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JOSE CARLOS BARBOSA MOREIRÂ

Professor na Faculdade de Direito


da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Desembargador (aposentado) do Tribunal de Jus(iça
do Estado do Rio de Janeiro

TEMAS DE
DIRBITO PROCESSUAL
(Sexta Série)

t»7

Êr Edltor.
!5aralua
I
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3\>3(ti\
\tà+ Ic
tsBN 85-02-02382-9 á. sé..-,
o,
Dados lnternacionâis de Catal o*Bo.f nT",
0,,"
"n.
(Câmara Brâsilêira d o Livro, SP, BÍasil)
",',

Morêira, Jose CaÍlos Baíbosa 1931_


'''"ilr"á" ã" airãn" pÍocessual : sexta séÍre / José carlos Barbosa
Moíeira. São Paulo : Saraiva, 1997'
-
1- Processo civll - Brasil 2' Processo civil ' Pareceíes ' BÍastl I

Tílulo.
cDU-347.9(81)
97 -1401

índrce Para catálogo sistêmático:


1 Bíasil : Direito processual civil 347'9(81)

0355

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Endereço lnleÍnel:hflP f/www-saÍaiva-com.br

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Fõnê 1062\ 225'2882 t 212'?A06 Aos bacharéis da
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i^lii5ããõêso oo suu,taro cnosso av c6arà. 1360
- Sáo Gealdo Faculdade de Direito da L)niversidude
ione: to5ll 343-1467 / 343.7563/ 343_7469
",".-""'";3gx.;, :.il,1fjil,!.",.0,,. Far. (oal) 343 2986 - Podo Alsgrs do Estado do Rio de Janeiru,
que me deram u honra de a& ar
SÃO PAULO
MINÂS GEFAIS Àv r,rãrôuês d6 Sáovlc€nG 1697
À,É Pàdr6 EusÉquo,2818 - Padrê Euslaqulo Funda
i;nibá Àv dos EmlsBárlos)- Barrá pauto
Fôno. lO31 ) 464_3499 / 464 3309 i"n.-emXlOttlget ggll Sro
- o meu nome, com Perene gmrlddo,
Fâx (031)462 2051- B€lo Hoizon'6
ÍN»ICB GERAL

l. A Justiça e nós .................... I


2. Efetividade do processo e técnica processual ....................... t7
3. Tendenze evolutive del processo civile ................................ 3l
4. Miradas sobre o processo civil contemporâneo.................... 45
5. Os novos rumos do processo civil brasileiro... 63
6. As reformas do Código de Processo Civil: condições de uma
avaliação objetiva 8l
7. O processo civil brasileiro e o procedimento por audiências ..... 95
8. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas .................... to7
9. Que significa "não conhecer" de um recurso?....... 125
10. Notas sobre alguns fatores extrajuídicos no julgamento co-
legiado ............... t45
vzJ-'t)1 e-C- l. Delimitação do objeto do trabalho.............. 145
.DA 2. O lugar dojulgamento: d) a localização do prédio .......... 147
3.O lugar do julgamento: á) o tamanho do recinto ...... 149
^ c 4.O lugar do julgamento: c) outros aspectos ......... l5l
I ,m 5.O tempo do julgamento: a) o dia e a hora .......... 153
ao
õ
,t
-{ 6.O tempo do julgamento: á) outros aspectos 155
-.il o 7.O modo do julgamento: a) publicidade ou sigilo ............ 157
o 8.O modo do julgamento: á) o procedimento..................... ló0
ú
9.O modo do julgamento: c) a presidência ......................... 162
r0. o modo do julgamento: d) o relator ................ r65
ll.o modo do julgamento: e) os advogados 167
l2.o modo do julgamento:, outros aspectos ...................... 169
I 3. Observaçôes fi nais ................. 171
lt. Le misure cautelari neI processo latino-americano t73
t2. El controljudicial de la constitucionalidad de las leyes en el
Brasil: un bosquejo............ 183
l. Generalidades . t83
2. Datos históricos ............... 184
3. Derecho vigente: a) el control incidental y difuso........... 185
4. Dcrecho vigente: b) el control directo representación
-
para intervención y acción directa de declaración de incons-
titucionalidad 187
ri'

VII
5. Derecho vigente: c) el control directo acción directa de 3. Os deveres para com a comunidade
declaración de constitucionalidad
- r90 4. Saudação a Ada Pellegrini Grinover
309
319
6. Derecho vigente: d) la declaración de inconstitucionali-
dad por omisión . 192 i nd i c e onom ti s t i co ........................ 325
l3 Mandado de segurança uma apresentação... r95 í nd i c e utfabé t i c o- re m i s s i vo 331
l4 -
Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo do
mandado de segurança 2l
l5 Aspectos da "execução" em matéria de obrigação de emitir
r.leclaraçào de vontadc.............. 225
l. O problema ......... 225
2. Dados históricos e de direito comparado.................. 221
J. Direito português e brasileiro 229
4. Análise do sistemâ em vigor ................. 230
5. Questõcs particulares 232
r,) Cominaçào de multa'l................ 232
á) Restrições à possibilidade de obter sentença que produza
o efeito do conlralo ....................... 233
c) Neccssidade de contraprestaçào 234
d) Alcance da equiparação de efeitos ...... 235
6. Observações conclusivas.......... 236
l6 Ação civil pública e programação daTV ...... 239
t7 Le nouveau Code de Procédure Civile vu par unjuriste brési-
lien .................... 255
t8 Coincidencias y diferencias del nuevo Código Procesal Civil
peruano frente a la legislación procesal brasilefra .................. 263
-+19 La nuova lcgge brasiliana sull'arbitrato
Introduzione 273
Tratti essenziali della nuova legge.................. 275
La convenzione rl'arbitrato............ 276
La rilevanza della volontà delle parti..................................... 278
L arbitro {o gli arbitrit ............... 278
Il procedimento 281
La sentenza arbitra1e..................... 283
Rapporti tra l'arbitrato e il processo giudiziale ..................... 287
Riconoscimento delle sentenze arbitrali straniere.................. 288
Osservazioni finali . 289
Apêndi ce
l. A desinformação juídica ........ 293
2. Direito e ética no Brasil de hoje 30t

IX
A JUSTIÇA E NOSX

1. Nesta época da História, a que Nonornro Bonarojulgou poder chamar


"I'età dei diritti"t, não surpreende que assuma prioridade ostensiva, nas
preocupações do mundojuídico, a problemática atinente ao efetivo exer-
cício das franquias previstas no ordenamento. Muito justamente insatis-
feita com meras enunciações de princípios, procura a sensibilidade con-
temporânea meios e modos de converter em realidades palpáveis as pro-
messas contidas em textos constitucionais e legais. Náo se reduz o fenô-
meno, assim, aos aspectos da multiplicação (ou proliferação) e da pro-
gressiva especificação das pretensões juridicamente tuteladas, que o pen-
sador italiano, com o brilho habitual, põe em relevo. Na "era dos direi-
tos", quer-se mais que vê-los consagrados em solenes declarações: o que
se quer, acima de tudo, é superaÍ os obstáculos de toda sorte que se
opõem à respectiva realização2.
No terreno processual, tais idéias inspiraram o grande movimento
de promoção daquilo a que uma terminologia hoje universalmente di-
fundida vem aludindo sob a denominação de "acesso à Justiça". Procla-
ma-se que, à semelhança de outros mecanismos jurídicos, deve passar o
processo a ser focalizado menos pelo ângulo dos órgãos produtores do
que pelo dos consumidoresr. Como agir para satisfazer as expectativas

* Texto de conferência pronunciada em Foz do lBuaçu, em 28-9-1996, no Con-


grcsso Genesis de Direito Processual Civil. Publicada em Genesis Revrsta de Di'
n ito Pmcessual Civil. rP 3.
-
L Assim se denominam, no original, a coletânea de ensalos publicada, em tradu-
çilo para o português, sob o título A er.t dos direúo§' Rio de Janeiro, 1992, e um dos
csclitos nela incluídos (p.49 e s.).
2. É ainda Bouuxr quem adveÍe: "...uma coisa é falar dos direitos do homem' direi-
l(N scmprc novos e cada vez mars extenso§, ejustilicá-los com argumentos convincentes;
outru criisa é gruantir-lhes uma protoção efetiva", acre§centando: "à medida que as preten-
{lcH uumcntam, a satisfação delas toma-se cada vez mais difícil" (ob. cit , p.63).
3. Vde, por exemplo, Ceccelt-nrrt, Accesso alla giustizia come programma di
r(itmruetrtmemektdoàipensiero,inRi;.didir'proc-'r.XXXvtt(tSSZ),p:aalS É
desse autor em toda
Jürto rcsltllur aqui, ainda uma vez, a singular imponância da obra

I
palavras, só se deixa captar em toda a sua riqueza por quem se disponha
dos jurisdicionados? Que medidas tomar para supnr ou compensar as
a girar em torno dela e contemplar-lhe as três dimensõess.
carências financeiras, sociais, culturais, psicológicas, daqueles muitos
que, necessitando da prestação jurisdicional, só conseguem divisáJa de
3. Atrevo-me a crer que é permanente a utilidade dessa variação, e que
longe, qual miragem pronta a dissipar-se no ar, à primeira tentativa de
mal andaríamos se nos déssemos por satisfeitos com os volteios já exe-
aproximação? da ciênciajurídica ou de qualquer outra
cutados. Na vida da ciência
-
não há, nem pode haver, ponto de repouso definitivo. O que antes se
2. Essas e outras indagações do gênero fervilham no espírito do nosso -
tiver virado do avesso pode sempre, a todo tempo, ser revirado: nào no
tempo e desafiam a imaginação de legisladores e de aplicadores de nor-
sentido de dar marcha à ré, de abrir mão do avanço consumado, de des-
mas. Mentes criativas acenam com um rol de soluções cujas virtudes se
prezar as recentes conquistas; mas no de averiguar se, com a ajuda das
apregoam em prosa e verso, num alvoroço diga-se de passagem às
- pólvora
- novas lentes, porventura não se obtêm, olhando noutra direção, quiçá no
vezei algo ingênuo, como se estivéssemos, agora, a inventar a
juventude' sentido contrário, imagens também novas e igualmente enriquecedoras.
ou a desiobrii, enfim, a pedra filosofal ou a fonte da etema
De qualquer modo, reconheça-se de bom grado que a lemas como elimi- Um personagem de CHesreeroN costumava pôr-se de cabeça para
dos baixo e pemas para o alto, convencido de que assim conseguia enxergaÍ
naçã-o ou redução da distância entre Justiça e povo, desformalização
de solução de litígios' no mundo coisas imperceptíveis para quem se limite a contempláJo na
pleitos, antecipação da tutela, métodos altemativos
posição habitual. Não precisa a assistência recear que o orador, levando
não pode ficar insensível o processualista empeúado em compreender a
a sugestão ao pé da letra, se anime aqui a plantar bananeiras enquanto
realidade de hoje e contribuir, na medida de suas forças, para melhorá-la'
fala: esse gênero de exercícios decididamente não se compadece nem
Semelhante mudança de enfoque nunca é demais sublinhar
- - com as exigências do decoro, nem
-
principalmente! com a aptidão
-
refletiu evolução não sójustificável, mas necessária, do pensamento pÍo- física da terceira idade... A proposta que agora faço é menos extravagan-
cessual. Descontado este ou aquele exagero, difícil de evitar em movi- te e náo custará outro esforço senão o de pensar.
mentos renovadores, nela não há descobrir gesto radical de ruptura com
uma tradição científica credora de absoluto respeito A elaboração 4. A ênfase hoje em dia posta nos direitos e explicável por tão boas
dogmáticaterá sempre lugar cativo na agenda dos estudiosos, e a depre- razões
-
faz prevalecer, na consideração de muitos fenômenos, uma óptica
ciJção da técnica jamais merecerá ser tomada por sinal de progressoa' -
fundada exclusivamente, ou quase, no ladoalivo das relações juúdicas.As
Nem por isso foi menos útil que se abrissem janelas capazes de propor- vantagens que nos confere o ordenamento paÍecem-nos incomparavel-
cionar aos círculos científicos uma visão mais nítida do que se passa lá mente mais dignas de atenção que os sacrifícios por ele acaso impostos.
fora e aumentar-lhes a receptividade para com as sugestões (ou imposi- Noutras palavras: em nossas cogitações, e no comportamento a que elas
a pena variar de perspectiva
ções) do quotidiano concreto. Vale sempre nos induzem, toma relevo bem maior aquilo que podemos exigir dos
á" u", a- quando: a verdade, lembrava Cel'cÀ4exonet com formosas outros do que aquilo que os outros podem exigir de nós. Trata-se, aliás,
de autêntico truísmo: não fosse a condição humana o que é...
Permito-me ilustrar o asseÍto com o caso da saúde. Reza o art. 196
a iíÍea coberta pela temática refêrida no lexlo. vide, sobretudo, os seis belos volumes'
proieto tlorentino" de pe§quisa: Ácces§ to lustice' Milío-
da vigente Constituição da República: "A saúde ó direito de todos e de-
ou" nut"idos do
"nn,a"nor.
Àton.n *n den Riin, 1978, áos'quais cabe ajnnlaÍ Access to Justice and the WelÍare vcr do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
siã". Àipt., aan áen Rijn-stuttgarrBruxelai-Florença l98l' além de inúmeros ani- viscm à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
.ori"tOn.iut, relatóiios, puúlicados em revistas' memórias de congressos jurídi-
!n.,
cos e outras obÍas coletivas
proces-
4. Ao propósito, B,lruos,l Monetne, EÍetivi(lode do processo e lécnico 5. Pnx:esso e democrazia, in Opere Siuridiche, v. I, Nápoles' s/d, p 682
sual, in Ret. For, v.329, P 91 e s.

I
2
O que, por outro lado, não se afigura necessário, nem conveniente,
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
é esquecer que a moeda tem duas faces. O postulado da efetividade,
recuperação;'. Por mais temerário que se afigure extrair dela conclusões
aqui, se não reclama que de fato se levem à barra dos tÍibunais todos os
apressadas, a dicção não deixa de ser sintomática: para os particulares
eventuais infratores, sem dúvida exige, enquanto não se renegue o cará-
..._ isto é, para nós só se fala em direito e em Earantias" quanto a
-,
deveres, a única menção expressa visa o Estado... Tem-se de baixar ao
ter instrumental do processo, que, sendo alguém submetido a julgamen-
to, o teor deste corresponda, com a maior exatidão possível, à situação
nível da legislação ordinária para encontrar disposições que em termos de direito material. Caso se descubra iniqüidade na própria lei penal,
também expressos atribuam aos particulares isto é, a nós alguma
- - entáo é no seu plano que se deve proceder à correção, sem prejuízo dos
parcela de iesponsabilidade na preservação da higidez, inclusive' em temperamentos que o órgão aplicador, nos limites admitidos pelo orde-
àerhs circunstâncias, sob cominação de pena6. O legislador constituinte, namento, possa adotar. De qualquer sorte, com alguma simplificação,
ao redigir a norma, deixou na sombra esse aspecto do problema' e decer- direi que em linha de princípio, para que seja efetivo o processo penal,
to náo o fez por acaso. não importa menos fazer condenar o culpado que fazer absolver o ino-
Nem se objete que tratamento diverso excederia os lindes próprios centeT. Não fora assim, teríamos logicamente de admitir que o fim es-
de uma Carta Política; tudo se pode dizer da atual Constituição, menos sencial desse processo consiste unicamente em declarar a inocência do
que ela hesite em regular matérias tradicionalmente havidas como perti- réu, e portanto ele se deve reputaÍ malogrado todas as vezes que desem-
nentes ao universo privado. Vejam-se, dentre tantos outros, os textos que boca em condenação !

cuidam do direito à imagem (art. 5a, ne Vfne), do direito à intimidade Esse aspecto do problema, todavia, costuma ver-se obscurecido por
(art. 5e, ne X), da propriedade (art. 5q, na XXII), dos direitos autorais (art' certa tendência à unilateralidade na maneira de encarar a condição do
5e, na XXVII), da herança (art. 5e, ne XXX), e até do exercício dos acusado. Tem-se às vezes a impressão de que, no entender de alguns, o
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (aÍÍ. 226, § 5o), para réu é sempre, por definição, não apenas e simplesmente alguém in-
suscetível de consideração como culpado antes de sentença condenatória
edificação de quem não supusesse apropriado submeter a disciplina cons-
trânsita em julgado (Constituição da República, art. 5s, nq LVII), mas
titucional, em termos tão amplos, assunto como, digamos, o das relações
com a possível conseqüência de carac- qualquer coisa de particularmente enternecedor: um pobre coitado tão
íntimas entre marido e mulher
terizar violação da Lei Maior a
- ocasional recusa de qualquer dos dois a inofensivo quanto o mais tenro bebê cor-de-rosa, em relação a quem,
sejam quais forem as circunstâncias, tudo que a Justiça tem a fazer, ve-
satisfazer o apetite do cônjuge...
xada com a antipática e constrangedora incumbôncia de julgáJo, é var-
rer depressa para debaixo do tapete os aborrecidos elementos in-
5. Outro exemplo, que nos oferece o processo penal, é a perspectiva hoje criminadores que ousem insinuar-se nos autos ô rogar humildes descul-
preferida, em setores de grande e merecido prestígio e autoridade, para o pas pelo transtorno que o processo seja capaz de causar.
tratamento a ser dispensado ao réu A esse personagem do dramajudiciá-
Semelhante gênero de romantismo, que sejulga progressista, arris-
rio de maneira alguma se poderia, é claro, deixar de conferir uma série
ca-se, na prática, a favorecer menos o pequeno transgressor, aquele cujo
de garantias, sob pena de tomar-se o exercício dajustiça criminal incom-
pativel com princípios caros à consciência jurídica de nossos dias Nin-
guém concebe um regresso ao tempo em que se enxergava no réu, des-
7. Muito oportuna a adveÍência do uruguaio TETTELBAUM, em escrito Íecente:
pojado da dignidade inerente à pessoa humana' mero ol'jeÍo do processo' "f)l pnx'eso penol tiene una doble función: la de condenar al culpable por un lado y la
dc rhr garantías al imputado, sea éste culpable o inocente. Se rraÍa de evitar la condena
dc un inoccntc así como la absolvición de tn cllpable:. larea nada sencilla" (Garantías
6. V g.: Código Penal, arts. 130, 131, 132, 267 e s; Let das Contravenções ü
! rllfitúu el pmceso penal, in Reu Uruguaya de Der Proc., no 1/95, p. 3l; desta-
quor do original). Querem alguns "simplihcar" a rarefa desprezando uma das compo-
Penais,arts.37,38;-Leino6.453,de1'1-lO-1977'afi'26;Leine6938,de3l-8-1981'
núnlcr du qucs(ão;mas umacoisa é sr'rnplrJlcaçAo, outm bem difere e-simplismo.
art. l5: I-ei ne 7.802, de 11-7-1989, art 15. -
5
4
de Pois bem: sem renunciar à mais ínfima parcela de tais exigências,
desvio de conduta se pode explicar, em boa medida' pela carência
social o cuja legitimidade não sofre dúvida, experimentemos agora olhar para o
recursos, pelo baixo nível de educação, pela marginalização -
o Mike Tyson frustra- problema do ponto de vista oposto. Não será igualmente certo que a
batedor dà carteiras, o "puxador" de automóveis,
esmurrando o Justiça deve ter livre acesso aos jurisdicionados? Que estes hão de estar
do que, numa discussão' tenta suprir a falta de argumentos
do que delinqüentes de muito mais alto vôo' sempre à disposição daquela quando lhe sejam necessários seus servi-
na.i, do int"rlo"rtor
-,
bem nutridos de pecúnia, quando não confortavelmente instalados
na ços? Que também deles é lícito querer igual rapidez e eficiência na res-
sofis- pectiva prestação? Em resumo, experimentemos conjugar no espírito estas
rede da finança iniernacionàI. São esses, os peritos em atividades
privado' ou duas idéias, que jamais deveriam separar-se: de um lado, a de que é
ticadamente anti-sociais, lesivas não apenas do patrimônio
relevantes interesses da co- preciso que possamos contaÍ com a Justiça; de outro, a de que não é
de qualquer outro direito individual, mas de
os seqües- menos preciso que a Justiça possa contar conosco.
letividade; são esses os grandes sonegadores de impostos'
-
tradores profissionais, os artífices de audaciosas fraudes hnanceiras'
os Antes de sorrir e abanar a cabeça, pensem os ouvintes nos pretextos
pela conivência de administra- sob os quais nos teremos tantos de nós, neste recinto e fora dele
aventureiros bafejados pela proteção ou -
furtado, ou tentado furtar, por exemplo, à convocação para colaborar
-
dores corruptos que com maior probabilidade se- beneltciarão (e' em
-
.. teião beneficiado), por exemplo, da aplicação mecâni com a Justiça eleitoral, ou para integrar o tribunal do júri. Pensem nos
""no. à respectiva muitos episódios em que, presentes no local de um acidente de trânsito,
ca e indiscriminacla, quando não ostensivamente contrária
"uro.,.1á
A nos aglomeramos ao redor das pessoas e coisas envolvidas, atrapalhan-
rcttio, das regras sobre provas obtidas por meios ilícitos exacerbação
política do a ação dos agentes da autoridade, ou diminuímos a velocidade de
do "garantis"mo" conduz aí a resultados incompatíveis com uma
mais prementes da atual con- nossos veículos, com o fito de satisfazer uma curiosidade às vezes mór-
cÉminal que leve em conta as necessidades
jurisprudência egré- bida, contribuindo para perturbar ainda mais o fluxo do tráfego mas
juntura. Fiaja vista, observe-se com a devida vênia,
tratamos de afastar-nos bem depressa, logo que percebemos algum risco
-
consis-
gla, .u.1o prin"iprl empenho, à luz de tal ou qual decisão8' se diria
ponderação dos ou- de ser chamados a depor como testemunhas...
ir, untL, àe *ai. nadá, em assegurar, sem nenhuma
drogas' que assim São coisas triviais, que acontecem a cada instante, e que geralmente
tros interesses em jogo, a intimidade de traficantes de
bem nem ficam gravadas por muito tempo em nossos registros conscientes.
se arvora, com invoiação de tloutrinas estrangeiras ncm sempre
supremo Não parecem merecer que delas se extraia matéria para reflexão em pauta
compreendidas, em valor constitucional "
jurídica. Tudo muda de figura, naturalmente, quando nos irrita a demora na
proclamação dos resultados de um pleito, ou quando enfrentamos difi-
6. Encerremos, porém, estas considerações introdutórias' e
passemos
que a alguns culdade em conseguir o depoimento de alguém para provar que não foi
sem mais demora ao nosso tema central Receando embora
(quando não de senilidade" )' ouso nossa, e sim do outro motorista, a culpa da colisão. O panorama contem-
isto vá parecer sinal de excentricidade
hábito se plado pelo prisma dos nossos direitos reais ou supostos é total-
propor que invertamos por um momento os termos em que de -
tom mente diferente daquele que enxergamos do ângulo dos nossos deveres.
iormulam determinadas interrogações' Costumamos perguntar' em
todos.os jurisdicionados
de cobrança: não é certo que cumpre assegurar a
quem 7. Já prevejo as críticas a que me exponho por ocupar o tempo de tão
livre acesso à Justiça? Qúe ela há de estar sempre à disposição de qualiÍicado auditório com obviedades dignas do Senhor de Lapalisse
quer que necessit" àa t"u. serviços? Que seus mecanismos devem
atuar -
ou melhor, do acervo que uma tradição injustificada maldosamente liga
.orn u ,upid", e a eficiência indispensáveis para o cabal cumprimento
a csse bravo militar francês'. Prometo que doravante procurarei adensar
das funçáes que lhe competem na economia do convívio social?

12-1993' no 9. Rccomenda-se, ao propósito, aleiturado interessante livrinho deDANTE ZANtirrl


Parudig.árico o acónlão <lo supremo Tribunal Federal' de 16-
fbr, v 312' p 38l Vitu, otofle e trasligurdaione del Signorc di tupali.rs", Bolonha, 1992, espec. p.93 e s.
Habeas Corpui n" 69 912, in Rev.

7
6
juristas Veja- Em todo caso, vale a pena rememorírÍ também que, em dias não
estas reflexões, conformá-las à seriedade que se
espera de
atinge a nossa muito distantes, esteve em franco desfavor, aos olhos de autorizadíssima
mos pois, sem pretensão de esgotar o assunto, que vulto doutrina, o reconhecimento de deveres impostos aos litigantes em fun-
autori-
r.rpJn.uú iouá" perante a Justiça, e em que extensão se acha ela ção de tal qualidade, com base na chamada relação jurídica processual.
zada a reclamat a nossa cooperação' Para nos Iimitarmos à ciência alemã, vale a pena reavivar a lembrança da
de re-
Desejoso de evitar novos motivos de censura' absteúo-me resistência oposta a esse reconhecimento, sobretudo por Bülow, na
ignora a existên-
petir coisas por demais evidentes para todos .Ninguém centúria passada, e por Goloscuvror na primeira metade da presenterr.
proces-
d" p"..ou., além dosjuízes, em cuja atividade o mecanismo Às partes somente ônus seria razoável atribuir isto é, somente neces-
"iu
,uàf U,ir"u .upone insubsiituível. Não me refiro só aos
clássicos auxilia- -
sidades ordenadas à satisfação de seus próprios interesses... Quanto a
funcioniários e serventuários, peritos' intérpretes ' deveres, se tanto, apenas negativos: algo talvez pudessem os litigantes
res da Justiçá
- -
na- uo, Orgaos e instituições, como a imprensa e correios' tão
os ser constrangidos anão fazer, nadaporém afazer Não foi sem razão que
Tampouco me
freqüentemeinte chamados a coadjuvar aquele mecanismo' se enxergou na colossal obra goldschmidtiana uma apoteose do libera-
de présença em regra necessária e de lismo processualr2, expressão aqui impregnada da conotação foÍemente
;;;;ú;,;g".a, os advogados, No momento'
iao imiortanté atuação como representantes das partes' individualística predominante tempos atrás e reproposta em nossa época
como
p"nro ,oU."tuao ,o aidudão ao*.,-, no homem da rua' considerado por expressiva corrente de pensamento.
posi-
ãtuío, pot"n"iul consumidor de Justiça, independentemente de postula'
Difícil como era para muitos acolher, em termos genéricos, a idéia
sociedade: nesse em cujo favor se
ção espeôífica que ocupe na de que as partes tivessem deveres de natureza processual, subia de ponto
ào. aó.azões, maior efetividade na prestação jurisdicional' Só a relutância quando se cogitava especificamente de um dever de veraci-
"à..uau. como credor dela' se-
iu" rnint u lnt"nção não é mirálo, neste instante, dade. Ora essal Porventura não era um combate que se tinha de travar?
não como devedor de alguma contrâprestaçâo' Haveria absurdo maior que pretender do combatente atitude capaz de
Conforme intuitivamente se compreende, aqui se faz mister
uma
colocar o adversário em situação de superioridade? Que cada qual, no
homem da rua' pode ver-se
distinção fundamental. O cidadão comum, o afã de vencer, apresentasse dos fatos veÍsão acintosamente "retocada",
parte; mas
envolvido num processo, antes de mais nada, na condição de dando relevo artificial aos pontos favoráveis com arrojados efeitos de
a participar de
também é possí-vel que, mesmo sem assumi-la, venha
utgua.oao, uofuntariamente ou não, da atividade processual' Conside-
."-ao, separado essas duas eventualidades'
"- 11. No que tange a BúLow, ,ide SrüRNER, Die AuJkliirungspJlicht der Parteien
im Zivilprozess, Tübingen, 1976, p. 71. O pensamento de Got.DscHMrDr está
E. Parece desnecessário ressaltar, hoje, a existência
de deveres que nas- cumpridamente exposlo em Der Ptuzess als Rechlsla4e, Aalen, 1962 (reimpressão da
de ser nova' e
cem para as partes do fato de o serem A noção está longe cdição de 1925), p. 8l e s. Ainda vários anos depois, escreveria o aütoÍ,la Teoría
;;é';^i regi.ttu. que séculos pretéritos a tinham extremamente viva: general del proceso, Barcelona, 1936, p. 83, que "a los litiga tes como Íales no les
incurre en el pntceso ningún deber ninguna obligación".
com a qual
basta lembãr a coniepção' outràra tão prestigiosa' de acordo 12. l4de o título do ensaio que Cnrrr,raronsr dedicou a essa obra: Un moestro di
á?u jundicamánte obrigado a acudir ao chamamento a juízo' e
estava liberalismo processuale, in Riv. di dir proc., v. VI (1951), p. I e s. Em tentativa final
Bem
incorria em Ãanções severas ,u hipót"te de não-comparecimento' dc sintetizar a substância da doutrina comentada, admitia o comentador (p. 8) que ela
o revelr.' não é des-
;;;;il o rijor com que leis antigas tratavam e
denomina-
prrdcria ser vista como "uno specie di machiavellismo processuole", na medida em
p."p*fiJ" ,rs]nulu. quào nitidamente ecoa ainda hoje' na quc demonstrava "che nel processo a tipo dispositivo non lanto contd aver raqione,
quanlo conta saper thonovrare in modo da farsela dare anche se non si ha" (l). Não
iàoãt"rr,un, a. rebeidía, a idéia de uma desobediência condenável dcixa de impressionar o tom apologético de CALAMANDR|I coerente, por sinal, com
r dcclarada relutância em aceitar o dever de veracidade, - que se filiaria a uma
"(on(ezione patemalisÍica ed sutoriteria dello Stato" (p.2; cf., infra, nosso texto e
Clt-vol ot Pessos' Da revelia do rota l3 ). Na extensa produçáo científica do mestre florentino não faltam (louvado sej a
10. Boa informação, na literatura nacional, em
l)cus!) passagens de muito melhor inspiraçào...
demandado, Salvador, 1960, P. 21 e s

9
8
julgada necessária" (na II); "praticar o ato que lhe for determinado" (na
iluminação e mergulhando em sombra densa, ou até apagando da paisa- III). É manifesto que a semelhantes textos não seria próprio dar alcance
gem, o que não interessasse era simples questão de tática, a ser enca-
-
Iada com abstração de inoportunas considerações de ordem él|cà'
A ld ilimitado: todos eles pedem interpretação que evite excessos. Aliás, o
dever de responder às perguntas formuladas acha notório limite na dis-
guerre comme à-la guerre! podia ser a divisa dessa filosofia belicista Já posição do art. 347 (com a ressalva do parágrafo único), nos termos da
ãra suficiente, para não dizer excessiva, a presença de um
juiz' mesmo
qual "a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes" a ela
tolhido pela irnposição de estrita "neutralidade", a fiscalizar a observân- imputados (inciso I), nem de fatos "a cujo respeito, por estado ou profis-
cia de enfadonhas "regras do jogo"! são, deva guardar sigilo" (inciso II). Por outro lado, ninguém vai supor
Demorou-se a aceitar que as partes ficassem obrigadas a
"expor os que ela fique adstrita a praticar qualquer ato arbitrariamente ordenado
reza hoje, entre nós' o art'
fatos em juízo conforme a verdade", segundo pelojuiz, fora dos lindes fixados na lei o que contraviria abertamente
14, incisô I, do Código de Processo Civil ainda por cima' com a -
à prescrição constitucional do art. 54, no IL Mas tampouco se há de es-
-
possibilidade de se verem condenadas, agora sem dúvida até de ofício' treitar demais o âmbito de atuação da norma, para entender que a deter-
(art'
como litigantes de má-fé, caso desobedeçam a semelhante preceito minação judicial precise sempre apoiar-se em dispositivo expresso'a:
a custo
18, combinado com o art. 17, no II). O dever de veracidade só desde que compatível com o ordenamento e instrumentalmente nôcessá-
dado que talvez levan- ria à consecução dos fins do processo, a ordem será legítima, e a recusa
lograra consagração na Alemanha, em 1933
-
algú áspírito a suspeita de autoritarismo nessa reforma da em cumpri-la poderá acarretar até a imposição de pena por crime de
tuír"
ZPO, "- arrte icoinciáência temporal com a ascensão do paÍido
nazista ao desobediência (Código Penal, art. 330).
poder, não fora a circunstância de que a inovação já vinha proposta em Outros deveres se enunciam, expressamente, no Livro II estes,
projeto anterior'r e se inspirava em disposição semelhante do código -
específicos para o devedor: não fraudar a execução; não se opor mali-
certeza
àustríaco de 1895, a cujo genial autor, FRANZ KI-etN, seria com ciosamente a ela, "empregando ardis e meios artificiosos"; não resistir
arbitriírio atribuir o papel histórico de precursor de Adolf Hitler no cam- injustificadamente às ordens j udiciais; indicar aojuiz onde se encontram
po do processo civil... os bens sujeitos à execução (art. 600, ns. I a IV). Quem os infrinja come-
te "ato atentatório à dignidade da justiça" e incorre na multa cominada
9. Nosso estatuto pÍocessual não deixa dúvida quanto à orientação no art. 601, cujo produto note-se rl late re nío deveia, de lege
-
abraçada na matérià. E a átea dos deveres está longe de restringir-se' fererula, reverter em proveito do credor: se o bem juídico lesado é aí,
puru u, pu.t"., à demarcada no art. 14. Basta lançar os olhos ao aÍ 340' em primeiro plano, a "dignidade da justiça", consoante ressalta da pró-
qu" u".à.""ntu àquele rol: "comparecer em juízo, respondendo ao que pria dicção legal, a destinação lógica da importância cobrada seria o re-
que for
l'he for interrogaáo" (ne I); "submeter-se à inspeção pessoal' colhimento aos cofres públicos.
Longe de mim a intenção de inventariaÍ exaustivamente os deveres
impostos às partes, em termos expressos, pelo estatuto processual. Acres-
13. Sobre o projeto de 1931, no que interessa aqui, informação
copiosa emEl'lclo centarei apenas que não é abundante a casuística disponível nos repeÍó-
oe Cnesct SoRntl'lstl, DeYer de veracidade das parles no processo civil, Porto Alegre,
rios de jurisprudência, o que aponta no sentido da escassez de recursos
1988, p. 5718. Com razão adve ePoPP, Die natíonalsozialistische SichÍ ei iger Institute
lorque, I 986, contra decisões de primeiro grau. Uma de duas, por conseguinte: ou as
des Ziiilprozess - und Gerichtsverfassung sre.hÍJ, Frankt'urt-Bema-Nova
toda
p 7, conira o erro simplista de considerar como "tipicamente nacional-socialista"
qualquer lei editada entre 1933 e 1945 De resio, é signihcativo que subsista, no
e
plenamente democratiza-
ordenamento Processu al de uma Alemanh a há muito tempo
l.daZPO,verbis' 'Die Parteien haben ihre Erkltütngen über
da, a norma do § 138, no
und de r Wdhrheit gemíiss abzugeben" (As paÍes
tatsiichliche um stdnde vollstijnding 14. lmpressão que se colhe, v. g., da leituÍa de AMARAL SAN'.(ts, Comentdrios tlo
verdade suas declarações sobre circuns- (iiligo
devem emitir de modo completo e conforme à de Prccesso Civil, v. lV, 7! ed., Rio de Janeiro, 1994, p. 63
tâncias de fato).
ll
t0
que lhes cor- desconfiança por muitos, que recalcitram em reconhecer-lhe valor
paÍtes vêm cumprindo rigorosamente, em geÍal, os deveres probatóriors. Não se dá o mesmo noutros sistemas juídicos: na França,
i"r, ou ." t".
f"ito vista grossa para muitos casos de descumprimento'
por exemplo, a "preuve par aÍÍestation", rcgulada expressis verbis no
Esperemos que a primeira hipótese seja a verdadeira '
Code de procédure civile de 1975 (arts. 2N a 2O3), vem gaúando a
re- preferência do foro sobre a prova testemunhal, cuja produção implica-
10. A lei. todavia, não atribui exclusivamente aos litiSantes deveres ria maiores custos e delongasr6. Esse aspecto a meu ver merece conside-
lu"ionudo. o processo. Pessoas estranhas ao feito podem igualmen-
"o, e em be- ração menos hostil, por parte dos estudiosos, em país com as caracteís-
te uer-se obrigadas a determinados componamentos em razão
ticas do Brasil, onde não raro esbarram em dificuldades de toda espécie
nefício dele.
os deslocamentos a que tem de sujeitar-se quem vai prestar depoimento
O caso mais óbvio é o de quem tenha ciência de fatos relevantes na sede do juízo. De resto, o direito pátrio não se mostta infenso, em
para o julgamento. As mais das vezes, esses terceiros são chamados
a
linha de princípio, à possibilidade da transmissão por escrito de conheci-
ã"fo. nu de testemunhas e, intimados como tais' assumem de-
mentos de terceiros ao órgão judicial: é suficiente lembrar as informa-
,.r". be. ""onaiçao quais o de comparecer ajuízo' sob pena de con-
"onh"cidos, que souber e lhe for ções prestadas, no processo da ação de alimentos, pelo empregador do
duçao (art. 412, caput), e o de "dizer a verdade do réu ou pela repartição pública em que trabalha, sobre o salário ou os
dever cuja violação constitui crime
(Có-
p"igoniuAo- 1u.t. 4i5, caput)
-
ãúã p""a, aÍÍ.342). Mãs nosso ordenamento vai mais longe:
ordena vencimentos que lhe são pagos (Lei ne 5.478, de 25-7 -1968, aÍt. 5', §
"ao os fatos 7e). Nem é incomum, na rotina forense, que se apresentem como provas
ltã o t".""iro, ""m relação a qualquer pleito", informe iuiz
(an 34l'neI)'Tal dis- declarações fornecidas por hospitais, a respeito da internação de enfer-
J as circunstâncias, de que tenha conhecimento" mos, ou por estabelecimentos de ensino, acerca da situação de alunos
positivo seria redundanie e ocioso se unicamente se referisse às
pessoas
e assim por diante.
-
testemunhas. Aliás, a cláusula "em relação a qualquer
ion o"uda.
"o.o
oleito" é bem sugestiva: cada um de nós deve comunicar o que sabe
ao Recorde-se, além do mais, que o Código de Processo Civil acolheu
que sejam relevantes fatos em termos inequívocos o princípio da não-taxatividade das provas espe-
ãrgáojudicial a ãspeito de todo processo em
de convo- cificamente disciplinadas (aÍt. 332). Para assegurar a observância do
e Ji.c,in.tân"ia. de nosso conhecimento, independentemente
ciência de fato ou contraditório, bastará submeter a ambas as paíes os escritos apresenta-
cação oficial. Bastam para a configuração do dever a
ciriunstância relevante e a pendência do feito' dos e abrir-lhes a oportunidade de discuti-los e contraditá-los. O que a
meu ver parece difícil de justificar é o repúdio puro e simples à contri-
Aqui se põe questão interessante' embora de ocorrência provavel-
buição de alguém que, em última análise, está procurando cumprir, a seu
."nt" àru nu prática. Suponhamos que o terceiro' desejoso de cumprir o jeito, o dever estatuído no art. 341, ne I.
para fazer-lhe a
dever de informar, se dirija pessoalmente ao magistrado'
forma correta o juiz que'
comunicação. É evidente que não procederia de
sem avisar as 11. É sem dúvida em matéria de instrução probatória que o diploma pro-
procurado, ouvisse o teÍceiÍo têle à tête, tesertadamente'
do ato' Fstaria infrin- cessual aposta mais na colaboração de terceiros. Mas também lhes convo-
iu.t"r, n"- pottunto darJhes ensejo de participar
giao o art. 3à6, consoante o qual,;salvo disposição especial em contrá-
ão, u, p.ouul; devem ser produzidas em audiência"; e' acima dele'
o
dá contraditório Em hipótese assim' o que in- 15. Assim, eDtre outros, ADR()AI-rx) Ftrnratxr Fegtícto, Comenlários ao Código
pincípio de Pmtesso Civil,v. Vlll, t. Íll, 7'ed., Rio de Janeiro, 1995, p. 409.
iuÀuà ao.jri,"on.titucional
e marcar audiência para ouvir o terceiro' com ciência re-
tó. l4le a informação de NtxveNo, ,l poteri del Eiudice e delle parti quanto al
gular dos litigantes.
.li,ndu,hento delle pretese conlroverse (trad. Maria Francesca Ghirga), in Riv. di dir.
ao órgão judicial'
Quid iuris se alguém, identificando-se, endereça yrrx., v. XLlll (1988), p. 672: "Si fa sempre meno ricorso alla pnwa testimoniale. A
para ojulga- quelita misuro costosa e che rallenta inevilabildente il cammino del processo lo pro-
por eãrito, informação sobre fato ou circunstância relevante
vistâ com ti.'o giudiziarid prekrisce un ricotso intenso alle utlesluzioni"
.

;ento da causa? Entre nós, a declaração escrita de terceiro é


t3
l2
Ao longo do Código, depa- lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, facultan-
ca o auxílio a propósito de assuntos diferentes
do o que for requisitado e praticando os atos que forem determinados".
ramos uma série de dispositivos que, para serem aplicados, ou para o se-
rem com resultados bons, dependem essencialmente daquela colaboração Conforme se vê, domina sobranceiro o empenho de assegurar a
mais completa reconstrução dos fatos relevantes para o julgamento. Tra-
São de sobejo conhecidos os exemplos. A citação com hora certa
ta-se de questão sem sombra de dúvida importante, mas que está longe
pressupõe, na "pJssoa da família", ou em sua falta no "vizinho", a dispo-
de exaurir a nossa problemática: não é só na instrução probatória que o
iiçao á" ao citando não localizado e suspeito de ocultação a
"o.uni"ar
hóra designada pelo oficral de justiça para voltar a procurá-lo no outro
processo necessita e deve contar com a nossa ajuda. Muito mais interes-
sante, por isso mesmo, é a norma ampla insculpida no art. 95, nq 7, da
dia (aÍt. i27). Na execução fundada em obrigação de fazer, o terceiro
Constituição da Colômbia, de 1991, que inclui enfie os "deberes de la
contratado paru realizar a obra ou serviço em substituição ao devedor
persona y del ciudadano" o de "colaborar para el buen funcionamiento
assume a obrigação de prestar o fato, de maneira satisfatória, no prazo
fixado, sob pena de perder as importâncias caucionadas (art 634' § 6q)' de la administración de h justicia".
A execução por quantia ceÍa pode exigir a cooperação de várias pes- A que conclusão se pode chegar, na ausência de disposição análo-
,ou.' o á"poiitá.io particular (aÍ 666, ne III), o credor do executado ga? Relativamente às partes, não se ahgura despropositado raciocínio
(arts. 671, ;e I, 672, §§ lc a 4o), o administrador que se nomeie para gerir semelhante àquele que permitiu aos civilistas identificar um dever geral
a empresa penhorada ou sujeita a usufruto judicial
(arts' 67'7 e 678' 7 19 de colaboração em matéría de contratorT: dos contratantes, com efeito,
'
727 i s.), ó corretor de imóveis que se encarregue da intermediação na reclama-se que, além de cumprir as obrigações expressamente pactua-
alienação do imóvel apreendido (art. 700) etc Na ação de nunciação de das, cooperem tanto quanto possível para que o negócio atinja seus fins.
obra nlra, deferido o embargo, o construtor e os operários, que obvia- Para seguir rota análoga, não precisamos em absoluto ressuscitar velhas
mente não são partes no feito, ficam contudo obrigados a paralisar concepções contratuais do processo: basta considerar que nenhuma insti-
incontinenti a obra, uma vez intimados pelo oficial de justiça, sob pena tuição jurídica, seja de que natureza for, para projetar na realidade con-
de desobediência (art. 938). E nem é preciso mencionar o caso, certa- creta a força integral de suas potencialidades, dispensa a boa vontade e o
mente especialíssimo, do juízo arbitral, em que particulares se vêem in- esforço sincero dos seres de camc e osso que a movimentam.
vestidos da própria função de julgar. No tocante aos outros, àqueles a quem se poderia supor indiferente
pro- o que acontece no recesso misterioso de um pleitojudicial sobre direitos
12, A esta altura, é natural que nos perguntemos: não será oportuno
desenhadas pela lei alheios, é o caso de insistir em que qualquer litígio, pelo simples fato de
jetar em plano mais alto as várias figuras específicas
ser levado a juízo, já não afeta só os litigantes, senão que passa a interes-
L, u puttit do conjunto dessas peças, como quem une os fragmentos de
sar, de modo eminente, a toda a comunidade, sobre a qual, direta ou
quebra-cabeça, concluir pela afirmação de um dever genérlco, atribuído
generalidade indiretamente, se refletirão os resultados do processors. De resto, nin-
á todos nós, de colaborar com a Justiça'l O grau máximo de
que se costuma descobrir nos textos é o de enunciados como o do nosso
arr. 339: "Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciá- 11. Mit\|ükunBspJli( âí, na terminologia alcmã: para não multiplicar dcsneces-
rio para o desÃbrimento da verdade". Ele encontra mais de um paralelo sariamente as citações, uide Jet rtwrc;-St trr.rlurnrrn-S nrrNr-n-Trrt nruarN-Vor-r-xovncn,
no àireito comparado: recordem-se aqui o art l0, la alínea, do Código lliirgerliches Gesetzbuth ttit Erl.iuterungen, Muniquc, 1979, p. 164.
Civil francês, na redação da Lei ne 626, de 1972: "Chatun est tenu 18. Acentuava BEIiNIART)T, Die Au/kliirung des Suchverholtlt it Zitilpto:.ess, in
d'apporter son concours t\ la iustice en vue de la manifestation de La Britriige:un Ziúlprcyssrecht lF?slgube aun siebaiRslen GehurtsÍug ton Leo
,Aiiie'; e o art. 519, lr alínea, do estatuto processual civil português: futscnberg), Munique-Bcrlim, 1949, p. 3{), que uma hde submetida à Justrça estatal
rlcixa de scr matéria puramente piyada ("...dass eine Streitsache, <|ie der staatlichen
"Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestaÍ (;?ri(htslrurkeit unterhreitet ist, keine reine Privutso<:Irc mehr isl"). por lbrça do re-
que
a sua colaboração paÍa a descobeÍa da verdade, respondendo ao
l5
t4
nos trajes de
guém está imune à contingência de ver-se um dia metido
por qualquer outra razão' ao
[un", o, de ter sua soÍe condicionada'
funcionamento da máquina judicirária Lembremo-nos EFETIVIDADE DO PROCESSO E
"o.."io " "lr"iente de contas' o
ài.ro no. aoa"ntos em que a Justiça precisar de nós: afinal TÉCNICA PROCESSUAL*
da vida poli
a",.tp"Oor com que a invoiam certos personagens
"i"i.."
ii.u nao not rura deiepetiq em s€ntido menos indigno do original'
"orar
u putu*u A" S. Francisco de Assis: "É dando que se recebe"'
Setembro de 1996. 1. A preocupação de tornar mais efetivo o processo vem sendo ultima-
mente, em nosso país e no estrangeiro, nota constante na produção dou-
trinária e no pensamento de quantos participam da atividade forense'
Congressos nacionais e intemacionais têm feito dela tópico de seus
temários. Não faltam referências ao problema no quotidiano dos meios
de comunicação social; e, se tais referências tantas Yezes aparecem
distorcidas pelo preconceito e poÍ certa desenvoltura vizinha da levian-
dade, nem por isso perde o fenômeno todo o relevo. Há uma consciência
difusa, embora nem sempre objetivamente fundamentada, de que ao no-
tável progresso da ciência, e ao próprio grau de aprimoramento já atingi-
do, no Brasil e alhures, pela legislação processual, está longe de
corresponder, na proporção desejável, a evolução do nível qualitativo do
serviço da Justiça.
Efetividade, noção abrangente, comporta dose inevitável de flui-
dez. Em trabalho que já conta mais de dez anosr, mas em cuja substân-
cia, no particular, não nos pareceria necessiírio introduzir hoje alterações
de monta, procuramos sintetizar em cinco itens algo que, sem excessiva
pretensão de rigor, se poderia considerar como uma espécie de "progra-
ma básico" da campanha em prol da efetividade. Escrevíamos então:
a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na
medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de

* Texto de conferência pronunciada em 12-12- 1994, na sessão inaugural do Con-


gresso Nacional de Direito Processual e Reforma Constitucional (Rio de Janeiro)
Árblicado na Ájrrir, ne 64, no Livro de Estudos Jutfulicos, ne lO, ta Revista da Acade-
miq Brasileird de l,etras lurídicas, neT,ttaRevisla de Direito Renovor' tto l, na 'lRev'lJ-
ta de Processo. ns 7'1, na Revista Forense, Íf 329, e na Revista llruguoya de Derecho
Procesal, ne 4194.
Notcts sobre o problemo da "eÍetividade" do processo, in Estudos de Diteito
L
privado e conveíeu-se em assunto Público
curso ao iuiz, a lide afastou-se do terreno Processual em homenagem a José Frederico Marques, S. Paulo, 1982, p 203 e s ' ou
die Streitsache aus dem privaten Bereich gezogen
i:'uid
»ronàx en^1"rP, des cerichts isl
in Temas de Direito Processual (Terceira Série), S. Paulo, 1984' P 27 e s'
zu einer t;frentlichen AnEeleqenheit Reworden'\'
17
l6
vantagem) contemPlados no ordenamento, quer resultem
de expressa Deve-se reconhecer, porém, que há quem duvide da eficácia prática de
previúo normativa, quer se possam inferir do sistema; quaisquer esforços para modificar o panorama real com base em elabo-
menos rações doutrinárias, as quais constituiriam, na melhor hipótese, manifes-
á) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis'.ao
dos direitos (e das tação de ingenuidade e, na pior, tcntativa de mistificação.
em princípio, sejam quais forem os supostos titulares
ort u. po.içO"t jorídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegra- Para sustentar essa tese, costuma-se paÍir da premissa de que o
,. .ogi,u, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o cír- fenômeno juídico depende necessariamente do político; por conseguin-
çao
culo dos eventuais sujeitos; te, no fundo, útil seria apenas lutar no plano político pelas reformas
havidas como necessárias. Contém a primeira afirmação, naturalmente,
c) impende asseguraÍ condições propícias à exata e.completa
do boa dose de verdade, sem que, aliás, contenha dose equivalente de novi-
."conrtituiçao dos fatà relevantes, a fim de que o convencimento
dade. Ninguém ignora, com efeito, que o ordenamento jurídico se deixa
julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade;
do pro- e sempre se deixou modelar, em todos os tempos e em todos os lugares,
r/) em toda a extensão da possibilidade prática' o resultado pela vontade dos detentores do poder e pelos interesses que ela visa a
gozo pleno da especí
cesso há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o resguardar. A relação entre as duas instâncias, vale observar de passa-
fica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; gem, não é em todo caso tão linear quanto dão a impressão de supor
e) cumpre que se possa atingir semelhante resullado
com o mínimo
determinadas interpretações simplificadoras da história do direito e
dispêndio de tempo e energias- da história tout court. Para cingir-nos a exemplos que nos são familia-
-
res, parece oportuno e instrutivo recordar que, no Brasil modemo, várias
consenso na
2. Esse ideário, que aliás nada tinha de original, encontrou das teis processuais de mais nítido caráter pro gressista, como a da ação
com
doutrina posteriár, seja por adesão explícitar, seja pelo empenho popular, a dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e a da ação civil
o exame de um ou
qu" obrui mais receniesie dispuseram a aprofundar pública, remontam na edição ou, ao menos, na preparação à época
de outro dentre os assuntos quà apontáramos à atenção
dos estudiosos''
de governos militares
- generalizadamente vistos como de direita+.
-
Aceita
que seja, no entanto, com as ressalvas indispensáveis, a premissa da de-
pendência, nem por isso se afigura obrigatória a conclusão que dela se
2. v. s.: Aoe Pt t.t-t-cintrt Cstt'tovt:tt, Modernilà del diritto processuule
brasiliano, in Srri,,i i, u* n di Elio Fa::alori' Milão. 1993' v tI' p 504; SÁt-vtrr quer extrair.
or: Ftt;t t tttt-tx r in,iir*o, e e.fetividade do protesso e u re.for»to processual' in Rev' Os fatos mesmos, convém registrar, desmentem odiagnóstico radi-
Ibr, v. 325, P l10. calmente pessimista. É notório o papel que a ciência processual brasilei-
CÂNl)tDo
3. Para nos limitarmos a alguns exemplos cm scde monogrática: ra desempenhou na gestação de reformas normativas recentes, sem ex-
O,nn*,o*,", a instru»rentulidude io p'u'""'i' S Paulo' 1987' p' 385 e s enfrenta
dc sistemalização que' clusão daquela que, em 1988, viria a dotar o País de nova Constituição.
Jrr,. n,rti..iri.u ligada à eletividadc. com tcnlativu
;;;i;.1;J;;;il, pun." o no'\a Pr(lposta (v p' :lllq n-(Ía.7)r J.sF R{'Br-Rr't O texto dessa Carta e o de mais de uma lei impoÍante e às citadas há
,; ';gui-""* à papel d..r orgáo jucliciul nü rpürrçà.' da verdade (Pode- -
'it õ;;;;. B;;,Ài t;analisa pouco é imperioso acrescentar o Código de Defesa do Consumidor
-
iítirriii"t ,ti, iri:, s. Paulo, i' "6., 19§ I ; z' cd ' juÍisdicional
1994): Ltrrz Gtrrr.rrÊRMEr MARTNoNT
de uÍBência (Trrela guardam as impressões digitais de processualistas que os conceberam
a"ai."_* várias modalidades da ru(ela
"" ".ir,rlia"
i-rir,-"ltií iri"tr ortecipalóri(.t, S Paulo, 1992; Eletividd'le do
prucesso e tutela de ou contribuíram de maneira decisiva para o respectivo aperfeiçoamento.
"
li;oêlnc ia- Porto Alcere, 1994)l Fr.Avx) Lttlz Yrrnsut:t.t ' cxplora
um dos pontos sensíveis
,iJ;;;i";rii;;;,"i e spec iuc i,la,.te da tut ela (Turelu tutisdicktnal específica nas obri-
l,rli", i",t"rtururao,li tvntade, S. Paulo, 1993) Ao rol seria oportuno acrescentar a
cm nratérias como a tutela 4. A observação já figurava em escrilo nosso de 1987: Sobre a multiplicidade de
iiiiià"ra}". ,r.."ii" qu" lln..sc"u nos úllimos anos
"ulrn, tle cirgàos destinados a p($pectivut no estudo do pmcessr», in Temas de Direito Processual (Quorta Sérte), S.
iJt;i;;;';;-;'ú.;,'; e colelivos. a criaçàr' e o luncittnamcnto
Puuk), 1989. p. l9: c bcm assinl cm CÀNI)ttx) Dttt,lvanco, ob. cit. em a nota 3, p 45'
*grnáo p.o.edimeniu" mais singclt's e in[ormais 1r: 8 ' Juizados
;;",,ã;;iúiç;;
il.p"..1t O" Pcquen-os Causasl. a assistência jutlciána aos nccessitados' notu 22,

l9
l8
a folhas nem duas vezes que, na história do direito em geral, e do processo em
E não se diga que a significação do trabalho ficou restrita particulaÍ, o clamor paflido da doutrina conseguiu fazer-se ouvir nas
sociedade excedem ainda
impressas. Sem ãriviaa, as iarências de nossa instâncias políticas e incitá-las à ação. E quanto basta dizer para eviden-
justo' entre-
de muito o alcance prático dos remédios aviados Não
seria
vêm prestando na ciar a utilidade da reflexão juídica centrada sobre a idéia de efetividade.
tanto, negaÍ ou subestimar os bons serviços que eles
do ambiente e Felizmente, ousamos ajuntar: se assim não fosse, ao processualista des-
prática1úi"i,áriu, sobretudo em matérias como a proteção
processo provido de apetite para a militância política em sentido estrito, sem dis-
a, ,eluçO"t de consumo. É certo que a utilização da técnica.do posição para candidatar-se a deputado ou senador, não restaria outra saí-
tem sofrido, até agora, a distorção provocada pela inércia da
coletivt da senão rccolher-se à celebérrima torre de marfim e ali matâr o tempo
do instru-
maioria das associações civis, que deixam entregue o manejo com charadas exegéticas sem repercussão alguma no mundo exterior.
superlativo real-
rn"n,o, qr^." .orn eiclusividadé, a órgãos públicos, com
o acervo'já ponderável' O que não podemos é ser desmedidamente ambiciosos. Acalentar
ce para o Ministério hiblico5. Isso não desmerece
Existe até cxpectativas altas demais expõe-nos ao perigo de cair com facilidade em
dos resultados obtidos graças ao emprego de ações coletivas
o que' sem nos âventuraÍmos negativismo extremado. Nutre-se o pessimismo, com freqüência, da
quem denuncie abusos nesse emprego
-
da procedência ou improcedência da denúncia' dá sinal
amargura causada pela decepção: convencidos de ser inatingível o ideal,
ilui uo
"*^-.
elàqtiente de que à instrumento não veio ao mundo com
o destino de que ingenuamente supuséramos ao alcance da nossa mão, passamos a
tlcscrer da possibilidade de dar quaisquer passos, pequenos que sejam.
.i-pt". p"çu d" .useu. Bastaria um único exemplo, o episódio do navio na direção daquele. A ilusão de onipotência torna-se a véspera do
amea-
Mineral'Snr, cuja carga de toneladas e toneladas de combustível ccpticismo integral. Destarte, não poucas vezes, o talento do progressis-
deste Estado, para justificar de modo cabal a
çava derramar-sJ no lúral ll desencantado acaba paradoxalmente posto a serviço do mais empe-
açao civil pública, mediante cuja utilizaçáo se logrou
evitar o
iriação da tlcrnido conservadorismo. Aqui também os extremos se tocam.
iminente e incalculável dano ecológico'
Cumpre ter presente que, em regra, para atuar sobre a realidade' as
J. Cabe agora uma palavra de advenência para alguns riscos a que está
juídicas' E dela pre-
decisoes pàlíticai precisam da mediação de normas sujcito o pensamento ordenado à efetividade do processo.
a forma
cisam em dois momentos sucessivos: naquele em que tomam Consiste o primeiro na tentação de arvorar a efetividade em valor
outro em
preceptiva, sem a qual não chegam a exteriorizar-se, e naquele thsolulo: nada importaria senão tomar mais efetivo o proce,sso, e ne-
singularidade de tal ou
qra d"..", ,o nírel do concreto píúa,capturar a
nhum preço seria excessivo para garantir o acesso a tal meta. E esquecer
a norma e'
qual acontecimento da vida humana É mister que se formule quc no direito, como na vida, a suma sabedoria reside em conciliar, tanto
iepoi., qu" se aplique. Ora, assim na formulação como na aplicação quurtlo possível, solicitações contraditórias, inspiradas em interesses
rná*" .à imprescindível e insubstituível a função dos operadores do it opostos c igualmente valiosos, de forma que a satisfação de um deles
direito. Temoi tido mais de uma ocasião de ver a que desastres conduz a nlhr implique o sacrifício total de outro. Assim é que a conveniência de
temeridade de relegar essa função a plano secundiário prcscrvar a intimidade de terceiros e, em certa medida, das próprias
Não colhe, pois, invocar a primazia da vontade política,
para recu-
sugere que se admitatn -
barreiras à averiguação dos fatos re-
Írrncs -
de reforma'
sar valor à atuaçao dos juristas, como tais, nos programas lcvuntcs para a solução do litígio; se a lei, por vezes, ultrapassa no pani-
Os dois elemenios são igualmente necessários, e devem conjugar-se' Cuhr os lindcs do plausível constitui outra questão, que terá de ser ana-
não foi uma'
Aquele pode, aliás, ser suscitado, em certa medida, por esta: llrsdl caso a caso e, seja como for, não invalida o princípio. Diga-se o
mcrnn) do dclicado problema das provas adquiridas por meios ilícitos:
Dodo-nc considerar que haveria sido prefeível menor dose de rigidez no
ta delensa judicial de
5. V!/e, ao pÍopósito, Benalrse Mtltctaa, la iniciativa en Itlpoctivo tratamento do que a evidenciada pelo teor do art. 54, no LVI,
brosileílo), in Temas
kts intereses diJusos'y colectivos (IJn aspecto de la experiencid
-di Ô Crnu dc lgtttt, mas todos, ou quase todos, convirão na necessidade
oireiro Pntíessuil lguinra Slrie)' S Paulo' 1994' p l63 e s

2t
20
de fixar algum limite à sem-cerimônia dos menos escrupulosos na busca portância do trabalho que já encontramos realizado, ou iniciado. Uma
insofrida de elementos que lhes conoborem as alegações. coisa é a retificação de rumos; outra, o desprezo ou o esquecimento das
O segundo grande risco tem certa analogia com o primeiro, do qual descobertas com que nos enriqueceu o percurso vencido. Aquela consti-
se diferencia, no entanto, por manifestar-se no interior da problemática tui necessidade imperiosa de tempos em tempos; esta se resolve em exer-
mesma da efetividade. Desdobra-se esta, como assinalado, em diversos cício inÍantil de rebeldia e dissipação. Renegar a técnica decididamente
tópicos; e aqui também se corre o perigo de romper o equilíbrio do siste- não é o melhor caminho para fazer avançar a nossa ciência, nem para
ma, hipertrofiando uma peça em detrimento das restantes. E o que acon- converter o avanço científico em fermento da Justiça.
tece, por exemplo, quando se estende além da medida razoável a dura- Se é verdade, segundo ficou dito, que as tentativas de reforma nào
ção do feito, pelo aÍã obsessivo de esgotar todas as possibilidades, míni- prescindem da mediação normativa, intuitivamente se percebe a exten-
mas que sejam, de apuração dos fatos. Nem o valor celeridade deve são da medida em que podem prejudicá-las as deliciências técnicas na
primal pura c simplesmente, sobre o valor verdade, nem este sobrepor- formulação e na aplicação da norma. Deficiências técnicas na formula-
se, em quaisquer circunstâncias, àquele. ção da norma acÍuretam dúvidas e controvérsias hermenêuticas de que
costumam alimentar-se incidentes processuais, como o da uniformiza_ .
4. O terceiro risco é talvez o mais insidioso; e, para bem compreendê-lo, ção de jurisprudência e o da declaração de inconstitucionalidade, e con-
há que Ler em mente a tendência, tão comum, a desvalorizar o passado, correm para multrplrcar os recursos destinados à revisão in iure, com<t o
em especial o passado próximo: ela af'eta a literatura, as artes e também, cspecial e o extraordinário. Não é preciso sublinhar a gravidade dos pre_.
ainda que em menor proporção, a ciência, inclusive a ciência jurídica. juízos que daí decoÍrem para a causa da efetividade. Não se trata apenas
Na evolução histórica do direito processual brasileiro, as gerações que do prolongamento excessivo deste ou daquele plerto: a sobrecarga de
imediatamente nos antecederam distinguiram-se pelo empenho na cons- trabalho que tudo isso atira sobre os órgãos judiciais, dcsignadamcnte
trução de uma dogmática sólida; em sua reflexão prevaleceram as espe- sobre os tribunais superiores, al'eta por força a qualidarJe do produto,
culações técnicas, que deixaram pouco espaço para preocupações de outra sacriÍlcando a curiosidade intelectual e a reflexão madura à pressão das
ordem, relacionadas com as dimensões políticas e sociais do fenômeno pautas intermináveis, e afogando no pantanal da rotina quaisquer espc_
processual. Nada há nisso, a rigor, que surpreenda. Era preciso, e foi útil, t anças de desenvolvimento jurisprudencial.

que se superassem as fronteiras do procedimentalismo antes dominante, Deficiências técnicas na aplicação da norma são fontes de numero_
em cujo quadro se refletia uma visão do processo restrita à contempla- sas desgraças. Para começar. dão ensejo à inútil sobrevivência de boa
ção superficial de ritos e formalidades. As aspirações de progresso exi- quirntidadc de processos que decerto não contribuiriam como contribucm
giam que se absorvcssem os resultados de investigações feitas em países para obstruir os canais judiciais se os juízes deles incumbidos manejas-
mais adiantados, que se trabalhasse o material assim adquirido para ajustá- scrn com maior destreza os instrumentos que lhes oÍêrecem os dispositi_
lo ao perfil do ordenamento pátrio, que se armasse um sistema coerente vos do Código de Processo Civil concernentes ao indeferimento da peti-
de princípios e conceitos, capaz de elevar o direito processual ao plano
çt'lo in icial e à extinção do I'eito qual modali<lade clo julgamento conÍ'or-
de dignidade científica já então atingido, entre nós, noutÍos ramos do ntc o cstado do processo (arts. 295 e 329, respcctivamente). Isso pressu-
conhecr mento juídico. poriu cntrc outras coisas, é óbvio, a posse de noções claras e seguras
Dessa tarefa, os nossos predecessores desincumbiram-se com uccrca dc lcmas como a legitimidade para a causa, a impossibilidade
cxação. Não foi pequeno o proveito que pudemos tirar dos frutos de seu jurítlica do pedido, a litispendência e a coisajulgada, em que a dimensão
labor: muita razão tinha Crresn'nror quando advertia que o homem pode lécnicu intliscutivclmente avulta. O emprego tle melhor técnica reteria
enxergar mais longe se subir aos ombros dos que vieram antes.A abertu- muitus iniciais no Íiltro do despacho liminar, e poria rermo à marcha <Ie
ra de novos horizontes e a penetração de outras luzes, de que hoje nos mulkrs plci«rs scm nccessidade de audiência de instrução e julgamento
beneficiamos, não nos hão de tornar menos sensíveis à permanente im-
- nunl c noutro caso, com cristalino lucro do ponto de vista da
22 23
vida certamente lhe pouparia, a ele, o vexame, e a interessados diretos e indi-
efetividade. Esta, vale insistir, sofre danos múltiplos, toda vez que a
lamentarnão há só o retos os inconvenientes da confusão que se terá instalado no feito.
de um processo se estende mais que o necessário: a

gasto supérfluo de tempo e energias que a procrastinação do desfecho'


já Detenhamo-nos agora, por alSuns momentos, no tema do ônus da
desfavoráveis sobre a prova. Ocioso frisar a importância do assunto pelo ângulo da efetividade:
[or si, representa, masigualmente as repercussões
iestante atividade do órgão judicial: onerado com essa carga podre' qui- basta lembrar que se trata de problema cuja solução influi decisivamente

çá não tenha o juiz condições de dirigir com mão mais hrme e operosa no resultado do processo. As vezes, note-se, de maneira inusitada e sur-
;lgum outro fãito em que, por exemplo, sôria oportuna a iniciativa preendente: em causa que, por força de apelação, se submeteu à Câmara
prãbatória oficial, para melhor esclarecimento dos fatos relevantes' onde tive assento, para honra minha, no Tribunal de Justiça deste Esta-
Dir-se-á que tampouco a ânsia de extinguir quanto antes o processo é do, o juiz, desesperançado de encontrar nos autos prova cabal de fato
atitude que ," iraroonir", sempre e necessariamente, com o propósito
de importante para a formação de seu convencimento, pura e simplesmente
efetividade. Nada mais certo: bem se concebe que a precipitação cerceie extinguiu o feito sem julgamento de mérito, qualificando a hipótese como
de modo intolerável o exercício do direito de ação ou de defesa' Tambóm de impossibilidade jurídica do pedido... O erro de técnica por sinal,
-
no paÍicular, contudo, o uso inteligente da tócnica pode prestar serviços grosseiro subtraiu ao processo, pela taiz, a expectativa mínima de
de grande valia. No despacho da inicial, u. g, o juiz consciencioso e
cria- -
efetividade, na medida em que lhe pôs fora do alcance o objetivo normal
tivãencontrará ajuda inàstimável na disposição do aÍ de compor o litígio. Por incrível que pareça, ignorava o juiz ser função
284,caput, q]uelhe
petição'
ordena abrir ao autor a opoÍunidade de emendar ou completar a precípua das regras de distribuição do onus probandi, exatamente, ras-
sempre que ela apresente "defeitos e inegularidades capazes de dificultar gar uma saída para situações de carência probatória, que de outra sorte
o juigamento do mérito". Inteligentemente explorada. permite a norma esbarrariam no muro opaco do non liquet.
sivi do nauf.ágio imediato postulações mal formuladas mas suscetíveis Mesmo, porém, fora do campo da teratologia forense onde sem
de correção. Preiume-se, é claro, que o advogado do autor saiba
tirar pro-
dúvida se inscreve a referida espécie podem ser
-
nefastas, inclusive e
veito dai'bóia" que se lhe atira, em vez de perseverar no desígnio
suicida' -,
sobretudo pelo prisma da efetividade, as conseqüências do despreparo
na ini-
a exemplo daquÊle que, instado a precisar o fundamento, obscuro técnico do julgador em matéria de ônus da prova. A solução das ques-
cial, dopedido de rescisão de determinado acórdão, se cingiu, em respos-
tões a este relativas, com efeito, embora nisso não se esgote necessaria-
ta, a repioduzir todo o elenco de possíveis fundamentos da ação rescisória' rnente. envolve o trato de conceitos como os de fato constitutivo, fato
condd; nos incisos do art 485, como se dissesse ao relator: "Faça Vossa impeditivo, fato modificativo e fato extintivo, de cuja caracterização é
Excelência o favor de escolher"... insuprimível a componentc técnica. Equívocos do órgãojudicial, no par-
A competência é outra matéria em que falhas de ordem técnica soem licular, chegarão talvez a impelir o feito, à guisa de vento ensandecido,
toldar as peispectivas de condução efetiva do processo' Incertezas sobre para o antípoda do ponto a que, em condições normais, ele deveria apoÍar.
competê;cia iraduzem-se quase sempre em peÍurbaçõe-s. indesejáveis
positivos Questão de índole substancialmente técnica ó a da distinção entre
ao curso do pleito, com funesto cortejo de exceções, conflitos
Tem-se notícia prcliminar e mérito, seja no julgamento da causa, seja no de recurso.
e negativos, ieclamações e outras vicissitudes do gênero
Pois hem: não são poucos, nem de pequeno vulto, e menos ainda
1 de piocessos que chegaram, em razáo de questões de competência' aoa irrclcvantes para a efetividade, os estragos que a inaptidão para captar a
vértice da pirâmide judiciária, e demoraram vários anos para tomar
dilcrcnça com nitidez pode provocar, antes de mais nada no próprio pro-
descer ao óigão d" oiig"-. Falar de efetividade, enquanto ocorrem epi-
' sódios semelhantes, soa como derrisão. Ora, não há meio de preveni- ccsso om que se comete o erro, e ademais, eventualmente, noutro. Veja-
mos um exemplo, que está longe de ser acadômico. Julga-se uma apela-
los, se por exemplo o juiz, inseguro no distinguir entre as hipóteses de
incompetência rálativa e as de incompetência absoluta, se atrapalha
ao ç[o, c no acórdão, ao lado do pronunciamento majoritário que, por hipó-
' escolher a disciplina aplicável ao caso sob exame' Técnica mais apurada lctc, nilo conheceu do recurso, aparece um voto vencido concemente ao

25
24
deral para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido do re-
respectivo mérito, ou vice-versa. Quid iuris no tocante aos embargos
apreciá- curso extraordinário, ou havendo negado provimento a agravo, tiver apre-
infringentes? Como há de comportar-se o colegiado a que caiba
para ciado a questão federal controveÍida". Para impedir os motoristas de per-
los? À solução correta consistirá em anular o acórdão embargado'
das normas der-se nalgum desvio, induzidos pela placa despistadora, pôs-se, na curva
que o órgãó a quo rejtlg'te a apelação' com observância
se com- seguinte, uma seta a indicar-lhes a verdadeira rota à custa, permita-se
pertinentes: é manifesto que o primeiro julgamento nem sequer -
observar, da coerência da sinalização, e ainda uma vez com ofensa à técni-
pl"too ."gulu.-"nte, poii não se colheram três votos nem sobre a preli-
que não ca. Não se concebe, na verdade, que, sem incorrer em contradição, o tribu-
minar, nern sobre o mérito. Tanto pior para a duração do feito'
sublinhe- nal deixe de conhecer de um recurso a despeito de apreciar a questão cen-
poderá deixar de sofrer aumento porventura considerável -e'
ditames da técnica' tral que nele se controverte: por definição, conhecer do recurso é, nada
se, perfeitamente evitável caso se respeitassem os
mais, nada menos, que apreciar tal questão ! O exercício de contorcionismo
Outro exemplo: ao julgar recurso especial, interposto com funda- não seria necessário se de início se adotasse a posição colreta.
mento no inciso iII, letra a, do art. 105 da Constituição da República'
e

verificando que fa'lta razáo ao recorrente em dizer violada a lei federal'


5. Quem quer que haja tido alguma experiência do foro sabe que proble-
conclui o Superior Tribunal de Justiça por negar conhecimento ao recur- mas de ordem essencialmente técnica sempre estarão presentes no traba-
so. Com a devitla vênia, o engano, de todos os dias, é mais
que evidente
lho quotidiano do juiz. Desmerecer-lhes a importância é equívoco tão
e, de resto, herdado em má hora de inveterada prática do Supremo grave quanto o de deixar-se absorver por completo pela respectiva aná-
-Tribunal Federal, com relação ao recurso extraordinário do regime cons- lise, ou sobrepô-la a tudo mais. Nenhum processualista que preze a sua
seme-
titucional anterior. Examinado que fora o mérito, impunha-se' em ciência tem o direito de desinteressar-se pura e simplesmente das ques-
decisão
lhante hipótese, desprover o recurso6. O enunciado errôneo da tões tócnicas.ótimo seria que os operadores do direito soubessem dar-
e, fácil prevêJo, de incidentes danosos
será fontã de perplexidades lhes, ao menos no comum dos casos, solução adequada. Percebe-se a
para a efetiviáade da tutela
-
jurisdicional no momento em que algum lodo instante quão longe ainda estamos de ver realizada semelhante as-
-
iegitimado quiser propor ação rescisória. Que se deverá visar no pedido piração. Incumbe precisamente aos processualistas uma missão
que disse não
de-rescisão:-o acórdao do Superior Tribunal de Justiça' csclarecedora, quase diria uma função didática, a que não nos podemos
conhecer rlo recurso, ou o do tribun al a quo, ql,e, a ser exata essa
afirma- lurtar. Se nos omitirmos, não é crível nem, aliás, desejável... que
pelo outro, mas, ao contrário, haveria ele -
sc possa contar, para suprir a nossa omissão, com a ajuda de economis-
-
ção, não teria sido substituído
de que defluem las, sociólogos ou cientistas políticos. Como tampouco seria desejável,
iróprio transitado emjulgado? Indagação, acrescente-se,
àuas outras, da maior importância prática: quando se terá iniciado o pra- aditc-se, que os processualistas, enquanto tais, desatentos às armadilhas
zo de decadência? qual o órgão competente para a rescisória? rkr amadorismo, nos atrevêssemos sem a indispensável preparação a dis-
corrcr sobre assuntos específicos de economia, de sociologia ou de ciên-
Registre-se de passagem que a Corte Suprema, com certeza sob
a
cia política7, em vez de simplesmente nos valermos, com maior prudên-
pressãoãa realidade i'orense, que há de tô-la inundado com uma catadupa
ciu c dccerto com maior proveito, dos subsídios que oferecem à nossa
àe problemas concretos, tomou a iniciativa de inchit na Súmula
da Ju-
questão mctlitação os frutos do labor científico levado a cabo nesses setores do
risprutlência Predominante, sob o ne 249, proposição atinente à
Fe- §oIhccimento humano.
da competência, assim redigida: "É competente o SupremoTribunal

ssibilidatle e 7, Rccortlc-se a sempre atual advertência de RorH, em relatório para o Congres-


6. Sobre a qucstão, cxtensamente, BARRoseMoÍ\t')Re' Juízo de-admt
julgon'tenn do recurso especial' no volume coletivo Recursos n() r(r lnlcrrrcional dc Direito Processual de Würzburg (1983), sobre os perigos do
Juíao de mérilo rut nnlulwllttntrhuliticher Dilettantismus (vde o volume EÍÍektiver Rechtsschutz und
Tribunal dcJusliçatntP por S rt r t" t't' Ftcr t tttt 'r Tt trt tr rt' S' Paulo, 1991,
Superior '
p. 16.1 e s.. ,ru na oh. cit. em a nota 5. p l 3I c s' w :u$ung$,nilrsilit' Ordnung, ed. por Habscheid, Würzburg, 1983, p. 237).
27
26
ampliada, que tome na devida consideração o contexto global em que
O que se recomenda ê a colaboração, jamais a conÍasão entre as
eles se inserem. Apontamos, noutra ocasiãoE, um exemplo: o dos limites
ciências. Um lema adequado ao nosso programa seria o expresso no
subjetivos da coisa julgada, em tomo do qual fervem solicitações ao
título altemativo d aobta Les degrés du savoir,do grande filósofo hcQuEs
menos aparentemente conflitantes, inspiradas de um lado em necessida-
Me.nttcrN: Distinguer pour unir O compromisso primeiro de todo des práticas da tutela coletiva, de outro no respeito. que nos impõem até
processualista é com o direito processual; e, por maior atenção que dedi- mandamentos constitucionais, pela garantia do contraditóÍio. Igual su-
qr"-or, nos cumpre fazeq à problemática social e política do pro-
"o.o gestão paÍece-nos oportuna acerca de temas como o da intervenção de
cesso e da Justiça, nas atuais circunstâncias temos de reservaÍ algumas terceiros, o da execução provisóna, o dos meios de coerção do devedor
energias para repetir, de vez em quando e não apenas aos alunos do
- (notadamente a multa cominatória dos arts. 644 e 645 do estatuto pro-
cursÀ de bacharelado que nenhum feito se pode extinguir, simultanea- cessual) e bem assim de tantas questões, ainda não pacificadas, do pro-
-,
mente, com julgamento de mérito e sem ele, e que preliminares se desti- cesso cautelar, para não falarmos de institutos que se projeta introduzir
nam a ser apreciadas... preliminarmente ! no ordenamento brasileiro caso da ação monitóna. Ora, semelhante
-
reexame, ao nosso ver, abrirá excelente oportunidade para o encontro e a
Neste ensejo, todavia, o que acima de tudo importa é denunciar a
falsa idéia da oposição entre o empenho de efetividade e a convivência conjugação das duas ordens de cogitações: é tarefa que não se poderá
com a boa técnica. Os exemplos figurados, que se poderiam multiplicar levar a bom termo sem a atenta pondeÍação dos valores sociais, políti-
cos, econômicos em jogo, mas tampouco sem o manejo inteligente de
ad infinitum, demonstram que efetividade e técnica não são valores
instrumentos técnicos.
contàshntes ou incompatíveis, que dêem origem a preocupações reci-
procamente excludentes, senão, ao contrário, valores complementares' Um dos mais primorosos escritores dos nossos dias, o espanhol
àmbos os quais reclamam a nossa mais cuidadosa atençáo Demonstram Ceurlo JosÉ CeLe, afirmou que a técnica ó o melhor sucedâneo para o
'--
talento. Não creio que a frase pretenda estigmatizar a técnica como algo
também que a técnica bem aplicada pode constituir instrumento precio-
a que só os pouco talentosos precisassem recorrer. Dou-lhe outro senti-
so a serviço da própria efetividade. Tais os termos em que se deve for-
<io: ainda quem não possua grande talento pode exercitar de maneira
mular a equação. Ponhamos em relevo o papel instrumental da técnica;
satisfatória o seu ofício, desde que se disponha a uma preparação técnica
evitemos escÍupulosamente quanto possa fazer suspeitar de que' no
séria. Não basta força de vontade para adquirir talento; mas pode bastar
invocá-la, se esteja dissimulando mero pretexto para a reentronização do
para adquirir o "melhor sucedâneo" e, quem sabe, para aprender a
velho e desacreditado formalismo; demos a cada peça do sistema o lugar -
usá-lo de forma tal que venha a concorrer para tornar, como urge, mais
devido, na tranqüila convicção de que, no mundo do processo, há pouco c[etivo o processo.
que
espaço para absolutos, e muito para o equilíbrio recíproco de valores
Dezembro de 1994.
não deixam de o ser apenas porque relativos.
E mais: quando porventura nos pareça que a solução técnica de um
problema elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos' pri- A sabet na oração de encelÍamento do lX Congre§so Internacional de DiÍeito
8.
meiramente, de nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo l)roccssual, proferida em Lisboa, em 31-8-1991, e publicada no volume Referães
e sobreprocesso, Rio de Janeiro, 1992,p 1 I e s , e bem assim na ob' cit'
com os limites da técnica os da nossa própria capacidade de dominá-la e :toltn,direib
efetividade cnr a nota 5, p. 233 e s. Nossa sugestão, aliás formulada em termos genéricos, recebeu
de explorarJhe a fundo as viÍualidades.A preocupação com a conx, (al o apoio expresso de CÂNDlDo DtNalt,rnco, prefácio à obra de FLÁv() Luz
deveria levar-nos amiúde a lamentar menos as exigências, reais ou supos- Yrrtstttit.t. cit. em a nota 3, p. 5. Na mcsma ordem de idéias, escreve Aoa PFI I F RINI
servimos (lxrNr)vriR, art. cit. em a nota 2, p.517, que o processualista brasileiro de hoje "torra a
tas, imputadas à técnica do que a escassa habilidade com que nos
h'lttn, le sue preoccupuzioni alla tecnica processuale, ulllizzandolo pet ivisiture
dos recursos por ela mesma colocados à nossa disposição'
11ll lliuti pntcessuali alkt scopo di adauatli alla nuova reallà nello sÍorzo di costruire
Estamos convencidos de que vários, senão muitos, dos problemas un tslttttrti idoneo u raggiungere gli obietÍivi, non solo giuridici' ma anche sociali e
"clássicos" do direito processual demandam reexame em perspectiva lxtlltk i d?lla giu ristl iz.ione" .

