Você está na página 1de 164

LUCIANO PEREIRA DE SOUZA

ALDO RODRIGUES DE SOUZA (IN MEMORIAM)

APONTAMENTOS – DIREITO PENAL I E II


3º E 4º SEMESTRES

Santos - SP
Janeiro/2020
1

DEDICATÓRIA

Oferecemos este trabalho aos alunos da


graduação, como forma de retribuir o
produtivo convívio acadêmico no exercício
dessa atividade missionária de ensinar a
aprender e aprender a ensinar.
2

EPÍGRAFE

“A função da Criminologia é reunir um


núcleo de conhecimentos verificados
empiricamente sobre o problema criminal
(momento explicativo). Corresponde à
Política Criminal transformar essa
informação sobre a realidade criminal, de
base empírica, em opções, alternativas e
programas científicos, desde uma óptica
valorativa (momento decisivo): é a ponte
entre a experiência empírica e as decisões
normativas. O Direito Penal concretiza as
opções previamente adotadas (a oferta
político-criminal de base criminológica) em
forma de norma ou proposições jurídicas
gerais e obrigatórias (momento instrumental
ou operativo).” Antonio García-Pablos de Molina.
3

RESUMO

O objetivo do presente trabalho é apresentar de modo didático a teoria geral do


direito penal, da lei penal e do delito, bem como, estudar os artigos 1º a 31 do
Código Penal brasileiro (CP), também de maneira didática. O trabalho foi dividido
em três capítulos sendo o primeiro dedicado á teoria geral do direito penal, o
segundo capítulo, à teoria geral da lei penal e o terceiro capítulo dedicado à teoria
geral do delito, contendo a exposição do assunto em forma sintética, de acordo
com a opinião de doutrinadores consagrados, além de quadros-resumo, tabelas,
gráficos, atividades e exercícios para avaliar a aquisição das habilidades
propostas. O estudo da teoria geral do direito penal, capítulo primeiro deste
trabalho, parte do pressuposto de que o aluno cursou a disciplina introdutória às
ciências penais, tendo examinado o conceito de direito penal, sua função de
proteção dos bens jurídicos, seu método e características, sua relação com
outras disciplinas jurídicas e as demais ciências penais, sua evolução histórica,
bem como, da legislação penal brasileira. Sendo assim, no primeiro capítulo são
revisitados estudados os princípios do direito penal moderno, alguns
estruturantes, outros limitadores do poder punitivo do estado, alguns alçados ao
status de direitos fundamentais da pessoa na Constituição e positivados na
legislação penal, outros reconhecidos na doutrina e jurisprudência como critérios
limitadores do poder punitivo do estado. O estudo da teoria da lei penal, de que
se ocupou segundo capítulo, abordou a lei como fonte primária do direito penal; a
classificação das normas penais; a interpretação das leis penais, com destaque
para a questão da analogia no direito penal e a interpretação analógica; os
conflitos da lei penal no tempo; a lei penal no espaço; a contagem de prazos e a
aplicação das regras gerais do Código Penal Brasileiro, examinando-se os artigos
1º a 12, do referido diploma legal. O capítulo final desenvolveu a teoria do delito,
não propriamente no estágio atual da sua formulação, mas naquele que vem
sendo geralmente ensinado, estudado e reproduzido nos bancos acadêmicos, em
grau de aprofundamento suficiente para a formação básica do bacharel. Partindo
dos conceitos de crime e da finalidade de uma teoria geral do delito, apresenta-se
um conceito analítico, ou estratificado, que serve de partida para o estudo do fato
típico, da tipicidade, dos tipos penais, dos crimes dolosos e do dolo, dos crimes
culposos e da culpa, dos crimes preterdolosos, das fases de execução do crime,
da consumação e da tentativa, da antijuridicidade e suas causas de exclusão, da
culpabilidade e suas causas de exclusão, do concurso de pessoas e do erro
quando aos elementos do tipo penal, abordando-se, no Código Penal Brasileiro,
os artigos correspondentes, a partir do artigo 13 até o artigo 31, finalizando-se o
trabalho com um quadro esquemático da teoria do delito, para facilitar a
memorização e compreensão do assunto.

PALAVRAS-CHAVE: direito penal; Código Penal brasileiro; teoria geral do delito.


4

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 6

1. TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL...................................................................... 9


Visão simplificada da teoria do delito: ........................................................................................ 13
1.1 - Princípios do direito penal moderno - direito penal e Constituição. ...... 14
1.1.1. Princípios da legalidade, irretroatividade da lei penal e culpabilidade ...................... 14
1.1.2. Outros princípios: lesividade, intervenção mínima, humanidade, adequação social
e insignificância .................................................................................................................................. 18
Exercícios série 1 – Teoria geral do direito penal....................................................................... 25

2. TEORIA GERAL DA LEI PENAL .............................................................................. 28

2.1. Lei penal - fonte formal imediata do direito penal ......................................... 29


2.1.1. Técnica de definição dos crimes ......................................................................................... 30
2.1.2. Classificação da lei penal e norma penal em branco (NPB) ......................................... 31
2.2. Interpretação da lei penal ..................................................................................... 35
2.2.1. Espécies de interpretação e critério de aplicação ........................................................... 35
2.2.2. Interpretação analógica (ou intra legem) ........................................................................... 36
2.2.3. Analogia ...................................................................................................................................... 37
2.3. Lei penal no tempo ................................................................................................. 38
2.3.1. Hipóteses de conflitos de lei no tempo e soluções ........................................................ 39
2.3.2. Casos especiais........................................................................................................................ 40
2.3.3. Tempo do crime (Art. 4º CP) .................................................................................................. 43
2.4. Lei penal no espaço ............................................................................................... 43
2.4.1. Lugar do crime (art. 6º, CP) ................................................................................................... 43
2.4.2. Territorialidade da lei penal (art. 5º e §§, do CP). ............................................................. 44
2.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (art. 7º CP) ..................................................................... 45
2.4.4. Pena cumprida no estrangeiro (art. 8º do CP). ................................................................. 47
2.4.5. Eficácia da sentença penal estrangeira (art. 9º do CP) .................................................. 47
2.5 Contagem de prazo no CP ..................................................................................... 49

2.6. Legislação especial e o art. 12 do CP ............................................................... 51


Exercícios série 2 – Teoria geral da lei penal .............................................................................. 51

3. TEORIA GERAL DO DELITO .................................................................................... 53

3.1. Conceito de crime. .................................................................................................. 53


3.1.1. Conceito material. Conceito formal. Conceito analítico. ............................................... 53
3.1.2. Requisitos do crime. ............................................................................................................... 55
3.2. Sujeitos do crime. Objeto do crime. Crime e ilícito ....................................... 59

3.3. Visão esquemática da teoria do delito .............................................................. 61

3.4. Elementos do fato típico: a conduta humana ................................................. 63

3.5. Elementos do fato típico: resultado e nexo de causalidade ....................... 65


3.5.1. Resultado ................................................................................................................................... 65
5

3.5.2. Nexo de causalidade ............................................................................................................... 65


3.6. Elementos do fato típico: a tipicidade............................................................... 74
Exercícios série 3 – Teoria geral do delito ................................................................................... 79
3.7. Estudo dos crimes dolosos: ................................................................................ 81
3.7.1. Teorias do dolo e o art. 18 do CP ......................................................................................... 81
3.7.2. Elementos do dolo e espécies de dolo ............................................................................... 82
3.8. Estudo dos crimes culposos ............................................................................... 84
3.8.1. Manifestação da inobservância do dever de cuidado .................................................... 84
3.8.2. Espécies, graus, concorrência e compensação de culpas ........................................... 85
3.9. Crimes qualificados pelo resultado:.................................................................. 86

3.10. Consumação e tentativa ..................................................................................... 91


3.10.1. Consumação e iter criminis ................................................................................................ 91
3.10.2 - Tentativa (conatus) .............................................................................................................. 92
3.10.3. Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15, CP) ..................................... 97
3.10.4. Arrependimento posterior (art. 16 CP) ............................................................................. 98
3.10.5. Crime impossível (art. 17 CP) ............................................................................................. 98
Exercícios série 4 – Consumação e tentativa ............................................................................ 100
3.11. Ilicitude na teoria geral do delito .................................................................... 102

3.12. Estado de necessidade (arts. 23, I; 24; 128, I; e 146, § 3º, I do CP) ...... 103

3.13 Legítima defesa (art. 23, II e art. 25 do CP). .................................................. 106

3.14 Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito (art.


23, III, CP) ....................................................................................................................... 110
Exercícios série 5 – Causas de exclusão da ilicitude .............................................................. 113
3.15 Culpabilidade na teoria geral do delito .......................................................... 114
3.15.1. Imputabilidade penal ........................................................................................................... 115
3.15.2. Causas de exclusão da culpabilidade (dirimentes): ................................................... 116

3.16. Concurso de pessoas ........................................................................................ 124


3.16.1. Autoria, coautoria e teorias sobre o conceito de autor.............................................. 126
3.16.2. Participação - conceito, teorias e modalidades ........................................................... 129
3.16.3. Circunstâncias e elementares – (in)comunicabilidade (art. 30 do CP) .................. 134
Exercícios série 6 – Concurso de pessoas ................................................................................ 136
3.17. O erro de tipo ....................................................................................................... 137

CONCLUSÃO .................................................................................................................. 142

REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 151

Apêndice I – Respostas aos exercícios da série 3: teoria geral do delito .... 155

Apêndice II – Questionário sobre concurso de pessoas ................................... 161

Apêndice III - Quadro resumo da teoria geral do delito ..................................... 163


6

INTRODUÇÃO

Com o presente trabalho, em que realizamos uma exposição didática da


teoria do direito penal e dos artigos 1º a 31 do Código Penal Brasileiro,
pretendemos colaborar para que o estudante da graduação e futuro bacharel em
direito adquira certos conhecimentos e habilidades necessários à sua atuação
profissional.
Estas habilidades e conhecimentos encontram-se explicitados ao longo do
trabalho, em caixas de texto destacadas, para que o estudante oriente seu
aprendizado no alcance dos objetivos propostos. Devemos ressaltar que este
recurso não é inédito. O Professor Elias Jacob, no seu manual de direito penal, já
emprega este recurso, anunciando no preâmbulo dos capítulos o respectivo
objetivo de aprendizado.
Considerando que a boa técnica de ensino recomenda prévia definição
dos objetivos pedagógicos a serem atingidos, então podemos afirmar que um
diferencial deste trabalho reside justamente em convidar o estudante a explorar o
seu conteúdo com olhos postos nos objetivos (conhecimentos e habilidades) que
está a perseguir.
Este trabalho parte da ideia de que para atingir os objetivos gerais e
desejáveis de formação do bacharel em Direito é preciso definir e desenvolver
objetivos intermediários, que correspondam a habilidades técnico-profissionais e
conhecimentos que sirvam como ferramentas intelectuais para o trabalho
quotidiano do advogado, defensor, delegado de polícia, juiz, promotor e demais
operadores do direito.
Foram escolhidos vinte e seis objetivos intermediários para os estudantes
trabalharem e perseguirem. Não esgotam todo leque de habilidades e
conhecimentos a respeito do assunto, mas julgamos sejam indispensáveis para o
emprego da ciência dogmática do direito penal e do direito positivo na atuação
forense.
Ao final do curso recomenda-se que o aluno realize uma autoavaliação.
Para isso, o aluno deverá ler novamente cada um dos objetivos de forma
interrogativa e avaliar consigo mesmo em que medida atingiu os objetivos
7

propostos, reconhecendo se desenvolveu ou não as habilidades propostas no


curso, e por que motivos.
Esta avaliação poderia ser feita com base nos seguintes critérios:
E – Não compreendi o significado do objetivo traçado.
D – Compreendi, mas não atingi o objetivo traçado.
C – Atingi parcialmente o objetivo traçado.
B – Atingi objetivo traçado.
A – Atingi plenamente o objetivo traçado.
Espera-se que o(a) estudante atinja, ao menos parcialmente, todos os
objetivos traçados.
Ao longo do texto foram inseridas atividades e propostos exercícios que,
na medida do possível, procuram contribuir com o alcance e consolidação dos
conhecimentos e habilidades definidos como objetivos intermediários. Da mesma
maneira, também foram inseridos esquemas, figuras e resumos do conteúdo
desenvolvido, para facilitar o processo de retenção dos conhecimentos
adquiridos.
Estes recursos de aprendizado oferecidos no trabalho resultam da sua
proposta didática e não se tratam de novidade, pois já são encontrados nos livros
didáticos de Direito que possuem esquemas, quadros-resumo e exercícios
selecionados, com a finalidade de preparar candidatos para concursos, provas e
exames.
Justifica-se, entretanto, o presente trabalho pela necessidade de formar
profissionais do direito, com suficiente domínio da gênese, dos fundamentos, da
evolução e do conteúdo do ordenamento jurídico vigente na área penal. Não é
somente desejo das instituições de ensino superior que os profissionais do direito
saídos dos bancos universitários possuam as qualificações acima enumeradas.
Tampouco, mero anseio de melhores resultados ou de disputa de ranking nos
sistemas de avaliação do ensino superior, concursos públicos ou exames de
admissão na Advocacia. Trata-se de uma exigência social que deve ser encarada
com responsabilidade e compromisso.
O presente trabalho apresenta a exposição da doutrina finalista do direito
penal e das soluções mais acatadas pelos autores consagrados. Não tem a
pretensão de discutir as teses funcionalistas, embora admita algumas incursões
no assunto, especialmente em notas de rodapé.
8

Por se tratar de exposição didática da dogmática penal, o trabalho não


avança sobre o terreno das ciências penais não dogmáticas, especialmente da
criminologia e da política criminal, mas também não procura se alhear
completamente da realidade social marcada pela violência urbana,
macrocriminalidade e por uma crise de legitimação do sistema penal, reflexo, em
larga medida, da própria crise da sociedade: urbanizada, globalizada, seletiva,
desigual, individualista, consumista; que exige do sistema penal estatal absoluta
eficácia no controle social do crime.
Assista às aulas com atenção. Antes de cada aula procure ler sobre o
assunto a ser abordado e revisar o conteúdo examinado na aula anterior,
utilizando suas anotações ou o a explicação contida nesta apostila que não
substitui a bibliografia indicada no Plano de Ensino.
Procure resolver os exercícios propostos, pois eles foram elaborados
a partir dos objetivos específicos traçados acima para que o aluno possa
aplicar os conteúdos estudados e avaliar o seu conhecimento da matéria. A
elaboração e entrega desses exercícios, quando solicitado pelo professor,
poderá valer ponto, compondo a nota da avaliação bimestral.
Bons estudos e conte com o seu professor para ajudá-lo!
Texto sujeito a alterações, correções e revisão durante o período letivo.
9

1. TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL


Para muitos autores a finalidade do direito penal é proteger bens jurídicos.

Finalidade do Dir. Penal = Para quê serve?

Proteger = Evitar lesão


ou ameaça

Bens jurídicos
O que são?

Valores ético-
sociais culturais

Interesses
significativos

Individuais ou
coletivos

Pressupostos para
auto-realização

Pressupostos para
vida em comunidade

Fig. 1 - Visão esquemática da função de tutela do direito penal baseada na compilação de


PRADO (1996)
10

A) Noção de bem jurídico

Conforme a figura 1 acima é possível reconhecer nos conceitos de bem


jurídico a sua importância para a vida do indivíduo em sociedade, entretanto
estes conceitos, não permitem definir com mais clareza quais são estes bens
jurídicos que o Estado, por meio da legislação penal, deve identificar e proteger.
Para o penalista alemão Claus Roxin, os bens jurídicos podem ser
definidos como “circunstancias reais dadas (como a vida, a integridade corporal, o
poder de disposição sobre as coisas) ou finalidades (como a receita tributária)
necessárias para uma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos
humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um
sistema estatal que se baseia nesses objetivos” (2013, p.18/19).
Esclarece o autor que a diferença entre circunstâncias reais dadas e
finalidades está em que as primeiras são preexistentes ao legislador, o qual as
reconhece e as protege por meio da lei; já as segundas, as finalidades, são
criações do próprio legislador para atender às necessidades do indivíduo em
sociedade: uma vida livre e segura que lhe garanta os direitos humanos e civis.
Portanto para o autor, bem jurídico pode ser uma coisa já existente ou
criada pelo direito; pode ser uma coisa corpórea ou incorpórea; pode ser de
titularidade individual ou coletiva, mas sempre deverá ser algo “pessoal”, ou seja,
voltado para suprir as necessidades do ser humano. Esse conceito é também um
conceito crítico, pois limita a atuação do Estado para intervir legitimamente na
vida das pessoas, por meio da sanção penal.

B) Importância para o Direito Penal.

Mesmo não havendo consenso sobre a noção de bem jurídico penal, nem
sobre a exata extensão da sua importância, devemos reconhecer o seu papel
fundamentador da intervenção penal1, uma vez que o poder punitivo estatal deve
justificar-se pela necessidade de proteção dos bens jurídicos penalmente
relevantes, vez que não deve haver crime sem lesão ou ameaça de lesão a um
bem jurídico tutelado pela norma penal.

1
Gomes, L. F e Yacobucci, G.J., op. cit., p. 95; ainda: Roxin, 2013, p. 9 a 36.
11

Dessa forma, o bem jurídico desempenha relevantes funções na esfera


penal, tais como2: a de restringir o poder punitivo do estado sobre o indivíduo, ao
lado de outros princípios limitadores (função de garantia), a de servir como critério
de interpretação da lei penal, condicionando o sentido da lei penal à finalidade de
proteção de determinado bem jurídico, como a vida humana, a integridade
biopsíquica, a liberdade de determinação etc. (função teleológica), a de servir
como critério para a fixação da pena, proporcional à gravidade da lesão ao bem
jurídico (função individualizadora) e a de servir como elemento classificatório, na
organização dos grupos de delitos de acordo com a espécie do bem jurídico
primariamente protegido (função classificatória), tal como ocorre na Parte
Especial do Código Penal3 e em diversas leis penais espalhadas pelo
ordenamento jurídico4.

Se a missão do direito penal é proteger bens jurídicos - como muitos


defendem - o que é afinal o direito penal.

O direito penal é uma ciência normativa, inserida no quadro geral das


ciências penais, inspirado em Zaffaroni e Pierangelli (1997):

Direito penal
Direito processual penal Filosofia
a) Normativas Direito de execução penal
+

Ciências penais Biologia criminal História


Criminologia Psicologia criminal
Sociologia criminal +
b)Não-normativas
Medicina legal (+ psiquiatria forense) Política
Psicologia e sociologia judicial
Criminalística

2
Conforme Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, 2ª ed., 2000, RT:São
Paulo, p.83.
3
Assim, vemos a Parte Especial do Código Penal organizada em 11 títulos, que reúnem certo
catálogo de tipos que definem crimes contra a pessoa, o patrimônio, a propriedade imaterial, a
organização do trabalho, o sentimento religioso e o respeito aos mortos, os costumes (liberdade e
moralidade sexual), a família, a incolumidade pública, a paz pública, a fé pública e a administração
pública.
4
Nem todos os tipos penais incriminadores estão catalogados no Código Penal e nem todos os
bens jurídicos penalmente relevantes estão contemplados no Código Penal, vejamos por exemplo,
os crimes contra a flora e a fauna, que estão definidos e catalogados, basicamente, na Lei
9.605/98.
12

O direito penal pode ser visto como:

- o conjunto das normas (ou parte do ordenamento jurídico):


que ligam o crime (conduta) à sanção penal (pena ou medida de segurança)
que proíbem certas condutas (crimes) sob ameaça de punição (pena)
que disciplinam a relação: poder punitivo estatal X liberdade individual
que definem características do fato criminoso e respectivas consequências
que pretendem proteger certos bens jurídicos, mediante ameaça da pena

- ciência: o saber jurídico-penal / o sistema de compreensão da legislação penal

- mecanismo de controle social: instrumento formal e subsidiário do controle social

Caracteres do Direito Penal


Posição no âmbito do conhecimento: ciência social aplicada
Posição sistemática: ramo do direito público
Finalidade preventiva:
Prevenção geral (negativa) – ameaça de punição para evitar o crime.
Prevenção especial – imposição e execução da pena ao autor de uma infração penal a
fim de emendá-lo ou neutralizá-lo
Conteúdo do Direito Penal:
1. Teoria Geral do Direito Penal 2. Teoria Geral da Norma Penal
3. Teoria Geral do Delito 4. Teoria Geral da Pena
5. Crimes em espécie.

No estudo do direito penal são identificados os seguintes institutos


fundamentais:

INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL


Comportamento humano consciente e voluntário,
Conduta humana dotado de relevância jurídica.
Comportamento humano e o resultado por ele
Fato típico causado previsto na lei como crime
Antagonismo entre o fato típico e a ordem jurídica, de
Ilicitude ou antijuridicidade modo a causar lesão ou ameaça de lesão a um bem
penal jurídico
Juízo de censura imposta ao sujeito penalmente
capaz que pratica injusto penal, por ter se comportado
Culpabilidade em desacordo com o direito
Possibilidade jurídica de impor a pena ou sanção
Punibilidade penal ao sujeito culpável que cometeu o crime
13

O crime é uma espécie mais grave do gênero dos fatos ilícitos.

Ilicitude Penal

Ilicitude Geral

comuns (ações e acontecimentos que não possuem significado jurídico)

naturais (acontecimentos que interessam ao direito)


Fatos

de efeitos voluntários - atos jurídicos


jurídicos
(sentido lato)
ações
humanas
ilícitos

penais
de efeitos involuntários (crimes e
contravenções)

Visão simplificada da teoria do delito:

a) conduta humana
fato típico b) resultado/nexo causal
c) tipicidade

Crime ilícito (tipicidade pode ser considerada indício de ilicitude)

culpável (juízo de censura sobre o autor)


14

1.1 - Princípios do direito penal moderno - direito penal e


Constituição.

Objetivo 1 - Conhecer os princípios do Direito Penal moderno, sabendo


empregá-los no exame e solução de casos hipotéticos e concretos.

1.1.1. Princípios da legalidade, irretroatividade da lei penal e


culpabilidade

Objetivo 2 - Conhecer o enunciado, fundamento legal e constitucional,


desdobramentos e alcance do princípio da legalidade.

O princípio da legalidade pode ser assim enunciado: “nullum crimen


nulla poena sine lege” (FEUERBACH apud DAMASIO, 1997).
Fundamento legal:
- Art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal
- Art. 1º do Código Penal
Desdobramentos:
1 – Lex praevia = lei anterior ao fato (princípio da anterioridade).
Medida provisória – A doutrina firmou entendimento de que a Medida Provisória
não poderia instituir crime ou pena, nem agravar já existente, antes de sua
aprovação pelo Congresso (TOLEDO, 1991, p. 24). Atualmente, porém, é
vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal (art.
62, §1º, inc. I, da CF/88 acrescentado pela EC nº 32, de 11/09/2001).
2 – Lex scripta = promulgada segundo as previsões constitucionais. Lei
em sentido formal. Reserva legal absoluta (CERNICHIARO e COSTA JR., 1990,
p. 32). Lei em sentido estrito (TOLEDO, 1991, p. 23). Costume, não.
15

3 – Lex stricta = não à analogia5 in malam partem (aquela usada para


fundamentar ou agravar a pena, em hipóteses não previstas em lei) (TOLEDO,
1991, p. 27). Arbítrio judicial não.
4 – Lex certa = clara, precisa. Necessidade de uma descrição específica
da ação criminosa. Insuficiente a descrição genérica. O legislador deve evitar
tipos incriminadores genéricos.6 Não há propriamente um tipo quando se
incrimina “qualquer conduta contrária aos interesses nacionais”. (CERNICHIARO
e COSTA JR., 1990, p. 17-8) É a denominada taxatividade da lei penal.
Abrangência:
a) na definição do crime (descrição do tipo penal)
b) na cominação, aplicação e execução da pena;
c) medidas de segurança - o princípio em estudo não alcança as medidas de
segurança (CERNICHIARO e COSTA JR., 1990, p. 24). Contra: Mirabete
(1991, p. 57), baseado no inc. XL do art. 5º da Constituição Federal.
d) normas penais não incriminadoras - não tem aplicação o princípio da reserva
legal.(DAMASIO, 1999, p. 65)

Objetivo 3 - Conhecer o enunciado, fundamento legal e constitucional, o


significado da irretroatividade da lei penal e da retroatividade da lei penal
benéfica.

O princípio da irretroatividade da lei penal complementa-se com o da


retroatividade da lei penal benéfica.
A lei penal não atinge condutas praticadas antes da vigência da norma
incriminadora. Encontra-se incluído no princípio da legalidade, representado pelo
desdobramento nullum crimen sine lex praevia.
Enunciado: A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Fundamento legal: art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal e Art. 2º CP.
Abrangência: O princípio atinge a lei mais severa (ou seja, a lei penal
incriminadora), não a lei mais favorável.

5
Analogia = método de integração do direito para suprir lacunas da lei, não é fonte, nem principal
nem mediata do direito penal.
6
Assis Toledo, op. cit., p. 29.
16

Aliás, em relação à lei mais favorável vige princípio contrário: o da


retroatividade da lei penal benéfica. A lei penal somente retroage para beneficiar
o réu.
“O que é Lei Penal mais benéfica?” O conceito não é pacífico. Não há
definição no direito positivo nacional (CERNICHIARO e COSTA JR., 1990, p. 63).
Todavia, o Código Penal de 1969 (que não chegou a entrar em vigor) estabelecia,
no art. 2º, § 2º que: “para se reconhecer qual a mais favorável, devem ser
consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis
ao fato”.
Em novembro de 2013 o Supremo Tribunal Federal (STF), julgando
recurso extraordinário com repercussão geral (RE 600817), decidiu no
sentido de que as leis devem ser tomadas separadamente e que não se
pode aplicar a parte mais benéfica de uma lei combinada com a parte mais
benéfica da outra lei, em caso de sucessão de leis penais no tempo.
De acordo com o entendimento majoritário (não unânime) do STF a
combinação das partes benéficas de duas leis que se sucedem no tempo
significa a criação de uma terceira lei. Entretanto a função de legislar não é o
Poder Judiciário, mas do Poder Legislativo e na organização e funcionamento dos
poderes do Estado deve haver harmonia e independência entre estes poderes,
que são distintos e separados. Assim, ao combinar as partes mais benéficas de
leis distintas que se sucedem, o julgador atuaria como um legislador positivo,
afrontando o princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição
Federal). A corrente divergente e minoritária (vencida no julgamento) entende
que não há a criação de uma terceira norma, sendo portanto admissível a
combinação de partes benéficas de duas leis penais.
No mês de outubro de 2013 o Superior Tribunal de Justiça, por meio da
Súmula 501, definiu: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006,
desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais
favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo
vedada a combinação de leis.” (destacamos).
O conceito de lei penal benéfica é, portanto, relativo e não absoluto: isto
significa que a lei posterior é mais benéfica em comparação com outra lei, que a
antecede.
17

E se já houver trânsito em julgado da sentença condenatória quando surgir


lei mais benéfica: isto pouco importa, pois a lei benéfica sempre retroagirá,
conforme determina expressamente o artigo 2º do CP, atingindo os efeitos penais
da condenação se ainda subsistirem e deverá retroagir se de algum modo
favorecer o réu, mesmo durante a execução da pena (apenas para ilustrar, HC
110.641 STF) 7.
Algumas hipóteses de leis penais benéficas e situações relevantes:
a) Abolitio Criminis - é evidentemente mais benéfica a lei que
descriminaliza uma conduta, deixando-a de considerar infração penal, ou
transformando-a em mera contravenção penal;
No caso de abolitio são atingidos pela retroatividade somente os efeitos
penais da sentença condenatória. Os efeitos extrapenais não são alcançados (p.
ex.: a obrigação de reparar o dano). O assunto será retomado.
b) Lex mitior - diminuição ou atenuação da pena pela lei posterior. Traz
algumas questões: por exemplo, a lei posterior diminui a pena mínima cominada,
mas aumenta a máxima. Que fazer? Aplicar apenas a parte mais favorável de
cada uma das leis? O Juiz estaria elaborando um terceiro texto legal, mas esta é
atribuição do legislador! Solução: a maior benignidade da lei deve ser apurada em
concreto, pois em abstrato, muitas vezes não será possível estabelecer qual
delas é a mais benigna.
c) Lex mitior – inclui uma causa de extinção ou de exclusão da
punibilidade8 antes não prevista: faz cessar o poder de punir do Estado, portanto
é mais benéfica. Exemplo da lei que extingue a punibilidade pelo pagamento
tempestivo do imposto e acréscimos legais nos crimes de sonegação fiscal.

Objetivo 4 - Conhecer o enunciado e o significado do princípio da


culpabilidade, o seu apontado fundamento constitucional e as suas
principais conseqüências materiais.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=110641&classe=HC&origem=AP&recurso=0
&tipoJulgamento=M
8
Diferença entre a exclusão e a extinção da punibilidade: a primeira corresponde a um fato anterior à prática
delituosa. A segunda representa fato posterior ao delito. O assunto será retomado.
18

O princípio da culpabilidade pode ser assim enunciado: não há


responsabilidade penal sem culpabilidade (nullum crimen sine culpa).
Fundamento constitucional (Amaral, 2003): segundo o autor, o princípio
não vem expresso na CF/88 como seria desejável, todavia seu fundamento é
inquestionável e reside na dignidade da pessoa humana, um dos alicerces do
Estado Democrático de Direito (cf. art. 1º da CF/88). O autor apoia sua posição
em Cerezo Mir, para quem o princípio da culpabilidade é uma exigência da
dignidade humana; relata Amaral que na Espanha, como no Brasil, não há
disposição expressa do princípio inserida na Carta Magna.
Noção de culpabilidade:
- é fundamento da pena: refere-se ao fato de ser possível ou não a
aplicação de uma pena ao autor de um fato proibido pela lei penal.
- é elemento para a determinação da pena: a pena não deve ser nem
maior nem menor do que a medida da culpabilidade.
- conceito contrário responsabilidade objetiva: o princípio de culpabilidade
impede a atribuição da responsabilidade objetiva.
Consequências materiais do princípio: a) não há responsabilidade pelo
simples resultado (responsabilidade objetiva); b) a responsabilidade penal é
imputada pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é medida da pena.

1.1.2. Outros princípios: lesividade, intervenção mínima,


humanidade, adequação social e insignificância

O princípio da lesividade ou ofensividade tem o seguinte postulado:


crime pressupõe ofensa ao bem jurídico tutelado. Pressupõe ainda, pelo menos,
dois sujeitos, ofendido e ofensor. Assim, não deverá ser incriminada:
1- atitude interna - idéias, convicções, desejos.
2- conduta que não exceda o âmbito do autor = atos preparatórios,
autolesão em si mesma.
3- estados ou condições existenciais do indivíduo = o direito penal é
direito penal da conduta e não do autor.
4- conduta desviada que não afeta qualquer bem jurídico = deve ser
respeitado o direito à diferença; no âmbito sexual, por exemplo.
19

O princípio da Intervenção mínima (também denominado ultima ratio ou


último argumento) tem como enunciado: “[...] a criminalização de uma conduta
só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem
jurídico”. (PRADO e BITENCOURT, 1995, p.46) Desdobra-se em dois corolários:
Subsidiariedade - o direito penal é remédio a ser ministrado apenas
quando qualquer outro seja ineficiente (responsabilidade civil, sanções
administrativas). Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça fundamentou no
princípio “constitucional implícito” da subsidiariedade o trancamento de uma ação
penal por crime de furto em razão do ressarcimento do valor da coisa furtada
antes do recebimento da denúncia, conforme a seguinte ementa:

Processo penal – Habeas corpus – Furto de água vitimando


a companhia de abastecimento – Ressarcimento do
prejuízo antes do oferecimento da denúncia – Colorido
meramente civil dos fatos – Carência de justa causa –
Trancamento da ação penal – Viabilidade. 1 - O Direito
Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia
constitucional. Dentre os princípios constitucionais
implícitos, figura o da subsidiariedade, por meio do qual a
intervenção penal somente é admissível quando os demais
ramos do Direito não conseguem bem equacionar os
conflitos sociais. In casu, tendo-se apurado, em verdade,
apenas um ilícito de colorido meramente contratual,
relativamente à distribuição da água, com o
equacionamento da quaestio no plano civil, não se justifica
a persecução penal. 2 - Ordem concedida para trancar a
Ação Penal nº 0268968-47.2010.8.19.0001, da 36ª Vara
Criminal da Comarca da capital do Rio de Janeiro (Habeas
Corpus nº 197.601-RJ, STJ - 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgamento: 28/6/2011, votação unânime - Boletim
Eletrônico AASP n° 2759, 21 a 27 de novembro de 2011).

A fragmentariedade propõe que o direito penal deve operar uma seleção


dos bens jurídicos tutelados, criminalizando os comportamentos que atingem
mais gravemente os bens jurídicos mais importantes. No mundo contemporâneo,
o abuso de criminalização faz com que o direito penal perca a força de intimidar
os sujeitos.
O princípio humanitário postula que pena deve ser racional e
proporcional à gravidade da infração penal; não pode ter finalidade que atente
contra a dignidade da pessoa humana, nem pode lesionar a constituição físico-
20

psíquica dos condenados (Constituição Federal, art. 5º, inc. XLIX). (PRADO e
BITENCOURT, 1995, p.49).
Não apoia a pena perpétua, as penas cruéis, nem a pena de morte.
(Constituição Federal, art. 5º, inc. XLVII). Nesse sentido também, o inc. L, do art.
5º da Constituição Federal, que assegura às presidiárias condições para que
possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
Entretanto, o direito penal não é assistencial, pois visa à justiça distributiva,
responsabilizando o delinquente pela violação da ordem jurídica (BITENCOURT,
2000, p. 15).
O princípio da adequação social da conduta é aceito como um critério
geral de interpretação, limitador do Poder Punitivo do Estado, mas não ainda um
princípio fundamental do direito penal moderno (PRADO e BITENCOURT, 1995,
p.50).
O seu postulado é o seguinte: uma conduta formalmente típica pode ser
materialmente irrelevante, na medida em que seja socialmente permitida ou
tolerada. Há discussão sobre a natureza jurídica do princípio da adequação
social: a) excludente da tipicidade, b) ou da ilicitude ou c) somente um princípio
geral de interpretação.
Exemplos: 1) No “Jogo do bicho” deixar de punir o apontador, mas punir o
banqueiro (Idem, p. 50-1); 2) “[...] o ferimento resultante de um pontapé durante
um jogo de futebol.” (TOLEDO, 1991, p.131-2) Para o autor há ausência de
tipicidade material. 3) Furar as orelhas da filha para embelezá-la com brincos.
O princípio da insignificância, ou da bagatela (irrelevância) tem sido
compreendido como um critério limitador do Poder Punitivo do Estado. Está
ligado ao princípio da lesividade. Fundamenta-se na expressão latina “minima non
curat praetor”.
Enunciado: a insignificância da ofensa ao bem jurídico penalmente
tutelado afasta a tipicidade. É causa de exclusão da tipicidade. (PRADO e
BITENCOURT, 1995, p.52). No mesmo sentido (TOLEDO, 1991, p.134).
Entretanto, a seleção do bem jurídico e das condutas penais relevantes é
atribuição constitucional do Legislativo e não do Judiciário.
Explicação: Há quem reconheça que o princípio da bagatela tem origem
no direito romano. Mais recentemente o princípio foi estudado pelo jurista alemão
21

Claus Roxin. O princípio fundamenta-se na concepção de que a tipicidade penal


(ou seja, a existência do crime) exige “ofensa de alguma gravidade aos bens
jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou
interesses é suficiente para configurar o injusto típico”. (PRADO e BITENCOURT,
1995, p.51).
Entretanto é a jurisprudência pátria que aos poucos vai delimitando os
contornos da aplicação desse postulado, para além do grau de lesão ao bem
jurídico tutelado, reconhecendo e definindo requisitos (objetivos e subjetivos),
contribuindo assim para uma futura sistematização do instituto, partindo de casos
concretos e das conexões com outros princípios, regras e institutos jurídicos9.
Buscando uniformizar a jurisprudência da Corte Suprema sobre a
aplicação do princípio da insignificância em casos de furto o Plenário do
STF, em agosto de 2015, entendeu que a aplicação desse princípio deve ser
analisada caso a caso10.
Outros exemplos de aplicação ou rejeição do princípio da
insignificância:

1) “[...] o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa
alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação
para o proprietário da coisa.” (TOLEDO, 1991, p. 133);

9
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM
DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de
aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é
indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado,
reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse
sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade
conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o
desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância
apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a
tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que
dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou
hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a
persecução penal. 3. Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade é indispensável,
portanto, averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de apurar se
o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado
certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia da conduta do agente. 4. Não se pode
considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica, de delito contra o patrimônio, praticada por
paciente que em outros dois processos já teve reconhecida a atipicidade de sua conduta em face do pequeno
valor dos bens subtraídos, além de responder a três ações penais pela prática de crimes da mesma espécie. 5.
Ordem denegada. (HC 114462, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
11/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014) .
10
Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=296835 >.
22

2) Militar flagrado com maconha dentro da própria unidade. Segundo parecer da


procuradoria-geral da República, "embora típica a conduta, é cabível o princípio
da insignificância, vez que atendidos os seus requisitos objetivos: mínima
ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da
ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e
inexpressividade da lesão jurídica causada”. (HC 92961 - SP, 2ª T., rel. Min. Eros
Grau, j. 11.12.2007, v.u. – AASP clipping,
http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=2056 Acesso 14/12/07).

