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O Direito

da Sociedade
Centro Universitário La Salle
Reitor: Paulo Fossatti
Vice-Reitor: Cledes Antonio Casagrande
Pró-Reitora Acadêmica: Vera Lúcia Ramirez
Pró-Reitor de Desenvolvimento: Luiz Carlos Danesi

Editora Unilasalle
Conselho Editorial: César Fernando Meurer, Cristina Vargas
Cademartori, Evaldo Luis Pauly, Rafael Kunst, Tamára Cecília
Karawejszyk, Vera Lúcia Ramirez, Zilá Bernd, Ricardo Neujahr (Secretário).

Programa de Pós-Graduação em Direito


Coordenador: Germano André Doederlein Schwartz
Coordenadora-adjunta: Selma Rodrigues Petterle
ppgdireito@unilasalle.edu.br
(51) 3476.8708; (51) 3476.8717 e (51) 3476.8490

Produção: Editora Unilasalle

Projeto gráfico e diagramação: Ricardo Figueiredo Neujahr


O Direito
da Sociedade
Anuário
Volume 1

Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros


Germano André Doederlein Schwartz
Organizadores
Sumário

Germano André Doederlein Schwartz e Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros


Apresentação / p. 07

Germano André Doederlein Schwartz


Dizer o direito, dizer à saúde / p. 11

Marco Félix Jobim


Os novos paradigmas culturais
do direito na sociedade contemporânea / p. 33

Leonel Pires Ohlweiler


O direito administrativo como conceito
interpretativo: questões hermenêuticas sobre
a sua efetividade no constitucionalismo contemporâneo / p. 53

Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros


Animais não-humanos: uma reflexão acerca da proteção
jurídica no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro / p. 103

Paula Pinhal de Carlos


O julgamento da ADI nº 4277 pelo STF e o
reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo
como união estável: Interseções entre direito e sexualidade / p. 149

Maria Cláudia Cachapuz


Argumentação discursiva e as esferas
do público e do privado nos direitos de personalidade / p. 165

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Marcos Catalan
Abrindo fissuras nas paredes da Matrix:
A revisitação da compreensão doutrinária do prazo visando
à correção dos vícios do produto no sistema consumerista / p. 177

Selma Rodrigues Petterle


A pesquisa científica
com seres humanos e o direito internacional / p. 193

Daniel Achutti
Do idealismo abolicionista ao realismo
político-criminal: considerações sobre a potencialidade
da justiça restaurativa para a administração de conflitos criminais / p. 213

Renata Almeida da Costa


Policontexturalidade, risco e direito: abismos superáveis
para o delineamento da criminalidade contemporânea / p. 229

Salo de Carvalho
Sobre a criminalização da homofobia:
perspectivas desde a criminologia queer / p. 257

Diógenes Vicente Hassan Ribeiro


O mito da sociedade como um projeto jurídico / p. 283

Jayme Weingartner Neto


Direitos e efetividade: a boa governança no sistema de justiça / p. 297

Sérgio Urquhart de Cademartori e Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori


A construção de garantias para o direito de acesso / p. 313

Sobre os autores / p. 351

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Apresentação

O livro que ora é apresentado à comunidade acadêmica é fruto de um


projeto institucional e de um grupo de pesquisadores organizados em torno de
um tema. Assim, além de possuir os objetivos típicos de uma obra em conjunto,
traz ainda outros bastante específicos.
O projeto referido é bifurcado. De um lado, a projeção futura da transfor-
mação do Centro Universitário Unilasalle em Universidade. A pesquisa, nesse
âmbito, assume grande relevo. Investimentos a respeito estão sendo feitos de
forma maciça em nossa IES, reforçando, ainda mais, os recursos que já eram
alocados sob tal rubrica.
De outro lado, e, por causa do primeiro objetivo, desde o final do ano de
2011, o Unilasalle decidiu propor, perante a CAPES, em 2013, um Programa
de Pós-Graduação em Direito stricto sensu, projeto esse que já foi aprovado e
já se encontra com a primeira turma em andamento. O livro, mais precisamen-
te, é resultado desse vetor. Em outras palavras: o Direito da Sociedade é a cris-
talização de um primeiro movimento do grupo de doutores – em número de
dezesseis – que compõem o quadro de professores do Mestrado. Mais, é uma
publicação, realmente, com o espírito de um grupo, isto é, ela é aderente à área
de concentração e às linhas de pesquisa do PPGD.
A área de concentração escolhida é Direito e Sociedade. Ela se circuns-
creve às correlações – necessárias – entre a crescente complexidade social e o
papel do Direito frente a essas transformações. Preocupa-se, portanto, com mi-
radas transversais a respeito da juridicização das esferas sociais, entendendo-se
tal como a incidência do Direito no conjunto de relações sociais estabelecidas, e,
também, nas formas como a Sociedade percebe o Direito e vice-versa.
Suas linhas de pesquisa são (a) Efetividade do Direito na Sociedade e
(b) Sociedade e Fragmentação do Direito. Como é objetivo de todo PPGD, são

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linhas que se conectam e se complementam em função das temáticas em co-
mum quem ambas possuem.
Nesse sentido, a linha Efetividade do Direito na Sociedade está focada na
questão da legitimidade do Direito perante a sociedade, ou seja, de que modo
o processo de produção estatal das normas jurídicas é recebido, cumprido e
observado pela sociedade. Dessa forma, é seu objetivo, também, perscrutar que
expectativas a sociedade possui sobre as legislações vigentes e como ela reage ao
processo de implementação do Direito e às propostas de elaboração de novas
leis. Por conseguinte, intenta verificar o papel das Instituições na maneira pela
qual se aplica o Direito, procurando, assim, descobrir as razões do baixo índice
de sua coercitividade na sociedade (brasileira). Isso toma especial relevo para
que se busque compreender a efetividade das normas jurídicas em uma socie-
dade em constante e contínuo processo de transformação.

Na mesma esteira, a linha Sociedade e Fragmentação do Direito parte


do pressuposto de que o Direito Moderno foi pensando por intermédio das
características de uma sociedade idem. Assim, na medida em que a sociedade
global se apresenta com características de funcionamento em rede e de clara
eliminação de fronteiras, o Direito, pensado – e aplicado – a partir das ideias de
hierarquia e de Estados-Nação encontra-se em um momento de transformação.
Sua fragmentação, portanto, deriva das forças sociais – interdisciplinares – que
sobre ele atuam e produzem mudanças decisivas. Procura, com isso, abarcar o
processo de juridicização das esferas sociais (reais e virtuais), da produção de
um Direito Não-Estatal, da necessidade de alternativas ao processo de legitima-
ção da produção de normas jurídicas, do enfrentamento da formação de um
direito privado e público extra (e ao largo) do Estado, de formas alternativas de
composição de conflitos, entre outras temáticas relacionadas ao papel do Direi-
to em uma sociedade contemporânea.
A abordagem feita no primeiro volume do Direito da Sociedade centrou-
se na segunda linha e os textos ora publicados, todos, possuem relação direta
com ela, a demonstrar a interconexão de assuntos e de objetos. Importante sa-
lientar que se trata de uma série de livros, anual, sendo este o primeiro, com um
título que espelha uma das obras centrais das teorias sociais sobre o Direito: “O

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Direito da Sociedade” de Niklas Luhmann. É uma homenagem, e, pela questão
semântica, possui um evidente elo com o Mestrado em Direito e Sociedade. A
cada edição serão escolhidos temas que, gize-se, não estarão presos ao autor
citado, mas, sim, restarão afeitos às linhas de pesquisa e à área de concentração
em comento.
Como se vê, portanto, está-se diante do primeiro resultado do PPGD,
que, como tal, requereu de todos os envolvidos muito sacrifício e incomensurá-
vel dedicação. Esperamos que os leitores reconheçam, além da qualidade intrín-
seca dos ensaios, aquilo que percebemos: a maturidade de um grupo de dou-
tores que possui muito, ainda, a ofertar para a pesquisa jurídica em nosso país.
Até o próximo!

Os Organizadores.

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Dizer o direito, dizer à saúde1

Germano André Doederlein Schwartz

1. Introdução
Em entrevista publicada na Revista Veja (8 de abril de 1998, p. 11-13), o so-
ciólogo alemão Claus Offe defendia categoricamente o fim do Estado do bem-estar
social. Como resposta à falência desse modelo estatal, sustentava a necessidade de
um pacto social tripartido: Estado, Mercado e Comunidade deveriam interagir para
a solução de problemas que lhes dizem respeito.
Partindo-se desse pressuposto e recordando-se de que, de uma forma ou de
outra, as Teorias de Estado2 e de Mercado já se encontram relativamente desenvolvi-
das dentro de seus campos teóricos de atuação, pode-se asseverar que a perspectiva
teorética ausente na proposta de Offe diz respeito à comunidade, ou seja, inexistem
análises mais percucientes sobre que formas de observação é possível investigar o
poder da sociedade civil.3
Com efeito, não é novidade alguma nesta etapa do século vigente pugnar
pela necessidade da participação da comunidade nos processos decisórios de ta-
refas outrora exclusivas do Estado, como é o caso da saúde. Nesse caso específico,
o campo sanitário merece destaque. Como bem recorda Bolzan de Morais (2000,
p. 12), as transformações sociais oriundas daquilo que comumente se denominou
pós-modernidade colocaram em xeque duas das grandes bases do Direito: o Es-
tado e a Constituição. Suas funções são, hoje, questionadas, principalmente fren-
te à constatação fática da prevalência de processos globalizatórios de expansão da
lex mercatoria (TEUBNER, 1988). Estado e Constituição aparecem como instru-
mentos desatualizados, não competitivos, até mesmo jurássicos, quando contrapos-
tos à velocidade dos fenômenos jurídico-sociais típicos de uma sociedade transna-
cionalizada.
Dessa forma, quando se parte do fato de que a regulação da participação
da comunidade na área da saúde em nosso país é dada a partir de um princípio
constitucional (Art. 198, III, CF/88) e que essa mesma saúde ainda é um dever do
Estado no Brasil (Art. 196, CF/88), não é difícil de sustentar, com base no anterior-
mente afirmado, que esse modelo, por consequência, resta ineficiente na sociedade
contemporânea.
Será isso correto? A hipótese aqui defendida não pretende abordar analitica-
mente os métodos de consecução da tarefa estatal-constitucional da participação da
comunidade em saúde. Pretende, sim, propor uma releitura dessa diretriz a partir
de um novo formato regulatório, defendendo-se que os métodos de percepção hoje
utilizados embaçam a necessária intervenção do cidadão no campo da saúde.

2. Dizer o direito, dizer a saúde


A inovação da Constituição cidadã no estabelecimento da saúde como direi-
to de todos representou inequívoco avanço no trato da questão sanitária no Brasil.
Uma das esperanças dessa positivação era a da que, via Direito, a realidade da saúde
dos cidadãos brasileiros pudesse ser modificada. De fato, isso ocorreu, porém não
com a velocidade pretendida. Basta, para tanto, relembrar a posição ocupada pelo
Brasil no último ranking da Organização Mundial de Saúde (125 em 191 países).
Sem embargo, o dire le droit pelo Estado foi um instrumento bastante eficaz
para a transformação da realidade social em tempos não muito distantes. A atuação
estatal tornou-se elemento decisivo para a manutenção da pax. Em sociedades com
baixo grau de complexidade, onde, por consequência, as alternativas decisórias não
se mostravam contingentes, a atuação do Estado via sistema jurídico se subsumia
ao esquema clássico da produção normativa exaustivamente analisada por Kelsen
(2000, p. 309-354).
O droit imposé, fruto do esquema representativo emergido dos resquícios da
Revolução Francesa, símbolo da liberdade, igualdade e fraternidade, pode, no caso
da saúde, ser merecedor de reprovação. Uma análise suficientemente comprometi-
da revela que a conceituação da saúde em um ordenamento legal é uma tentativa
fadada à estaticidade, renegando seu caráter dinâmico em uma sociedade de risco e
de incertezas. Daí que o dire la santé via Direito deve ser uma construção elaborada
também pelos destinatários das normas de direito da saúde.
Para que se possa chegar a esse nível de abstração, impõem-se algumas con-
siderações. Nesse sentido, a construção da saúde como Direito é, em si mesmo, uma
ideia paradoxal. Quando o Art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem
estabeleceu a relação obrigacional entre cidadão (credor) e Estado (devedor), quase
todas as Constituições do mundo afirmaram-na como direito fundamental do ho-
mem (SANZ apud BALADO; REGUOIRO, 1996, p. 293). Típico de uma época em
que a produção legislativa tinha pretensões universais, visando à simplicidade e a

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segurança (ARNAUD, 1999, p. 203),4 a saúde como Direito, no caso brasileiro, de-
monstrou-se uma ideia generosa no plano teórico, porém inadequada ao contexto
social.
Abordando a afirmação sob outro ângulo, é inegável o avanço, tardio, da
inserção da saúde como direito de todo cidadão brasileiro (declaração do direito).
Sabe-se, contudo, que a simples afirmação constitucional não surtiu os efeitos ima-
ginados. Muito embora etapas de evolução de conquistas históricas da humanidade
(BOBBIO, 1992), o preceito descritivo dos direitos fundamentais (declaração) ne-
cessita, para sua convalidação, de seu descumprimento (LUHMANN, 2000, p. 158).
A ideia embora pareça contraditória, torna-se elemento propulsor da saúde
como direito do homem. A simples declaração, como já dito, não tem o pendor de
efetivar a norma jurídica. Ao contrário. É a sua não-observação que torna latente
a necessidade de sua proteção. Quanto maior a inobservância, maior a busca pela
afirmação.
O que se pretende com a assunção desse paradoxo é referi-lo como algo a ser
trabalhado em uma perspectiva contingencial. Isso significa levar em consideração
o fato de que para uma hipótese não existe uma resposta única. As possíveis deci-
sões são, de fato, uma redução de complexidade.
Nessa linha de raciocínio, o campo sanitário oferece mais plausibilidades de
decisão do que se pode imaginar. Dizer que a saúde é direito é somente reforçar o
fato de que sempre houve saúde? Não. É inferir que sempre houve doença (SCH-
WARTZ, 2004, p. 56-62). A positivação torna-se, pois, um reforço de constatação
desse fato. As decisões advindas para a redução do desvelamento paradoxal desse
leque devem levar em consideração seu contraposto, sob pena de não se transmu-
darem nas expectativas normativas geradas pelo advento da Constituição Federal
de 1988.
Quanto à hipótese de preenchimento de sentido do que significa a saúde para
os cidadãos brasileiros, revela-se que as decisões tendentes à consecução de tal desi-
derato necessitam ser direcionadas a partir da doença, como se explicitará adiante.
E, mais, é sensato referir que o processo da produção decisório também pressupõe
participação popular. Não pode ser exclusivo do Estado. A este cabe o dire le droit
(elevar a saúde como direito); àqueles, o dire la santé (definir as políticas públicas
tendentes à persecução da saúde).
As características da sociedade moderna, além das já ultracitadas globaliza-
ção e transnacionalização, apontam para uma sociedade cada vez mais policontex-
turalizada (TEUBNER, 1999), em que a emergência de regulações não é exclusivida-

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de do Estado, passando a ser compartida com seus componentes. Esse é o resultado
daquilo que alguns doutrinadores denominam de sociedade de risco (LUHMANN,
1999).5 De fato, a função do Estado é, antes de segurança, descartar riscos.
Nessa linha de raciocínio, como bem relembra Arnaud (1999, p. 192), a pro-
blemática do dizer o Direito (declará-lo), tem uma origem “moderna”, com funda-
mentos na regulação social feita única e exclusivamente pelo Direito, que, por sua
vez, é monopólio exclusivo do Estado. Contudo, especialmente na área da saúde,
o dire le droit por parte do Estado apresenta uma grande distância daquilo que se
pode denominar de tempo da sociedade (OST, 1999, p. 10).6
Para que se consiga sincronizar o tempo do Direito com o tempo da socieda-
de é necessária uma lógica nova para o que se pode denominar de dire la santé. Esse
dizer a saúde é, de fato, um elemento completivo daquela declaração de direito ema-
nada do Estado. A comunidade, pois, participa de um processo decisório que antes
era monopólio estatal. Isso significa, na esteira de Arnaud (1999, p. 193), que “nem
toda regulação social passa necessariamente pelo direito, que a melhor regulação
social não é forçosamente o direito, e que o Estado perde terreno na sua soberania,
inclusive no que diz respeito ao direito”.
Assim, há a necessidade de um direito negociado (droit négocié),7 que não
abandona a necessidade da produção normativa do Estado, mas que a complementa.
Com isso, cabe ao Estado a declaração do Direito e, em alguns casos, sua posterior
proteção. À comunidade cabe a participação nos procedimentos que faticamente
selecionarão, dentre as várias possibilidades existentes, a hipótese que melhor redu-
za a complexidade na área sanitária. Formam-se, assim, policontextos (TEUBNER,
2005, p. 34-35) normativos, todos eles interligados e, ao mesmo tempo, autônomos.
Esquematicamente, pode-se ilustrar essa ideia a partir do seguinte gráfico:

Para que os modelos legalistas-positivistas possam ser suplantados, é neces-


sária uma nova lógica na produção normativa. No campo sanitário isso se clarifica
de forma ainda mais evidente, pois a concepção de saúde, como bem preconiza
nossa Constituição por intermédio do princípio da descentralização dos serviços de

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saúde (Art. 198, I), deve ser regionalizada, pois os vários níveis de diferenças (so-
ciais, econômicos, geográficos) constatadas no Brasil, sinalizam para a urgência de
se implantar formas diversas de se dizer a saúde (já direito – dito pelo Estado). Essa
nova lógica vem apoiada na ideia de Constituições Civis apresentadas por Teubner.

3. As constituições civis e a nova lógica regulatória


Gunther Teubner propõe, atualmente, uma nova visão acerca da constitucio-
nalização do sistema global, procurando atualizar temporalmente a Constituição e
seu conteúdo (saúde) perante os fenômenos da reflexividade e da juridificação. Sem
embargo, o autor é o sistêmico-jurídico de maior relevância no cenário mundial. Tal
fato se deve ao seu aprofundamento na teoria luhmanniana com a tentativa da (re)
definição de certos conceitos quando contrapostos à sociedade atual.
Nesse sentido, Teubner agrega ao conceito biológico-autopoiético, que, em
Luhmann, é uma proposta radical (CLAM, 2006, p. 166), alguns elementos histó-
ricos. Tenta conectar o contexto social ao Direito. Entidades tais como as classes
sociais, as corporações jurídicas e os movimentos sociais (TEUBNER, 1996, p. 149-
170) são co-partícipes de uma reflexividade que “autodelimita o Direito dentro de
seus vínculos com a realidade social” (MELLO, 2006, p. 357).
Essa é a juridificação, a nascença dos múltiplos corpos do Rei (TEUBNER,
1997, p. 736-787),8 a razão da falência da hierarquia e da supremacia das Constitui-
ções dos Estados-Nação. A correlação sistema x ambiente é, portanto, observada a
partir de interpenetrações desse código inicial com os subsistemas do Direito, da
Política e da Economia, entre outros.
Porém, toda essa análise, que inclui o problema da regulação da saúde, pres-
supõe uma espécie de autopoiese em níveis, também defendida por Clam (2001, p.
48) em sua tentativa de aclaração da teoria luhmanniana. Ao contrário de Luhmann,
Teubner (1989) entende que há níveis de autonomia diferenciados no sistema jurí-
dico.
Com isso, a autopoiese vai-se constituindo no sistema jurídico, a partir da
auto-observação, da autoconstituição e da auto-reprodução. Essa constelação auto
são ciclos. Auto-referentes. Quando há articulação entre os três elementos, ocorrem
o hiperciclo e a autonomização do Direito. Nas palavras de Teubner (1999, p. 68):
Uma coisa é um subsistema social observar os seus componentes (ele-
mentos, estruturas, processos, limites e meio envolvente) através de
comunicação reflexiva (auto-observação); outra diferente é um sistema
definir e colocar em operação por si só o conjunto dos componentes sistê-

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micos (autoconstituição); ainda uma outra coisa diferente é a capacidade
de um sistema para se reproduzir a si mesmo através da produção (circu-
lar e recursiva) de novos elementos a partir de seus próprios elementos
(autopoiese).
Há, portanto, uma espécie de autopoiese gradativa do Direito, como, sob ou-
tra perspectiva, também defende Clam (2006, p. 143-189).9 Todavia, os hiperciclos
não são encontráveis de forma pronta e acabada. Eles se autoconstituem. É o caso
do fenômeno constitucional sanitário. No nível da comunicação reflexiva e auto-
-reprodutiva, e no contexto de uma sociedade globalizada, resta constatável que a
juridificação de determinada Constituição se dá, hoje, em níveis diferenciados.
Aduzindo-se, some-se a ideia de direito reflexivo, elaborada pelo próprio
Teubner (1996, p. 19), cujo entendimento parte de um pressuposto tripartite: (1)
Direito Formal – racionalidade interna; (2) Direito Material – racionalidade nor-
mativa; (3) Direito Reflexivo – racionalidade sistêmica.
É, especificamente, na racionalidade sistêmica (reflexiva), que se pode ob-
servar o direito constitucional à saúde com os olhos requeridos pela sociedade con-
temporânea. A grande e nova característica (TEUBNER, 1996, p. 04) é o fato de
que o surgimento de uma lei globalizada não pode ser mensurada e/ou avaliada por
ícones do Estado-Nação, tais como a Constituição. A racionalidade reflexiva impõe
à constatação da impossibilidade uma noção hierárquica de ordenamento jurídica
em uma sociedade de redes (TEUBNER, 1996, p. 04). Problemas como a digitaliza-
ção, a privatização e a globalização (TEUBNER, 2003, p. 02) colocam em dúvida a
tríade Constituição/Estado-Nação/Soberania.
De fato, em vários autores (TEUBNER, 1996, p. 04) clássicos, a Constituição
foi erigida como um símbolo de limitação do Poder. Dentro do contexto apresen-
tado, resta saliente que o ponto legitimador é outro: a sociedade necessita regula-
mentar dinâmicas sociais que operam de forma diferenciada. Daí, portanto, o de-
safio temporal: caso simbolizada dentro dos padrões liberais, não estaria, hoje, a
Constituição, limitada ao que La Salle, corretamente, denominou de fatores reais
do poder? Ela não correria riscos de se tornar uma folha em branco? (TEUBNER,
2003, p. 02). Ela (re)institucionalizaria tempo?
Dentro da perspectiva adotada, a manutenção dessa lógica importaria em
uma falha nos quatro ciclos do tempo do Direito, bem apontados por Ost (1999):
Memória, Perdão, Promessa e Requestionamento. Não há uma nova promessa e,
muito menos, um requestionamento. A Constituição – e seu direito à saúde – não
cumpre com as expectativas normativas lançadas pela sociedade. Nessa linha de
raciocínio, alerta o mesmo autor (1999, p. 28): “Como sempre, é no presente que se

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tem de triar, na herança do passado, aquilo que ainda é necessário para que o futuro
tenha sentido”. Dito de outra forma: uma observação de segundo grau da Constitui-
ção deve levar em consideração seu entorno. Assim, por via de consequência, as co-
municações sociais influenciam e (re)transformam seu sentido (da Constituição).
A lógica do Direito não corresponde mais, segundo Teubner e Fischer-Les-
cano (2004, p. 1039), a um sistema de julgamento de Cortes Superiores, mas sim de
networks. Nessa modalidade, a Lei não se posiciona como o centro do sistema jurí-
dico. Em sua visão, de policontextos, o autor refere que as decisões juridificadas são
absorvidas mutuamente, restando conectadas por suas recursividades, cuja origem
varia e possui significados diferenciados.
Assim, a unidade do ordenamento jurídico passa a ser observada como re-
gimes normativos compatíveis. Essa é a consequência dos já referidos vários corpos
do rei. Todavia, a Constituição, nesse contexto, possui, ainda um grande sentido:
uma limitação de danos (LUHMANN, 1998). Como já alertava Luhmann (1997, p.
13-48), a unidade de diferença é uma realidade em um mundo de subsistemas di-
ferenciados funcionalmente. Logo, pretender a superioridade, pressupõe racionali-
dade forçada, quando, ao contrário, deveria ser evolutiva. A construção de regimes
que, ao invés de se colidirem, pressuponham a conexão citada, pode reconstruir
tanto o sistema jurídico quanto os subsistemas por ele influenciados mediante as
possibilidades advindas da repartição do poder regulatório.

4. A gestão compartida regulatória da saúde no Brasil – ‘Le pouvoir


en partage’10
O plexo comunicativo de possibilidades advindas da comunicação/opinião
oriundas das Constituições Civis e dos policontextos anteriormente abordados, re-
colocam a necessidade de se (re)pensar a forma regulatória sanitária e contemporâ-
nea em solo brasileiro.
Nesse sentido é que se devem avaliar quais os instrumentos jurídicos e po-
líticos postos na realidade da saúde do Brasil para a regulação deste bem público.
Da mesma forma, a fundamentação teórica já discutida neste trabalho agrega-se
aos elementos jurídicos pré-existentes para a necessária (re)construção de novos
mecanismos regulatórios destinados à proteção/promoção da saúde.
Com essa proposta, é que se tentará racionalizar complexa e civilizatoria-
mente as gamas de perspectivas de inclusão social no seio das decisões sanitárias,
visto que assumidas como compromisso social. Nessa seara a participação popular

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na moldagem da nova regulação - compartida – também pode ser vista como um
instrumento de controle e de participação social na gerência dos interesses públicos.
Dentro desta perspectiva, poder-se-ia afirmar que o objetivo de correção das
desigualdades estabelecido pelo amplo aspecto dirigente e vinculativo do Estado
Democrático instalado no Brasil pela Carta Política de 1988 teria uma efetiva e real
possibilidade de se concretizar no mundo dos fatos via gestão compartida sanitária,
onde o requisito da descentralização dos serviços e competências de saúde assu-
mem grande relevo e se tornam princípios legitimadores das ações nesse sentido.

4.1 A descentralização sanitária


Uma pretendida regulação compartida sanitária somente pode ser alcançada
quando é vista como um papel de articulação e de auto-instituição da sociedade.
Um palco de discussão para a negativa da cidadania de baixa intensidade (CITTA-
DINO, 1999). Um espaço em que se produza um embate de ideologias mediante o
contraditório e tendente a formar uma opinião pública sobre o assunto.
Atenta a tal ideia é que a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 198, I,
elenca que o sistema sanitário brasileiro deve ser organizado a partir de uma des-
centralização, ainda que o comando ainda seja único e regido mediante determina-
ções gerais, como é o caso do Art. 196 e seguintes da Lei Maior.
De forma sintética, a Carta Magna traz as diretrizes tanto do direito à saú-
de como da organização de seu Sistema Único. O SUS deverá ser gerido de forma
descentralizada, tendo direção única em cada esfera do governo. Vale ressaltar que
a forma federativa brasileira já possuía esse escalonamento de esferas bem solidifi-
cado, o que facilita sobremaneira o objetivo descentralizador.
Assim, como salienta Sueli Dallari, tanto os Estados-Membros quantos os
municípios brasileiros têm função de editarem normas próprias que estabeleçam
sua organização e tenham por objeto tudo aquilo que não lhes tiver sido vedado
pela Constituição (Art. 25, §1º) ou disponham sobre todos os assuntos de interesse
local (Art. 30, I), ou ainda, suplementem legislação federal ou estadual, quando
couber (Art. 24, §2º c/c 30, II) (DALLARI, 1992, p. 40).
Pode-se dizer, portanto, que a descentralização é uma das formas de transfe-
rência de poderes a autoridades eleitas localmente.
Nessa linha de raciocínio é que a descentralização sanitária está intimamente
ligada ao aspecto democrático, de vez que, até do ponto de vista psicológico, torna
mais palpável a possibilidade do controle e participação dos mecanismos demo-

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cráticos de decisão e de procedimentos sanitários, transformando-se em um dos
pilares da regulação compartida na área da saúde.
Mais, a descentralização é parte integrante da democracia e dela não pode
se dissociar, ainda mais em um país de proporções continentais como é o Brasil. A
descentralização é uma reforma de Estado que procura adaptá-lo à sua nova feição
de cunho democrático. Como refere Peces-Barba (1998, p. 94), as
competencias administrativas se distribuyen entre el Estado, las regiones
o comunidades autónomas, en su caso, las provincias o departamentos y
los municipios. Son varios escalones que se coordinan y cooperan en la
consecución de los fines legalmente o constitucionalmente determinados
para cada uno de ellos.
Respondendo ao questionamento de Luhmann (1983, p. 103) sobre a ques-
tão da saúde pública,11 pode-se afirmar que a opção do Constituinte brasileiro foi a
de compartilhar os deveres/funções da área sanitária, inclusive regulatórios, reco-
nhecendo que somente novas formas de gestão poderiam dar respostas à sua com-
plexidade.
Lembra Sonia Fleury (1997, p. 40) que
o desenvolvimento de estratégias de construção de um novo tecido so-
cial descentralizado e participativo, repõe a nossa especificidade regional
em um patamar distinto, capaz de reivindicar um modelo de democracia
onde impere a cogestão pública, retomando os princípios de solidarie-
dade e igualdade em uma complexidade que seja capaz de reconhecer a
subjetividade e a diversidade como parte da cidadania.
No Brasil, a faceta descentralizada/democrática da regulação sanitária assu-
miu duas formas que interagem e não se excluem: a municipalização e os Consór-
cios Administrativos Intermunicipais de Saúde, mais conhecidos como Distritos
Sanitários.
Assim, a o pouvoir en partage, em saúde, passa a ter maiores possibilidade de
consecução de seu desiderato, (re)criando novas formas administrativas, como é o
caso, por exemplo, dos Distritos de Saúde.

4.1.1 A municipalização da saúde como marco institucional do compar-


tilhamento sanitário
Muito embora não se possa negar que ainda se constitua em um marco ins-
titucional, admite-se que a municipalização sanitária vem de encontro com a nova
posição do Município na federação, desde a promulgação da Constituição de 1988.

19
Uma posição de vanguarda que privilegia o poder local e que, ao mesmo tempo,
valoriza o espaço localizado e a constitucionalização das regiões.
A responsabilidade sobre a saúde é dividida entre todas as esferas do go-
verno. O SUS também assim se reparte, possuindo cada ente os órgãos, poderes e
instrumentos para tal. À direção nacional do Sistema Único de Saúde, mais especi-
ficamente ao Ministério da Saúde – em que o responsável (gestor) será o Ministro
da Saúde, compete as matérias elencadas pelo Art. 16 da Lei 8080/90. Destaca-se
o dever de participar na formulação e na implementação das políticas públicas de
saúde, bem como promover a descentralização para as Unidades Federadas e para
os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência es-
tadual e municipal.
À direção estadual do SUS, através da respectiva Secretaria de Estado – onde
o responsável (gestor) será o Secretário de Saúde do Estado –, compete o estabele-
cido pelo Art. 17 da Lei 8080/90, como, por exemplo, promover a descentralização
para os Municípios dos serviços e das ações de saúde.
Caso o Estado decida pela municipalização da saúde, como é o caso do Rio
Grande do Sul (Art. 241, caput, da Constituição Farroupilha), não poderá mais de-
cidir sobre o planejamento do sistema, bem como passará a colaborar técnica e
financeiramente com os Municípios.
À direção municipal do Sistema Único de Saúde, por intermédio da Secreta-
ria Municipal de Saúde ou o órgão equivalente (o gestor responsável será o Prefeito
Municipal e o Secretário Municipal de Saúde – ou diretor do órgão equivalente),
caberá, face ao disposto pelo Art. 18 da Lei 8080/90, participar do planejamento,
programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do SUS, em ar-
ticulação com sua direção estadual, bem como formar consórcios administrativos
intermunicipais.
Assim, a municipalização da saúde é uma exigência da organização nacional,
pois descentralizar é, antes de tudo, repartir alternativas regulatórias, visto que co-
loca em primeiro plano as necessidades locais. Também é fato que é uma forma de
melhor racionalização na busca da participação popular na saúde, já que procura
detalhar, a partir de uma realidade local, o sistema e o conceito de saúde.
O Município, quando trata ou legisla sobre saúde (Art. 30, I e II, da CF/88)
há que levar em consideração o interesse local, que vem a ter o sentido de conve-
niência, utilidade ou proveito.
Os benefícios da municipalização da saúde são vários: (i) o interesse maior é

20
da localidade, devido às especificidades locais; (ii) faz com que caiba ao Município
parcela mais importante da prestação sanitária, pois é ele que dispõe legal e mate-
rialmente sobre assuntos de interesse local – saúde; (iii) grande parte da proteção à
saúde é realizada no espaço local, respeitando-se as particularidades de cada região;
(iv) viabiliza uma administração moderna, privilegiando a competência, pois há
uma vigilância maior sobre os encarregados do sistema, já que estes estarão em
permanente contato com os cidadãos, que possuem participação no SUS (Art. 198,
III, CF/88).
A possibilidade de uma regulação sanitária compartida em nível municipal é
feita basicamente através de duas instâncias colegiadas: (i) A Conferência de Saúde,
que avalia a situação sanitária e propõe a formulação da política de saúde no nível
correspondente – Art. 1º, §1º, da Lei 8142/90; (ii) O Conselho de Saúde, que for-
mula estratégias e atua no controle da execução da política de saúde – Art. 1º. §2º,
da Lei 8.142/90.
Mas a participação pública não se esgota aí, conforme suas modalidades in-
diretas estabelecidas pela nossa Constituição em seus artigos 1º e parágrafo único,
14, 61, §2º, 58, §2º, II, 49, XV e 103, VIII e IX. Também há modalidades diretas e
previstas na Carta Magna (vide artigos 29, X, 74, §2º e 85, III).
Entretanto, são os Conselhos Municipais de Saúde que se apresentam com
a maior positividade na construção da gestão compartida sanitária. É um órgão
colegiado composto por cidadãos. Essa é a diferença. São eles que irão propor a for-
mulação de estratégias locais de saúde e no controle das ações e serviços sanitários.
Cada Conselho poderá ter uma diretriz, uma orientação diferente. Ou seja,
aplicará uma decisão de política pública diferencia dos demais. Isso porque a saúde
é um sistema, variando de acordo com sua comunicação e diferenciação com os
demais sistemas sociais, que também são variáveis em cada localidade.
Logo, todas essas decisões vêm incutidas com a figura do risco, que tornará
possível a pretendida democracia sanitária mediante gestão compartida, de vez que
não comporta solução única, tornando-se o espaço de (re)invenção, da pluralidade
de opiniões e decisões, como quer Lefort (1983).
Essa indeterminação sanitária oriunda dos Conselhos Municipais de Saúde é
fonte vívida de sua democracia e elemento essencial da regulação compartilhada da
saúde. Não há verdade ou certeza absoluta. Mas existe minimização de risco (e de
dano) com a participação de quem é o alvo das políticas sanitárias, uma vez que se
baseia em experiências locais e pessoais.

21
4.1.2 Os consórcios administrativos intermunicipais (Distritos Sanitá-
rios)
Os Consórcios Intermunicipais são autorizados pelos artigos 10 e 18 da Lei
8080/90, e Art. 3º, §3º, da Lei 8142/90. Também são formas de descentralização das
ações e de serviço da saúde, no que também atendem ao preceito estabelecido pelo
Art. 198, I, da Lei Fundamental. Têm como função reunirem-se para resolver um
problema específico, no caso, a saúde.
É um consórcio administrativo que visa suprir eventuais impossibilidades de
um Município, de forma isolada, dispor de todo o aparato necessário para a prote-
ção necessária, mediante uma ação corporativa, que formará um distrito sanitário,
tornando, em tese, mais eficiente a prestação sanitária nas localidades abrangidas
pelos consórcios.
Verifica-se, portanto, que o que se procura com a formação dos consórcios
administrativos intermunicipais de saúde não é a racionalização administrativa,
mas sim uma outra forma de atendimento e prestação sanitária. Como assevera
Eugênio Mendes (1999, p. 162):
Em outras palavras, o que se busca com a construção dos Distritos é re-
direcionar e modificar a forma de organização e o conteúdo das ações e
serviços de saúde, de modo a se responder às demandas da população,
atender às necessidades de saúde e, fundamentalmente contribuir para
a solução dos problemas de saúde da população que vive e trabalha no
espaço territorial e social do Distrito Sanitário.
Os Consórcios são uma parceria formada entre Municípios a partir de um
acordo comum de vontades, já que não é imposição legal. Facilita, pois, o processo
de regionalização e hierarquização prevista no sistema (CRUZ, 1998, p. 38). Possuem
personalidade jurídica própria, fazendo com que se sujeitem às normas de criação
específica de tais institutos.
Vale ressaltar que os consórcios fazem parte do SUS, e, logo, devem obedecer
a seus princípios. Avelar Bastos (1999, p. 88-89) os considera essenciais por que se
constituem “num elemento fundamental para a consecução de políticas públicas na
área de saúde a nível regional, por meio da concertação entre instituições estatais
e diferentes segmentos privados, objetivando a garantia do espaço público e dos
direitos de cidadania”.
Também são os Consórcios Sanitários (Distritos) formas de gestão compar-
tilhada. Mitigam-se responsabilidades em nível municipal, ouvindo-se os Conse-
lhos de Saúde de cada região – onde há a participação do indivíduo –, na busca de

22
uma saúde que tenha um regulação compartilhada.

5. O orçamento participativo
O caso do orçamento participativo de Porto Alegre tornou-se figura emble-
mática nos modos de participação popular em nível mundial. Vários estudiosos
do tema vêm cotidianamente a capital farroupilha para verificar os pressupostos e
modos de aplicação desse novo instituto (re)inventado pela democracia.
Pode-se dizer, de certa forma, que o orçamento participativo é a descentra-
lização da descentralização. A regionalização da regionalização. O seu fito é a par-
ticipação comunitária mediante o esquadrinhamento da cidade em determinadas
regiões. A ideia era (é) a de simplificar as operações decisórias “e magnificar os re-
sultados potenciais, pois o diálogo seria entre governo e as já existentes associações
comunitárias” (NAVARRO, 1999, p. 305). Nesse sentido, a saúde municipalizada e/
ou organizada em Consórcios Administrativos Intermunicipais possui mais uma
modalidade de gestão compartida sanitária.
O Orçamento Participativo tem, desde o seu início, caracterizado seu modus
operandi mediante reuniões deliberativas, que ocorrem de março a junho de cada
ano, constituindo-se na primeira etapa do processo. Conforme elucida Feddozi
(1999, p. 115), este processo de participação popular nas definições do orçamento
municipal dá-se em três etapas e segundo duas modalidades de participação: a re-
gional e a temática.
As Assembleias Regionais e as Assembleias Temáticas ocorrem no mesmo
período, e, portanto, são concomitantes. Também obedecem à mesma dinâmica:
demandas territorializadas, no primeiro caso, e temas específicos, mas referentes ao
conjunto das regiões, no segundo.
As etapas do ciclo anual do orçamento participativo porto-alegrense são:
(i) realização das Assembleias Regionais e Temáticas; (ii) formação das instâncias
institucionais de participação, tais como o Conselho do Orçamento e os Fóruns
de Delegados; (iii) discussão do orçamento do Município e aprovação do Plano
de Investimento pelos representantes dos moradores no Conselho de Orçamento
Participativo.
Na segunda etapa, realizada no segundo semestre do ano, é que efetivamen-
te se constata a efetiva participação da comunidade nas decisões. É aqui que se
formam as instâncias institucionais de participação comunitária: O Conselho do
Orçamento Participativo (COP) e os Fóruns de Delegados.

23
Muito embora existam outros momentos em que se efetua, de forma direta
ou indireta a concretização de uma real esfera pública, é no Conselho do Orçamen-
to Participativo que este objetivo se cristaliza. É um órgão de participação direta
da comunidade, tendo por finalidade planejar, propor, fiscalizar e deliberar sobre
a receita e despesa do Orçamento do Município de Porto Alegre. Nisso se inclui a
saúde municipalizada.
Os membros do COP e dos Fóruns de Delegados são eleitos mediante apre-
sentação de chapas, sendo os representantes eleitos proporcionalmente à votação
recebida por cada uma das chapas apresentadas (FEDOZZI, 1999, p. 122). Isso le-
gitima o procedimento, e transforma o Conselho na principal instância participati-
va.
A terceira etapa ocorre com a posse dos novos conselheiros e delegados, nos
meses de julho e agosto, iniciando-se a fase de detalhamento na feitura do orça-
mento.
Assim, pretende-se certa visibilidade no processo regulatório mediante um
procedimento democrático, que insere e torna possível novos pensamentos e ideais
para uma gestão compartida na área da saúde.

6. As ONG’s
As chamadas ONG’s – Organizações Não-Governamentais – atuam primária
e suplementarmente em um espaço que deveria ser do Estado, mas que o mesmo
não ocupa devido à sua inércia. Também podem ser caracterizadas como uma for-
ma de gestão compartida, inclusive na área da saúde. Assinala Juan Navarro, que as
áreas de atuação das ONG’s são aquelas
classicamente consideradas próprias da atividade governamental, como
a prestação de serviços sociais e, em geral, a produção de bens públicos
ou quase-públicos, como educação, saúde, nutrição infantil, habitação de
baixo custo, promoção comunitária, proteção do meio ambiente natural
etc. (FEDOZZI, 1999, p. 122).
Na área da saúde, apenas para exemplificar, pode-se citar como ONG’s sani-
tárias: Liga Feminina de Combate ao Câncer, Greenpeace, SOS Erro Médico, entre
tantas outras.
São organizações privadas e que não possuem natureza empresarial. Não
possuem fins lucrativos. Fazem parte de um fenômeno que se alastrou pela América
Latina no início dos anos 90. Tendem para a inovação, muitas vezes pelos parcos re-

24
cursos; outras, por ser de sua natureza acompanhar as novidades da mundialização,
procurando incorporá-las à sua área de atuação. A inovação “está na diversidade
de iniciativas em cada país, região, localidade ou campo de ação em que operem as
ONG’s” (FEDOZZI, 1999, p. 91).
Em vários casos as ONG’s buscam metodologias participativas nos progra-
mas sociais, e, frequentemente, atuam em conjunto com o Estado em matéria que
seria de sua competência exclusiva. Por isso, constituem-se em uma associação coo-
perativa/participativa baseada em um novo paradigma de regulação. Sua grande
responsabilidade é encontrar um meio termo entre os deveres/direitos de ambas as
partes (ONG’s x Estado).
Todavia, temer a inserção dessa nova modalidade originária da democracia
inventiva é algo que deve ser combatido, visto que as ONG’s já são realidade em
nosso país e na América Latina. Portanto, como parte da aquisição evolutiva da
sociedade, resultam de um processo favorável à visibilidade e à participação do in-
divíduo em uma gestão regulatória compartilhada.

7. Demais formas de participação popular em saúde


Cabe referir que a participação popular em saúde também se dá via judiciá-
ria, quando as promessas de política públicas não satisfazem à necessidade sanitária
da população, ou, até mesmo, quando as decisões advindas do espaço juridifica-
do não são cumpridas/acatadas pelos demais Poderes Constituídos. Assim, cabe
ao Poder Judiciário, quando provocado, ou nos casos em que tem o dever de agir
de ofício, e porque é o órgão legitimado para tanto, proferir decisão corretiva da
desigualdade, atendendo sempre aos princípios fundantes do Estado Democrático
brasileiro.
Relembre-se que a saúde é direito fundamental. Portanto, possui(rá) todos
os remédios e ações existentes – e que vierem a existir – para sua efetivação. Logo,
quando o indivíduo exerce sua cidadania via ação judicial ele está amparado juridi-
camente. Daí que o Poder Judiciário deverá se pronunciar sobre a questão em tela.
Nesse sentido, assevera Leal (1997, p. 166):
Em busca de novos paradigmas e pautas de ação política, talvez os di-
reitos humanos de todas as gerações possíveis e imagináveis, entre eles o
direito de um meio ambiente e de uma cidade sadia e justa, sirvam como
um novo paradigma à constituição de um pacto associativo que preserve
e releve valores como a democracia, o pluralismo jurídico, a igualdade a
justiça social.

25
Nessa linha de raciocínio, e da mesma forma, é que o Ministério Público
(vide Art. 129, da CF/88) tem o dever de lutar pela defesa dos interesses difusos,
como é o caso da saúde. Portanto, havendo necessidade, o MP deverá agir para
restabelecer o status quo sanitário.
Ainda, aos carentes é reservada a faculdade/direito de, em não tendo condi-
ções de pagar um patrocínio, recorrer à Defensoria Pública. Esta procederá e dispo-
rá dos meios para proteger a lesão reclamada.
De outra banda, face às características do Estado Democrático de Direito e
na busca de uma regulação que adote a possibilidade de consecução de uma gestão
compartida sanitária, ainda existem outros mecanismos por meio dos quais pode
ocorrer a participação popular mediante atuação direta na gestão e no controle da
Administração Pública.
Para Pietro (1993, p. 127), o indivíduo interage com a Administração me-
diante intermediários ou individualmente. Nesta última forma é que melhor se
cristaliza a participação, pois na primeira corre-se o perigo de os intermediários
colocarem em primeiro plano seus interesses e não os de seus representados. Ain-
da, a interação individual é melhor porque se presta a uma ideologia psicológica e
direta, visto que os ideais têm a direta aproximação entre eleitor e eleito e inexiste a
figura do intermediário.
Para a mesma autora, a participação popular pode ainda ser dividida de
maneira diversa: direta e indireta. A modalidade direta consiste, basicamente em
quatro hipóteses: (i) no direito de ser ouvido; (ii) enquetes, como, por exemplo as
audiências públicas do Art. 58, §2º, II, da CF/88. Aduzindo, dentro da modalidade
direta ainda é possível acrescentar a iniciativa popular em processo legislativo – in-
clusive o sanitário, da mesma forma que o acesso ao Judiciário nas modalidades das
garantias individuais do direito à saúde.
Já a modalidade indireta é exercida de várias formas, tais como: (i) a autori-
zação do Congresso Nacional para liberar referendo e convocar plebiscito, previsto
no Art. 49, XV, da CF/88; (ii) a possibilidade de o particular denunciar irregulari-
dades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (Art. 74, §2º, CF/88);
(iii) o fato de ser crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que
atente contra o exercício dos direitos individuais e sociais (Art. 85, III, CF/88); (iv)
a proposição de ação de inconstitucionalidade mediante o Conselho Federal da Or-
dem dos Advogados do Brasil e/ou partido político com representação no Congres-
so Nacional (Art. 103, VII e VIII, da CF/88).
Pietro (1993, p. 137) elenca, ainda, outras possibilidades de atuação do par-

26
ticular na Administração Pública, todas elas aplicáveis ao direito à saúde. A saber:
(i) participação popular em órgãos de consulta; (ii) participação popular em órgãos
de decisão.
Diz ainda a autora que três medidas deveriam ser tomadas para que se ele-
vasse ainda mais a gama de atuação do indivíduo na Administração Pública: (i) a
outorga de legitimidade ativa aos entes coletivos para a propositura da ação popu-
lar; (ii) criação de um ombudsman nos moldes escandinavos, sendo um verdadeiro
órgão de proteção dos interesses dos cidadãos junto ao Parlamento, com prerroga-
tivas de fiscalização da Administração Pública; (iii) a adequada interpretação do
mandado de injunção, em que este não seja mais um mero sucedâneo da Ação Di-
reta de Inconstitucionalidade.
Assim, em face de todos os caminhos expostos, ter-se-ia uma delegação de
competência societária de modo compartido. Mais, essa enorme capacidade de
compartilhamento de decisões, geradora de mais possibilidades de que se possa
realizar (complexidade), é resultado de um paradigma sistêmico de sociedade, onde
a figura do risco e da (re)invenção democrática tornam-se necessárias para produ-
zir na sociedade global complexa um sentido mais democrático e sofisticado tanto
para o direito como para a sociedade.

8. Considerações finais
Mesmo sabendo-se da impossibilidade de uma verdade/solução (mágica)
absoluta para a crise do sistema de saúde brasileiro, pode-se entender a regulação
compartida (Dizer o Direito, Dizer a Saúde) como mais uma das formas/alternati-
vas – e talvez a mais democrática e legítima – de efetivação do direito à saúde.
Quando se reporta à saúde há que verificar que este é um conceito altamente
subjetivo e modificável. Que este conceito depende da sua atuação/interação com
os demais sistemas sociais. Por isso mesmo, a saúde deve ser analisada por uma
teoria mais apta para entender sua complexidade: a teoria dos sistemas sociais. Dita
teoria, quer em sua ótica luhmannina, adotada no presente trabalho, responde às
incertezas trazidas no bojo da pós-modernidade.
O Estado, visto tal ótica, não está imune às influências dos demais sistemas.
Dada a locução do Art. 196, da CF/88. Ele avocou para si o dever de garantir a
saúde mediante políticas públicas e sociais. Portanto, a questão sanitária passa por
entender também o modelo de Estado adotado pelo Brasil: o Estado Democrático
de Direito.

27
A inovação democrática dessa modalidade estatal autorizou o Estado a lan-
çar mão de novas técnicas burocráticas e novos procedimentos, tudo na procura
da efetivação do dever assumido. É assim que o Estado passa a ter fundamental
importância na consecução da saúde, uma vez que legalmente autorizado, e, face às
características corretivas do Estado Democrático, passa a ter uma atuação primária
– no sentido de antecedência – aos demais Poderes Constituídos.
Todavia, é fato que o Estado não consegue mais cumprir as promessas da
modernidade a contento. Passam a surgir novas formas autopoiéticas de sua atua-
ção, inclusive delegando/permitindo a atuação dos particulares nesse sentido. Disso
tudo nasce a gestão regulatória compartida sanitária.
Entretanto, como a gama de possibilidades de uma decisão sempre implica
na análise do porquê de não se haver decidido de outra maneira – seja de forma
explícita ou implícita –, mister admitir que o risco será figura presente no campo da
esfera pública sanitária. No entanto, mesmo que se pense o contrário, o risco não é
uma má característica. Ao contrário. É uma qualidade democrática. Democrático-
inventiva, assim como quer Lefort, e que se completa via regulação compartida.
Dessa maneira, passa-se a admitir que não existe uma verdade anterior e
absoluta. Ela se (re)produzirá a partir do debate das e posições contraditórias es-
tabelecidas no palco da relação sistema x ambiente. A democracia sanitária não é
lugar do pensamento único, até porque a saúde deve ser analisada tanto do ponto
de vista individual como do ponto de vista coletivo.
Com essa lógica, foi que a Constituição Brasileira descentralizou a proteção/
promoção sanitária, entendendo que a mesma seria mais bem atendida a partir
de uma especificidade adaptada às características regionais. As formas assumidas
para tanto – municipalização e distritos sanitários – são instrumentos em que há
a concreta participação popular na gestão sanitária, especialmente nos Conselhos
Municipais de Saúde.
As ONG’s e o Orçamento Participativo são exemplos cristalinos da (re)in-
venção democrática possibilitada pela novo modelo de produção regulatória. São
novos modelos técnico-procedimentais em que os indivíduos são autorizados a
atuarem na defesa de seus interesses. Muito embora sejam diferentes em suas con-
cepções, ambos são administrados de forma compartilhada.
Todas essas novas formas aliam-se àquelas elencadas pela Carta Magna, em
que aparece com grande destaque o acesso ao Poder Judiciário e as novas formas de
consulta à população, tais como o referendo e o plebiscito. Isso sem citar a variedade
de institutos protetivos da gestão compartida já declinados.

28
Portanto, além de uma construção recente, a gestão compartida sanitária é
também legalmente autorizada. Isso pressupõe que o direito à saúde não é um mo-
nopólio. É, isto sim, um direito de todos, e, mais do que tudo, uma regulação de,
por e para todos.

Notas
1
O presente texto foi elaborado para apresentação na mesa de debate intitulada “Uma
releitura constitucional da “Participação da Comunidade” em Saúde”, ocorrida durante
o I Encontro Nacional de Direito Sanitário, realizado na capital brasileira e sediado
na Universidade de Brasília, no ano de 2008. Foi revisado especialmente para a edição
deste livro.
2
Uma análise sintética, mas analítica, a respeito dessas teorias, pode ser encontrada em
Steinmetz (2004).
3
Uma das poucas teorizações relevantes nesse sentido pode ser encontrada em Arnaud
(2003).
4
O Direito da modernidade possui uma série de características, particularmente o mo-
nopólio da produção legislativa pelo Estado, o que impõe uma “certeza” dentro dos
limites do Estado-Nação da qual faz parte. É, pois, um Direito com pretensão de longa
duração, ligado à velocidade das mudanças sociais da época. A urgência do mundo
atual requer formas mais céleres de resposta do Direito, nem sempre “seguras”, porém
conectadas às relações contingenciais da pós-modernidade. Um resumo das caracte-
rísticas do Direito moderno e da juridicidade pós-moderna é encontrado em Arnaud
(1999, p. 203).
5
Em especial, entendo o risco como um fenômeno contigencial da aquisição evolutiva
da sociedade.
6
O Direito vive em um “não-tempo mortífero”, ou seja, um passado que não passa,
pouco adaptado a uma época em que o tempo social se (re)modifica incessantemente.
7
É este o sentido, por exemplo, da obra de Gérard e Ost (1996).
8
Essa é a expressão usada por Teubner (1997) para explicitar a fragmentação do siste-
ma jurídico em uma sociedade global.
9
Há uma autopoiese basal, estruturada circularmente, cuja paradoxidade é pura e ope-
rativa, e existe uma autopoiese derivada, possuidora de uma circularidade evolutiva e de
uma semântica paradoxal, abrindo novos espaços de estruturação.
10
Expressão utilizada por Arnaud (2003, p. 271).
11
“Por exemplo, podemos estar seguros de defender um valor considerável e não nos

29
ridicularizarmos ao propugnarmos pela saúde pública. Em termos grosseiros isso tam-
bém delimita o campo de eventos e ações que podem ser observados da mesma forma;
permanece porém em aberto quais são as ações que devem fomentar a saúde públi-
ca, e que por isso deveriam ser esperadas normativamente, quanto dinheiro (de outras
pessoas) a saúde pública poderia custar, e também se ela seria preferencial no caso de
conflito com outros valores, por exemplo, econômicos, culturais, da liberdade e da dig-
nidade individuais”. (LUHMANN, 1983, p. 103).

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32
Os novos paradigmas culturais do direito na sociedade
contemporânea

Marco Félix Jobim

1. Introdução
Este texto é uma reelaboração do capítulo primeiro da obra “Cultura, Escolas
e Fases Metodológicas do Processo” (JOBIM, 2012). Após algumas reflexões mais
aprofundadas, reviu-se alguns posicionamentos para trazer ao leitor outros aspec-
tos importantes do ambiente cultural brasileiro e mundial que se vive na atualidade
e as suas ligações com o Direito.
Num primeiro momento serão abordados aspectos importantes ligados à
cultura e ao Direito, para que se tente elaborar uma concepção de que existe um
relacionamento muito forte entre ambos, em especial no referente às modificações
que afetam um e outro.
Num passo adiante serão abordados os paradigmas que estão hoje permean-
do o ambiente cultural no Brasil, quais sejam, o da pós-modernidade, da globaliza-
ção, da sociedade da pressa, do hiperconsumismo e da venda de praticamente tudo
que se possui em termos de bens.
Ao final, será concluído se o Direito vem abarcando essa nova realidade cul-
tural que se coloca na atualidade. Não se pretende afirmar que somente os paradig-
mas que o estudo aponta são aqueles que estão hoje alocados na cultura da socie-
dade, mas sim, que, partindo deles, haja uma análise se o Direito está cada vez mais
longe ou perto dos valores sociais.

2. Direito e cultura
A cultura é fenômeno social que traduz o momento de determinada socieda-
de em determinado local e tempo. O questionamento que ora se transfere ao estudo
é saber se esse momento cultural vivenciado por determinada sociedade deve espe-
lhar, de mesma forma, o momento jurídico que ela vive.
Para início de debate deve-se buscar em Galeno Lacerda (2008, p. 04) a gê-
nese da discussão ora trazida à lume, pois, em suas palavras, aponta ser a cultura
um elemento importantíssimo para o crescimento de uma civilização. Poéticas ou
não suas palavras, é inegável que o Direito não pode estar infenso aos fenômenos
culturais da sociedade e vai mais além, afirmando que deve ser, inclusive, um modo
de modificar o pensamento dela.
Ângelo Falzea, ao se referir ao Direito, aponta ser ele um subsistema do que
vem a ser o sistema maior que seria a própria cultura, ao dizer “[...] che Il diritto
è un fenomeno culturale; che la cultura è configurabile come un sistema interna-
mente articolato in sottosistemi; Che Il diritto à uno dei sottosistemi del sistema
culturale” (FALZEA, 1999, p. 02).1
Ora, sendo o Direito um subsistema do sistema que vem a ser a “cultura”,
conclui-se que, modificado o sistema, os seus subsistemas sofrerão igualmente con-
sequências, modificando-os também, e vice-versa, ou seja, modificando o subsis-
tema (Direito), a cultura (sistema) também poderá ser atingida e modificada. Na
mesma linha de considerar o próprio Direito como parte integrante da cultura de
um povo, pode-se ler Guido Fernando Silva Soares (2000).2
Nada mais exemplificativo e atual que a recente decisão do Supremo Tri-
bunal Federal,3 a qual igualou as relações homoafetivas à de união estável entre
homem e mulher, fazendo com que este novo norte, que faz parte do Direito, deverá
ter condições de possibilidade de efetivar uma nova orientação cultural na socieda-
de brasileira.
E o desfecho com que se pode finalizar esse tópico de Ovídio Baptista A. da
Silva, que assim define as ligações existentes entre cultura e Direito, ao mencionar:
Em resumo, superar o dogmatismo, fazendo com que o Direito apro-
xime-se de seu leito natural, como ciência da cultura, recuperando sua
dimensão hermenêutica. Isto poderia parecer uma tarefa desnecessária,
pois hoje ninguém mais tem dúvida de que o Direito é uma construção
humana, não havendo uma ordem jurídica previamente inscrita na na-
tureza das coisas; e a lei deve ser apreendida como uma proposição cujo
sentido altera-se na medida em que se alterem as variantes necessidades
e contingências históricas (SILVA, 2006, p. 01-02).
Diante de tais pensamentos, mesmo que emanados de alguns poucos autores
pesquisados, não há como deixar de registrar a uniformidade de pensamento de
todos eles ao referirem que a cultura influi diretamente no Direito.4
Diante de tais fatos, pode-se afirmar que o Direito deve se adaptar àquela
determinada cultura na época ou na sociedade na qual se vive, assim como esta

34
adaptar-se às inovações porventura trazidas por ele.

2.1 O momento do Direito na sociedade contemporânea brasileira


Essa passagem do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito traz no-
vas responsabilidades ao profissional do Direito, entre elas pensar sobre qual o mo-
mento atual do Direito na sociedade contemporânea.
Será que a legalidade, que era afirmação do Estado Liberal desde a célebre
obra de Montesquieu, ainda é uma realidade na atualidade, ou ela cede espaço a no-
vas teorias que tentam explicar os fenômenos jurídicos hodiernos. Luiz Guilherme
Marinoni (2010) abastece essa parte doutrinária, enaltecendo o rompimento com o
Estado legalista, devendo dar-se norte a um novo Estado de Direito ligado à seara
constitucional.
Então, sabe-se que o momento cultural jurídico que hoje prepondera no Bra-
sil, assim como em muitos ordenamentos estrangeiros, denomina-se de neoconsti-
tucionalismo (CAMBI, 2009, p. 27).5 Contudo, é de se questionar se a cultura que
se vivencia hoje fora das questões jurídicas está influenciando o Direito brasileiro.

2.2 A cultura da sociedade atual


Inegável que as transformações trazidas pela cultura influenciam o âmbito
do direito brasileiro, não sendo nem preciso a leitura da vasta bibliografia da ma-
téria que assim entende, a qual foi parcialmente citada no capítulo sobre o tema,
mas tão somente o cidadão partir de seu bom sendo para chegar a esta indubitável
conclusão.
O que interessa, então, neste momento, é saber quais são os novos paradig-
mas sociais que interessam a esta nova etapa do Direito contemporâneo. Quando
da elaboração da obra “Cultura, Escolas e Fases Metodológicas do Processo” haviam
sido encontrados três novos alicerces culturais – pós-modernidade, hiperconsumis-
mo e globalização – os quais ganham mais dois reforços: o da sociedade da pressa e
da compra e venda de quase tudo.