29
28
TENDENZE EVOLUTIVE DEL
PROCESSO CIVILEX

1. Non appena enunoiato, il titolo della conferenza richiede qualche


precisazione. In piü d'una prospettiva sarebbe infatti possibile affrontare
il tema. Ci si potrebbe riferire per esempio alla dottrina processual-
civilistica per cercare di individuare e poÍre in evidenza gli indirizzi in
essa prevalenti nell'epoca attuale. Tutti questi indirizzi sono perô egregia-
mente rappresentati in Italia, o addirittura italiani di nascita, e non sarebbe
il caso di invitare un giurista sudamericano a prendere la parola per fame
l'esposizione in questa sede.
Una seconda possibilità consiste nel passare in rivista un certo nu-
mero di legislazioni processuali per tentare di discernere le note che le
accomunano oppure, al contrario, le contrappongono, e poi metterne in
risalto le piü importanti. Qui ci si imbatte nondimeno in un problema
preliminare. Come noto, ogni ordinamento processuale offre delle
immagini almeno parzialmente discordanti a seconda del punto di vista
in cui si pone I'osservatore. In verità, altro à l'insreme delle norme che
regolano sulla carta lo svolgimento dei processi, altro il modo, a volte
assai dissimile, in cui le vicende giudiziali si concretano nella pratica del
Íbro. Le locuzioni inglesi law in the books e law in action indicano in
rnodo espressivo tale fenomeno, che del resto non si limita affatto al
campo processuale, ma pervade I'intero universo del diritto. Va subito
aggiunto che, se non sempre à facile apprendere le caratteristiche dei
sistemi processuali cosi come le presentano i testi, ancora molto piü
dilficile à farsi un'idea non del tutto inesatta della realtà dei giudizi in un
ambiente diverso da quello che ci à familiare. E pochi, in fin dei conti,
sono in grado di vantare la conoscenza diretta e profonda del
lunzionamento di una molteplicità di apparati giudiziari.

* Tcxto de conÍbrência pronunciada em 21-4-1993, na Libera Uniwrsità


l,tt?nt«.k,nolr deRli Studi So<:iali (Roma). Publicado ta Revisla de Processo, ne 12.

3t
Ma, quand'anche demarcato il terreno dell'indagine, altri problemi
Conviene rilevare che oggigiorno si riesce in qualche misura a
ingombrano la via allo studioso. Degli avvenimenti imprevisti e,
supplire a questa carenza. Difatti negli ultimi tempi, grazie principal- - un
possono rovesciare in
almeno in qualche misura, imprevedibili
.ênt. at costante sviluppo degli studi di diritto comparato, si rendono -
batter d'occhio tale o tale altra sistematizzazione in apparenza davvero
sempre piü accessibili a chi vi abbia interesse dati afhdabili sulla vita ineccepibile. Si credeva, e per buone ragioni, che le cose si stessero
giuriaica ai attri paesi. A cià concorrono tra I'altro i contatti frequenti - muovendo in una certa direzione, ed ecco che i viavai della storia ci
óccasionati da congressi intemazionali, dalla rcalizzazione di ricerche sorprendono con una improvvisa marcia indietro.
su ârgomenti particolari e cosi via tra studiosi di svariata origine e
-
tradiiione. Questo prezioso scambio di informazioni non sostituisce
Ê il caso, ad esempio, di tanti paesi dell'Europa orientale, che si
erano ispirati a principi dottrinali particolari nell'elaborazione, tral'altro,
peraltro l'esperienza Personale delle leggi concementi il processo. Il crollo delle antiche strutture politiche
Il puro e semplice esame delle norme ci tende una serie di tranelli non puõ non ripercuotersi sull'organizzazione giudiziaria e sulla
temibili. A badare esclusivamente ai testi, si sarebbe ad esempio propen- normativa processuale. CeÍte tendenze inevitabilmente si invertono o
si a supporre che la Germania Federale e I'antica Repubblica Democra- quanto meno si attenuano. Molte diagnosi, e soprattutto molte prognosi,
ticaTeààsca abbiano avuto per molti anni lo stesso processo civile, giacchà subiscono una recisa (e talvolta ironica) smentita. Sarebbe certo azzardato,
in entrambe à stata in vigore fino al 1975 la medesima Zivilpmzessordnungl in questo momento, qualsiasi giudizio sul senso e la portata di questo e
sappiamo perô che da disposizioni letteralmente uguali gli interpreti e di altri cambiamenti tuttora in corso. Le norme giuridiche possono
gli applicatori della legge, in un paese e nell'altro, hanno potuto trarre sopravvivere e non di rado sopravvivono infatti alla loro ragion d'essere;

conclusioni spesso divergenti. inoltre il


rapporto tra politica e diritto (processuale o meno), benchà
innegabile, raramente ê tanto lineare quanto sembra che alcuni credano.
Pericolosa o meno che sia la lettura, quando non combinata con
Occorre aspettare I'opera del tempo e rinunziare alla tentazione delle
altri elementi, fatto sta che non possiamo prescindere dalle norme per profezie ambiziose. I fatti ci consigliano una buona dose d'umiltà.
accedere alla contemplazione del paesaggio. Si potrebbe finanche
soggiungere che in certi casi questa à proprio l'unica via praticabile: 2. Atteniamoci dunque ai dati meno incerti che ricaviamo dall'analisi
baiti p.nsa." a leggi vigenti da tempo troppo breve per rendere possibile delle piü recenti riforme processuali, nella misura in cui riusciamo a
una valutazione ben fondata della loro applicazione, o addirittura a leggi coglierne un'immagine non troppo deformata. Proprio adesso à posta in
non ancora entrate in vigore. La consapevolezza delle deficienze inerenti Italia sul banco di prova un'ampia riforma del codice di procedura civile;
al metodo ci vieta di sopravvalutame i risultati; con questa riserva, tuttavia, õ ovvio, perõ, che su questo argomento posso qui aspirare unicamente
non sembra inutile guardare i testi, anche perchà, tutto sommato, essi arJ apprendere, mai ad insegnare. Le informazioni che sono in grado di
rivelano almeno le opzioni fondamentali da cui si sono prese le mosse lrlrnirvi riguardano altri ordinamenti, anche se nelle vicende proprie di
nel costruire il sistema- qualunque sia poi il grado di fedeltà mantenuto cssi ê possibile ravvisare senza grande fatica l'impronta di esperienze
in pratica a tali opzioni e quindi ci insegnano qualcosa' magari non del tutto estranee all'ambiente italiano. Non avràcertamente per voi
-
parecchio, delle tendenze a cui si conforma ciascun ordinamento' il sapore della novità la proclamazione della forte influenza che il diritto
A questo punto s'impone comunque un'altra osservazione Anche proccssuale civile latino-americano, specie quello brasiliano, ha da molto
per chi vuole attenersi alle norme (o, per meglio dire, vi si rassegna) suhito e continua a subire dalla civiltà giuridica italiana! non soltanto a
iaranno di sicuro numerose e gravi le difFrcoltà. Conoscere tutte le leggi livcllo scientifico ma perfino sul piano legislativo: in un numero
processuali del mondo à natuÍalmente per chiunque un'ipotesi considcrevole di disposizioni, il vigente codice del mio paese ha preso
pcr modcllo la legislazione italiana, nonchà altri testi peninsulari quali il
inconcepibile: bisogna limitare la ricerca ad un gruppo di ordinamenti
lhnroso progetto redatto da Cenrslurn e il codice di procedura civile
il che non costituisce di per se un male intollerabile qualora i testi
-presi in considerazione siano dei campioni veramente rappresentativi' tlcllo Stato della Città del Vaticano.

33
32
il nell'abbondanza di disposizioni a carattere definitorio e nell'espressa,
Anche a fare astrazione da circostanze paÚicolan, sta di fatto che
qua e là magari solenne, enunciazione di principi. Questo secondo aspetto
panorama legislativo degli ultimi anni rispecchia sotto numerosi aspetti
in tanto merita una considerazione particolare in quanto vi si puà avvenire,
una notevole convergenza di preoccupazioni, la quale denota una
ordine almeno nel mondo latino-americano, il segno chiaro di un mutamento
comunanza di carenzei bisogni. Ê scontato per esempio, in questo
politico o addirittura cu.lturale.
di idee, il riferimento al tema della lentezza dei processi, che si manifesta
Si pensi all'eguaglianza delle parti dinanzi al giudice, all'obbligo
un po' dappeÍtutto, seppure con variabile intensità I paesi latino-americani
fatto a questi di motivare le sue decisioni, alla pubblicità degli atti
hunno r"niito in.odo cronico, durante tantissimi anni, il peso di
questo
giudiziali. Ê palese l'ispirazione garantistica di siffatti precetti: essi mirano
problema. I nostri antichi sistemi processuali, ancorati alle tradizioni del
essenzialmente a proteggere i litiganti dal rischio dell'arbirrio, a
predominio incontrastato della scrittura, della padronanza delle parti sullo
rassicurarli della/clmessdel processo. Nei paesi latino-americani I'enfasi
iter della procedura, della rigidità delle forme, non favorivano certo la
data in tempi recenti a tali garanzie ha indubbiamente, in molti casi, un
spedttezzà. A dire il vero, le causc dell'eccessiva durata dei processi
rapporto stretto con il grande movimento modemo che speriamo veder
oirr"pu..uno di gran lunga i confini delle imperfezioni legislative e si -
superare le crisi che a volte ancora lo intralciano e consolidarsi in modo
estendono pe. úrreni abbastanza diversi, quali per esempio quello
tentativi definitivo di ripudio dei regimi autoritari e di affermazione dei valori
clell'abituale insuffrcienza dei mezzi; ciõ non toglie importanza ai
democratici. Qua e là si à ritenuto utile consacrare a livello costituzionale
fattidallegislatoreperportarerimedioalmale,dall'abolizionediformalità
alcuni dei summenzionati precetti, sottraendoli cosi agli eventuali capricci
.uperflueãlla creazione di un procedimento speciale per [e. cosiddette
di ondeggianti maggioranze parlamentari. In Brasile, la Costituzione del
"p'iccole cause" affidate ad organi ugualmente speciali, come- ha disposto
1988 sancisce expressis verbis le garanzie della pubblicità degli atti
in Brasile una legge del 1984. Sulle orme del codice-tipo di procedura processuali (art. 5, LX) e della obbligatorietà di motivazione per tutte le
civile elaborato d;ll'Istituto Ibero-americano di Diritto Processuale - decisioni giudiziali (art. 93, IX), accanto ad altre, quali ad esempio quelle
tema di un convegno tenuto proprio in questa città l' Uruguay' a sua
- procedurale del cosiddetto "giudice naturale" (aÍ. 5, XXXVII e LIII), della osservanza
volta, ha coraggúsamente adottato nel 1988 un modello
obbligatoria della regola del contraddittorio in ogni processo (art. 5, LV),
orientato r".rÀ unu spiccata oralità, in cui l'istruzione probatoria e la della assistenza giudiziaria (reclias: giuridica) ai non abbienti (art. 5,
decisione delle liti si accentrano basicamente in una o due udienze;
i
LXXIV). Si à giunti perfino a stabilire nel testo costituzionale che nessuno
risultati finora ottenuti in termini di acceleramento dell'attività giudiziale puõ essere privato della libertà o dei propri beni senza il" devido proces-
sembrano autorizzare una valutazione ottimistica, anche se per certi versi so legal" (art. 5, LIV) parole in cui si riconosce la traduzione
si giustificano dei dubbi sulla possibilità di riprodursi altrove
il fenomeno' -
portoghese della nota espressione anglosassone "dre process of law" .
nila misura in cui esso si ricollega ad alcune circostanze singolari' quali
il nu-".o proporzionalmente molto grande di giudici di cui dispone 4. Diversamente da quanto potrebbe sembrare, questa preoccupazione
I'Uruguay à la piccola estensione del suo territorio' I menzionati tentativi garantistica non implica affatto un atteggiamento di sfiducia verso il
ed altri dello stesso gcnere segnano comunque, senza ombra di dubbio' giudice. Riguardo v. g. alla questione per cosi dire "classica" della
una delle principali direzioni in cui si muovono tanti ordinamenti iniziativa in materia di prove, à facile constatare che il legislatore
processuali contemPoranei. prrrccssuale del nostro tempo non suole lasciarsi influenzare dal timore
chc l'assegnazione di tale compito all'organo giudiziale nuoccia neces-
3, Non si deduca da quanto testê osservato che i legislatori dei nostri suriarncnte alla sua imprescindibile imparzialità.
giorni si preoccupano solo di questioni eminentemente pratiche' Al con-
e un esempio cospicuo Consentite che pure in questo punto io mi valga di esempi tratti
irario: non pochi [.a i codici degli ultimi decenni
-
del 1975 sono piuttosto dullc lcggi latino-americane. Se guardiamo ai codici emanati nell'ultimo
si trova nei code de procédure civile francese
- deccnnio in tale parte del mondo, vediamo che tutti, senza nessuna
caraÍÍ,erizzati da un tono per cosi dire tlottrinale, chc riecheggia
35
34
senso puramente ideologico. Almeno in Brasile, qui si à fatta sentire piü
eccezione, conferiscono al giudice la piü ampia possibilità di procedere,
che altro la pressione di convenienze o addirittura necessità d'ordine
anche d'ufficio, all'assunzione di prove. Norme di questo tenore si tÍovano
pratico. Un'altra questione à poi quella di verificare se i risultati
nel codice del Panama ( 1984), del Venezuela ( 1985) dell'Uruguay e del
Paraguay (1988), della Costa Rica (1989) e del Peru (1992), nonchà nel
corrispondono in realtà alle intenzioni del legislatore. Rientra infatti
nell'esperienza non soltanto brasiliana, oppure soltanto latino-america-
sudditto codice-tipo di procedura civile. In piü d'un ordinamento -
trattasi addirittura na, ma direi universale, la constatazione che i giudici non sempre
cosi nel panamense, nell'uruguaiano, nel costaricano - -
-
dovere anzichà di una mera facoltà attribuita al giudice' Nel diritto si dimostrano inclini ad esercitare con intensità tutti i poteri conferiti
di un
brasiliano, leggi recenti di notevole importanza, quali u' g quella Ioro dalle leggi processuali. A ciô concorrono diversi fattori, il cui peso
;piccole cause" (L. del 7-11-1984, n '7 244, art 4) e lo naturalmente varia da paese a paese, magari da città a città, se non proprio
conceÍnente le
Statuto dell'Infanzia e dell'Adolescenza (L. del 13-7-199O'n' 8'069, art' da persona a persona. La complessità del tema richiederebbe un'analisi
153), hanno accentuato i poteri d'iniziativa nella istruzione probatoria meno superficiale, inopportuna in questo momento.
mediante disposizioni piü enfatiche di quelle contenute nel codice di
procedura civile. 5. Preoccupazioni d'ordine prevalentemente, anche se non esclusi-
vamente, pratico sono puÍe all'origine di un altro importante fenomeno
Non à questo peraltro I'unico campo in cui si manifesta una
emerso nel panorama processuale degli ultimi decenni: quello della
propensione áll'accrescimento dei poteri degli organi giudiziali' Quelli
fioritura delle cosiddette azioni collettive intendendo con tale
riguaraanti la direzione del processo, per esempio, appaiono rafforzati piü - in rapporto di
espressione non le azioni proposte da persone
di norme che autorizzano il giudice ad attribuire o meno effetto litisconsorzio tra loro, ma quelle invece proposte (o almeno proponibili)
sospensivo, a seconda delle circostanze del caso, a determinati mezzi di
contrariamente alla da un solo litigante in difesa di diritti o inteÍessi appartenenti a collettività
impugnazione: à quanto ora accade in Brasile
-
traàizione del nostro diritto, che in argomento non lasciava spazio a
piü o meno determinate. Da un lato ci si à accorti che il singolo si rivela
spesso impotente, anche nel foro, davanti ad avversari di grande forza
valutazioni discrezionali nel processo della cosiddetta "azione civile
-
pubblica", diretta alla protezione giurisdizionale degli interessi collettivi
economica o politica; dall'altro lato I'ipotesi del processo litisconsortile,
quand'anche praticabile, presenta numerosi e ben conosciuti svantaggi.
; diffusi (L. del24-7-1985,n.7'347, art. 14), ed in quello disciplinato Da qui la convenienza di affidare a ceÍe entità, meglio fomite di mezzi,
dallo Statuto dell'Infanzia e dell'Adolescenza (L del l3-7-1990, n'
il compito di sostenere in giudizio le cause che coinvolgono i summen-
8.069, art.215). Quest'ultima legge (art. 213, § 2e) ed altre emanate
zionati diritti ed interessi.
prima (L. del24-7-1985, n.7.347, art. 1l) o dopo (L. del 11-9-1990,
n. 8.OZS, detta codice di protezione dei consumatori, art' 84, § 2a) In Brasile, il movimento volto a dotare gli interessi collettivi e diffusi
contemplano la possibilità che l'organo giudiziale imponga certe multe di un'efFrciente sistema di tutela giurisdizionale produsse taluni frutti
al convinuto, indipendentemente da una apposita domanda da paÍte degni di attenzione particolaÍe nella Costituzione del 1988. Avevamo già
dell'attore, derogata cioà a questo scopo la regola tradizionale ne eat l'azione popolare, preveduta in testi costituzionali precedenti e regolata
iudex extra petita partium.ll codice di protezione dei consumatori arriva dalla Legge del 29-6-1965, n. 4.717 ,la quale poteva essere utilizzata in
ad ammettere l'invercioneope iudicis dell'onere della prova, in
particolari una certa misura come strumento di siffatta tutela. Avevamo altresi, ma
circostanze (art. 6, VIII). Salta agli occhi che tale ampliamento del ruolo soltanto a livello di normativa ordinaria, I'azione civile pubblica, cui mi
del giudicc oltrepassa sotto alcuni aspetti i confini della pura e semplice sono riferito anteriormente. La nuova Costituzione le consacra entrambe
direzione formale del Processo. (art. 5, LXXIII ed aÍ. 129, III, rispettivamente). Contempla inoltre (art.

Nell'apprezzare un fenomeno di questa sorta bisogna essere cauti 5, LXX) una modalità collettiva del mandado de segurança, uno
strumento processuale che da molto tempo serve in modo effrcace alla
per non sopravvalutame una dimensione a scapito di altre La compo-
prorezione dei cittadini contro atti illegali o abusivi degli organi della
nente politica che vi si puô discemere non va concepita, a mio avviso' in

,1
36
Pubblica Amministrazione, ma che, hno a quel momento, si prestava evita il pericolo della collusione tra un attoÍe insincero e il responsabile
esclusivamente alla difesa di diritti individuali. Amplia infine general- del danno. Essa pure riecheggia nel nuovo codice uruguaiano (art.22O\
mente le possibilità di attuazione giudiziale delle associazioni in profitto e nel codice-tipo di procedura civile per l'America Latina (art. 194).
dei loro affiliati (art. 5, XXI). Si aggiunga una menzione al codice di
protezione dei consumatori, che prevede anch'esso nuove forme di tute- 6. Il proposito di rendere piü effettiva Ia tutela giurisdizionale implica
la collettiva (artt. 81 e segg.). necessariamente il tentativo di facilitare l'accertamento quanto piü
possibile completo ed esatto dei fatti che hanno dato origine alla lite. Qui
Al complesso di tali norme non si puõ non attribuire un significato
si inserisce la problematica della prova.
speciale in tema di legittimazione ad agire. Gli ordinamenti latino-americani
La normativa tipica di molte leggi processuali antiche riÍIetteva al
si attengono in linea di massima alla regola della coincidenza tra la
riguardo I'influenza del principio secondo il quale la decisione delle cause
legitimatio ad causam e la titolarità del rapporto giuridico sostanziale
civili non esige altro che la conoscenza della cosiddetta "verità formale".
controverso. Le eccezioni, pochissime nel Passato, risultano ormai
Onde la consueta abbondanza di disposizioni che non solo imponevano
notevolmente aumentate. Ê un cambiamento che sembra avere attitudine
al giudice un atteggiamento piuttosto passivo, riservando alle parti, per
a generalizzarsi: ne rappresenta un segno sicuro la proliferazione di
cosi dire, il monopolio dell'iniziativa degli atti di istruzione, ma lo
disposizioni di tal genere nei codici piü recenti, quali ad esempio quelli
costringevano anche a rispettare le valutazioni aprioristiche del legislatore,
dell'Uruguay (art.42) e del Perü (art. 82), per non parlare del codice-
sia nell'escludere I'ammissibilità di talune prove, sia nel conferire ad
tipo per I'America Latina (art. 53). Il fenomeno della cosiddetta altre un valore determinato in anticipo. Il criterio della libera valutazione
legittimazione straordinaria acquista cosi senza dubbio un'importanza predomina nella generalità degli ordinamenti processuali contemporanei.
pratica maggiore di quanta ne abbia mai avuta.
per quanto non pochi aderiscano ancora in certi punti al vecchio sistema
Le soluzioni adottate consistono in generale nel legittimare alla della "prova legale", nella misura in cui si preoccupano qua e là di
domanda di protezione degli interessi diffusi o collettivi: a) Ie associazioni predeterminare dettagliatamente il peso da attribuire a ciascuno degli
civili istituite per difenderli e riputate idonee secondo criteri previsti dalla specrfici mezzi di prova, il che risalta prinoipalmente in materia di efltcacia
legge oppure affidati alla discrezione giudiziale nel caso concreto; á) probatoria dei documenti.
certi organi pubblici, tra i quali il Pubblico Ministero. In Brasile, per la I codici piü recenti si sforzano di fomire al giudice gli strumenti
verità, lungo gli otto anni di esperienza in materia di azione civile pubblica, indispensabili per permettergli il libero e spregiudicato accesso ad una
à toccata appunto al Pubblico Ministero l'iniziativa della stragrande conoscenza meno imperfetta della realtà. Sotto il profilo soggettivo, ho già
maggioranza delle domande; le associazioni si sono accontentate finora fatto riferimento alla situazione atnrale in materia di iniziativa nella istruzione
di un ruolo del tutto marginale. probatoria. Dal punto di vista oggettivo ê da rilevare in primo luogo
Un'altra questione che la problematica degli interessi diffusi e l'adozione pressochà generale della regola della non tassatività dei mezzi
collettivi sottopone ad una revisione inevitabile ê quella dei limiti di prova: si ammettono cioà altri mezzi oltre a quelli che i testi legali
soggettivi del giudicato. Qui à impossibite mantenere il rigore del prin- prevedono e disciplinano in modo specifico (vide, n America Latina, i
cipio secondo il quale soltanto le parti si assoggettano all'autorità della codici del Brasile, aÍ. 332; del Panama, artt.769 e 80 1 ; del Venezuela, art.
cosa giudicata. Nell'azione popolare del diritto brasiliano la sentenza 395, dell'Uruguay, arÍ. 146.2; del Paraguay, art. 2461. del Peô, art. 192;
non piü impugnabile si rende immutabile er7a omnes, a meno che la nonchà il codice-tipo, art. 136.2), mentre nel contempo in modo signi-
domanda non sia stata rigettata per insufftcienza di prove, caso in cui Í'icativo
-
si soppnme quasi dovunque il giuramento dalla lista delle
qualunque legittimato puõ sempre riproporla negli stôssi termini (L.
-
modalità di prova speciltcamente regolate. Ugualmente generalizzata ê la
del29-6-1965, n. 4.117, aÍ. 18). Tale normativa, riprodotta nella disci- (cndenza ad una utilizzazione piü intensa e fruttifera del sapere delle parti sui
plina dell'azione civile pubblica (L. del24-7-1985, n.7 -347 ' art. 16), latti della causa; essa si manifesta soprati.ltto nella concessione all'organo

38 39
giudiziale di piü ampie possibilità di sentire i litiganti, anche al di fuori In Brasile si vengono utilizzando negli ultimi anni con molta frequenza
della normale solennità dell'udienza e in maniera meno rigidamente tali misure cautelari "atipiche". Non pare spropositato parlare al riguardo
formalistica (cosiddetÍo inte rrogatoio informale). di una vera e propiainflazione,fone non meno impressionante di quell'alha
Si noti ancora il vigore con cui le moderne legislazioni processuali che da tanto tempo devasta il paese nel campo economico... Da un certo
cercano di assicurare il contatto diretto tra il giudice e le fonti di prova: punto di vista ci si potrebbe rallegrare alla constatazione che i giudici non
disposizioni categoriche, talvolta enfatiche, gli fanno obbligo di esitano tanto in questo caso quanto in altri ad esercitare i poteri conferiti
interrogaÍe personalmente le parti ed i testi, escludendo ogni altra loro dalla legge. Ma forse propno qui sarebbe consigliabile una maggior
possibilità (Brasile, artt.344,413,416; Panama, art. 771; Uruguay, artt. dose di autocontrollo per prevenire alcuni eccessi.
8, 18; 100; Paraguay, art. 15, e; Peru, art. 202). Con ciõ si mira owiamente Il fatto à che in ipotesi numerose I'impiego delle misure cautelari
a preservare I'elemento in fin dei conti iniduttibile ed essenziale della "atipiche" assume per cosi dire le proporzioni di un toccasana. A questo
idea stessa di oralità, quello appunto che da una tradizione illustre viene miracoloso rimedio si fa ricorso ogniqualvolta si ritiene inefFrcace o ardua
nominato immediatezza. ..._ e ciõ accade molto spesso l'utilizzazione delle vie processuali
-
comuni. Sebbene la legge di solito si attenga ancora alla tradizionale
7. In un mondo ove il ritmo degli avvenimenti si fa ogni giomo piü nozione della tutela cautelare quale tutela accessoria e strumentale rispetto
veloce, e che perciõ scorge nel tempo un valore inestimabile, il cattivo ad un secondo processo detto "principale", in cui le parti dovrebbero
funzionamento dei meccanismi processuali "normali" aumenta sempre ottenere il regolamento definitivo dei loro rapporti, la pratica del foro ci
piü l'importanza delle misure cautelari, dirette stando all'insegnamento fa vedere una realtà che fuoriesce sovente da questo schema concettuale,
classico ad assicurare l'utile risultato -
pratico dell'attività cognitiva o nella misura in cui il provvedimento emesso in sede "cautelare" non si
-
esecutiva. Non sorprende il rilievo che alla loro disciplina sogliono dare limita a porre in essere le condizioni della piena effettività di un processo
gli ordinamenti contemporanei. In alcuni recenti codici latino-americani distinto ed ulteriore, ma accorda subito all'attore la protezione integrale
le norme concernenti questa materia occupano un libro intero: à il caso di cui il suo díritto ha bisogno. Solo in apparenza si tratterà di una misura
del Brasile e del Venezuela. Si aggiunga che nel mio paese la tutela provvisoria: per la verità, gli effetti del provvedimento diventano
cautelare à oggi assicurata in termini espressi a livello costituzionale: irreversibili, quasi Íbssero stati prodotti da una sentenza di merito,
infatti la vigente Costinrzione (art. 5, XXXV) vieta alla legge di escludere vanificando cosi l'onere imposto in principio alla parte di proporre
I'accesso alle corti di giustizia non soltanto a chiunque si stimi leso in un l'azione "principale" entro un termine breve. Si configura in sostanza
suo diritto, ma ugualmente a chiunque si ritenga min acciato da qualsia- una pura e semplice tutela d'urgenza almeno in taluni casi addirittura
si lesione di tal genere. a cognizione piena
-
sotto le forme della tutela cautelare vera e propria.
Una nota comune a quasi tutte le legislazioni moderne consiste nel
-
Uuso smoderato di tale espediente rispecchia una situazione di
non restringere I'ambito della tutela di questo tipo a quelle sole ltgure carenza, che si tenta di compensare in modo poco ortodosso. Non trovando
previste e regolate con apposite disposizioni. Si concede cioà al giudice sfogo soddisfacente nella via adeguata, il litigante ne cerca un'altra piü
1l potere generale subordinato, à chiaro, alla presenza di determinati sbrigativa, e il giudice, sensibile alle necessità pratiche, lascia da parte
presupposti
-
di dispone le misure considerate idonee, volta per volta, gli scrupoli tecnici e provvede come se in quel momento gli spettasse
ad evitare
-
provvisoriamente la consumazione del danno temuto. Qua e là decidere definitivamente la lite. La proliferazione di simili misure
si giunge a prescindere da una domanda specilica, si scioglie cioà I'organo perderebbe di sicuro una parte considerevole della sua ragion d'essere
giudiziale, a questo fine, dal vincolo della correlazione necessaria tra sc l'attività giudiziale in sede di cognizione
di esecuzione si svolgesse
e
chiesto e pronunziato. Il codice del Paraguay (art. 692) sancisce expressis in modo meno patologico. E da sperare che la portata della deformazione
veráis siffatta possibilità, sostenuta altrove da una parte della dottrina, si riduca man mano che vadano migliorando le condizioni del funziona-
sia pure nel silenzio dei testi legali. nrcnto della macchina.

40 4t
E.Il fatto che tali condizioni si mostrino per tanti rispetti insoddisfacenti Nuova sarà invece, almeno parzialmente, la natura dei motivi che
induce molti a rivolgere un'attenzione particolare ad altre possibilità di spingono molti studiosi a dedicare al tema una attenzione particolare:
soluzione delle liti, al di fuori delle aule giudiziarie. Un vecchio istituto oggigiomo ci si preoccupa anzitutto dei connotati sociali del fenomeno e
quale I'arbitrato, in non pochi paesi relegato a lungo in posizione del correlativamente si valutano con maggior cura e minore ingenuità i
tutto secondaria, tranne magari sul terreno dei rapporti commerciali problemi politici che ne sono alla base.
intemazionali, viene notevolmente rivalutato e costituisce l'oggetto di Ê peraltro evidente che non si ha in vista unicamente un funzio-
un gran numero di riforme legislative. Alcuni puntano sulle potenzialità namento piü rapido dell'apparato giudiziale. L accelerazione del ritmo
della conciliazione extragiudiziale, il che non esclude il risalto dato in non ê che uno dei vari aspetti sotto i quali le riforme legislative odierne
tante leggi processuali moderne al tentativo di conciliazione delle parti mirano a rendere migliore la giustizia civile, sia attraverso la creazione
proprio nell'ambito del processo: ne à esempio, in Brasile, il procedi- di strumenti specifici di tutela peÍ situazioni di emersione recente nella
mento speciale delle "piccole cause" (Legge del 7-11-1984, n.7.2M,
vita delle società, sia mediante il perfezionamento degli strumenti classici
aÍrÍ.22-3), ma quasi tutti i recenti codici latino-americani contengono in modo da addattarli agli accresciuti bisogni del nostro tempo. Si tratta
delle disposizioni al riguardo, con le quali si impone all'organo giudi-
insomma di tutto ciõ che, con espressione sintetica e ormai volgarizzata,
ziale il dovere di proporre ai ligitanti una soluzione consensuale.
si suole denominare effettività del processo.
L'immaginazione degli studiosi e dei pratici prospetta una serie di altre
vie, di cui vengono di volta in volta esaltati i pregi. E diventata usuale Visto che le tecniche adoperate a tal fine implicano in non pochi
per designarle in modo generico l'espressione inglese ahemative dispu- casi un'accentuazione sempre piü energica dei potôri del giudice, à
te resolution abbreviatamenteADR. opportuno chiedersi quale significato puõ assumere questa progressione
sul piano dei principi. Ci stiamo dunque forse muovendo verso un modello
Noi processualisti dobbiamo certamente interessarci a queste
piü inquisitorio del processo civile, proprio in un momento storico in cui
alternative, la cui utilizzazione piü intensa puõ tra I'altro ridurre in certa
tanti sembrano persuasi della convenienza o addirittura della necessità
misura il sovraccarico di lavoro degli organi giudiziali. Ciõ che invece -
di restringere I'ambito di attuazione degli organi statali e di puntare
non sembra giustificabile ê il fare di tali cogitazioni una specie di scusa -piuttosto all'iniziativa dei soggetti privati? Ci si imbatte qui in un
per trascurare i problemi propri del processo, che sono e continueranno
paradosso, quanto meno apparente, tant' à vero che alcune manifestazioni
ad essere il nostro impegno essenziale.
del fenomeno hanno coinciso con il fastigio, adesso possibilmente qua e
9, Orbene, del processo del nostro tempo, quali sono le principali tendenze là oltrepassato, dell'ondata neoliberale. Nella misura in cui mi si con-
evolutive che si lasciano cogliere dall'osservatore attento? Il panorama à sente un vaticinio, starei per dire, con le riserve indispensabili, che nel
senza dubbio troppo complesso per consentire una descrizione sommaria nostro processo civile à destinata a perdurare per molti versi I'impronta
in quattro parole. Alcune linee fondamentali possono comunque essere del cosiddetto principio dispositivo, e le ipotesi eccezionali concementi
individuate. per esempio il potere di decidere extra pelita rimarÍànno per l'appunto...

In primo luogo vi à il movimento verso la semplificazione del pro- delle eccezioni. Si soggiunga che non vi sono comunque ragioni numerose
per temere sviluppi in direzione marcatamente autoritaria.
cedimento. Esso assume naturalmente i piü svariati aspetti, anche se la
sua ispirazione fondamentale ê sempre la stessa: la consapevolezza della D'altronde ê chiaro che I'enfasi data all'aspetto sociale comporta
gravità della situazione per quanto riguarda la durata dei processi e da alcuni punti di vista un ridimensionamento di pur rilevanti valori
['intralcio che ne deriva per I'esercizio effrcace dei diritti, soprattutto da individuali. Le garanzie stesse cui ho fatto riferimento, v. 8. quella del
parte delle persone sprowedute di mezzi, le quali risentono con maggiore contradittorio, vanno ormai intese per lo piü in un senso in tanto diverso
intensità delle lungaggini forensi. Il male della lentezza à indubbiamente da quello tradizionale in quanto I'osservanza di esse piaccia o non
tutt'altro che nuovo, e lo stesso si puõ dire del desiderio di porvi rimedio. piaccia a seconda delle posizioni personali
-
si commisura, almeno in
-
À1 4t
parte, agli interessi della collettività anzichà a quelli dei singoli. à una
trasformazione che sicuramente non si puõ realizzarc senza affrontare
gravi diffrcoltà: a tacer d'altro, sempre sarà possibile mettere in dubbio MIRADAS SOBRE O PROCESSO
la compatibilità fra certe proposizioni avanzaÍe in argomento e taluni
precetti inseriti nelle costituzioni di tanti paesi. CIVL CONTEMPORÂNEO*
Ciõ dimostrerebbe, se ve ne fosse ancora bisogno, che la soluzione
dei problemi spesso fa sorgere problemi nuovi, e che non si à ancora
scoperta una formula idonea a promuovere in ogni caso la conciliazione 1. Toda mirada traz à mente de quem mira a imagem do objeto banhada
tra valori eventualmente contrapposti e ugualmente rilevanti. à una na subjetividade do observador. Não constituem exceção os fenômenos
constatazione che puõ lasciare perplessi coloro che si appagano soltanto jurídicos, nem, dentre eles, os que se passam no mundo do processo.
di certezze assolute, mentre suonerà naturalissima a chiunque si renda Intuitivamente se compreende, assim, que não coincidam de todo as
conto dell'immenso grado di relatività che esiste nelle verità giuridiche, imagens recolhidas por observadores distintos. Nenhum descreverá a
processuali o meno, e sappia che il processualista, o in genere il giurista, paisagem contemplada em termos idênticos aos que outro usaria para
cosi come del resto ogni scienziato, ha per destino suo il provare ed il descrever a mesma paisagem. Se lhes pedirmos que dela indiquem os
riprovare, il valutare ed il rivalutare, il costruire ed il ricostruire. traços essenciais, as notas dominantes, não será pequena a probabilidade
Fevereiro de 1993. de que, ao menos em certa medida, varie a escolha.
Uma caracteústica, poróm, dificilmente deixará de ser apontada em
qualquer descrição do panorama processual de nosso tempo: a emergôn-
cia generalizada de movimentos de reforma. Pode-se dizer sem exagero
que ganham vida em toda parte trabalhos de revisão das leis que regem o
processo.A história dos últimos quinze ou vinte anos, neste campo como
em tantos outros, é a história de contínuas mutações.
Pululam, na Europa, os exemplos. As legislações ibéricas experi-
mentam modificações relevantes a partir dos anos 80r. Na França, que

* Texto de conferência pronunciada em 20-6-1995, no CongÍesso Brasileiro de


Dircito Processual Civil, realizado cm Brasflia. Publicado naÁjuris, ne 65, no Litro de
Estudos Jurídicos, ne ll, na Revisla da Faculdade de Dircito da Universidade do
Estatlo do Rio de laneiro, íf 3, na Revisla da Fundação Escola Superior do Ministéri<t
PúbLic.) do DísÍriÍo Federal e Territórios, ne 5, na RevisÍa Forense, ne 331, e na Àevis-
tt Ilruguaya de Derecho Proce"^ol, na 2195.
l. Na Espanha, a Lei ne 34, de 6-8-1984, modificou em vários pontos a 1,e) de
Enjuiciamrcnto Ciril e, notadamente, retbrmulando o "juicio de menor cuantía"
-
(convoíido em procedimento padrão, graças à elevação dos limites de vâlor entre os
quais é cabível o respectivo emprego), instituiu autêntica "audiência preliminar", em-
hora scm denominação específica. Em Portugal, à margem de projetos de reforma
gcral do processo civil quais têm passado por marchas e contramarchas , a Lei
- os
ne 31, de 29-8-1986, deu nova disciplina aojuízo arbitral, o Dec.lei nq404, de l0'12-
1993. instituru a "injunção" (modalidâde bastante enérgica de processo monitório), e o

44 45
adotara novo código em 1975, um diploma de 199l'?dá feição também tituição da República de 1988 revolvem o solo do processo civil e o
recobrem de plantas novas?.
-
nova à execução, matéria de que aquele não cuidara. Acolhe o processo
civil inglês inovações que o distanciam, de certo ponto de vista' do mo- Tão intenso movimento legislativo reflete obviamente a pressão de
delo clássico doa dversary sysÍemt. O codice di procedura civileitaliano transformações políticas, sociais, econômicas, que buscam exprimir-se
passa por alterações de monta, em obra que, por sinal, demorou bastante nos vários setores do ordenamento jurídico. Nem sempre é secundário,
à por inteiro{. A própria Áustria, que muitos suporiam, na dinâmica desse processo, o papel mediador da doutrina mais sensível
"on"r"tiru.-.á
com boas razões, satisfeita de possuir, desde 1895, ordenamento proces- às renovadas necessidades e aspirações, das quais ela se faz intérprete
sual tão apurado ao ângulo técnico quanto socialmente avançado, modi- junto às instâncias políticas: ninguém desconhecerá a relevância que vem
fica-o em ponto central, a disciplina da audiência preliminar5 E bem se assumindo, entre nós, a ação de juristas empenhados em sugerir ao le-
pode imaginaq na falta de dados precisos, o vulto das mudanças que se gislador iniciativas reformistas e em oferecer-lhe subsídios concretos
,êm operàndo no leste, após o vendaval que ali revirou as instituições e para a realização da tarefa. A ciência juídica decerto não é o motor da
redesenhou tantas fronteiras nacionais. História, nem poderia arrogar-se tal condição sem justificar pronta sus-
Não é mais estável o clima no continente americano lmpressiona a peita de paranóia; mas pode colaborar, e tem colaborado, para dar régua
lista dos códigos recentes: Panamá, 1984; Venezuela, 1985; Uruguai e e compasso a mais de um movimento de repercussão profunda nos des-
Paraguai, 1988; Costa Rica, 1989; Peru, 1992. No Brasil, se não se subs- tinos da humanidade. Seria de estranhar que não tivesse aqui uma pala-
titui; estatuto de 1973, procede-se, em todo caso, a ampla revisão de vra importante a dizer.
seu texto6, enquanto outros diplomas com realce para a própria Cons-
- 2. Compreensivelmente grande é a variedade de formas e cores de que
se reveste o espetáculo das mudanças diÍ'erentes que são, de um para
Dec.-lei nq 2l l. de l4-6-1991, criou um procedimento simplificado para causas
que -
outro caso, as circunstâncias, e cambiante a direção em que sopram os
as partes ajuizem merJiante petiçào conjunta ventos ideológicos, conÍbrme sói ocorrer em sociedades plúralísticas.
2. Lei ne 9l -650, de 9-7- 1991, complementada por um decreto de 3l -7-1992' Não se mostra difícil, todavia, descobrir uma constante: o propósito de
3. tr'tde a respeito JoLo\\'tcz, L'omfiinislft,zione dello Siustizia cnile: Inghilterra elevaro nível do serviço judiciáno. Generalizou-se a convicção de que o
e Galles, no vol. col elivo Ia giustízia civile nei paesi comunitari
(ed por Fazzalari)'
desempenho dos órgãos da Justiça não vem correspondendo às deman-
Pádua, 1994, p. 112/4; mais extensamente, do mesmo autoÍ, Á reforma do processtt
civiL inglês: ima tlerrogttção ao adversorv s\stem?, lra.d de Barbosa Moreira' in das e expectativas, ampliadas a cada instante, das populações de hoje.
Rewstlr Forense, v. 328, P 61 e s. Terão, pois, as reformas processuais, onde quer e como quer que se em-
4. A Lei no 353, de 26-11-1990' consagrou 'pro|vedimenti urgenti per il pro' preendam, uma fonte comum de inspiração no desígnio de pôr o funcio-
.€.§io cirile". c a Lei ne 374, de 2l-I I- 1991, instrtuiu o "giadice di pace" Sucessivos namento do mecanismo jurisdicional em plano mais compatível com
diplomas adiaram a entrada em viSor de certo número de disposições de amhas essas
leis: só em data recentíssima se completou o ciclo. aquelas expectativas e demandas.
5. Zivibterfahrens-Notelle rJe 1983, especialmente a 4e alínea ac'esccntada É natural que nos sintamos impelidos a tentar identificar nos movi-
a qualiornou làcultativa, ante determinados pressupostos, a Íealização
da
ao §243, mentos reformadores as linhas mestras que lhes dêem coerência interna:
audiência.
6. Merecem realce nos últimos anos: a tri
n0 8.455' de 24-2-1992, que alterou
o regime da prova pericial; a Lei nc 8.710, de 24-9-1993, referente à fbrma da citação;
7. Não se podem deixar de mencionar, ao propósito: a Let ne'7 341, d'e 24-'7-
aLeIn'8.718,dei+-to-1993,qo.pe.-itiuoaditamentodopedidoantesdacitação;
a Lei nq 8.898, de 29-6-1994, que simplificou a liquidação da sentença; as
Leis ns' l9tl5, que disciplinou a ação civil pública; a Lei ne 8.069, de 13-7-1990 (Estatuto da
('riança c do Adolescentc); a Lei na 8.078, de 1 l-9- 1990 (Código de Defesa do Consu-
8.950, 8.951, 8.952 e 8.953, de 13'12-1994, que introduziram modificações, respec-
tivamente. no sistema de recursos, em duas açóes de procedimento cspecial (consig- nridor); a Lci ne 8.397, de 6-1-1992. quc instituiu medida cautelaÍ tiscal; a Lei no
It.437. de 30-6-1992, que rcstringiu o cabrmento de medidas cautclares contra atos do
nação em pagamento e usucapião), nos processos de conhecimento e cautelar' e no
processo de execuçáo. l'odcÍ Público.

47
46
XXXV; confira-se a rubrica do capítulo) o princípio do juiz natural
e, se estamos interessados em comparações mais abrangentes, os pontos -,
(incisos XXXVII e LIII), o do "devido processo legal" (inciso LIV)' o
de convergência das várias trajetórias. Tal esforço dificilmente ficará
sem recompensa: harmonias e paralelismos não raro saltarão, por assim do "contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela ineren-
dizer. aos olhos do observador. Maior curiosidade lhe despertarào, no tes" (inciso LV), o da inadmrssibilidade das provas ilicitamente obtidas
entanto, descobertas de outro tipo. Ele talvez capte, aqui e ali, a impres-
(inciso LVI), o da publicidade dos atos processuais (inciso LX), o da
são de serem não apenas distintos, mas ao menos aparentemente contrá- assistência aos necessitados (inciso LXXIV). Relação imponente, à qual
rios, os rumos em que se movem, na sua contemporânea evolução, os é oportuno acrescentar a obrigatoriedade, sancionada no art. 93, inciso

ordenamentos processuais. Verificará, por exemplo, que o mesmo dese- IX, da motivação de todas as decisões do Poder Judicirário8. Desse con-
jo de maior eficiência conduz, num lugar, ao reforço da oralidade, e nou- junto de disposições emerge o "garantismo" como um dogma funda-
tro à respectiva atenuação. Assim é que o Uruguai, na esteira do Código- mental do direito pátrio, solenemente proclamado no mais alto nível
tipo ibero-americano, opta por um modelo de procedimento mar- normativo.
cadamente oral, em que ocupa lugar de relevo a audiência preliminar, Ao mesmo tempo, contudo, faz-se notar grande empenho de sim-
poucos anos depois que a Áustria renunciava à obrigatoriedade da sua plificação processual. Ele cintila na Constituição mesma, que determi-
erste Tagsatzung, decantada em prosa e verso, por quase um século, nou à União e aos Estados exemplo sugestivo criarjuizados espe-
- -
ciais para o julgamento e a execução de determinado tipo de causas,
como sinal emblemático da excelência do sistema concebido pelo gênio
de Fpe.Nz Klr:tN. Impossível deixar de ver um desafio à reflexão mediante procedimento oral e sumaríssimo, permitido até, em hipóteses
comparatística no fato de que os dois países hajam escolhido caminhos Iegalmente previstas, o julgamento de recursos por turmas de juízes de
contrastantes paÍa perseguir fins análogos. primeiro grau (art. 98, na I). No plano infraconstitucional, não soará exa-
gerada a afirmação de que a maior pane das alterações da legislação
E não é só o confronto entre ordenamentos diversos que oferece ao
processual no curso dos últimos anos se inspirou sobretudo na vontade
observador matéria para cogitações desse gônero. Ela se depara, com
de simplificar, ou para usarmos palavra mais moderna des-
certa freqüência, no interior de um mesmo e único sistema jutídico. A - -
burocratizar o processo. Na sucessão de leis que modificaram, de 1992
disposição para aperfeiçoar a máquina da Justiça estimula o legislador
processual a pôr mãos à obra da reforma; e eis que, no bojo desta, apare- para cá, o Código de Processo Civil, é traço constante a supressão ou
ce uma intrigante mistura de coisas quando nada à primeira vista redução de formalidades, a adoção de procedimentos mais singelos e
-
não só heterogêneas, senão francamente disparatadas. Bem se entende
- expeditos. Basta recordar a reforma da disciplina da perícia, da citação,
que, diante de fenômenos assim, a curiosidade do observador suba de da liquidação de sentença, da ação de usucapião...
ponto e ameace converter-se em autêntica estranheza. Pois bem: foi sempre clara, ao longo dos sóculos, a noção de que a
simplicidade do procedimento, em linha de pnncípio, varia na razão in-
3. Para ilustrar aqui a exposição, lancemos os olhos à paisagem do mo- versa da extensão das garantias. Quanto mais forte o intuito de assegurar
derno direito processual civil brasileiro. A Constituição de 1988, a que aos litigantes o gozo de ceÍos direitos, tanto mais premente a necessida-
já se aludiu, marcou nesse campo inflexão relevante. Com efeito, nenhu- de de abrir-lhes o ensejo de manifestar-se, de Participar da atividade pro-
ma das nossas anteriores cartas políticas havia mostrado igual preocupa-
com
ção com as garantias das partes: se a elas se referiam, era em regrâ
alcance restrito ao terntório do processo penal. Nesses diplomas, nada 8. Sobre toda essa matéria. vi.,/€. entre outros: RoGÉRlo LAURte Tucct e JosÉ Ro-
(ir,Rro CRUZ rTucct, Constítuiçdo de 1988 e processo, S. Paulo, 1989: NuLslrl Nonv
se encontrava de comparável ao elenco ora disperso, às vezes ató com Jtntctn, Princípios do processo civil nd ConslituiçAo Federol, S Paulo, 1992; Ba«no-
alguma redundância, por tantos incisos do aÍ. 5e. Aí se consagram em s^ MoRutRA, Les principes fondamentant de la procédure cfuiLe dans la nouvelle
termos expressos, além da inafastabilidade do controle judicial esten- (bn$itütion brétilienne, in FestschriÍl Íür Karl Heinz Schwab, Munique, 1990, ou in
-
dida, aliás, à simples "ameaça a direito", individual ou coletivo (inciso
'li'nos de Direito Pmcessual (Quinta Slrie), S. Paulo, 1994.

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48
cessual, de frscalizarJhe a regularidade; e correlatamente a de fazer res- adequação que a sentença do juiz a não poucas hipóteses, notadamente
peitar, no itineriário do feito, linhas rigorosas e solenes.A diminuição da àquelas em que se defrontam pessoas compelidas pelas circunstâncias a
complexidade muita vez impõe que se tratem determinados problemas continuar, não obstante o litígio e mesmo depois dele, convivendo em
com menor delicadeza, que se despreze tal ou qual exigência da etiqueta. família, no local de residência ou no ambiente profissional. Fala-se, ao
Para ficarmos num exemplo importante, a compressão do contraditório propósito, de "Justiça coexistencial"r0, e gaba-se a excelência dos procedi-
é freqüentemente condição sine qua non da viabilidade de projetos mentos a ela peculiares: mediação, conciliação, zrbitragem.
simplificadores. Ora, quando, num mesmo momento histórico, o legis- O paralelo entre os méritos e deméritos do processo judicial domi-
lador se empenha em dar igual ênfase à preservação das garantias e à nante em nossa tradição e das diferentes modalidades de ADR já tem
simplificação do procedimento, assume o risco de fazer brotar, no espí- suscitado, e provavelmente não deixará tão cedo de suscitar, opiniões ao
rito de algum observador desprevenido, a suspeita de estar querendo menos parcialmente discordantes. De alguns dos argumentos com que
acender simultaneamente uma vela a Deus e outra a Satanás... se apregoa a superioridade das ADR não se afigura descabido questionar
Dado também capaz de alimentar a perplexidade desse hipotético a objetividade: ninguém ignora, por exemplo, que o juízo arbitral, em
observador é a insistência com que se vem preconizando a utilização dos muitos casos, acaba por ser tão caro ô demorado quanto o exercício da
chamados meios altemativos de resolução de litígios ADR, na abre- ação perante os órgãos estataisrr. Isso de modo nenhum desaconselha,
viada e bastante difundida denominação rnglesa. O -
fenômeno está longe por si só, tentativas de cstimular o uso dos meios alternativos, cujas van-
de restringir-se ao Brasil; até se pode dizet ao contriírio, que o nosso país tagens muitas vezes serão com certeza reais. É mister, simplesmente,
parece um tanto atrasado no acolhimento da proposta, em comparação que encaremos o problema com dose salutar de relativismo e não nos
com outros onde ela tem obtido recepção calorosae. Aos titulares de inte- deixemos empolgar por entusiasmos desmedidos, que, aqui como alhu-
resses conflitantes apontam-se caminhos distintos, de preferência res, ameaçam dissolver-se em amargas frustrações.
extrajudiciais, dotados, consoante se afirma, de vantagens nada desprezí- Seja como for, o que agora nos interessa não é proceder a um con-
veis sobre a utilização, nos moldes habituais, dos serviços da Justiça esta- fronto nessa perspectiva, e menos ainda pronunciar um veredicto que
tal que assim se aliviaria, por sinal, de parte de sua carga de trabalho.
no Brasil, além de tudo, seria flagrantemente prematuro, à vista da rela-
-
-
Por esses camiúos poderia chegar-se mais depressa e com menores gas-
tiva escassez de dados concretos, sabido como é que a arbitragem, com
tos à composição do conflito, em termos acrescenta-se de melhor
- - eventual ressalva para litígios atinentes ao comércio intemacional, cons-
titui entre nós fenômeno de ocorrência bastante rara. Preocupa-nos ape-
nas, neste momento, uma conjectura sobre a possível reação daquele
9. A começaÍ, aliás, pela própria conciliação judicial, matória cm que (ao mc-
mesmo desprevenido observador, quando percebesse o afã com que se
nos antes da introdução da audiôncia de conciliação por lbrça da Lei ne 8 952, de l3-
l2 1994, acerca dc cuja aplicação não se drspõe ainda de dados signillcativos) as sugere a adoção de môios altemativos de solução de litígios e recordas-
estimativas mais otimísticas empalideccm decerto em conlronto com o panot'ama se, do mesmo passo, a posição do "garantismo" como artigo básico do
norte-amcricano: efetivamcnte, nos Estados Unidos, segundo lbnte tidedigna. mais vigente credo processual. Ao observador não deixará de acudir, com efei-
de 90% das causas civis não chegam ao lndl, eÍn razão dc acordo entre as parte§
(H.rzeno-Tenrrrro, l,u giustizia uvile ne|li SÍati Uniti. Bolonha, 1993, p. 122) Para to, que é difícil, quiçá impossível, optar por certo gênero de ADR sem
uma visão abrangente do fenômeno das ADR naquele país, vide, por exemplo.
Gor onr:n<;-Selot tr RocERs, Disprr? Àe.§oluÍion NegotidÍton, Mediation, and Other
-
Processes,2a ed.,Bosk)n-Toronto-l,ondres, 1992. com abundantes indicações biblio-
10. Asslm, Ceeent-lrrrt, trab. cit., p. 12516.
gráÍicas. Rica intbrmação de dircito comparado em CAPPEI-l-ETrl, Os métodos altet-
nativos de soluçdo de conÍlúos no quadro do motinenlo universal de ucesso à Jus' I L Cuida de assinaláJo, em data recente, autor insusPeito de prevenção contra
liÇa (rclatório de abertura do Simpósio Jurídico W. G. Hart sobre a Justiça Civil e o instituto: Cenl-r)s ALsenro C,A*u<t»e, Arbitrugem intefiacional (Íelaíôno brasileiro
suas alternativas. realizado em Londres. em 1992), trad. de Barbosa Moreira, ia para o congresso internacional de direito processual de Taormina, setembro de 1995),
Revtstd Fo,cnse, v. 326, p. l2l c s. in Revisttl Forense, v.329, p. 26.

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renunciar, em medida maior ou menor, quando nada a algumas das ga- co, investido por sucessivos diplomas legais de legitimação para agir em
rr. De juízo na defesa de direitos e interesses que nem sempre ultrapassam as
rantias cuja preservação se reputa indispensável na esfera j udicial
outra sorte, raciocinará ele, não se torna fácil saber a que ltcariam redu- divisas do terreno privador5. Se o observador quisesse valer-se de no-
zidas as decantadas vantagens da rapidez e da informalidade. Uma de menclatura clássica, embora nem sempre isenta de ambigüidade, pode-
duas, pensará com seus botões: ou se abandonam determinados escni- ria dizer que o processo civil brasileiro se vai colorindo, em áreas a cada
pulos "garantísticos" na regulamentação dos meios alternativos, ou tal- dia mais extensas, de tonalidades inquisitórias; ou, para evitar mal-en-
vez não sobrem muitas razões de ordem prática para preferiJos ao pro- tendidos, que nele a componente publicística vai tendendo a ocupar es-
cesso tradicional. E concluirá que pretender assegurar naqueles o que paço após espaço e a deixar campo restrito para o jogo do poder de
neste se vê de mais precioso é algo assim como querer comer o bolo e, disposição dos particulares.
ao mesmo tempo, guardáJo... Paralelamente, o observador ouve falar, com grande insistência, de
Mas não terminam aí os motivos que poderiam contribuir para in- privatização. Se dela só ouvisse falar em matéria econômica, não se im-
quietar o nosso hipotético observador. De um lado, ele verifica que as pressionaria tanto: entre outras razões, porque pouco entende, por hipó-
reformas legislativas dos últimos anos propendem, de modo geral, a dar tese, de economia no que, aliás, não se distingue da imensa maioria
maior relevo à participação dos órgãos públicos no processo civil- No
-
dos mortais, sem exclusão, ajulgar por tantos episódios, dos economis-
clireito pátrio, o fenômeno ó gritantc, c por mais de um aspecto.Vêem-se tas de prof,issão... O observador, porém, ouve falar de privatização a
consideravelmente reforçados e ampliados os poderes do juiz na dire- rcspeito da Justiça, e eiJo mergulhado em reflexões sobre a maneira, e
ção, não apenas formal, mas também material, do pleitor': sobretudo sobre a possibilidade mesma, de harmonizar tal proposta com a registra-
depois das reformas levadas a cabo em 1994, cresce para o órgão judi- da tendência à rnquisitividade. Nem o ajuda muito, antes ameaça pô-lo
cial, em variados tópicos, a margem de discrição, enquanto aumenta o ainda mais perplexo, a percepção de que, neste contcxto, o termo
número de hipóteses em que se lhe abre a possibilidade de atuar de ofí "privatização" vai sendo empregado em acepções diversas: ora se quer
cio. e até de decidir fora dos limites dos petita partiurnra. Além disso, dcsignar com ele a constante elevação da quantidade de litígios que, em
alarga-se em medida notável o âmbito de atividade do Ministério Púhli- vários países, se vêem submetidos a instâncias extraj udiciais16; ora se

12. Conlilrmc rcconhece CAPPT'| t.r,rfl. trab. cit., p 125"'é quase inevitável quc 15.y9.:ConslituiçãodaRepúblicade5-10-1988,an. l29,nelll; l,*i ne'1.34'7,
lâltcm aos julgadores nos tribunais altemalivos. Pclo menos cnr paíe. as salvaguardas cit., an. 5e, cap,Í; Lei nc 7.853. de 24- l0- 1989. an. 3Ê; Lei ne 7.912. de 7- l2- 1989, an.
de independôncia c treino de que dispa)em os juízes ordinários". PÍosseguc o autoÍ: "E l!: Lei nq 8.071t, cit., aÍ|.82, caput, no l; Lei nq 8.560, de 29-12-1992, iú,.2e, § 4e; Lei
aos próprios proc«limentos poderiam laltar, pelo menos em paÍtc' as garantias lbr- ne 8.884, de 12-6-1994, aÍ|.29. Sobre o alcancc litcÍalmente desmcsurado desta última
mais de eqüidadc processual que são tíPicas clo procedimenttl ordinário". norma, yide a nossa crílica em Os novos rumos do pmcesso civil hrus eiru,inRevista
13. Emprcgam-se na doutrina dc língua alemã as cxprcs§ões "Jbrtaellt de Direito da Procuradoria-Geral (do Estado do Rio de Janeiro), n! 47. p. l4l5,olin
Pm:essleitung," lrJircção tbrmal) e " arericlle Proaessleilu g" (dircção material) Para Ajuris, ne 62. p- 183. Vai-sc manifestando, dc rcslo, certa reação conlra as tentahvas de
designar, respectivamente, a atividadc dojuiz na condução do lcito cm seu curso extc- ampliar a área de atuação do Ministério Público a casos em que estão cm jogo dlreltos
Éor e no tratamento da matéria em que sc baseará o julgamento: assim' rl 3., FASClll:'l(i, ou interesses rndividuais disponÍveis: vejam-se na jurisprurlência. por exemplo, os
lzhrbuch des iisterreichisclrcn Zivilpro--etirucr,,§, 2'ed , Viena' 1990. p 412l3. onde Acórdãos do TJMG, r.lc I I-l l-1993, Apelação ns 3.814/1, in Revistu Rtrense, v.329,
não se deixa de assinalar a relatividade da distinção. p. 288, onde se negou legitimidade ao órgão para reclamar do Município dc Conta€lem
c de determinada emprcsa o ressarcimento dos danos sofridos pelas vítimas de desmo-
14. Vcjam-sc, por exemplo, os âns. 461. §§ 4! e 5o (na redação da Lei no 8 952.
ronamento de terras; c do STJ, de 2-5- 1994, R. Esp. no 46.130, in D. J. de 2O-6-1994,
dc l3-12-1994: cl.,já anteriormente, o art. 84, §§ 40 e 5s, do Código de Defcsa do
p. 16.062, que adotou posição igual em matéria de Iiscalização da cobrança de mensa-
Consumidor. do qual se mutuaÍam ambos os dispositivos), 60l ' c'oput, 644 e 645 (na
redação da t-ei nq 8.953, tambem de l3-12-1994). O poder dc impor multas e'r o/ilio
lidades escolares.
é outírrgado ao juiz cm mais de um diploma Íccente. u g : l-ei ne 7 347' cit , arl l I : Le i 16. Por exemplo Joursor, Jr., relatório norte-amcricano (sob o título
no 8.069, cit.. an. 213, § 20: Lei ne 8.078. cit., an. 84, § lÊ. Preserving Juslice in an Era of Globol E«tnomic Competitionl acerca do tema

52 53
em fórmulas assim. Cuida-se, na verdade, de falsos dilemas. O observa-
alude à conveniência, afirmada em setores de incontestável autoridade
dor dá a impressão de esperar que a ciência e a política processual se
científica, de incrementar a participação de pessoas leigas, de cidadãos comprimam em ambiente de opções estreitas e definitivas; teríamos sem-
comuns! nos organismos judicantes; oÍa, até, à crescente e generalizada pre, inexorável e irrevogavelmente, de escolher entre dois alvitres, enca-
freqüência com que se atribui legitimidade a associações privadas ou a rados como opostos, e em tudo e por tudo inconciliáveis: ou isto, ou
indivíduos para vindicar em juízo a proteção de interesses coletivos e aquilo. Mas assim se condena o processo a melancólico empobrecimen-
difusosrT. Fica o observador a conjecturar se um belo dia não ouvirá a to de perspectivas. Hipertrofia-se tal dado, ou tal necessidade, e expul-
expressão usada ainda noutro sentido, o de delegação ou concessão pura sam-se do campo visual dados e necessidades que nos solicitariam, legi-
r8'
e simples do serviço público da Justiça a alguma empresa privada timamente, noutro sentido. Desse jeito, entretanto, nenhum mecanismo
Ao nosso personagem ocorre formular para si mesmo dilemas im- se arma que seja capaz de acomodar a opulenta diversidade do real.
postos, a seu ver, pela observação de toda essa gama de fenômenos Que Nalguns casos, maior atenção aos próprios textos, normativos e cientÊ
é, afinal de contas pergunta-se, um tanto ansioso que importa
- -,
mais: assegurar a estrita observância das garantias das paÍtes, e em espe-
ficos, pouparia ao observador boa dose de ansiedade. Sua leitura, aqui e ali,
é clarissimamente incompleta e, por isso, despistadora. A Carta de 1988 não
cial das ligadas ao contraditório, ou simplificar os procedimentos? Deve exige a instituição de 'Juizados especiais", onde se observe procedimento
imprimir-se ao processo civil caráter cada vez mais publicístico, ou, em "oral e sumaríssimo", senão para as causas cíveis "de menor complexida-
consonância com diretrizes prestigiosas noutros domínios, reduzir-se nele de": o legislador constituinte há de ter-se advertido de que o melhor regime
a presença, ou quando menos o peso, dos órgãos estatais? Para essas e para liígios singelos pode não ser o melhor regime para litígios complica-
outras indagações sente o desconcertado observador dificuldade em achar dos. Trata-se de uma verdade óbvia, tão óbvia quanto a de que, se não se
respostas tranqüilizadoras. podem evitar por completo quaisquer inconvenientes, e se faz imperioso
aceitar um de dois males, o mal menor nem sempre será o mesmo em todas
4. Pois bem: imagine-se que nos dispuséssemos a socoÍrer, em seme- as espécies de processos, e por conseguinte tampouco será o mesmo o bem
lhante emergência, o observador. Salvo melhor juízo, conviria que co- a que precisaremos tolerar algum detrimento. O desvelo para com a garantia
meçássemos pela sugestão de reconsiderar, antes de mais nada, o modo do contraditório, se quiser manter-se nos limites da sensatez, não chegará ao
pelo qual equaciona o problema. Se os dilemas que ele formula se afigu- extremo de repelir em termos absolutos a eventualidade de certas compres-
iam insolúveis, será decerto porque a realidade não se deixa aprisionar sões, indispensáveis à boa realização da justiça. A menos que haja perdido
todo o senso de proporção, o maior enhlsiasta das ADR não se animará a
sustentar que a conciliação extrajudicial seja em qualquer assunto, e sob
Comparative Analysis of the Reform oJ Ciwl Procedure, paÍa-The International quaisquer condições, prefeível aojulgamento porjuiz estatal, assim como a
Symposium on Civit Jusiice in the Era of Globalization, de 1992' no volume assim inclinação publicística mais acentuada não impediráninguém de recoúecer
intrtulado, Tóquio, 1993, P. 216 e s.
a valia dos serviços que organismos conciliatórios extrajudiciais @em prestar
17. CAppÊr-r -ETfl, trab- cit., p. 129, empÍega a cxp.essão nos dois últimos siSnifica-
no âmbito compatível com sua capacitação.
dos que se indicam no texto. Permitimo-nos considerar menos próprio o uso no derradei-
ro sentido: quando o ordenamento legitima pessoas físicas ou jurídicas (de diÍeito priva- O remédio tem de ajustar-se às particulares características da enfer-
qlorreÍ' antes
do) à defesa judicial de interesse§ coletivos e/ou difusos, o que no§ parece midade. Não há, nem pode haver, receita que se mostre igualmente ade-
qx, privotizàção da atividade judicial, é publicizlção da atividade. dessas pessoas -
equiparadas, para o fim específico de que se cuida, a entidades públicas
quada ao tratamento eficaz de toda e qualquer situação litigiosar'q. A fal-
18. É impossível adivinhar como reagiria ele se lesse a frase irônica de SnxvE'
nas "observações conclusivas" da sessão do Simpósio de Tóquio dedicada ao tema a
que alutle a iota 16, supra: "1Jear the day when, on enlering a cout't, we redd abore I 9. Com razão Prtnr PtseNr, Áp2un ti sulla gustizia civile, Bari, 1982, p. I I :
the entrance door: 'Tiday juàgments will be rendered by this Court by courtesy of nrr prtiprio campo estritamente judicial, "non esisÍe un unico pncesso che oJfra
Coctt-Cola'..1' (v. cit., p. 277).

