo, a violência doméstica.

Ante essa “desconstrução” do gênero, as mulheres tomaram consciência do seu papel social através
do empoderamento individual e, com isso, alteraram sua posição de subordinação afetando as
estruturas sociais de poder. Nesse contexto, muitas mulheres deixaram de se enxergar como
objetos, como propriedades de um sistema que não as representam e, com isso, passaram a
reivindicar, para si, seus direitos como indivíduo e cidadãs. Logo, aqueles homens acostumados a
visualizar a mulher como objeto de sua propriedade, consideram essa autonomia feminina uma
forma de insubordinação e, com isso, sentindo-se prejudicados, reagiram com violência a fim de
manter a legitimidade de seu poder.

Nesse sentido, podemos afirmar que a violência doméstica perpetrada contra as mulheres é
concebida como uma forma de castigo, tendo por finalidade demove-las da ideia de autonomia e
condiciona-las ao seu papel, que, na concepção patriarcalista, seria de subordinação ao homem.
Assim sendo, esses homens sentem-se no direito de utilizar a violência contra a mulher como
instrumento para manutenção de poder, perpetuando a ideia de que as mesmas lhes devem
subserviência e não possuem o domínio da própria vida.

1.3. Contexto normativo

Primeiramente, antes de discorrermos a respeito dos marcos legais em vigor que ascenderam os
direitos das mulheres à condição de direitos humanos, se faz importante relembrar as legislações
brasileiras que antecederam esse momento.

Quando das Ordenações Filipinas, em vigor à época do Brasil Colônia, o marido que, por ventura,
flagrasse sua mulher em adultério tinha permissão para matá-la, conforme expressamente previsto

18
BARATTA, Alessandro. O paradigma do gênero: Da questão criminal à questão humana. In: CAMPOS, Carmen
Hein de (org.). Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 45.
19

em seu Livro V, Título XXV19. Com o advento do Código Penal Republicano de 189020, mais
especificamente art. 27, § 4º, a permissão para o feminicídio foi revogada, entretanto, houve uma
descriminalização formal do homicídio praticado sob estado de total perturbação dos sentidos e da
inteligência, viabilizando, assim, a impunidade nos casos em que o homem, consternado pelo
adultério, matasse a sua esposa. Segundo Cleber Masson, “com base neste dispositivo legal, os
passionais eram comumente absolvidos, sob o pretexto, de que, ao encontrarem o cônjuge em
flagrante adultério, ou movidos por elevado ciúme, restavam privados da inteligência e dos
sentidos. ”21

Com o advento do Código Penal Brasileiro de 1940 (CPB), ainda em vigor, tal excludente de
ilicitude referente à “perturbação dos sentidos e da inteligência‟ acabou por ser substituída por
uma nova categoria de delito, o denominado homicídio privilegiado, conforme previsão do art.
121, § 1º, do CP (primeira parte)22. Assim, aquele crime passional, antes impune, passou a ser
considerado ilícito, mas a ele seria atribuída uma pena menor que a do homicídio simples.

Até a década de 1970, devido ao forte sentimento patriarcalista presente na nossa sociedade, a
infidelidade feminina era vista como uma afronta aos direitos do companheiro, bem como um
insulto ao mesmo. Foi nesse contexto que surgiu a denominada legítima defesa da honra e da
dignidade, disseminando, assim, a ideia de que o homem traído tinha o direito de matar a mulher
infiel. Tal excludente de ilicitude foi utilizada como tese de defesa nos tribunais do júri de todo o
pais, encontrando empatia dos jurados que “viam o homicida passional com certa benevolência”23.

Após os anos 70, ante a efervescência dos movimentos feministas em nível mundial, juntamente
com a alteração do conceito de honra24 nas relações conjugais e com possibilidade legal do
divórcio, a tese da legítima defesa da honra não mais produzia os mesmos efeitos, cedendo,
gradativamente, lugar à tese de homicídio privilegiado prevista no CPB, a qual, em vez de absolver
o assassino, o condenava, porém o beneficiava com uma redução significativa da pena e, ante o

19
Ordenações Filipinas nº 25 de 05/04/1451 / BC - Brasil Colônia. Disponível em:
https://www.diariodasleis.com.br/legislacao/federal/209258-livro-v-ordenacoes-filipinas-titulo-xxv-do-que-dorme-
com-mulher-casada.html - Acesso em: 12 dez. 2018.
20
Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. (...) Art. 27. Não são criminosos: (...) § 4º Os que se acharem em estado
de completa privação de sentidos e de intelligencia no acto de commetter o crime;
21
MASSON, Cleber: Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. 8.ed., Rio de Janeiro, Forense; São Paulo:
Método, 2014.
22
Art. 121, § 1º, CPB - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto
a um terço.
23
ELUF, Luíza Nagib. A Paixão no Banco dos Réus. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, ano 2007.
24
Hoje, prevalece o entendimento de que o adultério não é causa para a aplicação de legítima defesa por aquele traído,
pois há outras formas menos danosas as partes para resolver esse impasse, como por exemplo, o caso de divórcio, na
seara cível. Sobre o tema, Masson pondera, “Deveras, se não se admite sequer a responsabilidade penal de quem trai
o seu cônjuge, com maior razão infere-se que o Direito Penal não autoriza a legítima defesa da honra, principalmente
com o derramamento de sangue do traidor” (2014, p. 428).
20

privilégio de ordem subjetiva concedido, descaracterizava a possibilidade de hediondez do crime.

No ano de 1979, foi adotada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) a
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher 25,
também conhecida como Convenção da Mulher ou pela sua sigla em inglês – CEDAW, a qual
passou a vigorar no Brasil por meio do Decreto nº 89.460, em 20 de março de 1984, sendo
posteriormente republicada pelo Decreto nº 4.377/02. Esta convenção foi o primeiro tratado
internacional a dispor amplamente sobre os direitos humanos das mulheres. Teve como intuito
promover os direitos da mulher na busca da igualdade de gênero, bem como reprimir quaisquer
discriminações contra as mulheres nos Estados signatários, de modo que estes deveriam adotar
medidas legais, políticas e programáticas com esse fim.

A CEDAW é a grande Carta Magna dos direitos das mulheres e simboliza o resultado de inúmeros
avanços construídos nas últimas décadas, em um grande esforço global de edificação de uma
ordem internacional de respeito à dignidade de todo e qualquer ser humano.

Em 1988 foi editada a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) a qual reforçou, em
seu art. 5º, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”26, garantindo
expressamente a igualdade formal entre homens e mulheres.

Em junho de 1994, na cidade de Belém do Pará, foi adotada a Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra Mulher27, mais comumente conhecida como
Convenção de Belém do Pará, a qual passou a vigorar no Brasil por meio do Decreto nº 1.973, em
01 de agosto de 1996. Esta convenção conceitua a violência contra as mulheres como qualquer ato
ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico
à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada. Além de conceituar a violência contra
as mulheres, reconhece a mesma como uma violação aos direitos humanos, bem como estabelece
deveres aos Estados signatários para coibi-las.

Tal convenção ratifica a ideia de que a violência de gênero é, sim, uma questão de Estado,
conforme entendimento consolidado na conferência Mundial dos Direitos Humanos em Viena, de
1993, rompendo assim a lógica, até então difundida, de que só havia desrespeito aos direitos

25
DECRETO Nº 4.377, DE 13 DE SETEMBRO DE 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4377.htm - Acesso em: 12 dez. 2018
26
Art. 5º da CFB - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm - Acessado em: 12 dez. 2018
27
DECRETO Nº 1.973, DE 1º DE AGOSTO DE 1996. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D1973.htm - Acesso em: 12 dez. 2018
21

humanos na esfera pública.

Um ponto que merece nossa atenção, refere-se ao compromisso dos Estado signatários em
erradicar a violência de gênero, assim, não só devem criar normas de proteção aos direitos das
mulheres como, também, devem criar serviços específicos para atendimento das mulheres vítimas
da violência, fomentar a capacitação dos profissionais envolvidos e estabelecer políticas
tencionando a modificação dos padrões socioculturais da sua população.

Em novembro de 2003 o governo brasileiro sancionou a Lei nº 10.77828 que estabelece a


notificação compulsória dos casos de violência contra a mulher que forem atendidos pelos serviços
de saúde, públicos ou privados, em todo território nacional. Essa comunicação obrigatória, que passou
a vigorar por meio do Decreto nº 5.099, de 03 junho de 2004, será feita à autoridade sanitária pelos
profissionais da saúde de forma sigiloso, servindo ao Estado como instrumento no intuito de planejar
e implementar políticas públicas de erradicação da violência contra a mulher, a partir da realidade
brasileira.

Em março de 2004 o governo brasileiro ratificou o Protocolo de Palermo29 por meio do Decreto
nº 5.017, também denominado como Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra
o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de
Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças.

Em agosto de 2006 foi sancionada a Lei nº 11.340, mais comumente conhecida como Lei Maria
da Penha30 (LMP), a qual acabou por se tornar o principal instrumento legal para coibir e punir a
violência doméstica contra mulheres no Brasil ao estabelecer medidas de assistência e proteção às
mulheres em situação de violência doméstica e familiar e criar os Juizados de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal31, da CEDAW
e da Convenção de Belém do Pará.

Vale a pena salientar que, em 2012, a ONU considerou a LMP a terceira melhor lei do mundo no
combate a violência doméstica, perdendo apenas para lei Espanhola e Chilena, e também, uma
pesquisa realizada pelo Instituto Patrícia Galvão32, no ano de 2013, apontou que 98% da população

28
LEI Nº 10.778, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2003. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.778.htm - Acesso em: 12 dez. 2018
29
DECRETO Nº 5.017, DE 12 DE MARÇO DE 2004. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5017.htm - Acesso em: 12 dez. 2018
30
LEI Nº 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2006/Lei/L11340.htm - Acesso em: 12 dez. 2018
31
Art. 226, § 8º, CF - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
32
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018
22

nacional já havia ouvido falar a respeito da LMP. Posteriormente, abordaremos mais detalhes
acerca dessa legislação.

No ano de 2009 foi sancionada a Lei nº 12.01533 sobre os crimes contra a dignidade sexual, a qual
alterou significativamente o Titulo VI da Parte Especial do CPB, dentre as quais o conceito de
estupro.

Não é nossa intenção esgotar esse tema, porém merece certa ressalva a alteração de vocábulo
advinda com essa lei. O Título VI antes denominado “dos crimes contra os costumes”, passou a
atender pelo nome “dos crimes contra dignidade sexual”, essa alteração foi uma forma de
adequação do CPB ao texto constitucional de 1988, bem como à realidade social brasileira, uma
vez que a premissa antes salvaguardada pelo referido Título não mais encontra assento na
sociedade contemporânea, pois protegia-se a moral pública sexual e não a vítima.

Em dezembro de 2010, por meio do Decreto nº 7.39334, foi regulamentado no Brasil a Central de
Atendimento à Mulher um serviço gratuito de atendimento telefônico da Secretaria de Políticas
para as Mulheres da Presidência da República (SPM-PR) cujo objetivo é orientar e denunciar
qualquer tipo de descriminação e violência de gênero.

Em março de 2013 o Decreto nº 7.95835 estabeleceu as diretrizes para o atendimento às vítimas de


violência sexual visando um tratamento mais humanizado por parte dos profissionais de segurança
pública e da rede de atendimento do SUS.

Ainda no mesmo ano, foi publicada a Lei nº 12.84536 a qual dispõe acerca do atendimento
obrigatório e integral de pessoas em situação de violência sexual em todos os hospitais integrantes
da rede do Sistema único de Saúde (SUS), tendo as vítimas direito a um atendimento psicossocial
especializado, ao diagnóstico e tratamento das lesões físicas no aparelho genital e nas demais áreas
afetadas, ao registro da ocorrência facilitado e encaminhamento ao exame de corpo de delito, à
profilaxia de gravidez e contra DSTs, à coleta de material para realização do exame de HIV, à
preservação do material que possa servir de prova judicial contra o agressor (sob responsabilidade
do médico e da unidade de saúde ou IML).

Esses sãos os principais marcos legislativos que precederam a Lei 13.104/2015, comumente

33
LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2009/Lei/L12015.htm - Acesso em: 13 dez. 2018
34
DECRETO Nº 7.393, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2010. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7393.htm - Acesso em: 13 dez. 2018
35
DECRETO Nº 7.958, DE 13 DE MARÇO DE 2013. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7958.htm - Acesso em: 13 dez. 2018
36
LEI Nº 12.845, DE 1º DE AGOSTO DE 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-
2014/2013/Lei/L12845.htm - Aceso em: 13 dez. 2018
23

conhecida como a Lei do Feminicídio. Lembrando que tais normas vigentes em nosso país têm
por intuito alcançar a igualdade substancial entre homens e mulheres, cabendo ao Estado zelar
pelo seu cumprimento e aplicação de forma a garantir a efetivação do princípio constitucional da
igualdade, conforme entendimento da doutrinadora Maria Berenice Dias37:

“A efetivação do princípio constitucional da igualdade depende do reconhecimento das


diferenças e das desigualdades históricas entre homens e mulheres: Para pensar a
cidadania, hoje, há que se substituir o discurso da igualdade pelo discurso da diferença.
Certas discriminações são positivas, pois constituem, na verdade, preceitos
compensatórios como solução para superar as desequiparações. ”

De tal modo, podemos afirmar que todas as normas nacionais e internacionais citadas acima são
compatíveis com a CRFB, tendo como ideia de isonomia a concessão de um tratamento igualitário
aos iguais e desigual aos desiguais na medida e na proporção de suas desigualdades. Segundo Leda
Maria Hermann, “não se trata de considerar a mulher como, mas de reconhecer que mulheres e
homens vivenciam, na vida privada, no âmbito doméstico e nas relações afetivas, situações de
desigualdade que propiciam o uso da violência contra as mulheres. ” 38

Destarte todo contexto histórico, cultural e social, é inegável a desigualdade de gênero arraigada
no seio da nossa sociedade, de modo que, no intuito de cumprir os preceitos constitucionais, bem
como garantir os direitos humanos internacionalmente defendidos, o Legislativo, dentro de suas
atribuições, tem por dever buscar medidas que mitiguem a desigualdade entre homens e mulheres,
mesmo que para isso, por ora, tenha que dispor de tratamentos normativos diferenciados, tais como
a Lei Maria da Penha e a Lei do Feminicídio. Nessa ótica aduz Vidal Serrano Nunes Júnior:

“O constituinte tratou de proteger certos grupos que a seu entender, mereceriam


tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização
social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas
compensatórias, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de
oportunidades como os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de
restrições. ” 39

1.3.1. Lei Maria da Penha

37
DIAS, Maria Berenice. Mulher. Disponível em:
http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_732)23__a_mulher_e_o_direito.pdf – Acesso em: 13 dez. 2018
38
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome de mulher. Campinas: Servanda, 2007, p. 83-84.
39
JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional, 6 ed. São Paulo, Verbatim, 2002, p.93.
24

Apesar de a CRFB/88 declarar de forma expressa o repúdio à violência doméstica contra mulher,
em seu § 8º do art. 226, tal forma de violência somente ganhou a devida importância perante as
autoridades brasileira, bem como diante da sociedade como um todo, quando da edição da lei
11.340/06 (LMP). Logo, foi por meio da Lei Maria da Penha que a violência contra a mulher
ganhou visibilidade, possibilitando, assim, o surgimento de debates públicos a respeito do tema e,
com isso, o fomento de políticas públicas voltadas para o combate à violência, por parte das
autoridades públicas brasileiras.