2.2.1 A pós-modernidade

O ser humano já foi alguém desprovido de fala e de escrita, mas, mesmo

35
assim, não deixou de sobreviver e de se comunicar pela linguagem atribuída a esta
determinada época da história da humanidade. Isso se explica pelo simples fato de
que talvez esse tenha sido o momento cultural ideal para aquela determinada classe
de indivíduos, ou seja, não falar, não escrever, comunicando-se de outras formas.
A história relata que a sociedade, salvo raros casos, não permanece estagna-
da. Felizmente, o mundo evoluiu, ao passo de o elemento cultural preponderante
evoluir num mesmo patamar para que momentos da história global pudessem ser
hoje conhecidos, estudados e compreendidos para a melhoria da qualidade de vida.
Não é à toa que, quando se abre um livro destinado à história mundial, ou
outro, que tente explicar o posicionamento político de determinada época, ou ainda
mais, um de história do Direito, serão objetivos, seus capítulos, no que concerne aos
diversos estágios existentes na sociedade mundial, sabendo-se que havia os povos
da chamada Antiguidade (SILVA; SILVA, 2010, p. 19)6 (dentre os mais conhecidos,
pode-se citar os gregos e os romanos), e que, quando da derrocada destes últimos,
ingressou-se numa nova era, chamada de Idade Média (PALMA, 2011).7 Posterior-
mente, vimos o Absolutismo (SILVA; SILVA, 2010, p. 11),8 seguido do Renascimen-
to (SCHWANITZ, 2007, p. 61),9 estes últimos dois importantes momentos na his-
tória que deram entrada ao que se conhece por Idade Moderna. Mais recentemente
ainda poderiam ser lembrados outros momentos, como a modernidade líquida ou
fluida (BAUMAN, 2001)10 e o estágio mais atual, o da pós-modernidade (CHEVA-
LIER, 2009, p. 19-20).11
A exemplificativa caminhada, sem qualquer pretensão de esgotamento das
fases históricas da humanidade, serve para demonstrar que o mundo evolui de
acordo com determinados momentos culturais que a sociedade daquela época vi-
venciou, e que o passar do tempo pode vir a ser um elemento modificador da cultu-
ra e, consequentemente, do momento social que se vive.
Vivencia-se, hoje, o que se passa a chamar de pós-modernidade. Isso se dá
pelos diversos elementos culturais que hoje estão a cada dia modificando o modo
de pensar e de agir do ser humano. Mas o que vem a ser pós-moderno? Uma das
explicações é conferida por Mike Featherstone, ao assim se manifestar sobre a con-
ceituação:
Se “moderno” e “pós-moderno” são termos genéricos, é imediatamente
visível que o prefixo “pós” (post) significa algo que vem depois, uma que-
bra ou ruptura com o moderno, definida em contraposição a ele. Ora,
o termo “pós-modernismo” apóia-se mais vigorosamente numa negação
do moderno, num abandono, rompimento ou afastamento percebido das
características decisivas do moderno, com uma ênfase marcante no sen-

36
tido de deslocamento relacional. Isso tornaria o pós-moderno um termo
relativamente indefinido, uma vez que estamos apenas no limiar do ale-
gado deslocamento, e não em posição de ver o pós-moderno como uma
positividade plenamente desenvolvida, capaz de ser definida em toda a
sua amplitude por sua própria natureza. Tendo isso em mente, podemos
olhar os pares mais profundamente (FEATHERSTONE, 2007, p. 19).
As certezas se esvaíram. Não se sabe hoje o que se espera do amanhã, dife-
rentemente de como era sabido na Modernidade. As incertezas tomam conta do dia
a dia e isso vai se tornando cada vez mais corriqueiro para o ser humano, que acaba
achando ser completamente normal viver desta forma.

2.2.2 A globalização (ADOLFO, 2001, p. 59)12


Com o advento da pós-modernidade surge algo que não pode deixar de ser
também um de seus maiores alicerces: a Globalização. Talvez a obra que melhor re-
trate o mundo globalizado seja a do colunista do New York Times, Thomas L. Fried-
man, que entendeu, após passar um tempo na Índia, que o mundo como conhece-
mos não é o mesmo, denominando este fator de planificação do mundo, razão pela
qual sua festejada obra denomina-se de “O Mundo é Plano: o Mundo Globalizado
do Século XXI”. Em certa passagem aponta o autor como chegou neste conceito:
Lá estava eu, em Bangalore – mais de quinhentos anos depois de Colom-
bo, munido apenas das primitivas tecnologias de navegação da sua época,
desaparecer no horizonte e voltar em segurança, comprovando em defi-
nitivo que a Terra era redonda –, e um dos mais brilhantes engenheiros
indianos, que havia estudado na melhor escola politécnica do seu país
e tinha as mais modernas tecnologias da atualidade ao seu dispor, vi-
nha basicamente me comunicar que o mundo agora é plano – tão plano
quanto aquele telão em que ele podia presidir uma reunião de toda a sua
cadeia de fornecimento global. E o mais interessante é que, a seu ver, era
ótimo, constituía um novo marco do progresso humano e uma extraordi-
nária oportunidade para a Índia e o mundo, o fato de que havíamos acha-
tado o planeta! No banco de trás daquela van, rabisquei quatro palavras
no meu bloquinho: “O mundo é plano”, e, assim, que as vi no papel, tive a
certeza de que aquela era a mensagem subjacente de tudo o que eu tinha
visto e ouvido em Bangalore em 15 dias de filmagens. Estávamos aplai-
nando o terreno da concorrência global. Estávamos achatando o planeta
(FRIEDMAN 2009, p. 19).
Com as definições da era pós-moderna e da mundialização das relações so-
ciais, políticas, econômicas, entre outras características da globalização, existe ou-
tra definição que pode ter muito a ver com as ideias destes dois conceitos acima

37
referidos, mas que, mesmo se não houvesse, deveria ser estudada pela rapidez com
que vem ocorrendo nos dias atuais, quer seja globalizadamente, quer seja apenas
circunscrevendo ao âmbito brasileiro.
Sobre o alcance do fenômeno da globalização, Luiz Gonzaga Silva Adolfo
(2001, p. 47)13 afirma ser ele uma realidade a todas as áreas do conhecimento hu-
mano, não estando cingido apenas aos aspectos econômicos, jurídicos, históricos,
políticos e sociais.

2.2.3 O hiperconsumismo
Trata-se da noção de hiperconsumismo, ou seja, de as pessoas estarem a cada
dia mais sendo hiperconsumidoras de um mercado altamente atrativo para este fim.
Um livro que chama a atenção é “Consumido: como o mercado corrompe crianças,
infantiliza adultos e engole cidadãos”. O autor, Benjamin R. Barber (2009, p. 16-
17),14 traz uma assustadora visão de como as crianças estão ficando adultas mais
jovens e como os adultos estão entrando numa era de sua infantilização, o que acaba
sendo uma das razões desse hiperconsumismo.
Tudo isso acaba sendo fruto de uma cultura massificada (MORIN, 2011, p.
15
04-05) e instantânea, na qual estamos sendo vigiados e vigiamos a vida de cada
um a cada instante, em todas as partes do globo. A preocupação não está mais no
ser individual, mas no ser coletivo, modificando uma cultura herdada do Moder-
nismo e que hoje se vê desabar frente aos comportamentos industrializados que
compramos todos os dias de modelos que sequer se compactuam com o nosso.
O hiperconsumismo acaba sendo, em dois momentos, um alavancador de
processos perante o Poder Judiciário. Numa primeira visão, as pessoas, consumin-
do mais, estão mais propensas a que ocorram problemas nestas relações,16 aca-
bando por estes serem resolvidos no Poder Judiciário. Por segundo, essas mesmas
pessoas que consomem em damasia tudo em sua vida, também um dia serão consu-
midoras do Poder Judiciário, pela própria cultura incorporada em seu ser, levando
a julgamento casos sem sentido e recebendo, tudo em nome de uma equivocada
interpretação do artigo 5º, XXXV,17 da Constituição Federal, muitas vezes denomi-
nado, equivocadamente, de acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição (SAM-
PAIO JÚNIOR, 2008, p. 145),18 quando, na verdade, nada mais é do que direito
fundamental de o cidadão poder levar sua pretensão de direito material às portas do
Poder Judiciário, embora grandes nomes defendam que existem duas concepções
para o chamado “acesso à justiça”: o primeiro, de somente poder acessar o Poder

38
Judiciário, e, o segundo, de que este acesso seja justo (CAPPELLETTI; GARTH,
1988, p. 8).19

2.2.4 A sociedade da pressa


Deve-se esquecer aquela velha concepção de tempo que grande parte de nos-
sos antepassados vivenciou, que era consubstanciado em fragmentar o tempo em
séculos, décadas, anos, dias, horas, minutos, segundos, décimos de segundos, milis-
segundo, microssegundo, pois chega-se a hora de, numa visão mais contemporânea
de tempo, citar os novos paradigmas que o dividem em nanossegundos (LABRA-
DOR, 2007),20 picossegundos (LABRADOR, 2007),21 femtossegundos (LABRA-
DOR, 2007)22 e attossegundos (STIX, 2007).23 Isso dá-se já nessa nova concepção
da sociedade da pressa.
Os conceitos de outrora sobre tempo são difíceis de serem sustentados numa
sociedade pós-moderna, tendo em vista que as pessoas vivem constantemente sem
tempo.
A velocidade com que alguns acontecimentos ocorrem não poderia sequer
ser imaginada alguns anos atrás. Uma pesquisa que poderia demorar anos ou até
mesmo uma vida inteira pode ser feita em milésimos de segundos pela internet, bas-
tando fazer um cruzamento de informações e clicar o botão “Enter”.24 E isso é fruto
de uma sociedade que necessita dessa agilidade, pois, ao invés de um compromisso
apenas, o ser humano tem dezenas a realizar no mesmo dia, na mesma hora, o que
acaba por tornar escasso o tempo, mesmo que existam ferramentas que facilitam
o dia a dia como a acima mencionada. E o ser humano sente epidermicamente o
passar do tempo e se preocupa, constantemente, com essa falta existente nos dias
de hoje.
Tanto é assim que não é de se estranhar que o conhecido e antigo adágio po-
pular “time is money” (tempo é dinheiro) (STIX, 2007, p. 07)25 nunca esteve tão em
voga, e não apenas pela força da expressão, mas sim, pois, estando a sociedade sem
tempo, nada mais justo que aqueles que o têm consigam vendê-lo para aqueles que
não o têm, e sejam devidamente compensados, da melhor forma possível.
Gary Stix (2007, p. 07),26 em lição sobre o tema, afirma que “[...] o tempo, no
século XXI, tornou-se o equivalente do que foram os combustíveis fósseis e os me-
tais preciosos em outras épocas”, mostrando que ele está se tornando uma raridade
e, pior, comercializável.
Mais radical ainda é o pensamento de Philip Zimbardo e John Boyd que, ao

39
estudarem em profundidade as questões relacionadas ao tempo e ao ser humano, ao
analisarem milhares27 de questionários acerca do tema, relatam ser o tempo nosso
bem mais valioso ao afirmarem:
O tempo é nosso bem mais valioso. Na economia clássica, quanto mais
escasso for um recurso, maior será a quantidade de usos que se pode fazer
dele e maior o seu valor. O ouro, por exemplo, não tem nenhum valor
intrínseco e não passa de um metal amarelo. Entretanto, os veios de ouro
são raros no planeta, e esse metal tem muitas aplicações. Primeiramente
o ouro era usado na confecção de jóias, e mais recentemente passou a
ser usado como condutor em componentes eletrônicos. A relação entre
escassez e valor é bem conhecida, e por isso o preço exorbitante do ouro
não é nenhuma surpresa. A maioria das coisas que podem ser possuídas
– diamantes, ouro, notas de cem dólares – consegue ser reposta. Novas
reservas de ouro e diamante são descobertas, e novas notas são impres-
sas. O mesmo não acontece com o tempo. Não há nada que qualquer
um de nós possa fazer nesta vida para acrescentar um momento a mais
no tempo, e nada permitirá que possamos reaver o tempo mal-emprega-
do. Quando o tempo passa, se vai para sempre. Então, embora Benjamin
Franklin estivesse certo a respeito de muitas coisas, ele errou ao dizer que
tempo é dinheiro. Na verdade o tempo – nosso recurso mais escasso – é
muito mais valioso do que o dinheiro (ZIMBARDO; BOYD, 2009, p. 16).
Assim, a sociedade é da pressa, o que reflete diuturnamente na vida de to-
dos, fazendo com que já acordemos atrasados, deitemos com a cabeça no amanhã
e, inclusive, durmamos pouco para poder compensar os atrasos dos dias passados.
Entramos no que Vince Poscente (2008) defende ser a era da velocidade.

2.2.5 O vender tudo


O filósofo estadunidense Michael J. Sandel, um dos grandes críticos na atua-
lidade da ótica utilitarista que predomina no mercado empresarial, o que o fez em
sua obra “Justiça: o que é fazer a coisa certa”, e nas suas aulas sobre o tema no seu
curso “Justice” na Universidade de Harvard,28 agora traz, na sequencia, outra obra
que promete abalar as estruturas da sociedade de consumo contemporânea, cha-
mada de “O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado” (SANDEL,
2012).
Nas primeiras páginas da obra o leitor já se depara com as situações inusita-
das que o filósofo norteia para demonstrar que, se há dinheiro, existe a possibilidade
de compra de quase tudo que se quer.
Entre os exemplos pode-se citar: Upgrade na cela carcerária por US$ 82; aces-

40
so às pistas de transporte solidário por US$ 8 nas horas do rush; barriga de aluguel
indiana por US$ 6.250, tendo em vista que nos Estados Unidos o valor tem ficado
três vezes mais que na Índia; o direito de ser imigrante nos EUA, por US$ 500.000;
o direito de se abater um rinoceronte negro ameaçado de extinção na África do Sul,
por US$ 150.000; um plano para ter o celular de seu médico à disposição diutur-
namento, que varia de US$ 1.500 a US$ 25.000; o direito de lançar uma tonelada
métrica de gás carbônico na atmosfera por US$ 18; e, por fim, em seus exemplos
iniciais, coloca a faculdade de poder matricular seu filho em uma universidade de
prestígio, sendo que deixa de colocar o valor para tal “compra” pois, de acordo com
o Wall Street Journal, isso é feito por meio de doações (SANDEL, 2012, p. 9-10).
A partir daí, sob outra perspectiva, pondera o filósofo estadunidense que
nem todos podem adquirir esses bens, mas não faltam modos de hoje poder se ga-
nhar algum dinheiro de forma mais inusitada, afirmando existir este novo mercado
que, também, não deixa de ser de venda, como: poder alugar um espaço na testa ou
em outra parte do corpo para publicidade comercial por US$ 777; servir de cobaia
humana em testes de laboratórios farmacêuticos para novas medicações, por US$
7.500; combater na Somália ou Afeganistão num contingente militar privado, de
US$ 250 por mês a US$ 1.000 por dia; guardar lugar na fila no Congresso americano
para um lobista que pretenda comparecer a uma audiência no dia seguinte, por US$
15 a US$ 20; pagar para que alunos leiam livros em escolas com baixo desempenho,
por US$ 2 o livro; perder peso para ser mais saudável, o que vem sendo pago US$
378 por seis quilos em quatro meses pelas seguradoras e, por último, exemplifica
com a possibilidade de comprar a apólice de seguro de uma pessoa idosa ou doente,
continuar pagando os prêmios anuais enquanto está viva e receber a indenização
quando morrer, sem previsão de valor, que pode chegar a milhões de dólares (SAN-
DEL, 2012, p. 10-11).
Ora, tudo isso faz parte de novas concepções de mercado que irão, necessa-
riamente, desembocar, em determinado momento, no Poder Judiciário, discutindo
a validade dos atos, tudo em prol, muitas vezes sem qualquer fundamentação de
fundo, do direito fundamental à dignidade da pessoa humana.

2.6 Então: o Direito abarca o novo modelo cultural?


Em que pese ainda não existir estudos ligados à area do Direito que afirmem
que os cinco fenômenos culturais estão ou não sendo determinantes ao Direito,
alguns autores sustentam alguns deles, em particular. É o caso da processualista
gaúcha Jaqueline Mielke Silva, que assim expõe parte do problema:

41
No cenário contemporâneo, a sociedade é regida por novos comandos.
De um lado, o mundo contemporâneo trouxe um progresso material
impressionante, de descobertas e inovações tecnológicas; de outro, gran-
de parte da população mundial permanece no mais completo estado de
subdesenvolvimento e abandono. Ao desenvolvimento e progresso das
metrópoles industriais é possível atribuir também o enorme crescimento
das classes médias urbanas e, com elas, o destaque da estrela e vilã de nos-
so século: a cultura de massa, produção cultural destinada aos grandes
grupos de consumidores, simples e estereotipada, com objetivos claros e
definidos (SILVA, 2005, p. 37-38).

Essas transformações acima descritas, e outras tantas que a processualista


refere em sua obra, trazem grandes problemas de como pensar o Direito contem-
porâneo. Refere:
O grande problema jurídico na atualidade é como pensar o Direito,
como operar com o Direito neste período de grandes transformações
pela qual se passa, nesta forma de sociedade de que muitos chamam, por
uma questão de comodidade, de globalização. Examinar o Direito dentro
da globalização implica relacioná-la com a complexidade, com todos os
processos de diferenciação e regulação social que estão surgindo (SILVA,
2005, p. 44).

Isso se dá pelo simples fato de que não aceitamos pensar o Direito na era da
globalização, na pós-modernidade ou no hiperconsumismo. Novamente, Jaqueline
Mielke Silva aborda esse posicionamento:
No Direito brasileiro, temos experimentado diversas tentativas de “mo-
dernização” do Processo Civil. Todavia, elas são incapazes de produzir
uma transformação significativa em nossa experiência judiciária, por
uma simples e incontestável razão: continuamos legislando baseados no
paradigma da modernidade. Sem uma mudança de paradigma, continua-
remos a ter “reformas” que são apenas paliativos, que em nada resolvem
problemas com a efetividade do processo e a realização do Direito (SIL-
VA, 2010, p. 367).
A falência do Estado é também constatada por Fabiana Marion Spengler, ao
referir, em sua premiada tese de doutorado recentemente publicada:
O Estado contemporâneo está em crise, necessitando rever todos os seus
papéis, tanto na esfera econômica quanto nos modelos de regulação so-
cial e jurídica tradicionais. Tais modelos já não mais funcionam, o que
deflagra a constatação de que o Estado vive uma crise que põe em xeque o
desempenho das atribuições que lhe eram específicas. De fato, há tempos
a crise do Estado se anuncia e paralelamente se assiste à transformação
das coordenadas espaciais e temporais da vida social. A evolução tecno-

42
lógica reformula a concepção de tempo e de espaço e o Estado, que até
então era uma forma de organização de determinado território nacional
com delimitações bem definidas, assiste à transformação de seus contor-
nos jurídico/políticos (SPENGLER, 2010, p. 36).
Também não é outro o entendimento emanado por Ovídio A. Baptista da
Silva que, já no prefácio de sua obra mais conhecida, remete a uma jurisdição que
abarque os tempos em que se vive, ao afirmar:
Dentre os objetivos visados por este ensaio, cabe destacar alguns que me
parecem mais significativos. O primeiro deles, pela sua importância, é o
propósito de assumir uma posição decidida na defesa da jurisdição es-
tatal, como instituição indispensável à prática de um autêntico regime
democrático. Este objetivo obriga-nos a tratar das deficiências e obstá-
culos, apostos por nosso sistema processual, a uma jurisdição compatível
com o nosso tempo, uma jurisdição capaz de lidar com a sociedade de
consumo, complexa e pluralista, em seu estágio de “globalização” (SILVA,
2006, p. ix).
Diante desses fatos, a afirmação de Jacques Chevalier de que se precisa de um
Direito pós-moderno para os acontecimentos que existem na pós-modernidade é
de vital importância para a sobrevivência do que se chama Direito e do que se cha-
ma de processo. Nas palavras do professor francês:
[...] à emergência de um Estado pós-moderno corresponde inevitavel-
mente o surgimento de um direito pós-moderno. Mais precisamente,
ainda que os fenômenos não estejam ligados por um vínculo de causali-
dade, mas sim de concomitância, a dinâmica pós-moderna que sacode as
sociedades contemporâneas atravessa simultaneamente, e como um mes-
mo movimento, tanto o direito como o Estado: paralelamente ao direito
clássico, ligado à construção do Estado e característico das sociedades
modernas, assiste-se à emergência progressiva de um novo direito, refle-
xo da pós-modernidade (CHEVALIER, 2009, p. 11).

Assim, em que pese os autores defenderem que Direito deve estar umbi-
licalmente ligado à cultura, também é verdade que a cultura que vem se desen-
volvendo está anos-luz do que se pensa atualmente em termos de Direito, razão
pela qual se deve pensar na pós-modernidade, na globalização, no hiperconsu-
mismo, na sociedade da pressa e no possibilidade de compra e venda de quase
todos nossos bens como os marcos que modificam as relações sociais, econômi-
cas, políticas, filosóficas, artísticas e jurídicas contemporâneas e qualquer teoria
do Direito que pretenda sobreviver deve estar vinculada a este perfil. O Direi-
to que não conseguir explorar essas novas realidades é um sistema fadado ao
insucesso.

43
3. Considerações finais
Este texto tentou demonstrar que o estudo do Direito não pode estar disso-
nante do momento cultural vivido por determinada sociedade em determinado pe-
ríodo histórico, assim como o aspectos cultural podem vir a ser, de alguma forma,
influenciados pelo próprio Direito quando este romper com dogmas existentes no
contexto social. Diante desdas constatações, inegável que hoje se vive uma cultura
diferenciada de 10 anos atrás, sendo que os valores estão sendo, diuturnamente,
modificados, não estando o Direito abarcando as novas realidade sociais.
Para tanto, deve-se estar ciente de que o contexto atual social é um, devendo
ser, no mínimo, acompanhado de perto pelo Direito. Hoje, os novos paradigmas
culturais em franca ebulição na sociedade contemporânea são: 1) a pós-moderni-
dade; 2) a globalização; 3) a sociedade da pressa; 4) o hiperconsumismo; 5) o vender
tudo.
É mais que evidenciado que o contexto jurídico vigente no Brasil na atuali-
dade, e aqui se refere a toda e qualquer manifestação do Direito – leis, jurisprudên-
cia, doutrina, equidade, analogia, costumes – não está conseguindo, nem de perto,
agregar os novos conceitos que a sociedade contemporânea abarca, o que revela um
hiato existente na esfera social com a jurídica de proporções gigantes.
E para isto que serve este texto, para tentar demonstrar ao leitor que uma de
nossas bandeiras no estudo atual do Direito é tentar, de alguma forma, reduzir esse
hiato, com o estudo sério e aprofundado das relações sociais com as jurídicas, para
que, num futuro não muito distante, possa ser uma realidade o caminhar do Direito
e da Sociologia, se não de mãos dadas, com uma, pelo menos, enxergando a outra
no horizonte.

Notas
1
“... que o direito é um fenômeno cultural; que a cultura pode ser configurada como um
sistema internamente articulado num subsistema; que o direito é um dos subsistemas
do sistema cultural” (Tradução livre).
2
Na verdade, o Direito, enquanto sistema normativo, encontra-se concebido e origina-
do da cultura e da civilização de um povo e, portanto, reflete seus valores, e, sendo uma
cultura de um povo ou da civilização de uma época, vale enquanto valem os valores
inconfundíveis e irredutíveis daquelas cultura e civilização. Um paralelismo com as lín-
guas vivas, que igualmente são fruto da cultura e da civilização de um povo, mostra que

44
é totalmente improcedente dizer que a língua inglesa é melhor ou pior que a portuguesa,
que esta é mais que aquela ou que aquela é mais concisa do que esta: o que importa é
que, tanto numa quanto noutra, as ideias são expressas com igual clareza e os valores são
transmitidos de pessoa a pessoa.
3
Entre 4 e 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI 4277
e a ADPF 132, igualando as relações homoafetivas à união estável.
4
Não é por menos que a Constituição da República Federativa do Brasil dedicou tantos
artigos ligados à cultura, conforme expõe o constitucionalista: “A Constituição Brasi-
leira de 1988 refere-se à cultura nos arts. 5º, IX, XXVII, XXVIII e LXXIII, e 220, §§2º e
3º, como manifestação de direito individual e de liberdade e direitos autorais; nos arts.
23, 24 e 30, como regras de distribuição de competência e como objeto de proteção pela
ação popular; nos arts. 215 e 216, como objeto do Direito e patrimônio brasileiro; no
Art. 219, como incentivo ao mercado interno, de modo a viabilizar o desenvolvimento
cultural; no Art. 221, como princípios a serem atendidos na produção e programação
das emissoras de rádio e televisão; no Art. 227, como um direito da criança e do adoles-
cente; e no Art. 231, quando reconhece aos índios sua organização social, língua, cren-
ças e tradições e quando fala em terras tradicionalmente ocupadas por eles necessárias
à reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”.
5
Afirma o autor sobre o que entende pelo conceito de neoconstitucionalismo: “O neo-
constitucionalismo está voltado à realização do Estado Democrático de Direito, por in-
termédio da efetivação dos direitos fundamentais. Aposta no caráter transformador das
Constituições modernas, pois, como utopias de direito positivo, servem como norte
capaz de orientar as necessárias mudanças sociais. Neste sentido, não se pode ignorar a
advertência de Macpherson: ‘Só sobreviverão as sociedades que melhor possam satis-
fazer as exigências do próprio povo no que concerne à igualdade de direitos humanos
e à possibilidade de todos os seus membros lograrem uma vida plenamente humana’”
(CAMBI, 2009, p. 27).
6
Sobre os povos da Antiguidade relatam: “O significado na palavra Antiguidade faz re-
ferência a objetos do passado. Mas como conceito histórico, Antiguidade é um período
da História do Ocidente bem delimitado que se inicia com o aparecimento da escrita e
a constituição das primeiras civilizações e termina com a queda do Império Romano,
dando início à Idade Média. Tal conceito é de vital importância para a construção da
ideia de Ocidente, da mesma forma que algumas noções correlatas, como clássico e
antigo” (SILVA; SILVA, 2010, p. 19).
7
Sobre esta parte da história refere o autor: “Convencionou-se designar de ‘Idade Mé-
dia’ o período compreendido pelo declínio do Império Romano do Ocidente (476) e a
queda de Constantinopla (1453). Além dessa classificação de praxe, pode-se estabelecer
outra, que se divide em ‘Alta Idade Média’ (séculos V a X) e ‘Baixa Idade Média’ (séculos
XI a XV)” (PALMA, 2011, p. 62).
8
Sobre o absolutismo relatam os autores: “O surgimento do Absolutismo se deu com
a unificação dos Estados nacionais na Europa ocidental no início da Idade Moderna, e

45
foi realizada a centralização de territórios, criação de burocracias, ou seja, centralização
de poder nas mãos dos soberanos. Essa centralização aconteceu, no entanto, após uma
série de conflitos específicos. Durante a Idade Média, os monarcas feudais dividiam o
poder com os grandes senhores de terra, mas com a formação dos Estados nacionais
iniciou-se um processo de diminuição do poder desses senhores. Tal processo foi pos-
sibilitado pelo crescente poder econômico da burguesia, uma camada social nascente
que, sem possuir poder político, apoiou-se no rei para combater a nobreza. O Estado
centralizado surgiu, assim, interligado aos conflitos políticos entre nobreza e burguesia,
característicos desse momento histórico, além das disputas políticas entre os príncipes
e a Igreja católica, visto que o Papado durante toda a Idade Média foi uma considerável
força internacional” (SILVA; SILVA, 2011, p. 11).
9
Sobre esse determinado período na história refere o autor: “O termo ‘renascimento’
vem de renaissance, criado por Giorgio Vasari já em 1550, para caracterizar sua época
nas biografias que fazia dos artistas italianos. Com Vasari, quis definir a redescoberta da
cultura pagã da Antiguidade depois do longo sono da Idade Média. Esse renascimento
exprimiu-se sobretudo por meio da arquitetura, da escultura e da pintura e produziu
as maravilhosas cidades italianas que até hoje admiramos”. E finaliza: “Tudo isso não
aconteceu por acaso: o que renasceu foram o prazer terreno, a sensualidade, as cores,
a luz e a beleza do corpo humano. O ser humano voltou do além e descobriu o paraíso
na terra. Era um paraíso de formas e cores. Essa descoberta provocou uma vertigem.
O Renascimento era vivenciado como uma festa, como euforia e excesso e, por isso,
expressava-se sobretudo nas artes que falam aos sentidos: a arquitetura e a pintura”
(SCHWANITZ, 2007, p. 61).
10
Sobre a chegada da modernidade líquida refere o sociólogo: “A nossa é uma versão in-
dividualizada e privatizada da modernidade, e o peso da trama dos padrões e a respon-
sabilidade pelo fracasso caem principalmente sobre os ombros dos indivíduos. Chegou
a vez da liquefação dos padrões de dependência e interação. Eles são agora maleáveis
a um ponto que as gerações passadas não experimentaram e nem poderiam imaginar;
mas, como todos os fluidos, eles não mantêm a forma por muito tempo. Dar-lhes forma
é mais fácil que mantê-los nela. Os sólidos são moldados para sempre. Manter os fluidos
em uma forma requer muita atenção, vigilância constante e esforço perpétuo – e mesmo
assim o sucesso do esforço é tudo menos inevitável” (BAUMAN, 2001, p. 14-15).
11
Sobre a nomenclatura pós-modernidade aponta o professor francês: “Alguns falarão
de modernidade ‘tardia’, ‘reflexiva’ ou ainda de ‘segunda modernidade’ (BECK, 1986;
GIDDENS, 1994), insistindo sobre os elementos de continuidade com a sociedade pre-
cedente, que não teriam levado a lógica da modernidade às suas últimas consequências.
Outros, que, ao contrário, privilegiam os elementos de ruptura, falarão de modernida-
de ‘líquida’ (BAUMANN, 2000) (a ‘liquidez’ das sociedades atuais, caracterizadas pela
precariedade extrema dos vínculos sociais, contrastando com a ‘solidez’ das instituições
do mundo industrial), ou ainda de ‘hipermodernidade’ (ASCHER, 2000) ou de ‘sobre-
modernidade’ (a radicalização da modernidade envolvendo importantes mutações).
Preferir-se-á aqui falar de ‘pós-modernidade’, na medida em que se assiste ao mesmo
tempo à exacerbação das dimensões já presentes no coração da modernidade e à emer-

46
gência de potencialidades diferentes: comportando aspectos complexos, mesmo facetas
contraditórias, a pós-modernidade se apresenta tanto como uma ‘hipermodernidade’,
na medida em que ela leva ao extremo certas dimensões presentes no cerne da moder-
nidade, tais como o individualismo, e como uma ‘antimodernidade’, na medida em que
ela se desvincula de certos esquemas da modernidade” (CHEVALIER, 2009, p. 19-20).
12
Alguns, como os franceses, preferem a expressão mundialização, o que, segundo o
autor da obra citada, é apenas uma questão semântica, sem maiores repercussões para
o estudo em comento.
13
“Faz-se necessário tecer as considerações indispensáveis ao entendimento do fenô-
meno chamado globalização, que supera suas características econômicas, ou das ciên-
cias econômicas, e leva seus reflexos a diversas áreas, destacadamente ao Direito Público
e sobre a soberania dos Estados Nacionais, cujo enfoque é realçado aqui, bem como
sobre a história, política e sociologia, embora não esteja dissociada de praticamente
todas as áreas do conhecimento humano” (ADOLFO, 2001, p. 41).
14
Neste trecho o autor alerta para como as coisas caminham, ao dizer: “Existem provas
engraçadas em toda a parte: polícia de aeroporto distribuindo pirulitos para aplacar
a ira de passageiros em áreas de inspeção; canais de notícias voltados para executivos
da área de entretenimento, discussões pop-culturais ao estilo Vanity Fair sobre ‘infan-
tempreendedores’, e o entusiasmo da New York Times Magazine com ‘o que as crianças
querem na moda, diretamente da boca das meninas’, para sugerir calcinhas cavadas
para meninas de sete anos; a profissionalização de esportes em escolas secundárias que
transforma quadras de basquete de adolescentes em campos de recrutamento para a
NBA e associação de jogadores de basquete em cartazes de propaganda; leitores adultos
debandando para Harry Potter e O senhor dos anéis (quando não estão abandonando
completamente o hábito da leitura); franquias de fast food ganhando o mundo para
explorar (entre outras coisas) a inquieta aversão das crianças a jantar sentadas como
adultos; jogos para adolescentes como World of Warcraft, Grand Theft Auto e Narc,
e filmes inspirados em quadrinhos como Exterminador do Futuro, Homem-Aranha,
Mulher-Gato e Shrek dominando o mercado de entretenimento; novos canais de tele-
visão ‘educativos’, como BabyFirst TV e vídeos como ‘Baby Einstein’; cirurgias plásticas
e injeções de Botox prometendo uma fonte da juventude a mulheres da geração baby
boom que invejam suas filhas; remédios para desempenho sexual, como Levitar, Cialis
e Viagra (vendas superiores a US$ 1 bilhão em 2002), tornando-se artigos de consumo
de homens da geração baby boom igualmente insatisfeitos e tentando contrabandear
a juventude atávica para a idade da previdência social; e homens de negócios usando
bonés de beisebol, jeans e camisetas largas, imitando a negligência estudada de seus
filhos ainda em crescimento. Além da cultura pop, o etos infantilista também domina:
julgamentos dogmáticos, com base no ‘preto no branco’, na política e na religião substi-
tuem as complexidades cheias de nuanças da moralidade adulta, enquanto as marcas da
infância perpétua são impressas em adultos que se entregam à puerilidade sem prazer
e à indolência sem inocência. Daí a atração do novo consumidor pela idade sem dig-
nidade, por roupas sem formalidade, sexo sem reprodução, trabalho sem disciplina,
brincadeiras sem espontaneidade, aquisição sem propósito, certeza sem dúvida, vida

47
sem responsabilidade e narcisismo até a idade avançada e até a morte sem um vestígio
de sabedoria ou humildade. Na época em que vivemos, a civilização não é um ideal nem
uma aspiração, é um videogame” (BARBER, 2009, p. 16-17).
15
Sobre a cultura em massa refere o autor: “Cultura de massa, isto é, produzida segundo
as normas maciças da fabricação industrial; propagada pelas técnicas de difusão maci-
ça (que um estranho neologismo anglo-latino chama de mass-media); destinando-se
a uma massa social, isto é, um aglomerado gigantesco de indivíduos compreendidos
aquém e além das estruturas internas da sociedade (classes, família etc.)”. E finaliza seu
pensamento: “O termo cultura de massa, como os termos sociedade industrial ou so-
ciedade de massa (mass-society), do qual ele é equivalente cultural privilegia excessiva-
mente um dos núcleos da vida social; as sociedades modernas podem ser consideradas
não só industriais e maciças, mas também técnicas, burocráticas, capitalistas, de classes,
burguesas, individualistas [...]. A noção de massa é a priori demasiadamente limitada”
(MORIN, 2011, p. 04-05).
16
Para se ter uma noção, no site <www.espacovital.com.br>, em matéria acessada no
dia 31 de maio de 2011, está a informação de que existem 24.000 (vinte e quatro mil)
reclamações de consumidores que adquiriram produtos das lojas Americanas, o que,
em tese, pode gerar este número de ações individuais para o Poder Judiciário julgar os
danos decorrentes deste consumo.
17
XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito.
18
Após nominar o inciso XXXV do artigo 5º no seu capítulo 4.4.3 de “acesso à justiça”,
aponta na nota de rodapé 34 outras nomenclaturas encontradas no sistema: “Referimo-
nos ao controle indispensável pelo Poder Judiciário, inafastabilidade de apreciação pelo
Poder Judiciário, indeclinabilidade da prestação jurisdicional, entre outros, que trazem
a ideia de que toda lesão ou ameaça de lesão a direito poderá ser apreciada e decidida
pelo poder Judiciário, logo de plano se vê que essa garantia é ínsita a todo e qualquer
tipo de processo, pois, em qualquer ferimento de qualquer sorte a seu direito, o cidadão
tem o Poder Judiciário para protegê-lo” (SAMPAIO JÚNIOR, 2008, p. 145).
19
Referem os autores sobre o duplo aspecto do título de sua obra e afirmam se tratar
ela mais em sua primeira concepção de maior acesso do cidadão ao Poder Judiciário.
Relatam, ainda, que em sua segunda acepção quer dizer a busca por um processo justo,
o que, na acepção adotada pelo livro ora escrito, não se encontra no inciso XXXV do
artigo 5º da Constituição Brasileira, mas numa leitura crítica e atenta de todo o processo
constitucional destacado no catálogo do artigo 5º. Tudo isso indica que o nome do livro
“Acesso à justiça” é de grande infelicidade, quando o livro deveria ter sido nominado
pelos escritores de “Acesso ao Poder Judiciário”. Dizem os autores: “A expressão ‘acesso
à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas fina-
lidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar
seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. O primeiro, o sistema
deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam

48
individualmente e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, será primordialmente sobre
o primeiro aspecto, mas não poderemos perder de vista o segundo. Sem dúvida, uma
premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades
modernas, pressupõe o acesso efetivo” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 08). Tam-
bém na mesma linha de via dupla para a expressão “acesso à justiça”, pode-se ler Sergio
Bermudes. Discorre o processualista: “O direito processual encara a expressão acesso
à justiça, primeiro como significativo da possibilidade de se pedir ao Estado a solução
de um conflito ocorrente, a prevenção de um conflito iminente ou a tutela de interesses
relevantes, cuja administração ele chamou a si. Depois, ele toma essa expressão como
indicativa da possibilidade de obtenção de uma prestação justa, isto é, conforme ao
direito, cujas normas se empenham não apenas na proteção que elas asseguram, mas
na pronta outorga dessa tutela.” E conclui: “Em outras palavras, acesso à justiça significa
propiciar meios ao jurisdicionado, que é qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, físi-
ca, jurídica ou formal, que se encontre sob a égide da soberania de um Estado, de obter a
administração da justiça através de providências eficazes. Já se vê que na locução acesso
à justiça o vocábulo justiça possui o duplo significado de Judiciário e de julgamento
justo que reflita a vontade da regra de direito e repercuta, efetivamente, na vida do pos-
tulante e no grupo social” (BERMUDES, 2002, p. 179).
20
“NANOSSEGUNDO (um bilionésimo de segundo). Um feixe de luz percorre apenas
30 centímetros no vácuo nesse espaço de tempo. O microprocessador de um computa-
dor doméstico leva normalmente de dois a quatro nanossegundos para executar uma
instrução simples, como somar dois números. O méson k, outra partícula subatômica
rara, tem vida de 12 nanossegundos” (LABRADOR, 2007, p. 24).
21
“PICOSSEGUNDO (a milésima parte de um bilionésimo de segundo). Os trans-
missores mais rápidos operam em picossegundos. O quark para baixo, uma partícula
subatômica rara criada em aceleradores de alta energia, dura um picossegundo antes
de decair. O tempo médio de vida de ligação de hidrogênio nas moléculas de água em
temperatura ambiente é de três picossegundos” (LABRADOR, 2007, p. 24).
22
“FEMTOSSEGUNDO (a milionésima parte de um bilionésimo de segundo). Um
átomo completa normalmente uma vibração entre 10 e 100 femtossegundo. Mesmo
reações químicas muito rápidas precisam de algumas centenas de femtossegundos para
chegarem ao fim. A interação da luz com pigmentos na retina, o processo que permite a
visão, exige cerca de 200 femtossegundos” (LABRADOR, 2007, p. 24).
23
Apenas para se ter uma ideia de como o segundo é hoje dividido: “Uma equipe da
França e da Holanda conseguiu estabelecer um novo recorde de velocidade na subdi-
visão do segundo, ao anunciar, em 2001, que uma luz estroboscópica a laser emitiria
pulsos com duração de 250 attosegundos – o que significa 250 bilionésimos de um bilio-
nésimo de segundo. Esse estreboscópio poderá, no futuro, ser a base para a construção
de uma máquina capaz de fotografar os movimentos de elétrons individuais. A era mo-
derna já registrou avanços na mensuração de grandes intervalos de tempo. Métodos da
datação radiométrica, que são como varas de medição de ‘tempo profundo’, informaram
a idade da Terra” (STIX, 2007, p. 09).

49
24
Apenas para se ter uma noção, digitar a expressão “tempo” no site de busca do “Goo-
gle” serão pesquisadas 297.000.000 de informações para um tempo de apenas 0,04 se-
gundos. Disponível em: <www.google.com.br>.
25
“Um professor inglês de economia chegou ao ponto de tentar capturar o ‘espírito do
tempo’ do milênio atribuindo ao provérbio de Franklin um substrato quantitativo. Se-
gundo uma equação formulada por Ian Walker, da University of Warwick, três minutos
gastos escovando os dentes equivalem a U$$ 0,45, o valor médio da remuneração (des-
contados os impostos e a contribuição para a seguridade social) que o cidadão britânico
deixa de ganhar, ao fazer algo que não seja trabalhar. Meia hora despendida lavando um
carro equivale a US$ 4,50” (STIX, 2007, p. 07).
26
A passagem completa do texto refere: “Há mais de 200 anos Benjamin Franklin criou
a famosa frase comparando a passagem de minutos e segundos aos xelins e libras. O
novo milênio – e as décadas que o antecederam – terminaram por dar às palavras de
Franklin seu verdadeiro significado. O tempo, no século XXI, tornou-se o equivalente
do que foram os combustíveis fósseis e os metais preciosos em outras épocas. Constan-
temente medida e valorada, essa matéria-prima vital continua a fomentar o crescimento
de economias construídas com base em terabytes e gigabits por segundo” (STIX, 2007,
p. 07).
27
“Nessas três décadas, mais de 10 mil pessoas responderam ao nosso questionário. Em
todo o mundo, nossos colegas em mais de 15 países usaram esses questionários com
mais outros milhares de pessoas. É recompensador constatar que as pessoas se subme-
tem a este teste e percebem que distribuem o fluxo de suas experiências pessoais em
categorias mentais ou zonas temporais” (ZIMBARDO; BOYD, 2009, p. 14).
28
As aulas podem ser assistidas pelo site <www.justiceharvard.org>.

Referências

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viciado no presente ou refém do futuro? Tradução de Saulo Adriano. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2009.

52
O direito administrativo como conceito interpretativo:
questões hermenêuticas sobre a sua efetividade no
constitucionalismo contemporâneo

Leonel Pires Ohlweiler

1. Introdução
O filósofo Martin Heidegger, em sua obra Holzwege, assim explicitou a esco-
lha do título:
Holz [madeira, lenha] é um nome antigo para Wald [floresta]. Na floresta
[Holz] há caminhos que, o mais das vezes sinuosos, terminam perdendo-
se, subitamente, no não-trilhado. Chamam-se caminhos de floresta[Hol-
zwege]. Cada um segue separado, mas na mesma floresta [Wald]. Parece,
muitas vezes, que um é igual ao outro. Porém, apenas parece ser assim.
Lenhadores e guardas florestais conhecem os caminhos. Sabem o que sig-
nifica estar metido num caminho de floresta (HEIDEGGER, 2002, p. 03).
A presente investigação pretende trilhar caminhos, por certo, muitos dos
quais não costumeiramente percorridos por aqueles que lidam com o Direito Ad-
ministrativo, mas nem por isso, tais sendas não existem, tão-somente perderam-se
no não trilhado. O Direito Administrativo, conforme concepção mais aceita pela
dogmática jurídica, desvelou-se no seu caminhar como modo-de-ser da Adminis-
tração Pública fundado nos princípios do Estado Liberal, assumindo capital impor-
tância a Revolução Francesa. O valor segurança jurídica, com efeito, apresentou-se
em elemento de abertura dos entes administrativos, cunhando as pautas de com-
preensão de variados institutos. No entanto, as complexidades do modelo de Estado
Social e do horizonte de sentido do Estado Democrático de Direito não tardaram
em evidenciar as insuficiências do projeto que estava na sua base, pois cada vez mais
se exigia a construção de elementos normativos capazes de dar conta dos novos
fenômenos administrativos.
Muitas das dificuldades enfrentadas pelo Direito Administrativo resultam de
alguns princípios epocais que alimentam o modo de ser deste ramo do direito, em
especial aqueles construídos por ocasião do Estado Moderno e que foram coroados
com o movimento revolucionário de 1789. Alguns, inclusive, por mais paradoxal
que possa ser foram releituras do antigo regime. É possível dizer, como será visto,
haver uma inexorável necessidade de compreensão do Direito Administrativo em
bases hermenêuticas, sendo que o presente estudo pretende, exatamente, (re)signifi-
car algumas questões importantes, colocando em pauta temas por vezes esquecidos.
O fio condutor desta breve pesquisa é que o Direito Administrativo é um
conceito interpretativo, na esteira do contributo de Ronald Dworkin para a teoria
do direito. Tal assertiva pretende evidenciar a necessidade de abrir a compreensão
do fenômeno jurídico-administrativo para outros âmbitos, como a história institu-
cional construída intersubjetivamente pela comunidade política, destacando a im-
portância de evitar decisões arbitrárias. Trata-se de trabalho que precisa evidenciar
as bases de compreensão das relações entre cidadãos e Administração Pública cons-
truídas do dogmatismo, o que será examinado na primeira parte desta investigação.
A importância de questionar a historicidade do Direito Administrativo, conside-
rando o trabalho filosófico de um dos grandes filósofos do século XX, Hans-Georg
Gadamer, será destacada na segunda parte, pois não há como compreender fora das
condições de possibilidade que nos chegam da tradição.
Cada vez mais é crucial explicitar as pré-compreensões que alimentam o
imaginário dos operadores do Direito, no tratamento dispensado aos diversos insti-
tutos jurídico-administrativos. Adota-se como premissa de estudo a seguinte asser-
tiva: se há grandes dificuldades em materializar um Direito Administrativo Consti-
tucional, significado pelo conjunto de direitos e garantias fundamentais, tal é fruto
também da incapacidade de dar-se conta que na base de expectativas de sentido da
dogmática tradicional há um paradigma liberal-individualista.
O constitucionalismo foi determinante para inserir no conjunto de limites
e prerrogativas administrativas uma complexidade compreensiva para a qual as
construções dogmáticas tradicionais não estavam preparadas, daí emergindo a in-
cessante busca de novos instrumentos para aplicação do Direito. O Direito Admi-
nistrativo, como conceito interpretativo, a partir da matriz teórica aqui assumida,
é modo-de-ser constitucional, quer dizer, não depende de um fundamento último
(entificado), mas do modo como estrutura-se a compreensão enquanto determina-
da por um conjunto de práticas sociais
O questionamento hermenêutico possibilita explicitar a relação circular que
predomina no conhecimento, bem como vislumbrar a dimensão argumentativa dos
institutos jurídicos, exigindo uma atitude interpretativa dos conceitos e princípios
que constituem o propósito normativo do Direito. No âmbito do Direito Adminis-
trativo, atendo-se ao tema desta breve pesquisa, é importante repensar a questão do
sentido, compreendendo-se as relações entre cidadãos e a Administração Pública
no horizonte de sentido da proximidade com a práxis humana, como existência,

54
como faticidade. A relevância da concepção hermenêutica, deste modo, reside em
criar as condições de possibilidade para o desvelamento da consciência histórica
do Direito Administrativo, analisando a linguagem dogmática no nível de sua his-
toricidade. Este suporte teórico é primordial para compreender que o método fe-
nomenológico “não se desliga da existência concreta, nem da carga pré-ontológica
que na existência já vem sempre antecipada” (STEIN, 1979, p. 88). Aqui reside o
caráter circular da compreensão hermenêutica e, portanto, quando se questiona o
sentido dos entes jurídico-administrativo, é importante dar-se conta de que o senti-
do somente se desvela sob o ente num retorno sobre a própria compreensão. Neste
aspecto, é lapidar a frase de Martin Heidegger, para quem todo o acesso aos entes
intramundanos funda-se, ontologicamente, na constituição fundamental do Dasein
e este, por sua vez, encontra a sua constituição ontológica mais originária no Cui-
dado (HEIDEGGER, 2002, p. 92).
Como refere Ernildo Stein, o método somente pode ser determinado a partir
da coisa mesma e “a escada, para penetrar nas estruturas existenciais do ser-aí é
manejada pelo próprio ser-aí e não pode ser preparada fora para depois penetrar
no objeto” (STEIN, 1979, p. 92). Tal entendimento é crucial para entender que o
Direito Administrativo não é mera questão de fato ou apenas um conjunto de tex-
tos normativos, pois sua aplicação ao caso exige o debate sobre um propósito que
é imposto a uma prática, a um instituto jurídico, especialmente a partir do sentido
constitucional construído em uma dada comunidade política. A questão da relação
complexa entre Constituição e Direito Administrativo é tratada na última parte da
pesquisa, cujos resultados aqui apresentados decorrem de projeto de pesquisa de-
senvolvido junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito do Unilasalle, com a
colaboração dos colegas e alunos do Grupo de Pesquisa Constitucionalismo, Admi-
nistração Pública e Sociedade.

2. Dogmatismo jurídico e a influência das ideias racionalistas para a


construção do Direito Administrativo
2.1 Estado moderno, razão e administração pública
O Estado Moderno, surgido a partir do final do século XV, início do sécu-
lo XVI, foi corolário do próprio imaginário racionalista do período. Descabe aqui
estabelecer a discussão sobre a ocorrência efetiva de descontinuidade ou não en-
tre esta forma de organização político-social e aquela do período medieval1. No
entanto, não se pode desconhecer que as transformações ocorridas são fruto da
insatisfação com o mundo medieval, assumindo crucial importância o surgimento

55
do humanismo como nova mentalidade, considerando a incapacidade da Igreja em
fornecer elementos de organização para um mundo tomado por problemas de or-
dem social e econômica (CALVO GARCIA, 1994, p. 32). Assim, a razão surge como
grande modus operandi para garantir as demandas capitalistas da época. Como re-
fere Manuel Calvo Garcia, a razão passa a ser o fio condutor da progressiva secula-
rização do pensamento prático e a segurança, a luz que guia e ilumina este processo
(CALVO GARCIA, 1994, p. 32).
Na gênese do Estado Moderno está a necessidade de racionalizar o exercício
do poder, aliada à crescente exigência de segurança, possibilitando um agir calcu-
lado e previsível. Além da concentração de poder, fundada no critério territorial,
buscava-se a criação de um aparato administrativo, dotando o Poder Público de
diversas prerrogativas para alcançar finalidades específicas. Dando continuidade ao
processo de despatrimonialização do poder, determinante para o enfraquecimento
do feudalismo, no Estado Moderno ocorreu a despersonalização deste poder, pas-
sando a sua titularidade para o Estado.
Portanto, questionar a modernidade, necessariamente, envolve dar-se conta
das concepções culturais que engendraram a ideia de homem moderno, influen-
ciando a estruturação do conhecimento jurídico. Não se pode, por exemplo, des-
conhecer a importância do renascimento, deixando marcas profundas nos planos
político e social, como o estabelecimento de grandes Estados absolutistas. O perío-
do da ilustração foi primordial para a ascensão da classe burguesa e que forjou um
direito capaz de garantir a liberdade e a propriedade. O Direito natural nesta época
moderna desempenhou um papel de combatividade aos abusos do poder e funda-
mentou a necessidade de uma racionalização.
O renascimento proporcionou ao homem um senso comum ocupado pela
razão, acreditando-se na possibilidade da independência absoluta da razão huma-
na, objetivando-se, nas Ciências Jurídicas, a formulação de preceitos jurídicos de-
talhadamente. O locus privilegiado para a concretização do Direito Natural seria o
estado de natureza, permeado pela teoria do nominalismo. Junto com o racionalis-
mo típico da época o objetivo da racionalidade adquiriu os ares de um fanatismo,
calcado sempre na metodologia dedutivista (CALVO GARCIA, 1994, p. 33). Com
efeito, os sistemas deveriam ser elaborados com base em tais postulados e sistema-
tizar em detalhes as instituições jurídicas, pois nisto residiria o caráter de científico.
Aqui são extremamente valiosas as críticas levadas a cabo por Martin Heidegger,
relativamente ao modo-de-ser da metafísica, determinantes para a compreensão
dos fenômenos jurídicos de modo a-histórico e abstracionista. Mais uma vez, sem-
pre é válido repetir a seguinte passagem do filósofo da Floresta Negra: “a metafísica

56
constitui-se no pensamento que não soube manter-se no nível da transcendência
constitutiva do Dasein” (HEIDEGGER, 1995, p. 68).2 Portanto, pode-se dizer, o
pensamento jurídico moderno, com relação à pergunta pelo fundamento, manteve-
se no âmbito restrito da lógica formal.
É claro, é preciso compreender, a ânsia de um pensamento racional, em últi-
ma análise, tinha por objetivo a substituição de uma forma de pensar medieval. Na
base do pensamento renascentista encontrava-se a tentativa de resgatar a dimensão
do homem a partir da natureza, o que, comparado com as anteriores formulações
teocêntricas, representou um progresso sensível. No entendimento de Juan Ramón
Capella “durante algum tempo o cometa da razão calculista que promete um mun-
do feliz recorrerá ao firmamento das ideias: um mundo crescentemente próspero e
iluminado, um mundo de progresso (...) um mundo que se supõe organizado racio-
nalmente” (CAPELLA, 1997, p. 103).3 Como decorrência, formar-se-á um conjunto
de conceitos secularizados como soberania, cidadania, revolução, etc. A concepção
de ciência, como já mencionado, valoriza a abstração, não desenvolvendo a forma
de pensar calcada em coisas particulares.
O conhecimento poderia adquirir este status somente quando teorizasse
com categorias gerais, o que, em última análise, importava adotar um determinado
ponto de vista para estabelecer explicações, bem como criar uma seletividade da
realidade (CAPELLA, 1997).4 No entanto, um dos graves problemas gerados pela
vivência moderna para a construção das ciências, foi aquilo que Hans-Georg Ga-
damer denominou ao longo de toda sua obra: a recusa dos pré-juízos. Para este
filósofo “desde logo é certo que tanto o movimento da ilustração na Idade Moderna,
como sua consciência científica repousam sobre a negação dos pré-juízos, e isto
implica não aceitar também a mera apelação à autoridade” (GADAMER, 2002, p.
60). Assim, a Ciência Jurídica construída a partir do edifício de experiências da mo-
dernidade, no intuito de dotar-se de objetividade, deixou de questionar os próprios
juízos prévios determinantes de toda a compreensão dos entes jurídicos.
Dentro desta tendência para a racionalização, deve ser feito o exame do Di-
reito Administrativo, não se podendo olvidar, no período inicial do Estado moder-
no houve a consolidação do chamado poder real, com as teorizações absolutistas. O
rei seria a fonte de todo o poder, desencadeando a reação da burguesia e, por conse-
quência, a elaboração de um conjunto de ideias antiabsolutistas. É claro, a sua estru-
turação não ocorreu abruptamente, pois durante algum tempo houve a convivência
entre uma burocracia do Estado, característica desta época, e alguns resquícios dos
poderes estamentais. Logo, a estrutura administrativa do Estado é pensada a partir
de um modelo que busca concentrar o conjunto de atividades e poderes, interfe-

57
rindo em diversos setores da vida social. Segundo menciona António Francisco de
Sousa, o absolutismo, como teorização política, assume a característica de reação às
circunstâncias políticas de espartilhamento do poder, em decorrência das constan-
tes guerras que marcaram o período, especialmente no século XVII (SOUSA, 1995,
p. 110). As tentativas de unificação dos territórios e a imposição de certa segurança
exigiram a formação de exércitos, havendo neste período o aumento considerável
da burocracia estatal para a manutenção destas forças de guerra, especialmente nos
períodos de paz.
No entanto, se a atuação interventiva do Estado constituiu-se mesmo em
exigência militar, também, a própria ideologia econômica do período proclamava a
necessidade de um órgão superior, capaz de conferir segurança às relações de trocas
comerciais e fomentar a produção. Trata-se da política do mercantilismo dominan-
do a Europa, especialmente nos séculos XVI e XVII (SOUSA, 1995, p. 111), e que
passou a ser o horizonte de sentido do período. A estrutura administrativa portu-
guesa desta época, por exemplo, fundamentalmente, caracterizava-se pela existên-
cia de conselhos, ora com competência funcional, ora com competência para atuar
sobre um determinado território, cuja função basilar era o assessoramento do rei,
além da atuação jurisdicional como tribunal de apelação. No âmbito das organiza-
ções locais preponderava a confusão entre atividades administrativas e jurisdicio-
nais, sendo que a administração central portuguesa sofre importante reestruturação
em 1736 com a criação de Secretarias de Estado, ocupadas por um político nomea-
do pelo rei e responsável por uma parcela das funções administrativas do Estado
(SOUSA, 1995, p. 115).
As práticas políticas do período absolutista estavam ligadas com as teoriza-
ções da época com relação à soberania e a grande capacidade de poderes conferida
ao rei. Mas, ao menos no plano formal, deve ser mencionada a existência de um
conjunto de limitações, como a subordinação ao Direito Natural, ao Direito Divino
e ao Direito das Gentes. Outrossim, alude António Francisco de Sousa,
o rei absoluto estava limitado pelo princípio da inalienabilidade dos bens
e direitos do Reino e pelas ‘leis fundamentais’ (reconhecidas como tais
especialmente em França). Finalmente, constituíam também limites ao
poder absoluto do Rei as resoluções privadas dos súbditos, especialmente
as resultantes da propriedade e dos contratos, conhecidas geralmente por
‘direitos adquiridos’ [iura quaesita; wohlerworbene Rechete] (SOUSA,
1995, p. 119).
A atividade de intervenção do Estado, no plano da teoria jurídica, encontra-
va-se relacionado com o conceito de polícia e que, inicialmente, englobou toda a
atividade da Administração Pública, funcionalizada pela ideia de garantir a boa or-

58
dem da cidade. Tal concepção, no entanto, foi paulatinamente sendo reduzida, dei-
xando de abarcar, por exemplo, as questões de justiça, como decorrência da criação
dos tribunais, além dos assuntos militares, política externa e questões financeiras.
Uma das notas peculiares deste regime administrativo foi a ausência da concepção
de contraditório em matéria de atuação dos órgãos administrativos.
Outro aspecto a ser salientado, como elemento que contribuiu para a estru-
tura racional da administração, obviamente, dentro dos parâmetros da época, foi o
desenvolvimento de um ramo do Direito especialmente pensado para questionar os
assuntos do Estado, o Direito Público e que, muito embora haja alguma divergência
teórica com relação ao locus do seu surgimento, Alemanha, Inglaterra ou França,
foram extremamente importantes para a época as teorizações de Thomas Hobbes,
John Locke e Barão de la Brède et de Montesquieu (SOUSA, 1995, p. 60).5 Tais
modos de compreensão do fenômeno jurídico foram cruciais para a caminhada de
construção do agir racional no âmbito das relações com a Administração Pública,
como a seguir será examinado. É claro, a postura de lançar perguntas capazes de
abrir os horizontes de sentido das teorizações da época não pretende cair na fé ingê-
nua de partir-se de uma espécie de grau zero da compreensão, até porque, a pergun-
ta é sempre a resposta para outra pergunta previamente dada (GADAMER, 1993).

2.2 Aportes do pensamento exegético do direito administrativo


francês
O Direito Administrativo Francês contribuiu sobremaneira para a teorização
racional-dogmática do regime da Administração Pública, absorvendo as concep-
ções até então existentes, em especial oriundas do jusprivatismo sobre o caráter
normativo dos princípios jurídicos. Aliás, a ideia de regime administrativo está di-
retamente relacionada com a concepção de submeter o Estado, enquanto poder, ao
Direito, mas, não à lei civil e sim a um conjunto de disposições que conferem a este
Direito uma caracterização diferente, a fim de dar conta da pressuposta superiori-
dade da atividade administrativa. É claro que este ideal de submeter-se ao Direito
constituiu-se muito mais em pretexto para dotar a Administração de um material
normativo diferenciado e capaz de legitimar sua atuação, conforme será examinado
posteriormente.
A França foi o exemplo mais bem acabado de regime administrativo, exer-
cendo papel importantíssimo o Conseil d’Etat, responsável pelo desenvolvimento
do próprio Direito Administrativo, de base dogmática,6 que acabou por influenciar
diversos países da Europa. Como menciona Fernando Garrido Falla o regime ad-

59
ministrativo francês possui como características a existencia de um conjunto de
normas aplicáveis à Administração que se constituem como um Direito especial,
autônomo e independente do Direito comum ou civil, bem como uma jurisdição
administrativa distinta e separada dos tribunais ordinários, além da noção de servi-
ço público, pois o regime administrativo somente poderia ser aplicável às atividades
que constituem serviço público (GARRIDO FALLA, 1994, p. 81).
Não se pode olvidar, esta necessidade de sistematizar e regular o exercício da
atividade da Administração Pública, também, é fruto do ideal revolucionário calca-
do na concepção natural-racionalista. O século XVIII institucionalizou uma nova
mentalidade utópica, acreditando ser possível descobrir por meio da razão os prin-
cípios básicos de uma legislação perfeita, bem como supor que o intérprete pode
chegar a concretizar hermeneuticamente esta legislação calcada em procedimentos
lógico-formais. A compreensão de princípios jurídicos, por exemplo, encontrava-se
permeada pela ideia de construção de princípios universais e imutáveis, inerentes
à própria natureza humana, que serviriam como instrumento de limitação do po-
der régio, constituindo-se, em última análise, emanações de um tipo abstrato de
homem.7
A esta forma de compreender o Direito, alia-se a concepção democrática
fundada na soberania nacional e que será responsável pela manutenção da auto-
ridade da lei, ou seja, como fruto dos representantes do povo, é considerada fonte
exclusiva do Direito, constituindo-se em elemento capaz de racionalizar a própria
sociedade. Mas, há uma espécie de retórica embutida neste discurso, pois assim
como se defendeu a submissão à lei, em contrapartida, construiu-se toda uma con-
cepção teórica que cristalizava a fuga das decisões administrativas do controle ju-
risdicional, na medida em que uma Justiça Executiva era responsável pelo controle
dos atos emanados da Administração.
De qualquer sorte, a lei é vislumbrada por intermédio de uma ideia abstrata,
cujo sentido objetivo seria capaz, no âmbito do Direito Administrativo, de fornecer
as soluções dos casos concretos surgidos em razão da atuação do Estado. Ademais,
a solução adotada seria exatamente aquela previamente fixada pela legislação. No
entendimento de Manuel Calvo Garcia dois são os fatores determinantes da nova
ideologia lógico-dedutiva que irá caracterizar a partir deste momento o método
jurídico: a matematização dos jogos de verdade e a ideia de sistema (CALVO GAR-
CIA, 1994, p. 40).8
A incorporação da forma matemática de raciocinar e construir o conheci-
mento influenciou o Direito, impondo como objetivo científico a necessidade de
construir um sistema perfeito e capaz de atender os ideais de segurança e certeza.