55
54
sa cÍença, explícita ou implícita, em semelhante possibilidade foi um Nem os mais altos princípios devem ser arvorados em objetos de idola-
subproáuto indesejável da excessiva ênfase que certa corrente de pensa-
tria: para usarÍnos expressão em voga noutÍos setores, todos admitem
ceÍa dose de flexibilização. Como advertia o filósofo, nada pior que um
mento pretendeu dar à idéia da autonomia do direito processual, como se
de distingui-lo do direi- bom princípio mal-aplicado; e é fora de dúvida que aplicamos mal um
a preoóupação em si, legítima e necessária
- -
to material houvesse de traduzir-se em soberana indiferença do processo
princípio quando o pomos em prática sem levar em conta os outros prin-
cípios que lhe servem de contrapeso e com ele precisam conjugar-se
às peculiaridades da matéria sobre que verse.
para asseguÍaÍ o equihbrio do conjunto.
Seria de presumir-se evidentíssimo para todos que a função instru-
Um dos erros mais graves de determinado tipo de dogmatismo foi
mental do proiesso implica, por força, adaptação do instrumento às variá- -
eé o de descrever o mundo em preto e branco, ignorando os matizes
veis circunstâncias do meio em que ele é posto a funcionar' Não se há de -
variadíssimos que medeiam entre esses dois extremos. Felizmente toma-
estranhar que, em lugares diferentes e em diferentes momentos, as opções mos consciência de quão infecundo é, do ponto de vista científico, trans-
também difiram, para colocar em realce ora um, ora ouro aÍigo do credo formar em oposição toda e qualquer dl stinÇtio, a começar pela distinção
processual. Nem sempÍe peÍnanecerá a mesma a proposição merecedora mesma, fundamental para o nosso labor, entre as enúdades a que os anglo-
àe ser grafada em tipo maior e de ser lida em mais enérgico tom de voz' O saxônios atribuem as denominações de substance e procedure2t . A nitidez
que não se deve fazer, em caso algum, é cancelar do texto as Proposições dos conceitos, com o conseqüente emprego de terminologia precisa, é
restantes: bem pode acontecer que, amanhã ou depois, venhamos a sentir sem dúvida valor inestimável, digno da mais cuidadosa preservação. Evi-
a necessidade de convocá-las, cada qual por sua vez, a ocupar a
posição de
temos, no entanto, supor que a realidade sempre se deixe cortar em fatias
prioridade. Por mais distantes entre si que se localizem determinadas perfeitamente diferenciáveis. A vida é mais rica e mais complexa que
idéias, e por mais difícil que nos pareça, aqui e agora, a respectiva coexis- qualquer representação conceptual. Quanta tinta se derramou no afã de
tênciapacífica, será temerário apagar em definitivo da memória de nossos apontar o traço discretivo essencial entre a jurisdição contenciosa e a
jamais
computadores mentais aquela que destoe da moda do dia: não fica jurisdição voluntária! Tal qual o amor, na ópera verdiana, aos olhos do
excluído que de uma hora para outra precisemos entronizá-la, ou reentro- apaixonado Alfredoz2, para certa doutrina constituía a questão, a um
nizáJa, nó lugar de honra do sistema. É oportuno recordar a famosa pala-
vra de BossuEt acerca de problema bem mais transcentlente, o da concili-
ação entre o livre arbítrio do homem e o govemo providencial do mundo: ca,fitradictory values, principles, institutions and procesJeJ": e acrescenta que "none
embora incapaz de divisar o elo que liga e harmoniza as duas realidades, of these values and principles is absolute and colegorical, and each musl be adapled
to, and limited by, other principles and valreJ". Caberia, naturalmente, em certa medi-
não é lícito ao espírito humano repelir nenhuma delas; cumpreJhe, pura e da, uma ressalva quanto a princípios e valores religiosos, para os que prot'essam algu-
simplesmente, tenir les deux bouts de la chaíne. ma religião (e, também em certa medida, nos domínios da filosofia e da ética). De
No universo processual se nos permitem repetir o quejá disse- qualquer modo, será aí, e não alhures, que a sede de absoluto, peculiar à alma humana,

mos alhures há pouco


-
espaço para absolutos, e muito para a interação
há de procurar com que saciar-se.
-,
recíproca de valorei que não deixam de o ser apenas porque relativos2o'
21. Sobre a necessidade de rclativizar o binômio direito
-
processo, ude, na
mais recente literatura pátria, CÂNDIDo DTNAMÂRCo, Á instrumentalidacle do prttcesso,
3r ed., S. Paulo, 1993, p. 27U2, e, na sua esteira, JosÉ RoBERro Dos SANn)s BEDAeUE,
Direito e processo, S. Paulo, 1995, p. 13, 15 e s.e passim. Parece-nos francamente
excessivo, por outro lado, aludir a um "rero mo o la primilfua u idod', como na Espanha
uno unica fotma di lutela per tutte le siluozioni di rantaSSio, mo esistono invece uno
lazia, já há quase vinte anos, RAMos MÉNoez, Derecho y proceso, Barcelona, 1978, p.
pluralità ái processi ed uia pluralità di fome di tutela, lo diversità di questi processi
'e
di queste forme cli tulela, e delle loro vorianti combinozioni, riJleÍtono lo dirersità ll o qual, note-se, linhas abaixo atenuava bastante o alcance da exprcssão, ao
-
cxcluir, em termos expressos, que semelhante perspectiva signiftcasse "menoscabo de
dei bisogni di tutela delle situazioni di vantoggio")'
la autonomía de nuestra ciencia" .
20. Em termos mais genéricos' acentua CAeeonem, no prefácio ao volume Iáe
Iudicial Process in Compáraive Perspective' Oxford, 1989, p XIIÍXIV' que "táe 22. "Un di felice, etereal Mi balenaste innante,l E da quel di tremantel Vssi
ilort,l oÍ human" is noi denied by, iut rather composetl of, lhe coexislence of l'iÍ4noto amoLl Di quell'amor ch'à pulpitol Dell'universo intero,l Misterioso, alteroJ

57
56
I
I
só tempo, croce e delizia. Hoje, sem negar todo interesse ao problema, t Código, ainda comportava alguma elasticidade. A opção talvez se expli-
aprendemos a equacionáJo em teÍnos menos categóricos: sabemos que t que pelo ângulo histórico. Vivíamos hora de compreensível reaçào con-
sã cuida, afinal, de terrenos não apenas contíguos, mas contínuos, e
que há
tra abusos do regime autoritário pouco antes extinto. Exaltavam-se os
uma faixa cinzenta onde nem a mais requintada cartografia será capaz de valores relacionados com a defesa da liberdade pessoal, da privacidade,
informar-nos com exatidão de que lado estamos da linha divisória2r' da segurança contra indébitas intromissões. Viu-se com clareza esse
Nada disso, vale repisar, tem sabor de novidade, e com ceÍeza soa- lado do problema; com tamanha clareza, que, ofuscados, tomamos a
rá acaciano a ouvidos afeitos a discursos do gênero. Mas é precisamente parte pelo todo, e não levamos na devida conta necessidades igual-
o óbvio que às vezes temos dificuldade em enxergar: ninguém vê com mente legítimas, sacrificadas por aquela rigidez. Desequilibrou-se a
clareza a ponta do próprio nariz... Insista-se, pois, no óbvio, com o im- balança em favor de uma das partes; privou-se a outra, em mais de um
prescindível pedido de desculpas pelo tédio que a nossa insistência pos- caso, de toda e qualquer possibilidade de exercício frutífero do direito
sa causâr. de ação ou de defesa. Paradoxalmente, aqui não se confiou na prudên-
cia do órgão judicial, a cujo critério fora preferível, ao nosso ver, dei-
5. E convenhamos: um exame de consciência mais detido provavelmen- xar a apreciação de cada espócie, à luz do princípio da proporcionalidade
te nos levará a confessar que juristas e legisladores nem sempre conse- (Verhtiltnismiissigkeitsprinzip)25 , tantas vezes aplicado pelajurisprudên-
guem resistir impávidos à tentação da unilateralidade. Devemos estar cia alcmã, inclusive com relação ao processo penalz6.
conscientes do risco, que a todo instante corremos, de nos deixarmos Nem se argumente com a previsão, constante do inciso XII, de que
deslumbrar pelo entusiasmo quando descobrimos, ou julgamos desco- seja dado ao juiz, "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer", auto-
brir, uma dai dimensões do real, e em conseqüênciajá não termos olhos rizar a interceptação de comunicações telefônicas. Antes de mais nada, o
para as outras dimensões, sem as quais a imagem que se nos depara é texto parece fundar o entendimento de que, fora do estrito campo de
como a que se colhe em espelho deformante2a.
Ou muito nos enganamos, ou um exemplo de incidôncia nessa cas-
ta de erros encontra-se na ígida disciplina adotada pela Constituição de 25. Como preconizava, na doutrina anterior à vigente Carta, MoNlz Du ARA(;Ão,
1988 em matéria de provas ilicitamente adquiridas, cuja utilização o art Eregese do Código de Pmresso Civil, Rio de Janeiro, s/d, v.lV-l,p.8211 Aliter, ADl.
Phr-r-EcRrNr Gnrnovun, Provas ilícitas. in O procesxt em sua unidade 11, Rio de
5e, inciso LVI, proíbe em termos peremptórios, endurecendo em grau -
Janeiro, 1984, p. 177, em cuja opinião o critério da proporcionalidade, "ainda que não
máximo as articulações de um sistema que, à vista só do art 332 do inteiramente inaceitável", seria "peügoso", visto que "de natureza subjetiva, passível
por isso mesmo de aberrações e insegurança". Mas a subjetividade parece ineliminável
do comportamento do )!iz, suieilo qre é, e não há modo de impedir que lhe influencie
Croce e deli u al coi' (La TruNiaÍa,llbreto de Francesco M Piavc, músicade Giuseppe as valorações e decisões. Para conjurar de vez semelhante "perigo", precisariamos
Verdi, le ato, cena 3a). atribuir a oàjelor (computadores'l) as t'unções hoje exercidas pelos julgadores de came
23. Na doutrina alemã, há quem, com Srande autoridade, proclame o malogro
e osso ou, quando menos (o quejá seria impraticável), retirar dos textos legais
(odos os conceitos .jurídicos indeterminados e subtrair aos óÍ8ãos judiciais até a mais
da ciência para proceder a uma demarcação precisa das áÍ,eas da streitiSer
mínima parcela de discrição. Quanto às eventuai§ "aberrações", pode-se conjccturar
Oerichtsburlkeit (urisrlição contenciosa) e da freiwiltiger Ge richtsb-4rkeit liuÍisdi-
ZiNilproa.essrechl, 24' ed , Munique' se não serão mais numerosas e mais graves as que se originem da recusa sistemática
ção voluntária); à..."r" "o- efeito JÂtrEI{Nlc'
iSe:, p. tZ, "Eine umÍassende begtffiiche AbgrenzunT beider Geb.iele ist his heute c incondicional a tomar em consideÍação um elemento de prova de alto valor, quiçá
nicht'gelungen" (Até hoje não se conseguiu fazer uma completa delimitação dccisivo, para a formação do convencimento do juiz, só porque obtido por meio
conceptual dos dois territórios) pouco ortodoxo às vezes, o únlco ao alcance do interessado.
-
24. Não se despreza impunemente a advertência de CAI-AI'I^NDREI, Processo e 26. Assinale-se que, na Alemanha, a melhor doutdna continua fiel à orientação
democrazia, in Operi giu nd icie, v. I, Nápoles, 1965' p 682' segundo a qual " la ventà quc rcjeita ambas as soluções extremas (admissibilldade ou então inadmissibilidade,
si puà conosceri inÍero solo se si osserva da diverse parli' Rirundole atlorno
per cm quolquer caso,da prova ilicitamente obtida): vtde, na literatuÍa recente, RoSENBERC-
scoprirne le lre drmensioni Scrrwau-Go,rnv.elo, Zivilproze.rsrecht, l5Â ed., Munique, 1993, p 642.
"
58 t9
ponto do futuro, com uma safra de "cavaleiros sem medo e sem mácula"
incidência da cláusula final, tem caráter absoluto, incompatível com qual-
bastantes para desempenhar de maneira impecável todas as funções que
quer temperamento, a proteção conferida ao sigilo. E, no que particular-
o ordenamento atribui ajuízes, advogados e outras categorias ligadas ao
mente interessa aqui, o pretenso contrapeso ao veto do inciso LVI é de processo. Entre esses dois extremos, deve haver lugar para uma avalia-
manifesta insuficiência. Náo se entende o motivo pelo qual a possibili-
ção menos pretensiosa, que se satisfaça com verificar que a reforma
dade de autorizar-se a interceptação fica excluída a piori, mesmo por legislativa abre, aqui e ali, perspectivas de melhora parcial, sem dúvi-
obra do legislado! noutros tipos de comunicação, por exemplo na cor- da; modesta, se quiserem e que jamais -
se esqueça de que algum
respondência: é deveras estranho que, mediante autorização judicial, se -,
progresso, pequeno que seja, é sempre melhor que nenhum.
possa tornar admissível a escuta de conversa entre duas pessoas por tele-
Afinal de contas, ainda que um dia, por feliz (e altamente imprová-
fone, não, porém, a apreensão de caÍa que uma delas dirija à outral
vel) conjugação de fatores, fôssemos capazes de montar um sistema pro-
Tampouco se compreende a limitação da possibilidade aos "fins de in-
cessual perfeitamente equilibrado e de confiar-lhe o funcionamento a
vestigação criminal ou instrução processual penal", em desarmonia com
operadores de inexcedível competência, probidade e zelo, nem assim
tantas outras disposições constitucionais que põem com acerto em pé de
poderíamos considerar-nos dispensados, em definitivo, de qualquer preo-
igualdade as viárias classes de processos. Nenhum dos dois pecados, vale
cupação ulterior com o assunto. A solução mesma dos problemas anti-
registrar, cometeu a Constituição italiana de 1948 também ela insus-
-
peita de autoritarismo, e elaborada em circunstâncias parcialmente aná-
gos sem sombra de dúvida geraria novos problemas. Quando percebesse
que o mecanismo passara a dar boa conta do recado, a comunidade
logas às nossas, pouco depois da vitória sobre o fascismo; ali, o disposi- pode-se vaticinar sem temor de erro logo começaria, por sua vez, a -
tivo correspondente (art. 15) reza com simplicidade e sem discrimina- -
solicitá-lo com maior freqüência; e, se a demanda crescesse continua-
ções arbitriárias: "ltt libertà e la segretezza della corrispondenl.a e di mente, esta ou aquela peça da máquina terminaria por acusar o desgaste.
ogni altra forma di comunicazioni sono inviolabiLi. l,a loro limitazione Adverte com razão um escritor norte-americano: "Building a court system
puà avvenire soltanto per atto motivato deII'aulorità giudiziaria con le is like building a road. The better the road, the more the traffic"11. Ora,
Baranzie stabilite dalla legge". Se o legislador constituinte brasileiro se não é fácil evitar que o aumento do tráfego piore de novo as condições
inspirou em tal modelo, força é convir que a cópia saiu bem pior que o da estrada, e por conseguinte venha a tornar imprescindíveis, mais cedo
original. Quisemos ser mais realistas que o rei; e, surdos à exortação de ou mais tarde, novas obras de reforma...
BossuEr, largamos uma das pontas da corrente...
Isso nos sugere, acima de tudo, boa dose de comedimento em nos-
Permitam-nos ainda uma ligeira mirada, e será a última. Diante de sas proposições ô em nossas valorações, positivas ou negativas que se-
empreendimentos reformadores como o agora em curso no Brasil, é ine- jam. Convém que ajustemos a inteligência e a fala ao clima de relativismo
vitável que se dividam as expectativas. Deve-se contar aqui com duas que, como se buscou enfatizar, caracteriza o habitat das coisas do pro-
reações opostas e simétricas. De um lado, verão talvez alguns, na altera- cesso. Poupemos os fáceis cânticos de um triunfalismo ingênuo, mas
ção de meia dúzia de artigos, ou na inclusão de dois ou três parágrafos, a também certas tonitruâncias dramáticas, adequadas porventura ao anún-
promessa de milagres portentosos; de outro lado, não faltarão os que cio do Apocalipse. Ouçamos o conselho que nos tIá BeeruoveN28, pela
abanem a cabeça, de cenho franzido, e decretem, alto e bom som, que
nada adianta mexer nas leis, porque o x do problema reside exclusiva-
mente nos homens incumbidos de trazê-las ao plano do concreto. O cân- 27. A citação é de N',ttx, Why Courts Don't Work, Nova lorque, 1983, p. 58, e
dido otimismo dos primeiros conduz, de modo inevitável, à mais pro- Ii)i colhida em Mc CttRMtcK, Canadd's Corrr.r, Toronto, 1994, p.44.
funda decepção: a normajuúdica não tem, oom efeito, em si e por si, o 28. Como se sabe, é de autoria de Scrrrrun o poema ("Ode à Alegria") cantado
poder de transfigurar a realidade. O pessimismo aprioístico dos segun- pckl coro e pelos solistas no quaÍo movimento da Nona Sinfonia. O recitativo inicial,
crrntudo, foiescrito pelo próprio compositor: vide Errr.sro or L e.GLtenore,lts sinfonías
dos leva, também fatalmente, ao desespero: sendo a condição humana o
dc Beethoven,4r ed., Buenos Aires, s/d (mas 1952), p. 424, nota I.
que é, não parece verossímil a hipótese de virmos a contar, em qualquer
6l
60
voz do baítono, na sinfonia imortal: "O Freunde, nicht diese Trine!".
Amigos, nada de exageros: nem tanto ao mar, nem tanto à terra. O pro-
cesso, e o direito, e a própria vida não se constroem à força de opções
sempre radicais, e menos ainda de golpes espetaculares, senão com a
OS NOVOS RUMOS DO PROCESSO
paciência de combinar elementos heterogêneos e tentar costurá-los, sem CIVL BRASILEIRO*
grande alarde, sem demasiada ambição, num conjunto quanto possível
harmonioso. Será pouco, talvez; mas é o máximo a que podemos aspirar
neste mundo.
Junho de 1995.
l. Falar de novos rumos implica necessariamente reconhecer que algo
mudou, ou está mudando, numa trajetória. Que mudanças, então, se po-
dem identificar no caminho que vai percorrendo, em nosso tempo, o
processo civil brasileiro? A pergunta suscita outra: que significa, para o
processo civil brasileiro, o "nosso tempo"? Com palavras diferentes: que
momento histórico se há de considerar como ponto de partida para a
averiguação?
Sem minimizar o que com certeza existe de subjetivo, para não
dizer de arbitrário, em qualquer escolha do gênero, parece razoável fo-
calizar, aqui, o período imediatamente anteÍior à década de 40. A essa
época remontam, com efeito, os diplomas legislativos responsáveis pelo
corte das amarras que ainda prendiam o processo civil pátrio às carcomi-
das estruturas do direito comum, cujo peso se fazia sentir, em sua
multissecular velhice, na compleição de quase todos os códigos esta-
duais da Primeira República, muitos deles meras reproduções ao me-
nos na substância, senão na forma do vetusto Regulamento na 737, de
-
-
1850. Conforme ninguém ignora, data de 1939 o primeiro Código de
Processo Civil nacional, instrumento com os inúmeros defeitos de
que padecia
-
de uma tentativa de modernização, extremamente signi-
-
ficativa como projeto, embora de êxito apenas parcial na prática. Prece-
dera-o, aliás, na consagração de princípios então em grande voga, como
o da oralidade e o da concentração, o Decreto-lei na 960, que regulara
em 1938 o processo da execução fiscal.

x Texto revisto e ampliado da palestra proferida em Florianópolis, em l5-9-


1994. na I Jornada de Direito Processual Civil da Universidade Federal de Santa
Câtarina, e em Itatiaia, em24-9-1994,no Encontro dos ProcuÍadores do Estado do Rio
de Janeiro. Publicado na Ajuris, n" 62, na Revista da Academia Brasiletra de I'etras
Jurídicaç, n" 6, na Revista de Direilo da Procurotk»it-GeraL ne 4'1, e ÍB Revista de
Processo, ne 78-

62 ó3
7r'

Aqui e ali, leis extravagantes de significação mais ampla poderiam


Nessa mesma faixa cronológica situa-se importante movimento de
ter fomecido matéria para reflexão que se expandisse noutros desdobra-
renovação doutrinária, que, após ter em boa medida preparado o cami-
mentos. Fiquemos num único exemplo: aLei na 4.71'7, de 29-6-1965,
nho para a nova legislação, viria a medrar à sua luz, desabrochando em
que disciplinou o processo da ação popular, dotou o nosso ordenamento
comentários, obras sistemáticas de exposição e monografias sobre te-
de meio apto a servir, em larga medida, à proteção judicial de interesses
mas variados. Para tal florescimento contribuiriam, mais cedo ou mais
coletivos e difusos, bem antes que a atenção dada em qualquer país a
tarde, a maior divulgação da literatura processual de língua alemã, de
semelhante problemática viesse a alcançar o relevo dos últimos tempos.
sensível influência, por exemplo, na produção de PoNrss oe MtnA.Noe e
Mas seria preciso esperar mais de dez anos para que a doutrina se adver-
de Lopes oe Cosre., e a presença, entre nós, de uma das principais figu-
tisse das possibilidades, que o texto proporcionava, de exploraçào nessa
ras da processualística italiana, ENntco Tult-to LIeeÀ44.N, mestÍe de tan-
perspectiva2.
tos e tão notáveis estudiosos brasileiros.
Repita-se agora o que já se disse noutras ocasiões: não há censu-
2. O advento do Código de Processo Civil de 1939 tinha sem dúvida Íar a geração dos estudiosos que durante anos lavraram, com instru-
uma dimensão política, ao nosso ver não revelada em termos exatos mentos de uma técnica incessantemente aperfeiçoada, o terreno do pro-
pela pura e simples evocação do regime fascistóide sob o qual vivía- cesso. Era necessiário, e foi útil, que o fizessem. Ninguém deve subes-
mos. É certo que, entre as notas básicas do sistema do Código. ga- timar o proveito que se tirou, e ainda hoje se tira, do produto desse
nhava realce o aumento dos poderes dojuiz na direção do feito. Mas labor. Não é coisa desprezível podermos trabalhar sobre estruturas só-
esse tÍaço está longe de exibir, historicamente, relação necessária ou lidas, empregar linguagem precisa, lidar com conceitos bem definidos,
mesmo constante com o autoritarismo político. Na Exposição de saber como se articulam as peças do mecanismo. Muitas e boas razões
Motivos, devida ao notório artífice intelectual da Carta de 1937, o temos todos para ser gratos aos nossos antecessores pelo legado que
Ministro Fn,qNctsco Ceupos, negava-se que a "autoridade conferida deles recebemos.
ao juiz" estivesse "intimamente ligada ao caráter mais ou menos au-
toritário dos regimes políticos"; e abonava-se a adoção da diretriz 3. O Código de Processo Civil de 1973 não marcaria, por si só, ponto de
com remissões ao direito inglês e ao norte-americano. A referôncia inflexão decisivo no itinerário que estamos recapitulando em síntese
não deixa de ter sabor de curiosidade, tanto mais quando cotejada apertada. Inscreveu-se ainda no plano técnico, essencialmente, o inegá-
com outra afirmação, oriunda da mesma pena: a de que o Código vel progresso que ele representou, em relação ao ordenamento anterior.
refletia, no seu campo próprio, a "tendência vital" daquilo a que se Chegaria uma hora, contudo, em que se tomou oportuno ir adiante. Ha-
chamou o "Estado Novo"r. Tal qual o coração, a retórica tem razões viam começado a provocar certo cansaço os excessos de um con-
que a razão desconhece... ceptualismo que ameaçava esterilizar-se em jogos verbais. Pouco a pou-
co, foi-se tomando consciência mais clara da ligação entre os problemas
Seja como for, não sofre dúvida que, ao longo da vigência do esta-
processuais e as mil condicionantes políticas, sociais, econômicas, do
tuto de 1939, as preocupações da doutrina se concentraram de modo
predominante, senão exclusivo, em temas de índole essencialmente téc-
contexto histórico em que a atividade judicial é convocada a exercer-
nica. Foi esse, pode-se dizer, o período por excelôncia da construção
dogmática do direito processual no Brasil. A ciência do processo nele
2. A paÍir, salvo engano, de nosso ensaio de 191'7 A ação popular do díreito
atingiria, entre nós, nível de apuro a que, até então, só em rasgos mo-
brasileiro como instrumento de tuteld jutisdicional dos chamados"interesses difusos",
mentâneos e excepcionais parecera capaz de aspirar. destinado aos Studi in onore di Ehrico Tullio Liebman, Milão, 1979, v. IY p.2613, e
publicado também nos Temds de Direito Processual (Pritheiru Sárle), 2r ed., S. Paulo,
1988, p. 110. Pelos exemplos aí arrolados, vê-se que a prática judiciiária já vinha ofe-

l. A reforma do prucesso civil, in Processo oral, Rio dc Janeiro, 1940, p 188 rccendo à consideração dos estudiosos material bem sugestivo.

ó5
64
e mesmo de substância vem contribuindo, por sua vez, para novo
se. Pôde avaliar-se com maior exatidão a medida em que o destino do -,
acréscimo de interesse pelo estudo da multiforme problemática constitu-
processo é função de realidades a ele exteriores, e percebeu-se, também
cional do processo.
com maior agtdeza, a necessidade de levar em conta os laços que o
prendem a tais realidades para iluminarJhe os recessos, penetrarlhe os
4. Passando a outros aspectos do tema da palestra, e para dar às nossas
segredos e, com renovada compreensão do funcionamento da máquina,
observações base tão objetiva quanto possível, convém, antes de mais
tentar melhorar-lhe a produtividade.
nada, dirigir o olhar às principais mudanças legislativas dos anos mais
Entre as primeiras manifestações do fenômeno situa-se o aumen- recentes. Não nos deteremos no exame daquelas que decorreram sim-
to, notável a partir de certa ópoca, do interesse pelos vínculos entre plesmente da necessidade de dar conseqüência, no plano da legislação
processo e Constituição. Não se trata de noção propriamente nova. Sabe- ordinária, a inovações estruturais da Constituição de 1988, como é o
ie de longa data que o papel do direito processual consiste, em grande caso, u' g., da Lei na 8.038, de 28-5-1990, atinente a processos da com-
parte, na concretização de promessas constitucionaisr. O que há de novo petência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
é a ênfase que, de algum tempo para cá, vem assumindo esse mister no de Justiça e a recursos interponíveis para essas altas Cortes.
pensament; jurídico brasileiro. Ela reluz na forte sensibilidade exibida
Dentre as leis que alteraram o texto do próprio Código de Processo
por tantos processualistas aos valores constitucionais e na atenção que
Civil, ressaltam a de ne 8.455, de 24-8-1992, que instituiu nova discipli-
àedicam aos instrumentos especificamente destinados a proteger tais
na para a pÍova pericial; a de ne 8.710, de 24-9-1993, que fez da citação
valores.
por via postal a forma comum de chamamento do réu a juízo, em vez da
No particular, convém que se registre, a evolução intimamente se citação por oficial de justiça; e a de na 8.898, de 29-6-1994, que aboliu,
relaciona com o advento da Carta de 1988, a um só tempo efeito e causa como procedimento diferenciado, a chamada liquidação por cálculo do
desse movimento de idéias. Como é notório, a vigente Constituiçào su- contador. Vários outros diplomas, todavia, interessam aqui: não só al-
pera de longe qualquer de suas predecessoras na dimensão conferida aos guns que tratam especificamente de assuntos do processo, qual a Lei na
àssuntos processuais: basta ver o relevo, quantitativo e qualitativo, das 7 .244, de 7 - I l-1984, reguladora do procedimento perante o Juizado Es-
disposições que a eles dizem respeito no rol dos incisos do art. 5e De um pecial de Pequenas Causas, a Lei na 1 .34'7 , de 24-7 -1985, que discipli-
lado. esse tratamento mais carinhoso refletiu preocupações anteriores à nou a ação civil pública, e três diplomas concementes ao processo cautelar
instalação da Assembléia Constituinte: recorde-se, por exemplo, que a (Lei na 8.076, de 23-8-1990; Lei nq 8.397, de 6-l-1992;Leine 8.437, de
ação civil pública fora regulada por lei de 1985, e o que fez a Constitui- 30-6- 1992), mas também diversos que, embora de âmbito mais dilatado,
aos humores
ção foi encampá-la, dar-lhe assento mais firme' imunizá-la contêm disposições relevantes do ponto de vista processual: assim. por
às vezes caprichosos do legislador ordiniário. Aliás, bem se sabe que a exemplo, o Estatuto da Criança e doAdolescente (Lei na 8.069, de I 3-7-
elaboração mesma da Carta se beneftciou, direta ou indiretamente, da 1990) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei na 8.078, de 1l-9-
colaboração da comunidade processual, sem dúvida responsável por 1990). Merece ainda alusão neste p asso last but not least aBmen-
muito do que ali se plantou nesse campo De outro lado, a riqueza do - -
da Constitucional na 3, de 1993, que criou a ação direta de declaração de
texto que não exclui, em absoluto, a existência de defeitos de forma, constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
-
Deixando de lado, por ora, o processo cautelar, que reclama consi-
deração à parte, vejamos se é possível discemir, nesses textos, linhas
3. Faz mais de meio século escrevia Coulunn, l,as qaruhlías constitücionales
constantes de orientação, que nos permitam identificar tendências níti-
del proceso civil, in Estudios de Derucho Procesal Civil,2a ed.,Buenos Aires, 1978, t'
I, qlue "el Código clc Procedirniento Civil y sus leyes complementorils,son el leÍto que das. As modificações do Código têm um traço comum evidentíssimo:
,"§lo^"nta l, gorontíd de justicia contenida e la Constitución" (p 19),eque"cadd inspiram-se todas no propósito de tomar mais ágil a marcha do feito,
uno de los t slitulos del pmceso civil, aún aquellos aparentemente mLis pequeiios, eliminando formalidades supérfluas e simplificando a prática de atos
sígnilica el desenvoh)imienlo de un precePÍo constilucionaf' (p.94).

ôt
66
processuais. A mesma inspiração básica manifestara-se na modelagem O florescimento do processo coletivo, em seu impulso inicial, re-
do procedimento peculiar ao Juizado Especial de Pequenas Causas, as- monta decerto a época anterior à atual Constituição; mas é indubitável
sim como pulsa no preceito constitucional do art. 98, ne I, que impõe à que recebeu da Carta de 1988 estímulo particularmente intenso. Basta
União e aos Estados o dever de criarjuízos especiais, "competentes para Iembrar a criação da modalidade coletiva do mandado de segurança (art.
a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor com- 5q, na LXX) e, em termos mais genéricos, a outorga de legitimação às
plexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para postu-
procedimentos oral e sumaíssimo", com a eventualidade de que os re- Iar em juízo direitos de seus filiados (art. 5q, na XXI). A legislação sub-
cursos sejamjulgados "por turmas dejuízes de primeiro grau", a exem- seqüente mantém-se na mesma rota, conforme atesta, entre outras, a dis-
plo do que já se prevê na Lei ne 7.244 (an.41, § lc). Ajunte-se que posição do art. 9l do Código de Defesa do Consumidor, que habilita
tramita no Congresso Nacional mais de um projeto de lei de idêntica
várias entidades e órgãos a propor, "em nome próprio e no interesse das
inspiração: entÍe outros, o tendente a reduzir a complexidade, reconheci-
vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos
damente excessiva, do rito do agravo de instrumento. Desde logo, pois.
danos individualmente sofridos".
cabe enunciar esta primeira (e singela) conclusão parcial: a despeito da
grande distância que ainda resta percorrer, o processo civil brasileiro Entre os destinatários de tais normas, assim investidos de legitimi-
caminha no sentido da simplificação. O avanço, ocioso frisar, não tem dade segundo critérios que desbordam da tradição, figuram geralmente
sido retilíneo; mas conforme ensina a História, nesta e noutras áreas o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público intemo, ou-
-
toda caminhada humana sujeita-se a ziguezagues e vaivéns; desde tras entidades administrativas e as associações civis institucionalmente
-
que não se perca a bússola, preservada fica sempre a possibilidade de votadas à defesa dos interesses em jogo. Nossas leis fizeram abena op-
retomar o rumo. ção por soluções mistas, buscando superar os inconvenientes que se cos-
tumam apontar na atribuição exclusiva da qualidade para agir a um úni-
5. Outra nota que ressalta à leitura dos supramencionados textos legais é co órgão ou a um único tipo de órgãos. Na prática judicial, entretanto,
a multiplicação dos casos em que se põe de lado a regra clássica da vem predominando por larga margem a iniciativa de órgãos públicos,
legitimação píua a causa, inspiradora do art. 6e do Código de 1973, se- notadamente do Ministério Público, sobre a de entidades associarivas
gundo a qual só as próprias pessoas supostamente titulares da relação privadas. Voltaremos ao ponto noutro momento; por ora, importa assi-
juídica litigiosa teriam qualidade para discuti-la em juízo. Passa-se a nalar, como segunda conclusão parcial, que no modemo processo civil
adotaÍ com maior largueza uma técnica de emprego restrito, noutros tem- pâÍrio vem adquirindo grande realce a utilização da técnica do processo
pos, a hipóteses excepcionais: a do tratamento coletivo não só de litígios
coletivo, qual instrumento de proteção de interesses transindividuais e,
concementes a interesses supra-individuais (como aqueles em função
ern cerla medida, dté de interesses individuais.
dos quais se concebeu aLeine'1.34'1, reguladora da ação civil pública),
senão até a interesses individuais e peÍinentes a sujeitos distintos, mas
6. A análise de numerosos diplomas legais dos últimos anos não pode
caracterizados pelo impacto "de massa" que a respectiva lesão é capaz
deixar de pôr em relevo, ademais, a tendência à ampliação dos poderes
de provocal.
de direção processual tradicionalmente conferidos ao juiz. É fácil enu-
merar algumas das mais visíveis manifestações do fenômeno:

4. Em mais de um lugaÍ (u 9., Formozioni sociali e interessi di gruppo davonti a) A legitimação das associações civis para propor ação civil públi-
alla giustizia civile, in Riv. dir proc., v. XXX, 1975, p. 3ó5), usa Ceeecr r.rrrr a expres- ca ou ação coletiva em matéria de consumo requer de ordinário que elas
sáo"violazioni di massa", com a qual sem dúvida se podem designar não só as viola- estejam constituídas há pelo menos um ano (Lei nq7.347,an.54, neII, e
ções de interesses essencialmente transindividuais, mas tamMm as de interesses indi-
viduais dos membros de grandes coletividades, lesados todos pelo mesmo ato ou por Lei ne 8.078, aÍt. 82, ne IV). No entanto, é lícito ao órgãojudicial dispen-
uma sdrie de atos da mesma natureza. sar o requisito, "quando haja manifesto interesse social evidenciado pela

68 69
dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a cujo âmbito, apesar da sedes materiae, de modo algum se limita ao cír-
ser protegido" (Lei ne7.347, art. 5e, § 4q, e Lei ne 8.078, art. 82, § le). A culo das "pequenas causas"5.
afirmação ou negação da legitimidade fica, pois, na dependência da Encerraremos a exemplificação, que certamente poderia prolongar-
valoração judicial de circunstâncias expressas mediante conceitos jurí-
l)
se, com a autorização, contida em mais de um diploma recente ([,ei n47.347,
dicos indeterminados, em cuja concretização, como é obvio, entra boa art. I l; t-ei ne 8.069, art. 213, § 2e; [,ei na 8.078, aÍ. 84, § lo), para que o
dose de subjetividade. órgãojudicial imponha multa ao réu, sem necessidade de pedido do autor.
b) À luz do art. I 30 do Código de Processo Civil, já cabia e cabe ao Sempre ocupou lugar de destaque, na sistemática do nosso ordenamento
juiz "de ofício ou a requerimento das partes, determinaÍ as provas neces- prtrcessual, o pnncípio ne ea| iuder ubra vel erlra petita partium, ao qual
siírias à insm,rção do processo". Essa regra é obviamente aplicável, em pouquíssimas exceções se admitiarn. Nesse contexto, é significativo o apa-
linha de princípio, a quaisquer feitos, regulados ou não no próprio Códi- recimento de mais uma, cujo alcance ninguém subestimará.
go, que funciona como fonte subsidiiíria comum à disciplina de todos Do exposto até aqui extrai-se com facilidade uma terceira conclu-
eles. A Lei ne 7 .244, porêm, entendeu opoÍuno imprimir ênfase particu- são parcial: o direito processual civil brasileiro move-se no sentido da
lar à atribuição de poderes instrutórios ao Juizado de Pequenas Causas, atribuição de maior soma de pod.eres ao juiz, quer no plano da "direção
ao qual, com linguagem mais forte, confere "ampla liberdade para deter- formal", quer (embora com menor intensidade) no da "direção material"
minar as provas a serem produzidas" (art. 4o;. do processoí'.
c) Ainda em matéria probatória, merece atenção o disposto no aí. Objetará alguém que, no campo do processo cautelar, se nota evo-
6P, na VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza o juiz a lução, em ceía medida, inversa. Com efeito, as Leis ns. 8.076 e 8.437,
inverter a distribuição do ônus da prova, a favor do consumidor, "quan- entre outras providências, vieram restringir as possibilidades do órgão
do (...) for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, se-
judicial não só no tocante à concessão de liminares, mas também quanto
ao exercício do chamado poder geral de cautela. Feita abstração de pro-
gundo as regras ordinárias de experiência". Pondo de lado as imperfei-
blemas graves que semelhantes normas suscitam, o fato ao nosso ver
ções de redação, que saltam aos olhos, não há como negar a importância
não invalida o que se acaba de dizer: tem dimensão limitada e reflete
substancial da inovação.
preocupaçõcs dc ordcm específica, relacionadas sobretudo com a prcser-
d; A tradição brasileira é a de que incumbe exclusivamente à lei a vação da atividade administrativa, cuja continuidade e eficiência se consi-
determinação dos efeitos próprios de cada recurso, negada ao juiz qual- derou ficarem indevidamente postas em xeque pelo abuso das "cautelares
quer parcela de discrição no particular. Pois bem: rompe-se agora com inominadas", miíxime quando concedidu\in limine litis.kopósito ao menos
esse princípio tradicional, para permitiq em várias hipóteses (Lei ne 7.244, cm panc análogo terá inspirado a criação, por meio da Emcnda Constitu-
art.43;Lei ne7.347, art. l4; Lei ne 8.069, arts. 198, neVI, e 215), que o cional na 3, da ação direta de declaração de constitucionalidade, fonte de
órgão judicial atribua efeito suspensivo a recursos legalmente desprovi- notórias polêmicas que não é possível focalizar aqui.
dos dele, sempre que o cumprimento imediato da decisão lhe pareça
capaz de gerar dano irreparável. O Estatuto da Criança c doAdolescenle
afasta-se ainda por outro aspecto, em matéria recursal, da disciplina clás- 5.V CÁNr)rx) DINAM ett«t, Manual das pequenas causus,S. Paulo, 1986, p. 124;
sica consagrada no Código, para abrir ao juiz a possibilidade de refor- TAMG, 6-2-1991. Apel. ne 106.685, in Rev. dos Tribs.. v.6'12, p. ltiT; II TACiV.SP,
8-6- 1992. Apel. n" 314.'198, rbid., v. 687, p. I 12.
mar a sentença, impugnada mediante apelação (art. 198, na VII).
6. Emprcgam-se na doutrina de língua alemã as exprcssr'rcs "litrmelle
e) Nos termos do art. 55 da Lei na 7.2214, "o acordo extrajudicial, de Pro:essleitunR" e "noterielle Pro:essleiÍung" paÍa designar, Íespectivanrcnlc, a ativi-
qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado nojuízo competen- dade dojurz na rlireção do curso exterioÍ do feito e no tratamento da matória cm que se
te, independentemente de termo, valendo a sentença como título execu- haseará o julgamcnto: assim, v. g., FAscHrNc, Lehrbuch des iiste eichischen
Zivilproiessrechts,2r ed., Viena, 1990, p. 412l3, o qual não deixa de assinalar a relati-
tivo judicial". Dá-se aí aos juízes uma competência que não tinham, e vidadc da distinção.

70 7t
7. Cumpre agora confrontar e conjugar as conclusões parciais acima enun- como as entidades associativas privadas. Em nosso país, esse elemento,
ciadas, para verificar se autorizam uma inferência de ordem mais geral por enquanto, é pormenor que a rigor se dilui e quase desaparece no
sobre os rumos do processo civil brasileiro no plano legislativo. Aludiu- panorama geral. Não são poucos os casos em que, habilitadas a agir por
se à simplificação procedimental, ao alargamento da legitimação para si mesmas, as associações preferem todavia provocar a atuação do Mi-
agir, ao incremento dos poderes do juiz. Existirá entre esses aspectos nistério Priblico. Ainda não se pesquisaram com a devida atençào as
evolutivos um denominador comum? No caso afirmativo, em que con- possíveis causas do fenômeno. Tudo que se pode dizer com segurança é
siste, e que signihcação se lhe há de atribuir? que ele impõe uma distorção de certa gravidade ao funcionamento do
A simplificação do procedimento tem o claro sentido de agllizar a mecanismo criado pela lei.
marcha dos pleitos, descongestionar o aparelho judiciário e facilitar a A observação do que vai ocorrendo capta sem dihculdade a cres-
composição dos litígios. Se é verdade que a excessiva demora dos pro- cente importância do papel desempenhado neste terreno pelo Ministério
cessos, ao menos em regra, prejudica sobretudo o litigante pobre, sim- Público. Pelo menos em alguns sctores, a instituição parece sinceramen-
plihcar pode constituir um dos caminhos para ensejar aos menos provi- te empenhada em desmentir o cepticismo de prestigiosa corrente doutri-
dos de meios o exercício efrcaz do direito de ação, e portanto para pro- nária8 acerca de suas potencialidades para atuar com vigor e eficácia na
porcionarJhes mais desimpedido acesso à Justiça. ReconhecêJo é, lpso defesa de interesses supra-individuais. É notório o entusiasmo que bom
Íacto, Íomar cerla a relevância social do fenômeno. número de seus membros põem no exercício das funções ligadas ao as-
Bastante signihcativa, desse mesmo ponto de vista, m,ostra-se a sunto, não raÍo com resultados compensadores. De determinado ponto
evolução legislativa em matéria de legitimidade para agir. E evidente de vista, manifestou-se em diversos lugares uma como revitalização do
que a pluralização dos legitimados aumenta a probabilidade de proteção Ministério Público, arrancado à relativa quietude em que usualmente o
jogo. Notadamente quando mantinham, no tocante ao processo civil, as atribuições tradicionais.
ludicial mais intensa para os interesses em
tenham estes dimensão transindividual, ninguém porá em dúvida o be- Em tudo isso há muito de positivo, mas há também sinais de perigo
nefício que daí pode resultar para a sociedade como um todo. Decerto, a que seria imprudente desprezar. Do crescimento à inchação, sob certas
mera existência legal de instrumentos processuais não garante, só por si' circunstâncias, facilmente se desliza. Não interessa a ninguém, nem à
que eles sejam efetivamente utilizados, e menos ainda que a utilização própria instituição, que a preeminência alcançada pelo Ministério Públi-
resulte satisfatória por todos os ângulos. Há sem dúvida luzes e sombras co passe do primeiro ao segundo estágio. O teor literal de normas como
na crônica do processo coletivo entre nós. a do art. 29 da recente Lei n! 8.884, de 12-6-1994, dâ a impressão, a uma

Focalizemos um aspecto, já de passagem referido, em que os resul- leitura desprevenida, de habilitar o Ministério Público à propositura de
tados práticos não parecem corresponder à expectativa do legislador: a ações destinadas a vindicar direitos puramente individuais e disponíveis

escassa disposição das associações civis para exercitar a legitimação de no exemplo citado, os de eventuais prejudicados por qualquer "infra-
-
ção da ordem econômica". Não se podem interpretaÍ e aplicar semelhan-
i
que gozam nos termos da Lei na 7 .347 , ou do Código de Defesa do
Consumidor para ficarmos em dois exemplos expressivos deixa tes dispositivos sem tcr em vista os limites traçados à competência do
-
praticamente quase toda a iniciativa a entes e órgãos públicos7. Ora, à
-,
hlosofia da tutela jurisdicional de interesses coletivos e difusos é inerente
a confiança na participação dos denominados "gmpos intermedirírios", 8. V, por exemplo, na Itália: Cepprlurr\ The Role of the Ministàre Public, Íhe
Prokuratura, and the Anomey General in Civil Liligation, in Public InteresÍ Parties
ancl the Active Role of the ludge in Civil Lirigarlor?, Milão-Nova Iorque, 1975, p. 32 e
s., Fonnazioni sociali e interessi di gruppo... cit. (nota 4), p.314 e s.; L'accesso alla
7. Alguns dados em BARBoSA MoREIRA, k irticialiva en la defensa judicial de giustiTia e la responsabilità del giurista nella nostra epoca, in Studi in onore diWttorio
los inleresis difusos y colectivos (IJn aspecto de la experiencia brasileia), in Temas Denti, Pádua,1994, v. I, p. 280;Vr«)Rrl, /n teressi colleÍtiri e processo. La leRittimazione
de Direüo Processuttl (Quinta Série), S Paulo, 1994, p 163. ad agire, Mrláo, 1979, p. 235 c s.

t2 73
Com essa ressalva, o incremento dos poderes judiciais, ao menos
órgão pelos auÍs. 127 e 129 da Constituição Federal e, na sua esteira, pela em linha de princípio, pode contribuir de maneira significativa para a
Le1 Orgânica Nacional do Ministério Riblico (Lei na 8 .625 ' de 12-2-1993) '
consecução dos mesmos fins: simplificar e agilizar a marcha dos feitos e
Quanto à ampliação dos poderes do
juiz, o exame das principais
facilitar a prestação jurisdicional em prol de mais eficiente preservaçào
disposições deixa patentes os dois pensamentos fundamentais que as de interesses socialmente relevantes. Diríamos até que ele atua, em certa
inspiraram. Um deles tem que ver com o intuito de simplificar o proce- medida, como manifestação capaz de assumir sentido igualitário. Veja-
dimento; o outro, com o desejo de assegurar tutela jurisdicional mais se o caso da inversão do ônus da prova, em proveito do consumidor:
enérgica aos interesses de que se cogita. Mesmo que se possa vislumbrar trata-se de providência ordenada, sem sombra de dúvida, a equilibrar
aqui o risco de desvios autoritiírios' o teor das normas, em si e por si, não substancialmente as posições das partes, em circunstâncias nas quais a
cónstitui sinal típico de autoritarismo. Com relação ao Código de 1939, observância estrita das regras clássicas de distribuição do encargo
a índole do regime em vigor no Brasil talvez ainda tendesse a sugerir
certas associações de idéias; a
- probatório poderia tomar injustamente difícil, talvez impraticável, a
em nossa opinião, sem base sólida
legislação oia em foco, porém, foi editada,
-
na maior parte, em atmosfera
postulação eficaz do litigante menos familiarizado com os aspectos téc-
nicos da fabricação e da distribuição do produto.
politicamente democrática.
Dos poderes acrescidos, aliás de quaisquer poderes, naturalmente 8. É oportuno ver de que modo se vem relacionando com semelhante
se concebi que os juízes façam uso bom ou mau ou até (conforme
-
sucede com tanta freqüência em matéria de iniciativas probatórias') que
evolução do ordenamento a atividade da doutrina pátria. O exame da
literatura dos últimos anos coloca em evidência acentuado paralelismo
não façam uso algum... Essa é contingência inerente à condição humana, entre uma e outra. Aliás, boa parte das modificações legislativas de que
e seria tão fívolo pretender negá-la quanto usá-la como pretexto para estamos tratando buscou inspiração em teses doutrinárias, quando não
impugnar a outorga, ou proferir a seu respeito condenação sumiíria, em se beneficiou diretamente da colaboração de processualistas.
norn" d" eventuais destemperos. Não quer isso dizer, em absoluto, que
Nenhum observador isento deixará de reconhecer a fina sensibili-
devamos sujeitar-nos, inermes, aos caprichos de magistrados insensa-
dade da moderna ciência processual brasileira aos valores sociais. A
tos. Todo aumento de poder acarreta, necessariamente, um correlato au-
temática da proteção jurisdicional dos interesses supra-individuais, v. 6.,
mento de responsabilidade. Temos de caminhar no sentido da efetiva
produziu entre nós acervo quiçá tão abundanter0- se bem que de quali-
responsabilização dos juízes pelo exercício incorreto (por falta ou por
dade compreensivelmente muito variada quanto em países de mais
exàsso; dos póderes qúe a lei processual lhes atribui. É difícil, por exem- -
ricas tradições culturais e jurídicas. Nessa e noutras áreas, mostra-se a
plo, continuarmos a aceitar com tranqüilidade que, anulado um processo
im razáo de grave error in procedendo, náo se obrigue o juiz que o doutrina, em geral, consciente da necessidade de utilizar os instrumen-
tos do nosso ofício para melhor ajustar às realidades e carências da hora
cometeu a ressarcir os danos porventura causados pelo indevido prolon-
gamento do feito, em razão de sua inépcia. a maneira por que funciona a máquina judiciríria. Cumpre registrar a
influência que exerceu em tal evolução a obra de Meuno Ceppellerrr,

9. E não apenas no BÍasil: vide observações análogas; quanto a-P-ortugal, em


ARruR ANsriLMo DE C^s'tltt, DireiÍo Pncessual Civil declaratório' v III, Coimbra' 10. Além de inúmeros trabalhos de menor vulto, que seria impossível enumerar
1982, p. 163; com referência à Áustria, FAscHINc, ob cit., p 350; cf, no que conceme aqui, v., por exemplo, Rooolro oe Cenlnco MANCUSo, lnteru.rses difusos Cottceito
à Derr, no volume Le prove nel pnscesso
Itáliá, os resultados de pesquisa dirigida por e legitimação para agir, S. Paulo, 1988, passim; o volume coletivo Á tuteld dos inte-
.,rt", úirao,1973, p. liDir"tiu pui".e se. a situação no uruguâi, a partir da resses drfusas (coord. por Aoe Per-r-cc;nrxr GRIN,
"i juez' en los 'vER), S. Paulo, 19841 Lrrrz Gun-ucnr,le
reforma processual de 1988: vide Yt sctt'tt, ltts poderes probatotios del Mennolt, lVouas 1in has do processo civil, S. Paulo, 1993, p.54 e s. Costumam tam-
,u"uo, ,irt"^r, procesales llna reciente experiencio en lberoamérico: el Código bém versar o assunto as obras de comentário àLei ne'1 .43'1 e ao Código de Defesa do
(nota 8)' v II' p'
General deL Proceso uruluayo, in Studi in onore di Vifiorio DenÍi cit' Consumidor.
549 e s., espec. 567/8.

75
74
sem dúvida o processualista estrangeiro mais lido entre nós na atualida- políticos em que toca. Não que nos aventuremos, sem mais aquela, a
de; não é preciso, naturalmente, concordar com todas as expressões do examinálo com a lente do sociólogo, ou do cientista político: estamos
seu pensamento para fazer-lhe, neste passo, a indispensável justiça' bastante compenetrados da especificidade de nossa ciência, e dos peri-
Por outro lado, importa assinalar que a mudança de enfoque, gos do amadorismo, para sabermos que, sem a preparação adequada,
observável pot quem quer que compíre a produção de hoje à de meio não se incursiona impunemente em seara alheia. Nenhuma vontade sen-
século atrás, não implica abandono das preocupações de ordem técnica' timos de imitar o sapateiro deApeles...rr. Queremos, isso sim, tirar pro-
De resto, seria desastroso que o implicasse. Sem pretender insistir aqui veito da luz que outros estudiosos lancem sobre o objeto pesquisado, e
no ponto, seja-nos permitido acrescentar umas poucas palavras ao que incorporar à nossa reflexão, sempre que nos paÍeçam úteis, os dados
r. Há problemas ao menos porventura colhidos além dos muros de nosso território.
temos dito em tantas outras oportunidadesr
predominantemente técnicos que conservam, e com toda a probabilida-
àe conservarão no futuro, permanente importância não só teórica, mas 9, A resenha até agora feita não tem, nem poderia razoavelmente ter, a
também e sobretudo prâtica tanto quanto se pode, sem temeridade, menor pretensão de exaustividade. Para torná-la menos incompleta seria
-
falar de permanência num mundo de estabilidade tão preciíria No Bra- preciso aludir a vários outros tópicos, entre eles, por exemplo, o da ten-
sil, forçoso é admitiJo, as noções técnicas, mesmo as mais elementares' dência à internacionalização da ciência processual, que vimos procuran-
nem sempre parecem haver-se enraizado com a firmeza necessiíria no do acompanhar pelos modos possíveis, não obstante a lentidão com que
patrimônio cultural de todos os operadores do direito, seja qual for a de hábito se movem os nossos poderes públicos no que concerne a trata-
;abgoria a que peflençam. Ora, com má técnica não se conduz a bom dos sobre cooperação intemacional das Justiças e à respectiva ratifica-
termo processo algum. É indispensável, portanto, que os processualistas ção. É uma problemática cujo interesse facilmente se mede pelo relevo
se ocupem da tócnica. Se não o fizerem, ninguém mais o fará: decidida- que assumem! na pauta política, as idáas de integração. Versála de modo
mente não havemos de esperar (nem, aliás, de desejar...) que se dispo- menos superficial, no entanto, exigiria tempo superior ao de que ainda
nham a suprir nossa omissão economistas, sociólogos ou especialistas podemos dispor sem ultrapassar as raias da conveniência.
em ciência política. Vamos cingir-nos, para concluir, a ligeiras observações sobre as-
O que na verdade mudou foi o prisma por que se passaÍam a enca- sunto igualmente em voga nos círculos doutrinários, conquanto de me-
.- o. pióp.io. problemas técnicosr2. Um tema "clássico" como o dos nos intensa repercussão, por enquanto, no plano prático. Ninguém igno-
limites suújetivos da coisajulgada, por exemplo, não pode hoje em dia ra o vulto das dificuldades com que se defronta o aparelho judiciário
ser estudado sem a ponderação atenta e cuidadosa dos valores sociais e para dar conta da tarefa judicante. Expediente capaz, em princípio, de
aliviá-lo, e assim de permitir-lhe melhor desempenho, consiste, ao ver
de muitos, em preferir, para a solução de conflitos de interesses, alterna-
I l. V g., na oração de encerramento, em 31-8-1991, do IX Congtesso Intemacio- tivas a cujo uso se atribuem por sinal, em determinados casos, vantagens
nal de Direiio hocessuaf (Lisboa), publicada, sob o título O processo civil, hoje: um específicas. Preconiza-se com freqüôncia o recurso a outras modalida-
congresso da Associação Intemocional de Direito Processual' in ReJTexões sobre di des de composição de litígios: mediação, conciliação, transação, arbitra-
reim e sobre processo, Rio de Janeiro, 1992, p '1611, e agora em Temas de Dir Proc
(Quinta Série) c\t. (nota'l), p.23718.
gem são palavras que a cada instante repontam em escritos e em discus-
12. No dizer de Aoe Peu-ecntrt GR'tNtt\ER, Modemità del diritto prucessuale
brasiliano, in Scritti it onore di EIio Fazzahi, Milão, 1993' v II, p 5l7' a presente
fase da nossa ciência Proce§sual caracteriza-se pelo fato de g.ue "il prucessualista 13. Convém tcr sempre em mente a advertência de RorH contra o
toma o dirigere le sui preoccupazioni alla tecnica processuale, utilizzandola per "sozialwissenschaÍtlicher DileÍtontismus" , in Beitrog .ler Rechtssoziologie zur Reform
irisilare gli istituti processuali allo scoPo di adatÍarli alla nuova realtà nelkt sÍorzo des Prozessrechts (relatório geral para o VII Congresso Intemacional de Direito Pro-
di cosÍrui;e ün sistema idoneo a raggiuigere gli obienivi non solo giuridici' ma onche cessual), no vo/itme Efiêktiver RechtssthuÍz und verfassungsmàssige Ordnung, ed.
sociali e politici della giurisdizione" por Habscheid, Würzbury, 1983, p. 237.

76 77
incluindo a maté- Não é razão para que se negue legitimidade aos esforços dos que
sões científicas. Vários congressos intemacionais vêm
prestigiam tais expedientes e pugnam por sua mais ampla utilização en-
ria em seus temáriosra.
tre nós. Mesmo a descontar-se o que resultará da diferença de costumes
Em nosso país, a bem dizer sobretudo em comparação com o
que noutros se observar5
-
têm sido relativamente modestas as con-
e circunstâncias, o exemplo de outras nações sugere que é possível ca-
minhar muito nesse sentido. A propósito de certos avanços, que alhures
-,
quistas desse pensamento. Hão de contabilizar-se a seu cródito algumas se vêm registrando, tem-se falado até numa tendência à "privatização"
óaracterísticas importantes do sistema dos Juizados Especiais de Peque- da Justiça (ou do processo) civil. Se com isso se quer aludir à constante
nas Causas, onde a idéia básica é a de propiciar, tanto quanto possível, a elevação do número de casos em que se submete o litígio a instâncias
resolução amigável do litígio: em teoria, quando nada, deveriam redu- extrajudiciaisrT, mostra-se a expressão, na melhor hipótese, equívoca: a
zir-se á hipóteses residuais as de decisão de tipo "clássico", resultante da rigor, estamos diante de acontecimentos que se passam ao menos no
aplicação, pelo juiz, das normas pertinentes aos fatos reconstruídos por ponto decisivo fora do âmbito processual propriamente- dito, e nenhu-
á.io áar provas. Tal disciplina, como se sabe, inspirou-se em grande ma vantagem se - descobre em usar palavras que, aplicadas à vida foren-
parte no êiito de experiências informais feitas, há alguns anos, no Rio se, assumiriam certamente acepção distinta. Convém evitar confusões e
tirande do Sul, e depois estendidas a outros Estados16. De início, desen- mal-entendidos: o processo civil, ainda quando tenda a uma solução
volveu-se o fenômeno em sede extrajudicial, à semelhança do que ocor- consensual, é público por natureza e público deve permanecerrE.
re, habitualmente, em terras estrangeiras, em que abundam instituições
dedicadas a misteres do gênero. Não é o caso do Brasil, onde a maioria 10. Encerraremos aqui as nossas considerações, que se situaram, como
das pessoas, apesar dos pesares, ainda pensam na Justiça estatal, quando visto, nos planos da legislação e da doutrina. Em ambos, sem prejuízo
se júlgam lesadas ou ameaçadas em seus direitos. Por uma série de mo- das reservas expressas em mais de um ponto, parece-nos haver muito
tivLs, que indubitavelmente abrange a insatisfatória disciplina legislativa, que aprovar. Avaliado nessas duas perspectivas, caminha o processo ci-
a própria arbitragem jamais criou raízes na prática nacional' vil brasileiro, a despeito de numerosas ambigüidades e deficiências, em
direção a um modelo ao qual não se afigura imprópria, a julgar por al-
guns traços fundamentais, a qualificação de "social" se é lícito o em-
14. Dois exemplos: o congresso realizado Pela Associação InteÍnacionâl
de Di- prego de adjetivo tão desgastado por notórios abusos. -
reito Processual em Útrecht, 1987 (v. o Íelatório Seral de BLeNxeNsun(i e T'ÀNl(;ucHl'
A avaliação infelizmente será diversa, caso voltemos o olhar para o
inlilrrlado InÍomúl Ahernolives to ond $'ithin Rtrmal Ptocedures, no volume 7àe
Eighth Worl| Conference on Procedural l4e - Justice ond EJficiency - General quotidiano do foro. Não esquecemos, nem subestimamos, os casos, já
Riports t nd Discissioxs, ed por Wedekind, Deventer-Antuérpia-Bo§ton, 1989'
p 3 35 '
sob o título DeÍormalização do
à á relatório brasilciro, de Ane Peu.nc;ntNl GRrNovER,
prucesso e deformulizaçao das conlrovérsias' in Nov.'s lendências do direito proces-
sual, Rio de
janeiro, 1990, p. 175); e o Simpósio de Tóquio, de 1992 (v os relatórios I 7. Assim, r,. g., Jorr.rsoN, JR., no rclatório norte-americano (sob o tíÍulo Presening

por juristas de nove países no volume The Intemational Symposium on Justice in an Era oJ Global Economic Competitiofi) acerca do tema Comparotive
elaborados
Analtsis of the ReJorm of Civil Procer,ll/re, para o Simpósio de Tóquio, ret'erido em a
Civil tusüc; ih;he Era oJ Globalization, Tóquio, 1993, p 465 e s )'Ampla informação
nota 14, ir, The InÍernaÍiondl Symposium on Civil Justice in the Eru ol Gkúulizatkn
de direito compararlo em CrreeLLerrt, Os élodos alterndtivos de soluçao de conÍli'
cit., p. 216 e s. E parcialmente crítica em relação ao Íênômeno, convém regislrar, ir
ns no tluadrurào movimento universal de acesso à Jusliço' in Rev For, v 326'p- 121 posição do autor.
e s., espec. 12419.
18. Nas "observações conclusivas" da sessão do Simpósio de Tóquio dcdicada
15. 11 g., nos Estados Uni<los, onrle é vivíssimo o interesse pelo assunto, conÍbr-
ao lctna Comparutire Anah,sis oJ the Reform of Civil Procedure, após acentuar que,
me atesta, entrc outras, a obra de Got.osenc-SerotR-R(xitiRs' Disprte Resolution
"i relorming civil Justice, b,e should nol J'orgeÍ Íhot Jüstice $ tt l a public service",
Negotiation, Meditltion, and Other Proce'sses, 2â ed., Boston-Toronto-Londres' 1992'
advertiu Srrxve: "We must sound a warning oJ the dongers inherent in a general
com abundantes referências bibliográficas. 'privutiarltion (ú Justice"'; c ironicamente acÍescentou: "1J'eat the da! when, on efiteinÍ<
16. Vide Aoe Pst.t-F]<;rttlt Gatloven, A conciliaçdo extraiudrcial no quadro a courÍ, we read above the entrunce tloor: 'Today judgments will be delivered by this
participativo, in Novas tend. do dir' proc. cIü cit (nota l4), p 227 e, aí, nota 52 (cf no Court bt courtesy oJ Cota-Cola' ..." (v. cit. cm as notas 14 e 17, p. 271).
'mesmo
volume, ainda, ConciLiaçdo e Juíaddos de Pequenas Causas, p' 213)'

79
78
numerosos, em que a aplicação dos novos instÍumentos processuars pro-
duziu resultados valiosos para a sociedade: basta recordar o episódio em
que, com uma ação civil pública, a Procuradoria-Geral do Estado do Rio AS REFORMAS DO CÓOICO »B
de Janeiro conseguiu evitar a catástrofe ecológica que representaria o
derrame de mais de mil toneladas de combustível do navio Mineral Star PROCESSO CIVIL: CONDIÇÕES DE
no litoral fluminense. Mas tampouco temos o direito de esquecer, ou de
sem embargo
UMA AVALIAÇÃO OBJETIVAX
subestimaÍ, a forma precária como atuam, por exemplo
da competência e do zelo, para não dizer da abnegação,
-
de tantos funcio-
nários os órgãos públicos a que compete prestar assistência em juízo
-,
aos desprovidos de meios. Essa, porém, é outra história, que, pela im- l. Toda reforma legislativa constitui e a afirmação tem o sabor do
portância e gravidade, não cabe numa simples coda. Os rumos, em todo óbvio uma tentativa de aperfeiçoar- o ordenamento positivo. 'Aper-
caso, estão traçados; incumbe-nos trabalhar para que a realidade se mova
-
feiçoar", contudo, é verbo de significação um tanto vaga. Bastante di-
no sentido que eles apontam. versos são os fins a que pode visar o aperfeiçoamento. É concebível que
Não temos a ingenuidade de supor que seja fácil modificar o mun- se queira imprimir mudança radical ao sentido em que até ali se orienta-
do com puros instrumentos jurídicos. Se falta a vontade política da mu- va a legislação. Mas também se concebe que o propósito consista em
dança, pouco se pode fazer, operando no plano específico do direito' algo muito mais simples: por exemplo, expurgar o texto de defeitos
Nem por isso havemos de quedar-nos inertes, ou de encerrar-nos de uma termrnológicos. Entre esses dois extremos, há um espaço intermediário no
vez por todas na famosa "torre de marfim", vista por tantos como o qual o legislador tem amplas possibilidades de escolher e fixar sua meta.
retiro inevitável dejuristas, e particularmente de processualistas Reco- Semelhantes diversidades naturalmente vão refletir-se nos critórios
nhecer que o direito não é onipotente de modo nenhum nos obriga a e nos meios próprios para levar a cabo a indispensável tarefa de avaliar a
havêJo por impotente. No processo evolutivo, sua palavra está longe de reforma e os respectivos resultados. Se apenas se cogitava de corrigir
ser a única, ou a definitiva. É em todo caso, imprescindível; mais do que impropriedades de expressão, não se afigura difícil, no comum dos ca-
isso, insubstituível; e algumas vitórias permitem-nos acreditar que não sos, um juízo imediato; provavelmente já seria possível emiti-lo antes
tem sido, nem será, totalmente inútil. mesmo de consumadas as modihcações. A operação não reclama outros
Setembro de 1994. instrumentos que os de ordem exclusivamente intelectual; qualquer pes-
soa será capaz de realizáJa desde que possua uma tabela de correspondên-
cia entre os conceitos e as palavras que os expressam com a intuitiva
-
ressalva de que as conclusões, por sua vez, comportaÍão divergências, na
medida em que se diferenciem as tabelas usadas pelos vários cíticos.
Outra feição assume o problema quando o que essencialmente se
pretende é influir no modo como se passam as coisas na vida prática do

+ Publicado na Ájrri s, ne 67 em DouÍrina, v.2,


em Genesis Dirci-
,
- RevistadodeDistrito
to Processual Civil, ie 2, na Revista da Escola Superior da Magistratura
Federal, ne 2, na Revista da Faculdade de Direito da llniversidade do Estado do Rio
cle laneiro, na 4, na Revista Forense, na 335, e na Rel)ista de Douttina e lurisprudên-
cia (do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá), nc 7.

80 EI
direito, e de maneira particular na atividade forense. Aí, nenhuma tenta- que lhe dão os juízes, fixando, dentre os entendimentos concebíveis, o
tiva séria de valoração poderá prescindir dos dados da experiência Sem mais adequado.
eles, ficaremos re dtz\dos aimpressões, cuja coincidência com a realida-
de, na falta de elementos de prova, será sempre lícito pôr em dúvida E 3. Semelhante verificação não há de confiar unicamente nos elementos
certo que alguns fenômenos, por assim dizer, entram pelos olhos até do que proporciona a consulta à jurisprudência publicada. Em primeiro lu-
observador menos atento; mal andaríamos, no entanto, se adotássemos gar, nem sempre ocorre com presteza a publicação de acórdãos dos tri-
como regra um critério de aferição puramente "impressionístico", que, bunais em repertórios e revistas especializadas; às vezes é mister esperar
as mais das vezes, oferece pouquíssima garantia de exatidão' longo tempo até que se disponha, aí, de acervo suficiente para fazer sig-
nificativos e compensadores os frutos da pesquisa. Ora, bem se concebe
2. As reformas efetuadas, ao longo dos últimos anos, no Código de Pro- que problemas emergentes da reforma exijam solução pronta.
cesso Civil inspiraram-se declaradamente no intuito básico de simplifi- Além disso, é possível que o material divulgado não espelhe com
car o itinerário dos feitos, assegurando-lhes trajetória mais desembara- perfeita fidelidade, em todos os seus aspectos, o panorama real.As cole-
çada e mais rápida, e com isso tornando
mais efetiva a prestação tâneas de jurisprudência contêm uma fração forçosamente diminuta do
jurisdicional. Não se desconhece que, num ponto ou noutro, o empreen- conjunto de decisões proferidas sobre cada assuntor. Em muitos casos,
ãimento haja acabado por ultrapassar as linhas a princípio traçadas: apro- são aleatórios os critérios de seleção, e sofrem a influência de fatores
veitou-se o ensejo para tentar remediar defeitos de vária índole, que o deÍ'ormantes, desde a facilidade (ou dificuldade) de acesso aos textos
que muda de um lugar para outro, e às vezes no interior do mesmo tribu--
consenso geral apontava no estatuto de 1973' e para introduzir esta ou
aquela inovação de maior vulto, julgada oportuna. Mas permanece in- nal
-
até as idiossincrasias das pessoas encarregadas da escolha2. Obvia-

contestável a lnalidade prática da grande maioria das mudanças' Basta mente, a gravidade do problema é suscetível de atenuar-se em grau notá-
lembrar, a tal respeito, as alterações feitas na disciplina da citação, da vel pelo emprego dos modernos recursos da informática; mas sua utili-
zação, entre nós, ainda não atingiu, e talvez não atinja tão cedo, nível de
prova pericial, do agravo, da liquidação da sentença, do procedimento
generalização que dispense os métodos tradicionais.
da ação de usucapião, e assim por diante.
Acrescente-se que determinadas matérias na verdade não chegam
Ora, todas essas modificações precisam evidentemente suhmeter-
com muita freqüência à apreciação dos órgãos de mais alto nível, e só
se a cuidadosa avaliação cítica. Não é raro que o quotidiano do foro
esporadicamente se fazem presentes na respectiva jurisprudência. O fe-
deixe de corresponder, no todo ou em parte, às expectativas do legisla-
nômeno é imputável a causas muito diversificadas a tal ponto, que
dor. Revela-se ilusória, muitas e muitas vezes, a certeza de que, median- -
te tal ou qual providência, se conseguirá melhorar o serviço da Justiça O
que se pode terd p riori é meto juízo de probabilidade, sujeito a desmen-
1. Veja-se ao propósito o inteÍessante artigo dc DuNEs, L,a non-publication des
tidos talvez categóricos.
décisions de jüstice, n Revue int. de droit comporé, 1986, ne 2, p. 757.
Torna-se então necessiírio apuÍar como estão funcionando, in con- 2. Cf. o que escreve, com relação à França. RoNoeeu-Rrvren, I1t connui$ance
creto. os mecanismos reformados, a fim de julgar se vale a pena perse- des contenÍieLr civili: les stattstiques judiciaires en France, in Studi in ohore diVÍbrio
verar no rumo adotado, se convém retificá-lo em menor ou maior medi- Denti, Pádva, 1994, v. I, p. 19516.. "Connaite le contentieua n'est pds connaítre la
poucos jurisprudence. Cene derniàre, vérituble 'atelier de ÍAbrication du droiÍ', ne donne
<1a, ou se, afinal de contas, o melhor é dar marcha à ré' Em não
qu'une image tràs limitée et déJormée de I'ensemble des décisions de justice. ks
casos, importa mesmo, antes de mais nada' averiguar se a nova regra
activités de séledion et de publicaÍr»n dans les recueils de jurispntdence, tout comrne
está recebendo aplicação uniforme, ou se, ao contrário, vem sendo obje- l'importance du commentaire d'arrêt, opanage classique des universiÍaires, taduisent
to de interpretações díspares por parte dos inúmeros órgãos incumbidos l'intérêt que manrfeste la communauté juridique pour telle ou telle questio , et cet
intérêÍ dépefid de considéraÍions Íràs variables: rareté des décisions dans un domaine
de aplicá-las. Pode muito bem acontecer que, para assegurar bom êxito a 'sensible', existence de conÍlits d'intérêts entre les acteurs sociaux, premiàres
uma reforma, baste homogeneizar, tanto quanto possível, o tratamento opplicaÍions contentieuses d'une loi nouvelle, etc- ---"-

82 E3
n'em sequer se deve enxergar, sempre, correlação precisa entre a quanti- As recentes leis modificativas do Código de Processo Civil vigem há
dade de acórdãos proferidos e a importância prática deste ou daquele um tempo que varia entre quase quatro anos e apenas poucos meses: a de
instituto. Pode mesmo suceder que algum se destine justamente a redu- na 8.455, de 24-8-1992, que deu nova disciplina à prova pericial, entrou
zir o fluxo dos feitos encaminhados às instânôias superiores. em vigor em I 7-9 do mesmo ano; a de na 9.245, de 26- I 2- I 995, que refor-

É o caso, por exemplo, do recurso adesivo, cuja função precípua mou o antigo procedimento sumaríssimo, em 25-2-1996. Os repertórios
consiste em evitar que ambos os litigantes se apressem a impugnar a de jurisprudência ainda não são muito abundantes em decisões de tribu-
I
decisão, nas hipóteses de sucumbência recíproca. Não parece exagero nais relativas aos pontos atingidos. Afigura-se extremamente importante,
considerar que a possibilidade da adesão estará cumprindo tanto melhor porém, tomar conhecimento, e quanto antes, do que está sucedendo a tal
o papel que lhe cabe, ao ângulo da política processual, quanto menor for, respeito no dia-a-dia forense. Um registro minucioso dos episódios ocor-
naquelas hipóteses, o número de recursos adesivos ou não efetiva- ndos deveria ter começado no próprio dia da entrada em vigor de cada
-
mente interpostos. Assim, em certa medida, uma grande -
abundância de inovação; se assim não se fez, é forçoso suprir a falha sem mais demora.
acórdãos relativos ao assunto será antes interpretável, em aparente para-
doxo, como sinal de ineficiência que de eficiência do instituto. 4. Passamos a ilustrar com alguns exemplos o que ficou dito. Uma das
mais relevantes modificações do procôdimento ordinário consistiu na
Cumpriria, sobretudo, ao menos no período inicial de vigência das
introdução da audiência de conciliação, subseqüente à fase postulatória.
normas modificadas, saber como âs estão aplicando os órgãos de pri-
até porque é perante eles que, a princípio, se suscitam Reza o art. 331, caput, na atual redação: "Se não se verificar qualquer
meiro grau
-
questões, se travam controvérsias, se excogitam soluções, as quais pro- das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre
vavelmente acabarão por ser levadas, mas só com o passar do tempo, à direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a reali-
apreciação dos tribunais, mediante a interposição de recursos. Com refe- zar-se no prazo máximo de trinta dias, à qual deverão comparecer as
rência aos juízos inferiores, todavia, revela-se particularmente árdua a partes ou seus procuradores, habilitados a transigir".
coleta de dados. A maior parte das sentenças fica encerrada nos autos, Acerca desse dispositivojá se manifestaram notórias controvérsias
sem grande difusão: bem mais rara que a de acórdãos é a sua publicação hermenêuticas. Uma opinião empenhada em prestigiar ao máximo a au-
integral na imprensa especializada. Por outro lado, no primeiro grau, o diência reputa obrigatória a sua realização ainda quando gire o litígio em
número de órgãos judiciais é muito maior que nos graus superiores; e, ao tomo de direitos indisponíveis, e independentemente de existir ou nào
contrário destes, não ltcam aqueles concentrados em poucas sedes, de motivo para a extinção do processo nos termos do aÍ. 329 ou para o
acesso relativamente fácil, mas se espalham por todo o território do País. 'lulgamento antecipado da lide" segundo o art. 330'. No pólo oposto, há
Adite-se que exatamente na instância inferior tendem a manifestar-
se mais amiúde e com maior intensidade, de início, as divergências no
modo de entender e de aplicar as normas jurídicas. E principalmente a 3. Assim CÁlotoo DTNAMARC( ), Á reJitrma do Código de Processa Cilil, 3! ed., S.
observação do que ali acontece que pode justificar o adágio "cada cabe- Paulo, 1996, p. 120 e s. No sentido da obrigatória realização da atdiência antes mes-
juízes ainda não contam com ma de verificar-se a existência de lundamento para aplicar o art. 329 ou o art. 320,
ça, cada sentença". Compreende-se: os tamÉm Cr-rro Fr»rn,qcrerr l()Nto,l.. A reJõrma processual civil, S. Paulo, 1996, p. 66.
orientação disponível em precedentes, vêem-se obrigados a tatear, a pro- Contra, Crr.rlor.r on Passos, Inovdções no Código de Processo Civil, Rio de Janeiro,
ceder experimentalmente, a arriscar tentativas de êxito incerto, a esco- l995, p. ll l; CARRETRA Ar.vrM, Áção nonitória e te as polêmicos de refoftna proces-
ther um ou outro caminho sem consciência clara do que adiante se en- saal, Belo Horizonte, 1995, p. I 94. Ressalva em todo câso SÉR(iro BEcuuoes, A refor-
ma do Código de Prucesso Civil, 2r ed., S. Paulo, 1996, p. 57, que nada impede o
contrará. Desse ponto de vista, sua tarefa ó incomparavelmente mais órgão judicial de, percebendo lavorável perspectiva de êxito, tentar conciliar as partes
espinhosa que a dos tribunais, aos quais, de ordiniírio, os problemas já antes de passar ao exame da incidência dc qualquer daqueles dispositivos: a tanto o
chegam equacionados, com soluções propostas, enunciadas, fustigadas pela autoriza o inciso IV do art. 125, acrescentado pela Lei ne 8.952, de I 3- I 2 I 994. Parece
crítica dos descontentes e confortadas pela aprovação dos satisfeitos. loÍa de dúvida que, com tal obietivo, pode o juiz convocar uma audiôncia cspecial.