Também é importante observar que o impacto da LMP é mais nítido diante daquela violência
doméstica mais “leve”, posto que a referida lei subtraiu o processamento desses crimes do âmbito
dos juizados especiais criminais, conforme previsto em seu art. 41, inviabilizando, assim, os
benefícios de conciliação, transação e suspensão condicional do processo. Por outro lado, sua
disciplina não repercute tão significativamente nos crimes de maior gravidade, como por exemplo
nos casos de homicídio ou o estupro, posto que já não eram mais abrangidos pela Lei 9.099/95 e,
para esta, sempre fora admissível a prisão preventiva. Ainda, no tocante aos homicídios, as
medidas de proteção introduzidas pela LMP acabam por resultar inócuas ante a consumação do
crime.

Conforme já apontado acima, a LMP, além da retirada dos processos do âmbito dos Juizados
Especiais, devido ao aumento da pena máxima cominada para o crime de lesão corporal leve,
previu a criação dos Juizados Autônomos de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher,
bem como introduziu um rol exemplificativo de medidas de proteção de urgência cujo a finalidade
é preservar a integridade física e psicológica das mulheres (e seus filhos, caso existam).

Logo, em vista ao tratamento diferenciado despendido as mulheres no caso de violência doméstica,


bem como o afastamento de diversos institutos favoráveis ao réu (composição civil, transação
penal, SURSIS), surgiram diversas críticas quanto ao caráter isonômico dessa lei. Alguns
doutrinadores alegavam que a LMP seria inconstitucional, posto que diferenciava o tratamento
concebido aos indivíduos vítimas de violência doméstica (sejam homens ou mulheres) em função
de seu sexo. Isto é, as mulheres vítimas da violência doméstica contariam com um mecanismo de
proteção instituído pela lei, já os homens, quando vítimas, não teriam acesso a tais instrumentos.

Diante das críticas quanto a inconstitucionalidade da lei, o Supremo Tribunal Federal (STF)
manifestou-se pela constitucionalidade da LMP através da Ação Declaratória de
Constitucionalidade 19, conforme voto do senhor Ministro Marco Aurélio (relator):

“VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI Nº 11.340/06 – GÊNEROS MASCULINO E


FEMININO – TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1º da Lei nº 11.340/06 surge,
25

sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –,


harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as
peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira.

(...) há também de se expungir qualquer dúvida quanto à constitucionalidade do artigo


1º da Lei Maria da Penha, no que este, em caráter introdutório, expõe os objetivos e
fundamentos do ato normativo. Ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir
a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção,
assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, utiliza-se o legislador de
meio adequado e necessário visando fomentar o fim traçado pelo artigo 226, § 8º, da
Carta Federal.

Para frear a violência doméstica, não se revela desproporcional ou ilegítimo o uso do


sexo como critério de diferenciação. A mulher é eminentemente vulnerável quando se
trata de constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Não
há dúvida sobre o histórico de discriminação e sujeição por ela enfrentado na esfera
afetiva. As agressões sofridas são significativamente maiores do que as que acontecem
contra homens em situação similar. Além disso, mesmo quando homens, eventualmente,
sofrem violência doméstica, a prática não decorre de fatores culturais e sociais e da
usual diferença de força física entre os gêneros.

Na seara internacional, a Lei Maria da Penha está em harmonia com a obrigação,


assumida pelo Estado brasileiro, de incorporar, na legislação interna, as normas penais,
civis e administrativas necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a
mulher, tal como previsto no artigo 7º, item “c”, da Convenção de Belém do Pará e em
outros tratados internacionais ratificados pelo país.

Sob a óptica constitucional, a norma também é corolário da incidência do princípio da


proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais, na medida em que ao
Estado compete a adoção dos meios imprescindíveis à efetiva concretização de preceitos
contidos na Carta da República. A abstenção do Estado na promoção da igualdade de
gêneros e a omissão no cumprimento, em maior ou menor extensão, de finalidade imposta
pelo Diploma Maior implicam situação da maior gravidade político-jurídica, pois deixou
claro o constituinte originário que, mediante inércia, pode o Estado brasileiro também
contrariar o Diploma Maior.

A Lei Maria da Penha retirou da invisibilidade e do silêncio a vítima de hostilidades


ocorridas na privacidade do lar e representou movimento legislativo claro no sentido de
26

assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à Justiça. A


norma mitiga realidade de discriminação social e cultural que, enquanto existente no
país, legitima a adoção de legislação compensatória a promover a igualdade material,
sem restringir, de maneira desarrazoada, o direito das pessoas pertencentes ao gênero
masculino. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, vale ressaltar, reclama
providências na salvaguarda dos bens protegidos pela Lei Maior, quer materiais, quer
jurídicos, sendo importante lembrar a proteção especial que merecem a família e todos
os seus integrantes.

Nessa linha, o mesmo legislador já editou microssistemas próprios, em ocasiões


anteriores, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de
direito em situação de hipossuficiência, como se depreende da aprovação pelo Congresso
Nacional dos Estatutos do Idoso e da Criança e do Adolescente. ” 40

1.4. Dados sobre Feminicídios no Brasil

Os dados estatísticos apresentados neste trabalho foram compilados de dois estudos que abordam
o homicídio de mulheres no Brasil sob uma perspectiva de gênero. O primeiro estudo analisado
foi o Mapa da Violência 201541 do autor Julio Jacobo Waiselfisz, o mesmo apresenta dados
coletados entre os anos de 1980 a 2013, já o segundo estudo foi produzido pelo Instituto de
Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) em conjunto com o Fórum Brasileiro de Segurança Pública
(FBSP), denominado Atlas da Violência 201842, cujo os dados referem-se aos anos de 2006 a 2016.

Segundo o Mapa da Violência 2015, o Brasil atingiu no ano de 2013 a taxa de 4,8 homicídios para
cada cem mil mulheres, sendo o quinto país do mundo onde mais se matam mulheres, perdendo
apenas da Rússia, Guatemala, Colômbia e El Salvador. Entre os anos de 1980 e 2013, foram
contabilizados o assassinato de 106.093 mulheres, passando de 1.353 homicídios em 1980, para
4.762 em 2013, um crescimento de 252%.

40
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 19, 2012. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5719497 - Acesso em: 12 jan. 2019.
41
WAISELFISZ, Julio Jacobo (Org.). Mapa da violência 2015: homicídio de mulheres no Brasil. 1 ed. Brasília:
(s.n.), 2015. Disponível em: http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2015/MapaViolencia_2015_
mulheres.pdf - Acesso em: 11 dez. 2018
42
INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA. Atlas da violência 2018. Rio de Janeiro: (s.n.), 2018.
Disponível em:http://www.forumseguranca.org.br/wpcontent/uploads/2018/06/FBSP_Atlas_da_Violencia_2018_
Relatorio.pdf - Acesso em: 11 dez. 2018
27

Esses dados nos mostram um vertiginoso crescimento no assassinato de mulheres da década de 80


aos dias atuais, esse crescimento tem como contexto a saída das mulheres para o mercado de
trabalho e sua consequente independência financeira. Ante essa autonomia financeira, as mulheres
adquiriram maior liberdade em seus relacionamentos, proporcionando, assim, que muitas,
insatisfeitas com seus relacionamentos abusivos, tivessem coragem de se posicionar contrarias ou,
até mesmo, de colocar um fim no relacionamento, o que culminou uma reação violenta de alguns
homens.

É interessante pontuar que houve uma leve oscilação na taxa de homicídio entre os anos de 2006
e 2007, passando de 4,2 para 3,9, voltando a subir nos anos consecutivos. Essa oscilação, apesar
de pequena, nos mostra que com a entrada em vigor da Lei Maria da Penha e, consequente,
visibilidade da mesma, houve uma pequena redução nos números de homicídios.

Segundo o Atlas da Violência 2018, o estado de Roraima apresentou uma taxa de 10 homicídios
para cada cem mil mulheres no ano de 2016, sendo a maior taxa em todo território nacional. As
taxas de Roraima flutuam bastante ao longo da série histórica, mas chegaram a picos de 14,8 em
2013, 11,4 em 2015 e, com exceção de 2011, nos demais anos a taxa de homicídios de mulheres
em Roraima foi superior à taxa brasileira.
28

O Mapa da Violência, assim como o Atlas da Violência, tem como fonte básica para fornecimento
dos dados o Sistema de Informações de Mortalidade (SIM), da Secretaria de Vigilância em Saúde
do Ministério da Saúde. Vale ressaltar que essa base de dados não fornece informações sobre
feminicídios, ou seja, homicídios de mulheres por razões da condição de sexo feminino, os quais
segundo o Código Penal brasileiro em seu 2º, se dá quando o crime envolve violência doméstica
ou menosprezo à condição de mulher, pontos estes a serem tratados posteriormente com mais
atenção. Assim, devido a limitação dos dados disponíveis quando da realização dos estudos, não
foi possível identificar precisamente a parcela correspondente de vítimas desse crime,
principalmente quando falamos de assassinatos de mulheres por razões de menosprezo à condição
de mulher. Não obstante as dificuldades, tais estudos, a fim de produzirem dados sob a perspectiva
de gênero, consideraram por feminicídio todas aquelas agressões cometidas contra a mulher no
âmbito familiar que levam a sua morte.

Nesse contexto, podemos afirmar que, conforme apontamento de Wânia Pasinato,

“Um dos maiores desafios para a realização desses relatórios é a falta de informações
oficiais sobre essas mortes. As estatísticas da polícia e do Judiciário não trazem, na maior
parte das vezes, informações sobre o sexo das vítimas, o que torna difícil isolar as mortes
de mulheres no conjunto de homicídios que ocorrem em cada localidade. Além disso, na
maior parte dos países não existem sistemas de informações judiciais que permitam
conhecer quantos processos judiciais envolvendo crimes contra mulheres chegam a
29

julgamento e quais as decisões obtidas. ” 43

Destarte os empecilhos apresentados ante a limitação do sistema nacional quanto ao acesso a


informações públicas referentes ao tema feminicídio, atualmente, podemos verificar uma mudança
quanto ao modo de preenchimento dos inquéritos policiais, bem como dos processos judiciários,
porquanto após a tipificação da qualificadora do feminicídio pela Lei 13.104/15, os homicídios
cometidos contra mulheres por razões da condição do sexo feminino passaram a ser coletados de
forma adequada, garantindo a compilação de uma base de dados acerca do feminicídio e,
consequentemente, a visibilidade de tais crimes.

Ainda nesse contexto, é importante salientar que, apesar do crescimento nas taxas de homicídio de
mulheres no território brasileiro ao longo dessas três décadas, tais números, ainda, não causam
impacto nas estatísticas de segurança pública pois, além de serem omissos os dados sobre a
violência de gênero presente nos homicídios de mulheres, que difere do homicídio associado à
violência geral na sociedade, o qual atinge tanto homens quanto mulheres, ficam obscurecidos
pelas altas taxas de homicídio masculinos (25,8 para cada cem mil homens no ano de 2016) que
incidem em território nacional.

43
PASINATO, Wânia. “Femicídios” e as mortes de mulheres no Brasil. Cadernos Pagú (37), julho-dezembro de
2011.
30

CAPÍTULO II – Tipificação do Feminicídio no ordenamento Jurídico Brasileiro

Historicamente, conforme anteriormente exposto, o homem é apresentado como arquétipo de ser


humano, de sorte que a cultura, a linguagem, a política e, até mesmo, o direito veiculam essa
lógica. Como resultado dessa ordem de gênero, as necessidades e dificuldades pelas quais passam
as mulheres (e outros coletivos) são relegadas a segundo plano ou, ainda, desconsideradas.

