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1.

INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

1.1 Finalidade do Direito Penal

Segundo Welzel o Direito Penal tem uma dupla missão, as quais são
ética-social e protetiva.

A função ética-social o direito penal tem a finalidade de amparar os


valores fundamentais para a existência da sociedade. O Direito Penal
tem uma função pedagógica de condicionar as pessoas a agirem de
acordo com as normas jurídicas.

Em um segundo momento, o direito penal tem a finalidade de proteger


os bens jurídicos selecionados pelo legislador.

Segundo Günter Jakobs o direito penal tem a finalidade de reafirmar a


vigência da norma. O Direito Penal em outras palavras o direito penal
tem a finalidade de confirmar o reconhecimento da vigência da norma.

Segundo Jakobs nos temos expectativas cognitivas e normativas.


Expectativa normativa é esperar que as pessoas respeitem as normas
jurídicas no ambiente social.

Quando um agente pratica um crime ele defrauda a expectativa


normativa, ou seja, ele nega vigência da norma. Surge então, o Direito
Penal para reafirmar a vigência da norma, negando a conduta do
agente.

O Direito Penal segundo o Prof. Rogério Greco tem a finalidade de


proteger bens jurídicos.

Quais os bens jurídicos tutelados pelo direito penal? Somente os


bens elementares (importantes) para a vida em coletividade. Cabendo o
legislador selecionar os bens mais importantes para a vida em
sociedade.

Em provas objetivas adotar a posição do prof. Rogério Greco. Em provas


discursivas citar as três posições.
2. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

2.1 Princípio da Legalidade

A- Origem histórica:

Na idade media vigorava o sistema das ordanilias. O agente andava


sobre as braças, se o pé fosse queimado, ele é considerado culpado. Por
essa razão, ele cumpria pena.

Durante o absolutismo, vigorava o direito divino, onde o rei era


escolhido por Deus. O Rei era responsável por editar, executar e exigir o
cumprimento das leis. Durante o iluminismo o absolutismo foi
questionado pelo Marques de Beccaria (Livro dos delitos e das penas).

Feuerbach questiona o direito penal baseado em abusos. Buscou na


Magna Carta de 1215 o fundamento para o Direito Penal à luz do
princípio da legalidade. Instrumento de contenção dos abusos do Rei,
criando obrigações deste em criar crimes e penas por meio de lei.

Surgiu então, a necessidade de criar o direito penal a partir de normas


previstas em lei. O Direito Penal passa a ser uma ciência, instrumento
de contenção de abusos.

B- Previsão Legal: No Brasil, o princípio da legalidade está previsto nos


artigos 5º, XXXIX da CF/88 e no 1º do CP.

Art. 1º do CP “Não há crime sem lei anterior que o defina.


Não há pena sem prévia cominação legal”.

C- Fundamento: Para Roxin, o princípio da legalidade é um


instrumento que protege o cidadão do próprio direito penal. O Estado
de Direito, se organiza por suas leis, devendo obedecê-las.

D- Finalidade: segurança jurídica.

E- Nullum crimen, nulla poena sine lege: – possui quatro vertentes:

 Praevia: proibição da retroatividade da lei penal. Lei deve ser


anterior à prática do delito.

Art. 5º XL da CF/88 “A lei penal não retroagirá, salvo


para beneficiar o réu”.

Súmula 471 do STJ.

 Scripta: criação de crimes deve ser escrita, não é possível criar


crimes por meio de costumes. Costumes são usados como meio de
interpretação.
Exemplo: Furto em período noturno.

 Stricta: proibição da analogia. A adequação entre a conduta e o tipo


deve ser perfeita. Parecido não é típico.

Exemplo: Nota promissória falsa não se enquadra no crime previsto no


art. 172 do CP.

Art. 172 do CP “Emitir fatura, duplicata ou nota de venda


que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou
qualidade, ou ao serviço prestado. Pena - detenção, de 2 a
4 anos, e multa”. 