85
84
quem tenda a minimizaÍ a inovação, chegando ao ponto de excluir a Í interpretando e aplicando a norrna; cumpre, em seguida, confrontar os
marcação da audiência ainda em hipóteses literalmente abrangidas, sem resultados obtidos em cada grupo de casos. Aqui, como intuitivamente
sombra de dúvida, pelo novo texto do art. 331 ; por exemplo: suprimin- il se percebe, haverá mais de um aspecto a tomar em consideração. É evi-
do-a, embora disponível o direrto litigioso, quando as partes, consulta- dente que um dos objetivos concretos da reforma consiste na elevação
das, não manifestarem a vontade de que ela se realize. substancial da percentagem de feitos que terminem por acordo entÍe as
partes. E também evidente que não terá sentido a mera comparação de
Esta última posição, tomada por alguns juízes, ao nosso ver contra-
quantitativos referentes ajuízos diversos, a não ser que a lei esteja sendo
ria a lei de maneira frontal. Em seu favor argumenta-se que, se os liti-
aplicada em todos eles de maneira homogênea. Incidiria em grave erro
gantes não querem a audiência, é sinal de que não pretendem entrar em
metodológico, por exemplo, quem se limitasse a cotejar, sem levar em
acordo, e portanto seria inútil o ato. Mas, deixando de lado outros aspec-
conta a desigualdade, números brutos colhidos em órgão que realize au-
tos, impende assinalar que a tentativa de conciliação não deve ser
diência inclusive quando indisponível o direito e em órgão que só a rea-
enxergada como simples formalidade unicamente destinada a chancelar
lize nas hipóteses de disponibilidade. Nenhum valor teriam as conclu-
uma inclinação já preexistente no espírito das paÍes. Seria esquecer o
sões baseadas em tão esdníxulo confronto.
papel do órgão judicial e a influência que sua participaçáo é capaz de
O argumento mais importante contra a extensão indiscriminada da
exercer. Nada justifica desprezar a possibilidade de que litigantes até
audiência repousa no fato de que, ao lado das vantagens por ela ofereci-
então irredutíveis mudem de atitude movidos pelas palavras do juiz
que, se não tem como impor uma avença firmemente repelida, em todo
- das, sua introdução é suscetível de apresentar um inconveniente, o de
alongar e retardar o curso do processo. Seria imprescindível, entào, apu-
caso há de esforçar-se por fazer ver às partes as vantagens da solução
rar se na verdade e em que medida semelhante receio se vê confir-
amigável. A prévia "consulta" a elas é criticável no plano dos princípios, - -
mado na prática. Apuração difícil, diga-se logo, entre múltiplas razões
por sujeitar desmedidamente o procedimento ao poder de disposição dos
porque, se nos contentarmos em comparar pura e simplesmente a crono-
litigantes. E pode mostrar-se enganosa no resultado: aos advogados é logia de dois feitos análogos, um processado com audiência e outro sem
que caberá responder, e nem sempre haveÍí cerÍeza absoluta de que, ela, correremos o risco de atribuir a essa diferença peso decisivo. que
para o fazerem, tenham na verdade ouvido as pessoas que representam. talvez não tenha, dentre tantos fatores que podem haver influído para a
A resposta negativa não refletirá necessariamente o estado de espírito maior demora do primeiro. Difícil, mas imperiosa, ajunte-se: sem des-
das próprias partes. cobrir se os inconvenientes superam as vantagens. ou vice-versa, como
Entre as duas posições extremas há lugar pelo menos para uma avaliar com justeza a inovaçào?
terceiraa, que precon\za a realização da audiência, em caráter obrigató- Em recente encontro com os juízes do Estado do Rio de Janeiro, do
rio, abstraindo-se de qualquer outra circunstância, quando e somen- qual paniciparam dezenas de magistrados, pudemos colher alguns ele-
te quando concorram os pressupostos indicados no -
texto do art. mentos, ainda algo imprecisos, mas nem por isso despidos de significa-
-
331 , a saber: disponibilidade do direito litigioso e inexistência de fun-
ção. Revelaram-se raros os casos em que a audiência de conciliação se
damento para aplicar o art. 329 ou o art. 330. Trata-se de entendimento vem realizando mesmo no domínio das relações juídicas indisponíveis.
mais aÍ'eiçoado à letra da lei o que obviamente não bastaria, ressal- Alguém mencionou ações de investigação de paternidade, em que às
ve-se, para torná-lo preferível.
- vezes o encontro diÍeto entre partes ejuiz propicia a solução imediata do
Em hipóteses assim, a primeira tarefa deve ser a de um levantamen- litígio, com o reconhecimento da patemidade pelo réu. Também se trou-
to, tão completo quanto possível, dos diferentes modos por que se vem xe à colação hipótese interessante, na qual, embora subsistisse o conflito
quanto ao mérito, fora possível obter a aquiescência do investigando em
prover às despesas com o exame conhecido por DNA. Isso mostra que,
4. Por nós adotada eÍn O novo processo ciril brasileiro, l8r ed., Rio de Janeiro, em determinadas situações, a audiência pode servir ao menos para faci-
1996, p. ll4. litar a produção da prova.

86 87
Esse é exemplo, ao nosso ver sugestivo, da enorme relevância do receio de dano irreparável ou de difícil reparação"; no inciso II, a "abuso
teste da experiência. Pouco adianta debater in abstracto sobre a superi- do direito de defesa", a "manifesto propósito protelatório"; no § 24, a
oridade ou a inferioridade da nova sistemática em relação à antiga. sem "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Cuida-se aí de
termos à nossa disposição dados que corroborem in concreto os aÍEü- conceitos jurídicos indeterminados, cuja concretização toca ao órgàoju-
mentos contrapostos. Se a modificação do Código teve aí propósito emi- dicial, mediante o exame cuidadoso das características da espécie sná
nentemente prtitico o que parece arbitriírio pôr em dúvida então, iudice.Édo maior interesse conhecer o modo pelo qual esses tãxtos vêm
- -,
para que o debate se revista de alguma utilidade, precisamos saber em sendo entendidos e aplicados na prática do foro.
que medida aumentou o número de tentativas bem-sucedidas de conci- Cumpre assinalar desde logo que, pela impressão colhida no en-
liação, e também precisamos saber a quanto monta, na perspectiva da contro a que se fez menção, não têm sido freqüentes as hipóteses de
duração dos processos, o preço que pagamos por esse aumento. Sem concessão da tutela antecipada, e menos ainda o requerimento literal-
isso, a discussão provavelmente merecerá mais o epíteto de "bizantina" mente exigido pelo caput do aÍt.273, ao contrário do que faria supor a
do que qualquer das fívolas querelas atribuídas pelos historiadores à energia com que se sói criticar a lentidão da Justiça e encarecer a neces-
própria Bizâncio decadente. sidade de providências tendentes a remediá-la. Essa timidez dos litigan-
No referido encontro, recebemos da maioria dos presentes a infor- tes (ou de seus advogados) está levando alguns magistrados, sobretudo
mação de que, quando se realiza a audiôncia, o número das tentativas nos Juizados Especiais Cíveis e em causas de família, a desprezar a letra
bem-sucedidas de conciliação vem superando o das malogradas; e, mais, da lei e decretar de ofício a antecipação da tutela, em casos nos quais
que, ainda nos casos de malogro, o fato de haver-se realizado a audiên- encontra base sólida a convicção da imprescindibilidade da medida5.
cia em geral não chegou a contribuir de maneira relevante para o exces- Outro fenômeno apontado pelos juízes é o da relativa indistinção,
sivo alongamento do feito. Outro dado da experiência, evidenciado na na prática, entre a antecipação da tutela e a tutela cautelar. Providências
mesma ocasião, é o de que a probabilidade de êxito da tentativa de con- essencialmente cautelares são às vezes requeridas como providências
ciliação se eleva sobremodo quando pÍesentes as partes, e não apenas os { antecipatórias. Não será de estranhar a confusão, se se tiver em vista a
respectivos advogados. Tal verificação tem levado juízes a intimar sem- { existência de dificuldades, mesmo do ponto de vista científico e
fl
pre os litigantes para que compareçam pessoalmente. Semelhante proce- dogmático, no traçado de linha divisória perfeitamente nítida entre os
dimento afasta-se um pouco do teor literal do art. 331, caput, fine, qre dois terrenos. Importaria aqui apurar como se têm conduzido, diante de
fala em comparecerem "as partes ou seus procuradores, habilitados a situações do gênero, os órgãos judiciais. Em princípio, francamente, desde
transigir". Afigura-se razoável, contudo, entender que a medida se inclui que não se altere a substância do pedido, não vislumbramos obstáculo
entre as confiadas à discrição do juiz na direção formal do processo; irremovível à admissão de um requerimento pelo outro, determinando-
nem é despropositado invocar aqui o art. 125, na lV, que, ao incumbir o se que o processamento observe a disciplina adequada à verdadeira na-
órgão judicial de "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes", tureza da matéria. O raciocínio será análogo ao que prevaleceu, no silên-
logicamente o investe dos poderes instrumentais cujo uso lhe pareça cio do Código, a favor da possibilidade de aproveitar-se, em certa medi-
necessário ou útil à efetividade da iniciativa. da, recurso inadequadamente interposto no lugar do cabível6.

5. Outro importante tópico da reforma consiste na possibilidade, aberta


ao juiz, de antecipar, no todo ou em parte, "os efeitos da tutela pretendi- 5. A doutrina tem, ao contriário, enfatizado a necessidade do requerimento como
da no pedido inicial", de acordo com o disposto no art. 273, na rcdaçío pressuposto da antecipação da tutela: CAr.MoN DE PASSos, ob. cit., p. 23: CÁrproo
da Lei ne 8.952, de 13-12-1994. Ao enumerar os pressupostos de que Drreven«r, ob. cit., p. 149/50; SÉnt;ro BERMUDES, ob. cit., p. 28/9; Crrro Fonracrnnr
JúN()R, ob. cit., p. 38.
depende o exercício de tal poder, empregou a lei, compreensivelmente,
6. Sobre o assunto, vrZe Baneose MoREtRl, Comentários ao Código de Proces-
expressões de contornos semânticos flexíveis. Alude, no caput, a "prova so Civil, v. Y,6â ed., Rio de Janeiro, 1993, p. 22213, inclusive para ulteriores indica-
inequívoca", a "verossimilhança da alegação"; no inciso I, a "fundado çõcs bibliográlicas e jurisprudenciais.

88 89
Louvando-nos sempre nos dados emergentes do encontro referido, A própria lei incorporou algumas valorações, feitas in abstrdcto,
aditaríamos que, dentre os fundamentos previstos no art.273 para a con- com base na consideração daquilo que se afigura mais provável Daí,
cessão da tutela antecipada, mais comumente se tem utilizado o do inciso por exemplo, a exclusão da via postal na hipótese de citando incapaz
I ("receio de dano ineparável ou de difícil reparação") que os do II ("abuso (art- 222,letra b), para a qual o risco da insegurança pareceu claÍamente
do direito de defesa" ou "manifesto propósito protelatório do réu"). Ou- excessivo. No caso da letra e, o que se enxergou foi óbice incontornável
tro ponto merecedor de atenção é o veto contido no § 2e à antecipação da no fato de residir o réu em local não servido pela entrega domiciliar de
tutela "quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipa- correspondência; mas vem a propósito lembrar que, não sendo a resi
do". Já se observou que, a rigor, o perigo de irreversibilidade residirá me- dência do citando o único lugar onde se pode praticar o ato (cf. art. 2i6,
nos no provimento, em si, que normalmente pode ser cancelado por meio cuprl), a impossibilidade está longe de afigurar-se absoluta: desaparece,
de provimento contrário, do que nos respectivos efeitosT. Também já se y. g., se o autor requerer, conforme decerto se lhe permite, seja a coÍres-
sugeriu que, em se tratando de prestação pecuniária, o risco é suscetível, pondência endereçada à repartição onde trabalha o funcionário público,
em regra, de ser conjurado (ou compensado) pela exigência de que o re- ou à unidade em que serve o militar o que sugere uma ressalva à
querente garanta, com caução, a eventual obrigação de restituir o montan- disposição proibitivae.
-
te percebido8. Alguns dos juízes presentes ao encontro manifestaram-se a
Como estará repercutindo no foro a inovação da Lei na 8.710? In-
favor de tal solução; mas para bem avaliar-lhe os méritos e deméritos seria
formações de juízes no aludido encontro apontam no sentido de uma
naturalmente preciso aprofundar a aniílise e examinar a casuística forense.
aceitação difusa, embora não irrestrita, por parte dos demandantes, ou
mais exatamente de seus advogados. Ao que paÍece, enfrentam-se pro-
6. Há outros tópicos em que a modificação, conquanto à primeira vista
blemas em determinados setores, sobretudo em se tratando de zonas
de menor alcance, pode assumir grande importância prática. Um deles ó
pobres, onde se torna mais difícil o acesso ao citando: tal seria o caso
â citação, a cujo respeito a Lei ne 8 .710, de 24-9-1993, inverteu a ordem
não apenas de habitantes de favelas, senão também de colonos em certas
adotada no arÍ.222 do Código, para dar prioridade à via postal. Essa é,
prtori, iíreas do interior do Estado.
tipicamente, matória que reclama apreciação pelo prismaprático.A
nenhuma razão científica ou doutriniíria impõe que se repute a citação Ordena o parágrafo único do art. 223 qu,e a carta seja entregue ao
pelo correio prefeível à feita por meio de oficial de justiça, ou vice- citando, mediante recibo; e acrescenta que, se o réu for pessoajuídica, é
versa. Importam aqui, exclusivamente, aspectos pragmáticos como o da lícita a entrega "a pessoa com poderes de gerência geral ou de adminis-
segurança, o da rapidez e o do custo. tração". Na prática, retomam com freqüência recibos assinados, na hi-
pótese de pessoa física, por terceiros que pertencem à família do citando
Sucede que nem sempre esses fatores atuam todos no mesmo senti-
ou simplesmente vivem no mesmo local; e, na de pessoa jurídica, por
do. É possível que, ao menos sob certas circunstâncias, o procedimento
empregados sem a habilitação legalmente exigida. Põe-se a questão da
mais seguro seja igualmente o mais demorado e o mais caro; e bem se
validade de semelhantes citações questão gravíssima, atentas as conse-
concebem outras combinações. Tem-se pois de verificar, à luz da expe- -
riência, se a solução escolhida concilia em medida razoável as necessi-
dades e conveniências opostas.
9. Atualizando o t.lll dos Comenairios ao Código de Processo Civil de PoNres
DE MTRANDA, 3r ed., Rio de Janeiro, 1996, sub art.222, p.273, adverte SÉRGrc BERMUDES:
"Vale a citação ou intimação fora da residência do destinatário, em endereço de sua
7. CÂNDrDo DTNAMARCo, ob. cit., p. 148, nota 12.
irequívoca freqüência, como o escritório profissional, ou lugaÍ de trabalho, de§de que
8. Celuo|r DE PAssos, ob. cit., p.34. ÁIirer, SÉRcro BERMUDES, ob. cit., p. 30, a r"."bi la por ele". Diversamente C,qLltor or Pess<ls, ob cit., p. 103, para quem "a
cujo ver "não se admite a antecipação quando a irreversibilidade só puder ser reparada comunicação via postal é sempre para a residência do réu, como consignada na ini-
em dinheiro", exrgindo-se "que o quadro fático, alteÍado pela tutela, possa ser recom- cial", de modo que "o fato de agora a citação §er, Prioritariamente, pelo correio, ( ),
Posto. vai obstar, inicialmente, a citação na rePartição".

90 9l
qüências da eventual declaração da nulidade do ato. Em mais de uma mória do cálculo" com que há de instruir a inicial da execução (art. 604,
ocasião, por sinal, tem o Superior Tribunal de Justiça declarado nula a na redação da Lei ne 8.898, de 29-6- 1994), e caso se entenda que o único
citação postal de pessoajuídica, quando entregue a carta a funcioniírio jeito de corrigir o excesso consiste no oferecimento de embargos, prece-
sem poderes de representaçàoro. dido da penhora (aÍ. 737, na I). Tal suposição faz tábua rasa da fiscaliza-
Força é reconhecer que nem sempre será fácil o cumprimento estri- ção exercitável pelo órgãojudicial, cujo papel não pode reduzir-se ao de
to das determinações legais. O carteiro incumbido de entregar a corres- simples carimbador de iniciais: antes de deferir a citação do executado,
pondência endereçada a uma grande empresa só excepcionalmente terá competeJhe, ao que pensamos, controlar a postulação do exeqüente,
condições de certificar-se de que está diante de alguém investido dos exigir os esclarecimentos que considerar necessários e, eventualmente,
"poderes de gerência geral ou de administração". Assinale-se que, no podar as demasias. Não excluímos sequer a possibilidade de que ojuiz,
processo perante os Juizados Cíveis Especiais, se reclama "aviso de re- em hipóteses complexas, se valha do auxílio do contador, ou até de peri-
cebimento em mão própria" (Lei ne 9.099, de 26-9-1995, art. 18, na I), a to: será melhor que submeter o devedor a imerecido gravame. Cumpre
exemplo do que já ocorria nos antigos Juizados Especiais de Pequenas averiguar se assim se tem procedido no foro, e quais as altemativas
Causas (Lei na 7.244, de7 -11-1984, art. 19, caput). Não se tomou caute- porventura adotadas.
Ia igual na reforma do Código. Nem por isso fica excluída, é claro, a Não é oportuno alongar demais presentes consideÍações. Os exem-
as
aplicação desse expediente; todavia, a circunstância de encarecer a cita- plos indicados parecem-nos suficientes paÍa fundamentar a nossa con-
ção postal desestimula a respectiva utilização. vicção de que só à luz de dados concretos, resultantes de pesquisa
No Estado do Rio de Janeiro, segundo o depoimento de não poucos conduzida com rigor técnico, poderão avaliar-se as reformas com exati
juízes, quando dirigida a citação a pessoajurídica, as mais das vezes a ré dão e proveito. Do contrário, quando se quiser proceder à avaliação,
comparece aos autos, ainda que entregue a correspondência a emprega- cada observador "achará" o que lhe sugerir, na melhor hipótese, sua ex-
do sem os poderes referidos na lei. Simplifica-se extremamente, assim, periência personalíssima, quiçá insuscetível de generalização; e, na pior,
o problema, à vista do mecanismo sanatório que o comparecimento de- a imagem artificial que opiniões aprioísticas e preconceitos fundamente
sencadeia (art.214, §§ lq e 2a). Menos freqüente, ao que consta, é o enraizados terão interposto entre seu espírito e a realidade.
suprimento do vício por essa forma, em se tratando dc pessoa física. Deixemos o impressionismo às artes: lá, basta a pintura de um Renoir
Aqui seria preciso quantificar a incidência dos Íatos relatados e a ou a música de um Debussy parajustificar o movimento. Outros são os
proporção em que de possíveis inegularidades tem decorrido a invalidação padrões adequados ao direito em geral, e às reformas legislativas em
do chamamento ajuízo. Daí se colheriam elementos muito valiosos para particular; aqui, temos de esforçar-nos por atingir o máximo de objetivi-
a orientação dos próprios órgãos judiciais, de pnmeiro grau e de grau dade de que seja capaz o nosso julgamento. Qualquer sentença favorável
superior, quando tenham de optar por critérios mais rígidos ou mais fle- ou desfavorável há de basear-se em argumentos provados e aprovados
xíveis na interpretação e aplicação das regras pertinentes. no teste da experi ência. "Et tout le reste est littérature" ...t1 .
Junho de 1996.
7. A exemplificação poderia sem dúvida prosseguir. Como se estão con-
duzindo os juízes, digamos, ante a supressão da antiga liquidação por
cálculo do contador? Aqui também há riscos: em primeiro lugar, o de
impor detrimento injusto ao devedor, quando o credor se exceda na "me-

10. Itde os acórdãos mencionados por SÁlvI() Dri Fl(;UElRr,Do TErxa.we. Códtgo de
Prucesso Civil dnotodr, 6s cd., S. Paulo, 1996, saà art. 223, p. 15415. I l. A citação é de Vr.w.^tNE, ArÍ poétique, último veruo

92 93
O PROCESSO BRASILEIRO E O CIVI
PRocEDIMENTo PoR AUDIÊNcns*

1. Volta à ordem do dia, no universo processual latino-americano, o pro-


cedimento por audiências. Consagra-o o Código-tipo de Processo Civil
para a América Ibérica e, na sua esteira, o Código GeneraL del Proceso
uruguaio de 1988, com resultados que se consideram positivosr. Fala-se
com insistência numa possível unificação (rectius: uniformização) do
processo civil nesta parte do mundo, mediante a aplicação de tal modelo.
A história de semelhante proposta, ninguém o ignora, vem regis-
trando altos e baixos. Teve momentos de exaltação, na primeira metade
do século, ao longo da ruidosa (mas geralmente não muito bem sucedi-
da) campanha em prol do chamado processo oral. Alguns aspectos do
modelo vinham do século passado: ganhou notoriedade, por exemplo, a
erste Taçsatzung austríaca, decantada em prosa e verso, por quase uma
centúria, como sinal emblemático por excelência da genialidade da obra
legislativa devida a FneNz Kr-srr,r2.
Podem dizer-se modestos, até época recente, os êxitos concretos da
proposta. É certo que, nos países anglo-saxônios, a audiência de há mui-
to constitui o coração do procedimento, com as conseqüências que se
conhecem no tocante ao regime da produção de provas; mas trata-se de
sistema cuja influência, por muito tempo, se mostrou incapaz de pene-

* Texto de comunicação ao congrcsso internacional sobre Unificação do clireito


e reméclios ahernalivos para a solução tlas controvérsios civis no sistema jurídico
latino-americano (Roma, setembro de 1995). Publicado nos Arquivos do Tribunal de
Alçada, v.26, em Doutrina, y. 7, e na Revista dd Academia Brasileira de Lttras Jurí-
dicas, ne 8.
I. l4de Vmcovr-Rueco, Los primeros resultados de lo reformo de lo Justicia en
Uruguay. Un balance a los dieciocho meses de la entrada en vigencia del Código
Generul del Pruceso, in Revista Uruguaya de Derecho Procesal, no 1191, p. 27 e s.
2. Não deixou de suryreender os meios processuais não-austríacos a reforma que
tomou facultativa, ante determinados pressupostos, a realização da audiência preliminar
(Zivilverfahrens-Novelle de 1983, especialmente a 4.â alínea acrescentada ao § 243).

95
trar fundo em nossos países isso para não aludir ao fato de que, na gou-se aí, de certo modo, um "ponto de honra" do sistema; tanto que nào
prática, só pequeno número -de feitos realmente chega à audiência de vingou a idéia de dispensar-se a audiência, para julgar-se o mérito na
julgamentor. No continente europeu, interessante exemplo de procedi- oportunidade em que normalmente se proferiria o despacho saneador,
mento puramente oral regislra-se no processo do Tribunal de Águas de quando a essa altura já se houvessem colhido todos os elementos neces-
Valenciaa, instituição de que, no entanto, parece supérfluo frisar o cará- sários à formação do convencimento do órgão judicial, consoante ocor-
ter excepcional. ria nos feitos onde a prova documental bastasse para tanto.
Não foram de entusiasmar os resultados. A sobrecarga das pautas
2. No Brasil, não menos que alhures, a oralidade exerceu compreensível
com freqüência obrigava osjuízes a marcar para data consideravelmente
fascínio sobre os espíritos mais sintonizados com as aspirações da época
distante a audiência de instrução e julgamento; e, quando esta afinal vi-
e, como era de esperar, fez-se sentir na ocasião em que se quis unificar,
nha a realizar-se, a procrastinação da decisão não raro se revelava
em nível nacional, a disciplina do processo civil, até então fragmentada
injustificável: não havendo provas orais a colher, limitavam-se as partes,
em diplomas da União e de cada um dos Estadoss. O Código de 1939
por seus advogados, a repetir o que haviam dito na fase postulatória, ou,
pretendeu incorporar os princípios glorificados no programa do movi-
mais simplesmente, a reportar-se aos pronunciamentos nela emitidos.
mento oralista: imediação, identidade física dojuiz, inapelabilidade em
Em muitos casos, a obrigatoriedade da audiência servia apenas para pro-
separado das decisões interlocutórias. Produziu luzes e sombras, sem
longar a duração do feito, sem compensação alguma. Reduzia-se a práti-
embargo do inegável progresso que representou em confronto com a
ca do ato a mera formalidade vazia e inútil.
legislação anterior, quase toda de baixa qualidade técnica e presa a con-
cepções que remontavam, em grande paÍe, ao vetusto processo comum. Tal realidade, sem dúvida contrária à expectativa de juristas e legis-
ladores, explica que se haja recebido com alvíssaras, como medida ine-
Concentrando a atenção no tema específico do presente trabalho,
quivocamente positiva pelo prisma da celeridade processual, a inovaçào
convém dizer desde logo que o legislador reputou imprescindível, como
regra geral, a realização de uma audiência destinada à instrução (ou me- trazida, no paíicular, pelo Código de 1973. No sistema deste parcial-
-
mente modificado, como se verá, pela Lei ne 8.952, de 13- 12- 1994 (infra,
lhor: à complementação da instrução) e ao julgamento da causa6. Enxer-
nq 6) ..._, afastou-se a necessidade (rectius: o cabimento) da audiência
toda vez que, chegada a ocasião por excelência do saneamento do pro-
3. Consoante informação colhida em Hrzeno-T,{rur«r, kt giustiiiu c'ivile neglr cesso, se verificasse a inutilidade ou a desnecessidade do ator. De acor-
Stati Uniti, Bolonha, 1993, p. 122, mais de 907o das causas enconrÍam deslecho, por do com o disposto nos arts. 329 e s., compete ao órgãojudicial extinguir
acordo das partes, sem atingir o tridl. Quanto à lnglaterra, escreve JÀ(r)B, The Fuhric
of English Civil lustice, Londres, 1987, p.1l: "ln theon, the trial is the model of
o feito: rr) sem julgamento do mérito, quando se depare obstáculo
English Civiljustice but in practice it is the rare exception".
4. Merece leitura, a respeito, a densa monografia de FAtRÉ\-Gtt-t.É,N ElTtibunal
de las Aguas de Volenco y su proceso, 2'ed., Valencia, 1988. p. 120). "EIiminar a audiência" chcgou a sustentar LrLsN{eN, em substancioso en-
5. Contbrme se sabe, a primeira Constituição republicana (de I 891 ) consagrava saro escrito sob aquele regime (O despocho saneodor e o julgamento do mérito, in
a dualidade de competências legislativas (da União e dos Estados-membros) em maté- Estudos sobre o processo civil brasileiro,2r ed., S. Paulo, 1976, p. I 10) "signiÍica
ria de processo; coexistiam, assim, lcis federais e leis estaduais. Em 1934 consolidou- (...) frustÍar complctamente as finalidades do legislador". -
se na União toda a competência para legislar sobre direito processual; mas só cm 7. Eis como se justificou a alteraçâo da sistemática na ErpoJiçdo de Motivos do
1939, já na vigência da Constituição subseqüente (de 1937 ) é quc se editou o primeiro proleto, devida à pena de Ar-rnr:rxr Brrz,rro: "Suprime-se a audiência, porque nela nada
Código unitário. há de particular a discutir. Assim, não se pratica ato inútil. De outra parte, não sofre o
6. Vde o art.296, ne l, do Código de Processo Civilde 1939. No dizcr de Bxrsra prtrcesso paralisação, dormindo meses nas estantes dos caÍórios, enquanto aguarda
Mrrru.rs, principal artítice do projeto que deu origem ao Código, constituía a audiên- uma audiência, cuja realização nenhum proveito trará ao esclarecimento da causa,
cia "termo essencial do processo ordinário, não se podendo conceber a sua preteÉção" porque esta já se acha amplamente discutida na inicial e na resposta do réu" (Capítulo
(Comenhirios ao Código de Processo Ciuil, v. III, t. 20, 2r ed., Rio de Janeiro, 1960, IY nq III, item l9).

96 97
intransponível ao respectivo exame (u 9., falta legitimidade a uma das ros advogados, quando propõem ações pÍevistas na lei como de procedi-
partes, ou a ambas); á) com julgamento do mérito, quando sobre este mento sumário, a requerer que se observe, no lugar dele, o ordiniírio; e
possa ojuiz firmar convicção independentemente de qualquer elemento não é incomum que achem condescendência entre os juízes. Assim se
probatório cuja obtenção reclame a realização de audiência, equiparan- consagra, na prática judicial, por motivos de conveniência, distorção
do-se a semelhante hipótese, em razão da similitude dos efeitos, as de condenável no plano doutriniário, pois a determinação do procedimento
autocomposição do litígio por ato bilateral (transação) ou unilateral (re- não constitui matéria que, em linha de princípio, se deva relegar à discri-
núncia à pretensão, reconhecimento do pedido) das partes (art. 329, com- ção das partes, e menos ainda à de uma só delas.
binado com o aÍ. 269, ns. II, III eV) e, em regra, também a de revelia, na É passível de descrição em termos mais otimísticos a sorte de outro
qual normalmente se reputam verdadeiros os fatos alegados pelo autor na modelo que postula a concentração do i/er processual em audiência.
petição inicial (art. 319). A audiência ficou reservada exclusivamente para Referimo-nos ao procedimento peculiar aos Juizados Especiais de Pe-
os casos em que, de um lado, não parece haver empecilho à apreciação do quenas Causas, regulado na Lei nq 7 .244, del-ll-19848. Tais órgàos não
ménto e, de outro, ainda não se reuniram todos os subsídios de que o foram instalados em todos os Estados do País; mas, em vários dos que
órgão judicial entende precisar para a formação de seu convencimento. cuidaram de instalá-los, vêm-se obtendo resultados apreciáveis. É ceÍo
que, aí, a ênfase recai na solução amigável do litígio, mediante concilia-
3. No próprio Código de 1973, todavia, a audiência readquiria todo o seu ção, dirigida pelo próprio juiz ou por outra pessoa qualificada, sob a
prestígio na disciplina do procedimento sumaríssimo (denominação orientação daquel e (art.23, caput), ou, fÍustrada a tentativa, na sujeição da
lide, se as paÍes concordam, ajuízo arbitral (Nt.25, caput). Arigor, ape-
mudada para sumiário pela Lei na 8.952, de 13-12-1994). Nesse tipo de
nas como uhima ratio se há de recorrer a um julgamento conduzido nos
procedimento, o réu é citado, desde logo, para compaÍecer à audiência
tradicionais moldes contenciosos; e efetivamente, na maioria dos casos,
de instrução e julgamento, na qual se lhe enseja oferecer defesa escrita
não se chega a ele. De qualquer modo, é na audiência que, segundo a lei
ou oral (art. 278, caput). E na audiência, em princípio, que se produzem
(arÍ.27 , caput), se ouvem as paÍes, se produzem as provas e se sentenciae.
provas, com ressalva dos documentos do autor, que devem ter instruído
a petição inicial (art.216, fine), ebem assim, eventualmente, da perícia
4. Conforme transparece dos itens anteriores, não se pode qualificar de
e de inspeção pessoal que o juiz resolva fazer. É ambém na audiência, brilhante, no Brasil, o desempenho do modelo procedimental baseado
findos os debates orais, que se espeÍa do juiz a prolação da sentença, na concentração em audiência (ou audiências). Vem a propósito investi-
conquanto a lei lhe conceda o prazo de cinco dias para proferi-la, se nào gar as causas desse relativo malogro. É intuitivo que se revelará aqui
se sentir em condições de fazê-lo incontinenti. particularmente enganosa qualquer explicação unilateral. O fenômeno
Tampouco a experiência do procedimento sumiírio se mostrou, por resulta de fatores diversificados e complexos, que não se deixam apri-
enquanto, muito animadora. Tanto assim, que reiteradamente se tem pre- sionar em fórmulas simplísticas. Há, contudo, aspectos que saltam aos
conizado a modificação desse capítulo do Código; a reforma legislativa olhos do observador.
em curso não deixou de incluílo em seu objeto, mas, infelizmente, o
projeto específico que dele se ocupa náo completou, até esta data, o ciclo
de sua tramitação no Congresso Nacional. O malogro do procedimento 8. Da bibliografia referente ao assunto, citem-se aqui: ANToNxr Meceoo oe Cav-
sumário foi mais sensível onde maior o movimento forense: o número pos, Juizado Especial de Pequenas Causas, S. Paulo, 1985; R(x;ÉRo LAURTA Tuccl,
excessivo de pleitos faz ressurgir a dificuldade de marcar a audiência Manuul do Juizado Especiol de Pequenas Cars.ls, S. Paulo, 1985; CÂroroo Drren,rlrco,
Manual das pequenas cazsas, S. Paulo, 1986.
para data razoavelmente próxima, e com isso perde-se a vantagem da
9. Não invalida o que consta do texto a recente revogação da Lei rf 7 .244 pelo
rapidez. Em não poucos casos, paradoxalmente, o curso do processo aÍt.97 da Lei ne 9.059, de 26-9-1995; cabe acrescentar que em substância permanece
acaba por ser mais breve no procedimento ordinário, sobretudo ante a inalterado o sistema, só que agora referido aos "Juizados Especiais Cíveis", que o
possibilidade, neste, da extinção "antecipada". Isso tem levado inúme- novo diploma veio disciplinar.

98 99
Relacionam-se alguns deles com certas caracteísticas nacionais. O passa de meia verdade. Para começar, a distribuição territorial dos pro-
Brasil é país de dimensões continentais e de variedades regionais imen- fissionais habilitados é tão desequilibrada quanto a do conjunto da popu-
sas.A população é mal distribuída: há zonas de alta densidade demográfica lação: em algumas cidades grandes, justifica-se a tendência a reputar
(o êxodo rural aglomerou gente demais nas principais cidades e nos res- excessivo o número de advogados em atividade, ao passo que alhures
pectivos arredores) e zonas literalmente desabitadas. Distâncias às vezes talvez seja difícil localizar um único dentro de círculo vasto. Ademais,
enorÍnes separam os núcleos de povoamento. As comunicações por su- provavelmente não se errará muito se se considerar que a presençapss-
perfície são difíceis em extensas porções do território. E insuficiente a soal da(s) parte(s), ainda quando ela(s) não tenha(m) de depor, é capaz
rede viária. A muitos lugares, desservidos de estradas, não se tem acesso de influir de maneira decisiva, por certos ângulos, no rendimento da
senão por via aquática ou aérea. Na Amazônia, por exemplo, a audiência, sobretudo no que tange à tentativa de conciliação episódio
cientificação pessoal de alguém pode tomar necessiíria, para o servidor tantas vezes incluído no "programa" legal do ato. Além disso, há a even-
-
judicial incumbido de realizá-la, viagem de dias, rio acima ou rio abaixo. tualidade da deficiente preparação do próprio representantejudicial para
Vê-se o problema extremamente agravado pela escassa utilização dos atuar na audiência questão que, a aprofundar-se a aniílise, não poderia
produtos da modema tecnologia, decorrente da falta ora de recursos fi-
-
deixar de trazer à balha a problemática, inesgotável, da formação profis-
nanceiros, ora de vontade política. sional dos advogados.
Não é de surpreender, pois, que se tenham de enfrentar grandes Que dizer, então, do caso dos litigantes que, por falta de meios,
tropeços quando se convocam pessoas a comparecer à sede de um juízo. não podem remunerar serviços profissionais? Em teoria, a Constitui-
Nem sempre estão ao alcance dos convocados meios de transpoíe de ção da República asseguÍa "assistência juídica integral e gratuita aos
que possam valer-se para se deslocatem até lá no devido tempo. Talvez que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5e, ne LXXIV); na
lhes faleça a possibilidade mesma de se ausentarem do local, perdido no prática, entretanto, é extremamente precária a prestação de tais servi-
hinterland, onde moram e trabalham. Semelhante "aventura" ameaça-os ços por órgãos estatais, a despeito da competência e da dedicação de
com prejuízos de toda soÍe, quiçá insuponáveis. tantos defensores públicos.
Somam-se a isso razões de índole sócio-cultural. O nível de educa- Ainda mais grave é a questão relativa aos juízes. Ocioso seria
ção de informação do povo brasileiro varia notavelmente de uma para
e enfatizar a relevância do papel que são chamados a desempenhar na au-
outra região. Não seria exagero afirmar que o Brasil vive, ao mesmo diência. Pois bem: antes de mais nada, há aqui a considerar o aspecto
tempo, com um pé no século XXI e outro na pré-história. Percentagem quantitativo do problema. O número dos juízes brasileiros é baixíssimo
nada desprezível da população nutre profunda desconfiança em par- em relação à populaçãor0. Ademais, a condução frutífera dos trabalhos
te, historicamente justihcável
-
pelos mecanismos do Estado e, em es- de uma audiência está longe de reclamar somente a posse de conheci-
-
pecial, da Justiça. Milhões de habitantes, sem exclusão dos que vivem mentos jurídicos: implica um compoíamento que pressupõe no magis-
nos grandes centros urbanos, deceÍo se sentirão totalmente deslocados trado, entre outras coisas, dotes psicológicos não muito encontradiços.
e constrangidos ao ingressarem nos corredores e gabineles doforum.Tal Na tentativa de conciliação, em especial, põe-se à prova no juiz uma
reação é comum até em pessoas das classes economicamente abonadas; aptidão que nem mesmo a mais completa preparação técnica lhe propor-
a fortiori, entÍe os mais pobres e incultos. Às dihculdades materiais, por
conseguinte, acrescem inibições psicológicas, a conspirar com aquelas
para afastar a população dos estabelecimentos judiciais. I 10. Calcula-se, de resto, que estejam vagos 307, dos cargos do Poder Judiciário,
os quais já seriam poucos mesmo que preenchidos todos. Enquanto isso, no Uruguai,
Dir-se-á que toda essa série de problemas, ou pelo menos a maioria segundo dados de I991, o número de juízes por 100.00O habitantes (15,5) colocava
deles, pode ser resolvida graças à representação das partes por advoga- I
o país em terceiro lugar no mundo, logo abaixo da Alemanha (30) e da Bélgica (20)
dos obrigatória, como regra geral, no direito brasileiro. Mas isso não (Vr.scovr-Rrreco, trab. cit., p. 39).
-
100 l0l
ciona necessariamente. Ora, aqui também seria o caso de indagar se a do procedimento ordiniírio, de uma audiência de conciliação, por obra
formação profissional e as exigências dos concursos a que se submetem dajá citada Lei nq 8.952.
os candidatos à magistratura bastam para desenvolver e apurar, respecti-
Para bem compreender o alcance da inovação, é mister retraçaÍ, em
vamente, esse gênero de qualidades. No Brasil, a resposta terá de ser, ao
rápidas pinceladas, a sistemática do nosso processo civil no que conceme
menos em regra, negativa.
a dois tópicos: o saneamento do processo e a tentativa de conciliação. A
Reparos análogos caberiam com referência a outros personagens atividade de saneamento, destinada a expurgar o feito de possíveis irre-
também importantes do teatro judicial, como promotores, procuradores,
gularidades e garantir a satisfação de todos os requisitos necessários para
defensores públicos, para não aludirmos ao pessoal de apoio: secretá-
possibilitar o julgamento do mérito, sem dúvida se exerce constante-
rios, escrivães, escreventes, datilógrafos... Todas essas categorias funcio-
mente, desde o primeiro contacto do órgão judicial com a postulação do
nais com as exceções de praxe, e até diíamos: não obstante os esfor-
ços
-
heróicos de alguns ressentem-se de dupla ordem de limitações: as
autor, e ao longo do itinerário processual; mas, para o procedimento or-
-
conseqüentes à lacunosa formação profissional e as relacionadas com as
dinário, a lei indica um momento por assim dizer privilegiado
-
slbse-
qüente à fase postulatória e à eventual adoção de providências ordinatórias
más condições de trabalho.
em que a atenção do juiz se concentra nessa tarefa de "purificação"
Nem se esgotaria com isso a problemática do assunto. Na sorte das -,
do processo. Afastando-se do direito ponuguês, optou o legislador bra-
audiências influem outros fatores, entre os quais não se devem esquecer sileiror r, desde o Código de 1939, por um modelo exclusivamente escri-
os de feição material, entendido na expressão o conjunto das caracterís-
Ío para semelhante ato, expresso essencialmente no chamado "despacho
ticas do lugar onde aquelas rêm sede: facilidade de acesso, tipo de am-
saneador", a ser proferido quando incabível a extinção "antecipada" do
biente, grau de proteção contra peÍurbações vindas do exterior, nível de
feito, e no qual competia ao órgãojudicial, à luz da redação originiíria do
comodidade para os paÍicipantes, meios tecnológicos disponíveis (e efe-
art. 331 , além de "declarar saneado o processo", decidir sobre a realiza-
tivamente utilizados), e assim por diante. Dificilmente se poderão espe-
ção da prova pericial (inciso I) e designar a audiência de instrução e
rar resultados compensadores de audiências realizadas em locais impró- julgamento (inciso II).
prios, de prec:íria instalação, incapazes de assegurar um mínimo de con-
forto e tranqüilidade. Quanto à tentativa de conciliação, situou-a o Código no início da
mencionada audiência (arts.447 e s.) alvitre que foi alvo de críticas
No Brasil, lamentavelmente, costumam ser muito desfavoráveis as -
severas. Advertiu-se que, a essa altura do processo, as condições psico-
condições de trabalho nos juízos, sobretudo nas comiucas do interior,
lógicas serão menos propícias, em regra, à consecução de uma avença
mas tambóm, com ceÍa freqüência, nas grandes cidades. Cumpre ajun-
razoável- Os litigantes estarão provavelmente irritados com as palavras
tar que o fato de subsistirem tais deficiências, em país modemo por mais
duras proferidas de parte a paÍe nos autos e, portanto, menos propensos
de um ponto de vista, nem sempre é debitável a carências financeiras,
a uma solução amigável; ou então um deles o mais prejudicado pela
senão antes a uma fixação de prioridades administrativas inspirada em
duração do pleito -
terá chegado ao limite máximo de sua resisrência e
critérios políticos de seriedade bastante discutível. A observação vale -
se disporá a aceitar qualquer proposta de acordo, por mais injusta que
inclusive para os organismos do Poder Judiciário, que não raro preferem
lhe pareça. Num caso e noutro, diminuem, quando não desaparecem de
dissipar em luxos ostentatórios os recursos já parcos de que dis-
- -
põem, a empregálos no melhoramento das estrutuÍas essenciais. todo, as perspectivas de obter-se resultado verdadeiramente satisfatório.

5, É hora de voltar à descrição do ordenamento processual, para assina-


lar que, apesar de tudo, o direito brasileiro, em sua evolução mais recen- I Para o confronto entre os dois ordenamentos, no paÍicular, yrfu Bengose
L
te, acaba de dar interessante demonstração de confiança nas potencia- MoF,e]xe, Saneumento do pmcesso e audiência preliminor (relatório para as lX Joma-
das Ibero-americanas de Direito Processual, Madri, 1985), ir1 Tbtlas de Direito Pro-
lidades da audiência. Queremos referir-nos à intÍodução, na disciplina cessudl (Qua o Sétie), S. Paulo, 1989, p. I l2 e s.

t02 103
6. A reforma do Código, ora em curso, procurou atender à necessidade minar"; é signihcativo o fato de haver denominado "de conciliação" a
de corrigir semelhante defeito. A Lei nq 8.952 modificou o aÍ. 331 para audiência, como a sublinhar que sua função essencial é restrita, e aciden-
introduzir uma audiência de conciliação em fase anterior do iÍer proces- tais, fortuitas, outÍas que se the venham a atribuir sob determinadas cir-
sual, na qual se pÍesume haver maior probabilidade de bom sucesso. cunstâncias. Pode-se discordar, não há dúvida, da orientação seguida
Nos termos daquele dispositivo, em sua redação atual, deve o juiz con- pela reforma no particular, mas de lege lata náo hâ como aderir sem
vocar tal audiência caso não encontre fundamento paÍa extinguir desde embargo da autoridade que a ampara -
à proposta hermenêutica segun-
logo o feito (com julgamento do mérito ou sem ele), e seja disponível a -
do a qual o juiz deve sempre conyocaÍ a audiência, ainda quando não
relação juídica litigiosa. Nessa hipótese, uma de duas: ou se concretiza concorrentes os pressupostos indicados na lei (u 9., disponibilidade do
o acordo das partes, e o processo se encerra com a Íespectiva homologa- direito)rr, o que implicaria a adoção , em qualquer caso, da forma oral de
ção pelo órgão judicial, mediante sentença que constituirá, quando saneamento.Ao nosso ver, além de incompatível com os dizeres categó-
condenatória, título executivo (aÍ. 584, na III); ou naufraga a tentativa, e ricos do art. 331, na vigente redação, tal procedimento seria inconvenien-
a audiência prossegue paÍa fixação dos pontos controveÍidos, solução te do ponto de vista prático, pelo menos nas atuais condições de funcio-
das questões processuais porventura ainda pendentes e designação da namento da Justiça brasileira: iria sobrecarregar as pautas dos juízos,
audiência de instrução e julgamento (art. 331, caput). sem proveito que o compensasse, e com isso, freqüentemente, agravar o
Teve em mira o legislador, principalmente, a questão da tentativa mal que a reforma, acima de tudo, visou a combater o da excessiva
de conciliação, que pretendeu localizar melhor. Essa representa a modi- demora dos processos. -
ficação substancial; dela é mero "subproduto" a da forma de saneamen- Por outro lado, é impossível condescender com modos de agiÍ que
to. Quis-se aproveitar a circunstância de estarem reunidos os interessa- desprestigiem a audiência de conciliação, afrontando o caráter obrigató-
dos para que, na eventualidade de não se lograr a composição amigável rio que indiscutivelmente a reveste no âmbito de seu cabimento. Não há
da lide, se dê alguma utilidade à audiência, evitando degradáJa à condi- pretexto quejustifique a omissão do órgãojudicial em convocar a audiên-
ção de simples desperdício de tempo, dinheiro e energias. O saneamento cia toda vez que caibaex vi legis, nem o recurso ao expediente de "con-
passa, destaÍe, a admitir duas modalidades, uma oral e outra escrita: terá sultar" as paÍes para que digam se têm a intenção de compor-se, supri-
lugar a primeira, quando se realize, sem êxito no essencial, audiência de mindo-se a convocação se negativa a resposta. Além do mais, nada asse-
conciliação; a segunda (que é a tradicional: despacho saneador proferido gura que, para manifestar-se em nome das partes, hajam os advogados
nos autos), quando não seja caso de realizar-se a audiência, ou poÍque tido o escnipulo de efetivamente consultá-las, de soÍe que a resposta
configurada esta ou aquela hipótese de extinção imediata do feito, ou por eles dada nos autos bem pode não coincidir com a resposta que elas
porque indisponível a relação juídica litigiosa. pessoalmente dariam isso para não falar na possibilidade, que seria
Vê-se que é considerável a distância entre a audiência criada pela
-
imprudente esquecer, de virem afinal a conciliar-se na aud.iência, graças
Lei na 8.952 e a prevista no Código-modelo de Processo Civil para a à mediação hábil dojuiz, litigantes que, antes desse momento, conserva-

América Latina (art. 300), de escopo bem mais amplor2. Vale a pena vam, um em face do outro, disposição belicosa.
notar que o legislador brasileiro não usou a expressão "audiência preli-
7. E cedo para opinar sobre os resultados da inovação no dia-a-dia foren-
se. Oxalá se cuide, sem demora, de coligir dados numéricos, mercê dos
quais se tome viável, dentro de certo tempo, uma avaliação objetiva. A
12. O aÍ. 301 (copiado pelo art. 341 do Códiqo General del Proceso uruguuo\
enumera os dive$os pontos de que se deve tÍataÍ na audiência preliminar. Para uma
visão abrangente da figura inclusive pelo prisma comparatístico vrZe Benrzorce,
L'udienza preliminore nel -codice processuale modello per I'Iberc-Arnerica,
-, in Studi 13. Nesse sentido, CÂNDrDo DINÂMÂRCo, A reforma do Código de Processo Ci-
in onorc di l4ttorio Denti, Pâdta, 1994, v. II, p. 29 e s. vil, 2r ed., S. Paúo, 1995, p. 12213.

l04 105
não seÍ assim, ficaremos, como de costume, reduzidos ao cotejo de me-
ras impressões subjetivas, sem nenhum peso científico.
De qualquer maneira, trata-se de modificação significativa pelo as- A CONSTITUIÇAO E AS PROVAS
pecto que aqui particularmente interessa. Incorreríamos em manifesto
exagero se a apresentássemos como um avanço decisivo no caminho da
ILICITAMENTE OBTIDASX
unificação do processo no mundo ibero-americano. De resto, não obstante
a elevada inspiração de tal proposta, quer-nos parecer que, ao menos nas
atuais circunstâncias, ela excede claramente os lindes da viabilidade prá- 1, No pensamento pÍaticamente unânime da doutrina atual, não se deve
tica. Não se tÍata de pessimismo, senão de puro e simples realismo. reduzir o conceito de ação, mesmo em perspectiva abstrata, à simples
Tampouco há inferir deste nosso entendimento falta de simpatia pelo possibilidade de instaurar um processo. Seu conteúdo é mais amplo:
projeto, nem pelos êxitos parciais e paulatinos que ele possa vir a alcan- abaÍca série extensa de faculdades cujo exercício se considera necessário,
çar. Apenas não desejamos iludir-nos com falsas esperanças. em princípio, para garantir a correta e ehcaz prestação dajurisdição'. Den-
tÍe tais faculdades sobressai o chamado direito à prova. Sem embargo da
O impoÍante é sabermos em que direção temos de marchar. Que
forte tendência, no processo contemporâneo, ao incÍemento dos poderes
nos movamos com maior ou menor rapidez é coisa que depende de nu-
dojuiz na investigação da verdade2, inegavelmente subsiste a necessidade
merosos fatores, susceÍveis de mudar com o tempo. Em todo caso, não que, em regÍa, costuma pÍedomi-
de assegurar aos litigantes a iniciativa
deixa de ser útil a todos o conhecimento recíproco das experiências ten-
naÍ
- de elementos capazes de con-
no que tange à busca e apresentação
tadas, sejam quais forem
-
mais ou menos compens2d6lg5
-
65 lssul- - para a formação do convencimento do órgão judicial.
tribuir
tados colhidos. No tocante à consagração de um procedimento por au-
É evidente que o direito à prova implica, no plano conceptual, a
diências, tivemos ensejo de indicar as questões fundamentais, ao diag-
ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios disponíveis.
nosticar as principais causas das dificuldades encontradas no Brasil (su-
pra, ne 4): para garantiÍ o êxito da empresa, será preciso, entre outÍas
coisas, aumentar o número de juízes, melhorar as condições de trabalho * Conferência pronunciada em Belo Horizontc, em 10-1G1996, e em Salvador,
no campo judicial, incrementar o emprego da modema tecnologia. pro- em 18-1G1996, e publicada na Revisla Forense, v 337. O texto (acrescido das nota§)
porcionar aos litigantes maior facilidade de acesso às sedes dos juízos, resulta dâ fiadução, rcvista, ampliada e atualizada, de aÍigo escrito em castelhano, sob o
titll,lo Restricciones a la prueba en la Constilución brosilefra, para integÍar o volume de
dar preparação adequada a todos quantos hajam de participar da ativida- estudos, a seÍ editado no México, em memória de Ignacio Medina Lima, e nessa forma
de a realizar-se na audiência. Fica evidente que não basta a transforma- originríria publicado na Revista de Derecho Pmcesal (espanhola), ne 3195, ta Revista de
Processo, no 82, e na Revista Uruguaya de Derecho Pmcesal, no 1/96 Uma versão
ção dos elementos extrínsecos'. tem de acompanhá-la uma autêntica intermedirária, já em poíuguês, saiu na RevisÍo d.e Direito Administrativo, v.2O5, na
mrdança de mentalidade. Difícil? Sim. Impossível? Não. Revista de Direito do Ttibunal de lustiçd do Estado do Rio de laneiro, na 29, la
Já se disse e repetiu muitas vezes que toda viagem, longa que seja. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, rP 26, e na Revisla do Instituto dos
Advogados de Minas Gerqis, ne 3197 .
sempre começa por um pequeno passo. Não há supor que aqui se abra
L Lê-se em moderna e prestigiosa obra de teoria geral do processo: "A garantia
exceção a essa regÍa. Valorizemos os pequenos passos; eles talvez nos constitucional da ação tem Çomo objeto o diÍeito ao processo, assegurando às partes
conduzam, um dia, à suspirada meta. não só a resposta do Estado, mas ainda o direito de sustentar as suas razões, o direito
ao contraditório, o direito de influiÍ sobre a formação do convencimento dojuiz" (AN-
Julho de 1995. rorro Cenros or Anauro CINTRA. ADA Peuecrrlt Gttloven e CÁNotoo Dtl:ev.cnco,
Teoria geral do processo, 12' ed., S. Paulo, 1996, p. 256).
2. Desso ponto de vista não é possível deixar de enxergar surpreendente e me-
lancólico retrocesso no Codice di procedura penale italiar,o de 1988, cujo an l90.l
rest nge a iniciativa oficial às hipóteses expÍessamente contempladas: "La legge
stobilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufrcio".

t0'1
106
A regra é a admissibilidade das provas; e as exceções precisam ser fronteiras do razoável, em detrimento de interesses também jundicamente
cumpridamente justificadas, por alguma razão relevante. Esse o princí- relevantes. Por exemplo: o ordenamento protege e hoje não se conce-
pio fundamental, que se reflete, por exemplo, na propensão dos moder- beria que deixasse de fazêJo -
o interesse que tem toda pessoa na pre-
nos ordenamentos processuais para abandonar, na matéria, a técnica da -
servação de sua intimidade. Daí ceÍas limitações à liberdade de investi-
enumeração taxativa e permitir que, além de documentos, depoimentos, gar e à exigibilidade da cooperação de terceiros: u g., a autorização dada
perícias e outros meios tradicionais, em geral minuciosamente regula- à testemunha para negÍr-se a responder a perguntas relativas a fatos cuja
dos em textos legais específicos, se recoÍra a expedientes não previstos divulgação poderia causar-lhe grave dano, inclusive de natureza morala.
em teÍmos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar aojuiz
informações úteis à reconstituição dos fatos (provas "atípicas")r. 3. Em semelhante contexto vem-se suscitando a questão das provas ad-
quiridas com infração a uma norma juídicas. Conforme bem se sabe,
2. Por outro lado, convém ter presente que no direito em geral, e no manifestam-se a tal respeito duas teses radicais. De acordo com a pri-
processo em especial, é sempre imprudente e às vezes muito danoso meira(', deve prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no des-
levar às últimas conseqüências, como quem dirigisse veículo sem fazer cobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtrai à
uso do freio, a aplicação rigorosamente lógica de qualquer princípio. prova o valor que possua como elemento útil para formar o convenci-
Desnecessiário frisar que os princípios processuais estão longe de conÍi- mento do juiz; a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que
gurar dogmas religiosos. Sua significação é essencialmente instrumen- lrque sujeito o infratoÍ. Iá para a segunda, o direito não pode presrigiÍu
comportamento antijuídico, nem consentir que dele tire proveito quem
tal: o legislador adota-os porque crê que a respectiva observância faci-
haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte,
litará a boa administração dajustiça. Eles merecem reverência na medida
o órgãojudicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida.
em que sirvam à consecução dos fins do processo, e apenas em tal medida.
Entre esses extremos, têm-se proposto soluções mais matizadas.
Ademais, com muita freqüência hão de levar-se em consideração,
Pensam muitos que a complexidade do problema repele o emprego de
ao mesmo tempo, dois ou mais princípios ordenados a proteger valores
fórmulas apriorísticas e sugere posições flexíveis. Seria mais sensato
igualmente impoÍantes para o direito, mas suscetíveis de achar-se em
conceder ao juiz a liberdade de avaliar a situação em seus diversos as-
recíproca oposição. TÍata-se de fenômeno assaz conhecido: não seria
pectos; atenta a gravidade do caso, a índole da relação jurídica contro-
temerário afirmar que toda norma juídica resulta de uma tentativa, mais
vertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas
ou menos bem-sucedida, de conciliar necessidades contrapostas de polí-
alegações mediante procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do
tica legislativa, entre as quais é mister fixar um ponto de equilíbrio.
A disciplina da atividade probatória não constitui aqui exceção.
Facilmente se entende que o alã de tomar convincente para o órgãojudi- 4. Assim o art. 406, ns I, do Código de Processo Civil: 'A testemunha não é
cial esta ou aquela versão dos fatos possa induzir a parte a exceder as obrigada a depor de fatos: I
-
que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônju-
8e e aos §eus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em se-
gundo grau".
5. Dadas as vastas proporções já atingidas pela literatura, não é simples a esco-
3. Por exemplo, art. 332 do Código de Processo Civil: "Todos os meios legais, lha de indicações bibliográficas. Para um claro resumo das várias posiçôes doutriná-
b€m como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são rias, vide Aoe PurrecnrNr GnrNover, Prouds ilícitÍls, i O processo em sua unidade,ll,
hábeis para demonstrar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". A Rio de Janeiro, 1994, p. 172-4.
disposição inspirou-se no art. 87 do Código vatiÇano, cuja rcdação, cabe observar, é 6. Dominante, registre-se, não apenas em países de regime autoritiírio, como os
mais clara; para uma comparação entre o modelo e a cópia, r,ide BARBoSA MoREIRA, 1, que formavam o antigo bloco socialista, mas também noutros de tradições
codice di procedura civile dello Stato della CiÍÍà del Uaticano come fonte slorica del inquestionavelmente liberais (no sentido mais nobÍe da palavra), u g. Inglaterra, Ca-
diritto brosiliano, in Sludi in onore di Vittorio Denti, Pá.-doa,7994, v.1,p.9, ot Temas nadá, Austrália, Bélgica, Dinamarca, Suíça: vrZe ADA PELLricRrNr Gr<r*typ,s, Liberda-
de Direito Processltdl (Quinta Série), S. Paulo, 1994, p. 194-5. tles públicas e processo penal,2. ed., S. Paulo, 1982, p. 116 e s., 129 e s.

108 109
estrita observância da proibição de levar em conta qualquer prova cuja
dano causado e outras circunstâncias, o julgador decidiria qual dos inte-
aquisição se afigure ilegal.
resses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida.
Suponhamos, por exemplo, que em processo civil, onde se pleiteia
Alude-se, a tal propósito, ao chamado princípio da proporcionalidadeT.
a condenação do réu a cumpriÍ ceÍa obrigação, o autoÍ alegue que o
Há que verificar se a transgressão se explicava por autêntica necessidade,
adversiírio lhe furtara o documento oferecido como prova dejá se haver
suficiente paÍa tomar escusável o compoÍtamento da parte, e se esta se
extinguido a obrigação. O juiz civil tem de examinar a alegação e resol-
manteve nos limites por aquela determinados; ou se, ao contrário, existia a
ver a questão suscitada, para saber se pode ou não basear a decisão nesse
possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a infração gerou
documento. Por hipótese, ele reconhece a ocorrência de funo, rejeita o
dano superior ao benefício trazido à instrução do processo. Em suma: ave-
documento como prova ilícita e, na ausência de outras favoráveis ao réu,
íguar se, dos dois males, se terá escolhido realmente o menor.
condena-o a satisfazer a pretensão do autor. É óbvio que a solução adotada
pelo juiz civil, ainda que transite em julgado a sentença, não produzirá
4. Às vezes se imputa a semelhante doutrina o risco de dar margem à
efeitos fora do pleito que lhe tocava julgar, e de maneira alguma impedirá
excessiva influência de fatores subjetivos e, por conseguinte, à emer-
que, em subseqüente processo penal, o órgão competente paÍa decidir
gência do arbítrio judicial. Mas cumpre não perder de vista quão fre-
pnncipaliter a matéria veúa a absolver o suposto infrator, negando a exis-
qüentes são as situações em que a lei confia na valoração (inclusive éti-
tência do fato delituoso e afirmando que fora absolutamente regular o com-
ca) dojuiz para possibilitar a aplicação de normas redigidas com empre-
portamento do réu . Quid iuris? No feito civil desprezou-se uma prova que,
go de conceitos juídicos indeterminados, como o de "bons costumes", o
afinal de contas, não era llícita. O litigante que apresentara o documento
de "mulher honesta" ou o de "interesse público".A subjetividade dojuiz
terá sofrido manifesta e injusta lesão no direito de prova.r suas alegações
atua constante e inevitavelmente no modo de dirigir o processo e de
lesão que se cristalizará em dehnitivo, caso não exista no ordenamento
decidir; se pretendêssemos elimináJa de todo, seríamos forçados a subs- -
remédio idôneo para ensejar, em tal hipótese, a revisão do julgamento
tituir por computadores os magistrados de came e osso. Visões desse
civil. Porventura não se há de ver nisso uma aberração?
gênero, projetadas num hipotético futuro, já têm provocado pesadelos
demais...
5. A Constituição de 1988 distingue-se das antecessoras, entrê outras
Chegou-se a expressar o receio de que a aplicação do princípio de coisas, pelo maior relevo que deu aos temas processuais, e ao contrá-
proporcionalidade cónduza a "aberrações"8. É o caso de perguntar se rio do que antes quase sempre sucedia -
não só no campo penal. É
porventura nunca se poderão mostraÍ mais aberrantes os resultados da -
natural que se haja ocupado de nosso problema. Nos trabalhos da As-
sembléia Constituinte exerceu grande influência um grupo de juristas,
que prestou excelentes serviços de assessoria aos congressistas. Deve-
7. Preconizava a adoção desse princípio, sob o regime anterior, MoNlz DE ARAoÀo, se principalmente a eles a inclusão de várias disposições impoÍtantes no
Ercgese do Código de Processo Civil, v. IV-l, Rio de Janeiro, s/d, p. 82-3 Cf., já na texto constitucional, sobretudo no que tange às garantias processuais
vigência da atual CaÍa Política, NEI-soN NtiRY JuNIoR, PrlrclPios do processo civil na
dos direitos individuais e coletivos.
Constituição Federal, p. 14112. ltde sobre o tema, na Espanha, AsEN(]o MELLADo,
Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrl 1989, p. 96 e s., e sobretudo Predominava nesse grupo a corrente hostil à admissibilidade das
GoNZÁLEZ-CUELLAR S ERRAN}, Ptoporciondlidad y derechos fundamenlales en el proceso
provas obtidas mediante comportamento ilegal. Não surpreende que a
penal, Madi,l99O, passim. Na Alemanha faz tempo que se invoca, na jurisprudência
e na doutrina do processo penal (u 8-, HENKEL, Srrai, erfahrensrecht, 2Â ed., StuttgaÍ- Constituição haja adotado a tese proibitiva, em termos literalmente cate-
Bertim-Colônia-Mainz, 1968, p. 270; KERN-RoxrN, SrraÍverfahrensrucht, l3r ed., Mu- góricos. Reza, com efeito, o art. 5e, na LVI: "São inadmissíveis, no pro-
nique, 1975,p. l0), oVerhiihnismàssigkeirsgrundsatz (ouVeúiilmismiissigkeitsp nzip). cesso, as provas obtidas por meios ilícitos". Com a ressalva que em bre-
8. A expressão é de Aoe Pelrecrnr GRlNovER, ob. cit (nota 5), p. 177. Mas a ve se mencionará (na 7), ante regra de semelhante teor não parece haver
posição da autora parece atenuada em tÍabalho mais ÍeçeíLe'. As provas ilícitas na
lugar para exceções, e nem sequer para atenuações.
Constituiçdo, in O processo em evolução, Sáo Pa:ulo, 1996, p. 49.

110
lll
6. Apesar disso, é irrealístico pensar que se logre evitar totalmente a cantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, prova-
conveniência (ou melhor, a necessidade) de temperar a apaÍente rigidez velmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores
da norma. Para não ir mais longe: como se procederá, se um acusado escnipulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da
consegue demonstrar de maneira cabal sua inocência, com apoio em coação de testemuúas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa
prova que se descobre ter sido ilicitamente adquirida? Algum juiz se pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da iírea decla-
animará a perpetÍaÍ injustiça consciente, condenando o réu, por mero re àpolícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o
temor de contravir à proibição de fundar a sentença na prova ilícita? Essa "poderoso chefão" local.
questão j á preocupa a doutrina, que nega em tal emergência a aplicabilidade
do aÍ1. 5c, ng LVI, da Constituição. Invocando jurisprudência norte-ameri- 7. Seja como for, o essencial aqui é pôr em realce o caráÍer relativo que
cana, aÍgumenta-se que o direito de provar a inocência deve prevalecer por força se tem de atribuir ao princípio constitucional atinente à
sobre o interesse de proteção que inspira a norma proibitiva, e acÍescenta- inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridasr0. Visto que, ainda
se que não pode interessar ao Estado a condenação de um inocente, a qual entre os juristas mais compÍometidos com a tese da proibição, se acaba
implicará talvez a impunidade do verdadeiro culpadoe. por admitir que ela não se aplica de modo automático e indiscriminado
Todavia, se a defesa à diferença da acusação fica isenta do sob quaisquer ciÍcunstâncias, fica aberta a possibilidade de uma cons-
- -
veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidade trução jurisprudencial que tome na devida conta as variáveis necessida-
de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitu- des sociais.
cional, da igualdade das partes? Quiçá se responda que, bem vistas as Sabemos todos que as normas juídicas em geral, e as norrnas cons-
coisas, é sempre mais cômoda a posição da acusação, porque os órgãos titucionais em paÍicular, se aÍiculam num sistema, cujo equilíbrio im-
de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. põe que em ceÍa medida se tolere detrimento aos direitos por elas confe-
Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, ridos. Os interesses e valores que as inspiram não raro entram em confli-
não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de to uns com os outros, de tal sorte que se torna impraticável dispensar a
restabelecer entre as partes a igualdade substancial. O raciocínio é hábil todos, ao mesmo tempo, proteção irrestrita. Para assegurar a harmonia
e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da supe- do conjunto, é imperioso reconhecer que eles se limitam reciprocamente
rioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de modo inexorável. Basta recordar, por exemplo, como a liberdade de
de refletir a realidade em situações de expansão e foÍalecimento da manifestação do pensamento e a da atividade de comunicação podem
criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades con- encontrar fronteiras na necessidade de resguardar a honra alheia ou o
temporâneas. É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, ceÍos trafi- direito do autor de divulgar ou não os produtos de seu engenho e arte.
A possibilidade de provar alegações em juízo é ínsita na de subme-
ter à apreciação do Poder Judicirírio qualquer lesão ou ameaça a direito
9. Assim, na mais recente literatura, ANToNIo MA(iALHÃES Gouns Ftt-uo, Sobre o (Constituição, art. 54, na XXXV). Não parece razoável que se lhe teúa
direito à prcva no processo penal, S. Paulo, 1995, P. 107. A mesma conclusào, invo-
de sobrepor sempre, abstraindo-se de tudo mais, a preservação da inti-
cando a garantia constitucional da "ampla defesa", chega Luls Gustavo Cn,qlotNrtl
CesreNHo oe Cenvet-rr.t, O processo penal em face da ConstiÍuição, Rio de Janeiro, midade de quem haja motivos para supor que possa ter incidido, ou estar
1992,p.2516. Para ela também parece inclinar-se, embora em termos menos categóri-
cos, Júr-ro F.qesruNt M IRABETF., Processo penal, 4! ed., S. Paulo, 1995, p. 260 Consoan-
te informa Lutz Fnercrsco ToRQUATo Avotto, Provas ilícitas, S. Paulo, 1995,p 77,a§
"Mesas de Processo Penal", ligadas ao Departamento de Direito Processual da Facul- 10. No dizer de CELso RrBErRo BAsros, r, Crlso RrsrirRo BASTos-IvEs GANDRA
dade de Direito da Universidade de S. Paulo, consagraram em Súmula (no 50) a se- MARÍtNs, Comentdrios à Constituição do Brasil,2e vol., S. Paulo, 1989, p. 273, ..o
guinte proposição: "Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente preceito constitucional há de ser interpretado de forma a comportar alguma sone de
colhidas, que beneltciem a defesa". abrandamento relativamente à expressão taxativa de sua redação".

1t2 il3
incidindo, ou em vias de incidir, em algum comportamento antijuídico. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou mais de uma vez
Daí a conveniência de deixar ao aplicador da norma restritiva determina- nesse sentido.Ao jtigar o Habeas corpus ne69.O79,em 17 -3-1992, con-
da margem de flexibilidade no respectivo manejo. Só a atenta pondera- siderou despicienda a irregularidade na obtenção da confissão do réu,
ção comparativa dos interesses em jogo no caso concreto afigura-se ca- desde que fundada a condenação noutras provasr2. Em acórdão de 31-3-
paz de permitir que se chegue a solução conforme à Justiça. E exatamen- 1992, no Habeas corpus ne 69.209, decidiu que, em iguais circunstân-
te a isso que visa o recurso ao princípio da proporcionalidade. cias, não se deve anular a sentença unicamente por figurar, entre os ele-
mentos submetidos à apreciação do julgador, fita magnética que se ale-
8. Têm-se notado sinais de reação, aqui e ali, aos exageros a que leva gava ter sido ilegalmente gravadarr.
uma consideração unilateral do problema. Em decisão recente e unâni- Idêntica posição, num primeiro momento, havia tomado a Corte em
me, de 5-3-1996, no Habeas corpus ne 4.138 e na qual se indica 30-6-1993, no Habeas corpus ne 69.912, também a propósito de caso
precedente análogo esposou a 6â Turma do
-
SuperiorTribunal de Jus- em que outras provas existiam além da transcrição de fitas gravadas
-,
tiça entendimento matizado, rejeitando a alegação de inadmissibilidade mediante interceptação telefônica ilícitar{. Tal decisão, porém, foi depois
de gravação de conversa telefônica, mediante escuta policial suposta- anulada e substituída por outra, de 16- I 1- 1993, em que veio o Tribunal a
mente ilícita, no presídio a que se achavam recolhidos os impetÍantes. conceder a ordem de habeas corpus antes denegada. Ao fazê-lo, adotou
Acentuou o relator, Ministro AdhemaÍ Maciel, a relatividade dos direi- o entendimento de que, como só fora possível ter acesso às outras pro-
tos contemplados no texto constitucional, decorrente da própria necessi- vas pelo uso de informações contidas nas fitas magnéticas, aquelas ti-
dade de harmonização recíproca, e referiu-se ao "substrato ético" que nham ficado "contaminadas" pela ilicitude destas e deveriam reputar-se
não pode deixar de orientar o intérprete na fixação dos limites razoáveis. igualmente inadmissíveis. Acolheu-se assim uma doutrina de procedên-
Independentemente dojuízo que cada um faça sobre a solução dada cia noÍe-americana, segundo a qual o vício de origem se transmite a
à espécie, não sofre dúvida a relevância de argumentos contidos na mo- todos os elementos probatórios obtidos graças à prova ilícita: na conhe-
tivação do acórdão. Com razão sublinha o Ministro Relator quão des- cida expressão, não se podem aproveitar os "frutos da árvore venenosa,'
cabido é arvorar em valor supremo, sejam quais forem as circunstâncias, a (fruits of the poisonous tree)ts .
privacida<Ie deste ou daquele indivíduo: "pode haver", adverte, "do outro
lado dabalança, o peso do interesse público a ser preservado e protegido". 10. Para determinar o exato alcance da norma constitucional atinente às
provas ilícitas impende confrontar duas disposições do art. 50: o
9. Retomemos o fio da meada. Em linha de pnncípio, a violação do art. supramencionado inciso LVI e o inciso XII, em que se lê: "É inviolável
5e, ne LVI, da Constituição acaÍreta a ineficácia das provas ilícitas e, o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
eventualmente, a nulidade da sentença nelas fundadarr. Esta última conse- das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
qüência, porém, não se produz senão quando se úata do único fundamen- nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
to, ou pelo menos do fundamento principal dadecisão. Se ojuiz, ao motivá- criminal ou instrução processual penal". Do confronto podem-se extrair
la, invoca outras razões, suficientes de per si quer dizer, se o conteúdo imediatamente algumas inferências seguras: a) nío é ilícita, nem por
da sentença permaneceria idôntico ainda com
-
abstração da prova impug-
nada como inadmissível então não há por que invalidar o julgamento.
-, 12. Rev. Trim. de lurisprudência, v. 141, p. 1.