60
Os princípios jurídicos, assim como diversos institutos do Direito Administrativo,
seriam pensados pela dogmática jurídica como elementos axiomáticos e conceituais
de uma racionalidade formal, rompendo com o anterior paradigma autoritário do
ancien régime. Tais princípios, a partir da metodologia apropriada, seriam extraídos
de um conjunto legislativo perfeito, de modo a fornecer imediatamente a solução
para o caso concreto.
Mais uma vez cumpre ressaltar que aqui são encontradas as raízes do método
dedutivo, pois a necessidade de buscar uma decisão coerente com o sistema jurídico
faz pressupor que toda decisão jurídica pode consistir na aplicação de um preceito
geral e abstrato a um fato concreto.9 Não se pode olvidar que no discurso oficial da
época, o dedutivismo seria um sinal de isenção na tomada de decisões, mesmo as
administrativas. A metodologia racionalista, e que tanto influenciou a formação do
conjunto dos diversos institutos do Direito Administrativo, permite tornar plausí-
veis metodologicamente os postulados da plenitude, harmonia, universalidade e
intemporalidade da lei positiva, determinando a simbiose moderna entre poder e
razão. Tais formulações, no entendimento de Manoel Calvo Garcia são propícias
para acolher os ideais da classe burguesa (CALVO GARCIA, 1994, p. 60).
Com efeito, no bojo desta sistemática estava a concepção de racionalidade
formal, o que foi determinante, como se verá, para as construções teóricas sobre o
próprio conceito de Direito Administrativo. A exigência de tal espécie de raciona-
lidade, por outro lado, estava ligada diretamente ao princípio da igualdade formal
que consagra o novo Estado de direito, e a generalidade que possibilita superar as
contingências inerentes ao casuísmo, viabilizando a exata aplicação da lei. Tal for-
ma de concretizar o Direito estabelecia a aparência de isenção na regulação das
situações típicas, bem como contribuiu para dotar o direito burguês de seu caráter
ideológico, ou seja, o converteu em um sistema capaz de desmascarar a realidade
social, apresentando-a como o reino juridicizado e carente de conflitos ou compro-
misso materiais, a instância neutra que garantiria o livre jogo das leis naturais da
vida social (CALVO GARCIA, 1994, p. 70).10
Fundamentado em tais postulados racionalistas, aliado ao método lógico-
dedutivo11, o Direito Administrativo é construído como um conjunto de regras
especiais. No entendimento de André de Laubadère, toda a atividade da adminis-
tração não está uniformemente submetida às regras especiais do Direito Adminis-
trativo, sendo a concorrência destas regras e das regras de direito privado que con-
duz à necessidade de delimitar seus campos de aplicação respectivos. Assim, esta
demarcação constitui a questão fundamental do sistema francês e que, concernente
à aplicação do Direito Administrativo, chama-se regime administrativo ou regime

61
exorbitante de direito público (LAUBADÈRE, 1973, p. 38). Mas, não seria apenas
este o objetivo a orientar a estruturação de um regime administrativo, buscando-se,
também, a construção de uma Teoria do Direito Administrativo, capaz de fornecer
critérios para aplicação deste ramo do Direito, bem como delimitar a competência
da jurisdição administrativa (LAUBADÈRE, 1973, p. 38). Tais objetivos, mais uma
vez é importante destacar, estavam profundamente marcados por uma espécie de
ideal não dito, qual seja, revestir a atuação da Administração do caráter de racio-
nalidade e imune a eventuais controles, com grande potencialidade, desta forma,
para albergar certos interesses da época. Este imaginário social influenciará decisi-
vamente na construção dos diversos critérios para definir o Direito Administrativo.

2.3 Uma análise crítica dos critérios semânticos para definir o direito
administrativo: (ou) a necessária compreensão hermenêutica
No âmbito do modo de ser cotidiano das diversas produções dogmáticas,
são encontrados variados critérios para definir o que poderia ser considerado como
Direito Administrativo. De plano, já se evidencia um grande equívoco pretender
erigir uma definição perfeita e acabada, não se dando conta do caráter existencial
em todo o processo de compreensão. Em tal diversidade, pode-se destacar, por
exemplo, o critério do serviço público, tendo como grandes expoentes Leon Duguit,
Jèze e Bonnard, preponderando como elemento delimitador o instituto de serviço
público. No intuito de ultrapassar a vetusta concepção até então predominante de
identificar o Direito Administrativo com a ideia de pussance public, este ramo do
direito seria o conjunto de regras que regula a prestação de serviços públicos pelo
Estado, normatizando ainda os direitos dos usuários e deveres dos prestadores.12
Uma das críticas que têm sido realizadas no que tange a este conceito, reside na
redução do campo de incidência à prestação de serviços públicos. Não há dúvida, o
Direito Administrativo estuda o tema referente aos serviços públicos, mas sem que
tal possa constituir-se como o universo abarcado por sua normatização.
De outra banda, deve-se mencionar o critério do Poder Executivo,13 cons-
tituindo-se no estudo das relações entre este poder e os cidadãos, além de proble-
matizar sua estruturação e funcionamento. Igualmente, detecta-se as insuficiências
desta concepção ao reduzir o Direito Administrativo ao estudo do Poder Executivo.
Nos demais poderes – Legislativo e Judiciário – também há o exercício de atividade
administrativa, não sendo crível reduzir sua problematização ao primeiro.
Além destes critérios, encontra-se na dogmática administrativista uma mul-
tiplicidade de outros elementos determinantes da definição, como os critérios das

62
relações jurídicas, teleológico, etc.14 No entendimento de Eduardo García de En-
terría, o Direito Administrativo constitui-se em “un Derecho de naturaleza estatu-
tária, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se
agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos
singulares del Derecho común” (GARCIA DE ENTERRÍA, 1995, p. 39). Este autor
faz questão de ressaltar a importância de vislumbrar no Direito Administrativo a
difícil tarefa de proceder ao equilíbrio entre privilégios e garantias, com a finalidade
última de salvaguardar o interesse geral da comunidade, mas sem desconsiderar os
cidadãos. Já, no âmbito da visão de Otto Mayer (1982, p. 17 e ss.), o Direito Ad-
ministrativo deveria ser compreendido como o direito relativo à Administração, o
direito que lhe é aplicável, opondo-se ao direito constitucional, subsistindo como
um ramo especial do direito público, dotado de um método próprio, da mesma
maneira que o direito civil (MAYER, 1982, p. 17). Na órbita das preocupações de al-
guns administrativistas franceses, George Vedel e Pierre Delvolvé refletem a grande
preocupação de construir certas concepções teóricas que ressaltem a autonomia do
direito administrativo como um conjunto de regras capaz de derrogar a aplicação
das leis de direito privado no que concerne à via administrativa (VEDEL e DEVOL-
VÉ, 1992, p. 76). Outrossim, Diogo Freitas do Amaral vislumbra o Direito Admi-
nistrativo “como o ramo do direito público constituído pelo sistema de normas ju-
rídicas que regulam a organização e funcionamento da Administração Pública, bem
como as relações por ela estabelecidas com outros sujeitos de direito no exercício da
atividade administrativa de gestão pública” (AMARAL, 1998, p. 130).
Portanto, qualquer conceito que se tenha sobre o Direito Administrativo, a
partir de uma perspectiva hermenêutica, não pode deixar de vislumbrar que há
sempre uma determinada pré-compreensão a ordená-lo, uma espécie de a priori
fundante. Os conceitos não podem ser compreendidos como repertórios metafí-
sicos, capazes de abarcar a totalidade de sentido. Estabelecer um conceito é uma
relação de aproximação com a coisa, buscando-se descrever como ela acontece em
seus diversos âmbitos (STEIN, 2002, p. 156).15 Qualquer tentativa de conceituação
não passará de um destaque, um colocar entre parênteses algumas manifestações,
no caso, do fenômeno jurídico-administrativo, até porque sempre deverá ser consi-
derada a temporalidade e que impede o homem de abarcar em definitivo as formas
de expressão.
Uma crítica interessante sobre o ideal de conceituar o Direito Administrati-
vo, no campo dogmático, foi realizada por Juan Alfonso Santamaría Pastor quando
menciona a ausência de utilidade prática das disposições conceituais, pois refere:
hablar del Derecho administrativo como de un sistema o subsistema de

63
normas, delimitado en el interior del total ordenamiento jurídico, no
pasa de ser una convención terminológica sin significado preciso [...]; por
otra parte intentar hallar una noción nuclear en torno a la cual construir
la ‘ciencia’ del Derecho administrativo, no deja de ser una inversión de los
términos lógicos de la investigación científica [...], y, por último, resulta
notorio que algo tan convencional como el contenido de las enseñanzas
académicas no puede definirse abstractamente mediante noción teórica
de ningún tipo (SANTAMARIA PASTOR, 2000, p. 83-84).
Corolário do que acima foi explicitado, no campo das construções concei-
tuais do Direito Administrativo, há grande propensão em destacar no fenômeno
jurídico-administrativo basicamente o aspecto da norma (a norma não no sentido
adotado pela hermenêutica jurídica). Certamente, tal dimensão também fará parte
das problematizações a serem desenvolvidas, mas não reduz o conjunto de possibi-
lidades de tratamento da matéria. Hodiernamente um dos elementos interessantes
para abarcar uma gama considerável de manifestações administrativas é a partir da
construção de uma Teoria da Decisão Administrativa,16 entendida como o agir da
Administração Pública, seja por meio de seus órgãos específicos ou de pessoas ju-
rídicas criadas para determinadas finalidades e em coordenação com particulares,
com o propósito de materializar determinados objetivos constitucionais, sempre
com a preocupação de evitar decisões arbitrárias.
O Direito Administrativo, assim, poderia ser indicado como o campo de
conhecimento que estuda as condições de possibilidade (Streck) da decisão ad-
ministrativa, seja no que tange ao conjunto de regras e princípios correlacionados
ou no aspecto atinente às suas formas de expressão (atos administrativos, poderes,
contratos, prestação de serviços, administração de bens, etc.). Na medida em que
qualquer decisão situa-se no campo da interpretação, tal perspectiva desloca o foco
de atenção para o modo de ser do Direito Administrativo, o questionamento sobre
os seus propósitos (Dworkin), hermeneuticamente falando. Destarte, qualquer de-
cisão da Administração Pública deverá ser compreendida a partir do horizonte de
sentido do Estado Democrático de Direito (arts. 1º e 3ª da Constituição Federal),
fundando-se no conjunto de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e a
promoção do bem estar da comunidade. Em tal sentido, vale a ideia de Prosper Weil
para quem:
o direito administrativo não pode, pois, ser desligado da história, e es-
pecialmente da história política; é nela que encontra o seu fundamento,
é a ela que deve a sua filosofia e os seus traços mais íntimos. Não se trata
de relembrar o passado, mas sim de conhecer o próprio solo do qual o

64
direito administrativo extraiu a seiva que ainda hoje o alimenta (WEIL,
1977, p. 10).
No âmbito da referência citada, é interessante ressaltar a chamada crise do
direito, e também do Direito Administrativo, e destacar as possibilidades de ul-
trapassá-la. Neste sentido, Lenio Luiz Streck tem dado um grande contributo ao
identificar a nominada crise de dupla face do direito, pois (a) os operadores do di-
reito estão inseridos no paradigma da filosofia da consciência e (b) estão inseridos
no paradigma liberal-individualista (STRECK, 2004, p. 55). Em apertada síntese,
boa parte dos que lidam com o Direito não se dão conta da necessidade de superar
o paradigma liberal que ainda grassa na prática jurídica e compreender o Direi-
to(Administrativo) como condição de possibilidade para fazer acontecer um Estado
(pré)ocupado com a sociedade, vocacionado para intervir em prol dos direitos e
garantias fundamentais, sejam eles liberais ou sociais, assumindo o Poder Judiciário
um papel fundamental, conforme o autor: “Por tudo isso é possível sustentar que,
no Estado Democrático de Direito, há – ou deveria haver – um sensível desloca-
mento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da justiça
constitucional” (STRECK, 2004, p. 55). Ao examinar-se o Direito Administrativo,
faz-se mister destacar explicitamente a importância da jurisdição constitucional na
construção de uma Administração Pública mais democrática, sendo imperioso, por
exemplo, compreender de um modo diferenciado alguns princípios epocais que es-
truturaram a atividade administrativa como o princípio da separação de poderes.
Ademais, além desta dimensão de filosofia política a orientar a construção
do Direito Administrativo, faz-se mister destacar, no âmbito de uma dimensão her-
menêutico-filosófica, o problema da filosofia da consciência, ou seja,
é necessário registrar que, na sustentação desse imaginário jurídico pre-
valecente, encontra-se disseminado ainda o paradigma epistemológico
da filosofia da consciência – calcada na lógica do sujeito cognoscente,
onde as formas de vida e relacionamentos são reificadas e funcionaliza-
das, ficando tudo comprimido nas relações sujeito-objeto (como denun-
cia Habermas) – carente e/ou refratária à viragem linguística de cunho
pragmatista-ontológico ocorrida contemporaneamente, no qual a relação
ou relações passa(m) a ser sujeito-sujeito (STRECK, 2004, p. 61).
Os aspectos aludidos da crise de dupla face do direito, com efeito, deveriam
ingressar em qualquer problematização dos diversos institutos do Direito Admi-
nistrativo e da compreensão de um conceito (hermenêutico) propondo-se melhor
destacar neste ramo do direito as potencialidades para provocar mudanças, criando
condições de fazer acontecer aquilo que vem indicado nos artigos 1º e 3º da Cons-
tituição Federal, obviamente, sem cair na ingenuidade segundo a qual a instituição

65
de textos legais ou constitucionais é suficiente para alcançar tal desiderato. Destarte,
a hermenêutica jurídica, de cariz fenomenológica, irá desempenhar um papel im-
portantíssimo, acompanhada de um modo-de-ser mais social-solidário, uma con-
cepção mais comunitária da atividade desenvolvida pela Administração Pública.
Este, ao que parece, pode ser o grande desafio a orientar a construção de
uma nova Teoria do direito Administrativo, certamente, sem pretender inserir um
novo dogmatismo, mas apenas temporalizar as diversas possibilidades de sentido
deste ramo do direito, privilegiando a compreensão a partir da consciência histórica
efeitual, utilizando a referência de Hans-Georg Gadamer. Busca-se, assim pensá-lo
hermeneuticamente, fugindo-se da tentação objetificadora de construção de mun-
do. Quando for lançado o questionamento “o que é isto o direito administrativo?”, é
crucial que não se pretenda respondê-la arrolando alguns enunciados linguísticos,
pois no enunciado não está a resposta para tal indagação. A problematização a ser
levada a cabo exige dialogar como aquilo que vem sendo transmitido como sen-
tido de Direito Administrativo, ultrapassando-se as evidências lógico-formais do
dogmatismo e assumindo a linguagem como locus privilegiado para abrir clareiras,
possibilidades antes impensadas de dizer o Direito Administrativo.
A partir da chamada viragem hermenêutica (STRECK, 2004), perguntar
o que é o Direito Administrativo importa lançar juristas e operadores do direito
para, por exemplo, problematizar a incapacidade das construções tradicionalmente
dogmáticas, vocacionadas para aspectos metafísicos, e incapazes de transmitir o
sentido, decorrência do ideal de especialização preponderante na sua estruturação
teórica, especialização esta calcada na postura formalista do conhecimento jurídico
e que desconsiderava outras possibilidades metodológicas senão aquelas suficientes
para a aplicação subsuntiva de regras legais. Destarte, uma segunda dimensão de
análise relaciona-se à posição ocupada pelo Direito Administrativo no conjunto da
existência histórico-social, ou seja, hodiernamente, em um país de modernidade
tardia como o Brasil, com um alto índice de exclusão social, qual tem sido a função
deste campo do conhecimento jurídico? Finalmente, urge problematizar a questão
atinente ao próprio fundamento do Direito Administrativo e a concepção de ra-
cionalidade científica que alimenta o imaginário de juristas, operadores do direito
e administradores. Como aduz Martin Heidegger, “tenemos antes que aprender
a entender qué significa fundamentos de una ciencia y en qué medida la crisis de
fundamentos pone de manifesto los limites esenciales de la ciencia como tal” (HEI-
DEGGER, 1999, p. 52). Há, portanto, uma tarefa originária de reconhecer que no
próprio modo de ser característico do Direito Administrativo há o inacessível e que
tal é incontornável e o dar-se conta da crise de fundamentos, em última análise,

66
relaciona-se com a problematização da possibilidade histórica de existir do homem.
O sentido não está no campo semântico, seja de um conceito de direito natural,
verdade divina ou razão, mas no horizonte (histórico) do modo de ser do próprio
homem, de uma dada comunidade política a qual pertence. Daí a importância no
próximo item de situar a problematização do conceito do Direito Administrativo
naquilo que o funda hermeneuticamente, buscando-se com isto destacá-lo como
prática interpretativa. Adotando alguns aspectos da teoria do direito de Ronald
Dworkin, é crível sustentar que o Direito Administrativo pode ser compreendido
melhor a partir da reflexão dos seus propósitos, por meio de uma interpretação
construtiva (DWORKIN, 1999, P. 62).17

3. As pré-compreensões históricas do direito administrativo: do modo


de ser liberal-individualista ao Estado Constitucional de Direito.
3.1 Condições de possibilidade para a consciência histórica do direito
administrativo
Conforme já salientado em outra ocasião (OHLWEILER, 2003, p. 147), as
condições de possibilidade de uma análise interpretativa (hermenêutica) passa pela
interrogação fenomenológica da vida histórica, por intermédio do pensar reflexivo
sobre as diversas mudanças sociais e econômicas que engendraram as compreen-
sões do Direito Administrativo a partir de determinados propósitos. Este ramo
do direito passou por variadas tentativas tecnicistas, quer dizer, em um primeiro
momento apenas poderia ser-lhe atribuído o status de científico caso houvesse a
aplicação do método das chamadas ciências naturais, único capaz de possibilitar a
compreensão rigorosa dos fenômenos, segundo restou examinado no item anterior.
É claro, tal mister não pode ser alcançado, pois, como refere Ernildo Stein, “nas
ciências do espírito ou históricas, não se processa uma explicação semelhante à das
ciências naturais. Não é possível uma distância que permita a objetividade própria
da explicação positiva. Em todo o âmbito das ciências da história o próprio homem
que pesquisa está envolto” (STEIN, 1999, p. 26).
Busca-se, portanto, ao lançar tal interrogação, a investigação de uma cons-
ciência histórica do Direito Administrativo, sempre considerando que somente é
possível fazer conhecimento compreendendo. O homem é um ser essencialmente
histórico e a sua temporalidade radical é historicidade (STEIN, 1999, p. 28), que
brota do passado, presente e futuro, não como etapas sucessivas de uma conjunção
linear, mas como totalidade. O questionamento do Direito Administrativo capaz de
abrir dimensões de sentido é aquele que tem por objetivo, em última análise, ex-

67
plorar o seu “poder-ser” (STEIN, 1999, p. 28), isto é, a busca de suas possibilidades
a serem concretizadas no presente. Não se trata, simplesmente, da tarefa de definir
marcos históricos, atividade típica da historiografia, mas de compreensão da histó-
ria concreta na qual ele acontece. Não se pode olvidar que os entes jurídicos estão
imersos na tradição, compreendida como verdadeiro acontecimento. A finalidade,
portanto, é problematizar as condições de possibilidade de o Direito Administrati-
vo ser no presente e no futuro, eis que o passado não é mudo, considerando que o
homem – e no caso os operadores do direito – estão inseridos em uma tradição que
lhes é dada previamente, com um conjunto de propósitos construídos no contexto
de uma dada comunidade política. Qual esta tradição que acaba por engendrar uma
forma de compreensão dos diversos institutos do Direito Administrativo? Como
fazer acontecer o presente deste ramo do Direito se há toda uma tradição, por vezes,
limitadora, impedindo o triunfo do novo?
Aqui é importante resgatar o pensamento de Hans-Georg Gadamer, pois já
no início de sua obra Verdad y Método menciona a tese segundo a qual em toda
compreensão da tradição opera o momento da história efeitual (GADAMER, 1993,
p. 16).18 Reconhece certa ambiguidade no conceito da consciência da história efei-
tual: “A ambiguidade do mesmo consiste em que, com isso, tem-se em mente, por
um lado, a consciência, ativada no curso da história e determinada pela história, e
por outro lado uma consciência do próprio ser ativado e ser determinado” (GADA-
MER, 1993, p. 22).19 No entanto é categoria fundamental para possibilitar a com-
preensão autêntica, considerando constituir-se em antítese do pensamento dogmá-
tico, objetificante e esquecido da finitude de todo o compreender. A compreensão é
um processo histórico-efeitual, quer dizer, o intérprete, em sua relação com a coisa
mesma, está determinado pelos fatores históricos, como aduz Gadamer (DUTT,
1998, p. 37). Trata-se também de influência do pensamento de Martin Heidegger,
pois o filósofo da Floresta Negra, em sua obra Ser e tempo, faz alusão à temporalida-
de como uma das dimensões do Dasein, o ente compreendedor privilegiado.
Um dos elementos fundamentais para a estruturação da história efeitual é
a experiência. É claro, quando se fala em experiência, não se está vislumbrando-
-a de forma idealizada, como ocorre no âmbito das ciências naturais em que se
procura garantir uma objetividade no fato de que as experiências subjacentes só
serão válidas na medida em que, uma vez repetidas, podem ser confirmadas, ou
seja, reproduzidas. Após fazer uma análise crítica de algumas concepções sobre a
experiência, Gadamer alude que a experiência não é a ciência mesma, porém seu
pressuposto necessário. Constitui-se, por conseguinte, em aspecto fundamental do
conhecimento, um conhecimento não-dogmático, mas calcado na percepção de fi-
nitude do homem. A experiência tem lugar como um acontecer do qual ninguém é

68
dono (GADAMER, 1993, p. 428).20 No âmbito deste acontecer é que se dão as novas
possibilidades de sentido, ou ainda, pode desvelar-se a coisa mesma. Para Gadamer,
como a experiência que alguém faz transforma o conjunto de seu saber, quando se
fez uma experiência pode-se dizer que a possui e o que experimenta ganha um novo
horizonte.
Com efeito, é preciso estar disposto a ganhar novos horizontes, a abrir-se
para novas experiências, aspecto este característico do que Gadamer chama de “pes-
soa experimentada”. Utilizar esta expressão não quer fazer referência simplesmente
a alguém que já tenha tido experiências, ou vivenciado acontecimentos diversos,
mas aquele que se mostra capacitado para estar aberto; a abertura que possibilita
ter acesso às coisas mesmas. Desconsiderar o caráter de abertura da experiência
traz como consequência, desta forma, retirar a capacidade de compreender novas
dimensões de sentido dos entes e achar que já é detentor de todos os sentidos, que
já sabe tudo.21 No entendimento de Gadamer, aquele que efetua uma compreen-
são hermenêutica deve dar-se conta de que a relação do intérprete com as coisas
não é uma relação que ocorra naturalmente, sem criar problemas. Na mensagem
que é transmitida há uma tensão entre familiaridade e estranhamento, sendo que
“o intérprete encontra-se suspenso entre o seu pertencimento a uma tradição e a
sua distância com relação aos objetos que constituem o tema de suas pesquisas”
(GADAMER, 1998, p. 67). Daí, como já afirmado, a importância da consciência
histórica, da distância temporal, permitindo estabelecer a distinção entre os pre-
conceitos que cegam daqueles preconceitos que esclarecem, pois estes últimos é
que são capazes de possibilitar um sentido autêntico da coisa interpretada. Para
Gadamer “denunciar algo como preconceito é suspender a sua presumida validade;
com efeito, um preconceito só pode atuar sobre nós, como preconceito no sentido
próprio do termo, enquanto não estivermos suficientemente conscientes do mes-
mo. Mas a descoberta de um preconceito não é possível enquanto ele permanecer
simplesmente operante; é preciso de algum modo provocá-lo” (GADAMER, 1998,
p. 68). Neste aspecto reside a importância da ideia de interrogação que deve estar
presente em todo labor hermenêutico. Conforme Gadamer, a essência da interro-
gação é pôr a nu as possibilidades e mantê-las de sobreaviso (GADAMER, 1998, p.
69). A provocação de que fala o filósofo, com efeito, apenas pode ocorrer por meio
de uma profunda reflexão, capaz de suspender os pré-juízos e denunciar a tradi-
ção objetificante que por vezes encobre o trabalho hermenêutico e, nos termos da
linguagem heideggeriana, vela o ser dos entes, mostrando-se como metafísica. Ir
às coisas mesmas importa mergulhar no modo-de-ser da pergunta, pois por meio
dela os entes – um texto, uma obra de arte, um poema, um dispositivo legal – são
colocados sob uma determinada perspectiva, abrindo-se.

69
No que tange ao Direito Administrativo, os operadores do direito não es-
tão livres das influências do passado, assim como absolutamente determinados por
uma tradição na qual são jogados. O primordial é ser capaz de apreciar sua verda-
deira posição na história e fugir da chamada tentação objetivista: “A tentação do
espectador imparcial na história não é nada mais que uma tendência para o obje-
tivismo típico das ciências naturais. Nosso conhecimento do passado sempre vem
carregado pelas condições que no presente nos ocupam e limitam. O passado que
atingimos vem envolto nos problemas, preconceitos e interesses que nos atarefam
no presente” (STEIN, 1999, p. 29). Daí a importância de investigar o modo-de-ser
histórico dos diversos institutos jurídico-administrativos, pois a tradição na qual o
intérprete está jogado acaba por selecionar seus juízos e este mesmo “já-acontecido”
influencia na compreensão do passado, chamando-se de “ação da história” e “esta
limita a objetividade total e impede um juízo neutro a cada momento. Somente na
medida em que temos consciência da ação da história sobre nós, sabemos de nossa
situação na história” (STEIN, 1999, p. 29). Este dar-se conta da ação da história é o
que possibilita ultrapassar a postura de ingenuidade diante do passado e determina
a finitude do processo de compreensão da história do direito, compreensão esta li-
mitada pelo nosso próprio acontecer. Uma atitude racionalista somente leva à fuga
da própria história, como refere Ernildo Stein (1999, p. 30).
A reflexão sobre o fio condutor da história, como elemento de pré-com-
preensão do Direito Administrativo, deve ser permeada por um questionamento
dos conflitos sociais, das mudanças de paradigmas e dos referenciais para pensar o
fenômeno jurídico, sempre com a finalidade de problematizar os propósitos dos di-
versos institutos, vislumbrados como práticas sociais, mas construídos com deter-
minado sentido (hermenêutico). Não se pode olvidar que o acontecer destas práti-
cas sociais está inserido em um horizonte temporal, diverso daquele ocupado pelos
operadores do direito. Mas, não adianta querer fazer com que os operadores sejam
inseridos no horizonte subjetivo do Direito Administrativo da época, transportan-
do-o para o atual. É exatamente uma postura de estranhamento, mantendo a tensão
entre a diversidade de lugares, que irá possibilitar a compreensão (STEIN, 1999, p.
32) e o constante questionar das antecipações de sentido que chegam ao horizonte
do jurista. O dar-se conta da ação da história importa ultrapassar os postulados do
entendimento objetivista do “já-acontecido”, como algo constante, linear e que pos-
sui um algo a ser fixado pela compreensão. Portanto, “é por isso que a compreensão
histórica não procede objetivando. Ela avança, antes, refazendo continuamente a
unidade entre o sujeito que conhece e a realidade histórica que é conhecida. Nem o
sujeito, nem o objeto pairam acima da história” (STEIN, 1999, p. 33).
Para o fim de compreender o que é o Direito Administrativo fora dos muros

70
da verdade semântica, é fundamental o desenvolvimento da consciência histórica,
levando a uma forma diferenciada de entender os institutos jurídicos, relativizan-
do-os e transformando-os em face do fenômeno jurídico. Este ramo do direito pos-
sui uma forma de acontecer temporal e historicamente determinada, sendo que a
inserção dos operadores na tradição leva a uma diversidade de compreensão com
relação ao jurídico. Logo, cabe assumir, de forma consciente, esta ação da histó-
ria, desobjetificando-se, assim, a atual visão dos diversos institutos. A historicidade
do homem é fundamental para constantemente revisar o conjunto de horizontes
históricos (STEIN, 1999, p. 34). Refletir sobre os horizontes de sentido da histó-
ria, assim como o próprio horizonte de sentido, leva à abertura das possibilidades.
A consciência histórica é determinante para o ato de refletir, de forma lúcida, os
condicionantes da tradição e que acabam por moldar a orientação de sentido dos
institutos jurídicos. De outra banda, considerando não haver um direito a-histórico
e fixista, esta consciência leva à reformulação contínua das projeções futuras do
Direito Administrativo. Para Ernildo Stein, “na medida em que penetramos com
lucidez na tradição, libertamos dela possibilidades para nosso projeto histórico no
futuro. É por isso que a consciência histórica é tão importante para a descoberta da
verdadeira posição diante da história” (STEIN, 1999, p. 36).
Esta afirmação é fundamental para a construção do Direito Administrativo,
calcado em bases hermenêuticas e situado em um Estado Democrático de Direito,
como será examinado. A ausência de consciência histórica é um dos fatores deter-
minantes para que os operadores jurídicos não sejam capazes de desvelar os verda-
deiros propósitos dos diversos institutos jurídicos. A investigação permeada pela
consciência histórica não possui apenas a tarefa de melhor compreender o que se
passou, mas abrir possibilidades do futuro, eliminando as posturas que partem de
um a priori dogmático para determinar como devem ser produzidos os horizontes
de sentido.
Assim, mais uma vez com precisão reflete Ernildo Stein:
Diante disso todas as previsões, todos os absolutos, todos os determinis-
mos, inventados para dominar o acontecer do futuro da história humana,
são impotentes. O único caminho é a consciência histórica, que possibi-
lita a verdadeira compreensão da história como passado, e dele liberta
as possibilidades do futuro, como projeto, que deve continuamente ser
refeito, na medida em que a história evolui (STEIN, 1999, p. 37).
Com razão Hans-Georg Gadamer quando refere que a tomada de uma cons-
ciência histórica constitui a mais importante revolução pela qual se passou desde o
início da época moderna (GADAMER, 1998, p. 17), entendendo-se tal consciência

71
como o “privilégio do homem de ter plena consciência da historicidade de todo
presente e da relatividade de toda opinião”. Um dos resultados mais concretos desta
forma de entender o Direito Administrativo é dar-se conta da imperiosidade de
adquirir uma posição reflexiva, e crítico-filosófica, com relação à tradição do ma-
terial normativo construído para resolver os casos concretos, bem como sua meto-
dologia. Não se pode mais, de forma ingênua, “escutar beatificamente a voz que lhe
chega do passado”, mas é imperioso “refletir sobre ela, recolocando-a no contexto
em que se originou, a fim de verificar o significado e o valor relativos que lhe são
próprios” (GADAMER, 1998, p. 18).

3.2 O debate sobre os equívocos da origem do direito administrativo


Nunca é demasiado afirmar que a consolidação do Direito Administrativo,
enquanto disciplina jurídica, não ocorreu de forma abrupta (CHEVALIER, 1998, p.
1.794), mas foi resultado de longo processo de desenvolvimento histórico, marcado
por descontinuidades e sustentado por uma gama variada de elementos do antigo
regime. Com efeito, vale ressaltar a discussão da dogmática do Direito Adminis-
trativo sobre a existência, ou não, de verdadeira ruptura entre este ramo do Direito
no período do antigo regime, de cunho absolutista, e o que veio a consolidar-se aos
poucos após o movimento da Revolução 1789. Autores como Zanobini, Haouriou,
Duguit, Weil, Mayer, Merkl, Santi Romano, E. Garcia de Enterría (MARÍN, 1992,
p. 22)22 e Garrido Falla defendem a tese segundo a qual somente após os aconteci-
mentos de 1789 surgiram condições de possibilidade para a formação do Direito
Administrativo, considerando no modelo de Estado Liberal-Burguês a presença dos
princípios que acabaram prevalecendo. No entanto, há um conjunto de teóricos de-
fendendo posição diversa, no sentido de haver mesmo antes da Revolução Francesa
alguns institutos que foram incorporados no período posterior, caracterizando, as-
sim, mera continuidade.
Vale aludir, os defensores do primeiro entendimento não desconhecem e não
negam a existência de diversidade de técnicas administrativas já existentes no an-
tigo regime, mas diferenciam a existência de alguns mecanismos de exercício dos
poderes administrativos e o Direito Administrativo. Este último consolidar-se-ia
com o princípio da divisão de poderes e o estabelecimento de limites ao poder. Os
partidários desta concepção entendem que atividade da Administração, por certo,
havia, bem como um conjunto de poderes dos administradores, no entanto, não
seria crível sustentar a existência de uma Administração regulada e, por via de con-
sequência, submetida a um Direito específico, pois “la primacía de la ley y, con ello,

72
el sometimiento, real e verdadero, del poder ejecutivo a ella fueron precisamente
la victoria de los revolucionarios contra algo, la reacción contra un régimen que
negaba todo eso” (MARÍN, 1992, p. 53). Obviamente, a existência de alguns limites
ao exercício do poder administrativo, por certo, não é suficiente para representar
a existência de um Direito Administrativo, pois eles seriam limites fragmentários,
muitas vezes não acompanhados de um conjunto de garantias postas à disposição
dos indivíduos, constituindo-se em meras figuras retóricas.
No entanto, o período de transição de um regime absolutista, o governo dos
homens, para um regime de Estado Liberal, Estado de Direito ou governo das leis,
não ocorreu sem alguma resistência do poder institucionalizado na época. Como
alude António Francisco de Sousa, a máquina real que exercia o controle sobre o
exército, a polícia, as finanças, a burocracia, etc., buscou estabelecer alguns me-
canismos compensatórios, como a participação na função legislativa, por meio
de institutos como a sanção, promulgação e veto, além da institucionalização de
um poder regulamentar autônomo, prescindindo de lei prévia, o que ocorreu por
meio da compreensão larga do significado do poder de execução das leis (SOUSA,
1995, p. 189). A própria garantia de que os conflitos surgidos entre os cidadãos
e a Administração seriam resolvidos por um tribunal independente, foi objeto de
concepções reducionistas, pois quando tais conflitos foram confiados a órgãos da
Administração, permaneceu a confusão entre Administração e Justiça até 1872.23
Tais contradições do discurso revolucionário podem ser bem percebidas na
obra de Paulo Otero, quando menciona o duplo equívoco da origem do Direito
Administrativo. Aduz haver um contrassenso no princípio da separação de poderes,
pois assim como se constituiu em bandeira do movimento de 1789, assumindo a
postura de garantia do cidadão, o protagonismo do Conselho de Estado revela-se
desajustado com tal princípio:
Numa outra perspectiva, aquilo que está em causa na intervenção do
Conseil d’ Etat não é um simples desenvolvimento interpretativo da lei,
fazendo um prolongamento da sua letra ou do seu espírito, ou mesmo
um desenvolvimento integrativo da lei; ao criar o Direito Administra-
tivo, a jurisprudência do Conseil d’Etat aquilo que faz é substituir-se ao
legislador, agindo no seu lugar ou em vez do parlamento (OTERO, 2003,
p. 270).
No entanto, o mais grave reside que como o próprio Executivo resolvia as
questões atinentes à competência para julgar os conflitos entre cidadãos e Adminis-
tração Pública, sua ingerência era considerável, eis que se constrói uma legalidade
derrogatória do direito comum. Mais uma vez são lapidares as palavras do adminis-
trativista português referido:

73
Todavia, a criação de uma jurisdição administrativa própria, subtraindo
a resolução dos litígios jurídico-administrativos aos tribunais comuns,
apesar de alicerçada na ideia de que ‘julgar a Administração ainda é
administrar’, não teve qualquer intuito garantístico, antes se baseou na
desconfiança dos revolucionários franceses contra tribunais judiciais,
pretendendo impedir que o espírito de hostilidade reinante nesses últi-
mos contra a Revolução limitasse a liberdade de ação das autoridades ad-
ministrativas revolucionárias. A invocação do princípio da separação de
poderes foi um simples pretexto para que, visando um objetivo político
concreto de garantir efetivo alargamento da esfera de liberdade decisó-
ria da Administração Pública, tornando sua atividade imune a qualquer
controlo judicial, se construísse um modelo de contencioso em que a Ad-
ministração se julgaria a ela própria: há aqui uma perfeita continuidade
entre o modelo de controlo administrativo adotado pela Revolução Fran-
cesa e aquele que vigorava no Ancien Regime... (OTERO, 2003, p. 275).
No âmbito desta polêmica, não se poderia deixar de fazer referência, ainda
que brevemente, ao texto O Antigo Regime e a Revolução de Alex de Tocqueville, no
qual igualmente crítica a posição daqueles que tomam a Revolução Francesa como
um processo inovador, ressaltando que algumas das consequências de tal movimen-
to foi o de aumentar o poder e os direitos da autoridade pública, dar continuidade
à centralização administrativa já presente no antigo regime,24 manter e até apro-
fundando a tutela administrativa sobre os cidadãos,25 albergando as instituições do
antigo regime como a justiça administrativa e estabilidade dos funcionários.26
Longe de ser resolvida tal polêmica, o importante é não perder a dimensão
crítica sobre as origens do Direito Administrativo, evitando-se discursos de garantia
que, até mesmo hodiernamente, são mais utilizados na prática para solapar direitos
e garantias fundamentais dos cidadãos. Neste sentido também a conclusão de Gus-
tavo Binenbojm, ao aludir que “nenhum cunho garantístico dos direitos individuais
se pode esperar de uma Administração Pública que edita suas próprias normas ju-
rídicas e julga soberanamente seus litígios com os administrados” (BINENBOJM,
2006, p. 12).

3.3 Administração pública e função administrativa: da dimensão do


Estado Liberal à construção do paradigma social-solidário
O Estado liberal apresenta-se como que marcado pela concepção individua-
lista da sociedade, estando em primeiro lugar o indivíduo com seus interesses e
necessidades, adquirindo a natureza de direitos inatos, e depois estaria a sociedade,
contrapondo-se a esta ideia a teoria organicista, segundo a qual a sociedade estaria

74
em primeiro lugar em relação aos indivíduos, considerando que o todo precede as
partes. No entendimento de Norberto Bobbio, a concepção contratualista modifica
a compreensão em relação ao pensamento político e a relação entre o indivíduo e a
sociedade, pois “já não faz da sociedade um fato natural que existe independente-
mente da vontade dos indivíduos, senão um corpo artificial, criado pelos indivíduos
a sua imagem e semelhança para a satisfação dos seus interesses e necessidades e o
mais amplo exercício dos seus direitos” (BOBBIO, 1996, p. 16). O liberalismo, como
modo de pré-compreensão do ente Estado, influenciou de forma significativa o Di-
reito Administrativo a ser estruturado, considerando que dentro de suas teorizações
são questionados os próprios limites do Poder Público, bem como suas funções.27
Com efeito, temos o Estado “Gendarme” ou o Estado Guarda-Noturno, caracteriza-
do por não possuir profunda responsabilidade na promoção do bem comum, con-
siderando que o estado ótimo para a sua realização seria a entrega dos indivíduos
à sua plena liberdade, livres de estorvos de natureza estatal (BONAVIDES, 1996, p.
40). Caberia ao Estado a manutenção da ordem e da segurança, propiciando um
ambiente tranquilo e seguro para os indivíduos desenvolverem suas iniciativas. Na
hipótese de surgirem eventuais conflitos caberia ao Poder Público, por intermédio
do aparelhamento burocrático e do juízo imparcial, dissolver tais embates, dentro
de um conjunto de regras. O Estado, com efeito, teria funções de caráter negativo,
devendo-se mencionar que a partir de 1.800 com o surgimento dos Novos Liberais,
questionando o modelo individualista proposto, começa-se a discutir a inadequa-
ção desta forma de compreensão do ente público.28
Este período da administração pública liberal foi marcado pela tentativa de
atribuir funções específicas para órgãos públicos próprios, dividindo-se a organi-
zação administrativa entre os níveis central e local. Portanto, como o movimento
revolucionário tinha o objetivo de congregar o poder, estabelecendo formas racio-
nais de sua utilização, não tardou em mais uma vez consolidar a ideia de um poder
central, com considerável conjunto de prerrogativas, em detrimento dos poderes
locais. É claro, o estabelecimento de um regime administrativo central, próprio e
específico foi gestado de forma lenta, mas com o “aumento das funções do Estado
e a implementação prática dos princípios da Revolução conduziu ao crescimento
acentuado da máquina burocrática, que foi adquirindo uma identidade própria à
medida que foi crescendo e o seu peso foi aumentado” (SOUSA, 1995, p. 174). Deste
crescimento surgiu a necessidade de aumentar o número de funcionários e reforçar
o modelo de organização hierárquica, inicialmente de origem militar. As diversas
funções administrativas eram atribuídas a unidades burocráticas especializadas,
sendo que o território era dividido em circunscrições uniformes, denominadas de
províncias, departamentos, distritos, círculos ou freguesias como em Portugal.

75
O século XX impôs uma atuação do Estado finalisticamente diferenciada em
relação ao período anterior, com um conjunto de interrogações e perplexidades
diversas. Muito embora não seja possível defender a tese de que no Estado Liberal
o ente público estava completamente ausente da vida dos indivíduos, é imperioso
reconhecer a mutação ocorrida no seu papel. O liberalismo, que tanto influenciou
a estruturação simbólica do Estado Liberal, determinou como efeito deletério o ex-
tremado individualismo, exigindo-se, assim, uma atuação mais contundente por
parte do Poder Público, especialmente por meio da atuação interventiva no domí-
nio econômico, ingressando na esfera até então própria da iniciativa privada.
Após a 1ª Guerra Mundial ocorreu a tendência de cada vez mais juridicizar a
atuação do Estado, bem como a vida social, generalizando-se o constitucionalismo
e positivando-se um catálogo de direitos humanos. No entanto, não houve apenas
um processo de expansão da legislação, mas a institucionalização de uma categoria
jurídica que irá desempenhar papel primordial como elemento capaz de propiciar
a redução das desigualdades. São os direitos sociais, cujo início de implantação
ocorreu com a Constituição Mexicana de 1917 e na República de Weimar com a
Constituição de 1919. A ideia de Estado Social foi inserida na Lei Fundamental
da República Federal da Alemanha ao definir-se no seu artigo 20 como “Estado
federal, democrático e social”, constando no artigo 20 a sua estruturação como um
“Estado democrático e social de direito”. Muito embora não exista uniformidade
sobre a conceituação dos chamados direitos sociais, Albrecht Weber refere que a
menção desta expressão traduz o reconhecimento da ideia de solidariedade, justiça
social, igualdade de fato e de complementariedade entre as liberdades individuais e
suas condições sociais (WEBER, 1995, p. 681).
Com efeito, a intervenção do ente público constituiu-se em exigência re-
lativamente à regulação da questão social, e a atividade estatal passou a adquirir
roupagem prestacional.29 Tal modelo pretendeu ultrapassar o liberalismo que na
sua formulação clássica não propiciou os elementos capazes de resolver diversos
problemas econômicos do proletariado, a grande maioria da população. A liberda-
de propugnada e institucionalizada dentro de uma forma de regulação estatal não
solucionava as gravíssimas contradições sociais, em especial daqueles destituídos
de propriedade. Um dos fatores determinantes da inserção na ordem jurídica de
um instrumental voltado para a questão social foi a derrocada do voto censitário,
pois com o sufrágio universal possibilitava-se o ingresso de uma classe na demo-
cracia política e a criação de uma legislação de compromisso. Nestes termos refere
Paulo Bonavides, “aqui ocorre o momento decisivo, em que, abrindo mão compul-
soriamente daquela franquia fundamental – da liberdade política como liberdade
de classe –, que antes lhe afiançava o controle do Estado, a velha burguesia liberal

76
reparte esse controle com as demais classes, notadamente a classe com a qual se
achava envolvida num antagonismo de vida e morte” (BONAVIDES, 1996, p. 189).
É difícil estabelecer, de forma exaustiva, as causas determinantes desta for-
ma de manifestação do ente estatal, o novo modo-de-ser. O administrativista Juan
Afonso Santamaria Pastor as enumera de forma resumida: a) as crises econômicas
que teriam ocorrido desde a I Grande Guerra, encontrando-se com a grande depres-
são dos anos trinta e a crise energética dos anos setenta; b) as não menos constantes
crises bélicas e que ocasionaram a direção centralizada dos recursos nacionais; c) a
irrupção dos princípios democráticos, caracterizada pelo acesso de classes menos
favorecidas ao exercício do poder político, ocasionando o que Giannini chamou
de Estado pluriclasse e d) o aumento demográfico e o crescimento acelerado do
fenômeno da urbanização, sendo determinante para que o Ocidente deixasse de ser
uma civilização agrária para transformar-se em industrializada (SANTA MARIA
PASTOR, 2000, p. 69-70).
Assim como o liberalismo foi uma teorização que orientou a construção do
modelo de Estado Liberal, o Estado Social, igualmente foi fruto da tentativa de ins-
titucionalização de um novo paradigma. No entendimento de José Afonso da Silva,
esta concepção diferenciada de ente estatal é a forma de compatibilizar o capitalis-
mo, como forma de produção, e a realização do bem-estar social, constituindo-se
em verdadeira promessa nos regimes ocidentais com relação à definição de direi-
tos econômicos e sociais (SILVA, 1995, p. 116-117). Vale referir que as teorizações
responsáveis pela criação das condições de possibilidade para o surgimento deste
tipo de Estado, foram construídas ao longo de mais de um século, desde o século
XIX, quando há o fortalecimento dos movimentos sociais, até a segunda metade do
século XX.
Dentre tais construções teóricas, é imperioso referir a de Léon Duguit e que,
juntamente com Maurice Hauriou, tentou combater as concepções individualistas e
normativistas caracterizadoras do Estado de Direito. Como refere José Fernando de
Castro Farias, “os enunciados de Duguit e de Hauriou tentaram construir critérios
sociojurídicos para fundamentar o Estado de Solidariedade, no qual a subordinação
dos atos dos governantes e da administração a um controle jurídico se baseia não
mais na lógica subjetivista, mas na lógica do direito de solidariedade” (FARIAS,
1999, p. 41). Por certo, tais autores não desconsideravam a importância do surgi-
mento do Estado de Direito, no entanto, era preciso localizá-lo como modelo estatal
necessário para suplantar a antiga ordem absolutista.
A paulatina construção do paradigma do Estado Social de Direito afeta dire-
tamente a estrutura administrativa, especialmente com relação ao crescimento das

77
unidades burocráticas do ente estatal, fenômeno detectável tanto no plano nacional
como das localidades, havendo a multiplicação de organismos públicos e empresas
estatais. A necessidade de políticas de intervenção na ordem econômica e social,
com efeito, exigiu o deslocamento das demandas do legislativo para o executivo,
constituindo-se este no centro desta forma de atuação estatal por intermédio da
Administração Pública. Quando se fala em “Bem-Estar Social” é preciso compreen-
der tal expressão relacionando-a com uma específica forma de atuação do Estado,
exigindo, por sua vez, aparato administrativo e regime jurídico apropriado funcio-
nalmente.
A Administração Pública passa a lidar com a tarefa de correção dos efeitos
disfuncionais de uma sociedade competitiva, constituindo-se tal mister ao mesmo
tempo em exigência ética, mas também necessidade histórica, como bem refere
Manuel García-Pelayo (GARCÍA-PEAYO, 1996, p. 15). O Estado que se vislum-
brava tinha como objetivo a adaptação daquela forma tradicional burguesa – libe-
ral-individualista – às condições sociais da civilização industrial e pós-industrial
com a sua gama de complexos problemas, mas, ao mesmo tempo, com variadas
possibilidades técnicas, econômicas e organizativas. (GARCÍA-PELAYO, 1996, p.
18).30 Mas este aspecto organizacional é o resultado da mutação na relação entre
o Estado e a Sociedade, considerando que no Estado do tipo liberal prevalece não
apenas a diferenciação e sim a clara oposição. O liberalismo possui relação peculiar
com o racionalismo da época, concebendo-se o Estado como organização racional
orientada para determinados objetivos, construída primordialmente sobre relações
de subordinação (GARCÍA-PELAYO, 1996, p. 21-22). A regulação jurídica desta
dimensão liberal de Estado seria marcada fundamentalmente pelo conjunto de leis
abstratas e sistematizadas, a fim de possibilitar a salvaguarda do ideal de separação
de poderes.
A sociedade, por sua vez, apresentava um conjunto de características natu-
rais, sendo considerada como ordem espontânea e possuindo sua própria racionali-
dade. Não como algo planejado, previsto, mas imanente à sua forma organizacional.
Com efeito, caberia ao Poder Público assumir a postura de não intervenção nesta
“ordem natural das coisas”, possuindo como função primordial assegurar as condi-
ções mínimas para tal desenvolvimento.
O Estado Social, no entanto, possui postulados diversos. A atuação estatal
funcionaria como elemento de racionalização da vida em sociedade, pois caso ela
fosse deixada para dirigir-se por meio de seus mecanismos autorreguladores pre-
valeceria a irracionalidade. O organismo estatal desempenharia importante tare-
fa, por intermédio especialmente de sua ordem administrativa, na correção dos

78
“efeitos disfuncionais de um desenvolvimento econômico e social não controlado”,
como expressa Manuel García-Pelayo (GARCÍA-PELAYO, 1996, p. 23). Estado e
Sociedade não são considerados como duas instâncias separadas e autônomas e
sim altamente inter-relacionadas, por meio de mecanismos complexos, podendo
ser citada a realização de tarefas públicas por empresas com personalidade jurídica
de direito privado ou mediante a celebração de contratos.
O Welfare State possibilita, portanto, o surgimento da forma diferenciada
de colocar o problema Estado-Sociedade, distanciando-se da postura liberal-indi-
vidualista. Dentro deste novo modo-de-ser, Eduardo Garcia de Enterria menciona
uma sentença do Tribunal Constitucional Espanhol, datada de 7 de fevereiro de
1984, retratando bem a necessidade da atuação mútua do Estado e da Sociedade:
La consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Esta-
do, sino que se armoniza en una acción mutua Estado-sociedad, que di-
fumina la dicotomía Derecho público-privado... El reconocimiento de los
denominados derechos de carácter económico y social – reflejado en va-
rios preceptos de la Constitución -, conduce a la intervención del Estado
para hacerlos efectivos, a la vez que dota de contenido social al ejercicio
de sus derechos por los ciudadanos – especialmente de los de contenido
patrimonial como el de propriedad – y al cumplimiento de determinados
deberes (GARCIA DE ENTERRÍA, 1998, p. 31).
A própria racionalidade sobre a qual é configurado o Estado Social é diversa
daquela preponderante no período de maturação do Estado Liberal. Dentro do pa-
radigma individualista o princípio da legalidade assumiu capital importância para
estabelecer a regulação jurídica sobre os poderes absolutistas, que marcaram o anti-
go regime. Com efeito, haveria de ser entendida como normatividade geral, abstrata
e válida para um número indefinido de casos e durante um tempo indeterminado.
Segundo Manuel García Pelayo “la ley creaba un orden para la acción de otros, pero
ella misma no era – normalmente – un instrumento de acción o intervención del
Estado en el curso de los acontecimientos” (GARCÍA-PELAYO, 1996, p. 62). No
Welfare State adota-se postura diferenciada com relação à lei, considerando que
ela é utilizada não só para criar a ordem geral para a ação, senão também como
instrumento de ação e, por consequência, específico e concreto, de acordo com a
singularidade e com a temporalidade do caso a regular ou do objetivo a conseguir
(GARCÍA-PELAYO, 1996, p. 63).
Destarte, o conjunto de poderes administrativo vai ser estruturado por
meio de uma razão instrumental, ou seja, a normatização da ação administrati-
va do ente público, crescentemente, há de ser concreta e finalística, permeada por
elementos de ordem material, deixando de buscar aquela racional sistematização

79
do modelo liberal-individualista. O Direito Administrativo do Estado Social ado-
ta critério diverso de temporalidade das regulações jurídicas, na medida em que
os diversos institutos possuem caráter funcional, deverão adaptar-se às constantes
mutações da ordem econômica e social, não havendo, possibilidade de ser cons-
truído um critério certo e permanente de racionalidade, pois não é algo permanen-
temente dado, senão construído, reproduzido ou transformado pela ação contínua
(GARCÍA-PELAYO, p. 63).
Portanto, a lógica de sistematização e de codificação que tanto marcou o
período do Estado liberal, nesta fase, torna-se desacreditada. Certamente não desa-
parecem os códigos editados na época, mas, cada vez mais, constata-se a sua insu-
ficiência paradigmática. O Direito do Estado Social, como bem alude Juan Ramón
Capella, não é propriamente um direito codificado “es un derecho de colecciones
legislativas, de recopilaciones, de prontuarios velozmente obsolescentes cada vez
más parecidos a los nuevos productos de usar y tirar” (CAPELLA, 1997, p. 208).
A construção do Direito Administrativo, no âmbito deste paradigma, não haveria
de contar com um corpo de regras sistematizadas, codificadas, havendo, por vezes,
a edição das chamadas leis-medidas, isto é, instrumentos capazes de possibilitar a
atuação concreta e limitada do Estado, funcionalmente determinada para resolver
situações específicas.
Vale destacar também a postura de intervenção assumida pela Administra-
ção na Alemanha, começando após a Constituição de Weimar a instituição da cha-
mada autorização para a celebração dos negócios jurídicos, cujo objetivo era pos-
sibilitar a participação do Estado na conformação de âmbitos sociais necessitados,
com o intuito de garantir a integridade da ordem social. Por meio do Decreto contra
o abuso de situações econômicas de poder, de 2 de novembro de 1923, o Estado
submeteu ao seu influxo a conformação dos chamados trusts. A referida legislação
criou instrumentos de inspeção muito eficazes por parte do Estado; como alude
Ernest Forsthoff, o objetivo da regulação era a proteção da totalidade da economia
e do bem comum, assegurando-se, assim, a liberdade econômica aos indivíduos
isolados (FORSTHOFF, 1958, p. 104).
No entanto, esta forma de atuação da Administração Pública não poderia
ser confundida com a tradicional intervenção decorrente do exercício do poder de
polícia. O administrativista alemão acima referido preleciona que o poder de polí-
cia levava à imposição de determinados deveres por razões de segurança e ordem
pública, enquanto as medidas contra o abuso do poder econômico caracterizavam
intervenção na esfera do Direito Privado, isto é, nas relações jurídicas dos cidadãos
entre si, e tinham o intento de manter coativamente a economia autônoma (FORS-

80
THOFF, 1958, p. 108).
Esta multiplicidade de atuação do Estado, a fim de garantir o Daseinvorsor-
ge31 é determinante para o crescimento administrativo do ente público, surgindo
paralelamente um conjunto de técnicas orgânicas. Ademais, como lembra António
Francisco de Sousa, após a II Guerra Mundial, especialmente na Europa, assistiu-se
uma reversão do fenômeno de concentração administrativa, nota característica do
período napoleônico, como forma de lutar contra a excessiva burocratização da Ad-
ministração (SOUSA, 1995, p. 404).32 Mas, não bastava apenas a descentralização,
na medida em que o Estado necessitava ter ingerência na ordem econômica.
No plano da Administração Pública, o Estado começou a utilizar-se da fi-
gura dos concessionários, por meio dos quais poderia o Poder Público cumprir
determinadas atividades próprias da iniciativa privada, mas sob seu controle. Os
institutos do Direito Administrativo, no entanto, eram marcados ainda por um for-
malismo excessivo, havendo a preponderância do aspecto da autoridade, dificul-
tando a utilização com sucesso pleno do regime de concessão, por exemplo. Como
alude Maria João Estorninho, “uma das consequências fundamentais deste processo
de alargamento das tarefas da Administração Pública, no Estado Social, é o facto de
ela passar a utilizar o meio de atuação mais típico do Direito Privado, o contrato”
(ESTORNINHO, 1996, p. 42).
Assim, também foi necessário recorrer às chamadas empresas estatais, en-
tidades dotadas de personalidade jurídica própria, com a participação no capital
total ou majoritariamente e submetidas a regras de direito privado. Aqui reside um
dos elementos paradoxais deste novo modo-de-ser da Administração Pública, pois
fica evidente a necessidade de superar o modelo de administração autoritária para a
chamada, “Administração soberana consensual”, isto é, “uma forma de administra-
ção nova, negociada ou contratual, em que o acordo vem substituir os tradicionais
atos unilaterais da autoridade, aparecendo em relação a eles como uma verdadeira
alternativa e em que os administrados deixam de ser meros destinatários passivos
das decisões unilaterais da Administração Pública” (ESTORNINHO, 1996, p. 44).