3) Ementa: CONTRABANDO – CIGARROS – INSIGNIFICÂNCIA – AFASTAMENTO.


Descabe cogitar da insignificância do ato praticado uma vez imputado o crime de
contrabando de cigarros. Precedentes: Habeas Corpus nº 100.367/RS, relator ministro
Luiz Fux, e nº 110.964, relator ministro Gilmar Mendes, acórdãos publicados,
respectivamente, no Diário da Justiça eletrônico de 8 de setembro de 2011 e 2 de abril
de 2012.[...] (HC 116316, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013).

De observar que não há unanimidade na doutrina sobre o rol, a


classificação e aplicação dos princípios garantistas do direito penal
contemporâneo e critérios delimitadores do exercício do poder punitivo estatal.

Guilherme Nucci (2013), por exemplo, identifica a dignidade da pessoa


humana11 e o devido processo legal12 como princípios regentes ou
inspiradores de todo o sistema jurídico penal.

Daí parte o referido autor para uma classificação dos princípios


constitucionais penais em explícitos ou implícitos, concernentes ao estado ou

11
Conforme o artigo 1º da Constituição Federal: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)
12
Art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
23

concernentes ao indivíduo, juntamente com seus respectivos enfoques


processuais, apontando ainda as correlações entre estes princípios. Assim:

Dignidade da pessoa humana e o devido processo legal


+
Princípios constitucionais penais e enfoques processuais

Explícitos Implícitos

Concernentes ao Concernentes ao Concernentes ao Concernentes ao


estado: indivíduo: estado: indivíduo:

- Legalidade e - Personalidade ou - Intervenção


princípios responsabilidade mínima (ofensivida-
correlatos pessoal = de e insignificância)
- Anterioridade da Intranscendência P. da Taxatividade - Princípio da
lei penal culpabilidade
- Retroatividade da - Proporcionalidade
lei penal benéfica - Individualização
da pena e das - Proibição da
- P. da Humanidade medidas cautelares dupla punição pelo
penais mesmo fato
(Baseado em NUCCI, 2013)
24

Resumo: Princípios do direito penal moderno

Princípio da Legalidade ou Reserva legal


Não há crime nem pena sem lei - art.5º, XXXIX, CF/88 e art. 1º, CP.
Lex praevia (Princípio da anterioridade) Lex scripta (segundo as
previsões constitucionais), Lex stricta (não à analogia contra o réu), Lex
certa (clara e precisa. Taxatividade).

Irretroatividade da lei penal (e retroatividade benéfica)


A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
art. 5º, inc. XL, da CF/88 e art. 2º CP, Abolitio Criminis e Lex mitior.

Princípio da culpabilidade
Não há responsabilidade penal sem culpabilidade (nullum crimen sine
culpa); fundamenta-se n dignidade da pessoa humana, um dos alicerces do
Estado Democrático de Direito (cf. art. 1º da CF/88);
Não há responsabilidade penal objetiva.

Princípio da lesividade ou ofensividade


Postula que o crime pressupõe ofensa a bem jurídico de outrem.

Intervenção mínima (ultima ratio)


A criminalização só se legitima se for necessária para a proteção do bem
jurídico. Subsidiariedade e fragmentariedade do direito penal.

Princípio humanitário
Pena racional e proporcional à gravidade da infração.
Na Constituição Federal, art. 5º, inc. XLVII, XLIX e L.

Princípio da adequação social.


Critério de interpretação da lei.
Certas condutas socialmente permitidas ou toleradas não são criminosas.
(p. ex. furar orelhas não é considerado crime de lesão corporal).

Princípio da Insignificância ou bagatela (Claus Roxin, 1964).


Minima non curat praetor: a insignificância da ofensa ao bem jurídico
penalmente protegido pode afastar a tipicidade da conduta.
25

Exercícios série 1 – Teoria geral do direito penal

1. O princípio da lesividade significa serem incriminadas as convicções político-


ideológicas contrárias ao sistema vigorante num país? (sim ou não). Justificar.
2. O princípio da culpabilidade afasta a responsabilidade objetiva? Justificar.
3. As penas de castigos físicos e trabalhos forçados estão em desacordo com:
(A) O princípio constitucional da presunção de inocência.
(B) O princípio humanitário.
(C) O princípio constitucional da individualização da pena.
(D) Nenhuma das anteriores.
4 Nas questões abaixo, justificar a escolha indicando: qual dos princípios do
direito penal se aplica na solução da questão; qual o enunciado do princípio
aplicado, explicando o seu significado; e qual o seu fundamento legal.
4.1. Jac vem dirigindo um automóvel. Ele havia acabado de sair da oficina para
conserto de freios, recebendo garantia de um ano pelo conserto. Dirigindo
corretamente, ocorre uma pane nos freios, que ficam inutilizados e Jac não
consegue evitar o atropelamento de Mary, causando-lhe lesões corporais.
(A) Jac responde em parte por lesões corporais culposas do Código de
Trânsito.
(B) Jac não responde por lesões corporais culposas do Código de Trânsito.
(C) Jac responde pelo delito em exame porque ocorreu resultado.
(D) n.d.a.
4.2 Jac praticou o crime de adultério, dias depois entra em vigor lei que exclui
essa figura como tipo penal no ordenamento jurídico brasileiro (Lei nº 11.106, de
28 de março de 2005). Suponha, entretanto, que diante de uma reclamação geral
do povo, o legislador resolva restabelecer como figura criminosa o adultério, com
pena mais branda. Pergunta-se:
(A) Jac responderá pelo crime.
(B) Jac não responderá pelo crime.
(C) Jac responderá, mas com a pena menor.
(D) n.d.a.
26

5. Com base no princípio da intervenção mínima (fragmentariedade e


subsidiariedade) do Direito penal é possível afirmar que:
(A) Todo ilícito é um ilícito penal.
(B) Nem todo ilícito é um ilícito penal.
(C) Não há qualquer distinção entre ilícito penal e extrapenal
(D) Nenhuma das anteriores

6. É fundamental que a lei penal incriminadora seja editada antes da ocorrência


do fato criminoso. Distinga os princípios que alicerçam essa afirmativa:
(A) da legalidade e da anterioridade da lei penal.
(B) da extra e da ultratividade condicional da lei penal.
(C) da abolitio criminis e do in dubio pro reo.
(D) da lei anterior e da lei posterior benignas. (Exame 114º OAB/SP)

7. Lei posterior que passa a cominar ao crime pena menor


(A) não tem aplicação aos fatos anteriores porque cometidos anteriormente
à sua vigência.
(B) tem aplicação aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
(C) tem aplicação aos fatos anteriores, desde que não tenha ocorrido o
trânsito em julgado da sentença condenatória.
(D) tem aplicação aos fatos anteriores, desde que não tenha ocorrido o
trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa. (Exame 119º
OAB/SP)

8. Jac, homem de certa idade, é acusado da prática do delito de sedução previsto


no art. 217, do CP. O fato, segundo a palavra da vítima, teria ocorrido no dia 15
de janeiro de 2005. O inquérito chegou ao fórum e foi encaminhado ao juiz no dia
30 de abril de 2005. Nesse ínterim, foi promulgada e publicada a Lei 11.106/2005.
Corretamente o juiz julgou extinta a punibilidade de Jac, pela abolitio criminis.
Qual o princípio do direito penal que orientou esta decisão?
27

9. Recente decisão da 6ª Turma, do STJ (HC 142.513), substituiu por prisão


domiciliar a prisão de réus que aguardavam o julgamento definitivo no interior de
um container para transporte de carga, em razão ausência de vaga nos
estabelecimentos prisionais da localidade. Qual(is) princípio(s) teria(m) sido
invocado(s) para fundamentar esta decisão? Acesse
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901410634&dt_publicacao=10/05/2010.

10. O princípio da insignificância atua como instrumento de:


(A) diminuição da pena
(B) extinção de punibilidade
(C) interpretação restritiva do tipo penal
(D) limitação da culpabilidade do agente
(E) mensuração da ilicitude da conduta (43º MP/MG apud MASSON 2012) 13

13
Respostas (série 1 – Teoria geral do direito penal):
1. Não, pois o princípio da lesividade postula que não seja incriminada a atitude interna (ideias, convicções,
desejos); 2. Sim, a responsabilidade objetiva independe da existência de culpa e no direito penal brasileiro a
responsabilidade penal depende de prova da existência de dolo ou culpa por parte do sujeito
(responsabilidade subjetiva); 3. Alternativa B; 4.1 Alternativa B; 4.2 Alternativa B; 5. Alternativa B; 6.
Alternativa A; 7. Alternativa B; 8. Princípio da retroatividade da lei penal benéfica; 9. Princípio humanitário;
10. Alternativa C.
28

2. TEORIA GERAL DA LEI PENAL

A doutrina diferencia entre fonte de produção ou material e fontes


formais (DAMASIO, 2001, p.11) ou formas de expressão do direito (FRANÇA,
1980, p. 12).
A fonte de produção ou material pode ser próxima ou remota:
O Estado é a fonte material próxima. No Brasil compete à União legislar
sobre direito penal (art. 22, I, CF/88);
Remotamente, a fonte de produção do direito é “[...] a consciência do povo
em dado momento histórico, onde se fazem sentir as necessidades sociais e
aspirações da cultura” (DAMASIO, 2001, p.12).
As fontes de conhecimento ou formais correspondem aos processos de
exteriorização do direito ou de revelação de suas regras.
A fonte imediata é a lei em sentido genérico;
Fontes mediatas são os costumes14 e princípios gerais do direito.15
A equidade não é fonte; é critério de interpretação, que visa à perfeita
correspondência das normas às circunstâncias do caso concreto.
A analogia não é fonte; é forma de autointegração, preenchimento da lei
penal com base num critério de semelhança, como se verá a seguir.
A doutrina é o resultado da tarefa de interpretação das normas pelos
estudiosos do direito. Para alguns, é forma de procedimento interpretativo.
A jurisprudência é palavra com mais de uma acepção: a) num sentido mais
amplo e antigo é ciência do justo e do injusto (Jurisprudence), e b) na mais
restrita acepção, consiste na repetição constante de decisões no mesmo sentido
em casos idênticos. Há quem a relacione como um costume judiciário e, portanto,
como fonte formal secundária ou mediata do direito penal 16.

14
“Conjunto de normas de comportamento que são obedecidas pela convicção de sua
obrigatoriedade”.
15
“Premissas éticas que se induzem da legislação em geral”.
16
A Lei Federal nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006 disciplina a edição, a revisão e o
cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo o seu
art. 7º, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal - sem prejuízo dos recursos ou outros
meios admissíveis de impugnação - da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente.
29

Remota
Consciência do povo em
dado momento histórico
Material ou de
Próxima
produção O estado (a União, no
Fontes do Direito Brasil)
Penal Imediata
(doutrina tradicional) Lei em sentido estrito
Formal ou de Mediata
conhecimento Costumes e princípios
gerais de direito

2.1. Lei penal - fonte formal imediata do direito penal

A Lei Penal no sentido amplo é tanto a que define o fato delituoso,


impondo a sanção, como a que dispõe sobre os limites e aplicação das normas
incriminadoras.
No sentido estrito, lei penal é a que descreve o fato delituoso, impondo
uma sanção.
São caracteres da lei penal, segundo a doutrina:
Exclusividade: só ela define crimes e comina penas.
Imperatividade: a lei penal é autoritária e não dispositiva, separa o lícito
do ilícito, o permitido do proibido na seara penal.
Generalidade: a lei penal atua para todas as pessoas, possui eficácia erga
omnes. (inclusive os inimputáveis dos arts. 26, caput e 27 do CP, pois a ilicitude
penal tem um caráter objetivo e não subjetivo)
Abstração e impessoalidade – a lei penal dirige-se a fatos futuros e não a
um indivíduo em particular. Entretanto, convém ressaltar que as leis de anistia
penal são retrospectivas, pois declaram o esquecimento jurídico-penal de fatos
pretéritos. Como exemplo, podemos citar o artigo 1º da Lei Nº. 6.683, de 28 de
agosto de 1979, que perdoou crimes políticos e conexos cometidos entre 02 de
setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, com algumas exceções.
30

Como o legislador não consegue prever todas as situações que podem


ocorrer na vida real, a norma penal admite integração por meio da analogia, em
algumas hipóteses, desde que não seja analogia in malam partem ou em prejuízo
do réu, quando se tratar de normas definidoras de crimes.

2.1.1. Técnica de definição dos crimes

Objetivo 5 – Conhecer e identificar o preceito primário e o preceito secundário


das leis penais incriminadoras.

A lei penal descreve o crime (isto é, o comportamento humano ilícito) e a


respectiva sanção. Tanto a descrição da conduta delituosa como a respectiva
pena encontram-se ser expressos na lei penal, pois somente assim se atende ao
princípio da legalidade, conforme o art. 1º, do CP: não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
A regra proibitiva (norma) permanece implícita na definição do crime.
Tomando como exemplo o artigo 121, do Código Penal Brasileiro, que define o
crime de homicídio:
Matar alguém = é a lei penal (descreve a conduta)
Não matarás = é a norma penal (regra proibitiva implícita)

A lei penal contém uma norma (que está implícita no seu enunciado) e
consiste na proibição da conduta delituosa que a lei descreve.

Sendo assim, se a conduta do indivíduo não se adapta à definição legal do


crime então não se trata de ilícito penal.
31

A lei penal contém:


Preceito primário (a descrição do comportamento ilícito); e
Preceito secundário (a sanção)

Ilustremos com o homicídio simples, definido no Código Penal Brasileiro:

“Art. 121. Matar alguém: → preceito primário


Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.” → preceito secundário

Atividade – Identificação do preceito primário e secundário da norma


penal incriminadora
Identificar e transcrever o preceito primário e secundário da norma penal
que define os crimes de lesão corporal, ameaça, receptação, desacato, corrupção
ativa, falso testemunho. (Atenção: nos artigos em que houver parágrafos,
considerar para o exercício somente o caput do artigo)

2.1.2. Classificação da lei penal e norma penal em branco (NPB)

Objetivo 6 - Saber identificar normas penais incriminadoras, permissivas e


explicativas.

Ao lado das leis que descrevem as condutas incriminadoras, há as que


apenas determinam princípios a respeito da aplicação daquelas e ainda as que
excepcionalmente permitem ou deixam de punir determinadas situações. Assim,
as leis penais podem ser classificadas como:
Incriminadoras (correspondem à lei penal em sentido estrito) -
descrevem a conduta delituosa e impõem uma pena.
Permissivas ou não incriminadoras - determinam a licitude ou a
impunidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face da norma
incriminadora (arts. 20 a 27; 28, § 1º, 128, todos do CP, entre outros).
32

Finais, complementares ou explicativas - esclarecem o conteúdo de


outras ou delimitam o âmbito de sua aplicação (arts. 4º, 5º, 7º, 10 a 12, do CP,
entre outros).

Pode-se ainda classificar as normas penais incriminadoras em:


completas (definem o crime em todos os seus elementos) ou incompletas
(incompletas: também normas penais em branco - são as de definição legal
incompleta).

Leis Penais
Classificação

Leis penais Leis penais Leis penais


incriminadoras permissivas explicativas
Ex.: art. 121, CP Ex.: arts. 21 a 27, CP Ex.: arts. 4º a 12, CP

Incompletas
Completas (norma penal
Ex.: art. 129, CP
em branco)

Em sentido Em sentido
amplo estrito
Ex.: art. 237,CP Ex.: art. 33, Lei 11.343/06

Fig. 2 - Classificação da lei penal

As normas penais incriminadoras incompletas são também denominadas


normas penais em branco; ao seu estudo dedicaremos as próximas linhas.

Objetivo 7 - Saber reconhecer uma norma penal em branco, sua classificação


e o seu complemento.
33

São de normas de conteúdo incompleto, que dependem de


complementação, dada por outra norma jurídica. Ex.: Lei nº. 8.137, de 27/12/90,
Art.6º, I, “vender ou oferecer mercadoria por preço superior ao oficialmente
tabelado”.
De acordo com a natureza do complemento a norma penal em branco
pode ser classificada em sentido amplo e, em sentido estrito.
Norma penal em branco em sentido amplo, também chamada
imprópria: o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma
incriminadora. Há homogeneidade de fontes.
Exemplo: Art. 237, do CP (É o Código Civil que estabelece os
impedimentos matrimoniais. Vide art. 1521, do CCB).
Norma penal em branco em sentido estrito ou própria: o complemento
está contido em norma procedente de outra instância normativa.
Exemplos:
1) O art. 28 da Lei 11.343 de 23/08/06, que define como crime adquirir,
guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas. As drogas ou substâncias
entorpecentes ou que determinam dependência física ou psíquica são definidas
por meio de Portaria do Ministério da Saúde17, vide art. 66 da Lei 11.343/06.
2) O art. 34 da Lei 9.605/98 que define como crime pescar durante os
períodos em que a pesca seja proibida e nos locais interditados pelo órgão
competente. Há vários complementos para essa norma penal em branco, que
definem o período de defeso de determinadas espécies.
Norma penal em branco ao revés ou invertida: nela, o caráter
incompleto não está no preceito primário (que define a conduta), mas no
preceito secundário (que define a pena). Este é remetido para outro diploma
legislativo, que serve de complemento. Ex.: Lei 2.889/56, que define o crime de
Genocídio, indicando a sanção definida no Código Penal para o crime de
homicídio.

17
Portaria SVS/MS nº 344/98
34

Atividade - Identificar cinco normas penais em branco, indicando os


seus respectivos complementos.

Orientação: para realizar esta atividade é preciso consultar manuais de direito


penal dos autores consagrados ou outras fontes doutrinárias.

Exemplo:

Art. 269, do CP - Deixar o médico de Norma penal em branco em sentido


denunciar à autoridade pública doença estrito (NPB)
cuja notificação é compulsória.

Código Sanitário do Estado de SP


(Dec. 12.242/78, art. 480), além de Complemento da NPB
outras leis ou regulamentos
Fonte:
35

2.2. Interpretação da lei penal

Objetivo 8 – Rever noções sobre a interpretação, saber identificar as


hipóteses de cabimento da analogia no Direito Penal, e saber reconhecer os
casos de analogia intra legem ou interpretação analógica nos dispositivos da
lei penal.

Interpretação é operação intelectual, por meio da qual se busca o sentido


normativo da lei, revelando a parcela da realidade social sobre a qual incide a
regra jurídica.

2.2.1. Espécies de interpretação e critério de aplicação

Quanto ao sujeito a interpretação pode ser:


a) interpretação autêntica: tem a mesma origem que a lei interpretada
(Ex.: art. 327, CP estabelece o conceito de funcionário público para fins de
aplicação das leis penais; art. 36 da Lei 9.605/98, que define pesca para efeitos
penais de aplicação da lei dos crimes contra o meio ambiente).
b) interpretação doutrinária: efetuada pelos juristas (a opinião comum
dos juristas)
c) interpretação judicial ou jurisprudencial: efetuada pelos juízes e
tribunais
Quanto aos meios empregados, a interpretação pode ser:
a) gramatical, literal ou sintática: limita-se ao sentido das palavras ou
expressões legais.
b) lógica ou teleológica: indaga a intenção, a finalidade, objetivada na lei.
Quanto ao seu resultado, a interpretação pode ser classificada como:
a) declarativa – o resultado da interpretação guarda correspondência
entre a letra da lei e a “vontade da lei” (Ex.: art. 141, III, CP, “várias pessoas” =
mais de duas).
b) restritiva - a letra da lei diz mais do que a sua vontade. (Ex.: no art. 28,
CP as expressões “paixão”, “emoção” e “embriaguez” referem-se às formas não
36

patológicas, em razão do disposto no art. 26 CP; no art. 152 do CP a palavra


“correspondência” refere-se somente à correspondência comercial).
c) extensiva - a letra da lei não expressa a vontade da lei em toda a sua
extensão. (Ex.: art. 235 incrimina a bigamia, mas também prevê, implicitamente, a
poligamia).

Quanto ao critério de aplicação, é preciso ressaltar o seguinte: se a


interpretação não chega a um resultado concludente sobre a “vontade da lei” (seu
sentido normativo), então esta deve ser interpretada restritivamente quando for
prejudicial para o réu e extensivamente quando lhe for favorável.
Somente se não for possível descobrir-se a voluntas legis; então se aplica
o brocardo: favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda.
Interpretação progressiva, evolutiva ou adaptativa é a que se faz
adaptando a lei às necessidades e concepções do presente. (Ex.: o conceito de
“doença mental” no art. 26 CP).

2.2.2. Interpretação analógica (ou intra legem)

Admite-se interpretação analógica quando a lei penal contém uma cláusula


genérica em seguida a uma fórmula casuística, compreendendo os casos
análogos a esta.
Exemplo: no homicídio qualificado pela forma de execução do crime,
admite-se a aplicação da pena mais grave quando o sujeito pratica o crime à
traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso insidioso =
que dificulte o ou torne impossível a defesa do ofendido. (art. 121, § 2º, IV, do
CP) Há vários outros casos de interpretação analógica no Código Penal, como o
emprego de meio cruel, meio insidioso, ou de que possa resultar perigo comum,
no crime de homicídio (art. 121, § 2º, III, do CP).
37

2.2.3. Analogia

Pressupõe a existência de lacunas na lei. A lacuna da lei é ausência de


previsão legal a respeito de determinado fato. No direito penal a norma penal
incriminadora não possui lacunas, diante do princípio da reserva legal.
Todavia, as normas penais não incriminadoras admitem integração por meio da
analogia (presentes os requisitos de aplicação), dos costumes e dos princípios
gerais de direito (art. 4º da LICC).
Conceito: analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista na lei,
a disposição relativa a um caso semelhante.
Natureza: Não é fonte do direito, mas forma de autointegração para suprir
lacunas da lei.
Fundamento: surge da necessidade de igualdade de tratamento jurídico
em certas situações de fato semelhantes, embora uma delas não esteja prevista
na lei.
Requisitos:
1º) Ausência de lei que regule o fato (F1).
2º) Existência de lei (L2) que regule fato semelhante (F2), onde F1 ~ F2.
3º) Que o ponto comum entre F1 e F2 constitua justamente o fator
determinante da implantação da regra jurídica para o fato regulado (F1), ou seja,
a sua ratio legis.
Espécies de analogia:
Analogia in bonam partem - o sujeito é beneficiado pela sua aplicação.
Exemplo: aplicação do limite de 3018 anos ininterruptos de prisão, previsto
no art. 75 do Código Penal, para limitar o prazo da medida de segurança de
internação (TJDF, EIR 1057204020078070001/DF, rel. Des. SERGIO ROCHA, 2ª
Turma Criminal, j. 18.03.2010, DOE 28/04/2010, Registro de acórdão nº
415780)19.

18
Este prazo foi aumentado para 40 (quarenta) anos, por força da Lei 13.964/19.
19
Exemplos de analogia in bonam partem: a) da mesma forma que o cônjuge não presta compromisso de
dizer a verdade como depoente no processo penal e, dessa forma, não comete crime de falso
testemunho, o convivente em união estável também não deve prestar o compromisso como testemunha
e, portanto, não comete o crime de falso testemunho se faltar com a verdade a respeito de fato
envolvendo seu companheiro como réu em processo penal; b) da mesma forma que não é punível o
38

Analogia in malam partem - o sujeito é prejudicado pela sua aplicação. É


vedada no direito penal, como já visto, por força do princípio da legalidade.

Analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva são conceitos


que não se confundem:
Analogia é aplicação de uma regulação (F1 - L1) a um fato não regulado
(F2), onde F1~F2.
Interpretação extensiva é o resultado de um processo de interpretação
onde o sentido normativo da lei mostra-se mais amplo que o sentido gramatical
(mas a regra já previa o fato: F1-L1)
Interpretação analógica é um caso especial de interpretação extensiva
onde a própria lei relata genericamente os fatos que devem ser por ela
abrangidos.

2.3. Lei penal no tempo

Objetivo 09 – Resolver problemas relacionados com o conflito e a sucessão


das leis penais no tempo, em conformidade com as regras do Código Penal e
da Constituição Federal, solucionando casos de abolitio criminis, lei penal
posterior mais benéfica, lei penal posterior incriminadora ou mais gravosa e lei
penal intermediária, nos crimes permanentes e na continuidade delitiva.

Relembrando, a vacatio legis corresponde ao lapso de tempo entre a


publicação da lei e o início da sua vigência. Durante a vacatio legis não há
crime.
No direito penal, regem o conflito de normas no tempo as seguintes regras:
- A lei mais severa não retroage (art. 1º, do CP).

furto praticado pelo filho contra o pai, na hipótese da escusa absolutória do art. 181, I, do CP, não
deveria ser punível o furto praticado pelo enteado contra o padrasto. (destacamos) Vide PELUSO,
Vinicius de Toledo Piza. Analogia e Direito Penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo:
Ed. RT, v. 118, jan.-fev., 2106, p. 159-184, disponível em:
https://www.academia.edu/26159738/Analogia_e_Direito_Penal.
39

- A lei mais benigna é retroativa (art. 2º, do CP).

2.3.1. Hipóteses de conflitos de lei no tempo e soluções

A) abolitio criminis - nova lei suprime normas penais incriminadoras.20


Solução: retroatividade da lei nova (art. 2º, caput, do CP). Efeitos:
1) processo não pode ser iniciado.
2) processo em andamento deve ser extinto.
3) pretensão executória não pode ser efetivada.
4) condenado cumprindo pena: extinta a pena, deve ser solto.
5) Os efeitos penais, principais e secundários, da sentença penal
condenatória desaparecem. Os efeitos civis ou extrapenais, entretanto,
subsistem.

B) novatio legis incriminadora - nova lei incrimina fatos antes considerados


lícitos.
Solução: irretroatividade da lei nova (art. 1º CP).

C) novatio legis in pejus - nova lei agrava o regime anterior.


Solução: irretroatividade da lei nova (art. 1º CP)

20
A chamada abolitio criminis temporária não tem caráter de retroatividade (HC 90995, Relator(a):
Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-041 DIVULG 06-03-2008
PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-02 PP-00408 RTJ VOL-00206-03 PP-01077 LEXSTF v. 30, n.
354, 2008, p. 404-414)., na medida em que estabelece um prazo dentro do qual o sujeito fica isento de
responsabilidade penal e sem que haja incidência da lei penal incriminadora, a fim de que o sujeito possa
ajustar-se ou regularizar sua situação perante a lei penal incriminadora. No passado recente, o Estatuto do
Desarmamento (Lei nº 10.826/03) previu a chamada abolitio criminis temporalis em relação à posse de arma
de fogo de uso permitido a fim de que a arma fosse registrada (regularizada a sua posse) ou entregue à Polícia
Federal. Assim se manifestou recentemente o STJ a respeito: “É pacífica a jurisprudência desta Corte no
sentido de que as prorrogações do prazo para a entrega de armas de fogo, promovidas pelas Leis n.os
11.706/2008 e 11.922/2009, provocaram a descriminalização temporária das condutas delituosas de posse
de arma de fogo de uso permitido apenas quando praticadas no período de 23/12/2003 a 31/12/2009. (STJ -
AgRg no REsp: 1429118 MG 2014/0008814-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
24/04/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2014). Para armas com numeração
raspada, entretanto, “A 'abolitio criminis' temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de
posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação
raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005”. (Súmula 513/STJ). De toda sorte, o
assunto não se esgota nessa breve nota explicativa, sendo que os crimes do Estatuto do Desarmamento serão
estudados no quinto ano do Curso de Direito, na nossa Universidade.
40

Alguns exemplos:
Pena mais severa (qualitativamente ou quantitativamente); execução mais
severa; extinção de condições de procedibilidade.

D) novatio legis in mellius - a nova lei modifica o regime anterior,


beneficiando-o.
Solução: retroatividade da lei nova (art. 2º, § único do CP)
Competência para a aplicação da lei mais benigna.
Se a lei nova for promulgada antes da sentença ou do acórdão, a
competência para aplicação é do juiz sentenciante ou do tribunal.
Se já há sentença com trânsito em julgado quando da vigência da lei nova,
a competência é via de regra do juiz de primeiro grau da execução penal (art. 66,
I, da Lei das Execuções Penais - Súmula 611 do STF).

2.3.2. Casos especiais

A) Lei temporária e excepcional (art. 3º do CP)

Temporária: é lei que traz preordenada a data da expiração de sua


vigência.
Excepcional: é a lei que condiciona a sua eficácia à duração de certas
condições que determinaram a edição da lei (guerra, epidemia, catástrofes,...).
Elas são auto-revogáveis. Não necessitam de revogação por meio de lei
posterior.
A lei penal temporária e a lei penal excepcional aplicam-se ao fato ocorrido
durante a sua vigência, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas
as circunstâncias que a determinaram (art. 3º, do CP, ultra-atividade da lei penal
excepcional ou temporária). A lei penal temporária ou excepcional é dita ultra-
ativa.
A Lei Geral da Copa (Lei nº 12.663/12), ao estabelecer que seus
dispositivos penais teriam vigência até o dia 31 de dezembro de 2014, pode ser
considerada como exemplo de lei penal temporária.
41

B) Lei penal intermediária


Sendo a lei mais favorável é aplicada ao fato, ainda que tenha sido
posteriormente revogada.

fato
Tempo

Lei 1 Lei 2 Lei 3


(lei intermediária)
mais favorável

Ao fato (f) aplica-se a Lei 2 (lei intermediária) mais benigna, ainda que no
momento da aplicação já esteja em vigor a Lei 3.

C) Crime permanente
No crime permanente a consumação se prolonga no tempo, de modo que
o sujeito encontra-se praticando o crime enquanto não cessa a atividade
delituosa, podendo, inclusive, ser preso em flagrante delito (Ex.: art. 33 da Lei
11.343/06, na modalidade de guardar a droga).
Se o sujeito inicia a prática do crime permanente sob a vigência de lei
penal mais benéfica, mas cessa a atividade criminosa somente na vigência de lei
penal posterior mais grave, aplica-se a lei posterior, ainda que mais severa
(Súmula 711/STF)21.

início do fato cessação da permanência


Tempo

Lei 1 Lei 2
mais favorável mais severa

21
Súmula 711/STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
42

D) Crime continuado
Crime continuado é modalidade de concurso de crimes prevista no art. 71
do CP: o sujeito pratica dois ou mais crimes da mesma espécie ligados entre si
por circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes.
Há três situações:
Agente praticou a série de crimes sob a vigência das duas leis: aplica-se a
mais grave posterior (Súmula 711/STF). Havendo novatio legis incriminadora, o
que foi praticado antes da lei incriminadora é indiferente penal. Havendo novatio
legis não incriminadora ou benéfica, a lei nova retroage.

E) Complemento das normas penais em branco

Objetivo 10 – Reconhecer as dificuldades existentes na solução dos conflitos


intertemporais relacionados com a norma penal em branco e o seu
complemento.

Pergunta-se: modificado o complemento da norma penal em branco, de


modo a favorecer o agente, deve a norma retroagir?
A solução não é pacífica.
A irretroatividade é prestigiada por Nelson Hungria, Magalhães Noronha e
Frederico Marques. A retroatividade benéfica é prestigiada por Basileu Garcia.
Damásio posiciona-se no sentido de que a variação do complemento tem
influência quando importe em real modificação da figura penal, e não quando
importe em mera modificação de circunstâncias.
Para Flávio Augusto M. de Barros, se o complemento não tem caráter de
norma excepcional ou temporária, então retroage beneficamente.
Alguns exemplos:
Alteração de tabelas de preço (Lei 8.137 de 27/12/90, art. 6º, inc. I): a nova
tabela não é retroativa (pois apresenta caráter excepcional). Nesse sentido, a
jurisprudência: RT 592/382, 638/307, entre outros.
Exclusão de doença cuja notificação é compulsória (art. 269 CP):
43

a) se a doença constava do elenco por motivo de temporariedade ou


excepcionalidade, a modificação do complemento não retroage.
b) se a moléstia fazia parte do elenco por motivo que não excepcional (por
exemplo, se descobre, posteriormente, que a moléstia, que anteriormente se
entendia contagiosa, não é), o caso será de retroatividade.

2.3.3. Tempo do crime (Art. 4º CP)

Objetivo 11 – Identificar em tese e no caso concreto o tempo do crime, com


base na regra contida no Código Penal, inclusive nos casos de crimes
permanentes e no crime tentado.

Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão (teoria


da atividade), ainda que outro seja o momento do resultado.
Exemplo 1) menor de 18 anos atira em Jac, que vem a falecer dias após
quando ele já completara a maioridade penal.
Exemplo 2) um sujeito, sendo imputável, envia uma máquina infernal cujo
resultado se produz depois dele tornar-se inimputável por doença mental.

2.4. Lei penal no espaço

O direito penal internacional estuda a eficácia da lei penal no espaço.

Objetivo 12 – Saber aplicar em tese e no caso concreto as regras do Código


Penal que tratam do lugar do crime, da aplicação da lei penal no Território
Nacional e fora dele.

2.4.1. Lugar do crime (art. 6º, CP)

Há 3 teorias sobre o assunto: da atividade, do resultado e da ubiqüidade.


44

Nosso Código adotou teoria da ubiqüidade no art. 6º, pois considera


praticado o crime no lugar onde ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte,
bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
O crime tentado22 está contemplado no art. 6º, parte final, do CP, pois se
considera também praticado o crime no lugar onde deveria produzir-se o
resultado.