13. Ibid., p.924.


11. ADA PELLDGRINI GttNoven, AtltoNto Scan,qNce Fenleloes e ArtoNto Mec;a- 14. Rev. fitrense, v. 332, p. 353.
r.HÃEs GoMES Ft-uo, As nulidades no processo penul, S. Paulo, 1992, p. l76n; LutT 15. Ibid., p.381. Não tem sido constante, porém, a adesão a tal doutrina: vrde a
Frercrsco Totreueto Avorto, ob. cit. (nota 9), P. 89. noÍa 17, inÍra.

tt4 1t5
conseguinte inadmissível, uma prova obtida nos termos da ressalva cons- mo Tribunal Federal. O relator, Ministro Ilmar Galvão, sustentou em seu
tante da parte final do ne X7\ b) a ressalva não abrange o segredo da voto que, inexistindo lei definidora das hipóteses e da forma da
correspondência, nem o das comunicações telegráficas ou de dados, mas interceptação, não seria possível a juiz algum, mesmo que se houvesse
exclusivamente o das comunicações telefônicas (ueràls "no último caso"); requerido o que não ocorrera conceder autorização para gravar sub-
c) cinge-se a ressalva à esfera criminal, não alcança o processo civil.
- -,
repticiamente a conversa. Quanto aos registros do computador, tampouco
Acerca da primeira inferência (a), é oportuno assinalar a existência assistiria à polícia o direito de apreender o aparelho sem ordem judicial,
nem o de extrair dele dados particulares da empresa, ali armazenados.
de autorizada opinião consoante a qual, para ser aplicável, teria a ressal-
va ficado dependente do advento de lei definidora das hipóteses e da Quanto à segunda inferência (à), não é fácil perceber a razão de
forma exigíveis para que se tomasse lícito ao juiz autorizar a quebra do política legislativa capaz de justificar a disciplina heterogênea da maté-
sigilo das comunicações telefônicas. Em semelhante perspectiva, enquan- ria no tocante, por um lado, às comunicações telefônicas e, por outro,
to perdurasse o silêncio do legislador somente quebrado, como se aos demais tipos de comunicaçãor8. Soa extravagante que se possa ou-
sabe, pela Lei ne 9.296, de 24-7 -1996 - seria inconstitucional toda e torgar ao órgãojudicial o poder de autorizar uma interceptação telefôni-
-,
qualquer violação do sigilo e, portanto, inadmissível toda e qualquer ca, e a mesma providência seja, ao contrário, inadmissível no que respei-
prova adquirida por esse meio16. ta a uma carta ou a um telegrama. Se dois membros de uma quadrilha
conversam por telefone, existirá a possibilidade de escutar o que dizem,
Merece alusão aqui um julgamento de grande repercussão, mesmo
sem que eles saibam; mas, se um envia ao outro folha de papôI, não haverá
fora dos meiosjurídicos, realizado em 7-12-1994: o da Ação Penal nq 307,
meio lícito de descobrir o que nela foi escrito, a menos que o próprio
em que foram róus, entre outros, o ex-Presidente Femando Collor de Melo
destinaL'ário faça a cortesia de revelá-1o... O mínimo que cabe dizer é que o
e Paulo César FariasrT. A defesa deste argüira em preliminar a
legislador constituinte revelou aí estranho amor pelo paradoxor'.
inadmissibilidade de duas provas: a gravação de conversa telefônica, feita
por uma das testemunhas, sem o conhecimento dos outÍos interlocutores,
11. Tampouco parece razoável e o tema, ao nosso ver, fazjus a consi-
entre eles Paulo César; e os registros extraídos da memória de computador
deração especial
-
a diferença que se estabeleceu (c) entre o campo
da empresa Verax, objeto de apreensão no respectivo escritório. Embora -
com divergôncias, foi a argüição acolhida em ambos os casos pelo Supre-

18. Cf. Alcrno PrNTo FALCÃo, i,, WHTTAKER DA CUNHA e ou.tros, Comentários à
ConstiÍuição, lq vol., Rio de Janeiro, 1990, p. 190: "O inciso I XII] contém a singu-
16. Nesse sentido, u g., TouRrNHo Fn.uLt, Procesv penal, 3s vol., 12Â ed., S. laridade injustificável de abrir exceção para o caso de comunicações telefônicas, dei-
Paulo, 1990, p.213;ADAPELLEGRINT GRrNovsr, Ar,JToNro ScAneNcr Fnnr,qroes e Anro- xando de dar igual tratamento para as telegráficas e radiofônicas, pondo de lado a
N() MÁcÁr.HÃES GoMEs FrLHo, ob. cit. (nota I l), p. 147, com indicações dejurisprudên- parêmia milenar ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, de boa aceitação para a
cia, às quais é opoÍuno acrescentar o mencionado acórdão do Supremo Tribunal Fe- exegese do direito constitucjonal". Também criticam a disposição ADA PELLEGRTNT
deral, de 30-6-1993, to Habeas corpus ne 69.912. O mesmo argumento, entre outros, GRrNovER, ANToNro SCARANCE FERNANDES e ANToNro MACALHÃES GoMEs FlLHo, ob. cit.
foi utilizado no julgamento da Ação Penal ni 307, a que nos referimos no parágrafo (nota I I), p. I l617. JúLro ob. e lug. cit. (nota 9), chega a admitir,
FABBRTNT MTRABETB,

subseqüente do texto. Divelsamente, ao jul$atr o Habeos corpus ne 69.2O4 (26-5-1992), "apesar da má redação do dispositivo constitucional", a possibilidade de "regulamen-
a Corte Suprema havia admitido a eÍicácia de autorização judiclal para gravação de tação de ordem judicial para violação do sigilo de correspondência, comunicações
conversa teletônica entre uma das vítimas de concussão e seu advogado (Rev. Trim- de telegráficas e de dados, com fins probatórios na área penal".
Jurisprudênc@, v. 144, p.213). 19. Observa Arrrro Prnro FÀ-cÀo, ob. e lug. cit. (nota l8), a incoerência entre o
1'7 . Rer. Forense, v.335, p. 183 e s. Registle-se que, nessejulgamento, por maioria texto do art. 50, n! XII, e as disposições dos ans. 136, nq l, b e c e 139, nq III, nos quais,
de votos, foi Íejeitada (p. 185, 437) a tese de que a ilicitude na obtenção de uma prova ao enumeraÍ as restrições imponíveis aos direitos fundamentais por ocasião do "esta-
repercutiria sobre as adquiridas em conseqüência, tomando-as igualmente inadmissí- do de defesa" e do "estado de sítio", respectivamente, a Constituição se refere in-
veis; isto é, o Tribunal não aplicou a doutrina dos "frutos da iírvore venenosa" (cf. o discriminadamente à inviolabilidade da correspondência e ao sigilo das outras moda-
voto do Ministro CELso DE MELLo, que expressamente a aplicava: p. 367). lidades de comunicação.

l16 lt7
penal e o civil'zo. Não se repitam aqui as velhas e desmoralizadas triviali- sa no tópico aqui focalizado. A diferença de tratamento não pode deixar
dades sobre o caráter mais "grave" dos efeitos da sentença penal em de causar perplexidade: eis a explicação mais provável do fato de haver
comparação com os da sentença civil. Um pensamento superficial cos- ilustre constitucionalista afirmado que o texto "não distingue entre a ins-
tuma tÍazer à colação, a tal respeito, a oposição entre decisões que só trução processual penal e a civil"". O autor terá suposto leÍ na Constitui-
interessam ao patrimônio e decisões que afetam a liberdade pessoal. É ção aquilo que gostaria de ver nela escrito...
esquecer que no âmbito civil se trata com freqüência de problemas rela-
tivos a aspectos íntimos e relevantíssimos da vida das pessoas, como 12. A disposição que estamos criticando corresponde o art. 15 da Cons-
ocorre, por exemplo, nos assuntos de família; e também que no processo tituição italiana de 194718.Lá,, enlÍetanto, não se incidiu no mesmo eno.
penal pode igualmente estar emjogo apenas o patrimônio, como aconte- O texto peninsular absteve-se de consagrar diferenças arbitriírias como a
ce quando a infração não é punível senão com multa. da parte final de nosso art. 5q, ne XII: " I,a libertà e la segretezza della
No direito brasileiro e não só nele a expressão "processo corrisponden1a e di ogni altrafotma tli comunicazioni sono inviolabili.
civil" - que a atividade
compreende muito mais - judicial concemente a ln loro limitazione puà awenire soLtanto per atto motivato dell' autorità
relações jurídicas de caráter privado. É no processo civil que se discu- giudiT,iaria con le garanzie stabilite dalla legge" (an. 15). Se o legisla-
tem e se decidem pleitos atinentes a matérias reguladas pelo direito públi- dor constituinte brasileiro se inspirou em tal modelo, salta aos olhos que
co (administrativo, tributiírio, intemacionale-last but not least cons- a cópia saiu desgraçadamente pior que o original. A conclusão análoga
-
titucional...), em regÍa subtraídas, não menos que as de direito penal, ao levará o cotejo entre o nosso dispositivo e o art. 18.3 da Constituição
poder de disposição das partes. Os interesses sujeitos à influência do jul- espanhola de 1978, que reza com maior simplicidade'. "Se garantiza el
gamento nem sempre se cingem à esfera pa.rticular dos litigantes: podem secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrafi-
tocar a amplas coletividades, quando não à sociedade como um todo. cas y telefonicas, salvo resolución judicial".
Dizer que o processo penal persegue a chamada "verdade real", ao Sempre no plano compaÍatístico, é expressivo o confronto entre o
passo que o processo civil se satisfaz com a denominada "verdade for- direito brasileiro e o norte-americano. Conforme bem se sabe, os Esta-
mal", é repetir qual papagaio tolices mil vezes desmentidas. A verdade é dos Unidos são o grande baluarte da resistência à admissão de provas
uma e interessa a qualquer processo, se bem que a justiça possa (e às irregularmente obtidas resistência para a qual se tem buscado funda-
vezes deva) renunciar na área civll e na penal à sua reàonstituição
-
mento na 4s Emenda à Constituição federal23. Pois bem: naquele país, a
- -
completa, em atenção a outros valores de igual dignidade2r. exclusionary rrle só se aplica normalmente contra a autoridade pública
(não quanto a eventuais infratores particulares), e no tefteno penaL. em
A Constituição de 1988 equiparou com acerto o processo civil
(rectius'. qualquer processo) ao penal, no que tange às gaÍantias dos liti- feitos de outra natureza, a ilicitude da obtenção não impede a utilização
gantes. Por exemplo: o art. 54, nq LV, que sanciona o princípio do contra- da prova, salvo casos excepcionais, como o de processo destinado à
ditóno, nenhuma distinção admite desse ponto de vista: "Aos litigantes, imposição de sanção administrativa grave2a. O legislador constituinte
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são brasileiro timbrou em ser mais realista que o próprio rei...
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes". De maneira alguma sejustifica a adoção de diretriz diver-
22. Cer-so RrserRo BAsros, ob. e vol. cit. (nota l0), p. 72.
23. Questão controvertida: r,ide, por exemplo, Mc Ctxvtr:«, On Evidence,4'
ed., por JoHN WTLLIAM STRoNG, St. Paul, 1992, p. 284: DEL CARMuN, Crtminal Procedure,
20. De acoÍdo: ADA PELLEGRTNT GRlNovER, ANroNt() ScARANCE FERNANDES e Ah-To- Belmont, 1995, p. 60.
Nx) MACAT.HÃES GoMES FrLHo, ob. cit. (nota 1 l), p. 146.
24. l4de L,c F,rye-IsR tt t, Criminal Procedure,2À ed. St. Pad, 1992, p. I 16 e s.;
21. V g., a credibilidade do sigrlo profissional: vide o m.207 do Código de Mc CoRMrcK, ob. cit. (nota 23), p. 301 e s. (em ambas as obras, copiosa ilustração da
PÍocesso Penal e o art. 406, no lI, do Código de Processo Civil.
iurisprudência da Supreme Court).

ll8 lt9
13. A injustificável distinção feita no art. 5e, ne XII,rne, entre o proces- rizada, sem a qual o réu teria sido com toda a certeza absolvido. Caso o
so civil e o penal suscita questões interessantes no plano teórico e impor- interessado requeira a execução civil, poderá o devedor opor-se eficaz-
tantes no prático. Uma delas se refere à eventualidade de que, em pleito mente a ela, alegando que a prova na qual repousara sua condenação era
civil, alguém invoque, como elemento de convicção para o juiz, prova inadmissível na esfera civil?
produzida em anterior processo penal. A doutrina e a jurisprudência pá- A essa indagação é fácil dar resposta cabal. A coisajulgada tem o
trias recoúecem eficácia, sob determinadas circunstâncias, à prova "em- efeito de subtrair toda relevância às questões enfÍentadas e resolvidas
prestada" isto é, transferida de um para outro processo contanto no processo de conhecimento (e até às questões que nele se poderiam
-
que a pessoa a quem se pretende opor a prova haja panicipado -, do feito ter enfrentado e resolvido)2ó. Desde que a sentença transita em julga-
em que ela se produzira. Pois bem: suponhamos que se cuide de fita do, já nada importa saber em que provas se baseou o juiz, com ressalva
magnética, gravada mediante interceptação telefônica para a qual se dis- das hipóteses, por sinal excepcionais, em que a lei permite a destruição
punha de autorização judicial. A fita era admissível como prova no âm- da coisa julgada; tampouco, a fortiori, se essas provas são idôneas
bito penal; não no civil, já que para este não teria sido possível autorizar para fundamentar uma condenação ciyil. Diante da condenação penal,
a interceptação. Quid iuris se o interessado quer utilizáJa à guisa de tudo que interessa, para a execução civil, é verificar se se tÍata de sen-
"prova emprestada" peÍante o juiz civil? tença passada em julgado. Nenhuma objeção extraída do que sucedeu
No campo doutriniírio tem-se admitido a possibilidade de semelhan- na instrução do processo-crime pode teÍ aqui a virtude de impedir se-
A favor dela pode argumentar-se que, uma vez rompido o
te utilização'z5. melhante execução.
sigilo, e por conseguinte sacrificado o direito da parte à preservação da
14. O problema das provas ilícitas inclui-se entre os mais iírduos que a
intimidade, não faria sentido que continuiássemos a preocupar-nos com o
ciência processual e a política legislativa têm precisado enfrentar, dada a
risco de anombar-se um cofre já abeÍo. Mas por outro lado talvez se
singular relevância dos valores eventualmente em conflito. De um lado,
objete que assim se acaba por condescender com autêntica fraude à Cons-
é natural que suscite escúpulos sérios a possibilidade de que alguém tire
tituição. A prova ilícita, expulsa pela poÍa, voltaria a entrar pelajanela...
proveito de uma ação antijuídica e, em não poucos casos, antiética; de
Outra questão deriva do peculiar mecanismo consagrado nos arts. outro, há o interesse público de asseguÍar ao processo resultado justo, o
63 do Código de Processo Penal e 584, n! II, do Código de Processo qual normalmente impõe que não se despreze elemento algum capaz de
Civil, que atribuem à sentença penal irrecorrível a eficácia de título exe- contribuiÍ para o descobrimento da verdade. É sumamente difícil, quiçá
cutivo civil, paÍa fins de ressarcimento do dano causado pelo crime. Sig- impossível, descobrir o ponto de perfeito equilíbrio entre as duas exi-
nifica isso que, se o juiz penal condenou o réu, por sentença trânsita em gências contrapostas.
julgado, a vítima não precisa intentar ação civil para pleitear a reparação,
A Constituição de 1988 optou à evidência por uma solução ao
pelo infrator, do prejuízo sofrido em seu patrimônio: bastará que requei-
menos à primeira vista radical. Não só proibiu em termos amplos a -
ra ao juiz civil, com esse objetivo, a execução da sentença penal. -
utilização de provas ilícitas, mas fixou limites muito estreitos ao poder
Claro está que, nessa execução,já não será necessário provar a ocor- do juiz de, mediante autorização, legitimar a obtenção de provas que
rência da infração, nem a culpabilidade do infrator: são questões que a sem ela ficam sujeitas a veto literalmente categórico.
coisa julgada penal cobriu com o manto da preclusão. É concebível, po-
rém, que nojuízo criminal se haja logrado demonstrar algum pressupos-
to da condenação mercê de interceptação telefônica, judicialmente auto-
26. Cf. o art. 474 do Código de Processo Civil- Acerca do tema, l,de BARBoSA
Monerne, Á efiaicia preclusiva da coisa julgoda material, in Libro Homenaje a l,uis
Loreto, CoÍacas, 1975, p.295, ol Temas de Direito Processual (Primeira Série),2'
25. NsI-stx Nsny JuMoR, ob. cit. (nota 7), p. 145-6 ed., S. Paulo, 1988, p.97.

t20 t2t
Explica-se tal opção, em grande paÍe, por circunstâncias históri- tantemente em expansão, da "crimrnalidade organizada" a perspecti-
cas. A Constituição foi elaborada logo após notável mudança política. va de escapar às sanções cominadas em lei acaso contribuirá para satis-
-,
Extinguira-se recentemente o regime autoritiário que por tanto tempo fazer o generalizado clamor contra a impunidade2e, vista por tantos, com
dominara o País, e sob o qual eram freqüentes e graves as violações de razões ponderáveis (e descontados alguns acessos de paranóia), qual fa-
direitos fundamentais, sem exclusão dos proclamados na própria Carta tor relevante na aceleração do ritmo em que vai baixando o nível ético
da República então em vigor, como a inviolabilidade do domicílio e da dos nossos costumes, políticos e outros? Devemos confessar de resto,
correspondência. Ninguém podia considerar-se imune a diligências po- com absoluta franqueza, a enorme dificuldade que sentimos em aderir a
liciais arbitriírias ou ao "grampeamento" de aparelhos telefônicos. Quis- uma escala de valores que coloca a preservação da intimidade de trafi-
se prevenir a rccaída nesse gênero de violências. E mister reconhecer cantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou
que, naquele momento histórico, não teria sido fácil conter a reação con- melhor: universalr0) em dar combate ehciente à praga do tráfico com-
tra o passado próximo nos lindes de uma prudente moderação Se puxa- bate que, diga-se de passageÍn, é também um valor constiÍucional, con- -
mos um pêndulo com demasiada energia em certo sentido e assim o forme ressalta da inclusão do "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
mantemos por largo tempo, quando seja liberado ele fatalmente se mo- afins" entre os "crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia"
verá com força equivalente no sentido oposto. (an. 54, no XL[I).
É ceúo que outros países tiveram sorte diferente no particular. Já se Temos, no particular, a penosa impressão de veÍ materializar-se aos
mencionaram os exemplos da Itália e da Espanha, que igualmente saíam nossos olhos autêntico fantasma Íetardatiírio de um tipo de individualis-
de regimes autoritiírios, mas souberam abster-se de determinados exage- mo exasperadamente anti-social, que supúnhamos exorcizado há muito
ros. Não escandaliza o mundo jurídico espanhol ouvir dizer ao Tribunal tempo e em definitivo. Custa-nos crer que assombrações do gênero pos-
Constitucional que os próprios direitos fundamentais não devem erguer sam fazer boa companhia na marcha para a construção de uma socieda-
"obstáculo intÍansponível à busca da verdade material que não se pode de mais civilizada.
obter de outro modo"27. Ninguém se animará a tirar daí motivo para pôr Outubro de 1996.
em dúvida o caráter democrático da sociedade espanhola contemporâ-
nea. Talvez algum dia possamos reagir no Brasil com circunspecção igual.
Teremos aprendido uma antiga e importante lição: a melhor forma de
prova em processo penal, Coimbra, 1992, p. 17112.lnteressante notar que nos Estados
coibir um excesso e de impedir que se repita não consiste em santificar o Unidos, entre outros casos, se tem repelido a te§e da ilicitude "derivada" ou "por con-
excesso oposto. taminação" quando o órgãojudicial se convence de que, fosse como Íbsse, se chegaria
"inevitavelmente", nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo, isto é, ainda
A propósito: não merecerá particular reexame a precipitação em
a lâzer-se abstração da ilegalidade praticada.
importar, de maneira passiva e acítica segundo não raro acontece
-
a doutrina dos "frutos da árvore venenosa", ainda mais em formulação
-, 29. A crer-se em ensinamento conspícuo, mais importa, no combate à criminalidade,
cvitar que os delinqüentes fiquem impunes do que exaspeÍar as penas. frde, entre muitas
indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de ori- outras, a obra clássica de Cera,rne, Programo do curso de direito ciminal, tÍad de losé
gem?':E Será ela adequada à realidade do Brasil de hoje?Ampliar em tal l,uiz V de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra, S. Paulo, 1957, § 642, v. Il, p 88: 'A
medida, para os infratores atuais e potenciais sobretudo na iírea, cons- li)rça moral objetiva da pena se encontra mais em razão de sua certeza qu.e da s,ua seve-
- ridude, ot seja'. esta sem aquela é ilusória" (grifado no original).
30. Atente-se no que consta do preâmbulo da Convenção de Viena, de 20-12-
lgllli,assinada pelo Brasil, aprovada pelo Congresso Nacional em 14-6-1990 e pro-
27. Áprd ASENC() MRt.t.eoo, ob. cit. (nota 7), p. 96. rrrulgada pelo Dec. no 154, de 26-6-1991: "As Partes nesta Convenção, (. .) Reconhe-
28. Ajurisprudência norte-amencana, com efeito, não a consagra sem ponderáveis ccndo os vínculos que existem entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas
restrições: vide, a resperto, LA Feve-Isnaet-, ob. cit. (nora 24), p. 4'71 e s.; Del Cent"rnr, orglnizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lícitas e ameaçam a cstabi-
ob. cit. (nota 23), p. 65 e s. Boa informação no aÍi8o de DANILo KNUNIK A "dorrrina lidu<lc, a segurança e a soberania dos Estados; Reconhecendo também quc o trálico
dos frutos da ár',ore venenosa" e os discursos da Suptema Corte na decisAo de 16-12- ilÍcito é uma atividade criminosa intemacional, cuja supressão exige atenção urgcntc r
9j, in Ajuris, no 66, p. 76 e s. Alguns dados em Cosre ANDRI.D:r, Sobre as proibições de tt nruis ahu prioridade,..." (sem grifo no original).

122 t2t
..NÃO
QUE SIGNIFICA CONHECER"
DE UM RECURSO?*

l. Para bem responder à pergunta do título, deve-se começar por lembrar


que o recurso como aliás todo ato postulatório pode ser objeto de
-
apreciação judicial por dois ângulos perfeitamente- distintos: o da
i admissibilidade .e o do mérito. Ao primeiro deles, trata-se de saber se é
possível dar atenção ao que o recorrente pleiteia, seja para acolher, seja
para rejeitar a impugnação feita à decisão contra a qual se recorre. Ao
outro, cuida-se justamente de averiguar se tal impugnação merece ser
acolhida, porque o recorrente tem razão, ou rejeitada, porque não a tem.
É intuitivo que à segunda etapa só s e passa se e depois que, na primeira,
se concluiu ser admissível o tecurso; sendo ele inadmissível, com a de-
claração da inadmissibilidade encerra-se o respectivo julgamento, sem
I nada acrescentar-se a respeito da substância da impugnação. Semelhan-
te relação entre os dois juízos permite caracterizar o primeiro comopre-
liminar ao segundor.
Na técnica do direito brasileiro, o resultado do juízo de admis-
sibilidade, no órgão ad quem, expressa-se por uma destas duas fórmu-
las: "conhece-se do recurso", quando positivo o resultado, isto é, quan-
do o órgão entende concorrerem todos os requisitos necessários para
tomar o recurso admissível; "não se conhece do recurso", quando, di-
versamente, considera o órgão que falta algum (ou mais de um) daqueles
requisitos. Já o resultado do juízo de mérito acha expressão noutro par
de fórmulas: "dá-se provimento" ao recurso, quando se apura que assis-
te razão ao recorrente (isto é, que sua impugnação é fundada); na hipóte-

* Publicado na Ájrris, ne 66, na Revista da Academia Brasileira de ltttos lurí-


dicos, ne 9, na Rewst.t de Direito Renovar, ne 3, na Revista Forense, ns 333. e na
Revista lurídica. rf 224.
L Sobre o conceito de prcliminar, yide Beraose MonerRA. Questões prejudicitlis
e coisajulgada, R.io de Janeiro, 1967, p.28 e s., espec.29130; Comenttirios oo Código
de Processo Civil, v. V, 6r ed., 1993, p. 599.

125
se contriíria, "nega-seprovimento" ao recurso. Tudo aconselha a que gar, em Íecurso especial, as causas decididas, em única ou última instân-
essa distinção terminológica seja cuidadosamente preservada, se é ver- cia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
dade que em direito (rectius'. eÍn qualquer ciência) a fenômenos iguais do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida der a lei
devem atribuir-se denominações iguais, e a fenômenos diferentes deno- federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribu-
minações também diferentes. nal". Segundo bem se compreende, a mera divergência, por si só, nada
Nenhum esforço é preciso para evidenciar que as decisões em cada revela sobre o acerto ou desacerto quer da decisão reconida, quer da que
um dosjuízos têm objetos distintos e inconfundíveis. Uma coisa é pronun- I se invoca como padrão: em qualquer das duas, obviamente, pode encon-
t trar-se a interpretação melhor. Não é o simples fato de ter adotado, quan-
ciar-se o órgío ad quem sobre a presença ou ausência, u g., da legitimação *

para recorrer, ou da tempestiYidade da interposição; outra, pronunciar-se to a norma de direito federal, tese discrepante da adotada em acórdão de
ele sobre a procedência ou improcedência da(s) cítica(s) que o recorrente outro tribunal que necessariamente desacredita a decisão recorrida. Com
formula à decisão recorrida. Frise-se, contudo, que a essa diversidade de freqüência acontece que essa decisão, apesar de configurada a divergên-
objetos corresponde e é o que mais importa diversidade igualmente cia, está rigorosamente certa, e por conseguinte não merece reforma.
-
nítida de efeitos. Suponhamos, por exemplo,
-que se haja impugnado, por Supondo-se pÍesentes os demais requisitos, o dissídio basta paÍa tomar
suposto errrr in iudicando, decisão relativa ao mérito da causa. O julga- admissível o recurso especial: não, porém, para tomá-lo fundado. Em
mento do órgão ad quem, caso este conheça do recurso, versatá também casos do gênero, toca ao Superior Tribunal de Justiça e ele assim
sobre o meritum cdrrsae; por conseguinte, terá aptidão para produzir coisa procede conhecer do recurso e negar-lhe provimento. -
julgada material (Código de Processo Civil, art. 468) e será eventualmente -
Os textos, entretanto, optam às vezes por outra maneira de dize\
passível de ataque por meio de ação rescisória (art. 485, caput). M.uda.Íá capaz de dar falsa impressão de que, ao indicar-se o "tipo", já se está
de figura a situação, cdso o órgõo não conheça do recurso: seujulgamen- embutido nele uma valoração. Leia-se v. 8., o art. 105, ne III, letra a, da
to, exterior ao terreno do meritum causae, náo se revestirá daquela apti- Carta da República. Por força desse dispositivo, o Superior Tribunal de
dão, nem comportará ataque por aquele meio. Justiça é competente para'Julgar, em recurso especial, as causas decidi-
das, em única ou última instância, pelosTribunais Regionais Federais ou
2. As noções por sinal, elementares que acabamos de recordar pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
-
aplicam-se uniformemente a todo e
-
qualquer recuÍso. Nem se poderia
decisão recorrida contraria tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigên-
conceber outra coisa. Seja qual for o recurso, há interesse em saber se o cia". Ora, limitando o discurso, commoditatis causa, àhipótese de con-
mérito foi julgado, ou se a atividade cognitiva do órgão ad quem se deÍe- trariedade a lei federal, níohâ quem não perceba que, tomada a Consti-
ve no plano preliminar, e portanto quais os efeitos gerados pela decisão.
tuição ao pé da letra, se teria conferido ao Superior Tribunal de Justiça
Destarte, não se há de reservar para este ou aquele recurso, mas, ao con- atribuição intrinsecamente contraditória. Ele deveria julgar o recurso
trário, estender a todos, sem exceção, o emprego da terminologia apro- especial apenas nos casos em que adecisão recorrida houvesse contraríado
priada, sob pena de abrir-se margem a fáceis (e nocivas) confirsões. lei federal; ou, em outras palavras: apenas nos casos em que o recorrente
Neste ponto interfere, todavia, um fator de incerteza. É que nem tivesse razão. Sucede que, para verificar se a lei federal foi mesmo con-
sempÍe os textos permitem, logo à primeira leitura, identificar com trariada, e portanto se assiste razáo ao recorrente, o Superior Tribu-
segurança a linha divisória eÍItÍe os dois terrenos, o do juízo de nal de Justiçaprecisajulgar o recurso àspecial! Quid iurís se, julgando-o,
admissibilidade e o do juízo de mérito. A identihcação é fácil quando, ao chega o tribunal à conclusão de que não se violou a lei, de soÍe que o
indicar-se in abstracto o "tipo", cuja concretização no mundo real faz recorrente não tem razão? Literalmente entendido o texto constitucional,
cabível o recurso, se empregam termos puramente descritivos, neutros haveria o Superior Tribunal de Justiça andado mal em julgar o recurso: a
pelo prisma axiológico. Por exemplo: à luz do art. 105, na III, letra c, da decisão recorrida não contrariou lei fetleral, logo a espécie não se en-
Constituição da República, compete ao SuperiorTribunal de Justiça'Jul- quadra na moldura do art. 105, na III, letra 4... Mas como poderia o

126 tz7
t1rbunal, a priori, julgar o recurso, adivinhar o sentido em que vina
sem fundada, isto é, se na verdade se consumou a ofensa. Caso conclua que
a pronunciar-se, na eventualidade de julgáJo? sim, dará provimenro ao recurso; caso conclua que náo, negar-lhe-á pro-
vimento. E quando cumprirá que o tribunal nõo conheça do recurso?
Eis o pobre Superior Tribunal de Justiça metido, sem culpa sua, em
dilema implacável: diante do recurso especial, ou ojulga, a fim de ver se Quando o recorrente não howcr alegado a violação de lei federal; por
a lei federal foi violada, e arrisca-se a, concluindo pela negativa, exceder
exemplo: quando for estadual a norma supostamente infringida.
os limites traçados pela CaÍa da República; ou então se abstém de julgá- Salta aos olhos a profunda diferença entre "não conhecer" do recur-
lo, e assume o risco de descumprir a atribuição constitucional, porque so especial e "negar-lhe provimento". Na segunda hipótese, o Superior
sempre era possível que a lei federal tivesse realmente sido violada... Tribunal de Justiça examina a substância da impugnação, verifica que
Não é cível que a Constituição haja querido pôr o Superior Tribunal de ela é infundada, que o acórdão recorrido não contém o erro que se lhe
Justiça em situação a tal ponto embaraçosa, condenando-o a jamais ter imputa, e portanto merece prevalecer a solução nele adotada. Na primei-
como desincumbir-se com tranqüilidade da missão que se lhe conFtou. ra hipótese, cinge-se o Superior Tribunal de Justiça a declarar que falece
Toma-se patente que ao texto do art. 105, nq III, letra a, cumpre dar ao recurso um (ou mais de um) requisito de admissibilidade, de sorte que
inteligência que evite convertêlo em tão angustiante beco sem saída. nem sequer é possível analisarlhe o conteúdo; nada, absolutamente nada,
se fica sabendo a respeito do acerto ou desacerto da decisão recorrida.
3. A solução não parece difícil. Basta que se abandone o apego à
literalidade aqui talvez mais funesto que alhures na interpretação 4. Conforme ressai do disposto nos arts.560 e 561 do Código de
- -
da letra a do art. 105, ne III. Deve ler-se o texto de tal maneira que se Processo Civil, no julgamento de qualquer recurso há de observar-se
reduza à sua dimensão própria o elemento valorativo introduzido na des- a ordem lógica: o juízo de admissibilidade, preliminar ao de mérito,
crição do "tipo". A leitura correta é a seguinte: compete ao Superior deve por força precedê-lo; trata-se, aliás, de proposição que brilharia
Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em no acervo literário dedicado ao Senhor de Lapalisser. Quer isso dizer
única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos que somente se (e depois que) o tribunal resolve conhecer do recurso
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando o recor- é que pode passar a averiguar se o recorrente tem ou não Íazào na
rente alegar qne a decisão recorrida contrariou lei federal. Semelhante crítica feita à decisão recorrida, ou seja, se o recurso é fundado ou
entendimento é o único suscetível de amrmar logicamente o sistema e de infundado (para dar-lhe ou negar-lhe provimento, respectivamente).
livrar do pesadelo o Superior Tribunal de Justiçar. Caso o tribunal entenda que não deve conhecer do recurso, sua ativi-
Como se equaciona, então, o problema? Sempre admitida, por hi- dade cognitiva esgota-se na correspondente declaração. Não se con-
pótese, a satisfação dos outros requisitos, é suficiente, para o cabimento cebe que em tal acórdão figure pronunciamento algum referente à
do recurso especi al, a alegação de que a decisão recorrida contrariou lei substância da impugnação ou, noutras palavras, ao acerto (ou de-
federal. Se o recorrente faz tal alegação, tem o Superior Tribunal de Jus- sacerto) da decisão recorrida. -
tiça de conhecer do recurso. Em seguida, averiguará se a alegação y'

3. Desse cavalheiro fiancês, quc sucumbiu lutando bravamente, ao que consta,


2. Um autor estrangeiro, comentando o an. l0l , ne II, letra a, da Constituição de na lamosa batalha de Pavia (1525), celebram-se a pessoa e os Gitos em produção
1946, mostrou haver bem compreendido o problema quando escreveu: "How is it poética marcada (crucl ironia do destino) por nota constante de obviedade tautológica,
possible to determine, bejore the judgment of the Supreme Court is rendered, whether nruito mais apta a suscitar reações de hilariedadc quc dc admiração. Exemplo sugesti-
the decision appealed ftom was 'contrary' to lhe federal law or not? The conslitutionol vo é csla quadra: "Hélas! Iapalisse est ,flort,/ll est mort devant Pavie!/ Hélas! S'il
prowsion should be understood os saying; 'When the deLision is allegedly contrary' n'étuit pas nnrt,/ ll serait encore en vie". A quem se interesse pelas origens dessa
(WACNER, Ilxe Federal Slates and their ludiciary, T'Gravenhage, 1959, p. 324, nota pilorcsca (e injusta) tradição, aconselha-se a leitura, tão instrutiva quão prazerosa, do
2). Cf., na recente literatura pátria, Roxlt-po ot Celtalco MANCtrso, Recurso exlraor- livrinho dc D,rNrr; ZeNt:m Vta, morte e tasfiguraiione del Signore di ltpalisse,Bo-
dinário e recurso esperial S. Paulo, 1990, p.93/5. krnha, 1992, espcc. p. 93 e s.

r28 t29
I
l
1t

Ora, sendo colegiado o órgáo ad quem, a decisão resulta da apura- Quando num acórdão se lê que o tribunal, por maioria, decidiu não
ção dos votos (que talvez não coincidam) dos seus viírios membros.
Mas conhecer do recurso, contÍa os votos dos juízes A e B, que lhe davam
é imperioso, obviamente, que todos os votos proferidos em cada mo- provimento, o que se tem diante dos olhos é um fenômeno de teratologia
mento versem sobre a mesma matériat Diz elementar princípio mate- i judicial. Fenômeno do mesmo tipo é o que se tem diante dos olhos quan-
mático que não se somam quantidades heterogêneas. Não há como ad- do se lê que o tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso, contra
mitir que, em determinado instante, estejuiz esteja votando sobre a pre- os votos dos juízes A e B, que dele não conheciam. Em qualquer dessas
liminar e aquele esteja votando sobre o mórito]. Logo, se exsurge dúvida duas hipóteses, ou se usou, na votação e no acórdão, expressão inade-
acerca do cabimento do recurso, o presidente do colegiado tem de co- quada, ou se computaram votos que não podiam ser tomados em consi-
lher, primeiro, os votos de rodrs osjuízes acerca da preliminar. Acolhida deração, porque estranhos ao thema decidendum.
que seja esta, enceÍra-se o julgamento, com a declaração de que não se
conheceu do recurso. Repelida que seja, passa-se ao mérito; e, aí, de 5. As observações precedentes, insista-se, valem para todo e qualquer
novo se colhem Íodos os votos, inclusive impõe-no expressis verbis o recurso. Elas se apóiam em normas categóricas do Código de Processo
art.561,fine
-
os dosjuízes que, havendo votado pelo acolhimento da Civil, que nenhum tribunal pode desprezar: o art. 96, nq I, a, da Consti-
-
preliminar, ficaram vencidos na etapa anterior do julgamento. tuição da República autoriza os tribunais a dispor sobre o funcionamen-
to dos respectivos órgãos, mas subordina o exercício dessa competência
Nenhuma possibilidade existe de que, na mesma oportunidade, se
à "observância das normas de processo". Se algum tribunal, no regimen-
profiram votos no sentido de não se conhecer do recurso e votos no to interno, der à matéria disciplina divergente da que adota o Código de
sentido de darJhe provimento. Que resultado inteligível produziria se- Processo Civil, as normas regimentais que com este conflitem serão cons-
melhante mistura? Uma de duas: ou o presidente do colegiado perdeu o titucionalmente ilegítimas, e como tais inaplicáveis.
controle da votação, náo a está sabendo conduzir de acordo com a lei (e
Não é o caso apressemo-nos a ressalvar do Superior Tribunal
com a lógica), ou então os votos, pelo menos em parte, estão dizendo - -
de Justiça, cujo regimento intemo perfeitamente se conforma, no assun-
uma coisa quando, na verdade, querem dizer outra. A pergunta a que se
to de que se está tratando, à sistemática legal. Reza, com efeito, o aÍ.
tem de responder, inicialmente, é esta: conhece-se ou não se conhece do
257: "No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmen-
recurso? Qualquer resposta que nessa ocasião fuja à altemativa, que diga
te, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma
algo diferente de "conheço" ou "não conheço", é resposta inadmissível,
não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando
e o presidente deve solicitar ao votante que a retifique, sob pena de não
f o direito à espécie". O texto é cristalino e em tudo coerente com o que se
ser ela levada em conta. Sendo positivo o resultado isto ó, pronun-
ciando-se todos os votantes, ou a maioria deles, pelo
-
conhecimento o
I vem expondo nos itens anteriores deste artigo. Ajunte-se: em tudo coe-

presidente submete ao colegiado a segunda pergunta: dá-se provimento


-, rente
-
e é o que mais importa
-
com os princípios lógico-jurídicos
consagrados na lei processual.
ou nega-se provimento ao recurso? Tampouco aí é lícito a qualquer von-
tade fugir à alternativa, para dizer extemporaneamente que não À vista da norma regimental, não se compreende como possa o
conhece do recurso.
- - Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, julgar a causa, apli-
cando o direito à espécie, sem conhecer do recurso. Julgar a causa, apli-
cando o direito à espécie, é algo que o Tribunal só estará em condições
de fazer caso conheça do recurso especial, decidindo "pela afirmativa"
4. "Náo se somam votos de preliminares ou de questões prejudiciais com votos
das questões de mérito, ou do resto do mérito", advertia PoNrEs DE MIRANDA, Comerr- a preliminar.
tários ao Código de Processo Civil, t.VIII, Rio de Janeiro-S. Paulo, 1975, p 256, após Saliente-se que o art. 257 do regimento intemo não estabelece, em
criticar em teÍÍnos contundentes acóÍdão do extinto Tribunal Federal de Recursos, no
qual se dissera que, para efeito de apuração, os voto§ que proclamassem a inidoneidade
termos explícitos ou implícitos, diferença alguma entre recursos espe-
do meio se somaÍiam aos que negassem provimento ao recurso. ciais interpostos com invocação da letra.r e recursos especiais interpos-

130 r3t
tos com invocação de outra letra do art. 105, ne I, da Constituição Fede- outras coisas, para a determinação da competência. Se o SuperiorTribu-
ral. Não a estabelece, nem poderia estabelecê-la, sob pena de pôr-se em nal de Justiça não conheceu do recurso especial, nunca seÍá competente
contraste com o estatuto processual (que disso tampouco cogita) e, por para a rescisória: a competência tocará ao tribunal que proferiu o acórdão
via de conseqüência, com o art. 96 nal, a, da Carta da República, verbis recorrido, de mérito. Se o Superior Tribunal de Justiça conheceu do re-
"com observância das normas de processo". curso especial e negou-lhe provimento, objeto do pedido de rescisào
será o seu acórdão, que substituiu o recolTido, de maneira que também
6. Ninguém suponha que o cuidado em distinguir as aludidas hipóteses, será sua a competência para a rescisória (Carta da República, art. 105, ne
para dar a cada qual o tratamento adequado, se resolva em puro e simples l, c, fine).
escrúpulo técnico, ou menos ainda em excessivo apego a certo tipo de
formalismo, hoje muito justificadamente caído em desgraça.As distinções 7. Convém que nos detenhamos um pouco nessa última questão. Como
conceptuais são importantes na medida em que geram conseqüências prá- é notório, sob o regime constitucional anterior, costumava o Supremo
ticas de relevo. Ora, incorrerá em erro gÍaYe quem subestimar aqui o rele- Tribunal Federal, na hipótese de recurso extraordinário corresponden-
vo das conseqüências práticas e imaginar que, decida o tribunal como de- te à do atual art. 105, ne III, a, empregar terminologia equivocada:
cidir, diga que "não coúece" ou que "nega provimento", não variam os dizia, com efeito, não conhecer do rectrso sempre que lhe parecia in-
efeitos do julgamento, e vem tudo, aftnal de contas, a dar na mesma. fundada a impugnação, do mesmo modo que o dizia quando ao recur-
so faltava algum requisito de admissibilidade. Foi-lhe impossível dei-
Quando não se conhece do recurso, a decisão do órgão ad quem
não substitui a do órgão a quo; nem se conceberia que a substituísse, xar de enfrentar o problema da competência para a rescisória, o qual
pois uma e outra têm objetos diversos 5. Se o órgão a 4aojulgou o mérito não comportava, à evidência, tÍatamento igual nos dois casos. A solu-
da causa, é a sra decisão que produz coisajulgada material; a do órgão ção veio a ser incorporada à Súmula da Jurisprudência PredominanÍe,
ad quem, não versando sobre o mérito, não possui aptidão para produzi- sob o ne 249, nestes termos: "E competente o Supremo Tribunal Fede-
la. Se o órgáo a quo proferiu conde naçáo, é asua decisão que, na falta de ral para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido do re-
cumprimento voluntário pelo vencido, serve de título para a execução: a curso extraordinário, ou havendo negado seguimento ao agravo, tiver
do órgão ad quem só assumirá tal qualidade, eventualmente, quanto a apreciado a questão federal".
condenações acessórias que porventura imponha (por exemplo, no to- Mas que significa "apreciar a questão federal"? À evidência, apu-
cante às custas do procedimento recursal), nunca em relação ao capítulo rar se assiste razão ao recorrente, na crítica que faz à decisão recorrida;
principal, qu,e, nela, não é condenatório. em outras palavras, averiguar se tal decisão foi correta ou incorreta. É
À luz do art.485, cdput, do Código de Processo Civil, jamais pode- concebível, então, que o tribunal aprecie a questão federal e, não
rá caber ação rescisória para desconstituir acórdão que não haja conheci- obstante. deixe de conhecer do recurso? Se o for, teremos de admitir
do do recurso. Rescindível será, caso contenha vício típico, previsto em que "não conhecer" é locução capaz de assumir duplo sentido, de de-
algum dos incisos, a decisão recorrida6. O ponto é relevantíssimo, entre signar ora o julgamento em que se declara que o recurso ê inadmissí-
vel, ora o julgamento em que se declara que ele é inÍundado. Nesta
segunda acepção, curiosamente, a expressão "não conhecer" será
5. O art. 512 do Código de Processo Civil não incide scnão quando o órgão ad antônima não de "conhecer", mas de "prover". Nas hipóteses sob exa-
4rem conhece do recuÍso e, ajunte-se, quando neste se alega a ocorrência de error me, o tribunal julgaria assim: de início, controlando outros requisitos
-
in iudicando e se pleiteia a reÍorma (não a mera invalidação) da decisão recorrida.
I4de ao propósito Bennose Monrtne, Coment. cit., v. Y pl 353/4.
6. Cf., najurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 20- l0-1976, A.R. ns 919,
in Trim. de lur, v. 82, p. 22: "Quando não se conhece do recurso, rescindível
Rev. te: 3-10-1989, A.R. ne 16O, in D. J. de 30-4-1990, p. 3.5191, 5-12-1989, A.R. no 230, in
quanto ao mérito é a decisão de primeiro grau". No mesmo senddo, mais recentemen- D. J. de 5-2-1990, p. 441 .
I
t32 133
de admissibilidade (v. g., a tempestividade), optaria entre "conhecer" e 7.
nal Federal, a "não-conhecimento por motivo de mérito" São locuções
"não conhecer"; ultrapassada essa etapa, ao apreciar a questão federal, ..._ perdoe-se a ousadia qui hurlent de se trouver ensemble. Falar
caber-lhe-ia optar entre "prover" e... de novo, "não conhecer"! Even- -
assim decididamente em nada contribui para tomar mais claras as coi-
tualmente, viria a declarar que "não conhecia" depois de haver decla- sas. Só serve para fomecer munição a quem queira denunciar a lingua-
rado que "conhecia"... gem da Justiça como enigma indecifrável.
A verdade é que a proposição nq 249 d,a Súmula da Jurisprudência
Predominante do Supremo Tribunal Federal encerrava e encerra estri- 9.As presentes considerações foram-nos inspiradas pela leihrra de acórdão
dente incongruência. Nela, o atentado à lógica brada aos céus. Se nos ainda recente do Superior Tribunal de Justiça, de cujo texto nos chegou
julgamentos se respeitasse a boa terminologia, não seria preciso lançar às mãos uma cópia. Proferiu-o a 3e Turma em 24-4-1,995, no julgamento
mão de tão esdúxulo artifício. dos Embargos de Declaração no Recurdo Especial ne 45.672; e o emi-
nônte relator, Ministro Nilson Naves, deu-nos a honra de uma referência
E, Há outro problema, criado pelo advento do vigente estatuto pÍocessual, ao entendimento que vimos expondo acerca da matéria, qualifrcado, com
que introduziu em nosso ordenamento a figura do recurso impropria- generosidade singular, de "lição tão magistral e tão fascinante".
mente denominado "adesivo". Nos termos do art. 500, na II, tal recurso Não obstante os desvanecedores adjetivos, pelos quais manifesta-
não será conhecido, se o principal for declarado inadmissível. Inadmis- mos a nossa gratidão, revela o teor do julgado que o preclaro Ministro
sível, note-se: não inÍundado. Mais uma razão para que se cuide de dis- unanimemente acompanhado, aliás, por seus ilustres pares não se
tinguir terminologicamente a decisão que declare inadmissível o recurso -
convenceu do acerto da tese por que nos batemos. Tivemos a preocupa-
-
principal e a decisão que o declare infundado. A usar-se em qualquer ção de examinar as razões, constantes da motivação do acórdão, pelas
caso a mesma nomenclatura, dizendo-se cá e lá que "não se conhece" do quais a nossa "lição", a despeito de "magistral" e "fascinante", não me-
recurso, abre-se ensejo a fácil confusão, que pode repercutir na sorte do receria acolhida. Assim procedemos com o intuito de pôr à prova a soli
recurso adesivo. dez de nossa posição: a oportunidade era boa para veriltcar se ela seria
Vai-se negar conhecimento ao recurso adesivo todas as vezes que capaz de resistir a uma crítica proveniente de tais alturas. Sem o mais
se houver dito que "não se conhecia" do principal? Se "não conhecer" leve propósito de polemizar com o eminente Ministro ou com o Superior
tem significado unívoco, invariável, muito bem. Se, no entanto, "não Tribunal de Justiça, e enfaticamente ressaltado o profundo respeito que
conhecer" ora significa isto, ora aquilo, a questão muda de figura. A temos por um e por outro, vemo-nos forçados a proclamar que conti-
pergunta "deve-se conhecer ou não do recurso adesivo?" converte-se nuamos a pensar como pensávamos.
em perigosa armadilha. Para responder, será mister invesÍigar em que
sentido se empregou, quanto ao recurso principal, a expressão "não 10. Com que argumentos se contesta que, descendo o tribunal à análise
conhecer". Terá o tribunal dito que "não conhecia" do recurso princi- da questão federal, para averiguar se tem razão o recorrente em censurar
pal porque o entendeu inadmissível, ou porque o entendeu infundado? a decisão impugnada, e concluindo pela negativa, o caso é tipicamente
No primeiro caso, não poderá conhecer do adesivo; no segundo, ao de desprovimento do recurso, e nunca de não-conhecimento? Começa-
contrário, desde que presentes os outros Íequisitos de admissibilidade, se por asseveraf que, "nojulgamento do recurso dito extraordinário, não
dele deverá conhecer. é essa a técnica seguida por este Tribunal, nem pelo Supremo Tribunal

Tudo aconselha, bem se vê, a adoção de terpinologia que evite


mal-entendidos. Parajustificar a decisão de conhecer de recurso extraor-
dinário adesivo apesar de haver-se dito que "não se conhecia" do re-
7. Veja-se, por exemplo, o voto do relator do R.E. 87.355, julgado em 4-3-
198O, in Rev. Trim. de Jur, v.95, p.221, onde aparece, literalmente, a expressão trans-
curso extraordinário principal, chegou-se a aludir, no Supremo Tribu- crita entre aspas em nosso texto.

t34 135
Federal, de há muitos anos". O asseÍo é exato, mas com a devida critérios apontados. Daí termos manifestado o nosso cepticismo quanto
vênia -
nada prova. A proposição contém um juízo de mero fato, não à conveniência de continuar-se a prestigiar a classificação: chegamos a
-
um juízo de valor. Que se hajajulgado e se esteja continuando ajulgar de opinar que os estudiosos melhor andariam se a deixassem de ladoe. Esta-
certa maneira não exclui em absoluto a possibilidade de que tal maneira ríamos dispostos, em todo caso, a considerar a eventualidade de
de julgar seja errada. Bem sabemos como julgava o Supremo Tribunal reexaminar a questão à luz do novo critério sugerido no acórdão do Su-
Federal e como costumajulgar o Superior Tribunal de Justiça, nas hipó- perior Tribunal de Justiça.
teses em foco. E isso, justamente, que nos preocupa, e é por isso que
Logo sentimos, porém, aflitivo embaraço. É que as palavras do
dedicamos ao problema atenção e tempo. Se os tribunais julgassem do
acórdão só se aplicam a uma d,as hipóteses de cabimento do recurso
modo que nos parece correto, nenhuma necessidade sentiríamos de in-
especial, a da letra a do art. 105, na III, da Constituição da República.
sistir no assunto, ao risco de entediar os ilustres magistrados que neles
Nas outras hipóteses, as das letras á e c, não há problema algum. No que
têm assento.
tange, por exemplo, aos recursos especiais interpostos com invocação
Adverte-se, em seguida, que, "se acolhida a lição do mestre" (e da letra c, o SuperioÍ Tribunal de Justiça distingue perfeitamente entre o
mais uma vez cabe agradecer a imerecida designação), "o recurso extra- juízo de admissibilidade e o de mérito, e Íegistra essa distinção mediante
ordiniírio em gênero, de que são espécies o extraordinário (matéria cons- o uso da terminologia adequada. Quando falta algum requisito de
titucional) e o especial (matéria infraconstitucional) transformar-se-ia admissibilidade (por exemplo: o acórdão impugnado e o de que ele di-
em recurso ordinário, simplesmente". Aqui temos de confessar, com sin- vergiu são do mesmo tribunal), diz-se que não se conhece do recurso;
ceridade absoluta, a nossa perplexidade. Ao que tudo indica, a diferença quando o recorrente não tem Íazão, ou seja, quando o recurso se mostra
entre a classe dos recursos ordiniírios e a dos extraordiniírios consistiria, infundado (coneto é o acórdão impugnado, e não o outro), o que se diz
segundo o eminente Ministro, na circunstância de que, naqueles, há dis- é que se lhe nega provimento. Adota aí o Superior Tribunal de Justiça a
tinção nítida entre admissibilidade e mérito, ao passo que nestes ela se técnica que se nos afigura aceÍada. Teríamos então de concluir que nes-
esfuma, se torna evanescente; por conseguinte, quando o recorrente não ses outros casos o recurso especial se inclui entre os ordiniírios, e unica-
lem Íazáo, se o recurso é ordinário, deve o órgáo ad quem dizer que lhe mente no da letra a entre os extraordiniírios? Pertencerá, em suma, o
nega pÍovimento, mas, se o recurso é extraordináLrio (lato sensu), o que recurso especial ora a uma classe, ora a outra? Suposição perturbadora,
deve dizer o órgão ad quem é que dele não conhece. que antes reforça do que enfraquece a nossa descrença no valor da clas-
Se pudesse ser aceita, a idéia teria, ao nosso ver, inegável utilidade: sificação. Por isso não nos impressionou o argumento consoante o qual
daria finalmente sentido claro à classificação dos recursos entre ordiná- o prevalecimento da tese que defendemos transformaria o recurso espe-
rios e extraordinários. Essa classihcação, reconhecemos com algum cons- cial Úunto com o extraordinário) em recurso ordinário. Seja o que for
trangimento, sempre nos paÍeceu, no direito brasileiro, um tanto misterio- que isso signifique, não tem aos nossos olhos a menor importância.
sa8. Lamentavelmente, os escritores que a adotam com freqüência diver-
Argumenta ainda o acórdão com a sobrecarga de tÍabalho que adviria,
gem no critério em que se basearia a distinção. E mais: não conseguimos
para o Superior Tribunal de Justiça, da maior "facilidade para a in-
convencer-nos da relevância teórica ou prática de nenhum dos diversos
terposição do especial". Ess,e argumento, pertinente à interposição, está
aí visivelmente deslocado. E certo que, no rigor da lógica, deveriam ser
admitidos no tribunal de origem, poÍque cabíveis (sempre na presença
8. Ela é nítida, registre-se, nos ordenamentos em que a formação da coisajulgada
dos outros requisitos de admissibilidade), os recursos especiais em que
diversamente do que se dá entre nós não reclama o esgotamento totol das vias
- -
recursais: denominam-se, então, ordintirios os recursos que'ob am ao trânsito em se alega a ofensa a norma juídica federal. A denegação no órgáo a quo,
julgado, e er.lraordináfios os que, ao contÍário, o prcssupõem. yide em BARBosA
MoRETRA, Corruat cit., v. V p. 22516 (e noía3O), abundantes indicações de legislação
e doutrina estrangeims.
9. Remetemos o leitor, ainda uma vez, aos nossos Come t. ciÍ., v.y, p.225 e s.

136 t37
I

com fundamento na inexistência do erro alegado, é praxe irregular, em- o admita; b) teúa sido, oportunamente, tomado por termo e, opoÍtuna-
bora justificada por motivos de ordem prática. Abandonada que fosse, mente, haj a sido apresentado na Secretaria doTribunal. Tudo o mais já não
aumentaria sem dúvida o número de recursos especiais submetidos ao é questão 'preliminar', mas 'mérito' da 'causa'. Com efeito, preliminar,
Superior Tribunal de Justiça. Mas não é disso que se trata agora, e sim de como a própria palavra o está a dizer, é a questão que se resolve antes de se
recursos que sforam admitidos e estão sendo julgados pelo tribunal. A examinar e resolver arelativa à matéria principal, sobre que versou a ação,
quantidade de trabalho não é posta em jogo: ela permanecerá obviamen- deduzida em Juízo, ou sobre que recai o recurso: é o que se resolve antes
desse exame, por seÍ dele, in totum, independente".
te igual, queÍ o Superior Tribunal de Justiça, na hipótese sob exame,
d,eclare que não conhece dos rectrsos, quer declare quelhes nega provi- Adiante, pergunta o Ministro: "Se (...) a parte invocar um caso em
mento.No instante em que o tribunal opta por uma ou por outra dessas que, em tese, caiba o recurso, mas nessa tese não se compreender a hipó-
fórmulas, já fez todo o trabalho que precisava ser feito: nada mais lhe tàse, ainda assim conhecerei do mesmo recurso?". E responde: "E claro,
resta senão expressar o resultado do julgamento. Não vislumbramos, claíssimo, que sim; porquanto, sem examinar a litiscontestação e a sen-
destarte, em que poderia contribuir o emprego da terminologia correta tença, não poderei decidir a questão ventilada, isto é, se a tese se adapta
para constranger o tribunal a deixar de "cumprir a sua missão constitucio- ou não ao caso concreto. E essa uma das questões 'do mérito' do feito, e
nal" calamidade que certamente ninguém deseja (menos que todos o é até, no recurso extraordinário, a única juridicamente possível". Com
-
autor deste artigo), e com a qual não é desprezível, atrevemo-nos a su- lucidez ressalta: "Não há, de fato, nenhuma outra, absolutamente nenhu-
por, a possibilidade de que o acórdão tenha acenado à feição de simples ma, atinente ao 'mérito', que se possa decidir". E, em certeira cítica à
figura de retónca. praxe equivocada: "O que ainda não cheguei a compreender (...) é o que
faz, quotidianamente, a maioria do Tribunal: examina a litiscontestação
11. Foi nímia gentileza do eminente Ministro Relator o haver dito, como e a sentelrça recorrida; à vista desse exame, conclui, muito juridicamen-
disse, que reconhecia a nossa autoridade. Pouca, na verdade, pensamos te, que, no caso, por exemplo, a Justiça local aplicou a Lei Federal
ter; mas força é convir que muita tinham e têm outras vozes que, de invocada, ou que, se não o fez, é porque a mesma era inaplicável, e, em
longa data, vêm sustentando a mesma posição: não só na doutrinaro, su- vez de tomar conhecimento do recurso e negarlhe provimento, conclui:
'dele não conhecer, por não ser caso"'. E ajunta: "Eu... me parece que
blinhe-se, senão no próprio âmbito do Judicirário, e nomeadamente no -
seio da Corte Suprema, onde mais dô um Ministro reagiu contra a práti- é o que, em lógica, se chama contradictio in adjecto, ou quiçá fallacia

ca errônea.
grammatica: não conhece, porque já conheceu!".

Nunca é demais recordar, ao propósito, o luminoso voto proferido


12. Na irrespondível aÍgumentação de EouuNoo LtNs, há um aspecto
por Eourxoo LrNs no julgamento dos Embargos no Recurso Extraordiná-
para o qual nos animamos a pedir a particular atenção do leitor que ainda
rio na 1.337, de 21-9- 1921rr. Ali se começa por dizer: "Coúeço de todo o tenha a paciência de acompanhar-nos. Quando se ouve anunciar que o
recurso extraordinário que haja subido a esta instância, desde que: a) o órgão ad quem náo conheceu de determinado recurso, a idéia que intui-
recorrente, ao inteÍpô-lo, haja invocado um dispositivo constitucional, que tivamente ocorre é a de que a atividade cognitiva do tribunal se deteve
aquém do ponto aque, em princípio, poderia ter chegado. O julgamento,
pór assim dizer, fiiou incnmpleto'. algo se deixou de examinar. É aÉ
10. Limitamo-nos aqui a recordar as lições de Prxres oE Mrnelo e, Comenr. ciÍ., v.
VIII, p. 196 e s., e Tratado dli ação Íescisória, 5'ed., Rio de Janeiro, 1976, p. 154.
natural que a nossa curiosidade se veja despeÍada para a conjectuÍa do
que aconteceria se porventura se houvesse rejeitado a preliminar. "Como
11. Rev. do STF,v.38, p. 7416. Cf., antes, o voto nojulgamento dos Embargos no
R.E. nq 1.328, de 13-10-1920, na mesma revista, v. 27, p. 76. Outro Ministro que se decidiria no mérito"? é pergunta que não raÍo nos acode à mente.
semprc se pronunciou no mesmo sentido tbi PHILADELeHo AzEvEoo, de quem se podem -
o tribunal usou de boa técnica, não há como respon-
A tal indagação, se
citar, u 9., os votos na A.R. no 28, in Um triênio de judicatura, v.V, S. Paulo, Vd, p.
1 16, e no R.E. n" 9.181, in Arq. Jud., \t.18, p.299.
der Quando não se conhece de recurso, na autêntica acepção do termo, a

r38 t39
ninguém é dado saber o que pensava o ôrgáo ad quem sobre a substância da A rigor, há duas realidades diversas, erroneamente colocadas sob o
impugnação. Temos de conformar-nos em ignorar para todo o sempre como mesmo rótulo. A parte do acórdão referente à lei local está bem denomi-
valorariam os júzes a decisão recorrida: se a achariam correta ou incorreta. nada: nela, o Superior Tribunal de Justiça na verdade não examinou o
Isso seria matéria atinente ao mérito; mas, se o tribunal se deteve na prelimi- mérito do recurso; nada disse a respeito da afirmada infração (que pode
nar, é que (perdoe-se o truísmo) ao mérito não chegou. Unicamente se sabe ter ou não ter ocorrido) do direito local; o acórdão do Superior Tribunal
que o recurso não foi conhecido; "r/r e rest is silence" . A peÍgunta, entretan- de Justiça não substituiu, naquele capítulo, o julgamento impugnado. A
to, apesar de tudo faz sentido: nossa curiosidade, se bemque insusceúvel de parte restante está mal denominada: nela, o Superior Tribunal de Justiça
satisfazer-se, nem por isso é absurda, pois em tese seria concebível que o examinou o mérito do recarso; disse que não ocorrera a ahrmada infra-
órgáo ad quem üssesse mais do que disse, e é explicável que nos agradasse
ção; seu acórdão substituiu o julgamento impugnado.
descobrir, ou adivinhar, o que nesse caso ele diria.
As conseqüências são diferentes. Na primeira parte, a coisajulgada
Contudo, se o órgío ad quen declara que não conheceu do recurso material cobre o acórdõo recorrido; na segunda, cobre o acóruLõo do
a despeito de pronunciar-se acerca da substância da impugnação, a des- Superior Tribunal de Justiça. Se alguém quiser pleitear a rescisão do
pei to de revelar o que achou da decisão recorrida, então a pergunta "Como julgado, terá de tentálo, na primeira paÍe, peÍante o tribunal de origem;
se decidiria no mérito?" positivamente não tem pé nem cabeça. O tribu-
na segunda, perante o Superior Tribunal de Justiça. Mas, se se lê o dis-
nal já disse tudo qlue poderia dizer. Com efeito: que faltaria examinar, positivo do acórdão e nele se encontra uma declaração única e invariável
depois de examinada (e achada correta) a decisão recorrida, depois de para o recurso inteiro, a tendência natural será a de presumir que toda a
examinadas (e repelidas) as alegações que contra ela formulara o recor- matéria comporte tratamento igualmente único e invariável. Surge aqui,
rente? Nada, é óbvio. E o mérito? Uma de duas: ou foi apreciado, sob para o interessado na rescisão, o perigo de apresentar sua demanda a
falsa denominação, ou... puÍa e simplesmente nAo existel Jnízes prcgui-
tribunal parcialmente incompetente; e quase nos sentimos tentados a acÍes-
çosos costumam tentarjustihcar o mau vezo de empurrar para a audiên- centar que surge também, para o tribunal a que se apresenta a demanda,
cia de instrução e julgamento, no procedimento ordinário, a apreciação
o perigo dejulgar ação rescisória para a qual era e é parcialmente incom-
de questões que a lei quer resolvidas por ocasião do saneamento do fei-
petente.
to, com a desculpa esfarrapada de que "as preliminares envolvem o mé-
rito". Como se isso não bastasse, apresenta-se-nos, no julgamento do 14. Demos a este artigo título que termina por um ponto de intenogaçào.
recurso especial, uma preliminar qte... abrange o méito e o esgota.
Antes de lhe pormos o ponto final, corre-nos o dever de responder à
pergunta. A rigor, já se contém a resposta, redundantemente até, nas pá-
13. A situação ainda mais complica quando, no mesmo recurso, existe
se
ginas anteriores. Mas não custa Íesumi-la, à guisa de conclusão.
uma parte realmente incabível e outra parte em relação à qual ele é cabí-
vel, mas infundado. Suponhamos, y. g., que o recorrente alegue ter o A expressão "não conhecer" de um recurso significa, só e sempre,
acórdão recorrido (de mérito), violado, em cada qual de seus dois capí abster-se de examinar a impugnação em sua substância, de aprovar ou
tulos distintos, uma lei. Apura-se que, das duas leis, só uma é federal. desaprovar a decisão recorrida. O tribunal que não conhece de um recur-
Naquilo em que se invocou violação de direito estadual ou municipal, so de jeito nenhum diz a quem assiste razão: se ao recorrente, se ao
interpôs-se recurso incabível; para esse capítulo, a decisão do Superior ôrgáo a quo. Caso o diga, ou está avançando o sinal, fazendo acréscimo
Tribunal de Justiça só pode ser mesmo a de não conhecer do recurso. indevido à decisão de não-conhecimento, ou está dando ao seu próprio
Sucede que o tribunal, entendendo inexistente a alegada ofensa à lei/e- pronunciamento denominação equivocada.
deral, declara aí também (com impropriedade) <iue não conhece do É antes de examinar a substância da impugnação que o tribunal tem
-
recurso. A decisão, tal como formulada, afigura-se d e não-conhecimen- de decidir se vai ou não conhecer do recurso. Se lhe examinou a substân-
Ío no tocante a ,odo o recurso. cia, dele já conhecea, por mais que se empenhe em fazer crer o contrá-

140 l4l
não tivesse conseqüências práticas. Mas tem e nada positivas. Já se viu
rio. No instante em que está deliberando se o recuÍso meÍece ou não -
que é ilusória a suposição de que o emprego da expressão "não conhecer"
merece ser conhecido, o tribunal ainda não sabe que juízo formará a
em acepção atécnica evite de qualquer modo o aumento da carga de trabalho
respeito da decisão recorrida e das razões do recorrente; apenas o sabe-
noutras palavras, do Superior Tribunal de Justiça. De que outra vantagem pode cogitar-se?
rá, à evidência, se e quando examinar aquela e estas
se e quando conhecer do rectrso. E a deliberação
-
preliminar (conhece- De neúuma que sejamos capazes de imaginar. Semelhante emprego, por
outro lado, gera, no mínimo, dúvidas desnecessárias no tocante, por exem-
se ou não se conhece?) em nada predetermina o sentido em que, depoir,
plo, ao objeto da eventual ação rescisória, e poÍtaÍlto à competência para
se julgará o recurso no mérito. Não existe hipótese em que o tribunal sd
julgáJa. Ora, dúvidas do gênero costumam pÍoduzir complicações judi-
possa conhecer para prover (l): ela ó tão absurda quanto seria a de que
ciais, e as que se relacionam com a competência são particularmente nefas-
um órgão encarregado de realizar prova pública só pudesse admitir a
tas: poucas coisas causam tanta peÍuÍbação na marcha do pleito como, di-
pÍestála os candidatos que nela viriam a ser aprovados. Tampouco exis-
gamos, um conllito negativo, que pode acarretar-lhe retardamento de vários
te hipótese em que o tribunal deva dizer que não conhece, em vez de
anos no desfecho. O aparelho da Justiça vê-se onerado com uma cáuga po-
dizer que nega provimento, quando considere que o mérito é ruim
como se o órgão realizador do concurso, depois de corrigidas as provas,
- dre, espoliado de tempo e de energia que melhor aplicaria alhures. Não sofre
com isso, exclusivamente, o próprio processo em que se suscitam os inci-
declarasse indeferir a inscrição dos candidatos porventura reprovados...
dentes: sofre todo o conjunto dos feitos instaurados e por instaurar.
O que se acaba de expor vale para todo e qualquer recurso, ordiná-
De que não são vãos nem exagerados os nossos receios a melhor
rio ou extraordinário que seja se tais qualificações têm (do que duvi-
-
damos) sentido inteligível. Muito pouco razoável afigura-se o alvitre de
prova está no fato de haver o Supremo Tribunal Federal decidido incluir
na Súmula a proposição ne 249. Se precisou fazê-lo, foi decerto em ra-
atribuir à mesma e única locução ("não conhecer") ora o significado de
zão de questões concretas que terá sido convocado, provavelmente com
"deixar de julgar o mérito do recurso", ora o de "rejeitar o recurso por
freqüência, a apreciar. Não é crível que se houvesse abalançado à inclu-
motivo de mérito", conforme se esteja aludindo a este ou àquele recurso;
são, caso a matéria só esporadicamente o ocupasse, ou lhe parecesse
menos ainda, a uma ou a outra hipótese de um mesmo e único recurso.
irrelevante. Com toda a certeza foram numerosas e preocupantes as dú-
"Não conhecer do recurso especial" interposto pela letraa não pode, em
vidas. Muitos feitos vale dizer: muitos jurisdicionados hão de ter
absoluto, significar coisa diferente de "não conhecer do recurso espe- -
padecido com as procrastinações
-
causadas pelos incidentes. A Corte
cial" interposto pela letra c do dispositivo constitucional. Em direito,
Suprema, diga-se sempre com o maior respeito, resolveu mal o proble-
como em toda ciência, as denominações têm de ser unívocas. Faça-se
ma. Agora, todavia, o ponto capital não é esse: é a importância prática
idéia da confusão que se instalaria, por exemplo, na geometria, se se
que, de modo inequívoco, teve de reconhecer-lhe.
pudesse usar nalgum caso a palavra "triângulo" para denominar qual-
quer outra coisa além do polígono de três lados. Os restos mortais do Ora, se o problema é praticamente impoÍante, então compensa que a
pobre Tales decerto não teriam descanso no túmulo, sacudidos pela afli- ele se volte de vez em quando, tênue que seja a esperança de vê-lo um dia
bem resolvido. Ao menos nisto não se dirá que pecamos por omissão.
ção com a soÍe da lei que ele, em vida, enunciou...
Novembro de 1995.
15. Uma última observação: o mais paciente leitor talvez se pergunte, a esta
altura, se realÍnente compensa que nos preocupemos tanto com uma questão
terminológicar2. A resposta é que, ao nosso ver, ela não valeria um caracol, se Dele trâtamos, há alguns anos, no artiSo Juízo de admissibilidade e juízo de mérito no
julgamento do recurso especial, publicado no volume coletivo Àecursos no Superior
Tribunal de lustiça (org. por SÁLvlo DE FIcuErRuDo TEIXETRA), S Paulo, 1991, p. 163 e
12. Não é esta, com efeito, a primeira vez .
e quiçá não §eja a última. que s.. e em nossos Temas de Direito Processual (Quinta Série), S Paulo, 1994, p l3l e
-
ao assunto dedicamos, além de passagens de obras mais amplas, trabalho específico.
s.. e do qual aproveitamos aqui, em boa parte. a argumentação.

143
142
NOTAS SOBRE ALGUNS FATORES
ExTRAJUnÍnrcos No JULGAMENTo
COLEGIADO*

L Delimitação do objeto do trabalho Duas ou três palavras in-


-
trodutórias ajudarão a delimitar e aclarar o objeto deste trabalho. Antes
de mais nada, cabe prevenir o risco de interpretações maliciosas. Os
farejadores de escândalos debalde procurarão aqui denúncias de concus-
são, comrpção passiva, prevaricação ou qualquer outra figura delituosa
em que porventura haja incidido algum juiz, com repercussão em julga-
mento colegiado de que estivesse participando. Em nossas atuais cogita-
ções, deixamos de lado, em princípio, não apenas os casos extremos de
mercadejo de votos, senão também, de modo geral (embora não absolu-
to, consoante se verá), outras formas e causas, mais sutis e decerto mais
freqüentes, de manifestação inspirada menos no convencimento racio-
nal do votante que noutros acidentes mentais ou espirituais que lhe pos-
sam ocorrer, como a predisposição para atender a pedido de pessoa ami-
ga, a incapacidade de resistir a promessas ou ameaças de todo tipo, ou o
desejo puro e simples de agradar (ou desagradar) a alguém.
Um pouco mais perto do foco da nossa atenção situa-se a proble-
mática atinente à influência que sobre o modo de votaÍ exerce a persona-
lidade de cada juiz, como tal entendido o complexo dos traços que o
distinguem de todos os outros seres humanos e assim the definem a quente
e espessa singularidade tudo, enfim, que dele faz umunicum na espé-
-
cie. Aí se compreenderiam desde caracteísticas JornlÍicas do magistra-
do u g., sexo, idade, cor da pele, condições de saúde física etc. até
- -
elementos relativos ao sett background familiar, às suas convicções re-

* Publicado no Ziv.o de Estudos lurídicos, ne 9, Íra Revista da Acodemia Brasi-


leira de Letras lurídicas, v. 5, ta Revisla da Faculdade de Direito da Unieersidade
do Estodo do Rio de laneiro, f 2, ta Revista de Processo, rf 7 5, e na Revisto Foren-
se- v.32'7.

t45
ligiosas, filosóficas, políticas, aos conceitos (e preconceitos) que tenha paremos de circunstâncias presentes no próprio julgamenlo: não daqüe'
acerca dos mais variados assuntos, à sua vida afetiva, e por aí afora. É las que, conquanto suscetíveis de influenciá-lo, lhe sejam estranhas do
notório que todos esses dados costumam repercutir de maneira sensível ponto de vista cronológico ou topológico: assim, u g., a existência de
na posição que ojuiz adote em face de tal ou qual questão submetida a campanha promovida, através da imprensa ou de outros meios de comu-
seu exame; e a influência subirá de ponto à proporção que aumente na nicação social, por grupos de pressão empenhados em que um processo
matéria o leor valorativo das possíveis opções, conforme acontece, por tenha este ou aquele desfecho. Fenômenos do gêneror apenas poderão
exemplo, sempre que a norma aplicável se reporta a parâmetros interessar-nos, a título excepcional, quando atinjam o desenrolar do jul-
axiológicos ou utiliza conceitos juídicos indeterminados do tipo de "ne- gamento, em si mesmo.
cessidades pessoais", "uso regular", "interesse público" e tantos outros Convém acrescentar ainda uma advenência. Em boa parte, as con-
análogos, encontradiços a cada passo nos textos legais. Isso paÍa não siderações que se vão seguir não são a rigor peculiares ao julgamento
falar nas hipóteses em que, silente a lei, se torna preciso recorrer aos colegiado'. dos fatores extrajurídicos que nelas se buscará identificar e
princípios gerais do direito campo onde cada qual se moverá, em boa
na medida em que o consintam as dimensões apropriadas ao trabalho
-
medida, sob o impulso de crenças e idéias personalíssimas. - analisar, não poucos afetam também as decisões dos órgãos mo-
Por fascinante e promissora que seja, entretanto, não é tampouco -nocráticos. Não nos pareceu que fosse razão bastante para deixáJos de
semelhante linha de perquirição que agora nos atrai com maior força. fora. Eles serão levados em contajuntamente com outros que sem dÚvi-
Para dizer a verdade, dela, e em geral da temática indicada nos parágra- da dizem respeito, de maneira exclusiva, à modalidade de julgamento
fos antecedentes, não será possível fazer aqui abstração completa: mais aqui focalizada, a única, diga-se de passagem, de que tem experiência
cedo ou mais tarde, teremos de aproximar-nos desses caminhos, quando pessoal o autorr explicação com que o leitor terá de contentar-se, na
não de cruzá-los. Mas nenhum deles fomecerá o traçado básico do nosso -
falta de melhor, para a escolha do tema...
roteiro.
O filão que de preferência nos propomos explorar é passível talvez 2. O lugar do julgamento: a) a localizaçíto do prédio Comecemos,
de ser designado como o do influxo que o julgamento colegiado pode então, pelos dados atinentes ao lugar do julgamento. -
Hoje em dia, em
receber ou antes, em nossa opinião, inevitavelmente recebe das nosso país e em tantos outros, as sessões dos órgãos colegiados reali-
-
circunstâncias sob as quais se realiza. Falando de "circunstâncias", -
que- zam-se normalmente em recintos concebidos e preparados com essa
remos referir-nos, essencialmente, ao lug,ar, ao tempo e ao modo do jll- precípua destinação, no interior de prédios construídos (ou reformados)
gamento. Perceberá o leitor, porém, que não seria rigorosamente exato
enunciar assim o nosso programa. De um lado, as observações que va-
mos registrar não pretendem cobrir de maneiÍa exaustivd todos os as- 1- Abrangidos, registre-se de passagem, pela tcmática do Collgresso tla Associa-
pectos do julgamento colegiado enquadráveis naquelas categorias até ção Intemacional de Direito Processual realizado em Würzburg, em 1983 Um dos
porque vários deles possuem índole eminentemente lécnico-iurídica'.
- tópicos, intitulado Interference in Íhe Pending ludiciul Pmcess, tratava precisamente'
cntre outras coisas, da influência dos mass media em processos e julgamentos O rela-
basta pensar nos requisitos /ormais previstos nas leis e nos regimentos tório geral, da autoria de DAMAsK,\, está publicatkr no volume Efiêktiver Rechtsschutz
internos dos tribunais. De outro lado, será praticamente inevitável trans- und verfassungsmàssige On)nung / EJíecliveness of ludicial Protection and
por, aqui e ali, as divisas acima sugeridas, para aventurar-nos, ao menos Constitutional Order ed. Habscheid, Würzburg, 1983; wde, aí, p. 452 e s.
por algum tempo, em terrenos circunjacentes: já ficou dito, e agora se 2. A rigor, tal experiência é restrita a detemtinado lipo de órgão colegiado. Não
sc estende ao tribunal do júri (ao qual, no entanto, se tará uma ou outra referência
repete, que não hesitaremos, sempre que nos pareça oportuno, em intro-
o,casional), nem aos órgãos de composição mista (iuízcs togados ejuízes leigos), como
duzir nesta reflexão embora à guisa de simples tempero... ingre- os da Justiça do Trabalho. Compreende-se que neles eventualmente revistam feição
- -
dientes de natureza diversa, como os fomecidos pelas características pesso- pnrticularizada os fatores de que nos ocupamos neste lrabalho, e também quc se mani-
ais dos juízes. Esclareça-se, sempre em linha de princípio, que só nos ocu- lôstcm outros, de índole especialíssima.

