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1-) RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITO E EVOLUÇÃO

HISTÓRICA
A responsabilidade civil é uma das questões mais complexas e trabalhosas do mundo
jurídico, cujo estudo ultrapassa o plano teórico e requer a análise das relações humanas em seus
diversos aspectos, individuais ou contratuais.
Do latim “respondere”, a palavra “responsabilidade” relaciona-se à ideia do dever de
ressarcimento de danos que surge ante a ocorrência de uma lesão, seja ela de cunho material,
moral ou mesmo estético. Seria, pois, a “resposta” a uma obrigação.
Conceituar o instituto jurídico em tela é tarefa deveras árdua. Nos primórdios, mais
especificamente em Roma, a noção de responsabilidade assumia caráter objetivo, desvencilhada da
noção de “culpa”. Tratava-se, pois, de uma espécie de “pena” imposta ao causador da lesão e não
de um dever imposto a este de ter de despender valores pecuniários para indenizar o prejudicado.
Naquela época, o conceito de responsabilidade estava desvinculado das noções de
Direito, sendo que aquele que produzisse um dano, mesmo que tivesse agido com o máximo de
cuidado e de cautela estava obrigado a repará-lo. O dano provocava reações bastante brutais do
ofendido. Inexistiam quaisquer regras, sendo a vingança privada e selvagem a forma da reação
humana imediata ao mal sofrido. A lei de Talião, cuja principal regra é a máxi ma “olho por olho,
dente por dente”, reflete quão primitiva e cruel era a sociedade da época.
Com o decorrer dos tempos, algumas conveniências e benefícios na substituição da
punição legal pela compensação econômica passaram a ser observadas. Mas somente em uma
época bastante posterior, com a proibição da possibilidade de se fazer “justiça com as próprias
mãos”, é que a pena pecuniária (chamada de “poena”) passa a ser obrigatória e tarifada. A morte de
um homem livre ou de um escravo, a lesão à integridade corporal de certo indivíduo, o desfalque
patrimonial causado pela prática de ato ilícito, por exemplo, eram compensadas com o pagamento
de certo valor pecuniário.
Mas a diferenciação entre pena e reparação, sistematicamente, só surge quando é feita a
distinção entre delitos públicos e privados. Naqueles, a pena econômica imposta ao réu deveria ser
recolhida aos cofres públicos; nestes, pelo particular. Assim, assumiu o Estado a função punitiva,
fazendo surgir, então, a ação de indenização, onde o prejudicado deveria acionar o causador do
dano para que este o restituísse dos prejuízos causados.
A culpa, como pressuposto da responsabilidade civil, somente adentrou como elemento
básico desta, com a jurisprudência clássica, “em virtude da qual o agente tornava-se isento de toda
responsabilidade quando houvesse procedido” sem culpa[1]. A Lex Aquilia ou Lei Aquiliana foi o
germe deste entendimento e, portanto, fonte para a concepção da culpa. Entretanto, a definição
expressa de culpa só adentra no ordenamento jurídico romano com a influência grega, nos fins da
República quando se observa o preceito: “impunitur est qui sine culpa et dolo malo casu quodam
damnum committit” (aquele que causou dano a outrem sem culpa ou dolo não será punido).
Muito tempo depois, já após a Revolução Francesa, o Direito Francês, no Código Civil de
Napoleão, que influenciou o direito privado mundial, inclusive o brasileiro, aperfeiçoando as ideias
românicas e inspirado pelos juristas Domat e Pothier, estabeleceu nitidamente alguns princípios de
responsabilidade civil que, aos poucos, passaram a exercer sensível influência nos outros povos.
Dentre eles, destacam-se o direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve,
separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o
Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e
que não se liga nem a crime nem a direito, mas se origina da negligência e da imprudência. Era a
generalização do princípio aquiliano “in lege aquilia et levissima culpa venit”, ou seja, a culpa, ainda
que levíssima obriga a indenizar.
A partir daí, a culpa passou a ser a base da conceituação do instituto. Para os
doutrinadores clássicos, tornou-se impossível definir responsabilidade sem intimamente relacioná-la
à noção de culpa. Assim, segundo a conceituação clássica de responsabilidade civil, para que a
vítima obtivesse reparação ao dano que lhe fora causado deveria comprovar obrigatoriamente a
conduta do agente causador da lesão, seja ela omissiva ou comissiva, o dano gerado, o nexo causal
entre o primeiro e o segundo elementos e a culpa – agora sim imprescindível requisito para
obtenção do ressarcimento.
Para o jurista Savatier, responsabilidade é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a
reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela
dependam[2]. Igualmente, Pirson e De Villé, entendem-na como a obrigação imposta pela lei às
pessoas no sentido de responder pelos seus atos, isto é, suportar, em certas condições as
conseqüências prejudiciais destes.[3]
Quanto ao ordenamento jurídico brasileiro, de início, pode-se afirmar que o instituto
jurídico da responsabilidade civil não ocupava local de destaque no campo teórico ou prático. Tanto
foi que o próprio Código Civil Brasileiro de 1916 (Lei nº 3.071/16), hoje revogado pela Lei nº 10.406
de janeiro de 2002, dedicou a este tema apenas dois artigos na Parte Geral, quais sejam os arts.
159 e 160 que tratavam da responsabilidade aquiliana e outros poucos dispositivos no título VII do
Livro III – Do Direito das Obrigações (arts. 1518 a 1532 da Parte Especial do revogado Código).
Algumas leis esparsas buscavam cuidar da responsabilidade civil relacionada a
determinados assuntos específicos, trazendo para o Direito Brasileiro, ainda que de forma bastante
tímida, a discussão da dispensa da comprovação da culpa para obtenção da reparação: a chamada
‘teoria objetiva da responsabilidade civil’. Dentre estes diplomas legislativos cita-se o Decreto nº
2.681 de 1912 que tratava da responsabilidade civil das estradas de ferro e o Decreto-Lei nº 32 de
1966, conhecido como Código Brasileiro do Ar que cuidava da responsabilidade civil de empresas
aéreas.
Mas, até a explicitação da responsabilidade civil objetiva no Código Civil Brasileiro, um
longo caminho fora percorrido. Antes de elencar casos na lei civil em que tal teoria é adotada, alguns
doutrinadores deram alguns passos mais adiantados definindo a responsabilidade civil de forma
desvinculada da noção de culpa, tomando esta apenas como um dos elementos constituidores
básicos do instituto. A exemplo, cita-se Serpa Lopes que, ao definir a responsabilidade civil,
caracterizou-a como “a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma
outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância
meramente objetiva”[4]. (grifo nosso)
Hodiernamente, o Código Civil Brasileiro dedica, além dos artigos 186 a 188, em sua
Parte Geral, onde cuida dos atos ilícitos, dois capítulos específicos sobre responsabilidade civil no
Livro I da Parte Especial “Do Direito das Obrigações”. No Título IX do referido Livro, encontram-se
disposições diversas sobre o dever de indenizar, muitas delas existentes no revogado Código de
1916, mas outras tantas constituindo inovações no âmbito do direito privado, trazendo, inclusive,
para a legislação, casos de responsabilidade civil em que não se discute o elemento culpa – a já
mencionada “responsabilidade objetiva”.
Entretanto, o Direito Brasileiro filiou-se à teoria subjetiva como regra geral, adotando a
teoria objetiva apenas em situações excepcionais no Direito Civil. Apenas em situações peculiares
há a adoção da teoria objetiva como regra. É o que se verifica nos casos de relações de consumo,
regidas estas pelo Código de Defesa do Consumidor e, também nos casos de danos causados pela
Administração Pública (responsabilidade extracontratual do Estado).
Atualmente, são inúmeras as celeumas que envolvem o instituto da responsabilidade civil
e suas diversas órbitas. Contudo, sabe-se que, de forma genérica, todas elas afirmam ser a
responsabilidade civil, um dever de reparar o dano causado à outra pessoa. Outrossim, não se
ignora que todas elas visam apenas a um objetivo: fornecer subsídios à vítima do dano para que
esta obtenha sua indenização da maneira mais justa e coerente.
2 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE: A
RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL. A RESPONSABILIDADE POR ATOS
PRÓPRIOS E DE TERCEIROS. A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E
OBJETIVA. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E
EXTRACONTRATUAL.