2.4.2. Territorialidade da lei penal (art. 5º e §§, do CP).

O Código Penal Brasileiro adotou o princípio da territorialidade temperada:


“Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções23, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”
Conceito jurídico de território: todo o espaço em que o Estado exerce sua
soberania (DAMASIO, 2001, P.124).
Mar territorial (Lei 8.617/93, art. 1º) - largura de 12 milhas marítimas, a
partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular;
Espaço Aéreo: o sobrejacente ao território e mar territorial (art. 2º da Lei
8.617/93).24
Embarcações e aeronaves públicas de bandeira brasileira (de guerra,
em serviços militares, polícia marítima, alfândega, a serviço dos soberanos,
chefes de estado e representantes diplomáticos): aplica-se a lei brasileira onde
quer que se encontrem (território brasileiro por extensão para efeitos penais - art.
5º, § 1º, 1ª parte, do CP).
Embarcações e aeronaves privadas de bandeira brasileira: aplica-se a
lei brasileira quando no alto mar ou no espaço aéreo correspondente (território
brasileiro por extensão para efeitos penais - art. 5º, §1º, 2ª parte, do CP).
Embarcações e aeronaves privadas estrangeiras: aplica-se a lei
brasileira quando em território brasileiro ou mar territorial e respectivo espaço
aéreo. (art. 5º, § 2º do CP).

22
Art. 14, II, do CP: diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. O assunto será abordado oportunamente.
23
Vide Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, aprovada pelo Decreeto Legislativo nº
103/64 e promulgada pelo Decreto nº 56.435/65, cujo art. 29 estabelece a inviolabilidade do agente
diplomático.
24
Lei nº 8.617/93, “art. 2º - A soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo
sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo.”
45

Embarcações e aeronaves públicas estrangeiras: não são considerados


como parte do território nacional. Ficam sujeitos à lei da bandeira que ostentam
(DAMASIO, 2001, p. 127).
Embaixadas: Não constituem território estrangeiro, mas possuem
inviolabilidade como garantia dos representantes estrangeiros, não podendo ser
objeto de buscas, requisição, ou medidas de execução (CAPEZ, 2005, p. 83).
Tese oposta superada (BARROS, 1999, p. 65). Eventual delito cometido dentro
de embaixada localizada no Brasil, por quem não possui imunidade, será
processado e julgado pela lei brasileira.

2.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (art. 7º CP)

Certos crimes estão sujeitos à lei brasileira, ainda que cometidos no


exterior; é o que se denomina extraterritorialidade da lei penal.

A extraterritorialidade da lei penal pode ser condicionada ou


incondicionada.
A) Extraterritorialidade incondicionada

A aplicação da lei penal brasileira a crime cometido no estrangeiro não se


subordina a nenhum requisito.
Hipóteses: Art. 7º, I, alíneas a, b, c, d, do CP (princípio da defesa, real
ou de proteção)
Alínea a - crimes contra a vida ou liberdade do Presidente da República
(delito contra a Segurança Nacional – Lei nº 7.170, de 14 de dezembro de 1983);
Alínea b – crimes contra o patrimônio ou fé pública da união, estados e
municípios, empresa pública, sociedades de economia mista, autarquia ou
fundação (crimes previstos nos arts. 155 a 183 do CP e 289 a 326 do CP -
respectivamente);
Alínea c - crimes contra a administração pública, por quem está a seu
serviço.
Alínea d – crimes de genocídio cometido no estrangeiro “quando o agente
for brasileiro ou domiciliado no Brasil” (Crime previsto na lei nº 2.889, de 1º de
46

outubro de 1956. Vindo a ser cometido no estrangeiro contra brasileiro, aplica-se


o art. 7º, § 3º, do CP).
Segundo o Art. 7º, § 1º, do CP, nos casos de extraterritorialidade
incondicionada o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido 25
ou condenado no estrangeiro. Havendo apenas o cômputo ou atenuação da pena
eventualmente cumprida no estrangeiro em razão do mesmo crime (art. 8º do CP)

B) Extraterritorialidade condicionada
A aplicação da lei brasileira subordina-se a requisitos legais.
Hipóteses definidas no art. 7º, inc. II, a, b, c, e §3º, do Código Penal.
Art. 7º, II, a (tratados e convenções - Princípio da Justiça Universal), b
(praticados por brasileiros - Princípio da Nacionalidade Ativa), c (praticados em
aeronaves e embarcações brasileiras privadas, quando em território estrangeiro e
aí não julgadas - Princípio da Representação).
Requisitos para aplicação da lei brasileira: previstos no § 2º, do art. 7º, do
CP.
Art. 7º, § 3º (praticados por estrangeiro contra brasileiros - Princípio da
Nacionalidade Passiva, para alguns; para outros, Princípio Real, de Defesa ou
de Proteção)
Requisitos para aplicação da lei brasileira: os do § 2º e § 3º, a, b, do CP.
Os requisitos do § 2º do art. 7º do CP são:
a) entrada no território nacional: voluntária ou não, temporária ou prolongada.
(condição de procedibilidade);
b) fato punível também no país em que foi praticado. (condição objetiva de
punibilidade);
c) estar incluído entre os crimes que a lei brasileira autoriza a extradição
(condição objetiva de punibilidade). Vide Lei nº 6.815 de 19 de agosto de 1980,
art. 91, III (pena de morte - compromisso de comutação).
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena (se
o cumprimento foi parcial, dá-se atendimento às regras do art. 8º do CP).
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro e não estar extinta a
punibilidade segundo a lei mais favorável.
47

No caso de crime cometido por estrangeiro, fora do Brasil, além dos


requisitos do § 2º vistos acima, são exigidos requisitos do § 3º, a saber: não ter
sido pedida ou ter sido negada a extradição, bem como haver a requisição do
Ministro da Justiça.
Resta advertir que é inaplicável o princípio da extraterritorialidade nas
contravenções. Nos termos do art. 2.º, da LCP, “a lei brasileira só é aplicável à
contravenção praticada no território nacional”.

2.4.4. Pena cumprida no estrangeiro (art. 8º do CP).

Dispõe o art. 8.º do CP que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a


pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é
computada, quando idênticas”.
NUCCI (2013, p. 263) considera inconstitucional este dispositivo legal, por
ofender o princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato.
Conforme o autor trata-se de princípio constitucional penal implícito
concernente à atuação do estado, decorrente do princípio da legalidade (art. 5º,
XXXIX, da CF/88) e da vedação do duplo processo pelo mesmo acontecimento
(art. 8º, 4 da Convenção Americana dos Direitos Humanos, reconhecida como
norma supralegal do ordenamento pátrio, por força do art. 5º, §2º, da CF/88, no
julgamento do RE 466.343-SP).
Já nos casos de extraterritorialidade condicionada deve ser observado o
disposto no art. 7.º, § 2.º, d, parte final, do CP. Ou seja, se o sujeito, pelo mesmo
crime, já cumpriu pena no estrangeiro e o caso é de extraterritorialidade
condicionada considera-se inaplicável a lei penal brasileira, não podendo ser
instaurado no Brasil processo-crime contra o sujeito já punido no estrangeiro,
menos ainda, ser condenado pelo mesmo fato.

2.4.5. Eficácia da sentença penal estrangeira (art. 9º do CP)


Só se aplica em relação a delitos cometidos fora do território nacional.
Pois, as “sentenças estrangeiras que têm por objeto crimes cometidos em

25
Há crítica pela possibilidade do indesejável bis in idem, pois nenhum estado democrático deve
ignorar o provimento jurisdicional de estado estrangeiro (BITENCOURT, 2007, p. 180).
48

território nacional, não podem ser executadas no Brasil, onde, aliás, não podem
produzir nenhum efeito” (BARROS, 1999, p.62).
Efeitos que dependem de homologação: a) civis - reparação do dano;
revogação de doação, art. 1.183 Cód. Civil; indignidade para herdar, art. 1595
Cód. Civil; e b) imposição de medida de segurança a ser executada no Brasil (art.
97 e 98 CP).
Homologação compete ao STJ (CF, art. 105, I, i - redação dada pela
Emenda Constitucional 45/2004). Requisitos da homologação: § único, art. 9º,
CP. Procedimento: arts. 787 a 790 Cód. Proc. Penal.
Efeitos que independem de homologação: condicionar a
extraterritorialidade da lei brasileira (art. 7, §2º, d, CP) para aplicação do art. 8º
CP. Ainda, produz outros efeitos com referência à reincidência (art. 63 CP), sursis
(art. 77 CP) e livramento condicional (art. 83 CP), efeitos que também não
dependem de homologação (DAMASIO, 2001, p.138 – parênteses nossos).
49

2.5 Contagem de prazo no CP

Objetivo 13 – Efetuar a contagem de prazos penais, em conformidade com o


Código Penal, reconhecendo e indicando os respectivos termos.

Prazo = lapso de tempo que se coloca entre dois termos. Um inicial e outro
final.
Necessidade de contagem de prazos em direito penal: cumprimento da
pena, extinção da punibilidade pela prescrição ou decadência etc.
Regras sobre a contagem de prazos: nos Arts. 10º e 11 do CP
Primeira regra: o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo (art. 10º).
E qualquer que seja a fração do primeiro dia, o dia do começo é computado como
sendo um dia inteiro (DELMANTO, 2002, p. 16).
Exemplo: Jac começa a cumprir pena de 10 dias às 22h30 do dia 06 de
maio. O dia 6 já conta como um dia de pena. O prazo de 10 dias iniciado no dia 6
termina às 24h do dia 15 de maio.
Esta regra visa beneficiar o réu. Aliás, ela difere da regra do processo
penal justamente porque tanto no processo quanto no direito material as
respectivas regras visam beneficiar o réu. É por isso que no processo, o dia do
início não se inclui no prazo processual, que portanto fica mais longo e acaba
beneficiando o réu.
Segunda regra: os dias, os meses e os anos são contados pelo calendário
comum ou gregoriano.
Dia = intervalo de tempo entre meia-noite e meia-noite
Meses não são contados como períodos sucessivos de 30 dias, mas de
acordo com o número característico de cada mês, pouco importando se o mês
em questão possui 28, 29, 30 ou 31 dias.
Anos, da mesma forma que os meses, são contados de acordo com o dia
característico, pouco importando se o ano tinha 365 ou 366 dias.
Sendo assim: 2 meses não podem ser contados como 60 dias; nem
tampouco dois anos poderão ser contados como 730 dias. Assim, se a lei
50

estabelece uma pena de 2 meses, não poderá o juiz aplicar uma pena de 60 dias.
(cf. RT 504/358)
Um mês = é contado de determinado dia até a véspera do mesmo dia do
mês seguinte, terminando o prazo à meia-noite (24h00min).
Por exemplo: Jac começa a cumprir pena de 1 mês de prisão às 23h50min
do dia 23 de fevereiro de 1999. Pergunta-se: quando expira o prazo de
cumprimento de sua pena privativa de liberdade?
Resposta: termina às 24h (no último instante) do dia 22 de março de 1999.
Porque o primeiro dia, 23 de fevereiro, inclui-se no cômputo do prazo,
ainda que o réu somente tenha passado dez minutos preso naquele dia. O
intervalo de um mês é contado com base no dia característico e considera-se
decorrido às 24h00min horas da véspera do mesmo dia do mês seguinte. Sendo
assim, às 24h00min horas do dia 22 de março de 1999, Jac cumpriu a pena de
um mês de prisão. No entanto, efetivamente, ele passou 27 dias e 10 minutos no
cárcere!
Da mesma forma, um ano é contado de certo dia até as 24h da véspera do
dia de idêntico número do mesmo mês do ano seguinte.
Exemplo: Uma pena de um ano e quatro meses cujo cumprimento foi
iniciado às 20h do dia 3 de janeiro deverá terminar as 24h (no último instante) do
dia 2 de maio do ano seguinte.
Quando o mesmo prazo for previsto tanto no Código Penal e Processual
Penal: aplica-se a contagem mais favorável ao agente, assim com a prescrição e
a decadência (DELMANTO, 2002, p. 16).
Os prazos penais não se suspendem nem se prorrogam por férias, feriados
e domingos (Idem). Entretanto, existem julgados (RT 468/371, 517/398)
admitindo a prorrogação do prazo decadencial para o primeiro dia útil imediato,
recaindo o último dia do prazo em um domingo (Idem).
Nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, desprezam-
se as frações de dia, isto é, as horas (art. 11, CP).
Nas penas de multa desprezam-se as frações de cruzeiro (art. 11, CP). A
Lei nº. 8.880, de 27.05.94 instituiu o Real.
Exemplo: uma pena de 15 dias aumentada de 1/2 em razão de agravante
especial = 22 dias, mas não 22 dias e 12 horas.
51

2.6. Legislação especial e o art. 12 do CP

As regras gerais do CP são aplicáveis aos fatos incriminados por lei


especial, se esta não dispõe de modo diverso.
Exemplo: A punibilidade da tentativa (art. 14, I e § único) não tem aplicação
nas contravenções, pois a própria lei especial (a Lei das Contravenções Penais,
art. 4º) dispondo de modo diverso, estabelece que a tentativa de contravenção
não seja punível.
Regras Gerais do Código: são as normas não incriminadoras; permissivas
ou complementares previstas na Parte Geral do Código (arts. 1 a 120), ou
ocasionalmente na Parte Especial (p.ex.: art. 327 CP).

Exercícios série 2 – Teoria geral da lei penal

1. Jac inicia a prática de um crime permanente. Entra em vigor lei penal mais
severa e, passados alguns dias, Jac é preso em flagrante. Pergunta-se: qual a lei
aplicável ao delito? Fundamentar.
2. Jac é padeiro. No dia 20/01/1994 foi autuado em flagrante porque vendeu pão
acima do preço tabelado (art. 2º, inc. VI, da Lei 1521/51). No dia 25/04/1994, o
preço da tabela foi aumentado de sorte que ficou além do preço da venda do pão
e que determinou a autuação de Jac. Os valores estabelecidos pela nova tabela
retroagem para excluir o caráter criminoso da conduta de Jac? (justificar,
indicando o fundamento legal).
3. Mary, contando 17 anos e 11 meses, atira contra Jac, querendo matá-lo; Jac
fica mortalmente ferido sendo encaminhado ao hospital onde morreu dois meses
depois. A maioridade penal é conseguida com 18 anos e só com ela se é
penalmente responsável. Pergunta-se: qual o tempo do crime?
a) quando Mary era menor.
b) quando Mary era maior.
c) qualquer das duas hipóteses anteriores.
d) nenhuma das duas hipóteses anteriores. (justificar)
4. Jac (20 anos) envenena Mary (13 anos e 11 meses), com a intenção de matá-
la. A morte ocorre vários dias depois, quando Mary já havia completado 14 anos.
52

A pena do homicídio é aumentada de um terço se o crime é praticado contra


pessoa menor de 14 anos (art. 121, § 4º, parte final, do Código Penal). Jac, ao
ser condenado pelo homicídio, terá sua pena aumentada? (justificar, indicando o
fundamento legal).
5. Mary, inglesa, envia, da Inglaterra, carta bomba pelo correio para matar seu ex-
namorado, Jac, residente no Brasil. A carta bomba passa pelo espaço aéreo de
inúmeros países, entre os quais, Espanha e Portugal, antes de chegar ao Brasil.
A carta bomba ao ser aberta não explode. Aplica-se a lei penal brasileira ao fato?
(justificar, indicando o fundamento legal).
6. Durante um cruzeiro pelas costas brasileiras e dentro do respectivo mar
territorial, Javer, cidadão boliviano, pratica furto a bordo de um luxuoso navio de
passageiros de bandeira italiana, tendo como vítima Mary, cidadã argentina. A lei
penal brasileira aplica-se ao fato? (indicar fundamento legal).
7. Jac praticou crime de injúria (art. 140, CP) contra Mary, sua ex-namorada, no
último dia 25 de março. Considerando que o prazo para Mary propor ação penal
privada é de seis meses contados da data em que os fatos ocorreram, sob pena
de decadência do direito de queixa, pergunta-se: quando vencerá o prazo
26
decadencial?

26
Respostas (série 2 – Teoria geral da lei penal):
1 – Aplica-se a lei mais severa (vide súmula 711/STF);
2 – Não retroagem se considerarmos que complemento da norma penal em branco (a tabela oficial de preços
e sua alterações) tem caráter excepcional ou temporário. A questão da retroatividade ou não da variação do
complemento da NPB não é pacífica;
3 – Alternativa correta “A”, pois considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão (data em
que Mary efetuou os disparos) ainda que outro seja o momento do resultado (morte da vítima), conforme
artigo 4º do CP;
4 – Jac terá sua pena aumentada ao ser condenado pelo homicídio, pois o crime considerou-se praticado no
momento do envenenamento (art. 4º, do CP), quando a vitima ainda possuía menos de 14 anos.
5- Aplica-se a lei penal brasileira ao fato, conforme os artigos 6º (lugar do crime) e 5º (territorialidade da lei
penal brasileira), ambos do CP;
6 – A lei penal brasileira aplica-se ao fato, conforme o artigo 5º, §2º, do CP;
7 – O prazo decadencial vence no último instante do dia 24 de setembro do ano corrente.
53

3. TEORIA GERAL DO DELITO

Objetivo 14 – Conhecer e saber aplicar, em nível compatível com o estudo, o


disposto nos artigos, 13 (causalidade), 14 a 17 (tentativa e dispositivos
relacionados), 18, § único, 19 (crimes dolosos, culposos, qualificados pelo
resultado), 23 a 25 (causas legais de justificação), 21, 22, 26, 27 e 28
(dirimentes legais), 20 (erro de tipo), 29 a 31 (concurso de pessoas), todos do
Código Penal Brasileiro.

3.1. Conceito de crime.

3.1.1. Conceito material. Conceito formal. Conceito analítico.

A) Conceito formal

No aspecto externo e aparente, o crime se apresenta como um fato para o


qual a lei associa a pena como consequência (Liszt), procurando justamente
evitar a sua prática, mediante ameaça da pena.

B) Conceito material

No aspecto substancial, crime é a violação de um bem penalmente


protegido (Damásio, com base em Frederico Marques). Crime é um fato humano
que lesa ou expõe a perigo bem jurídico-penalmente tutelado (Assis Toledo)

C) Conceito analítico ou dogmático

Decompõe-se o crime em suas partes constituintes, ou elementos


estruturais:
Crime é a conduta típica, ilícita e culpável (Nelson Hungria, Mirabete, Assis
Toledo, Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt).
54

Crime é ação típica e antijurídica, a culpabilidade é pressuposto da pena


(Damásio, Fernando Capez e Flávio Monteiro de Barros).
A pena não é elemento constitutivo do crime: é consequência.

a) conduta humana
fato típico b) resultado/nexo causal
c) tipicidade

Crime ilícito (tipicidade pode ser considerada indício de ilicitude)

culpável (juízo de censura sobre o autor)

Visão simplificada da teoria do delito.


55

3.1.2. Requisitos do crime.

Objetivo 15 – Saber avaliar em tese e no caso concreto se um determinado


fato constitui ilícito penal.

Para haver crime é preciso: a) uma conduta humana (ação ou omissão), b)


a existência de lei penal (descrevendo a conduta com um crime), c) a adequação
entre a conduta e o tipo legal (existência de fato típico), d) a contrariedade entre o
fato típico e o direito, de modo a lesar um bem jurídico penalmente protegido
(ilicitude), e) culpabilidade (para alguns doutrinadores).

A) Requisitos gerais

São requisitos genéricos do crime:


1.º) o fato típico e
2.º) antijuridicidade (ou ilicitude).
Faltando um deles não há a figura delituosa. São indispensáveis em todo e
qualquer crime, por isso são requisitos genéricos.
3º) Culpabilidade (é considerada como requisito geral para uma parte da
doutrina).

B) Requisitos específicos

São as elementares ou elementos que definem cada espécie de crime.


A ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos:
1.º) atipicidade absoluta;
2.º) atipicidade relativa.
Há atipicidade absoluta quando, excluída a elementar, o sujeito não
responde por nenhuma infração penal. Exemplo: No autoaborto, art. 124,1ª parte,
excluída a condição de gestante, não há crime.
56

Existe a atipicidade relativa quando, excluída a elementar, não subsiste o


crime, mas opera-se uma desclassificação para outro delito. No peculato-
apropriação, art. 312 do CP, excluída a condição de funcionário público, subsistirá
o delito de apropriação indébita (art. 168, CP).
Circunstâncias são determinados dados acessórios que têm função de
aumentar ou diminuir a pena, sem influir sobre a existência e a qualidade do
delito. Exemplo: furto praticado durante o repouso noturno, art. 155, § 1º, CP.

A doutrina costuma classificar as infrações penais orientando-se por


critérios, dos quais se destacam os seguintes:

Crimes e contravenções.
Quanto à gravidade do fato classificam-se as infrações penais em crimes,
delitos e contravenções. (divisão tripartida). No sistema brasileiro a divisão é
bipartida: crime e contravenções (vide artigo 1º do Decreto-lei nº. 3914/1941).
Contravenção é o chamado crime anão. Não existe diferença substancial
entre crime e contravenção. Entretanto:
a) as contravenções, previstas na Lei das Contravenções Penais (Dec. Lei
3.688 de 3 de outubro de 1941), normalmente descrevem condutas de perigo e
não de dano.
b) a pena cominada nas contravenções é prisão simples e ou multa. Nos
crimes a pena, normalmente, é de detenção, ou reclusão.

Crimes comuns e especiais.


Crimes comuns são os descritos no direito penal comum; especiais, os
definidos no direito penal especial, direito penal militar, por exemplo (Vide
Decreto-lei nº. 1001/1969).

Crimes comuns e próprios.


Crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Ex:
homicídio, furto, estelionato, etc.
Crime próprio é o que só pode ser cometido por uma determinada
categoria de pessoas, pois pressupõe uma particular condição ou qualidade
57

pessoal do agente, por exemplo: funcionário público (art.319 CP), médico (art.302
CP), advogado (art.355CP), mãe (art. 123 CP), gestante (art.124 CP).

Crimes de mão própria ou de atuação pessoal.


São os que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. Ex.: falso
testemunho (art.342 CP), prevaricação (art. 319 CP).
A testemunha notificada não pode pedir a terceiro que deponha falsamente
em seu lugar. Os estranhos, nos crimes de mão própria ou de conduta infungível,
podem intervir como partícipes, mas não como autores.

Crimes de dano e de perigo.


Crimes de dano são os que só consumam com a efetiva lesão do bem
jurídico. Ex.: homicídios, lesões corporais, etc.
Crimes de perigo são os que se consumam tão-só com a possibilidade do
dano. Ex.: perigo de contágio venéreo (art.130, caput); rixa (art.137).
O perigo pode ser: a) presumido ou concreto; b) individual ou comum
(coletivo).
Perigo presumido (ou abstrato) é o considerado pela lei em face de
determinado comportamento positivo ou negativo. É a lei que o presume juris et
de jure. Não precisa ser comprovado. Crime de omissão de socorro (art.135).
Perigo concreto é o que precisa ser comprovado. Ex.: no art.134, o crime
de exposição ou abandono de recém-nascido.
Perigo individual é o que expõe ao risco de dano o interesse de uma só
pessoa ou de um limitado número de pessoas. Ex.: perigo de contágio venéreo
(art.130).
Perigo comum (ou coletivo) é o que expõe ao risco de dano interesses
jurídicos de um número indeterminado de pessoas. Ex.: incêndio (art.250, CP).
Perigo atual é o que está ocorrendo (como previsto no art.24, CP)
Perigo iminente é o que está prestes a desencadear-se (o art.132 do CP).
58

Crimes materiais, formais e de mera conduta.


O resultado é comumente tomado em dois sentidos: naturalístico e
normativo ou jurídico.
Há crimes:
a) de mera conduta (sem resultado naturalístico);
b) formais (de evento naturalístico cortado ou de consumação antecipada);
c) materiais (de resultado).
No crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do
agente. Ex.: violação do domicílio (art.150, CP), desobediência (art.330, CP) e
reingresso de estrangeiro expulso (art.338, CP).

No crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não


exige a sua produção para a consumação. Ex.: crimes contra a honra (art.138,
139, 140, do CP).
No crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua
produção para a consumação. Ex.: homicídio.
O crime de extorsão é formal ou material? O tipo menciona a conduta do
sujeito e o resultado pretendido (o constrangimento e a obtenção de indevida
vantagem econômica - art.158). Não exige que o agente obtenha a indevida
vantagem econômica. Formal, portanto. E o estelionato (art.171)? É crime
material.

Crimes comissivos e omissivos.


Crimes comissivos são os praticados mediante ação; omissivos, mediante
inação. Crimes omissivos próprios ou de pura omissão se denominam os que se
perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente
de um resultado posterior. Ex.: omissão de socorro (art.135).
Crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) são aqueles em que o
sujeito, mediante uma omissão, permite a produção de um resultado posterior,
que os condiciona. A mãe que deixa de amamentar o filho, que morre por
inanição.
59

Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes.


Crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A
consumação se dá num determinado instante. Ex.: homicídio, em que a morte
ocorre num momento certo.
Crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa
que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como
diz a doutrina. Ex.: seqüestro ou cárcere privado (art.148).
Ao lado dos crimes instantâneos e permanentes há os instantâneos de
efeitos permanentes. São os crimes em que a permanência dos efeitos não
depende do agente. Ex.: homicídio e bigamia. São crimes instantâneos que se
caracterizam pela índole duradoura de suas consequências.

Crimes principais e acessórios.


Há crimes que existem independentemente de outros. São denominados
principais. Ex.: homicídio.
Existem alguns, porém, que pressupõem outros. São chamados
acessórios. Ex.: receptação (art.l80 CP) e favorecimento (arts. 348-349 CP).

3.2. Sujeitos do crime. Objeto do crime. Crime e ilícito

Sujeito ativo do delito é quem pratica o fato que se encontra descrito na


norma penal incriminadora: só o homem pode delinqüir. Atualmente discute-se
possibilidade da pessoa jurídica delinqüir, por expressa disposição legal (Lei
9.605/98, que define crimes ambientais).
O sujeito ativo não faz parte da descrição legal do crime. Algumas de suas
qualidades ou relações poderão constituir elementares do tipo penal, mas não se
confundem com o sujeito ativo.
Denominações legais do sujeito ativo: “agente”, “indiciado”, acusado,
denunciado ou réu, “sentenciado, preso, condenado, recluso ou detento”.
60

O sujeito passivo constante ou formal é o Estado, como titular da norma


penal violada.
Sujeito passivo material ou eventual do delito é o titular do interesse
jurídico protegido pela lei penal (pode ser o homem, a pessoa jurídica, a
coletividade, e o próprio Estado)
Existe discussão em torno da pessoa jurídica como sujeito passivo dos
crimes contra a honra: vítima de difamação (art. 139, CP) e, atualmente, da
calúnia (art. 138, CP), mas somente em relação aos crimes ambientais (Lei
9.605/98).
O homem morto não pode ser sujeito passivo. Na calúnia contra os mortos
(art. 138, §2º, CP) os sujeitos passivos são os familiares do morto.
O objeto do delito pode ser: a) jurídico (é o bem ou interesse tutelado
pela lei penal); e b) material (a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do
sujeito ativo).
Não há diferença substancial entre ilícito penal e civil. A diferença é legal
e extrínseca: ao crime o direito atribui como conseqüência uma pena; o ilícito civil
recebe sanções civis. É pela sanção jurídica que se distinguem.
Os princípios do direito penal (ultima ratio e fragmentariedade) permitem
estabelecer distinções e relações entre o ilícito penal e a ilicitude extrapenal.
Da mesma forma, não há diferença substancial entre ilícito penal e
administrativo. Distinguem-se pela consequência jurídica, que no ilícito
administrativo é uma sanção administrativa; e pela gravidade da lesão à ordem
jurídica. (Princípio da subsidiariedade no direito penal).
Na teoria geral do direito o crime se enquadra na categoria dos atos ilícitos,
junto dos ilícitos civis, administrativos e demais atos ilícitos, cujos efeitos são
definidos pela lei.
Uma classificação proposta para o enquadramento dos ilícitos penais no
quadro da teoria geral dos fatos jurídicos seria a seguinte (DAMASIO, 2001, p.
164). 27

27
Notar semelhança com a classificação proposta por Clovis Bevilacqua, autor do projeto do
Código Civil de 1916 (1972, p.225)
61

comuns (ações e acontecimentos que não interessam ao direito)

naturais (acontecimentos que interessam ao direito)


Fatos

de efeitos voluntários - atos jurídicos


jurídicos
(sentido lato)
ações
humanas
ilícitos
civis, penais
de efeitos involuntários
outros
Posição dos ilícitos penais no quadro geral dos fatos jurídicos, baseada em
Damásio (2006).

Nesse quadro deve-se observar que os crimes (ou delitos) e as


contravenções penais são espécies de ilícitos penais.

3.3. Visão esquemática da teoria do delito

Objetivo 16 – Conhecer os elementos estruturais do delito, sabendo efetuar a


análise de casos propostos no plano da tipicidade, da ilicitude e da
culpabilidade.

O fato típico é composto dos seguintes elementos:


1.º) conduta humana dolosa ou culposa;
2.º) resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
3.º) nexo causal entre conduta e resultado (salvo crimes de mera conduta e
formais);
4.º) enquadramento do fato material a uma lei penal incriminadora (Tipicidade).
62

A Ilicitude (ou Antijuridicidade) é a relação de contrariedade entre o fato


típico e o ordenamento jurídico; de modo a causar lesão ou o perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado pela norma penal.

A Culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado


o homem a um fato típico e antijurídico. Trata-se de uma condição para a
imposição da pena. Constitui um juízo de censura sobre o autor do fato, tendo
como elementos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa.

A doutrina dominante considera que a punibilidade não é requisito do


crime, mas sua conseqüência jurídica. A punibilidade é a possibilidade jurídica de
imposição da pena, por parte do Estado, contra o autor do crime. As causas de
extinção da punibilidade, salvo a anistia e a abolitio criminis (art. 2º, caput, do
CP), não afetam os requisitos do crime, mas somente excluem a possibilidade de
aplicação da sanção. Se a punibilidade fosse requisito do crime, extinta resultaria
a insubsistência dele próprio, o que não ocorre.

a) conduta humana
fato típico b) resultado/nexo causal
c) tipicidade

Crime ilícito (tipicidade pode ser considerada indício de ilicitude)

culpável (juízo de censura sobre o autor)

Quadro simplificado da teoria do delito


63

3.4. Elementos do fato típico: a conduta humana

“Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a


determinada finalidade (teoria finalística)” (DAMASIO, 2001, p.227).
Não são: os fatos naturais, como raios, chuvas, terremotos.
os do mundo animal: mordida de cão.
os “atos” de pessoas jurídicas.
Não são: o querer e o pensar sem manifestação externa.
os movimentos reflexos: movimentos musculares que se
apresentam como reações imediatas, involuntárias a um estímulo interno ou
externo (p. ex.: espirro).
os atos em que não intervém a vontade, como a coação física
irresistível28, casos de sonhos, sonambulismo, hipnose.
Elementos da conduta humana:
a) ato de vontade (dirigido a um fim) - aspecto psíquico: campo intelectual
(abrange o objetivo, os meios e as consequências secundárias do
comportamento).
b) manifestação da vontade - aspecto mecânico: movimento ou abstenção
de movimento.
Formas de conduta:
a) Ação. Na maioria dos tipos penais o núcleo constitui uma ação.
b) Omissão.
A omissão é elemento do tipo (art. 135, do CP) ou forma de alcançar o
resultado (no crime comissivo impróprio ou comissivo por omissão).
No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão é mister analisar o
dever (jurídico) de agir, bem como a possibilidade material de agir para impedir o
resultado - art. 13, § 2º, CP (vide abaixo: causalidade na omissão).
Três teorias da conduta foram propostas pela doutrina. A teoria causal
(Beling, Liszt), a teoria finalística (Welzel) e a teoria social (Wessels). A teoria
causal foi superada. Há prevalência dos autores pela teoria finalista.

28
A coação moral irresistível é causa de exclusão da culpabilidade, prevista no art. 22 do Código Penal e será
examinada mais adiante.
64

Para a teoria causal a conduta é um fator causal, efeito da vontade e


causa do resultado. A conduta é um comportamento corporal voluntário, mera
exteriorização da vontade (simples voluntariedade). Não importando, no plano da
tipicidade, qual o conteúdo dessa vontade, pois este se situaria no âmbito da
culpabilidade. Esta teoria foi superada pela teoria finalista, que retirou da
culpabilidade o dolo (conteúdo da vontade) e passou a considerá-lo no plano da
tipicidade.
Para a teoria finalista o dolo e a culpa integram a conduta, que deixa de ser
mero fator causal, mas comportamento humano consciente voluntário e dirigido a
um fim, que pode ser o próprio resultado lesivo (dolo) ou apenas um resultado
penalmente irrelevante, mas sem a observância de um dever de cuidado (culpa –
imprudência, negligência, imperícia).
Como se costuma dizer, a causalidade é cega, a finalidade é vidente.
A teoria finalista tem prevalecido na doutrina e inspirou a nova Parte Geral
do Código Penal (1984). Todavia, não é imune de crítica. Uma primeira objeção
que se fez à teoria finalista foi o fato de que nem todo agir humano é planificado e
refletido previamente para, somente depois de ingressar no nível da consciência,
exteriorizar-se. Há, pelo contrário, muitos comportamentos determinados em nível
de subconsciente e omissões, que não se podem dizer produtos finalísticos do
agir humano.
A teoria social considera a conduta sob três aspectos: causal
(naturalístico), finalístico (volitivo-cognitivo) e social (valorativo). Nela, a conduta
humana é um comportamento socialmente relevante, ao menos dominável pela
vontade.
Esta teoria, não deixa de ser causal e, além disso, a relevância social não
é atributo exclusivo do agir humano, pois como vimos, há vários acontecimentos
nos quais não intervém a vontade humana, mas que possuem relevância social e
significação jurídica.
65

3.5. Elementos do fato típico: resultado e nexo de causalidade

3.5.1. Resultado

O resultado pode ser considerado sob o duplo aspecto naturalístico ou


jurídico
Resultado naturalístico é a modificação do mundo exterior (só alcança os
crimes materiais examinados no item 3.1.3). Resultado jurídico a lesão ou
perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal (alcança todos os
crimes, conforme se pode observar do princípio da lesividade, examinado no
capítulo1).