4. O direito administrativo como conceito hermenêutico: democracia e


cidadania no constitucionalismo contemporâneo
O questionamento da expressão Estado Democrático de Direito, invariavel-
mente, remete para a própria ideia de democracia. Não há unanimidade com re-
lação ao significado desta última e o problema de suas características é tão antigo
quanto a reflexão sobre a política, passando por uma reformulação em todas as

81
épocas, como bem coloca Norberto Bobbio (BOBBIO, 1997, p. 320). Em Platão, na
República, são descritas cinco formas de Governo, a aristocracia, timocracia, oligar-
quia, “democracia” e tirania, aparecendo como uma boa forma apenas a aristocra-
cia. Assim, durante um período considerável, democracia foi tida como palavra ne-
gativa, utilizando-se como significado de governo ótimo a expressão República. Por
certo não seria cabível aqui a problematização do processo histórico de construção
deste conceito, considerando que o objeto destas indagações é outro. As referên-
cias acima aludidas apenas objetivam demonstrar o caráter de polissemia adquirido
pela expressão de certo modo um desgaste semântico. Com efeito, igual incerteza
política e jurídica está por permear a concepção de Estado Democrático de Direito.
Para os fins deste breve estudo, é possível especificar a passagem do Estado
Social para esta concepção que, vale dizer, não importa em ruptura abrupta ou es-
trutural do ente público, mas, muito mais, nova forma de compreensão do fenôme-
no Estado-Sociedade. O final da década de 60 e início da década de 70 são marcados
por um campo de incertezas políticas; as crises econômicas que começam a assolar
o Estado Social levam ao questionamento de outras fórmulas de atuação do Esta-
do. Tal processo é ainda hoje mais debatido, a partir dos recentes acontecimentos
envolvendo as administrações da Europa. Ademais, já naquele período a socieda-
de desenvolve-se de modo crescentemente complexo, exigindo a modificação nos
processos de regulação social e jurídica, podendo-se salientar a consolidação dos
chamados direitos fundamentais de terceira geração, os interesses ou direitos di-
fusos, o meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico e cultural, etc., como
novos direitos que necessitam de uma forma de organização estatal diferenciada
para serem atendidos.
O Estado Democrático de Direito busca, ainda, agregar alguns elementos ao
conceito de Estado de Direito, com o objetivo de oportunizar o aprofundamento
da questão da igualdade. No entendimento de José Afonso da Silva, “o Estado De-
mocrático de Direito reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de
Direito, não como simples reunião formal dos respectivos elementos, porque, em
verdade, revela um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um
componente revolucionário de transformação do status quo” (SILVA, 1999, p. 116).
Assim, se no Estado Social um dos objetivos primordiais é melhorar as condições
sociais, quer dizer, desenvolver a procura existencial, no Estado Democrático de
Direito há um plus em relação ao papel do ente público, pois deverá desempenhar
papel transformador da realidade, incidindo este novo ethos sobre a atividade da
Administração Pública. Os diversos institutos administrativos do poder público
devem ser direcionados para propiciar o desenvolvimento dos cidadãos nos planos

82
social, econômico e cultural.
As características deste tipo de Estado foram muito bem explicitadas por
Gomes Canotilho e Vital Moreira (CANOTILHO e MOREIRA, 1991, p. 83): a)
Constitucionalidade: vinculação do Estado Democrático de Direito a uma Consti-
tuição como instrumento básico de garantia jurídica; b) Organização Democrática
da Sociedade; c) Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como
Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem autono-
mia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo,
pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da
liberdade, da justiça e da solidariedade; d) Justiça Social com mecanismos correti-
vos das desigualdades; e) Igualdade não apenas como possibilidade formal, mas,
também, como articulação de uma sociedade justa; f) Divisão de Poderes ou Fun-
ções; g) Legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio
de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedi-
mentos que excluem o arbítrio e a prepotência; h) Segurança e Certezas Jurídicas.
A Constituição ocupa papel central no Estado Democrático de Direito, sen-
do mesmo característica do Estado de Direito, pois como menciona Gomes Ca-
notilho, o Estado de Direito é um Estado Constitucional e pressupõe a existência
de uma constituição como “ordem jurídico-normativa fundamental” vinculando
os poderes públicos, bem como dotada de caráter de supremacia (CANOTILHO,
1993, p. 360). Estabelece-se, com efeito, a vinculação ao conteúdo formal e material
do texto constitucional por parte do legislador: “A constituição é, além disso, um
parâmetro material intrínseco dos atos legislativos, motivo pelo qual só serão váli-
das as leis materialmente conformes à constituição” (CANOTILHO, 1993, p. 360).
Não apenas o legislador está sujeito à normatividade do texto constitucional,
pois todos os demais atos do Estado devem estar em conformidade com a Consti-
tuição, prevalecendo o que se convencionou chamar de força normativa da Consti-
tuição, como aludido pelo constitucionalista português:
o princípio da constitucionalidade postulará a força normativa da cons-
tituição contra a dissolução político-jurídica eventualmente resultante:
(1) da pretensão de prevalência de ‘fundamentos políticos’, de superiores
interesses da nação, da ‘soberania da nação’ sobre a normatividade jurí-
dico-constitucional; (2) da pretensão de, através do apelo ao ‘direito’ ou à
‘idéia de direito’, querer desviar a constituição da sua função normativa e
substituir-lhe uma superlegalidade ou legalidade de duplo grau, ancorada
em ‘valores’ ou princípios transcendentes (CANOTILHO, 1993, p. 362).33

Vale mencionar que a Constituição como parâmetro de normatividade no

83
Estado Democrático de Direito apresenta notas diferenciais em relação ao para-
digma clássico do Estado Liberal, como, por exemplo, não está estruturada pela
racionalidade positivista que vislumbra o Direito dentro de uma pureza axiológica,
impedindo a visualização dos conflitos políticos e sociais nas questões atinentes à
inconstitucionalidade. A observação de Eduardo Garcia de Enterria merece desta-
que: “Es cierto que, como indicó Triepel, en su conocido discurso rectoral, el Dere-
cho público no es actuable sin consideración a la política; conceptos como Estado
de Derecho, Estado Social, libertad, igualdad, dignidad humana, etc., no pueden
interpretarse sin recurrir a las ideias o convicciones sociales y políticas de la comu-
nidad” (ENTERRÍA, 1991, p. 182).
Outro fator a ser considerado diz respeito ao conjunto normativo dos textos
constitucionais contemporâneos, pois são utilizadas fórmulas dotadas de grande
amplitude, possuindo, assim, caráter deliberadamente aberto, estruturando-se com
princípios jurídicos. A aplicação do texto constitucional irá exigir a tarefa interpre-
tativa fulcrada na amplitude significativa, ultrapassando-se o postulado liberal de
meramente pronunciar as palavras da lei.
O Direito Administrativo no Estado Democrático de Direito, no âmbito da
constitucionalidade como característica primordial, será concebido como regula-
ção jurídica construída a partir dos parâmetros da Constituição. Aliás, a crescen-
te “constitucionalização da Administração Pública” é fenômeno contemporâneo e
começou após a I Guerra Mundial, cristalizando-se nas constituições Italiana de
1947, Portuguesa de 1976 e Espanhola de 1978. Pode-se dizer, com efeito, na ór-
bita do Estado Constitucional, busca-se a constante submissão da Administração
Pública ao Direito como um todo, além de uma atividade de controle jurisdicional,
pretendendo-se eliminar decisões arbitrárias. A Constituição, como texto norma-
tivo de parâmetro, possibilita “oferecer uma imagem unitária dos processos jurí-
dicos que asseguram o seu desenvolvimento conforme um conjunto de valores e
princípios vinculantes a todos os poderes do Estado e a redução ou correção das
práticas desviantes que se puderem produzir” (PEÑA FREIRE, 1997, p. 274). O Di-
reito Administrativo, portanto, haverá de estruturar-se a partir dos elementos de
validade oriundos do texto constitucional, texto fundamental para a retirada das
possibilidades de atuação administrativa, seja no uso de determinadas prerrogativas
ou nas limitações impostas à atuação do Poder Público. A Administração Pública
estará submetida, inicialmente, à dimensão de sentido do Estado retratado no texto
constitucional.
A constitucionalização, portanto, deve ser compreendida como constan-
te transformação do fenômeno jurídico, ocasionando a impregnação total pelas

84
normas constitucionais, conforme destaca Ricardo Gaustini não como ato isolado
(GUASTINI, 2003, p. 49). Obviamente, este não é o espaço apropriado para debater
as profundas mudanças de paradigmas ocasionadas pela constitucionalização do
Direito Administrativo, sendo imperioso referir a observação de Harmut Maurer
sobre as relações entre Direito Administrativo e a Constituição: “Ela conduziu a
transformações profundas, à recusa de concepções jurídicas tradicionais e ao reco-
nhecimento de novos institutos jurídicos” (MAURER, 2006, p. 21),34 salientando,
inclusive, o papel importante que a doutrina e jurisprudência assumiram, ora com
postura dirigente e, até mesmo, por vezes, de ruptura decisiva. Como bem desta-
cam Hans J. Wolf, Otto Bachof e Rolf Stober, a Constituição tem que ser capaz de
regular a estrutura jurídica fundamental e fixar os seus limites no sentido de um
genetic code (MAURER, 2006, p. 193). De outra banda, a permanente dependência
constitucional da Administração surge no fato de toda a decisão administrativa ser
potencialmente uma decisão constitucional.
Contributo importante para a construção do Direito Administrativo cons-
titucionalizado, dentre outros importantes autores nacionais, é o trabalho desen-
volvido por Juarez Freitas, ao apontar a relevância do controle das práticas admi-
nistrativas a partir dos objetivos fundamentais da Constituição, previstos no artigo
3º da Constituição Federal (FREITAS, 2009, p. 30) e do direito fundamental à boa
administração pública. Efetivamente, o horizonte de sentido da tradição dos direi-
tos fundamentais é crucial no curso do processo de democratização substancial das
relações entre cidadãos e Administração Pública, pois os agentes públicos devem
adotar a postura de “defesa concreta da constitucionalidade”, como menciona o au-
tor acima aludido.
De qualquer modo, é crucial não olvidar que o fenômeno do Constitucio-
nalismo foi determinante para retomar o debate sobre os efeitos da constituciona-
lização da Administração Pública, fruto também da inserção de princípios relacio-
nados com a atividade administrativa em diversos textos constitucionais, inclusive
falando-se em “pós-positivismo”, ou seja, concepção dotada de uma positividade
mais aberta e axiológica, calcada nas grandes constituições do século XX.35 Aliás,
algumas críticas têm sido direcionadas em relação a estas concepções teóricas, no
modo como recepcionadas pela doutrina e jurisprudência brasileiras, muito mais
voltadas para, ao reconhecer a indeterminação do Direito, atribuir o caráter discri-
cionário às decisões judiciais (STRECK, 2012a, p. 58-71). Igual crítica é produzida
no Brasil, relativamente à dogmática distinção entre atos administrativos vincula-
dos e discricionários, como bem alude Krell (2013, p. 19).
Conforme já salientado em outra oportunidade (OHLWEILER, 2004, p. 285-

85
328), o advento do constitucionalismo representou nova forma de viver o Direi-
to, inclusive o Direito Administrativo, compreendendo-o em bases marcadamen-
te democráticas, pois se trata de “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do
governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante
da organização político-social de uma comunidade” (CANOTILHO, 1999, p. 47).
Mais recentemente tem-se falado no chamado neoconstitucionalismo, responsável
por mudanças no paradigma do Estado Constitucional, destacando-se dentre tais
alterações o modo de vislumbrar o texto constitucional, não mais como mero do-
cumento de ordem política, mas dotado de normatividade, assumindo crucial con-
dição normativa de garantia dos cidadãos. Destarte, considerando o conteúdo com
alto grau de elementos principiológicos, a Constituição impõe repensar o modo
de fazer o Direito Administrativo, evidenciado as insuficiências da vetusta concep-
ção positivista fundada no dedutivismo.36 Esta expressão, neoconstitucionalismo,
tem gerado diversos debates, não apenas por suas ambiguidades, mas por certos
exageros e posturas que contribuem para um voluntarismo no processo decisório,
como bem destaca Lenio Luiz Streck, embora reconheça a importância inicial do
movimento para marcar a necessidade de ultrapassar o vetusto constitucionalismo
de feições liberais,37 mas preferindo utilizar a expressão Constitucionalismo Con-
temporâneo:
Assim, é preferível chamar o constitucionalismo instituído a partir do
segundo pós-guerra de Constitucionalismo Contemporâneo(com ini-
ciais maiúsculas), para evitar os mal-entendidos que permeiam o termo
neoconstitucionalismo. Na verdade, refiro-me aos modelos constitucio-
nais que implementam, de fato, o plus normativo democrático (STRECK,
2012b, p. 61).
De qualquer sorte, a concepção do constitucionalismo, como alude o autor,
deve pautar-se pelo debate sobre a teoria do Estado e as consequências do Estado
Democrático de Direito, bem como pela necessidade de repensar a teoria das fontes,
a teoria da norma e a teoria da interpretação.38 Tais questões são importantes para
problematizar o conceito do Direito Administrativo, considerando não apenas sua
dimensão normativa como fonte primordial do Direito, as questões relacionadas
com a localização dos princípios constitucionais da Administração Pública no âm-
bito da teoria da norma jurídica, bem como sua aplicação/compreensão.
Como conceito hermenêutico, portanto, o Direito Administrativo é com-
preendido como prática social, dotada de um conjunto de objetivos e princípios
que lhe conferem sentido, não um sentido abstrato, obtido por meio de conceitos
semânticos, mas um propósito construído no âmbito das relações intersubjetivas e
projetado no horizonte da história institucional da comunidade política a que per-

86
tence. Este propósito, compreendido hermeneuticamente, é condição de possibili-
dade para a aplicação de regras e resolução de casos nos quais figurem os cidadãos
e a Administração Pública. Quando Ronald Dworkin examina o significado da
interpretação construtiva, refere:
Em linhas gerais a interpretação construtiva é uma questão de impor um
propósito a um objeto ou prática, a fim de torná-lo o melhor exemplo
possível da forma ou gênero aos quais se imagina que pertençam. Dai não
se segue, mesmo depois dessa breve exposição, que um intérprete possa
fazer de uma prática ou de uma obra de arte qualquer coisa que desejaria
que fossem (DWORKIN, 1999, p. 63-64).
A partir desta concepção, três questões importantes devem ser destacadas e
merecem estudo próprio: (a) o Direito Administrativo não pode ser vislumbrado
como simples questão de fato; (b) como prática social possui um propósito cons-
truído intersubjetivamente ao longo de sua história institucional e (c) o intérprete/
aplicador não possui liberdade para atribuir qualquer sentido ao Direito Adminis-
trativo e os respectivos institutos que lhe são próprios. Como o próprio Dworkin
aduz, a historicidade exerce uma espécie de coerção sobre os intérpretes. Tratando-
se de um conceito interpretativo, é certo que possui importante dimensão social,
no entanto, como menciona o autor, “sua complexidade, função e consequências
dependem de uma característica especial de sua estrutura. Ao contrário de muitos
outros fenômenos sociais, a prática do direito é argumentativa” (DWORKIN, 1999,
p. 40).

5. Conclusão
No entendimento de Rüdiger Safranski, Heidegger possuía verdadeira paixão
por indagar, mergulhado em uma espécie de devoção do pensar, pois abria novos
horizontes, assumindo especial força a pergunta sobre a qual se debruçou uma vida
inteira: a pergunta pelo ser (SAFRANSKI, 2000, p. 496).39 Este breve estudo mirou
este olhar questionador, ou seja, tratou de compreender o Direito Administrativo
deslocando-o para este aberto da historicidade, para a clareira propiciada pelo me-
ditar constitucionalizante. Daí a importância da hermenêutica, pois cria as condi-
ções de possibilidade para um conjunto de indagações originárias sobre este campo
do Direito. Parte-se do pressuposto segundo o qual interpretar não depende do mé-
todo, mas do modo-de-ser no mundo. Em tal caminho filosofante, a historicidade
do Direito Administrativo foi de grande relevância, levando a presente investigação
para as vivências jurídico-administrativas, assumindo-se que tais vivências não se
constituem em meros objetos, prontos e à espera para serem acoplados ao presente,

87
mas devem ser problematizadas como propósitos construídos intersubjetivamente
por uma comunidade política, relativamente ao modo-de-ser do administrar a coi-
sa pública e reveladores da própria faticidade da existência humana.
O Direito Administrativo consolidou-se a partir e no modelo de Estado Libe-
ral, marcado pelo ideal revolucionário francês de materializar nas ciências a verda-
deira razão humana, caracterizando-se pela exigência de propiciar aos indivíduos
o exercício pleno de suas liberdades, livres da ingerência estatal, apresentando-se
relevante, por outro lado, a manutenção da ordem e da segurança. Digno de nota
como modo-de-ser racionalizador, afigura-se o princípio da separação de poderes,
bem como a ideia de legalidade tão importante para resguardar os ideais burgueses
preponderantes. O Estado Democrático de Direito, desta forma, funcionou como
síntese autêntica entre as dimensões de Estado Liberal e Social, vocacionando-se
para o desenvolvimento pleno dos cidadãos nos planos social, econômico e cultural,
apresentando também como característica primordial a constitucionalidade. Com
efeito, é ultrapassado o caráter autoritário ainda manifesto na dimensão do Esta-
do Social, corolário de sua ação interventiva, pois na esfera do paradigma demo-
crático a transformação do status quo desvela-se com a participação dos cidadãos.
Outrossim, assume especial relevância a normatividade dos direitos fundamentais,
criando as condições de possibilidade para controlar a atuação mais substancial da
Administração Pública e alterar profundamente os parâmetros de legalidade, agora
matizados por toda a gama de princípio constitucionais. Pode-se dizer que a lin-
guagem constitucionalizante é o locus privilegiado para o acontecimento do sentido
(propósito construído pela história institucional) do Direito Administrativo.
Lançar-se neste caminho questionador exige desvelar a crise do Direito Ad-
ministrativo, como crise, a partir de uma tríplice análise, nos termos do pensamento
de Martin Heidegger (1999, p. 42): (a) a crise na relação dos operadores jurídicos
com o Direito Administrativo, sendo imperioso dar-se conta de que o modo-de-ser
das ciências somente pode ser compreendido em conexão com a existência huma-
na. Por tal razão, é importante a postura filosofante que prima pela interrogação dos
conceitos interpretativos, presente no labor dos operadores do Direito; (b) a crise
do Direito Administrativo no tocante a sua posição no conjunto de nossa existên-
cia histórico-social. Trata-se de meditar sobre a própria função do Direito Admi-
nistrativo e a dogmatização dos seus institutos, além do debate sobreas condições
de possibilidade para materializar o horizonte de sentido do Constitucionalismo
Contemporâneo. Por fim (c) a crise na estrutura essencial interna do Direito Admi-
nistrativo mesmo. Esta crise manifesta-se como crise de fundamentos, pois é crucial
questionar as próprias bases institucionalizadas do Direito Administrativo.

88
Finalmente, uma última palavra. Por certo, as indagações aqui lançadas des-
tinam-se a provocar o salutar debate sobre Direito Administrativo. De qualquer
sorte, trata-se de apenas iniciar uma caminhada, buscando contribuir para cons-
truir possibilidades. Martin Heidegger, em seu escrito Meu Caminho para a Feno-
menologia interrogou-se sobre o papel da fenomenologia naquela época, julgada
como algo do passado, assim respondendo tal questão:
a Fenomenologia não é nenhum movimento, naquilo que lhe é mais pró-
prio. Ela é a possibilidade do pensamento – que periodicamente se trans-
forma e somente assim permanece – de corresponder ao apelo do que
deve ser pensado. Se a Fenomenologia for assim compreendida e guar-
dada, então pode desaparecer como expressão, para dar lugar à questão
do pensamento, cuja manifestação permanece um mistério. O sentido da
última frase já vem expresso em Ser e Tempo (1927), pág. 38: ‘O essen-
cial para ela (a Fenomenologia) não consiste em realizar-se como ‘movi-
mento’ filosófico. Acima da atualidade está a possibilidade. Compreender
a Fenomenologia quer unicamente dizer: capta-la como possibilidade
(HEIDEGGER, 1979, p. 301-302).
Que as interrogações lançadas ao longo deste estudo, igualmente, possam ser
captadas como possibilidade.

Notas
1
Sobre a questão ver Streck e Morais (2000, p. 24-25)
2
A expressão Dasein também é utilizada como “pre-sença”, em que pese ser comum a
tradução para línguas latinas a expressão “ser-aí”, (LEÃO, 1995, p. 309). Segundo escla-
rece “pré-sença” não é sinônimo de homem, nem de ser humano, nem de humanidade,
embora conserve uma relação natural. Evoca o processo de constituição ontológica de
homem, ser humano e humanidade. É na pre-sença que o homem constrói seu modo de
ser, a sua existência, a sua história, etc.
3
Portanto, esta concepção de homem e de mundo, por óbvio, influenciará a estrutura-
ção do Direito Administrativo, a organização do Estado e o exercício dos poderes pú-
blicos. Haverá uma crescente tendência cientificista de racionalização, buscando, assim,
sistematizar em detalhes os institutos jurídico-administrativos. Este ideal, no entanto,
até hoje parece dominar as práticas dogmatistas do Direito Administrativo.
4
O autor refere que um dos aspectos criticáveis da razão moderna reside exatamente
nesta sua tendência para o abstrato, o que não implica em construir uma análise pobre,
pelo contrário. O produto desta forma de pensar durante o período renascentista foi
muito rico. Faz-se mister salientar, no entanto, a inadequação deste modo de pensar, em

89
especial, para o mundo atual, cheio de complexidades, na medida em que a generali-
dade ocasiona uma miopia para as especificidades. O específico, o particular, não pode
possuir a pecha de irrelevante e que não deve ser considerado em uma análise científi-
ca. Na Ciência Jurídica, em especial no Direito Administrativo pós-revolução francesa,
conforme será examinado posteriormente, está presente esta marca.
5
Deve ser salientado, já a partir do século XV, mesmo que de forma incipiente, começa
a surgir uma construção doutrinária do Direito Público, como decorrência dos conflitos
políticos da época e que mais consistiam em defesas de uma ou outra parte, sendo que
António Francisco de Sousa aduz que a divulgação da chamada jurisprudência dogmá-
tico-sistematizadora, corrente surgida no século XVI, colaborou para o surgimento des-
ta disciplina. Constituía-se em continuação dos postulados da escola humanista, com
o objetivo de proceder a elaboração científica e sistemática da matéria legal, levando,
por exemplo, a discussão da clássica divisão direito público e direito privado (SOUSA,
1995, p. 60).
6
Quando se fala em dogmática jurídica, é preciso compreender uma especial forma
de teorizar o Direito, com base em determinados pressupostos. Neste sentido, vale a
referência de Enrique Zuleta Puceiro: “A dogmática é vista assim como um saber esen-
cialmente descritivo, baseado em um conjunto de procedimentos abstratos, capazes de
obter, a partir dos materiais do direito positivo, uma rede de instituições que, reagru-
padas e ordenadas segundo criterios de coerencia interna, constituem-se em sistema”
(PUCEIRO, 1981, p. 11). No entendimento do autor, considerando a expressão “dogmá-
tica” como um conceito histórico, suscetível a um conjunto de variantes sociais, políti-
cas e ideológicas, não se pode expressá-la de um modo universal, como se pudesse ser
caracterizada em qualquer época da história. A dogmática é uma forma de ver o Direito
dentro de um determinado momento histórico, o que impede a sua compreensão como
um corpo doutrinário homogêneo. O paradigma dogmático para Enrique Zuleta Pucei-
ro apresenta os seguintes pressupostos de base: a) a consolidação do conceito moderno
de ciência, orientado nem tanto para a verdade ou falsidade de suas conclusões ou re-
sultados como ao caráter sistemático dos mesmos; b) a historificação do objeto do saber,
através de uma identificação dos conceitos de direito e lei positiva; c) o abandono da
teoria do direito natural, entendida como ontologia social subjacente à análise científi-
ca; d) a substituição de uma lógica de problemas pelos métodos da lógica formal e d) a
definitiva separação entre teoria e praxis e a afirmação do saber jurídico como saber es-
sencialmente teórico, presidido por uma atitude axiologicamente neutral e tendencial-
mente descritiva (PUCEIRO, 1981, p. 15-16). Com efeito, dentro de tais pressupostos,
o pensamento dogmático teria dois objetivos básicos: 1º) reduzir como objeto de sua
análise as normas positivas de origem estatal e 2º) a construção científica de um sistema
conceitual capaz de dar razão rigorosa à totalidade da experiência jurídica, elaborado a
partir do material oferecido pelas regras positivas (PUCEIRO, 1981, p. 18).
7
“Constituído por princípios universais sobre as relações humanas, enquanto emana-
ções de um tipo abstrato de Homem, o direito natural racionalista, aliado à soberania
nacional, é, em grande medida responsável pela uniformidade da onda política revo-

90
lucionária que, sobrepondo-se às fronteiras dos diferentes Estados, une os povos num
desejo comum de liberdade e igualdade – a concepção liberal repousando sobre a defesa
da liberdade, junta-se à concepção democrática apoiada na soberania nacional” (FER-
REIRA PINTO DIAS GARCIA, 1994, p. 264).
8
O autor menciona que as tentativas de aprofundamento epistemológico nesta época
estavam impregnadas pela fé absoluta na ordem matemática do conhecer. A verdade,
portanto, seria um valor puramente lógico, constituindo-se na mesma coisa que propo-
sição verdadeira. Vale aqui, por exemplo, referir o pensamento de Thomas Hobbes, para
quem a razão seria, por si mesma, a razão exata, como a aritmética é uma arte certa e
infalível.
9
Na base desta forma de pensamento é possível identificar algumas formulações teó-
ricas típicas do Estado Moderno. Por exemplo, para Thomas Hobbes, o autor que rom-
pe definitivamente com o método aristotélico, a lei seria um mandato que expressa a
vontade do soberano e recebe a sua autoridade exclusivamente do fato de representar
a própria vontade do soberano. Estabelece-se a personificação da ideia do legislador
racional, o que possibilita defender a noção de coerência sistemática da lei. Portanto, o
Estado seria a expressão absoluta da razão, não podendo surgir facilmente uma contra-
dição nas leis e, mesmo quando tal ocorresse, a mesma razão seria capaz, por meio de
interpretação, de eliminar tal incoerência (CALVO GARCIA, 1994, p. 45).
10
Dentro da concepção racionalista são fundamentais os seguintes princípios orien-
tadores: a) o mundo constitui-se em um sistema ordenado, regido por leis universais e
necessárias; b) o homem é um ser racional, dotado, de capacidade para compreender tal
legislação objetiva e c) a ciência consiste no descobrimento e formalização de ditas leis,
por meio de proposições universais dotadas de idêntica necessariedade e universalidade
que seu objeto (PUCEIRO, 1981, p. 24).
11
O método lógico-dedutivo, que posteriormente será fundamental para o positivismo
jurídico, apresenta-se como estruturante da dogmática jurídica, capaz de conferir segu-
rança ao sistema jurídico, acomodando a nova ideologia liberal relativamente às forças
do mercado.
12
É importante salientar que o critério do serviço público foi de grande importância
para o desenvolvimento do Direito Administrativo em França, considerando a existên-
cia do Conselho de Estado, órgão encarregado de dirimir os conflitos entre cidadãos e a
Administração Pública. Com efeito, determinar a competência do Conselho de Estado
ou dos órgãos do Poder Judiciário, incumbidos de solver lides privadas, seria crucial.
Como o Brasil não adota o sistema de justiça administrativa ou do contencioso admi-
nistrativo, este debate não possui similar repercussão.
13
Conforme Fernando Garrido Falla (1994, p. 114), “definimos el Derecho administra-
tivo como aquella parte del Derecho público que regula la organización y el funciona-
miento del Poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la función
administrativa de los diversos Poderes y Organos constitucionales del Estado”.

91
14
No âmbito da doutrina pátria, Hely Lopes Meirelles (1999, p. 29) define o Direito
Administrativo como um “conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos, os
agentes e as atividades públicas tendentes a realizar, direta e imediatamente os fins de-
sejados pelo Estado”. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 48), é “o ramo do
direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas
que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce
e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. No enten-
dimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 29), “o direito administrativo é
o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e
os órgãos que a desempenhem”.
15
A chamada Teoria dos Indícios Formais é fundamental para melhor compreender
as condições de possibilidade de ultrapassar um modo de pensar metafísico, formalis-
ta e objetificador, ou seja, o pensamento que tudo quer abarcar. Refere expressamente
Ernildo Stein: “Onde temos os indícios formais não temos o todo da coisa, temos os
elementos formais que remetem a algo que pode estar disperso na condição humana.
Dela apanhamos aspectos limitados, mas não o todo da condição humana. Como nunca
conseguimos completar a exposição dos indícios formais, nunca acabamos a analítica
existencial. Ela é a caminho, sempre um processo em formação” (STEIN, 2002, p. 166).
16
O tema da Teoria da Decisão Jurídica tem sido desenvolvido de forma pioneira por
Lenio Luiz Streck, relativamente à decisão judicial, na qual o autor refere a importância
de desenvolver um conjunto mínimo de princípios conformadores de um agir concre-
tizador da Constituição (STRECK, 2013, p. 329-330). Trata-se de questão crucial para o
Direito Administrativo, pois no âmbito da concepção hermenêutica, é traduzido como
agir concretizador da Constituição, relativamente aos objetivos de ações administra-
tivas. Para o autor há cinco princípios no conjunto de uma Teoria da Decisão Judi-
cial: (a) preservar a autonomia do direito; (b) controle hermenêutico da interpretação
constitucional; (c) o efetivo respeito à integridade e à coerência do direito; (d) o dever
fundamental de justificar as decisões ou de como motivação não é igual à justificação
e (e) o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada (STRECK,
2013, p. 330-348).
17
A importante imbricação entre as concepções filosóficas de Hans-Georg Gadamer e
Ronald Dworkin tem sido realizada por Lenio Luiz Streck, com o propósito de resgatar
o que o autor denomina de mundo prático do direito: “Resgatar o mundo pratico do
direito e no direito significa colocar a interpretação no centro da problemática da apli-
cação jurídica, explorar o ‘elemento hermenêutico’ da experiência jurídica e enfrentar
aquilo que o positivismo desconsiderou: o espaço da discricionariedade do juiz e o que
isso representa na confrontação com o direito produzido democraticamente” (STRECK,
2012, p. 46).
18
A consciência histórica efeitual desempenha importante papel no pensamento de
Gadamer, propiciando o dar-se conta da história não apenas como instância de sentidos
passados, previamente dados, mas como condição produtiva do ato de entender e guar-
dião do Ser, conforme refere Custódio Luís S. de Almeida: “Para ele, a história não é um

92
depósito de acontecimentos passados, completados e canonizados e, consequentemen-
te, não há sentido autêntico já dado de uma vez para sempre, que precise ser passiva-
mente descoberto. Pelo contrário, a consciência histórica é a dimensão sempre crítica da
hermenêutica, que entende a história como processo contínuo e sempre influente, que
jamais se cristaliza num passado distante e fechado. A consciência histórica é guardião
do Ser que sempre precisa ser compreendido; nela se apreende a própria consciência
da finitude” (ALMEIDA, 2002, p. 276). Partindo-se de tal afirmação, há uma nítida in-
fluência de Heidegger, que tantas vezes afirmou o caráter de finitude da compreensão.
Quando se fala em consciência histórica não se pode adotar a posição objetivista ou
coisificadora, pretendendo reduzi-la a algo a ser apreendido; a história é um todo a
ser renovado em cada momento do existir do Dasein, um feixe de sentidos que se deu,
que possibilita a compreensão no presente e continuará sua marcha temporal no rio de
sentido que é a história.
19
A expressão história efeitual não permite definições breves, mas Gadamer evidencia
os seus elementos estruturais: conhecimento da situação hermenêutica especial e do
horizonte que a caracteriza; relação dialógica entre intérprete e texto; dialética entre
pergunta e resposta e abertura à tradição (BLEICHER, 1992, p. 157).
20
A experiência de Gadamer, é essencial para vislumbrar o caráter de finitude do ho-
mem e relaciona-se com a teorização heideggeriana de temporalidade do Dasein, pois
a temporalidade é o modo de ser do Dasein e a compreensão não pode estar descolada
do mundo enquanto possibilidade de experiências. Ter a dimensão da experiência sig-
nifica também ter mundo. Aliás, as concepções objetificantes e dogmáticas, como não
possuem no seu campo de visão a experiência, levam a uma perda de mundo, isto é,
como o processo de compreensão é ditado por uma instância abstrata e metafísica, um
critério universal, perde-se a condição-de-ser-no-mundo do conhecimento. A histori-
cidade gadameriana reside em um aspecto primordial do homem, que é o fato de estar
influenciado pela história como um acontecer. A história é essencialmente experiência.
Portanto, conforme será abordado, não há como problematizar o conceito de Direito
Administrativo sem refletir sobre a experiência.
21
“La verdad de la experiencia contiene siempre la referencia a nuevas experiencias.
En este sentido la persona a la que llamamos experimentada no es sólo alguien que
se há hecho el que es a través de experiencias, sino también que está abierto a nuevas
experiencias. La consumación de su experiencia, el ser consumado de aquél a quien
llamamos experimentado, no consiste en ser alguien que lo sabe ya todo, y que de todo
sabe más que nadie. Por el contrario, el hombre experimentado es siempre el más ra-
dicalmente no dogmático, que precisamente porque há hecho tantas experiencias y há
aprendido de tanta experiencia está particularmente capacitado para volver a hacer ex-
periencias y aprender de ellas” (GADAMER, 1993, p. 431-432).
22
O administrativista Eduado Garcia de Enterría possui interessante estudo no qual
assumi a posição de que a Revolução Francesa teria sido o marco divisor, responsável
até mesmo pelo surgimento do Direito Público como um todo (ENTERRÍA, 1995). A
seguinte passagem é marcante da posição do autor, tomando o movimento revolucio-

93
nário como verdadeiro ato fundador de um novo discurso: “La Revolución Francesa há
aportado a la historia de la cultura occidental en el terreno del lenguaje jurídico algo
mucho más sustancial que un repertorio léxico determinado, que haya que enumerar
analíticamente; há aportado un discurso enteramente nuevo para explicar las relaciones
entre los hombres y su organización social y política como material del Derecho, dis-
curso que expresa un sistema conceptual original a cuyo servicio há aparecido y se há
desarollado a lo largo de dos siglos todo un ‘universo léxico’ complejo y nutrido abso-
lutamente novedoso, que há cortado como un tajo la tradicón histórica” (ENTERRÍA,
1995, p. 37). Portanto, dentro desta concepção, a Revolução Francesa representou novo
momento de nomeação das coisas jurídicas, oferecendo um modelo diferente de relação
entre os homens, fundando uma nova linguagem e uma nova sociedade, necessitando
para tal mister, é claro, de um diferenciado campo linguístico simbólico. A implantação
dos princípios revolucionários necessitavam substituir os do antigo regime, na medida
em que para a classe burguesa era imperioso um campo de poder a fim de consolidar a
liberdade e a igualdade tal como tinham concebido. Não se pode cair no exagero extre-
mado de que a Revolução Francesa teve por objetivo sincero exercer o poder em nome
do povo, como um todo, considerando, como já referido, que o acesso democrático era
restrito a alguns, obviamente, proprietários.
23
“A garantia jurisdicional nos conflitos entre a Administração e os cidadãos estava
declarada na lei. No entanto, era exercida não por tribunais imparciais e independentes,
mas por tribunais cujos membros eram funcionários públicos, estavam sujeitos à dis-
ciplina da função pública e eram livremente nomeados e destituídos. A Administração
era pois juiz em causa própria” (SOUSA, 1995, p. 190).
24
“Outrora no tempo em que tínhamos assembleias políticas na França, ouvi um ora-
dor falar na centralização administrativa, ‘esta bela conquista da Revolução que a Eu-
ropa nos inveja.’ Admito que a centralização é uma bela coisa, consinto que a Europa
nos inveje, mas sustento que não é uma conquista da Revolução. É ao contrário, uma
conquista no antigo regime, aliás a única parte da constituição política do antigo regime
que sobreviveu à Revolução porque era a única que podia encaixar-se no novo estado
social criado por esta revolução” (TOCQUEVILLE, 1989, p. 77).
25
Sobre a questão da tutela administrativa sobre os cidadãos, menciona o autor: “No
antigo regime, como hoje, não havia nenhuma cidade, aldeia, vilarejo ou povoado da
França, por menor que fosse, nem hospital, fábrica, convento ou colégio algum com o
direito de administrar independentemente seus negócios particulares ou seus bens. Na
época, como aliás hoje, a administração tutelava todos os franceses e, se a insolvência da
palavra ainda não se produzira, a coisa em si já existia” (TOCQUEVILLE, 1989, p. 88).
26
“Como o rei quase nada podia fazer em relação aos juízes, não tendo o direito de re-
vogá-los nem transferi-los para outro lugar nem mesmo elevá-los a um posto superior;
numa palavra, como não podia dominá-los nem pela ambição nem pelo medo, sentiu-se
rapidamente tolhido por esta independência. Isto o levou a retirar-lhes o conhecimento
dos negócios que interessavam diretamente o poder e criar para seu uso particular uma
espécie de tribunal independente, assim oferecendo aos seus súditos uma aparência de

94
justiça sem assustá-los pela realidade” (TOCQUEVILLE, 1989, p. 89).
27
Há divergências não apenas com relação ao que é o liberalismo, bem como qual a
sua origem, mas pode adotar-se o entendimento segundo o qual teve origem nas lutas
travadas na Inglaterra, culminando com a Revolução Gloriosa de 1688 contra Jaime II,
cujos objetivos revolucionários eram a tolerância religiosa e o governo constitucional,
buscando-se, portanto, fixar limites para a autoridade, além da divisão da autoridade.
28
São interessantes as referências de Giannini sobre a absolutização do princípio da
livre iniciativa e os reflexos no Estado, mencionando algumas das consequências des-
trutivas: a) foram liquidados os enormes patrimônios de terrenos apreendidos ante-
riormente como bens não privados do monarca; b) foram extintas empresas em mãos
públicas, sobretudo no setor de defesa, como laboratórios, arsenais militares e navais;
c) foi proibido todo tipo de auxílio público a empreendimentos privados como auxílio
financeiro direto ou auxílio administrativo indireto (GIANNINI, 1986, p. 40-41).
29
No entendimento de Paulo Bonavides pode-se falar em Estado Social quando o Esta-
do confere os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia
como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o de-
semprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata casa própria, controla
as profissões, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, en-
frenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita depen-
dência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a
quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa
individual...” (BONAVIDES, 1996, p. 186). Já, no entendimento Juan Alfonso Santa-
maria Pastor o Estado “...asume la responsabilidad de conformar el orden social en el
sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de asegurar a
todos los cidadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de los
bienes culturales y una cobertura de sus riesgos vitales; en términos jurídicos, equivale
a la imposición a todos los poderes públicos de un deber de actuar positivamente sobre
la sociedad, en una línea de igualación progresiva de todas las clases sociales y de mejora
de sus condiciones de vida” (SANTA MARIA PASTOR, 2000, p. 108).
30
Segundo o autor, a partir do final do século XIX, os países mais desenvolvidos come-
çaram a implementar políticas sociais, cujo objetivo era remediar as péssimas condições
vitais das camadas mais desamparados da população. A atuação dos entes estatais não
buscava incidir somente sobre os aspectos econômicos, mas também sobre a promoção
do bem-estar geral, cultura, educação, defesa do meio ambiente, promoção de regiões
atrasadas, etc.
31
Trata-se de expressão cunhada por Ernest Forsthoff, pois o Estado Social caracteri-
za-se pela “procura existencial” (Daseinvorsorge), ou seja, trata-se de não simplesmen-
te proteger a sociedade do Estado, mas de proteger a sociedade por meio do Estado,
constituindo-se o ente público instrumento de correção social. O Estado deve respon-
sabilizar-se pela procura existencial dos cidadãos, quer dizer, levar a cabo as medidas
que assegurem ao homem as possibilidades de existência que não pode garantir por si
mesmo, conforme refere Manuel García-Pelayo (1996, p. 27).

95
32
“...assistiu-se depois da II Guerra Mundial a um fenómeno de regionalização ou des-
centralização política, especialmente no centro da Europa, fenómeno esse que se alas-
trou nos últimos anos a Portugal e Espanha. Essas novas instâncias territoriais entre o
Estado e as autarquias tiveram motivações diversas, mas podemos dizer que em geral
visaram superar o modelo de Estado centralizado preconizado pela França napoleónica
e que se alastrou a muitos países (com exceção dos países germânicos). Por outro lado,
a acumulação desmesurada de funções e competências nos organismos da Administra-
ção pública levou muitas vezes à sua ruptura funcional, pelo que foi necessário recorrer
a entes dotados de autonomia (administrativa e financeira) para a prossecução de fins
específicos pertencentes à entidades que os criou” (SOUSA, 1995, p. 404).
33
“La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella
construídos; por outra estabelece los limítes del ejercicio del poder y el ámbito de liber-
tades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que
el poder de cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Consti-
tución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la
soberania, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos
del poder por la propria Constitución estabelecidos como a los cidadanos” (ENTER-
RÍA, 1991, p. 49).
34
O autor refere alguns princípios e impulsos jurídico-constitucionais que devem re-
percutir e repercutiram no direito administrativo: 1) com relação aos direitos funda-
mentais, as restantes prescrições constitucionais e os princípios constitucionais valem
para o Estado como um todo, não existindo espaços juridicamente livres; 2) o reconhe-
cimento constitucional das tarefas da administração de prestação e administração de
direção exige o cuidado e desenvolvimento dos instrumentos jurídico-administrativos
adequados para o cumprimento das tarefas típicas da administração de prestação e ad-
ministração de direção no sentido estatal-social e estatal-cultural; 3) o reconhecimento
da dignidade da pessoa humana como princípio determina que o indivíduo não pode
ser tratado meramente como súdito da administração, mas como cidadão emancipado.
Tal status tem como consequências, por exemplo, a reconhecimento de direitos subjeti-
vos, de contratos entre cidadãos e administração, além da obrigação de a administração
considerar em decisões discricionárias os interesses protegidos jurídico-fundamental-
mente do cidadão individual (MAURER, 2006, p. 21).
35
Sobre a expressão “pos-positivismo” e sua significação, ver Bonavides (1996, p. 260-
265) e Alexy (1997, p. 74).
36
Este tema é debatido por Sastre Ariza (2003, p. 245). O autor destaca que com o
neoconstitucionalismo o modelo de ciência jurídica começa a exigir algo que se contra-
põe ao defendido pelo positivismo jurídico. Opõe-se um modelo em que as principais
características são: a inevitável intervenção dos juízos de valor na análise do Direito e
a prioridade do caráter prático da ciência jurídica. De outra banda, destaca que a incor-
poração de conteúdos materiais supõe que a teoria jurídica não pode ser independente
da política. Aqui mais uma vez evidencia-se a correção das críticas de Lenio Luiz Streck
sobre o neoconstitucionalismo, pois muito embora procedentes as críticas construídas

96
contra o positivismo jurídicos, em diversos aspectos, manteve os mesmos problemas.
37
Em virtude deste debate foi editada importante obra intitulada “Garantismo, her-
menêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli” (2012b) no qual
faz críticas significativas ao movimento neoconstitucionalista, mas, ao mesmo tempo,
reconhecendo a relevância das questões colocadas.
38
No âmbito do Direito Administrativo, ver Ohlweiler (2005, p. 129-164).
39
“O sentido dessa pergunta não é senão esse abrir, esse remover, esse sair para uma
clareira onde de repente é concedido ao evidente (Selbstvertändlicen) o milagre do seu
‘aí’ (Da); onde o ser humano se vivencia como local onde se escancara, onde a natureza
abre os olhos e percebe que está ali, onde portanto no meio do ente existe um local
aberto, uma clareira, e onde é possível a gratidão por tudo isso existir” (SAFRANSKI,
2000, p. 496).

Referências
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BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6.ed. São Paulo: Malheiros,
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CALVO GARCIA, Manuel. Los fundamentos del método jurídico: uma revisón crítica.

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101
Animais não-humanos: uma reflexão acerca da proteção
jurídica no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro1

Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

1. Introdução: o conceito de ambiente


Pode-se afirmar que, na civilização ocidental, a preocupação com a prote-
ção do ambiente tem assumido marcadamente um desenvolvimento como socie-
dade, enquanto comportamento cultural e uma crescente evolução que ocorre nem
sempre na mesma proporção em que os recursos tecnológicos, científicos e seu
entendimento avançam. Prieur sustenta que a noção de ambiente assemelha-se a
um camaleão, haja vista ser uma palavra que em um primeiro momento exprime
fortes paixões, esperanças e incompreensões e, ainda, conforme o contexto no qual
é utilizada será entendida, simplesmente, como uma palavra da moda, um luxo dos
países ricos, um mito (PRIEUR, 2004, p. 01). Enfrenta-se, aqui, essa noção ‘cama-
leão’ proposta por Prieur a partir de um tema de contestação nas passeatas hippies
ocorridas intensa e pontualmente em determinados cantos do mundo nos anos 70,
hodiernamente a proteção da fauna e da flora é motivo de uma mobilização global,
envolvendo desde ativistas, atores da sociedade civil organizada, até governos, em
face da necessidade da preservação da biodiversidade e dos efeitos que ela provoca
em toda a biota.
Contudo, nem sempre foi assim, e Zsögön (2004) adverte que a preocupação
não se desenvolveu de forma global e nem mesmo no mesmo ritmo em todos os
povos e em todos os períodos históricos e nem mesmo poderia ter sido assim. Cada
povo se desenvolve de acordo com a sua cultura, sua memória, sua geografia, seus
recursos naturais ou mesmo a falta deles. Seria efetivamente impossível o desenvol-
vimento de uma consciência ambiental homogênea globalizada, essa consciência
pela necessária proteção e preservação do ambiente foi se desenvolvendo paralela-
mente ao desenvolvimento das civilizações e ao consequente desaparecimento dos
recursos ambientais.
Não é exagero, nos tempos em que se vive e nos tempos que estão por vir,
relembrar e realçar a importância da questão ambiental e dessa conscientização da
proteção dos recursos naturais (GOMES, 1999).2 As consequências da exploração
descontrolada do meio ambiente são oriundas de uma falta de consciência ecológi-
ca e de uma tendência destrutiva do homem em relação ao meio em que vive que se
traduz em consequências negativas, produzindo danos incalculáveis e irreversíveis
(extinção de espécies e de recursos ambientais), com reflexos econômicos, refle-
tindo a importância da questão ambiental e da conscientização da proteção dos
recursos naturais (TEIXEIRA, 2006).3 Uma inquestionável consagração do emergir
de uma consciência ambiental veio a ocorrer em meados do século XX (ARAGÃO
1997),4 como um despertar de um movimento ambientalista moderno. Contudo,
essa mesma consciência, de uma forma ou de outra, já se mostrava presente desde
a pré-história, quando a espécie humana acumulava informações acerca de diferen-
tes curas para diferentes doenças com as drogas que tinham à disposição na época
(BRÜGGER, 2004). Os estudos sobre o uso de antigas técnicas como autópsias, epi-
demiologia, observações clínicas, sem, com isso, desenvolver nenhum experimento
com animais permitem tanto perceber a capacidade humana de superar a si mesma,
se estiver voltada a um paradigma orientador sistêmico ou holístico, de uma outra
ordem, que não a instrumental ou econômica e, ainda, quanto estão atreladas a for-
ças técnicas (GREEK e GREEK, 2000). São ordens tecnológicas, simplistas, reducio-
nistas e orientadoras das ações, por mais complexas que pareçam suas engrenagens.
No que concerne ao movimento protecionista ambiental moderno, é indelé-
vel a marca da ameaça econômica nesse momento de descobertas. É como se hou-
vesse o estabelecimento de uma relação pendular desequilibrada entre ambiente,
desenvolvimento econômico e exploração dos recursos naturais, principalmente no
que se refere à indústria. Ao ocorrer uma exploração excessiva dos recursos naturais
a ponto de existir uma ameaça de extinção de boa parte deles, a vertente econômica
da comunidade5 passa a se preocupar com o futuro do planeta, o que, em suposição,
poderia ser o mesmo que se preocupar com o futuro da economia, sem prever as
bases econômicas, necessárias ao mundo de hoje para a sobrevivência com qualida-
de, de uma nação globalizada e independente.
Fato que não surpreende, haja vista que muitos dos problemas e das situa-
ções de risco6 ambiental, hoje vinculada à proteção da natureza, se originaram justo
do desenvolvimento das civilizações e até, paradoxalmente, essencialmente sob o
ponto de vista econômico (GIDDENS, 1991). Desenvolvimento esse que, em regra,
vem ocorrendo de forma descontrolada e pouco se importando com as consequên-
cias que restam à natureza e ao ambiente em que se vive.7 E é nesse sentido que a so-
ciedade capitalista e o seu modelo de exploração econômica atuam e se organizam
em torno de práticas e comportamentos concernentes à exploração dos recursos
naturais (LEITE e AYALA, 2002).8

104
Consoante já anunciado, efetivamente, a sociedade capitalista possui um
comportamento muito mais agressivo que qualquer outra forma de proposta de
Estado, portanto, seu sucesso pode ser um fator relevante para explicar a capacidade
desse sistema na transformação no ambiente. Contudo, afirmar isso não significa
dizer que no socialismo não existe poluição, ou mesmo, que na sociedade não in-
dustrializada não se fizesse presente o dano ambiental. Goldblatt (1991) sustenta
justamente essa discussão, pois houve sociedades capitalistas que não foram indus-
triais e sociedades industrializadas que não são capitalistas. É preciso ter em mente
que toda a poluição de um mundo moderno, que antes era inexistente, portanto tão
diferente das sociedades primitivas, que Giddens (1991) denominou de ‘ambiente
criado’, se desenvolve, de uma forma ou de outra.
É possível acreditar que por razões distintas, ambas as ideologias, ou seja,
tanto o capitalismo quanto o socialismo de Estado tenham provocado efeitos seme-
lhantes no meio ambiente (GOLDBLATT, 1996). Essas razões diferentes devem se
dar pelas naturezas peculiares da sua organização econômica e política, e não em
virtude da tecnologia industrial que lhes é comum e muito menos em face de sua
preocupação com um futuro, seja ele melhor ou não. O desafio da humanidade é
conciliar o desenvolvimento econômico e social com a proteção e a preservação
ambiental, com o intuito de não inviabilizar a qualidade de vida das futuras ge-
rações, nem mesmo das presentes gerações, assim como o exercício do direito de
propriedade sobre os bens ambientais (TEIXEIRA, 2006). É por derradeiro, e em
decorrência dos recursos naturais que o ser humano desenvolve todas as suas ativi-
dades, econômicas ou não.
A necessidade de estabelecer um balanço equilibrado entre desenvolvimen-
to social e ambiental no que tange a qualidade de vida das gerações presentes e
das futuras faz nascer no horizonte próximo, para alguns no horizonte do presente
(MOLINARO, 2007), o Estado Socioambiental e Democrático de Direito (FENS-
TERSEIFER, 2008). Nesse Estado, um princípio nuclear tem sede no direito fun-
damental à vida e na manutenção das bases que a sustentam, ou seja, um ambiente
equilibrado e saudável que vai acabar por concretizar, na plenitude, a dignidade da
pessoa humana e, numa visão mais ampla, a dignidade da vida.
No entanto, a realidade planetária, repleta de desigualdades (sociais e eco-
nômicas), em razão da degradação ambiental em escala descomunal (ou será em
escala mundial?), a construção de um Estado do Ambiente, em sua perspectiva,
inerentemente social,9 se coloca como uma utopia realista, haja vista ser de cunho
notório que os recursos ambientais são finitos e não é nenhuma novidade que se a
produção continuar no nível que se encontra e a sociedade permanecer caracteriza-

105
da como uma sociedade de consumo, não será suficiente nem para essa nem para as
próximas gerações (LEITE e AYALA, 2002).10
Essa utopia, da construção de um Estado Socioambiental, está cada vez mais
próxima de tornar-se uma realidade. Há de se remodelar a estrutura do Estado, em
face da necessidade de reconfigurar a forma de desenvolvimento socioeconômico, a
fim de incluir e fazer integrar o bem ambiental, efetivamente, como elemento indis-
sociável desse novo modelo estatal. Um Estado Socioambiental e Democrático de
Direito é decorrente da unidade de sua Constituição, assim como qualquer Estado
Democrático de Direito. Contudo, esse Estado em especial é um Estado Ambiental
e, portando, calcado em princípios ambientais. O Estado Socioambiental está fun-
dado numa tríade de princípios: o princípio da precaução, o princípio da responsa-
bilidade e o princípio da cooperação (MOLINARO, 2007).
Crê-se que, na construção desse Estado Socioambiental e Democrático de
Direito se poderia incluir, para além da tríade prevista por Molinaro (2007), o prin-
cípio da prevenção, haja vista se estar, também, discutindo uma sociedade que se
submete a situações de riscos conhecidos,11 compondo aqui uma relação com ou-
tras racionalidades que não meramente instrumentais ou econômicas (BRÜGGER,
2004).
O que se considera, portanto, conforme pesquisa de Goldblatt (1996), é a
teoria do uso, ou seja, obrigatoriamente tem-se que identificar o que os seres hu-
manos necessitam dos seus ambientes. E essa é uma das atitudes que irá permitir
compreender as razões por que as sociedades transformam o mundo natural, quais
são os aspectos transformados desse meio ambiente e de que maneira são os mes-
mos transformados. E, a partir dessa pré-compreensão, como melhor protegê-lo.
Contudo, há de se elucidar a qual ambiente se está referindo. Durante milhares
de anos, a intervenção do homem na natureza foi relativamente reduzida devido
às limitadas técnicas de exploração utilizadas na produção dos bens de consumo,
seja nas manufaturas, na agricultura ou na pecuária. Com o início da era industrial
essa realidade alterou-se e, ao final do século passado, os perigos que afetam o meio
ambiente atingiram um nível dramático: são técnicas que, para melhorar a vida e
para impedir a vida, variam desde uma queimada (para preparar a terra e para des-
truí-la) até a liberação de gases poluentes na atmosfera, destruindo a camada que
protege a possibilidade de mantença de vida.
A degradação ambiental tem sua origem na própria ação do homem, que
pode ser entendida como uma atividade eminentemente modificadora do ambien-
te, tendo em vista a alteração de processos naturais, de características físicas, quí-
micas e/ou biológicas que, de alguma forma, interferem nos usos preexistentes de

106
um determinado meio ambiente. Pode-se afirmar que o homem é o maior poluidor
e o maior responsável pelo esgotamento das próprias bases naturais da manuten-
ção da vida, por intermédio de suas ações modificadoras do meio, como as obras
da construção civil (com o uso dos recursos minerais),12 as atividades agrícolas13
e de mineração14 que ocupam e transformam o solo através do uso, entre outras.
Por vezes, deixar de fazer alguma coisa em prol da proteção do ambiente provoca
justamente a degradação do objeto a ser protegido, o que indica que eventualmente
até as omissões podem ser consideradas como modificadoras do meio ambiente.
Não obstante, esta visão aos poucos vem sendo modificada pela participação
efetiva na proteção, promoção e preservação do meio ambiente. Governos, organi-
zações não-governamentais, escolas, dentre outros tantos entes, têm-se manifestado
na luta pela preservação da vida, incluindo (mas não só) a vida humana. Essa busca
é global, haja vista o meio ambiente ser um dos poucos temas a despertar o interesse
de todas as nações, “independentemente do regime político ou sistema econômico”
(FREITAS, 1998, p. 12), devido à consciência de que as consequências dos danos
ambientais ultrapassam fronteiras, países ou regiões: “daí a preocupação geral no
trato da matéria que, em última análise, significa zelar pela própria sobrevivência
do homem” (FREITAS, 1998, p. 12). Dessa forma, o dever de zelar pela manutenção
de um meio ambiente saudável supera conceitos fechados de soberania e suplica por
uma interpretação supranacional no concernente à proteção ambiental.15
Passa-se a se desenvolver uma crise de paradigma, resultado da alteração
do estado de consciência ecológica (OST, 1995). Uma crise do vínculo e do limite
entre o homem e a natureza: “Crise do vínculo: já não conseguimos discernir o que
nos liga ao animal, ao que tem vida, à natureza; crise do limite: já não conseguimos
discernir o que deles nos distingue” (OST, 1995, p. 09). Essa crise é uma das cha-
ves para a solução do conflito ou, pelo menos, de um ou alguns dos conflitos que
aqui se iniciou a demonstrar. Tem-se de definir qual é a relação entre o homem e a
natureza, qual o papel que se tem em relação com o ambiente. O que distingue e o
que aproxima animais humanos de animais não-humanos, da flora, e o que há de
vínculo, qual o limite com a natureza, com o meio ambiente, enfim.
A única maneira de fazer justiça ao homem e à natureza é assumindo esse
novo paradigma16 (a partir desse despertar de consciência ecológica) e afirmar ao
mesmo tempo aquilo que os aproxima e aquilo que os afasta. Afinal, o homem é um
ser vivo produzido pela natureza, no decorrer da evolução, à qual, hoje, assegura a
sua sobrevivência e ela, a natureza é diferente do homem, é diferente ao homem e
mesmo assim possuem um vínculo sem que se possam reduzir um ao outro (OST,
1995, p. 12).

107
Neste inspirado trecho, Ost (1995, p. 12), aproxima homem e natureza ao
mesmo tempo em que os vincula, demonstrando que a quebra de paradigma é ne-
cessária para que se possa ter uma efetiva proteção ambiental:
Afirmar simultaneamente a sua semelhança e a sua diferença. Se o ho-
mem é um ser vivo, ele tem também – o que é um privilégio exclusivo – a
capacidade de liberdade e é gerador de sentidos, sujeito de uma história,
autor e destinatário de regras. Se a natureza, no decorrer da sua evolução,
produziu a espécie humana à qual assegura diariamente as condições de
sobrevivência, ela é também, para o homem, completamente diferente,
absolutamente estranha. Homem e natureza têm um vínculo, sem que, no
entanto, se possam reduzir um ao outro (OST, 1995, p. 12).

Mas que ambiente é esse que se quer ver protegido? Qual conceito adotar?
Qual linha seguir? A legislação brasileira adotou um conceito de ambiente quando,
em 31 de agosto de 1981, foi editada a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente
(PNMA). No inciso I, do artigo 3º da Lei da PNMA tem-se que “meio ambiente,
o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e
biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”(BRASIL, lei
n.º 6.938, 1981).
A partir desse conceito, diversas considerações podem ser suscitadas, desta-
ca-se, nitidamente, um conceito antropocêntrico moderado, haja vista não reduzir
a conceituação à “vida humana” e sim “a vida em todas as suas formas” (MORATO
LEITE, 2000). Tal posicionamento propicia o reconhecimento da proteção (no que
se refere a direitos e deveres fundamentais) a todos os seres vivos incluindo, natu-
ralmente, todos os animais não-humanos. Contudo, outra consideração pode ser
promovida, qual seja: em que pese à realização dessa leitura seja favorável a tese sus-
tentada nesta pesquisa (por entender-se que o Direito deve debruçar-se sobre todas
as formas de vida e não apenas a vida humana), adotar o conceito legal da PNMA
como conceito de ambiente seria incoerente. Tem-se que o ambiente é muito mais
do que o ambiente natural, ambiente esse, descrito pela legislação federal referida.
Partindo-se do acordo conceitual a respeito de ambiente, há que advertir que
este vai além de uma análise ampla e unificada, pois a vida pode se desenvolver em
diversos espaços e de diversas maneiras. Alicerçados nesse entendimento adota-se
a classificação do ambiente em quatro diferentes categorias, quais sejam: o ambiente
natural, o ambiente cultural, o ambiente artificial e o ambiente do trabalho (MA-
CHADO, 2009). É com base nessa classificação que esse estudo pretende lançar as
bases, tanto conceituais de seu próprio entendimento de ambiente, assim como de
extensão da proteção no campo do espaço jurídico, da mesma forma que traçar as
fronteiras da vida em si mesma.

108
Tradicionalmente e, talvez, equivocadamente, se esteja acostumado a asso-
ciar a questão da proteção ambiental unicamente à proteção do ambiente natural,
todavia, proteger o ambiente vai muito além dessa categorização. Pode-se definir o
ambiente, como ambiente natural, como sendo o conjunto de compostos bióticos e
abióticos que dão suporte à vida, como a água, o solo, o ar atmosférico e, em certa
medida, a vida em si mesma (do ponto de vista da proteção da vida não-humana),
quando se reúne a fauna e a flora. É coerente, ainda, resumir como sendo o equilí-
brio entre os seres e o meio em que vivem (e, nessa medida, estão inseridos os ani-
mais humanos). A Constituição Federal brasileira, por exemplo, no § 1º do artigo
225, reza pela proteção do ambiente natural ao disciplinar pelo manejo ecológico
das espécies e ecossistemas.17
Contudo, a proteção cultural também é proteção do ambiente (MARCHE-
SAN, 2007)18 e se faz presente na carta fundamental brasileira. A proteção do am-
biente cultural tem como fulcro a preservação da história do povo, a preservação
da memória. Isso só se faz possível através do cuidado com o patrimônio histórico,
paisagístico, artístico, arqueológico e turístico.19
O ambiente artificial já é uma categoria de proteção que desperta a aten-
ção dos incautos, haja vista poucos associarem a relevância da questão do espaço
urbano construído artificialmente como uma questão ambiental da mais alta im-
portância. Nessa categoria, se está referindo ao conjunto de edificações, públicas e
privadas, e estabelecendo as conexões necessárias ao urbanismo.20 A Constituição
de 1988, para além de se preocupar em estabelecer os dispositivos pertinentes à
proteção desse bem21 no Capítulo do ambiente, no artigo 225, disciplinou, ainda, a
matéria protetiva no artigo 182.
Outra, mas não menos importante forma de analisar a proteção do ambiente
é sob a ótica do labor. A Constituição aborda a temática a partir do art. 200, VIII.22
O ambiente do trabalho é o local onde se passa a maior parte da vida adulta e sob
a sua égide que se submete à saúde e à qualidade de vida. É o local onde o animal
humano desempenha a sua atividade de labor, independentemente da contrapresta-
ção, ou seja, remunerada ou não. Esse ambiente também deve ser monitorado pelas
autoridades ambientais, uma vez que a ele também se aplicam às normas de prote-
ção do ambiente. A intenção é a mantença do equilíbrio, baseado na salubridade do
meio, para a saúde física e psíquica do trabalhador (SIRVINSKAS, 2008, p. 26-27).23
Assim, em que pese essa tese abordar somente o aspecto do ambiente sob o seu viés
natural, não é possível olvidar as demais categorias.
Para além da abordagem legal, a jurisprudência compreende o conceito de
meio ambiente da seguinte forma, como se pode depreender, a título exemplificati-

109
vo, da decisão de Lugon:
[...] meio ambiente tutelado pelo Estado constitucional ecológico não é
um conceito apenas naturalista, envolve o ambiente em sentido amplo
[...] (econômicas, sociais e culturais) que influenciam direta ou indire-
tamente na qualidade da vida humana. O meio ambiente é um dos bens
jurídicos mais [...] preciosos para o ser humano, [...], tendo em vista que
a vida nunca esteve tão ameaçada (inundações, extinção da camada de
ozônio, falta de água potável e energia, chuva ácida) pelo risco da falta de
bens indispensáveis. [...]. Possui, também, status de direito fundamental
à medida que constitui a principal forma de concretização da dignidade
da pessoa humana, sua existência e qualidade de vida. O Estado consti-
tucional ecológico impõe uma redefinição do conteúdo dos direitos de
feição individualista, os quais devem estar também a serviço de toda a
coletividade [BRASIL, Tribunal Regional Federal, 4ª Região, Processo
2008.04.00.034672-9, Agravo de Instrumento/SC].
O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n.º 22164-0/SP,
através do Ministro Relator Celso de Mello, pontua a questão ambiental como sen-
do:
[...] um princípio da solidariedade – o direito a integridade do meio am-
biente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica
de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos
direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao
indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadei-
ramente mais abrangente, a própria coletividade social.
Nesse sentido, acolhem-se alguns conceitos básicos para servir de guia nessa
caminhada. O primeiro dos conceitos de ambiente vem caracterizado pelo pensa-
mento que defende que o ambiente deve ser entendido em sua plenitude e a partir
de um ponto de vista humanista (SOUZA FILHO, 1997). Dessa forma, a partir
dessa leitura, o ambiente compreende a natureza e as modificações que o homem
vem nela introduzindo. Assim, ambiente pode ser traduzido como uma união da:
“[...] terra, a água, o ar, a flora e a fauna, as edificações, as obras-de-arte e os elemen-
tos subjetivos e evocativos como a beleza da paisagem ou a lembrança do passado,
inscrições, marcos ou sinais de fatos naturais ou da passagem de seres humanos”
(SOUZA FILHO, 1997, p. 10).
Consoante já anunciado, e em razão disso se fez à opção por conceitos-mes-
tre, o ambiente não pode ser compreendido numa visão limitada ou somente atra-
vés de uma de suas vertentes. O ambiente não pode estar restrito ao homem, mas
alcança a todas as formas de vida. O meio ocupa-se dos elementos abióticos que
sustentam a vida, preocupa-se com os elementos imateriais que representam a vida,

110
uma vez que o ambiente engloba a vida humana e de todos os seres vivos, engloba
o meio em que a vida acontece e engloba a história da vida.
Seguindo Molinaro, que define ambiente como “um lugar de encontro”
(MOLINARO, 2007, p. 22), adota-se o conceito de que ambiente é o local onde a
vida acontece e é, ao mesmo tempo, o lugar que propicia esse acontecimento, ou
seja, o homem está e é ambiente.
A proposta, aqui encabeçada, diz respeito a um olhar diferenciado do todo
ambiental, com a pretensão de alçar a outro nível de importância, ou ao menos
de reflexão, quanto às partes que compõem o meio ambiente. Do todo ambiental
descrito como sendo parte de um conteúdo do meio ambiente, ou seja, o ambiente
natural, o ambiente cultural, o ambiente artificial e o ambiente laboral vão ocupar
as linhas desta pesquisa apenas uma parte do todo, apenas uma parte do ambiente
natural. O objeto dessas linhas está alicerçado na proteção dos animais não-huma-
nos, parte da categoria do meio ambiente natural.