Analogia in mallam partem viola o princípio da legalidade na vertente


stricta. O STF entendeu que a analogia pressupõe omissão legislativa, o
que não ocorre no caso.

Informativo 499 e 501 do STF, Súmula 442 do STJ.

 Certa: lei penal deve ser clara, certa, precisa. Proíbe-se conceitos
vagos e imprecisos.

F- Questões Jurisprudenciais:

 Medida provisória versar sobre conteúdo de matéria penal:


Segundo o artigo 62, §1°, b, da CR/88 não, sob pena de violação
doprincípio da separação dos poderes;

 Juiz pode aplicar medida de segurança sem previsão legal? 2


correntes:

1ª Corrente: Não. Pena e medida de segurança são formas de controle


social. Medida de Segurança é forma de invasão do Estado na liberdade
individual do cidadão. É a posição majoritária, encabeçada por Cezar
Roberto Bitencourt, Heleno Fragoso, Luiz Regis Prado.

2ª Corrente: Sim. Interpretação literal. Minoritária, defendida por Luiz


Vicente Cernicchiaro e José da Costa Junior.

O princípio da irretroatividade da lei penal se aplica às medidas de


segurança?

1ª Corrente: Entende que sim. Pelos mesmos fundamentos


apresentados no tópico anterior. Teoria Majoritária, defendida por
Magalhães Noronha, Guilherme Nucci.

2ª corrente: Entende que não. A norma que traga nova espécie de


tratamento médico tem aplicação imediata, já que a finalidade do
tratamento é curativa, logo, pressupõe-se que a nova lei trará um
tratamento mais eficaz para o inimputável. A corrente minoritária é
defendida por Nelson Hungria, Francisco de Assis Toledo.

2.2 Princípio da individualização da pena

A- Fundamento Constitucional:

Art. 5, XLVI da CF/88 “A lei regulará a individualização da


pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou
restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
prestação social alternativa”.

B- Aplicação do princípio da individualização da pena: A lei prevê a


pena de forma genérica e abstrata. O juiz deve impor e executar a pena
de forma justa para cada agente.

Quais são as três fases da aplicação do principio da


individualização da pena? Cominação, aplicação e execução da pena.

1ª Cominação: é feita pelo legislador ao apontar a pena mínima e a


pena máxima.

2ª Aplicação da pena: realizada pelo juiz julgador na sentença, ao


proferir a sentença.

3ª Execução da pena: feita pelo julgador na fase de cumprimento da


pena.

C- Aplicação prática:

A redação original da Lei dos Crimes Hediondos previa que o


cumprimento da pena deveria ser realizado integralmente no regime
fechado. O STF entendeu que a redação oficial da Lei de Crimes
Hediondos violava o princípio da individualização da pena.

2.3 Princípio da culpabilidade

Santiago Mir Puig – há três vertentes:

 Elemento integrante do conceito analítico de crime;

 Elemento medidor da aplicação da pena. Juízo de reprovação


pessoal. Ideais de Beccaria, a pena deve ser necessária e suficiente
(justa). Fundamento e limite da pena base.

 Elemento que visa afastar a responsabilidade penal objetiva. Exige-


se dolo ou culpa na conduta para a responsabilização penal, que é
subjetiva. Vedação à responsabilidade penal coletiva, subsidiária,
solidária ou sucessiva. É sempre pessoal e individual.

Fórmula do Versare in re illicita: todas as consequências do ato (mesmo


o caso fortuito). Sem aplicabilidade face a esta vertente.

O STJ entende que a denuncia pela pratica de crime culposo na direção


de veículo automotor deve descrever a conduta culposa praticada, em
que consistiu a violação do dever jurídico de cuidado. O Direito Penal
Brasileiro não adota a teoria da responsabilidade objetiva.

2.4 Principio da Intervenção Mínima

O direito penal é agressivo, pois priva a liberdade. Deve intervir o


mínimo possível na vida das pessoas. Deve intervir na última fase do
controle social. Portanto, o direito penal deve ser utilizado em “ultima
ratio”.