São diversas as classificações efetuadas pela doutrina no que tange à responsabilidade


civil que variam em função do objeto a que se referem, do sujeito causador do dano e até mesmo da
origem do surgimento da relação obrigacional.

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL

Conforme mencionado anteriormente, nos primórdios, não havia diferenciação entre a


responsabilidade civil e a penal. O ato ilícito causador do dano era punido com a aplicação de pena,
não se diferenciando os reflexos que o mesmo gerava, concomitantemente, na esfera criminal e na
esfera civil.
Contudo, atualmente é sabido e pacífico que tal raciocínio não é correto. Um mesmo ato
pode, além de lesionar a vítima, causando-lhe prejuízos de ordem material, moral e até mesmo
estético, também ser fato típico e antijurídico que o legislador, na esfera criminal, pune com a
aplicação de uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou alternativa. Assim, percebe-se
claramente que a responsabilidade civil difere de forma significativa da responsabilidade penal. A
primeira tem cunho reparatório, no sentido de tentar fazer com que a vítima retorne a seu ‘status quo
ante’, através do recebimento de determinada quantia pecuniária.
Já a segunda, tem caráter punitivo, buscando, dentre outros objetivos, demonstrar a
necessidade de observação do ordenamento jurídico criminal e aplicar sanção para aquele que o
infringiu. Como bem alerta Carlos Alberto Bittar, “a reparação representa meio indireto de devolver-
se o equilíbrio às relações privadas, obrigando-se o responsável a agir, ou a dispor de seu
patrimônio para a satisfação dos direitos do prejudicado. Já a pena corresponde à submissão
pessoal e física do agente, para a restauração da normalidade social violada com o delito. ”[5]
É o que acontece, por exemplo, quando determinado sujeito atropela outro, causando-lhe
lesões corporais graves (como a fratura exposta de um membro) impedindo-o de se movimentar por
vários meses. O causador do dano, na esfera penal, responderá pelo delito de lesões corporais de
natureza grave, previsto no art. 129, § 1º, inciso I do Código Penal, sendo punido com a aplicação
da pena privativa de liberdade de reclusão de um a cinco anos.
No entanto, a vítima, na esfera civil, certamente teve prejuízos materiais, como gastos
com remédios, tratamento, além dos dias em que ficou impossibilitada de trabalhar e de
consequentemente auferir lucros. Dessa forma, poderá ingressar em juízo para obter do causador
da lesão o ressarcimento pelo prejuízo sofrido bem como pelo que deixou de lucrar, numa tentativa
de compensar os danos sofridos em virtude do ato ilícito que lhe atingiu.
Assim, fica clara a diferença entre responsabilidade civil e penal. Embora ambas sejam
formas de punir o autor do ato ilícito, seus objetivos, funções e as conseqüências geradas diferem
de forma significativa.