Para comprovar esse desinteresse, basta considerar que na América Latina as legislações em prol
dos direitos das mulheres, principalmente aquelas voltadas à erradicação da violência, tomaram
folego há apenas algumas décadas e, mesmo assim, em alguns países suas aplicações ocorrem de
forma precária, vigorando apenas formalmente. Ainda nesse contexto, recente estudo do Banco
Mundial, “Mulheres, Empresas e o Direito 2018”, constatou que 36 países ainda não possuem
qualquer tipo de legislação que protejam as mulheres contra violência doméstica:

“Das 36 economias restantes sem leis contra a violência doméstica nem penas agravadas
para atos de violência cometidos no seio familiar, 19 encontram-se na África Subsaariana,
e 10 no Oriente Médio e Norte da África. Algumas economias de outras regiões também
carecem de leis específicas sobre o tema. Tais economias incluem o Afeganistão, a
Armênia, o Haiti, os Estados Federados da Micronésia, o Myanmar, a Rússia e o
Uzbequistão. ” 44

Esse mesmo estudo apresenta um indicador de acesso às instituições que analisa a legislação de
189 países quanto as interações das mulheres com órgãos/setor privado no intuito de identificar
possíveis restrições à atuação das mulheres e à sua participação em atividades econômicas. Tal
indicador constatou que “ainda há, em várias partes do mundo, restrições à atuação e à liberdade
de movimento das mulheres (tabela 1.2). Por exemplo, em 18 economias, as mulheres não podem
obter um emprego ou exercer o ofício ou profissão sem permissão. ” 45

44
MULHERES, EMPREAS E O DIREITO 2018. Disponível em:
http://pubdocs.worldbank.org/en/765311526311864489/WBL-Key-Findings-Portuguese-Print-05-10.pdf - Acesso
em: 11 jan. 2019
45
MULHERES, EMPREAS E O DIREITO 2018. Disponível em:
http://pubdocs.worldbank.org/en/765311526311864489/WBL-Key-Findings-Portuguese-Print-05-10.pdf - Acesso
em: 11 jan. 2019
31

Ante essa breve introdução, podemos afirmar que o Direito, em suas mais diversas áreas, foi
concebido em torno da figura masculina, sendo um importante instrumento de ratificação da
desigualdade de gênero, bem com, indiretamente, responsável pela violência contra as mulheres.

Esse viés ideológico do Direito foi, e ainda é, arduamente questionada pelos movimentos
feministas, conforme exposto no capítulo anterior, o que tornou possível a análise legislativa sob
a ótica de gênero e, com isso, evidenciou a estrutura de subordinação das mulheres amplamente
difundida no sistema normativo.

2.1. Diferença entre Feminicídio e Femicídio

O termo feminicídio, adotado no Brasil pela Lei 13.104/15 e inserido no Código Penal, tem como
antecedente direto a expressão femicide desenvolvida por Diana Russel na década de 9046. Russel
definiu o termo femicide de forma simples:

“After making minor changes in my definition of femicide over the years, I finally defined

46
RUSSEL, Diana. Femicide: The Politics of Woman Killing. Ed. Jill Radford and Diana E.H. Russel, Nueva York,
Twayne, 1992.
32

it very simply as "the killing of females by males because they are female." I'll repeat this
definition: "the killing of females by males because they are female." I use the term
"female" instead of "women" to emphasize that my definition includes baby girls and
older girls. ” 47

Na América Latina, quando da tradução da palavra femicide do inglês para o espanhol surgiram
dois termos: femicídio e feminicídio. Este último, ficou à cargo da antropóloga Marcela Lagarde
que ao realizar a tradução para o espanhol levou em consideração todo o contexto político que
envolvia o México na década de 90, mais especificamente os cruéis assassinatos de mulheres na
Ciudad Juarez:

“Desde 1993, uma onda de assassinatos brutais de mulheres, seguida da exposição de seus
corpos pelas ruas de Ciudad Juárez - muitas vezes sem os seios e os olhos -, toma conta
desta cidade no estado de Chihuahua, no norte do México, localizada na fronteira com os
Estados Unidos.

Em quase todos os casos, não se encontram os criminosos, e, por não saberem a quem
atribuir os crimes, os jornais os noticiam como "as mortas de Juárez". As mortes são
retratadas apenas como homicídios simples.

Em 1998, a antropóloga da Universidade Nacional Autónoma do México (UNAM),


Marcela Lagarde y de Los Ríos, usou pela primeira vez na América Latina o termo
"feminicídio" para descrever esses assassinatos em Ciudad Juárez.

Lagarde estudou a série de mortes na cidade como um fenômeno social e identificou


semelhanças entre os casos: eles começavam com um cativeiro prolongado, em que a
vítima sofria sadismo sexual, mutilação e morria por asfixia. Em seguida, seus corpos
eram abandonados em espaços públicos.

Para a pesquisadora, a importância de chamar os casos de feminicídio era evidenciar que


não se tratavam somente de homicídios simples, mas de crimes de ódio extremo e
específico contra mulheres. ” 48

Assim, o termo feminicídio nasce com forte conotação de impunidade, ao passo que denuncia a
negligência do Estado mexicano em liderar as investigações e, consequente, impunidade dos
envolvidos, conforme elucida a autora:

47
RUSSEL, Diana. The origin and importance of the term femicide, 2011. Disponível em:
http://www.dianarussell.com/origin_of_femicide.html - Acesso em: 11 jan. 2019.
48
BBC NEWS BRASIL. Feminicídio: como uma cidade mexicana ajudou a batizar a violência contra mulheres, 2016.
Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/internacional-38183545 - Acesso em: 11 jan. 2019.
33

“Es decir, la violencia está presente antes del homicidio de formas diversas a lo largo de
la vida de las mujeres. Después de perpetrado el homicidio, continúa como violencia
institucional a través de la impunidad que caracteriza casos particulares, como en
México, por la sucesión de asesinatos de niñas y mujeres a lo largo del tiempo (más de
una década desde que se inició el recuento). ” 49

Adriana Ramos de Mello em seu livro “Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra
a mulher no Brasil”, elucida muito bem o ponto de vista de Lagarde quanto à utilização do termo
feminicídio:

“Para Lagarde, é através da inexistência ou debilidade do Estado de Direito que se


reproduzem a violência sem limites e os assassinatos sem castigo. Por isso, para
diferenciar os termos, preferiu a palavra feminicídio, a que denomina conjunto de delitos
de lesa-humanidade que contém os crimes, os sequestros e os desaparecimentos de
meninas e mulheres em um quadro de colapso institucional. (...). Os conceitos de
feminicídio e femicídio, dessa forma, se complementariam. ” 50

Para Mello, as autoras que utilizam o termo femicídio justificam normalmente pela tradução direta
do conceito elaborado por Russel. Por outro lado, quem considera que a tradução correta de
femicide é feminicídio invoca tanto razões formais ou linguísticas como razões de fundo
pragmático, político ou social51.

No presente trabalho utilizaremos apenas o termo feminicídio, posto que foi este o termo adotado
pela legislação brasileira para se referir ao homicídio de mulheres por razões de gênero, assim:

“A definição de feminicídio/femicídio mais adequada e útil para a análise jurídico-penal


seria, portanto, o assassinato de mulheres baseado no gênero, incluindo não apenas o
assassinato por parceiros íntimos, mas também a morte intencional por parceiros não
íntimos, que tenha sido motivado em razão de gênero. “ 52

2.2. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Violência contra a Mulher

Como já mencionado anteriormente, mais especificamente no contexto historio do presente


trabalho, os movimentos feministas modificaram o papel da mulher no seio da família, o que,

49
LAGARDE, Marcela. ¿A qué llamamos feminicidio? Disponível em:
https://xenero.webs.uvigo.es/profesorado/marcela_lagarde/feminicidio.pdf - Acesso em: 11 jan. 2019.
50
MELLO, Adriano Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Rio de
Janeiro: GZ Editora, 2018. p. 24.
51
Idem, p. 22.
52
Idem, p. 32.
34

consequentemente, alterou a dinâmica familiar ampliando as funções desempenhadas pela mulher


perante a sociedade. Partindo desse princípio, com saída da mulher para o mercado de trabalho
houve sua emancipação financeira, de modo que as mesmas passaram a gozar do poder de decisão,
que antes só cabiam aos homens.

A CRFB/88 é um reflexo dessas mudanças sociais legitimando expressamente a igualdade de


direitos e obrigações entre homens e mulheres, inclusive no âmbito da sociedade conjugal,
conforme § 5º do art. 226: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher. ”53 Assim, ao menos formalmente, podemos afirmar que
não há mais aquela posição de superioridade legal atribuída ao homem na sociedade, seja na esfera
privada ou pública.

Apesar da nossa Carta Magna ter criado mecanismos que incentivem a elaboração de políticas
públicas de combate a violência em âmbito familiar, bem como ter equiparado de forma expressa
homens e mulheres, os vestígios de uma sociedade patriarcalista ainda encontram eco na esfera
privada, tendo como principal instrumento de controle a violência física contra as mulheres.

“Coibir a violência contra as mulheres é um dos maiores desafios impostos ao Estado


brasileiro contemporâneo. As várias formas de violência (...) e o assassinato de mulheres
são violações aos direitos humanos das mulheres, inconciliáveis com o Estado
Democrático de Direito e com o avanço da cidadania, em boa parte patrocinado pelas
conquistas dos movimentos feministas e de mulheres nos últimos séculos. ” 54

Neste contexto, o poder público brasileiro instituiu duas ações afirmativas no cenário jurídico a
fim de erradicar a violência e a discriminação de gênero. A primeira foi a Lei Maria da Penha,
publicada em 2006, a qual trouxe penas mais severas (lesão corporal leve) e medidas sociais
capazes de assegurar à mulher vítima de violência meios protetivos de urgência. A segunda medida
foi a Lei 13.104/2015, conhecida como a Lei do Feminicídio, a qual passou a considerar o
feminicídio um crime à parte e o acrescentou ao rol dos crimes hediondos, sendo considerado por
55
Pasinato, "um marco político na luta pelos direitos das mulheres" .

Como vimos anteriormente, a Lei Maria da Penha trouxe um grande avanço ao instituir
mecanismos legais de proteção às mulheres em situações de violência doméstica e familiar, no

53
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm - Acesso em: 12 jan. 2019.
54
MELLO, Adriano Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Rio de
Janeiro: GZ Editora, 2018. p. 130.
55
PASINATO, Wânia. Oito anos de Lei Maria da Penha.: Entre avanços, obstáculos e desafios. Rev. Estud.
Fem., vol.23, n.2, 2015. p. 533-545 . Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-
026X2015000200533&lng=en&nrm=iso – Acesso em: 14 jan. 2019.
35

entanto, apesar da vigência da lei, as taxas de homicídios de mulheres, conforme “Mapa da


Violência 2015: homicídios de mulheres no Brasil”, continuaram a crescer.

“Limitando a análise ao período de vigência da Lei Maria da Penha, que entra em vigor
em 2006, observamos que a maior parte desse aumento decenal aconteceu sob égide da
nova lei: 18,4% nos números e 12,5% nas taxas, entre 2006 e 2013. Se num primeiro
momento, em 2007, registrou-se uma queda expressiva nas taxas, de 4,2 para 3,9 por 100
mil mulheres, rapidamente a violência homicida recuperou sua escalada, ultrapassando a
taxa de 2006. ” 56

Embora os dados relativos aos homicídios de mulheres sejam alarmantes, a desproporção entre as
taxas de vitimização de homens e mulheres é flagrante, diante dos elevados números de violência
letal contra os homens. Em 2010, dos 49.932 homicídios registrados pelo Subsistema de
Informação sobre Mortalidade (SIM), 45.617 pertenciam ao sexo masculino (91,4%) e 4.27331 ao
feminino (8,6%)57.

Nesse cenário, os assassinatos de mulheres acabavam por permanecer sob o manto da


invisibilidade, posto que, até 2012, as estatísticas sobre homicídios no Brasil não incluíam a
abordagem de gênero, afetando, assim, a compreensão dos dados oficiais, especialmente aqueles
produzidos no âmbito da segurança pública. Assim, em 2012, foi elaborado o primeiro Mapa da
Violência focado especificamente no tema da violência de gênero58, que contou com mais uma
fonte de dados: o Sistema de Informação de Agravos de Notificação (Sinan), do Ministério da
Saúde, que fornece os registros de violência doméstica com atendimento no Sistema Único de
Saúde (SUS), o que possibilitou incorporar novas dimensões ao Mapa da Violência. Com a
viabilização desses dados estatísticos a respeito da violência de gênero foi possível constatar que
dos 80 países analisados, o Brasil ocupava a 7º colocação no ranking de feminicídios no ano de
2012.

Diante desse contexto nacional e das obrigações internacionais assumidas pelo Estado brasileiro,
conforme já relatado no capítulo anterior, foi instaurada a Comissão Parlamentar Mista de
Inquérito no Congresso Nacional, comumente conhecida como CPMI da violência doméstica, por
meio do Requerimento nº 4 de 2011-CN. Essa comissão tinha por finalidade investigar a situação

56
WAISELFISZ, Julio Jacobo (Org.). Mapa da violência 2015: homicídio de mulheres no Brasil. 1 ed. Brasília:
(s.n.), 2015. Disponível em: http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2015/MapaViolencia_2015_ mulheres.pdf -
Acesso em: 11 dez. 2018
57
WAISELFISZ J.J. Mapa da violência 2012. Os novos padrões da violência homicida no Brasil. Caderno
complementar 1: Homicídio de mulheres no Brasil. São Paulo. Instituto Sangari. 2012. Disponível em:
https://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2012/mapa2012_web.pdf - Acesso em: 14 jan. 2019
58
WAISELFISZ J.J. Mapa da violência 2012. Atualização: homicídios de mulheres no Brasil. 2012. Disponível em:
https://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2012/MapaViolencia2012_atual_mulheres.pdf - Acesso em: 14 jan. 2019.
36

de violência contra a mulher no Brasil, bem como apurar denúncias de omissão por parte do poder
público com relação à aplicação de instrumentos instituídos em lei para proteger as mulheres em
situação de violência.