Orienta o poder incriminador do Estado na criação e revogação dos


tipos penais de acordo com o momento histórico.

O Direito penal é mínimo. Deve-se lançar mão dos demais ramos do


direito antes do direito penal.

2.5 Princípio da Fragmentariedade:

O Direito Penal tem natureza fragmentária. Corolário do princípio da


intervenção mínima. Para Nilo Batista é um subprincípio da intervenção
mínima.

O direito penal tem finalidade de proteger os bens jurídicos mais


importantes para a coletividade. Tarefa do legislador de selecionar o
fragmento de bens a serem tutelados.

Exemplo: Revogação do crime de adultério.

O Princípio da Intervenção Mínima orienta a fragmentariedade.

2.6 Princípio da Subsidiariedade

O Princípio da Subsidiariedade é corolário da intervenção mínima.


Subprincípio da intervenção mínima.

Direito Penal é ramo subsidiário. Condiciona a intervenção do direito


penal à incapacidade dos demais mecanismos de controle social em
resolver adequadamente o problema.

2.7 Princípio da Insignificância


O Direito Penal só deve intervir quando houver lesão a um bem jurídico
tutelado. A lesão deve ser significativa a fim de merecer e justificar a
intervenção do direito penal.

Na pratica de um crime insignificante há tipicidade formal, no entanto,


a tipicidade material é inexistente.

O STF e o STJ definiram os requisitos para a aplicação do princípio da


insignificância. Os quais são:

 Mínima ofensividade da conduta;

 Ausência de periculosidade social da ação;

 Reduzido grau de reprovabilidade da conduta;

 Inexpressividade da lesão ao bem jurídico.


3. APLICAÇÃO DA LEI PENAL

3.1 Introdução

3.1.1 Distinção entre lei e norma

A- Lei: é aquilo que está descrito no dispositivo legal.

B- Norma: é o conteúdo que se extrai da lei.

Quando um agente pratica um crime, ele age de acordo com a lei, mas
viola a norma penal.

3.1.2 Classificação das normas penais

A- Normas penais incriminadoras – Proibição ou Mandamento


Contido na lei: elas trazem uma proibição ou mandamento continho
na lei.

Exemplo: Art. 135 do CP “Deixar de prestar assistência,


quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida,
ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena -
detenção, de um a seis meses, ou multa”.

B- Normas penais não incriminadoras permissivas justificantes: são


as normas que excluem a tipicidade da conduta do agente.

Exemplo: Art. 23 do CP “Não há crime quando o agente


pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em
legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever
legal ou no exercício regular de direito”. 

C- Normas penais não incriminadoras permissivas exculpantes: são


as normas que excluem a culpabilidade do agente, isentando o agente
do cumprimento da pena.

Exemplo: Art. 26 do CP “É isento de pena o agente que, por


doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

D- Normas penais não incriminadoras explicativas:


Exemplo: Art. 327 do CP “Considera-se funcionário público,
para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

E- Normas penais não incriminadoras complementares:

Exemplo: Art. 68 do CP “A pena-base será fixada atendendo-


se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento”.

3.2 Aplicação da Lei Penal no Tempo

3.2.1 Tempo do Crime

A- Teoria da Atividade: considera-se praticado o crime o momento da


conduta do agente, independente do resultado.

Art. 4º do CP “Considera-se praticado o crime no momento da


ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado”.

A conduta e resultado ocorreram ao mesmo tempo, ou seja, “João” atira


em “Rodrigo”. “Rodrigo” morre instantaneamente.

O Direito Penal brasileiro considera como momento do cometimento do crime: o


momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado.

É importante a fixação do tempo em que o crime se considera praticado


para, entre outras coisas, compreender a lei que deverá ser utilizada,
aplicada, e estabelecer a imputabilidade do sujeito. Com relação ao
tempo do crime, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da atividade.

B- Teoria do Resultado: Aqui considera-se praticado o crime o


momento do resultado e não o momento da atividade.