3.5.2. Nexo de causalidade

O estudo da questão é relevante nos crimes materiais ou de resultado


material (art. 13), nos crimes omissivos impróprios (art. 13, § 2º); e diante da
superveniência de causa relativamente independente (art. 13, § 1º).
O direito toma emprestado o conceito científico de causa. Princípio da
causalidade - relação causa/efeito: previsibilidade e reprodutibilidade.
O conceito jurídico de causa não é idêntico aos da filosofia e ciência
(TOLEDO, 1991, p. 110), mas a causalidade naturalística é tomada como ponto
de partida para o problema da causalidade no direito. Ressalte-se que existência
do nexo causal não é o único pressuposto da imputação objetiva do resultado,
pois nem toda causação física tem relevância jurídico-penal, como bem adverte
WESSELS (1976, p.44).
De acordo com o art. 13, caput, 2ª parte: “É considerada causa a ação
ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
Tudo o quanto contribui in concreto para o resultado é causa (TOLEDO,
1991, p. 111).
O procedimento hipotético de eliminação (de Thyrén) consiste em suprimir
mentalmente um antecedente e verificar se o resultado teria ocorrido ou não da
mesma forma. Se o resultado teria ocorrido assim mesmo, o antecedente não é
66

causal. Do contrário, o antecedente é causa do resultado, pois constitui condição


sine qua non para a produção do resultado.
Pela teoria da conditio sine qua non ou da equivalência dos antecedentes,
toda condição necessária para a produção do resultado é causa.
A teoria não é isenta de críticas. A regressão ao infinito é das mais
apontadas pela doutrina. Para alguns a crítica não procede, pois a causalidade
no direito penal restringe-se somente à relação entre a ação e o resultado típico
(TOLEDO, 1991, p. 112), observada a função delimitadora do tipo penal.
Todavia, ainda persiste controvérsia nos casos de: a) causalidade
hipotética, em que a conduta do sujeito teria sido praticada, de qualquer forma,
por outro indivíduo (Exemplo: A execução de um prisioneiro) e b) causalidade
alternativa, em que duas condutas independentes teriam produzido, por si só, o
resultado (Exemplo: dois sujeitos, sem conhecimento um do outro, envenenam a
mesma comida oferecida à vítima, cada um deles, com veneno suficiente para
causar a morte) (GOMES, 2007, p. 264).
Casos há em que, juntamente com a conduta do sujeito, concorrem uma
ou mais concausas ou causas paralelas. Classificam-se em relação à conduta
do agente sob exame, como:
a) Causas absolutamente independentes (art. 13, caput – há exclusão do
resultado, mas não da tentativa, se for o caso).
Podem ser: 1. preexistentes (ex. Jac dispara arma de fogo contra Ben,
provocando-lhe um ferimento leve e não mortal. Ben, entretanto, vem a morrer
porque havia ingerido veneno momentos antes); 2. concomitantes (ex. Jac
dispara arma de fogo contra Ben, sem que este perceba, atingindo-o de raspão
no braço. Ben, entretanto, vem a morrer porque nesse mesmo momento estava
sofrendo um enfarto fulminante) ou 3. supervenientes (ex. Jac envenena a
comida de Ben, que se encontrava num restaurante para uma refeição; logo após
ingerir o veneno Ben vem a falecer por traumatismo craniano, em virtude da
queda do forro do teto do restaurante). Em todos estes casos, Jac não responde
por homicídio consumado, mas pela tentativa de homicídio, já que evidentemente
agiu com dolo de matar.
b) Causas relativamente independentes (art. 13, caput - não há exclusão
da causalidade, exceto se superveniente que por si só causou o resultado).
67

Em relação à conduta do agente podem ser: 1. preexistentes (ex. A


golpeia B, hemofílico, que vem a falecer em consequência dos ferimentos a par
da contribuição de hemofilia); 2. concomitantes (ex. A desfecha tiro em B no
exato instante em que este sofre um colapso cardíaco, provando-se que a lesão
contribuiu para eclosão do êxito letal); ou 3. supervenientes (ex. A fere B a tiros
que é levado ao hospital, mas a despeito do adequado atendimento médico, vem
a falecer dias depois em decorrência de infecção dos ferimentos) (DAMASIO,
2001, p. 253-8).
O art. 13, § 1º, do CP prevê expressamente a possibilidade de surgimento
da concausa superveniente que não se encontra na linha natural de
desdobramento físico do fato praticado pelo agente e por si só determina o
resultado. Esta causa relativamente independente que por si só produz o
resultado, quando presente exclui a imputação do resultado. Todavia, o agente
responde pelos fatos anteriores praticados (crime tentado). 29
Exemplo: “Suponha que A produza ferimentos em B que, levado a um
hospital, venha a falecer exclusivamente em consequência das lesões
provocadas por um desabamento” (DAMASIO, 2001, p. 255). O desabamento
é concausa superveniente à conduta de A, mas não é absolutamente
independente, pois a vítima não estaria no hospital se não tivesse sofrido os
ferimentos produzidos por A. Ocorre que, mesmo uma pessoa totalmente sã teria
morrido no desabamento, pois este foi causa que, por si só, produziu o resultado
morte.

29
Para Flávio Augusto Monteiro de Barros (2006. p. 183): “A analogia in bonam partem permite
que a norma seja estendida às concausas preexistentes ou concomitantes, relativamente
independentes, que tenham produzido por si só o resultado”.
68

Análise de caso hipotético - adaptação de WESSELS (1976, p. 39)

JAC e BEN, como rivais, cortejam a senhora MARY, em cujo restaurante


certo dia entram em graves vias de fato, em seqüência a uma cena de ciúmes.
Quando BEN, já embriagado, procura fugir para dentro do espaço privativo de
MARY, é raivosamente atacado por JAC, que, (com dolo de homicídio), desfere-
lhe uma facada no peito, objetivando atingir a área do coração. BEN, contudo,
não sofre ferimento perigoso para a sua vida, pois a faca encontrou,
primeiramente, sua carteira e, em conseqüência disto, não penetrou
profundamente no tórax.
Como se deve julgar a matéria da causação e da imputação do resultado,
se:
a) BEN desmaiasse na ambulância em conseqüência de perda de sangue,
sendo obrigado a vomitar e se asfixiasse com o produto de seu vômito,
morrendo?
(Resp.: o resultado morte é imputável a Jac).
b) a ambulância fosse abalroada pela jamanta de LUI que lhe cortara a
frente durante o trajeto para o hospital, havendo BEN se ferido mortalmente na
ocasião, morrendo?
(Resp.: o resultado morte não é imputável a Jac).
c) BEN morresse no hospital, após uma cirurgia bem sucedida, em virtude
de uma infecção maligna dos ferimentos?
(Resp.: o resultado morte é imputável a Jac).
d) BEN, um pouco antes da alta do hospital, sofresse um envenenamento
mortal a gás carbônico por ocasião de um incêndio noturno em seu quarto,
morrendo?
(Resp.: o resultado morte não é imputável a Jac).
69

Muito embora fisicamente a omissão não possa ser causa de qualquer


resultado, sob o ponto de vista normativo, entretanto, tal afirmação não é
válida, diante do que dispõe o parágrafo 2º, do art. 13, do CP, que disciplina a
causalidade normativa diante do comportamento omissivo. O dispositivo legal tem
aplicação nos crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios (Exemplo:
a mãe que mata o filho recém nascido deixando de alimentá-lo por várias horas).
A omissão é penalmente relevante quando o omitente a) tem o dever de
agir e b) pode de agir - para evitar o resultado.
a) Dever jurídico de agir está previsto nas hipóteses do art. 13, §2º, a, b e
c, do CP.
Na primeira hipótese, a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância,
decorre da lei (art. 13, §2º, ‘a’). São exemplos do dever legal: dos pais de
alimentar os filhos; do diretor do presídio e dos carcereiros.
Mas o dever de agir também está presente quando, de outro modo, tenha
o agente assumido a responsabilidade de impedir o resultado (art. 13, §2º, ‘b’):
Assume a Posição de Garante todo aquele que, por ato voluntário,
promessa, veiculação publicitária, contrato, capta a confiança dos possíveis
afetados pelos resultados perigosos, assumindo, a título oneroso, ou não a
responsabilidade de intervir, quando necessário, para evitar o resultado lesivo.
Exemplos da posição de garante: médico que trabalha no Pronto Socorro;
guarda de segurança particular contratado para vigiar uma residência; enfermeira
admitida para cuidar do doente; enfermeira que permanece no quarto do doente
após o serviço: sim. (o guarda que atrasou? salva vidas que faltou?).
Por último, o dever de agir para evitar o resultado também existe quando o
agente, por seu comportamento anterior, criou o risco de resultado lesivo (art. 13,
§2º, ‘c’, do CP). Quem produz o perigo tem o dever de agir para impedir o
resultado. O comportamento anterior que cria a situação de perigo pode ser ilícito,
conforme o direito, culposo ou não.
Algumas situações, entretanto, apresentam difícil solução e uma
interpretação “não restritiva” será perigosa: cite-se como exemplo a situação
daquele que fere alguém em legítima defesa, terá a obrigação de socorrer o
agressor?
70

Mas a relevância causal na conduta omissiva também exige do omitente a


possibilidade de agir para impedir o resultado, ainda que com risco à sua
pessoa. Poder agir significa ter conhecimento da situação; ter consciência da
condição que o coloca na qualidade de garantidor; ter consciência de poder
executar a ação; ter possibilidade real (física) de executar a ação.

Recentemente, ao lado do problema da causalidade, tem sido levantada a


questão da imputação objetiva; e não apenas na doutrina pátria, mas também nos
tribunais. Por isso, algumas considerações sobre o tema tornam-se necessárias.
Sustenta Claus Roxin que foi Richard Honing, em ensaio publicado no ano de
1930, quem chamou a atenção do mundo jurídico para o ponto de vista normativo no
conceito de ação típica; mais importante que o nexo causal-mecanicista entre a ação e o
resultado no direito penal é a quem atribuir a obra, isto é questão jurídica fundamental:
estabelecer critérios em relação aos quais queremos imputar a uma pessoa
determinados resultados (ROXIN, 1998, p. 115).
Luiz Flavio Gomes (2004, p. 111-3), para quem a imputação objetiva não chega
ser uma teoria, não passando de um conjunto de princípios e regras com objetivo
delimitar e corrigir o nexo de causalidade observa que existem duas vertentes quanto à
imputação objetiva: da conduta e do resultado. Quanto à conduta a indagação é saber
se esta criou ou incrementou risco proibido relevante: conduta permitida não gera risco
proibido. “Típica, agora, só pode ser a conduta que, além de ser adequada à letra da lei,
cria ou incrementa o risco proibido.” (GOMES, 2004, p. 113) Relativamente ao resultado,
deve-se buscar saber se existe relação entre este e o risco causado, bem como e se ele
está compreendido no âmbito de proteção da norma (Idem).
Conforme Damásio Evangelista de Jesus (2002, p. 33), a imputação objetiva
significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco
juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico.
A chamada Teoria da Imputação Objetiva, numa expressão bem simples, serve
para ajudar a estabelecer o ‘autor da obra criminosa’, e para se atribuir essa obra
criminosa ao seu ‘criador’.
Os principais princípios e regras caracterizadores da imputação objetiva, lúcida e
didaticamente enunciados por Luiz Flavio Gomes (2004, p. 115-22) são os seguintes:
a) quanto à conduta:
a1) só é imputado o agente que, com sua conduta, criou ou incrementou o risco
71

proibido relevante.
a2) não se imputa o agente penalmente quando o risco criado é permitido; assim:
- situações de risco normal decorrentes do papel social que se espera de
determinado agente: fabricantes e ou vendedores de automóvel estabelecidos
comercialmente, com relação ao acidente produzido pela imprudência do motorista
adquirente; fabricantes e ou vendedores de armas de fogo devidamente autorizados, em
relação ao homicídio com elas praticado;
- intervenções médico curativas: médico que pratica cirurgia obediente as regras
da medicina (fica excluída a tipicidade material e não a ilicitude);
- lesões esportivas: ocorridas na prática do esporte, de acordo com as regras
estabelecidas (fica excluída a tipicidade material e não a ilicitude);
- ofendículos: cacos de vidros sobre os muros, cerca elétrica, cães de guarda:
desde que não haja abuso;
- confiança na conduta de outras pessoas no cumprimento das regras; motoristas
no trânsito: o motorista que vem à direita espera lhe seja conferida preferência do que
lhe está à esquerda, quando chegam ao mesmo tempo nos cruzamentos não
sinalizados.
a3) não se imputa o agente penalmente quando o risco criado é tolerado. Mãe
que perfura a orelha da filha. Não há fato típico
a4) não se imputa o agente penalmente quando o risco criado é insignificante.
a5) não se imputa o agente penalmente quando a conduta é "fomentada,
autorizada ou determinada" pelo ordenamento jurídico.
a6) não se imputa o agente penalmente quando o bem lesado é disponível e a
vítima consente.
b) quanto ao resultado, não há imputação objetiva:
b1) quando o resultado vai além, ou está fora do risco proibido criado ou
incrementado pela conduta.
Exemplos: a morte da vítima ao saber do furto sofrido; a morte da mãe por
enfarto ao saber do seqüestro do filho; caronista que pula do automóvel em movimento
e sofre lesões corporais ao saber do desejo sexual do motorista; mãe que descuida do
filho, que cai na piscina e terceiro tenta salvá-lo e morre. É o caso das concausas
supervenientes relativamente independentes nos exemplos tradicionais do transporte
em ambulância, da internação hospitalar: a morte não deriva diretamente do risco
criado, mas sim, da colisão da ambulância ou do incêndio do hospital.
b2) quando o sujeito não detém o domínio sob o resultado. O clássico exemplo
da morte pelo raio que cai no bosque visitado pelo tio, por indicação do sobrinho.
72

b3) quando o sujeito atua para diminuir o risco. Mesmo quando o resultado é
grave, como ocorre no empurrão para evitar que o projétil atinja a vítima e esta cai, bate
com a cabeça ao solo e acaba morrendo.
b4) quando o resultado ocorre diante das condições pessoais da vítima,
desconhecidas do agente. O sujeito tenta roubar a vítima que é cardíaca e morre. É o
caso da hemofilia, desencadeado o sangramento em decorrência dos disparos de arma
de fogo produzidos contra a vítima e sua consequente morte. Não se imputa o homicídio
senão a tentativa. (São os casos de concausa preexistente relativamente independente).
b5) quando a vítima, ela própria, se coloca em situação de risco. Os casos de
overdose em ação coletiva. Aos demais usuários em comum não se pode imputar o
resultado.
b6) quando o resultado lesivo está fora do âmbito de proteção da norma.
Exemplo clássico é o dos veículos que são conduzidos, durante a noite, sem iluminação.
O veículo da frente acaba atropelando e ferindo transeunte. Se o veículo de trás
estivesse iluminando o caminho, o motorista do veículo da frente teria evitado o
atropelamento. Ainda assim, ao motorista de trás não poderia ser imputado o resultado
porque a norma de proteção não se dirige a iluminar os outros veículos, mas sim o
próprio.
É exemplo de Fernando Capez (2005, p. 180) o da namorada enciumada que
com animus necandi desfere disparo de arma de fogo que atinge a região glútea do
namorado em fuga, surpreendido por ela em furtivo encontro amoroso com outra
mulher. A vítima é internada, contrai infecção hospitalar e morre. A morte não seria um
desdobramento causal normal para o caso, rompendo o nexo causal e colocando-se
fora do âmbito do risco provocado pela conduta; a autora responderia por tentativa de
homicídio e não por homicídio consumado.
Questões para reflexão:
1) Justificar se está de acordo ou não, apontando as razões jurídicas do seu
posicionamento, com o julgamento do HC. 46525/MT 2005/0127885-1, STJ, Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, fundamentado na ausência de criação de
risco não permitido, em caso de afogamento em festa organizada pela Comissão de
Formatura, que assim decidiu: ...narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude
de ingestão de substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco
[...] necessária é a criação pelos agentes de um risco não permitido, não ocorrente, na
hipótese, porquanto é inviável exigir de uma comissão de formatura um rigor na
fiscalização das substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa [...] a
vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias
73

psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrárias aos padrões esperados.


2) Caso da morte por razão cardíaca em face de lesão corporal leve (DAMASIO, 200, p.
110). Está correta a solução pelos padrões clássicos e pela teoria da imputação objetiva
que entendeu subsistir a lesão corporal?
3) Caso de tentativa branca de homicídio e morte por enfarte do miocárdio da vítima
(idem, p. 112). Está correta a solução pelos padrões clássicos pela exclusão da relação
de causalidade e pela teoria da imputação objetiva, por ausência de imputação?
4) Caso do acidente de trânsito com lesões corporais graves e morte da vítima diabética
(Idem).
A solução pelo sistema clássico foi de que os autores responderam pelo
resultado morte. Para a teoria da imputação objetiva os autores só responderiam pelo
delito de lesões corporais culposas; responderiam pela morte desde que a perícia
demonstrasse que a vítima teria morrido se não fosse diabética.
5) Caso de agressão de vítima portadora de insuficiência cardíaca desconhecida do
agente (idem, p. 113).
A solução, nos termos da doutrina do nexo causal objetivo, foi a da condenação
a quatro anos de reclusão por lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º, CP).
Houve voto vencido que entendeu que o resultado foi imprevisível e de todo inesperado.
A solução pela teoria da imputação objetiva seria de acordo com o voto vencido: autor
responderia por lesão corporal, mas não pelo resultado morte. Corretas as soluções?
6) Caso da vítima que para escapar de agressão física fugindo de seu perseguidor, pula
muro e se fere (DAMASIO, 2000, p. 92).
A solução clássica foi a da condenação por crime de lesões leves; de acordo
com a teoria da imputação objetiva o tratamento do agente que perseguiu a vítima para
agredi-la não deveria ser o mesmo: poder-se-ia capitular o fato como tentativa de lesão
corporal, mas não a lesão consumada. Corretas as soluções?
74

3.6. Elementos do fato típico: a tipicidade

A teoria do delito é a parte da ciência do direito penal que se ocupa de


estabelecer e explicar quais as características que todo e qualquer delito deve
possuir. Atende a uma finalidade prática que é “[...] tornar mais fácil a
averiguação da presença ou ausência do delito em cada caso concreto [...]”
(ZAFFARONI e PIERANGELLI, 1997, p. 385).
A teoria do delito visa, portanto, a permitir que se responda à pergunta:
houve crime? Na sua formulação contemporânea, a teoria do delito parte de um
conceito analítico de crime, composto por três estratos.
Crime é o fato típico, antijurídico e culpável.30
Como visto, o fato típico é constituído pela conduta humana31, o resultado
material, o nexo de causalidade32 e a tipicidade.
A tipicidade é o que reveste a conduta humana de um significado, um
colorido, jurídico penal.
Considere a existência de um fato concreto (por exemplo, < Jac, no dia tal,
às tantas horas, subtraiu para si um automóvel estacionado em via pública,
pertencente à Mary>); considere também a vigência da lei penal incriminadora
que descreve abstratamente o delito de furto, ou seja, o tipo penal descrito no art.
155 do Código Penal Brasileiro.
Para avaliar se este fato concreto é um fato típico, realiza-se uma
operação intelectual consistente em averiguar se o fato concreto encaixa-se
perfeitamente dentro da descrição legal do delito. No exemplo, a conduta de Jac
amolda-se à descrição legal do crime de furto, previsto no art. 155 do Código
Penal Brasileiro. É possível concluir que Jac praticou um fato típico.
Tipicidade é a correspondência entre o fato concreto praticado pelo
agente e a descrição legal do crime ou tipo penal. 33

30
Como visto, predomina na doutrina nacional o entendimento de que a culpabilidade constitui um
dos elementos gerais do delito. Nesse sentido, Nelson Hungria, Mirabete, Assis Toledo, Zaffaroni e
Pierangelli, Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt. Para Damásio, entretanto, a
culpabilidade é pressuposto da pena.
31
A conduta humana como elemento do fato típico foi estudada acima.
32
O resultado material e o nexo da causalidade como elementos do fato típico foram examinadas
acima.
75

Fato concreto é fração da realidade que contém a conduta, o resultado e


a causalidade. É praticado pelo sujeito ativo do delito.
Tipo penal é descrição abstrata da conduta delituosa; conjunto de
elementos legais que descrevem o crime. 34

Fato típico: é o fato concreto que apresenta adequação típica.


O que está fora do tipo penal é um atípico, portanto não é crime, mas um
indiferente penal.
Autorizada doutrina prestigia o entendimento de que a Tipicidade
representa um indício de ilicitude. Quer dizer, praticado um fato típico,
presume-se também ilícito até prova de que o sujeito praticou a conduta sob o
abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, prevista no art. 23 do CP.35

Adequação típica é o enquadramento do fato concreto no tipo penal.


Há duas formas de adequação típica:

33
Para uma parte da doutrina, não há falar em tipicidade sem que a conduta seja também
materialmente ofensiva a bens jurídicos. Nesse sentido material, a tipicidade passa a ser vista
como sendo o aspecto positivo da antijuridicidade, uma expressão provisória da ilicitude, portadora
de um “significado valorativo próprio”. (Gomes, 2002, p. 110). Nesta linha de pensamento, não
basta a subsunção formal do fato concreto à lei penal incriminadora, mas é preciso que este fato
esteja em uma relação de contradição com a norma de valor, ou seja, que o fato produza uma
lesão ou perigo de lesão ao bem penal, afetando-o concretamente. Por outras palavras, é preciso
que o fato, além de adequar-se perfeitamente à lei penal (tipicidade formal), produza um resultado
penalmente relevante (tipicidade material). Luiz Flávio Gomes (Idem), analisando o princípio da
lesividade no direito penal, propõe que o resultado é penalmente relevante, para efeito de
averiguação da tipicidade em sentido material, quando reúne as seguintes características: “... (a)
resultado jurídico transcendental, isto é, perturbador dos direitos e das liberdades de outras
pessoas (ninguém pode ser punido por ter afetado direitos ou liberdades próprios; usuário de
drogas, por exemplo); (b) significativo (leia-se: não insignificante; princípio da insignificância); (c)
intolerável (há resultados jurídicos que são tolerados, violência esportiva, consentimento da vítima,
princípio da adequação social); (d) desvalioso (contra o bem jurídico; resultados jurídicos em favor
ou para salvar o bem jurídico não são puníveis: cirurgia médica, v.g.); (e) não autorizado ou
fomentado pelo direito (tipicidade conglobante/Zaffaroni); (e) objetivamente imputável ao risco
criado pela conduta do agente (teoria da imputação objetiva).”.
34
De acordo com as palavras de Damásio Evangelista de Jesus, a seguir reproduzidas, o tipo
penal “Apresenta-se sob duas formas: 1ª) tipo objetivo: descreve as características objetivas do
fato material; 2ª tipo subjetivo: corresponde às características do subjetivas do fato material. O tipo
objetivo, nos delitos materiais, compreende a conduta, o resultado, a relação de causalidade, e a
imputação objetiva.(...) O tipo subjetivo compreende o dolo e outros elementos subjetivos da figura
típica(...)”.(DAMASIO, 2000, p. 18).
35
A relação entre a tipicidade e ilicitude, entretanto, não é igualmente concebida em todas as fases
do desenvolvimento da teoria do delito. A tipicidade também já foi vista (ou pode ser vista) como
neutra e independente em relação à ilicitude, como parte e razão de ser da ilicitude, também o
contrário, ou seja, a ilicitude como parte da tipicidade e, ainda, como expressão provisória da
ilicitude (Sobre o assunto, vide: GOMES, 2007, p. 238 e segs.).
76

A) Adequação típica direta ou de subordinação imediata - o fato


concreto se enquadra no tipo penal diretamente.
b) Adequação típica indireta ou de subordinação mediata - o fato
concreto não se enquadra diretamente no tipo penal, sendo necessário o
concurso de um critério ou regra de extensão. Ocorre invariavelmente nos casos
de: tentativa (art. 14, II, do CP) e no concurso de pessoas (art. 29, do CP).

Os elementos do tipo podem ser:


a) objetivos,
b) subjetivos e
c) normativos

Os elementos objetivos ou descritivos do tipo referem-se ao aspecto


material do fato, à materialidade do fato: forma de execução, tempo, lugar e
outros aspectos objetivos. Exemplos: matar e alguém (art. 121, CP), subtrair (art.
155), mulher (art. 213), veneno (art. 121, §2º, III) e emboscada (art. 121, §2º, IV).
O verbo é o núcleo do tipo, que expressa a conduta criminosa. Portanto,
é elemento objetivo do tipo penal. Observe-se que alguns tipos penais possuem
mais de um núcleo, como o crime de dano (art. 163, CP).
Os elementos normativos do tipo exigem uma avaliação do seu
significado jurídico ou social. Exemplos: indevidamente (art. 151, CP), sem justa
causa (arts. 153, 154, 244, CP).
Aumentando-se a utilização dos elementos normativos, diminui-se a
precisão descritiva do crime, alargando-se a função do Juiz que passará a
interpretar o significado do elemento normativo e integrar essa interpretação à
definição legal do crime, com prejuízo da segurança para a função garantista do
tipo.
Os elementos subjetivos do tipo referem-se ao estado anímico ou
psicológico do agente, a intenção, a finalidade e o motivo que impele o agente (o
chamado dolo específico). Exemplos: o fim colimado pelo agente (art. 148, § 1º,
V, CP), a intenção do agente (art. 130, §1º, CP).
O tipo legal na sua forma fundamental deve conter apenas os elementos
necessários para identificar e individualizar a conduta proibida.
77

O tipo penal desempenha função selecionadora, motivadora e de


garantia:
a) função selecionadora, pois seleciona as condutas humanas penalmente
relevantes, demarcando o seu início e término;
b) função motivadora, pois indica às pessoas o que é penalmente
permitido e proibido;
c) função de garantia, pois limita o poder punitivo do estado e assegura
que o indivíduo somente pode ser punido penalmente se praticar algum
comportamento enquadrado no tipo penal.
78

Recapitulando, de forma esquemática:

Conduta humana
dolosa/culposa Fato
Fato típico Resultado Concreto
Nexo causal
Tipicidade
Crime Ilícito

Culpável

Fato típico = fato concreto revestido de tipicidade


(fato)

Tipicidade36 = correspondência entre o fato e o tipo penal


(qualidade do fato)

Tipo penal = descrição legal do crime, por meio dos


elementos do tipo (lei)

Adequação típica = enquadramento do fato no tipo penal


(operação intelectual)
Adequação típica pode ser direta ou indireta.

36
Nessa figura considera-se a tipicidade em seu sentido meramente formal.
79

Exercícios série 3 – Teoria geral do delito

Nos fatos narrados abaixo indicar o seguinte:


a) Conduta;
b) Resultado (se houver);
c) Nexo causal (se houver)
d) Tipicidade ou atipicidade
e) Espécie de adequação típica (direta ou indireta)
f) Tipo penal (identificando núcleo e elementos do tipo)
g) A denominação jurídica ou título do delito (indicado no CP)
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado
i) Objeto material
j) Sujeito ativo
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou
formal

1) Jac, agindo com a intenção de causar dano no veículo de propriedade da


Mary, perfura a lataria do veículo da jovem utilizando uma chave de fenda.

2) Mary, solteira, maior, estudante universitária, constata que está grávida de seu
namorado, bacaninha Jac. Querendo evitar um filho extemporâneo, Mary ingere e
utiliza medicamento abortivo, causando a interrupção da sua gravidez e a morte
do concepto. 2.1. Agora, suponha não tivesse ocorrido a morte do concepto.

3) Jac, dirigindo sem o devido cuidado em via pública, atropela Mary causando-
lhe a morte.

4) Jac, detentor de mandato parlamentar, aceita um percentual em dinheiro sobre


o valor do contrato para apresentar emenda ao projeto de lei do Orçamento da
União a fim de dotar verba para a compra de ambulâncias.
80

5) Jac, cidadão comum, flagrado em infração de trânsito por ter feito


ultrapassagem em local proibido, oferece propina ao policial rodoviário para
“quebrar” a multa.

6) Javer, advogado, recebe em nome do seu cliente constituído o valor


correspondente à indenização obtida no processo que patrocinou e se apropria
do dinheiro, sem comunicar o seu cliente do recebimento dos valores, recusando-
se a prestar contas.37

37
Respostas aos exercícios da Série 3 ao final do trabalho.
81

3.7. Estudo dos crimes dolosos:

O dolo é elemento subjetivo (implícito) do tipo penal que integra a conduta


e consiste na vontade de concretizar as características objetivas do tipo.
O dolo abrange a) os objetivos do agente; b) os meios utilizados (dolo
direto de primeiro grau ou dolo imediato); e c) as conseqüências necessárias
decorrentes dos meios utilizados (dolo direto de segundo grau ou dolo mediato).
O conceito legal de dolo (art. 18, I, CP) é insuficiente, pois não basta
querer ou assumir o risco do resultado. O dolo deve se estender por todos os
elementos do tipo penal.

3.7.1. Teorias do dolo e o art. 18 do CP

Pela teoria da vontade, o dolo existe quando o agente prevê o resultado


(representação) e quer produzir o resultado.
De acordo com a teoria da representação - basta que o agente tenha
previsto o resultado, para haver o dolo.
Pela teoria do assentimento o dolo existe quando o agente prevê o
resultado (como certo, provável ou possível), não sendo necessário que queira
produzi-lo, bastando o seu assentimento com o resultado.
O legislador penal brasileiro, no art. 18, inc. I, do CP, adotou a teoria
38
da vontade (DAMASIO, 2001, p. 288) . De acordo com a letra da lei, diz-se
doloso o crime quando “o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo”.
Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 18, parágrafo único, do CP,
ninguém pode ser punido por fato previsto como crime senão quando o
pratica dolosamente, salvo os casos em que a lei prevê expressamente a forma
culposa.

38
Elias Antonio Jacob (2001, p115), entretanto, quando se refere à concepção dominante sobre o
dolo refere-se tanto à teoria da vontade e quanto à teoria da aceitação.
82

3.7.2. Elementos do dolo e espécies de dolo

O dolo possui um elemento (ou momento) cognitivo e um volitivo.


O elemento (momento) cognitivo ou intelectual do dolo envolve a
consciência da conduta, a consciência do resultado, e a consciência da relação
causal entre a conduta e o resultado.
O elemento (momento) volitivo do dolo consiste na vontade de realizar a
conduta e de produzir o resultado descrito no tipo penal.

Dentre as espécies de dolo distingue-se entre dolo direto e indireto.


Alternativo
Direto (ou determinado) e Indireto:
Eventual

Agindo com dolo direto ou determinado o sujeito visa a certo e


determinado resultado
No dolo alternativo, a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado
(Exemplo: lesões ou morte).
Quando atua com dolo eventual o sujeito assume o risco de produzir o
resultado.

Também é possível reconhecer dolo de dano e dolo de perigo:


Dolo de dano - o sujeito quer ou assume o risco de produzir o dano
Dolo de perigo - o sujeito quer ou assume o risco de expor o bem jurídico
a perigo de dano; ou quer a continuidade da situação de perigo, já havendo o
perigo instaurado. (Exemplo: no crime do art. 130, caput, do CP o dolo dirige-se
ao perigo de contágio; entretanto se o dolo do sujeito dirigiu-se ao contágio da
vítima, então a conduta recai no art. 130, §1º).

Surge a indagação sobre o significado do resultado perigo no direito penal:


“Três são as teorias que procuram fornecer o conceito de perigo.
Para a teoria subjetiva é ele mera criação do espírito, que não
existiria objetivamente; seria apenas um juízo, um prognóstico,
uma expectativa de dano, uma previsão, uma abstração
espiritual. Para a teoria objetiva, o perigo é uma realidade, um
83

estado de fato, uma situação decorrente de condições que


possibilitam a verificação do resultado se não forem
anuladas por condições contrárias. Há perigo, para essa teoria,
sempre que houver probabilidade de dano pela imposição das
primeiras condições. Uma terceira teoria objetivo-subjetiva
concilia as anteriores, afirmando-se que o perigo é um trecho
da realidade, uma realidade objetiva, mas que exige um juízo
mental sobre ele. É sempre com base em um prognóstico
entre o fato e o evento que se identifica o perigo. A avaliação
entre uma determinada situação de fato e de possibilidade de que
cause ele um dano determina a conclusão da existência ou não
de perigo”. (MIRABETE, 1991, p. 77).

Também é possível distinguir entre dolo genérico e específico. Para


alguns, o dolo genérico é a vontade de realizar o fato descrito no tipo penal; e
dolo específico é não só a vontade de praticar um fato, mas de produzir um fim
especial (específico), que se encontra fora do fato material. Exemplo: no
homicídio basta o dolo genérico; no crime de exposição ou abandono de recém-
nascido (art. 134, do CP), não basta o dolo de abandonar ou expor a perigo o
neonato, é preciso ainda que o fato seja praticado “para ocultar desonra própria”,
a exigência desse elemento subjetivo tornou o fato incomum na atualidade.
Para outros, entretanto, não existe dolo genérico nem específico. O dolo é
um só, tendo em vista os seus elementos. O que se denomina impropriamente
dolo específico é um elemento subjetivo do tipo.

Dolo normativo na doutrina clássica é constituído de três elementos -


além do cognitivo e do volitivo, traz o elemento normativo (O agente sabe o que
faz, quer o resultado, e têm consciência do que está fazendo é contrário ao
direito).
Dolo natural é a simples vontade de fazer, sem referência ao elemento
normativo. Para o direito penal moderno, o dolo é sempre natural.

Dolo geral ou erro sucessivo ocorre quando o agente queria determinado


resultado, então pratica conduta idônea a produzi-lo; logo depois disso, supondo
que o resultado querido ocorreu, realiza nova ação sendo que é esta que causa o
resultado e não a primeira. (Exemplo: Jac apunhala a vítima, esta desmaia,
supondo-a morta joga-a em um rio. Depois se verifica que é justamente o
84

afogamento a causa da morte. Alguns dizem que ocorreram dois delitos: uma
tentativa de homicídio e um homicídio consumado culposo; a maioria, entretanto,
entende que houve um homicídio doloso consumado, pois entendem que basta
que a conduta desencadeante do processo causal seja dolosa.

3.8. Estudo dos crimes culposos

São os seguintes os elementos que compõem o fato típico culposo:


A) conduta humana voluntária (dirigida às causas do resultado)
B) inobservância do cuidado objetivo (que se manifesta através da
imprudência, negligência ou imperícia)
1º- examinar qual o cuidado objetivo, a partir da previsibilidade objetiva.
2º- comparar a conduta imposta por esse cuidado com aquela apresentada pelo
sujeito. A observância do dever genérico de cuidado exclui a tipicidade.
C) previsibilidade objetiva
A possibilidade atual de antever o resultado, nas concretas condições em
que o sujeito se encontrava, tomando-se por referencial uma pessoa prudente e
de discernimento - critério objetivo.
D) ausência de previsão do resultado
Excepcionalmente se admite a previsão: culpa consciente. Obs.: a previsão
é elemento do dolo.
E) resultado naturalístico (já examinado)
F) nexo causal (já examinado)
G) tipicidade (existência do tipo penal culposo e da relação entre o fato
material e o tipo penal).

3.8.1. Manifestação da inobservância do dever de cuidado

São formas de manifestação da inobservância do cuidado objetivo ou


formas de culpa (previstas no art. 18, II do CP), a imprudência a negligência e a
imperícia.
85

A imprudência consiste em praticar fato perigoso; é positiva (mas nem


sempre)
A negligência consiste na ausência de precaução, é negativa (mas nem
sempre)
Por vezes é difícil distinguir a imprudência da imperícia, mas isso não
prejudica a capitulação do fato culposo.
A imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão, no
exercício desses afazeres. Imperícia não é erro profissional.

3.8.2. Espécies, graus, concorrência e compensação de culpas

Culpa comum ou inconsciente é a culpa sem previsão ou antevisão do


resultado pelo agente causador do fato. O resultado era previsível, mas não foi
previsto pelo sujeito.
Consciente é a culpa com previsão, em que o agente prevê o resultado,
mas espera que não ocorra ou que poderá evitá-lo. O sujeito confia
honestamente na não produção do resultado.
O legislador equiparou a culpa consciente e a culpa comum. Caso
contrário teria criado dois tipos de delitos culposos nos crimes.
Também é possível falar em culpa própria, ou a culpa comum, sem
previsão e culpa imprópria.
Imprópria é a culpa por extensão, ou equiparação. Trata-se da
denominação, incorreta por sinal, de um crime doloso a que o legislador aplica a
pena de um crime culposo, porque o agente labora em erro de tipo vencível.
Exemplo: pessoa que mata parente supondo, por falta de cuidado, ser um ladrão
e estar defendendo a sua propriedade contra o que julga, afoitamente, ser um
furto (erro vencível na descriminante putativa do art. 20, § 1º, CP).
A culpa indireta ou mediata ocorre quando o sujeito causando
diretamente certo resultado vem a dar causa a outro. A questão se resolve pela
previsibilidade ou não do segundo resultado. (Ex. do motorista que atropela
culposamente uma pessoa cujo pai, ao tentar socorrê-lo é atropelado por outro
motorista. O primeiro também tem culpa neste atropelamento?).
86

Pela doutrina tradicional é possível distinguir os graus de culpa, como


culpa grave, leve e levíssima. Na definição do crime e na cominação da pena não
há distinção. O juiz pode, entretanto, levar em conta o grau de culpa no momento
de fixação da pena.
No direito penal admite-se a concorrência de culpas nas lesões
recíprocas. Mas não há compensação de culpas, pois a culpa do ofendido não
exclui a do agente.