“A curva ascendente de feminicídios (o assassinato de mulheres pelo fato de serem


mulheres), a permanência de altos padrões de violência contra mulheres e a tolerância
estatal detectada tanto por pesquisas, estudos e relatórios nacionais e internacionais
quanto pelos trabalhos desta CPMI estão a demonstrar a necessidade urgente de mudanças
legais e culturais em nossa sociedade. ” 59

Uma das proposições legislativas apresentadas pela CPMI foi a de criminalização do feminicídio,
que seria uma forma extrema de violência de gênero contra as mulheres. Tal proposta consistia no
acréscimo de um novo parágrafo (§ 7º) ao art.121 do CPB, criando-se, assim, mais uma
qualificadora para o crime de homicídio, a agravante do feminicídio com pena de reclusão de 12
a 30 anos. Tal qualificadora representaria o assassinato da mulher quando presentes circunstâncias
de violência doméstica e familiar, violência sexual ou mutilação ou desfiguração da vítima, sendo
apresentada perante o Senado Federal por meio do Projeto de Lei 292/2013:

“§ 7º Denomina-se feminicídio à forma extrema de violência de gênero que resulta na


morte da mulher quando há uma ou mais das seguintes circunstâncias:

I – relação íntima de afeto ou parentesco, por afinidade ou consanguinidade, entre a


vítima e o agressor no presente ou no passado;

II – prática de qualquer tipo de violência sexual contra a vítima, antes ou após a morte;

III – mutilação ou desfiguração da vítima, antes ou após a morte:

Pena - reclusão de doze a trinta anos. ” 60

A proposta seguiu para a Câmara dos Deputados, onde recebeu a denominação de PL 8.305/14.
Na Câmara o projeto de lei foi revisado, de modo que a qualificadora do feminicídio não mais
figuraria como um novo parágrafo do art. 121 do CPB, mas sim como novo inciso (VI) do
parágrafo 2º do art. 121, bem como sintetizou as circunstancias para o cometimento do crime,

59
COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO “Com a finalidade de investigar a situação da violência
contra a mulher no Brasil e apurar denúncias de omissão por parte do poder público com relação à aplicação de
instrumentos instituídos em lei para proteger as mulheres em situação de violência”. Relatório Final, Brasília, 2013.
Disponível em: https://www12.senado.leg.br/institucional/omv/entenda-a-violencia/pdfs/relatorio-final-da-comissao-
parlamentar-mista-de-inquerito-sobre-a-violencia-contra-as-mulheres - Acesso em: 14 jan. 2019.
60
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 292, DE 2013 (da CPMI de Violência Contra a Mulher no Brasil). Altera o
Código Penal, para inserir o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio. Disponível em:
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4153090&ts=1543018336044&disposition=inline - Acesso
em: 14 jan. 2019.
37

excluindo a menção expressa a violência sexual e mutilação/desfiguração da vítima, passando a


constar como “razões de gênero” quando o crime envolve violência doméstica/familiar ou
menosprezo/discriminação à condição de mulher:

“Homicídio qualificado

§2º (...)

Feminicídio

VI – contra a mulher por razões de gênero:

§2º-A. Considera-se que há razões de gênero quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar;

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher. ” 61

Além dessas alterações, o PL também alterou o art. 1º da Lei nº 8.072/90, para incluir a
qualificadora do feminicídio no rol dos crimes hediondos, bem como acrescentou uma outra causa
de aumento de pena ao art.121 do CPB, especificamente para a pena do feminicídio, por meio da
inclusão do parágrafo 7º ao referido artigo:

“Aumento de pena

(...)

§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado:

I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com


deficiência;

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima. ” 62

O aumento da pena nessas circunstâncias, em verdade, expandiu a proposta original da CPMI, que

61
PROJETO DE LEI DA CÂMARA N° 8.305, DE 2014. Altera o art. 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 – Código Penal, para prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, e o art.
1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos. Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=E7C7495ED865199CC4C025D5B73C
3F09.proposicoesWebExterno1?codteor=1294611&filename=PL+8305/2014 - Acesso em: 14 jan. 2019
62
PROJETO DE LEI DA CÂMARA N° 8.305, DE 2014. Altera o art. 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 – Código Penal, para prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, e o art.
1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos. Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=E7C7495ED865199CC4C025D5B73C
3F09.proposicoesWebExterno1?codteor=1294611&filename=PL+8305/2014 - Acesso em: 14 jan. 2019
38

era de dar visibilidade a conduta feminicida, e incrementou o poder punitivo do Estado. Esse
aumento mostrou-se redundante, posto que algumas dessas circunstâncias já são causa de
agravamento da pena. Se o objetivo era dar visibilidade ao feminicídio, o melhor teria sido manter
a proposta da CPMI, estando, assim, mais adequado às premissas de um direito penal mínimo ou
de mínima incidência punitiva.

Nesse ponto faremos uma pequena ressalva ante a publicação da Lei 13.771/18. A referida lei foi
publicada em 19 de dezembro de 2018, entrando em vigor imediatamente, e inseriu as seguintes
modificações no § 7º do art. 121 do CPB:

“§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado:

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com


deficiência;

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com


deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou
de vulnerabilidade física ou mental; (Redação dada pela Lei nº 13.771, de 2018)

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima; (Redação


dada pela Lei nº 13.771, de 2018)

IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e


III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. ” 63

Após a sanção do PL 8.305/14 pela Câmara dos Deputados, o mesmo foi transformado na Lei
Ordinária 13.104/15 que replicou os exatos termos da proposta da Câmara, exceto pela supressão
do termo “razões de gênero” que, por sua vez, em todas as referências, foi substituído pela
expressão “razões da condição do sexo feminino”. Tal modificação foi uma injunção da “bancada
evangélica” cujo a finalidade é restringir o alcance da norma, de modo que sua aplicação só
alcançaria as mulheres, assim consideradas enquanto sua condição biológica.

“A expressão razões da condição do sexo feminino revela uma redução legal de conteúdo

63
LEI Nº 13.771, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2018. Altera o art. 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2018/Lei/L13771.htm#art1 - Acesso em: 14 jan. 2019
39

(dos estudos de gênero) e uma interferência religiosa. O problema está na identificação


das mulheres com o sexo, na fixação da identidade como algo biológico, naturalista. Desta
forma, as mulheres voltam a ser definidas em razão do sexo (ou de sua condição de sexo)
e não do gênero. Sendo assim, a definição não apenas fixa a noção de mulher, como
pretende deixar de fora uma série de sujeitas, cuja identidade e/ou subjetividade de gênero
é feminina. ” 64

Logo, a tipificação da qualificadora do feminicídio nesses termos representa um paradoxo, visto


que qualifica a morte das mulheres, mas, ao mesmo tempo, reduz legalmente seu conteúdo,
restringindo o conceito de gênero ao sexo biológico, perspectiva já ultrapassada pelos estudos
feministas e de gênero.

“No Brasil, apesar de tanto a Convenção de Belém do Pará (art. 1º) quanto a Lei Maria
da Penha (art. 5º) incluírem o reconhecimento das desigualdades de gênero como
geradoras de violências e discriminações, a palavra ‘gênero’ acabou sendo retirada da
redação final da Lei do Feminicídio, ação bastante criticada por profissionais e ativistas
que atuam no enfrentamento à violência contra as mulheres. ” 65

No entanto, apesar da censurável supressão da expressão “por razões de gênero”, a maior parte da
doutrina afirma que tal supressão não afeta a exegese do dispositivo, na medida em que, segundo
Amom Albernaz Pires:

“ (...) ele faz referência ao homicídio praticado contra a mulher (pessoa do sexo feminino)
em decorrência de construções socioculturais plasmadas no inconsciente coletivo, as
quais espelham relações desiguais e assimétricas de valor e poder atribuídas às pessoas
segundo o sexo. ” 66

Destarte, podemos afirmar que o feminicídio constitui sim uma modalidade de violência de gênero

64
CAMPOS, Carmen Hein de. Feminicídio no Brasil: Uma análise crítico-feminista. Sistema Penal & Violência
revista do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, Porto Alegre, v. 7, n. 1, p. 103-115, jan.-
jun. 2015. Disponível em:
http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/sistemapenaleviolencia/article/viewFile/20275/13455 - Acesso em:
14 jan. 2019.
65
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018, p. 103 - Ainda assim, a tipificação é avaliada por especialistas como uma oportunidade
para tirar o problema da invisibilidade e, neste sentido, sua aplicação precisa estar associada à perspectiva de gênero.
“O gênero nos ajuda a olhar para as questões da igualdade, da dignidade e do respeito às diferenças e a aprender a
conviver com elas para ter um mundo melhor. Se não aprendermos a compreender o que isso significa e a reconhecer
que há diversidade, simplesmente não conseguiremos acabar com a violência e com o feminicídio, que é um produto
dessa intolerância”, afirma a juíza Teresa Cristina Cabral dos Santos.
66
PIRES, Amom Albernaz. A natureza objetiva da qualificadora do feminicídio e sua quesitação no Tribunal do Júri.
2015. Disponível em: https://amomalbernaz.jusbrasil.com.br/artigos/172762972/a-natureza-objetiva-da-
qualificadora-do-feminicidio-e-sua-quesitacao-no-tribunal-do-juri - Acesso em: 22 fev. 2019.
40

ou, conforme preceitua o art. 5º, caput, da Lei Maria da Penha e o art. 1º da Convenção de Belém
do Pará, violência “baseada no gênero”. Nesse contexto, a fim de explanar de forma mais precisa
os conceitos explanados anteriormente, é válido destacar algumas das definições contidas no art.
3º, mais especificamente as alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’, da Convenção do Conselho da Europa para a
Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica – Convenção de
Istambul:

“a) «Violência contra as mulheres» constitui uma violação dos direitos humanos e é
uma forma de discriminação contra as mulheres, abrangendo todos O Artigo 3º define
os principais conceitos usados na Convenção, nomeadamente: 4 os atos de violência de
género que resultem, ou possam resultar, em danos ou sofrimentos físicos, sexuais,
psicológicos ou económicos para as mulheres, incluindo a ameaça de tais atos, a coação
ou a privação arbitrária da liberdade, tanto na vida pública como na vida privada;

b) «Violência doméstica» abrange todos os atos de violência física, sexual, psicológica


ou económica que ocorrem na família ou na unidade doméstica, ou entre cônjuges ou ex-
cônjuges, ou entre companheiros ou ex-companheiros, quer o agressor coabite ou tenha
coabitado, ou não, com a vítima;

c) «Género» refere-se aos papéis, aos comportamentos, às atividades e aos atributos


socialmente construídos que uma determinada sociedade considera serem adequados
para mulheres e homens;

d) «Violência de género exercida contra as mulheres» abrange toda a violência dirigida


contra a mulher por ser mulher ou que afeta desproporcionalmente as mulheres; ” 67

2.3. Lei 13.104/15, ou Lei do Feminicídio

A Lei do feminicídio, ou Lei nº 13.104/15, foi publicada em 09 de março de 2015 entrando em


vigor na data de sua publicação e, a partir de então, se o homicídio for cometido contra a mulher
por razões da condição de sexo feminino o autor será enquadrado no tipo penal de homicídio
qualificado pelo feminicídio, conforme previsto no art. 121, § 2°,VI e § 2°-A do CPB e retratado
abaixo:

67
CONVENÇÃO DO CONSELHO DA EUROPA PARA A PREVENÇÃO E O COMBATE À VIOLÊNCIA
CONTRA AS MULHERES E A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - Convenção de Istambul. 2017. Representa um quadro
jurídico abrangente que contempla padrões mínimos para a resposta de um Estado à violência contra mulheres bem
como para a sua prevenção. Centra-se na mudança de mentalidades, apelando à ação em prol da igualdade entre
mulheres e homens. Disponível em: http://plataformamulheres.org.pt/wp-content/ficheiros/2017/12/Convencao-
Istambul.pdf - Acesso em: 22 fev. 2019.
41

“Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

(...)

Homicídio qualificado

§ 2º - Se o homicídio é cometido:

(...)

Feminicídio

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

(...)

§ 2º-A - Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime


envolve:

I - violência doméstica e familiar;

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.”

É importante advertir que, o simples fato da mulher figurar como sujeito passivo de um homicídio
não qualifica o mesmo como feminicídio. Para que isso ocorra, o homicídio deve preencher as
condições descritas nos incisos I e II do § 2°- A, também do art. 121 do CPB. Assim, considerar-
se-á razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I) violência doméstica e
familiar; II) menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Apenas a título de contextualização, vale retratar a crítica que o professor Rogério Sanches Cunha
faz a respeito dessa subdivisão quanto as circunstancias que caracterizam a qualificadora do
feminicídio descritas no § 2°-A do CPB.