2. A proteção jurídica do ambiente: um panorama do direito brasileiro


O Brasil é, hodiernamente, um dos países detentores de uma das maiores
listas de biodiversidade no mundo e, em decorrência desse fato, detém uma grande
responsabilidade de preservar e proteger “muitas das espécies, ecossistemas natu-
rais e processos biológicos que tornam nosso planeta habitável” (CAVALCANTI,
2004, p. 05). Vive-se em um período de intensos contrastes no desenvolvimento
econômico-político-social da humanidade. Ao mesmo tempo em que a sociedade
mundial deslumbra-se com as habilidades da civilização para as grandiosas desco-
bertas técnico-científicas distancia-se, cada vez mais, da intimidade com o planeta
que a abriga e envolve (MEDEIROS, 2004). Essa falta de intimidade provoca um
sentimento e um comportamento, mesmo que inconsciente, de irresponsabilidade
do homem (animal humano) para com a proteção do ambiente em sua mais ampla
acepção (GONÇALVES, 2004).24
O fato pode ser comprovado diante das inúmeras questões ambientais glo-
bais emergentes, tais como o desaparecimento de espécies vegetais e animais, o en-
colhimento de florestas, o aquecimento da temperatura do planeta, a erosão dos
solos, a produção avassaladora de lixo, a poluição e a escassez da água, a extinção
da própria espécie humana, em sua face econômica perversa. O mundo “apesar
de notáveis esforços retóricos, continua acentuando suas características e relações
reais: continua sendo financeiramente total, economicamente global, politicamente
tribal e ecologicamente letal” (CAUBET, 1999, p. 58). A assertiva se confirma fa-

111
cilmente ao se verificar que a política econômica mundial é globalizada e está em
crise, esgotando os recursos naturais dos países em eterno desenvolvimento e co-
locando em risco a sobrevivência de todas as espécies, fazendo valer, cada vez mais
um dos princípios basilares do direito ambiental, o princípio da precaução.25 Nessa
oportunidade, se defende que no mundo inteiro está aumentando o interesse em
uma ideia simples para a regulação do risco: “em caso de dúvida, siga o princípio da
precaução” (SUNSTEIN, 2005, p. 13). Nesse caso, devem-se evitar ações que pode-
rão criar risco de dano e deve-se ser cauteloso até que a segurança seja estabelecida
(SUNSTEIN, 2005).26 Assim,
apesar de os recursos naturais disponíveis terem uma utilidade prati-
camente vital para os agentes econômicos, e apesar de serem cada vez
mais escassos, eles estão sujeitos a uma tal intensidade de exploração pelo
Homem que, em muitos casos, os faz aproximarem-se a passos largos
da extinção. Esta situação absurda reflete alguma ‘miopia’ dos agentes
econômicos, que, incapazes de ver ao longe, não se apercebem de que,
tomando decisões econômicas com base em dados de curto prazo, estão
a ‘cavar a sua própria sepultura’ alheios às consequências futuras que, a
médio ou longo prazo, decorrerão das suas decisões de hoje (ARAGÃO,
1997, p. 24).
Tem-se estabelecido uma posição de análise de custo-benefício como uma
ferramenta de política pública para se gerenciar os riscos socioambientais. Sunstein
(2005) sustenta que a análise de custo-benefício frequentemente é incitada como
uma alternativa à aplicação do princípio da precaução. Os agentes econômicos,
assiduamente, argumentam que em vez de “cegamente” tomar medidas precaução
deveriam registrar a regulação dos custos e dos benefícios e depois escolher a ação
que maximizasse o benefício socioambiental. Essa abordagem, geralmente, justifica
as bases de uma economia de eficiência que pouco ou nada liga para a proteção dos
recursos ambientais, pois na realidade pouco se preocupam com o que é social ou
o que é ambiental.
Ao mesmo tempo em que a raça humana necessita dos ecossistemas naturais
equilibrados para a sua própria sobrevivência, estabelece uma relação parasitária e
depredatória com o meio que a circunda. Tomando-se como referência a experiên-
cia brasileira, a Mata Atlântica e o Cerrado já fazem parte do rol dos vinte e cinco
biomas de alta biodiversidade mais ameaçados no mundo. Animais (não-humanos)
característicos do nosso referencial cultural, como é o caso do tatu, um verdadeiro
exemplo da fauna genuinamente brasileira, está, por exemplo, a um passo do desa-
parecimento (DEUTSCH e PUGLIA, 1990).27
Susin alerta para o fato de “o sucesso da tecnologia como domínio e fun-

112
cionalização da natureza em favor do ser humano empreendedor se exacerbou a
tal ponto que hoje sofremos a ameaça do aprendiz de feiticeiro: não sabemos bem
como parar uma vassoura que continua a trazer água, a tal ponto que estamos
ameaçados de um novo dilúvio!” (SUSIN, 2003, p. 12).
Essa realidade impactante trazida por Aragão (1997), Sunstein (2005) e por
Susin (2003) enseja um questionamento profundo acerca do rumo e da forma como
a humanidade tem direcionado sua relação com o meio que o circunda e o envolve.
Em nossa cultura, nos acostumamos a apreender a natureza como uma máquina
provedora de onde se retirou toda a nossa produtividade por meio de técnicas cada
vez mais avançadas (BRÜGGER, 2004). Contudo, essa época, esse período histó-
rico está sendo marcado por uma transformação na técnica e no comportamento
humano, que exigirá uma nova ética, uma ética de responsabilidade (JONAS, 2004
e 2006).
Afirma Brügger, ainda, a respeito dessa necessária responsabilidade para o
que é e com o que é natural, “essa enorme pressão sobre a natureza não acontece
somente para dela retirar o que é necessário para a nossa sobrevivência. Hoje, mais
do que nunca, a grande pressão é o resultado de ações que visam a satisfazer os
desejos hedonistas de uma minoria. E para tanto, existe uma parte animal (tanto
humana, quanto não-humana) dessa natureza que também é explorada de forma
brutal” (BRÜGGER, 2004, p. 10)
Trata-se, portanto, de uma sociedade circunscrita a uma imensa crise am-
biental. A degradação do ambiente coloca em destaque que essas não estão con-
finadas em termos de espaço ao âmbito de seu impacto, nem estão confinadas em
termos sociais a determinadas comunidades. A degradação ambiental, na moder-
nidade, é potencialmente global no âmbito de seu alcance. Um conjunto de riscos
ecológicos que podem ser descritos como catastróficos, em potência (ALBUQUER-
QUE, 2006).28 Os perigos ecológicos seriam os acidentes nucleares em grande esca-
la, os efeitos tóxicos progressivos, a liberação de químicos29 em escala continental
ou, ainda, pela alteração e manipulação do material genético da flora e da fauna do
planeta (BECK, 1998).
Diante do fato evidente e notório da degradação ambiental provocada pela
institucionalização da sociedade de risco em razão da existência de um “conheci-
mento completo sobre os efeitos de determinada técnica e, em razão do potencial
lesivo já diagnosticado, o comando normativo toma o rumo de evitar danos já co-
nhecidos” (FENSTERSEIFER, 2008, p. 81) faz-se necessário destacar o alerta de
Gomes (GOMES, 2000) para o fato de que, diante da iminência de uma ação huma-
na que, comprovadamente, lesará, de forma grave e irreversível, o bem ambiental,

113
a intervenção do Estado se faz necessária, em face da aplicação do princípio da
prevenção.
Tal crise decorrente da constatação de que “as condições tecnológicas, indus-
triais e formas de organização e gestão econômicas da sociedade estão em conflito
com a qualidade de vida” (LEITE e AYALA, 2003, p. 182). Nesse sentido, o papel da
ciência jurídica, atualmente, atinge patamares mais elevados, pois a complexidade
da sociedade moderna exige a regulamentação de novas situações, antes inexisten-
tes no mundo jurídico, como requisito cogente ao ordenamento social. Nesse con-
texto, podem-se citar as relações do homem com o ambiente, cujos fatos obrigam o
reconhecimento de novos bens e posições jurídicas.
Os animais não-humanos são utilizados para os mais variados fins huma-
nos, dentre eles, pesquisa científica, como sujeitos de testes, alimentos, companhia,
transporte, esporte. Sem se levar em consideração os animais silvestres que, por
exemplo, somente nos Estados Unidos, no ano de 2004, havia mais de 60 milhões
de cachorros com proprietários, no que tange os animais domésticos de estimação
e o Brasil é o segundo colocado no mundo em número de animais de estimação
(segundo estimativas do IBOPE, cerca de 59% dos domicílios brasileiros têm algum
animal de estimação, sendo que em 44% deles há pelo menos um cachorro e em
16% pelo menos um gato).30 Bilhões de animais são mortos anualmente para ali-
mentação humana e animal e outros tantos, de cifra tão surpreendente quanto, são
exterminados em pesquisas científicas. A questão essencial é: será que é preciso que
os animais não-humanos pareçam humanos (se reconheçam e sejam reconhecidos)
para serem protegidos ou mesmo serem titulares de suas próprias vidas?
Pensar a proteção do ambiente e a evolução jurídica dessa proteção ocorrida
no Brasil desde a Constituição de 1891 representa um pensar sobre a história de
cada época e dos interesses político-econômico-jurídicos que se apresentavam e
se apresentam em cada período histórico (GONÇALVES, 2004).31 Significa tentar
entender o mundo sob a perspectiva de quem viveu cada período histórico e o que
cada modificação legislativa e jurisprudencial efetivada na proteção do ambiente
representava para a sociedade de então e vice-versa.
No concernente à proteção do ambiente, vários temas e questões latentes
na sociedade podem e devem ser debatidas, contudo, uma delas toca em cada um
em maior profundidade: o dever de proteção dos animais, ou seja, a temática que
norteia a trajetória dessa pesquisa é o cruzamento entre o dever fundamental de
proteção aos animais não-humanos e o direito à tutela jurídica dos animais não-hu-
manos como sendo interesses juridicamente tuteláveis. Caracteriza-se como sendo,
em um modo de entender, o momento em que o animal humano deverá chamar

114
para si a responsabilidade de cuidado e respeito para com as demais formas de vida,
essencialmente no que tange o animal não-humano, reconhecendo nessas outras
formas de vida uma titularidade subjetiva de direitos fundamentais e o direito à
aplicação do princípio da dignidade por ser vivo.
O olhar a que se submete essa revisão é uma forma de ver pelos olhos daque-
les que participaram da história ao longo dos tempos constitucionais brasileiros.
Acredita-se que ao refletir acerca da evolução da proteção ambiental na legislação
brasileira, no que concerne à proteção da fauna, se está em condições de conhecer
um pouco mais do modo de ser, viver e entender os diversos mundos das pessoas
que fizeram cada um desses períodos históricos.
Da mesma forma, ao dialogar com cada uma dessas manifestações e pers-
pectivas no modo de olhar e de viver a questão, se está também trazendo nossas
problematizações acerca desse e de outros temas conexos. Não há como se apartar
o homem de sua obra. Cada período histórico se faz mostrar pela forma como os
homens de seu tempo interagem. Existe um pouco de cada um e de todos na totali-
dade dos momentos de uma sociedade, essencialmente quando se refere à legislação
e mais enfaticamente a legislação ambiental, uma vez que os ordenamentos legais
dizem como certos posicionamentos se instituíram como hegemônicos em deter-
minados momentos da história da humanidade, mesmo sem serem homogêneos,
do ponto de vista da sociedade como um todo.
Houve, certamente, outras perspectivas que se fizeram presentes e que, al-
gumas deram origens a outros modos de pensar com os quais se convive hodierna-
mente e que, da mesma forma problematizam para produções futuras. Esse se cons-
titui num outro modo de olhar a produção da verdade instituída, como verdades
provisórias que se apresentam para serem novamente e sempre problematizadas.
Por meio de uma leitura perspectivada da evolução jurídica da proteção do
ambiente acredita-se estar apto a conhecer os interesses sócio-políticos de cada pe-
ríodo histórico, dialogando32 com os mesmos, provocando-os, instigando a pensar
de outro modo que não o instituído tal como se apresenta, desafiando a buscar e a
construir outras relações com a verdade e sua história.
A preocupação do Direito em face da necessidade de proteção do ambiente
surgiu em meados do século passado, mediada pela ampliação de um pensar ecoló-
gico, e foi oriunda de um momento de crises e de transformações, experimentações,
fossem elas ligadas a alterações técnico-científicas ou vinculadas a valores éticos
(MEDEIROS, 2004).
O direito à proteção constitucional do ambiente, consubstanciado na prerro-

115
gativa de usufruí-lo como um bem ecologicamente equilibrado, é fruto da evolução
dos direitos, tratando-se de um produto histórico, diferente das proteções jurídicas
de bens ambientais esparsos nas legislações anteriores; esse direito decorre das ne-
cessidades da espécie humana33 no final do século XX, desnudando a ampliação do
conteúdo dos direitos humanos (VARELLA e BORGES, 1998).
As normas jurídicas de proteção ambiental vêm em resposta a circunstâncias
sociais e históricas, ou seja, são disposições contextualizadas, datadas e historici-
zadas, como assevera Habermas (1990), se fundadas em condições de argumenta-
ção racional. Em outra oportunidade afirma-se que “as disposições de lei buscaram
atender aos anseios de uma sociedade que se estava deparando com o surgimento
de novos valores e interesses e, dessa forma, vinham em auxílio às demandas e ne-
cessidades da população, que se via possuidora de uma nova consciência da vida
e do ambiente que a circunda, como partícipes dessas demandas e ações” (ME-
DEIROS, 2004, p. 53). Pode-se depreender que o Direito é decorrente das transfor-
mações sociais e das demandas criadas em razão dessas modificações da estrutura
social. As normas jurídicas34 são fruto, portanto, da necessidade de o Estado regular
em conformidade com as novas demandas da sociedade. Ademais, não há como
ignorar a conjuntura histórica de cada período como causa geradora da produção
legislativa correspondente.
A necessidade de se analisar o que está por trás de um discurso, de uma
norma. De se enxergar a época, a cultura que permeia a construção do Direito.
O referido autor aponta, ainda, obrigatoriedade de se levantar os pressupostos, as
razões por trás das razões a fim de se compreender o Direito que não está dito nas
entrelinhas do que está posto (HESPANHA, 2007).
Nesse sentido, a apropriação do pensamento de Grossi acerca das mitologias
jurídicas da modernidade permite afirmar que “a visão histórica consola porque
retira o caráter absoluto das certezas de hoje, relativiza-as pondo-as em fricção em
certezas diferentes ou opostas experimentadas no passado, desmistifica o presente,
garante que essas sejam analisadas de modo crítico, liberando os fermentos atuais
da estática daquilo que é vigente e estimulando o caminho para a construção do
futuro” (GROSSI, 2004, p. 26).
Em face do conhecimento do passado e da necessidade do surgimento de
um novo modelo de Estado Social, um modelo de Estado Socioambiental, e, para
tanto, passa-se a analisar o desenrolar e o desenvolvimento da proteção ambiental
no direito constitucional no Brasil.

116
2.1 A proteção Constitucional do ambiente no Brasil
2.1.1 Um olhar acerca das Constituições brasileiras anteriores a 1988
A consciência ecológica, pensar verde, despertada nos últimos trinta anos do
século XX propiciou o surgimento e o desenvolvimento da legislação ambiental em
vários países. No Brasil não foi diferente, a tutela jurídica do ambiente nasceu e foi
se transformando e se aprimorando ao longo do tempo, assim como ia se transfor-
mando a sociedade à qual servia. Com o intuito de se chegar ao ápice da proteção
ambiental no Brasil, a Constituição Federal de 88, opera-se uma breve análise das
Constituições brasileiras anteriores a de 1988.
Merece registro que não há na Constituição brasileira de 1824, a Constitui-
ção do Império, nenhuma menção à proteção ambiental quiçá à proteção da fauna e
da flora e as consequentes vedações às práticas que prejudiciais à manutenção e/ou
recuperação da diversidade. Tal fato não surpreende, haja vista estar em consonân-
cia com o período histórico e político ali adjacente. À época, além da preocupação
com o ambiente não ser corrente em todos os povos, o Brasil ainda carecia de uma
identidade como povo e nação independente, inexistindo qualquer alusão à busca
da preservação do ambiente.
Em 24 de fevereiro de 1891, com o advento da 1ª Constituição republicana
brasileira, iniciou-se uma preocupação com a normatização constitucional no con-
cernente aos denominados elementos da natureza. Todavia, essa preocupação tra-
duziu-se apenas em uma proteção às terras e às minas, indicando uma atitude que
buscou proteger os interesses da burguesia e institucionalizar a exploração do solo
com aval estatal, a ele – Estado – cabendo uma fatia da exploração.35 Dessa forma,
a Constituição de 1891, no número 29 do artigo 34, somente atribuiu à União com-
petência acerca de assuntos referentes às minas e às terras. Portanto, não se pode
afirmar que havia uma preocupação constitucional de proteção ambiental, o que se
delineava era uma forma de controle econômico dos recursos naturais e, mesmo
assim, de alguns deles tão-somente.
A partir da Constituição de 1934, a Constituição do Estado Novo, se pode
observar um aumento no leque de competência legislativa da União em face dos
bens ambientais. Das minas e das terras a que se referia a Constituição de 1891
acresce-se as águas, as florestas, a caça e a pesca. De toda a feita, o constituinte,
gerador da Constituição de 34, aumentou o leque de bens ambientais sob um re-
corte extremamente antropocêntrico, mas que, no entanto, já se manifestou como
um avanço. Inclusão relevante trazida pela Constituição de 34 foi à possibilidade
das leis estaduais suprirem as lacunas ou deficiências da legislação federal, desde

117
que obedecendo à norma geral.36 A Constituição de 1934 foi, também, a primei-
ra a referir-se a proteção das belezas naturais e os monumentos de valor histórico
como forma de preservar a memória e a cultura do país, caracterizando a proteção
ao meio ambiente cultural.37 E, ainda, como meio de manter determinadas águas
como propriedade do povo, a Carta determinou que os lagos, as correntes, as ilhas
e as margens de rios seriam de domínio público, como rezavam os artigos 20 e 21,
inegável, portanto, o avanço em matéria ambiental.38 Por certo, à época da feitura
da Carta Fundamental de 1934 a preocupação atinente aos bens ambientais pendia
muito mais para o quesito econômico39 do que propriamente para o ambiente per
si. De qualquer forma, evidencia um olhar que se volta ao uso coletivo e à cultura,
preocupando-se com direitos da população.
A Constituição de 1937, não muito diverge da relação de proteção estabele-
cida com o ambiente e a Carta Fundamental de 1934. A questão da proteção am-
biental aparece de forma transversal e com uma fachada mais econômica do que
ecológica. Os artigos 16 e 1840 do referido diploma legal apontam para as questões
de competência legislativa no que tange às matérias vinculadas aos recursos natu-
rais.41 Por sua vez, os artigos 36 e 3742 supracitados referem-se à dominialidades dos
bens naturais, de uso comum do povo, essencialmente vinculados às águas. É notó-
rio que, desde a Carta de 1934, o legislador Constitucional originário preocupa-se
com a questão que envolve o domínio das águas, por se tratar esse recurso natural
de bem essencial para a sobrevivência de todas as formas de vida.43 Talvez até, pelo
próprio período histórico a que se estava vivenciando, mas a questão ambiental não
foi uma matéria de destaque na Constituição que recebeu o apelido de “a polaca”.
Na mesma linha das Constituições anteriores e com pouquíssimas altera-
ções quanto ao seu conteúdo, os dispositivos constitucionais com abordagem de
proteção ao ambiente natural na Constituição de 1946 mantiveram a preocupação
em disciplinar as questões de competência legislativa e determinar o domínio dos
recursos naturais, mantendo com a União, por exemplo, a competência legiferante
no que tange as riquezas do subsolo, mineração, águas, florestas, caça e pesca, den-
tre outras.44 No concernente aos artigos 152 e 15345 pode-se observar um maior
cuidado do constituinte originário brasileiro em determinar os diferentes tipos de
propriedade para os consequentes tipos de exploração tanto no que diz respeito ao
uso da água, essencialmente com vistas às usinas hidroelétricas, quanto no que diz
respeito à exploração de minerais.
A Constituição de 1967, talvez em razão do próprio período político-social
conturbado da história brasileira a que estava inserida, trouxe um alargamento
quanto aos bens da União, aumentando o abraço do manto da dominialidade públi-

118
ca sob os recursos ambientais, mesmo que fosse somente sob a ótica econômica.46
Nessa seara, em que pese o entendimento de Silva, que as “Constituições Brasileiras
anteriores à 1988 nada traziam especificamente sobre a proteção do meio ambiente
natural” (SILVA, 2004, p. 46), levanta-se um mínimo de discordância. É possível
admitir que até a Constituição de 1988 o Brasil ainda não tinha visto uma Carta de
Direitos, efetivamente, verde como é a Carta Fundamental de 1988, contudo, não
há como vendar os olhos para o avanço gradativo da proteção constitucional ao
ambiente, mesmo que de início tenha sido, exclusivamente, sob o viés econômico.
No concernente à evolução da proteção ambiental no constitucionalismo
brasileiro é inegável, após a análise das Cartas Constitucionais, que a referência ao
tema na história constitucional brasileira tem evoluído sobremaneira. Parte-se de
um modelo constitucional que nada disciplinava acerca da proteção ambiental até
alcançarmos nível de amparo e de conscientização de proteção do ambiente, regra-
do pela Constituição vigente.
É notório assegurar, portanto, que a Constituição Federal de 1988 foi a pri-
meira a proteger de forma deliberada a questão do ambiente. Contudo, tal fato não
descarta uma abordagem, mesmo que discreta e progressiva, de uma orientação
protecionista das Constituições brasileiras anteriores, nem que fosse somente ligada
ao fato da repartição da competência legislativa e administrativa entre os membros
da Federação, circunstância que possibilitou a elaboração de legislação protetiva
do ambiente como foi o caso do Código Florestal, do Código de Água e de Pesca,
dentre outros.

2.1.2 A proteção dos animais não-humanos na Constituição de 1988:


noções gerais
A Constituição Federal de 1988, disciplina em seu artigo 225 que “todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à cole-
tividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”
(BRASIL, 1988).
Foi imposto ao legislador e, principalmente, ao aplicador do Direito,47 a ta-
refa de dar concretude ao disciplinado pela norma de proteção ambiental. Incluin-
do-se o meio ambiente como um bem jurídico passível de tutela, o constituinte
delimitou a existência de uma nova dimensão do direito fundamental à vida e do
próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Machado (2005) defende que o
uso do pronome indefinido todos48 “alarga a abrangência da norma jurídica, pois,

119
não particularizando quem tem direito ao meio ambiente, evita que se exclua quem
quer que seja” (MACHADO, 2005, p. 104). O referido autor sustenta que a locução
“todos têm direito” cria um direito subjetivo, oponível erga omnes, pois o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado é de cada um, como pessoa humana,
independentemente de sua nacionalidade, raça, sexo, idade, estado de saúde ou pro-
fissão (MACHADO, 2005). Nessa linha, colaciona-se o posicionamento do Supre-
mo Tribunal Federal, em julgado paradigma, que assevera o meio ambiente como a
“expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das
pessoas. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se
de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a
todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coleti-
vidade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e
futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual”.49
É indubitável que o caput do artigo 225 da Constituição Federal de 88 é an-
tropocêntrico, é feito pelo homem e para servir ao homem. Mirra defende, nesse
sentido e na linha do que se manifestou até então, que o dispositivo do artigo 225
é um direito fundamental da pessoa humana, previsto como forma de preservar a
vida e a dignidade das pessoas – núcleo essencial dos direitos fundamentais. E, afir-
ma, ainda, que ninguém contesta que o quadro da destruição ambiental no mundo
põe à prova a possibilidade de uma existência digna para todos os seres humanos
(MIRRA, 1994).
Alerta-se, alicerçados na concepção de Machado, que com indiscutível razão,
afirma que os incisos I, II, III e VII do § 1º e os §§ 4º e 5º do artigo 225 equilibram o
antropocentrismo do caput tornando o capítulo do meio ambiente na Constituição
Federal de 88 um pouco mais próximo do biocentrismo, “havendo uma preocupa-
ção de harmonizar e integrar os seres humanos e biota” (MACHADO, 2005, p. 10).
Nesse contexto, os direitos e garantias fundamentais encontram seu funda-
mento na dignidade da pessoa humana, mesmo que de modo e intensidade variá-
veis (SARLET, 2001; MIRANDA, 1998; ANDRADE, 1976). Dessa forma, a proteção
ao ecossistema no qual se está inserido, e dele faz parte,50 foi concebida para respei-
tar o processo de desenvolvimento econômico e social para que o ser humano des-
frute de uma vida digna. Toda a matéria relacionada, direta ou indiretamente, com
a proteção do ambiente, projeta-se, portanto, no domínio dos direitos fundamentais
(MEDEIROS, 2004). Esta inter-relação ocorre, não somente pela inserção sistemá-
tica do meio ambiente no âmbito dos direitos fundamentais, mas, principalmente,
por ser o Estado Democrático de Direito a garantia, a promoção e a efetivação des-
ses direitos.

120
O direito fundamental à proteção do ambiente pode ser classificado segundo
as categorias de direito de defesa e direito à prestação (MEDEIROS, 2004). O direi-
to fundamental à proteção ambiental constitui um direito que pode ser designado
complexo, abrangendo as múltiplas funções dos direitos fundamentais do homem.
Tomando por pressuposto a distinção entre texto (dispositivo), norma e direitos
(STRECK, 2000, p. 18),51 vê-se que, no que diz com o artigo 225 da Constituição
Federal, se cuida de uma série de disposições (textos) que encerram várias normas
que, por sua vez, asseguram posições jurídicas subjetivas fundamentais, de natureza
diversa, tanto com função defensiva quanto prestacional.52
Portanto, para uma concepção acertada da diferença existente entre os direi-
tos a prestações e os direitos de defesa, não basta afirmar que o primeiro correspon-
de a ações positivas enquanto o segundo corresponde a ações negativas. A diferença
consiste em que, a omissão de cada ação individual de destruição ou de afetação é
uma condição necessária e somente se a omissão de todas as ações de destruição
e de afetação seria uma condição suficiente para o cumprimento da proibição de
destruir e, com isso, alcançar a satisfação do direito de defesa.
Pode-se afirmar que várias normas definidoras do direito fundamental, a
proteção do meio ambiente, exercem simultaneamente duas ou mais funções (direi-
tos de defesa e direitos a prestações). Cabe ressaltar, com o intuito de exemplificar a
linha argumentativa do presente trabalho, onde e em que sentido convém observar,
à luz do artigo 225, a presença dessas diversas posições jurídicas fundamentais.
No que tange aos direitos e aos deveres de proteção do meio ambiente, no
sentido amplo dos direitos a prestações, na acepção de que este direito à proteção
outorga ao indivíduo o direito de exigir do Estado que este o proteja contra ingerên-
cias de terceiros em determinados bens (SARLET, 2005), urge ressaltar o próprio
caput do artigo 225, quando dispõe, claramente, o direito e o dever, tanto do Estado
(enquanto tarefa estatal) quanto da coletividade (enquanto dever fundamental), de
prestar proteção ambiental.
Dessa feita, no que se refere ao direito fundamental de preservação ambien-
tal, para efetiva aplicação da norma correspondente ao direito há a necessidade im-
prescindível da conjugação das duas funções dos direitos fundamentais, tanto na
condição de direitos de defesa, quanto na perspectiva prestacional. Não é suficiente
que apenas haja a omissão de ações de destruição ou de afetação do meio, é necessá-
rio que haja, também, ações que ordenem a preservação e a promoção da saúde e do
equilíbrio ambiental. Tais questões serão retomadas e desenvolvidas nos próximos
segmentos.53

121
Contudo, a proteção do ambiente não é, tão-somente, direito fundamental,
mas se consubstancia, ainda, em um do dever fundamental de proteção ao meio
ambiente (ANDRADE, 1998). Esse dever fundamental está alicerçado, na pressu-
posição de que os deveres fundamentais remetem à condição de nele incluir princí-
pios sócio humanos de convivência que, por sua vez, instruem e são instruídos pelas
questões presentes no direito fundamental ao contemplar o direito à igualdade, à
liberdade, à solidariedade.54
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal55 é pacífica em se posicio-
nar acerca da consideração da proteção ambiental como um direito fundamental.
Como se vê o STF compreende o ambiente como “(...) o adimplemento desse en-
cargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio
da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao
dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de
uso comum das pessoas em geral”.
Em que pese a leitura primeira e antropocêntrica que pode ser feita do caput
do artigo 225 da Constituição Federal de 88, cumpre destacar o conjunto que alber-
ga um ideal biocêntrico, pois somente através da preservação da vida que se alcan-
çará o equilíbrio proposto pelo legislador. Machado (2009, p. 57-58) salienta que, “o
direito ao meio ambiente equilibrado, do ponto de vista ecológico, consubstancia-se
na conservação das propriedades e das funções naturais desse meio, de forma a per-
mitir a ‘existência, a evolução e o desenvolvimento dos seres vivos’”.
Assim, o equilíbrio somente pode ser obtido a partir da relação entre os seres
e o ambiente que os recebe. A Constituição brasileira, como bem pontua Machado
(2009), para além de asseverar o meio ambiente como bem ecologicamente equi-
librado, determina que é dever do Poder Público proteger a fauna impedindo as
práticas que coloquem em risco sua função ecológica ou provoquem a extinção das
espécies.

2.1.3 As normas legais infraconstitucionais concretizadoras da proteção do


animal não-humano
A proteção infraconstitucional federal do animal não-humano se apresenta
no ordenamento jurídico brasileiro desde muito antes da história constitucional
recente.
Desde 03 de janeiro de 1967, por intermédio da Lei n.º 5.197, que ordena-
mento jurídico brasileiro dispõe de uma norma acerca da proteção da fauna, espe-

122
cialmente no que concerne à regulamentação da caça, se é que é possível considerar
uma norma que regulamente a caça como norma que tenha vindo para proteger os
animais não-humanos. Em seu artigo 1º,56 o referido diploma legal disciplina que
os animais que compõem a fauna silvestre, de qualquer espécie, estão proibidos de
serem caçados. Contudo, em que pese à proibição parecer peremptória (uma vez
que o referido artigo impede a caça de qualquer espécie animal em fase de desen-
volvimento e que viva fora do cativeiro, ou seja, desde que seja fauna silvestre) não
o é, e permite a abertura de inúmeras exceções que figuram com a denominação
de peculiaridades, conforme a técnica legislativa utilizada à época, como se pode
verificar através da análise dos dois parágrafos que suportam o referido dispositi-
vo.57 O § 1º abre exceção para o caso da existência de peculiaridades regionais58 e
o § 2º permite que, em domínio privado, seja proibida a caça, mesmo que liberada
conforme o § primeiro, mas, nesse caso, o responsável pela fiscalização será o par-
ticular, situação que muito dificulta a proibição, pois exime o Estado de qualquer
tipo de fiscalização passando para o particular toda a responsabilidade de cuidado
para com os animais.

Ainda no mesmo ano, mas com um enfoque um pouco diferenciado (mas


não menos antropocêntrico) do que se manifestou na proteção vinculada à caça, no
mês de fevereiro, o ordenamento jurídico brasileiro dispôs sobre a proteção e sobre
o estímulo à pesca. No Decreto-Lei n. 221, de 28 de fevereiro de 1967, é nítido o en-
foque econômico e a pouca preocupação com a fauna enquanto animal vivo e não
apenas como recurso ambiental.59 Em nenhum momento se observa a preocupação
do legislador com o objeto da atividade, ou seja, com a proteção dos animais que es-
tão sendo capturados para as finalidades a que está se propondo regular a legislação.

Uma legislação que ainda causava polêmica nos bancos acadêmicos, em ra-
zão dos múltiplos questionamentos que comportava, em face da carência de uma
abordagem ética e bioética que há pouco vem despertando, e em razão dos avanços
tecnológicos a que se está subjugado é a lei que regula a vivissecção60 de animais
para a pesquisa científica e para fins didáticos. A Lei n.º 6.638, de 8 de maio de
1979 estabelecia, até recentemente, as normas para a prática didática e científica da
vivissecção de animais. A Lei regulamentava a prática em todo o território nacional
desde que os biotérios e os centros de experiências e demonstrações com animais
vivos estivessem registrados. Um caráter protetivo apontava na referida legislação
quando esta proibia a realização da atividade sem emprego de anestesia ou sem a
supervisão de um técnico especializado.61

Um caráter interessante que podia ser destacado na própria legislação refe-

123
rida é que, com a aparência da proteção do animal não-humano, o diploma legal
demonstra a brutalidade, a violência e a crueldade do procedimento. O legislador
proibia, a ponto de imprimir penalidade ao infrator, se ocorresse vivissecção em
estabelecimento de ensino ou em qualquer outro local frequentado por menor de
idade, tamanho o choque psicológico que o procedimento pode causar ao expecta-
dor, quiçá ao paciente. Urge salientar o quão “benéfica” é a legislação para o animal
não-humano que serviu de sujeito de pesquisa ou de simples demonstração em
ambiente de prática didática: após a sua utilização o animal não-humano “poderá
ser sacrificado” e “caso não sejam sacrificados” poderão ser adotados.62
Em 8 de outubro de 2008 foi sancionada uma nova lei de vivissecção no
Brasil, revogando a Lei anterior e instaurando um retrocesso socioambiental ja-
mais visto no que concerne a proteção da fauna. Constrói-se a figura da instauração
da quebra do princípio da proibição de retrocesso, pois a Constituição Federal de
88, proibindo o tratamento cruel para com os animais não-humanos, já está en-
caminhando a legislação para um novo paradigma que foi ignorado pela Lei Arouca
(BRASIL, lei n.º 11.794, 2008). A Lei Arouca inclui a possibilidade de realizar atividade
de vivissecção em estabelecimentos de ensino médio, o que era proibido na legisla-
ção anterior. Convém esclarecer que a proibição não era mera cosmética legislati-
va, existia porque o procedimento é violento, é brutal, expõe o animal à crueldade
(ambos os animais – humano e não-humano)63 e no que tange a validade científica
e didática, essa é, no mínimo, duvidosa, quiçá inexistente.
Ainda na perspectiva da evolução legislativa, em 14 de dezembro de 1983,
a Lei n.º 7.173 veio a disciplinar o estabelecimento e o funcionamento dos jardins
zoológicos no Brasil. Passou-se, dessa forma, a considerar, na forma da lei, que
qualquer coleção de animais silvestres mantidos em cativeiro, expostos à visitação
pública, é zoológico.64 O interessante na legislação supracitada é que, embora, ve-
nha a regular um espaço onde estejam mantidos em cativeiro animais silvestres, há
sempre a demonstração de preocupação com os animais humanos (visitantes do
espaço de exposição) quase na mesma proporção que com os animais não-huma-
nos presos nos espaços e distantes de seu habitat natural. A título de ilustração da
observação realizada pode-se destacar o artigo 7º65 do referido diploma legal, que
dispõe que os humanos devem estar confortáveis no zoológico.
Nessa seara, se pode observar a preocupação do legislador com a proteção e
o conforto do visitante, ao passo que, em muitas circunstâncias, o objeto da visita,
o sujeito a ser visitado encontra-se em condições precárias, em jaulas pequenas
(quando nem mesmo deveria estar em jaulas), em situação de vida muito distante
daquela que estaria se estivesse em seu meio.66

124
Em 1987, com a entrada em vigor da Lei de n.º 7.643,67 de 18 de dezembro,
alcança-se uma evolução no quesito da pesca de cetáceos nas águas jurisdicionais
brasileiras. Finalmente restou terminantemente proibida a pesca ou qualquer outra
forma de molestamento intencional de toda a espécie de cetáceo nas águas jurisdi-
cionais brasileiras, impulsionando uma série de trabalhos de pesquisa e de organi-
zações não-governamentais pela proteção de espécies de cetáceos que já estivessem
em risco. Convém esclarecer que, em razão disso, perdem a vigência os artigos 41
a 45 do Decreto-Lei n.º 221, de 28 de fevereiro de 1967, que regulava a pesca e a
industrialização de cetáceos. O artigo 4168 do Decreto-Lei ainda se referia à pesca
da baleia (sendo a baleia um mamífero, portanto impossível de ser pescado).
De qualquer sorte, a partir da proibição de qualquer tipo de molestamento
aos cetáceos na costa brasileira que foi possível o retorno das populações de várias
espécies já tidas como praticamente desaparecidas de nosso litoral. Só no Estado
de Santa Catarina, onde está localizada a Área de Preservação Ambiental (APA) da
Baleia Franca (que fica localizada do sul da ilha de Florianópolis até o município
de Içara),69 mais de cem (100) baleias da espécie são avistadas anualmente junto à
costa. Os mamíferos deixam a região da Antártida e partem para o sul do Brasil em
busca de águas mais quentes para reprodução e amamentação de seus filhotes.70 Si-
tuação que só se faz possível se os animais não forem molestados, nem perseguidos,
nem caçados.71
Ainda acerca da pesca, para a proteção dos períodos de reprodução, a Lei nº.
7.679, de 23 de novembro de 1988, reza pela proibição da pesca em determinados
locais e em determinadas situações especificas, tais como pescar em cursos d’água
nos períodos migratórios para a reprodução ou nos períodos de desova; pescar ani-
mais indefesos; animais com tamanho inferiores ao permitido; espécies que devam
ser preservadas ou quantidades superiores às permitidas. Com relação ao método
de pesca a legislação também foi bem específica e proibiu a pesca com explosivos,
substâncias tóxicas, em locais interditados, ou sem licença ou autorização, dentre
outras.72 E mesmo com a proteção da legislação se não houver uma efetiva partici-
pação da comunidade e um trabalho de educação ambiental pouco efetiva se torna
a letra da lei.
No ano de 1989, o Decreto n.º 97.633 passou a dispor sobre o Conselho Na-
cional de Proteção à Fauna, criado pelo artigo 36 da Lei n.º 5.197, de 03 de janeiro
de 1967, criando parques e áreas protegidas para o exercício da caça e áreas de lazer,
com o intuito de proteção da fauna, fato que é, no mínimo, controverso, pois admi-
tir que uma norma que está criando um conselho nacional para a proteção da fauna
fixe áreas de “lazer” destinadas a caça que, por certo, não terá como objeto o homem

125
e sim a própria fauna protegida é, assumir institucionalmente a não proteção.73 Ain-
da em 1989, dentre as inúmeras Portarias do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente
e dos Recursos Ambientais Renováveis (IBAMA) uma, em especial, merece desta-
que, a Portaria n.º 1522 (já retificada pela Portaria n.º 221, de 1990) que reconhece
a Lista Oficial de Espécies da Fauna Brasileira Ameaçadas de Extinção, uma vez que
serve como um alerta (mesmo que tardio) para a finitude da vida animal e concede
aos animais arrolados proteção integral, sujeitando aos infratores às penalidades da
legislação vigente.
A Lei n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, conhecida como a Lei dos Crimes
Ambientais (LCA), dedicou um capítulo aos crimes contra a fauna. São nove artigos
dedicados à proteção dos animais não-humanos, em sua maioria voltados para a
proteção das espécies silvestres da fauna. Contudo, cumpre ressaltar que a partir
da Lei n.º 9.605/98, as atividades danosas cometidas contra a fauna passaram de
contravenção para crime, o que para aqueles que buscam a proteção dos animais é
uma gigantesca vitória.74
O artigo 2975 prevê crime com pena de detenção de seis meses a um ano e
multa nos casos de morte, perseguição, caça, apanha e utilização de animais, mas
somente de animais silvestres nativos ou em rota migratória. Por precisão a LCA
definiu o que são animais silvestres no § 3º, dispondo que são todos aqueles perten-
centes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres,
que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do
território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras. Assim, nada impede que se
faça criação de animais não-humanos exóticos específicos para a caça. Ou impede?
Para a configuração do crime, de acordo com o art. 29, as seguintes hipóteses
deverão ocorrer: a) não existir a licença, permissão ou autorização da autoridade
competente, ou, b) a conduta praticada pelo agente estar em desacordo com a licen-
ça, permissão ou autorização, se existente (COPOLA, 2008). Sendo que o elemento
subjetivo é o dolo.
O artigo 3276 da Lei dos Crimes Ambientais proíbe a prática de ato abusivo,
de maus tratos, de ferir ou de mutilar animais silvestres, domésticos ou domestica-
dos, nativos ou exóticos.77 Caso ocorra o crime a pena é de detenção de três meses
a um ano, e multa, o que, de fato, é irrisório. O § 1º78 do artigo 32 aponta que in-
correrá nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal
vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alter-
nativos, dispositivo que parece ser ignorado quando se verifica a existência de uma
outra norma (dentro do mesmo ordenamento jurídico) que disciplina a vivissecção,
como é o caso da Lei Arouca, uma lei insciente. Com efeito, a prática da crueldade

126
contra os animais não-humanos é vedada expressamente pela Constituição Federal
de 88 (art. 225, § 1, VII), e pelo supracitado art. 32 da Lei de Crimes Ambientais.
Cumpre destacar que, há um Projeto de Lei (PL) em tramitação no Con-
gresso Nacional, sob o número 4548, de 1998, da autoria do Deputado Federal José
Thomaz Nonô, do PSDB de Alagoas, que pretende alterar a LCA, excluindo das
sanções penais a prática de atividade com animal doméstico ou domesticado. O
PL-4548/1998 foi, em 23 de abril de 2009, analisado pela Comissão de Constituição
e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados e emitido parecer pela
aprovação nos quesitos constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no
mérito. O que causa em um primeiro momento, no mínimo, estranheza no que
concerne ao procedimento legislativo, pois o PL-4548/1998 foi submetido a três
pareceres parciais de relatores da CCJ. O primeiro parecer, do Deputado Federal
Bosco Costa considerou o PL-4548/1998 inconstitucional e opinou pela rejeição,
o segundo parecer, do Deputado Federal Regis de Oliveira, também opinou pela
inconstitucionalidade e pela rejeição, surpreendentemente, em 2 de abril de 2009,
o mesmo Deputado relatou pela constitucionalidade e pela aprovação, sendo este
o resultado final do parecer da CCJ. Em um segundo momento, a estranheza se dá
pela manifesta inconstitucionalidade do PL proposto, pois o inciso VII, do § 1º, do
artigo 225 da Constituição Federal de 1988 disciplina de forma expressa que estão
vedadas “as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a
extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”. Atualmente foi inter-
posto um recurso ao parecer da CCJ, pelo Deputado Federal Ricardo Tripoli com
o escopo de ver considerado inconstitucional o PL 4548 (Recurso interposto ao PL
4548/98).
Vale advertir que, enquanto o Poder Legislativo não alterar a norma, outras
condutas contra os animais não-humanos são reputadas cruéis, para além do que
estão dispostos no art. 32 da LCA e podem ser anunciadas da seguinte forma, se-
gundo o que se entende: a caça esportiva amadora não foi recepcionada pela Consti-
tuição Federal de 1988; a caça profissional, que foi expressamente proibida pelo art.
2º, da Lei n. 5.197/67; a caça científica sem licença especial é considerada crueldade
e proibida, conforme o art. 14 da Lei n. 5.197/67; o abate de animais para o consumo
não realizado nos termos da Declaração Universal dos Direitos dos Animais (que já
é uma Declaração que busca apenas o bem-estar animal); a farra do boi, que é proi-
bida pelo art. 225, § 1, VII da CF/88 e já foi julgada inconstitucional pelo STF em
Recurso Extraordinário n. 153.531-8/SC; a briga de galo, que também já foi proibi-
da pelo STF, através da ADIN-MC 1856-6/RJ; os rodeios e vaquejadas; a utilização
de animais em circos, que constitui contravenção penal, conforme disciplina o art.

127
64, § 2, do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) e mantido pela
LCA; a posse de animais de estimação da fauna silvestre, que constitui crime (res-
salvada a situação prevista na Resolução do CONAMA n. 394/2007, que estabelece
os critérios a serem considerados na determinação das espécies da fauna silvestre,
cuja criação e comercialização poderá ser permitida, como animais de estimação);
e, a venda de animais vivos em mercados e feiras ilegais (COPOLA, 2008).
Contudo, apesar de toda a tipificação e proteção prevista na legislação pe-
nal, como pode se observar, as penas são baixas e passíveis de serem substituídas
por multas e, ainda, são crimes que envolvem detenção e não reclusão em caso de
condenação. Cumpre ressaltar que na perspectiva do direito penal a existência da
inequívoca vinculação entre os deveres de proteção e a teoria dos bens jurídicos
fundamentais é um elemento legitimador da intervenção do Estado. Dessa feita,
cabe aqui a aplicação da lição de Sarlet (2008c) acerca da dupla via do princípio da
proporcionalidade:79 ou seja, o legislador e o juiz entre a proibição de excesso e a
proibição de insuficiência. Assim, o Estado, por meio de um de seus agentes, pode
afetar, desproporcionalmente, um direito fundamental. Vale a advertência que “esta
hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade
como critério de controle da constitucionalidade das medidas restritivas de direitos
fundamentais que, nessa perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de
proibições de intervenção” (SARLET, 2008, p. 150).
Na medida em que o autor aponta, o princípio da proporcionalidade atua na
sua faceta de proibição de excesso, tópico que dispensa apreciação, haja vista não ser
de excesso o mal que assola a Lei Penal do Ambiente (LCA), surge a necessidade de
se refletir acerca da omissão.
Com efeito, a outra banda ocorre quando o Estado frustra o seu dever de
proteção atuando de modo insuficiente, isto é, “ficando aquém dos níveis mínimos
de proteção constitucionalmente exigidos”. Nessa via da proporcionalidade, con-
trapondo a proibição de excesso, que a doutrina batiza a proibição de insuficiência
– no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado – “o
princípio da proibição de insuficiência atua como critério para aferição da violação
de deveres estatais de proteção e dos correspondentes direitos à proteção” (SARLET,
2008, p. 150).
Para realizar a aplicação do princípio da proporcionalidade, sob a ótica da
proibição de proteção insuficiente (já que se crê que é essa a questão da Lei de Cri-
mes Ambientais), deve-se utilizar à análise de três etapas (SARLET, 2008, p. 150):
a) se a medida adotada é eficaz para a proteção do bem protegido; b) sendo afirma-
tiva a primeira resposta, é caso de averiguar se existe medida mais eficaz e menos

128
interventiva em bens de terceiros; c) afirmativa a resposta anterior, é necessário
investigar se o impacto das ameaças e dos riscos pode ser tolerado pela coletividade
em face da necessidade de preservar outros direitos e bens fundamentais pessoais
ou coletivos. Esse raciocínio escalonado, trifásico, que se realiza para se alcançar
o juízo de proporcionalidade de uma determinada medida questionada está en-
volvendo, portanto, em síntese: os exames de adequação (idoneidade), necessidade
(exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Diante disso, após a análise,
“o meio previsto pelo legislador deve ser adequado e exigível para alcançar o obje-
tivo proposto” (FELDENS, 2005, p. 161). O que se tem de ter em mente quando se
aborda a questão do princípio da proteção deficiente, como sustenta Feldens (2005),
ou, princípio de proibição de insuficiência como denomina Sarlet (2008), é que o
objeto de controle da constitucionalidade é uma abstenção legislativa (quando for
o caso da omissão da proteção), ou seja, não está cumprindo um dever de proteção,
ou de uma norma legal existente, mas que não protege o direito fundamental ou
que o protege deficientemente, uma vez que não permite sua realização na maior
medida possível. Contudo, é imperioso frisar que não se está desmerecendo, nem
se está, aqui, renunciando ao valor da Lei de Crimes Ambientais. No entanto, mui-
tas de suas penas, efetivamente, pouco ou nada dizem no que concerne a inibir o
detrator do bem ambiental.
Em 2000, o Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o
artigo 84, inciso IV da Constituição Federal de 1988, e tendo em vista o disposto
na Convenção sobre Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selva-
gens em Perigo de Extinção (CITES), firmada em Washington, em 03 de março de
1973, aprovou o Decreto n.º 3.607. A CITES é uma convenção extremamente con-
troversa, haja vista a permissão e legitimação do comércio de animais, sob o apelo
do controle. A referida convenção estabelece as medidas de controle pelos países
importadores e exportadores e dispõem quais são as obrigações das autoridades
administrativas e científicas quando existir transação comercial envolvendo ani-
mais não-humanos. Cumpre ressaltar que é norma importante para o Brasil, uma
vez que o País se encontra numa das maiores rotas de tráfico de animais silvestres
do mundo.80
Ao lado da regulação do quesito lazer e diversão dos animais humanos em
face dos animais não-humanos, tem-se a legislação dos jardins zoológicos, já apon-
tada anteriormente, e, mais recentemente, a normatização das atividades de rodeio
e provas de montaria em 2002, pela Lei n.º 10.519, de 17 de julho.
A Lei apresenta uma abordagem nitidamente antropocentrista, cuja preocu-
pação é a regulação na atividade de lazer no qual o animal humano demonstrará a

129
sua destreza sobre o animal não-humano. Contudo, para tanto, não poderá fazê-lo
sofrer, conforme se depreende da interpretação do artigo 1º e seu §81, pois se o
“atleta” deverá ser um perito na sua atividade, não poderá sujeitar o animal (seu
parceiro) à crueldade. Contudo, mesmo assim os animais são molestados de alguma
forma.
A brutalidade da atividade desenvolvida é tamanha que o legislador teve o
cuidado de especificar que os animais utilizados nessas atividades não poderão ser
molestados, nem mesmo machucados de nenhuma forma e, para tanto, descrevem,
com pormenores, as proteções e impedimentos, quais sejam: os apetrechos utiliza-
dos nas montarias não poderão causar injurias nos animais, nem mesmo ferimen-
tos. As cintas e barrigueiras devem ser confeccionadas com dimensões adequadas a
ponto de garantir conforto ao animal não-humano. É vedado o uso de esporas com
rosetas pontiagudas e aparelhos que provoquem choques elétricos para instigar os
animais, dentre outras atividades de proteção.82 E, mesmo assim, em caso de des-
cumprimento a multa pecuniária é ínfima e as outras infrações que podem levar
até a suspensão definitiva do rodeio, não estabelece a gradação, deixando para as
legislações estaduais a aplicação e a fiscalização.
O Decreto n.º 4.810, de 19 de agosto de 2003, estabelece as normas para ope-
ração de embarcações pesqueiras nas zonas brasileiras de pesca, alto mar e por meio
de acordos internacionais, e dá outras providências. O artigo 1º do Decreto estabe-
lece o que são as zonas brasileiras de pesca (mar territorial, plataforma continental
e zona econômica exclusiva). Cumpre salientar que, de todo o Decreto, seguindo a
linha do Código de Pesca (Decreto n. º 221, de 1967), o diploma é tremendamente
antropocêntrico, voltado para política econômica, tendo apenas um artigo preocu-
pado com as questões ecológicas e ambientais da pesca.
Em 2004, o Decreto n.º 4.998 alterou o artigo 2º do Regulamento da Organi-
zação, Funcionamento e Execução dos Registros Genealógicos de Animais Domés-
ticos no País, aprovado pelo Decreto nº 58.984, de 3 de agosto de 1966. O referido
artigo define animais domésticos para o ordenamento jurídico brasileiro da seguin-
te forma: “são considerados animais domésticos, para os efeitos deste Regulamen-
to, as seguintes espécies: asinina, bovina, bubalina, equina, suína, ovina, caprina,
canina, leporina e outras de interesse zootécnico e econômico, assim definidas pelo
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento”. O diploma, que tutela acerca
dos animais domésticos no Brasil, está preocupado com a questão do registro e não
com o cuidado e com as inter-relações.
Urge observar que, apesar das inúmeras normas aqui comentadas nem to-
das, como se pode observar alude a proteção do animal não-humano sob a ótica

130
sensocentrista ou mesmo, antropocentrista moderada. Muitas das normas de “pro-
teção dos animais” existentes, na realidade, apontam para uma inexistência legisla-
tiva, haja vista a lacuna normativa no que concerne ao conteúdo das mesmas. Um
Estado que está em busca de um novo marco referencial, de um novo paradigma,
um Estado que busca se identificar como um Estado Socioambiental, que é capaz de
produzir uma Constituição com o conteúdo ambiental de proteção como a Consti-
tuição Federal de 88, deve galgar o próximo passo e, efetivamente, produzir normas
que protejam os animais não-humanos reconhecendo-os como seres sencientes.

Notas

1
O presente texto apareceu primeiro no livro “O direito dos animais” (MEDEIROS,
2013, p. 23-65). Reprodução permitida.
2
Gomes aponta para o paradoxo da relação homem/natureza, pois somente a partir de
uma tomada global de consciência ecológica é que será possível refrear a destruição
do planeta. Fato que é incontestável, contudo, mister registrar que se não se revisitar
o modo de exploração econômica, de desenvolvimento e de consumo, talvez o a to-
mada de consciência chegue tarde demais. Aqui se recolhe a lição de Gomes (1999, p.
43): “enaltecer uma realidade que ganha contornos crescentemente preocupantes para
a Humanidade, trata-se, ao fim e ao cabo, de convocar as consciências ecológicas para
a necessidade de contrariar a tendência destrutiva da ação humana sobre o ambiente”.
3
Teixeira adverte que foi essa situação de imprevisibilidade das catástrofes ecológicas,
já alertadas por Prieur (2004), que se elevou um grito de alerta para os limites de cresci-
mento, haja vista o desenvolvimento desenfreado estar levando a um esgotamento dos
recursos naturais. Teixeira sustenta que essas circunstâncias “criaram na consciência
dos legisladores a necessidade de impor limites e de criar a obrigação de poupar os
recursos para as gerações futuras”. No caso da pesquisa em tela, sempre há como se
questionar a legitimidade e a efetividade da legislação ambiental. A título exemplifica-
tivo pode-se destacar a situação dos zoológicos no Brasil (Lei n.º 7.173/83), norma ca-
racteristicamente antropocêntrica que se preocupa muito mais com o zelo pelo animal
humano do que pelo animal não-humano, possuindo pouca ou nenhuma consciência
ecológica
4
Aragão (1997) esclarece e, aqui se recolhe a sua lição, que “A verdadeira percepção
das características, perfeitamente terrenas, dos bens ambientais verificou-se apenas a
partir de meados do século XX. Foi precisamente nesta altura, quando a sobre-explo-

131
ração dos recursos ambientais se começou a fazer sentir como uma ameaça séria para
a Economia, para o Homem e para a própria Natureza, que se tornou evidente a neces-
sidade de adoptar medidas públicas dirigidas ao controlo da degradação ao ambiente e,
particularmente, ao controlo da poluição”.
5
A simples observação das atuais ‘merchandising’ dos grandes bancos multinacionais
que atuam no país volta-se para destacar ações de ecologia social, ecologia ambiental e
de desenvolvimento sustentável, além das já defendidas atividades de ecologia cultural
em cada região específica.
6
Giddens (1991, p. 42-43) preocupado em delimitar o conceito de risco estabelece a
diferença entre risco e perigo, afirmando que em que pese estarem intimamente relacio-
nados não são a mesma coisa: “a diferença não reside em se um indivíduo pesa ou não
conscientemente as alternativas ao contemplar ou assumir uma linha de ação específica.
O que o risco pressupõe é precisamente o perigo (não necessariamente a consciência do
perigo). Uma pessoa que arrisca algo corteja o perigo, onde o perigo é compreendido
como uma ameaça aos resultados desejados. Qualquer um que assume um ‘risco cal-
culado’ está consciente da ameaça ou ameaças que uma linha de ação específica pode
pôr em jogo. Mas é certamente possível assumir ações ou estar sujeito a situações que
são inerentemente arriscadas sem que os indivíduos envolvidos estejam conscientes do
quanto estão se arriscando. Em outras palavras, eles estão inconscientes do perigo que
correm”. Com relação à temática ambiental cumpre observar a ponderação de Giddens
no que tange a individualidade e a coletividade e o risco, segundo o autor: “o risco não
é apenas uma questão de ação individual. Existem ‘ambientes de risco’ que afetam co-
letivamente grandes massas de indivíduos – em certas instancias, potencialmente todos
sobre a Terra, como no caso de risco de desastre ecológico ou guerra nuclear”.
7
E é sempre relevante salientar de que ambiente estamos nos referindo e de que civi-
lização desenvolvida os autores, como os referidos, apontam como justamente vínculo
preocupação com o ambiente, pois, é notório que muitas populações antigas primaram
pela proteção do meio em sua cultura como forma de manter sua própria história.
8
Em obra de referência sobre a temática, Leite e Ayala (2002, p. 103) afirmam que:
“A sociedade capitalista e o modelo de exploração capitalista dos recursos naturais
economicamente apreciáveis se organizam em torno das práticas e comportamentos po-
tencialmente produtores de situações de risco. Esse modelo de organização econômica,
política e social submete e expõe o ambiente, progressiva e constantemente, ao risco”.
9
O que poderia ser entendido, quase que como uma tautologia, no mínimo, uma redun-
dância, embora, se possam encontrar ambientes que estejam a serviço do econômico e
da tecnologia e ideologia instrumental, estejam os mesmos amparados numa perspecti-

132
va capitalística ou socialista (DELEUZE e GUATTARI, 1996).
10
Por derradeiro, nesse sentido, esses autores afirmam que: “Em horizonte de início
de milênio na reconfiguração das políticas de um mundo marcado por desigualdades
sociais, empobrecimento das maiorias e degradação ambiental, em escala planetária, a
construção de um Estado do ambiente parece ser uma utopia realista, porque se sabe
que os recursos ambientais são finitos e antagônicos com a produção de capital e o
consumo existentes” (LEITE e AYALA, 2002, p. 20).
11
No sentido de conhecer os danos provenientes de atividades ou empreendimentos
potencialmente poluidores.
12
O problema do esgotamento dos recursos naturais causados pela construção civil
pode ter a aparência de uma situação ambiental não moderna ou contemporânea, con-
tudo basta um contato, mesmo que superficial, com a realidade das cidades e dos foros
ambientais para se verificar a gravidade das situações das pedreiras, tanto em matéria
natural (escavação dos morros), quanto em matéria laboral (trabalhadores sem carteira
assinada e sem perceber nenhum direito trabalhista), constituindo um problema de gra-
ve ordem socioambiental. A título ilustrativo pode-se apontar a situação de Nortelândia
no interior do Mato Grosso, onde todos os quebradores de pedra que trabalhavam em
situações análogas às de escravos somente receberam as suas primeiras carteiras de
trabalho depois da realização de um Termo de Ajustamento de Conduta junto ao Minis-
tério Público do Trabalho (TAVES, 2008). O mesmo ocorre com a questão da areia para
a construção, que muitas vezes é retirada de áreas de preservação permanente.
13
Na grande categoria denominada atividades agrícolas podem-se incluir todas as alte-
rações que envolvem plantações e, nesse sentido, está-se lidando com o plantio de or-
ganismos geneticamente modificados, o plantio de florestas de pinos, as monoculturas
destinadas aos biocombustíveis e assim por diante.
14
As atividades de mineração têm afetado sobremaneira as áreas de preservação am-
biental a ponto de abalar o equilíbrio ecológico das unidades e despertar a necessidade
de uma nova forma de gestão.
15
Embora aqui a preocupação seja prioritariamente com a proteção jurídico-constitu-
cional.
16
Essa é uma das premissas do presente trabalho. Considerando que não se busca
uma luta por uma igualdade massificadora, mas uma igualdade de interesses, afirman-
do simultaneamente, suas semelhanças e suas diferenças (OST, 1995), o diferente e a
singularidade entre os animais humanos e animais não-humanos na ótica dos direitos e
deveres fundamentais (DELEUZE, 2000).