3.9. Crimes qualificados pelo resultado:

São aqueles que, após a descrição típica simples, o legislador acrescenta


um resultado que aumenta a pena. (Ex. art. 133, abandono de incapaz com
resultado lesão corporal e morte).
O primum delictum pode ser doloso (Ex.: art. 127 CP) ou culposo (Ex.: art.
258, 2ª parte - tanto o crime de perigo comum como o resultado qualificador têm
na culpa o seu fundamento).
Quase todos os crimes qualificados pelo resultado são preterintencionais: o
delito base é punido a título de dolo e o resultado qualificador a título de culpa.
São denominados preterdolosos os crimes qualificados pelo resultado,
onde existe dolo na conduta antecedente e culpa no resultado conseqüente.
O resultado mais grave causado pelo fortuito não é imputável ao sujeito,
por força do que estabelece o art. 19 do CP “pelo resultado que agrava
especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos
culposamente”.
87

Atividade em grupo sob a forma de debate e simulação de julgamento: o


dolo eventual versus a culpa consciente

Esquema do Debate:
O debate será iniciado impreterivelmente no horário de início da aula
1) Aluno-juiz abre a sessão lendo o relatório objetivo do caso, sem ingressar no
mérito. Durante a sessão o aluno-juiz fiscaliza e policia os trabalhos dos
participantes, inclusive a platéia, bem como os horários e os apartes entre os
debatedores, que só serão permitidos se concedidos por quem estiver fazendo
uso da palavra. Depois, é realizado o sorteio dos jurados escolhidos entre os
alunos (tempo: 15 minutos)
2) Acusação: 20 minutos ou tempo convencionado.
3) Defesa: 20 minutos ou tempo convencionado.
4) Réplica: 15 minutos ou tempo convencionado.
5) Tréplica: 15 minutos ou tempo convencionado.
6) Leitura da Sentença pelo aluno-juiz: 02 minutos.
Total: 1 hora e 30 minutos, aproximadamente.
Serão oferecidas instruções por escrito ao aluno-juiz para o bom
andamento dos trabalhos.
Todos os alunos elaborarão seu voto por escrito, que deverá conter:
1) conceito de dolo e dolo eventual;
2) conceito de culpa e culpa consciente;
3) diferença entre dolo eventual e culpa consciente;
4) pesquisa doutrinária e jurisprudencial, com a transcrição da ementa dos
acórdãos;
5) indicação da conduta, do resultado, do nexo e da tipicidade e se for o caso:
desobediência do dever de cuidado, previsibilidade, ausência de previsão;
6) votação propriamente dita que consistirá no enquadramento do fato no art.
121,§ 2º, IV do Código Penal ou no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro,
fundamentando o voto com transcrição da doutrina e da jurisprudência,
enumerando os autores e as fontes utilizadas.
Sem prejuízo de outras fontes de consulta, sugere-se acesso ao site:
88

http://jus.com.br/pareceres/16253/o-caso-do-indio-pataxo-queimado-em-brasilia
Dos fatos a serem debatidos:
A Inaugural acusatória, ao descrever a conduta praticada por Jac, vem
assim vazada:
“Segundo se logrou apurar, no dia dos fatos o ora denunciado utilizava-se
de veículo com as características originais de motorização adulteradas para o
sistema turbo especial para competição, o que elevava sua potência para 150
HP, conforme constatado pelo laudo pericial de fls. 93/124. Tal adulteração, da
qual tinha o denunciado plena ciência, afetava a segurança e o funcionamento
do veículo de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações
do fabricante. Dess’arte, ao conduzir se veículo, preparado para corridas
esportivas, pela via pública como se estivesse num autódromo, empregando
velocidade excessiva e incompatível para o local, acabou por colidir contra o
automóvel dirigido pela vítima, a qual, na ocasião, iniciava manobra de
conversão que não lhe era permitida, assumindo o risco de produzir a morte
desta.”
Transcrita a parte essencial da Denúncia, as provas apuradas na fase
inquisitiva estão a merecer uma leitura mais atenta, que não se afaste da
realidade fática, e que possa permitir uma análise jurídica imparcial sobre os
fatos constantes dos autos.
No dia 25.04.2004, por volta das 14h30min horas, na Avenida dos Direitos
Humanos, altura n. 867, no bairro do Imirim, houve um choque entre os veículos
VW Gol, placa FJR 0550, conduzido pelo acusado Jac, e o Subaru Legacy; placa
BOP 6121, conduzido pela vítima, Mary.
Segundo o Laudo Pericial (fls. 95), o tráfego de veículos na Avenida
Direitos Humanos, processa-se “em duas mãos de direção, entre o centro e o
bairro, sobre pista única, com semi-pistas separadas por área zebrada com
tachas cravadas na pavimentação (sinalização horizontal)”. Por não haver ilha
separando as duas mãos de direção, a área zebrada com tachas cravadas na
pavimentação é indicativa da proibição, naquele trecho, de qualquer conversão à
esquerda.
Segundo testemunhas, a vítima saiu da empresa de veículos
Concessionária Absoluta, onde acabara de comprar o veículo Subaru Legacy
89

fazendo uma conversão à esquerda. Segundo afirmou o Policial Militar Alex


Gonçalves Viana, condutor e primeira testemunha do auto de prisão em
flagrante, “em contato com populares, estes lhe informaram de que o veículo
imp/Subaru Legacy, conduzido pela vítima, havia acabado de sair de uma
concessionária, localizada a menos de 100 metros de colisão, e que ele estava
com o carro na lateral direita da pista, sendo que veio a fazer uma conversão à
esquerda, objetivando mudar de direção...” Deduz-se do narrado pelo Policial
Militar que a vítima cruzou a pista de rolamento para fazer a conversão na área
zebrada com tachas cravadas na pavimentação.
Ainda segundo o laudo, às fls. 95, “o trecho em tela não apresentava
sinalização oficial de trânsito limitando velocidade, no entanto, pelas
características, a avenida enfocada pode ser classificada como ‘via arterial’,
onde a velocidade máxima permitida é de 60 Km/h.” Nos diversos depoimentos
das várias testemunhas, não se logrou apurar a velocidade em que trafegava o
acusado. Este, ao ser interrogado na delegacia, disse que em momento algum
tinha a intenção de cometer algum tipo de homicídio, informando que estava a
70 ou 80 Km/h. Estaria, pois, em excesso de velocidade, considerando a via
arterial por onde trafegava. Observe-se, ademais, que a perícia técnica (fls. 96)
ao descrever os vestígios de frenagem, principal elemento para deduzir-se a
velocidade de um determinado veículo, asseverou-se que “contudo, aqueles
vestígios, não tinham condições de serem correlacionados aos veículos
envolvidos, no acidente de que se trata, pelas suas descontinuidades de
chegada, relativamente às rodas, tanto de um quanto de outro veículo.” Mais
adiante, às fls. 100, adendou que pela extensão dos danos causados nos
veículos a velocidade do automóvel, conduzido pelo acusado, era formidável.
Ou, nos exatos termos do Laudo: “Conclui-se, por conseguinte, que o causador
do evento foi o condutor do Gol de placas FJR 0550-SP, pela acelerada,
excessiva e incompatível velocidade imprimida ao veículo que dirigia, naquele
instante e local.”

Também é dos autos que o veículo dirigido pelo acusado dispunha de


regulagem que permita elevação de potência para 150 HP, através do sistema
de turbo, ligado diretamente no coletor de escape de gases. Assim, o veículo VW
90

Gol, originariamente com 95 HP, 1.800 cilindradas cúbicas, teve sua potência
elevada em cerca de 50%.
A peça inaugural acusatória, com supedâneo no laudo pericial de fls.
93/124, menciona que o automóvel dirigido pelo acusado tinha sua potência
elevada pelo sistema de turbo, e que seu condutor estava em velocidade
excessiva e incompatível com o local, o que se caracterizaria a figura do dolo
eventual, razão pela qual a denúncia invoca o art. 121 do Estatuto Repressivo,
na sua forma qualificada, por recurso – a velocidade – que dificultou a defesa da
vítima.
Expostos os fatos, cabe observar que a acusação atuará e sustentará
oralmente no sentido de afirmar o dolo eventual; no sentido de infirmar o
dolo atuará e sustentará oralmente a defesa.
Os jurados, depois dos debates, deverão apresentar seu voto por
escrito, seguindo as orientações acima.
91

3.10. Consumação e tentativa

Objetivo 17 – Reconhecer os elementos da tentativa (conatus) em tese e no


caso concreto, distinguindo entre os atos preparatórios e o início da execução,
com base nas teorias doutrinárias apontadas.

3.10.1. Consumação e iter criminis


Diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de
sua definição legal. É a total conformidade do fato material praticado pelo agente
com a descrição abstrata do crime.
A consumação nas várias espécies de crimes:
a) Crimes materiais de ação e resultado: a consumação se dá no momento
da produção do resultado;
b) Crimes culposos: o momento da produção do resultado;
c) Crimes de mera conduta: a consumação se dá com a simples conduta
típica. (Exemplos: art. 150, CP - violação de domicílio, art. 330, CP -
desobediência e art. 338, CP - reingresso de estrangeiro expulso);
d) Crimes formais: a consumação se dá com a simples atividade,
independentemente da produção do resultado descrito no tipo. Exemplos: crimes
contra a honra, calúnia (art. 138, CP), difamação (art. 139, CP) e injúria (art. 140,
CP), ameaça (art. 147, CP);
e) Crimes permanentes: a consumação perdura desde o instante em que
se reúnem os elementos do fato típico até a cessação do comportamento do
agente Exemplos: seqüestro ou cárcere privado (art. 148, CP), porte ilegal de
arma de fogo (art. 14, Lei 10.826/03), porte ilegal de entorpecente (art. 33, Lei
11.343/06);
f) Crimes omissivos próprios: no momento da conduta omissiva (Exemplo:
omissão de socorro - art. 135, CP);
g) Crimes omissivos impróprios: no momento da produção do resultado;
92

h) Crimes qualificados pelo resultado: no momento da produção do evento


ou do resultado qualificador (lesão corporal seguida de morte - art. 129, § 3º, CP).

O iter criminis ou caminho do crime é o [...] “conjunto de etapas que se


sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito”. (ZAFFARONI e
PIERANGELLI, 1981, p. 19).
O desenvolvimento do crime é um processo contínuo no mundo
concreto (Idem). O fracionamento dá-se no plano do conhecimento pela
necessidade de aplicação da lei penal.
As fases do iter criminis são:
a) Fase interna: envolve a cogitação e a decisão
A cogitação e decisão não são puníveis (são eventos meramente
psíquicos)
b) Fase externa: envolve a preparação, a execução e a consumação.
Preparação: os atos preparatórios não são puníveis (a não ser que o
legislador os defina como delitos autônomos)
Execução: os atos executórios se estendem desde o momento em que
começa a execução até o momento da consumação do delito.
Consumação: a total conformidade do fato material praticado pelo agente
com a descrição abstrata do crime, conforme visto acima (DAMASIO, 2001, p.
322-3).

3.10.2 - Tentativa (conatus)

“Tentativa é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por


circunstâncias alheias à vontade do agente.” (Damásio, 2001, p. 327) o conceito
legal encontra-se no art. 14, II do CP.
Sem a norma de extensão (art. 14, II, do CP) a tentativa constituiria fato
atípico (força do princípio da reserva legal), por isso a tentativa não constitui crime
autônomo: “é a realização incompleta da figura típica”. (Damásio, 2001, p.
328).
93

Zaffaroni e Pierangelli completam: “Trata-se de um delito incompleto, de


uma tipicidade subjetiva completa, com um defeito na tipicidade objetiva.”
(2002, p. 43).
São dois os elementos que caracterizam a tentativa:
1º elemento) o início de execução do crime – como diz a lei (...) “iniciada
a execução”(...).
2º elemento) a não-consumação do crime por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
Para caracterizar a tentativa é necessário que haja um início de execução
do crime.
Dentro do iter criminis, a tentativa somente poderá estar presente quando
se inicia a execução do delito.
Zaffaroni e Pierangelli (2002, p 44/5) consideram um dos problemas mais
árduos da dogmática estabelecer quando se inicia a execução do delito, ou seja,
qual a linha que separa os atos preparatórios (não puníveis) dos atos de
execução (puníveis).
Evolução das Teorias que procuram estabelecer os critérios sobre o início
da execução do crime, segundo Zaffaroni e Pierangelli (2002, p. 44/56):
Teorias objetivas: admitem a separação entre atos preparatórios e
executórios.
Teoria objetivo-formal: Exige um início típico de execução, pois identifica
o começo da execução do crime com o início da ação típica. Critica-se tal critério
porque reduziu demais o âmbito dos atos executórios.
Teoria objetivo-material: inclui como atos de execução aqueles
imediatamente anteriores ao início da ação típica, apelando para o critério de um
terceiro observador, segundo uma concepção natural. Critica-se tal critério porque
ampliou demasiadamente os atos de execução (exemplificar).
Teoria objetivo-individual: é um aperfeiçoamento da teoria objetiva
material, com a diferença de que o critério empregado na diferenciação dos atos
de execução é o plano concreto do autor.
Esta teoria, portanto, mantém-se num plano objetivo, pois tem como ponto
de partida a conduta típica particular, introduzindo um elemento individualizador
94

que é o plano concreto do autor, valorada por um terceiro elemento, que é a


“proximidade imediata” com a realização da conduta contida no núcleo do tipo.
Exemplo, a mulher que matar o marido, ao colocar o veneno na comida,
pode tanto estar praticando um mero ato preparatório, como um início de
execução. Tudo vai depender do plano concreto: se é a mulher quem irá servir o
marido à mesa ou se é o marido quem vai se servir diretamente da comida
(ZAFFARONI e PIERANGELLI, 2002, p. 61).

Esquematicamente:

Atos preparatórios Atos de execução

Fazer a pontaria... Efetuar o disparo

Comprar o veneno... Servir a comida envenenada

O segundo elemento da tentativa é a não consumação do crime por


circunstâncias alheias à vontade do agente.
Iniciada a execução, o iter pode ser interrompido por dois motivos:
1º) pela sua própria vontade - desistência voluntária (art. 15 do CP - o
agente desiste de prosseguir na execução e só responde pelos fatos
anteriormente praticados) ou Arrependimento Eficaz (art. 15 do CP - o agente
impede que o resultado ocorra e também só responde pelos atos anteriores); ou
2º) pela interferência de circunstâncias alheias a vontade do agente -
Tentativa punível (art. 14, II, do CP)
As circunstâncias alheias à vontade do agente, na tentativa: (a) ou
impedem o autor de prosseguir na realização de sua conduta (os atos de
execução ficam, portanto, incompletos); (b) ou impedem a superveniência do
resultado, não obstante o autor tenha realizado todo o necessário para a
produção do resultado (portanto, a fase de execução ocorreu, mas o resultado
não se verificou).
95

Em face desta diferenciação é que se pode falar em duas formas de


tentativa.
Quando o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à
vontade do agente = tentativa imperfeita ou propriamente dita.
Quando a fase de execução é integralmente realizada pelo agente, mas o
resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade: tentativa
perfeita ou crime falho (Damásio, op. cit. p. 329).
A lei não faz diferença entre tentativa perfeita e imperfeita, porém, o Juiz
deve levar em consideração na hora de aplicar a pena, se a tentativa foi perfeita
ou se tratou de crime falho.
A tentativa possui um elemento subjetivo: o dolo. Seja direto ou eventual.
O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado (Damásio, op. cit. p.
330).
Muito embora a lei não mencione expressamente a necessidade do
elemento subjetivo na tentativa (como o CP de 1890 fazia) ela o faz
implicitamente quando emprega a expressão “por circunstâncias alheias à
vontade do agente”.
Zaffaroni e Pierangelli (2002, p. 43) acrescentam que “[...] não somente
deve ser idêntico o dolo, senão, também, deve sê-lo todo o tipo subjetivo, ou seja,
se o tipo subjetivo contém elementos distintos do dolo, estes devem também
estar no tipo subjetivo da tentativa”.

dolo do crime tentado = dolo do delito consumado

o tipo subjetivo da tentativa = o tipo subjetivo do crime consumado

Certas infrações penais não admitem tentativa. São elas:


a) os crimes culposos.
Fala-se em tentativa nos crimes de culpa imprópria ou por extensão,
em que o resultado é querido, mas somente por que o agente incide em erro de
tipo inescusável. Tecnicamente, trata-se de um crime doloso tentado. Mas a lei
pune o agente com a pena de um crime culposo com a causa de diminuição da
tentativa.
96

b) os crimes preterdolosos ou preterintencionais, “pois o evento de


maior gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa”
(DAMASIO, 2001, p. 332);
c) as contravenções penais, conforme o artigo 4º da Lei das
Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/41);
d) os crimes omissivos próprios, pois o simples não agir já é a
consumação do delito (Exemplo: art. 135, CP - omissão de socorro);
e) os crimes unissubsistentes, sejam materiais, formais ou de mera
conduta, pois se realizam por um único ato (Exemplo: Injúria verbal, art. 140 do
CP). Mas a distinção se faz no caso concreto e não em relação ao tipo em
abstrato.
f) os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como
a participação em suicídio (art. 122 do CP);
g) os crimes habituais, que não possuem um iter. (Exemplo: o
rufianismo descrito no art. 230 do CP). “Crime habitual é a reiteração da mesma
conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida” (DAMASIO,
2001, p. 211).
h) os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva.
(Exemplo: cárcere privado, art. 148, CP);
i) os crimes de atentado, pois é inconcebível a tentativa de tentativa.
(Exemplo: ‘tentar modificar o regime democrático mediante violência ou grave
ameaça’ art. 17 da Lei 7.170/83).
j) o crime continuado (art. 71, caput, do CP). Também não admite
tentativa. Entretanto, é admissível a tentativa dos crimes que o compõem.

É admissível tentativa de crime qualificado pelo resultado?


Não admitem a forma tentada os crimes qualificados pelo resultado em
que este é punido a título de culpa, ou seja, os crimes preterdolosos. Admitem
a figura tentada, entretanto, os delitos qualificados pelo resultado em que este é
punido a título de dolo.
97

Elemento subjetivo no antecedente e no resultado conseqüente:


ANTECEDENTE CONSEQUENTE DENOMINAÇÃO TENTATIVA
Dolo Dolo Crime qualificado pelo Admite
resultado
Dolo Culpa Crime preterdoloso Não admite

Dolo Fortuito O agente não responde pelo resultado


(art. 19, CP)

Há duas teorias sobre a punibilidade na tentativa:


a) Teoria subjetiva: a vontade do agente é a razão da punibilidade. O
crime tentado é imperfeito sob o aspecto objetivo, mas não o subjetivo. Se a
vontade é o que importa e diferença não há entre o dolo no crime consumado e
na tentativa, então a pena deve a mesma tanto para o crime consumado como
para a tentativa.
b) Teoria objetiva: o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se
no perigo a que é exposto o bem jurídico tutelado. Não tendo realizado o dano
almejado pelo agente, o fato deve ser punido menos severamente. (DAMASIO,
200, p. 333) Porém, quanto mais o sujeito se aproxima da consumação menor
deve ser a diminuição da pena. (Idem). É a teoria adotada no art. 14, parágrafo
único, do Código Penal Brasileiro.
A expressão “salvo disposição em contrário”, contida no mencionado
parágrafo único do art. 14 do CP, refere-se aos casos em que a tentativa é
punida com a mesma pena do crime consumado (Exemplo: art. 352 do CP).

3.10.3. Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15,


CP)
Denominação: tentativa abandonada
Natureza: causa de exclusão da tipicidade (razões de política criminal=
ponte de ouro)
Definições: na desistência voluntária o agente desiste voluntariamente de
prosseguir na execução já iniciada; já no arrependimento eficaz o agente impede
98

eficazmente a produção do resultado, depois de realizada toda a atividade


executiva.
Requisitos: a) Início de execução do crime; b) não consumação pela
vontade do agente (é preciso comportamento voluntário! - não precisa ser
espontâneo)
Conseqüência jurídica:
Não punibilidade da tentativa e punibilidade dos atos anteriormente
praticados (art. 15, fine, CP).

3.10.4. Arrependimento posterior (art. 16 CP)

Definição:
Depois de consumado o crime cometido sem violência à pessoa e antes do
recebimento da denúncia, o agente voluntariamente repara os danos.
Natureza: causa obrigatória de diminuição da pena (1a2/3)
39
Requisitos: a) delito praticado sem violência ou grave ameaça à
pessoa, b) reparado o dano físico ou moral ou restituído o objeto, c)
voluntariamente, d) até a data do recebimento da denúncia ou queixa. (reparação
do dano posterior à denúncia = atenuante genérica; súmula 554 STF: o
pagamento do cheque antes da denúncia exclui o delito, contra: Damásio;
peculato culposo - afasta a incidência do art. 16).
Quantum da redução - critério do juiz, baseado no comportamento
posterior do sujeito, na sua presteza e sinceridade na reparação do dano.

3.10.5. Crime impossível (art. 17 CP)

Denominação: quase-crime, tentativa inidônea ou inadequada.


Definição: trata-se da impossibilidade de consumação do crime por
ineficácia absoluta do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto
material sobre o qual recaiu a conduta.

39
Há discussão se a expressão abrange, além da violência praticada dolosamente, também a violência
culposa.
99

O agente incide em erro quanto à absoluta ineficácia do meio ou


impropriedade do objeto.
Requisitos: a ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, ambas
absolutas.
É preciso que a ineficácia ou a impropriedade sejam absolutas, se forem
apenas relativas (acidentais) haverá tentativa.
Há reconhecida ineficácia relativa quando a arma que nega fogo, por
exemplo.
Há Impropriedade relativa do objeto material, quando uma condição
acidental do próprio objeto neutraliza a eficiência do meio empregado; ou, ainda,
quando presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no
momento do ataque.
Punibilidade do crime impossível:
Pela teoria subjetiva, vale a intenção dolosa, portanto o crime impossível
deve ser punível. Pela teoria sintomática, se o agente apresenta periculosidade
cabe medida de segurança; pela teoria objetiva, verifica-se que o bem jurídico
não correu perigo, portanto não há tentativa e o agente não deve ser punido. A
teoria objetiva admite duas vertentes: a objetiva pura, que afasta a tentativa
diante da ineficácia ou a impropriedade relativa ou absoluta; e a objetiva
temperada que afasta a tentativa somente no caso de ser absoluta a
inidoneidade.
Direito penal da culpabilidade prestigia a corrente objetiva. O Código
Penal adotou a corrente objetiva temperada.
A seguir são apresentadas algumas situações, baseadas em casos
retirados da jurisprudência, para pesquisa e reflexão. Nesses casos, a
impropriedade do objeto é relativa ou absoluta? Por quê? Teria havido tentativa
de furto ou de roubo?
- tentar furtar um veículo cujo fio da bobina fora retirado pelo proprietário.
- tentar furtar um veículo com trava de segurança.
- tentar furtar pessoa totalmente desprovida de dinheiro (mão no bolso vazio).
- tentar roubar pessoa totalmente desprovida de dinheiro.
Por vezes o sujeito supõe, por erro, que está cometendo o delito, mas a
ineficácia do meio escolhido ou a impropriedade do objeto material atingido são
100

absolutas. Trata-se do chamado delito putativo por obra do agente provocador


(crime de ensaio ou de experiência).
Exemplo bastante discutido é o flagrante provocado. Uns dizem que o
flagrante preparado utiliza-se de um “meio provocador” (policial ou terceiro) e por
isso mesmo não tem juridicidade. (COSTA, op. cit., p. 203). Outros admitem a
ação do agente provocador e a consequente prisão nesses casos, desde que não
se trate de crime impossível (MIRABETE, 2006, p. 407). Também, se tem
admitido a utilização do agente provocador para revelar a existência e a autoria
de um crime anterior, em relação ao qual se realiza a prisão em flagrante
(NUCCI, 2009, p. 593).
É certo, entretanto, que se distingue o flagrante provocado (induzido pela
40
autoridade ou seus agentes, tornando impossível a consumação do crime) do
flagrante esperado (onde não há provocação, mas prévio conhecimento da
prática criminosa pela autoridade).

Exercícios série 4 – Consumação e tentativa

1 - Jac, querendo matar Mary, produz disparos de arma de fogo que a atingem na
região peitoral, causando-lhe lesões gravíssimas. Mary é levada para o hospital e
operada com êxito, sobrevivendo. Fazer a adequação típica, indicando os
elementos do fato típico e apontando os requisitos da tentativa, se for o caso.

2 - No dia em que completava 18 anos, Jersey foi surpreendido pela polícia no


interior de um veículo automotor estacionado, prestes a subtrair o painel frontal
removível do toca-fitas do veículo. Escolha a alternativa correta, justificando:
a) Jersey praticou atos meramente preparatórios do delito de furto
b) Jersey praticou tentativa do delito de furto
c) Jersey praticou furto consumado
d) Jersey não praticou crime algum, diante da sua menoridade penal

3 - Em uma rua escura, fim de noite, Jac se dirige até Mary, que caminhava
apressadamente para sua casa e ameaça a donzela:- Passa a bolsa ou te

40
Súmula 145 do STF - "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação”.
101

arrebento! Nesse momento, entretanto, chegam terceiros e Jac abandona o local


em fuga, sem levar coisa alguma. Fazer a adequação típica, indicando os
elementos do fato típico e apontando os requisitos da tentativa, se for o caso.

4 - Ben esfaqueia Mary por várias vezes, querendo matá-la. Mary sofre inúmeras
lesões mortais. Ela é socorrida pelo próprio Ben que, arrependido, a leva ao
hospital onde ela é devidamente socorrida e sobrevive. Fazer a adequação típica
da conduta de Ben.

5 - Considere em relação à questão anterior, que, embora devidamente socorrida,


Mary não resistisse aos ferimentos provocados por Ben, falecendo. Fazer a
adequação típica da conduta de Ben41.

41
Respostas (série 4 – Consumação e tentativa):
1 – Conduta: Jac atira contra a vítima (elemento mecânico) com dolo de matar (elemento
psíquico). Resultado (material): a vítima sofre lesões gravíssimas. Nexo causal: presente, sem a
conduta não haveria o resultado; tipicidade: presente, o fato material se enquadra no art. 121 c/c
14, II, do CP (adequação típica indireta). Presentes os elementos legais da tentativa, a saber: 1º
elemento da tentativa) Início da execução do crime de homicídio: ao efetuar os disparos; 2º
elemento da tentativa) Não consumação do crime por circunstancias alheias à vontade do agente:
a vítima não morreu, pois foi levada para o hospital e operada com êxito;
2 – Alternativa B, justificar examinando a presença no fato material dos elementos legais do crime
tentado;
3 – Houve tentativa de roubo (art. 157 c/c 14, II, CP) Responder conforme exercícios anteriores;
4 – Houve arrependimento eficaz conforme art. 15, CP. O autor não deve responder por tentativa
de homicídio, mas por lesões corporais (art. 129, CP).
5 – Nesse caso houve homicídio consumado, pois o arrependimento não foi eficaz, já que ocorreu
a morte da vítima.
102

3.11. Ilicitude na teoria geral do delito

Objetivo 18 – Conhecer as causas legais de exclusão da ilicitude, e saber


avaliar a sua presença ou ausência nos casos propostos, bem como as
conseqüências daí resultantes.

a) noção: ilicitude ou antijuridicidade consiste na relação de antagonismo


entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a
causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico.

b) pressupostos: são Pressupostos da ilicitude:


b1) conduta humana voluntária em antagonismo com o comando jurídico
(fazer o que está proibido ou não fazer o que está obrigado); e
b2) a existência de possíveis ou reais conseqüências danosas sobre o
meio social (lesão real ou potencial ao bem jurídico tutelado).

c) funções: são funções da ilicitude, aceitas pela doutrina, servir como:


c1) elemento geral e estrutural do delito (função delimitadora do ilícito
penal).
c2) fator de identificação das lesões a bens jurídicos que podem ser
legitimamente repelidas e das que devemos suportar.

d) a ilicitude penal e a ilicitude extrapenal podem ser visualizadas como


figuras concêntricas, em que a ilicitude penal possui menor diâmetro. Assim, o
injusto típico penal não dispensa a nota de contrariedade com todo o
ordenamento jurídico. Ilicitude Penal

Ilicitude Geral

Fig. 3 – relação entre a ilicitude penal e a ilicitude geral


103

e) exclusão da ilicitude: no direito penal verifica-se a exclusão da ilicitude


quando presente alguma das causas de exclusão de ilicitude. (também
conhecidas como: causas de exclusão de antijuridicidade = causas de
justificação = causas justificadoras = causas de exclusão do crime =
descriminantes = eximentes = tipos permissivos).
Da mesma forma que os tipos incriminadores, os tipos permissivos
também possuem elementos (objetivos e subjetivos).
Há quem defenda o caráter puramente objetivo dos tipos permissivos,
independentemente de qualquer orientação da ânimo do agente que atua sob o
abrigo da justificadora.
Causas legais gerais de justificação: estão previstas no art. 23 do CP, e
são o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever
legal, exercício regular do direito.42

Objetivo 19 – Saber reconhecer a presença dos requisitos legais do estado de


necessidade e da legítima defesa em casos propostos.

3.12. Estado de necessidade (arts. 23, I; 24; 128, I43; e 146, § 3º, I44
do CP)

Estado de necessidade é a situação de perigo para interesses legítimos,


que só pode ser afastada por meio da lesão de outros interesses igualmente
legítimos.
No estado de necessidade não existe agressão ilícita, mas sim uma colisão
de interesses legítimos.
O Estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo:

42
No Novo Código Civil, Lei 10.406/02, art. 188.
43
A lei penal considera lícito o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida
da gestante (art. 218, I, CP). Todavia, na falta de médico, mesmo pessoa não habilitada a exercer
a medicina poderá praticar o aborto, desde que seja urgente a necessidade de salvar gestante,
caracterizando assim o estado de necessidade (art. 24, CP)
44
A intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante
legal, se justificada por iminente perigo de vida é considerada em nossa legislação como fato
atípico, mas não excludente da ilicitude pelo estado de necessidade (art. 146, §3º, I, CP).
104

Defensivo, quando o ato necessário se dirige contra coisa de onde provém


o perigo para o bem jurídico defendido.
Agressivo, quando o ato necessário se dirige contra coisa diversa daquela
de onde provém o perigo para o bem jurídico defendido.

Para caracterizar o estado necessidade é preciso que estejam presentes


os seus requisitos legais. Sem a ocorrência simultânea desses requisitos legais
não há falar em estado de necessidade justificante. São eles:

a) Perigo de lesão a um bem jurídico próprio ou alheio:


Perigo atual é o que está prestes a concretizar-se em um dano, segundo
um juízo de previsão mais ou menos seguro. É preciso que resulte de fortuito ou
força maior (ou mesmo culpa).
É ainda necessário que o autor do fato não tenha “o dever legal de
enfrentar o perigo”, conforme determina o art. 24, § 1º, CP (Exemplos: militar na
guerra, bombeiro no incêndio, capitão no naufrágio).

b) Inevitabilidade da lesão ao bem de outrem:


A salvação de um bem só se pode fazer à custa do sacrifício de outro
bem. Se houver a possibilidade de fuga: deve ser utilizada;
A inevitabilidade da lesão deve ser cabalmente demonstrada;
A lesão de maior vulto afasta a justificadora.

c) Existência de um conflito entre bens ou interesses ambos reconhecidos e


tutelados juridicamente
É preciso que ambos os bens ou interesses sejam legítimos (não se
admite preservar os vícios e práticas desvaliosas ao custo do sacrifício de
interesses legítimos). Os bens em situação de perigo podem ser próprios ou de
terceiros. Por se tratar de um conflito de interesses legítimos, admite-se o estado
de necessidade contra estado de necessidade. Ex.: um pequeno avião está
caindo e a tripulação dispõe de um pára-quedas.
d) Balanceamento dos bens em conflito
105

Também é preciso que não seja exigível o sacrifício do bem ameaçado.


Segundo a doutrina, isto significa que o bem preservado deve ter valor maior ou
igual45 ao do bem sacrificado. Caso seja exigível o sacrifício do bem ameaçado e
este é o bem preservado à custa do sacrifício de outro bem, então caberá mera
redução na pena, nos termos do art. 24, §2º, do CP;
É necessário também que o bem ameaçado seja de igual ou maior valor
que o sacrificado. Não há critérios milimétricos para o balanceamento dos bens,
realiza-se uma avaliação por critérios de proporcionalidade. Damásio admite o
estado de necessidade mesmo quando o fato necessário lesa um bem jurídico de
valor maior que o preservado, desde que presente o requisito da
proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem preservado e a
gravidade da lesão causada no bem sacrificado para a remoção do perigo.

e) Elemento subjetivo do agente:


O fato necessário deve ser praticado com o intuito de salvar o bem
jurídico em perigo.

Distingue-se entre estado de necessidade real e putativo; próprio e de


terceiro; justificante e exculpante:
Estado de necessidade real (a situação de perigo aos bens jurídicos de
fato existe) e putativo (o agente por erro plenamente justificado supõe existir a
situação de perigo, conforme se depreende do art. 20, §1º, CP).

Estado de necessidade próprio (o bem jurídico preservado pertence ao


próprio autor do fato necessário) e estado de necessidade de terceiro (o bem
jurídico preservado pertence a outrem).
Estado de necessidade justificante (é causa legal excludente de ilicitude,
de que se ocupou esta seção do trabalho até o momento) e estado de
necessidade exculpante (é admitido na doutrina como causa extralegal de

45
O CP brasileiro não adotou a teoria diferenciadora do estado de necessidade. A teoria
diferenciadora admite o estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude), quando o bem
jurídico preservado tem valor maior que o sacrificado e admite o estado de necessidade
exculpante (excludente de culpabilidade) quando o bem jurídico preservado tem o mesmo valor do
bem jurídico sacrificado. Doutrinariamente, entretanto, é possível admitir o estado de necessidade
exculpante, como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
106

exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa do autor do fato,


conforme se verá no capítulo seguinte).