146 147
para abrigar os tribunaisr. Terá caráter de exceção, e pode aqui ser des- Mas não é só o acesso dos juízes que interessa neste contexto: tam-
prezada, a eventualidade de vir algum órgão a reunir-se alhures. bém o dos funcionários que os auxiliam, o dos advogados e lasÍ but
not least o dos interessados em assistir ao(s) julgamento(s), e even-
-
Bem se compreende a relevância que pode assumir a localização do -
tualmente em influir nele(s), pela simples presença ou por outros meios
edifício onde funciona o colegiado. Uma coisa éjulgaÍ em local tranqüi-
lo, propício à reflexão, imune a burburinhos capazes de distrair a aten- mais conspícuos. A tal propósito, cabe igualmente uma alusão à possibi
lidade de se utilizarem espaços contíguos ao prédio, ou próximos dele,
ção dos votantes; outÍa é ter de formar convicção sobre questões não
raro difíceis e complexas em atmosfera buliçosa, conturbada, sujeita a para demonstrações de massas populares (ou de grupos sectários), favo-
cada momento às mais variadas interferências. Em compensaçào, um ráveis ou desfavoráveis a este ou aquele desfecho para determinado plei-
isolamento excessivo pode contribuir para encerrar os juízes na famosa tor. Se a localização é propícia, e não há obstáculo à manifestação', é
"torre de marfim" e fazê-los perder contacto com o mundo exterior, no bem possível, aqui e ali, que ao menos paÍe dos votantes se deixe influen-
qual se destinam a suÍir efeitos, afinal de contas, as suas deliberações. ciar. Isso a fortiori sucederá se os manifestantes puderem penetrar no
De uma forma ou de outra, e como quer que se devam valorar semelhan- edifício, ou até no recinto do julgamento, e nele externaÍ-se por aplau-
tes fenômenos, o que ninguém negará é a possibilidade de que eles re- sos, vaias, exibição de cartazes, gestos ameaçadores ou insultuosos, pa-
percutam no teor da votação. lavras de ordem ditas em coro... Em casos extremos, configurar-se-á
peÍurbação ou mesmo impedimento dos trabalhos; mas essas são hipó-
Item de ceÍa importância é o do acesso ao ponto em que se situa o
teses que, pela raridade e pelo estridente teor patológico, excedem os
prédio, bem como ao respectivo interior. O ser bem ou mal situado
inclusive quanto aos meios de transporte, ao fluxo do trânsito, e assim - limites fixados ao artigo.
por diante -..._ pod e fazer vaiar arapidez com que cheguem ao prédio os
3. O lugar do julgamento. b) o tamanho do recinto Como é natural,
membros do órgãojulgador, e em conseqüência a probabilidade de atra- -
são bastante variávcis, cm função dc multiformes fatores, as caracteís-
sos (nem sempre suscetíveis, diga-se de passagem, de explicações do
ticas dos recintos onde se julga. Há uma diferença óbvia, que decorre
gênero...). Ora, a ausência deste ou daquele juiz que se atrase, ou que se
diretamente da composição do colegiado: em regra, a órgãos mais nu-
retire mais cedo para evitar demora indesejável na volta a casa, influirá
merosos serão destinados espaços mais amplos. Essa dessemelhançajá
decisivamente no resultado de tal ou qual votação, e portanto na sorte de
tal ou qual processo. Em grau menor, mas nem por isso desprezível,
importa aqui a facilidade de movimentação dentro do edifício; talvez
4. "lnteíerence in the pentling process by members oJ the public lakes lwo mdin
seja o caso de levar em conta, sob certas circunstâncias, até a disponibi-
Jorms. One is lo exett pressure dt ÍriaLs or disruPl them, lhe olher lo engage in
lidade (e, quem sabe, a velocidade) de elevadores. demonstrations in or around lhe courlhouse" (D,rltesxa. rclal cil-, ihid-, p. 452). Ne-
nhuma das duas classes de episódios, convóm notat, tem ocorrido no Brasil com gran-
de freqüência e intensidade. Entre os do segundo tipo, acode-nos à memória o rumoroso
julgamento, realizado há alguns anos pelo tribunal do júri em Cabo Frio, de notório
3. Deixando de lado exceçôes ligadas a peculiaridades locais, como o interes-
personagem, acusado de matar a mulher, muilo popular em ceías rodas sociais. Gru-
sanÍe Tribunal de las Aglas de Valência (sobre o qual vide a substanciosa monografia
pos femininos tentaram pressionar os jurados, cercando o prédio com cartazes e faixas
de FAIRÉN-Curt-LÉN E I Tibunal de las Aguas de Valencia y su proceso, Valência, 1988),
cm que se reclamava a condenação; o réu, porém, acabou por ser absolvido.
ao menos nas sociedades ditas civilizadas, passou o tempo em g]oe "Court sessions
air" (VeN Ceur<;uv, Ilistort of European
were hekl in public and often in the open 5. Segundo informa STURNT,R, no relatóno da então Alemanha Ocidental sobre o
Civil Procedure, in lntemational Encyclopedio of Comparutive law, v. XYl, Civil tcma e para o congÍesso mencionados em a nola I, sl2ra, com invocação do § 106 a
Procedure, ed. Cappelletti, p. 8). Bem se compreende que assembléias populares, do Código Penal (SÍrdigesetibrc, ) e do § 16, l'parte, da Versammlungsgesetz,
convocadas para paÍicipar de julgamenlos, se conlivessem mal em Íecintos fechados. são proibidas mani[estaçôes nos arredores da Corte Constitucional
Duelos judrciários e outros modos outrora usados para resolver litígios melhor se lBündesverÍassungsgerichtl. vide o volume EfÍekttvitàt des Rechtsschutzes und
acomodavam em espaços abenos. Aos apreciadores do teatro lírico recordarcmos a lerÍossungsmiissige Ordnung Die deutschen Landesberichte zum Vll.
cena dojulgamento de Elsa de Brabante, à margem do Rio Escalda, no primeiro ato do lnternationalen Kongress Íür Pmzessrecht, ed. Gilles, Colônia-Berlim-Bonn'Muni-
lohengrim, de Wac;ren. quc, 1983, p. 190.

r48 149
sugere um primeiro Íeparo: é que, de ordinário, existe um tamanho processo, que se verá passivamente "acompanhado" por uma série de
ideal, por assim dizer, do ponto de vista do rendimento do trabalho. pronunciamentos sem luz própria.
Abaixo desse patamar, atuarão desfavoravelmente condições como
4. O lugar do julgamento: c) outros aspectos Além dos já focaliza-
o desconfoÍo dos votantes ou a excessiva proximidade entre estes (e a -
dos, vários outros elementos costumam exercer influência sensível,
de outras pessoas presentes, por exemplo advogados e partes), ainda
notadamente na medida em que concorrem para favorecer ou para difi-
fora dos casos de superlotação do recinto6. Entre as conseqüências habi-
cultar a concentração dos votantes: por exemplo, a temperatura ambien-
tuais incluem-se: a diminuição da resistência dos juízes ao passar do
te, a iluminação, a maior ou menor intensidade dos ruídos, etc.
tempo; a facilitação de conversas "particulares", nem sempre acerca de
questões atinentes ao julgamento em cursol a maior exposição de cada Merecem referência especial os assentos destinados aos juízes.
juiz a pressões exercidas pelos colegas ou por outras pessoas, inclusive Cadeiras desconfortáveis não os encorajam a permanecer na mesma po-
espectadores. Ou fica prejudicada a concentração, ou cresce o perigo de sição, ou sequer sentados, por tempo longo; tendem a provocar desloca-
interferências, ou ambas as coisas ocorrem ao mesmo tempo... Em qual- mentos e, com eles, distração. Por outro lado, cadeiras muito conÍoíá-
quer caso, poderão sofrer bastante a autenticidade e a qualidade dos vo- veis talvez funcionem como chamariz para a sonolência e aumentem o
tos e, eventualmente, modificar-se até o resultado da votação. perigo de ver-se este ou aquele juiz apanhado no melhor de um cochilo,
- Acima do patamar "ideal", configuram-se riscos de outra feição, ao chegar sua vez de votar... Pode até aconteceÍ que saia correto o voto;
mas, convenhamos, seria arriscado contar com a probabilidade da coin-
mas nem por isso menos notáveis. Eventual excesso de distância entre
os assentos dos juízes e a tribuna dos advogados, por exemplo, será tal- cidência!7
vez funesto para a atenção que prestem aqueles ao que disserem estes na Quanto à disposição dos assentos. registraram-se acima os riscos
sustentação oral de suas razões; e, se algum argumento decisivo vier a seja da proximidade exagerada, seja do afastamento excessivo entre eles.
ser apresentado sob tais circunstâncias, dificilmente se lhe dará, na vota- Aluda-se agora à distribuição dos juízes no recinto: para a posição a ser
ção, o devido peso. Pioram as coisas, é óbvio, se o advogado não conse- tomada por algum deles na votação, talvez não se mostre irrelevante a
guir fazer-se ouvir com clareza, seja porque não disponha dos recursos circunstância de ter assento perto de determinado(s) colega(s), com quem
vocais necessários, seja porque não funcione bem o sistema de som. seja goste de trocar idéias e aconselhar-se em momentos de dúvida. Importa
porque ruídos provenientes do exterior penetrem na sala com muita for- saber se a colocação dos votantes lhes permite a todos ver e ouvir perfei-
ça, e assim por diante. Em recinto grande demais, o interesse dos
juízes tamente qualquer juiz que, em dado momento, use da palavra, e a este,
pode desviar-se com maior facilidade para pontos estranhos ao thema
decidendum. Afrouxa-se quase inevitavelmente o controle exercido pelo
presidente da sessão. Torna-se menos provável que todos os membros 7. Já se impugnou, mais de uma vez, perante altos tribunais, a validade de julga-
nrcnto colegiado por estar adormecido algum juiz durante a discussão da causa..- Na
do colegiado se manteúam constantemente "ligados" à discussão das
Àlcnranha, o Reichsgericht pÍimeiro rejeitou a argüição; mas, em decisão posleÍior,
questões relevantes. Disso podem resultar votos pouco conscientes, "ulltrmà che il collegio giudicante non à legalmente composto quando ne Ía parte un
emitidos sem grande convicção, quando não lançados pura e simples- *nríli( ? continuativamelte incdpace di se\uire quanto si s|olge nell' udienza, e che di
rru.tcguenzu il sonno continuato del giudice puõ essere dedotto come motivo di nullità
mente na esteira de algum outro anterior, sobretudo na do relator do
iellu sentenza" (Ctr.^M^NDREt, La distazione dei giudici come motivo di mullità della
ynt(n:a, in Riv. di dir proc. ciu, v. XV 1938, p. 255). Evolução semelhante experi-
nrclllou a jurisprudêncta da Cour de Cassation ftar,cese: dois anos depois de rcjeitar
6. Tais casos não são tão raros quanto se poderia supor. Os exemplos mais co- pc(lido dc anulação feito com base no fato de ter-se rendido ao sono um dos jurados,
muns situam-se entre os processos do interesse de extensas çategorias de pessoas n(, curso dos debates, a Chambre criminelle veio a cassar um atêt da Cour d'otsises,
(notadamente funcionários públicos), ou relativos a questões políticas ou criminais de poÍquc um dos membros do tribuml popular estivera dormindo ao lonSo dc todo o
grande repercussão. lntcrÍ(Ututí)rio (CARB<tr.u.lcp., Flexible droí, 6r ed., Paris, 1988, p. 61),

150 l5r
i:
por sua vez, enxergaÍ com claÍeza as fisionomias dos outros, a fim de maior freqüência. Exemplo óbvio é o das instalações sanitáriasE. Outro é
captar na medida do possível a reação que neles esteja (ou não o do bar, tentação permanente para quem cultive o hábito, tão brasileiro,
- -
esteja) causando sua argumentação, responder de modo satisfatório a de tomar de vez em quando uma xicarazinha de café. (Altemativa susce-
apartes ou a pedidos de explicações, eventualmente antecipá-los e mi- tível de contomar em ceÍa medida o problema é a de fazer servir o
nistrar sem demora os esclarecimentos oportunos. No caso afirmativo, cafezinho ou, quem sabe, provisões mais substanciosas... aosjuízes
a colocação decerto contribuirâ para fazer "correr" o julgamento com
-
em seus próprios assentos.)
-
agilidade, evitando hiatos de que quase sempre resulta o afrouxamento Os membros do colegiado podem precisar consultar autos, apon-
da atenção. tamentos, livros e outros objetos. Isso exige algum espaço disponível,
Considerações até certo ponto análogas cabem no tocante à loca- e bem assim um mínimo de facilidade de acesso às fontes. Se o magis-
lização da tribuna de onde falam os advogados. De um arrazoado oral trado entende necessária ou útil a leitura de coletânea de leis, ou de
espera-se que traga elementos idôneos para induzir os membros do obra doutrinária, ou de repertório de jurisprudência, mas não lhe é pos-
colegiado a votar em tal ou qual sentido; é essa, de resto, a utilidade e, sível obter rapidamente o que deseja, Lalvez acabe por privar-se de
afinal, a razão mesma por que se abre aos advogados, nas hipóteses elemento valioso para formar seu convencimento e, poÍ conseguinte.
previstas, a oportunidade de falar. Pouco adianta, porém, conceder- para determinar o sentido de seu voto. Isso evidencia, entre outras coi-
lhes a palavra, se não se lhes proporcionam, igualmente, condições sas, quão importante é a situação da biblioteca (em hipótese mais
propícias a que se façam ouvir e ver bem. Votante que não veja e ouça otimística, do terminal da rede informática utilizável na emergência);
com clareza o advogado dificilmente resistirá à inclinação para desin- ou, subsidiariamente, a existência de um sistema de comunicações ca-
teressar-se do que ele está dizendo, com o conseqüente perigo paz de diminuir o tempo da consulta. Não tendo meios de esclarecer-se
reite-
re-se -
de passar-lhe despercebido algum argumento Íelevante para a em tempo hábil, antes que se enceÍre o julgamento, o juiz em dúvida
-
decisão.
votará "no escuro", ou se ausentará do recinto, ou pedirá vista dos
autos e qualquer das opções poderá influir decisivamente no desfe-
A própria decoração da sala tem sua importância. É sabida a in- -
cho do julgamento.
fluência que as cores soem exercer sobre o estado de ânimo das pes-
soas. Excessos de ornamentação às vezes atraem para si a atenção que 5, O tempo do julgamento: a) o dia e a hora tópico, entram em
devia estar concentrada alhures. Vale a pena insistir no item "ilumina- -NesÍe
linha de conta, antes de mais nada, o dia e a hora da sessão. Quanto ao
ção". Luzes muito fortes e inadequadamente dirigidas podem ofuscar primeiro aspecto, não é despropositado recordar a distinção, que na Roma
ojuiz e impedi-lo de enxergar com nitidez alguma pessoa ou coisa de llnliga se fazia, entre os dias fastos e os nefastos: em certos dias, con-
cuja contemplação lhe devesse advir conhecimento útil à formação de quanto não haja impedimento oficial à realizaçáo de sessões nos tribu-
seu convencimento. A deficiência da iluminação, por sua vez, produzi- nais, manda a prudência que não se conte com resultados muito anima-
rá resultado semelhante; conforme as circunstâncias, talvez dificulte,
impossibilite ou pior ainda falseie a leitura de um texto onde se
-
busquem subsídios. - tl. Como é intuitivo, o ponto não intercssa exclusivamente aos juízes: compreen-
dcnr-sc com facilidade os riscos que pode correr o advogado desejoso de sustentar
É normal que, no curso da sessão, este ou aquelejuiz sinta o desejo
rrrlucnte suas razóes em julgamento iminente e todavia forçado a retirar-se do recin-
(ou a necessidade) de ausentar-se tempoÍariamente. Ora, a participação to por impostergável necessidade fisiológica... Em capítulo onde, a propósito do oral
ou não de um (ou mais de um) membro do colegiado influirá de maneira lnr( nent, se ministÍam conselhos práticos aos advogados norte-americanos, espe-
(lllnlcntc aos menos familiarizados com o tribunal, toma-se o cuidado de inçluir, em
decisiva, não raro, no resultado da votação. Assume relevo, portanto, a
Iom cnlático, o de aveúguar, "when you aürive at the courthouse, long before your
duração do afastamento aspecto relacionado, à evidência, com a dis- tutt will he reached, where the restoom nearest the courlroom is ,ocdr?d' (STHRN,
-
tância a que se encontrem da sala de sessões os lugares procurados com Alprllut( Practice in the United Stotes, Washington, 1981, p. 376).

152 153
dores...A sexta-feira (principalmente à taÍde) constitui o exemplo clás- Existem razões para crer que o órgão colegiado atinge o máximo de
sico, se assim nos podemos expressare. Em regra, a maioria dos juízes aptidão parajulgar bem no período médio da sessão. Depois, à propor-
estão cansados, ansiosos pelo fim de semana (a bem da verdade, nem
ção que o tempo passa, a fadiga vai cobrando tributo cada vez mais pesa-
sempre aproveitável para repouso ou lazer por quem sobrepoúa- como
do. Há juízes que resistem com galhardia a cinco, seis, sete horas ou
é dever dojuiz consciencioso ao seu interesse pessoal o do serviço) e,
-
por conseguinte, menos pÍopensos que noutras ocasiões à tranqüilidade
mais dejulgamentos contínuos; de modo geral, porém, a dose é excessi-
va, com o consectário inevitável de declinarem a capacidade de apreen-
e à concentração. Aumenta de modo considerável a probabilidade de e, ao menos para o relator,
são e a agilidade de raciocínio, quando não
votos pouco meditados. Recorre-se com maior freqüência, de ordinrírio,
o ponto é capital
-
a facilidade de expressão e as próprias forças vocais.
à saída cômoda do puro e simples "de acordo com o relator". A suscitação -
Por outro lado, é duvidoso que se melhore o rendimento do trabalho
de preliminares ou de questões de ordem e o próprio exercício, pelo(s)
suspendendo-se a sessão a certa altura: os minutos da pausa- que fatal-
advogado(s), do direito de sustentar oralmente suas razões costuma pro-
mente tende a prolongar-se mais do que o previsto além de aumenta-
vocar reações mal disfarçadas de impaciência, quando não de irritação. -,
rem a duração global da sessão, às vezes fazem arrefecer de maneira
A pressa de chegar ao termo da jomada pode impor aos julgamentos
sensível o ânimo dos juízes, à semelhança do que costuma suceder a
ritmo pordemais célere, quiçá tumultuálos, com conseqüências que facil-
quem pára durante a corrida para dois dedos de prosa com um amigo. e
mente se adivinham.
depois acha difícil voltar à velocidade anterior.
A hora de determinado julgamento depende da que se maÍca para a
abertura da sessão e, em princípio, da posição que o feito ocupa na pau- 6. O tempo do julgamento: b) outros aspectos qualquer sessão de
ta, a abstrair-se das inversões da respectiva ordem e de outras circuns- -Em
órgão colegiado, o comum é que se realize uma pluralidade de julga-
tâacias eventuais como a ausência momentânea de qualquerjuiz (como mentos. Daí a existência da pauta, onde se indicam, ordenadamente, os
-
o relator) que obrigatoriamente haja de votar. Entre nós, os tribunais processos a cujo respeito se pretende decidir naquela sessão. A ordem
costumam realizar suas sessões ordinárias de tarde, a partir das 13 ou
estabelecida na pauta deve, em princípio, ser observada, embora, como
das 14 horas. Não é um horiírio isento de inconvenientes. Na maior parte já se notou, admita inversões.
do País e do ano, instaura-se a sessão sob condições desfavoráveis de
temperatura: o início da tarde é o pique do calor. Nem sempre se conta Que a posição do feito na pauta influa no teor da decisão é possí-
com o antídoto da refrigeração do recinto: ainda onde exista a aparelha-
vel por mais de um aspecto. Fez-se referência a um deles no item pre-
gem, não é incomum que se revele insuficiente, ou funcione mal (tanto cedente: estar o processo colocado no início, no meio ou no fim da I

para menos, diga-se de passagem, quar,to para mais, com o perigo de pauta é circunstância que normalmente condiciona a hora do respecti-
converter a sala em frigoríf,rco). Não se pode razoavelmente esperaÍ aten- vo julgamento, com as conseqüências supramencionadas. Outro as-
nem, pois, voto muito judicioso pccto liga-se à contigüidade na pauta. Há julgamentos que, pela com-
ção muito constante de quem
- - o queixo
esteja sentindo a pele a inundar-se de suor (ou, no caso oposto, plexidade, pela divisão do colégio em coffentes antagônicas, ou por
a bater de frio). Mesmo, porém, que se resolva ou se atenue esse proble- outros motivos, exigem muito da atenção e da acuidade mental dos
ma, sempre subsistirá o fato de que as horas imediatamente posteriores juízes. Ao encerrar-se um desses julgamentos, é provável que pelo
ao almoço não são as mais propícias à concentÍação: quase todos se mcnos determinado número dos participantes da sessão sinta necessi-
tomam, nelas, especialmente vulneráveis ao sono... dade de "relaxar" por alguns minutos. Se porventura se segue, imedia-
tamente, outro feito também "difícil", diminui a perspectiva de que
csse venha a ser julgado com tanto cuidado quanto o anterior: a pro-
9. Não é à toa que nem a Seção Judiciária da Câmara dos Lords, nem a Suprema pcnsão natural é para certo rebaixamento do nível de concentração. O
a Corte noÍte-americana "hears oral argument on a Friday" (infoánação colhida em lcnômeno tende a reproduzir-se, com crescente intensidade, na hipóte-
Perr.sson, The hw lnrds, 4â ed., Londres, 1984,p.225, nota 6 ao Capítulo 3e). sc dc uma sucessão de feitos "difíceis".

t54 155
A maior ou menor distância que os sepÍue na pauta assume realce sia de conciliar o respeito rigoroso do horário com o esgotamento da
particular no caso de processos vinculados por questões de direito co- pauta, significará por vezes levar os juízes a pronunciÍlÍ-se de maneira
muns, sobretudo quando impoÍantes e contÍoveÍidas. Se os julgamen- irrefletida, em prejuízo da valoração cuidadosa das teses e aÍgumentos
tos se sucedem sem solução de continuidade, alcançará o grau máximo a em causa. Adiar o julgamento de determinado feito é sujeitá-lo a reali-
probabilidade de que se chegue a resultados homogêneos, coerentes do zar-se sob condições diferentes: talvez noutÍo dia da semana, noutra hora,
ponto de vista lógico. À medida que aumente o intervalo entre eles, essa quem sabe até com diferente composição do colégiojudicante. Não fica-
probabilidade vai-se tomando menor: esmaece a lembrança do primeiro rá excluídaa priori a eventualidade de que as perspectivas, sob as novas
julgamento, cresce a possibilidade de alterações na composição do colé- circunstâncias, se tornem mais favoráveis; o que de modo algum sofre
giojudicante (iuízes retiram-se do recinto ou nele ingressam) e até a de dúvida é que não permanecerão idênticas.
mudanças de opiniào dos próprios votantes. Isso toma oportuna breve alusão a outras possíveis causas de adia-
Cabe aludir, neste contexto, à duração dos julgamentos. Salvo hi- mento.Algumas se ligam a circunstâncias fortuitas e incontomáveis, como
póteses raras, de matérias excepcionalmente relevantes, suscetíveis de enfermidade súbita que impeça o relator de comparecer à sessão. Mas os
regimentos intemos costumam ampliaÍ o rol das hipóteses. As vezes se
manter presa por muito tempo a atenção dos membros do colegiado, o
admite o adiamento por simples indicação do relator (ou, sendo o caso,
fato de prolongar-se alóm do normal pode repercutir na qualidade de um
do revisor), ou então a requerimento de advogado. Pode configurar-se aí
julgamento. A partir de determinado momento, os votos já serão ouvi-
manobra tendente a fazer que o processo sejajulgado com outra compo-
dos (e até proferidos), em regra, com cena impaciência, e correlatamente
sição do ôrgão vista, é claro, como razão bastante paÍa esperaÍ-se
diminuirá a receptividade a argumentos novos, porventura neles conti- -
resultado diferente. Daí a relevância do critério mais ou menos rigoroso
dos, quando não a disposição mesma para suscitáJos. que se adote na decisão sobre tais requerimentos.
Importa aqui, de igual sorte, a duração total da própria sessão. Ao
propósito, convém recordar que os regimentos internos dos tribunais 7, O modo do julgamento: a) publicidade ou sigilo O aspecto formal
soem fixar não apenas a hora da abertura, mas também a do encerramen-
-
dos julgamentos é aquele de que em geral se ocupam mais extensa e
to das sessões, ao menos das ordinárias. Ocorre, no entanto, que nem pormenorizadamente as leis e os regimentos intemos dos tribunais. Fiéis
sempre se compoÍtam dentÍo dos limites estabelecidos os trabalhos de ao programa traçado de inÍcio, concentraremos aqui a nossa atenção
julgamento de todos os processos constantes da pauta. Duas atitudes menos na problemática de ordem técnico-juídica que semelhante disci-
básicas pode adotar o colegiado em tal emergência: ater-se de qualquer plina suscita do que no influxo que a respectiva solução pode exercer de
modo ao horário regimental ou pronogar a sessão na medida necessiíria .fato sobre o teoÍ das decisões colegiadas. Dificilmente lograremos evi-
para desincumbir-se (no todo ou em parte) da tarefa remanescente. A tar, contudo nem poremos nisso especial empenho referências
- -,
ocasionais àquela problemática, na medida em que se mostrem necessá-
primeira atitude, por sua vez, admite duas variantes, a depender do maior
rias ou úteis à clareza da exposição.
ou menor desagrado com que o órgão encare a possibilidade de não cum-
prir a pauta inteira o que terá como normal corolário adiar-se para Uma das primeiras questões que Íeclamam aqui a atenção do obser-
-
outra sessão o julgamento dos feitos não apreciados no prazo. Se tal vador é a da opção entre o sistema da deliberação pública e o sistema da
possibilidade é vista com indiferença, não haverá razáo para alterar o deliberação secreta. Como se sabe, predomina laÍgamente o segundo
ritmo comum dos trabalhos; se ela repugna ao colegiado, e este se adver- nos ordenamentos continentais europeus, o primeiro no direito anglo-
te oportunamente do problema, poderá tentar evitáJa mediante um es- saxônico e no brasileiror0. Em nosso país, a publicidade dos atos proces-
forço para reduzir o lapso de tempo reservado a cada processo.
Ocioso frisar a influência que essas vicissitudes são càpazes de exer-
10. Para extensas indicações de direito comparado e ampla discussão de vá-
cer sobre o teor dosjulgamentos. AceleraÍ o ritmo dos trabalhos, na ân- ri(|s aspectos da matéria, vrde Bensose MoF.EtF.^, Publicilé et secret du délibéré

156 157
suais é hoje mandamento constitucional (Carta da República, arts. 54, ne compreende, se inundarem o recinto, ou de qualquer sorte estiverem em
LX, e 93, na IX, initio); mas, ainda antes, já a consagravam, em linha de condições de acompanhar de perto os trabalhos, interessados diretos ou
princípio, as leis processuais (Código de Processo Civil, art. 155, capu1 indiretos, dos quais haja motivos para temer manifestações de aprova-
1â parte; Código de Processo Penal, art. 792, caput). As exceções nelas
ção ou de desaprovação, quando não intervenções mais enérgicas. Em
previstas (Código de Processo Civil, art. 155, caput, 2Â parte; Código de tais circunstâncias, não é remota a probabilidade de que algum juiz, ao
Processo Penal, art. 792, § 1a) afiguram-se compatíveis com as ressalvas votaÍ, se deixe guiar menos por aquilo que realmente pensa, na intimida-
constantes do próprio texto da Constituição; ponto controvertido é o da de de sua consciência, do que por aquilo que, segundo lhe parece, o resto
utilização da "sala secreta" pelos jurados (Código de Processo Penal, do mundo gostaria que ele pensasse.
aÍs.480 e 481), que para alguns não pode subsistir à luz da vigente
Mas o caráter público da deliberação pode também exercer outro
Constituiçãorr.
tipo de influência, máxime quando, por imposição legal ou regimental,
Não é este o lugar adequado para a discussão de problemas do gê-
ou por pressão das circunstâncias, tenha de ser fundamentado o pronun-
nero. O que no momento nos interessa é a possível influência da siste-
ciamento de cada votantg. Bem se concebe que, exposto ao controle da
mática adotada sobre o teor dos votos. No caráter secreto da deliberação
assistência, ojuiz dedique maior atenção ao exame das questões discuti-
costuma enxergaÍ-se uma proteção dosjuízes contra pressões exteriores:
das, a fim de melhor justificar a posição que tome, prevenir o risco de
sem ela, com maior facilidade os induziriam a tomar esta ou aquela po-
objeções desconcertantes ou até desmoralizantes, voluntariamente ou
sição eventualmente diversa da que lhes sugerisse a convicção racio-
- não
-
em apartes ou em votos subseqüentes, e preservÍrr assim sua
nal
-
sentimentos como o temor de uma vingança, o desejo de não -, de julgador consciencioso e capaz. Não é impossível que seu
"imagem"
desagradar a um amigo, a uma autoridade administrativa, a um magis-
voto acabe por ser diferente do que ele proferiria sem o aludido controle.
trado de hierarquia superior, a um partido político... Yotando coram
populo, o jliz pode sem dúvida ver-se tentado a'Jogar para a platéia", a Caso que merece registro especial é o das partes. Já se aludiu à
preocupar-se em excesso com a Íepercussão do voto junto aos assisten- eventualidade de manifestações coletivas de inteÍessados diretos ou in-
tes e, para além deles, junto à opinião pública, ou àquilo que passe diretos; mas o problema nem sempÍe ganha essa dimensão: com maior
-
por ser a opinião pública no dizer dos meios de comunicação social... freqüência, diz respeito ao compÍuecimento individual de um ou outro
Agrava-se o perigo em se tratando de processo concernente a assunto de litigante isolado. A parte qualquer das partes tem, normalmente,
grande relevância política (no sentido estrito da palavra), ou propício a acesso ao recinto e
-
pode.assistir à deliberação,
-
inclusive nos feitos que
suscitar emoções fortes, que se expressam em juízos apaixonados; ainda corram "em segredo de justiça". Não são unânimes as opiniões acerca
maior se torna quando o julgamento se realiza na presença de repórteres da eventual repercussão de sua presença; objeto de valorações discor-
e sobretudo! de câmeras de televisão; atingirá o ápice, bem se dantes, ela com certeza varia muito de intensidade, em função da nature-
- - za da causa, da índole das questões discutidas e, desnecessário ajuntar,
rla sensibilidade dosjulgadores. É possível que impressione e até como-
dans la Justice brésilienne, in Temas de Dircito Processual (Quarta Sárie), S. Pau- va algum juiz a figura viva e próxima da vÍtima do acidente, ou a da
1o, 1989, p. 193 e s.
rnulher que alega maus-tratos por paÍe do maridor2. Em compensaçào,
11. Assim, u 9., J.rues TUBENCHLAK, Tribunal do júri Contradições e solu-
ções, 2r ed., Rio de Janeiro, 1990, p. 110 e s., com o apoio de RENÉ ARTEL Dotrr,
Publicidade dos julgamentos e a "sala secreta" do júri, in Livro de Estudos Jurídicos,
ne 4, Rio de Janeiro, 1992, p. 319 e s., espec. 325 e s. A jurisprudência, entetanto, não 12. Da possível influência dos atributos físicos da PaÍe sobÍe o comPortamento
tem abonado a tese: urZe, na primeira obra cit., p. 296 e s., a hanscrição de acórdão do rirs .iulgadores fomece a tradição exemplo clássico no famoso julgamento da cortesã
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de 22-5-1989, to Habeas corpus ne Frinéiai determinou-lhe o desfecho, assim se narra, o gesto do advogado Hipérides,
280/89, o qual anulou julgamento levado a cabo com votação dos quesitos em sessâo quc, para venceÍ as resistências dos juízes, simplesmente desnudou a ré em pleno
pública. lrihunal...

158 159
haverá quem ache de mau gosto, quando não francamente demagógi- periosa a suspensão do julgamento, em conseqüência de pedido de vista
ca, semelhante exibição. Cabe notar a latere qtte a presença da parte dos autos, formulado por algum juiz, ou da superveniente necessidade
sem dúvida influi quase sempre no arrazoado oral do advogado: ao de suprir-se deficiência de quorumts etc. Normalmente, aquele se com-
menos o tom seÍá provavelmente diverso do que ele usaria na ausência pletará na sessão seguinte, ou noutra que logo depois se realize. Todas
do clienterr. essas vicissitudes, por motivos óbvios, são capazes de influiÍ no resulta-
do. A uma ou duas voltaÍemos com mais vagaÍ; antes, porém, cumpre
& O modo do julgamento: b) o procedimenlo Todo julgamento de sublinhar a importância que assume nesta perspectiva a própria ordem
-
órgão colegiado é um ato complexo, que se realiza mediante procedi da tomada dos votos.
mento disciplinado por normas legais e regimentais. À lei processual
É fora de dúvida que os primeiros votos proferidos independen-
cabe traçar as grandes linhas, ao passo que dos pormenores cuida o regi-
temente, em certa medida, da solidez dos aÍgumentos em que
-
se apóiem
mento intemo. Sob variantes de alcance quase sempre reduzido, pode-se
costumam exercer maior influência sobre o sentido da deliberação do
identificar um itinerário-padrão, que comporta basicamente as seguintes -
que os proferidos mais para o fim. Isso se acentua notavelmente quando
etapas: anúncio do julgamento pelo presidente da sessão; relatório, a
a marcha da votação desde logo revela tendência nítida ao prevalecimento
cargo do juiz designado (relator); arrazoados orais dos advogados das
de qualquer das teses emjogo; mais ainda, quando se atinge determina-
paÍes; pronunciamento do Ministério hiblico, se funciona no feito; co-
da altura sem divergência alguma. Não poucos juízes inclinam-se de
lheita e computação dos votos, pelo presidente; proclamação do resulta-
hábito a aderir à corrente pÍedominante, e são em número ainda maior os
do. Quanto à votação, começa-se em regra por tomaÍ o voto do relator,
que hesitam em adotar posição totalmente isolada. Variadíssimas as ra-
em seguida (se houver) o do revisor, e depois o(s) do(s) outro(s)
zões: timidez; insegurança; comodismo; desejo de não retardar o desfe-
membro(s) do colegiado que paÍicipe(m) do julgamento; sendo vários,
a ordem geralmente adotada no Brasil é a da antigüidade: votam primei-
cho do julgamento; convicção sincera de que, na dúvida, o melhor é
ro os juízes que, desse ponto de vista, se seguirem ao relator (ou, se for hcar com a maioria, cujo entendimento se presume digno de confiança;
o caso, ao revisor), voltando-se eventualmente ao(s) mais antigo(s) do sentimento da inutilidade prática da discordância; escassa disposição para
órgão, após o voto do mais novo. redigir voto vencido, por estar o votante sobrecarregado de trabalho, ou
por motivo menos sério... Alguóm que, noutras circunstâncias, prova-
O esquema sujeita-se a alterações que ora o tomam mais simples,
velmente votaria em ceÍo sentido talvez prefira acompanhar os diversos
ora mais complexo. São hipóteses do primeiro tipo: a de não se abrir
pronunciamentos já emitidos em sentido contriírio, se parece selada, em
oponunidade para que falem os advogados (o que acontece em uns pou-
virtude deles, a sorte do processo. Caso especialíssimo porém dejeito
cos recursos)ra, a de não oficiar no processo o Ministério Público, a de
nenhum despiciendo
-
é o de magistrado que ainda não integre o órgão,
não haver revisão. Hipótese do segundo tipo ocorre, v. g., quando, no -
mas aspire a integrá-lo e, nesse ínterim, seja convocado para nele tem-
início do julgamento (ou mesmo antes), ou no respectivo curso, se susci-
ta preliminar e, para decidi-la, se protela ou se interrompe a votação porariamente atuar: porventura jamais o influenciará o temor de ficar
sobre a matéria principal. Em determinados casos, pode tomaÍ-se im-

15. Exemplo notório e ainda recente: o dojulgamento, em dezembro de 1993, do


mandado de segurança impetrado pelo ex-Presidente da República Fernando Collor,
13. Conforme anota STERN, ob. cit. em a nota 8, supra, p.441, não falta quem contra a decisão do Senado Federal, que lhe impusera a penalidade de inabilitação
teceie "that counsel still tend to tdilor his arguhent to what the client nlther than the prra o exercício de função pública pelo prazo de oito anos (Constituição Federal, a .
court t|ants to heai'. Não poucos advogados, vale a pena assinalar, opõem-se com 52, parágrafo único). Como amplamente divulgado, dos oito MinistÍos não impedidos
energia a que os Íespectivos clientes assistam ao julgamento. do Supremo Tribunal Federal quaho votaÍam pela concessão e quatÍo pela denegação
14. Os mais imponanbs são o agravo de instrumento e os embargos de declara- du orrlem; diante disso, o Presidente da CoÍe convocou três Ministros do Superior
ção, no processo civil, consoante o disposto no art. 554 do respectivo Código. Tribunal de Justiça, a fim de que, noutra sessão, se completasse o julgamento.

160 t6l
"mal visto" divergir da maioria (ou de todo o resto) do colegiado,
se tumultuaÍ o julgamento e comprometer de forma irremediável a exati-
correndo por isso o risco de não entrar na próxima lista para promoção dão do resultado. É o que sucede, v. g., se acabam por somaÍ-se quanti-
por merecimento? Em última análise, tudo pode depender do lugar que, dades heterogêneas, para dar por não conhecido recurso em relação ao
na ordem da votação, toque a juiz ou juízes em situações como as qual se tinham argüido vánas preliminares, ou para dizer vitorioso pleito
indicadas. de anulação de ato juídico, formulado com invocação de diversos fun-
damentos, quando na verdade cada uma das preliminares, ou cada um
9, O modo do julgamento: c) a presidência A presidência do órgão dos fundamentos, obtivera votos insuficientes paÍa conduzir ao respecti-
cabe, antes de mais nada, a responsabilidade pela -
pauta da sessão. Se vo acolhimento, embora suficientes, caso adicionados (indevidamente l),
bem que na prática a tarefa de elaboração costume ficar a cargo da secre- para criar a falsa impressão da existência de maioria no sentido da
taria, é perfeitamente normal que o presidente, dentro dos critérios le- inadmissibilidade do recurso. ou da invalidade do ato'r.
gais e regimentais, imprima sua marca pessoal na seriação dos proces-
Prossigamos. Incumbe ao presidente colher, um por um, os pro-
sos. Aíjá se configura uma primeira ocasião de influir: salientou-se aci-
nunciamentos dos juízes que devam participar da deliberação. Para isso,
ma a relevância da ordem dos julgamentos para os respectivos desfe-
é óbvio, precisa ele saber com certeza quais, dentre os presentes, têm
chos. É dado ao presidente, em ceÍa medida, incluir tal ou qual feito na
voto em cada julgamento. Precisa também convidá-los, no momento
pauta de determinada sessão, ou, ao contrário, excluí-lo dela; ora, segun-
próprio e em voz clara, a votar, e fazer a competente anotaçáo. Precisa,
do também já se assinalou, muito depende dejulgar-se a causa neste ou
enfim, computar os votos emitidos, num sentido ou noutro, a fim de
naquele dia.
proclamar, uma vez encerrada a votação, o resultado. Nesses vários
Ninguém ignora, ademais, que o desenrolar dos trabalhos de qual- momentos, pode o presidente, como é natural, valer-se do auxílio de
quer colegiado varia muitíssimo em função da maneira pela qual são funcionários; não há de esquecer, contudo, quc ó sua, pcssoal, a respon-
eles dirigidos. Um presidente mais atento, mais enérgico ou mais habili- da qual pode depender, à
sabilidade pela correção do procedimento
doso logrará normalmente imprim.ir-lhes ritmo mais constante e curso -
evidência, o desfecho. São coisas bem diferentes um julgamenro presi-
mais desembaraçado. Bastaria essa consideração para evidenciar a im-
dido com atenção constante e um julgamento presidido por juiz que só
poÍância que o modo de exercer a função é passível de assumir para o
de vez em quando (ou nunca...) se interessa realmente pelo que esteja
desfecho do(s) julgamento(s) r6.
acontecendo.
Algumas facetas de tal influência revestem-se de colorido predo-
Outra atribuição muito relevante do presidente inclusive na pers-
minantemente técnico-juídico. Por exemplo: compete ao presidente in-
pectiva que mais importa aqui
-
é a de resolver questões de ordem.
dicar ao colegiado a matéria que, em determinado momento, se encontra -
Basta pensar que da solução de alguma delas decorrerá, por exemplo, a
em discussão ou vai ser objeto de deliberação. Inclui-se nessa compe-
inclusão ou a exclusão de tal ou qual juiz do colégio judicante, ou a
tência o mister de submeter especificadamente aos votantes cada uma
scqüência em que se vai proceder aos diversos julgamentos, e assim por
das preliminares acaso suscitadas (ou suscitáveis pela própria presidên-
diante. Igualmente importante é o grau de tolerância do presidente na
cia) e velar para que não se misturem umas com as ou lras, nem, a Jbrtiori,
qualquer delas com o mérito. Eventuais descuidos ou equívocos do pre- íiscalização do prazo concedido para alguma fala; se, por exemplo, o
sidente a tal respeito geram mal-entendidos e confusões suscetíveis de arlvogado se vê interrompido, sem contemplação, ao fim do l5e minuto,
niio é inconcebível que a intemrpção o colhajustamente em ponto capi-

l6."The indiwdual wih potentiallv the greatest inJluence on the oral interchange
is the presiding law Izrid',
escreve, com referência à Seção Judiciária da Câmara dos 17. Cl Bansos,q Mo*nal Comentários at» Cótligo de Processo Civil, v. Y 0
Lords, PATERSoN,ob. cit. em a nota 9, sapra, p.66. Consoante se põe de manifesto em Rio de Janeiro, 1993, p. 5M,6O213 (com oul.as indicações bibliográficas em
cr,l,. a
nosso texto, o alcance da observação pode scr estendido a outros aspectos. llttr 59t, O novo processo civil brosileiro, l5r ed., Rio de Janeiro, 1993, p. 193.

162 tó3
tal de seu aÍazoado e com isso o iniba de fazer valer, ao menos com a provavelmente apresentaria sob outÍa liderança: adotará, por exemplo,
força necessiíria, argumento essencialrE. orientação mais progressista ou mais conservadora em questões de ín-
Também compete ao presidente velar pela manutenção da ordem dole política ou social. Basta lembrar, v. g., o que foi a Corte Suprema
durante a sessão. No exercício dessa competência, pode ele adveÍir quem noÍe-americana sob a presidência de Earl Warrenre.
não esteja guardando o devido decoro no uso da palavra, eventualmente
10. O modo do julgamento: d) o relator Imponantes como são as
cassá-la, coibir manifestações a seu ver impróprias, expulsar do recinto -
funções do relator20, é compreensível que influam poderosamente no
o espectador que se porte de modo inconveniente... É intuitiva a possibi-
julgamento a personalidade do juiz nelas investido e o modo por que as
lidade de que qualquer de tais medidas repercuta na marcha e no destino
exerça. Em determinadas hipóteses, a própria escolha do relator já mi-
de um julgamento: por exemplo, a pessoa expulsa estava a ponto de
nistra dados para umjuízo de probabilidade acerca do futuro resultado.
influenciar, poÍ gestos ou palavras, o voto de algum juiz, que agora, na
É realmente muito o que depende, antes de mais nada, da clareza e exa-
ausência dela, talvez se pronuncie em sentido diverso.
tidão do relatório; em seguida, do voto; e last but not least do
Mas há maneiras menos formalizadas e mais sutis pelas quais se -
compoÍamento do relator no curso Íestante da deliberação. Daí a rele-
-
mostra possível à presidência influir na soÍe de um processo. Se está a vância do critério de escolha do relator e de possíveis vicissitudes como
exercêla, v. g., juiz de autoridade intelectual incomum, que a respeito do a respectiva substituição, por exemplo em viÍude de licença, ou de im-
assunto em foco tem posição doutrinária bem conhecida, não é acadêmi- pedimento superveniente.
ca a hipótese de que um (ou mais de um) votante sinta constrangimento
Elaborar o relatório, sobretudo em feitos complexos, é tarefa de
em pronunciar-se no sentido oposto. Esse tipo de influência naturalmen-
inexcedível delicadeza. O relatório pode ser completo ou lacunoso, lon-
te comporta variadíssimos graus de intensidade, dependente, entre ou- go ou breve, minucioso ou resumido, bem ou mal-ordenado, cristalino
tras coisas, da atitude do presidente mesmo durante a deliberação: con- ou obscuro, objetivo ou tendencioso: em qualquer caso marcará, de uma
cebe-se, com efeito, que ele tome a liberdade de manifestar, direta ou forma ou de outra, o julgamento. Além do texto escrito, que em geral se
indiÍetamente, por expressões fisionômicas, quando não por palavras, lança nos autos, há as características da exposição oral, feita na sessão; e
aprovação ou desaprovação; ou, ao contrário, que mantenha total mil aspectos podem aí assumir relevo, da dicção mais ou menos clara do
impassibilidade. Certo é, porém, que às vezes sua influência se toma relator à maior ou menor ênfase com que assinale algum tópico. Teorica-
sensível ainda que ele nenhum esfoÍço, ao menos consciente e voluntá- mente, o relatório nunca deveria prenunciar o voto de quem dele se in-
rio, faça para exercêJa. cumba; na prática, não raro algo transparece, e a influência pode come-
Observe-se, a latere, qu,e em alguns casos tão marcada é a ascen- çar a fazer sentir-se desde esse instante.
dência do presidente sobre os outÍos membros do colegiado, que no fun- A importância do voto do relator varia em função de inúmeros fato-
cionamento deste, e não menos que alhures no teor de suas deliberações, res, além do mais óbvio, que é a solidez ou a fragilidade de sua funda-
se torna fácil discemiÍ tÍaços típicos, por assim dizer, da personalidade mentação. Há relatores que gozam de maior confiança do que outros;
daquele. Quando uma presidência desse calibre dura o bastante, o órgão isso sem dúvida se reflete na probabilidade de que o voto respectivo
tende a revestir-se, como um todo, de caracteísticas diversas das que

19. É habitual, nos Estados Unidos, designar pelo nome do Chief Justice o
18. Nota pitorcsca: diz-se que, em certa sessão da CoÍe Suprema norte-ameri- colcgiado tal como atua sob a Íespectiva presidência, Vejam-se, por exemplo, as refe-
cuta, o Chief Justicz Hughes, hscal zeloso da observância do prazo, chegou ao re- rênçias àWarren Coul, em WooDwÀRD-ARusrpoNc,The Brethren
('í,!rt, Nova Iorque, 1979, p. 10,62, 179,223,443, 444). - Inside the Supreme
quinte de interromper eminente advogado (líder do New York Bar) no meio da palavra
i/ (SrenN-Gnessveu , Supreme Court Practice, 5r ed., Washington, 1918, p. 745, 20. Para uma enumeração pormenorizada, vide BARBoSA MoReF.e, Coment. cil.,
nota 24). v,Vp.56les.

164 ló5
veúa a ser acompanhado pelos demais julgadores, sobretudo mas sor. Existem hipóteses, de resto, em que o voto deste assume prePonde-
não exclusivamente! se se trata de juízes -
desatentos, inseguros ou rante importância, por exemplo se o do relator se ahgura manifestamen-
-
momentaneamente impossibilitados, por esta ou aquela circunstância, te inconsistente (ou o próprio relatório pouco esclarecedor).
de formar convicção pessoal a respeito do problema em foco. Cabe acres-
centar que ceÍos relatores podem ser conhecidos por idiossincrasias muito ll. O modo do julgamento: e) os advogados Na maioria dos recursas
salientes, como v. g., o pendor para favorecer o cônjuge mulher em ações
-
e ações da competência originária de tribunais, os advogados das partes
de separação ou relativas à guarda de filhos menores; ou a queda para têm oportunidade de fazer-se ouvir. Podem ter até mais de uma oportu-
votar, em matéria tributiíria, a favor do fi.sco, ou contra ele etc. Em casos nidade: assim, por exemplo, se se lhes faculta usar da palavra após o
assim, o voto do relator, no sentido costumeiro, suscitará eventual des- voto do relator2r, ou a qualquer tempo, no curso da deliberação. para
confiança em algum colega e poderá acarretar um pedido de vista (quiçá determinados fins22. A sustentação oral das razões destina-se, obviamente,
uma divergência), que a propósito de outro assunto provavelmente não a influir nos votos, e sem dúvida é suscetível de fazê-lo: menos, em
se concretizaria. regra, quanto ao relator e, se houver, ao revisor, que se presume hajam
examinado com atenção a causa e formado convencimento antes de vi-
Até as relações afetivas entre cada um dos outros votantes e o relator
rem para a sessão; mais, com referência aos juízes que não tiveram
podem assumir aqui relevo considerável. Juiz ligado ao relator por laços
contacto direto com os autos. É evidente que muito vai depender das
de amizade muito fortes talvez hesite em discordar de voto em que ele
qualidades pessoais do profissional: há sustentações orais que pratica-
tenha posto grande ênfase, mormente se se cuida de questão de particu-
mente determinam a sorte do pleito nem sempre, Íegistre-se, no sen-
lar relevância, acerca da qual o relatoÍ tem posição firme e escassa tole-
tido visado por quem as faz...
-
rância para com opiniões diferentes. A hesitação aumentará caso o vo-
tante já haja divergido do relator noutro julgamento da mesma sessào; a Fácil compreender que a influência poderá ser maior, em princípio,
se se permite ao advogado falar depois do voto do relator, cujos argumen-
fortiori, no julgamento imediatamente anterior. Desnecessi4rio advertir o
tos, sendo o caso, se lhe abrirá o ensejo de refutar. No entanto, aqui trmpouco
leitor de que neste ponto reencontraÍnos, em perspectiva especial, o tema
da colocação dos feitos na pauta. édesprezível o risco de que a insistência se mostre contraproducente: pode
acontecer que o próprio relator reaja às cíticas enrijecendo mais ainda
Duas palavras, enfim, sobre o comportamento do relator após a
cm vez de modificá-la ou atenuála a posição que adotara.
-
emissão de seu voto. Relatores há que demonstram pouco interesse -
pelo que venha a suceder daí em diante; outros, ao contrário, procuram
sustentar, até com veemência, a correção do pronunciamento emitido, 21. Como dispunha, enÍe nós, a Lei ne 2.970, de 24-ll-1956 (apelidada de Lei
e fazêJo prevalecer na deliberação, utilizando-se de apartes aos cole- Custilhos CabÍal, nome do deputado autor do projeto), a qual modificava a redação do
gas ou pedindo de novo a palavra para contraditar votos discordantes rrt. 875 do Código de Processo Civil de 1939, então vigente, mas foi declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e teve susPensa sua execução Pela
possibilidades que, ao menos em teoria, dependem, é claro, da dis-
-
ciplina consagrada no regimento. A insistência do relator é faca de
Rcsolução no 23 do Senado Federal, de 26-10-1959.
22. Nos termos do art. 89, ns. X, XI e Xll, respectivamente, da Ler no 4.215, de
dois gumes: pode produzir o efeito desejado (na medida em que logre 2'l-4-1963 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), são direitos do advogado:
vencer objeções) ou o oposto (se expõe os argumentos do relator a 'l,cdir a palavra, pela ordem, durante o julgamento, em qualquer juízo ou Tribunal,
prrn. mediante inteÍvenção sumária e se esta lhe for permitida a critério do jutgador,
cotejo desfavorável, ou se, por excessiva ou inábil, provoca em algum
crclurccer equívoco ou dúvida surgida em rclação a fatos, documentos ou afirmaçõ€s
outro juiz sentimento de irritação bastante para bloquear-lhe no espíri- quc inlluam ou possam influir no julgamento"; "ter a palavra, pela ordem, perante
to eventual tendência a aderir). quulqucr juízo ou Tribunal, para replicar a acusação ou censura que lhe sejam feitas,
durun(c ou por motivo do julgamento"; e "reclamar, verbalmente ou poÍ e§crito, peran-
Com o clássico grão de sal, as considerações que acabamos de fa- lo quulquer juízo ou Tribunal, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento
zer a propósito do relator aplicam-se em paÍe, quando é o caso, ao revi- rlr rcgimento".

r66 167
Ao advogado, vale a pena observar, tanto é dado inf\tn falando 12. O modo do julgamento: f) outros aspectos Já aludimos, mais de
quanto calando... Este não é o lugar adequado para dissertar sobre pro- uma vez, à eventualidade de que algum juiz (ou -
mais de um), no curso
blemas de tática advocatícia; mas não há como deixar de consignar o da deliberação, peça vista dos autos. É pouco freqüente, porém não im-
fato, já que, bem ou mal, ele se inclui entre os suscetíveis de repercutir possível, que o faça o pÍóprio relator (ou o revisor), surpreendido por
nojulgamento. Não nos estamos referindo só às hipóteses de inabilidade argumento que porventuÍa suscite qualquer dos colegas, ou o(s)
(ou mesmo inépcia) no arrazoado oral por vezes tão desastrosa que advogado(s), e que não lhe haja ocorrido ao estudar o processo.
aliena nos juízes -
toda e qualquer simpatia pela causa. Há outÍos casos O pedido de vista é incidente capaz de influir de várias maneiras no
menos ostensivos: u 9., usar da palavra nos últimos instantes da sessão, resultado do julgamento. Antes de mais nada, provoca a suspensão des-
e com isso acarretar-lhe o prolongamento (sobretudo no dia "nefasto" da te, com a possibilidade de que, na sessão de prosseguimento, esteja mo-
sexta-feira!), pode não constituir o melhor meio de predispor favoravel- dificada a composição do colégio. A ausência de juiz que ainda não vo-
mente o colégio judicante. A menos que o advogado tenha algo novo e tara será talvez fatal paÍa a parte a cujo favor ele se teria pronunciado; a
muito relevante a dizer, deve pensar duas vezes antes de submeter os de juiz quejá tinha votado preexclui a eventual reconsideração do voto.
juízes a uma inútil maçada, que em regra os levará a desinteressar-se da O mero fato de pedir-se vista já costuma imprimir nova feição ao
oração, quando não a retirar-se pura e simplesmente do recinto. A con- itineriírio do julgamento. Que este possa continuar, mediante a colheita
tenção pelo menos em dose suficiente para limitar a fala ao essencial, do(s) voto(s) restante(s), depende do regimento. Em geral, a continua-
-
se não for possível omiti-la talvez se veja, nessa e noutras ocasiões, ção é possível, mas raramente se evita nos juízes remanescentes certa
-
mais bem recompensada...2r. É claro que, de iure, o órgãojulgador tem o tendência a declarar que preferem aguardar o pronunciamento de quem
dever de consentir que o advogado fale por todo o tempo que a lei ou o pediu vista, máxime se se trata dejuiz de grande prestígio, cuja opinião
regimento the assegura; mas aqui não nos interessa tanto discutir o as- goza de particular autoridade ou então, mais simplesmente, se, faltan-
do pouco tempo para -
a hora regular de encerramento, todos estão ansio-
pectojuídico do problema, quanto descrever o que transparece da reali-
sos por ver acabar a sessão...
dade dos tribunais.
Ao prosseguir o julgamento interrompido sob condições, repita-
Por outro lado, sob certas ciÍcunstâncias, assumirá grande impor-
se, sempre diferentes - de quem haja pedido
toma-se de início o voto
tância a diferença entÍe um compoÍamento desenvolto e um excesso de -,
vista. Semelhante pronunciamento pode, é claro, influir por força dos
timidez do advogado em pedir a palavra, por exemplo, para escl.uecer
bons argumentos que contenha; mas há outras formas de influência, de
equívoco acerca de questão de fato (vide, supra, a nota 22). O voto de índole menos técnico-jurídica. De ordinário, alguns juízes, sobretudo
algum juiz, principalmente dentre os que não tiveram contacto direto aqueles que tinham declarado aguardá-lo, ouvirão o voto com atenção;
com os autos, [alvez seja influenciado pelo esclarecimento, ou pela falta dcntre os outros, haverá quem o ouça, embora em gerál com atenção
dele. Como todas, a medalha tem seu Íeverso: uma intemrpção ociosa, menor (ou sem nenhuma atenção), e até, provavelmente, quem nem se-
ou sujeita a desmentido convincente por parte do relator, ou de quem quer o ouça. Variará muito, por conseguinte, a repercussão das razões
queÍ que esteja a votaÍ, produzirá seguramente o efeito de um tiro pela invocadas. Se ojuiz que pedira vista vem a acompanhar o relator, é qua-
culaúa. sc automática, em geral, a concordância dos que tiúam permanecido na
cxpcctativa, principalmente se no mesmo sentidojá se havia pronuncia-
do a maior parte dos votantes na sessão originiíria. Se aquele, ao contrá-
23. "(...) Que les procàs viennent en abondance, / Et je passe avec vous le reste rio, diverge do relator, a possível influência de seu voto dependerá bas- I

de mes jours. / Mais que les qvocots soient désormais plus courts:' (RecrNe, lzs luntc, na extensão, do número de juízes que o estejam aguaÍdando: é
Plaideurs,3e ato, cena IV): nessas palavras do juiz Dandin ou quando nada, para
sermos realistas, na pane final delas... -
ninguém que haja exercido ajudicatura em
cnlrc esses, com efeito, que ele tem maior probabilidade de angariar
-
tribunal deixará de reconhecer a expressão de um desejo muitas e muitas vezes tema- u<Jcsões, relativamente raro como é que algum dos outros tome a inicia-
mente acalentado. llvu dc reconsiderar o voto antes proferido.

168 ló9
Outro incidente suscetível de exercer influência no resultado do das conseqüências que tal demora pode gerar. Aliás, se se reconhecer ao
julgamento é a conversão deste em diligência, para correção de vício, órgão fracioniário alguma discrição ao apreciar o requerimento de uni-
suprimento de omissão ou melhor esclarecimento de fatos. Algumas das formização da jurisprudência2s, fica patente a influência do maior ou
conseqüências geradas pela conversão equiparam-se às do pedido de menor rigor empregado em tal apreciação: dependerá dele que se dê ou
vista. Também aqui se interrompe o julgamento, que apenas se comple- não seguimento ao incidente, e poÍanto que o órgão fracionário venha
tará noutra sessão. Daí as mesmas possibilidades de alteração das cir- ou não a ficar vinculado a tal ou qual tesejuídica no momento dejulgar
a causa.
cunstâncias, até eventualmente aumentadas, visto que a realizaçío da
diligência exigirá talvez lapso de tempo maior que o intervalo entre duas
13. Observações finals Está longe de exaurir-se com o que ficou dito
sessões consecutivas, e poÍanto só em data já mais ou menos distante -
até agora a enumeração dos fatores extrajurídicos suscetíveis de influir
daquela em que se iniciara estará o julgamento em condições de prosse-
guir. Significa isso que dificilmente se poderá contar, no prosseguimen- nas decisões dos órgãos colegiados. Por mais de um motivo abstemo-
nos de prolongá-la.
to, com recordações muito vivas na memória dos participantes da sessão
anterior; e com toda a probabilidade haverá quem esteja tomando conhe- O primeiro é o receio de, prosseguindo, alarmar algum leitor além
cimento do assunto pela primeira vez. de toda medida razoável. Não desejamos dar a ninguém a impressão de
que osjulgamentos desse tipo se resolvem, afinal de contas, numa espé-
Aspecto sem dúvida importantíssimo é o da contribuição que a di-
ligência porventura tÍaga ao material da causa. Não nos deteremos no cie de loteria, onde o que menos importa é o direito da parte. Nossa
ponto, que melhor se situa no plano técnico-jurídico. Aludiremos unica- experiência de magistrado não nos autoriza em absoluto a insinuar que
em qualquer hipótese sobrepaire a tudo mais a temperatura reinante na
mente, de passagem, à possível existência de circunstâncias idôneas paÍa
sala de sessões, ou a hora em que se examina a causa, ou alguma vicissi-
condicionar o grau de influência a ser exercido pelos novos dados: as-
tude fisiológica de juiz ou de advogado... Tais fatores atuam, é ceÍo;
sim, por exemplo, a intercorrente substituição do relator, em viÍude de
mas, à evidência, não atuam todos ao mesmo tempo, nem com igual
licença, aposentadoria ou falecimento.
intensidade. Em muitos casos, sua influência será tão pequena a ponto
Ainda mais vistosos que os supramencionados são os incidentes da
de tornar-se praticamente irrelevante. É bom tomarmos consciência de
uniformização da jurisprudência e da declaração da inconstitucionalidade
que o fenômeno existe; evitemos, porém, exagerar-lhe o alcance, convertê-
de lei ou outro ato normativo sobre cuja aplicação se discuta, como pre-
lo em pretexto para uma soÍe de mania persecutória.
missa lógico-jurídica do julgamento. Eles têm, é óbvio, um aspecto emi-
Soma-se a isso a percepção clara de nossas próprias limitações.
nentemente técnico, na medida em que a deliberação do órgão maior,
Não obstante as leituras que possírmos ter em ambos os setores, falta-
recebida pelo que suscitara a questão, vai predeterminar, ao menos em
nos formação técnica especializada em sociologia da Justiça e em psico-
parte, o teor da decisão final deste'?a. Outros ângulos despertam interesse
logia judiciária'z6. Semelhante carência, com certeza óbvia para quem
de espécie diversa. Por exemplo: deferido que seja o requerimento de
quer que haja lido as páginas precedentes, aconselhava (e aconselha)
uniformização, ou acolhida pela maioria do órgão fracionário a prejudi-
cial de inconstitucionalidade, suspende-se, aqui também, o julgamento,
e em geral poÍ tempo superior ao resultante de pedido de vista ou de
25. Comohojenos parece razoável: vr'du BARBoSA MoREIRe, Coment. cit., v. V, p. 17.
conversão em diligência. Não é preciso repetir o quejá se disse acerca
26. São áreas científicas, aliás, em que a produção nacional não se tem distingui-
tlo ncm pela quantidade, nem com as exceções de praxe pela qualidade. Veja-se
- -
clt Crr.r.p.s, Der Beilrag der Sozialwissenschaften zur Reform des Prozessrechts, to v.
24. Para um estudo pormenorizado da disciplina juídica de ambas as matérias, cil. cm a nota 3, Japra, a impressionante enumeração das principais obras Publicadas
nu Ropública Federal daAlemaúa, nos anos imediatamente anteriores a 1983 (hoje, a
e bem assim p.na outras indicações bibliográficas, r,ide BeReosl MoREtRl., Coment.
cit., v. Y p. 4 e 2'7 e s., respectivamente. lirtrl scria sem dúvida muito mais longa), no campo da investigação sociológica em

170
t7l
muita cautela e nenhuma pretensão. Inspirou-nos mesmo, entre outÍas
coisas, uma atitu de mais descritiva que valorativa em relação aos fatos
apresentados. É verdade que, aqui e ali, não conseguimos deixar de emi-
tirjuízos de valor; mas a perspectiva em que nos quisemos colocar deci-
LE MISURE CAUTELARI NEL PROCESSO
didamente não foi a de um estudo essencialmente crírico de aspecto al- LATINO-AMERICANOX
gum do funcionamento dos tribunais.
Os dados com que lidamos provêm, em grandíssima parte, de ob-
servações pessoais feitas ao longo de treze anos e meio de exercício da
1. Chiunque si proponga dissertare sulle misure cautelari nel processo
judicatura no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Algo,
civile latino-ameÉcano corre il rischio di dare a intendere che il diritto
contudo, deve ficar bem claro: se em algum ponto o leitor identificar
latino-americano costituisca, almeno sul piano processuale, un insieme
referência a comportamento menos recomendável para um julgadoq es-
omogeneo, tale da consentire senza difficoltà una descrizione sintetica e
teja ceÍo de que ela não Íeflete necessariamente o resultado da contem-
plação de qualquer dos juízes com quem nos honramos de conviver na- una valutazione critica complessive, riguardanti cioà, nelle linee
quela corte. Pode muito bem suceder e sem dúvida mais de uma vez
fondamentali, ogni ordinamento nazionale di quella zona del nostro
sucederá - o própío autoÍ do trabalho. Só
que observado haja sido... pianeta. Ciô non à che parzialmente vero. Nel continente americano
-
-
me permito aditar que essa auto-observação não se cingiu a comporta- bisogna tenerlo presente vivono popoli diveÍsi che, pur avendo quasi
-
tutú origine prevalentemente latina, si distinguono l'uno dall'altro in modo
mentos efetivamente manifestados, senão que também abrangeu estados
de espírito, movimentos interiores, inclinações psíquicas ou, se qui- netto per tanti versi, senza esclusione delle istituzioni giurídiche.
serem palavra mais forte e talvez mais exaÍa, tentações. - Sinceramente L impressione di uniformità che a volte colpisce I'osservatore risulta
espeÍamos que, na maior parte dos casos, sobre essas haja prevalecido a sicuramente dall'esistenza di un blocco di paesi accomunati non solo dal
voz da consciência que, implacável, nos chamava a cumprir com zelo os fatto che i loro territori sono appaÍenuti per secoli alla Spagna, ma anche
deveres do cargo. É o máximo que nos achamos em condições de dizer dalla circostanza che in essi à rimasta profonda e viva I'impronta della
sem incorrer em presunção temeÍiíria... civiltà spagnola. Nell'interno di questo blocco si puõ ravvisare una ceÍa
Maio de 1994. omogeneità dal punto di vista culturale ed anche giuridico: asserzione
questa che poi richiederebbe di essere precisata o mitigata con piü di una
riserva per non diventare fuorviante. Occorre comunque rammentare che
I'America Latina, oltre i paesi ispano-americani, comprende alcune
rcgioni di colonizzazione francese, quali ad esempio Haiti, la provincia
canadese di Québec, e in certa misura, negli Stati Uniti, la Louisiana.
Comprende pure Iast but not lea.t/ il Brasile, rappresentante unico
- -
dcl mondo di lingua poÍoghese, eppure impoÍtante in questa suaposizione
isolata, non foss'altro che per ovvie ragioni di estensione territoriale e di
grandezza demografica.

temas Íelacionados, de forma direta ou indireta, com o processo. Oxalá os elementos t Texto de conferência proferida nas Faculdades de Direito das Universidades
que aqui singelamente alinhamos possam ser úteis a algum especialista pátrio, dc Módcna (6-5-1993), Turim (11-5-1993) e Milão (13-5-1993). Publicado na Rivista
porventum disposto a dedicar ao assunto a atenção que ele merece. trh t'ritrule di diritto e procedura civile, n. XLIY, 1993.