133
17
CF/88. Art. 225. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas.
18
Nessa seara, importantes iniciativas do Ministério Público têm sido efetivadas junto
aos órgãos públicos e às secretarias municipais e estaduais para que um trabalho per-
manente e educativo se desenvolva junto à crianças, adolescentes e adultos na formação
de uma cultura ecológica, assim como na ação direta via Termo de Ajustamento de
Conduta.
19
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identi-
dade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos
quais se incluem: (...) V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,
artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
20
Cfe. CF/88. Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes. Cumpre salientar que, atualmente o artigo 182 da CF/88 está regulamentado
pelo Estatuto da Cidade (Lei n.º 10.527 de 10/07/2001).
21
Além dos dispositivos referidos no corpo do texto, cumpre salientar que a Carta
Fundamental também atribuiu competência à União, no artigo 21, para: “XX - instituir
diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e
transportes urbanos”.
22
Cfe. CF/88. Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições,
nos termos da lei: (...) VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreen-
dido o do trabalho.
23
Na linha de proteção do ambiente laboral, Sirvinskas salienta que o direito ambiental
não se preocupa somente “com a poluição emitida pelas indústrias, mas também com a
exposição direta dos trabalhadores aos agentes agressivos”.
24
Compreendendo o ambiente na sua acepção natural, artificial, cultural e do traba-
lho. Nesse sentido, corroboramos o pensar de Gonçalves (2004, p. 07) ao afirmar que
“parece não haver campo do agir humano com o qual os ecologistas não se envolvam:
preocupam-nos questões que vão desde a extinção de espécies como as baleias e os mi-
cos-leões, a explosão demográfica, a corrida armamentista, a urbanização desenfreada,
a contaminação dos alimentos, a devastação das florestas, o efeito estufa, as técnicas
centralizadoras até as injunções do poder político que nos oprime e explora”.

134
25
Nessa perspectiva, Sunstein (2000, p. xiii) adverte os riscos a que todas as nações,
globalmente, estão submetidas, reforçando que as situações ambiental e econômica não
podem ser tratadas isoladamente: “em todo o mundo, as nações estão tratando de reduzir
riscos, melhorar a segurança e prolongar a vida. A redução dos riscos, por certo, tem-se
convertido em um objetivo principal dos governos atuais. o que se deve fazer em face
do aquecimento global? Como as nações deveriam lidar com os riscos derivados do
terrorismo, incluídos os riscos associados às armas químicas e a segurança em aviões?
Os governos deveriam regular, ou proibir, a modificação genética dos alimentos? Deve-
se eliminar o arsênico da água corrente? Qual a relação entre a política de energia e a
proteção do ambiente? O governo deveria exigir que os automóveis cumprissem com as
prescrições em matéria de economia de combustível? Poderiam esses requisitos tornar
menos seguros os veículos? Questões desse tipo preocupam as instituições públicas não
só em nível nacional como também em internacional” (tradução nossa).
26
Sunstein (2005, p. 13) resumiu que a cautela pode ser apreendida em uma frase:
“better safe than sorry” e, realmente, não há como pode discordar.
27
Os autores ressaltam que apesar da existência de lei protetiva coibindo a caça ou
mesmo a captura, “este primo da preguiça e do tamanduá” está à beira da extinção.
28
A esse respeito vale trazer a ponderação de Albuquerque (2006, p. 99) acerca do
risco e da catástrofe: É preciso ter em consideração que o cenário de risco é muito
mais amplo que o cenário de catástrofe. O Estado não pode agir somente em situações
emergenciais e localizadas, como vem acontecendo. O cenário de risco é dinâmico,
afinal o risco de hoje não é o risco de amanhã. Não há como trabalhar apenas ameaças e
vulnerabilidades já constatadas, o cenário de risco exige um processo de projeções que
só poderá ser alcançado através de um planejamento estruturado.
29
A esse respeito merece destaque a fala de Albuquerque (2006, p. 63): “a poluição
por poluentes orgânicos persistentes (POPs) é denominada ‘poluição invisível’, o que
caracteriza bem a natureza dos perigos causados pela sociedade pós-industrial às comu-
nidades humanas, que não são capazes de identificar os riscos que se fazem presentes
no seu cotidiano de vida sem dados e estudos científicos específicos”.
30
A fonte é da Anfal Pet (Associação Nacional dos Fabricantes de Alimentos para Ani-
mais de Companhia) e do IBOPE (Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística).
Notícia obtida no site <http://animalivre.uol.com.br/home>.
31
Esse olhar se apresenta por um prisma, essencialmente, jurídico-cultural quando
direcionamos a questão para a proteção dos animais não-humanos. Gonçalves (2004, p.
09) assevera, nesse sentido, que o movimento ecológico é um movimento de “caráter
político-cultural, demonstrando que cada povo/cultura, constrói o seu conceito de natu-

135
reza ao mesmo tempo em que institui as suas relações sociais”.
32
Esse diálogo, a semelhança do desafio que Habermas (1988, p. 102) nos faz em Teo-
ria da Ação Comunicativa, como uma experiência contrafática, nos permite trabalhar
o pensamento não como algo dado e imutável, mas como propostas para se pensar,
repensar, instituir, desinstituir e reconstituir o presente em novas bases argumentativa-
mente construídas.
33
Essa análise já apresenta uma perspectiva claramente antropocêntrica, pois a preo-
cupação da referida autora consiste em demonstrar as necessidades da espécie humana
em primeiro plano e consequência da preocupação com o homem a proteção do meio
que o circunda.
34
Cumpre ressaltar que estamos utilizando o conceito de norma de Alexy, no sentido
de entendê-la como espécie da qual princípios e regras são gênero. Alexy (1997, p. 81-
83) dispõe que: “a menudo, no se contraponen regla y principio sino norma y principio
o norma y máxima. Aquí las reglas y los principios serán resumidos bajo el concepto
de norma. Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que
debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas bási-
cas Del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual que las reglas,
son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo
muy diferente. La distinción entre reglas y principios es puedes una distinción entre
dos tipos de normas”.
35
A preocupação do Estado se fazia observar pela definição dos seus bens, fato que
garantia a exploração e o lucro sobre os recursos naturais. O inciso 29, do artigo 34,
bem retrata a situação: “Art. 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional: 29º)
legislar sobre terras e minas de propriedade da União” (BRASIL, 1891).
36
A esse respeito pode-se destacar o § 3, do art. 5 da referida Carta: “Art. 5º - Compete
privativamente à União: § 3º - A competência federal para legislar sobre as matérias dos
números XIV e XIX, letras c e i , in fine , e sobre registros públicos, desapropriações,
arbitragem comercial, juntas comerciais e respectivos processos; requisições civis e
militares, radiocomunicação, emigração, imigração e caixas econômicas; riquezas do
subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca, e
a sua exploração não exclui a legislação estadual supletiva ou complementar sobre as
mesmas matérias. As leis estaduais, nestes casos, poderão, atendendo às peculiaridades
locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigên-
cias desta”.
37
Aliás como indica o inciso III, do art. 10 da Carta de 34: “Art. 10 - Compete concor-
rentemente à União e aos Estados: III - proteger as belezas naturais e os monumentos

136
de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte”.
38
Importante anotar: “Art. 20 - São do domínio da União: II - os lagos e quaisquer
correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro; III - as ilhas fluviais e
lacustres nas zonas fronteiriças. Art. 21 - São do domínio dos Estados: II - as margens
dos rios e lagos navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem
do domínio federal, municipal ou particular”. (BRASIL, 1934).
39
Partindo-se do pressuposto que a preocupação com o ambiente atualmente seja mais
desprendida dos valores econômicos, o que de fato, sabemos que não condiz com a
realidade. Contudo, há época da Constituição de 1934 a consciência de preservação
ecológica era praticamente inexistente, portanto muito mais voltada para o controle das
fronteiras e dos recursos financeiros que poderiam derivar dos bens ambientais.
40
Conforme a Carta: “Art. 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar so-
bre as seguintes matérias: XIV - os bens do domínio federal, minas, metalurgia, energia
hidráulica, águas, florestas, caça e pesca e sua exploração. Art. 18 - Independentemente
de autorização, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matéria,
para suprir-lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais, desde que não dis-
pensem ou diminuam es exigências da lei federal, ou, em não havendo lei federal e até
que esta regule, sobre os seguintes assuntos: a) riquezas do subsolo, mineração, meta-
lurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e sua exploração”. (BRASIL,
1937).
41
E aqui já opto por fazer a utilização do verbete ‘recurso’ com a leitura econômica do
mesmo já que estão relacionadas às riquezas do Brasil.
42
Art. 36 - São do domínio federal: b) os lagos e quaisquer correntes em terrenos do
seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou
se estendam a territórios estrangeiros. c) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas frontei-
riças. Art. 37 - São do domínio dos Estados: b) as margens dos rios e lagos navegáveis
destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal
ou particular.
43
José Afonso da Silva (2004, p. 120-121) assevera que “toda água, em verdade, é
um bem de uso comum de todos. Tanto que ninguém pode, licitamente, impedir que o
sedento sorva a água tida como de domínio particular”.
44
Art. 5º - Compete à União: XV - legislar sobre: l) riquezas do subsolo, mineração,
metalurgia, águas, energia elétrica, floresta, caça e pesca.
45
Art. 152 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água, cons-

137
tituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento
industrial. Art. 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica
depende de autorização ou concessão federal na forma da lei. § 1º - As autorizações ou
concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas
no País, assegurada ao proprietário do solo a preferência para a exploração. Os direitos
de preferência do proprietário do solo, quanto às minas e jazidas, serão regulados de
acordo com a natureza delas. § 2º - Não dependerá de autorização ou concessão o apro-
veitamento de energia hidráulica de potência reduzida. § 3º - Satisfeitas as condições
exigidas pela lei, entre as quais a de possuírem os necessários serviços técnicos e ad-
ministrativos, os Estados passarão a exercer nos seus territórios a atribuição constante
deste artigo. § 4º - A União, nos casos de interesse geral indicados em lei, auxiliará os
Estados nos estudos referentes às águas termominerais de aplicação medicinal e no
aparelhamento das estâncias destinadas ao uso delas (BRASIL, 1946).
46
Importante ressaltar os dispositivos que disciplinam a competência, o domínio e,
até mesmo os impostos: “Art. 4º - Incluem-se entre os bens da União: II - os lagos e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um
Estado, que sirvam de limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro,
as ilhas oceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com
outros países; III - a plataforma submarina; IV - as terras ocupadas pelos silvícola. Art.
5º - Incluem-se entre os bens dos Estados os lagos e rios em terrenos de seu domínio e
os que têm nascente e foz no território estadual, as ilhas fluviais e lacustres e as terras
devolutas não compreendidas no artigo anterior. Art. 8º - Compete à União: XVII -
legislar sobre: h) jazidas, minas e outros recursos minerais; metalurgia; florestas, caça e
pesca; I) águas, energia elétrica e telecomunicações. Art. 22 - Compete à União decretar
impostos sobre: VIII - produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos; IX - produção, importação, distribuição
ou consumo de energia elétrica; X - extração, circulação, distribuição ou consumo de
minerais do País”. (BRASIL, 1967).
47
Conforme Freitas (1998, p. 151), “O sistema, em sua abertura [...] não prospera se-
não no intérprete em sua idêntica abertura e vocação para ser o positivador derradeiro
do Direito”.
48
Realizando uma pesquisa por amostragem e fazendo o levantamento daquelas Cons-
tituições que trazem à baila a questão ambiental selecionam-se algumas Constituições
que se destacam na proteção do ambiente e são da família romano-germânica, a mesma
da Constituição brasileira. Nessa linha, colaciona-se o dispositivo da Constituição fran-
cesa de 1958 que busca que todo o cidadão tenha o direito, individualmente de viver
em um ambiente equilibrado e saudável. O artigo 66 da Carta lusitana, de 1976, prevê

138
a todos o direito a qualidade de vida, por meio de um ambiente sadio e ecologicamente
equilibrado. A Constituição Espanhola (1978), em seus artigos 45 e 46, disciplina que
todos têm o direito de desfrutar de um ambiente adequado para o desenvolvimento da
pessoa. A Constituição colombiana, de 1991, é clara, ainda, ao dispor que todos têm
direito a um ambiente saudável e que a lei garantirá a participação da comunidade nas
tomadas de decisões que possam vir a afetá-lo.
49
(RTJ 164/158-161) (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI-MC 3540/DF).
50
Quando se afirma que além de o ser humano estar inserido no ambiente natural faz
parte dele, significa dizer que o homem não está desvinculado ou apartado da natureza,
o homem faz parte do meio tal como um igual, o homem é um animal que faz parte da
teia da vida.
51
Conforme Streck, em confessada companhia a Eros Roberto Grau, existe diferença
entre texto (jurídico) e norma (jurídica) ao afirmar que “o texto, preceito ou enunciado
normativo é alográfico. Não se completa com o sentido que lhe imprime o legislador.
Somente estará completo quando o sentido que ele expressa é produzido pelo intérpre-
te, como nova forma de expressão. Assim, o sentido expressado pelo texto já é algo
novo, diferente do texto. É a norma. A interpretação do Direito faz a conexão entre o as-
pecto geral do texto normativo e a sua aplicação particular: ou seja, opera sua inserção
no mundo da vida. As normas resultam sempre da interpretação. É a ordem jurídica, em
seu valor histórico concreto, é um conjunto de interpretações, ou seja, um conjunto de
normas. O conjunto das disposições (textos, enunciados) é uma ordem jurídica apenas
potencialmente, é um conjunto de possibilidades, um conjunto de normas potenciais. O
significado (ou seja, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa”.
52
Quanto à dupla função defensiva e prestacional das normas do direito de proteção
do meio ambiente, pode-se arrolar como exemplo o inciso IV, do §1º, do artigo 225 e o
§5º, do referido artigo como direitos de defesa e os incisos I e V, do §1º como direitos
a prestações.
53
Pode-se afirmar, ainda, que no sistema da Constituição e dos Direitos Fundamentais
encontram-se outras normas diretamente relacionadas à proteção ambiental assim como
são possíveis conflitos – tal como o direito do uso da propriedade de uma empresa e
a proteção do meio ambiente. Inolvidável também é o papel da legislação infracons-
titucional na concretização e desenvolvimento das diretrizes estabelecidas pela Carta
Magna de 1988. As questões, que aqui vão referidas, serão em parte consideradas, mas
não serão aprofundadas haja vista não serem o objeto deste trabalho.
54
A título de ilustração cumpre apontar que o constituinte argentino, assim como o
brasileiro, também determinou a proteção ao meio ambiente como um direito e um

139
dever fundamental intergeracional e prospectivo. A Constituição Espanhola, no mesmo
sentido, também inseriu em seu texto o dever fundamental de proteção ao ambiente. A
Constituição da República Francesa (1958) proclama que o povo francês considera que
o equilíbrio natural e os recursos naturais são condições de emergência da humanidade
e que a existência da humanidade é indissociável do ambiente. Nessa seara, determina
que é dever de todas as pessoas a proteção e preservação do meio ambiente e o dever
de indenizá-lo e repará-lo em caso de ocorrência de dano. A Constituição da República
Portuguesa (1976) aborda a questão ambiental, tal como a Carta brasileira, como um
direito e um dever fundamental de proteção ao meio ambiente. Pode-se observar no
artigo 9º da Carta Portuguesa, a preocupação com a proteção do ambiente. Já a Consti-
tuição da República do Chile (1980) é concisa no dispositivo de proteção do ambiente e
refere-se apenas ao dever do Estado em ofertar um ambiente sadio ao cidadão. Todavia,
alerta que poderá haver algumas restrições legais de liberdades e de exercícios de de-
terminados direitos para que se proteja o meio ambiente.
55
BRASIL. STF. ADI-MC 3540/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento:
01/09/2005. Órgão Julgador: Tribunal Pleno – DJ - 03-02-2006 PP-00014.
56
Art. 1º. Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento
e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como
seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a
sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha. (BRASIL, lei n.º 5.197, 1967).
57
§ 1º Se peculiaridades regionais comportarem o exercício da caça, a permissão será
estabelecida em ato regulamentador do Poder Público Federal. § 2º A utilização, per-
seguição, caça ou apanha de espécies da fauna silvestre em terras de domínio privado,
mesmo quando permitidas na forma do parágrafo anterior, poderão ser igualmente
proibidas pelos respectivos proprietários, assumindo estes a responsabilidade de fis-
calização de seus domínios. Nestas áreas, para a prática do ato de caça é necessário o
consentimento expresso ou tácito dos proprietários, nos termos dos artigos 594, 595,
596, 597 e 598 do Código Civil (BRASIL, lei n.º 5.197, 1967).
58
A interrogação se faz presente pela falta de precisão legislativa ao liberar a atividade
de caça. Utiliza a expressão “peculiaridades regionais” sem realizar um mínimo de
esclarecimento a respeito, deixando um espaço enorme para a criação.
59
Art. 1º Para os efeitos deste Decreto-lei define-se por pesca todo ato tendente a cap-
turar ou extrair elementos animais ou vegetais que tenham na água seu normal ou mais
frequente meio de vida. Art. 2º A pesca pode efetuar-se com fins comerciais, desporti-
vos ou científicos; § 1º Pesca comercial é a que tem por finalidade realizar atos de comér-
cio na forma da legislação em vigor. § 2º Pesca desportiva é a que se pratica com linha de

140
mão, por meio de aparelhos de mergulho ou quaisquer outros permitidos pela autorida-
de competente, e que em nenhuma hipótese venha a importar em atividade comercial;
§ 3º Pesca científica é a exercida unicamente com fins de pesquisas por instituições ou
pessoas devidamente habilitadas para esse fim (BRASIL, Decreto-Lei n. 221, 1967).
60
O termo vivissecção tem a sua origem no latim com a junção de “vivus” (vivo) e
“sectio” (corte, secção). Logo, “vivissecção” quer dizer “cortar um corpo vivo”, no
caso dos animais não-humanos, para a realização de testes laboratoriais, demonstrações
didáticas, etc. A vivissecção pode ser definida, portanto, como sendo o uso de seres
vivos, principalmente animais não-humanos, para o estudo dos processos da vida e das
doenças, na prática experimental e didática. Greif e Trez (2009, p. 19) definem vivis-
secção como sendo: “qualquer forma de experimentação animal que implique interven-
ção com vistas a observar um fenômeno, alteração fisiológica ou estudo anatômico”.
61
Art. 3º - A vivissecção não será permitida: I - sem o emprego de anestesia; II - em
centro de pesquisas o estudos não registrados em órgão competente; III - sem a super-
visão de técnico especializado; IV - com animais que não tenham permanecido mais
de quinze dias em biotérios legalmente autorizados; V - em estabelecimentos de ensino
de primeiro e segundo graus e em quaisquer locais frequentados por menores de idade.
(BRASIL, lei n.º 6.638, 1979).
62
Art. 4º - O animal só poderá ser submetido às intervenções recomendadas nos proto-
colos das experiências que constituem a pesquisa ou os programas de aprendizado cirúr-
gico, quando, durante ou após a vivissecção, receber cuidados especiais. § 1º - Quando
houver indicação, o animal poderá ser sacrificado sob estrita obediência às prescrições
científicas. § 2º - Caso não sejam sacrificados, os animais utilizados em experiências ou
demonstrações somente poderão sair do biotério trinta dias após a intervenção, desde
que destinados a pessoas ou entidades idôneas que por eles queiram responsabilizar-se.
(BRASIL, lei n.º 6.638, 1979). Na Faculdade de Medicina da Universidade Federal de
Pelotas, uma cadela sem raça defina foi utilizada para demonstração com finalidade
acadêmica e em treinamento cirúrgico por nove (09) vezes consecutivas, no ano de
2005. Era submetida a uma cirurgia, era colocada de repouso e depois de recuperada,
novamente utilizada, mas o animal foi resistente e não morreu. Os estudantes da última
turma que utilizou o animal, penalizados, resolveram colocar a cadela para adoção,
haja vista a sua força de vontade em manter-se viva, mesmo sendo submetida reiteradas
vezes a procedimentos invasivos e dolorosos.
63
Cumpre registrar que, o procedimento, com finalidade acadêmica, foi observado in
loco pela pesquisadora em duas oportunidades e em duas instituições de ensino supe-
rior. É relevante registrar que, para além de acompanhar a vivissecção, a pesquisadora
investigou acerca do descarte dos animais em duas outras instituições de ensino supe-

141
rior. Portanto, crê-se que quando a legislação proibia que o procedimento fosse realiza-
do no ensino médio é porque, de fato, é violento.
64
Art. 1º - Para os efeitos desta lei, considera-se jardim zoológico qualquer coleção
de animais silvestres mantidos vivos em cativeiro ou em semiliberdade e expostos à
visitação pública (BRASIL, lei n.º 7.173, 1983).
65
Art. 7º - As dimensões dos jardins zoológicos e as respectivas instalações deverão
atender aos requisitos mínimos de habitabilidade, sanidade e segurança de cada espé-
cie, atendendo às necessidades ecológicas, ao mesmo tempo garantindo a continuidade
do manejo e do tratamento indispensáveis à proteção e conforto do público visitante
(BRASIL, lei n.º 7.173, 1983).
66
Em agosto de 2005 o Jardim Zoológico da Cidade de Londres, na Inglaterra, realizou
uma exibição pelo período de 26 a 29 de agosto de 2005, no mínimo, curiosa, em que
a atração eram as pessoas. O nome da exibição era o “Zoológico Humano” e a ideia
da atração era alertar o público sobre a importância de incluir o homem como parte da
natureza. As pessoas que participaram da exibição permaneceram, por pelo menos um
dia, em gaiolas, sob o olhar do público. Informação acessada em <http://noticias.terra.
com.br/popular/interna>.
67
Art. 1º - Fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional,
de toda espécie de cetáceo nas águas jurisdicionais brasileiras. (BRASIL, lei n.º 7.643,
1987).
68
Art. 41. Os estabelecimentos destinados ao aproveitamento de cetáceos em terra,
denominar-se-ão Estações Terrestres de Pesca da Baleia. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 221,
1967).
69
BRASIL. Decreto Federal de Criação de Área de Proteção Ambiental da Baleia
Franca, de 14/09/2000.
70
Conforme notícia disponibilizada pelo Projeto Baleia Franca em: <http://www.ba-
leiafranca.org.br/area/area.htm>.
71
A Portaria n.º 117, de 26 de dezembro de 1996 do Instituto Brasileiro do Meio Am-
biente e dos Recursos Renováveis (IBAMA) veda a qualquer embarcação que opere em
águas jurisdicionais brasileiras a aproximar-se de qualquer espécie de baleia cachalote
e orca com motor engrenado a menos de 100m de distância do animal mais próximo,
devendo o motor ser obrigatoriamente mantido em neutro, quando se tratar de baleia
jubarte e desligado ou mantido em neutro, para as demais espécies. A Portaria ainda
veda a perseguição com motor ligado a qualquer baleia por mais de 30 (trinta) minutos,
ainda que respeitadas as distâncias supra estipuladas; a interrupção do curso de des-

142
locamento de cetáceo(s) de qualquer espécie ou tentar alterar ou dirigir esse curso; a
penetrar intencionalmente em grupos de cetáceos de qualquer espécie, dividindo-o ou
dispersando-o; a produção de ruídos excessivos, além daqueles gerados pela operação
normal da embarcação, a menos de 300 m (trezentos metros) de qualquer cetáceo. A
Portaria vedou, também, o mergulho e a natação a uma distância inferior a 50m do ani-
mal. Com a mesma intenção protetiva, a Instrução Normativa n.º 102, de 19 de junho de
2002 do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis (IBAMA)
regulamenta as restrições de atividades náuticas nos meses de junho a novembro em
diversos setores da APA da Baleia Franca com o intuito de proteger os animais que vem
se proteger no litoral brasileiro. Os setores que estão sujeitos à restrição são: a Praia da
Vila, a Praia d’Água, a Praia da Gamboa, a Praia do Luz, a Praia do Silveira e a Praia
de Garopaba.
72
Art. 1º - Fica proibido pescar: I - em cursos d’água, nos períodos em que ocorrem
fenômenos migratórios para reprodução e, em água parada ou mar territorial, nos pe-
ríodos de desova, de reprodução ou de defeso; II - espécies que devam ser preservadas
ou indivíduos com tamanhos inferiores aos permitidos; III - quantidades superiores às
permitidas; IV - mediante a utilização de: a) explosivos ou de substâncias que, em con-
tato com a água, produzam efeito semelhante; b) substâncias tóxicas; c) aparelhos, pe-
trechos, técnicas e métodos não permitidos; V - em época e nos locais interditados pelo
órgão competente; VI - sem inscrição, autorização, licença, permissão ou concessão do
órgão competente. § 1º Ficam excluídos da proibição prevista no item I deste artigo os
pescadores artesanais e amadores que utilizem, para o exercício da pesca, linha de mão
ou vara, linha e anzol. § 2º É vedado o transporte, a comercialização, o beneficiamento e
a industrialização de espécimes provenientes da pesca proibida. (BRASIL, lei n.º 7.679,
1988).
73
Art. 1 - I - criação e implantação de Reservas e Áreas protegidas, Parques e Reser-
vas de Caça e Áreas de Lazer; II - o manejo adequado da fauna. (BRASIL. Decreto n.º
97.633, 1989).
74
Até o advento da LCA a proteção penal da fauna brasileira se deu por caminhos
diversos. A primeira medida de proteção dos animais se deu no Governo de Getúlio
Vargas, então Chefe do Governo Provisório, avocando a atividade legiferante, promul-
gou o Decreto Federal n.º 24.645/1934 que em seu art. 3º elencava um rol extensivo
de atividade que disciplinava como maus-tratos (já revogado pelo Decreto Federal n.º
11/1991). Em 3 de outubro de 1941 foi editada a lei de contravenções penais que, em
seu art. 64 disciplinava a prática de crueldade contra os animais como contravenção
penal (artigo que foi revogado pela LCA).
75
Art. 29 - Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nati-

143
vos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autorida-
de competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - detenção de seis meses a um ano,
e multa. (BRASIL, lei n.º 9.605, 1998).
76
Art. 32 - Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, do-
mésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena - detenção, de três meses a um ano,
e multa. (BRASIL, lei n.º 9.605, 1998).
77
Copola (2008, p. 88) elucida que “os animais domesticados são aqueles que apesar
de não terem nascido para viver no mesmo habitat que o homem, podem adaptar-se a
tal meio, dependendo da ação do homem” (existem animais que nascem domésticos?
Seria, então a domesticação uma questão de natureza?). A autora sustenta, ainda, que
os animais nativos são “todos aqueles pertencentes ao nosso ecossistema, e os animais
exóticos, por outro lado, são todos os provenientes de outro ecossistema”. Não pode-se
olvidar, no entanto, que o Brasil possui inúmeros ecossistemas quando se for analisar o
conceito de animais nativos e exóticos.
78
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal
vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternati-
vos (BRASIL, lei n.º 9.605, 1998).
79
Uma das lições que resta a respeito do princípio (postulado?) da proporcionalidade é
a proferida por Freitas ao afirmar que: “o princípio da proporcionalidade quer significar
que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecu-
ção de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos configuram irretorquíveis
violações do princípio” (FREITAS, 1997, p. 56).
80
O tráfico de animais representa hoje, ao lado das drogas proibidas e de armas, uma
das fontes principais de renda ilícita dos criminosos. Desta forma, combater a guarda de
animais silvestres em cativeiros, por menor que seja a quantidade de animais, é dever
do Poder Público. O Brasil é um dos principais alvos dos traficantes da fauna silvestre
devido a sua imensa biodiversidade. Os traficantes movimentam cerca de 10 a 20 bi-
lhões de dólares em todo o mundo, colocando o comércio ilegal de animais silvestres
na terceira maior atividade ilícita do mundo, perdendo apenas para o tráfico de drogas
e de armas. O Brasil participa com 15% desse valor, aproximadamente 900 milhões de
dólares.
81
Art. 1º - A realização de rodeios de animais obedecerá às normas gerais contidas nes-
ta Lei. Parágrafo único. Consideram-se rodeios de animais as atividades de montaria
ou de cronometragem e as provas de laço, nas quais são avaliados a habilidade do atleta
em dominar o animal com perícia e o desempenho do próprio animal. (BRASIL, lei n.º
10.519, 2002).

144
82
Art. 4º - Os apetrechos técnicos utilizados nas montarias, bem como as caracterís-
ticas do arreamento, não poderão causar injúrias ou ferimentos aos animais e devem
obedecer às normas estabelecidas pela entidade representativa do rodeio, seguindo as
regras internacionalmente aceitas. § 1º As cintas, cilhas e as barrigueiras deverão ser
confeccionadas em lã natural com dimensões adequadas para garantir o conforto dos
animais. § 2º Fica expressamente proibido o uso de esporas com rosetas pontiagudas
ou qualquer outro instrumento que cause ferimentos nos animais, incluindo aparelhos
que provoquem choques elétricos. § 3º As cordas utilizadas nas provas de laço deverão
dispor de redutor de impacto para o animal. (BRASIL, lei n.º 10.519, 2002).

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148
O julgamento da ADI nº 4277 pelo STF e o reconhecimento da
união entre pessoas do mesmo sexo como união estável:
interseções entre direito e sexualidade

Paula Pinhal de Carlos

1. Introdução
Este texto trata do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) nº 4277-DF e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº 132-RJ, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 5 de maio de
2011. A ADI nº 4277 e a ADPF nº 132 foram julgadas procedentes, com eficácia erga
omnes e efeito vinculante, estabelecendo-se à união estável homoafetiva as mesmas
regras e consequências da união estável heteroafetiva.
A ADPF nº 132 foi proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro.
O descumprimento de preceito fundamental resultaria da interpretação conferida
a alguns artigos do Estatuto dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, especial-
mente no que se refere aos termos família, cônjuge e dependente, reduzindo-se assim
os direitos dos homossexuais. Seria resultante, ainda, das decisões proferidas no
Estado do Rio de Janeiro e em outras unidades federativas do Brasil, negando às
uniões entre pessoas do mesmo sexo os direitos reconhecidos aos heterossexuais.
Sendo assim, restariam violados os preceitos fundamentais da igualdade, da segu-
rança jurídica, da liberdade e da dignidade da pessoa humana. É postulada na ação
a aplicação do regime jurídico da união estável às relações homoafetivas.
A ADI nº 4277 foi proposta pela Procuradoria Geral da República, com o
objetivo de que o STF declarasse a obrigatoriedade do reconhecimento da união
entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares, desde que cumpridos os
mesmos requisitos para a caracterização da união estável entre homem e mulher.
A ação objetivava, ademais, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros
nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas
do mesmo sexo. A fundamentação foi embasada nos princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da vedação de discriminações odiosas,
da liberdade e da proteção à segurança jurídica.
O julgamento dessas duas ações levou o STF não somente a se pronunciar
sobre a extensão ou não de direitos assegurados a heterossexuais a homossexuais.
Ele resultou, também, na discussão sobre diversas questões envolvendo a temática
da sexualidade, na medida em que esta, no caso em tela, possui diversas interseções,
ou seja, pontos de contato, com as questões jurídicas debatidas nessa oportunidade.
Logo, passa-se a discutir a seguir ditos e não ditos sobre sexualidade pelo STF, bem
como se ressalta a inadequação na utilização de alguns termos.

2. Não diferenciação entre sexo e gênero


Em primeiro lugar, cabe referir a não diferenciação realizada por alguns dos
ministros entre sexo e gênero. Os dois conceitos, absolutamente distintos, aparecem
como sinônimos em algumas vezes e, em outras, é utilizado o termo gênero, quando
na realidade a referência é ao sexo.
É o que se verifica no voto de Ricardo Lewandowski:
É exatamente o que estabelece, como parâmetro, a nossa Carta Republi-
cana, no citado art. 226, § 3º, averbando que se trata de uma a união
“entre o homem e a mulher”, ou seja, uma relação duradoura desenvolvida
entre pessoas de gênero distinto, à qual se assegura a conversão em casa-
mento, nos termos da lei. (grifos nossos)
Em outro momento, o mesmo julgador refere-se a casais formados por pes-
soas de sexo distinto como “casais de gênero diverso”.
A diferença, embora sutil, reside no fato de que, apesar de semelhante
em muitos aspectos à união estável entre pessoas de sexo distinto, espe-
cialmente no que tange ao vínculo afetivo, à publicidade e à duração no
tempo, a união homossexual não se confunde com aquela, eis que, por
definição legal, abarca, exclusivamente, casais de gênero diverso.

Também Marco Aurélio de Mello refere que a ação trata da “afetividade di-
recionada a outrem de gênero e igual”. Na mesma linha segue Celso de Mello, para
quem o artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição, ao tratar da união estável entre
homem e mulher, faz alusão à “diversidade de gênero”.
Resta clara, dessa maneira, a utilização equivocada dos conceitos de sexo e
gênero pelos referidos ministros do STF. Utilizam os julgadores a categoria gênero
quando na realidade querem se referir a sexo, uma vez que, o que está em jogo,
quando se trata do reconhecimento jurídico de relações entre homossexuais, é o
sexo, a caracterização biológica dos indivíduos que se relacionam com pessoas que
possuem o mesmo sexo que o seu, e não a construção cultural realizada sobre esse
aparato biológico denominado sexo. É o que é possível depreender a partir da eluci-

150
dação do conceito de gênero e de sua relação com o conceito de sexo.
O conceito de gênero foi produzido após a intensa movimentação cultural da
década de sessenta, mais especificamente a partir dos anos setenta, principalmente
no campo das Ciências Sociais. Esse conceito foi criado com o intuito de separar
o fato de alguém ser fêmea ou macho, do trabalho de simbolização que a cultura
realiza sobre essa diferença sexual (HEILBORN, 1997, p. 51).
Para contrapor o argumento da distinção biológica entre mulheres e homens
como fundamentadora das desigualdades, faz-se necessário demonstrar que não
são propriamente as características sexuais, mas a forma com que elas são represen-
tadas ou valorizadas que constrói o feminino e o masculino em uma dada sociedade
e em um dado momento histórico. Esse debate constitui-se através de uma nova
linguagem, na qual gênero é um conceito fundamental (LOURO, 1997, p. 21).
Vários aspectos do papel ou da identidade de gênero, que são construídos
socialmente, são tidos como biológicos.1 O processo de naturalização é responsável,
também, pela formação de estereótipos, que são tidos como “a fixação de caracterís-
ticas como representativas de uma pessoa, grupo ou coletivo” (STREY et al., 1997, p.
76). Uma mesma cultura, sob a qual vivem mulheres e homens, destina a cada um
dos gêneros um papel diverso nas relações sociais. Esses papéis serão exercidos de
diferentes formas, de acordo com a cultura local e o período histórico (SAFFIOTI;
ALMEIDA, 1995, p. 15 e 17).
Para Scott, o gênero é um elemento constitutivo de relações sociais fundadas
sobre as diferenças percebidas entre os sexos (GROSSI et al., 1998, p. 115). A autora
fundamenta o gênero em quatro elementos: os símbolos culturalmente disponíveis
que evocam representações simbólicas;2 os conceitos normativos que põe em evi-
dência as interpretações do sentido dos símbolos, que se esforçam para limitar e
conter suas possibilidades metafóricas;3 a noção de política e a referência às ins-
tituições e à organização social4 e a identidade subjetiva.5 O gênero é, ainda, uma
primeira maneira de dar significado às relações de poder (SCOTT, 1990, p. 16).
Louro argumenta que, ao dirigir o foco para o caráter “fundamentalmente
social”, não se pretende negar a biologia,6 pois o gênero se constitui sobre corpos se-
xuados. Busca-se, contudo, enfatizar a construção social e histórica produzida sobre
as características biológicas. Recoloca-se o debate no campo do social, pois é nele
que se constroem e se reproduzem as relações desiguais entre os sujeitos (LOURO,
1997, p. 21-22). Sendo assim, são esperados determinados comportamentos sociais
das pessoas de determinado sexo. Tal expectativa é denominada papel de gênero.
Pelo papel de gênero, são prescritas pela sociedade diferentes funções para as mu-

151
lheres e para os homens, diferindo essas prescrições conforme a cultura, a classe
social e o período histórico.
Heilborn (1997, p. 52-53) salienta que, na classificação do que é masculino
e feminino, há sempre um vetor de assimetria, o qual estabelece o masculino como
o polo valorado e o feminino como o polo subordinado. Isso não implica, necessa-
riamente, na associação do masculino a homens e do feminino a mulheres, pois há
a possibilidade de um certo deslocamento da condição sexual anátomo-fisiológica
e o gênero.7
Sendo assim, é possível classificar o gênero como uma construção social e
cultural, em oposição ao sexo biológico, tido como um dado da natureza. No en-
tanto, quando os julgadores falam da existência de relação entre pessoas de gênero
distinto ou diverso, na realidade querem se referir ao sexo desses indivíduos, ao
biológico, ao corpo, e não à construção social e cultural realizada sobre eles.

3. Não diferenciação entre sexo e sexualidade


O relator, ministro Ayres Britto, menciona, dentre seus argumentos, a proi-
bição da discriminação em razão do sexo, inscrita no art. 3º, inciso IV, da Consti-
tuição.8 Entende, portanto, que a não extensão dos direitos e garantias assegurados
à união estável entre homem e mulher às uniões entre pessoas do mesmo sexo é
devida ao sexo, e não à sexualidade. No entanto, a discriminação efetuada não se dá
em virtude do sexo das pessoas envolvidas, e sim da identidade sexual, aspecto rela-
cionado à sexualidade. Já Gilmar Mendes, embora mencione que se trata de aspecto
relacionado à vedação da discriminação por sexo, afirma que consiste o pleito, num
“sentido mais amplo”, em vedação à discriminação por orientação sexual.
Assevera-se que o que está em jogo na ADI nº 4277 não é a discriminação
por sexo, e sim por orientação sexual. Não se trata de aspecto concernente ao bio-
lógico, conforme explicitado acima, e sim algo que diz respeito à sexualidade, outra
categoria teórica que é preciso explicitar e que se relaciona com a identidade sexual
e a orientação sexual. Nessa esteira pontuou Luiz Fux, ao afirmar que se trata de
“questão concernente à violação de direitos fundamentais inerentes à personalidade
dos indivíduos que vivem sob orientação sexual minoritária”.
Além disso, Ayres Britto também peca ao tratar a sexualidade como algo
natural, biológico, instintivo, desconsiderando a construção social e o caráter polí-
tico que aí se insere. Segundo seus dizeres, “nesse movediço terreno da sexualidade
humana é impossível negar que a presença da natureza se faz particularmente forte.

152
Ostensiva”. Novamente aparece aqui a não diferenciação entre sexo e sexualidade e
a desconsideração da relação existente entre a sexualidade e as construções socio-
culturais.
As identidades sexuais constituem-se através da forma com que a sexuali-
dade é vivida: com parceiros do sexo oposto, com parceiros do mesmo sexo, com
parceiros de ambos os sexos ou sem parceiros (LOURO, 1997, p. 25). Para Fou-
cault (1988), a sexualidade não pode ser concebida como uma espécie de dado da
natureza, mas deve ser vista como um dispositivo histórico.9 O autor, em sua obra
“História da Sexualidade”, busca demonstrar que as concepções sobre a sexualidade
são mutáveis.
Sobre a necessidade de compreender a sexualidade como construção social,
assim descreve Weeks (2001, p. 43):
[...] só podemos compreender as atitudes em relação ao corpo e à se-
xualidade em seu contexto histórico específico, explorando as condições
historicamente variáveis que dão origem à importância atribuída à se-
xualidade num momento particular e apreendendo as várias relações de
poder que modelam o que vem a ser visto como comportamento normal
ou anormal, aceitável ou inaceitável.
Louro (1997, p. 11-12) coloca-nos o seguinte acerca do tema: “a sexualida-
de não é apenas uma questão pessoal, mas é social e política, […] a sexualidade é
‘aprendida’, ou melhor, é construída, ao longo de toda a vida, de muitos modos, por
todos os sujeitos”. Logo, ao contrário do que prega o ministro Ayres Britto, relator
do processo, a sexualidade não é algo que possuímos naturalmente, como se fos-
se inerente ao ser humano. Pelo contrário, é através dos processos culturais que é
definido o que é ou não natural. As possibilidades da sexualidade são socialmente
estabelecidas e codificadas. Dessa forma, as identidades sexuais são definidas pelas
relações sociais, sendo moldadas pelas redes de poder de uma sociedade. A sexua-
lidade seria, então, uma invenção social, constituída historicamente, a partir de di-
versos discursos reguladores sobre o sexo.
Giddens (1993, p. 33) também credita às relações de poder a forma com que
é elaborada a sexualidade. Segundo o autor, “a sexualidade é uma elaboração social
que opera dentro dos campos do poder, e não simplesmente um conjunto de estí-
mulos biológicos que encontram ou não uma liberação direta”.
A tentativa de biologização da sexualidade possui ainda mais força devido ao
fato de que o corpo biológico é tido como o seu local. No entanto, ela é mais do que
simplesmente o corpo, devendo ser relacionada, ainda, às nossas crenças, ideologias
e imaginações. Logo, a sexualidade deve ser compreendida como uma construção

153
social, já que os corpos não têm nenhum sentido intrínseco. Weeks (2001) está de
acordo com esse entendimento. Para ele, a sexualidade pode ser definida “como
uma descrição geral para a série de crenças, comportamentos, relações e identida-
des socialmente construídas e historicamente modeladas” (WEEKS, 2001, p. 43).
As identidades sociais, constituídas não só pelas identidades sexuais e de
gênero, mas pelas identidades de raça, nacionalidade, classe, etc., são definidas
nos âmbitos histórico e cultural. Portanto, assim como as identidades sociais, as
identidades sexuais possuem um caráter fragmentado, instável, histórico e plural
(LOURO, 1997, p. 12). Sendo assim, não podemos afirmar que sejam naturais e,
consequentemente, imutáveis.
Portanto, é possível afirmar que, além da não diferenciação entre sexo e gê-
nero, também é efetuada uma confusão entre sexo e sexualidade, na medida em que
esta é naturalizada. Da mesma forma, são atribuídas ao sexo, que é biológico e tido
como um dado da natureza, características presentes apenas na sexualidade que,
assim como o gênero, é uma construção social. Logo, quando é realizada a menção
à discriminação por sexo, o sentido conferido é o da orientação sexual, categoria
atrelada à sexualidade. É possível, então, com Grossi, entender que sexo é “uma
categoria que ilustra a diferença biológica entre homens e mulheres”, gênero é “um
conceito que remete à construção cultural coletiva dos atributos de masculinidade e
feminilidade (que nomeamos de papéis sexuais)” e sexualidade é “um conceito con-
temporâneo para se referir ao campo das práticas e sentimentos ligados à atividade
sexual dos indivíduos” (GROSSI, 1998, p. 18).

4. Inadequação dos termos opção sexual, preferência sexual e


homossexualismo
O ministro Gilmar Mendes utiliza diversas vezes em sua argumentação a ex-
pressão “opção sexual” para se referir à homossexualidade. Também o relator Ayres
Britto fala em “preferência sexual”. Em seu voto, também a ministra Carmen Lúcia
Antunes Rocha utiliza a expressão “opção pela união homoafetiva”:
Aqueles que fazem opção pela união homoafetiva não pode ser desigua-
lado em sua cidadania. Ninguém pode ser tido como cidadão de segunda
classe porque, como ser humano, não aquiesceu em adotar modelo de
vida não coerente com o que a maioria tenha como certo ou válido ou
legítimo.
Ressalta-se aqui a inadequação dos termos escolha e opção sexual para fa-
zer menção à homossexualidade, considerada como orientação sexual. As palavras

154
utilizadas são recheadas de significados importantes e, nesse caso, há uma franca
oposição entre orientação e opção sexual. A categoria opção sexual denota a escolha
deliberada e autônoma realizada pelo indivíduo, enquanto que a categoria orienta-
ção sexual diz respeito justamente ao sexo dos indivíduos eleitos como objetos de
desejo (GÊNERO E DIVERSIDADE NA ESCOLA, 2009, p. 124).
Nesse sentido entendeu o ministro Luiz Fux, quando afirmou que a “homos-
sexualidade é um fato da vida”, na medida em que existem indivíduos homossexuais
que constituem relações afetivas com pessoas do mesmo sexo. Ademais, ressaltou
que “a homossexualidade é uma orientação e não uma opção sexual. Ressaltou tam-
bém que a “única opção que o homossexual faz é pela publicidade ou pelo segredo
das manifestações exteriores desse traço de sua personalidade”. Dessa maneira, não
só rejeitou o julgador o uso do termo opção sexual, como ainda relacionou a opção
apenas à publicização da homossexualidade.10
Embora tenha rechaçado o termo opção sexual e tenha inclusive feito men-
ção ao fato de que “já é de curso corrente na comunidade científica a percepção
– também relatada pelos diversos amici curiae – de que a homossexualidade não
constitui doença, desvio ou distúrbio mental, mas uma característica da persona-
lidade do indivíduo”, o mesmo ministro Luiz Fux, juntamente com outro julgador,
o ministro Gilmar Mendes, escorrega em sua argumentação ao utilizar a categoria
homossexualismo.
E por que motivo é preciso rejeitar o termo homossexualismo? Justamente
porque ele remete à caracterização da homossexualidade, ou seja, da orientação
sexual homossexual, como uma patologia, algo presente no discurso biomédico a
partir do final do século XIX. Como ressalta Adelman, a tentativa de identificação
das manifestações e causas da homossexualidade insere-se na regulamentação da
vida sexual presente nesse momento histórico e realizada pelo movimento de higie-
ne social. É nesse momento em que se situa a construção da homossexualidade e
isso se dá a partir de uma condição patológica (ADELMAN, 2000, p. 165).
A associação do sufixo ismo, indicador de doença, patologia ou anomalia
ocorre nesse contexto. Cabe ressaltar que a descaracterização da homossexualidade
como doença se deu apenas na segunda metade do século XX. Assim, a Associa-
ção Norte-Americana de Psiquiatria passou a não mais considerar a homossexua-
lidade como distúrbio mental em 1974. Posteriormente a esse fato, a Organização
Mundial de Saúde também excluiu a homossexualidade do Código Internacional
de Doenças. No Brasil, a homossexualidade deixou de ser considerada como um
desvio sexual pelo Conselho Federal de Medicina em 1985 (GÊNERO E DIVER-
SIDADE NA ESCOLA, 2009, p. 125). Logo, recomenda-se a utilização da categoria

155
homossexualidade no lugar de homossexualismo, por conta da carga patológica que
esse termo carrega.

5. A heteronormatividade
Algo que também merece ser referido, uma vez que é apontado por alguns
ministros no julgamento da ADI nº 4277, de forma explícita ou implícita, é a no-
ção de heteronormatividade. Esta diz respeito à reprodução da heterossexualidade
como norma, de maneira compulsória. De forma explícita está contida a heteronor-
matividade na argumentação de Luiz Fux, que trata do desprezo da homossexuali-
dade, citando inclusive Nancy Fraser, filósofa norte-americana e uma das principais
teóricas do feminismo da atualidade:
Um exemplo que parece aproximar-se desse tipo ideal é o de uma “se-
xualidade desprezada”, compreendida através do prisma da Concepção
Weberiana de status. Nessa concepção “a diferenciação social entre he-
terossexuais e homossexuais está fundada em uma ordem de status so-
cial, como padrões institucionalizados de valor cultural que constituem
a heterossexualidade como natural e normativa e a homossexualidade
como perversa e desprezível. O resultado é considerar gays e lésbicas
como outros desprezíveis aos quais falta não apenas reputação para par-
ticipar integralmente da vida social, mas até mesmo o direito de exis-
tir”. E sob esse enfoque, ontem, aqui da tribuna, foram rememorados
momentos trágicos da história da civilização brasileira onde se tratava
a homossexualidade não só através da violência simbólica, mas, o que é
pior, da violência física perpassada por várias gerações. E continua, então,
a professora americana: “Difusamente institucionalizados, tais padrões
heteronormativos de valor geram formas sexualmente específicas de su-
bordinação de status, incluindo a vergonha ritual, prisões, ‘tratamentos’
psiquiátricos, agressões e homicídios; exclusão dos direitos e privilégios
da intimidade, casamento e paternidade e de todas as posições jurídicas
que deles decorrem; reduzidos direitos de privacidade, expressão e asso-
ciação; acesso diminuído ao emprego, à assistência em saúde, ao servi-
ço militar e à educação; direitos reduzidos de imigração, naturalização e
asilo; exclusão e marginalização da sociedade civil e da vida política; e a
invisibilidade e/ou estigmatização na mídia. Esses danos são injustiça por
não reconhecimento”.
Já Ayres Britto, também trata da não correspondência da homossexualidade
ao padrão social:
Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o
fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a prefe-

156
rência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão
social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora
aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras
desse navio chamado coração.
A ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha menciona a não legitimidade da
homossexualidade em nossa sociedade, o que relegaria homossexuais a “cidadãos
de segunda classe”:
Aqueles que fazem opção pela união homoafetiva não pode ser desigua-
lado em sua cidadania. Ninguém pode ser tido como cidadão de segunda
classe porque, como ser humano, não aquiesceu em adotar modelo de
vida não coerente com o que a maioria tenha como certo ou válido ou
legítimo.
A heteronormatividade diz respeito à consideração da heterossexualidade
como uma forma natural de sexualidade. Para Welzer-Lang, foi no momento em
que se passou a definir os indivíduos a partir do desejo sexual, e não mais por meio
do aparelho genital, que o paradigma da heterossexualidade foi imposto. O autor
também relaciona a naturalização da heterossexualidade com o heterossexismo, que
seria “a discriminação e a opressão baseada em uma distinção feita a propósito da
orientação sexual”. O heterossexismo representa, portanto, de um lado a promoção
da superioridade do padrão heterossexual e, de outro, e também como consequên-
cia, a subordinação da homossexualidade (WELZER-LANG, 2001, p. 467-468).
Butler também é merece ser citada aqui, uma vez que é uma das principais
referências nos estudos de gênero e sexualidade, bem como uma das primeiras au-
toras a tratar da existência de um padrão heterossexual, relacionando-o com a ne-
cessidade de invisibilidade da homossexualidade: “para que a heterossexualidade
permaneça intacta como forma social distinta, ela exige uma concepção inteligível
da homossexualidade e também a proibição dessa concepção, tornando-a cultural-
mente ininteligível” (BUTLER, 2003, p. 116).
Segundo Louro, esse paradigma heterossexual traz consigo um paradoxo: ao
mesmo tempo em que delimita os padrões a serem seguidos, fornece a base para as
transgressões. Os desviantes, que ficariam à deriva, também paradoxalmente ao seu
afastamento, fazem-se mais presentes:
Suas escolhas, suas formas e seus destinos passam a marcar a fronteira e o
limite, indicam o espaço que não deve ser atravessado. Mais do que isso,
ao ousarem se construir como sujeitos [...] de sexualidade precisamente
nesses espaços, na resistência e na subversão das ‘normas regulatórias’,
eles e elas parecem expor, com maior clareza e evidência, como essas nor-
mas são feitas e mantidas (2004, p. 17-18).

157
Conforme a autora, a sexualidade desenvolve-se de forma binária, sendo di-
recionada ao sexo oposto, o que se dá também a partir da concepção binária do
sexo (em masculino e feminino). Dessa forma, a heterossexualidade torna-se “o
destino inexorável, a forma compulsória da sexualidade”, sendo as transgressões
vistas como desviantes, incompreensíveis ou patológicas. Para garantir a caracterís-
tica do desvio desse destino inexorável são formuladas normas regulatórias, dentre
as quais incluem-se as normas jurídicas, que indicam os limites da legitimidade e da
moralidade, dentre outros (LOURO, 1997, p. 81-82).
Revela-se, com isso, a presença no discurso dos julgadores de que a matriz
heterossexual é imposta e legitimada culturalmente. Isso, de acordo com a categoria
heteronormatividade, demonstra a afirmação da matriz heterossexual como natural
e compulsória e a consequente subordinação da homossexualidade, o que se dá
também no plano jurídico.

6. A homoafetividade
Por fim, embora não menos importante, salta aos olhos na leitura da de-
cisão judicial em análise a larga utilização do termo homoafetividade. Se antes a
afetividade referia-se apenas às relações entre pessoas do mesmo sexo, pelo menos
a partir do julgamento da ADI nº 4277, verificou-se uma extensão da utilização
desse termo, a partir da menção, que é realizada por diversos ministros e em vários
momentos: relações homoafetivas, relações heteroafetivas, indivíduos homoafetivos e
também indivíduos heteroafetivos.
No voto do relator, ministro Ayres Britto, aparece pela primeira vez a menção
ao termo homoafetividade, indicando o julgador inclusive sua origem. Ele refere
ter sido tal termo cunhado por Maria Berenice Dias no livro “União homossexual:
o preconceito e a justiça”. Esse termo passou, a partir de então, a ser largamente
utilizado no meio jurídico, o que não se verifica da mesma maneira, por exemplo,
no âmbito das Ciências Humanas, nas quais são realizadas a maioria das pesquisas
nas áreas de gênero e sexualidade. Segundo Oliveira, quando trata da utilização do
termo homoafetividade no meio jurídico, configura-se uma relação com o amor
presente no casal heterossexual (OLIVEIRA, 2009, p. 19). Cabe referir também
que, conforme mencionei em outro lugar, esse amor presente no casal heterossexual
também possui traços de construção sociocultural, na medida em que é possível
identificar diferentes modelos amorosos ao longo da história (CARLOS, 2011).
Apenas o ministro Celso de Mello, em seu voto, faz menção ao termo ho-
moerótico: “os exemplos de nosso passado colonial e o registro de práticas sociais

158
menos antigas revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatório
que tem sido dispensado à vivência homoerótica em nosso País”. É Costa uma refe-
rência na utilização do termo homoerótico, em oposição a homossexual. Defende ele
que o homoerotismo propicia uma desvinculação com a ideia de patologia contida
na categoria homossexualismo, bem como indica a não existência de uma substância
homossexual ou características que possam ser atribuídas a todas as pessoas que
possuem relações homoeróticas (COSTA, 1992, p. 22).
A preferência pelo termo homoafetividade justifica-se sobretudo pela rela-
ção que possui com a valorização do afeto no Direito de Família, âmbito jurídico
no qual se insere a discussão proposta pela ADI nº 4277. É nesse contexto em que
também se insere a reivindicação dos homossexuais ao enquadramento ao mode-
lo familiar. Isso só é possível a partir do momento em que o modelo patriarcal e
hierarquizado de família dá lugar a um novo modelo, fundado no afeto (FACHIN,
L. E., 2003, p. 17). A isso se relaciona o reconhecimento do afeto enquanto valor
jurídico e a valorização do afeto serve também ao reconhecimento das uniões ho-
mossexuais, conforme propõe Brauner (2001, p. 10):
A partir do entendimento de que o afeto é a base da relação familiar,
sustenta-se que é necessário reconhecer efeitos jurídicos a outras uniões,
inclusive aquelas entre pessoas do mesmo sexo, pois estas consolidam,
muitas vezes, relações duradouras, construindo um patrimônio comum
por esforço mútuo, criando laços de responsabilidade e assistência que
devem ser tutelados pelo Direito.
Segundo Rosana Fachin (2001, p. 09 e p. 131), o afeto e a solidariedade sur-
gem a partir de um novo modo de ver a sociedade brasileira e o Direito comprome-
tido com seu tempo, com uma concepção plural e aberta do Direito de Família, o
que se dá principalmente com a Constituição de 1988. Também Lôbo (1989, p. 71,
72 e 74) salienta que a família atual está baseada em interesses de cunho pessoal ou
humano, os quais são tipificados pelo elemento aglutinador da afetividade. Portan-
to, “a restauração da primazia da pessoa, nas relações de família, na garantia da ex-
pressão da afetividade, é a condição primeira de adequação do direito à realidade”.
Sendo assim, a família torna-se um espaço de realização pessoal afetiva.
Para Carbonera (1988, p. 297), o ingresso da noção de afeto no mundo jurí-
dico deve-se às transformações sofridas pela família, especialmente no que se refere
ao deslocamento de preocupações da sua instituição para os seus integrantes. Dessa
forma, foi “a vontade de estar e permanecer junto a outra pessoa” que se revelou
como um elemento importante, muito mais do que a vinculação a um modelo pré-
determinado.

159
Revela-se, com isso, que a larga utilização do termo homoafetividade no
mundo jurídico, o que se reflete no julgamento da ADI nº 4277, sendo cunhadas
inclusive outras denominações, como homoafetivo e heteroafetivo, para se referir a
indivíduos, opõe-se aos termos homossexual e homoerótico, amplamente utilizados
em outras áreas do conhecimento, como as Ciências Humanas. Isso não se dá sem
motivos e está intrinsecamente ligado à emergência do afeto como categoria jurídi-
ca e de forte utilização no âmbito do Direito de Família

7. Considerações finais
Pretendeu-se, com a análise efetuada, esclarecer alguns pontos obscuros na
fundamentação dos ministros que participaram da decisão da Ação Direta de In-
constitucionalidade nº 4277-DF. Demonstra-se, com isso, a necessária interface en-
tre Direito e sexualidade, a qual transparece na medida em que o Supremo Tribunal
Federal se pronunciou sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, equipando tal
relação às uniões estáveis entre pessoas de sexos distintos. As inadequações temáti-
cas certamente revelam o distanciamento existente entre a área jurídica e os estudos
de gênero e sexualidade, o qual deve ser transposto, especialmente na medida em
que, a partir dessa decisão, abre-se um maior espaço também para o reconhecimen-
to jurídico de outras questões, tais como o casamento entre pessoas do mesmo sexo,
a adoção por homossexuais e a homofobia.

Notas
1
Acerca da biologização das diferenças culturais, ver Citeli (2001).
2
Como exemplo, temos Eva e Maria simbolizando a mulher, dentro da tradição cristã
do Ocidente (SCOTT, 1990, p. 14).
3
Os conceitos normativos “estão expressos nas doutrinas religiosas, educativas, cien-
tíficas, políticas ou jurídicas e tomam a forma típica de uma oposição binária, que
afirma de maneira categórica e sem equívocos o sentido do masculino e do feminino”
(SCOTT, 1990, p. 14).
4
É necessária uma visão mais ampla do gênero, que não inclua somente o sistema
de parentesco, mas também o mercado de trabalho, a educação e o sistema político
(SCOTT, 1990, p. 15).

160
5
Isso porque os homens e as mulheres reais não cumprem sempre os termos das pres-
crições da sua sociedade ou das categorias de análise, tornando-se necessário o exame
das maneiras pelas quais as identidades de gênero são realmente construídas, relacio-
nando-as com uma série de atividades, de organizações e representações sociais histo-
ricamente situadas (SCOTT, 1990, p. 15).
6
Sobre a dicotomia construção social x determinismo biológico, ver Vance (1995).
7
A autora traz dois exemplos. O primeiro exemplo refere-se aos travestis, por serem
homens que transitam para um gênero feminino. O segundo exemplo é trazido por uma
sociedade africana de pastores do Sudão, na qual uma mulher infértil pode comprar
uma outra mulher, casar-se e ter filhos com ela, através de um escravo de uma outra
etnia. Não há qualquer tipo de contato sexual entre essas mulheres. Nesse caso, ape-
sar de biologicamente ser mulher, a identidade de gênero assumida nessa sociedade é
masculina.
8
“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV – pro-
mover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.”
9
“Não se deve concebê-la (a sexualidade) como uma espécie de dado da natureza que
o poder é tentado a pôr em xeque, ou como um domínio obscuro que o saber tentaria,
pouco a pouco, desvelar. A sexualidade é o nome que se pode dar a um dispositivo
histórico: não à realidade subterrânea que se apreende com dificuldade, mas à grande
rede da superfície em que a estimulação dos corpos, a intensificação dos prazeres, a
incitação ao discurso, a formação dos conhecimentos, o reforço dos controles e das
resistências, encadeiam-se uns aos outros, segundo algumas estratégias de saber e de
poder” (FOUCAULT, 1988, p. 100).
10
Tal fato relaciona-se diretamente com a epistemologia do armário, proposta por
Sedgwick, segundo a qual o ato de homossexuais de “sair do armário” relaciona-se com
os diferentes âmbitos de publicização da orientação sexual, não ocorrendo de maneira
definitiva a partir do momento em que expõem esse aspecto de sua personalidade ao
público (SEDGWICK, 2007, p. 19-54).