2.2 RESPONSABILIDADE POR ATOS PRÓPRIOS E DE TERCEIROS

Na grande maioria dos casos, a lei impõe ao próprio causador do dano o dever de
indenizar a vítima pelos prejuízos gerados. No entanto, em determinadas situações, o legislador cria
este encargo a outrem que não o causador do dano. É o que a doutrina chama de responsabilidade
por atos de terceiros.
A culpa tem desdobramentos que permitem que determinada pessoa seja
responsabilizada por não ter sido prudente quando do dever de vigiar a atuação de outra pessoa – o
que se chama de culpa ‘in vigilando’ - ou ainda quando escolheu indivíduos despreparados para a
prática de certas atividades – o que se denomina de culpa ‘in eligendo’. Assim, ainda que não
tenham diretamente causado o dano, por atuarem de forma reflexa na escolha ou na vigília de
terceiro, respondem pelos atos por estes praticados.
A discussão da culpa ‘in vigilando’ e ‘in eligendo’ tinha maior relevância na vigência do
Código Civil de 1916 que em seus arts. 1.521 e 1.523 estabelecia que pais, tutores e curadores,
patrões e donos de hotéis eram responsáveis pelos atos que, respectivamente, seus filhos, tutelados
ou curatelados, empregados ou hóspedes causassem a terceiros se provado pela vítima que
aquelas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte. Assim, para que a vítima
acionasse, por exemplo, o patrão pelo dano que seu empregado causou no exercício da atividade
laboral, deveria comprovar a culpa ‘in eligendo’ do primeiro que escolheu mal seu preposto.
O Código Civil Brasileiro de 2002 que revogou o diploma de 1916 repete o art. 1.521
elencando os casos em que determinada pessoa responde indiretamente por atos de terceiros. No
entanto, em seu art. 933, dispõe que a responsabilização de pais, tutores e curadores,
empregadores e donos de hotéis por atos dos terceiros ali referidos, independe de comprovação de
culpa. Trouxe, portanto, o legislador civil de 2002, a responsabilidade objetiva para as referidas
situações, facilitando a atuação da vitima na obtenção da indenização que pode acionar o
responsável pelo dano ou o terceiro que por ele responde indiretamente, independentemente de ter
de provar culpa deste, seja ‘in vigilando’ seja ‘in eligendo’.

2.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA


A classificação da responsabilidade civil em subjetiva e objetiva é, senão a mais
importante, uma das mais relevantes classificações no estudo do presente tema. Como já
anteriormente abordado, a teoria subjetiva da responsabilidade civil – regra geral do direito civil
brasileiro - impõe à vítima o ônus de provar a culpa do agente causador do dano além da ação ou
omissão deste, do dano produzido e do nexo de causalidade.
A culpa é a inobservância do dever de cuidado que se espera de qualquer homem médio
e que pode se exteriorizar através de uma atuação negligente, imprudente ou imperita. A
negligência, forma omissiva da culpa, demonstra a inobservância por parte do agente das regras de
boa conduta que devem ser obedecidas por todos. A atuação negligente se dá quando, por exemplo,
determinado motorista não respeita as leis de trânsito, avançando o sinal vermelho, colidindo com
outro veículo e causando acidente.
A imprudência, por sua vez, é a forma comissiva da culpa. Dá-se quando o agente atua
de forma afoita, causando danos a um terceiro por agir exageradamente, excessivamente, sem
limitações. Ocorre, por exemplo, quando um médico, sem aguardar os resultados das pesquisas do
uso de determinado medicamento, o aplica em paciente na tentativa de curá-lo, causando-lhe graves
lesões.
Por fim, a imperícia é a inaptidão para o exercício de determinada profissão. Apesar de as
diversas confusões que são feitas entre esta forma de culpa e a imprudência, a imperícia só pode
ser observada na atuação de determinado profissional que não está apto ao exercício da atividade
para a qual foi preparado. Um médico que não observa regras básicas de assepsia, um advogado
que perde prazos processuais, um motorista de taxi que viola as normas de trânsito, podem ser
considerados, na causação de danos por suas condutas, agentes imperitos no exercício de suas
profissões.
Já a teoria objetiva, que tem como um de seus maiores adeptos o jurista francês André
Tunc, defende a indenização do dano de forma automática independentemente da existência de
culpa. A referida teoria impõe a desnecessidade da comprovação da culpa para que haja
ressarcimento dos danos, bastando a prova do nexo de causalidade entre estes e a conduta
comissiva ou omissiva do agente. A responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco,
numa tentativa de favorecer a vítima, tentou cobrir muitas hipóteses em que a invocação das
concepções tradicionais foi insuficiente para a proteção da pessoa lesada. Procurou esta teoria,
desvincular o dever de ressarcir de toda a ideia de culpa e atender, assim, ao princípio social da
reparação.
A teoria da responsabilidade objetiva é calcada no risco inerente a certas atividades que,
uma vez praticadas, fazem surgir a possibilidade de que lesões e prejuízos possam ocorrer. Assim,
aquele que pratica tais atividades assume para si o risco da ocorrência de prejuízos o que gera a
diversidade do ônus da prova nesta teoria. Não se discutirá se houve atuação culposa ou dolosa,
mas apenas se houve nexo de causalidade entre a conduta e o dano gerado.
Logo, para a teoria da responsabilidade objetiva, por exemplo, o operário que foi vítima
de acidente de trabalho teria sempre direito à indenização, havendo ou não culpa do patrão ou do
acidentado. O patrão indenizaria, não porque teria culpa, mas porque possui o maquinário e os
instrumentos de trabalho e assumiu o risco de que seus empregados poderiam a qualquer momento
serem vítimas do infortúnio. O mesmo raciocínio é aplicado para aquele que é atingido por objeto
que cai de determinado prédio. Terá ele direito à indenização independentemente de ter de
comprovar culpa do proprietário do objeto que, despencando do edifício, o lesionou. Isto porque o
art. 938 do Código Civil de 2002 determina que: “aquele que habitar prédio ou parte dele, responde
pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido” sem fazer
qualquer menção ao elemento culpa.
Assim, conforme se verifica, teoria do risco defende o fato de que a simples criação de um
risco de dano para terceiros, através da realização de certa atividade, implicaria no dever de reparar
o dano, ainda que a referida atividade e o comportamento do agente sejam isentos de culpa.
Examina-se a situação e se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o
comportamento do réu e o dano experimentado pela vítima, terá esta o direito de ser indenizada por
aquele.
Na teoria do risco, tem-se a ideia de que o exercício de atividade perigosa, por si só,
poderia ser tido como fundamento da responsabilidade civil. A prática deste tipo de atividade
representaria um risco assumido pelo agente de ser obrigado a ressarcir os danos que
eventualmente lesionem terceiros. A exoneração do agente só aconteceria ante a prova da
ocorrência de uma das excludentes de responsabilidade. Seria, portanto, de menor relevância o fato
de se saber se o agente agiu ou não culposamente, já que não seria necessária a comprovação da
ação ou omissão negligente, imprudente ou imperita do mesmo.
2.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Tendo em vista a origem da relação obrigacional, a responsabilidade civil pode ser