“Feminicídio, comportamento objeto da Lei em comento, pressupõe violência baseada no


gênero, agressões que tenham como motivação a opressão à mulher. É imprescindível
que a conduta do agente esteja motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição
de mulher da vítima. A previsão deste (infeliz) parágrafo, além de repisar pressuposto
inerente ao delito, fomenta a confusão entre feminicídio e femicídio. Matar mulher, na
unidade doméstica e familiar (ou em qualquer ambiente ou relação), sem menosprezo ou
discriminação à condição de mulher é FEMICÍDIO. Se a conduta do agente é movida
pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, aí sim temos FEMINICÍDIO.
42

” 68

O primeiro inciso (I) retrata as hipóteses de feminicídio praticados com violência doméstica e
familiar, ou seja, os homicídios contra a mulher perpetuados no âmbito da unidade doméstica, da
família ou em qualquer relação intima de afeto, conforme descrito no art. 5º da Lei Maria da Penha:

“Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,
sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio


permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que


são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por
vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
com a ofendida, independentemente de coabitação. ” 69

Vale pontuar novamente que a qualificadora do feminicídio apenas configura-se quando o


homicídio contra a mulher for motivado pela violência de gênero, conforme muito bem explicado
pelos professores Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini:

“Com essas informações, podemos concluir que a violência doméstica e familiar que
configura uma das razões da condição de sexo feminino (art. 121, § II-A) e, portanto,
feminicídio, não se confunde com a violência ocorrida dentro da unidade doméstica ou
no âmbito familiar ou mesmo em uma relação íntima de afeto. Ou seja, pode-se ter uma
violência ocorrida no âmbito doméstico que envolva, inclusive, uma relação familiar
(violência do marido contra a mulher dentro do lar do casal, por exemplo), mas que não
configure uma violência doméstica e familiar por razões da condição de sexo feminino
(Ex. Marido que mata a mulher por questões vinculadas à dependência de drogas). O

68
CUNHA, Rogério Sanches. Lei do Feminicídio: breves comentários. 2015. Disponível em:
https://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/172946388/lei-do-feminicidio-breves-comentarios - Acesso em: 22
fev. 2019.
69
LEI Nº 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra
a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher;
altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm - Acesso em: 14 jan. 2019
43

componente necessário para que se possa falar de feminicídio, portanto, como antes já se
ressaltou, é a existência de uma violência baseada no gênero (Ex.: marido que mata a
mulher pelo fato de ela pedir a separação). ” 70

Em relação ao segundo inciso (II), que retrata o homicídio de uma mulher em razão de menosprezo
ou discriminação à sua condição de mulher, podemos dizer que essa hipótese pretende abarcar
outros comportamentos misóginos, tais como desdém, desprezo ou desvalorização pela figura
feminina, bem como aquelas mortes em razão de gênero que, por vezes, ficam ocultas nas
qualificadoras do motivo torpe ou fútil, comumente utilizadas para os homicídios de mulheres,
mas que revelam discriminação. Além disso, essa qualificadora substituiu as circunstâncias da
violência sexual, mutilação, desfiguração, tortura ou meio cruel, que estavam previstas no PLS
292/2013 e que poderiam caracterizar bis in idem, pois algumas já são tipificadas.

Como exemplo de situações de menosprezo ou discriminação que, por vezes, podem resultar na
morte da vítima, temos: aquela ideia de que mulheres não devem estudar, trabalhar ou exercer
função considerada “masculina”; aquela visão de que a mulher provocante contribuiu para ser
assediada e, até mesmo, estuprada; aquela ideia de que mulher gosta de apanhar ou que em briga
de marido e mulher ninguém mete a colher; aquelas justificativas de que matou por amor, dentre
outros. Essas situações elencadas a título exemplificativo, configuram as razões de condição de
sexo feminino relacionadas ao menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Podemos afirmar que os estereótipos de gênero estão na base das atitudes discriminatórias contra
as mulheres e podem ser identificados em situações corriqueiras do dia-a-dia, sendo o feminicídio
uma representação máxima da violência discriminatória contra a mulher. A Convenção para
Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, em vigor no Brasil a partir de
1984, conforme já relatado em capítulos anteriores, também denominada Convenção da Mulher,
define de forma bastante elucidativa, em seu art. 1º, o que seria “discriminação contra a mulher”:

“Artigo 1º - Para os fins da presente Convenção, a expressão "discriminação contra a


mulher" significará toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha
por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela
mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da
mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico,

70
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/2015,
2015. Disponível em: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/feminicidio-entenda-as-questoes-
controvertidas-da-lei-13104-2015 - Acesso em: 14 jan. 2019.
44

social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. ” 71

Logo, com a Lei do Feminicídio, os estudos sobre homicídios no Brasil passaram a incluir a
abordagem de gênero, o que facilitou a coleta e compilação de dados acerca da violência contra as
mulheres em âmbito nacional. Para Rita Laura Segato, “quando da utilização do termo gênero a
conduta toma proporções políticas inegáveis, porque compreende a verdadeira natureza de um
crime que importa na despersonificação das mulheres, as quais são mortas não pelo que são
biologicamente, mas sim pelo que, socialmente, são impelidas a não serem. ” 72

71
DECRETO Nº 4.377, DE 13 DE SETEMBRO DE 2002. Promulga a Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, e revoga o Decreto no 89.460, de 20 de março de 1984. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4377.htm - Acesso em: 14 jan. 2019.
72
SEGATO, Rita Laura. Em busca de um léxico para teorizar la experiencia territorial contemporânea, 2006. In:
Politika – Revista de Ciencias Sociales, 2, p.129-148.
45

CAPÍTULO III – Análise quanto a necessidade e efetividade da lei do feminicídio

3.1. Críticas à tipificação da qualificadora de Feminicídio

A Lei 13.104/15 é objeto de inúmeras críticas que questionam sua real necessidade e efetividade,
sendo recebida pelo meio jurídico com bastante ceticismo e desdém.

““Homicídio” etimologicamente advém do latim tardio “hominis excidium” que tem o


significado de “destruição do homem por outro homem”. É mais que sabido que neste
contexto a palavra “homem” é usada em sentido abrangente como sinônimo de “ser
humano” (homem ou mulher). Entretanto, o Politicamente Correto, com sua mania de
atomizações e separações, vem emporcalhar algo adiafórico e que, por outro lado
ensejava uma visão do ser humano unificado, sem distinções, para criar uma divisão, uma
atomização e um conflito artificial. Por isso, faz parecer que é premente a criação de um
“nomen juris’ especial para o assassinato de mulheres, devendo surgir o “Feminicídio”.
Agora já não lidamos com o ser humano que é humano e faz jus a esta consideração, a
esta dignidade que lhe é inerente pelo simples fato de sua condição humana (masculina
ou feminina). Não, agora há uma polarização entre homens e mulheres, vem a ideologia
de gênero para dividir, para criar embate. E isso é uma verdadeira praga que tende a se
alastrar com a criação aleatória de grupos conflitivos onde nada disso havia ou, se havia,
dever-se-ia pugnar pela eliminação do conflito e da polarização que somente geram
violência e falta de solidariedade e não por seu reforço. A continuar nessa senda logo
teremos o geronticídio para a morte de idosos; o infanticídio para a morte de crianças (e
aí teremos que alterar o “nomen juris” do tipo penal do artigo 123, CP); o adolescenticídio
para a morte de adolescentes; o homossexualicídio para a morte de homossexuais, o
negricídio para a morte de negros, o branquicídio para a morte de brancos, o pobrecídio
para a morte de pobres, o plutocídio para a morte de ricos, a mediocídio para a morte de
pessoas da classe média, o silvicolocídio para a morte de índios e assim por diante numa
insanidade infinita. ” 73

No entanto,

“Embora a persecução penal de quem tenha tirado a vida de uma mulher por razões de

73
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Feminicídio: mais um capítulo do Direito Penal Simbólico agora mesclado com
o Politicamente Correto. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/159300199/feminicidio-
mais-um-capitulo-do-direito-penal-simbolico-agora-mesclado-com-o-politicamente-correto - Acesso em: 14 jan.
2019.
46

gênero possa ser alcançada pela norma jurídica neutra do homicídio, não é possível
visualizar o contexto em que essas mortes têm lugar, tampouco o caráter social e
generalizado da violência baseada no gênero, já que são registradas simplesmente como
homicídios, tendentes a ser tratadas como assunto pessoal ou privado, resultantes de
problemas passionais, cujos agressores são retratados como de ou quando, na realidade,
há um caráter profundamente social e político, resultado de relações de poder entre
homens e mulheres na sociedade. ” 74

3.1.1. (In)constitucionalidade da Lei 13.104/15: ofensa ao Princípio da Igualdade ou


Isonomia

Muitos autores e juristas insinuam, até mesmo, que a referida lei não poderia ser considerada
constitucional pois, assim como a Lei Maria da Penha, fere o princípio da igualdade, nesse sentido
Amanda Gabriela Gomes de Lima75 elucida muito bem o posicionamento desses autores:

“Com efeito, há quem se dedique a defender uma igualdade formal a todo custo, sob o
argumento de que qualquer tratamento diferenciado é irracional ou desconexo e vai de
encontro à lógica pretensamente neutra do Direito Penal, conspirando contra o equilíbrio
e a justeza. Rejeita-se, nesse sentido, que a vulnerabilidade da mulher em situação de
violência justifique a compartimentalização do elemento do tipo “alguém”, constante no
artigo 121 do Código Penal, sob pena de abrir espaço para outras demandas semelhantes,
de cunho “politicamente correto”. ”

A bem da verdade é que, com a evolução social e globalização mundial, os países modernos
sentiram a necessidade de adaptar suas legislações de modo a garantir constitucionalmente a
igualdade de ambos os sexos, instituindo com isso o princípio da Isonomia ou Igualdade. Vale
ressaltar que a isonomia entre os gêneros é a base para qualquer Constituição de um país
democrático de direito, como é o caso do Brasil. Não obstante esse avanço em um nível formal,
na pratica os costumes ainda prevalecem em algumas sociedades, subjugando as mulheres a um
papel secundário, principalmente no âmbito doméstico, conforme amplamente exposto
anteriormente.

74
SAGOT RODRÍGUEZ, Monserrat. Femicidio en Costa Rica: balance mortal. Medicina legal de Costa Rica, San
José, v. 19, n. 1, mar. 2002, p.45.
75
LIMA, Amanda Gabriela Gomes de. Uma breve análise do feminicídio como qualificadora penal sob a perspectiva
de uma criminologia feminista. Encontro de Pesquisas Judiciárias da Escola Superior da Magistratura do Estado de
Alagoas - ENPEJUD, 2016. Disponível em: http://enpejud.tjal.jus.br/index.php/exmpteste01/article/view/176/21 -
Acesso em: 14 jan. 2019
47

Abrindo um pequeno parêntese, é importante salientar que o princípio da isonomia é compreendido


sob dois aspectos. A isonomia formal e a isonomia material. Segundo Ivo Henrique Santos:

“A isonomia formal diz respeito à equiparação do indivíduo no âmbito jurídico, isto é,


todos serão iguais perante a Lei, eximindo demais características inerentes à peculiaridade
de cada um, ao passo que a isonomia material focará no que diz respeito à dimensão
social, ao passo que considera aspectos outrora irrelevantes ao ordenamento jurídico,
como, por exemplo, o contexto histórico-cultural de violência doméstica ao qual nós,
cidadãos brasileiros, estamos imersos. ” 76

De fato, com a CRFB/88, as mulheres brasileiras conquistaram a igualdade formal, conforme


previsto no art. 5º, inciso I. Todavia, as mulheres ainda não conquistaram a igualdade material em
relação aos homens pois na prática, as mulheres ainda sofrem diversas restrições no exercício de
seus direitos, ficando evidente que a violência sofrida pela mulher não é uma violência como outra
qualquer, mas ocasionada, principalmente, pela sua condição de mulher e praticada no âmbito
doméstico e familiar.

Ante o contexto apresentado, podemos afirmar que o legislador ao apreciar os altos indicies de
violência de gênero e consequente homicídios de mulheres simplesmente pelo fato de serem
mulheres, conforme verificado no relatório final da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito de
Violência contra a Mulher77, optou por pugnar essa violência perpetrada contra as mulheres por
meio da publicação da Lei 13.104/15.

Nossa sociedade tem por base uma divisão desigual do trabalho e do usufruto do tempo, uma vez
que às mulheres ainda cabe a maior parte das atividades domésticas e de cuidados dos filhos em
grande parte dos lares do país. Segundo estudo realizado pelo IPEA em 2011, “Retrato das
Desigualdades” 78, o tempo médio que os homens brasileiros dedicam ao trabalho doméstico é de
10 horas semanais, enquanto as mulheres dedicam 25 horas semanais às mesmas tarefas, o que
representa um tempo médio 150% maior do que o gasto pelos homens79.

76
SANTOS, Ivo Henrique. Aplicabilidade do princípio isonômico à Lei 11.340/06. Disponível em:
https://ivohenriquesantos.jusbrasil.com.br/artigos/152544821/aplicabilidade-do-principio-isonomico-a-lei-11340-
06?ref=topic_feed – Acesso em: 21 fev. 2019.
77
BRASIL. Senado Federal. Relatório final. COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO “Com a
finalidade de investigar a situação da violência contra a mulher no Brasil e apurar denúncias de omissão por parte do
poder público com relação à aplicação de instrumentos instituídos em lei para proteger as mulheres em situação de
violência”. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/institucional/omv/entenda-a-violencia/pdfs/relatorio-final-
da-comissao-parlamentar-mista-de-inquerito-sobre-a-violencia-contra-as-mulheres - Acesso em: 21 fev. 2019.
78
INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA. Retrato das Desigualdades de Gênero e Raça. 4ª Ed.
Brasília, 2011. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf - Acesso em: 21 fev. 2019.
79
Além de, muitas vezes, trabalharem fora, as mulheres ainda têm que cuidar dos afazeres domésticos, caracterizando
a chamada “dupla jornada de trabalho” e, consequentemente, sobrando menos tempo para se dedicar a outras
atividades, como, por exemplo, política e lazer.
48

“Em relação à renda, pode-se dizer que esse fator tem pouca relação com o número de
horas dedicadas pelos homens aos afazeres domésticos. Mas, em relação ao tempo
feminino, é o fator que exerce maior influência: 93% das mulheres ocupadas com até 1
salário mínimo se dedicam aos afazeres domésticos, em uma média de 25,2 horas por
semana. Entre aquelas que recebem mais de 8 salários mínimos, 76,7% fazem o mesmo.
Esta variação provavelmente se dá pela contratação de trabalho doméstico remunerado,
exercido quase que exclusivamente por mulheres. Com o aumento da renda, ocorre,
portanto, a delegação destes afazeres para outras mulheres. ” 80

Por vezes, essa dedicação doméstica acaba por ser exclusiva e não remunerada o que acaba por
limitar o exercício de direitos pelas mulheres e possibilitar o exercício pleno desses mesmos
direitos pelos homens, criando por vezes uma situação de dependência e vulnerabilidade daquelas
em relação a seus parceiros. Sendo esse o principal aspecto da desigualdade material entre homens
e mulheres, o qual concede terreno para o florescimento da violência de gênero.