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164
Argumentação discursiva e as esferas do público e do privado
nos direitos de personalidade

Maria Cláudia Cachapuz

1. Introdução
Para que se possa estabelecer uma análise científica segura acerca dos limites
possíveis de serem estabelecidos entre as esferas do público e do privado na socie-
dade contemporânea, começa-se recordando trechos de um ensaio de Sérgio Paulo
Rouanet, intitulado “A coruja e o sambódromo”. O texto está adaptado, na sua ex-
tensão, para o momento e a pretensão de argumentação ora exposta:
A heroína deste ensaio é uma coruja. Ela já foi uma ave arrogante, pois
representava a razão universal, tanto a razão teórica, capaz de compreen-
der o mundo, como a razão prática, capaz de legislar para os homens.
Mas hoje anda triste e cabisbaixa, tiritando de frio e com medo da própria
sombra. Ela se recorda de sua juventude radiosa, quando repousava nas
oliveiras sagradas (...) e lembra-se com orgulho do seu período de apo-
geu, transformando-se na deusa Razão. Daí por diante foram desastres
sobre desastres. Vieram os românticos, veio Nietzsche e veio Heidegger,
todos negando à mísera criatura seu direito a existir. Mas tudo isso é pas-
sado. A coruja resolve investigar o presente: quem sabe se no mundo con-
temporâneo ainda há lugar para ela? A coruja decide viajar.
(...) Pousa em Berlim. A coruja observa, com nojo, cenas de violência
semelhantes às que ocorreram na véspera da Segunda Guerra. As vítimas
agora são imigrantes turcos, negros e vietnamitas. Querendo escapar da
truculência dos novos SS, ela se infiltra numa reunião de direitistas, onde
ela espera testemunhar embates de ideias e não episódios de pancadaria
explícita.
(...) A direita civilizada diz coisas que poderiam ter saído de Lévi-Strauss,
e advoga, simplesmente, o respeito à especificidade de cada cultura. O que
não significa coabitação, pois seu programa político é a Europa para os
europeus. Mas não significa, tampouco, racismo, pois a palavra de ordem
é o respeito à diferença. Se a França, por exemplo, quer ficar francesa, não
é porque o europeu seja superior ao africano, mas ao contrário, porque
todas as culturas devem ser mantidas em sua particularidade, o que im-
põem uma condenação simétrica do imperialismo francês na África e do
imperialismo africano na França.
(...) Desgostosa a coruja voa para o Oriente. (...) Pára no Irã, mas não
consegue falar sobre os poetas. (...) Os interlocutores potenciais estão to-
dos muito ocupados, dilapidando uma adúltera. A coruja quer chamar a
polícia, mas ela também está ocupada, prendendo uma mulher que saíra
à rua sem xador.
(...) Ainda com o coração aos pinotes, a coruja atravessa o Atlântico. Ela
pousa numa universidade americana. Está se realizando uma assembleia
universitária. Discute-se a questão dos direitos humanos no campus. (...)
Uma estudante acusa a ideologia dos direitos humanos de ser falocrática,
por ter usado “homem” como termo genérico, em vez de ter se referi-
do, especificamente, aos direitos da mulher. Um militante gay diz que
as liberdades de 1789 se dirigiam apenas aos heterossexuais, enquanto
um ativista negro afirma que a Declaração só pensara na emancipação
dos europeus. (...) Libertar o negro, o judeu, o chicano significa reforçar
a sua identidade como integrante da etnia negra, como aderente da fé
judaica, como membro da comunidade linguística hispano-americana.
Contribuir para que eles se sintam orgulhosos de pertencer a essas cole-
tividades, aprendendo sua história, cultivando, em suma, a diferença em
vez de dissolvê-la num igualitarismo nivelador.
(...) A coruja tenta defender-se, mas desanima, quando a acusam de ter
uma posição individualista, falando em seu próprio nome em vez de falar
como porta-voz credenciada da comunidade zoológica à qual pertence e
defendendo os direitos humanos em vez de defender a identidade cultu-
ral das corujas.
(...) A coruja faz uma nova tentativa e pousa no México. (...) Há um se-
minário sobre “a ilusão da ciência”. (...) Um discípulo de Foucault diz que
a ciência é uma prática de poder, destinada a produzir a docilidade so-
cial. Um professor americano, que elaborou sob a orientação de Kuhn
uma tese de doutorado sobre a história da ciência, afirma que não há
progresso do saber, mas uma simples sucessão de paradigmas. Um filó-
sofo pós-moderno diz que não se trata de rejeitar o conceito de ciência,
mas de acolhê-lo juntamente com a noção de ignorância, de intuição, de
palpite e de erro. (...) Aturdida, a coruja resolve divertir-se. (...) Ela chega
ao Rio. Ei-la no sambódromo. Há um grande desfile. Um carro alegóri-
co cheio de bananas e abacaxis. Mães-de-santo girando com suas saias
rodadas. Macunaíma fazendo gestos obscenos para as arquibancadas. O
tema é a emergência entre nós de um novo tipo de humanidade, sensual,
espontâneo e intuitivo, em tudo diferente da humanidade gringa. O flo-
rescimento, em nosso meio, de um saber próprio, de uma ciência ajustada
às particularidades nacionais. E o surgimento de uma nova moral, que
convenha ao nosso clima, à nossa formação multirracial e às nossas raízes
históricas. É demais para a coruja. Ela diz coisas sentenciosas que ninguém

166
quer ouvir e voa, deprimida, em direção a um pouso incerto (ROUANET,
1993, p. 46-95).
Ao propor-se a discussão, pela ótica da Modernidade, sobre os limite-se en-
tre as esferas do público e do privado na sociedade contemporânea – inclusive para
identificar-se a necessidade, ou não, do estabelecimento de tal dicotomia – preten-
de-se, de certa forma, responder à coruja que há espaço à universalidade na socie-
dade contemporânea. Talvez não, exatamente, na dimensão do corpo social, espaço
destinado ao exercício das diferenças regionais, culturais, ideológicas, sexuais, mas
numa esfera própria à argumentação racional do ponto de vista político e, mais ain-
da, jurídico. Quer-se mostrar que, numa perspectiva racional, há também espaço
para a representação das diferenças, contaminadas que devem ser estas pela esfera
destinada à reserva, à exclusividade.
A opção pela representação de uma dicotomia ao público e ao privado, pela
adoção franca de uma teoria das esferas, pela abordagem hermenêutica por meio do
discurso prático e jurídico, revela não somente uma admiração ao que é universal,
mas reconhece que apenas pela representação igualitária, em relação ao corpo polí-
tico, é possível chegar-se à ideia de liberdade e de dignidade por um ponto de vista
particular. Só há garantia à preservação do que é íntimo e privado na medida em
que se acolhe, abstratamente, uma premissa universal e por ela testa-se a conduta
particular.
Como descreve Rouanet (1993), é preciso dar chance à coruja para que pos-
sa racionalizar sobre determinada conduta sem que, com isso, se veja obrigada a
desfazer-se de suas paixões, de seus desejos e de suas opiniões. Ao contrário, tais
impulsos se tornam essenciais no mundo contemporâneo para que se possa com-
preender o próprio indivíduo. Do contrário, se estaria a instituir uma banalização
do conhecimento às avessas, permitindo a conduta má não pelo exagero do «que-
rer» individual, mas pela ausência do pensar (ARENDT, 1999). Quer-se, portanto,
provar à razão que ainda há espaço à universalidade na sociedade contemporânea.
E tal se verifica porque se reconhecem espaços próprios ao privado e ao público, à
essência e à aparência, à reserva e à transparência ou visibilidade. Espaços estes que
são distintos, mas complementares para análise e compreensão da relação de com-
plexidade inerente às relações sociais do mundo contemporâneo.
Duas abordagens, neste contexto, aparecem como essenciais: Primeiro, dis-
cutir a questão da universalidade e do espaço público destinado a ela. Em seguida,
evidenciar a esfera da privacidade e do espaço que a reserva mantem à dignificação
da essência e de uma premissa de liberdade. Separa-se o privado e o público para
permitir o conhecimento do fenômeno social e jurídico. Juntam-se, após, as esferas,

167
em situação de complementariedade, para revelar que, enfim, só permitem a sepa-
ração porque complementares para a compreensão das coisas do mundo.

2. O estar público
Ao introduzir o texto de “A Vida do Espírito” (1993), Hannah Arendt explica
que passou a se preocupar, de forma especial, com a atividade espiritual do ho-
mem quando assistiu ao julgamento de Adolf Eichmann em Jerusalém. O trabalho
rendeu não apenas a cobertura do julgamento para a Revista New Yorker, entre
fevereiro e março de 1963, mas o livro “Eichmann em Jerusalém: Um relato sobre
a banalidade do mal” (ARENDT, 1999). Neste há a descrição de como um homem,
nada especial em relação a todos os outros, permitiu que, sob seu comando, fossem
praticados atos de crueldade inimagináveis até então. De onde viria o requinte de
maldade capaz de permitir a alguém comandar atos de crueldade contra o próxi-
mo sem, ao menos, ter a intenção dirigida a tanto? A resposta, em outras palavras,
estaria não no excesso de um “querer” individual, mas na ausência absoluta do ato
de “pensar”.
Esse destaque da obra de Hannah Arendt, passa a interferir, significativa-
mente, na construção que se pretende oferecer ao espaço reservado para as esferas
do público e do privado na sociedade contemporânea. O primeiro – espaço público
– resguarda, na modernidade, aquilo que é comum à coletividade, tanto por ser um
fenômeno que afeta a todos – podendo ser visto e ouvido por todos –, como por ser
um fenômeno acessível a todos – devendo ser estendido a todos (LAFER, 1988).
Isso representa dizer que o espaço público tem uma afinidade muito próxima
à ideia de universalidade, porque nela se identifica. O espaço público é aquele em
que importa a socialização, o compartilhamento de experiências, a busca do con-
senso. É o onde o indivíduo se movimenta pelo agir, bastando, para tanto, o simples
“estar aí” no mundo. É também o mundo que exige convenções, porque aguarda
uma organização social capaz de evitar a contaminação exagerada pelo que é ines-
perado do mundo das paixões, dos sentimentos, dos desejos.
Por isso se reconhece que, neste espaço público – do que é comum – o prin-
cípio regrador é o da igualdade. Ou seja, é um espaço em que se configura possível
o desenvolvimento de políticas públicas tendentes à promoção de uma igualdade.
O Estado, pelas políticas a que se compromete desenvolver, se preocupa igualmente
com todos, e, na condição de cidadão, todo o indivíduo tem o direito de exigir um
tratamento igualitário.

168
Há, por um lado, a esfera política, em que se encontra um espaço propício
para a discussão sobre a atuação de um princípio de igualdade jurídica, num nível
abstrato. Por outro lado, existe a situação encontrada na esfera social, reservada
que é à área de comunicação daquilo que é comum aos indivíduos no sentido de
identificá-los por grupos, por interesses, por afinidades. Nesta, há o espaço para a
diversidade cultural, marcada que é, segundo Hannah Arendt (1959), pela possibi-
lidade da discriminação.
Mas, aqui, entenda-se: a discriminação que é tutelada pelo Direito é aquela
que corresponde à hipótese de observar a diversidade, para a promoção de uma
igualdade fática. No dizer de Robert Alexy (2001), a igualdade no sentido de com-
preender que quem deseja criar uma igualdade de fato tem de aceitar a possibilida-
de de acolher uma desigualdade jurídica. Isto não importa em contaminar a esfera
política - abstrata em relação à esfera social – com a discriminação. A máxima capaz
de universalizar é a que corresponde a um princípio de igualdade jurídica – “há que
se tratar igual o igual e desigualmente o desigual” (ALEXY, 2001, p. 396 ) –, e nunca
a premissa que corresponda à situação particular de análise.
Diferente não é o que acentua Rouanet (1993) ao encaminhar também uma
resposta à razão pelos elementos da Modernidade:
Seria uma aberração ver no universalismo iluminista um programa de
dissolução terrorista da diversidade. Ele não preconiza o genocídio das
particularidades existentes. O que ele recusa é a criação ideológica das
particularidades fraudulentas, ou o uso ideológico de particularidades
reais, como álibi para a dominação ou como pretexto para silenciar a crí-
tica (ROUANET, 1993, p. 43).
A pergunta que se impõe à sociedade contemporânea, portanto, é dirigida a
saber como conviver em liberdade na medida em que se exige partilhar interesses,
em sociedade, do ponto de vista político – e diria, jurídico –, com base num prin-
cípio de igualdade. Ou seja, investigar-se de que forma é possível viver a diferença
numa sociedade que tem, como premissa universal, a igualdade jurídica.
A resposta vem com a perspectiva da racionalidade pelo discurso. Porque se
impõe conviver no mundo das aparências – ou seja, no mundo público que impõe
socialização e consenso –, é preciso que se reconheça que o espaço público é aquele
que é comum a todos e no qual todos e cada um têm, ao menos abstratamente, o
mesmo direito de expressar seus desejos, suas paixões, suas opiniões. Sendo essa
a realidade do mundo comum, é preciso que se garanta, também abstratamente, a
mesma oportunidade de expressão de uma liberdade individual. O que só se torna
possível a partir de um direito geral de igualdade (ou desigualdade) jurídica.

169
Por isso a preocupação com a composição de liberdades colidentes no espa-
ço público. Não se pode pretender que entre o que é comum a todos haja espaço
para, arbitrariamente, preferir-se um agir a outro com base numa valoração entre
o melhor e o pior. Imprescindível é que se volte ao exame da razão prática evi-
denciada pelo problema concreto que envolve direitos fundamentais, não por meio
do critério do que é bom, mas a partir da premissa do que é correto. E a correção
propugnada não é aquela que corresponda a um ideal de validade incondicional ou
absoluta: Trata-se, frente à perspectiva do discurso, de uma pretensão de correção
disposta de forma ideal, mas sempre condicionada e aberta às circunstâncias pró-
prias do discurso particular.
Como refere Jürgen Habermas nos seus “Comentários à ética do discurso”
(HABERMAS, 1991):
As normas válidas são apenas válidas prima facie. Todos os direitos e de-
veres desempenham o mesmo papel em discursos de aplicação, nomea-
damente o papel de razões. Em caso de colisão de normas, só uma descri-
ção tão completa quanto possível de todas as características relevantes de
dada situação poderá revelar qual das normas concorrentes é adequada a
determinado caso particular (HABERMAS, 1991, p. 39).
É preciso que o espaço público seja orientado, a partir de uma ideia de
igualdade, por esta ideia de correção. Ou seja, de que se atua em liberdade, movido
pelo querer tornar público o que é individual, mas repartindo, no espaço comum, a
mesma expectativa individual do outro. Por isso, a possibilidade de falar-se em res-
trições à liberdade, na medida em que se torna imprescindível tornar compatíveis
liberdades subjetivas. Por isso também a relevância de um princípio de proporcio-
nalidade capaz de permitir, a partir das situações concretas que se apresentem – os
conflitos de liberdades –, que princípios sejam ponderados e que liberdades sejam
conformadas no agir social.
Nessa medida, fundamental é que se reconheça o papel relevante desempe-
nhado por uma teoria da argumentação jurídica (ALEXY, 1997), que assim como
auxilia a compreensão de um problema jurídico posto, encaminha o intérprete a
uma decisão com pretensão de correção. Primeiro, porque o discurso tem como
premissa básica um dever jurídico de decidir corretamente. Segundo, porque o dis-
curso confere ao intérprete o papel destacado na reconstrução do próprio Direito,
oferecendo-lhe instrumentos à construção do juízo a partir da argumentação. Na
medida em que impõe regras à argumentação, o discurso tanto oferece instrumen-
tos de crítica a quem se opõe à solução jurídica adotada – e nisso possibilitando a
abertura ao argumento novo –, como permite ao próprio intérprete a sustentação

170
de uma base segura à pretensão de correção pela decisão.
O ponto chave de busca de uma racionalização por meio do discurso jurídico
é, por consequência, a ponderação exigida frente ao caso concreto. Oferecendo um
caminho à solução jurídica por meio da argumentação, o discurso jurídico permite
o estudo da particularidade, ainda que busque, indiretamente, um padrão de juízo
– a partir da construção jurisprudencial.
Tal afirmativa corresponde ainda a visão prospectiva (de futuro) que é ínsita
ao espaço público. Na medida em que é no mundo das aparências que se organiza
a sociedade e estruturam-se as normas do viver, a finitude não pode ser a regra da
forma de organização abstrata pressuposta no espaço comum. O que quer dizer que
pressupõe este (o mundo comum) uma abertura permanente para o futuro, não se
limitando ao caso particular e não permitindo qualquer máxima que não possa se
traduzir numa premissa universal - disposta a todos e qualquer um.

3. O ser privado
Hannah Arendt, em “A Vida do Espírito” (1993, p. 15), apresenta uma epí-
grafe creditada a Heidegger sobre o alcance do pensamento: “O pensamento não
traz conhecimento como as ciências; o pensamento não produz sabedoria prática
utilizável; o pensamento não resolve os enigmas do universo; o pensamento não nos
dota diretamente com o poder de agir”. Se não alcançamos pelo pensamento e rea-
lização da vita activa no espaço social, impõe-se responder à indagação do por que,
então, existe tanta preocupação com a vida privada e com a reserva, quando somen-
te o mundo das aparências se configura como o espaço de efetiva realização da ati-
vidade humana. A resposta é o que move Hannah Arendt à construção do primeiro
livro de “A vida do espírito” (1993) sobre o “Pensar”. A ideia é de que o pensar se
traduz como a primeira ponte entre a essência do ser e o mundo das aparências, na
medida em que, por meio de uma atividade de construção metafísica, o indivíduo
representa a sua individualidade e se prepara a tornar-se visto no mundo comum.
Daí a importância do espaço de reserva ao pensar a toda humanidade. Uma
vez que o pensar representa o primeiro momento de transfiguração da linguagem
da essência ao mundo externo (o primeiro filtro), por vezes assume ele a caracte-
rística essencial de frear o impulso e de evitar que o agir humano seja atingido por
uma conduta inadequada ao mundo externo – inadequada porque não pensada em
relação ao Outro ou porque dominada por uma paixão individual que não resiste a
um direito geral de liberdade em sociedade.

171
Por isso a importância de se resguardar uma esfera privada que permita ao
homem exercitar a sua individualidade de forma plena. A esfera do privado é aquela
que, pela singularidade, vai exigir informação por um princípio distinto da esfera
pública, pela atuação do princípio da exclusividade. Tal princípio permite, desde
logo, capacitar o intérprete com a compreensão de que existe um espaço em que se
faz possível ao indivíduo viver aquilo que o diferencia dos demais em sua intensi-
dade mais severa, justamente porque assegura, pela atuação de um direito de livre
desenvolvimento da personalidade, o espaço de reserva não compartilhado com os
demais. Este viver a individualidade de forma plena, porém, ainda não contamina a
esfera pública. A relação promovida entre a esfera privada e o princípio da igualda-
de – voltada à revelação de uma desigualdade de fato – é no sentido de assegurá-lo
no âmbito público. Ou seja, de garantir que, no mundo das aparências, haja espaço
para a compreensão da universalidade.
O princípio da exclusividade, seguindo Celso Lafer (1988, p. 33), tem como
marca a “briga com o conformismo social”. Revela à pessoa a possibilidade de res-
guardar aquilo que tem como íntimo e privado e que, inclusive, é capaz de, no âmbi-
to público, ser motivo de discriminação. Na medida em que se mantenham reserva-
dos, o íntimo e o privado evitam a banalização do espaço público e potencializam,
ao indivíduo, o desenvolvimento livre de sua personalidade.
A importância de tal construção filosófica para a compreensão dos espaços
destinados ao público e ao privado no ordenamento jurídico se torna essencial na
medida em que se inaugura, pela Lei 10.406 de 2002, um capítulo exclusivo aos
direitos de personalidade no Código Civil brasileiro. Traduzindo o artigo 21 do
Código Civil um efetivo direito subjetivo à proteção da intimidade e da vida pri-
vada, permite reconhecer que o ordenamento jurídico brasileiro oferece hoje uma
estrutura suficiente à configuração de uma proteção à esfera privada, não apenas
por oferecer as ferramentas essenciais para a proteção desta esfera no âmbito espe-
cífico das relações jurídico-privadas, mas por criar uma cláusula geral ao juiz, para
ver aplicada a tutela específica ao caso concreto. O que inclui não apenas a solução
indenizatória tradicional, como a possibilidade de exame de uma tutela preventiva.
E nisso assume papel essencial a leitura conjunta do artigo 21 ao artigo 187
do Código Civil brasileiro. Mesmo que uma primeira doutrina (THEODORO JR.,
2003) tenha descrito, na apreciação do art. 187, a manifestação jurídica do instituto
do abuso do direito, quer-se, aqui, defender premissa diversa, no sentido de que o
direito subjetivo à intimidade e à vida privada é, em sua essência, ilimitado quanto
à liberdade que tutela. O que não quer dizer que não possa sofrer restrições. Estas,
porém, partem não de uma configuração abstrata (no conceito), mas das condi-

172
ções fáticas e jurídicas que são impostas pelo caso concreto. Porque, mantendo o
pensamento de Hannah Arendt (1993), o ilícito não está no exagero de um agir no
mundo das aparências (o querer), mas está na ausência da atividade do pensar.
Nessa medida, a ideia de boa-fé, como um dos elementos da conduta lícita
do indivíduo pelo art. 187, aproxima-se da concepção de confiança, visando asse-
gurar a relação do particular com o universal, não dispensando relevância ao prin-
cípio da igualdade na esfera pública. Há a pretensão de afirmar um princípio de
igualdade do ponto de vista formal em relação ao exame das liberdades em conflito,
permitindo o conceito de boa-fé que a ideia de confiança seja avaliada a partir das
particularidades do caso concreto proposto à discussão. A boa-fé estabelece uma
ponte entre o discurso real e o ideal para que, em última análise, o imperativo ca-
tegórico, reconhecido na característica universal da norma, sirva como cânone à
testagem de uma máxima de ação particular.
A ligação estrita entre confiança e boa-fé para a caracterização de eventual
ilicitude civil é revelada pela necessidade de que se identifique, frente à situação
particular, a relação de confiança antes pressuposta no plano formal.
Como proposto no art. 187, o conceito de boa-fé identifica a relação de con-
fiança (interna ou externa) estabelecida em face do caso particular, conectando-a
à universalidade de conduta exigida do ponto de vista formal e assim possibilitan-
do que se identifique eventual situação de ilicitude em relação ao caso concreto.
A conexão promovida pelo elemento da boa-fé, por consequência, é dirigida tan-
to à relação do particular com o universal – e à forma como o discurso proposto
no enunciado dogmático se abre ao discurso proposto pelo caso real –, como, na
mesma medida, à relação da exclusividade (esfera privada) com a igualdade (esfera
pública), de forma a tornar possível uma avaliação do tipo de confiança depositado
pelos indivíduos nas suas relações de convívio. Pela ideia de boa-fé pode-se analisar
a extensão da auto exposição promovida pelo indivíduo e medir como quer a pessoa
aparecer no espaço público, tornar-se vista. Tal condição é relevante para a própria
compreensão da necessidade ou não de se restringir uma liberdade subjetiva, a fim
de tutelar a intimidade ou a vida privada de alguém.
Em relação ao conceito de bons costumes, compreende-se que o conceito
abrange tanto o que é peculiar a uma determinada experiência empírica como o que
é consensual para uma situação concreta de vida. Em outras palavras, corresponde
àquilo que é passado pela tradição e que justamente nisso tem por fundamento
“a sua validez” (GADAMER, 1999). Na concepção de bons costumes, por conse-
quência, pode-se encontrar, segundo Gadamer (1999), o que atingiu autoridade
pela “herança histórica” e o que se tornou perpetuado pela experiência, resistindo

173
ao tempo, conservando-se. É o contraponto ao elemento do fim econômico ou so-
cial, precisamente porque o conceito de bons costumes preocupa-se com aquilo que
atingiu uma maturidade histórica e que não pode ser descartado de uma investiga-
ção histórica sem uma argumentação relevante.
O elemento do fim econômico ou social preocupa-se, por sua vez, com o
dado empírico atual, com a situação real de tempo e de espaço na qual se insere
a situação concreta de análise. É o “fim” que traça a ideia de finitude ao discurso
real proposto e que permite ao intérprete conectar a experiência empírica a uma
situação de tempo e espaço particular, mas que busca, ao mesmo tempo, associação
à tradição (bons costumes) e ao universal (confiança). E mais: do ponto de vista
hermenêutico, seguindo Gadamer (1999), é o dado capaz de traçar uma ideia de fi-
nitude também a partir das expectativas criadas em torno da situação concreta dis-
cutida frente ao enunciado normativo, sem descuidar da compreensão de que esta
expectativa é capaz de influenciar a própria interpretação do texto. Daí a expressão
inequívoca de Gadamer (1999) de que
quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. Tão logo
apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido
do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem
lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um
sentido determinado. A compreensão do que está posto no texto consiste
precisamente na elaboração desse projeto prévio, que, obviamente, tem
que ir sendo constantemente revisado com base no que se dá conforme se
avança na penetração do sentido (GADAMER, 1999, p. 395).
Para que se compreenda, então, o sentido de tutela à exclusividade e à situa-
ção de experiência singular pressuposta ao indivíduo, é fundamental que os elemen-
tos da boa-fé, dos bons costumes e do fim econômico ou social sejam analisados, do
ponto de vista externo, como condicionantes à própria possibilidade de restrição a
uma liberdade subjetiva, quando visualizado o conflito prático de interesses. O que
o art. 187 do Código Civil determina é que, para a caracterização de uma ilicitude,
torna-se essencial examinar em que medida restou ameaçada a confiança deposita-
da pelo indivíduo numa relação de convivência, pela análise de seu impulso de auto
exposição e da extensão do seu querer aparecer (boa-fé). É uma confiança que se
fará determinada, igualmente, por dados empíricos da tradição (bons costumes) e
das características especiais e determinadas pelo caso concreto trazido à apreciação
do intérprete (fim econômico ou social).
A leitura complementar do artigo 187 ao artigo 21 do Código Civil, então,
impõe-se como forma de garantir a efetiva tutela à exclusividade, resguardando o
que é próprio à esfera privada. Essa imposição não é porque se tenha em vista,

174
unicamente, a necessidade de caracterização de uma ilicitude civil que promova o
ressarcimento. Acima de tudo, tal leitura oferece ao intérprete, de forma ampla, uma
abertura ao discurso jurídico, à argumentação, permitindo que cada nova situação
empírica, pela experiência, contribua não apenas para tornar compreensível o caso
particular – e, assim, permitir o compreender do indivíduo –, como para também
possibilitar compreender o íntimo e o privado de forma universal.

4. Conclusão
Afirma-se, em resumo, que, diferentemente do que se possa esperar de ou-
tros temas jurídicos, tratar do que é público e privado, sob a ótica do Direito, não é
tarefa que possa se traduzir num movimento automático de um abrir e fechar de ga-
vetas, dispostas em institutos jurídicos previamente estabelecidos e suficientemente
acondicionados em conceitos e expressões de linguagem seguras. Cada abrir e cada
fechar de gavetas é uma ação dirigida à compreensão, que revela uma infinidade
de segredos e exposições, para os quais cabe ao pesquisador, em certa medida, não
apenas selecionar o que realmente se torna interessante, mas reconhecer um certo
limite em relação ao que importa tornar visto ou manter oculto.
É fundamental estabelecer uma distinção entre o privado e o público da mes-
ma forma que se lhes reconhece uma complementariedade necessária. A pretensão
é permitir tornar racional ao intérprete, numa situação de conflito, uma resposta
que se pretenda correta em relação à necessidade, ou não, de tutela a uma situação
específica de privacidade. Nesse sentido, argumenta-se a existência de uma circuns-
tância concreta e finita – no tempo e no espaço – a respeito do íntimo e da vida
privada de determinada pessoa. Para a avaliação do tipo de tutela necessária – e se é
ela necessária –, imprescindível é que se opte pela adoção de uma teoria das esferas
(que espelhe uma concepção formal-material ao direito geral de liberdade) e por
uma interpretação fundada em princípios.
Tal exercício só se torna possível ainda porque acolhida uma argumentação
fundada no discurso prático-jurídico, preocupada com a racionalidade da decisão,
com uma pretensão de correção e com a composição entre o que é universal e o que
é particular. Por isso, inclusive, o entendimento de que o art. 187 do Código Civil
brasileiro passa a representar o padrão de abertura, a priori, imposto ao direito sub-
jetivo de tutela (artigo 21) à intimidade e à vida privada frente à moral. Um padrão
de abertura para o qual contribuem os elementos da boa-fé, dos bons costumes e do
fim econômico ou social.
Imagina-se que o voo da coruja tenha rendido ao “animal com horários no-

175
tívagos diferentes dos horários matinais dos demais pássaros” (ROUANET, 1993, p.
46) material de sobra para querer abandonar o projeto inacabado da modernidade
– de tornar compatíveis universalidade e particularidade. Mas quer-se crer ter visto
a coruja a rondar os pensamentos mais íntimos de alguns intérpretes da moderni-
dade, ansiosos por levar a cabo o projeto da Ilustração. É a salvaguarda da socie-
dade contemporânea a partir de um critério de universalização do conhecimento,
da manifestação ampla do direito geral de liberdade e da consagração do direito de
desenvolvimento pleno da personalidade humana. Por isso, termina-se, como no
início, com Sérgio Paulo Rouanet (1993):
Salvo mutações genéticas inesperadas, homens e mulheres continuarão
tendo uma anatomia própria. As epidermes continuarão sendo brancas
e pretas e as tradições culturais serão mantidas em sua variedade. Não se
exclui a diferença, mas se exclui a diferença como ideologia. A diferença
é um fato, não uma virtude, e nem sempre esse fato merece ser idealizado
(ROUANET, 1993, p. 88).

Referências
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1997.
_____. Teoría de los derechos fundamentales. 2.ed. Madrid: CEPC, 2001.
ARENDT, Hannah. A vida do espírito: o pensar, o querer, o julgar. 2.ed. Rio de Janeiro:
Relume Dumará, 1993.
_____. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Com-
panhia das Letras, 1999.
_____. Reflections on little rock. Dissent, New York, v. 6, n. 1, 1959.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Traços fundamentais de uma hermenêu-
tica filosófica. 3.ed. Petrópolis: Vozes, 1999.
HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso. Lisboa: Instituto Piaget, 1991.
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de
Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.
ROUANET, Sérgio Paulo. O mal-estar na Modernidade. São Paulo: Companhia das Le-
tras, 1993.
THEODORO JR., Humberto. Comentários ao novo Código Civil, vol. III, tomo II. Rio
de Janeiro: Forense, 2003.

176
Abrindo fissuras nas paredes da Matrix: A revisitação da
compreensão doutrinária do prazo visando à correção dos
vícios do produto no sistema consumerista

Marcos Catalan

1. Quatro tons de incerteza: a intelecção do prazo para a reparação do


vício do produto na percepção da doutrina brasileira

O Direito – esse artefato humano – é bem mais que um simples conjunto de


regras – criadas e previamente ordenadas – visando à solução dos problemas que
afligem – cotidianamente (ou não) – a vida de cada pessoa imersa no imaginário
social (DEBORD, 2012, p. 135):1 ele está contido na resposta a ser amalgamada
(BOBBIO, 2007, p. 40) no entrechoque das regras e princípios – formalmente eri-
gidos (ou não) –, que formam – e informam – um determinado sistema jurídico,
orientado pela inafastável necessidade de promoção do ser humano, da realização
do bem comum – e, assim, do bem de todas as pessoas, tenham elas nascido (ou
não) em berço esplêndido – e da distribuição efetiva de justiça social, utopias que
devem imantar, inexoravelmente, toda ação – racional (?) – do intérprete em cada
situação em que ele deva atuar.
A fusão dessas premissas – obtidas, aqui, em um processo controlado por
uma matriz epistemológica de viés crítico, alinhada às correntes pós-positivistas de
compreensão do fenômeno jurídico – orientou a formulação do corte metodológico
que informa este opúsculo que visa a investigar qual o prazo correto para solução do
vício do produto – ou do serviço – no sistema consumerista; apontando-se, desde
cedo, que foram propositalmente excluídas das reflexões adiante alinhavadas even-
tuais – mas não menos relevantes, por óbvio – hipóteses nas quais a concessão de
prazo para correção do vício possa ser considerada teleologicamente inócua.2
Uma vez apresentadas ao leitor as bases epistemológicas que sustentam este
estudo, faz-se possível, também, chamar-lhe a atenção para o encanto contido na
incerteza que permeia o retumbar da miríade de manifestações doutrinárias acerca
do prazo legal para que o vício que, eventualmente – e isso não é um paradoxo –,
e em uma infinidade de ocasiões, afete o produto – ou serviço3 – seja sanado. O
problema que move esta pesquisa, portanto, está alocado no centro de uma encru-
zilhada que exsurge no conflito de (a) teses apontando ser inadmissível que o direito
do consumidor possa conter regras teleologicamente desfavoráveis aos vulneráveis,
quando são esses quem dão suporte para a diuturna construção de um sistema – um
microssistema (?) (ARONNE, Inédito)4 – que busca promover a proteção do consu-
midor no Brasil, com (b) reflexões tecidas em fios que conduzem a um rumo hia-
linamente distinto, levando o pensamento à compreensão de que o prazo de trinta
dias previsto no Código de Defesa do Consumidor5 é de titularidade exclusiva do
fornecedor.
A questão ganha complexidade quando se identifica que a dicotomia que
cartesianamente informa – e contamina (?) – algumas das reflexões acerca do assun-
to em pauta, certas vezes, parecem desprezar a existência de infinitas possibilidades
e de incontáveis respostas – antecipadas, aqui, apenas em potência (ARONNE, Iné-
dito)6 – que poderão conduzir o encaminhamento da solução de cada problema que
concretamente clame pela intervenção do Direito no contexto do corte formulado
como premissa metodológica da investigação ora em curso.
Uma encruzilhada, quatro caminhos.
A (a) primeira dessas estradas – mapeada por Cláudia Lima Marques – con-
duz à compreensão de que o trintídio legal haverá de ser observado apenas naque-
las situações que possam ser qualificadas como especiais (2011, p. 1212) e, nesses
termos, tem por destino a tutela do vulnerável. Idêntico percurso é desenhado por
Leonardo Roscoe Bessa (2005, p. 288-291). Ocorre que, apesar dessa projeção car-
tográfica conter trilhas claras e indicações deveras precisas, quando se enfrenta o
território por ele representado nem sempre é fácil ler as placas que apontam para as
hipóteses especiais.
A (b) segunda das rotas mapeadas – na percepção doutrinária do tema –
corre em sentido paralelo à anterior e foi construída pelo trabalho de Alberto do
Amaral Júnior (1993, p. 282), Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1991,
p. 89-90),7 Cristiano Heineck Schmitt e Fernanda Barbosa (2010, p. 74-75) e Paulo
Lôbo (1996, p. 75),8 dentre outros (CARVALHO, 1997, p. 33; CAVALIERI FILHO,
2010, p. 297-299; LIMA, 2004, p. 117; RODRIGUES, 2008, p. 240; STRENGER,
1992, p. 79) e tem início na premissa de que o fornecedor tem o prazo máximo de
trinta dias para a correção do vício.
A partir daí, entretanto, não contém mais nenhuma placa orientando sobre
quando (ou como) tal prazo será (ou não) percorrido em cada situação havida na
fenomenologia social, fato que pode conduzir o raciocínio até a proximidade de
precipícios recheados de perigos como nas teses que destacam que o prazo “pode”

178
(ou não) ser respeitado, bastando que o “bom senso” informe a conduta do consu-
midor (GRINBERG, 2000, p. 158).
A (c) terceira das vias é precedida de uma placa gigantesca contendo letras
coloridas com os dizeres: temos o prazo de 30 dias para a solução do vício e, nesse
contexto, ela supostamente remete à percepção de que, durante o transcorrer do
apontado lapso cronológico, o consumidor estará “à mercê do fornecedor” (GAMA,
1999, p. 58).
E aquele que eventualmente optar por percorrê-la – acreditando ser esse o
caminho para o Eldorado – aparentemente terá a companhia de parte substancial da
doutrina brasileira, merecendo lembrança, dentre outros (BERTOLDI, 1994, p. 135;
CATALAN, 2007, p. 67; CINTRA, 1993, p. 124; FINKELSTEIN e SACCO NETO,
2010, p. 74; GAMA, 1991, p. 62; SAAD, 1999, p. 270; ZENUN, 1998, p. 36),9 Bruno
Miragem (2010, p. 416), Flávio Tartuce (2012, p. 133-135),10 João Batista de Almei-
da (2003, p. 71), José Fernando Simão (2003, p. 101-103),11 Odete Novais Carneiro
Queiroz (1998, p. 115), Paulo Jorge Scartezzini Guimarães (2007, p. 234), Rizzatto
Nunes (2011, p. 314-318)12 e Zelmo Denari (2011, p. 224).13
O (d) quarto e último dos itinerários que se propõe a conduzir à solução da
dúvida quanto ao prazo para a correção do vício do produto adquirido no mercado
de consumo, na verdade, conduz a lugar nenhum, permitindo, no máximo, que o
transeunte caminhe em círculos. Em outras palavras, nele, o prazo para correção da
imperfeição denunciada ao fornecedor é desprezado (BITTAR, 1991, p. 38).14
Agora, uma vez percorridas as quatro rotas identificadas anteriormente e da
aferição dos destinos aos quais elas poderão conduzir aqueles que se proponham a
trilhá-las, parece possível defender que o ato de exercitar-se no último dos cami-
nhos apontado não auxiliará, sequer minimamente, no processo de construção das
reflexões visando a atender às premissas metodológicas que informam esta pesqui-
sa.
Também parece razoável inferir que se arriscar pela terceira dessas vias –
descrita em (c) – implica percorrer um caminho que ignora a literalidade do texto
que serve de suporte para a intelecção do prazo para a solução do vício denunciado
ao fornecedor, que despreza que o exercício da livre-iniciativa há de conformar-se,
inexoravelmente, à proteção dos consumidores15 e, enfim, que se afasta da percep-
ção de que o sistema de tutela do consumidor está estruturado na necessidade de
promoção de alguém que é – reconhecidamente – vulnerável, e, não, visando a sa-
ciar o apetite da Hidra criada como animal de estimação pelo Mercado.

179
Apesar dessa conclusão, os dois caminhos restantes – eles se encontram des-
critos em (a) e (b) –, ao mesmo tempo em que apontam o trintídio legal como uma
alternativa excepcional, não têm indicações suficientemente claras para que se pos-
sa apontar o prazo no qual deva ser solucionado o vício do produto adquirido no
mercado de consumo.
Antecipe-se que não se busca enaltecer aqui a adoção de uma postura exegé-
tica lastreada na alusão aos signos – prazo máximo – contidos na regra que servirá
como bússola toda vez que o intérprete tenha que trilhar o percurso que o levará a
desatar (ou não) o nó górdio identificado anteriormente. Aliás, tal atitude implodi-
ria a ponte que liga o presente às utopias e aos encantos contidos no porvir (OST,
2005, p. 41). Busca-se somente apontar o início de um caminho que compreende e
absorve (ARONNE, Inédito.) todas as rotas mapeadas doutrinariamente e que leve
o intérprete a um destino que não pode ser conhecido senão depois de arriscar-se
a caminhar.
E isso, dentre outros fatores, porque, entre a quimera que informa a imediata
correção do vício e o decurso do prazo legal máximo, no mínimo, existe a possibili-
dade de serem vividas 720 horas, 43.200 minutos ou 2.592.000 segundos, havendo,
portanto, nesse cenário, algo próximo de dois milhões e meio de possibilidades de
tentar retomar um tempo que não existe mais, pois transformado em passado, e que
talvez nunca possa ser resgatado.
E é nesse contexto, exatamente por estar imerso – e quase sempre, sem per-
cebê-lo – nesse complexo campo de possibilidades, que, no mais das vezes, o consu-
midor é privado da possibilidade de fruir adequadamente o bem por ele adquirido.
Aliás, não apenas um único consumidor – abstrata e individualmente considerado
–, mas todo aquele que, no universo de 200.000.000 de brasileiros, ocasionalmente
– e, paralelamente, com invulgar frequência –, tenha adquirido um produto viciado
e esteja a esperar, pacientemente – e, em regra, por incontáveis trinta dias, lapso
temporal que informa o imaginário social –, a correção do defeito.
Tantas possibilidades, tão poucas chances... (DEBORD, 2012, p. 18).16

2. Do interior da tempestade avistam-se luzes a brilhar


Atualmente, é inolvidável que o desvelar de qualquer processo obrigacional
haverá de ser imantado pela cooperação, vetor que conforma e corrige (se e quando
necessário) a conduta de cada um dos atores que nele atua, tendo em vista tanto a
necessidade de promoção do (a) adimplemento – aqui compreendido como o de-

180
sempenho da prestação prometida de tal modo que isso conduza à satisfação dos
legítimos interesses do accipiens –, como a inafastável (b) necessidade de preservar
a integridade psicofísica e patrimonial de todos aqueles com quem é possível ter
contato durante o transcorrer do aludido processo.
A cooperação, na qualidade de elemento conformador da conduta huma-
na, em cada instante em que informa o curso de um processo obrigacional (MAR-
QUES, 2002, p. 219) qualquer, aponta, no sistema jurídico tupiniquim, como um
dever gestado pelo princípio da boa-fé objetiva e moldado pelos influxos oriundos
do inconstante e imprevisível contato social e, na qualidade de elemento normativo,
dentre outros papéis, visa a conformar o comportamento das partes – e, eventual-
mente, também de terceiros – funcionalizando-o à necessidade de proteção daque-
les com quem se negocia, e isso, independentemente da obtenção (ou não) do su-
cesso esperado em cada um desses projetos.
Apesar de ser evidente que o aludido dever se manifesta – como os quadros
que retratam a singularidade da coexistência humana – com tons e cores distintas
(NANNI, 2008, p. 311) em cada uma das histórias que mereçam ser retratadas no
cenário jurídico, é inegável que impõe a todos os atores envoltos pelo processo obri-
gacional o dever de pautar sua(s) conduta(s), tendo por premissa, além dos seus, os
interesses do(s) outro(s) (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005, p. 33).
Assim, sendo irrefutável que a cooperação imanta o comportamento de to-
dos os contratantes, independentemente do fato de um deles ocupar a posição de
credor ou de devedor, de solvens ou de accipiens ou, ainda, de consumidor ou de
fornecedor, torna-se patente por que, quando se denuncia a existência de vício que
impede a adequada fruição de um produto adquirido no mercado de consumo –
toda vez que, como antecipado, seja possível saná-lo –, (a) o consumidor deve coo-
perar, aguardando o decurso do interregno temporal necessário – e somente do prazo
estritamente necessário – para a solução do problema noticiado, e (b) o fornecedor
deve providenciar, paralelamente, no menor intervalo cronológico em que possa
fazê-lo, a correção da patologia que infecta a prestação imperfeitamente adimplida.
Agora, talvez, o leitor possa perceber qual a importância de se aceitar – entre
as mais de dois milhões de possibilidades outrora apontadas – que a solução do pro-
blema deflagrador da investigação ainda em curso somente poderá ser encontrada
– em cada situação concretamente estabelecida – quando da aferição da interferên-
cia recíproca havida entre cada um dos múltiplos elementos relevantes na correção
da imperfeição que contamina o adimplemento17, como resultado esperado – e ina-
fastável – de um processo imantado pelo dever que impõe ao consumidor aguardar
– apenas – o transcurso do prazo minimamente necessário para a supressão do

181
defeito que impede a fruição do bem de consumo por ele adquirido e, concomitan-
temente, pela vinculação do fornecedor à obrigação de fazê-lo no menor interregno
temporal possível. O desafio, portanto, é encontrar o máximo divisor comum em
cada hipótese que clame a atuação do Direito.
Mas não é só.
A identificação de que, entre os escopos que imantam – para muitos, aliás,
o mais importante (COUTO E SILVA, 1976, p. 5) dentre todos aqueles que teleolo-
gicamente a informam – qualquer relação obrigacional, se encontra a necessidade
de satisfação dos legítimos interesses do credor (GOMES, 1994, p. 10) conduz, ine-
xoravelmente, à valorização da confiança – devendo ser, ulteriormente, qualificada
(ou não) como legítima – que o atuar de cada ator social poderá despertar (ou não)
no outro com quem tem contato.
Em tal cenário, a confiança deixa de ser apenas o vetor que outrora somente
possuía utilidade no processo de aferição de vícios que afetavam (ou não) uma de-
claração negocial volitiva, passando, hodiernamente, a tutelar (ou não) a(s) expec-
tativa(s) daquele(s) que confia(m) na conduta prometida – expressamente (ou não)
– pelo(s) outro(s) (D´AZEVEDO, 2007, p. 293) com quem se relaciona no palco da
cidadania sob as luzes do Direito.
Esse palco é retratado em painéis – destacando as singularidades da vida
humana – nos quais (a) a cooperação imposta àqueles que possam participar de
um processo obrigacional está presente nas faces e no coração de pessoas sorriden-
tes, vestidas com cores vibrantes – dentre outras tantas formas e tons que podem
ser usados para identificar os comportamentos considerados de boa-fé no sistema
jurídico brasileiro – e, (b) a confiança – regra, princípio, valor, pouco importa nesse
momento18 – é esboçada em desenhos preenchidos com matizes vivos e cambiantes
que permitem identificar, em cada situação concretamente estabelecida, a legiti-
midade (ou não) da expectativa surgida no alter por ocasião da interação negocial
(MARTINS-COSTA, 2006, p. 94-99).
É evidente que o despertar (ou não) da confiança alheia haverá de ser aferi-
do valorando-se a integralidade do comportamento do alter (MARTINS-COSTA,
2005, p. 167-168)19 e seu grau de inserção no ambiente no qual se encontra imerso
e é por isso que palavras e ações devem ser levadas a sério somente quando possam
efetivamente despertar a confiança daqueles a quem foram dirigidas (MARTINS-
COSTA, 2002, p. 231). Por tudo isso, parece impossível refutar que todo aquele que
induz – voluntariamente, ou não, é imperioso apontar – o nascimento da confiança
alheia, obriga-se a respeitá-la minuciosamente e, no corte formulado na pesquisa,

182
agora quase concluída – ainda que, é deliciosamente evidente, enquanto investiga-
ção científica, somente provisoriamente prestes a ser concluída –, a respeitá-la ao
corrigir o vício que infesta o produto adquirido pelo consumidor no menor prazo
possível, de modo a, paralelamente, promover-se a cidadania de todos os atores so-
ciais, e, não, apenas daqueles que podem pagar pelo acesso aos palcos erigidos por
cenógrafos contratados, a preço de ouro, pelo Mercado (BAUMAN, 2007, p. 37).20

3. Surgem as primeiras fissuras nas paredes da Matrix


O adimplemento que não observa a forma projetada no cenário no qual se
desenrola a relação jurídica obrigacional concretamente estabelecida pelas partes,
frustrando as legítimas expectativas do accipiens, é tratado classificado pela doutri-
na que se propõe a estudá-lo como cumprimento imperfeito (ANTUNES VARE-
LA, 1997, p. 65), adimplemento insatisfatório (LÔBO, 2005, p. 260), cumprimento
inexato (MENEZES CORDEIRO, 1986, p. 440), adimplemento ruim (PONTES DE
MIRANDA, 1959, p. 15) ou cumprimento defeituoso (ANTUNES VARELA, 1978,
p. 163-164).
Qualquer quadro que tente retratá-lo transitará por uma miríade de hi-
póteses nas quais o pagamento, apesar de materialmente desempenhado, por não
coincidir com aquele que foi outrora prometido – ou seja, com o pagamento con-
cretamente devido –, não carrega, em sua tela, nenhum desenho que faça alusão à
liberação do devedor do vínculo obrigacional que o ata ao credor. Ao contrário, ele
identifica um devedor que cumpre, mas que, por não cumprir adequadamente – ao
deixar de observar, ponto por ponto, o programa obrigacional que deveria informar
sua conduta (BUSSATTA, 2007, p. 25) –, não consegue desatar a obrigação que o
liga ao accipiens, continuando atado a ela, embora, agora, em princípio, de forma
distinta daquela que o obrigava a adimplir.
Em tais ocasiões – que, no ambiente consumerista são identificadas pela alu-
são aos vícios do produto – sempre que possível, parece irrefutável, o solvens deverá
corrigir o defeito (DIEZ-PICAZO, 1996, p. 670), solução que, além de conformar-se
aos deveres que lhe são impostos pelo princípio da boa-fé objetiva e pela necessida-
de de respeitar a confiança alheia, densifica o favor negotii, homenageando, conse-
quentemente, os valores sociais vigentes (PERLINGIERI, 2002, p. 120-121).21
Ocorre que, ao contrário do que parece imperar no senso comum imaginário,
o fornecedor não tem – nem poderia ter – o prazo de trinta dias para fazê-lo, sendo-
lhe concedido, em cada situação que o exija, nada mais que o menor lapso temporal
necessário para a solução do vício que infecta o objeto da prestação. Um objeto que

183
em vez de estar na assistência técnica ou ambiente similar, deveria ser fruído por um
consumidor – sempre e cada vez mais – vulnerável.
E eis que surgem algumas fissuras nas paredes da matrix...

Notas

1
Em uma “sociedade em que ninguém pode já ser reconhecido pelos demais, cada indi-
víduo torna-se incapaz de reconhecer a sua própria realidade”.
2
Assim, são excluídas desse opúsculo quaisquer considerações acerca de situações nas
quais (a) o produto viciado possa ser considerado essencial, (b) em razão da extensão
do vício, a substituição da parte viciada comprometa a qualidade ou as características do
bem de consumo ou, ainda, (c) em nosso sentir, as ocasiões nas quais o vício seja clas-
sificado como de inadequação por desinformação, e tudo isso, é evidente, sem prejuízo
de outras hipóteses não visualizadas por conta de nossas limitações.
3
A fim de não tornar enfadonha a repetição da expressão e do serviço, opta-se por não
mais a empregar a partir de agora, o que não a afasta das reflexões adiante construídas,
sempre que sua inclusão for pertinente.
4
“A unidade do sistema é axiológica e não mais axiomática, como nos modelos exegé-
ticos, positivistas ou mesmo na ampliação da Teoria Pura. Essa unidade, que rejeita a
fragmentação do discurso dos microssistemas, importa na vertência direta dos valores
constitucionais, potencializados pelos direitos fundamentais, em todos os recantos do
sistema. Isso se reflete na aplicação do Direito, em todos os recantos do tecido normati-
vo. O núcleo de sentido de tutela das relações de consumo, não deve ser buscado no Có-
digo de Defesa do Consumidor. [...] O mesmo se dá com o Código Civil, rejeitando-se
o discurso das cláusulas gerais, disfarçado de novo, mas proveniente do encerramento
do Séc. XIX, buscando apropriar o sentido da aplicação do Direito na sociedade do Séc.
XXI”.
5
Código de Defesa do Consumidor. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consu-
mo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam
ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitá-
ria, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir
a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de

184
trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição
do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição
imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas
e danos; III - o abatimento proporcional do preço. [...] 3° O consumidor poderá fazer
uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do
vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou característi-
cas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o con-
sumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a
substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo
diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem
prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de forneci-
mento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor ime-
diato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso
e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos
deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados,
nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas
regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por
qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
6
“Tudo em potência, na imanência do sistema. Ganha transcendência e sentido, apenas
nos casos concretos, através [sic] do discurso que o move e [promove] as hierarqui-
zações axiológicas tópicas, solvendo antinomias, colmatando lacunas e relativizando
princípios.” Um diálogo intersubjetivo que “cimenta a paradoxal coerência conflitiva da
normatividade contemporânea, incompatível com a racionalidade tradicional do posi-
tivismo moderno”.
7
O detalhe é que, no mesmo parágrafo, afirma que “o prazo padrão é de trinta dias”
com o escopo de demonstrar a antijuridicidade imputada à conduta do fornecedor que
fixe como regra prazo maior que esse na elaboração das condições gerais de contratação
que informam os contratos utilizados para a comercialização de seus produtos e/ou
serviços.
8
Sob os argumentos de que conclusão contrária (a) seria incompatível com o comando
que determina a facilitação da defesa dos direitos daquele que é vulnerável e de que (b)
a teleologia que deve informar a compreensão da regra conduz a pensá-la como um
mecanismo de estímulo à fuga do Judiciário.
9
Em nosso texto sustentamos idêntica perspectiva, que, entretanto, é alterada neste
estudo, consoante poderá aferir o leitor que nos der o prazer de sua atenção até o último
dos parágrafos grafados nesse texto.

185
10
Sendo um dos poucos autores a realmente dedicar atenção ao objeto recortado para
fins de investigação neste opúsculo, Flávio Tartuce defende sua posição afirmando que
se trata de “um direito fundamental do fornecedor de produtos”, alusão feita, certamente,
tendo em conta tão somente o corpo de regras e princípios orientados à solução de
problemas na Sociedade de Consumo, e, não, certamente, à ideia dos direitos funda-
mentais, constitucionalmente garantidos.
11
Em um belo estudo acerca do tema, o autor aponta que “o consumidor não poderá
exercer sua opção sem o cumprimento do pré-requisito” e só depois de “decorridos os
30 dias, e, não sanado o vício, o consumidor poderá optar” pela solução que entender
ser mais interessante para o equacionamento do problema.
12
Saliente-se, entretanto, que o autor destaca que esse prazo “geralmente é muito ele-
vado”.
13
Apesar de recorrer, inicialmente, à expressão “prazo máximo”, a posição do autor
parece ser a de que o prazo de 30 dias é de titularidade do fornecedor, ainda que, conco-
mitantemente, afirme que “o prazo legal de saneamento dos vícios, no entanto, somente
deve ser observado em se tratando de produtos industrializados dissociáveis [ou seja]
que permitem a dissociação dos seus componentes”.
14
Em verdade, o autor parece confundir o prazo decadencial estabelecido para o exer-
cício dos direitos previstos para a hipótese da não correção da vicissitude que afeta a
prestação com aquele que é objeto do corte metodológico aqui efetuado para fins de
investigação científica.
15
Constituição Federal. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do tra-
balho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, con-
forme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V - defesa do
consumidor [...].
16
“A alienação do expectador em proveito do objeto contemplado exprime-se assim:
quanto mais ele contempla, menos vive; quanto mais aceita reconhecer-se nas imagens
dominantes da necessidade, menos compreende a sua própria existência e o seu próprio
desejo”.
17
Podendo ser aventados, em caráter exemplificativo, no cômputo desse prazo, ques-
tões ligadas ao tempo necessário para (a) o transporte, (b) a aquisição de peças de re-
posição, (c) a montagem, desmontagem, colagem ou limpeza de peças ou partes do
produto viciado, ou mesmo, do tempo necessário visando (d) à realização de com o
intuito de aferir se o resultado esperado foi efetivamente obtido.
18
Por extrapolar o corte metodológico formulado para fins de investigação no presente

186
estudo essa questão é aqui propositalmente afastada.
19
Embora, como o próprio título demonstre, a reflexão exarada pela autora tenha sido
construída a partir da análise de uma figura bastante pontual (o venire), parece perfeita-
mente plausível que tenha maior abrangência.
20
“As balsas que trafegam entre a margem do “indivíduo de iure” e a do “indivíduo de
facto” cobram caro pelos bilhetes, além do dinheiro necessário para reservar um espaço
e acampar na outra margem. [...] Ser um indivíduo numa sociedade de indivíduos custa
dinheiro, muito dinheiro. A corrida pela individualização tem acesso restrito e concen-
tra os que têm credenciais para participar. Como nos sucessivos capítulos do programa
Big Brother, as fileiras dos eliminados tendem a engrossar a cada rodada”.
21
Consoante ensina o autor, “o perfil mais significativo é constituído pela obrigação,
ou dever, do sujeito titular do direito de exercê-lo de modo a não provocar danos ex-
cepcionais a outros sujeitos, em harmonia com o princípio da solidariedade política,
econômica e social [o que] incide de tal modo sobre o direito subjetivo [e também sobre
os direitos formativos] que, em vez de resultar como poder arbitrário, acaba por funcio-
nalizá-lo e por socializá-lo”.

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192
A pesquisa científica com seres humanos
e o direito internacional

Selma Rodrigues Petterle

1. Considerações introdutórias
Se, por um lado, a pesquisa científica na área da saúde tem contribuído para
aprofundar o conhecimento sobre os mecanismos de desenvolvimento de várias
doenças, buscando ampliar as medidas preventivas, os meios de diagnósticos e de
tratamento das enfermidades humanas (a exemplo do desenvolvimento de novos
medicamentos, para diminuir o sofrimento e melhorar a quantidade e a qualidade
de vida humana), por outro lado, paradoxalmente, com horizontes abertos por essas
pesquisas aprofunda-se também no âmbito da realidade científica das pesquisas
biomédicas envolvendo seres humanos, a discussão a respeito dos benefícios e dos
riscos para a pessoa humana, já que podem representar reais ameaças à vida, à in-
tegridade física, à dignidade e aos direitos fundamentais em geral. Acrescente-se,
ademais, outro elemento ao bojo da discussão, que é saber que a pesquisa científica
é cada vez mais dependente de recursos privados (a exemplo das pesquisas financia-
das pela indústria farmacêutica e biotecnológica), senão integralmente financiada
pelos mesmos, estando cada vez mais presente o risco de se reduzir a pessoa a mero
objeto, inclusive para fins notadamente comerciais e econômicos.
Delineada tal problemática, destaca-se que o objetivo geral deste estudo é
analisar os parâmetros protetivos delineados no plano do direito internacional no
que diz com a pesquisa científica envolvendo seres humanos, que representam um
grande avanço em termos de consenso no âmbito internacional, no que tange à
proteção dos direitos humanos na esfera das pesquisas na área da saúde. Mais espe-
cificamente, o estudo objetiva apresentar as contribuições aportadas pela UNESCO,
Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, através
de três declarações de âmbito universal sobre o tema. Neste ponto, dá-se destaque
à Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, à Decla-
ração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos e à Declaração Universal de
Bioética e Direitos Humanos. Considerando os instrumentos mais específicos sobre
a matéria existentes no âmbito europeu, examina-se a Convenção sobre os Direitos
do Homem e da Biomedicina e seu Protocolo Adicional sobre Pesquisa Biomédica,
assim como, no âmbito da União Europeia, a harmonização, via diretivas comu-
nitárias, das legislações nacionais europeias sobre a pesquisa científica com seres
humanos. Nesse contexto há que apresentar uma justificativa, ainda que sucinta, da
opção pelo contexto europeu, que se deve especialmente à existência de uma Con-
venção Internacional específica sobre o tema e também ao interesse na experiência
portuguesa e espanhola. Além destes países contarem atualmente com legislação
específica sobre a matéria, a ordem constitucional brasileira em muito se inspirou
nos modelos lusitano (SARLET, 2004; CANOTILHO, 2004; MIRANDA, 2000) e
espanhol, inclusive por tal razão elevando o princípio da dignidade humana à con-
dição de princípio fundamental, optando por não incluí-lo no catálogo de direitos
fundamentais, modelos que também guardam simetria no que diz com a proteção
dos direitos de liberdade e da proteção constitucional da liberdade de investigação
científica.