dividida em contratual ou extracontratual, também conhecida esta última como aquiliana.
A responsabilidade extracontratual é a decorrente da violação da lei pela atuação ilícita do
agente. É a prevista no Código Civil nos arts. 186 a 188 e 927 e seguintes. Não há um prévio ajuste,
uma relação obrigacional anterior entre o causador do dano e a vítima. Apenas, pela inobservância
do dever de cuidado e por atuar de forma negligente, imprudente ou imperita, violando o
ordenamento jurídico, o causador do dano fica obrigado a indenizar os prejuízos que gerou a
outrem. À vítima, cabe o ônus de provar a conduta do agente, juntamente com o dano, o nexo
causal e a culpa, conforme já mencionado.
Diferentemente, na responsabilidade contratual, tem-se um prévio ajuste entre as partes
quando da elaboração do contrato. Os contratantes pré-estabelecem as regras às quais ficam
submetidos sendo que um deles, ao desobedecê-las, gerando prejuízo à parte contrária, toma para
si a obrigação de indenizar. Presume-se assim a culpa, já que à vítima há apenas o encargo de
provar que a parte contrária não cumpriu com as regras existentes no contrato, lesionando-a.
Não há que se ir a juízo para comprovar todos os elementos necessários à indenização,
como se dá nos casos de adoção da responsabilidade aquiliana. Como bem salientam Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se
mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o
cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de
adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que na culpa aquiliana,
viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a
ninguém.”[6] (grifo do autor

3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL


Atualmente, pode-se dizer que, na maioria dos países, a essência da responsabilidade
civil fundamenta-se na teoria subjetiva. Em apenas alguns deles, a teoria objetiva é adotada como
regra principal. Conforme já visto, o Direito Civil Brasileiro agasalha a responsabilidade subjetiva
como regra geral, adotando a teoria objetiva apenas em situações excepcionais.
Ao abordar a responsabilidade subjetiva, como já explicitado, é primordial falar sobre
culpa. E ao se descrever esta, está-se automaticamente adentrando no campo dos atos ilícitos. Isto
porque, tais atos são manifestações contrárias à ordem jurídica; são condutas, comissivas ou
omissivas que atentam contra a lei e que têm como efeito a causação de um dano a outrem. Estão,
assim, intimamente ligadas às noções de negligência, imprudência e imperícia, formas estas de
exteriorização da culpa. Como consequência, os atos ilícitos criam, ao seu agente causador, um
dever de indenizar a vítima. Geram, portanto, a responsabilidade civil ao mesmo.
O Código Civil de 2002 reza, em seu artigo 186, que “aquele que por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Posteriormente, no art. 927, em capítulo específico sobre o
dever de indenizar, assim dispõe: “aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo. A noção de ato ilícito, bem como do dever por ele gerado, são nitidamente
explicitadas nestes dispositivos do Código Civil Brasileiro.
A ação ou omissão voluntária e antijurídica do agente, a ocorrência de um dano e a
relação de causalidade entre este e a conduta, ao lado do elemento culpa, constituem os
pressupostos jurídicos da responsabilidade civil, sem os quais não poderá ocorrer a imputação do
prejuízo ao agente, bem como a indenização da vítima. É a responsabilidade subjetiva, adotada pelo
ordenamento jurídico pátrio, que exige a prova da ocorrência dos tais pressupostos para que haja o
ressarcimento devido.
É imprescindível, pois, para um melhor entendimento do instituto jurídico em tela, que se
passe ao estudo individualizado de cada elemento que o constitui, conforme a teoria abraçada como
regra geral pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro no âmbito do direito privado.

3.1 CONDUTA DO AGENTE


A conduta do agente é o elemento fundamental, na teoria subjetiva, para a indenização do
dano causado. Será sempre através da análise deste pressuposto que se terá a viabilidade do
ressarcimento do prejuízo à vítima.
Num primeiro momento, há que se relevar que a “ação ou omissão voluntária” a que se
refere o Código Civil, em seu art. 186, é a não proveniente de caso fortuito ou força maior. Assim,
imputa-se ao agente o fato danoso se a conduta por ele praticada não ocorreu devido à interferência
dessas excludentes de responsabilidade. Se presentes estas, não há que se falar em
imputabilidade, nem tampouco em responsabilidade civil. A imputabilidade da conduta deve-se à
consciência do agente no momento da execução do ato. Há que se atentar que voluntariedade,
como alerta Caio Mário da Silva Pereira “não se confunde com a intenção de causar dano. Esta é a
típica conduta dolosa. Naquela, basta a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e
observar”[7].
Ainda, quanto ao elemento “conduta do agente” ressalta-se, como já abordado
anteriormente, que a responsabilidade deste não se refere somente ao ato por ele praticado, bem
como ao ato praticado por terceiro que está sob sua sujeição, de uma maneira ou de outra. Abre-se,
pois, sucedâneo à vítima que tem, por exemplo, a possibilidade de optar pela solicitação da
indenização ao patrão ou ao empregado de uma empresa que veio a lesioná-la por ato deste último.
Também, a responsabilidade por fato de terceiro permite que a incapacidade não seja
elemento hábil a isentar o agente da indenização em certos casos, já que o Código Civil Brasileiro,
em seu art. 932, admitiu a responsabilidade individual de pais, tutores, curadores, empregadores e
donos de hotéis respectivamente pelos atos de seus filhos, pupilos ou curatelados e empregados,
serviçais e prepostos ou hóspedes.