Vale salientar que não se trata de considerar a mulher como “sexo frágil” ou de um paternalismo
estatal, mas simplesmente reconhecer que mulheres e homens ainda vivenciam na pratica,
principalmente no âmbito doméstico e nas relações afetivas, situações de desigualdade que
corroboram o uso da violência contra as mulheres. Segundo Leda Maria Hermann:

“Reconhecer a condição hipossuficiente da mulher vítima de violência doméstica e/ou


familiar não implica invalidar sua capacidade de reger a própria vida e administrar os
próprios conflitos. Trata-se de garantir a intervenção estatal positiva, voltada à sua
proteção e não à sua tutela. ” 81

Assim, não podemos interpretar o princípio constitucional da isonomia de forma abstrata e literal
sem levar em consideração todo o contexto histórico e social em que nossa sociedade foi
construída. O legislador e o aplicador do direito devem manter um diálogo constante com os fatos
concretos que norteiam nossa sociedade, se atentando principalmente àqueles grupos sociais
historicamente oprimidos, identificando as assimetrias materiais existentes e, por ventura,
viabilizar a efetiva aplicação da igualdade formal.

“Por tudo isso, o feminicídio não “viola o princípio constitucional da igualdade entre
pessoas do mesmo sexo”, mas representa um passo na busca pela igualdade. O
feminicídio trata de “forma diferenciada a mulher” porque ela é submetida a relações

80
INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA. Retrato das Desigualdades de Gênero e Raça. 4ª Ed.
Brasília, 2011. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf - Acesso em: 21 fev. 2019.
81
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome de mulher. Campinas: Servanda, 2007, pp. 83-84.
49

diferenciadas e cabe ao direito atuar nessas assimetrias para garantir a plena concretização
do princípio da igualdade. Por fim, o projeto não está “tratando bens jurídicos idênticos
(vida humana) de maneira desigual”. Ele está sim procurando preservar a vida das
mulheres. Vida essa que está constantemente em risco pelo simples fato de serem de
mulheres. ”82

3.1.2. Direito Penal Simbólico e Motivo Fútil ou Torpe

Alguns doutrinadores dividem as críticas em dois grupos distintos. Para o primeiro grupo, adepto
do direito penal mínimo ou do abolicionismo penal83, a normatização do feminicídio representa
um expansionismo penal, ou seja, “uma expressão do engrandecimento do poder punitivo ao qual
alguns feminismos renderiam graças quando se trata de proteção às mulheres” 84, sem qualquer
eficácia real, apenas produzindo um efeito “simbólico”85. Já o segundo grupo entende que o CPB,
da forma como já se encontrava, abarcava tanto a morte de homens quanto de mulheres,
contemplando os casos de violência doméstica por meio da qualificadora do motivo fútil/torpe,
logo, a tutela penal não poderia “partir de uma valoração diferenciada quanto a um mesmo bem
em contextos fáticos semelhantes”86.

3.1.2.1. Direito Penal Simbólico

Com relação ao primeiro grupo, que defendem que o Direito Penal não deveria ser utilizado para
produzir efeitos meramente simbólicos, segundo Hassemer, a efetividade e justeza do direito penal

82
PAES, Mariana Armond Dias. Inclusão do feminicídio no Código Penal é uma questão de igualdade e gênero.10
jan. 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jan-10/mariana-paes-feminicidio-questao-igualdade-
genero#_ftn7 – Acesso em: 21 fev. 2019.
83
Como explica Vera Andrade, “o abolicionismo penal é o discurso que deslegitima todo o sistema de justiça criminal
existente, defendendo a necessidade da criação de meios alternativos para a solução dos conflitos entre ofendidos e
agressores que não a utilização do Direito Penal. Nesse contexto, não deveria haver tipicidade de conduta nem pena.
Por outro lado, o direito penal mínimo ou minimalismo, “pugna pela manutenção da utilização do Direito Penal e do
sistema de justiça criminal apenas com relação às violações dos direitos considerados mais essenciais, procurando a
descriminalização de grande parte das condutas previstas como crimes e a redução máxima do uso do sistema penal
vigente”. Vide: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismo e Abolicionismo: a crise do sistema penal entre a
deslegitimação e a expansão. Revista da ESMESC, Florianópolis, v. 13, n. 19, p. 470-472, 2006
84
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Violência sexual e sistema penal: proteção ou duplicação da vitimização
feminina? Revista Seqüência: estudos jurídicos e políticos, Florianópolis, v. 33, p. 87-114, 1996.
85
Sobre o simbolismo penal, “é bem verdade que o conceito de direito penal simbólico não guarda nenhuma
sistematicidade e significado preciso, mas não se pode olvidar que representa, pelo menos do ponto de vista crítico, a
oposição entre o explícito e o implícito, entre realidade e aparência, entre manifesto e latente, entre o verdadeiramente
querido e o que de outra forma é aplicado”. Vide: HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simbólico y protección de
bienes jurídicos, Función simbólica de la pena. Pena y Estado, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.
86
MENDES, Soraia da Rosa, Feminicídio não é motivo fútil, tampouco populismo penal. Consulex: Revista jurídica,
Brasília, v. 19, n. 439, p. 26-28, maio 2015.
50

se veriam desautorizadas se este tivesse um objeto exclusivamente simbólico87. Os processos


judiciais e as penas têm raízes demasiado profundas em nossas vivências pessoais e sociais para
aceitarmos seu aspecto meramente simbólico88. Daí que não se deveriam defender tipos penais que
só têm uma falsa aparência de efetividade89, pois na ocasião de sua formulação esperasse sua
aplicação ao caso concreto.

Apesar do que defende o postulado do minimalismo penal, é nítido o papel de enforcement que
esse ramo jurídico garante às legislações instituídas no seio da sociedade, bem como seu baixo
custo orçamentário, aspectos estes que traduzem o viés mais imediatista do direito penal frente aos
anseios populares. Além disso, é importante considerar que, apesar de o Direito Penal não
solucionar diretamente os conflitos sociais, não podemos negar a função preventiva que o mesmo
representa (prevenção geral), logo, possui um simbolismo muito forte. De modo que esse elemento
simbólico do Direito Penal acaba por produzir transformações sociais e culturais bastante
relevantes na sociedade.

“(...) muito é falado sobre possíveis meios de substituir-se a Lei 13.104/2016 por outras
políticas públicas para que não fosse necessário levar a questão diretamente ao viés penal,
pois esta deveria ser a última alternativa na busca pelo fim da violência e discriminação
contra a mulher. No entanto, a discriminação do feminicídio como tipo penal próprio não
é apenas o meio pelo qual o Estado pretende lutar contra este problema social. A inclusão
do feminicídio como um crime à parte foi responsável por trazer nitidez e claridade sobre
um problema muito sério e antigo da sociedade brasileira que era mantido na obscuridade
e não tinha nenhuma perspectiva de melhora. ” 90

Assim, podemos argumentar que o direito penal ao tipificar uma conduta desempenha, por um
lado, uma função instrumental, isto é, que seus mandamentos e/ou proibições traduzam-se em uma
aplicação real com consequências jurídicas concretas. Por outro lado, também desempenha uma
função simbólica, transmitindo a sociedade a ideia de que o Estado não mais tolerará aquela
conduta específica. Dito isso, a lei do feminicídio desempenha ambas as funções na medida que
pune mais severamente os assassinatos de mulheres por condições de gênero, não tolerando
argumentos que mitiguem essa violência, bem como dissemina na sociedade a ideia de que a

87
HASSEMER, Winfried, “Derecho penal simbólico y protecção de bienes jurídicos”, em Pena y Estado, Editorial
Jurídica Conosur, Santiago 1995, p. 24.
88
Ibid, p. 24.
89
Ibid, p. 30.
90
MOSCARDINI, Maria Laura Bolonha. Feminicídio e a lei 13.104/2015: a necessidade da lei do feminicídio à
promoção da igualdade material das mulheres. Revista de Iniciação Científica e Extensão - Faculdade de Direito de
Franca. v. 1, n. 1, Franca, 2016. Disponível em:
http://www.revista.direitofranca.br/index.php/icfdf/article/view/643/0 - Acesso em 21 fev. 2019.
51

violência de gênero existe e não será mais tolerada.

Nesse sentido, mais especificamente quanto ao expansionismo penal, Zaffaroni91 nos faz um alerta
para os perigos de se produzir leis penais mais severas visando tão somente seu efeito simbólico,
entretanto, o mesmo resguarda a utilização desse simbolismo, de forma prudente e limitada, como
uma estratégia para desconstruir e neutralizar a hierarquização social discriminatória.

Segundo Debora Diniz, a tipificação do feminicídio possui três efeitos esperados: nomear,
simbolizar e punir. Ao nomear o feminicídio tornamos pública a morte de mulheres simplesmente
pelo fato de serem mulheres, ou seja, por sua condição de gênero. Assim, a tipificação dessa
conduta desnaturaliza o assassinato de mulheres que antes permanecia mascarada sob a forma
genérica de homicídio, tornando acessível os dados relativos à morte de mulheres advindas dessas
circunstancias. Pois sabemos quem morre e quem mata, mas as motivações caso não ocorra uma
adequação típica correta permanecem no limbo.

Destarte, quanto ao seu efeito simbólico podemos afirmar que a tipificação do feminícidio retira
da invisibilidade a morte oriunda do regime de gênero, pois ao nomear o problema o tipo penal
traz à tona praticas socialmente aceitáveis, bem como denuncia o patriarcalismo ainda enraizado
em nossa sociedade.

3.1.2.2. Motivo Fútil ou Torpe

É importante observar que a principal crítica à tipificação da qualificadora do feminicídio está


retratada no segundo grupo, posto que, para eles, o feminicídio na prática já era abordado como
crime hediondo. Para alguns críticos, o homicídio de mulheres por condições de gênero estaria
abrangido pela qualificadora do motivo torpe ou fútil, de modo que a introdução pelo legislativo
de uma qualificadora especifica para o assassinato de mulheres por razões da condição de sexo
feminino se faz redundante.

Embora existindo a possibilidade de, em determinadas circunstancias, o magistrado acolher as


qualificadoras de motivo fútil ou torpe, ocorrem situações em que os homicídios de mulheres por
razões de gênero não caracterizam os requisitos para aplicação das referidas qualificadoras ou, até
mesmo, aplicam-se as qualificadoras, mas as mesmas são descaracterizadas pelos jurados no
Tribunal do Júri, ante seu caráter subjetivo. Nesse sentido, para evitar a proteção deficiente ou
mesmo o não reconhecimento de quaisquer das qualificadoras, o poder púbico tipificou a

91
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “El discurso feminista y el poder punitivo”. Em: Las trampas del poder punitivo. El género
em el Derecho Penal. Editorial Biblos. Buenos Aires. 2.000. págs. 36 - 37.
52

qualificadora do feminícidio, bem como incluiu-a formalmente no rol de crimes hediondos, logo,
o entendimento quanto as circunstancias que caracterizam o homicídio contra as mulheres por
razões da condição de sexo feminino passam a ser uniformes em todos os tribunais do Brasil.

“Afinal, não há como negar torpeza na ação de matar uma mulher por discriminação de
gênero (matar uma mulher porque usa minissaia ou porque não limpou corretamente a
casa ou porque deixou queimar o feijão ou porque quer se separar ou porque depois de
separada encontrou outro namorado etc.). Mas esse entendimento não era uniforme. Daí
a pertinência da nova lei, para dizer que todas essas situações configura indiscutivelmente
crime hediondo. Nos crimes anteriores a 10/3/15 o motivo torpe continua sendo possível.
O que não se pode é aplicar a lei nova (13.104/15) para fatos anteriores a ela (lei nova
maléfica não retroage). ” 92

A CPMI-VCM, em seu relatório final, ressaltou a importância de se tipificar o feminicídio, posto


que tal normatização é um reconhecimento, por parte do poder público, de que as mulheres estão
sendo mortas apenas pelo fato de serem mulheres, escancarando, assim, as raízes patriarcais ainda
presentes em nossa sociedade. Além disso, essa tipificação também impede que “feminicidas
sejam beneficiados por interpretações jurídicas anacrônicas e moralmente inaceitáveis, como o de
terem cometido “crime passional”

3.2. Invisibilidade mata

Esse é o subtítulo do livro publicado pelo Instituto Patrícia Galvão em cooperação com a Fundação
Rosa Luxembrugo 93.

“Muitas vezes, o feminicídio é o desfecho de um histórico de violências, sendo


considerado uma morte evitável – ou seja, que não aconteceria sem a conivência
institucional e social às discriminações e violências contra as mulheres que se perpetuam
até o extremo da letalidade. O Estado, por ação ou omissão, compactua com a perpetuação
destas mortes. ”

A violência perpetrada contra a mulher nem sempre é ostensiva, sendo muitas vezes imperceptíveis
e podendo ser reproduzida até pelas próprias mulheres que incorporam uma visão androcêntrica e

92
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/2015,
2015. Disponível em: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/feminicidio-entenda-as-questoes-
controvertidas-da-lei-13104-2015 - Acesso em: 14 jan. 2019.
93
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018. p. 07.
53

patriarcalista do mundo.

“Nas relações íntimas, muitas vezes as agressões físicas e psicológicas sequer são
reconhecidas por quem as pratica ou por quem as sofre. Isso revela a dimensão e a força
de construções sociais que, ao naturalizar hierarquias, banalizam e legitimam a violência
contra as mulheres. ” 94

Ante a falta de visibilidade quanto a violência de gênero, bem como de credibilidade dos órgãos
públicos, as mulheres sentem medo e vergonha de denunciar seus agressores, fato este que
contribui para as subnotificações dos casos de violência o que, por sua vez, acaba por dificultar o
acesso e a compreensão dos dados estatísticos oficiais, bem como retroalimenta a invisibilidade
dessa violência.