172 173
Orbene, anche a lasciare da parte gli ordinamenti di stampo francese,
Siffatto panorama si viene modificando radicalmente negli ultimi
che in questo complesso costituiscono quasi dei corpi estranei, chiusi in decenni. Ê facile percepire nelle modeme legislazioni processuali la
tendenza alla adozione di una disciplina ispiratasi a criteri sistematici.
se stessi, ogni riferimento al processo civile latino-americano deve tener
conto della suddetta frattura, che rende pericolosa qualunque gene- Non si mira piü esclusivamente come una volta a regolare il procedi-
ralizzazione. Le matrici da cui provengono, da un lato, gli ordinamenti mento adatto al sequestro conservativo o a quello giudiziario. Spesso si
ispano-americani, e dall'altro quello brasiliano, affondano certamente le cerca invece di costruire un ampio sistema di norme coerenti, dirette a
loro radici nello s tesso humus lbeico; ma l'evoluzione storica ha portato comprendere le soluzioni delle questioni fondamentali comuni ai vari
ciascuna delle due correnti ad allontanarsi dal primitivo letto unico e, casi dello stesso genere.
scavando il proprio solco, sfociare in acque non sempre comunicanti. Sotto l'aspetto formale questo cambiamento suole riflettersi sulla
Peraltro nei tempi moderni, Ia separazione tende ad attenuarsi. Non localizzazione delle apposite disposizioni e sulla struttura dei codici. I1
solo in questo campo, à il caso di aggiungere: assistiamo oggigiomo ad
piü delle volte si riserva in essa una sezione adibita specialmente alla
un vistoso fenomeno di avvicinamento reciproco tra i piü svariati disciplina delle misuÍe cautelari. Nel Brasile e nelVenezuela si à giunti a
ordinamenti giuridici, man mano che si vanno stringendo i rapporti tra i dedicare un libro intero del codice a tale materia.
popoli del mondo, ormai consapevoli dell'impraticabilità di qualsiasi
3. L'esame comparato delle leggi processuali latino-americane consente
forma d'isolazionismo. Ricordo qui con emozione le parole di quel
di affermare che i legislatori del nostro tempo si ispirano in generale ad
grandissimo giurista che, legato da nodi inestricabili al Brasile e al diritto
processuale brasiliano, da noi non puô essere considerato straniero,
una concezione del processo cautelare molto vicina a quella che si à
consolidata per tanti anni nella corrente dominante della dottrina italiana,
nonostante la sua nazionalità italiana: parlava infatti il LIeeNarN, in uno
magari sotto I'influsso della nota sistematizzazione proposta dal Car{ueNonet,
scritto dei suoi ultimi anni, di una "multinazionale del processo"
-
l'unica del genere cui ognuno si sentirebbe libero e lieto di aderire anche se poi nel redigere qualche disposizione particolare gli stessi
legislatori hanno creduto opportuno prendere a modello, direttamente o
indipendentemente da convinzioni politiche o ideologiche....
indirettamente, il progetto presentato nel 1926 da Cenur:luru alla
Si soggiunga che proprio in tema di misure cautelari si nota nella sottocomissione C della commissione reale per la riforma dei codici.
recente evoluzione degli ordinamenti latino-americani e non solo di
essi
-
una interessante convergenza di tendenze che fa pensare ad una
In linea di massima, le norme riguardanti le misure cautelaÍi
-
probabile comunanza di carenze e bisogni. Nell'avanzare tale giudizio,
presuppongono in esse quelle note che le contraddistinguono nella mas-
sa struttuÍalmente o funzionalmente eterogenea dei provvedimenti
anticipo sin d'ora qualcosa dell'esposi zione che seguirà. Conviene perô
giurisdizionali. Qualunque sia poi il grado di fedeltà mantenuto ai principi
procedere con metodo e rispettare le esigenze logiche del discorso.
lungo la serie a volte abbastanza estesa di disposizioni specifiche, fatto
2. Nei codici latino-americani meno recenti la materia di cui stiamo sta che si parte quasi sempre dall'idea di prowedimenti destinati ad
trattando non aveva una disciplina sistematica. Di solito la tutela cautelare russicurare a titolo provvisorio l'efficacia pratica di un processo di
come figura generica era addirittura estranea al pensiero del legislatore. cognizione o di esecuzione. Si tratta quindi, almeno in teoria, di misure
Egli si accontentava di dettare alcune regole panicolari, inserite a casaccio llcccssorie, schiettamente strumentali. Secondo l'insegnamento
nei testi legali e concementi tale e quale altra misura specifica. Mancava trudizionale che il legislatore latino-americano sembra accogliere, nessuna
perhno nella terminologia scientifica una espressione atta a designare il di csse rappresenta un fine a se stesso, né puô avere la forza di regolare
fenomeno in modo globale: non à da molto che la locuzione "processo ln modo definitivo la situazione giuridica delle parti, anche perché la
cautelare" à riuscita a penetrare essa stessa nel nostro linguaggio giuridico rhipctliva emanazione non si basa sull' accertamento esauriente dei fatti,
abituale. mtt su un puro e semplice giudizio superFrciale di probabilità dell'esistenza

175
t74
di un diritto che si ha ragione di temere che non resista alle vicende contropaÍte, che puõ essere ingiustamente leso se poi si palesa inesistente
intercorrenti tra la proposizione della domanda e l'attuazione concreta il dirítto vantato dall'istante. Onde il potere (qua e là il dovere) che si
del prowedimento definitivo.A tale proposito à scontato, nella letteratura conferisce al giudice di subordinare la concessione o la attuazione della
giuridica latino-americana, il riferimento ai due presupposti classici del misura ad una contÍocautela, alla prestazione cioà di una cauzione, con la
fumus boni iuris e del periculum in mora. quale si cerca di assicurare quanto possibile l'eventuale risarcimento dei
A tempo debito converrà verificare se questo schema riesce ancora danni ingiusti subiti dalla controparte (cfr. Argentina, aÍ 199; Brasile, art.
oggi acomprendere la totalità del fenomeno che si manifesta nella prati- 8O4, fine; Bolivia, Código de Procedimiento Civil, art.l73: Panama, aÍ.
ca del foro sotto la denominazione di "processo cautelare". Prima occorre 521.6;Uruguay, art. 313,5; Paraguay, arÍt.693, c,10416; Perü, aÍ.276.5).
tuttavia intraprendere la descrizione, seppure sommaria, delle principali La concessione di una misura cautelare presuppone di regola una
caratteristiche della disciplina della materia nei piü importanti codici la- apposita domanda: solo in casi speciali si attribuisce al giudice il potere
tino-americani del nostro tempo. Le notevoli somiglianze che si osservano di emetterla d'ufhcio (cosi, a titolo eccezionale, i codici del Brasile, art.
tra essi rende agevole qui il tentativo di riassunto. 797, dell'Uruguay, art. 31 1.3, e il Codice-modello, art.274, comma3e; ll
codice peruviano, art. 608, sembra invece escludere in maniera assoluta
4. Una nota costante nella disciplina delle misure cautelari à la possibilità siffatta eventualità). Un'altra questione à quella concemente la possibilità
che si concede al giudice di emetterle senza contraddittorio previo, senza o meno che I'organo giudiziario emani una misura cautelare diversa da
cioà che dell'i stan za abbia nottziala persona destinata a subirne gli effetti. quella richiesta dall'istante, ma ritenuta piü idonea, nelle circostanze del
Le misure cautelari possono inoltre venire eseguite immediatamente, caso, a produrre I'effetto a cui si mira. Qualche codice (Bolivia, art.170;
senza le formalità che di solito proteggono la controparte dalla sorpresa Paraguay, aÍÍ. 692) lo ammette in termini espressi; altrove il punto à
di vedersi colpita prima ancora di essere sentita (cfÍ. Argentina: Código controverso,
Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 198, comma 1e; Colombia,
La misura cautelare concessa puõ essere ad ogni momento revocata
Código de Procedimiento Civil, art:327; Brasile, Código de Processo
o modificata (cfr. Argentina, artÍ.202,203; Brasile, art. 807; Bolivia'
Civil. art.804; Panama, Código Judicial, art. 521.2;Yenezuela, Código
artÍ. 175, l76t Panama, art. 531, 5 e 7; Uruguay, aÍt.313,4; Paraguay'
de Procedimiento Civil, aÍÍ.601iUruguay, Código General del Proceso,
arÍt.697,698; Peru, artÍ. 612,617; Codice-modello, art.276,4). Alcuni
art. 315.1; Paraguay, Código de Procedimiento Civil, aÍ.694,Peri, Có-
codici conferiscono espressamente al giudice il potere di revocarla o
digo Procesal Civil, art.637; Codice-modello di procedura civile per
modificarla anche d'ufhcio.
I'America Latina, artt. 277.3,218, comma 1a). Ciõ si capisce bene solo
che si badi alla necessità di assicurare l'efficacia concreta del Se la misuÍa cautelare à stata concessa prima della pendenza della
provvedimento cautelare: si vuole prevenire il rischio di manovre volte a cosiddetta causa "di merito" l'istante ha I'onere di proporre la domanda
renderlo praticamente inutile, ad esempio mediante l'occultazione del cntro un termine perentorio, altrimenti il provvedimento cautelare perde
bene che deve costituirne l'oggetto. la sua efficacia. Questo termine à di un mese nella Costa Rica (Código
Il diritto brasiliano ha sviluppato a tale scopo la tecnica della Procesal Civil, arrÍ.243:244,1), di 30 giomi in Brasile (artt 806; 808'I)
"liminar", denominazione con la quale si designa l'ingiunzione emanata c in Uruguay (art. 311.2), di 20 giorni nel Codice-modello (art.214'
dal giudice in limine litis, sulla base di una cognizione essenzialmente comma 2a), di 10 giomi inArgentina (art. 207, comma 1a), nel Paraguay
sommaria e provvisoria, sufficiente comunque per convincerli della (art.700) e nel Perü (art.636), di 6 giomi nel Panama(aí.521,11, a)' di
esistenza di un fondamento ragionevole alla pretesa dell'istante e del 5 giorni nella Bolivia (art.177, I). La ragion d'essere di tale disposizione
pericolo di inefhcacia non solo del provvedimento definitivo di merito, ô ovvia: si wole evitare che l'istante, soddisfatto dal vantaggio che ha
ma anche della stessa decisione finale del processo cautelare, in caso di o(tcnuto, ritardi I'accertamento definitivo del rappono giuridico tra le
dilazione della tutela. Certo si tiene conto pure dell'interesse della parti, per timore di un risultato sfavorevole, e cosi rechi un pregiudizio

176 177
ingiusto alla persona che subisce gli effetti della misura cautelare. Pren- suffrcienti a giustificare la tutela, non vi à nel testo legale una disposizione
dendo in considerazione tale ratio, la dottrina e la giurisprudenza specifica che l'inleressato possa invocare.
brasiliana propendono per una interpretazione restrittiva della sum- Il c.p.c. brasiliano regola questa materia in due aÍicoli. A tenore
menzionata norma, la cui applicabilità escludono ogniqualvolta la dell'aí. 798, "Além dos procedimentos cautelares específicos, que este
sussistenza della cautelare sia incapace di cagionare danno alla Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as
contÍoparte. medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado re-
La concessione di una misura cautelare ê sempre impugnabile ceio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da
dall'inteÍessato, ma i mezzi di impugnazione sono privi di effetto outra lesão grave e de difícil reparação". Aggiunge l'aÍt. 799: "No caso
sospensivo (Argentina, art. 198, ult. comma; Brasile, art. 520, IV; Panama, do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a
art.521, 10; Uruguay, aÍt. 315, 3, comma 2a; CostaRica, art. 563, comma prática de determinados atos, ordenar a guardajudicial de pessoas e de-
2o; Patag:uay, aÍ. 694, comma 2a; Peru, art. 637, comma 3q; Codice- pósito de bens e impor a prestação de caução" una enumerazione che
-
la dottrina e la giurisprudenza ritengono esemplificativa.
modello, aÍÍ. 218, comma 4e). La misura concessa puõ quindi essere
attuata nonostante l' impugnazione. Siffatte disposizioni sono indubbiamente di stampo cameluttiano:
In caso di soccombenza dell'istante nella cosiddetta causa "di la fonte storica di entrambe si trova nell'art. 324 del progetto del 1926'
merito", la controparte ha il diritto di essere risarcita dei danni che malgrado l'esistenza di buone ragioni per suppoÍre che la derivazione
I'attuazione della misura cautelare le abbia cagionati. Vari codici sia stata, almeno in parte, indiretta. Infatti, la stesura dell'art 798 si
prevedono in termini espressi la responsabilità dell'istante per il awicina di piü a quella dell'art. 405 del codice portoghese (nella versione
risarcimento (Brasile, aÍ. 8 i l; Panama, art. 522; Uruguay, aÍ. 311.2, del 1939; attualmente, art. 399), influenzato a sua volta' come à noto, dal
comma 2a; Paraguay, art.1O2;Peri, art. 613; Codice-modello, art. 274, suddetto progetto. Quanto all'art.799, il modello probabile fu l'art.324,
comma 2e , fine). comma 24, del progetto stesso, benché non si debba scartare I'ipotesi che
il legislatore brasiliano si sia piuttosto ispirato come fece senza ombra
Starei per dire, salvo errore
-
scusabile, credo, in un giurista stanie-
di dubbio in tanti altri luoghi
-
al codice di procedura civile dello Stato
ro
-,
che la disciplina testé descritta, nelle sue linee fondamentali, non -
della Città del Vaticano, il cui art. 894, § 2, riproduce pressappoco il
si discosta molto da quella dettata dallaL.26 novembre 1990, n. 353,
almeno quale si desume dalla lettura degli ant. 669-se;les ss., introdotti testo cameluttiano.

da essa nel codice di procedura civile italiano. Ê interessante notare quanto somigliano a queste formule quelle
adottate in argomento da piü di un codice latino-americano di data re-
5. Particolare rilievo merita la questione del cosiddetto potere generale cente: cosi, ad esempio, l'aÍ.169 del codice boliviano, I' art. 558 del codice
di cautela. Per evidenti ragioni di politica legislativa, la stragrande panamense, l'art. 588, comma 14, del codice venezu elano,l'att' 242 del
maggioranza dei codici modemi nell'America Latina e altrove si codice costarican o,l' aÍÍ. 311 .l del codice uruguaiano, per non parlare
- -
astiene dal limitare la possibilità della tutela cautelaÍe a quelle sole misure dell'art. 280 del Codice-modello. Non sembra spropositato ravvisare in
che, a causa della consueta ricorrenza, nella vita quotidiana, delle tutti questi testi I'influenza diretta del codice del Brasile, che sarebbe
situazioni cui esse si adeguano, vengono espressamente prevedute e scrvito per cosi dire da "filtro" ad acque sorte da lontano.
regolate. Consapevole della propria incapacità di prevedere tutti gli
eventuali bisogni, il legislatore preferisce sancire la possibilità di una 6. In un mondo ove il ritmo degli avvenimenti si fa ogni giomo piü
scelta che tenga conto delle circostanze infinitamente variabili del caso vcloce, e che perciõ scorge nel tempo un valore inestimabile, il cattivo
concreto. Onde I' inclusione, in quasi tutte le legislazioni del nostro tem- lunzionamento dei meccanismi processuali "normali" aumenta sempre
po, di una norma diretta a coprire le ipotesi residuali, per le quali, malgrado piü l'importanza delle misure cautelari, dirette stando all'insegnamento
-
a gaÍantire I'utile risultato pratico dell'attività cognitiva o
la presenza di quelle condizioni che il senso comune considererebbe classico
-
178
t79
esecutiva. Non sorpÍende il rilievo che alla loro disciplina sogliono dare atipica", la conversione e la liberazione immediata, totale o parziale,
gli ordinamenti contemporanei. In Brasile si à arrivati ad assicuraÍe la dell'importo bloc calto.l: luÍllizzazione di siffatta via sarebbe giustificata
tutela cautelare a livello costituzionale: infatti la vigente costituzione (aÍ. dalfumus boni iuris che si contestava la legittimità del blocco
e dal periculum in
-visto nella misura in cui si allegava la necessità
mora
-
5, XXXV) vieta alla legge di escludere I'accesso alle Corti di giustizia -
non soltanto a chiunque si stimi leso in un suo diritto, ma ugualmente a urgente di un intervento chirurgico, di un viaggio all'estero e via di seguito.
chiunque si riten Et minacciato da qualsiasi lesione di tal genere. In non pochi casi gli interessati conseguirono il provvedimento chiesto,
prima sotto le vesti di una "liminar" che ordinava l'immediata liberazione
Considerato in se stesso, tale fenomeno non ha niente di inquietan-
e conversione dell'importo, poi "confermata" dalla sentenza finale del
te; ma certi aspetti della nostra esperienza ci consentono di discernere in
processo cautelare.
esso luci ed ombre, specie riguardo all'uso delle misure "atipiche", che
da noi viene ad assumere per cosi dire le proporzioni di un toccasana. A Si osservi che il provvedimento, una volta eseguito, era
questo miracoloso rimedio si fa ricorso ogniqualvolta si ritiene inefficace assolutamente irreversibile, non solo per ovvie ragioni d'ordine pratico,
o ardua -.._ e ciô accade molto spesso l'ltllizzazione delle vie ma anche perché la legge non contemplava la possibilità di una
-
processuali comuni. Sebbene la legge di solito si attenga ancora, come si
"riconversione" dei cruzeiros in cruzados novos- [-:istante che otteneva
la liberazione era perciõ sicuro di non poter essere di nuovo privato dei
à osservato, alla tradizionale nozione della tutela cautelare quale tutela
suoi soldi. Né aveva senso, per la verità, la proposizione successiva di
accessoria e strumentale rispetto ad un secondo processo detto
"principale", in cui le parti dovrebbero ottenere il regolamento definiti- una domanda "principale", mediante la quale si regolassero in modo
definitivo i rapporti tra le parti. In certi casi il secondo processo venne
vo dei loro rappoÍi, la pratica del foro ci fa vedere una realtà che fuoriesce
difatti instaurato, in omaggio alla norma che attribuiva tale onere
sovente da questo schema concettuale, in quanto il prowedimento emesso
all'istante; ma non poteva sfuggire a nessuno il caÍattere nettamente ar-
in sede "cautelare" non sempre si limita a porre in essere le condizioni
tificioso di siffatta domanda. Né sarebbe fondata la supposizione che nel
della piena effettività di un processo distinto ed ulteriore, ma a volte
processo detto "principale" cambiasse la qualità della cognizione. In realtà
accorda subito all'istante la protezione integrale di cui il suo dintto ha
tutte le questioni rilevanti erano già state risolte nell'azione "cautelare".
bisogno. Solo in apparenza si tratterà qui di una misura provvisoria: per
Si badi che di sotito non trovava luogo una discussione vera e propria sui
la verità, l'attuazione del prowedimento crea una situazione irreversibile.
fatti, normalmente incontroversi: tutto si limitavaquindi all'accertamento
Cosi, tra l'altro, si vanifica I'onere imposto alla parte di proporre I'azione
della legittimità o meno del blocco, ossia alla soluzione di una pura
"principale" entro un termine breve. Si configura dunque in sostanza
quaestio iuris, nspetto alla quale non vi era differenza alcuna tra l'attività
una pura e semplice tutela d'urgenza almeno in taluni casi addirittura
- cognitiva svolta nel primo e nel secondo processo, anche se a volte il
a cognizione piena sotto le forme della tutela cautelare vera e propria.
-, giudice, volendo salvare le apparenze, si asteneva di dichiarare categori-
Permettetemi di addurre un esempio tÍatto da una vicenda assai camente il vero fondamento della sua decisione la ferma convinzione
conosciuta della storia brasiliana recente. Una delle primissime misure cioà della illegittimità del blocco
-
e si esprimeva con la circospezione
prese dal governo Collor, con l'intenzione dichiarata di combattere -
ritenuta piü conveniente alla natura del processo "cautelare", parlando di
l'inflazione, consistette nel bloccare i cosiddetti attivi finanziari, che fumus boni iuris ove ben altra cosa gli saltava agli occhi....
avrebbero poi dovuto essere liberati a rate mensili, in un termine fissato,
con la conversione dei cruzados novos in cruzeiros designazioni, 7. Non sempre si deve rimproverare I'impiego di questo genere di
rispettivamente, della precedente
-
e della nuova unità monetaria. Molti si manovre: qua e là sarà forse impossibile scoprire un mezzo diverso per
trovarono di conseguenza nell'impossibilità di disporre delle loro risorse lare giustizia. Comunque sta di fatto che I'uso smodato delle forme
per sostenere spese relative abeni o servizi di cui avevano bisogno.Alcuni cautelari rispecchia una situazione di carenza che si tenta di compensare
si rivolsero alla giustizia e domandarono, a titolo di "misura cautelare in modo poco oÍodosso. Non trovando sfogo soddisfacente nella via

180 l8l
adeguata, il litigante ne cerca un'altra piü sbrigativa; e il giudice, sensibile
alle necessità pratiche, lascia da parte gli scrupoli tecnici e provvede
come se in quel momento gli spettasse decidere definitivamente la lite. EL CONTROL JUDICIAL DE LA
La proliferazione di simili misure perderebbe di sicuro una parte
considerevole della sua ragion d'essere se I'attività giudiziale in sede di CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
cognizione e di esecuzionã si svolgesse in modo meno patologico. Ê da LEYES EN EL BRASIL: UN BOSQUEJO*
sperare che la portata della deformazione si riduca via via che vadano
migliorando le condizioni del funzionamento della macchina.
Nel frattempo importa verificare come il legislatore reagisca al
fenomeno testé descritto. In Brasile una legge recente del 30 giugno 1992' l.Generalidades El ordenamientojurídico brasilefro adopta con todo
n. 8.437, stabili piü d'una restrizione alla possibilità di concedere misure su
-
rigor lógico el principio de la supremacía de las normas constitucionales
cautelari nei confronti della pubblica amministrazione. Tra queste y atribuye al Poder Judicial competencia para controlar la conformidad
restrizioni ê compreso il divieto di qualsiasi "liminar" che esaurisca in cntre las leyes (u otros actos normativos) y la Constitución. Semejante
tutto o in parte l'oggetto dell'azione proposta (art. 1, § 3) Siffatta control admite en el Brasil más de una modalidad. Básicamente se deben
disposizione non puô non suscitare qualche perplessità, anche dal punto distinguir:
di vista costituzionale: à da domandare anzitutto se essa, in quanto a) el control incidental, permitido a todos los órganos judiciales, en
attribuisce il menzionato privilegio alla pubblica amministrazione quale cl campo de su competencia propia, en ocasión de resolver un pleito, un
parte, si armonizzi o meno con il principio di eguaglianza; e poi ancora litigio concreto, a los efectos de fijar una premisa de la resolución;
se la rispettiva applicazione indiscriminata non priverà I'attore, in certi
b) el control direcro, reseÍvado en el plano federal, al Supremo Tri-
casi, di ogni prospettiva seria di tutela praticamente efficace. D'altro
hunal Federal y, en el plan de cada uno de los Estados-miembros de la
canto, un pÍogetto di riforma del n ostro Código de Processo Civil tende
I.'cderación, al órgano más alto de la respectiva estructura judicial (7rl-
a riconoscere apertamente l'eventualità che la concessione della misura
hunal de Justicia\.
cautclaÍe tolga rilevanza ad una successiva domanda che si potesse
qualificare come "principale": esso infatti libera l'istante dall'onere di Presenta el sistema brasileío, como se ve, caracteísticas eclócticas:

iniziare il nuovo processo entro un termine perentorio ogniqualvolta hay un control incidental y difusoy w coÍrÍÍol directo y concentratlo. La
I'attuazione della misura cautelare ne faccia venir meno I'oggetto scgunda modalidad puede a su vez revestir dos aspectos: ora se destina
scncillamente a establecer (con efectos que serán expuestos a su tiempo)
Come si vede, il diritto brasiliano oscilla in questa materia fra due
Iu ccrteza sobre la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de una
tendenze diametralmente opposte, senza che si possa ancora vaticinare
lcy, considerada en si misma (conÍÍol abstracto), oru a averiguar si
quale di esse finirà per prevatere. Tutto ciô che per ora sembra indubbio
cxiste una infracción, por parte de la unidad política menor (Estado-
à l'importanza della vicenda per la definizione della vera fisionomia che
il processo cautelare assumerà in futuro micmbro, frente a la Unión; Municipio, frente al Estado-miembro), a
uno dc los principios constitucionales fundamentales, y por consiguiente
Fevereiro de 1993.
ri ticnc cabida la intervención. Esta última hipótesis sólo raramente
ocurrc cn la práctica.

i Publicado no volume coletivo Desafíos del Contrul de Constitucionolidad.


0(x[dçnndo por VrcroR BAZÁN, Buenos Aires, 1996.

182 Itt3
2. Datos históricost Históricamente, el primeÍ tipo de control de la cada Estado-miembro, para la declaración de inconstitucionalidad de una
-
constitucionalidad admitido en el Brasil fue el control incidental y dfuso. ley o acto de ut Município que infringiera la Constitución del Estado-
Lo importamos de los Estados Unidos de Norteamérica, luego de la miembro; empero tal innovación no llegó a concretarse.
proclamación de la Repúbhca, y lo consagramos en la primera Mantuvo la Constitución de 1967 el sistema de control directo, eÍl
Constitución republicana, de 1891. Esa sigue siendo la modalidad de los mismos términos de la Enmienda nq 16, al atribuir competencia al
uso más frecuente, aunque menos importante, desde varios puntos de Supremo Tribunal Federal para fallar la representación del Procurador-
vista, que el control abstrurclo. Geral da República por inconstitucionalidad de una ley o acto normativo
La Constitución de 1934 introdujo el control directo, ejercitado de la Unión o de un Estado-miembro. Esa regla subsistió en el texto de la
princiytliter, en términos restringidos: estaba reservado a la Corte Su- Enmienda Constitucional ne l, de 1969, la cual, por otra parte, restableció
prema, mediante provocación del Procurador-Geral da República Qefe la supradicha innovación de la Enmienda ne l6 a la Constitución de 1946
del Ministeno hiblico de la Unión), con respecto a la ley de intervención (posibilidad de declaración emitida principaliter por el Tribunal de Justi-
federal en un Estado-miembro, decretada para asegurar la observancia ça del Estado-miembro Íepresentación del jefe del respectivo
de cieÍos principios constitucionales. En un contexto aná1ogo, pero con Ministerio hiblico
-mediante
de la inconstitucionalidad de una ley municipal,
fisionomía distinta, la Constitución de 1946 facultó al Procurador-Ge-
-
violadora de los principios consagrados en la Constitución del Estado-
ral da Repúblicala iniciativa de requerir al SupremoTribunal Federalla miembro, como presupuesto de la intervención de éste en el Município).
declaración de la inconstitucionalidad de los actos de los Estados- Como en seguida se explicará mejor, la Constitución de 1988, en
miembros que a su juicio hubieran violado alguno de los principios vigencia, a pesarde algunas modihcaciones, no cambió las líneas esenciales
fundamentales. Acogida la petición (a la cual se dio el nomen iuris de tlcl sistema. Continúan coexistiendo en el Brasil ambas modalidades de
"representación"), la declaración de la Corte constituía el pÍesupuesto control, el incidenlal y el directo el primero susceptible de ejercicio
de la intervención de la Unión en el Estado. El proceso de la representación liluso, permitido a cualquier órgano
- judicial, independientemente de su
fue reglado por la Ley ne 2.2'71, de 22-7 -1954, y después por Ia Ley nq
.jcrarquía, el segundo concentrado en el SupremoTribunaL Federal y en el
4.337. de 1-6-1964. 'li'ibunal de Justiça de cada Estado-miembro.
La Enmienda Constitucional ne 16, de 1965, amplió notablemente
el ámbito del conlÍol directo. Modificando el texto de la Constitución de 3. I)erecho vigente: a) el control incidental y difuso los órganos
1946, otorgó competencia al Supremo Tribunal Federal para conocer de y deben controlaÍ
-Todos
constitucionalidad de las
tlcl Poder Judicial pueden la
la representación del Procurador-Geral da República contra la lcycs (sea cual fuere su origen), en ocasión de decidir los pleitos que se
inconstitucionalidad de una ley o de otro acto de naturaleza normativa, incluyan en su competencia. La palabra /ey se emplea aquí en sentido
emanado de la Unión o de un Estado-miembro. Contempló asimismo la Irrto: abarca cualquier normajuídica, contenida en unaley sticto sensu
posibilidad de la creación de un proceso, ante el Tribunal de Jusliça de (ordinaria o complementaria), en una enmienda a la Constitución, en una
"n«lida provisoria", en un decreto, en una disposición del reglamento
lntcrno de un tribunal y así en adelante. No importa que se trate de una
l l4de al respecto: Plrro Fenlelna, Comenlários à Constituição brasileira, vkthtción formal o de una violación substancial ala Constitución.
40 v., S. Paulo, 1992, p.315 y ss.; GIlnen Fettetne Merous, Controle de
constitucionalidade, S. Paulo, 1990, p. 169 y ss.; Cr.àrterson MERI.TN CLÀvE, Áfscdri- Íll control tiene cabida sea cual fuere el proceso del que se esté
ztção abstrata de constítucionalidade no direito brasileiro, S. Paulo, 1995, p. 63 y Osupündo el órgano judicial. Puede tratarse tle un pleito pendiente en
ss.; Cnr-so AGRÍCoLA BARBI, Ação declaratória principal e incidente, Tr ed., Rio de pllnrcr grado de jurísdicción, de un recurso, de un asunto comprendido
Janeiro, 1995, p. t47 y ss.; Monr:tne ALvts, A evolução do controle de
constitucionalklade no Brasil, in As garanlios do cidadão na Justiça (coord. porSÁLYIo an lu competencia originaria de un órgano superior... Lo esencial es que
pc Frc;uutte»o TelxetRA), S. Paulo, 1993, p. L h rcsolución sobre el pleito dependa lógicamente de la cuestión de
r84 r85
constitucionalidad. Si el órgano judicial tiene la posibilidad de fallar sin revelen normalmente una fuerte tendencia para seguir la orientación fijada
enfrentaÍ la cuestión, debe absteneÍse de manifestar su convencimiento en el fallo de la Corte Suprema.
al respecto.
Es fácil entender lo que se acaba de decir, si se tiene en cuenta una
La cuestión puede ser planteada por cualquiera de las paÍtes o por noción fundamental en esta materia: al declarar inconstitucional una ley,
el Ministerio PrÍblico, si participa del proceso. Pero también puede en el ejercicio del contol incidente, el órgano judicial ni la revoca, ni la
exarninaia ex fficlo el órganojudicial.Aquí es necesaria una adveÍencia: invalida. Lo que ocurre es simplemente que se deja de aplicar a la hipótesis
ex vl de lo dispuesto en el aÍ. 97 de la Constitución, para que un tribunal sub iudice la ley estimada incompatible con la Constitución, y ello por-
declare la inconstitucionalidad de una ley, es menester que se pronuncie que, ante el conflicto de las dos normas (la legal y la constitucional),
en tal sentido la mayoría absoluta de sus miembros es decir, un núme- debe eljuez hacer prevalecer la normajerárquicamente superior. Empero
-
ro superior a la mitad del total. De ahí resulta que, cuando se plantea la la ley no aplicada subsiste en el ordenamiento.
cuestión ante un órgano fraccionario (por ejemplo, una Cámara), éste Se advierta que semejante situación no perdura siempre
queda libre de proseguir en su actividad cognitiva y fallar, si rechaza la
forzosamente ad infinitum. El aÍÍ. 52, na X, de la Constitución otorga
alegación de inconstitucionalidad, considerando que la ley es compatible competencia al Senado Federal para suspender la ejecución de la ley
con la Constitución; en cambio, si estima fundada la alegación, tiene que dcclarada inconstitucional por una decisión frnal del Supremo Tribunal
suspender su actividad cognitiva y someter la cuestión al tribunal, a fin F'ederal. Sí el Senado ejerce tal atribución, la ley es eliminada del
de que éste, en su composición plena, resuelva la cuestión. Se declaÍará ordenamiento, y ya ningún órganojudicial podrá aplicarla. Sin embargo,
inconstitucional la ley, si así la considera la mayoía absoluta del tribu- crbe observar que el Senado no queda obligado a suspender la ejecución
nal; de lo conrario, no será declarada la inconstitucionalidad. Luego el dc la ley: se trata de un acto político, confiado a la discreción del órgano
asunto volverá al órgano fraccionario, que completará su resolución, lcgislativoa.
observando lo que haya decidido el tribunal acerca de la cuestión de
constitucionalidad2. 4. Derecho vigente: b) el control directo representación para
Los efectos judiciales de la declaración incidente de la h
-
?rvención y acción directa de decLaración de inconstitucionalidad
inconstitucionalidad de una ley no exceden las fronteras del pleito en el (irmo arriba se dijo, el control directo de constitucionalidad está con- -
que aquella fue emitidar. No hay que suponer que, si la resolución queda ccntrado en el Sap remo Tribunal Federaly enlos Tribunales de Justicia
en firme, la autoridad de la cosajuzgada, se extienda a la decisión sobre tlc los Estados-miembros. Se mira a averiguar la existencia de una
la cuestión de constitucionalidad. Cualquier órgano judicial podrá inliacción a algún principio constitucional, en la cual pueda fundarse la
tranquilamente enfrentar de nuevo lacuestión, en otÍo proceso, y decidirla dccrctación de la intervención (por pane de la Unión, en un Estado-
según su modo de ver. Así es inclusive cuando la declaración de rtricrnbro, o por parte de un Estado-miembro, en unManicípio), el control
inconstitucionalidad haya emanado de un tribunal superior, sin exclusión ix'tto se ejercita exclusivamente por iniciativa del jefe del Ministerio
del Supremo Tribunal Federal, aunqre de facto los órganos inferiores Púhlico (en el plan de la Unión el Procurador-Geral da República) . La
nlntcria está reglada en los artículos 35, na IY y 36, ne III, de la
Constitución de la República, a los cuales se afladen disposiciones
2. Acerca del procedimiento del incidente, reglado en los artículos 480-482 del
Có.ligo de Processo Civil, vide Porrrr oe Mttero,r, Cofie tários ao Código de Pro'
cessa Civil, t. VI, Rio de Janeiro, 1975, p. 79 y ss.; BARnosa MoRuttr,+, Coraentdrios ao
4. C[.MAR FERRETRA MENDES, ob. cit. (nota I ), p. 214-5; CLàMERSoN MERt-rN CLÀvri,
Cótligo de Processo Civil, v. V, 6 ed., Rio de Janeiro, p. 27 y ss.
0b, cll, (nota I ), p. 95. En sentido contrario: Ptrrr Frnnutta, ob. y v. cit. (nota 1), P.
3. Cf. PrNro FERRETRA, ob. y v. cit. (nota 1), p. 446; Ct-ÊltensoN MERLIN CLÊv8, ob.
t37l M,rtrrrr. GonçeLvEs FERREIRA FtLHo, Curso de Direito Constitucional, l'1'ed,, S.
cit. (nota 1), p. 88/9. huk), l9li9, p. 35.

186 187
contenidas en las Constituciones de los distintos Estados-miembros, en El pÍocedimiento de la acción declaratoria de inconstitucionalidad,
lo que hace a la intervención enlos Municípios. bastante sencillo, está disciplinado en el Reglamento Intemo del §upra-
Mucho más impoÍante es la otra modalidad del confiol directo, el mo Tribunal Federal, artículos 169 y siguientes. Distribuída la petición
a un relalor, ésle solicita informaciones a la autoridad de la cual emanó
llamado control abstracto. q\e ÍieÍtde esencialmente a la verificación de
la compatibilidad o incompatibilidad entre una ley y la Constitución, con
el acto y, en su caso, al Congreso Nacional o a la Asamblea Legislativa
del Estado-miembro. Las informaciones deben ser prestadas en tÍeinta
los efectos que a su tiempo serán expuestos. También ese tipo de control
días. Compete al Advogado-Geral da Uniõo la defensa de la norma o
corresponde exclusivamente al Suprema Tribunal Federal y a los
acto impugnado (Constitución de la República, art. 103, § 3!). Se oye el
Tribunales de Justicia de los Estados-miembros. El Supremo Tribunal
Procurador-Geral da República, que emite un parecer. En seguida, el
Federal lo ejercita en cuanto a las leyes de la Unión o de los Estados-
relator redacla el relatorio, del cual se hacen copias para distribución a
miembros, sospechosas de incompatibilidad con la Constitución de la
todos los jueces (Ministros). Competente para fallar es el plenario de la
República; cada uno de los Tribunales de Justicia, en lo que atafie a las
Corte. Se declara la inconstitucionalidad de la ley, si seis o más Minis-
leyes del mismo Estado-miembro o de rn Município, sospechosas de
,ros votan en ese sentido; de lo contÍario, la ley es declarada constitucio-
incompatibilidad con la Constitución del Estado-miembro. No existe la
nal. En el primer caso, se comunica el resultado a la autoridad o al órgano
posibilidad de un conÍrol directo de la compatibilidad de las leyes de los
responsable por el acto normativo. No se hace una comunicación análo-
Municípios conlaConstitución de la República5; desde luego, la cuestión
ga al Senado Federal, porque aquí no hay lugar para la suspensión de la
puede ser planteada, pero solamente in concreto, apropósito de un pleito
norma: como abajo se explicará, el fallo, de por sí, es suficiente
pendiente, y el órgano judicial la decidirá incidenter tantum.
Lo que sí está previsto es la posibilidad de que el Sap remo Tribunal
En el plan federal, la vía para el control directo y abstracto venía
Federal stspend,a, como medida cautelar, la eficacia de la ley. Cabe tal
siendo tradicionalmente contemplada en las modernas Constituciones
providencia cuando parezca verosímil la alegación de incompatibilidad
brasileõas bajo la forma de una acción declantoia de inconstitucionalklad
entre la norma y la Constitución y, además, existan razones serias para
(a veces también denominada "representación"). El texto originario de
temer que la respectiva aplicación tenga consecuencias graves e
la Constitución vigente no se apartaba de semejante directiva: el art. 102,
irreversibles o difícilmente reversibles6. La suspensión cautelar produce
ne I, a, otorgó competencia al Supremo Tribunal Federal para fallar la
cfectos ex nunc, no alcanza a lo acaecido durante la vigencia de la ley7.
"acción directa de inconstitucionalidad de ley o acto normativo federal o
También puede ocurrir que, ante la urgencia de la materia, el relator
estadual". Lo que si cambió de modo notable fue la disciplina de la dispense las informaciones y someta la petición, sin más formalidades, a
legitimación para intentar tal acción: mientras que las Constituciones la decisión del plenario.
anteriores la reservaban úni camenÍe al Procurador-Geral da RepúbLica,
A diferencia de lo que sucede en el c onÍrol incidente,la resolución
la actual contiene en el art. 103 una lista relativamente larga de legitima-
que declara inconstitucional una ley en la acción directa produce efectos
dos, que incluye: el Presidente de la República, la Mesa del Senado Fe-
trgu omnes y vincula a todos los órganos judiciales, independientemente
deral, de la Cámara de Diputados, de la Asamblea Legislativa de un
dc cualquier acto de suspensión (que no tiene cabida) por paÍe del Sena-
Estado-miembro, el Gobernador de un Estado-miembro, el Procurador-
Geral da RepúbLica, el Consejo Federal dela"Ordem dos Advogados do
Brasif', los partidos políticos representados en el Congreso Nacional,
las confederaciones sindicales y entidades de clase de ámbito nacional.
6. El Supremo Trbunal Federal considera insuficienÍe el Íumus boni iuris y
origc además el periculum in mora: úde el fatlo de 13-8-1987, Repr ne 1.442, iz
Rcvita Trimestral de Juisprudência, v. 125, p. 56.
7 . Supremo Tribunal Federal, l-4-198'7 , Repr ne 1 .391, in Revista Trimeslral de
5. Cf. Cr.ÊMERSoN MERr-rN CLÀVL, ob. cit. (nota I ), p. 132 tut ittprutlência, v. 124, p. 80.

188 189
do Federal. En general se concibe tal eficacia c omo la eliminación de la tece que una ley nueva, de incidencia en una extensa serie de casos y de
norma declarada inconstitucional, es decir, su exclusión del ordenamiento gran impoÍancia para la sociedad (u g., la institución de un impuesto),
jurídico, aunque la doctrina, por el modo de expresarse, a veces sugiera se vea impugnada en cuanto a su compatibilidad con la Constitución.
más bien la idea de que la resolución se ciõe a toÍnaÍ ineficaz (y, poÍ Los interesados suelen recurrir al Poder Judicial mediante pleitos distin-
consiguiente, inaplicable) la ley8. tos, que son fallados por órganos también distintos. Si en los tribunales
Según la concepción clásica, recibida del derecho norteamericano, se manifiestan convencimientos diferentes acerca de la cuestión, la
la ley incompatible con la Constitución es nula, y lo es ab initio, desde el consecuencia natural es la aparición de resoluciones que contrastan en la
momento de su entrada (aparente) en vigencia. De úí que los efectos de tesis juídica. No siempre se logra que esa divergencia jurisprudencial
la declaración de inconstitucionalidad deben manifestarse ex lunc. La sea rápidamente dirimida. Dada la trascendencia de la materia, puede re-
consecuencia lógica de semejante entendimiento es la invalidez de todos sultaÍ muy daíina a todos los inteÍeses enjuego la subsistencia, por largo
los actos basados en dicha ley, inclusive los realizados antes de la declaración tiempo, de la controversia sobre la legitimidad o ilegitimidad de la norma.
de su inconstitucionalidad. En atención a necesidades de orden práctico, y La acción declaratoria de constitucionalidad vino a suministrar a
especialmente a laexigencia de seguridadjurídica, se ha atenuado en varios los poderes públicos un medio eficaz para aseguÍÍlÍ la pronta solución
supuestos el rigor de tal construcción, para admitirse la subsistencia de del problema. De conformidad con el § 2q del art. 102, agregado a la
actos anteriores a la declaración; por ejemplo, el Supremo Tribunal Fede- Constitución de la República por la sobredicha Enmienda, si el Supremo
ral decidió reconocer validez a los actos de un funcionario público que Tribunal Federal acoge la petición y declara que la ley es compatible con
había sido investido en su cargo e: vl de una ley posteriormente declarada la Constitución, su fallo tiene efic acia erga omnes y vincula a los demás
inconstitucionale. Se admite pacíficamente que la declaración de órganos del Poder Judicial y a los del Poder Ejecutivo. Son legitimados
inconsdrucionalidad de una norma juídica no destruye de por sí la cosa
a intentar la acción el Presidente de la República, la Mesa Directiva del
juzgada resultante de una sentencia que en aquélla se fundara 0.
Senado Federal y la de la Cámara de Diputados, y el Procurador-Geral
da República (art. 103, § 4e, igualmente aíadido por la Enmienda ne 3).
5. Derecho vigente: c) el control directo acción direcla de declaración
de constitucionalidad
-
el modelo tradicional de la acción directa, La introducción de semejante figura no dejó de encontrar cierta
-En
algún legitimado requiere que el órganojudicial declare inconstitucionaL resistencia. Algunos se animaron inclusive a lanzar sobre la nueva acción
una ley u otro acto normativo. Se considera que el rechazo de la petición la tacha de... inconstitucionalidad. Pero la Corte Suprema ya rechazó tal
(en el fondo) equivale a la declaración de que la norÍna es compatible alegación, al decidir una cuestión de orden en el primer proceso de este
r.
I ipo que ante ella se entablór
con la Constitución: en ese sentido dispone el art. l'73, caput, del
Reglamento Intemo del Supremo Tribunal Federal. Por ahora no se trató de reglar el procedimiento adecuado a esta
Con todo, a partir de la Enmienda Constitucional ne 3, de 1993, es rucción. No lo establece la Constitución lo que se comprende con
posible requerir la declaración de que una ley es constitucional. La lacilidad y el Congreso Nacional
-
tampoco se dio prisa lo que es
-,
mcnos comprensible
-
en elaborar una ley al respecto. Básicamente
innovación se inspiró en circunstancias políticas. Con frecuencia acon-
-
dcben estimarse aplicables, por analogía, las disposiciones concemientes
rul procedimiento de la acción declaratoria de inconstitucionalidadr2.
8. Así JosÉ AFoNSo DA StLv^, Curso de Direito ConsÍitltcional positivo,9a ed.,
S. Paulo, 1992, p.55.
9. Fallo de l3-1 I-l98l, RecuÍso extraordinário ne 78.533, in Revista Trimestral ll. l4de Cr-ÊvensoN MERLIN Ct-Àvri, ob. cit. (nota 1), p. 188. En las páginas
de Jurisprudência, v 100, p. 1.086. rlguicntes, ese autoÍ examina largamente el problema, opinando en favor de la
10. Cf. GILMAR FERRETRA MENDES, ob. cit. (nota 1), p. 280; CLàMERSoN MERLIN §olniti(ucionalidad de la innovación.
Cr.Êve, ob. cit. (nota 1), p. 168/9. 12. Cr.ÀMERsoN MERI.tr CLàvt, ob. cit. (nota 1), p.203.

r90 l9l
El fallo, repetimos, produce efectos erga omnes y vincula a los demás El art. 103, § 2e, no pretendió crear una nueva figura procesal (la
órganos del Poder Judicial y a los del Poder Ejecutivo. La Constitución acción declaratoria de inconstitucionalidad por omisión), sino únicamente
se refiere a las "decisiones definitivas sobre el fondo", sin distinguir dejar en claro que el control abstracto de constitucionalidad por el Sa-
entre decisiones que acogen la petición y decisiones que la rechazan. En premoTribunal Fede ral abarca tanto los casos de violación positiva quan-
ambos casos la eficacia tiene la misma intensidad; si el tribunal rechaza to los de violació ÍLnegativa delaConstituciónr1. El procedimiento no se
la petición, se entiende que su resolución declara erga omnes la aparta del modelo aplicable en general a la acción directa.
inconstitucionalidad de la norma y obliga a los otros órganos judiciales y Agosto de 1995.
a los del Poder Ejecutivo a abstenerse de aplicarla. El vínculo no se
extiende a los órganos legislativos, lo cual significa que el Congreso
Nacional no estií prohibido de resucitar una ley declaÍada inconstitucional .
Tampoco se somete al vínculo el mismo Supremo Tribunal Federal: la
Enmienda no 3 no empleó en vano Ia expresión "los demás órganos".
Ello quiere decir que la CoÍe Suprema queda libre de cambiar su posición
frente a la norma, en otro pleitorr.

6. Derecho vigente: d) Ia declaración de inconstitucionalidad por


omisión Una innovación interesante de la Constitución de 1988
-
aunque su repercusión práctica haya sido escasa hasta este momento
-
-
fue la previsión de la posibilidad de declararse la inconstitucionalidad
por omisión ( arÍ. 103, § 2e). La situación contemplada se caracteriza por
el hecho de que según el texto el poder público se abstiene de una
- -
medida necesaria "para tomar efectiva una norma constitucional". En tal
supuesto, la Constitución está siendo violada por la conducta negativa
del órgano competente paÍa decretar la medida. La hipótesis clásica es la
omisión del Poder Legislativo en elaborar la ley reglamentaria de una
disposición constitucional, sobre todo en los casos en que la Constitución
misma fija un plazo para ello.
De conformidad con el art. 103, § 2c, el remedio consiste en
cientificar el órgano competente para que tome la providencia adecuada.
Si se trata de un órgano administrativo, el tribunal le ordena que actúe en
el plazo de treinta días. La eventual subsistencia de la inercia, vencido el
plazo, configurará desobediencia a la orden judicial y acarrearí la
responsabilidad del agente público omiso.

13. Ci Cr.ÊvensoN MERLIN CLÊVE, ob. cit. (nota l), p. 209, nota 84: "O STF
enco tra-se excluído. Se ndo estivesse, como seria possível atualizat a jurisprudên' 14. En ese sentido, correctamente, CLÊMeasoN Menrrr! CLÊVE, ob. cit. (nota l),
cia do Suprcmo?" 1,22()

t92 t93
MANDADO DE SEGURANÇA UMA
APRESENTAÇÃOX
-

O honroso convite que me foi feito para dar início, com esta pales-
tra, ao ciclo destinado a homenagear essa figura de tão ilustre jurista.
Professor CEt-so AcnÍcol,q BARBI, despertou em mim sentimentos
contraditórios. De um lado, naturalmente, o desvanecimento e a alegria
de poder concoÍrer, ainda que modestamente, para tão justa homena-
gem. De outro lado, o receio, porque me vi convidado a falar sobre man-
dado de segurança na presença de um dos mais profundos estudiosos da
matéría entre nós. Falar de mandado de segurança diante do ProfessorB.qnrl
é de certo modo uma temeridade. Digo diante do Professor BARBI e não
2arao ProfessorBensl, o que seria um ahevimento comparável ao de quem,
segundo a fórmula clássica, pretenda ensinar o Pai-nosso ao Vigário.
Mesmo porém, para aqueles que estão aqui presentes, dando-me a
honra de ouvir-me, e não se hajam dedicado com tanta profundidade ao
cstudo deste instituto quanto o nosso homenageado, muito do que vou
dizer certamentc terá o sabor do óbvio. Todavia, numa exposição
introdutória é impossível evitar esse inconveniente, dada a necessidade
que o expositor tem de ordenar seus próprios pensamentos. Agradeço
lirmbém as palavras tão generosas com que me fui saudado pelo ilustre
Diretor da Escola de Advocacia, e passo a tentar desincumbir-me da
lilrefa que me foi confiada.
É notória a característica essencial do mandado de segurança, a nota
pcla qual ele se fez conhecido não só no Brasil, mas em muitos países
cstrangeiÍos, qual seja, a de uma garantia contra atos ilegais ou abusivos
tkr poder público, ou de entidades a este equiparadas. Essa característica
lundamental ressalta logo à primeira leitura das normas constitucionais

* Palestra proferida no seminiário Mandado de Segurança 60 anos' em7-6'


-
lgt)4. Publicada no volume coletlvo Mandado de segurançct, coord ARoLDo Pl-lNl()
(In(,rtvrs, Belo Horizonte, 1996. Con§ervou-§e o estilo oral

t95
que vêm sendo consagradas, ao longo do tempo, à figura do mandado de Acrescento que, na Constituição de 1988, também se observa a mo-
seguÍança. Hoje, é o art. 5!, incisos LXIX e LXX, da CaÍa de 1988, dificação da rubrica. Esta Constituição já não fala apenas dos direitos e
respectivamente relativos ao mandado de segurança em termos gerais garantias individuais, fala dos "direitos e garantias individuais e coler!
ou em termos tradicionais, à figura genórica do mandado de segurança, e vas", e é nesse contexto que se insere hoje a figura do mandado de segu-
ao mandado de segurança coletivo, inovação, como se sabe, da Carta rança. Há, portanto, uma evolução nítida que reflete, segundo penso,
que hoje nos rege. Mas antes a mesma caracteística ressaltava no art. uma mudança de enfoque, de modo algum limitada a esse ponto.A Cons-
113, ne 33, da Constituição de 1934, a primeira que consagrou o insriru- tituição de 1988, com todos os defeitos que temos de atribuir-lhe e
to;noart. 141, §24, da Constituição de 1946; no art. 150,§21,daCarta alguns muitos graves - a
contudo, reflete nesse ponto, elogiavelmente
de 19671, no art. 153, § 21, da chamada Emenda na 1, de 1969. meu ver, certa mudança -, de enfoque, do individualismo ainda renitente,
ainda subsistente no mundo jurídico brasileiro, até há pouco tempo atrás,
Não é difícil perceber nessa enumeração uma lacuna. A Constitui-
para uma visão coletiva de determinados problemas institucionais. Essa
ção de 1937 não fez referência ao mandado de segurança. Qual a signi-
evolução está muito nítida, a meu ver, em várias paÍes da Carta de 1988,
ficação político-juídica dessas mudanças? A primeira nota, que desde
e entre ôlas convém assinar a referente ao mandado de segurança que,
logo emerge, permite-nos afirmar que é difícil a compatibilização entre
além disso, se insere num contexto de florescimento das chamadas aço-es
um instituto como o mandado de segurança e, de modo geral, as garan-
coletivas. O fenômeno é muito nítido no direito brasileiro dos últimos
tias dos cidadãos, com os regimes autoritários. Eis o que explica, sem
ânos e também no pÍóprio texto da Carta de 1988, que não se refere só ao
necessidade de maiores indagações, a ausência da previsão do mandado
mandado de segurança coletivo, senão também à ação civil pública e a
de segurança na Carta Ditatorial de 1931. E talvez seja oportuno recor-
outras hguras desse mesmo tipo.
dar que também por ocasião da elaboração da Constituição de 1967 , o
Se quiséssemos aqui recordar alguns dados históricos e comparati-
primeiro projeto era omisso em relação a essa matória. Foi por obra do
vos, poderíamos começar por lembrar que há quem descubra no velho
Congresso de então, e mais particularmente gÍaças ao trabalho de um
tlireito português antecedentes remotos do mandado de segurança. Inclu-
parlamentar e jurista mineiro, o então Senador ApoNso AnrNos, que a
sive há textos, realmente, que usam até essa mesma palavra "segurança",
Carta de 1967 acabou por incorporar este tipo de garantia.
crnbora em contexto normativo bastante diverso. Contudo, a aproximação
Outra observação que se pode desde logo fazer concerne a certo nrais profícua, mais proveitosa, é certamente aquela que se costuma fazeÍ
deslocamento do instituto do mandado de segurança de um para outro cntre o mandado de segurança brasileiro e o chamado Juicio de Amparo,
contexto. O instituto do mandado de segurança nasceu e vicejou durante criação do direito mexicaro, em meados do século passado, e que depois
muito tempo no contexto do quadro das chamadas garantias individuais. ils propagou a bom número de países latino-americanos, como a Costa
Isso ressaltava não apenas da denominação do capítulo das Constitui- Rica, a Bolívia, a Venezuela e algumas províncias argentinas, que o absor-
ções, que sucessivamente adotaram rubrica tradicionalmente concebida vcrum e o consagraram em suas legislações.Ainda convém lembrar, nessa
nesses termos: "Dos direitos e garantias individuais", senão também, no mcsma perspectiva, os writs do direito anglo-saxônico, com origem na
caso da Constituiçáo de 1967, do próprio teor literal da disposição que lnglutcrra e depois com desenvolvimento no direito noÍe-americano.
cuidava do mandado de segurança, e que continha expresso o adjetivo Ccrtamente nessas hguras, muito mais do que nos indigitados ante-
"individual". Ao passo que agora, embora conservando a sua função de Oodcntcs remotos poftugueses, é que provavelmente se buscou inspira-
garantia aplicável à defesa de direitos individuais, o mandado de segu- glo pura inventar no Brasil o instituto do mandado de segurança, cuja
rança vê ampliada, alargada, a sua fisionomia, paÍa abranger também a lVoluçõo se prende a uma situação conhecida em nosso país ao longo do
figura nova do mandado de segurança coletivo, destinado à proteção já lmpério c nos primeiros tempos da República, época que se caracteri-
não mais de direitos peÍencentes a esta ou aquela pessoa, a este ou aque- !glt, dcssc ponto de vista, por uma grande carência de meios de defesa,
Ie indivíduo, senão de direitos pertencentes à coletividade. Ittcios rlc proteção dos cidadãos contra o Poder híblico

196 197
O primeiro sinal impoÍante de mudança nessa situação foi dado da República vinha pôr termo àquela tentativa de aproveitar o habeas
pelo advento da Le\ ne 221, de 20- 1 1- 1894, portanto, agora, centeniíria corpus, o entáo Deputado Gu»rsreu PIRES apresentou projeto tendente à
Essa lei veio instituir um remédio processual destinado a ensejar a anu- criação de novo instituto, de novo remédio processual, para suprir a la-
lação de atos daAdministração Pública, ofensivos dos direitos dos cida- cuna, tentativa essa que não vingou. Na verdade, a história do mandado
dãos. Contudo. ainda com o acréscimo desse remédio, a farmacopéia de segurança assumiu feição mais concreta naAssembléia Constituinte,
jurídica brasileira continuava de certo modo bastante pobre. Tanto assim que elaborou a Carta de 1934. Ali, por iniciativa de JoÃo MeNceseRr, é
que registÍaÍam diversas tentativas de suprir a lacuna existente na maté- que realmente se plasmou o novo instituto, que viria a ser consagrado no
ria mediante a utilização de remédios processuais que, na verdade, ha- art. 1 13, ne 33, daquela Constituição brasileira.
viam sido forjados e disciplinados com outras finalidades Assim é que Demorou um pouco a regulamentação por lei ordiniíria. Só quase
se invocou no Brasil a proteção possessória em relação a problemas do dois anos depois é que tivemos a primeira lei disciplinadora do processo
tipo daqueles que aqui nos interessam. Rut Be.naose, numa causa céle- de mandado de segurança: a Lei ne 191, de 16 de janeiro de 1936, mais
bie, invôcou remédio possessório para pleitear a reparação de direitos de tarde substituída pela Lei ne 1.533, de 3l de dezembro de 1951, até hoje
professores da então Escola Politécnica, que haviam sido demitidos dos vigente nas suas linhas mestras, embora com algumas modificações
seus cargos ilegalmente, como se alegava, mediante recurso à doutrina
introduzidas por diplomas posteriores, o mais importante dos quais terá
da posse dos direitos pessoais.
sido a Lei nq 4.348, de 26 de juúo de 1964.
Outro instituto que se procurou explorar, se assim me posso expri-
Assim apresentada de maneira muito sintética a história do manda-
mir, no sentido de suprir a carência legislativa do direito brasileiro nessa
do de segurança, convém agora, segundo penso, que nos detenhamos
maÍéia, foi o habeas corpus, aproveitando a redação menos específica,
um pouco no exame do seu perfil constitucional. Creio que nada mais
mais geral, que assumia, na primeira Constituição republicana de 1891 ,
adequado a uma apresentação do mandado de segurança do que o estu-
o dispositivo a ele referente. Criou-se, então, a chamada doutrina brasi-
do, ainda que perfunctório, das características que o instituto apresenta,
leirla do habeas corpus, segundo a qual esse instrumento não serviria
de acordo com os textos constitucionais que o consagraÍam. e que lhe
apenas paÍa proteger a liberdade de locomoção, mas para também ocor-
traçam as linhas mestras.
rer a outras situações em que o cidadão se visse amcaçado ou lesado em
direito seu, por ato de autoridade pública. Esta tentativa acabou por ser Comecemos pelo objeto do mandado de segurança. A Carta de 1988
cerceada, coarctada pela reforma constitucional de 1926, que deu mar- refere-se, no particular, a atos de autoridade pública ou agente de pessoa
cha à ré, por assim dizer, delimitando de maneira mais restritiva o âmbi- jurídica no exercício de atribuição do Poder Público. Se procedermos a
to de aplicação do habeas cotpus e impedindo, portanto, que se continuas- um confronto entre este texto e os seus correspondentes nas cartas polí-
se a invocar esse remédio para situações que não se enquadrassem na ticas anteriores, veremos que ele explicita melhor o objeto do mandado
tutela da pura liberdade de locomoção, da pura liberdade de ir e vir. dc segurança. Em geral, até então, costumava falar-se em ato de autori-
Subsistiu, portanto, a lacuna, subsistiu a carência, e logo em segui- dade. É preciso, porém, notar que a doutrina e ajurisprudência sempre
da. ainda com antecedentes anteriores, multiplicaram-se as iniciativas tcnderam, e esse bom entendimento afinal prevaleceu, a dar uma inter-
tendentes a supriJa. Digo com antecedentes ainda anteriores no Brasil, pretação bastante elástica à palavra "autoridade", para abranger não ape-
porque, já na segunda década deste século, ALseRro Tonnos havia propos- nas as autoridades públicas em sentido estrito, isto é, os órgãos que fa-
to, mediante um projeto de reforma constitucional, a criação de instituto zcm paÍe do aparelho estatal, senão também outras entidades, às quais
destinado à proteção dos direitos dos cidadãos, em face do Poder Público, xc outorga o poder de exercitar funções noÍmalmente atinentes ao Poder
ao qual ele sugeriu que se desse a denominação de mandado de garantia. Púbtico. Assim, por exemplo, as empresas concessionárias de serviços
Depois de 1922, o Ministro Mutrz Bennrro divulgou proposta se- públicos, contÍa as quais sempre se admitiu a impetÍação de seguÍança,
melhante; e em 1926, no mesmo ano em que a reforma da Constituição dcsde que visasse a impugnar algum ato de uma dessas entidades que se

199
198
referisse ao serviço público por ela exercido sob o regime da concessão, e individual, ainda que se apresente sob o disfarce de uma lei. Então,
e, portanto, algo que em princípio se incluiria entre as atribuições pró- quando a lei é lei apenas por sua forma, e na realidade encobre ato de
prias do Estado, mas que, por motivo de conveniência, se havia deferi- outra natureza, não precisa de mais nada para produzir efeitos concretos,
do, no tocante ao exercício, a uma entidade privada. Até se admitiu a é, por assim dizer, segundo a fórmula tradicional, auto-executável
impetração de segurança contra entidades colocadas sob a supervisão
-
nesses casos deixa de ser exato que ela não possa atingir a esferajuídica
direta do Poder Público, a exemplo de universidades, mesmo que não individual e concreta de alguém, e, em semelhantes hipóteses, poderá
fossem geridas pelo Estado, mesmo que não se tratasse, por assim dizer, caber o mandado de segurança para impugnar o ato disfarçado de lei.
de universidades públicas, naquilo que entendesse com atividades colo-
Uma fórmula que se vem repetindo ao longo das nossas várias Cons-
cadas sob a supervisão e a fiscalização direta do Poder Riblico.
tituições modemas é este binômio: ilegalidade e abuso de poder. Já que
Falando em autoridade, pretende-se com isso aludir a autoridade no não se presume que os textos normativos contenham palavras inúteis, e
campo pÍopriamente estatal, em qualquer dos três poderes tÍadicionais: essa presunção deve atingir a sua máxima força tratando-se da Consti-
Executivo, Legislativo e Judicirírio. Deixarei de lado o problema do ca- tuição, cumpre explicar esta dualidade de referências. Nem sempre é
bimento do mandado de segurança contra ato de óÍgão do Poder Judiciá- muito fácil, nem sempre se depara com muita clareza na doutrina, a expli-
rio, pois o tema será objeto específico de um trabalho do ilustre Profes- cação do que representaria a diferença entre ilegalidade e abuso de po-
sor C.cr-À4oN oe Plssos. Limito-me, poÍanto, no momento, a uma refe- der. O conceito de ilegalidade obviamente se define por oposição. por
rência ao problema da possibilidade de impetrar segurança contra ato de contraste. É ilegal tudo aquilo que não é legal, ou seja, é ilegal tudo
órgão integrante do Poder Legislativo. Como se sabe, tomou-se difundi
aquilo que não está de acordo com a lei. Já o conceito de abuso de poder
da, hoje verdadeiro lugar-comum da doutrina e da jurisprudência, com
é mais fluido, é menos facilmente delimitável. Superficialmente, sem
inclusão até na súmula dajurisprudência predominante do SupremoTri-
nenhuma pretensão de exaurir o assunto, sugeriria que se pode falar de
bunal Federal, a pÍoposição segundo a qual não cabe mandado de segu-
abuso de poder em vez de ilegalidade, quando o ato que se visa, não
rança conúa lei em tese. Na verdade, a explicação dessa doutrina é bas-
viola, abertamente, nenhum preceito legal. Contudo, corresponde ao
tante simples, até diria intuitiva,já que a lei em tese contém uma norÍna
exercício de um poder, de uma atribuição, de maneira irregular, no sen-
jurídica com aquelas características clássicas da generalidade e da abs-
tido de que a autoridade que pratica o ato o está praticando fora das
tração, e por conseguinte, por si só, é incapaz, é impotente para lesaÍ ou
finalidades próprias para as quais a lei lhe conferiu aquele poder, ou com
ameaçar de lesão o direito incorporado ao patrimônio de alguém, seja
excesso de rigot adotando providência que não é proporcional ao resul-
uma pessoa ou indivíduo, seja uma coletividade.
tado que se deseja atingir. Nessas hipóteses, nós poderíamos dizer que
Mas aqui seria necessiírio recordarmos a distinção clássica entÍe o
se trata de um ato, embora não ilegal, contudo, abusivo, isto é, praticado
que é lei no sentido material, com essas caracteísticas de norma geral e
com abuso, com mau uso do poder de que desfruta aquela autoridade.
abstrata, e o que é lei em sentido apenas formal, ou seja, o ato que resul-
tou da tÍamitação de um projeto em algum órgão legislativo, que é dado Outra expressão que se consagrou nos textos é a de "direito líquido
à luz sob a forma de lei, embora não contenha norma geral e abstrata, e e certo". Mandado de segurança sempre, ou quase sempre, se tem iden-

sim, ao contÍário, regra destinada a disciplinar uma situação concreta e tificado como remédio que se destina à proteção de direitos líquidos e
perfeitamente individualizada, como tantas leis que nós conhecemos: certos. Essa locução, na verdade tecnicamente discutível, deu inicial-
por exemplo, leis que concedem pensões a serem pagas pelo Poder hi- mente margem a controvérsias em sua interpretação. Houve quem pre-
blico a determinadas pessoas. Na verdade, estamos diante de um ato tendesse que só seria líquido e certo, para o fim de ensejar a impetÍação
adminisúativo revestido da roupagem extema de uma lei. Ora, se é ver- de segurança, o direito a cujo respeito não se pudesse levantar nenhuma
dade que a norma juídica genérica e abstrata se mostra impotente para controvérsia revestida de seriedade: o direito incontestável; aliás, essa
atingir o direito de alguém, o mesmo não se dirá de uma norma concreta expressão apareceu em textos normativos.

200 201
Ora, na verdade, nós que lidamos com a matéria juídica sabemos último, é esse o resultado final a que se chega quando se analisa a exi-
perfeitamente que seria muito difícil imaginar uma situação que se pu- gência de que exista um direito líquido e certo. A exigência é' na verda-
desse dizer ao abrigo de toda e qualquer controvérsia, de toda e qualquer ãe, a de quà o fato de que se afirma ter nascido esse direito seja suscetí-
contestação. Na prática do foro, a utilidade do mandado de segurança vel de comprovação mediante documento pré-constituído
ficaria reduzida a quase nada, porque bastaria que, ao prestar informa- Outra caracteística geralmente presente nos dispositivos constitu-
ções, a autoridade apontada como coatora discutisse a existência do ale- cionais que tratam do mandado de segurança conceme à sua delimita-
gado direito, com argumentos que não fossem totalmente vazios de sen- seu âmbito de aplicação com
ção, ou melhor dizendo, à delimitação de
tido, para quejá se não pudesse falar de direito líquido e certo, portanto ieferência a outros institutos, também previstos como garantias consti-
o remédio se tomasse inadmissível. tucionais. Até a Carta de 1967, emendada, segundo a fórmula usual, em
Logo se percebeu que não era por esse caminho que se chegaria a 1969, os dispositivos constitucionais atinentes ao mandado de seguran-
"Para proteger direitos líquidos e
nenhum resultado realmente proveitoso. Hoje parece consolidada, seja ça referiam-ie a esse ponto dizendo:
na doutrina, seja na jurisprudência, outra maneira de entender a expres- certos não ampar ados por habeas corpus".EnIíohavia uma delimitação
são. O direito de alguém é elemento de uma relação jurídica, que perten- por exclusão: tudo aquilo que pudesse caber no território coberto pelo
ce ao mundo dos efeitos jurídicos.Toda relaçãojuídica é efeitojuídico. habeas corpus ipso Íacto estaria excluído do âmbito de cabimento do
Efeito de quê? Efeito da incidência de uma norma sobre determinado mandado de segurança. Assim, todas as situações em que se alegasse
fato ou conjunto de fatos. O direito de alguém está sempre dependendo ofensa ou ameaça à pura liberdade de locomoção, ao direito de ir e vir'
desse casamento, dessa conjugação entre uma noÍna e um fato ou um protegido este, como se sabe, pelo ilab eds corpus Postas as coisas nes-
conjunto de fatos. Ora, a norma, o juiz presume-se que a coúeça: não ,"r ,".ror, parece muito fácil o traçado da linha divisória, mas, na prá-
há dúvida. Quanto ao fato é que pode haver dúvida. Aí é que brota, aí é tica, surgiram casos interessantes que mereceram estudo mais detido'
que nasce a necessidade da ceÍeza. De que maneira? De maneira a per- Exemplo clássico é o do advogado que se via impedido de penetrar em
mitir que se desenvolva o processo segundo rito rápido, expedito, célere, estabelecimento penitenciiírio para comunicar-se com o seu cliente' ali
que permita uma proteção segura, uma proteção que não tarde a ser dis-
preso. Por certo aspecto, isso enrolvia o direito do advogado de ir e vir'
pensada. Ora, para isso é necessário excluirmos do processo de manda-
no sentido de direito de entrar e sair do estabelecimento penitenciiírio'
do de segurança as diligências probatórias. Na medida em que tivésse-
Então indagou-se: será caso de habeas corpus, ou não? Porque, se não
mos de mandar realizar perícia, por exemplo, ou ouvir testemunhas, en-
for, então poderemos cogitar da utilização do mandado de segurança'
tão evidentemente o procedimento se tornaria mais complexo e, por con-
seguinte, mais demorado. O que se quer é uma proteção imediata, fulmi- A jurisprudência fixou-se, a meu ver corretâmente, no entendimen-
nante, se possível; mas, para isso, temos de limitar o campo da to de que era preciso verificar se, na hipótese, o direito de ir e vir estava
admissibilidade das provas. Não há outra maneira de conciliar esses ob- ,"ndolnro"uào objeto final da tutela. Isto é, se a tutela pÍetendida
"omo
jetivos. Temos, portanto, de restringir, no processo de mandado de segu- devia proteger o direito de ir e vir como fim em si mesmo, ou se' ao
rança, toda a atividade probatória ao exame de documentos, e de docu- contriírio. o direito de ir e vir, a liberdade de locomoção, entrava na equa-
exercitar outro direito Na hipóte-
mentos pré-constituídos. Eis aí, afinal, a que se reduz, no consenso hoje ção do caso apenas como um meio de
da doutrina e dajurisprudência, esta expressão, à primeira vista um pou- ie a que eu há pouco aludi, é claro que o objetivo final do advogado não
co enigmática: "direito líquido e ceÍo". era simplesmente o movimento de entrada e saída da penitenciária, e sim

Para fins de mandado de segurança, para a feição do cabimento o exercício desimpedido da sua função de patrono do preso, de modo
desse remédio, trata-se de saber se os fatos, ou o fato de que se originou que o caso seria então, de acordo com esse critério distintivo, e assim se
o alegado direito, comportam, ou não, a demonstração mediante apre- áecidiu mais de uma vez, de cabimento de mandado de segurança e não
sentação apenas da prova documental pré-constituída. É esse o sentido de habeas corpus.

203
zo2
Hoje, esse critério de delimitação, esta fórmula, esta expressão cons- De que é que se trata? Trata-se de um processo, no qual se exercita
tante do texto constitucional se vê aumentada, porque o dispositivo da uma ação desculpem a obviedade. OÍa, a esse processo, que regras se
Carta de 1988 não alude apenas ao habeas corpus, allude também ao -
teriam de aplicar? E claro que em primeiro lugar aquelas que se conte-
habeas data, inovação, como se sabe, da nossa Constituição atual. Foi nham na legislação específica pertinente: hoje na Lei ne 1.533 e naquelas
necessário acrescentar esta expressão: hoje, o mandado de segurança é outras posteriores que vieram alterá-la ou complementáJa. Mas essa le-
incabível não só em situações que comportem pedido de tutela judicial gislação especial está longe de cobrir toda a problemática do processo
por meio do habeas corpus, senão também nas situações que porventura do mandado de segurança. Ela não cuida de uma série de questões que o
comportem pedido de tutela jurisdicional por meio de habeas data. juiz tem que enfrentar a cada momento, para processÍrr o mandado de
Assim, expostos, ainda que de maneira muito sumária, os caracteres segurança. Nada se encontra na Lei nq I .533, nem em qualquer das ou-
fundamentais do mandado de segurança na sua feição constitucional, tras referentes ao assunto, por exemplo, sobre capacidade das paÍes,
naquilo que a própria Constituição nos diz a respeito do instituto, resta sobre forma dos atos processuais, sobre a eventual invalidade deles, so-
fazer algumas considerações sobre a naturezajuídica dessa figura. bre prazos processuais, e assim por diante.
Existe no Brasil ceÍa tendência a ver no mandado de segurança É impossível, é absolutamente impossível processar um mandado
uma entidade exótica, estranha, insuscetível de enquadramento nas cate- de segurança utilizando exclusivamente as norÍnas constantes da legisla-
gorias tradicionais do direito processual. Tomo a liberdade de atribuir ção especial. O que isso significa? Significa aquilo mesmo que, obvia-
um pouco dessa tendência ao fato de que, nos primeiros tempos da sua mente, significa em qualquer situação parecida com essa, em qualquer
existência, o mandado de segurança foi estudado menos por proces- situação desse gênero. Significa que as questões não previstas, nào regu-
sualistas que por estudiosos, por especialistas de outros campos do di- ladas expressamente na legislação específica, devem ser resolvidas à luz
reito: constitucionalistas, administrativistas. Talvez por isso, a princípio, da legislação comum. E qual é a legislação comum em matéria proces-
se tenha difundido a idéia de que o mandado de segurança é algo que não sual? Parece-me,que é, fundamentalmente, constituída pelo Código de
se enquadra, que não se consegue encaixar em moldura alguma do direi- Processo Civil. E claro que poderá haver situações nas quais, embora
to processual. Essa idéia, a meu ver, nefasta, com a devida vênia do que não encontremos na lei específica uma previsão expressa, categórica,
a ela possam aderir ou ter aderido, na verdade, essa tendência parece que podemos, contudo, inferir da sua sistemática que, num ponto ou noutro,
vai diminuindo, embora, como acabei de assinalar, ainda nos atrapalhe o processamento do mandado de segurança não deve obedecer às regras
de vez em quando em certos problemas. contidas no Código de Processo Civil. Isto é, os casos em que o Código
não se aplica não serão apenas aqueles em que haja disposição expressa
O mandado de segurança, embora consagrado na Constituição, como
e específica na legislação pertinente ao mandado de seguÍança, mas tam-
se consagra na Constituição a ação popular, hoje a ação civil pública, e
vários outros institutos, de cuja naturezajuídica ninguém até agora teve bém aqueles outros que, do ponto de vista sistemático, ofereçam
porventura caracteísticas que nos autorizem a concluir a incompatibi-
a ousadia de duvidar, embora seja um instituto de assento constitucional,
de base constitucional, é um remédio processual, um instituto evidente- lidade enúe a norma comum, isto é, a norma contida no Código de Proces-
so Civil, e alguma nota essencial ao instituto do mandado de segurança.
mente processual. Trata-se de um processo. Pode parecer que eu esteja
aqui a enunciar verdades dignas do Conselheiro Acácio, mas às vezes o Feita essa concessão, continua sendo verdade o essencial, com as
óbvio é que é difícil de perceber. Há situações em que, quanto mais próxi- ressalvas já formuladas: a disciplina do mandado de segurança, quando
ma dos nossos olhos está uma realidade, mais difícil se toma, para nós, não se conteúa na legislação especial, é necessariamente complementada
percebêJa. Não vemos bem a ponta do nosso próprio nariz. Pois bem, nào pelas normas constantes do diÍeito processual comum, isto é, em outras
se vê, não se tem visto bem, ou não se costumava ver bem, esta coisa palavras, pelas normas constantes do Código de Processo Civil.
absolutamente óbvia: que o mandado de segurança é um instituto de direi- Em alguns setores ainda há resistência a admitir isso, e essa resistên-
to processual, embora consagrado na Constituição, como tantos outros. cia é responsável por viírios equívocos dos quais limito-me a mencionar

204 205
disposições da legislação especial, pelas normas do direito processual
dois: um, a tese encampada até na súmula da jurisprudência predomi-
comum, que é o contido no Código de Processo Civil.
nante no Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, no processo do
mandado de segurança, a parte vencida não deve ser condenada ao paga- Falei em processo, falei em ação. Resta a indagação que suÍge ago-
mento dos honoriírios do advogado da parte vencedora O outro equívo- ra: é a relativa à naturezajuídica dessa ação. Que é uma ação de conhe-
co, que está fazendo moda em tempos mais recentes, diz respeito a re- cimento, é algo que não pode ser posto em dúvida. O processo do man-
dado de segurança tende à emissão de uma sentença, e como tal o pro-
cursos. Afirma-se (e encontramos essa afirmação, infelizmente, em vá-
cesso é de natureza cognitiva. Mas, quando se passa às subdivisões, co-
rios julgados de tribunais superiores) que no processo de mandado de
meçam a surgir controvérsias e dúvidas. Segundo a maior paÍe da dou-
segurança não cabem, não são admissíveis os mesmos recursos previs-
trina, e nela se inclui o eminente Professor Bennt, de acordo com o que
tos no Código de Processo Civil, e mais especificamente se diz que não
se lê na sua clássica obra sobre o mandado de segurança, a ação poderia
cabe agravo de instrumento. Ora, no processo de mandado de segurança
ser considerada ou qualificada como declaratória, como constitutiva ou
há, embora em pequeno número, decisões interlocutórias. Por exemplo,
como condenatória, de acordo com o teor do pedido. Se o impetrante
aquela que concede ou denega a liminar, aquela que admite ou não a
visa apenas a pleitear aojuiz a declaração, digamos, da nulidade de um
intervenção de terceiro ou assistência, e assim por diante
ato do Poder Público, a ação seria puÍamente declaratória. Se ele, ao
Pergunta-se: em que situação ficam essas decisões? Serão elas en- contriírio, pretende ver anulado um ato desse gênero, e portanto modifi-
tão irrecorríveis?A tese, levada às suas últimas conseqüências, conduz a cada a situaçãojuídica que se criou com a sua edição, então a ação seria
um manifesto absurdo. Da sentença, obviamente, cabe apelação. A ape- constitutiva. Se quer que se imponha alguma prestação, algum compor-
lação está mencionada na Lei na 1.533, de modo que não desperta ne- tamento comissivo ou omissivo, à autoridade, então estaríamos diante
nhum tipo de dúvida. Mas que acontece, por exemplo, se o juiz indefere de uma ação condenatória.
a apelação, negaJhe seguimento? Não terá a parte interessada nenhum
No tocante a este último aspecto, convém recordar aqui a inovaçào
remédio?Transforma-se ojuiz num ditador do processo, capaz de profe-
trazida pela Lei ne 5.021, de 9 dejuúo de 1966, que previu a possibilida-
rir decisões incontroláveis, incensuráveis? O absurdo é tão grande que
de de que o impetrante obtenha no processo do mandado de segurança a
até aqueles que perfilham o entendimento da inadmissibilidade do agra-
condenação do Poder hiblico ao pagamento de vantagens atrasadas desde
vo de instrumento abrem exceção pí a esse caso, destruindo evidente-
o ajuizamento da inicial, desde o início do processo. Até então, esta tese
mente a unidade lógica do seu próprio pensamento.
era repelida; entendia-se que o mandado de segurança se prestava, sim, a
Dizer que só cabem no processo de mandado de segurança os re- desembocar numa ordem dada pelojuiz àAdministração para que, dali em
cursos a que faz referência a legislação específica é limitar arhitraria- diante, passasse a pagar ao impetrante as vantagens a que porventura fi-
mente o número de recursos cabíveis no mandado de segurança; por zessejus, mas não ensejava o pedido de cobrança de atrasados. Foi a Lei
exemplo, é excluir do seu âmbito os embargos de declaração, aos quais ne 5.021 que expressamente previu essa possibilidade.
nenhuma alusão se encontra na Lei nq 1.533, e em neúuma outra atinente
Ora, aí temos, sem sombra de dúvida, uma providência de natureza
ao mandado de segurança. Ora, pergunta-se: não haverá remédio, no condenatória. Com base nela, pode-se chegar a uma execução em senti-
processo de mandado de segurança, para uma decisão omissa, obscura
do próprio, precedida porventura de uma liquidação, e obediente, é cla-
ou contraditória? O absurdo ressalta. Na verdade, todos esses equívocos ro, às regras especiais que governam a execução pecuniária contra a
e outros que eu poderia mencionar não quero alongar-me por demais
resultam de uma atitude
-
fundamentalmente errônea, que é a de exilar
Fazenda Pública.
-
o mandado de segurança numa espécie de ilha deserta, sem comunica-
Já nos outros casos em que se pretende impor à autoridade pública

ele nada a prática de algum ato, o exercício de alguma aúvidade, ou, ao contrário,
ção com o resto do universo processual, quando na verdade um comportamento omissivo, isto é, naqueles casos em que se pretende
mais é do que uma ação cujo exercício desculpem mais uma vez
-
dá lugar a um processo, regulado, naquilo em que não se contrariem
-as
compelir aAdministração Riblica a fazer ou a não fazer alguma coisa, a

207
206
fazer alguma coisa ou abster-se dela, o terreno começa a revelar-se eri- gais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa juídica no
exercício de atribuição do poder público, que lesem direitos líquidos e
çado de dificuldades, porque está longe de ser pacífica a conceituação
dessa figura como uma ação condenatória, ação que procura obte! que certos previstos nesta lei" (isto é, direito líquido e certo relacionado com a
visa a obter uma sentença condenatóÍia. Dizem os partidários desse en- proteção da criança e do adolescente), "caberá ação mandamental, que se
tendimento: é diferente a sentença que concede a segurança. E tanto é regerá pelas notmas da Lei do Mandado de Segurança".
diferente, que nesta última se encontra algo que naquela não se encontra, É uma disposição muito curiosa. Começa por utilizar expressões
a saber: uma ordem categórica do órgão judicial emitida contra a autori- idênticas àquelas de que se utilizam os dispositivos atinentes ao manda-
dade pública. A sentença condenatória, ao que se diz, e este é hoje um do de segurança. Fala ainda em atos ilegais ou abusivos de autoridade
pensamento muito difundido na doutrina processual, não contém ordem pública ou agente de pessoajuídica no exercício de atribuição do Poder
do juiz ao vencido; e tanto não contém, que, se o vencido não cumprir a hiblico. Depois fala em direito !íquido e certo. Então, reproduz, repete
sentença, nem por isso comete crime de desobediência: ltca apenas sujeito fórmulas próprias do mandado de segurança. Não sei porque o legisla-
a que o vencedor instaure em face dele um processo de execução, proces- dor achou que era necessário apíuentaÍ aqui uma inovação. Na verdade
so esse que noÍmalmente não se apresenta como necessário e nem mesmo este dispositivo é absolutamente inútil, porque, se ele não existisse, con-
como possível no mandado de segurança, com ressalva daquelas hipóte- tinuaria sendo verdade que, contra ato ilegal ou abusivo praticado por
ses de cobrança de vantagens pecuniiírias em atraso, a que aludi há pouco. autoridade pública ou por agente de pessoajuídica no exercício de fun-
de
Fora daí, quando o juiz concede a segurança para, por exemplo, ções públicas, que lesasse direito líquido e certo, caberia o mandado
proibir a cobrança de tributos, ou para ordenar à Administração Pública segurança, ainda que se tÍatasse de matória relacionada com a proteção
que desfaça, que desmanche uma medida por ela tomada, digamos a da criança e do adolescente. Não havia nenhuma necessidade de fazer
interdição de um estabelecimento comercial ou industrial, na verdade de conta que se está criando aqui algo de novo Mas é curiosa esta
constatação; não sei se o legislador ficou tomado do receio de que o
isso não dá lugar a uma execução no sentido clássico do termo. Não há
mandado de segurança não pudesse atuar nesse terreno, sabe Deus por-
necessidade de um processo de execução do tipo daquele processo que
quê; então fingiu que criava uma novidade, uma ação mandamental que
vem regulado, segundo suas várias modalidades, no Código de Processo
se regesse pelas normas de lei do mandado de segurança Isso aqui tem
Civil. O juiz, ao conceder a segurança, símplesmente oficia à autoridade
todas as características do mandado de segurança; e o que é, afinal de
dita coatora e lhe transmite a ordem de fazer, ou a ordem de não fazer. E
contas? O que é essa mirífica ação mandamental que se regerá pelas
ela certamente, a meu ver, cometerá crime de desobediência, evôntual-
normas atinentes ao mandado de segurança?A meu ver, nada mais é do
mente crime de responsabilidade, se descumprir esta ordem. Para desig-
que um mandado de segurança.
naÍ este tipo de ações e de sentenças, uma corrente doutrinária utiliza a
expressão "ações ou sentenças mandamentais". Agora, é interessante nota.r e com essa observação cumpro a
promessa de terminar
-
ó interessante notaÍ o uso da expressão doutri-
Essa locução, que não prima pela elegância, foi introduzida entre nós -
nária. O legislador deve teÍ-se impressionado com a leitura de algum
por PoNrss oe Mmenoe, na esteira de uma corrente de pensamento que
texto, não sei se de PoNrps oe Mneuo.l, porque não sei se os legislado-
vicejou no direito processual alemão. De modo que nós teremos aqui uma
res de hoje têm o hábito de ler obras tão profundas. As leituras hoje em
quarta categoria de ações, a ser adicionada àquela tríade clássica das ações
voga são mais amenas, digamos assim. Mas, em algum lugar, o legisla-
meramente declaratórias, das ações constitutivas e das ações condenatórias
dor viu essa expressão: "ação mandamental", e gostou. PareceuJhe inte-
Evidentemente, não cabe dizer, neste momento, uma palawa definitiva.
ressante, e resolveu utilizála. Não sei se será exagero vermos nisso uma
Trata-se de matéria sujeita a conúovérsias. Eu apenas me permito, para
consagraçáo de lege latada existência dessa categoria de ações. Deixo o
finalizar, recordar aqui, uma disposição legal para a qual nem todos já
assunto entregue à meditação dos que me honram com sua atenção.
tiveram despertada a sua atenção: é o art. 212, § 2e, do Estatuto da Criança
e do Adolescente. Nesse dispositivo, Íeza-se o seguinte: "Conra atos ile- Junho de 1994.