C- Teoria da ubiquidade ou mista: O crime é considerado tanto o


momento da conduta ou mista.

Qual é a distinção entre o tempo do crime de homicídio e o tempo


do aborto?

O marco distintivo é o momento do parto. Quando ocorre o parto? Com


o rompimento do saco amniótico cirúrgico.

3.2.2 Atividade e Extratividade da lei penal


A- Atividade: é o período dentro do qual em regra a lei produz vigência
e eficácia. A lei penal nasce, cresce e morre.

Segundo o princípio “Tempus regit actum” a lei penal aplica-se aos fatos
praticados durante a sua vigência.

B- Extratividade:

Segundo o Prof. Rogério Greco “é a capacidade que a lei tem de


se movimentar no tempo regulando fatos ocorridos durante a
sua vigência, mesmo depois de ter sido revogada, ou
retroagir no tempo, a fim de regular situações ocorridas
anteriormente à sua vigência, desde que benéficas ao
agente”.

C- Sucessão de Leis Penais no Tempo: Em regra as leis penais são


aplicadas no período de sua vigência. Excepcionalmente elas podem ser
aplicadas após o período de sua vigência.

Art. 5, XL da CF/88 “A lei penal não retroagirá, salvo para


beneficiar o réu”.

A novatio legis incriminadora, como norma irretroativa, é a lei que não


existia no momento da prática da conduta e que passa a considerar
como delito a ação ou omissão realizada.

Depois do trânsito em julgado da condenação, se a aplicação da lei


penal mais benéfica depender de mera operação matemática, o juiz da
execução da pena é competente para aplicá-la. Por outro lado, se for
necessário juízo de valor para aplicação da lei penal mais favorável, o
interessado deverá ajuizar revisão criminal para desconstituir o trânsito
em julgado e aplicar a lei nova.

O princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma


penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo
penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro
dispositivo, ainda que topologica ou normativamente diverso do
originário.

Qual são as espécies da extratividade da lei penal?

 Retroatividade: é a aplicação da lei penal a fatos praticados antes


da sua entrada em vigor.
 Ultratividade: é a aplicação da lei penal a fatos praticados após o
período de sua vigência.

A lei penal possui ultra-atividade, nos casos em que, mesmo após sua
revogação por lei mais gravosa, continua sendo válida em relação aos
efeitos penais mais brandos da lei que era vigente no momento da
prática delitiva.

Na sucessão de leis penais no tempo, deve ser aplicada a lei mais


favorável ao réu, seja a lei contemporânea à prática da infração penal,
seja a vigente na data da sentença.

Quais são as espécies de extratividade?

 Quando a lei posterior é mais severa que a anterior, ela jamais


poderá ser aplicada (irretroatividade absoluta);

 Quando a lei posterior que favorece o agente, ela sempre será


aplicada;

Art. 2, § único do CP “A lei posterior, que de qualquer


modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado”.

A impossibilidade da lei penal nova mais gravosa ser aplicada em caso


ocorrido anteriormente à sua vigência é chamada de: principio da
irretroatividade.

A lei aboliu o crime, tornando impossível a sua prática, ela sempre será
aplicada.

 Art. 2º do CP “Ninguém pode ser punido por fato que lei


posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude
dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória”. 

Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Patuscada foi preso em flagrante, processado e sentenciado pelo
cometimento de determinado crime. No curso da execução da pena,
surgiu a lei X que deixou de considerar como crime a conduta que
redundou na sua condenação. Nesse caso, de acordo com as normas da
parte geral do Código Penal, ocorreu a:abolição do crime.
Atenção: Trata-se de uma causa extintiva de punibilidade. Os efeitos
penais são extintos, no entanto, os efeitos civis continuam produzindo
efeitos.

O Juiz pode combinar os preceitos de duas leis para encontrar uma


mais benéfica para o agente?