“A partir da compreensão de que os feminicídios são, em boa parte, ‘mortes anunciadas’,


o Estado pode ser responsabilizado. Fatores como a não efetivação dos direitos previstos
nos marcos legais, não implementação de serviços especializados de atendimento, a
aceitação e naturalização de hierarquias de gênero e raça e a banalização de uma série de
violências anteriores pelas próprias instituições do Estado contribuem para a continuidade
das violações que estão nas raízes do feminicídio. ” 95

Logo, ante todo o contexto apresentado no presente trabalho, podemos afirmar que a tipificação
do feminicídio tem por condão retirar a violência de gênero do manto da invisibilidade, garantindo
que os homicídios praticados contra as mulheres possam ser vistos, quantificados e analisados,
bem como facilitar o acesso à justiça para as vítimas, suprindo possíveis lacunas de interpretação,
julgamento e de adequação típico-penal. Além disso, possibilita ao Estado meios para elaborar

94
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018, p. 94 – Teresa Cristina Cabral dos Santos, juíza titular da 2ª Vara Criminal de Santo
André (SP), afirma que o que se vê no dia a dia é que a agressão começa com a violência psicológica, com a tentativa
de controle. Quando uma ordem não é obedecida, passa-se para a violência moral, para xingamentos e lesões
consideradas mais ‘leves’ pelas pessoas, mas que já indicam um agravamento do risco. No entanto, só se reconhece a
agressão física quando ela deixa uma marca muito evidente ou quando há ameaça de morte. São muito frequentes
também as tentativas de enforcamento com as próprias mãos. “O risco vai aumentando e as vítimas não se percebem
em uma situação potencial de tentativa de feminicídio. Às vezes, os serviços também não reconhecem o risco que ela
corre. É preciso dizer para toda a sociedade que o feminicídio é um crime muito grave e que as violências contra a
mulher, infelizmente, ainda são banalizadas, o que coloca vidas em risco”, conclui a juíza.
95
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018, p. 93 - No Brasil, o cenário de convivência com ‘mortes anunciadas’ é denunciado,
sobretudo, nos assassinatos decorrentes da violência doméstica e familiar, o feminicídio íntimo, uma vez que o país
já assumiu como deveres coibir e prevenir a violência nesse contexto ao ratificar tratados internacionais e promulgar
a Lei Maria da Penha em 2006. Ou seja, se os sistemas de segurança e justiça tivessem agido em algum momento do
histórico de violência anterior ao desfecho fatal ou se a mulher tivesse encontrado o apoio necessário dos serviços
públicos para romper o ciclo de violência, conforme preconiza a Lei, muitas mortes seriam de fato evitadas.
54

possíveis medidas e políticas públicas que contribuam na prevenção e erradicação da violência


contra as mulheres.

3.3. Efeitos práticos

Ante a tipificação da qualificadora do feminicídio esperam-se três efeitos práticos, sejam eles:

“O primeiro deles é a visibilidade da dimensão e dos contextos dos feminicídios


praticados no país. O registro dos assassinatos como um novo tipo penal produz dados
para dimensionar a violência contra as mulheres quando se chega ao desfecho extremo
do assassinato, permitindo o aprimoramento das políticas públicas para coibi-la e preveni-
la.

O segundo efeito é que o uso do tipo penal é visto como uma oportunidade para que o
feminicídio não seja minimizado96 no sistema de justiça e na imprensa por meio de
classificações como ‘crime passional’, cometido por ‘amor’ ou ‘ciúmes’, em que a
motivação sexista, como o sentimento de posse sobre a mulher, fique invisibilizada.
Também a alegação de ‘homicídio privilegiado’ – quando o autor age “sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima”.

(...)

Por fim, o terceiro efeito esperado é o combate às práticas discriminatórias contra as


mulheres no sistema de justiça. A criação de uma tipologia no Código Penal tem o
potencial de ampliar o debate sobre a nova legislação entre os operadores do Direito, que
devem se atualizar e refletir sobre o tema. A tipificação, aliada ao trabalho de adaptação
das Diretrizes Nacionais sobre feminicídio e aos cursos de formação disponibilizados nos
estados, cria um ambiente de oportunidades para a mudança da práxis nestes processos
que, afinal, só se concretizarão se o texto legal for refletido em ações práticas nas
instituições. ” 97

96
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018, p. 104 – Teses jurídicas como estas promovem a inversão da responsabilização pela
violência praticada e, assim, alimentam a impunidade e, consequentemente, a tolerância social ao assassinato de
mulheres. Afetam ainda a memória da vítima e revitimizam familiares e amigos, já que para deslocar a culpa para a
vítima, muitas vezes são mobilizadas pesadas acusações a uma mulher que não está mais presente para se defender e
que não poderiam ser usadas para justificar um crime hediondo.
97
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018, p. 104
55

Ainda quanto as Diretrizes Nacionais para Investigar, Processar e Julgar com Perspectiva de
Gênero as Mortes Violentas de Mulheres – Feminicídios98, tais diretrizes foram adaptadas a
realidade social, cultural, política e jurídica da sociedade brasileira, reunindo elementos para
aprimorar a resposta das instituições públicas nas diversas etapas, desde a investigação policial até
o julgamento. Assim, podemos afirmar que a tipificação do feminicídio no Código Penal só terá
os efeitos esperados se implementada a perspectiva de gênero desde os primeiros momentos da
notícia de um crime, sendo necessário para a formação continuada dos operadores do direito,
incluindo juízes, promotores, delegados e demais agentes de segurança pública, de modo a
abranger a ideia de perspectiva de gênero.

“Como explica Aparecida Gonçalves, especialista em gênero e violência contra as


mulheres e ex-secretária de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres da Secretaria
de Políticas para as Mulheres da Presidência da República, investigações, processos e
julgamentos que respeitem a dignidade e a privacidade da vítima de feminicídio –
consumado ou tentado –, que não a revitimizem e que ofereçam uma resposta satisfatória
pelo Estado sobre o reconhecimento da gravidade do fato, em respeito a seu direito à
memória e à verdade, fazem parte do direito à justiça para a vítima, o que reverbera para
toda a sociedade. ” 99

Todavia, mesmo sendo a lei uma resposta jurídica concreta, por parte do poder público, aos
homicídios de mulheres por sua condição de gênero, a eficácia da lei vai muito além do deito penal.
Sendo também necessário a implementação de um conjunto estratégico de medidas contra a
violência de gênero, tais como investimentos na educação voltados para igualdade de gênero, no
âmbito das escolas e universidades, a fim de descontruir as formas estruturantes de desigualdade
ainda vigentes em nossa sociedade.

98
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). ONU Mulheres. Diretrizes nacionais para investigar,
processar e julgar com perspectiva de gênero as mortes violentas de mulheres – feminicídios. Brasília, 2016.
Disponível em: https://assets-dossies-ipg-v2.nyc3.digitaloceanspaces.com/sites/4/2016/11/Diretrizes-Nacionais-
Feminicidio_documentonaintegra.pdf - Acesso em: 21 fev. 2019.
99
INSTITUTO PATRICIA GALVÃO. Percepção da Sociedade sobre Violencia e Assassinatos de Mulheres.
Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf -
Acessado em: 13 dez. 2018, p. 105-106
56

CAPÍTULO IV – Quanto a natureza jurídica da qualificadora do feminicídio

Com a introdução do inciso VI no § 2º do art. 121 do CPB, denominada feminicídio, surgiu uma
relevante controvérsia referente a natureza jurídica dessa qualificadora, principalmente no que diz
respeito a sua compatibilidade com as demais qualificadoras também trazidas pelo § 2º. Assim,
após a publicação da lei e sua entrada em vigor, os doutrinadores começaram a debater qual seria
a natureza dessa qualificadora, se objetiva, se subjetiva ou, até mesmo, se teria uma natureza
dúplice.

Essa distinção é de suma importância visto que a natureza objetiva de uma qualificadora possibilita
que a mesma seja cumulada com as demais qualificadoras do homicídio, bem como com a causa
de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 121 do CPB, comumente conhecida como
“homicídio privilegiado”.

“Tal distinção não se apresenta como mero debate acadêmico, sendo relevante para
possibilitar ao intérprete a análise da sua compatibilidade com as demais qualificadoras
inseridas no mesmo § 2º, bem como com causa de diminuição estampada no § 1º, todos
do art. 121 do Código Penal. Quando considerada uma qualificadora de natureza objetiva,
poderá ser aplicada cumulativamente com as demais qualificadoras do homicídio, em
caso de multiplicidade de circunstâncias qualificadoras, assim como, em tese, com o
denominado “homicídio privilegiado”, contrariamente ao que ocorrerá nos casos em que
possui natureza subjetiva, que poderá ensejar a inviabilidade da cumulação e, além disso,
abrir ensanchas a um prolongado debate acerca da própria incidência da circunstância no
caso concreto, a exemplo do que atualmente ocorre no âmbito da incidência das regras
limitadoras previstas na Lei nº 11.340/2006, por força da exigência de que a violência
doméstica decorra de “questão de gênero”. ” 100

Caso sua natureza seja de ordem subjetiva, conforme retratado na citação anterior, além de não ser
possível cumular com as demais qualificadoras, haverá o afastamento da qualificadora do
feminícidio se for reconhecido a hipótese de “homicídio privilegiado” ante a incompatibilidade
dessas duas circunstâncias.

Antes de adentrarmos nas disposições, propriamente ditas, a respeito da natureza da qualificadora


do feminicídio, se faz importante pontuar acerca da possibilidade de coexistência entre as hipóteses
de “homicídio privilegiado” (§ 1º, art. 121 do CPB) e as qualificadoras de natureza objetiva. Essa

100
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Feminicídio: Uma Qualificadora de Natureza Dúplice?. Revista SÍNTESE Direito
Penal e Processual Penal Ano XVIII – nº 105 – Ago-Set 2017. p. 82-93. Disponível em:
http://www.bdr.sintese.com/AnexosPDF/RDP%20105_miolo.pdf – Acesso em: 22 fev, 2019.
57

compatibilidade entre elas advém do fato de as circunstâncias privilegiadoras serem todas de


ordem subjetiva.

“Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

(...)

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral,
ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o
juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. ”

Atestando essa compatibilidade entres elas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF)
é inequívoca ao sustentar a possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não
haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Assim, sendo a qualificadora de natureza
objetiva, é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva).

“E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PRETENDIDA


NULIDADE DO JULGAMENTO REALIZADO PELO TRIBUNAL DO JÚRI – SUPOSTA
CONTRADIÇÃO NAS RESPOSTAS DOS JURADOS - INEXISTÊNCIA – PRISÃO
CAUTELAR – MANUTENÇÃO - ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA
DECISÃO DE PRONÚNCIA - SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA
– NOVAÇÃO DO TÍTULO JURÍDICO LEGITIMADOR DA CUSTÓDIA CAUTELAR -
RECURSO IMPROVIDO.

(...)

Deve-se registrar que a doutrina e a jurisprudência admitem a condenação pela prática


de homicídio privilegiado e qualificado. Por exemplo, quando as circunstâncias que
caracterizam a qualificadora forem objetivas, permite-se a coexistência entre ela e o
privilégio previsto no § 1º, do art. 121, do CP. ” 101

“EMENTA: HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO:


POSSIBILIDADE, MESMO COM O ADVENTO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.
PENA-BASE: FIXAÇÃO A PARTIR DA MÉDIA DOS EXTREMOS COMINADOS, OU

101
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 82.825. PARAÍBA. SEGUNDA TURMA. RELATOR
: MIN. CELSO DE MELLO. 29/04/2003. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3561058 – Acesso em: 22 fev. 2019.
58

DA SUA SEMI-SOMA, E FUNDAMENTAÇÃO; PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO


DA PENA.

A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de


ocorrência de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade
entre as circunstâncias aplicáveis. Ocorrência da hipótese quando a paciente comete o
crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima,
mas o pratica disparando os tiros de surpresa, nas costas da vítima (CP, art. 121, § 2º,
IV. A circunstância subjetiva contida no homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º)
convive com a circunstância qualificadora objetiva "mediante recurso que dificulte ou
torne impossível a defesa da vítima" (CP, art. 121, § 2º, IV). ”102

Ante o breve esclarecimento acima, voltamos ao tema desse capitulo quanto a natureza jurídica da
qualificadora do feminicídio. Após a publicação da Lei 13.104/15, surgiram três correntes quanto
a natureza dessa qualificadora. A primeira corrente prega a natureza exclusivamente objetiva,
tendo em vista a vulnerabilidade da mulher vítima do feminicídio. A segunda corrente entende
pela natureza dúplice, sendo objetiva no que tange as circunstancias do I, § 2º-A, art. 121 do CPB
(violência doméstica e familiar) e subjetiva quando retrata as circunstancias do II, § 2º-A, art. 121
do CPB. Já a terceira defende a natureza exclusivamente subjetiva da qualificadora do feminicídio.

Segundo Guilherme de Souza Nucci103, sendo ele um dos expoentes da primeira corrente que
defende a ideia de uma qualificadora objetiva, essa qualificadora do feminicídio surge como
decorrência da Lei Maria da Penha, sendo uma forma de exasperar a pena daquele autor que prática
o crime de homicídio ante a vulnerabilidade da mulher, ou seja, defende aqui que a violência de
gênero é uma forma/modo/meio de execução do crime.