209
208
RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES
INTERLOCUTÓRIAS NO PROCESSO DO
MANDADO DE SEGURANÇA*

l.Não são numerosas, no processo do mandado de segurança, as deci-


sões interlocutórias, isto é, aquelas por meios das quais, nos termos do
art. 162, § 2o, do Código de Processo Civil, o órgão judicial resolve
questões incidentes. Trata-se de procedimento simples, ordenado à
prolação tão rápida quanto possível da sentença. Com menoÍ freqüência
que alhures costumam aparecer aí problemas que demandem solução
em instante anterior ao julgamento da pretensão mandamental.
A mais importante decisão interlocutória, nesse feito, é normalmente
a que se pronuncia em resposta a requerimento do impetrante ou de
ofícior -
sobre a liminar (Lei no 1.533, de 3l-12-1951, art. 70, na II).
-
Outras, contudo, podem ter lugar: assim, v. 9., a propósito da incapaci-
dade da parte ou da irregularidade de sua representação (Código de
Processo Civil, art. 13), do ingresso de terceiro como litisconsorte (Lei
na 1.533, art. 19, combinado com os dispositivos correspondentes do

* Publicado na Ájuris, ne 60, íto Livro de Estudos Jurídicos, te 8, na Revista da


Fundação Escola Superior do MinisÍério Público do Distrito Federal e Territórios,
ano 2, nq 3, Da Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, v.41, na
Revista de Pntcesso, na 72, e ta Revista Forense, v.324-
l. O texto legal não subordina a concessão da liminar ao requerimento do
impefante; ademais, a redação é imperativa ("o |tiz ordenari... que se suspenda o ato
que deu motivo ao pedido..."). A favor da decretabilidade er ofrdo, na modema dou-
trina, uide, enhe outros, Gauro Lecetrt, Comentários ao Código de Prccesso Civil,
v. VIII, t. I, 5r ed., Rio de Janeiro, 1993, p. 38; O'rHoN Sto<tu, Habeas corput, mandado
de segurança, mandado de inlunção, habeas data, açdo popular, 4r ed., fuo de Janei-
ro, 1992, p.261; SuRcx) FIRRAZ, Mandado d.e segutança (individudl e coletivo)
Aspectos polêmicos, S. Paulo, 1992, p. 1 I l; ADHEMAR FERREtta M,rcteL, Observações -
iobre o liminat no mandado de segurança, no volume colelivo Mandados de segu-
rança e de inlunçdo, S. Paulo, 1990, p. 23314. ConlÍa, Atçneoo Bu'zero, Do mandado
c segurança, v. I, S. Paulo, 1989, p. 213; CEI-so A(iRk (n.A Batrst, Do mandudo de
*gurança,1'ed., Rio de Janeiro, 1993, p. 187/8.

2lt
estatuto processual civil), do recebimento ou não da apelação (Lei na sistemática nesta consagrada, incidem aqui as regras gerais inscritas no
1.533, aÍ. 12, caput), dos efeitos produzidos por esse recurso (aÍ. 12, Código de Processo Civil, onde se contêm os mencionados princípios e
parágrafo único) etc. normas. Funciona o Código, por assim dizer, como reservatório a que só
No sistema do Código, o recurso cabível contra decisões inter- não se recorrerá quando motivo imperioso, tirado da legislação extrava-
locutórias, ninguém o ignora, é o agravo de instrumento (art. 522, caput, gante, imponha atitude diversar.
combinado com o art. 162, § 2e). Ponderável corrente jurisprudencial Nem se concebe que fosse de outra forma. A legislação específica,
vem entendendo que tal disciplina não se aplica ao processo do manda- muito compreensivelmente, é omissa quanto a grande número de ques-
do de segurança, onde seriam irrecorríveis os pronunciamentos do tipo tões da maior relevância, como a da capacidade das partes, a da conta-
dos acima indicados a título exemplificativo2. Semelhante modo de pensar gem de prazos, a da forma dos atos processuais, a da validade ou
diga-se com a devida vênia parece-nos totalmente equivocado. Pas- invalidade destes, a das circunstâncias que impedem ou tornam suspeito o
-samos a expor as razões dessa -nossa convicção. juiz, a dos requisitos (rectius'. elementos) essenciais da sentença, e assim
por diante. Mas é evidente que tais questões não podemfrcat sem solução
2. Antes de mais nada, convém reiterar asserto que há muito vimos pon- no processo do mandado de segurança1. Aplica-se-lhes, então, a disciplina
do como premissa de qualquer argumentação em torno de problemas do enconhada no diploma processual comum: de que outra se poderia cogitar?
mandado de segurança: esse instituto não é um rnansrrum sem parentes-
Aliás, o art. 273 do Código é categórico em estatuir: "O procedi-
co algum com o resto do universo, uma singular esquisitice legislativa,
mento especial e o procedimento sumaíssimo regem-se pelas disposi-
uma peça exótica, uma curiosidade a ser exibida em vitrine ou emjaula
para assombro dos passantes; é uma ação, uma espécie de gênero bem ções que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as dis-
posições gerais do procedimento ordinário". Não se estabelece diferen-
conhecido e familiar, cujas peculiaridades, sem dúvida dignas de nota,
não a desligam do convívio das outras espécies, não a retiram do contex- ça, aí, entre procedimentos especiais regulados no Código mesmo epro-
to normal do ordenamento jurídico, não a condenam a degredo em ilha cedimentos especiais regulados noutrds leis. Todos, sem distinção. su-
jeitam-se a igual regime.
deserta. À semelhança do que acontece com as figuras congêneres, o
mandado de segurança está contido no âmbito normativo do processo
civil e submete-se aos respectivos princípios e norÍnas, sem prejuízo da 3. Objeta-se às vezes que a Lei na 1.533 faz remissão expressa a disposi-
regulamentação especial constante das leis que a ele especificamente tivos do Código, em matérias específicas: requisitos da petição inicial
dizem respeito. (aÍ. 6a), litisconsórcio (art. 19). Daí se pretende inferir que em tudo mais
ficaria preexcluída a incidência das regras codificadas. E um exemplo
Em outras palavras: sempre que não colidam com disposição parti-
didático dos péssimos resultados hermenêuticos a que se corre o risco de
cular da legislação extravagante, nem se revelem incompatíveis com a

Z. Vde os precedentes coligidos por THEoroNIo NEaRÃo, Códi8o de Processo 3. Já o sustentávamosno artigo Mandado de segurança e condenaçao em hono-
Civil e legislaçao processual em vigor,241ed., S. Paulo, 1993, nota 9 ao art. 20 da Lei rúrios de advogado, in Direilo Prccessual Civil Ensaios e pareceres, P.io de larei-
ro, 19?1, p. 24011. Cf. no mesmo sentido, Çom - maior autoridade, Celso Acnícore
1.533, p. L074; e, com referência especíhca ao pronunciamento sobre a liminar,
nota 7c ao art. 7q da mesma lei, p. L061. Sempre exemplificativamente, podem acres- B^RD|, ob. cit. p.254.
centar-se: ao primeiro rol, o Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de l6- I 2- 1992, 4. Com todo o acerto adveÍe EDUARDo R|BEIRo DE OLrvEtRA. Recursos em man-
no R. Esp. ÍP 9.206, in D.J. de 8-3-1993, p. 3.093, atinente a decisão que indeferira lukt de segurança, no v. Mand. de seg. e de izj., S- Paulo, 1990, p. 280, que, sem
requerimento de concessão de prazo, formulado pela Procuradoria-Geral da Repúbli- invocação do Código, "não será sequer possível pÍocessar um mandado de seguran-
ca; ao segundo, o do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 12-5-1992, no A.l. no çu". E lembra que se tem aceito, "sem maiores divergências", a admissibilidade, na
22.'158, in Jurispr. Mineira, v. I19, p. 95. Outras indicações em Senc;to Fenqez, ob. nr (éria, do incidente de uniformização de jurisprudência, "pertinente ao processo de
çiÍ., p. 14112. .iulgamento de recursos", e da ação rescisória, "meio de impugnação de sentença".

2t2 2t3
chegar pela invocação mecânica e inconsiderada do princípio (de valor senão nos "princípios gerais do processo civil", que o intérprete deveria ir
muito relativo) lnclusio unius, exclusio aherius. buscar os subsídios necessários para preencher as lacunas normativas6.
Com efeito: a ser exata a ilação, de que maneira verificará ojuiz' no Avesso ao positivismo juídico, o autor do presente artigo jamais se
processo do mandado de segurança, se está ou não impedido de exercer animaria a negar a existência de princípios supralegais. Tampouco se
função judicante, se a parte é ou não capaz, se um ato foi ou não pratica- inclinaria a minimizar a importância de alguns deles para o direito pro-
do tempestivamente etc.? A existência de remissões expressas, cujo nú- cessual civil, penal ou qualquer outro. Cumpre, todavia, respeitar os
mero é reduzidíssimo, apenas mostra a preocupação do legislador em
-
lindes impostos, quando nada, pelo bom senso.
explicitar cerÍos pontos, que por uma ou por outra razão lhe terAo pare- Não ó por certo no direito natural que se vai encontrar soluçào para
cido mais importantes, ou mais suscetíveis de causar dúvida. Não auto- questões como, v. g., a duração de prazos processuais e o modo de contá-
riza, em absoluto, as conseqüências extremas que dela se quer tirar. los. Trata-se de matéria contingente, cuja disciplina depende de mil fato-
Veja-se que, na própria matéria de que se está cuidando (cabimento res eminentemente variáveis no tempo e no espaço, e para a qual, por
de recursos), nenhuma alusão se descobre, na legislação extravagante, isso mesmo, não há cogitar de normas constantes, fixas, aplicáveis sob
aos embargos de declaração5. Será razoável concluir que, no processo quaisquer circunstâncias. Tópicos assim paÍiculares são deixados ao cri-
do mandado de segurança, inexiste remédio para o caso de vir a proferir- tério do legislador, que no respectivo tÍatamento goza de ampla discrição.
se decisão obscura. omissa ou contraditória? O absurdo brada aos céus. Inexiste "princípio geral", anterior e superior ao Código de Proces-
Incidem, à evidência, os arts. 464 e 535 do Código de Processo Civil. so Civil, que estabeleça o pÍazo de quinze dias pa.ra a interposição da
apelação.A fonte única, no direito vigente, é o art. 508 do texto codifica-
Nem valeria redargüir que a restrição se limita aos recursos contra
pronunciamentos dojuízo de primeiro grau, admitida, fora dele, aplicação do. Visto que a lei específlca silencia ao propósito, uma de duas: ou se
admite a aplicação desse dispositivo no processo do mandado de segu-
subsidiária de normas constantes do Código. Semelhante diferenciação,
rança, ou se deixa em aberto, nele, a questão com resultados previsi-
em si mesma arbitriíria, não bastaria para dar consistência ao argumento. -
velmente embaraçosos... Nos "pnncípios gerais do processo civil", su-
Os embargos de declaração podem referir-se a decisões de qualquerjuízo;
postamente alheios ao Código, é que não se achará tábua de salvação.
no entanto, se coubesse aqui distinguir, teria de chegar-se à esdnixula con-
clusão de que no processo do mandado de segurança, diversamente do
5, Com isso, a rigor, seria o caso de dar-se a discussão por encerrada. Se
que ocorre nos outros, só julgamenÍos de grau superior os comportariam.
o Código constitui fonte subsidiiíria da disciplina do mandado de segu-
Não é cível que alguém se abalance a sustentar tamaúo disparate. rança, e se no sistema codificado as decisões interlocutórias comportam
rmpugnação por agravo de instrumento, segue-se que o mesmo deve
4, Ante a evidência de que a legislação especial é omissa com relação a acontecer naquele processoT. A tal ilação ainda se pode, todavia, objetar
um sem-número de questões, e portanto necessita de complômentação,
já se recorreu a especioso artifício para tentar conciliar essa realidade
indisfarçável com a rejeição do Código de Processo Civil como fonte sub-
6. Assim o Acórdão do Superior Tribunal de Justiçâ, de 16-12-1992, no R Esp.
sidirária da disciplina do mandado de segurança. Não seria no Código, ne 9.206, cit. em a nota 2, supra-Lê,-se na ementa: "O Código de Processo Civil não é
subsidrário ao procedimento do mandado de segurança, a e§te se aplicando, como
l)roposições basilares e diretoras, os princípios gerais do Processo Civil".
5. Seja qual tbr a opinião que se tenha de lege ferenda, é inegível que, no siste- 7. Efetivamente é o que conclui doutrina de grande autoridade: vrde, entre outros,
ma do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem a natureza de ('^1.[4oN Dri PAssos, M4 ndado de segurança coleÍivo, mundado de iniufição, habeas data,
p. HEl- LoprsMaif.Ê,Lt]^s, Mandad.o de segwança, açào popu-
recurso: não só figuram no rol do aÍt. 496 (no IV), mas "suspendem o prazo Para a Rio de Janeiro, 1989, 63;
interposição de orlro recurso" (aÍÍ. 465, parágrafo único), ou "de altros recursos" (art kr. dção civil pública, mandado de injunção, habeas dato, l2r ed., S Paulo, 1989, p. 69;
538, caprl) textos em que é revelador o emprego da palavra "outro(s)". Cf., ao propó- SfRr;rr r FeRnAZ, ob. cit., p. l4l; Tene§r AmuDA ALVIM PNTr), M4 ndado de segurança con'
sito, BARBoSA- MoRETR Comentários ao Código de Prucesso Civil, v.''1,6 ed,p.220ll- tttt uto juàicial, S. Pa\lo, 1989, p. l9; Eou,rnrxr Rtnor«r oti OLIVEIRA, trab. cit , p. 279 e s.
^,

214 215
desqualificando como decisões interlocutórias os pronunciamentos emi- ça cabe apelação (Lei ne 1.533, art. 12). Suponhamos que o
juiz, por tal
tidos pelo órgão judicial no curso do feito; ou então sustentando, com ou qual razão, considere inadmissível esse recurso e lhe negue segui-
argumentos de ordem sistemática, a incompatibilidade entre o cabimen- mento. No sistema do Código, a decisão de não-recebimento é, sem dú-
to do agravo e as características do processo de que se trata. vida, agravávele. Se não se adotar aqui igual solução, a paÍe vencida
A primeira objeção tem sido utilizada sobretudo com referência ao ficará privada do meio próprio de submeter à instância superior a ques-
ato pelo qual ojuízo concede ou denega a liminar. Reservamo-nos para tão da admissibilidade de sua apelação. Uma de duas: ou se converterá
examinála no item que vamos consagrar especificamente a esse parti- em ditador, no particular, o iudex a quo, orl se terá de abrir ao apelante
outra via anômala para provocar o contro'le: por exemplo, segundo
cular pronunciamento (inÍra, ne 7). - -
mandado de segurança. Infinitamente melhor permitirlhe que agrave.
Quanto à segunda, o aspecto essencial a que se alude é o da celeridade
indispensável ao processamento da ação mandamental, que se veria com- É certo que, nos termos do art . 12, parâgrafo ínico, da lei especial,
prometida pela interposição de agravos de instrumento. De maneira al- a sentença concessiva da ordem se sujeita obÍigatoriamente ao duplo
guma nos atreveríamos a contestar a influência prejudicial que a multi- grau de jurisdição; por conseguinte, os autos subirão de qualquer modo
plicação de agravos é capaz de exercer sobre a marcha do feito. Não ao tribunal, independentemente do recebimento da apelação. Todavia, é
obstante, cabe recordar, desde logo, o pequeno número de questões inci- inquestionável o prejuízo do apelante, impedido que se vê de oferecer
dentes suscitáveis, em regra, no mandado de segurança: isso já torna o razões para influir no convencimento do órgão ad quem. Não fosse as-
sim, e nem sequer se explicaria a possibilidade contudo pacífica
receio de procrastinação, aqui, menos fundado que alhures. Ademais, a
de apelar da sentença a parte (aqui, o impetrante)
- em
-
cujo benefício se
experiência consolidada do foro torna ceÍo que a proscrição do agravo
de jeito nenhum inibe os litigantes insatisfeitos com quaisquer pronun- faz obrigatório o reexame da causa em grau superior: a esse litigante
ciamentos do órgãojudicial ao longo do processo: barrada uma via, cui- faltaria obviamente interesse em recorrer. Além disso, a disposição do art.
dam eles de procurar outra, e ninguém ignora a freqüência com que se 12, paúrgrafo único, só diz respeito ao caso de concessão da segurança;
notadamente ao próprio mandado de segurança, não cogita da eventualidade de sucumbir o impetrante. Aí, sem a apelação,
recorre a sucedâneos
-
que oferece a perspectiva da liminar. a sentença transitará em julgado e o processo não chegará ao tribunal.

A altemativa pode assim mostrar-se proliferação de man-


com a Sensibilizados pelo problema, alguns defensores da tese da
dados de segurança sobre mandados
-
de segurança mais perturbadora inadmissibilidade do agravo procuram contomá-lo excluindo do rol das
-
que a admissão do agravo. Replicar-se-á que, mesmo com este, não fica decisões não agraváveis a de indeferimento da apelaçãor('. No texto le-
excluída nova impetração de segurança, a hm de obter-se para o recurso
gal, porém, nada justifica essa diversidade de tratamento. E arbitrário
o efeito suspensivo que às vezes, contra legem, se lhe concede8. É ver- encarar como hipótese excepcional a decisão que nega seguimento à
dade; mas também o será que, na melhor hipótese, a recusa em admitir o apelação. Nem se afigura coerente proclamar inaplicável o sistema do
agravo não torna as coisas, a este respeito, diferentes do que são no caso Código de Processo Civil ao processo do mandado de segurança, para
contrário: pouquíssimo ou nada contribui, na prática, paÍa assegurar ao deste arredar o uso do agravo, e a determinada altura dar o dito por nào
feito curso mais desimpedido.

6, Há pelo menos uma hipótese em que negar a possibilidade de inter- 9. Cf. B,qnsosA MoRetne, ob. e v. cit., p.409, com outras indicações de doutrina
e remissão a repertório de jurispÍudência em a nota 94.
por-se agravo conduz a resultado manifestamente absurdo. Contra a sen-
10. Assim, na doutrina, ALFREDo BuzArD, ob. e v. cit., p.262 (cf. p 261, onde se
tença que encerra em primeiro grau o processo do mandado de seguran- nega, em princípio, apossibilidade de agravar); quanto àjurispÍudência, vde Tneorouo
NEoRÃo, ob. cit., nota2 ao an.20 daLei f 1.533, p. 1.074; ajuntem-§e, entre as deci-
sões mars recentes, os Acórdãos do Tribunal Regional Federal da 5r Região, de 26 e
8. l4d" THEoroNro NEcRÂo, ob. cit., nota 16 ao aÍ. 5q da Lei nq L533, p. 1.057/8 2'1 -5-1993, A.l. ne 2.414 e nq 2.43 8, respec tivamente, in D.J. de 20-8-1993, p.32.963.

216 21'7
dito. Ou bem se aplica subsidiariamente o Código, e nesse caso são Outra via concebível para a tentativa é partir da atribuição de natu-
agraváveis todas as decisões proferidas no curso do feito, ou bem não se reza discricioniária ao ato, para daí deduzir a impossibilidade de submetê-
aplica, e então nenhuma o será. lo ao controle do órgão superior. Aqui, no entanto, o equívoco é duplo.
Nem há verdadeira discrição na decisão sobre a liminar, nem é exato
7, É chegada a hora de particularizar o discurso para trataÍ do pronuncia- que, se a houvesse, ficaia ipso facto afastada a respectiva controla-
mento pelo qual ojuiz concede ou denega a liminar (Lei na 1.533, art. 74, bilidade. São pontos muito relevantes, para cujo exame é oportuno abrir
nq II). Vem ele normalmente anexado, por assim dizer, ao despacho so- novo item.
bre a petição inicial, conforme indicam os dizeres do caput (" Ao despa-
char a inicial, o juiz ordenará: ...; II que se suspenda o ato que deu 8, Fala-se com propriedade em poder discricionário quando a lei confere
-
motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugna- ao órgão, em certa situação, liberdade de escolha entre agir ou não agir e,
do puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida"). Tem, no em agindo, entre duas ou várias modalidades de ação. As mais das ve-
entanto, individualidade própria; e não é raro, na prática do foro, que o zes, a norma jurídica aponta a conseqüência a ser obrigatoriamente ex-
órgão judicial aguarde as informações da autoridade dita coatora, para traída da configuração do esquema fático ("Diante de tal fato, deves com-
depois, em ato autônomo (inclusive pelo prisma formal), manifestar-se portar-te desta maneira"); aqui e ali, entretanto, deixa ao aplicador, no
sobre o ponto. todo ou em parte, a determinação concreta dos efeitos, à luz de conside-
Pois bem. Acerca desse pronunciamento o mais importante, re- rações de conveniência e oportunidade. Respeitados os limites que o
pita-se, de quantos se emitem no curso do feito -
é que se costuma pôr ordenamento estabeleça, ele agirá se e como quiser. A atividade admi-
-
maior ênfase em sustentar a inadmissibilidade do agravo. Por mais de nistrativa costuma ser olhada como o campo de eleição de tal poder; mas
um caminho é possível tentar demonstrar a tese. Um deles consiste em não faltam casos em que dele também ojuiz se vê investido: assim' u g.'
descaracterizar o ato como decisão interlocutória, relegando-o ao nível quando se lhe faculta perdoar o autor de receptação culposa, desde que
dos simples despachosrr. Salta aos olhos, porém, o desacerto de seme- primário (Código Penal, art. 180, § 3a), ou determinar a maneira pela
lhante construção. Conceder ou denegar a liminar é ato manifestamente qual será cumprida a obrigação de prestar alimentos (Código Civil, art.
dotado de conteúdo decisório; de maneira alguma se limita aí o juiz a 403, parágrafo único).
prover ao andamento do processo, como faz quando abre vista dos autos
Noutras hipóteses, ao desenhar o esquema fático, emprega a lei tra-
ao Ministéno Priblico, ou ordena a remessa daqueles ao contador, ou
manda anotar na distribuição a intervenção de terceiro. Esses são exem- ço impreciso, vale-se de expressões mais ou menos vagas, concedendo
plos de autênticos despachos, que nada decidem, e dos quais, por isso assim ao aplicador da norma ponderável margem de elasticidade no en-
sejo da concretização, sem todavia autorizáJo, uma vez consumada essa
mesmo, nenhum prejuízo se concebe que resulte para qualquer dos liti-
gantes. Bem ao contriírio, quer se conceda, quer se denegue a liminar, há operação, a optar ele mesmo entre soluções diversas. A flexibilidade
gravame pírÍa uma das paÍesr2. estará toda no mo menÍo intelectivo do processo hermenêuticoi nenhuma
sobra para o momento volirivo. No espaço em que lhe cabe verificar se o
fato singular e concreto se enquadra na moldura legal, move-se o aplicador
cit. em com certa folga; uma vez, porém afirmado ou negado o enquadramento,
I L Foi o que fez, pela maioria do órgãojulgador, o Acórdão do TJMG, a
nota 2, supn1. A razão estava, à evidência, com o voto vencido. a solução já não poderá ser outra senão a que o texto legal indica. Se a
12. Sobre oconceito dedespctcho,em cotfronto com o de deci,rão inle oculório, subsunção chegou a resultado positivo, há de produzir-se necessaria-
vide airlda inclusive para outras indicações bibliográÍicas
-
BAREoSA MoREIRA, mente o efeito ali previsto; se cheSou a resultado negativo, excluída fica'
ob. e v. cit., p. 216 e s. e 313/4. No dizer de Cet.uon »u Pessos, ob. cit., p. 48, "alça
pelo absurdo (...) denominar-se de despacho de mero expediente a concessão de medi-
de modo categórico, a produção do efeito. Fala-se, a tal propósito, dc
da liminar". "conceitos jurídicos indeterminados" (unbestimmte Rechtsbe grffi , na

2t8 219
expressão alemã). É perfeitamente nítida a distinção entre esse fenôme- parecer-nos mais importante nos atos discricioniírios que nos vinculados
no e o da discricionariedader3. e tudo aconselha a não confundi-los. a exigência de motivação. Quando tudo se resume em averiguaÍ, por
exemplo, se o recurso foi interposto dentro do prazo, a decisão, em re-
Leia-se agora o arÍ.7a, ne II, da Lei na 1.533. Nele se diz: "o juiz quando nada
gra, pode ser justificada em poucas palavras, porque
ordenará ... que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for
nos casos de rotina
-
decorre automaticamente, por assim dizer, do
relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia -
confronto entre a data da interposição e o termo final fixado de acordo
da medida, caso seja deferida". Compõe-se de dois elementos o esque-
com a lei. À medida que aumenta o teor de discricionariedade, diminui a
ma fático: a) fundamento relevante; à) possibilidade de vir a mostrar-se
evidôncia dos motivos em que se baseou o pronunciamento, e correla-
ineftcaz a ordem, se apenas concedida na sentença. Na descrição de
tamente cresce a necessidade da explicitação, que entre outras coisas se
ambos, usam-se conceitos juídicos indeterminados; e é claro que sem-
tlestina a permitir um controle eficaz. Destaíe, ainda que fosse realmen-
pre haverá maior ou menor dose de subjetivismo na consideração de tal a decisão sobre a liminar
te discricioniária e já se mostrou que não é
ou qual fundame nto como relevanle, e na avaliação da eventual ineficá- - -,
nem por isso haveria de considerar-se imune a recurso.
cia da providôncia, se retardada. Nisso, contudo, esgota-se a liberdade
se assim é lícito falar dojuiz. Daí em diante, sua atitude está pre-
- - 9. Não tem relevância para o estudo da questão em foco a possibilidade
determinada. Uma de duas: ou ele entende configurados os dois pressu-
de vir a suspender-se a eflcácia da liminar (e, acrescente-se, da senten-
postos, e tem o dever de conceder a liminar (infringindo a lei se não a no sentido de
ça); ou antes, se alguma se the houver de reconheceg será
conceder), ou não os entende configurados ambos, e tem iSualmente o
corroborar a tese da recorribilidade. Senão, vejamos
dever de denegar a liminar (infringindo a lei, da mesma sorte, caso não a
O poder de suspender aquela eficácia é conferido pelo art. 4e da Lei
denegue). A decisão não é discricionária, mas vinculadata.
na 4.348, de26-6- 1964, ao presidente do tribunal competente parajulga-
A1iás, constitui erro gravíssimo supor que decisões discricionárias
mento do recurso, mediante "requerimento de pessoa jurídica de direito
sejam ipso facto insuscetíveis de impugnação. Discrição que não se sub- público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segu-
mete a contÍole converte-se em arbítrio. A opção dojuiz por esta ou por
rança e à economia públicas". Ao presidente do tribunal não incumbe
aquela solução decerto se inspira em valorações filosóficas, políticas,
reexaminar em todos os aspcctos a matéria atinente à liminar. De modo
sociais, culturais, que têm muito de subjetivo. Não é razão paÍa que se nenhum está ele autorizado a pÍoceder a nova valoração dos pressupos-
tornem incontroláveis. Cabe ao julgador explicitálas na fundamenta- tos legais da medida, para apuÍar se o juiz a quo aceÍÍotJ ou eÍrou em
Chega a
ção, a fim de permitir a aferição da respectiva racionalidade. reputá-los presentes. Sua cognição é estritamente limitada: o que lhe
cabe veriltcar é. exclusivamente, se a concessão da liminar ainda que
justificada pela concorrência dos pressupostos legais
-
acarreta "grave
l3. l4de a respeito Beneosa Mr»retn,t, À4gra s de experiênciu e conceÚo§ jüridica- -
lesão" a qualquer dos interesses públicos enumerados no dispositivo'
menÍe indeterminados, in Estudos jurídicos em homenogem ao Pmfessor Orlando Go'
,res, Rio de Janeiro, 1919, p.611 e s., ou em Temas de Direito Processual (Segundo Lida-se aqui, sem sombra de dúvida, com conceitos jurídicos
Série\,21ed., S. Paulo, 1988, p. 64 e §., com outras indicações bibliogÍáficas em notas' indeterminados, mas não se outorga ao presidente do tribunal parcela
14. No mesmo sentido, entle oukos: Cat-vtll oe Pesslrs, ob. cit., P. 49 e s ; SER- alguma de discriçãor5. Uma de duas: ou ao ver do presidente está confi-
cro Fern,rz, ob. cit., p. I 1416; EouenDo RtsEIRo DE OLIVEIRA, trab cit., p. 28516 Atiter'
gurada a "grave lesão", e nesse caso ele deve suspender a efrcícia da
JosÉ CRETEI-LA JúNtoR. Comenúrios às leis do mandado de segurança, S Pavlo,1919'
p. 19l. Para ALFREDo BuzAID, ob. e v. cit., p. 215, "o juiz aprecia livre e discri-
cionariamente se concofiem esses dois requisitos da medida cautelar" (isto é, a rele-
vância do fundamento e a possibilidade da ineÍicácia da concessão da ordem na sen-
tença); o advérbio "discricionariamente" não parece haver sido usado, aí, em sentido 15. Diversamente, HELY LoPES MEIRELLES, ob cit., p. 58, para quem ficaria ao
técnico: não se fala de liberdade do órgão judicial na escolha dd conseqüência, m s "alto critério" do presidente "a valoração da conveniência e da opoíunidade da sus-
lão-só na apuração dos pressuposlos coisa bem diferente. pensão". O texto legal não abona semelhante entendimento.
-
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liminar ou da sentença, ou a "grave lesão" não se configura, e ele não 10. Ató aqui vimos focalizando o caso de concessão ou denegação da
pode suspender tal eficácia. O presidente há de fundamentar sua decisão liminar por ato jurídico de primeiro grau. Quid irris, se o processo do
(não "despacho", como se lê na primeira referência do texto ao ato), mandado de segurança se encaixa na competência originária de algum
conforme a hipótese, com a exposição dos motivos pelos quais lhe pare- tribunal? Aí, caberá primariamente ao relator, como órgão do tribunal,
ce ocorret ou não ocorrer, a "grave lesão". conceder ou denegar aquela medida. Sua decisão, porém, é igualmente
A suspensão por ato do presidente não tem a natureza de recurso, suscetível de impugnação perante o colegiado.
nem é sucedâneo de recursor6. A possibilidade de requerê-la não consti- No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça,
tui, pois, em confronto com a de agravar, bis ln ider?r. Cada um desses isso deflui de disposição legal expressa: o art. 39 da Lei na 8.038, de 28-
expedientes possui sua própria índole e ltnalidaderT. Os dois são absolu- 5-1990, onde se contempla agÍavo, interponível em cinco dias, "da deci-
tamente inconfundíveis. O objetivo que se pode perseguir por meio do são do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que
agravo (reforma da decisão concessiva da liminar, com base na verifica- causar gravame à parte" e já se frisou (supra, ne 7) que é capaz de
-
causáJo o pronunciamento concessivo ou denegatório da liminar' Inter-
ção de que ela foi mal concedida, porque ausente uma dos pressupostos
legais, ou ambos) de forma alguma é perseguível por meio do requeri- põe-se o agravo, segundo o texto, "paÍa o órgão especial, Seção ou Tur-
mento de suspensão. Se o presidente acolhe o requerimento passe o ma". A enumeração é incompleta: se originariamente competente para o
truísmo cinge-se a suspender os efeitos da decisão concessiva; nào a
- mandado de segwança é o Plenário do Supremo Tribunal Federal, para
reforma,
-,
nem a cassa: ela subsiste, embora tolhida na eficácia. Provido esse órgão, à evidência, é que se há de agravar da decisão em foco. Ape-
que venha a ser o agravo interponível contra a decisão do presidente (Lei sar de vitorioso na jurisprudência da CoÍer8, não merece aplauso o en-
ne 4.348, aÍ. 4a, parte final), voltam os efeitos a produzir-se ipso iure. tendimento que nega, aí, o cabimento do agravo. O próprio Regimento
Tudo isso revela que da existência da medida sob exame nenhum argu- Intemo declara-o cabível, in Benere, conlÍa "decisão do Presidente do
mento se tira contra a impugnabilidade da decisão sobre a liminar pela Tribunal, de Presidente de Turma oa do relator, que causar prejuízo ao
via recursal adequada. De resto, se argumento daí se tirasse, não alcan- direito da parte" (art.317, caput), seÍn arrolar a hipótese entre as exce-
çaria a situação do impetrante, que nada pode requerer ao presidente do ções ressalvadas; e o teor dos §§ 2a e 30 deixa fora de dúvida que o
tribunal quando se denega a liminar. julgamento do recurso pode competir ao Plenário.
Dissemos que, a ter aqui alguma relevância, o disposto no art. 4e da Quanto aos outros tribunais, os regimentos internos costumam ter
Lei ne 4.348 só contnbuiria para reforçar a afirmação de ser recorrível a disposições sobre a matéria, à luz das quais as decisões do relator com-
decisão concernente à liminar. O reforço vem da expressão "ao qual portam agravo para o colegiado. Onde inexista norma desse teor, deve
couber o conhecimento do respectivo recurso". Indica ela que, aos olhos entender-se aplicável, por analogia, o art. 39 da Lei na 8.038. Em caso
da lei, há recurso.Pelo modo como está situada no texto, note-se, a pa- algum se afigura razoável excluir a possibilidade da interposição no to-
lavra dá muito maior impressão de referir-se a ambas as hipóteses (sus- cante ao pronunciamento que conceda ou denegue a liminarre.
pensão da liminar e suspensão da sentença) do que apenas a esia última.
Pouco persuasivo, assim, seria o argumento de que o dispositivo, ao 11.A tese da irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo
falar de "recurso", só haveria tido em vista a apelação. Bem mais plausí- do mandado de segurança ó errônea do ponto de vista técnico e inconve-
vel é a interpretação que nele enxerga também alusão ao recurso contra
a decisão sobre a liminar, o qual não pode ser outro senão o agravo.

18. !lde, porexemplo, oAcórdão de lq-3-1991,noM.S nc21.2'76,inD.I de21,-


6-1991, p.8.421.
16, Cf. CALMoN DE PAssos, ob- cit., p. 55. 19. Procedente a cítica de CÀt-vot{ oe Pessos, ob. cit., p. 5213, àjurisprudência
17. Corretameúte EDuenoo Rtnptno ot Ot.tvEtRA, trab. cit., p. 286 no sentido oposto.

222 223
niente do ponto de yista político. Sua adoção em nada concorre pÍua
tomaÍ mais eficiente a tutela dos direitos vindicáveis por meio do remé-
dio hoje previsto no art. 5e, n! LXIX, da Constituição da República.l.ast ASPECTOS DA "EXECUÇÃO" EM
but not least. diflcilmente se harmoniza com a garantia estatuída no item
LY,fine, do mesmo dispositivo constitucional, que no conceito de "am- MATÉRIA DE OBRIGAÇÃO DE EMITIR
pla defesa" inclui "os meios e recursos a ela inerentes". DECLARAçÃO »n VONTADE*
Cumpre úandonar de uma vez por todas o vezo de pôr o mandado
de segurança.ao relento, de expulsá-lo sem dó nem piedade do recinto
do sistema processual vigente. Essa tendência quase íamos escreven-
do mania jáéresponsável -
por grandes equívocos, como o do pretenso l, O problema O descumprimento das obrigações de fazer gera para
- -
o ordenamento, empenhado em promover a satisfação do credôr apesar
descabimento da condenação da parte vencida em honorários
da omissão do devedor, problema obviamente mais complexo que o ge-
advocatícios, em má hora consagrado naSúmula da Juisprudência Pre-
dominante do Supremo Tribunal Federal (nq 512)'z0. Dê-se-lhe um basta, rado pelo descumprimento das obrigações de dar. Nestas últimas, for-
antes que ela faça mais estragos. mado o título executivo, abre-se a possibilidade de fazer apreender em
mãos do devedor, por um agente público, a coisa devida e não entregue,
Fevereiro de 1994.
ou a quantidade de bens necessária para produzir, mediante alienação
forçada, a impoúância com que se reembolsará o credor. Em qualquer
caso, é evidente, podem surgir, e não raÍo surgem, dificuldades de or-
dem prática; mas não se depara, no plano dos princípios, óbicejuídico de
alcance geral, quejustifique perplexidade quanto à escolha do caminho.
Se, todavia, a prestação consiste numfacere, o fim alvejado inevi-
tavelmente se torna mais difícil de atingir. Uma coisa é retirar ao deve-
dor algo que está em seu.poder; outra, bem diversa, é constrangêJo a
praticar determinado ato. À nossa mentalidadejurídica repugnaria a idéia
de compelir o devedor, manu militari ainda que isso fosse sempre
possível, e não o é a observar o -
comportamento a que se obrigou
-,
páua com o credor: por exemplo, erguer ou demolir construção, conser-
tar aparelho, transportar mercadoria, produzir obra de arte, e assim por
diante. Aparentemente, esbarra-se aqui em obstáculo intransponível: se
não se consegue dobrar a resistência do devedor, e sem a colaboração
deste não há como proporcionar ao credor a prestação a que faz jus,
teríamos de reconhecer a impotência da ordem jurídica para desatar o
nó. Quando muito, buscaríamos compensar do prguízo o credor por meios
pecuniários, isto é, mediante a entÍega de soma em dinheiro obtida à

20. No particular, ao que parece, começa a esboçar-se uma salutaÍ Íeaç'ao|. vide o
* Publicado no volume coletivo EJÍ, dos de Direito Processual em memória de
Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de 9-12-1992, R. Esp. n! 11 .124, in D.l. de
t5-2-1993, p. 1 .661 .
Luiz Machado Guimarães, Rio de Janeiro, 1997.

225
224
custa do patrimônio do devedor e correspondente ao valor da lesão Com efeito, mal se concebe que uma vontade possa ser declarada senão
expediente que, bem se compreende, com alguma freqüência se revelará
- por aquela mesma e única pessoa que tenha a obrigação de declará-la.
melancolicamente insatisfatório. Veremos adiante de que modo a evolução das concepções juídicas che-
Procurando outras vias, o direito modemo vale-se de uma distinção gou a contornÍü semelhante barreira.
importante entre duas classes de hipóteses: (a) aquelas em que o credor
realmente está interessado no cumprimento da obrigação pelo deveelor, 2. Dados históricos e de direito comparado direito romano só co-
-O
nheceu uma forma de compensar o credor prejudicado pela recusa do
e só por ele (v. g., se encomendou quadro a pintor de sua predileção, em
razão das qualidades pessoais do artista, e portanto não se conformaria devedor de obrigação do tipo de que estamos cogitando: substituir a pres-
em aceitar obra de outrem)l e (b) aquelas outras em que, ao contriírio, o tação devida por seu equivalente pecuniiírior. Cita-se ao propósito um
interesse do credor fica perfeitamentô satisfeito desde que se lhe propor- texto deCELso, D .,42,1,13,L'."quia nonfecit quod promisit, in pecuniam
cione o resultado de certo comportamento, pouco importando, em últi- numeratam condemnatur sicut evenit in omnibus fac ie ndi obligationibus".
ma análise, quem dtue (u g., se se cuida de capinar terreno, ou caiar Tal forma de pensar resistiu teimosamente à passagem do tempo. Já
muro, ou pôr a funcionar o motor de veículo). Fala-se, ao propósito, de na chamada Idade Modemao, caberia Fevnr expressar em fórmula muito
a

prestações fungíveis (as da segunda classe) e infungíveis (as da primei- repetida a idéia da impossibilidade de compelir o devedor ao cumpri-
ra)r. E recorre-se, quanto às prestações fungíveis, à técnica da substitui- mento in natura da obrigação de fazer: "Nemo praecise potest cogi ad
ção de pessoa, confiando-se a terceiro a realização da obra ou serviço, a factum" . O princípio inspirou disposições legais como a do art. 1 . 1 42 do
expensas do devedor2. O problema fica assim reduzido ao âmbito das Code Napoléon, verbis "Toute obligation de faire ou de ne pas faire se
prestações infungíveis: aí, por ser imprescindível que o devedor colabo- résout en dommnges et intérêts, en cas d'ine xécution de la part du débiteuf'.
re, ou se renuncia à satisfação ln nar ra, ou nada mais resta, em linha de A posição clássica, à evidência, não satisfazia. Percebe-se com fa-
princípio, senão tentar obter aquela colaboração exercendo pressão so- cilidade que talvez cause grave injustiça ao credor admitir que o deve-
bre a vontade do devedor, pela ameaça de um mal (imposição de multa dor, obrigado a prestar declaração de vontade, se libere pura e simples-
ou de prisào) se ele permanecer omisso. mente por meio da entrega de importância em dinheiro. De qualquer
A obrigação de emitir declaração de vontade é espécie do gênero sorte, as obrigações destinam-se obviamente a ser cumpridas nos preci-
obrigações de fazer. Não se trata aqui de um fazer material, mas de um sos termos pactuadas. 0 dogma da autonomia da vontade dava a impres-
fazer jurídico. Àprimeira vista, o caso seria de manifesta infungibilidade. são, no entanto, de exigir a renúncia da lei à procura de solução melhor.
Demorou-se a perceber que na verdade se estava diante de um
pseudo-problema. É claro que, do ponto de vista material, nada é capaz
l. Comumente se alude a "obrigaçôes t'ungíveis" e "obrigações infungíveis": de substituir a declaração de vontade que o devedor se recusa a emitir.
assim, u g., na mais modema doutrina brasileira, ERNÀNF FIDÉLIs oos S,+tttos, Manaal
de Direito Processual Ciril,v.2,33 ed., S. Paulo, 1993,p. lll e s. Embora conentia, Contudo, o que realmente interessa ao credor é ver-se posto na situação
não se afigura própria essa maneira de dizer. A fungibilidade (ou infungibilidade) não juídica resultzurte da emissão da declaração de vontade; é fruir o resulta-
é da obrigação: a gor, não será seqret da prestação, senão apenas da pessoa que a
/ealiza. Há substituição do ponto de vista subjetivo, náo do objetivo.
2. Vide os arts. 634 e s. do nosso vigente Código de Processo Civil. Com o
advento da l-ei no 8.952, de 13-12-1994, gue deu nova redação ao art. 461 do estatuto 3. Convém notar que, segundo ensinamento de grande autoridade, ao menos no
processual, ficou clara a possibilidade de tomar-se desnecessário, pelo menos em al- peíodo formular inexistia condenação que não tbsse pecuniária: WENçER, IsÍiÍuzioni
guns casos, o processo de execução regulado no Capítulo lll do Título II do Livro II, di procedura civile romana, trad. de Onesrero, Milão, 1938, p. 137.
na medida em que baste para â "efetivação da tutela especíÍica" ou para a consecuçào 4. LTEBMAN, Processo de execução,4 ed., S. Paulo, 1980, p. 238, indicava obra
de "resultado prático equivalente ao do adimplemento" o uso de providências do gê- publrcada em 1626. RESTATNo, a'eJecuzione coattiva in Íorma specifrca, Roma, 1948,
nero das arroladas no § 5e daquele rJispositivo. p. 5/6, fazia remontar ao fim do século XVI a enunciação do princípio pelo citadojurista.

226 227
do desta, os efeitos que ela é capaz de surtir no plano do direito. Ora, a sentença, se o prazo corresse ln albis1. Foi preciso esperar aÍé 1942
esse objetivo mostra-se suscetível de ser alcançado independentemente para que o novo Codice ciuile consagrasse a possibilidade pura e sim-
da colaboração do devedor recalcitrante, e sem violência à sua liberdade ples de suprimento da declaração por obra dojuiz. Nele reza, com efeito,
pessoal: basta que se atribua a outro ato, praticado por terceiro o art.2.932,le alínea: "Se colui che à obbligato a concludere un contratto
designadamente pelo juiz eficácia igual à que teria a declaração de
- non adempie I'obbligazione, I'altra parte, qualora sia possibile e non
-,
vontade recusada. Isso, porém, nada impede que o faça a lei, onipotente sia escluso dal titolo, puà ottenere una sentenza che produca Sli effetti
que é em matéria de equiparação de efeitos jurídicos. del contratto non concluso". Esse texto, vê-se logo, viria a servir de
Os países germânicos parecem ter-se antecipado à maioria dos modelo ao art. 639 do nosso atual Código de Processo Civil.
europeus na adoção dessa diretriz. No dispositivo que hoje constitui o
3. Direito português e brasileiro Na matéria, todavia, coube ao direi-
§ 894, 1, I, estabeleceu a Zivilprozessordnung alemá de 1871: "Ist der -
to português a primazia histórica. A disposição do Livro IY Título XIX,
Schuldner zur Abgabe einer Willense rkliirung verurteilt, so gilt der
Erkltirung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt haf' § 24, das Ordenações Filipinas falava de ser a parte, que a tanto se obri-
("Se o devedor é condenado à emissão de uma declaração de vontade, gara, "constrangida a fazer (...) escritura", quer dizer, a celebrar o negó-
esta vale por emitida, tão logo transita em julgado a sentença"). Seguiu-
cio definitivo. Entretanto, na prática judicial, já se adotava o expediente
lhe o exemplo, na Austria, o arÍ. 367 , l, da Exekutionsordnung de 1896. de valer a sentença pelo contrato, se o devedor permanecia omissoS.
Ambos os diplomas, como se vê, recorreram à técnica da ficção jurídi- Em nosso país, o Código de Processo Civil de 1939 veio a recolher
ca5, não raro empregada pela lei, quando pretende equiparar nos efeitos tal solução, mas estabeleceu dois regimes distintos: um genérico, outro
dois fatos diversos: o trânsito em julgado da sentença faz que se "tenha específico para as "promessas de contratar". No tocante a estas, dispunha
por emitida" (conquanto na realidade não o haja sido) a declaração de o aÍ. 1.006, § 2a, que o juiz assinaria prazo ao devedor para cumprir a
vontade; isto é e mais exatamente a sentença, ao transitar em obrigação, desde que o contrato preliminar preenchesse "as condições de
-,
julgado, produz -efeitos iguais aos que produziria a própria declaração. validade do definitivo". O caput, optando pela fórmula alemã, rezava com
A evolução foi mais lenta na Itália. No início do século, a melhor maior simplicirlade: 'Condenado o devedor a emitir declaração de vontade,
doutrina já reputava possível que o credor conseguisse, mediante pro- esta será havida por enunciada, tanto que passe em julgado a sentença".

nunciamento do juiz, situação equivalente à que resultaria do cumpri-


mento da obrigação de contratar, assumida pelo devedoÉ. Mas a lição
não repercutiu de imediato najurisprudência prevalecente, e menos ain- 7. Eis o texto italiano, na fianscrição de REsrAtNo, ob. cit. (nota 4), p- 9718: "Se
qualcuno, avendo promesso di concludere un contratto, rifiuti di adempiere la pro-
da na legislação. O malogrado projeto franco-italiano de Código das messa, il giudice puà, quando esistano le condizioni richieste per la validità del
Obrigações, de 1928, preceituava, na hipótese, a fixação, pelo órgão ju- contrutto, assegnarli, su domarula dell'altra parte, n termine pet l'esecuzione delle
dicial, de prazo para a conclusão do contrato definitivo, valendo por este sue obbligazioni, trascorso il qw e la sentenza del giudice terrà luoSo della stiPulazione
del contrstlo".
8. Com razão nega BuENo VIDIGAL, Dd 4recuçao direta dds obriqações de pre§tar
declaraçdo de vontade, i Dircito Processual Civil, S. Paulo, 19ó5,p 167,queasubsti-
5. Assim também, já em nosso tempo, a Lei da Execução Civil japonesa de tuição da declaração de vontade pela sentença fosse "expressamente facultada pela Or-
1979, art. 173, nq I : r,ide T,{r.rrr;ucHr, relatório regional para o Colóquio Intemacional denação do Livro 40, título 19, e § 2s'. Autorização etpressa, com eÍeito, não havia no
de Lund (1985), sobre o tema Trends in the EnÍ'orcement of Non-Money Judgments texto; mas foi à margem dele que se criou, no foro, a prática referida. Vtde aÍJloLa2 ao
and Orders, no vol:ume editado, com esse título, por Jacobson e Jacob, Deventer, 1988, dispositivo, constante da edição do Código Filipino organizada por Cândido Mendes de
p. 150/1. Almeida, Rio de Janeiro, 1870, p. 804. Cf. Let"reYwao, Execuções de §entenças'Rio de
6. É obrigatória, a esse respeito, a referência ao estudo deCx«rvaNoe, Dell'azione Janeiro, 1885, p. 216, ítrt. 334. "Se a sentença manda que o executado assine uma escri-
nascente dal contratto preliminare, ptbltcado em 19 t I ta Rivista di diritto commerciale tura ou outro título semelhante, e a não assinar no prazo que se lhe marcar, e lançado que
e incorporado aos Saqgi di diriÍto prucessuale civile, Roma, 1930, v. I, p. l0le s. seja, a sentença do juiz supre a falta da escritura e §erve de título ao exeqüente".

228 229
O estatuto processual de 1973 abandonou a técnica da assinação de se, em teÍnos mais simples e menos fantasiosos, que a sentença, uma
prazo pelojuize, prescindindo da colaboração do devedor e preferindo a vez passada em julgado, terá eficácia igual à da declaÍação. Arredado o
disciplina mais singela, consistente em atribuir à sentença, com o trânsi- inoportuno biombo da ficção, põe-se a nu a verdadeira natureza do fenô-
to em julgado, os efeitos da declaração de vontade não emitidar(r. Passa- meno: pura equiparação de efeitos entre os dois atos' o que o devedor se
mos a analisar o sistema vigente. em seus pontos capitais. recusa a praticar e o que pratica o juiz. Não há lugar, em absoluto, paÍa
supor-se que este "represente" aquele; não é "em nome do devedor" que
4, Anátise do sistema em vigor )l
semelhança do seu predecessor, o o órgãojudicial se pronuncia, posto que o seu pronunciamento "faça as
-
Código de 1973 tem duas disposições: uma genérica para a condenação vezes" (no sentido de ter as mesmas conseqüências jurídicas) da decla-
a "emitir declaração de vontade" (aÍ. 641), seja qual for a fonte da obri- ração que ao devedor incumbia emitir.
gação (negócio jurídico unilateral ou bilateral, ou qualquer outro ato ou
Proferida a sentença de procedência, dela tomarão ciência as partes
fato a que alguma normajuídica reconheça tal viÍude); outra específica pela forma normal. Não há necessidade de promover-se a citação do réu,
para a obrigação de "concluir um contrato" (art. 639), assumida em pré-
iom fixação de prazo para cumprimentor2. Uma de duas: ou aquele se
contrato ou decorrente de outro ato ou fato previsto em lei.Ao contrário,
dispõe a cumprir voluntariamente a decisão, e o faz antes do trânsito em
porém, do que fazia com melhor lógica o diploma anterior, a regra
- - julgado, ou mantém-se inerte. Na primeira hipótese, tollitur quaestio: os
especial foi colocadaantes da geral; e nem sequer esta se segue de ime-
efeitos serão os da declaração, agora emitida' Na segunda, ao passír em
diato àquela: há de permeio o art. 640, relativo a hipótese particular. julgado a sentença, iguais efeitos se produzem, exatamente do mesmo
Os arts. 639 e 640 foram mutuados do Codice civlle italiano, res- modo que se produziriam caso nesse momento se emitisse a declaração'
pectivamente de lt e da 2Â alíneas do aÍt.2.9321t . Por sua vez, o aí.641 com todos os requisitos de validade, inclusive formaisr'. Daí em diante,
é de clara inspiração alemã, embora tecnicamente superior ao § 894, 1, I, é inútil e despida de significação a eventual declaração que o devedor
da ZPO por abster-se de recorrer ao expediente da ficção. Nele não se queira porventura emitir: seria autêntico bis in idem.
diz que a declaração de vontade "valerá por emitida", ou na versão do
Código de 1939. art.1.006, caput havida por enunciada": diz-- Poderia supor-se que, suprindo a sentença unicamente a falta da
-"será declaração do devedor, precisasse ainda o credor, se bilateral o ato, de-
clarar a sua própria vontade no caso de escritura pública, perante o
-
oficial competentera. Assim é, de fato, no direito alemãor5; isso se expli-
9. Adotada ainda em leis processuais contemporâneas, como o Código General
del Proceso uruguaio, de 1988, art. 398.4 (consoante o qu,al, "vencido el plazo' el
üibundl oloryard de ofich lu escritura"), o Código Pncesal Civil costa-riquenho de
1989, aÍt. 698, e o peruano de 1992, ârt. 709. Os dois últimos referem-se à outorga da
12. De acordo: ARÂKEN DE As§ls, Manual do processo de execução,2r ed', S'
escritura, pelo juiz, "em nome" do devedor fórmula onde ecoa a idéia, supéílua e
- Paulo, 1995, p. 398; Svorev SANCHES, E{ecuçdo específica, S. Paulo, 1978, p 33/4'
artilrcial, ria "répresentação"deste por aqu e:le (vide, infra. o llem 4 do pÍesente trabalho)
ÁliÍer: AMÍrx;R ot Cesrno, Comentdrios ao Código de Processo Civil. v VIII, S'
10. Igual orientação, depois da entrada em vigor do Código de Processo Civil, Paulo, 1974, p.'181; MENDoNÇA LIMA, Comentdrios ao Código de Processo Civil' v'
viria a coniagrar em termos exptessos a Lei nq 6.404, de l5-12-1976, acerca dos acor- VI. ?r ed., Riô de Janeiro, 1991, p 679; SÉRGlo BERMuocs, NoÍas sobre a etecuçdo no
dos de acionistas "sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiriJas, CPC. in Direito Processual Civil, S Paulo, 1983, p. 147.
ou exercício do direito de voto". Lê-se no art. I18, § 3e: "Nas condições previstas no
13. Cf.. na doutrina alemã: B,qun-SruRNsn , Zwangsvollstreckungs-, Konkurs' uru)
acordo, os acionistas podem promover a execução especíhca das obrigações assumi-
Verpleichsrecht.l Ir ed., Heidelberg, 1983, p 281 ; Je.uenrr <i, ZwangsvollstrcckunSs- und
das" texto onde "promover a execução específica" equivale a "obter sentença que
produza- o mesmo efeito da declaração de vontade contemplada no acordo''. lide, ao Koikursretht,l9 ed., Munique. 1990, p. 123; Bnox-W tt xr.n,Zwangsvollsteckungsrecht'
4.4 ed.. Colônia-Berlim-Bonn-Munique, 1993, p. 624.
pÍopósito, MoDF.sro C,qnv,qt-ttclsr, Ácordo de acloaislas, S. Paulo, 1984, p 262J5,26819.
14. Nesse sentido: MENDoNÇA Ltue, ob e v. cit (nota l2), p 679180,683 40
1 1. A 1r alínea está transcrita no item 2, srPl4. A 23 tem este teor' "Se si trutla di
nosso oposto entendimento adere SvoNev SeNctlEs, ob. cit (nota l2), p 3516' çf', M
conlrulti che hanno pet oggetlo trasÍerimento della proprietà di una coso detcrminoÍo ju.irp-àCn"lu, o acórdão do TJSP, de 12-8-1987, Apel. nÊ I 18 370, in Rev de Jur do
o Lo costituzione o il trasferi ento di un sltro diritto, la domanda non Puà essete
Trib.'de lust. do Est. de S. Paulo,v. ll0, p.66.
accoka, se laparte che l'ha proposta non esegue la sua ptesta2ione o non ne fa oJferta
nei modi di legge, a meno che la preslazione non sia oncora esigibile" - 15. BAUR-S'IúRNER, ob. cit. (nota 13), p 282; JAUERNIG, ob. cit. (nota 13)'p' 124

231
230
ca, entretanto, pela ciÍcunstância de que na ZPO só existe regra corres- lutamente desnecessário pÍessionar a vontade do devedor para que se
pondente à do nosso aÍ. 641, não à do art. 639, que atribui à sentença "o Íesolva a cumprir a obrigação função precípua da medida coerciti-
mesmo efeito do contrato a ser firmado" do contrato em sua inteire- -
var7. Consoante exposto, o trânsito em julSado da sentença que houver
-
za, comambas as declarações imprescindíveis para perfazê-lo. De resto, acolhido o pedido, por si só, basta paÍa a satisfação integral do credor;
o credorjá terá manifestado sua vontade quando, ao propor a ação, for- nada subsiste que se haja ainda de exigir do devedor, nem, pois, razào
mulou o pedido; não se havendo retÍatado no curso do processo, enten- para que se lhe imponha multa pelo "atraso no cumprimento" do julga-
de-se que a manifestação subsiste. do. Que "atraso" é concebível, se nem sequer se assina prazo ao venci-
Se é necessária alguma formalidade complementar (por exemplo, do? Só quando não for possível, de acoÍdo com o art. 639, a obtenção de
registro), serve-lhe de título a própria sentença. Na ausência de disposi- sentença que surta efeito idêntico ao da declaração de vontade não emi-
ção legal específica, a providência pode ter por instrumento certidão do tida (v., infra,letra á ) é que nascerá para o credor o interesse em valer-
julgado ou mandado do juiz. se dos meios de coerção para induzir o devedor ao adimplemento; então,
sim. seÍão eles utilizáveis.
5. Questões particulares b) Restrições à possibilidade de obter sentenÇa que produza o eÍei-
a) Cominação de multa? Os atas. 6M e 645 do Código de Pro- to do contrato no texto do art. 639 duas cláusulas restriti-
-
cesso Civil cuidam de medida coercitiva consistente em aplicar-se ao vas, que -Aparecem
condicionam o acolhimento do pedido do credor nos seguintes
devedor multa dirária pelo atÍaso no cumprimento da obrigação. O pri- termos: "sendo isso possível e não excluído pelo título".
meiro desses dispositivos respeita à execução de títulojudicial, o segun- A possibilidade de que fala a primeira cláusula tem de ser aprecia-
do à de título extrajudicial. Só o primeiro interessa aqui: por motivos que da, caso a caso, pelo órgão judicial. Ainda não se encontÍou fórmula
esperamos hquem claros, não há espaço, na matéria, para a incidência do genérica que englobe todas as hipóteses de impossibilidade: esta pode
art. 585, nq II, mesmo na redação dada pela lri
ne 8.953, de 13-12-1994. originar-se de variadas circunstâncias, como, por exemplo, a de não de-
Nos termos da cláusula inicial do art.644, cabe a medida de coer- pender exclusivamente do devedor a conclusão do contrato: a sentença
ção sempre que se tratar do "cumprimento de obrigação de fazer ou não poderia suprir a falta da sua declaração de vontade, não a de terceiro(s)
fazer, determinada em título judicial". Ora, sendo a obrigação de decla- que precisasse(m) assentir ou intervir no ato. TÍatando-se de obrigação
rar vontade espécie do gênero obrigações de fazer, daí se extrairia a fundada em contrato preliminar, é indispensável, para acolher-se a pre-
aplicabilidade da multa nas hipóteses regidas pelos arts. 639 a641. tensão do credot que aquele negóciojuídico contenha todos os elemen-
A despeito da dicção ampla do texto, contudo, pÍuece-nos que em tos do definitivo: aojuiz não é dado estipular cláusulas e condições, mas
princípio se devem excluir essas hipótesesr6. É que nelas se mostra abso- apenas fazer desnecessária, por meio da sentença, a declaração de vonta-
de que, incidindo sobre cláusulas e condiçõesJá estipuladas, daria corpo
ao negócio definitivo. Em outras palavras: a sentença não tem a virtude
de criar, sequer em parte, o objeto ou o conteúdo do contrato que se
16. De acordo: AnerEN DE Assrs, ob. cit. (nota l2), p. 398: Fr_Ávto Luz YÀRSHELL,
Tutela jurisdicional específica nas obtigoções de declaraçdo de vontade, S. paulo,
1993, p.77 e s. Dúbio, Auenel Sarros, Primeiras linhos de Direito Processual Civil,
3e vol., 14! ed., 1994, p. 397, o qual, após negar que pareça razoável, aqui, a utilização
17. Consewa integral validade a obseÍvação feita, sob o Código de 1939, pelo
do meio coercitivo, admite que a cominação da "pena pecuniária" seja capaz de ,.pro- a quem se dedicam estas páginas: "...se o credor pode obter, in naÍura, pÍes-
Mesre
duzir bons resultados, apressando o cumprimento da prestação tal qual o devedor se
cindindo da atividade do devedor, a mesma pre§tação a que este se obrigaÍa, dificil-
obrigara". Na jurisprudência, veja-se porexemplo, no sentido do nosso texto, o acórdão
mente se compreenderá qual o interesse, que ele poderá alegar, para obter pessoal-
do TJRS, de l8-11-1986, Apelação no 586.033.375, da lavÍa do ilustre pÍocessualista
mente do devedor, com a cominação de pena pecuniária compulsiva, essa mesma
Desembargador AonoeLoo Futraoo FeaRÍcto, in Rev. de Jur do Trib. de tust. d.o R. G. prestação" (MACHADo GutMARÃes, comentário a acórdão, in Rev de Dir Proc. Civ.,
do Sul, v. 123, p. 280. p. 114).
2e v.,

232 233
deveria concluir; o que pode faltar, e ela toma supérflua, é a mera decla- da contraprestação. No caso do art. 640, porém, compreende-se que o
ração de vontade, não emitida pelo devedorrs. Código adote solução mais radical, visto que a sentença de procedência,
Em segundo lugar, cumpre que o próprio título da obrigação de por si mesma, já surtiria efeito igual ao do adimplemento da obrigação
(de contratar), de modo que não haveria oportunidade posterioÍ paÍa o
contratar não exclua a via conducente à satisfação específica do credor.
A exclusão será expressa, quando assim se tenha pactuado em alguma controle do ponto. Não se abre ensejo, destarte, para a aplicação do art.
cláusula do negócio. Serátácita, quando ele contenha outra estipulação 615, ne IY nem para a do art. 582.
incompatível com a exigibilidade compulsória do contrato a ser firma- d) Alcance da equiparação de efeitos Trânsita em julgado a sen-
do: u g., se se reservou ao devedor o direito de arrependimento, a menos tença que acolhe o pedido do credor, fica este
-
na mesma situaçãojuídi-
que por qualquer motivo já não seja este exercitável. ca em que o poria a emissão, pelo devedor, da declaração de vontade
na hipótese de obngação de contratar, a celebração do contrato. Quer
-
c) Necessidade de contraprestação Cogita o art. 640 de hipótese
-
particular em que, se não é impossível ao credor obter sentença que pro- isso dizer que, agora, cada uma das partes tem de cumprir as obrigações
(de qualquer natureza) acaso oriundas do negócio. Não quer dizer que o
duza o efeito do contrato não celebrado, tal possibilidade fica todavia
cumprimento de semelhantes obrigações possa ser, por força e desde
subordinada à satisfação de pressuposto específico, aliás dependente do
logo, executivamente exigtdo. As prestações a elas conespondentes, se
credor mesmo. Contempla-se aí a eventualidade de estar uma das partes
não realizadas, serão exigíveis pela via processual normal.
obrigada a concluir contrato "que tenha por objeto a transferência da
propriedade de coisa determinada, ou de outro direito", sem que o cre- Por si só, a sentença do art. 639 não constitui necessariamente, em
dor de semelhante obrigação, por sua vez, haja realizado a contrapres- favor do credor, título executivo com relação às obrigações decorrentes
taçáo, já exigível, qlue lhe incumbe. Segundo reza o texto, "a ação não do contrato que o devedor se rôcusara a concluir e cujos efeitos, agora,
será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação, são por ela produzidosre. Se não era lícito ao credor, com base no próprio
nem a oferecer, nos casos e formas legais". contrato, promover a execução do devedor, continua a não lhe ser lícito
promovê-la com base na sentença, cuja eficácia é tão intensa quanto a
A hipótese do art. 640 não se equipara à prevista no art. 615, nq IY
do contrato, por ela substituído, mas de nenhum modo é mais intensa
onde se pressupõe, na execução de título judicial, pedido condenatório
que a dele. Assim, por exemplo, se nasce do contrato, para o devedor, a
julgado procedente (caso de execução diferida). Diversamente do que
obrigação de dar alguma coisa ao credor, em vão pretenderá este valer-
na segunda ocorre, alude-se na primeira hipótese ao processo de conhe-
se da sentença como de títulojudicial em execução para a entrega dessa
cimento: neste é que se examina a questão da contraprestação a cargo do
coisa. Caso queira munir-se de semelhante título, precisa ainda o credor
credor e se tira da respectiva falta a conseqüência indicada na lei.
obter a regular condenação do devedor à entrega.
O confronto entre as duas regras mostra que nem sempre é incom-
A fim de evitar uma incômoda duplicidade de feitos, pode no en-
patível com o acolhimento do pedido o fato de ainda haver contraprestação
tanto o credor, desde que satisfeitos os pressupostos (art. 292 e seus
devida pelo autor. Tal circunstância pode não impedir que se profira sen-
parágrafos), formular em cumulação sucessiva, no processo de conheci-
tença a este favorável; a execução é que terá de aguardar o cumprimento
mento, ambos os pedidos: (a) o de suprimento da declaração de vontade
não emitida pelo réu e (b) o de condenação deste ao cumprimento da
18. Cf., na literatura italiana, MrcHÊLr, ir, Commentario del Codice Civile de
Scialoja e Branca, L.yl, Tutela dei dirittÍ, Bolonha-Roma, 1953, p. 534; MoNTESANo,
la tutele giurisdizionali dei diritti, BÀÍj,, 1981, p. 102; entre nós, Aven,rl Sarrtrs, ob. 19. De acordo, ARAKEN DE Assrs, ob. cit. (nota l2), p. 397; diversamente, PoNrÍls
e v. cit. (nota l6), p. 393/4. Merece leitura o importante Acórdão do Supremo Tribunal DE MIRANDA, Coment(irios ao Códi4o de Processo Civil (de 1973), t, X, Rio de Janei-
Federal, de ll-9-19'19, no R.E. n0 88.716, relatado p€lo Ministlo MoRETRA Ar-vES, irx ro, 1976, p. ll7,seguido por HuMBERTo THEoDoRo JúNloR, Cr.r§o de Direito Pruces-
Rev. Trim. de Jur, v. 92, p. 250 e s. sual Civil, v. II, 153 ed., Rio de Janeiro, 1995, p. 161 .

234 235
obrigação que o contrato não firmado porventura houvesse de fazer sur- ta aqui, contudo, de direito potestativo classe com que habitualmente
gir2{). Em tal caso, uma vez acolhidos os dois pedidos, a sentença, na -
se põe em correlação a das sentenças constitutivas mas de direito a
parte em que tiverjulgado procedente o segundo, servirá de título para a -,
uma prestação, cujo reconhecimento como exigível geraria condenação
eventual execução. do devedor; aliás, os textos constumam usar a palavÍa "condenado" (aÍ.
64ll cf. "verurteilr" no art. 894, 1, I, daZPO alemí). Não sofre dúvida,
6. Observações conclusivas tudo que se acaba de dizer emerge, totalmente estraúa às sentenças constitutivas
-De
com clareza ofuscante, uma conclusão: na verdade, apesar da localiza-
ademais, a possibilidade
-
de que o réu vencido cumpra a decisão, emitindo a declaÍação de
ção no texto do Código, o assunto de que tratam os arts. 639 a 641 nada -
vontade antes do trânsito em julgado (supra. ne 4).Daí haver quem Íotu-
tem que ver com o processo de execução, que, por supérfluo, nem se-
le de condenatória a sentença2r, precisando-se às vezes que o suprimen-
quer chega a formar-se2r. Aqueles dispositivos regulam questões perti-
to da declaração não emitida representa um "efeito secundiírio" daquela2a.
nentes à atividade cognitiva do órgíojudicial. O lugar apropriado seria o
capítulo referente aos efeitos da sentença. Para os que admitem como autônoma a classe das sentenças "exe-
Acerca da natureza desta muito se tem discutido. A tradicional clas- cutivas", aqui se deparará exemplo característico']5. Na realidade, a sen-
sificação das sentenças em três categorias (meramente declaratórias, tença de que se está cuidando é, por assim dizer, auto-executável: Íe-
constitutivas, condenatórias) não permite solução fácil para o problema. conhece o direito do autor a determinada prestação e, passada em jul-
A peculiaridade de não compoÍar execução, no sentido técnico, e de gado, desde logo o satisfaz, proporcionando-lhe, independentemente
criar, por sua própria força, nova situação juídica para as panes milita- de qualquer ato do réu vencido ou do órgão judicial (reairs: de qual-
ria a favor da qualificação da sentença como constitutiva22. Não se cogi- quer formalidade subseqüente), situação juídica idêntica àquela em
que o credor se colocaria caso o devedor cumprisse a obrigação. Pare-
ce-nos, aliás, que a denominação de "executiva" quadra bem melhor a
20. PoNTES DE MTRANDA, ob. e lug- cit. (nota l9), parecia admitir uma cumulação tal sentença do que a outras às vezes assim rotuladas, a despeito de
implícitd ("^ sentença na ação do aí. 639 é em duas ações que se cumuleram"). Toda- ainda exigirem, para a satisfação do vencedor, quando não cumpridas
via, se o autor, por hipótese, não formulou ambos os pedidos, não se pode tratar a
espécie como se tivesse havido cumulação, sob pena de inÍüngir-se a proibição do
espontaneamente pelo vencido, esta ou aquela forma de atuação do
julgamento ultta petita. Por outro lado, dar interpretação ampliativa ao itnico pedido mecanismo judicial, diversa embora da execução nos moldes do Livro
formulado, para fazê{o abranger o ouko, seria violar às escâncaras a norma do aÍ.
293, principio.
21. Daí as aspas no título do pÍesente escrito. E evidente que nem há cogitar de
execlçáo provisória (cf. JosÉ FREDERICo M eaeues, Manual de Direito Processual Ci'
vil, v. IV, 4e ed., S. Paulo, 1981, p. 132): excluído o gênero, excluída fica, ipso Íacto, a 23. Tal o entendimento dominante na Alemanha: lide, por todos, RoSENBERG-

espécie! Ocioso, por ouko lado, ressalvar a possibilidade de execução provisória ScHwee-C(rrrwALD, Zivilprozessrecht, I 5r ed., Munique, 1993, p. 521 . Cf., entre nós,
ou definitiva, conforme o caso
-
com fundamento em condenações acessórias (cus- JosÉ FRF.DERTco MAReuEs, ob. e v. cit. (nota 21), p. 131/2. Oscilante Hut'lnctnr Trnour«r
-
tas processuais, honoÍfuios advocatícios). JúNroR., ob. e v. cit. (nota l9), p. 169, que escreve: "Trata-se, portanto, de sentença
condenatório" (grilàdo no original), mas acrescenta, linhas abaixo, que "a sentença
22.É a opir,tão, entre outros, de CHIoVENDA, ob. cit. (nota 6), p. t t0; RtisrAINo, (...) deve ser classificada como executiva loto sens ".
ob. cit. (nota 4), p. 100; REoENrr, Dirirro processuale civile,3' ed. (atualizada e
reelaborada porC,ruACrNr e VELLANT), v. I, Milão, 1980, p. 25; M ANDRtoLt, L'esecuzione 24. LTEBMAN, ob. cit. (nota 4), p. 238.
forzatq in fonna specifica, Mllão, 1953, p. 70; Srrrx, L'esecuzione forzata, 41 ed., 25. Assim, PoNTES Dr Mrneror, ob. e t. cit. (nota 19), p. 143; OvÍDro A. BAmsrA
Turim, 1963, p. 285; Mrcrerr, ob. e lug. cit. (nota l8);MoNrESANo, ob. cit. (nota 18), p. |tt Stwt, Curso de processo civil, v. II, Porto Alegre, 199O, p.9617, ARAKEN DE Assrs,
102/3; Crar.r-Tnesuccur, Commentario breve al codice civile, 2 ed., Pádua, 1984, p. ob. e v. cit. (nota l2), p. 309. E oportuno Íecordar que há mais de sessenta anos apon-
1.931; MENDoNÇA Lrlre, ob. e v. cit. (nota l2), p.682, AMARAL SANros, ob. e v. cit. tava CALAMANDRET na decisão em foco um "ato de execução fotçada" (la sentenzu
(nota 16), p. 392; Enreur FrpÉr-rs oos Sarros, ob. e v. cit. (nota l), p. 122 (emboÍa use, (ome atto di esecuzione forzata, ensaio publicado em l93l e agora inçluído no v. IX
na p. 121, a expressão "sentença condenatória"); FrÁvro LurzYersHELL, ob. cit. (nota lus Opere Giundiche, Nápoles, s/d, p. 344 e s.); seguiu-o, na doutrins pátriu, BtnlNo
l6). p. 52, 85. Vrr;rr;,rr., ob. cit. (nota 8), p. 176.

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IIdo estatuto processual civil: é o caso, por exemplo, da sentença que
decreta o despejo'?6.
Terminaremos por dizer que a disciplina exposta não pode deixar AÇÃO CNIL PUBLICA E
de ser considerada excelente em substância, no plano da política PROGRAMAÇAO DA TV*
legislativa, e de maneira particular pelo ângulo daeptividade do proces-
so do qual, muito justamente, se costuma hoje em dia ressaltar a im-
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portância. Sem embargo de imperfeições de caráter formal, como a ina-
dequada colocação dos arts. 639 a641no Livro II e a inversão da ordem 1. É inteiramente ocioso ressaltar a importância que vem assumindo a
lógica dos dispositivos (o art. 641, regra geral, deveria preceder o art' televisão, por tantos e tão variados aspectos, na sociedade contemporâ-
639, regra especial), é dejustiça reconhecer ao sistema juídico brasilei- nea. Sobre a influência que ela exerce, como agente não só formador de
ro, na matéria, posição de singular relevo no panorama do direito com- opinião, mas também modelador de costumes, existe abundante literatu-
parado. ra. A relevância dessa atuação sobe de ponto, de maneira particular, em
Novembro de 1995. países como o Brasil, cuja população se compõe, em parte considerável,
de analfabetos e semi-analfabetos,