3.2 CULPA
Outro elemento de fundamental importância para a caracterização da responsabilidade
civil, conforme a teoria subjetiva é a culpa. Muitos doutrinadores como Serpa Lopes e Caio Mário da
Silva Pereira não a consideram um pressuposto da responsabilidade civil propriamente dito. No
entanto, ante a adoção da teoria subjetiva pelo Direito Brasileiro e, em assim sendo, necessária a
existência da culpa para que haja responsabilidade, opta-se, neste trabalho, por incluí-la dentre os
elementos constitutivos desta.
Para que a vítima do dano obtenha a indenização do mesmo, mister se faz provar a
ocorrência da culpa. E tal encargo chega a ser tão trabalhoso que, muitas vezes, é impossível
ocorrer o ressarcimento dos prejuízos. Isto porque, na prova da culpa é dever do lesionado
comprovar a ocorrência de, ao menos, uma das formas de exteriorização desta: a imprudência, a
negligência ou a imperícia – tarefa esta extremamente árdua. Genericamente, e no dizer de Ruy
Rosado de Aguiar Júnior, “a imprudência exterioriza-se no agir com descuido; a negligência, no
deixar de adotar as providências recomendadas e a imperícia, no descumprimento de regra técnica
da profissão”[8].
Cabe aqui, ainda que brevemente, a análise da conceituação de cada uma das formas de
culpa no direito brasileiro, para uma melhor compreensão da teoria subjetiva e consequentemente
da responsabilidade civil.
NEGLIGÊNCIA. Abrange a negligência “a falta de observância dos deveres que as
circunstâncias exigem, caracteriza-se pelo desleixo, indolência, inércia, desatenção”[9]. É “a atitude
omissiva (...), que omite precauções ou medidas necessárias”[10] , como bem acentua Teresa
Ancona Lopez de Magalhães. Em abalizada observação sobre o assunto, o professor Wanderby
Lacerda Panasco adverte que a negligência “é forma de culpa ‘in omittendo’, decorrente da omissão.
É abrangente de outras sinonímias, como o descuido, desatenção, desobrigação consciente ou
inconsciente no labor profissional. A negligência se desencadeia tanto na culpa sem previsão como
na culpa consciente”[11]. Citando Magalhães Noronha, o nobre autor alerta ainda que “se inato ou
apático deixo de tomar providência necessária e disso advém uma conseqüência lesiva, que não
previ, ajo com culpa informada pela negligência; mas se em idênticas condições prevejo a
conseqüência e cuidando que ela não sobrevenha também não tomo a providência devida, sou do
mesmo modo negligente.”[12]
IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA. O termo “imprudência”, para alguns autores, deriva da
“imperícia”. Entretanto, este não é o entendimento adotado no presente texto. Imprudente é o que
“age sem a cautela necessária, é aquele cujo ato ou conduta são caracterizados pela
intempestividade, precipitação, insensatez, imoderação”[13]. A imprudência é, pois, culpa comissiva.
Já a imperícia é a falta de habilidade para a prática de certa atividade profissional, é a falta de
conhecimentos técnicos próprios da atividade que se exerce, é o despreparo profissional. Miguel
Kfouri Neto, em perfeita citação da afirmação de um dos Procuradores-Gerais da Corte de Apelação
de Milão exemplifica nitidamente esta distinção: “não é imperito quem não sabe, mas aquele que
não sabe aquilo que (...), ordinariamente, deveria saber”[14].
Imperito, por exemplo, é o médico ortopedista que não consegue diagnosticar uma
fratura; é o advogado que não sabe qual recurso interpor de determinado ato do Magistrado.
Entretanto, há quem diga que a imperícia inexiste, pois se determinado profissional
“possui em mãos um diploma que lhe confere grau de doutor e habilitação legal, não se é lógico
atribuir-lhe imperícia em situação isolada”[15]. Tal afirmação parece não encontrar respaldo na
doutrina e muito menos na jurisprudência que relata decisões em casos do cotidiano onde não é raro
encontrar profissionais das mais diversas áreas com certos anos de experiência cometendo erros
próprios da imperícia.
Um terceiro elemento ainda exigível para a ocorrência da responsabilidade civil é o dano.
É imprescindível que a conduta ilícita do agente tenha causado à vítima um prejuízo. Conforme
sustenta Caio Mário da Silva Pereira, citando Aguiar Dias, “não pode haver responsabilidade sem a
existência de dano, porque se a responsabilidade civil resulta em obrigação de ressarcir,
logicamente não poderá concretizar-se esta, onde nada há que reparar.[16]”.
O dano seria, pois, o prejuízo decorrido da lesão a um direito, da inobservância de certa
regra jurídica; é a forma através da qual o ato ilícito vai atingir o ordenamento jurídico, já que ao
causar o referido prejuízo, estaria abalando a órbita legal. Desse modo, dois são os elementos
necessários para que um dano se constitua: a violação do direito, da regra e a consequente lesão,
ou seja, o prejuízo propriamente dito.
O dano experimentado pela vítima poderá ser de cunho físico, patrimonial ou moral. Os
danos físicos são os prejuízos corporais que são facilmente avistados, como, por exemplo, uma
lesão na coluna, a perda de um membro, uma cicatriz no rosto, uma fratura. “Eles são indenizáveis
separadamente, conforme a invalidez seja parcial ou total, permanente ou temporária.”[17].
O dano patrimonial é o de ordem material e que atinge o patrimônio da vítima; são os
lucros cessantes e demais despesas que teve a vítima com o ocorrido. Já o dano moral refere-se a
valores de ordem espiritual; seria o reflexo do ocorrido na tranqüilidade, no bem estar, na liberdade,
na honra da vítima. Sua forma de liquidação exigiria maior trabalho do julgador, já que a este tipo de
dano, abstrato e invisível, aufere-se uma quantia estimativa, apenas.