3.13 Legítima defesa (art. 23, II e art. 25 do CP).

É a autodefesa baseada no princípio de que o direito não precisa


retroceder diante do injusto.
O princípio acessório da solidariedade fundamenta a legítima defesa de
terceiro.
Trata-se da defesa de um bem e da afirmação da ordem jurídica.
Para o reconhecimento da legítima defesa é preciso que estejam reunidos
os seguintes elementos ou requisitos:
a) repulsa a agressão atual ou iminente e injusta;
b) defesa de um direito próprio ou alheio;
c) emprego moderado dos meios necessários; e
d) orientação de ânimo do agente no sentido de praticar atos defensivos.

a) Repulsa a agressão atual ou iminente e injusta:


Legitima defesa é sempre uma reação defensiva, portanto só existe diante
da agressão que lhe dá origem. Daí porque não é possível admitir legítima defesa
em face de legítima defesa.
Agressão é a lesão ou ameaça de lesão, provenientes de uma ação
humana, a bens jurídicos.
Agressão atual é agressão já em curso no momento da reação.
Agressão iminente, a que está para se tornar atual. Cabe reação
defensiva diante da iminência da agressão, aferida dentro de um quadro de
probabilidades reais.
Agressão transata é aquela que já se consumou e produziu seus efeitos;
não admite legítima defesa. Revide não é legítima defesa!
A promessa de agressão (na fase de simples ameaça e não se revela um
perigo concreto) não admite a legítima defesa, que não se funda no temor de
ser agredido. Havendo ameaça (art. 147, CP) a tutela deverá ser estatal, ou
107

seja, o fato poderá ser comunicado às autoridades competentes, para as


providências legais.46
Nos crimes permanentes a agressão será sempre atual, permitindo a
justa reação defensiva.
Agressão injusta = ilícita, não necessariamente um crime, mas sempre
ilícita (mesmo proveniente de inimputável).
Portanto, não existe legítima defesa contra legítima defesa de outrem
(como afirmado acima) ou contra o agente que atua ao abrigo de outra causa
de justificação.
A agressão injusta que autoriza a legítima defesa pode ser dolosa ou
culposa.
A provocação do agente não autoriza a legítima defesa.
Todavia, dependendo da intensidade e das circunstâncias, a provocação
poderá ser qualificada como uma agressão injusta.
Se o agente, por erro na execução, acerta outrem que não o próprio (ou
além do próprio) agressor é como se tivesse atingido o agressor, não havendo
responsabilização penal.

b) defesa de direito próprio ou alheio


Para configurar a legítima defesa também é preciso que o sujeito atue na
defesa de um direito.
Todos os interesses jurídicos são suscetíveis de legítima defesa.
Na legítima defesa da honra, entretanto, é preciso cuidado: i) difícil
demonstrar a moderação e a necessidade do meio empregado pelo agente que
mata em defesa da honra. Porém, em vista das rigorosas normas de cultura
ainda vigorantes em certas partes do país, não se deve excluir a possibilidade do
erro de proibição (erro sobre os limites de uma causa de justificação) em
determinados casos concretos. O tema, entretanto, é polêmico; ii) a legítima
defesa da honra em caso de adultério é outro tema polêmico: “quem ama não
mata”!
O bem ou interesse defendido pode ser próprio ou alheio (inclusive bens
materiais do patrimônio público). Daí se falar em legítima defesa própria e

46
Nem sempre as medidas legais serão suficientes para garantir a segurança da vítima e desfazer
108

legítima defesa de terceiro. Nesse caso, a concordância do titular do interesse é


necessária, quando se trate de direitos disponíveis e agente capaz.

c) emprego dos meios necessários e moderados


Não basta repelir uma agressão injusta atual ou iminente, contra um direito
próprio ou alheio, pois a legítima defesa também exige, para a sua configuração,
a prudente escolha dos meios necessários para repelir a agressão e o uso
moderado desses meios. Ou seja, na sua reação defensiva o sujeito não pode
empregar mais violência do que o necessário para repelir a agressão injusta.
Meios necessários de defesa = são os eficazes e suficientes para repelir
a agressão. Nem mais nem menos, de acordo com as circunstâncias concretas
do caso.
A questão da escolha dos meios pode ser assim definida:
a) quando “só um certo meio” é capaz de garantir a defesa, então poderá
ser empregado;
b) quando “vários meios são capazes” de repelir a agressão, então deve
ser empregado o que causa menos dano ao agressor.
A moderação no emprego dos meios significa que reação defensiva não
pode crescer em intensidade além do razoavelmente exigido para fazer cessar a
agressão, diante das circunstâncias do caso concreto. Quem vai além comete o
excesso na legítima defesa, que pode ser (a) excesso escusável, (b) excesso
culposo ou (c) excesso doloso.
Há quem distinga ainda o excesso intensivo (quando o meio escolhido
para defesa é desnecessário e não o que causa menos dano ao agressor) e
excesso extensivo (quando a reação prossegue além da repulsa, podendo se
transformar em agressão injusta).
Na legítima defesa própria, o sujeito não é obrigado a utilizar-se da
possibilidade de fuga, estando autorizado a enfrentar o agressor, pois o
direito não precisa retroceder diante do injusto.
A relevância do bem jurídico também é levada em conta para a avaliação
da legítima defesa. O bem defendido não pode ser de valor e relevância muito
menores do que o bem atingido pela reação defensiva. Deve haver certa

o temor infundido pelo autor da ameaça.


109

proporcionalidade entre o bem que está sendo defendido e o bem que o sujeito
deverá atingir para repelir a agressão.
Em termos estritamente lógicos seria admissível a legítima defesa de
qualquer que fosse o bem ofendido e a sua relevância, pois a legítima defesa dos
bens pode ir usque ad necem (até o necessário!). Porém, o direito não deve
colidir com valores éticos fundamentais.

d) elemento subjetivo ou animus defendendi:


Para muitos, a orientação de ânimo também é necessária: o sujeito deve
agir com a intenção de defender-se ou ao terceiro. Todavia, não é exigível que o
sujeito tenha consciência de que, ao se defender, está agindo conforme o direito.
Dispensável, portanto, a consciência da licitude da sua conduta.

A legítima defesa sucessiva é a repulsa contra o excesso de legítima


defesa. Já vimos que o excesso de legítima defesa constitui agressão injusta.
A legítima defesa putativa ocorre quando o agente por erro plenamente
justificado diante das circunstâncias supõe existir uma agressão injusta. O erro
incide sobre a existência da agressão ou a sua injustiça (art. 20, § 1º, 1ª parte e
21, CP).
A legítima defesa subjetiva é aquela em que o agente por erro
plenamente justificável supõe que ainda se encontra em legítima defesa (é caso
de excesso escusável de legítima defesa, visto acima).
Legítima defesa de vítima de agressão ou risco de agressão praticada
por agente de segurança pública (Lei nº 13.964/19):
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos
no caput deste artigo, considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública que repele agressão
ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a
prática de crimes.
110

3.14 Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de


direito (art. 23, III, CP) 47.

Noção: prática de atos rigorosamente necessários e decorrentes de


exigência legal (TOLEDO, 1991, p. 211-2). Portanto, o sujeito não pode ser
abatido a tiros pela polícia quando simplesmente tenta fugir. O dever legal pode
ser imposto por norma de natureza penal ou extrapenal (lei, decreto, ou norma de
caráter geral emanada de autoridade nos limites de sua competência).
Exemplo: agente do poder público que realiza arrombamentos, buscas e
apreensões, dentro de uma residência em situação de flagrante ou em
48
cumprimento a mandado judicial (art. 240, § 1º do CPP).
Requisitos: objetivos e subjetivo (orientação de ânimo no sentido de se
estar cumprindo um dever legal Portanto, reprova-se o ato meramente arbitrário,
com aparência exterior de lícito).
Sujeitos da Norma: a) os agentes do Poder Público, b) eventualmente,
o particular quando age sob a imposição de um dever legal. (p. ex.: dever de
guarda e educação dos pais).
Excesso: pode constituir infração penal. (abuso de autoridade - Lei
4898/65, arts. 3º e 4º; outros crimes previstos no CP).

O exercício regular de direito também é causa legal de justificação


prevista no art. 23, Inc.III, do CP.
Fundamento: uma ação juridicamente permitida não pode, ao mesmo
tempo, ser proibida pelo direito (vide: art. 188, I, do novo Código Civil).
Noção: é o que se contém dentro de limites impostos pelos fins
econômicos e sociais do direito em causa, pela boa fé e pelos costumes.
Excesso: conduz ao abuso de direito (agente está ao desamparo da
excludente quando excede os limites objetivos de seu próprio direito).

47
Para Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli (1997, p. 553), o estrito cumprimento
do dever legal não constitui causa de exclusão de ilicitude, mas de atipicidade penal, pois
fundamenta-se em norma preceptiva, e não permissiva , como se dá nas demais causas legais de
justificação. No estrito cumprimento do dever legal o sujeito tem a obrigação de praticar o
comportamento e o não cumprimento desse dever jurídico acarreta punição. Nas demais causas
de justificação, ao contrário, o sujeito tem a faculdade de praticar o fato juridicamente permitido.
48
Outros exemplos de estrito cumprimento do dever legal, vide NUCCI, Guilherme de Souza,
Código Penal Comentado, RT, 6ª ed., 2006, p. 230.
111

Exemplos:
(i) a defesa da posse (art. 1.210, do novo Código Civil), pelo desforço
imediato, logo após a consumação do esbulho.
Quando o sujeito estiver diante de uma turbação, então poderá se tratar de
legítima defesa, pois presente o requisito da atualidade da agressão. Todavia,
havendo esbulho estará ausente a atualidade da agressão, portanto
descaracterizada a legítima defesa.
(ii) direito correcional dos pais em aplicar castigos corporais, com
moderação. Para Assis Toledo, entretanto, educar é um dever legal, portanto
deve ser examinado à luz dos estritos limites do cumprimento de dever legal.
(Professores: nem pensar em castigos corporais!!!) 49.
(iii) o emprego de obstáculos, animais e engenhocas (mortíferas) na defesa
da propriedade. A predisposição do aparelho é exercício regular de direito. Mas
quando o artefato funciona em face de um ataque existente, a situação será de
legítima defesa, portanto deverão estar presentes seus requisitos legais. Tolera-
se o uso de ofendículo quando atingem somente o agressor (o ladrão na hora do
furto); censura-se quando atingem um inocente, havendo nesses casos, pelo
menos, um crime culposo.

Além das causas legais de exclusão da ilicitude, a doutrina tem


reconhecido o consentimento do ofendido em certos casos como uma causa
supralegal de justificação. O consentimento deve ser expresso, sem vício,
manifestado pelo próprio titular do bem ofendido, que deve ser maior e capaz.
Só é válido para excluir o caráter ilícito do fato em relação a bens
plenamente disponíveis (exemplos: no dano causado a um objeto pessoal ou no
encarceramento voluntário para fins científicos).
Também é necessário que o resultado danoso seja igual ao previsto, e
corresponda ao objeto do consentimento pelo ofendido.
Por vezes, o consentimento pode ser elemento do tipo penal. Nesses
casos não pode funcionar como causa de justificação (Exemplo, art. 124, 2ª
parte, CP criminaliza o aborto consentido).

49
Outros exemplos de exercício regular de direito em NUCCI, 2006, p. 231/2.
112

Atividade – casuística do estado de necessidade para leitura e reflexão:


1) “Considerando-se que o acusado desobedecia à tabela de
congelamento de preços por receber dos frigoríficos carne com ágio, é de se
reconhecer o estado de necessidade” (TACRIM-SP - AC - Rel. Barreto Fonseca -
RTJE 53/216).
2) “O reconhecimento do estado de necessidade para quem exercia
ilegalmente a arte dentária na zona rural é admissível quando não há profissional
habilitado em região afastada dos grandes centros” (TAMG - HC - Rel. Gudesteu
Bíber - RJTAMG 26-27/526 e RT 562/348).
3) “Estando mais do que demonstrado que ou o recorrido violava a tabela,
ou não podia continuar exercendo sua profissão, não se lhe podia exigir que
deixasse de trabalhar no seu comércio, de forma que se tornou evidente o estado
de necessidade” (TACRIM-SP - RO - Rel. Barreto Fonseca - JUTACRIM 94/508).
4) “Contravenção penal - Falta de habilitação para dirigir veículo na via
pública - Réu que toma veículo emprestado para dirigir-se ao hospital onde sua
esposa estava em processo de parto - Paciente de organismo fraco e que não
pode tomar determinados remédios - Informações que tinham de ser passadas
aos responsáveis pelo parto - Estado de necessidade caracterizado - Absolvição
mantida pela ocorrência dessa hipótese (TACRIM-SP - Ap. - Rel. Renê Ricupero -
RT 725/593).
5) “A excludente do estado de necessidade não se compadece com a
prática de roubo, pois, caso verídica a situação extrema, bastaria o furto para
afastá-la, não se admitindo que o agente opte pelo dano mais extenso ou mais
intenso” (TACRIM-SP - AC - Rel. Haroldo Luz - RT 680/362) (FRANCO, 1997, p.
351).
113

Exercícios série 5 – Causas de exclusão da ilicitude

1) A repulsa a agressão ilícita é requisito legal:


a) da legítima defesa ( ) b) do estado de necessidade ( )
c) do estrito cumprimento do dever legal ( )
d) do exercício regular de direito ( )
2) A legítima defesa própria pode ser usada quando o adversário agressor:
a) age em legítima defesa própria. ( )
b) age de forma justa. ( )
c) age moderadamente repelindo injusta agressão. ( )
d) Nenhuma das anteriores. ( )
3) Havendo imprudência na repulsa na legítima defesa, o tipo penal
subsequente percorrido por quem se excede:
a) será doloso. ( ) b) será culposo. ( )
c) será doloso ou culposo. ( ) d) o agente não responderá pelo excesso. ( )
4) A legítima defesa sucessiva ou subsequente:
a) é admissível contra o excesso na legítima defesa ( )
b) não é admissível ( )
c) só se admite quando uma é putativa ( )
d) nenhuma das anteriores ( )
5) Assinalar verdadeiro (V) ou falso (F):
a) O estado de necessidade real pode ser invocado contra o estado de
necessidade real ( )
b) A legítima defesa real pode ser invocada contra a legítima defesa real ( )
c) Estado de necessidade putativo não pode ser invocado contra o estado de
necessidade putativo ( )50

50
Respostas (série 5 – causas de exclusão da ilicitude):
1 – Alternativa A; 2 - Alternativa D; 3- Alternativa B; 4- Alternativa A; 5 – Verdadeiro, Falso e Falso
114

3.15 Culpabilidade na teoria geral do delito

Objetivo 20 – Conhecer e saber reconhecer nos casos propostos os


elementos da culpabilidade.

Autorizada doutrina entende que a culpabilidade é pressuposto da


imposição da pena. Não é requisito do crime. Para doutrina não menos
autorizada, culpabilidade é requisito do crime; é elemento da conceituação
analítica do crime.
Ao longo da evolução conceitual do direito penal sucederam-se três teorias
sobre a culpabilidade, a saber: teoria psicológica, psicológico–normativa e
normativa pura.
Pela teoria psicológica, “culpabilidade é a ligação psicológica entre o
agente e o seu fato” criminoso, um fenômeno psicológico (TOLEDO, 1991, 219)
Por esta teoria, o dolo e a culpa em sentido estrito eram as duas espécies de
culpabilidade. Analisava-se a imputabilidade e a tipicidade era objetiva.
Pela teoria psicológico-normativa (DAMASIO, 2001, p. 460), ou
normativa (TOLEDO, 1991, p. 222) a culpabilidade é um juízo de valor sobre uma
situação (fato doloso ou culposo). Por esta teoria a culpabilidade possui
elementos psicológicos (dolo e culpa - localizados no psiquismo do agente) e um
elemento normativo (o juízo de censura ao autor - realizado pelo juiz, que
avaliava a exigibilidade de conduta diversa e conforme o direito por parte do autor
do fato típico e ilícito).
De acordo com a teoria normativa pura (Damásio, 1999, p 461/7) ou da
doutrina finalista (Assis Toledo, 1986, p. 219/22) a culpabilidade é um puro juízo
de valor (juízo de censura) que se faz ao autor do fato criminoso. Este juízo está
na mente de quem julga; e tem como objeto o agente do crime e a sua ação
criminosa.51 Culpabilidade é censurabilidade; culpabilidade é reprovação.

51
Apresenta uma vertente extremada e outra limitada. “Em suma, a divergência irremovível entre a
teoria estrita e a limitada está no tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa
de justificação, para a primeira, erro de proibição, para a segunda uma espécie anômala de erro
(erro de tipo permissivo), que produz os mesmos efeitos do erro sobre elemento do tipo”.
(Francisco de Assis Toledo, Teorias do dolo e teorias da culpabilidade, RT 566/271 e segs.).
115

Na doutrina finalista consideram-se elementos da culpabilidade: a


imputabilidade do sujeito, a consciência potencial da ilicitude do fato e a
exigibilidade de conduta diversa por parte do sujeito.

A) imputabilidade 52
É a capacidade do sujeito para lhe ser juridicamente imputada a prática de
um delito.

B) consciência potencial da ilicitude = possibilidade de conhecer o caráter


ilícito do fato.
È a ausência de um ‘esforço da consciência’ - uma reflexão sobre os
valores ético-sociais fundamentais da vida comunitária de seu próprio meio. Inclui
também o dever de informar-se adequadamente para o exercício de atividades
regulamentadas (TOLEDO, 1991, p. 260).
Ignorância de lei (desconhecimento das normas que não exclui a
culpabilidade), não se confunde com a falta de consciência da ilicitude de certa
conduta in concreto (que sendo escusável exclui a culpabilidade, art. 21, do CP).

C) exigibilidade de conduta diversa.


Há culpabilidade quando o sujeito devendo e podendo agir de maneira
conforme ao ordenamento jurídico, realiza conduta diversa, que constitui o ilícito.
A inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade (o juízo de reprovação
ou censura).

3.15.1. Imputabilidade penal

Objetivo 21 – Conhecer o conceito de imputabilidade e as hipóteses legais de


inimputabilidade penal.

Deve estar presente “ao tempo da ação ou omissão”

52
Para Francisco de Assis Toledo a imputabilidade é “pressuposto necessário da culpabilidade,
não simples elemento desta” (1991, p. 314).
116

Conceito de sujeito imputável é extraído a contrario sensu no caput do


art. 26, do CP. É o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o
caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Podem excluir a imputabilidade:
a) a doença mental - art. 26, caput, do CP;
b) o desenvolvimento mental incompleto - art. 26, caput, do CP
(abrangendo a menoridade penal, art. 27, do CP);
c) o desenvolvimento mental retardado - art. 26, caput, do CP.
d) a embriaguez completa decorrente de fortuito ou força maior - art. 28, §
1º, do CP.
Não excluem a culpabilidade:
a) a emoção ou paixão (art.28, I, do CP);
b) embriaguez voluntária ou culposa por álcool ou substância de efeitos
análogos (art. 28, II, do CP).
Semi-imputabilidade (art. 26, § único, do CP): quando o sujeito não
possui a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato, responde com a
pena reduzida de 1/3 a 2/3, ou recebe medida de segurança substitutivamente
(art. 98, CP).
Ação livre na causa (actio libera in causa): o sujeito pode se colocar
propositalmente em situação de inimputabilidade (embriaguez preordenada 53, p.
ex.), servindo de instrumento inimputável para a prática do crime. Haverá dois
atos: um ato livre + um “ato” não livre. Para o sujeito responder pelo crime é
preciso que na fase livre esteja presente o dolo ou a culpa ligado ao resultado
causado durante a fase de inimputabilidade.

3.15.2. Causas de exclusão da culpabilidade (dirimentes):

Objetivo 22 – Conhecer as causas de exclusão da culpabilidade, sabendo


avaliar a sua presença nos casos propostos.

Excluem a pena, mas não o caráter ilícito do fato típico. São elas:
a) erro de proibição (art. 21, caput, do CP);

53
Circunstância agravante, art. 61, II, l, CP.
117

b) coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP);


c) obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP);
d) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP);
e) inimputabilidade por menoridade penal (art. 27, do CP);
f) inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de fortuito ou
força maior (art. 28, § 1º, do CP).
As causas de exclusão da culpabilidade estão relacionadas com os
elementos da culpabilidade; cada uma exclui certo elemento da culpabilidade.
Assim:
Exclui a consciência da ilicitude: o erro de proibição, na forma do art.
21, caput, do CP;
Excluem a exigibilidade de conduta diversa: a coação moral
irresistível e a obediência hierárquica, na forma do art. 22 do CP;
Excluem a imputabilidade: a menoridade penal, a doença mental ou o
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, na forma do art. 26, do CP
e a embriaguez completa proveniente de fortuito ou de força maior, na forma
do art. 28, §1º, do CP.

A Inexigibilidade de conduta diversa é causa supralegal de exclusão da


culpabilidade, casos excepcionais, além do art. 22, CP, não previstos
expressamente pelo legislador, podem ser encontrados na jurisprudência.
Exemplo: o empresário que deixou de recolher contribuições previdenciárias por
se encontrar em situação de penúria - Ac. Ap. TRF 3ª Reg. j. 26.8.97
(DELMANTO, 2002, p. 40).
Há diferenças substanciais com as justificadoras:
As dirimentes recaem sobre o autor; não excluem a ilicitude só a pena.
As justificadoras recaem sobre o fato; excluem o caráter ilícito.
A) erro de proibição (art. 21, caput, do CP):

Não se confunde com ignorância formal da lei ou erro de vigência.


Afasta a potencial consciência de ilicitude (como visto acima).
O sujeito supõe lícito o fato por ele cometido.
118

O erro deve ser inevitável: não era possível ao sujeito, nas circunstâncias,
ter ou atingir o conhecimento do caráter ilícito de sua conduta. Portanto exclui a
culpabilidade e o sujeito é absolvido.
Atenção: o erro de proibição, quando evitável, reduz o juízo de reprovação
e, portanto, diminui a pena; mas o sujeito é condenado (art. 21, 2ª parte, e
parágrafo único, do CP).
As hipóteses de erro de proibição identificadas na doutrina são:
O erro direto, erro ou ignorância de direito. Trata-se do falso
conhecimento ou desconhecimento da regra de proibição contida no tipo penal.
Exemplo da mãe de pouca idade que ao ir visitar os seus filhos sob a guarda de
terceiros leva-os consigo supondo permitido (RT 630/315).
O erro indireto que pode ser:
a) suposição errônea da existência de causa de exclusão de ilicitude não
reconhecida pelo ordenamento (Exemplo do sujeito que pensa que pode aplicar
corretivo em filho alheio; ou do marido que supõe estar legalmente autorizado a
aplicar corretivo em esposa que teria praticado adultério);
b) errônea apreciação dos limites jurídicos de uma causa excludente de ilicitude;
são as conhecidas descriminantes putativas por erro de proibição. O erro do
sujeito decorre da má apreciação dos limites jurídicos de uma excludente de
ilicitude (Exemplo: sujeito que se defende do carrasco supondo injusta a
condenação, age em legítima defesa putativa por erro de proibição, que recai
sobre a injustiça da agressão).

B) coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP):

São espécies de coação:


a) A coação física (vis absoluta), que consiste no emprego da força contra
alguém. A coação física significa a ausência de conduta, portanto, significa a
ausência de fato típico atribuível ao coagido; não se tratando de excludente de
culpabilidade;
b) A coação moral (vis compulsiva), consistente no emprego de grave
ameaça. É dessa forma de coação que trata o artigo 22 do Código Penal.
119

Como visto o Código Penal (art. 22), trata da coação moral irresistível,
que exclui a culpabilidade do coato e estabelece a responsabilidade do autor da
coação; este responde por crime de constrangimento ilegal em concurso formal
com a infração praticada pelo coato, com agravação da pena.
Coação irresistível é somente a insuperável, julgada em concreto, tornando
inexigível conduta diversa. (Vide: Apelação Criminal 0068417-69.2011.8.36.0050
e Apelação Criminal 0000712-58.2014.8.26.0144).
A coação pode ser dirigida ao coato ou pessoa próxima. Exemplo: ameaça
de morte a parente.
Se a coação for resistível, incide uma atenuante, havendo condenação
Exemplos: a simples insistência de pessoa amiga (RTFR 104/165); ou simples
receio de perigo mais ou menos remoto (JUTACRIM 31/187).

C) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP):

Exculpa-se o fato cometido em estrita obediência a ordem não


manifestamente ilegal, de superior hierárquico. A culpabilidade pode ser afastada
pelo dever de obediência (DELMANTO, 2002, p. 40).

“Atos não criminosos em si mesmos, praticados em


cumprimento de ordem de superior hierárquico, não
manifestamente ilegal (tendo sido afastada a hipótese de
dolo pela própria decisão condenatória), não podem
configurar crime culposo. Habeas Corpus concedido. (HC
38728, Relator(a): Min. VICTOR NUNES, Tribunal Pleno,
julgado em 29/11/1961, DJ 25-01-1962 PP-00193 EMENT
VOL-00491-03 PP-01144)”.

Ordem é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um


funcionário para que realize uma conduta. (DAMASIO, 2001, p. 493).

A ordem pode ser assim classificada:


120

A) Legal - não há crime quando cumprida (art. 23, III, 1ª figura, do CP):

não manifestamente – autor da ordem responde, mas o


subordinado não (art. 22, 2ª parte, CP).
B) Ilegal
manifestamente - autor e subordinado respondem
(este com atenuante do art. 65, III, c, do CP).

Requisitos quanto à ordem:


a) sempre de uma autoridade ou funcionário público para outra autoridade
ou funcionário em patamar inferior. Somente subordinação administrativa está
abrangida pelo preceito penal (outras não: empregatícia, familiar, religiosa).
b) deve ser proveniente de funcionário competente para a sua emissão
(DELMANTO, 2002, p. 40).
c) não pode ser visivelmente ilegal, vista in concreto, ou seja, levando-se
em conta a situação de fato e a capacidade de quem recebe a ordem (Idem).
Trata-se de um erro de interpretação do subordinado quanto à legalidade da
ordem. Todavia, se o executor atingir o conhecimento sobre a ilegalidade da
ordem, embora não manifestamente ilegal, e mesmo assim agir, então poderá
responder penalmente, porém de modo atenuado.
A ordem deve preencher os requisitos formais.
Requisito quanto ao fato: deve ser praticado dentro da estrita obediência à
ordem. O subordinado responde pelo excesso que eventualmente praticar.
A questão do excesso de poder para indagar e do excesso de dever para
obedecer pode ser assim colocada:
O subordinado tem uma relativa faculdade de indagação da legalidade da
ordem. Só a legalidade, segundo Francisco de Assis Toledo. Mas não a
oportunidade, a conveniência ou a justiça do fato constitutivo da ordem.
Diz Nélson Hungria:

“... repelido o princípio da obediência cega,... uma ordem ilegal,


ainda que a ilegalidade não seja reconhecível ictu oculi, não
deveria jamais ser cumprida... “Tão-sòmente em obséquio ao
interêsse da disciplina administrativa e ao princípio da autoridade
é que a política criminal aconselha e o direito positivo prescreve
que, em tal caso, se transija com o error juris neminem excusat, e
121

nenhuma pena sofra o executor, se devida a obediência,


respondendo pelo crime apenas o superior que expediu a ordem.”
(HUNGRIA, 1958, v.1, t.2, p. 260).

D) Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental


incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP):

Os elementos normativos da imputabilidade são dois:


a) o intelectivo - capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato.
b) o volitivo - capacidade de determinação do sujeito.
Faltando um desses elementos abre-se caminho para a inimputabilidade
penal.
A doutrina aponta três critérios para aferir a imputabilidade penal:
Sistema biológico - considera a causa (doença) e não o efeito (capacidade
de compreensão).
Sistema psicológico - considera o efeito e não a causa.
Sistema biopsicológico - considera a causa (doença) e o efeito (capacidade
de compreensão), tendo sido adotado pelo CP, exceto quanto à menoridade.
Requisitos da inimputabilidade, previstos no caput do art. 26 do CP:
a) requisito causal - doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado;
b) requisito cronológico - ao tempo da conduta (cf. art. 4º CP);
c) requisito consequencial - inteira incapacidade de compreensão.

Quanto ao requisito causal, há três hipóteses:


A doença mental, que abrange psicoses, esquizofrenia, loucura, histeria e
paranoia.
O desenvolvimento mental incompleto - silvícolas inadaptados.
O desenvolvimento mental retardado, que abrange os oligofrênicos
(idiotas, imbecis, débeis) e surdos-mudos (conforme as circunstâncias).

Em caso de reconhecida inimputabilidade (art. 26, caput, CP) o agente


é absolvido, mas recebe medida de segurança.
122

Em caso de semi-imputabilidade (art. 26, § único, CP): conforme visto


acima, o agente é condenado, sua pena é reduzida, mas pode ser
substituída por medida de segurança (art. 98, do CP). É o chamado sistema
vicariante.
Há uma zona intermediária entre o imputável e o inimputável. É
o caso do semi-imputável. São requisitos legais da semi-
imputabilidade:
a) requisito causal consiste na perturbação da saúde mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado;
b) requisito cronológico – presente ao tempo da conduta (cf. art. 4º CP);
c) requisito consequencial - ausência da plena capacidade de
compreensão.

E) Inimputabilidade por menoridade penal (art. 27, do CP):

Em relação aos menores o Código Penal estabelece presunção absoluta


de inimputabilidade.
O critério adotado é o biológico: a menoridade penal já é suficiente para
criar a inimputabilidade.
O limite de idade segue o art. 10 do CP: a partir do primeiro momento do
dia em que completa 18 anos terá adquirido a maioridade penal.
Leva-se em conta o momento da atividade, de acordo com a regra do
tempo do crime (art. 4º, do CP).
Aos menores aplicam-se as medidas previstas na Lei nº 8.069/90 (Estatuto
da Criança e do Adolescente).

F) Inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de fortuito ou


força maior (art. 28, § 1º, do CP):

Previamente ao exame da questão é aconselhável apresentar um


panorama da embriaguez:
a) definição: intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou
substância de efeitos análogos).
123

b) fases da embriaguez: 1ª) excitação (euforia); 2ª) depressão (confusão


mental, irritabilidade); 3ª) letargia (sono até coma); nesse período somente se
pode cometer crimes omissivos ou comissivos por omissão.
c) classificação da embriaguez:
Quanto ao grau a embriaguez pode ser classificada em (a) completa (2ª e
3ª fases, acima); e (b) incompleta (1ª fase, acima).
Quanto ao ânimo do agente, pode-se classificar a embriaguez em (a) não
acidental (voluntária ou culposa); (b) acidental (caso fortuito ou força maior).
Estas classificações admitem variações de acordo com a fonte de
consulta.
Na embriaguez acidental decorrente de caso fortuito o sujeito
desconhece o efeito da substância que ingere ou a sua particular condição
fisiológica.
Na embriaguez acidental decorrente de força maior o sujeito é forçado
a ingerir a bebida.
d) qualificação e efeitos jurídicos da embriaguez:

- Não acidental (completa ou incompleta, culposa ou dolosa) - art. 28, II, do CP:
não exclui a imputabilidade, pois há ação livre na causa. 54
completa - art. 28, §1º, do CP:
exclui a imputabilidade
-Acidental (caso fortuito ou força maior):

incompleta - art. 28, §2º, do CP:


diminui a pena
A embriaguez patológica (art. 26, caput, do CP): exclui a imputabilidade,
por doença mental. O agente é absolvido, mas pode receber medida de
segurança; ou (art. 26, § único): diminui a pena, por perturbação da saúde

54
Ação livre na causa ou actio libera in causa. Para Fernando Capez (2005, p. 314), entretanto,
haverá exclusão da imputabilidade, em todo caso, se o resultado era imprevisível. O sujeito vai a
uma festa sem carro, para poder beber sem precisar dirigir. Fica completamente embriagado e,
para diversão de alguns amigos que estavam na festa, é colocado na direção de um veículo
automotor alheio, com transmissão automática e motor em funcionamento, ocasião em que seus
pés pesam sobre o acelerador fazendo o veículo avançar e atropelar alguém, causando lesões.
124

mental. O agente é condenado e pode ter a pena substituída por medida de


segurança.
A embriaguez preordenada, em que o sujeito se embriaga para poder
cometer o delito, agrava a pena (art. 61, II, l, CP).
e) requisitos e efeito da inimputabilidade por embriaguez completa
proveniente de fortuito ou força maior (art. 28, §1º, do CP).
Requisitos legais são os seguintes: a) embriaguez acidental; b) embriaguez
completa; c) ao tempo da ação ou omissão; d) ausência da capacidade de
entendimento ou determinação.
Reconhecida a embriaguez completa decorrente de fortuito o sujeito é
absolvido e não se aplica medida de segurança (não há periculosidade).
f) redução da pena por embriaguez acidental incompleta (art. 28, §2º,
do CP): sendo apenas incompleta a embriaguez acidental e presentes os
requisitos legais reduz-se a pena, havendo condenação, sem imposição da
medida de segurança.

3.16. Concurso de pessoas

Objetivo 23 – Saber reconhecer a existência do concurso de pessoas e a


respectiva capitulação legal nos casos propostos; saber distinguir entre
participação e coautoria, saber lidar com a comunicabilidade ou não de
circunstâncias e elementares no concurso de pessoas, conhecendo os
dispositivos legais pertinentes.

Nos crimes plurissubjetivos há concurso necessário: a diversidade de


agentes é elemento do tipo penal incriminador. Podem ser:
a) crimes de conduta paralela: várias pessoas concorrem para um único
fim. Exemplo: art. 288, do CP.
b) crimes de conduta convergente: condutas manifestam-se na mesma
direção, mas uma das pessoas pode não ser culpável. Exemplo: art. 235, do CP.
125

c) crimes de conduta contraposta: os agentes cometem o crime contra


pessoa que, da mesma forma também é sujeito ativo do delito. Exemplo: art. 137,
do CP.
Nos crimes monossubjetivos ou unissubjetivos pode haver concurso
eventual (ou codelinquência, ou concurso de pessoas). Neles:
A pluralidade de pessoas é acidental;
Há adequação típica de subordinação mediata;
Incide disposição ampliativa do tipo penal contida no art. 29, caput do
CP55.
Há duas formas de concurso de pessoas: a) coautoria (direta e
parcial/funcional); e b) participação (material e moral).

Três são as teorias que tratam da natureza do concurso de pessoas:


a) teoria pluralista: cada agente comete crime diverso.
b) teoria dualista: os autores cometem um crime, os partícipes outro.
c) teoria unitária (ou monista): todos os agentes cometem um único e
mesmo crime. É a teoria adotada pelo CP, de forma mitigada (art. 29, caput,
parte final) e com exceções pluralísticas expressas, a saber: c1) o art. 124, 2ª
parte e o art. 126 do CP, que definem respectivamente o consentimento da
gestante para o aborto e o aborto praticado com o consentimento da gestante;
c2) o art. 235, caput e o art. 235 §1º, do CP, que definem o crime de bigamia
praticado pelo sujeito casado e o crime do seu cúmplice; c3) o art. 317 e o art.
333, do CP, que definem os crimes de corrupção passiva e ativa, entre outros.

Para o reconhecimento do concurso de pessoas devem estar reunidos os


seguintes requisitos:

A) Pluralidade de condutas: uma ou mais pessoas devem praticar a conduta do


núcleo do tipo e uma ou mais pessoas devem praticar condutas fora do núcleo
(em princípio atípicas, mas abrangidas pela fórmula contida no art. 29, caput).

55
Código Penal Brasileiro “Art. 29. Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”
126

B) Relevância causal da conduta: as várias condutas devem contribuir para o


delito de modo causal (nexo objetivo) O partícipe, entretanto, pode responder
56
pelo fato ainda que a sua contribuição não seja materialmente causal .
C) Liame subjetivo: o sujeito deve ter consciência de contribuir para o fato
criminoso comum (nexo subjetivo); é desnecessário o acordo de vontades
(pactum sceleris), bastando a adesão de uma vontade a outra; a homogeneidade
do elemento subjetivo (dolo) ou normativo (culpa) é indispensável para a
caracterização do concurso, caso contrário haverá pluralidade de delitos.
D) Identidade de crime: é mais propriamente uma consequência da teoria
monista, vista acima. O princípio da unidade do crime, entretanto, é moderado
pelo art. 29, § 2º do CP.57.