1ª Corrente: Entende que é possível, pois o juiz está aplicando os


preceitos constitucionais da aplicação da lei penal mais beneficia;

2ª Corrente: Entende que a combinação de leis o juiz estaria criando


uma terceira lei, ou seja, o Poder Judiciário estaria legislando e violando
o princípio da separação de poderes.

D- Sucessão de leis penais nos crimes permanentes:

O que é crime permanente? É aquele cuja consumação se prolonga no


tempo, por vontade do agente. O agente deliberadamente mantém a
situação contrária ao Direito Penal.

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime


continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior
à cessação da continuidade ou da permanência.

A lei penal mais gravosa aplica-se ao crime continuado, se sua vigência


é anterior à cessação da continuidade.

A superveniência de lei penal mais gravosa que a anterior não impede que a nova lei se
aplique aos crimes continuados ou ao crime permanente, caso o início da vigência da
referida lei seja anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

A lei penal pode ser aplicada no período de vaccatio legis?

1ª Corrente: Entende que pode ser aplicada quando beneficiar o réu.

2ª Corrente: Entende que aplicação da lei penal em vaccatio legis não


possui eficácia jurídica, por essa razão não pode ser aplicada.

3.2.3 Lei Penal Temporária e Excepcional

Art. 3º do Código Penal “A lei excepcional ou temporária,


embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência”. 

 Lei temporária: faz previsão legal o tempo de vigência;

Nas disposições penais da Lei Geral da Copa, foi estabelecido que os


tipos penais previstos nessa legislação tivessem vigência até o dia 31
de dezembro de 2014.

Considerando-se essas informações, é correto afirmar que a referida


legislação é um exemplo de lei penal temporária.

 Lei excepcional: ela vigorara durante um período de exceção.

A ultratividade das leis excepcionais ou temporárias viola o


principio a retroatividade da lei penal mais benéfica?

1ª Corrente: Entende que a ultratividade das leis excepcionais ou


temporárias viola os preceitos constitucionais;

2ª Corrente: Entende que a ultratividade das leis excepcionais ou


temporárias não viola os preceitos constitucionais, pois tratam-se se
situações excepcionais que merecem uma reprimenda diferenciada.

3.3 Norma Penal em Branco

3.3.1 Introdução

A lei penal em branco é aquela em que a descrição do seu preceito


primário, ou seja, da conduta proibida ou mandada mostra-se
lacunosa, mostra-se incompleta, necessitando outro dispositivo legal
para sua integração, para sua complementação.

 Preceito primário: prevê a conduta;

Exemplo: Art. 12 da Lei 10.826/03 “Possuir ou manter sob sua guarda


arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência
ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que
seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa[...]”.

 Preceito secundário: faz previsão da pena.

Exemplo: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.


Segundo a Professora Dulce María Santana a lei penal em branco é um
mal necessário, por razões questões técnicas, em razão da evolução
social constante e da tutela dos bens supra individuais.

Quanto às questões técnicas, a complexidade de determinadas classes


de delitos impedem a sua precisão no âmbito penal, como por exemplo,
os crimes ambientais, os crimes tributários, os crimes contra a ordem
financeira e ordem econômica.

O ritmo da evolução social transforma toda a normatização do direito,


tornando o Direito Penal obsoleto.

3.3.3 Classificação das normas penais em branco

A- Norma Penal Homogênea: o tipo em branco e o complemento


derivam da mesma fonte de produção.

 Norma Penal Homogênea homo vitelina: A norma penal e o seu


complemento estão contidas no mesmo diploma legislativo.

 Norma Penal Homogênea heterovitelina: A norma penal e seu


complemento estão contidos em diplomas legislativos diversos.

B- Norma Penal Heterogênea: O complemento é um ato


administrativo, ou seja, tem natureza jurídica diversa da norma penal a
ser complementada.

Exemplo: A Lei 11.343/06 (Lei de drogas) é complementada pela


portaria 344/98 do Ministério da Saúde - Secretária de Vigilância
Sanitária.

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