“Não aquiescemos à ideia de ser uma qualificadora subjetiva (como o motivo torpe ou
fútil) somente porque se inseriu a expressão “por razões de condição do sexo feminino’.
Não é essa a motivação do homicídio. O Agente não mata agente não mata a mulher
somente porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer,
sadismo, enfim, por motivos variados que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive,
ser moralmente relevantes’. Não se descarta, por óbvio, a possibilidade de o homem matar

102
INFORMATIVO STF Nº214. Dez. 2000. HABEAS CORPUS N. 76.196. GOIÁS. RELATOR: MIN. MAURÍCIO
CORRÊA. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo214.htm - Acesso em:
22 fev. 2019
103
NUCCI, Guilherme. Notas sobre o Feminicídio. 2015. Disponível em:
<http://www.guilhermenucci.com.br/artigos/guilherme-nucci/penal/notas-sobre-feminicidio - Acesso em: 22 fev.
2019.
59

a mulher por questões de misoginia ou violência doméstica; mesmo assim, a violência


doméstica e a misoginia proporcionam aos homens o prazer de espancar e matar a mulher,
porque esta é fisicamente mais fraca. É o que se chama de ‘violência de gênero, o que nos
parece objetivo - e não subjetivo. Basta verificar processo por processo de agressão à
mulher: o marido matou a esposa porque se casou com uma mulher? Não, ele se sente
encorajado em matá-la, porque se sente superior e ela o ytraiu com outra pessoa. Não sabe
resolver o assunto com civilidade, na esfera civil. ” 104
(Curso de Direito Penal. Parte
Especial. Volume 2. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 46/47).

Ainda nessa mesma corrente, temos Amom Albernaz Pires para o qual, embora a literalidade do §
2º remeta à noção de motivação, “em razão da condição de sexo feminino”, a bem da verdade é
que os jurados farão mera avaliação objetiva quanto a presença do contexto de violência de gênero
trazido pela Lei Maria da Penha, ou seja, análise de um quadro fático-objetivo não atrelado,
aprioristicamente, aos motivos determinantes da execução do ilícito.

“ (...) a qualificadora do feminicídio descreve hipótese fática objetiva da presença de


violência praticada contra a mulher por razões da condição de sexo feminino em duas
hipóteses específicas elencadas no § 2º-A do art. 121 do CP: violência doméstica e
familiar contra a mulher (I) e menosprezo ou discriminação à condição de mulher (II).
Ou seja, caberá aos juízes naturais da causa (os jurados, no caso do Tribunal do Júri)
apenas verificar a situação objetiva da presença ou não dessas duas hipóteses dos incisos
I e II do § 2º-A do art. 121 do CP, (...).

(...)

Portanto, se, de um lado, a verificação da presença ou ausência das qualificadoras


subjetivas do motivo fútil ou torpe demandará dos jurados avaliação valorativa acerca dos
motivos inerentes ao contexto fático-probatório que levaram o autor a agir como agiu, por
outro lado, a nova qualificadora do feminicídio tem natureza objetiva, pois descreve um
tipo de violência específico contra a mulher (em razão da condição de sexo feminino) e
demandará dos jurados mera avaliação objetiva da presença de uma das hipóteses legais
de violência doméstica e familiar (art. 121, § 2º-A, I, do CP, c/c art. 5º, I, II e III, da
Lei 11.340/06) ou ainda a presença de menosprezo ou discriminação à condição de
mulher (art. 121, § 2º-A, II, do CP). ” 105

104
NUCCI, Guilherme. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Volume 2. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 49.
105
PIRES, Amom Albernaz. A natureza objetiva da qualificadora do feminicídio e sua quesitação no Tribunal do Júri.
2015. Disponível em: https://amomalbernaz.jusbrasil.com.br/artigos/172762972/a-natureza-objetiva-da-
qualificadora-do-feminicidio-e-sua-quesitacao-no-tribunal-do-juri - Acesso em: 22 fev. 2019.
60

Já Rogério Sanches Cunha106, este, por outro lado, defensor da terceira corrente que sustenta ser a
qualificadora de ordem subjetiva, tem por justificativa a motivação especial que enseja a
caracterização da mesma, qual seja, o menosprezo ou descriminação a condição de mulher. Assim,
ao contrário do posicionamento anterior, a violência de gênero não é uma forma de execução do
crime, mas sim sua razão ou seu motivo. Na hipótese de uma qualificadora subjetiva, conforme já
demonstrado anteriormente, quando houver o reconhecimento de uma das hipóteses de homicídio
privilegiado pelo Conselho de Sentença no Tribunal do Júri, a qualificadora do feminicídio será
afastada.

“Defendemos em nosso Manual que a qualificadora do feminicídio é subjetiva, pois


pressupõe motivação especial: o homicídio deve ser cometido contra a mulher por razões
da condição de sexo feminino; não é o homicídio contra a mulher que atrai a qualificadora,
mas o homicídio cometido porque se trata de uma mulher. Matar mulher, na unidade
doméstica e familiar ou em qualquer ambiente ou relação, sem menosprezo ou
discriminação à condição de mulher é femicídio. Se a conduta do agente é movida pelo
menosprezo ou discriminação à condição de mulher, aí sim temos feminicídio. Mesmo
no caso do inciso I do § 2º-A, o fato de a conceituação de violência doméstica e familiar
ser um dado objetivo – extraído da lei – não afasta a subjetividade. Isso porque o § 2º-A
é apenas explicativo; a qualificadora está verdadeiramente no inciso VI, que, ao
estabelecer que o homicídio se qualifica quando cometido por razões da condição do sexo
feminino, deixa evidente que isso ocorre pela motivação, não pelos meios de execução. ”
107

Também defendo essa posição quanto a natureza subjetiva da qualificadora do feminicídio, temos
Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini108 os quais ressaltam que a violência de gênero é considerada
como razão ou motivo do crime, mas nunca como forma de execução. Para eles não poderia se
pensar em um feminicídio praticado por motivo de relevante valor social ou moral, assim, seria
impossível a coexistência da qualificadora do feminicídio com as hipóteses de homicídio
privilegiado, ou “feminicídio privilegiado”.

“A qualificadora do feminicídio é nitidamente subjetiva. Uma hipótese: mulher usa

106
CUNHA, Rogério Sanches. Lei do Feminicídio: breves comentários. 2015. Disponível em:
https://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/172946388/lei-do-feminicidio-breves-comentarios - Acesso em: 22
fev. 2019.
107
CUNHA, Rogério Sanches. STJ: Qualificadora do feminicídio tem natureza objetiva. 2018. Disponível em:
https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/04/05/stj-qualificadora-feminicidio-tem-natureza-objetiva/ -
Acesso em: 22 fev. 2019.
108
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/2015.
2015. Disponível em: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/feminicidio-entenda-as-questoes-
controvertidas-da-lei-13104-2015 - Acesso em: 14 jan. 2019.
61

minissaia. Por esse motivo fático o seu marido ou namorado a mata. E mata-a por uma
motivação aberrante, a de presumir que a mulher deve se submeter ao seu gosto ou
apreciação moral, como se dela ele tivesse posse, reificando-a, anulando-lhe opções
estéticas ou morais, supondo que à mulher não é possível contrariar as vontades do
homem. Em motivações equivalentes a essa há uma ofensa à condição de sexo feminino.
O sujeito mata em razão da condição do sexo feminino, ou do feminino exercendo, a seu
gosto, um modo de ser feminino. Em razão disso, ou seja, em decorrência unicamente
disso. Seria uma qualificadora objetiva se dissesse respeito ao modo ou meio de execução
do crime. A violência de gênero não é uma forma de execução do crime; é, sim, sua razão,
seu motivo. ” 109

Ante a celeuma apresentada acima, os tribunais brasileiros começaram a se posicionar quanto ao


assunto no intuito de respaldar o esforço legislativo em tornar mais grave a pena do homicídio
praticado contra a mulher em razão de sua condição de vulnerabilidade na sociedade brasileira.

Assim, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu pelo caráter objetivo da qualificadora do
feminicídio, sendo possível a coexistência da mesma com as demais qualificadoras de natureza
subjetiva, tais como motivo torpe e fútil.

“A inclusão da qualificadora agora prevista no art. 121, § 2º, inciso VI, do CP, não
poderá servir apenas como substitutivo das qualificadoras de motivo torpe ou fútil, que
são de natureza subjetiva, sob pena de menosprezar o esforço do legislador. A Lei
13.104/2015 veio a lume na esteira da doutrina inspiradora da Lei Maria da Penha,
buscando conferir maior proteção à mulher brasileira, vítima de condições culturais
atávicas que lhe impuseram a subserviência ao homem. Resgatar a dignidade perdida ao
longo da história da dominação masculina foi a ratio essendi da nova lei, e o seu sentido
teleológico estaria perdido se fosse simplesmente substituída a torpeza pelo feminicídio.
Ambas as qualificadoras podem coexistir perfeitamente, porque é diversa a natureza de
cada uma: a torpeza continua ligada umbilicalmente à motivação da ação homicida, e o
feminicídio ocorrerá toda vez que, objetivamente, haja uma agressão à mulher
proveniente de convivência doméstica familiar. ” 110

Mantendo essa mesma linha, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento

109
BIANCHINI, Alice. A qualificadora do feminicídio é de natureza objetiva ou subjetiva?. R. EMERJ, Rio de
Janeiro, v. 19, n. 72, p. 203 - 219, jan. - mar. 2016. Disponível em:
https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/100621/qualificadora_feminicidio_natureza_bianchini.pdf - Acesso em:
22 fev. 2019.
110
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - RSE 20150310069727. 1º Turma Criminal. 2015.
Relator: George Lopes Leite. Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254720142/recurso-em-
sentido-estrito-rse-20150310069727 - Acesso em: 22 fev. 2019.
62

quanto a natureza objetiva dessa qualificadora em suas decisões, conforme julgado exemplificado
abaixo:

“Em que pese reconhecida as qualificadoras, houve divergência quanto a natureza


(subjetiva/objetiva). Considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas, temos a
possibilidade de coexistência entre as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio.
Isso porque a natureza do motivo torpe é subjetiva, porquanto de caráter pessoal, enquanto
o feminicídio possui natureza objetiva, pois incide nos crimes praticados contra a mulher
por razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o crime estiver atrelado à violência
doméstica e familiar propriamente dita, assim o animus do agente não é objeto de análise.
” 111

Destarte, ante os fatos mencionados acima, incluindo jurisprudência do STJ e demais tribunais
nesse sentido, podemos afirmar que a qualificador do feminicídio tem sim natureza objetiva e,
consequentemente, pode coexistir com as demais qualificadoras do homicídio, tais como a
qualificador do motivo torpe ou motivo fútil, ambas de natureza subjetiva, bem como o
reconhecimento pelo Conselho de Sentença de uma das hipóteses de homicídio privilegiado não
necessariamente afasta a aplicação da qualificadora do feminicídio112.

“Por fim, vale ressaltar que, na hipótese de o homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º)
ser acolhido pelos jurados (4º quesito), restará prejudicada a votação do quesito da
qualificadora subjetiva eventualmente imputada na pronúncia (motivo fútil ou torpe),
porém a votação seguirá quanto às qualificadoras objetivas (incisos III, IV e VI do § 2º
do art. 121 do CP), inclusive quanto à qualificadora do feminicídio, pois, conforme
explicado linhas atrás, tal qualificadora é perfeitamente compatível com a incidência do
privilégio, quando teríamos um homicídio privilegiado-qualificado. Entendimento
diverso (ou seja, entender que o acolhimento do privilégio é incompatível com a
qualificadora do feminicídio, ao fundamento de que esta teria natureza subjetiva)
conduziria ao disparate de se estar diante de um caso típico de violência de gênero (ou,
noutras palavras, caso típico de feminicídio) e de o quesito do feminicídio sequer chegar
a ser votado pelos jurados uma vez acatado o privilégio, em total afronta ao escopo da
Lei nº 13.104/2015. ” 113

111
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1707113 MG 2017/0282895-0. 2017. Relator:
Felix Fischer. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/529531812/recurso-especial-resp-1707113-
mg-2017-0282895-0 - Acesso em: 22 fev. 2019.
112
As qualificadoras do homicídio (inclusa a do feminicídio), assim como os das causas de aumento trazidas pelo
novel § 7º do art. 121 do CPB deverão ser votados por último, após os quesitos da materialidade, autoria, absolvição
e eventual quesito de causa de diminuição de pena alegada pela defesa, conforme art. 483 do CPP.
113
PIRES, Amom Albernaz. A natureza objetiva da qualificadora do feminicídio e sua quesitação no Tribunal do Júri.
63

CONCLUSÃO

Primeiramente, é imperioso entendermos que as falhas técnicas (paradoxo) da Lei do Feminicídio


resultam da supressão do termo gênero e, consequente, substituição pelo termo “condição de sexo
feminino”. Abordamos no decorrer do trabalho o contexto que envolveu a referida alteração, bem
como os motivos que levaram a essa substituição, sendo importante ressaltar que a exclusão do
termo gênero não decorre de falta de conhecimento técnico por parte dos parlamentares, muito
pelo contrário, ela ilustra exemplarmente aquilo a que exploramos no ao longo do presente
trabalho: estamos lidando com fatos sociais complexos, e mais, estamos lidando com sistemas
complexos de dominação e poder. A lamentável troca da categoria “gênero” por “sexo” não
deslegitima o feminicídio, na verdade, demonstra como houve manobras para diminuir a sua
potência, o seu alcance, que vai além de uma posição simbólica.

Nesse sentido, para finalizar, não merece atenção a afirmativa feita por alguns juristas de que a lei
em questão institui parâmetros desiguais entre homens e mulheres, uma vez que o fenômeno da
morte de mulheres por razão de gênero não atinge de modo equivalente os homens. Muito menos
se pode afirmar que a tipificação da qualificadora seja resultado de uma hiper-realidade construída
virtualmente pelos movimentos feministas, já que o contexto histórico abordado durante todo o
trabalho denota que a violência de gênero é concreta, extensa no tempo e no espaço, e largamente
debatida na comunidade internacional em tempos modernos. Em face da sua verificação empírica,
o presente tema constitui uma realidade tangível a qual se justifica em todo um quadro de violência
histórica, outrora ocultado pelos sistemas de poder enraizados no seio da sociedade contemporânea
e no âmbito das instituições estatais, dentre as quais se verifica o próprio direito penal.

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