3.16.1. Autoria, coautoria e teorias sobre o conceito de autor:

O conceito de autor é recolhido do mundo dos fatos (PIERANGELLI, 1992,


p. 44). Não se trata de uma construção jurídica. O direito penal, entretanto,
procura estabelecer critérios para diferenciar os autores dos partícipes. Estes
critérios podem ser reunidos, basicamente, em três teorias, a saber, extensiva,
restritiva e teoria do domínio do fato:

A) Teoria extensiva (subjetiva causal):


O seu fundamento repousa na teoria da equivalência dos antecedentes,
segundo a qual, todos aqueles que põem uma causa na produção do resultado
são autores, pois todas as causas são equivalentes (Idem, p. 45).
Para essa teoria, a distinção entre autor e cúmplice consiste em saber se o
agente tinha a intenção de ser autor ou cúmplice. Além de ser difícil investigar o
fato psíquico, a distinção entre ânimo auctoris e socii representa mera ficção, pois
não existe no plano concreto (Idem, p. 48).
A crítica dirigida a esta teoria é a de ela rompe com o princípio da
legalidade, pois considera toda causação de resultado como autoria, em princípio

56
Nova posição do Damásio, in verbis: “Estamos abandonando a relevância causal como requisito
da participação.” (1999b, p. 108)
57
Código Penal Brasileiro, art. 29, parágrafo 2º, “Se algum dos concorrentes quis participar de
crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”
127

punível, para só depois estabelecer os limites da imputação, baseada em fatos


psíquicos (Idem). Esta teoria foi abandonada pela doutrina. (DAMASIO, 1999b, p.
110).

B) Teoria restritiva:
A tese restritiva tem fundamento na teoria da tipicidade (PIERANGELLI,
1992, p. 48). E despreza totalmente qualquer elemento subjetivo.
Possui duas vertentes:
B1) objetivo-formal:
Para a vertente objetivo-formal autor é quem realiza - ainda que
parcialmente (idem) - a conduta do núcleo do tipo: é o executor material do fato
(DAMASIO, 1999b, p. 110).
O partícipe, portanto, não realiza conduta do núcleo do tipo: induz, instiga
ou auxilia (Idem). Realiza atividade fora do tipo (PIERANGELLI, idem).
Critica-se a distinção proposta porque ela não resolve o problema da
autoria mediata ou de escritório: num delito de estupro não considera coautor
quem praticou a conjunção carnal com a vítima, mas somente quem a
constrangeu (DAMASIO, idem).

B2) objetivo-material:
Para a vertente objetivo-material, autor tem maior contribuição na
causação do resultado (DAMASIO, idem).

C) Teoria do domínio do fato (objetivo-subjetiva ou mista)


Finalmente, a teoria do domínio do fato, que predomina na doutrina
(DAMASIO, idem), fundamenta-se na teoria finalista.
Adotada pelo Código Penal Brasileiro por indução, já que o referido código
acolheu as principais teses finalistas (PIERANGELLI, 1992, p. 52).
A teoria do domínio do fato parte da tese restritiva e utiliza critério objetivo-
subjetivo, portanto não exclui a teoria restritiva, apenas a complementa
(DAMASIO, 1999b, p. 111).
128

A teoria utiliza simultaneamente critérios causais e formais para


identificação da autoria in concreto. (PIERANGELLI, 1992, p. 50) A identificação
da autoria exige apreciação caso a caso (DAMASIO, idem).
Autor é quem, na execução do fato delituoso, atua com poder comparável
ao autor individual; decide o se e o como do delito (PIERANGELLI, 1992, p. 50).
Nas palavras de Damásio: “[...] autor é quem tem o controle final do fato,
domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática,
interrupção e circunstâncias [...].” (DAMASIO, 1999b, p. 111).
Reconhecida a teoria do domínio do fato, é possível distinguir as várias
espécies de autoria, algumas das quais não se relacionam ao concurso de
pessoas. Assim é possível identificar as seguintes espécies de autoria:
a) autoria propriamente dita: é a autoria direta individual e imediata; o
autor realiza individualmente a conduta típica, sem comparsas.
b) autoria intelectual: caso em que o sujeito planeja e decide a ação
criminosa conjunta, sem realizar conduta típica. Exemplo: o chefe da quadrilha. O
autor intelectual tem a pena agravada (art. 62, I do CP).
c) autoria mediata: o autor serve-se de outrem (o “instrumento”) para a
prática do delito. Não há participação, pois o autor mediato domina o
comportamento e a vontade do seu instrumento de execução.
Algumas hipóteses de autoria mediata: 1) ausência de capacidade penal
do instrumento (por menoridade58, doença mental ou embriaguez, art. 62, III do
CP); 2) coação moral irresistível ou obediência hierárquica a ordem não
manifestamente ilegal <erro de interpretação do subordinado quanto à legalidade
da ordem, art. 22 do CP; 3) erro de tipo escusável determinado por terceiro, art.
20, § 2º, CP. Exemplo: prisão mediante comunicação falsa de crime efetuada
pelo autor mediato.
d) coautoria: na coautoria, ou reunião de autorias, cada um dos sujeitos
possui o domínio do fato criminoso juntamente com o outro ou os outros
coautores. Nenhum coautor é simples instrumento dos outros, não é necessária
hierarquia ou subordinação de uma vontade à outra. São identificadas duas
formas de coautoria: a coautoria direta, forma de coautoria em que todos os

58
Entretanto, para Guilherme de Souza Nucci, quando o menor “deseja e trabalha para atingir o
mesmo resultado, de modo que não é mero joguete do maior” considera-se a ocorrência do
129

agentes realizam a conduta típica; e a coautoria funcional (ou parcial), em que


se verifica a divisão de tarefas, com o domínio funcional do fato. Os atos
executórios do crime são distribuídos entre os vários autores, sendo cada um
responsável por um elo da cadeia causal, até o momento consumativo. Para
Damásio não é preciso relevância causal material para a coautoria, pois o critério
baseia-se no domínio final do ato e não no requisito da causalidade material.
(DAMASIO, 1999b, p. 111-3).
Alguns problemas especiais de determinação da autoria, que não
configuram casos de concurso de pessoas, mas estão relacionados com a
problemática da autoria, justificam a pertinência do seu exame nesse ponto. São
as seguintes hipóteses:
a) Autoria colateral - se cada um dos agentes desconhece o
comportamento do outro, cada qual responde por sua conduta. Exemplo: A e B
atiram contra C, de emboscada. Verifica-se que o disparo de B foi a única causa
da morte. Este responde por homicídio doloso e A responde por tentativa
(DAMASIO, 1997, p. 418).
b) Autoria incerta - caso especial de autoria colateral; dá-se quando não é
possível apurar a quem atribuir a causação do evento. Exemplo: no caso supra,
supunha-se que apenas os projéteis de um revólver causam a morte, mas não é
possível saber qual deles. O CP não resolve o problema. A solução consiste em
punir ambos os autores com a pena da tentativa, abstraindo-se do resultado.
c) Autoria ignorada - não se consegue apurar quem realizou a conduta.
Não é o mesmo que autoria incerta (pois nesta a autoria é conhecida, apenas não
se pode precisar qual dentre os autores produziu o resultado).

3.16.2. Participação - conceito, teorias e modalidades:

Consiste a participação na cooperação dolosa em um delito doloso. Em


razão do conceito, não se deve admitir a participação em delito culposo 59.

chamado “concurso impropriamente dito”, “pseudoconcurso” ou “concurso aparente” de pessoas.


(NUCCI, 2006, 360).
59
Nos delitos culposos a doutrina, de modo geral, tem admitido a coautoria.
130

A participação é modalidade do concurso de pessoas. Nela, o partícipe não


pratica qualquer conduta típica, sendo alcançado pela disposição ampliativa do
art. 29, caput, do CP.
Participação tem natureza acessória. O fato principal e o acessório não
existem como delitos autônomos, conforme se extrai da teoria monista.
Participação pode existir em qualquer fase do iter criminis, desde a
cogitação (ou mesmo até antes, em alguns casos de participação moral) até a
consumação. (DAMASIO, 1997, p. 428)
Se posterior à consumação, a participação imprópria, no dizer de
Pierangelli (1992, p. 63) será considerada delito autônomo (Exemplo: receptação,
art. 180 do CP; favorecimento pessoal, art. 348 do CP).

Três são as teorias sobre a acessoriedade na participação:


a) A teoria da acessoriedade mínima postula que a participação é acessória de
uma conduta típica.
b) A teoria da acessoriedade limitada enuncia que a participação é acessória
de uma conduta típica e antijurídica.
c) Teoria da acessoriedade extensiva estabelece que a participação é
acessória de uma conduta típica, antijurídica e culpável de outrem.
No CP vigente a teoria da acessoriedade extensiva é inaceitável, pois cada
partícipe é punível na medida de sua culpabilidade (art. 29, fine do CP) e ainda,
porque são incomunicáveis as circunstâncias de caráter pessoal, salvo as
elementares do tipo incriminador (art. 30 do CP). Mas é o parágrafo 2º do art. 29,
do CP, que consagra a teoria da acessoriedade limitada, ao admitir a participação
em crime menos grave.

O art. 31 do CP não admite tentativa de participação. A participação


somente é punível se o crime chega ao menos a ser tentado; ou seja, se é
iniciada a execução do crime, elemento da tentativa, nos termos do art. 14, inc.II
do CP.
Exceção ocorre quando o ajuste, a determinação ou instigação e o
auxílio são puníveis como delitos autônomos. (Exemplo: os artigos. 286, 288 e
131

288-A do CP, que definem os delitos de incitação ao crime, associação criminosa


e formação de milícia privada, respectivamente).

Duas são as formas de participação, a saber, a participação moral e a


participação material.
A determinação e instigação são formas de participação moral
(DAMASIO, 1997, p. 421).
Segundo Pierangelli “[...] instigador é aquele que dolosamente determina a
prática de um injusto [...]”. O instigador, de maneira direta forma em outra pessoa
a resolução de executar dolosamente o injusto típico. (PIERANGELLI, 1992, p.
63).
A instigação é feita pelo emprego de um meio psíquico persuasivo: não
bastam simples insinuações, meios sutis, informações ou conselhos de caráter
genérico. Pierangelli (1992, p. 65) indica como meios persuasivos, além da
simples persuasão, dádivas, promessas de recompensa, provocação de erro de
motivo, abuso da relação de subordinação, ameaça, artifícios para induzimento. A
maneira de atuação não necessita ser expressa, basta que seja apta a influir
poderosamente na formação a opinião do autor.
A instigação tem de ser dolosa, para caracterizar a participação. Deve
ainda recair sobre pessoa determinada. A incitação feita a pessoas
indeterminadas pode caracterizar o delito do art. 286 CP, que consiste em incitar
publicamente e prática de crime.
A instigação deve ser direcionada para a prática de um delito determinado.

A participação também pode se dar pela cumplicidade, também


denominada participação material. Cúmplice é quem coopera dolosamente na
execução de um delito doloso de outrem, mediante atos anteriores ou
simultâneos.
A cumplicidade se dá por meio da prestação de auxílio que possibilita
ou facilita a execução do fato criminoso ou reforça a lesão ao bem jurídico
tutelado.
132

Não é necessário que intervenção do cúmplice seja causal. Mas é preciso


que seja utilizado pelo autor ou coautores o auxílio oferecido, sem o qual se
dará mera tentativa de cumplicidade o que é absolutamente não punível.
A cumplicidade pode ser necessária ou não.
A cumplicidade necessária funda-se na indispensabilidade da
cooperação do cúmplice, cuja conduta possibilita a execução do delito de
outrem. É uma participação de maior importância (art. 29, § 1º a contrario sensu,
do CP).
A cumplicidade não necessária (ou de importância secundária) funda-se
na dispensabilidade da participação do cúmplice, cuja conduta facilita a
execução do delito ou reforça a lesão do bem jurídico.

A participação de menor importância, prevista no art. 29, §1º do CP,


constitui causa de redução obrigatória da pena, uma vez evidenciada a
participação insignificante (FRANCO, 1997, p. 426).
Só pode ser hipótese de participação secundária ou dispensável
(PIERANGELLI, 1992, p. 83). Segundo Damásio (1997, p. 426), só deve ser
aplicada quando a conduta do agente tem leve eficiência causal.
Na participação de menor importância a pena deve ser reduzida de 1/6 a
1/3. O critério para a redução, segundo Damásio (idem), é a proximidade da
conduta do partícipe com aquela descrita no núcleo do tipo penal: quanto mais
próxima da conduta típica, menor a redução, e vice-versa.
Apenas para ilustrar o tema foram escolhidos na jurisprudência alguns
casos em que foi reconhecida a participação de menor importância:
a) agente que permanece em seu veículo, à distância e disponível para
acudir os seus parceiros que executam o roubo, em caso de emergência, acaba
não intervindo. Seu veículo não foi usado nem no transporte nem na fuga dos
comparsas (FRANCO, 1997, p. 426).
b) agente que permanece do lado de fora, no veículo, auxiliando no
transporte ao local, vigilância e fuga; não participou da partilha do produto do
crime (FRANCO, 1997, p. 470).
De outro lado, também foram escolhidos, para confronto, alguns casos em
que não foi reconhecida a participação de menor importância:
133

a) agente que transportou, permaneceu de vigia, aguarda para a fuga e


recebe parte do produto do crime.
b) agente que transportou, permaneceu de vigia, garantiu fuga, com
integral adesão ao plano criminoso.
A vigilância e cobertura no roubo; o papel de olheiro no furto, entre outros,
não foram admitidos como participação de menor importância em vários julgados
colacionados por Alberto Silva Franco (idem).

O parágrafo segundo do art. 29 do Código Penal admite a possibilidade de


algum dos concorrentes querer participar de crime menos grave, hipótese em que
poderá receber a pena correspondente ao delito para o qual pretendeu concorrer.
Fala-se nesse caso em erro na participação (PIERANGELLI, 1992, p. 85) ou
cooperação dolosamente distinta, ou ainda, desvio subjetivo na participação
(DAMASIO, 1999, p.427).
Na primeira parte do dispositivo o partícipe responde pelo seu próprio dolo,
mas não pelo fato praticado pelo autor principal.
Na 2ª parte do parágrafo 2º, do artigo 29 do CP, há uma figura complexa
constituída pelo concurso formal de uma participação dolosa em um delito doloso
com a autoria de um delito culposo, quando o resultado mais grave e previsível
vier a ocorrer; trata-se de um crime complexo preterdoloso (PIERANGELLI, 1992,
p. 85).
A 2ª parte do parágrafo 2º, do artigo 29 do CP aplica-se tanto para a
hipótese de culpa sem previsão como para culpa consciente. Se, entretanto, o
partícipe agiu com dolo eventual em relação ao resultado consequente, então
responderá pelo delito doloso querido pelo autor principal (idem, p. 86).
Para Pierangelli (idem), esta figura somente poderá ser aplicada se houver
previsão do tipo culposo de injusto, em respeito ao princípio da reserva legal, e
em repúdio ao versari in re ilicita (forma de responsabilidade penal objetiva, sem
consideração ao elemento subjetivo do agente).
Para Damásio, a solução legal é estranha. Segundo o autor, o dispositivo
legal determina que o mandante da surra, no caso de o executor ter ido além e
provocado a morte da vítima, responderá tão somente por lesão corporal dolosa
agravada pelo parágrafo 2º do art. 29 do CP, e não por lesão corporal seguida de
morte, prevista no art. 129, §, 3º, do CP (DAMASIO, 1997, p. 427).
134

Tal crítica, entretanto, não convence Alberto Silva Franco e colaboradores


(1997, p. 475), pois quem aceita a teoria do domínio do fato vê no mandante um
coautor, mas não um mero partícipe, e, portanto, no caso da surra, ele seria
coautor da lesão corporal seguida de morte juntamente com o executor material
da conduta. No mesmo sentido, MIRABETE (1991, p. 226).
Apenas para ilustrar a caracterização da cooperação dolosamente distinta:
partícipes de furto, cujo executor desarmado vem a praticar tentativa de roubo
impróprio (RJD 8/155). A não caracterização: quem se associa a outrem para a
prática do assalto sabendo que o comparsa está armado assume o risco de ser
coautor de eventual latrocínio (RJTJSP 125/503), além de outros casos
assemelhados (FRANCO, 1997, p. 475-7).

3.16.3. Circunstâncias e elementares – incomunicabilidade e


comunicabilidade (artigo 30, do CP):

As circunstâncias são aqueles dados ou elementos acessórios que têm a


função de aumentar ou diminuir a pena, sem alterar a qualidade do delito; afetam
a gravidade do delito, não a qualidade.
As condições pessoais, no dizer de Damásio são “[...] relações do sujeito
com o mundo exterior ou com outras pessoas e coisas [...]” (DAMASIO, 2000, p.
435), tais como o estado civil, parentesco, a profissão. A referência da lei às
condições pessoais, ao que parece, é supérflua porque elas já estão previstas ou
como circunstâncias ou como elementares, não havendo razão para uma terceira
categoria.
As elementares, como pontua Damásio, [...] “são os elementos típicos do
crime [...]” (idem), integram a definição do modelo de conduta proibida.
A esse respeito aplicam-se as seguintes regras:
1ª Regra - Não se comunicam as condições ou circunstâncias de caráter
pessoal, seja para atenuar ou para agravar a pena.
Alguns exemplos de incomunicabilidade das circunstâncias subjetivas:
a) a reincidência de um dos coautores ou partícipe não se comunica aos demais;
b) a atenuante do motivo de relevante valor moral com que praticou o crime um
dos coautores ou partícipes não se comunica, se os demais não estavam cientes
135

do motivo relevante; c) o motivo torpe que qualifica o homicídio não se comunica


a o partícipe ou coautor, desde que insciente da torpeza; d) não se comunica ao
partícipe do crime de estupro a circunstância de a vítima ser filha do estuprador
se aquele não sabia da relação de parentesco deste com a vítima.

2ª Regra - “A circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do


partícipe ou coautor se não ingressou na esfera do seu conhecimento”.
(DAMASIO, 2000, p. 437)
Exemplo de incomunicabilidade: Jac instiga Ben a matar Mary, que o faz
por meio de asfixia. Jac não responde pela forma qualificada do homicídio,
exceto se o meio de execução era de conhecimento do partícipe (DAMASIO,
2000, p. 439). As atenuantes de natureza objetiva são aplicáveis aos
participantes segundo sua própria culpabilidade.

3ª) “As elementares [...] comunicam-se entre os fatos cometidos pelos


participantes, desde que tenham ingressado na esfera de seu
conhecimento” (idem).
Decorrência do requisito de identidade da infração para todos os
concorrentes, conforme preconiza a teoria monista.
Exemplo: Jac, solteiro, induz Ben, casado, a praticar um crime de bigamia.
Ambos respondem pelo delito, embora o indutor, Jac, não seja casado!
Raciocínio análogo se aplica ao particular que induz o funcionário público a
praticar peculato ou outros crimes. Mas é imprescindível que o partícipe conheça
a qualidade pessoal do autor, essencialmente nos crimes próprios; pena de ser
responsabilizado objetivamente. Esta regra decorre da parte final do art. 29, do
CP, que determina aplicação da pena ao agente na medida de sua culpabilidade.
Para ilustrar:
Casos de comunicabilidade das circunstâncias objetivas:
a) “[...] o meio cruel é circunstância real que se comunica quanto aos
coautores de latrocínio.” (TJMG, JM 86/283).
b) “Em se tratando de circunstância objetiva, relacionada à conduta do
executor do homicídio, qual seja, a da surpresa, ela se comunica à mandante
(arts. 29 e 30, do Código Penal)” (STF, HC nº 72.185-1).
136

Casos de incomunicabilidade das circunstâncias (subjetivas) e


condições de caráter pessoal:
a) prescrição como causa de extinção da punibilidade do autor direto não
beneficia o coautor (TARS, RT 485/364).
Casos de comunicabilidade das elementares de caráter subjetivo ou
pessoal:
a) a qualidade de funcionário público comunica-se a quem não a possua
por se tratar de elementar do peculato doloso (TJESP, RT 233/85);
b) idem, em relação à concussão praticada por funcionário com a
participação de estranho ao serviço público (TJSP, RT 487/286). Todos em
FRANCO (1997, p. 491-93).

Exercícios série 6 – Concurso de pessoas

1- Jac, sem saber, mas, desconfiando, adquire para si de Ben e Mary, objeto
subtraído pelo casal, um mês antes dessa aquisição. Quando da tirada, Mary
ficou vigiando o local e Ben ingressou no quarto da vítima através da janela,
empalmando a “res furtiva”, subtraindo-a. Pergunta-se:
a) Existe concurso de pessoas entre os quatro ( )
b) Existe concurso de pessoas entre Ben e Mary ( )
c) Existe concurso necessário caracterizando associação criminosa ( )
d) Nenhuma das anteriores ( )

2- Jac, chaveiro, empresta chave que sabia ser falsa a Mary, que é policial, para
ato investigatório a ser praticado por ela na residência de Ben, conforme foi por
ela relatado quando pediu a chave emprestada. Mary possui mandado judicial
para a diligência. Mary, usando a chave, abre a porta da residência de Ben e
subtrai objeto pertencente a ele, praticando furto.
a) há coautoria ( ) c) há autoria mediata ( )
b) há participação ( ) d) nenhuma das anteriores ( )

3- Jac e Mary idealizam e programam um crime de furto a ser realizado na casa


de Ben, em Santos; enquanto o primeiro permanecerá em São Paulo, onde
137

receberá para vender a “res furtiva”, cujo produto será dividido entre ambos, a
segunda permanecerá em Santos, onde praticará a tirada dos objetos
pertencentes à vítima, remetendo-os para São Paulo. No dia do fato tudo
acontece como planejado. Pergunta-se:
a) existe coautoria ( ) c) existe co-participação ( )
b) existem autoria e participação ( ) d) nenhuma das anteriores( )60

Questionário sobre concurso de pessoas:


1. Pode haver coautoria nos delitos de mão própria? E participação?
2. Pode haver autoria mediata nos delitos próprios? E coautoria? E participação?
3. Pode haver participação nos crimes culposos? E coautoria?
4. Pode haver coautoria nos delitos omissivos puros?
5. Pode haver participação por omissão? Sob que condições?
6. Que é conivência ou participação negativa? É modalidade de concurso? Pode
ser punível?
7. Pode haver concurso de pessoas quando um deles age dolosamente e o outro
culposamente?
8. Pode haver concurso de pessoas após a consumação do delito?

3.17. O erro de tipo

Objetivo 24 – Saber reconhecer a ocorrência do erro de tipo essencial, bem


como definir as respectivas conseqüências jurídicas, em casos propostos.
Saber reconhecer casos de erro na execução e aberratio delicti.

Como visto, o dolo é consciência e vontade de percorrer o tipo penal, ou


seja, vontade de realizar o tipo objetivo.

60
Respostas (série 6 – concurso de pessoas):
1 – Alternativa B; 2 – Alternativa D; 3 – Alternativa A.
138

Quando o sujeito equivoca-se a respeito de algum elemento do tipo,


poderá haver tipicidade objetiva, mas não haverá tipicidade subjetiva, por
ausência de dolo. É o chamado “erro de tipo”.

O “erro de tipo”, apesar da denominação, não recai sobre o tipo penal, mas
sobre o fato concreto, convertendo-se em erro sobre os dados (elementares e
circunstâncias) do tipo.

O erro de tipo “[...] incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura


típica, sobre os pressupostos de fato de uma justificadora (descriminantes
putativas – art. 20, §1º, 1ª parte) ou sobre dados secundários da norma penal
incriminadora.” (DAMASIO, 2000, p. 309).

O art. 20 do CP estabelece que o erro de tipo (essencial) exclui o dolo


e, portanto, a tipicidade do fato doloso; podendo, entretanto, o sujeito
responder por crime culposo, desde que o erro seja vencível ou erro culposo
(MIRABETE, 2003, p. 171) e ainda, desde que exista o tipo penal culposo
correspondente.

Alguns casos de erro de tipo essencial citados por Luiz Flávio Gomes:
“a) catador de papel que se apoderou de uma sucata na
crença de que era coisa abandonada (res derelicta)- RTJ 105/27;
b) pessoa sem cultura que tinha umas poucas plantas em seu
quintal, para fins medicinais, sem saber que era maconha
(JTACrSP 54/392); c) sujeito que extrai lenha do móvel adquirido
sem saber que já tinha sido expropriado (RJDTACRIM 5/97); d)
venda de bebida alcoólica a menor supondo que fosse maior
(JUTACriSP 80/325); e) sujeito que portava um galho verde sem
saber que era maconha (RT 606/327); f) mulher que, por engano,
se apoderou de um veículo branco, que era idêntico e estava
estacionado ao lado seu (O Estado de São Paulo de 08.11.1996,
p. C8)” (GOMES, 1999, p. 26).

O erro de tipo é o desconhecimento ou a falsa percepção de aspectos


fáticos que correspondem a elementos de tipo, sejam descritivos ou normativos.
O erro de proibição como visto, é o erro que incide sobre o caráter ilícito da
conduta típica. O sujeito por erro de proibição supõe lícita uma conduta típica. 61

61
Nota sobre o erro de proibição, já examinado acima (art. 21, do CP):
139

Distingue-se entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo. A diferença
está na vontade do agente. No erro de tipo o agente não tem a vontade de
praticar o crime, mas acaba por praticá-lo na sua parte objetiva em face do erro.
No delito putativo por erro de tipo o agente tem a vontade de praticar o
crime, mas não consegue cometê-lo por equivoco em face de supor existente
uma elementar do crime.
O erro de tipo classifica-se em essencial e acidental. O erro essencial pode
ser invencível (exclui o dolo e a culpa) ou vencível (exclui somente o dolo). Já o
erro acidental não aproveita o sujeito e pode recair sobre o objeto ou sobre a
pessoa; pode ainda tratar-se de um erro na execução do crime ou resultado
diverso do pretendido.

- Não se confunde com a ignorância formal da lei ou erro de vigência.


- afasta a potencial consciência de ilicitude, elemento da culpabilidade.
- o sujeito supõe lícito o fato por ele cometido.
- o erro deve ser inevitável: não era possível ao sujeito, nas circunstâncias, ter ou atingir o
conhecimento do caráter ilícito de sua conduta. Portanto, o erro de proibição exclui a culpabilidade
e o sujeito é absolvido. O erro de proibição, quando evitável, reduz o juízo de reprovação e,
portanto, diminui a pena; mas o sujeito é condenado (art. 21, 2ª parte, e parágrafo único, do CP).
- hipóteses de erro de proibição: a) erro direto: erro ou ignorância de direito = falso conhecimento
ou desconhecimento da regra de proibição contida no tipo penal (Exemplo: mãe de pouca idade
que ao ir visitar os seus filhos sob a guarda de terceiros leva-os consigo supondo permitido - RT
630/315); b) erro indireto: b1) suposição errônea da existência de causa de exclusão de ilicitude
não reconhecida pelo ordenamento (sujeito pensa que pode aplicar corretivo em filho alheio;
marido pensa que pode aplicar violento corretivo em esposa adúltera); b2) descriminantes
putativas por erro de proibição (erro decorrente da má apreciação dos limites jurídicos de uma
excludente de ilicitude; exemplo do sujeito que se defende do carrasco supondo injusta a
condenação, age em legítima defesa putativa por erro de proibição, que recai sobre a injustiça da
agressão).
140

Invencível: exclui o dolo e a culpa (art. 20, caput, a contrario sensu


e seu § 1º, 1ª parte, do CP)
Erro
Essencial
Vencível: exclui o dolo, mas não a culpa (art. 20, caput, e seu §1º,
2º parte, do CP)

Erro sobre o objeto

Erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, do CP)


Erro
acidental Erro na execução (aberratio ictus - art. 73, do CP)

Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti - art.74, do CP)

Fig. 4 – classificação esquemática do erro

No erro acidental, qualquer que seja a sua espécie, não há exclusão de


dolo, nem do crime.
No erro sobre o objeto o sujeito acredita que sua conduta recai sobre
determinada coisa (Exemplo: uma valiosa tela de pintura da coleção), quando na
verdade incide sobre outra (Exemplo: a tela menos valiosa da coleção).
No erro sobre a pessoa, o sujeito supõe que atingiu a pessoa que
pretendia ofender, mas na verdade atingiu outra. Responderá pelo delito como se
tivesse atingido a vítima pretendida, levando-se em conta as condições ou
qualidades da vítima que pretendia atingir (art. 20, § 3º do CP).
No caso de aberratio ictus ou desvio de golpe, ou erro na execução, O
agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, ao invés - ou além -
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. Responde
como se tivesse cometido o crime contra a pessoa que pretendia ofender; e se
esta também foi atingida, incide o art. 70 CP (concurso formal). O assunto será
estudado no concurso de crimes.
141

No resultado diverso do pretendido, ou desvio do crime, ou aberratio


criminis, o agente responde pelo crime culposamente (se houver a forma
culposa); se ocorre também o resultado pretendido incide o art. 70, do CP, ou
seja, o agente responde pelo delito doloso e pelo culposo (se houver a forma
culposa). Algumas situações apresentadas por Damásio (1999, p. 323):
O agente pretendia atingir uma coisa, mas atingiu uma pessoa. Responde
culposamente por homicídio ou lesão corporal;
O agente pretendia atingir uma pessoa, mas atingiu uma coisa. Não
responderá por dano (não há forma culposa). Todavia deverá responder por
tentativa de homicídio ou de lesão corporal, conforme tenha agido com dolo de
matar ou somente de ferir;
O agente pretendia atingir uma pessoa, mas atingiu esta pessoa e uma
coisa. Responde somente pelo resultado produzido na pessoa;
O agente pretendia atingir uma coisa, mas atingiu esta coisa e uma
pessoa. Responde por dois crimes, em concurso formal próprio (art. 70 CP): o
dano (doloso) e o homicídio ou a lesão corporal (culposos).
Em todos estes casos houve erro acidental com resultado diverso do
pretendido pelo agente. Nos casos em que o resultado não é único, mas duplo, o
sujeito poderá responder por ambos os delitos em concurso de crimes.
142

CONCLUSÃO

Os bens jurídicos são protegidos pelo direito penal. Consistem em


interesses individuais ou coletivos, cuja violação é o que o direito penal pretende
evitar sob a ameaça da imposição de uma pena. Toda lei penal que define um
crime se refere a um ou mais bens jurídicos que pretende proteger. Na Parte
Especial do Código Penal Brasileiro é possível identificar vários bens jurídicos
protegidos, tais como a vida, a integridade física, a saúde, a honra, a liberdade, a
inviolabilidade do domicílio, entre outros.
A lei que define crimes e estabelece as respectivas penas pode ser
reconhecida como lei penal. Além da lei penal incriminadora, há aquelas
permissivas, que estabelecem a permissão ou a impunidade de certas condutas
previstas na lei incriminadora. Há também as normas penais que dispõem sobre a
aplicação das normas incriminadoras e permissivas, são as chamadas normas
penais explicativas.
O preceito primário da norma penal incriminadora corresponde à descrição
legal da conduta criminosa e o preceito secundário, à pena cominada.
Reconhece-se uma norma penal em branco pelo seu conteúdo incompleto
e que torna necessário o acréscimo de um complemento para definir a conduta
criminosa. Este complemento pode ser outra lei, no caso da norma penal em
branco em sentido amplo, ou um ato infralegal, no caso da norma penal em
branco em sentido estrito.
A norma penal incriminadora não admite analogia, que ademais só deve
admitida no direito penal quando resultar em benefício para o réu (analogia in
bonam partem). Não se deve confundir analogia com interpretação analógica,
sendo esta última a previsão genérica contida na norma penal incriminadora, em
seguida a uma fórmula casuística;
Sem prejuízo de outros, no direito penal moderno podem ser reconhecidos
os seguintes princípios e critérios limitadores do poder punitivo do estado:
legalidade (que inclui a anterioridade e a taxatividade), irretroatividade da lei
penal, retroatividade da lei penal benéfica, culpabilidade, lesividade, humanidade,
intervenção mínima, adequação social, insignificância.
O princípio da legalidade estabelece que ninguém será punido senão pela
prática de fato definido previamente em lei como crime, seu fundamento repousa
143

no art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal, e no art. 1º, do Código Penal
Brasileiro. Desdobra-se na exigência de lei anterior ao fato, promulgada na forma
da constituição, dotada de suficiente clareza para delimitar a conduta criminosa;
sob um viés negativo, desdobra-se na proibição de incriminação de condutas
mediante emprego de analogia.
A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu é o que enuncia o
princípio da irretroatividade e retroatividade benéfica da lei penal, previsto no art.
5º, XV, da Constituição Federal, e no art. 2º, do Código Penal. A lei posterior que,
de algum modo favorece o sujeito, será aplicada a todo tempo aos fatos ocorridos
antes da sua vigência.
O princípio da culpabilidade, inspirado na dignidade da pessoa humana,
valor supremo da Constituição Federal (art. 1º, inc.III) estabelece que não há
responsabilidade penal sem culpa, no sentido amplo. Ou seja, o direito penal
repudia a responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade objetiva,
sem culpa, ambas admitidas no direito civil, por exemplo. Além disso, o direito
penal deposita na culpabilidade (juízo de censura do comportamento humano) o
fundamento da pena. Ou seja, não deve haver imposição de pena sem
culpabilidade.
O conflito das leis penais no tempo é resolvido por meio das regras da
irretroatividade e da retroatividade da lei penal benéfica (arts. 1º e 2º, do CP),
como também, pela regra da ultra-atividade da lei penal temporária ou
excepcional, de caráter autorrevogável, a qual se aplica ao fato praticado durante
sua vigência (art. 3º, do CP).
A par disto, há situações especiais, como aquela do crime permanente,
cuja consumação se prolonga no tempo. Nessa hipótese, se a permanência do
crime alcançar a vigência de lei penal posterior mais severa, haverá a aplicação
da nova lei, ainda que mais severa. Há também a situação da lei penal
intermediária, que, sendo a mais benéfica, aplica-se a fato ocorrido antes da sua
vigência, ainda que venha a ser sucedida por lei posterior mais grave.
Há, entretanto, dificuldades na solução dos conflitos intertemporais
relacionados com a variação do complemento da norma penal em branco. Como
se estudou, a norma penal em branco é incompleta e depende de outro ato
normativo (legal ou infralegal), para preencher o seu campo de incidência e definir
a conduta criminosa. A doutrina diverge a respeito da retroatividade da alteração
144

do complemento da norma penal em branco quando beneficia o réu. Para alguns,


não há retroatividade, para outros o complemento retroagirá. A doutrina também
aponta solução fundada no caráter excepcional ou temporário do complemento,
que, estando presente, não autoriza a retroatividade benéfica, pela incidência do
art. 3º do Código Penal.
A par da sucessão e conflito das leis penais no tempo, o tempo do crime é
definido no art. 4º Código Penal como o momento da conduta humana (ativa ou
omissiva), ainda que outro seja o momento resultado. A questão tem aplicação
prática nos crimes de resultado material quando este ocorre em momento
posterior ao da conduta.
A incidência da lei penal no espaço é definida pelos artigos 5º e 7º do
Código Penal. O primeiro estabelece a territorialidade da lei penal, que se aplica
aos crimes cometidos no território nacional, ressalvados tratados e normas de
direito internacional. Estabelece também o conceito de território por extensão
para os efeitos penais, em relação a embarcações e aeronaves, públicas e
privadas de bandeira nacional.
O artigo 7º do Código Penal define os casos de extraterritorialidade da lei
penal, que se aplica aos crimes ocorridos fora do território nacional,
incondicionalmente, nas hipóteses do inciso I e mediante a concorrência de
certas condições, nas hipóteses do inciso II. Para evitar o cumprimento de mais
de uma pena pelo mesmo crime, o art. 8º do Código Penal estabelece que a pena
cumprida no estrangeiro pelo mesmo crime será computada na pena imposta no
Brasil, se idênticas as penas, ou atenuará a pena imposta no Brasil, se diversas
as penas.
Além das regras que definem a incidência territorial da lei penal, o Código
Penal define no artigo 6º, o lugar do crime, como sendo tanto o local da ação ou
omissão, como também o local onde se produziu ou deveria se produzir o
resultado, no caso de crime tentado. Este dispositivo tem particular aplicação nos
crimes de espaço máximo, em que os atos executórios e a consumação não
ocorrem no mesmo local.
A sentença penal estrangeira, como regra, não produz efeitos no território
nacional, salvo para fins de reconhecimento de reincidência, desde que
reconhecida pelo próprio juiz da causa, ou para fins de reparação do dano ou
imposição de medida de segurança, desde que a sentença estrangeira seja
145

devidamente homologada por órgão judicial nacional, conforme determina o art.