3.3 NEXO DE CAUSALIDADE


Por fim, para a real concretização da responsabilidade civil, mister é a prova da relação
de causalidade entre o dano auferido pela vítima e a conduta realizada pelo agente. Ante a
inexistência de um liame de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano
experimentado pela vítima, não há que se falar em indenização e, portanto, em responsabilidade do
primeiro.
Para se determinar o nexo de causalidade, convém definir-se, primeiramente o que vem a
ser a causa. Miguel Kfouri Neto, citando Jorge Peirano Facio, explicita que “a causa de um resultado
seria aquilo que, se removido, faria desaparecer também o dito resultado”.[18]
Assim, ao realizar-se esta operação lógica, verifica-se se o ato violador da norma jurídica
ensejou o prejuízo experimentado pela vítima ou não. Se afirmativa a resposta, formado estará o
nexo causal entre a conduta e o resultado e, uma vez provado este nexo, mais próximo se estará da
responsabilização do agente causador.
Ressalva faz-se às excludentes de responsabilidade que adentraram especificamente no
campo do nexo causal. Se presente uma destas excludentes, mesmo ante a existência de conduta
voluntária e antijurídica, do dano e da culpa, o ato lesivo não poderá ser imputado ao agente, pois
estará este sob a proteção daquelas. Exemplos de excludentes de responsabilidade são o caso
fortuito e a força maior, a culpa exclusiva da vítima, dentre outras.
Desta forma, segundo a teoria da culpa, adotada pelo Direito brasileiro, presentes todos
os pressupostos da responsabilidade civil, será viável a indenização do prejuízo causado à vítima.
Se ausente apenas algum deles, impossibilitada fica a caracterização da responsabilidade subjetiva
do agente e improvável a obtenção do ressarcimento dos prejuízos.

3.4 DANO. DANO MATERIAL E MORAL. LUCRO CESSANTE E DANO


EMERGENTE. FORMAS DE ARBITRAMENTO.
O dano é uma das circunstâncias elementares da responsabilidade civil e a que menos
suscita discussões a respeito de sua comprovação já que se alguém busca a indenização é porque
algum prejuízo obteve e certa está de sua ocorrência. Como afirma Aguiar Dias “não pode haver
responsabilidade sem a existência de dano, porque resultando a responsabilidade civil em obrigação
de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar”[19]. Logo, pode-se
afirmar que jamais haverá responsabilidade civil onde inexistir prejuízo.
O dano aqui referido seria, pois, em sentido amplo, o resultado à lesão a um direito, a um
bem jurídico qualquer, incluindo-se aí a noção de dano moral. Embora, para pouquíssimos
doutrinadores este último não seja passível de ser ressarcido, já que o conceito de dano abrangeria
apenas as lesões ao patrimônio de um indivíduo que, por sua vez, se constitui do conjunto de
relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro, neste trabalho, assim como na gritante
maioria da doutrina, entende-se que o dano é a diminuição ou a subtração de um bem jurídico,
abrangendo, assim não apenas o patrimônio em si, mas também, a saúde, a vida, a honra, e demais
bens jurídicos suscetíveis de proteção na órbita do Direito. A própria Constituição Federal, no art. 5º,
inciso X, do Capítulo sobre Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, prevê que o dano moral pode
ser indenizado.
Indenizar o dano significa tentar restaurar o “status quo ante” em que se encontrava a
vítima antes da ocorrência do ato ilícito. Contudo, como na maioria dos casos isto é impossível de
ocorrer, busca-se a compensação do dano através da realização de pagamento de uma indenização
monetária à vítima. Assim, por exemplo, sendo impossível devolver a vida daquele que morreu em
um acidente de trânsito, impõe-se ao causador do infortúnio, a obrigação de pagar uma pensão
mensal aos dependentes do falecido, além das despesas que foram tidas com o funeral e luto da
família.

DANO MATERIAL
Para que determinado dano seja indenizado, mister é que tenha efetivamente violado bem
jurídico de determinada pessoa física ou mesmo jurídica, causando prejuízos de ordem material ou
moral.
O dano material, também conhecido como dano patrimonial, é toda e qualquer lesão a
bem que pode sofrer apreciação econômica. São os casos, por exemplo, de danos causados aos
veículos envolvidos num acidente de trânsito, aos bens móveis que guarnecem uma residência, se
se perdem em caso de enchente, à destruição de um edifício que se incendeia.
Toda espécie de dano é passível de ser liquidada, ou seja, admite a determinação do
“quantum” em pecúnia, que incumbirá ao causador despender em prol do lesado. Reparar o dano
seria buscar saber exatamente qual foi a sua extensão e a sua proporção; liquidá-lo é fixar
concretamente o montante dos elementos apurados na reparação. A reparação é o objeto da ação,
a liquidação é a execução do objeto.
A liquidação do dano material pressupõe a observação de dois requisitos: o dano
emergente e o lucro cessante. O dano patrimonial abrange não apenas aquilo que a vítima
efetivamente perdeu (dano emergente), mas também o que deixou de ganhar ao ser privada de seus
bens (lucro cessante) em virtude do fato ocorrido. É o que ocorre, por exemplo, com determinado
proprietário de um quiosque na beira da praia que retira seu sustento da venda de comidas e
bebidas no local e que tem seu estabelecimento atingido por veículo desgovernado. Além do que
efetivamente perdeu com a destruição das instalações do quiosque, também tem direito de ser
indenizado por todo o lucro que deixou de obter no período em que ficou privado trabalhar. Os
valores diários que o proprietário obtinha com a comercialização de comidas e bebidas também
devem ser computados no valor total a ser liquidado.

DANO MORAL
Já o dano moral, como anteriormente mencionado, é o sentimento de perda relacionado à
lesão a bem jurídico que não tem repercussão na esfera patrimonial. São todos aqueles danos que
afetam direta ou indiretamente direitos essenciais do ser humano como, por exemplo, a honra, a
dignidade, o bem-estar, a reputação social, a intimidade, a vida privada, etc.
Inicialmente, a jurisprudência condenava a ideia de se promover a indenização dos danos
morais cumulada com a dos danos patrimoniais. Argumentava-se que constituiria ato imoral buscar
um valor monetário que correspondesse ao sentimento de dor ou perda provocados pela lesão.
Contudo, com a evolução dos tempos, a doutrina e, principalmente, a jurisprudência
passaram a rechaçar esta ideia e aderiram à possibilidade de reparação do dano moral, admitindo,
inclusive sua cumulação com danos patrimoniais. Isto porque, inexiste qualquer restrição quanto à
tais possibilidade na legislação brasileira vigente. Além das disposições dos Códigos Civil e
de Processo Civil em favor da reparação do dano moral, a Constituição Federal de 1988 determina,
em seu art. 5°, inc. X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material, ou moral decorrente de sua
violação”.
Assim, se determinado indivíduo sofre lesão de natureza moral, cumulada com a lesão
física ou material, motivos não há para que não pleiteie o ressarcimento daquele perante o
Judiciário. Igualmente, aos familiares de pessoa que faleceu em decorrência de ato imprudente,
imperito ou negligente, é concedido o direito de se pleitear a indenização pelo dano moral
consistente no sofrimento da perda de um ente querido.
Atualmente, merecido destaque recebe a teoria da reparabilidade plena que defende a
ideia de que “qualquer dano moral, independentemente de suas proporções, ou de suas projeções,
verificado por atuação de outrem merece a necessária reparação”[20]. Assim, a reparação do dano
moral independe do grau de repercussão do mesmo na vida do lesado ou da sociedade; havendo
prejuízo, cabível é a indenização.
Outrossim, há que se atentar que modernamente tem-se superado a ideia de que apenas
o pagamento de quantia em dinheiro poderia representar forma de compensação aos males morais
sofridos pela vítima. Além do patrimônio do lesante, admite-se na doutrina, que a própria pessoa do
agente causador do dano possa repará-lo através da prática de atividade ou da imposição de certo
comportamento. E “essa tem sido outra tendência atual no ressarcimento de danos morais,
vencidas, ademais, a problemática do simbolismo com que se apresentou certa época, ou seja, a da
reparação através do valor monetário ínfimo, ou simplesmente de princípio”[21].
Assim, como bem observa Carlos Alberto Bittar, quando o agente causador do dano não
possui bens a serem utilizados para o pagamento da reparação dos danos morais sofridos pela
vítima ou quando os tais forem insuficientes, impõe-se àquele “a submissão pessoal à obrigação de
fazer, ou de não fazer, como por exemplo, a prestação de serviços, a abstenção de certas condutas,
o cerceamento de certos direitos, já utilizadas, há mais tempo, no plano penal como penas restritivas
de direito”[22]. Assim, estar-se-á, de certa forma, atingindo os verdadeiros objetivos da indenização,
quais sejam, o de compensar a vítima pelos danos sofridos e o de efetuar sanção ao agente
causador do dano, comprovando à sociedade a eficácia do ordenamento jurídico e a capacidade de
sua função punitiva.
Outro ponto de crucial relevância, quando se trata de responsabilidade por danos morais,
é a determinação do “quantum “devido pelo agente. Dificuldade há na determinação do montante
que deverá ser pago à título de compensação pelo dano moral. Um minucioso raciocínio deverá ser
feito pelo Magistrado na determinação da referida quantia, levando-se em conta, precipuamente, a
profundidade do acontecimento, suas circunstâncias, a gravidade das lesões sofridas pela vítima e
os reflexos desta perante a família. Ocorrendo a morte da vítima do dano, por exemplo, o julgador
deve ter em mente a necessidade de se fazer abrandar o sofrimento pela perda do ente querido,
entre os familiares do mesmo, buscando, ao menos, a determinação do pagamento de uma quantia
que, em tese, poderia amenizar esta dor e fazer surgir entre os mesmos certo sentimento de Justiça.
Fica, pois, ao encargo do Juiz, a determinação do “quantum” referente à indenização por
danos morais. Há, entretanto, outros critérios para a apuração de tal valor e que, em alguns casos
são utilizados para se fazer a devida reparação. É o caso da estipulação da compensação através
da multiplicação do ganho mensal da vítima pelo número de meses faltantes para que ela
completasse 65 anos, conforme alerta parte da doutrina, levando-se em conta a média de
expectativa de vida do brasileiro. Entretanto, se a vítima tinha idade superior, aceita-se sobrevida de
5 anos, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Outro critério também utilizado é aquele que leva em conta o número de dias que o
lesado passou internado, sob tratamento, para se recuperar. Miguel Kfouri Neto cita exemplo
bastante elucidativo ao mencionar a “hipótese onde a vítima sofrera a ablação de um rim, a
destruição parcial do fígado, a perfuração do cólon, e o TJRS levou em conta o número de dias que
o autor permaneceu hospitalizado e para se recuperar, num total de 67, convertendo-os em dinheiro,
em razão dos rendimentos auferidos pela vítima – e elevando tal soma ao triplo, mediante a
aplicação analógica do art. 1.536, § 1º, do CC de 1916”[23].