9º, do Código Penal. Atualmente, a competência para homologar sentença penal
estrangeira é do Superior Tribunal de Justiça, conforme art. 105, I, i, da
Constituição Federal.
A contagem de prazos penais está definida nos arts. 10 e 11 do Código
Penal. Considera-se na contagem o dia do início, qualquer que seja a fração do
dia. Os prazos em meses e anos contam-se de acordo com o calendário comum.
Sendo assim, o prazo de um mês é contado do dia do início, e vence no último
instante da véspera do mesmo dia no mês seguinte. Da mesma maneira, o prazo
de um ano vence na véspera do mesmo dia e mês do ano seguinte. Esta regra
não leva em conta a quantidade de dias do mês ou do ano, sendo favorável ao
réu.
Para avaliar se um determinado fato constitui ilícito penal é preciso isolar
os componentes do fato material, a saber, a conduta humana (dolosa ou
culposa), o resultado material, se houver e o nexo causal e verificar se o fato
possui perfeito enquadramento na definição legal do crime, também chamado de
tipo penal. Havendo este enquadramento, podemos afirmar que o fato é, ao
menos formalmente, típico. O caráter ilícito ou antijurídico do fato típico é
presumido, para a doutrina predominante, que poderá ser afastado se o fato foi
praticado sob o abrigo de uma causa legal de justificação. São elas, o estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício
regular de direito, previstos no art. 23, 24 e 25 do Código Penal, além de outros
dispositivos previstos na Parte Especial do Código Penal ou em leis penais
extravagantes.
Depois de verificada a tipicidade (formal e material) do fato, bem como o
seu caráter antijurídico, pode-se afirmar que se trata de um crime, à luz do direito
penal positivo, pois os seus elementos gerais estão presentes. No entanto, para a
aplicação da pena, que é a consequência jurídica do ilícito penal, será ainda
necessário o exame da culpabilidade do seu autor.
A culpabilidade, nos contornos atuais, corresponde a um juízo de censura,
que recai sobre o autor do crime. Trata-se da reprovação do seu comportamento,
pela ordem jurídica. A culpabilidade está presente quando o sujeito é penalmente
imputável (mais de 18 anos e mentalmente são, a contraria do art. 26, do CP),
146

podia agir de modo diverso e possuía consciência real ou potencial de que estava
fazendo algo errado, contrário às normas de conduta e cultura.
O crime será consumado quando estiverem presentes no fato material
todos os elementos da sua definição legal; e tentado quando, iniciada a
execução, o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente (art. 14, CP). Uma das questões mais difíceis da doutrina é saber o
momento em que se dá o início da execução do crime. A questão tem relevância
prática, uma vez que não são puníveis os atos preparatórios, salvo se
constituírem delitos autônomos. Há mais de uma teoria procurando estabelecer
critérios para definir o início da execução do crime, mas disputa primazia a que
estabelece como atos executórios aqueles que guardam uma relação de
proximidade imediata com o verbo correspondente ao núcleo do tipo penal,
segundo o plano individual do seu autor. Outra teoria apregoa que a execução do
crime exige o início da prática de conduta do núcleo do tipo penal. Estas teorias,
entretanto, não estão isenta de críticas. O elemento subjetivo do crime
consumado é o mesmo do crime tentado, razão pela qual este crime possui um
defeito na tipicidade objetiva, consistindo forma de realização incompleta da
figura típica. Algumas infrações penais não admitem forma tentada, tais como os
crimes culposos, preterdolosos, omissivos puros e os crimes unissubsistentes
(aqueles cujo iter criminis não pode ser fracionado em atos isolados). Salvo
disposição expressa em contrário, pune-se a tentativa com a pena do crime
consumado, reduzida de um a dois terços.
O Código Penal define como doloso o crime quando o sujeito quis ou
assumiu o risco de produzir o resultado. Daí a doutrina distinguir entre dolo direto
e eventual. Deve-se, entretanto ressalvar que o dolo é o elemento subjetivo
implícito de todos os tipos penais dolosos, mesmo aqueles que não descrevam
ou não exijam resultado material para a configuração do delito. Isto significa que o
conceito de dolo - que pode ser obtido a partir do artigo 18 do Código Penal
Brasileiro - é um conceito insuficiente, pois o dolo se estende por todos os
elementos definidores da figura penal, consistindo na vontade de concretizar as
características do tipo penal. Também é preciso reconhecer que, salvo os casos
previstos expressamente, somente se pune o fato quando praticado dolosamente,
conforme se deflui do art. 18, parágrafo único do Código Penal Brasileiro.
147

Os crimes culposos são definidos por tipos penais abertos, que exigem do
juiz constatar a presença da culpa, considerada como elemento normativo do tipo
penal. A culpa consiste na inobservância do dever de cuidado objetivo. Para
avaliar a presença da culpa é preciso examinar no caso concreto e com base no
que era previsível ocorrer qual seria o cuidado objetivo para evitar o resultado.
Definido esse cuidado objetivo a partir da previsibilidade objetiva, passa-se ao
exame da conduta do sujeito, para saber se a sua conduta correspondeu ou não
a esse cuidado devido. Em caso de inobservância do cuidado, haverá culpa na
produção do resultado e consequentemente o crime culposo estará caracterizado.
Porém, se houver correspondência entre a conduta do sujeito e o cuidado
objetivo não crime culposo, mesmo diante do resultado material causado pelo
sujeito. A negligência, a imprudência e a imperícia são formas de manifestação
do descumprimento do dever de cuidado, e não propriamente espécies de culpa.
Nos crimes preterdolosos - espécie de crime qualificado pelo resultado -, o
resultado produzido pelo sujeito vai além da sua intenção (dolo). Para ser
imputado ao sujeito, o resultado deve ser produzido culposamente pela conduta
dolosa do sujeito, em observância ao art. 19 do Código Penal.
A ilicitude ou antijuridicidade do fato típico repousa na relação de
contrariedade entre a conduta e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão
ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal. Todo ilícito
penal está em contrariedade com o ordenamento jurídico como um todo. Embora
constituam estratos analíticos distintos na teoria do delito, a tipicidade e a ilicitude
estão entre si relacionadas. A despeito da discussão doutrinária, estamos
postulando (por enquanto) que a tipicidade seja indício da antijuridicidade. Diante
disso, é válido afirmar que todo fato típico é presumidamente antijurídico também.
Por este raciocínio, somente a ocorrência de uma causa de justificação,
justificadora ou excludente de ilicitude é que afastará o caráter criminoso do fato.
A lei prevê como causas gerais de justificação o estado de necessidade, a
legítima defesa, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever
legal (este tem sido visto por alguns, como excludente da tipicidade do fato,
justamente por não corresponder a uma faculdade de agir, mas um dever de
atuação imposto, quase sempre, ao agente estatal). É possível reconhecer
também causas supralegais de justificação, dentre as quais tem sido geralmente
148

aceito o consentimento do ofendido, quando válido, em certos casos que


envolvam a lesão a bens jurídicos disponíveis, como a honra.
O Código Penal, no artigo 24, define os requisitos do estado de
necessidade, o que para alguns é visto como um tipo penal permissivo. A par
dessa discussão, são elementos indispensáveis para a configuração do estado
de necessidade justificante, a existência de uma situação de perigo atual a bens
jurídicos tutelados, situação esta que não foi provocada dolosa (nem
culposamente, para alguns) pelo sujeito que pratica o fato necessário; perigo este
que não pode ser removido sem o sacrifício de um dos bens jurídicos ameaçados
(inevitabilidade da lesão); sacrifício que deve ser imposto ao bem jurídico de
menor ou igual valor (respeitada uma proporcionalidade entre a extensão das
lesões impostas ao bem preservado e ao bem sacrificado). Ademais, alguns
exigem a orientação de ânimo do sujeito que pratica o fato necessário no sentido
de remover o perigo e salvar o bem jurídico. Quem possui o dever de enfrentar o
perigo não pode alegar estado de necessidade. Com todos estes requisitos que
devem concorrer simultaneamente, percebe-se que o estado de necessidade é
situação excepcional, pouco usual, em que o sujeito se vê forçado a sacrificar um
bem jurídico para preservar outro, pena de perder todos os bens em perigo.
A legítima defesa é a reação defensiva a uma agressão injusta, atual ou
iminente, mediante escolha adequada dos meios de defesa e moderação no seu
emprego. Não se trata de revide, nem resposta a promessa de agressão. Não
pode crescer em intensidade além do necessário para repelir a agressão injusta.
Exige, para alguns, a orientação de ânimo do sujeito, no sentido de se defender
(porque o direito não precisa retroceder diante do injusto) ou de defender a
alguém (princípio de solidariedade). Os requisitos da legítima defesa também
estão definidos em lei, no art. 25 do Código Penal, devendo concorrer
simultaneamente. Fala-se em legítima defesa putativa (ou suposta) quando o
sujeito, por erro plenamente justificado diante das circunstâncias, supõe estar
diante da iminência de uma agressão injusta. Legítima defesa sucessiva é a
repulsa contra o excesso de legítima defesa. Legítima defesa subjetiva é caso de
excesso escusável na defesa, em que o agente, por erro plenamente justificável,
supõe que ainda encontrar em situação de legítima defesa. O sujeito que se
excede na legitima defesa responde a título de dolo (excesso consciente) ou de
culpa (excesso culposo).
149

O erro sobre os pressupostos fáticos (art. 20, § 1º, CP) e o excesso (art.
23, parágrafo único, do CP) também se aplicam em relação às demais causas de
justificação. Pode-se falar em estado de necessidade, exercício de direito e
cumprimento do dever putativos, como também, em excesso no estado de
necessidade, no exercício de direito ou no cumprimento do dever.
A culpabilidade, terceiro e último estrato analítico do crime, na sua
concepção normativa, como juízo de reprovação ou de censura, é composta de
três elementos: a imputabilidade penal (que para alguns é pressuposto da
culpabilidade), a consciência ainda que potencial do caráter ilícito do fato e a
exigibilidade de uma atuação do sujeito em conformidade com o direito.
A ausência de algum desses elementos conduz à isenção da pena, daí
porque muitos dizerem que a culpabilidade é o pressuposto da pena. A lei penal
admite situações de exclusão da culpabilidade, denominadas dirimentes, ou
exculpantes. São elas, a inimputabilidade (por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado – art. 26, caput, do CP -, a menoridade penal –
art. 27, CP -, e a embriaguez completa resultante de fortuito ou força maior – art.
28, § 1º, CP), a obediência hierárquica do agente a uma ordem não
manifestamente ilegal de superior hierárquico, a coação moral irresistível (ambas
previstas no art. 22 do CP) e o erro invencível de proibição (art. 21, do CP). A
isenção de pena não retira o caráter ilícito do fato, apenas isenta de pena o
sujeito. E, no caso da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, determina a imposição de medida de segurança,
consistente em tratamento ambulatorial ou internação em hospital de custódia e
tratamento mental.
Aquele que concorre para o crime também incide nas penas a ele
cominadas, na medida da sua culpabilidade. É assim que o caput do art. 29 do
Código Penal enuncia a regra de extensão pessoal que define o concurso de
pessoas. Para caracterizar a codelinquência é preciso pluralidade de condutas e
de agentes, bem como a unidade de propósitos, resultando na pratica do mesmo
delito (consequência da teoria modesta). Alguns exigem também a relevância
causal da conduta, embora tal exigência esteja em declínio. Há duas formas de
concurso de pessoas, a coautoria e a participação. A coautoria pode ser direta,
quando os coautores realizam conduta do núcleo do tipo penal, ou seja,
executam materialmente a ação típica, total ou parcialmente; ou ainda, coautoria
150

funcional (para quem adota a teoria do domínio do fato), quando ocorre uma
divisão de tarefas entre os coautores, embora nem todos pratiquem conduta
típica, cada coautor possui o domínio funcional do fato, agindo com poderes
comparáveis ao de um autor individual. A participação, que consiste na
cooperação dolosa em conduta típica, ilícita e dolosa de outrem, pode se dar por
meio do auxílio (participação material), ou por meio do induzimento e a instigação
(formas de participação moral). O partícipe não pratica conduta do tipo penal,
mas fornece os meios de execução, ou o instrumento do crime; facilita ou
possibilita a execução do delito ou ainda age sobre a vontade do autor, induzindo-
o ou reforçando sua intenção criminosa. A pena será diminuída quando a
participação for de menor importância (art. 29, § 1º, CP).
Para concorrer na prática de um delito não é preciso pactuar previamente o
cometimento do fato, bastando a consciência de estar contribuindo para a prática
delitiva. Se, entretanto, o sujeito julgar estar participando de crime diverso, ser-
lhe-á imposta a pena desse crime, a qual poderá ser aumentada se o resultado
mais grave era previsível (art. 29, § 2º, CP).
Salvo disposição expressa em contrário, o ajuste, o induzimento, a
instigação e o auxílio somente serão punidos se o crime chegar ao menos a ser
tentado, conforme estabelece o art. 31, do Código Penal Brasileiro.
151

REFERÊNCIAS

AMARAL, Cláudio do Prado, Princípios Penais - da legalidade à culpabilidade,


São Paulo:Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 2003.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito Penal – Parte Geral, vol.1, São
Paulo:Saraiva,1999.

BECCARIA, C. Dos delitos e das penas, (Trad.) Paulo M. Oliveira, Clássicos de


Ouro, Rio de Janeiro:Edições de Ouro, s/d.

BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed., Brasília:Ministério da


Justiça, Serviço de Documentação, 1972.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral, vol.1, São
Paulo:Saraiva, 6ª ed., 2000.

___________, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral – 1. São


Paulo:Saraiva, 2007.

BRUNO, Aníbal, Direito Penal – Parte Geral, Tomo 1º, Rio de Janeiro:Forense, 2ª
ed., 1959.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral, vol. 1, São


Paulo:Saraiva, 2005.

CHERNICHIARO, Luiz Vicente, COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal da
Constituição, São Paulo: RT, 1990.

DELMANTO, Celso e col. Código Penal Comentado, Rio de Janeiro:Renovar, 6ª


ed., 2002

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – parte geral, Revista e


atualizada por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro:Forense, 15ª ed.,1994.

FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, v. 1, São Paulo:Revista dos


Tribunais, 4ª ed.,1980.

FRANCO, Alberto Silva e col., Código Penal e sua interpretação jurisprudencial,


vol.1, tomo1, 6ª ed., São Paulo:RT, 1997.

GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. 4ª ed., rev., atualiz.,
ampl.,São Paulo:RT, 1999.

_________, Luiz Flávio (coord.). Direito penal: parte geral, volume 2, São
Paulo:RT. 2007.

__________, Luiz Flavio, Direito Penal. Parte geral. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2004.
152

________, Luiz Flávio e YACOBUCCI, Guillermo Jorge, As grandes


transformações do direito penal, Série as Ciências Criminais no Século XXI,
vol. 13, RT:São Paulo, 2005,

_________, Luiz Flávio, Princípio da Ofensividade no Direito Penal, São


Paulo:RT, 2002.

GRECO, Luiz. Introdução à dogmática funcionalista do direito. Revista Brasileira


de Ciências Criminais, Publicação Oficial do IBCCrim., São Paulo:RT, ano 8, n
32, out-dez., 2000.

HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, Vol.1, T.1, Rio de Janeiro:


Forense, 4ª ed., 1958.

JACOB, Elias Antonio. Direito Penal:Parte Geral. São Paulo:Thomson/IOB. 3ª ed.


2007

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral, vol. 1, Saraiva: São
Paulo, 24ª ed., 2001.

_______, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral, vol. 1, Saraiva: São
Paulo, 1999.

_______, Damásio Evangelista de, Direito Penal, Parte Geral, 1º vol., São
Paulo:Saraiva, 30ª ed., 2009.

_______, Damásio Evangelista de. A teoria do domínio do fato no concurso de


pessoas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT- IBCCrim, nº
27:103-116, jul. a set. 1999

_______, Damásio Evangelista de, Imputação objetiva, São Paulo:Saraiva, 2000.

KÖCHE, José Carlos, Fundamentos de Metodologia Científica,


Vozes:Petrópolis/RJ, 17ª ed., 2000

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro, Princípios Penais Constitucionais: o Sistema


das Constantes Constitucionais, Revista do Tribunais, vol. 779, págs. 417-451,
São Paulo:RT, 2000.

________, Maurício Antonio, Teoria Constitucional do Direito Penal, São


Paulo:RT, 2000.

MALAN, Diogo Rudge, Processo penal do inimigo, Revista Brasileira de Ciências


Criminais, vol. 59, p. 223-259, São Paulo:RT/IBCCrim, 2006

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 1, São Paulo:Atlas, 6ª


ed. , 1991.

_______, Júlio Fabbrini. Processo Penal, São Paulo:Atlas, 17ª ed. , 2005.
153

MOLINA, Antonio García-Pablos de, Criminologia - Uma introdução a seus


fundamentos teóricos, Luiz Flávio Gomes (trad.), São Paulo:RT, 1992.

NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, São Paulo:RT, 6ª ed.,


2006.
_________, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, São Paulo:RT, 6ª
ed., 2006.

_________, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal e Execução Penal,


São Paulo:RT, 5ª ed., 2009.

_________, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e


Processuais Penais, São Paulo:RT, 3ª ed., 2013.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto, Manual da Monografia Jurídica, São Paulo:


Saraiva, 1997.

ORDEIG, Enrique G., Conceito e Método da Ciência do Direito Penal, São


Paulo:RT, 2002.

PRADO, Luiz Regis, Bem Jurídico-penal e Constituição, São Paulo:RT, 1996

________, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, 2ª ed., São
Paulo:RT, 2000.

________, Luiz Regis e BITENCOURT, Cezar Roberto. Elementos de Direito


Penal – parte geral, Coleção Resumos 1, São Paulo:RT, 1995.

PIERANGELLI, José Henrique. Escritos Jurídico-Penais. São Paulo:RT, 1992.

ROXIN, Claus, Problemas fundamentais de direito penal - Reflexões sobre a


problemática da imputação em direito penal, Lisboa: Vega, 1998.

________, Claus, A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. 2ª


ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2013

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Direito Penal Supraindividual, São Paulo:RT,


2003

TOLEDO, Francisco de Assis, Princípios Básicos de Direito Penal, São


Paulo:Saraiva, 4ª Ed., 1991.

_________, O erro no direito penal. São Paulo:Saraiva, 1977.

WESSELS, Johannes. Direito Penal - Parte Geral, (trad.) Juarez Tavares, Porto
Alegre:Sérgio Antonio Fabris Editor, 1976.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito


Penal Brasileiro, São Paulo:RT, 7ª ed., 2007.
154

________, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Da Tentativa –


Doutrina e Jurisprudência, São Paulo:RT, 4ª ed., 2002.

________, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Da Tentativa (Doutrina


e Jurisprudência), Bauru, SP:Editora Jalovi, 1981.
155

Apêndice I – Respostas aos exercícios da série 3: teoria geral do


delito

1) Jac, agindo com a intenção de causar dano no veículo de propriedade da Mary,


perfura a lataria do veículo da jovem utilizando uma chave de fenda.
a) Conduta: Jac, com a intenção de causar dano (componente psíquico da conduta),
perfura a lataria do veículo de propriedade da Mary (componente mecânico da conduta)
b) Resultado: dano na lataria do veículo de Mary
c) Nexo causal: Presente, conforme art. 13, CP. A conduta (perfurar a lataria do veículo)
é causa do resultado (dano na lataria do veículo)
d) Tipicidade ou atipicidade: presente, o fato concreto guarda correspondência com o
tipo penal definido no art. 163, do Código Penal.
e) Espécie de adequação típica: Direta, pois o fato concreto se amolda diretamente ao
tipo penal sem a necessidade de recorrer a uma regra legal de extensão do tipo.
f) Tipo penal: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”.
Núcleos do tipo: Destruir, inutilizar, deteriorar. Elemento objetivo: coisa. Elemento
normativo: coisa alheia.
g) A denominação jurídica ou título do delito (indicado no CP): Dano.
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado: Patrimônio.
i) Objeto material: Veículo de Mary.
j) Sujeito ativo: Jac.
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou formal:
Sujeito passivo material é Mary, enquanto o sujeito passivo formal é o Estado.

2) Mary, solteira, maior, estudante universitária, constata que está grávida de seu
namorado, bacaninha Jac. Querendo evitar um filho extemporâneo, Mary ingere e utiliza
medicamento abortivo, causando a interrupção da sua gravidez e a morte do concepto.
a) Conduta: Mary, com propósito de evitar um filho intempestivo (componente psíquico
da conduta), ingere e utiliza medicamento abortivo (componente mecânico da conduta).
b) Resultado: Morte do concepto.
c) Nexo causal: Presente, conforme art. 13, CP. A conduta (ingerir e utilizar
medicamento abortivo) é causa do resultado (morte do concepto).
d) Tipicidade ou atipicidade: presente, o fato concreto guarda correspondência com o
tipo penal definido no art. 124, do Código Penal.
156

e) Espécie de adequação típica: Direta, pois o fato concreto se amolda diretamente ao


tipo penal sem a necessidade de recorrer a uma regra legal de extensão do tipo.
f) Tipo penal: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outro lho provoque”.
Núcleos do tipo: Provocar e consentir. Elementos objetivos: aborto; em si mesma;
outrem.
g) A denominação jurídica ou título do delito (indicado no CP): Aborto provocado pela
gestante ou com seu consentimento.
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado: Vida humana intrauterina
i) Objeto material: o concepto (embrião ou feto)
j) Sujeito ativo: Mary.
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou formal:
Sujeito passivo material é o concepto (embora haja divergência na doutrina), enquanto o
sujeito passivo formal é o Estado.

2.1) Agora, suponha não ter ocorrido a morte do concepto.


a) Conduta: Mary, com propósito de evitar um filho intempestivo (componente psíquico
da conduta), ingere e utiliza medicamento abortivo (componente mecânico da conduta).
b) Resultado: Inexistente.
c) Nexo causal: Prejudicado, pois a conduta (ingerir e utilizar medicamento abortivo) não
causou o fim pretendido (morte do concepto).
d) Tipicidade ou atipicidade: presente, o fato concreto guarda correspondência com o
tipo penal definido no art. 124, combinado com art. 14, ambos do Código Penal.
e) Espécie de adequação típica: Indireta, pois o fato concreto não se amolda
diretamente ao tipo penal devido à necessidade de recorrer a uma regra legal de
extensão do tipo prevista no art.14, do Código Penal.
f) Tipo penal: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outro lho provoque”.
Núcleos do tipo: Provocar e consentir. Elementos objetivos: aborto; em si mesma;
outrem.
g) A denominação jurídica ou título do delito (indicado no CP): Aborto provocado pela
gestante ou com seu consentimento.
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado: Vida.
i) Objeto material: Vida intrauterina.
j) Sujeito ativo: Mary.
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou formal:
Sujeito passivo material é o concepto (embora haja divergência doutrinária), enquanto o
sujeito passivo formal é o Estado.
157

3) Jac, dirigindo sem o devido cuidado em via pública, atropela Mary causando-lhe a
morte.
a) Conduta: Jac, sem a intenção de matar (componente psíquico), mas dirigindo em via
pública sem o devido cuidado atropela Mary (componente mecânico da conduta).
b) Resultado: Morte de Mary.
c) Nexo causal: Presente, conforme o art. 13, CP, pois a conduta (dirigir sem o devido
cuidado) é causa do resultado (morte de Mary).
d) Tipicidade ou atipicidade: presente, o fato concreto guarda correspondência com o
tipo penal definido no art. 302, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97)
e) Espécie de adequação típica: Como o tipo penal culposo é aberto, não é suficiente
fazer apenas a adequação típica. Torna-se necessário comparar a conduta do sujeito
com o cuidado que deve ser observado na realização do ato (no caso do problema, o ato
de dirigir veículo automotor), demonstrando-se, por meio dessa comparação entre o
cuidado devido e o comportamento do sujeito, que este não observou o cuidado exigível
de uma pessoa prudente e dotada de discernimento, partindo-se da linha de
previsibilidade. Este assunto será estudado na seção 3.8 da nossa Apostila.
f) Tipo penal: “Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor.” Tipo
penal por remissão ao artigo 121, do Código Penal.
Núcleo do tipo: Praticar. Elementos objetivos: “na direção de veículo automotor”.
Elemento normativo: a inobservância do devido cuidado, e homicídio culposo.
g) A denominação jurídica ou título do delito: o crime não tem denominação legal
atribuída pelo CTB; entretanto, segundo a definição legal, pode-se denominá-lo como
“homicídio culposo na direção de veículo automotor”.
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado: Vida humana e a segurança viária (por ser
crime de trânsito)
i) Objeto material: o corpo de Mary.
j) Sujeito ativo: Jac
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou formal:
Sujeito passivo material é Mary, enquanto o sujeito passivo formal é o Estado.
158

4. Jac, detentor de mandato parlamentar, aceita um percentual em dinheiro sobre o valor


do contrato para apresentar emenda ao projeto de lei do Orçamento da União a fim de
dotar verba para a compra de ambulâncias.
a) Conduta: O parlamentar Jac, agindo de modo livre e consciente e com intenção de
obter vantagem patrimonial indevida (componente psíquico da conduta), aceita promessa
de um percentual em dinheiro sobre o valor do contrato para apresentar projeto de lei
com finalidade de dotação orçamentária para a compra de ambulâncias (componente
mecânico da conduta).
b) Resultado: No caso em tela o problema não descreve a ocorrência de resultado
material, que seria a apresentação da emenda parlamentar. Trata-se de crime formal,
que se consuma independentemente da produção do resultado, que é a prática do ato de
ofício pelo funcionário.
c) Nexo causal: prejudicado, pois não há descrição do resultado material na questão.
d) Tipicidade ou atipicidade: presente, o fato concreto guarda correspondência com o
tipo penal definido no art. 317, do Código Penal.
e) Espécie de adequação típica: Direta, pois o fato concreto se amolda diretamente ao
tipo penal sem a necessidade de recorrer a uma regra legal de extensão do tipo.
f) Tipo penal: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida,
ou aceitar promessa de tal vantagem”.
Núcleos do tipo: Solicitar, receber, aceitar. Elementos objetivos: “direta ou
indiretamente”, “ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela”,
“vantagem” “promessa”. Elemento Subjetivo: para si ou para outrem. Elemento
normativo: vantagem indevida
g) A denominação jurídica ou título do delito (indicado no CP): Corrupção passiva.
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado: a Administração Pública, no tocante ao
correto desempenho da função pública
i) Objeto material: a vantagem patrimonial indevida
j) Sujeito ativo: o funcionário público Jac (crime formal)
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou formal: O
sujeito passivo material e o sujeito passivo formal são o Estado.

5) Jac, cidadão comum, flagrado em infração de trânsito por ter feito ultrapassagem em
local proibido, oferece propina ao policial rodoviário para “quebrar” a multa.
159

a) Conduta: Jac oferece propina ao policial (componente mecânico da conduta), agindo


de modo livre e consciente e com o fim de determiná-lo a não multar Jac (componente
psíquico da conduta).
b) Resultado: Não foi descrito resultado material. Trata-se de crime formal cuja
consumação não exige a produção do resultado, que, no caso, seria a omissão do ato de
ofício
c) Nexo causal: Prejudicado, pois não houve resultado material.
d) Tipicidade ou atipicidade: presente, o fato concreto guarda correspondência com o
tipo penal definido no art. 333, do Código Penal.
e) Espécie de adequação típica: Direta, pois o fato concreto se amolda diretamente ao
tipo penal sem a necessidade de recorrer a uma regra legal de extensão do tipo.
f) Tipo penal: “Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para
determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”.
Núcleos do tipo: Oferecer, prometer. Elemento normativo: Vantagem indevida.
Elemento subjetivo: “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”
(finalidade do sujeito)
g) A denominação jurídica ou título do delito (indicado no CP): Corrupção ativa.
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado: a moralidade da Administração Pública e o
regular desempenho da função pública.
i) Objeto material: a vantagem (propina) oferecida.
j) Sujeito ativo: Jac.
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou formal: o
Estado.

6) Javer, advogado, recebe em nome do seu cliente constituído o valor correspondente à


indenização obtida no processo que patrocinou e se apropria do dinheiro, sem comunicar
o seu cliente do recebimento dos valores, recusando-se a prestar contas.
a) Conduta: Javer, agindo de modo livre e consciente (componente psíquico da
conduta), recebe e se apropria do valor referente à indenização do seu cliente
(componente mecânico da conduta).
b) Resultado: apropriação de quantia em dinheiro, com a redução do patrimônio alheio.
c) Nexo causal: Presente, conforme o art. 13, CP, pois a conduta (receber a indenização
sem comunicar o cliente) é causa do resultado (apropriação de quantia alheia).
d) Tipicidade ou atipicidade: presente, o fato concreto guarda correspondência com o
tipo penal definido no art. 168, do Código Penal.
160

e) Espécie de adequação típica: Direta, pois o fato concreto se amolda diretamente ao


tipo penal sem a necessidade de recorrer a uma regra legal de extensão do tipo.
f) Tipo penal: “Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”,
“de que tem a posse ou detenção”.
Núcleo do tipo: Apropriar-se. Elemento objetivo: “coisa móvel”, Elemento normativo:
“coisa alheia”
g) A denominação jurídica ou título do delito (indicado no CP): Apropriação indébita.
h) Objeto jurídico ou bem jurídico tutelado: Propriedade.
i) Objeto material: Soma monetária (coisa fungível).
j) Sujeito ativo: Javer.
k) Sujeito passivo material ou eventual e sujeito passivo constante ou formal: O
sujeito passivo material é o cliente, o sujeito passivo formal é o Estado.
161

Apêndice II – Questionário sobre concurso de pessoas

Pode haver coautoria nos delitos de mão própria ? E participação ?

Delitos de mão própria ou de atuação pessoal são aqueles que somente podem ser
executados pessoalmente pelo autor. (ex.: no autoaborto, só a gestante; no falso
testemunho, só quem depõe como testemunha) Estes delitos não admitem coautoria,
nem autoria mediata, mas somente participação (PIERANGELLI, 1992).

Pode haver participação nos crimes culposos ? e coautoria ?

A participação em um delito culposo seria conceitualmente inadmissível, uma vez que a


participação é definida como cooperação dolosa em um delito doloso de outrem
(PIERANGELLI, 1992). Mas há quem admita cooperação dolosa em delito culposo.
Talvez fosse melhor considerar a conduta de quem colabora em crime culposo como
crime distinto doloso.

Quanto à coautoria nos delitos culposos. Damásio admite e exemplifica (1997).


Pierangelli (1992). Para este último, rigorosamente, não se pode falar em autores e
partícipes do crime culposo, mas apenas em causadores.

Pode haver coautoria nos delitos omissivos puros ?

Nos delitos omissivos puros não há possibilidade de coautoria, pois quem descumpriu o
dever jurídico de atuar é autor direto. Haverá tantos autores quantos forem os
destinatários do dever de agir (PIERANGELLI, 1992).

Pode haver participação por omissão? Sob que condições?

Sim, desde que presentes as seguintes condições: a) dever jurídico de o partícipe opor-
se à prática do crime; b) vínculo subjetivo (DAMASIO, 1997)
162

Que é conivência ou participação negativa? É modalidade de concurso? Pode ser


punível?

Segundo Damásio (1997, p. 434): “Conivência consiste em omitir voluntariamente o fato


impeditivo da prática do crime, ou a informação à autoridade pública, ou retirar-se do
local onde o delito está sendo cometido, ausente o dever jurídico de agir.”

Não havendo o dever de agir fala-se em conivência ou participação negativa. Nesse caso
não há participação, mas pode haver, em certos casos, delito autônomo consubstanciado
na conduta omissiva (ex. nadador exímio vê filho atirar sua mãe na piscina e deixa de
socorrê-la ou de buscar auxílio - responde por omissão de socorro - Damásio).

Pode haver concurso de pessoas quando um deles age dolosamente e o outro


culposamente?

Não há participação dolosa em crime culposo nem participação culposa em crime doloso.

Pode haver concurso de pessoas após a consumação do delito?

Consumado o delito já não há mais falar em instigação ou cumplicidade. Entre os delitos


instantâneos (que se consumam em um instante) não há qualquer problema, mas entre
os delitos permanentes (cuja consumação se prolonga no tempo) pode haver
questionamentos. Há quem mencione a hipótese da extorsão mediante seqüestro. Nesse
caso, entretanto, eventual adesão ao crime, como por exemplo, fornecer novo cativeiro
ocorre durante a consumação, que se prolonga no tempo, mas não após a consumação.
163

Apêndice III - Quadro resumo da teoria geral do delito


Completar o esquema abaixo indicando o número dos artigos correspondentes.

Tipicidade: adequação da conduta Causas de exclusão:  erro quanto a elementares do tipo (erro de tipo) - art.
ao tipo penal incriminador (verificação (atípicos penais)  coação física absoluta (ausência de conduta)
da ocorrência do fato típico)  adequação social da conduta
 consentimento do ofendido
 tentativa impossível - art.

tipo penal incriminador: modelo de conduta proibida (descrição do


fato típico)
conduta: ação ou omissão humana, voluntária, causalmente dirigida
dolo: vontade de praticar o fato típico; ou aceitação da ocorrência do resultado típico
(dolo direto) (dolo eventual)
culpa: inobservância do dever de atenção ou cuidado, seja por negli-
gência, imprudência ou imperícia (modalidades de culpa)
resultado naturalístico: a modificação do mundo exterior descrita no tipo penal (quando necessário)
nexo de causalidade: relação de causa-efeito entre a conduta e o resultado

Crime

Ilicitude: relação de contrariedade entre a conduta Causas de exclusão:  legitima defesa - arts.
e o ordenamento jurídico de modo a (legais: Parte Geral e  estado de necessidade - arts.
causar lesão significativa a bem jurídico- Parte Especial do CP)  exercício regular de direito - art.
penalmente tutelado  estrito cumprimento de dever legal - art.
 coação para impedir suicídio - art.
 ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa -art.
 aborto para salvar a gestante - art.
supralegais
 consentimento do ofendido
 insignificância da lesão ao bem tutelado

Elementos:  Imputabilidade (pressuposto) Causas de exclusão:  inimputabilidade (tb. redução da pena) - arts.
 Consciência potencial da ilicitude (legais)  erro de proibição - art.
Culpabilidade:  Exigibilidade de conduta  coação moral irresistível - art.
(juízo de reprovabilidade diversa (dever e possibilidade  obediência hierárquica - art.
da conduta típica e ilícita) de agir conforme o Direito) supralegais:
 inexigibilidade de conduta diversa
 consentimento do ofendido
 estado de necessidade exculpante

Você também pode gostar