DANO MORAL À PESSOA JURÍDICA


Por fim, quanto ao dano moral, interessante questão que se apresenta é a lesão desta
natureza causada às pessoas jurídicas.
É sabido que determinada pessoa jurídica pode, perfeitamente, sofrer lesões de cunho
patrimonial, como por exemplo, uma indústria que é destruída em um incêndio. Além do prédio que
desapareceu em meio ao fogo, a referida pessoa certamente teve perdas de matéria prima e de
produtos ali fabricados e armazenados, além da destruição de insumos e materiais de escritório. §
Questão interessante é a de se saber se a mesma poderia ser vítima de dano moral. De
início, a doutrina admitia como vítimas do dano moral apenas as pessoas naturais, já que o
sentimento de perda só pode ser por estas suportado. Seria ilógico, conforme defendiam diversos
autores, admitir que uma pessoa jurídica alegasse danos de ordem psíquica e espiritual.
No entanto, com a evolução do direito e da teoria da responsabilidade civil, passou-se a
entender que o dano moral não abrange apenas prejuízos de cunho sentimental, mas quaisquer
desfalques a valores extrapatrimoniais. Dessa forma, seria perfeitamente possível que uma pessoa
jurídica fosse vítima do referido dano. Imagine-se, por exemplo, determinada empresa de renome
que acaba sendo personagem de falsa notícia publicada em jornal de grande circulação.
Certamente, tal fato irá denegrir seu nome e imagem perante a sociedade e, principalmente perante
seus clientes e investidores.
Assim, hodiernamente, é pacífico o entendimento de que a pessoa jurídica também pode
ser atingida por prejuízos de ordem moral. Mesmo porque, conforme se observa da redação do art.
5º, incisos V e X da Constituição Federal de 1988, não há diferenciação quanto à espécie de pessoa
que pode ser vítima do dano moral.
4 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (“LA PERTE D’UNE
CHANCE”)
Interessa a este artigo discorrer sobre moderna teoria que busca explicar situações nas
quais o dano causado à vítima estaria no plano hipotético, caracterizado pela perda, por parte da
vítima, de certa oportunidade, da chance de obter determinado resultado ou de evitá-lo. Não se trata
do dano decorrente diretamente da atuação ou omissão do agente que gera um resultado final, mas
sim, da frustração de determinada expectativa. Referida teoria, denominada ‘perda de uma chance’
foi desenvolvida na França, difundindo-se mundo afora.
Georges Boyer Chammard e Paul Monzein, citam em sua obra “La Responsabilité
Médicale” (A responsabilidade médica), o caso inaugural na jurisprudência francesa da teoria “la
perte d’une chance”. Em 14 de dezembro de 1965 o Dr. P. foi condenado pela Primeira Câmara
Cível da Corte de Cassação, ao pagamento de 65.000 francos por diagnosticar fratura na
extremidade inferior do úmero direito de um menino de 8 anos de idade, Pierre M.. Na verdade,
tratava-se de luxação no cotovelo, conforme constataram outros médicos. Entendeu o Tribunal que o
Dr. P. havia feito o paciente perder, por sua culpa, a oportunidade de melhora, de cura, pagando por
isso através da indenização por perdas e danos [24].
A teoria da perda de uma chance consiste, como a própria denominação já diz, na perda
pelo profissional de obter, através de sua atuação, determinada vantagem ou ainda de evitar a
ocorrência de um dano. Nesta situação, busca-se compensar a vítima por não ter tido a
oportunidade de adquirir o que almejava ou ainda de ter sido privada da possibilidade de evitar certo
prejuízo. Imagine a situação do concursando que fica impossibilitado de realizar a prova para a qual
se inscreveu porque se deparou com problemas no sistema de transporte coletivo que o impediram
de chegar ao local do certame.
Aqui, o que se discute é o fato de o candidato ter perdido a chance de realizar a prova e
de, eventualmente, vir a ser aprovado. Obviamente, no caso em tela, não haveria possibilidade
alguma de se prever se certamente o candidato lograria êxito no concurso. No entanto, pode-se,
segundo a referida teoria, discutir-se perfeitamente a possibilidade do mesmo ser indenizado por ter
sido privado de poder concorrer à vaga que pleiteava, já que não chegou ao local do certame por
problemas no transporte coletivo.
Num primeiro momento, a teoria da perda de uma chance foi aplicada nas situações que
envolviam a responsabilidade médica. Todo médico possui uma chance inicial de obter a cura do
doente. Quando, por determinado ato ou omissão do profissional vem o paciente a sofrer prejuízos,
considera-se que perdeu o profissional a referida chance, sendo, portanto, condenado à
indenização. Mesmo quando não é possível afirmar que o dano foi proveniente da ação ou omissão
do médico, deduz-se que o prejuízo adveio da perda da possibilidade de cura, condenando-se, em
consequência, à indenização por esta perda.
Posteriormente, passou-se aplicar a teoria em tela a outras situações que envolvem a
responsabilidade civil. Veja-se, por exemplo, o caso citado por Daniella Parra Pedroso Yoshikawa,
que narra decisão do STJ de “participante do programa de televisão que não soube responder a
última pergunta que valia um milhão de reais, em razão de ter sido formulada de forma errada e
acabou perdendo a chance de ganhar 500 mil reais”. O autor da ação obteve provimento à ação de
indenização em primeira e segunda instância, sendo o programa condenado ao pagamento dos 500
mil reais. O STJ entendeu por bem reconhecer a perda da chance do participante. No entanto,
reduziu o montante da condenação para o valor de 125 mil reais, já que havia 4 alternativas na
pergunta formulada, sendo esta a real chance de acerto do candidato[25].
Assim, verifica-se que o que se discute nesta teoria não é o fato da vítima ter perdido
determinada vantagem ou de ter efetivamente sofrido dano de cunho material, moral ou físico, mas
sim a situação de ter sido impedida de participar de processo no qual teria a chance de obter o que
almejava ou de evitar o resultado danoso.
A evolução do direito caminha para a adoção de teorias de vanguarda, como a teoria da
perda de uma chance. Embora a legislação brasileira silencie sobre este assunto, não o prevendo
em nenhum de seus dispositivos, num futuro não muito distante serão comumente visualizadas
decisões dos Tribunais brasileiros concedendo ressarcimento às vítimas que perderam, por
exemplo, a chance da cura, de participar de uma prova, de ter efetuado um contrato.
No entanto, há que se atentar que não se trata de uma simples possibilidade que a vítima
alega ter perdido que será passível de indenização, mas sim da real, séria e efetiva chance perdida
e provada.