2. As contribuições da UNESCO
No ano de 1997, em Conferência Geral da UNESCO, foi adotada a Declara-
ção Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, que estabeleceu
princípios básicos relacionados à pesquisa científica em genética humana e à apli-
cação de seus resultados. Abstraídos os demais conteúdos abordados (a exemplo do
dever de respeito à dignidade de todo indivíduo, independentemente de suas ca-
racterísticas genéticas, dentre outros), declarou que a pesquisa, tratamento ou diag-
nóstico que afetem o genoma humano devem ser realizados apenas após avaliação
rigorosa e prévia dos riscos e benefícios, com consentimento prévio e na forma da lei.
Quanto às pesquisas científicas sobre o genoma humano, reafirmou a liberdade de
investigação científica, devendo prevalecer o respeito aos direitos humanos, às li-
berdades fundamentais e à dignidade humana (art. 10). Relativamente à clonagem,
tema que foi posteriormente objeto de outra declaração, a Declaração das Nações
Unidas sobre a Clonagem Humana, em 2005 (PETTERLE, 2007), afirmou que não
deve ser permitida, por ser contrária à dignidade humana. Tamanha é a abran-
gência e o alcance do instrumento declaratório (ROMEO CASABONA, 2003) que
adotou-se um sistema voltado para o acompanhamento da implementação da
mesma, pelo Comitê Internacional de Bioética da UNESCO.
Seis anos após, no ano de 2003, a UNESCO aprovou, por unanimidade, a
Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos que, além de reafirmar
princípios já consagrados na Declaração Universal sobre o Genoma Humano (1997)
enfatizou, especialmente, a liberdade de pensamento, a liberdade de expressão (aqui

194
compreendida a liberdade de investigação científica), a privacidade e segurança da
pessoa, em que deve basear-se toda coleta, tratamento, utilização e conservação de
dados genéticos humanos.
Estabeleceu que as finalidades das coletas de dados serão somente as estipu-
ladas na Declaração, que são: para diagnóstico e cuidados de saúde (testes genéticos
inclusive); para investigação médica e outras formas de investigação científica, com-
preendidos os estudos epidemiológicos, em especial os de genética das populações,
bem como estudos antropológicos e arqueológicos, todos designados, no seu con-
junto, como “investigação médica e científica”; para medicina legal e para instrução
de processos; para quaisquer outros fins compatíveis com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos. Ademais, quanto aos dados genéticos e às amostras bioló-
gicas afirmou que não devem ser utilizados com finalidade distinta daquela previs-
ta quando do consentimento informado. Todavia, será possível fazê-lo se não for
possível obter o consentimento informado (ou se os dados ou amostras estiverem
irreversivelmente dissociados de uma pessoa), nos termos estabelecidos pelo direito
interno em conformidade com os aspectos procedimentais previsto na Declaração.
Devem ser estipulados procedimentos transparentes e eticamente aceitáveis
no que diz com a coleta, o tratamento, a utilização e a conservação de dados ge-
néticos humanos e dados proteômicos humanos (informação relativa às proteínas
de uma pessoa). Imperioso que a tomada de decisão se dê com a participação da
sociedade, o que significa que o Estado deverá fomentar debate público responsá-
vel nesse sentido. Já no plano organizacional, o instrumento declaratório conclama
à instauração de comitês de ética independentes, pluridisciplinares e pluralistas,
estruturados em vários níveis (nacional, regional, local), como já preconizava a
Declaração sobre o Genoma Humano (1997), bem como o respeito às normas éti-
cas e jurídicas adotadas pelos Estados envolvidos. Aos comitês de nível nacional
atribuiu-se funções mais gerais, de manifestação ante a inexistência de lei interna
e de discussão das propostas de regulamentação legal. A manifestação acerca dos
projetos de investigação científica, propriamente ditos, entende-se que caberá aos
comitês locais ou institucionais.
Na parte especial, tratou do consentimento prévio, livre, informado e ex-
presso no caso de coleta (de dados genéticos, de dados proteômicos e de mate-
riais biológicos humanos) para fins de investigação médica e científica, admitindo
eventual restrição ao princípio do consentimento informado, via legislação interna.
O consentimento poderá ser retirado, ressalvada a possibilidade de que os dados
possam ser irreversivelmente dissociados da pessoa envolvida. Esta tem o direito de
decidir ser quer ser informada, ou não, sobre os resultados das investigações (art.

195
10), o que não se aplica às investigações sobre dados irreversivelmente dissociados
das pessoas, nem mesmo a dados que não permitam tirar conclusões particulares
sobre as pessoas que tenham participado em tais investigações.
Os Estados e a sociedade internacional também foram conclamados a regu-
lamentarem os aspectos relativos à circulação, inclusive transfronteiriça, dos dados
e amostras, bem como a fomentar a cooperação médica e científica internacional.
Tendo em conta que o objetivo maior é a difusão internacional do conhecimento
cientifico, com o aproveitamento compartilhado dos benefícios por toda a socieda-
de, foram delineadas, no art. 19, algumas modalidades de partilha de benefícios,,
como a assistência especial às pessoas e grupos que participaram na investigação,
bem como o fornecimento de novos meios de diagnóstico, instalações e serviços
para novos tratamentos, ou medicamentos resultantes da investigação, dentre ou-
tros.
Está prevista, ainda, a possibilidade de o Estado supervisionar e ser o gestor
desses dados e amostras (art. 20), levando em consideração o disposto na Declara-
ção bem como os princípios de independência, multidisciplinariedade, pluralismo
e transparência. Quanto à promoção e aplicação da Declaração Internacional sobre
Dados Genéticos Humanos, há previsão de que o Comitê Internacional de Bioéti-
ca e o Comitê Intergovernamental de Bioética encarregar-se-ão de acompanhar a
aplicação e formular propostas para dar maior eficácia à Declaração, isso em linhas
bem gerais.
Mas os aportes da UNESCO não se encerraram por aí, já que apenas dois anos
após, ou melhor, no ano de 2005, foi aprovado um novo instrumento declaratório:
a Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos. Com o escopo de tratar
das questões éticas relacionadas à medicina, às ciências da vida e às tecnologias
aplicadas aos seres humanos, reafirmou-se a estreita ligação existente entre direito à
saúde e a pesquisa científica na área da saúde. Dentre os vários objetivos arrolados,
está o de oferecer um marco universal de princípios e procedimentos que orien-
tem os Estados quando da formulação de legislação, de políticas públicas ou outros
instrumentos no âmbito da bioética, bem como o de reconhecer a importância da
liberdade da pesquisa científica e os benefícios resultantes dos desenvolvimentos
científicos e tecnológicos, evidenciando, ao mesmo tempo, a necessidade de que tais
pesquisas se realizem conforme os princípios éticos contidos na Declaração.
Quanto aos princípios universais que devem orientar a prática médica
quando da aplicação (e fomento) do conhecimento científico, e que devem tam-
bém nortear os Estados, são, dentre outros, os seguintes, aqui destacados apenas
os relacionados à pesquisa científica: 1º) maximização de benefícios e minimiza-

196
ção de possíveis danos; 2º) consentimento prévio, expresso, livre e informado da
pessoa interessada em participar de investigação científica (admitas exceções, nos
termos dos parâmetros éticas e jurídicos aprovados no âmbito dos Estados); 3º)
especial proteção estatal, via legislação nacional, às pessoas sem capacidade para
dar o consentimento, destacando-se que devem ser promovidas apenas as inves-
tigações científicas que resultem em benefício direto, nos termos previstos em lei
(pesquisas sem potencial benefício direto apenas excepcionalmente, nos termos da
lei, expondo o indivíduo apenas a um risco e um desconforto mínimos e, ademais,
quando se espera que o estudo contribua com o benefício à saúde de outros indiví-
duos na mesma categoria); 4º) compartilhar os benefícios resultantes de qualquer
pesquisa científica e suas aplicações com a sociedade e especialmente com países
em desenvolvimento, sob o alerta de que benefícios não devem constituir indução
inadequada à participação em investigações; 5º) considerar o impacto das ciências
da vida nas gerações futuras.
Tratando das práticas transnacionais e do problema das atividades desen-
volvidas, financiadas ou conduzidas, no todo ou em parte, em diferentes Estados,
recomenda-se que as instituições públicas e privadas empreendam esforços para
assegurar a observância da Declaração. Há balizadores quanto às práticas das inves-
tigações científicas transnacionais. Quando a pesquisa for empreendida ou condu-
zida em um ou mais Estado(s) hospedeiro(s) e financiada por fonte de outro Esta-
do, tal pesquisa deve ser objeto de um nível adequado de revisão ética tanto no(s)
Estado(s) hospedeiro(s) quanto no Estado no qual está localizado o financiador. A
pesquisa transnacional em saúde deveria responder às necessidades dos países hos-
pedeiros e deveria ser reconhecida sua importância na contribuição para a redução
de problemas mais urgentes e globais. Na negociação dos acordos para pesquisa
deveriam ser estabelecidos os termos da colaboração e a concordância sobre os be-
nefícios da pesquisa com igual participação de ambas as partes.
Reforça-se a ideia de que os Estados deveriam adotar medidas (legislativas,
administrativas ou outra) adequadas à implementação da Declaração, inclusive
com ações nas esferas da educação, formação e informação ao público. Além de
estimular acordos, bilaterais e multilaterais entre os Estados, para cooperação e
compartilhamento do conhecimento científico e tecnológico, especialmente com
países em desenvolvimento, reafirmou-se a tarefa de promoção e disseminação
dos princípios contidos na declaração, sob responsabilidade dos já referidos co-
mitês.
Sem dúvida um traço comum emerge de todos os textos da UNESCO relati-
vamente às pesquisas científicas na área da saúde: o de que a sociedade internacio-

197
nal busca definir normas que estejam em consonância com o respeito aos direitos
dos homens, especialmente nessa seara do conhecimento humano (OTERO, 1999).
Todavia, em que pese toda a principiologia consagrada nos referidos instrumen-
tos e os importantes aportes referenciais interpretativos fornecidos pelo direito
internacional, pelo caráter predominantemente declaratório, acabam por deixar
em aberto tal efetivação às futuras convenções internacionais sobre o tema e às fu-
turas legislações nacionais, questões que, no contexto europeu, foram enfrentados
com instrumentos de conteúdos mais delimitados, o que será examinado a seguir.

3. As contribuições do Conselho da Europa


A Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, assinada em
Oviedo, em abril de 1997, é um instrumento particularmente importante, por vá-
rios aspectos. Em primeiro lugar pela sua natureza jurídica, da qual decorre uma
força especial, vinculante e obrigatória para os Estados que a ratificaram, assim
como pela vocação para a universalidade, na medida em que está aberta a Estados
não membros do Conselho de Europa (mediante procedimento próprio). Ademais,
por ser também uma Convenção marco para as temáticas relacionadas à proteção
dos direitos humanos face aos avanços da biomedicina (CASADO, 1998), deixan-
do os detalhamentos mais específicos para tratar em protocolos adicionais, o que
lhe confere potencialidades ilimitadas de desenvolvimento (ROMEO CASABONA,
2002). Terceiro, porque países de culturas bem diversas ratificaram a Convenção
e, portanto, devem ajustar suas legislações internas, no sentido de efetivá-la (HARI-
CHAUX, 1997; MATHIEU, 2000). Quarto, porque são aportadas normas jurídicas
específicas para algumas pesquisas científicas na área da saúde, e, ademais, porque no
ano de 2005 complementou-se a convenção, através de protocolo adicional específico
sobre a matéria.
Impõe-se destacar, de outra banda, que esta Convenção não objetivava dar
resposta unitária a todos os novos problemas postos pela biomedicina, e sim chegar a
acordos mínimos no que tange à proteção do ser humano em face de novas ameaças,
tratando-se, portanto, de um “Convenio de mínimos” (CAPELLA, 2002, p. 55). Enfa-
tize-se que durante o processo de elaboração da Convenção (ROMEO CASABONA,
2003) a ideia geral esteve centrada na necessidade de que o conteúdo não ficasse
limitado à mera declaração de princípios gerais, adentrando em algumas matérias
de grande importância. Em síntese, o respeito ao indivíduo se traduz, na Conven-
ção de Oviedo, a partir de três princípios retores (LEBRETON, 2001): exigência de
consentimento, direito à informação e não instrumentalização do corpo humano.

198
Em linhas gerais, a Convenção de Oviedo reafirmou, dentre outros conteú-
dos, o primado do ser humano sobre os interesses exclusivos da sociedade ou
da ciência e o princípio do consentimento, estabelecendo medidas protetivas aos
que não tenham capacidade para tanto. Dentre os vários temas abordados (infor-
mações sobre a saúde da pessoa, discriminação em razão do patrimônio genético,
testes genéticos preditivos, intervenções no genoma humano, seleção do sexo na
assistência médica à procriação, coleta de órgãos e tecidos para transplante) a Con-
venção também tratou da investigação científica. Esta deverá ser efetuada livremen-
te (art. 15), sob as reservas do disposto na Convenção e em outras disposições legais
que assegurem a proteção do ser humano, já que ainda que possam ser enormes
os progressos advindos à saúde e ao bem estar do ser humano, tal liberdade não é
absoluta, “encontrando-se limitada pelos direitos humanos fundamentais” (SILVA,
1997, p. 57). Cabe lembrar que seu campo de aplicação é mais amplo do que o dos
ensaios clínicos com medicamentos (GONZÁLEZ-TORRE, 2002), englobando pes-
quisas na área da psicologia, questão menos explícita no texto da Convenção, mas
que está delimitada por esta.
Estabeleceu, ainda, uma série de medidas protetivas das pessoas submetidas
à investigação científica, que apenas poderá ser empreendida se todas as seguin-
tes condições estiverem reunidas (art. 16): falta de alternativa à investigação sobre
seres humanos (de eficácia comparável); avaliação de riscos que a pessoa possa es-
tar correndo (que não podem ser desproporcionais aos potenciais benefícios da
investigação); aprovação do projeto de investigação pela autoridade competente,
após análise de sua aceitabilidade ética e do mérito científico da investigação, por
órgão independente e multidisciplinar (DUPRAT, 2010); informação sobre direitos
e garantias previstas na lei para a proteção das pessoas submetida à investigação;
consentimento (voluntário) para participar da pesquisa, dado expressa e especi-
ficamente, por escrito, podendo revogado a qualquer momento (consentimento
também previsto no Pacto de Direitos Civis e Políticos, que proíbe que uma pessoa
seja submetida a uma experimentação médica ou científica sem o seu livre consen-
timento), admitindo-se excepcionalmente a pesquisa no caso de pessoas que não
tenham capacidade para consentir (art. 17), aqui agregando, o benefício direto e
real, embora admitindo exceções.
Se por um lado, a Convenção de Oviedo parece conciliar interesses diversos
e “antagonistas” (proteção das pessoas, segurança sanitária e pesquisa científica),
por outro, pelas exceções admitidas, há quem advogue (BELRHOMARI, 2010, p.
295) que, sub-repticiamente, acabou-se por derrogar normas que até então jamais
se pensaria em fazê-lo. O exemplo bem concreto é o de legitimar a pesquisa cientí-

199
fica com incapazes. Destaque-se que as normas constantes no art. 17 da Convenção
de Oviedo delineiam a proteção jurídica das pessoas sem capacidade para consen-
tir, admitindo tal possibilidade, como dito, se atendidas as condições elencadas.
Todavia, com relação às pessoas sem capacidade expressar o seu consentimento
(CAPELLA, 2002) resta mais aguda a problemática de saber quem vai definir, ao
fim e ao cabo, relativamente à inexistência de outra alternativa à pesquisa (condição
prevista no art. 16) ponto extremamente impreciso e difícil para ser deixado unica-
mente sob julgamento dos pesquisadores, questão que está em aberto e que merece
um tratamento pelas legislações nacionais (BRIVET, 2010). Ressalte-se, então, que
a Convenção de Biomedicina, que traça distinção entre pesquisa terapêutica e não
terapêutica, autoriza, excepcionalmente, pesquisas envolvendo pessoas incapazes
de consentir inclusive quando não há benefício direto, autorizadas (art. 17.2), esta-
belecendo uma proteção especial: conhecimento significativo, risco e desconforto
mínimos, direito de veto (ROSENAU, 2004).
De outra banda, proibiu expressamente a criação de embriões humanos para
fins de investigação (art. 18), e, quando a investigação em embriões in vitro for
admitida pela lei, afirmou que esta deverá assegurar uma proteção adequada ao
embrião (SILVA, 1997). À interdição de constituição de embriões para pesquisa,
sob esta fluida condição (LEBRETON, 2001), some-se a proibição de clonagem de
seres humanos (a partir do protocolo adicional de 1998).
Há vários Protocolos adicionais à Convenção de Biomedicina, o Protocolo
que proíbe a clonagem de seres humanos (1998), o Protocolo relativo ao transplan-
te de órgãos e tecidos de origem humana (2002), o Protocolo relativo à Investiga-
ção Biomédica (2005) e o Protocolo Adicional sobre Testes Genéticos para Fins
Médicos (2008), que não entrou ainda em vigor. Há quem refira que está em fase
de elaboração um protocolo sobre testes genéticos para fins de emprego e segu-
rança (LATOURNERIE, 2010). Dentre esses protocolos adicionais à Convenção
de Biomedicina, impõe-se examinar o Protocolo relativo à Investigação Biomédica
(SERRÃO, 2010), do ano de 2005 e que já está em vigor. Quanto ao seu âmbito
de aplicação, inclui as atividades de investigação no campo da saúde envolvendo
intervenções em seres humanos (físicas e outra intervenção que envolva risco à
saúde psicológica), inclusive investigação sobre embriões e fetos in vivo (excluída,
portanto, a investigação em embriões in vitro).
Esse Protocolo adicional, após reafirmar a primazia do ser humano sobre
os interesses da sociedade e da ciência, estabelece que nenhum projeto de pesquisa
poderá ser realizado se não houver a prévia aprovação pelas instâncias competentes,
após análise independente e multidisciplinar sobre a aceitabilidade ética e sobre o

200
mérito científico do projeto, respeitadas, ainda, a adequada qualificação do pesqui-
sador e os parâmetros para sua atuação profissional, bem como se não houver uma
alternativa de eficácia comparável e se não apresentar risco desproporcionado para
os humanos em relação aos potenciais benefícios da pesquisa. Ante a inexistên-
cia de um potencial benefício direto à saúde da pessoa envolvida na pesquisa, esta
somente poderá ser realizada se não oferecer riscos ou restrições inaceitáveis aos
envolvidos, sem prejuízo da aplicação das normas protetivas de pessoas incapazes
de consentir.
Quanto à organização e ao procedimento de avaliação dos projetos de pes-
quisa perante os Comitês de Ética em Pesquisa (arts. 9 a 12), os convenentes devem
assegurar que estes órgãos sejam multidisciplinares, congregando diversos profis-
sionais e também leigos no assunto, bem como devem garantir a independência no
desempenho da função de proteger as pessoas que participam na investigação, livre
de injustificadas influências externas. Ademais, devem ser adotadas medidas que
garantam a revisão do projeto de pesquisa, se ocorrer algum evento ou desenvolvi-
mento científico futuro que justifique um procedimento revisório para (re)definir
os rumos da investigação biomédica.
Da mesma forma, as pessoas convidadas a participarem das pesquisas devem
receber informações adequadas, compreensíveis e documentadas sobre o estudo
(arts. 13 e 14), abrangendo o objetivo geral do projeto de pesquisa, os riscos e po-
tenciais benefícios da pesquisa, o parecer do comitê de ética em pesquisa e algumas
outras informações delimitadas. Contemplados esses aspectos, pode-se falar em
consentimento informado, livre, expresso, específico e documentado, que também
poderá ser revogado livremente a qualquer momento, sem prejuízo do direito aos
cuidados médicos.
Relativamente à proteção das pessoas que não tenham capacidade para con-
sentir, assegura-se (art. 15 a 17) que as pesquisas só poderão ser efetuadas se estive-
rem reunidas várias condições. Primeira, se com o resultado da pesquisa se espera
um benefício real e direto à saúde das pessoas recrutadas para o estudo, garantia
que, excepcionalmente e na forma da lei, poderá ser afastada se aportar riscos míni-
mos à pessoa em causa (definidos como aqueles que causam ligeiros e temporários
impactos negativos na saúde) e se houver significativa melhora do conhecimen-
to científico sobre enfermidade que assola não somente a pessoa em causa como
também outras pessoas com as mesmas características e que partilham o mesmo
sofrimento. Segunda, se a pesquisa não puder ser efetuada em sujeitos capazes de
consentir. Terceira, que o participante tenha sido informado sobre os seus direitos,
garantidos por lei, a menos que ele não esteja em condições de receber tal informa-

201
ção. Quarta, autorização por escrito do representante legal ou de outra pessoa ou
autoridade prevista por lei (procedimento que se aplicará também aos maiores que
estejam sem capacidade para consentir, a depender da situação concreta específica)
e que levará em conta a opinião dos menores, observada a sua idade e o grau de
maturidade para participar da decisão. Quinta, que a pessoa não se oponha a par-
ticipar da pesquisa.
Há normas para pesquisa biomédica em situações bem particulares da vida,
como as pesquisas durante o período da gravidez ou da amamentação. Outra situa-
ção especial é a pesquisa biomédica envolvendo pessoas em situações de emergên-
cia clínica (art. 19), temática que o protocolo remete à lei, que determinará se será
possível, e sob quais condições será possível realizar pesquisa biomédica quando a
pessoa é incapaz de dar o seu consentimento e quando a própria urgência impos-
sibilita a obtenção, em tempo hábil, de qualquer autorização prévia. Eis os pontos
previamente delimitados no Protocolo, quanto à lei que vier a regulamentar a pesquisa
biomédica envolvendo pessoas em situações de emergência clínica: a) que a pesqui-
sa não possa (com eficácia comparável) ser realizada em pessoas que não estejam
em situações de emergência; b) que o projeto de pesquisa tenha sido aprovado es-
pecificamente para situações de emergência; c) que sejam respeitadas as objeções
que foram previamente manifestadas pela pessoa (fato que deve ser levado ao co-
nhecimento do pesquisador); d) se a pesquisa não resultar em benefício direto para
a saúde da pessoa, mas aporte contribuição significativa ao conhecimento científico
com relação a outras pessoas (na mesma condição de emergência), que os riscos se-
jam mínimos e que se dê conhecimento (à pessoa ou seu representante legal), tanto
quanto seja (razoavelmente) possível, sobre essa participação na pesquisa.
Para não deixar dúvidas de que há situações muito particulares a demandar
normas jurídicas específicas, o protocolo estabelece que quando a lei permitir a pes-
quisa biomédica com pessoas privadas de liberdade, estas não poderão participar
de pesquisas sem benefício direto para sua saúde, salvo se atendidas as condições
adicionais estabelecidas no protocolo adicional.
Relativamente à segurança e à supervisão da investigação biomédica (arts. 21
a 24), deverão ser tomadas todas as medidas razoáveis tanto para garantir a seguran-
ça quanto para minimizar os riscos e incômodos para os envolvidos na investigação,
prevendo ainda vários mecanismos de supervisão. O protocolo adicional (arts. 25 a
28) trata de outra questão central, a da informação gerada a partir dessas pesquisas.
Neste ponto há especial enfoque na proteção dos dados pessoais dos participantes
dos estudos. Já no que concerne ao acesso aos resultados das pesquisas biomédicas,
há uma tímida, senão inexistente, proteção do conhecimento obtido a partir dessas

202
relevantes pesquisas científicas. É por demais vaga e fluida a mera menção de que
o pesquisador, em prazo razoável e através dos meios adequados, tornará público o
resultado da pesquisa, inexistindo qualquer referência a registros (públicos) dessas
pesquisas biomédicas.
Ressalte-se que o protocolo abrange também investigações biomédicas idea-
lizadas pelas Partes convenentes em território de Estados que não sejam parte.
Assim, ainda que o projeto de pesquisa não seja realizado nos Estados Parte, es-
tes comprometem-se a tomarem as medidas para assegurar o respeito às normas
constante no Protocolo, sem prejuízo das normas aplicáveis naqueles Estados. Por
derradeiro, as partes convenentes devem assegurar um nível de proteção jurisdicio-
nal adequada tanto para prevenir quanto para fazer cessar a violação dos direitos
protegidos através do Protocolo.

4. A pesquisa científica com seres humanos no âmbito da União


Europeia
A investigação científica e a inovação tecnológica na área da saúde humana
têm ocupado um lugar de destaque na União Europeia. Isso se verifica sob um du-
plo viés, tanto no que diz com a criação de programas para financiamento dessas
pesquisas quanto no concerne às preocupações em reforçar o sistema de proteção
das pessoas envolvidas nos estudos. Abstraídas as questões relativas aos diversos
níveis de desenvolvimento científico, que não são objeto deste estudo (SAINT-SER-
NIN, 2008) e apenas a título de exemplo, pode-se mencionar o Sexto Programa-
Quadro de Investigação (2003-2006) e o Sétimo Programa-Quadro de Investigação
(2007 a 2013). Mais recentemente, em dezembro de 2013, foi adotado o Programa
Horizonte 2020, Programa-Quadro de Investigação e Inovação 2014-2020 (Regula-
mento 1.291/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho).
Recorde-se, nesse contexto, que no panorama da União Europeia a preocu-
pação com o reconhecimento de “novos” direitos (SARLET, 2004; CANOTILHO,
2004; GOUVEIA, 1995), como o direito à integridade física e mental em face da
medicina e da biologia, como a proibição da clonagem humana reprodutiva e das
práticas de eugenia, dentre outros, se deu com a proclamação da Carta Europeia de
Direitos Fundamentais, em Nice, no ano de 2000. Esta não deixou dúvidas quanto
à intenção de adotar um texto amplo e completo, a contemplar a necessidades bem
atuais (LEBRETON, 2001). Confirmou-se a tendência evolutiva no sentido de se
obter, no âmbito da União Europeia, um sistema autônomo de proteção das liber-
dades, reafirmados pela referida Carta, em 54 artigos, organizados em 6 capítulos

203
(dignidade, liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça), como já estava
assegurado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Como se sabe, a Carta Europeia de Direitos Fundamentais foi formalmente
encartada no projeto de Constituição Europeia, de 2004. Todavia, esta não entrou
em vigor, face ao duplo não à ratificação, dos cidadãos franceses e holandeses, no
ano de 2005. À derrocada da ideia de uma Constituição para a Europa foram pen-
sadas alternativas de reforma, discutidas durante a Conferência Intergovernamental
de Lisboa, que desembocou na assinatura do Tratado de Lisboa, em 2007, que en-
trou em vigor em dezembro de 2009. Embora a íntegra da Carta Europeia de Direi-
tos Fundamentais não tenha constado formalmente no texto do Tratado de Lisboa,
ela foi expressamente guindada (MACHADO, 2010) ao mesmo plano normativo do
Tratado da União Europeia e do Tratado Funcionamento da União Europeia.
Já no que tange ao direito comunitário derivado, também se pode referir a
emergência de um direito comunitário da biomedicina (HENNETTE-VAUCHEZ,
2009). Várias são as diretivas que estabelecem parâmetros comuns para nortear as
legislações nacionais europeias relativamente às pesquisas envolvendo seres huma-
nos. É o caso dos ensaios clínicos com medicamentos, que parecem concentrar par-
cela significativa (DUPRAT, 2010) da pesquisa na área da saúde.
A Diretiva Comunitária no 2001/20/CE está direcionada especificamente aos
ensaios clínicos com medicamentos, não se aplicando a ensaios sem intervenção.
Quanto à proteção das pessoas convidadas a participar de ensaios clínicos com me-
dicamentos (art. 3), a diretiva estabelece que esses ensaios somente poderão ser
realizados se houver uma avaliação do binômio risco-benefício (riscos ao parti-
cipante em comparação com o benefício individual para o mesmo e para outros
pacientes, atuais ou futuros), se um Comitê de Ética (e/ou a autoridade competente)
concluir que os benefícios justificam os riscos, questão que deverá ser permanente
supervisionada, se o participante (ou seu representante legal), após receber todos
os esclarecimentos pertinentes ao estudo, prestar o seu consentimento, na forma
escrita, admitindo-se, excepcionalmente e na forma da lei, o consentimento oral, na
presença de no mínimo uma testemunha, consentimento que poderá ser revogado a
qualquer tempo, sem qualquer prejuízo ao participante. E também, por derradeiro,
se existirem disposições relativas a um seguro ou indenização que cubra a respon-
sabilidade do investigador e do promotor.
No caso de ensaios clínicos envolvendo menores, além da observância de
uma série de aspectos (benefícios diretos para o grupo de pacientes; necessidade
da investigação; relação direta entre a investigação e a condição clínica do menor;
riscos minimizados; aprovação prévia por Comitê de Ética que atue em pediatria,

204
dentre outros), a diretiva estipula que os menores deverão receber informações ade-
quadas sobre o ensaio clínico com medicamentos, seus riscos e benefícios, o que
requer pessoal qualificado para fornecer tal informação, acrescida da obtenção do
consentimento (esclarecido) dos pais. Em se tratando de adultos incapazes (aqueles
que não tenham dado ou recusado o consentimento antes do início da incapacida-
de), os ensaios clínicos também deverão atender exigências similares às estipuladas
para os menores, salvo com relação ao benefício direto, que não se exige nos ensaios
com incapazes, devendo-se considerar a legítima expectativa de que a administra-
ção do medicamento em experimentação não acarrete riscos para o paciente inca-
paz ou que os benefícios de tal administração superem os riscos.
Relativamente aos Comitês de Ética, determina-se que os Estados-Membros
adotem medidas quanto à criação e funcionamento destes, já que eles deverão, no
prazo máximo de 60 dias do pedido, emitir parecer prévio e fundamentado, ao re-
querente e à autoridade competente do Estado-Membro, sobre os projetos subme-
tidos (no caso de projetos multicêntricos deverão ser concebidos procedimentos
no sentido de que seja exarado, no Estado-Membro, apenas um único parecer).
Há previsão de apenas uma hipótese de suspensão do prazo máximo de 60 dias
para apreciação do ensaio clínico, pelo Comitê de Ética: o pedido de complemen-
tação das informações inicialmente fornecidas pelo requerente. Há proibição de
prorrogação do prazo de apreciação dos ensaios clínicos pelos Comitês de Ética,
com algumas exceções. No caso de alguns ensaios clínicos de medicamentos es-
pecíficos (envolvendo terapias genéticas e organismos geneticamente modificados)
admite-se a prorrogação por 30 dias, perfazendo o total de 90 dias e também mais
uma prorrogação por mais 90 dias, para consulta a comitê específico, nos termos
dos procedimentos estabelecidos pelos Estados-Membros. Evidencie-se, de outra
banda, que relativamente à terapia celular xenogenética não há qualquer limitação
de prazo.
Os Comitês de Ética devem analisar (HENNETTE-VAUCHEZ, 2009) não
apenas a concepção geral do ensaio como também os aspectos concernentes ao
contrato entre promotor, centro de pesquisa e investigador, os montantes (e moda-
lidades) de retribuição, assim como as formas de reparação dos participantes, pelos
danos decorrentes de sua participação no estudo, inclusive a contratação de seguro
de responsabilidade civil do investigador e patrocinador.
Quanto ao início de um ensaio clínico, os Estados-Membros deverão ado-
tar medidas assecuratórias para que se dê em conformidade com o procedimento
previsto nesta diretiva comunitária, que requer, em síntese, antes do início destas
investigações, seja exarado parecer favorável por um Comitê de Ética e que não

205
exista objeção por parte da autoridade competente do Estado-Membro. Descortina-
se, assim, um duplo panorama no plano procedimental, tanto no que tange à apre-
ciação dos projetos pelos Comitês de Ética, quanto no que se refere à manifestação
da autoridade competente, que poderá ser uma autorização tácita, se esta não se
manifestar no prazo de 60 dias.
Salvo em casos especiais, a diretiva comunitária não exige autorização da autori-
dade estatal competente para que os ensaios clínicos tenham início. Exige-se, como
regra geral, a inexistência de manifestação estatal contrária ao estudo. De tal sorte, o
procedimento estará centrado na forma e nos prazos dados à autoridade estatal, para
que esta apresente suas objeções. Estas deverão ser comunicadas ao promotor no pra-
zo máximo de sessenta (60) dias, admitida imposição de prazo menor. Abre-se, a par-
tir de objeção da autoridade estatal ao ensaio clínico com medicamentos, uma única
oportunidade para que o promotor responda, em atendimento à objeção oposta pela
autoridade estatal, sob pena de rejeição do pedido. Portanto, a regra geral constante
na diretiva é a da autorização tácita dos ensaios clínicos pela autoridade estatal, pelo
simples decurso de prazo sem manifestação de objeções por parte desta. Concomi-
tantemente, há previsão de todo um sistema de fiscalização dos ensaios clínicos.
Enfatize-se, todavia, que em alguns casos especiais poderá ser exigida a au-
torização da autoridade competente, prévia e por escrito, como requisito para início
dos ensaios clínicos, como no caso dos medicamentos sem autorização no mercado
(Diretiva 65/65/CEE e Regulamento 2309/93/CEE) e dos medicamentos que conte-
nham ingredientes biológicos, sejam eles de origem humana ou animal. Há alguns
ensaios clínicos para os quais a própria diretiva exige autorização estatal, antes do
início do estudo: ensaios clínicos com medicamentos envolvendo terapia genética,
terapia celular somática, terapia celular xenogenética e de medicamentos contendo
organismos geneticamente modificados (sem prejuízo das diretivas comunitárias
de 1990, Diretiva 90/219/CEE, sobre uso confinado de microrganismos genetica-
mente modificados, e Diretiva 90/220/CEE, sobre a liberação de organismos ge-
neticamente modificados no ambiente). De outra banda, são proibidos quaisquer
ensaios clínicos que acarretem modificações na identidade genética (germinal) do
sujeito.
Relativamente ao intercâmbio de informações, a Diretiva 2001/20/CE (art.
11) determinou aos Estados-Membros que incluam as informações, sobre os en-
saios clínicos com medicamentos realizados em seus territórios, na base de dados
europeia de ensaios clínicos (EudraCT, acessível em <https://eudract.ema.europa.
eu/>), criada por esta diretiva e acessível inicialmente apenas às autoridades compe-
tentes dos Estados-Membros, à Agência Europeia de Medicamentos e à Comissão

206
Europeia. Posteriormente, alguns regulamentos (Regulamento 726/2004 e Regu-
lamento 1901/2006) levaram a Agência Europeia de Medicamentos a tornar pú-
blico parte dos dados armazenados na base de européia de informações relativas
a ensaios clínicos, disponibilizada ao público em geral, via internet no endereço
<https://www.clinicaltrialsregister.eu/>.
Note-se que algumas pesquisas científicas na área da saúde têm um perfil
bem particular, envolvendo intervenções (diretas) na pessoa, como no caso dos en-
saios clínicos com medicamentos. Acrescente-se agora que o panorama dessas in-
vestigações é mais amplo e abrange também as pesquisas clínicas com dispositivos
médicos. Estas também foram objeto de uma diretiva comunitária (Diretiva comu-
nitária 2007/47/CE, sobre dispositivos médicos implantáveis ativos, sobre dispositi-
vos médicos e sobre a colocação de produtos biocidas no mercado) que alterou três
diretivas anteriores (Diretivas 90/385/CEE, 93/42/CEE, e 98/8/CE). São estabeleci-
dos, primeiramente, vários critérios para classificação dos dispositivos, enquadran-
do-os em grupos. Eis alguns dos parâmetros norteadores, dentre outros: a) quanto
à duração, ser de uso contínuo, ser temporário (uso inferior a 60 minutos), de curto
prazo (uso inferior a 30 dias) ou de longo prazo (uso superior a 30 dias); b) ser
dispositivo não invasivo ou invasivo (seja por orifício natural ou por intervenção
cirúrgica), inclusive dispositivo implantável, total ou parcialmente; c) instrumental
cirúrgico reutilizável; d) dispositivos ativos, que dependem de uma fonte de energia
para o seu funcionamento, tenham eles finalidades terapêuticas ou diagnósticas.
Enquanto sob o regime anterior estabelecia-se que todos os dados relaciona-
dos aos dispositivos médicos e às investigações clínicas com dispositivos médicos
eram confidenciais (art. 20 e Anexo X), a Diretiva atual, de 2007, está calcada na ne-
cessária transparência. Nesse contexto, já foi instituído o Banco de Dados Europeu
sobre Dispositivos Médicos (EUDAMED, European Databank on Medical Devices,
acessível em <http://ec.europa.eu/consumers/sectors/medical-devices/market-sur-
veillance-vigilance/eudamed>), obrigatório para os Estados-Membros, isso desde
maio de 2011. Todavia, atualmente o acesso é restrito e não há um módulo público
de consulta, o que indica tratar-se, ao menos por ora, de um projeto piloto.
No Anexo X da referida diretiva determina-se como se procederá no caso
de investigações clínicas com dispositivos médicos, que objetivam medir o nível de
desempenho funcional, avaliar os riscos e a aceitabilidade da relação risco/benefí-
cio. Determina-se que todas as etapas dessas investigações observem os parâmetros
da Associação Médica Mundial (constantes na Declaração de Helsinque) e são es-
tabelecidas algumas exigências quanto aos aspectos metodológicos da investigação
clínica com dispositivos médicos.

207
Como se sabe, as diretivas comunitárias devem ser transpostas para os or-
denamentos jurídicos internos, via legislações nacionais, o que não é objeto do
presente estudo, interessando-nos, no que diz com o aprofundamento futuro desse
estudo, saber em que termos se deu a transposição dessas diretivas comunitárias no
caso de Portugal e da Espanha, pelas razões já explicitadas. Por ora, apenas infor-
ma-se que Portugal, além de ter internalizado as diretivas mencionadas (PEREIRA,
2009), também conta com legislação que trata dos biobancos com finalidades de
investigação biomédica, a Lei no 12/2005 (MONIZ, 2008), e que no caso espanhol
tal internalização também já aconteceu (ANTÚNEZ ESTÉVEZ, 2009), bem como a
Lei 14/2007, uma lei geral sobre investigação biomédica na Espanha.

5. Considerações finais
Não há como deixar de verificar que se busca definir normas jurídicas in-
ternacionais para as pesquisas científicas na área da saúde, normas que estejam em
consonância com o respeito aos direitos humanos, e mais especialmente ainda para
aquelas pesquisas com seres humanos. Cabe destacar que, no plano do direito in-
ternacional, a evolução da proteção jurídica da liberdade de investigação científica
concomitantemente com a proteção dos direitos das pessoas que ingressam em es-
tudos científicos evidencia a necessidade de dar maior concretude aos conteúdos
delineados nas três grandes declarações internacionais da UNESCO relacionadas
ao tema. Essas declarações, em várias oportunidades, inclusive remetem à garantia
da lei (ou, em um sentido mais amplo, do direito interno).
As questões relacionadas à medicina, às ciências da vida e às tecnologias
aplicadas aos seres humanos são enfrentadas com maior concretude, no âmbito
do direito internacional, no plano da Convenção sobre os Direitos do Homem e
da Biomedicina. Enfatize-se, que não dispensa a necessidade de complementação
normativa, através de Protocolos Adicionais, como o Protocolo Adicional sobre
Pesquisa Biomédica. Ademais, essas concretizações (como a situação especial da
pesquisa biomédica envolvendo pessoas em situações de emergência clínica, que o
Protocolo Adicional remete à lei, que determinará se será possível, e sob quais con-
dições complementares será possível realizar pesquisa biomédica quando a pessoa
é incapaz de dar o seu consentimento e quando a própria urgência impossibilita a
obtenção, em tempo hábil, de qualquer autorização prévia) não excluem a necessi-
dade de que os Estados legislem sobre o tema. Aliás, confirmam. O panorama na
busca da harmonização das legislações nacionais sobre a pesquisa científica com
seres humanos no âmbito da União Europeia também não é distinto no que diz com

208
a espécie normativa eleita para regular tais questões: diretivas comunitárias especí-
ficas sobre ensaios clínicos com medicamentos e ensaios clínicos com dispositivos
médicos, e atos normativos específicos de internalização.
No complexo contexto apresentado agrega-se agora a questão de saber se
os mecanismos de resposta existentes no Brasil se articulam (e em que medida se
articulam) com a proteção delineada no âmbito do direito internacional, questão
que está a merecer análise aprofundada, já que o modelo regulatório brasileiro está
lastreado basicamente em Resoluções exaradas pelo Conselho Nacional de Saúde
(CNS), órgão atrelado ao Ministério da Saúde. Impõe-se verificar também a compa-
tibilidade do modelo regulatório brasileiro com o ordenamento jurídico constitu-
cional e infraconstitucional, notadamente face à inexistência de norma jurídica, ao
menos expressa, com previsão de poderes normativos tão largos para o referido ór-
gão, nem mesmo na lei que organiza a Presidência da República e seus Ministérios
(Lei 10.683/2003, que laconicamente refere como atribuição do CNS as “pesquisas
médico-sanitárias”), nem mesmo no Código Civil ou na Lei de Biossegurança, e
nem mesmo nas duas grandes Leis do SUS, que replicam norma constitucional de
competência dos entes da Federação brasileira e preconizam a gestão participati-
va no Sistema Único de Saúde, e não um controle social das pesquisas científicas
via parâmetros definidos pelo Conselho Nacional da Saúde, questões que ficam em
aberto para outras investigações.

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212
Do idealismo abolicionista ao realismo político-criminal:
considerações sobre a potencialidade da justiça restaurativa
para a administração de conflitos criminais1

Daniel Achutti

1. Introdução
Em 1976, Nils Christie estabeleceu importante posicionamento crítico em
relação ao sistema penal em conferência ministrada na inauguração do Centro de
Criminologia da Universidade de Sheffield, na Inglaterra. Publicada no ano seguin-
te sob o título Conflitos como Propriedade (CHRISTIE, 1977), tornou-se referên-
cia acadêmica internacional, e pode-se dizer ainda que, apesar dos mais de trinta
anos desde a sua publicação, mantém-se um texto atual, que continua merecedor de
maior atenção por parte da criminologia brasileira.
Publicado em importante momento para a criminologia crítica, inúmeros
outros trabalhos e pesquisas foram iniciados a partir do conhecido artigo de Ch-
ristie, focados na busca de um novo modelo de justiça criminal que pudesse se
preocupar menos com os prejuízos estatais decorrentes de um delito e se voltar de
forma mais efetiva às pessoas envolvidas no conflito e aos danos a elas causados.
O nome desse novo modelo de justiça criminal viria a se consolidar como Justiça
Restaurativa.
Ainda que tal discussão tenha se iniciado a partir do final dos anos 1970,
pouco ou quase nada se produziu a respeito no Brasil. Raras são as referências ao
tema na maioria dos trabalhos e manuais criminológicos à disposição do público
brasileiro.
Importante salientar que não se trata, aqui, de buscar “alocar” a justiça res-
taurativa em um ponto exato dentro do conteúdo programático de uma disciplina
acadêmica, seja ela jurídica ou criminológica. Antes disso, procura-se verificar se a
proposição de adoção de um modelo de justiça restaurativa pode ser considerada
vinculada às críticas abolicionistas e às suas propostas de política criminal (ou seria
não criminal?), e até que ponto é possível considerá-la distanciada da intenção últi-
ma desta corrente criminológica – a abolição do sistema penal.
Para tanto, será feita uma pequena revisão bibliográfica de importantes tex-
tos abolicionistas, com a finalidade de apresentar a forma como foram construídas
as suas críticas ao sistema penal, para em seguida ser apresentada a justiça restau-
rativa, com suas principais propostas e delineamentos. Ao final, buscar-se-á ques-
tionar a possibilidade de adoção da justiça restaurativa como política criminal no
Brasil, ainda que não visando à extinção completa do sistema penal.

2. Da criminologia crítica aos discursos críticos contemporâneos


Após um longo período de domínio do paradigma criminológico positivista
e de utilização massiva das escolas de criminologia como fornecedoras privilegiadas
de mão-de-obra especializada para o Estado (final do século XIX à segunda metade
do século XX), a ruptura cultural dos anos 1960 nos Estados Unidos proporcionou
a emergência de novas formas de percepção sobre o fenômeno criminal. Apesar das
diferenças que carregavam entre si, a partir do início dos anos 1970 tais pensamen-
tos “foram agrupados sob a denominação de ‘criminologia crítica’, ‘nova crimino-
logia’, ‘criminologia radical’ ou também ‘criminologia marxista’”. Por “criminologia
crítica” passaram a ser conhecidas “várias posições distintas, que iam desde o inte-
racionismo até o materialismo, e que se assemelhavam mais naquilo que criticavam
do que naquilo que propunham” (ANITUA, 2008, p. 657).
O livro A Nova Criminologia: para uma teoria social do desvio (1973), de
Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young foi especialmente importante para o desen-
volvimento dessa nova forma de pensar a questão criminal. A obra apresentou um
balanço crítico dos pensamentos criminológicos até o ano de sua publicação, numa
clara tentativa de se desvincular do que se considerava como “criminologia oficial”
àquela época (DEKESEREDY, 2011, p. 16).
A proposta dos autores era construir uma nova criminologia – radical, críti-
ca e materialista – que deveria se comprometer “com a abolição das desigualdades
de riquezas e de poder a partir de uma perspectiva marxista, à qual se propunham
completar com a percepção do delito como uma consequência da estrutura social
na qual acontece,” visualizando “as origens estruturais e superestruturais do desvio,
assim como as reações mais imediatas das instâncias oficiais e do público” (ANI-
TUA, 2008, p. 666).
Para Larrauri e Moliné (2001, p. 226), a criminologia crítica pode ser divi-
dida em duas fases: a primeira, denominada de nova criminologia marxista, que
se caracterizaria pela forte ênfase na economia para explicar a delinquência e o
Direito penal, e a segunda, resultado da revisão dos próprios criminólogos críticos,

214
denominada criminologia crítica propriamente dita, em que se soma à economia o
contexto sociológico, político e cultural na explicação da delinquência e do Direito
Penal.
Porém, pelas palavras de Anitua (2008, p. 687), “quando parecia que o terre-
no já estava pronto para redigir uma agenda alternativa à criminologia tradicional,
começou-se a perceber que a criminologia crítica estava em crise”. Os desdobra-
mentos das propostas oriundas da criminologia crítica expõem a divisão em que
estavam envolvidos os criminólogos críticos – face às diversas orientações e pro-
postas que sustentavam.
Segundo van Swaaningen (1999, p. 15), na Europa a criminologia crítica se
tornou uma vítima de seu próprio sucesso: muitos dos temas abordados por acadê-
micos críticos nos anos 1960 e 1970 tiveram respaldo legislativo nas duas décadas
seguintes, fazendo com que parte do projeto crítico passasse a integrar o discurso e
a política oficial do Estado.
É possível dizer, além disso, que tal crise estava inserida dentro de uma crise
maior, que abrangia grupos e indivíduos no final do século XX, que diante de uma
quantidade nunca antes possível de informações tornavam-se cada vez mais cons-
cientes da dificuldade de mudar as coisas ou fazer algo como se planeja (ANITUA,
2008, p. 684). Nesse contexto, a criminologia crítica apresentou diferentes respostas
à questão penal, cujas distintas bases epistemológicas naturalmente proporciona-
riam diferentes propostas.
Em um primeiro momento, três distintas correntes podem ser apontadas
como as mais importantes dentro da criminologia crítica: o abolicionismo penal, o
realismo de esquerda e o garantismo penal. No entanto, a partir de então, tal divi-
são foi ampliada, de forma que em um único artigo seria impossível analisar todas
as novas divisões. Apenas a título de exemplo, vale citar a criminologia feminista,
a criminologia cultural, a criminologia pós-moderna, a peacemaking criminology
(criminologia pacificadora), a convict criminology (criminologia do apenado), den-
tre outras. (DEKESEREDY e PERRY, 2006; LILLY, CULLEN e BALL, 2007; DEKE-
SEREDY, 2011).
Dentro da proposta deste trabalho, apenas alguns textos abolicionistas serão
analisados, a fim de possibilitar a posterior análise de seus conteúdos e seus reflexos
na estruturação da justiça restaurativa.

3. O Abolicionismo Penal: crítica e extinção do sistema penal


O abolicionismo penal – corrente teórica cuja própria denominação indica

215
as suas pretensões – tem seu foco voltado para a construção de uma crítica capaz de
deslegitimar de forma radical o sistema carcerário e a sua lógica punitiva (ANITUA,
2008, p. 697).
Serão utilizados três trabalhos de autores fundamentais do abolicionismo,
que delineiam as críticas do sistema formal de justiça criminal e expõem as princi-
pais pretensões do movimento: “As Políticas da Abolição” (The Politics of Abolition
– 1974), de Thomas Mathiesen; “Conflitos como Propriedade” (Conflicts as Property
– 1977), de Nils Christie; e “Criminologia Crítica e o Conceito de Delito” (Critical
Criminology and the Concept of Crime – 1986), de Louk Hulsman. Vários outros ar-
tigos e livros poderiam ser citados, mas estes três são suficientes para as pretensões
do presente trabalho.

3.1 Ideias gerais: Hulsman, Mathiesen e Christie


De forma resumida, o abolicionismo defende a ideia de que o castigo não é o
meio mais adequado para reagir diante de um delito, e por melhor que possam ser,
eventuais reformas no sistema criminal não surtirão efeito, pois o próprio sistema
está equivocado ao estabelecer que com uma resposta punitiva (pena de prisão) o
“problema” do delito estará solucionado.
No âmago da sua argumentação, o abolicionismo – através principalmente
de Hulsman – propõe-se a desconstruir a definição de delito: o delito não seria o
objeto, mas o produto de uma política criminal que pretende justificar o exercício
do poder punitivo, e não possuiria realidade ontológica. De acordo com o autor
(HULSMAN, 1986, p. 67), a partir de então seria possível reorganizar o debate da
criminologia e da política criminal, e tal postura apontaria para a abolição da justiça
penal, uma vez que “o delito como realidade ontológica” seria a pedra fundamental
deste tipo de justiça.
Pelas palavras de Anitua (2008, p. 698),
Hulsman queria indicar que se a comunidade aborda os eventos crimi-
nalizados e os trata como problemas sociais, isso permitiria ampliar o
leque de respostas possíveis, não se limitando à resposta punitiva, que, ao
longo da história, não somente não resolveu nada, como também criou
problemas.
Uma das maneiras para concretizar a desconstrução da categoria delito e via-
bilizar a adoção de outros mecanismos de controle social seria a adoção de um novo
vocabulário para abordar a questão criminal e as engrenagens oficiais: a linguagem

216
delimita o sistema e mascara a realidade, de forma a (a) excluir qualquer tentativa
de utilização de mecanismos diversos aos oficialmente existentes; e (b) de definir
os conflitos não a partir do ponto de vista dos envolvidos, mas a partir da prévia
estruturação legal desses conflitos, tidos oficialmente como delitos.
Tais definições, uma vez que realizadas anteriormente à ocorrência do confli-
to, não permitem a construção coletiva acerca da situação e de suas circunstâncias:
a única leitura possível é a leitura jurídico-penal. Em um contexto de organização
formal em que a própria definição preliminar do caso (geralmente, realizada pela
polícia e pelo Ministério Público) não está à disposição das partes, as consequências
do julgamento, naturalmente, também não serão colocadas em discussão (HULS-
MAN, 1986, p. 77-78).
Para Hulsman (1986, p. 77), a estruturação legal de conflitos como delitos
pouco ou nada poderia coincidir com a visão do problema que teriam as partes
diretamente envolvidas: “Na justiça penal geralmente se decide de acordo com uma
realidade que existe apenas dentro do sistema, e raramente encontra a sua contra-
partida no mundo exterior”.
Consequentemente, Hulsman (1997, p. 101 e 96) propõe uma mudança sig-
nificativa de linguagem, uma vez que o crime não possui existência ontológica e,
portanto, não necessariamente deve ser chamado dessa forma. A proposta do autor
remonta à expressão “situações problemáticas”, e a pretensão era reduzir ou anular a
estigmatização oriunda do sistema penal e devolver a resolução do conflito às par-
tes. Tal mudança teria o poder de romper o binômio crime-castigo e oferecer uma
gama infindável de possibilidades para encerrar e resolver a situação sem precisar
recorrer à tradicional pena de prisão.
Suas críticas ao sistema penal, como se sabe, não estavam isoladas: Thomas
Mathiesen, na obra As Políticas da Abolição, apresentava três propostas principais
para a efetivação do abolicionismo penal. Em primeiro lugar, a abolição das prisões
era considerada como um objetivo de uma política criminal radical. Tal proposta
foi reafirmada em 1986 (MATHIESEN, 1986, p. 84), em artigo de mesmo nome no
qual o autor revisou o trabalho original e, constatando a expansão considerável do
uso da prisão no mundo ocidental, reiterou que o objetivo apresentado vinte e dois
anos antes se encontrava revigorado: quanto mais as pessoas são colocadas atrás das
grades, mais importante ainda se tornou o mencionado objetivo.
Em segundo lugar, era necessário ter cuidado com as conhecidas “alterna-
tivas” à prisão, uma vez que isso poderia facilmente implicar na criação de estru-
turas prisionais semelhantes, com funções igualmente muito parecidas. Diante de

217
tal situação, Mathiesen propôs a sua conhecida “política do inacabado” (unfinished
policies), que preza pela constante atenção dos abolicionistas para jamais deixar
de lutar pela abolição da prisão ou, pelo menos, para questionar todas as formas
de alternativas que pudessem ser propostas oficialmente à prisão. Dessa forma, a
“luta abolicionista” não tem fim aparente, e é necessário estar sempre pronto para
confrontar toda proposta possível de ampliação da malha prisional (MATHIESEN,
1986, p. 81).
Por fim, propunha o autor que, para a realização do objetivo principal, era
necessária “uma estratégia muito bem trabalhada, e acima de tudo uma análise da
relação entre as reformas de curto prazo e a abolição a longo prazo”. Em relação
às reformas de curto prazo, o adequado seria adotar uma postura “negativa”, no
sentido de sempre se posicionar contrariamente a qualquer proposta que pudesse
incrementar ou aumentar o sistema prisional (MATHIESEN, 1986, p. 82).
Nils Christie, por sua vez, no clássico Conflitos como Propriedade (1977),
igualmente faz uma severa crítica ao sistema penal, mas estabelece o centro da dis-
cussão na apropriação estatal dos conflitos. Diante da constatação de que aqueles
que lidam com os conflitos são pessoas alheias às partes (juízes, promotores e ad-
vogados), Christie opõe ao modelo tradicional de justiça criminal uma outra for-
ma de trabalhar os conflitos, de estrutura descentralizada e cujos atores principais
não seriam terceiras pessoas – ou profissionais da administração de conflitos – mas
as próprias partes (direta ou indiretamente) envolvidas no conflito. Elas mesmas
deveriam, de forma a buscar reparar o dano causado à vítima, buscar as soluções
possíveis para os conflitos em que estiverem envolvidas.
Segundo o autor, os conflitos foram furtados das partes e entregues ao Esta-
do, para que este pudesse determinar a responsabilidade e a punição ao ofensor. Os
conflitos deveriam, segundo Christie, ser vistos como valiosos, que não poderiam
ser desperdiçados e mal utilizados, uma vez que o potencial maior dos conflitos
reside justamente em oportunizar aos cidadãos a administração de seus próprios
problemas. Consequentemente, é fácil notar que os cidadãos adquirem uma maior
autonomia em relação ao poder estatal, e a forma profissional de lidar com os con-
flitos abre espaço para um enfrentamento não massivo e particular da situação
(CHRISTIE, 1977).
A importância do artigo de Christie, para além da contundente crítica que
estabelece ao sistema de justiça criminal, remonta de forma especial ao retorno da
vítima na participação da resolução de seu caso. Conforme o autor, as vítimas preci-
sam compreender a situação, mas a justiça criminal as trata como “uma não-pessoa
em uma peça de Kafka” (CHRISTIE, 1977, p. 8).

218
A seguir, o autor coloca que o modelo de justiça em questão deve possuir
como foco não o ofensor, mas a vítima e as necessidades que surgiram com o con-
flito. Além disso, o sistema idealizado por Christie seria constituído por tribunais
comunitários (neighbourhood courts), de forma a estarem mais próximos aos va-
lores da comunidade em que estiverem inseridos. O procedimento se constituiria
em quatro etapas consecutivas: na primeira, seria averiguada a plausibilidade da
acusação, a fim de evitar que terceiras pessoas possam ser responsabilizadas pelos
atos de outros e que os direitos do acusado sejam violados; a segunda envolveria a
elaboração de um relatório completo das necessidades da vítima, a ser formulado
por ela própria, considerando o dano que lhe foi causado e as formas como ele pode
ser restaurado ou minimizado; na terceira, seria realizada uma análise pelos tribu-
nais comunitários acerca de uma possível punição ao ofensor, independentemente
do que ocorrera a etapa anterior; por fim, uma discussão sobre a situação pessoal e
social do ofensor seria realizada pelos mesmos participantes das etapas anteriores,
com a finalidade de averiguar as suas eventuais necessidades. Através destas etapas,
estes tribunais locais “representariam uma mistura de elementos de tribunais civis
e penais, mas com uma forte ênfase nos aspectos civis” (CHRISTIE, 1977, p. 11).
Juntas, as argumentações dos três mais conhecidos autores do abolicionismo
penal fornecem forte material crítico para avançar a discussão sobre o papel da
justiça criminal contemporânea, assim como para questionar aquilo que, há pouco
tempo atrás, parecia inquestionável: o direito e o processo penal fornecem ferra-
mentas realmente suficientes para a administração dos conflitos criminais? O afas-
tamento das partes é algo realmente desejado ou confunde-se com a necessidade de
legitimação do sistema penal?

4. Do idealismo crítico ao realismo político-criminal: a justiça restau-


rativa como proposta para a administração de conflitos
Em um primeiro momento, a argumentação abolicionista, apesar da sua in-
tensa força crítica, parece fadada a desaparecer naturalmente, dado o idealismo de
suas principais proposições. Entretanto, a contestação do conceito de delito (Huls-
man), as posturas negativas em termos de política criminal (Mathiesen) e a defesa
de uma justiça mais participativa e descentralizada (Christie) permitem entrever
a possibilidade de uma política criminal concreta, realista, cuja estrutura agora
encontra respaldo no modelo conhecido como justiça restaurativa. Como refere
Vicenzo Ruggiero (2010, p. 01), “certamente há na postura abolicionista na propo-
sição de que a administração da justiça penal por um Estado centralizado deve ser

219
substituída por formas descentralizadas de regulação autônoma de delitos”.
Ao passo que a crítica ao posicionamento abolicionista opta estrategicamen-
te por, de antemão, considerá-la “idealista demais”, é possível pensar justamente o
contrário: que o abolicionismo, ao invés de ser apenas um punhado de críticas ao
sistema penal com uma proposição utópica sobre o seu destino (abolição), é uma
postura política, “uma forma de abordagem, uma perspectiva, uma metodologia e,
acima de tudo, uma forma de enxergar” a evidente incompatibilidade entre a teoria
e a prática do sistema de justiça criminal (RUGGIERO, 2010, p. 01).
Mas essa não é uma questão apenas de “recolocar os textos abolicionistas
de volta às estantes de referência das bibliotecas universitárias”, mas de “vincular o
‘radicalismo e o utopismo’ abolicionistas com visões do crime e da lei incorporadas
na tradição cultural ocidental e suas opções concretas e razoáveis que se destinam a
redução de dor” (RUGGIERO, 2010, p. 201).
Por esses motivos, e partindo do pressuposto de que por trás das críticas abo-
licionistas é possível estabelecer uma política criminal concreta, passa a ser impor-
tante começar a pensar a respeito do mencionado modelo conhecido como justiça
restaurativa.

4.1 Justiça Restaurativa: principais noções e propostas


A justiça restaurativa surge a partir da década de 1970 como alternativa à
falência estrutural do modelo tradicional de sistema criminal, e trouxe consigo a
promessa de uma maneira mais construtiva de fazer justiça. Para alguns acadêmi-
cos, representa também uma maneira de se posicionar contrariamente ao punitivis-
mo popular característico das políticas criminais das últimas décadas nos Estados
Unidos e na Grã-Bretanha (HOYLE, 2010, p. 31), e tem como desafio retrabalhar os
dogmas da justiça criminal a partir de uma abordagem voltada precipuamente para
a vítima, e não para o ofensor.
Frontalmente associada, em seu início, ao movimento de descriminalização,
Mylène Jaccould (2005, p. 04) refere que a justiça restaurativa deu
passagem ao desdobramento de numerosas experiências-piloto do siste-
ma penal a partir da metade dos anos setenta (fase experimental), expe-
riências que se institucionalizaram nos anos oitenta (fase de institucio-
nalização) pela adoção de medidas legislativas específicas. A partir dos
anos noventa, a justiça restaurativa conhece uma fase de expansão e se vê
inserida em todas as etapas do processo penal.

220
Talvez o conceito mais citado de justiça restaurativa seja o de Tony Marshall
(1996, p. 37), que a define como “um processo através do qual todas as partes envol-
vidas em uma ofensa particular se reúnem para resolver coletivamente como lidar
com a consequência da ofensa e as suas implicações para o futuro”.
Na justiça restaurativa, (a) a vítima poderá participar dos debates envolven-
do o conflito; (b) o procedimento poderá não resultar em prisão para o acusado,
mesmo que ele venha a admitir que praticou o delito e provas robustas corroborem
a confissão; (c) há a possibilidade de realização de um acordo entre as partes; e (d)
os atores jurídicos especializados deixarão de ser os protagonistas, abrindo espaço
para um enfrentamento interdisciplinar do conflito; dentre outras características.
Vale o registro de André Gomma de Azevedo (2005, p. 6), para quem
a Justiça Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual substancial-
mente distinta da chamada Justiça Tradicional ou Justiça Retributiva. A
Justiça Restaurativa enfatiza a importância de se elevar o papel das víti-
mas e membros da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores
(réus, acusados, indiciados ou autores do fato) são efetivamente respon-
sabilizados perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando as per-
das materiais e morais das vítimas e providenciando uma gama de opor-
tunidades para diálogo, negociação e resolução de questões.
Segundo Melo (2005, p. 7), os motivos que demonstram a emergência de um
novo paradigma a partir da Justiça Restaurativa para o enfrentamento dos conflitos
criminais são: primeiramente, ela oportuniza uma outra percepção da relação entre
o indivíduo e a sociedade “no que concerne ao poder: contra uma visão vertical
na definição do que é justo, ela dá vazão a um acertamento horizontal e pluralista
daquilo que pode ser considerado justo pelos envolvidos numa situação conflitiva”;
em segundo lugar, salienta que a justiça restaurativa foca “na singularidade daqueles
que estão em relação e nos valores que a presidem, abrindo-se, com isso, àquilo que
leva ao conflito”; em terceiro lugar, se o foco está mais voltado para a relação do que
para a resposta punitiva estatal, o próprio conflito e a tensão relacional adquirem
outro estatuto, “não mais como aquilo que há de ser rechaçado, apagado, aniqui-
lado, mas sim como aquilo que há de ser trabalhado, laborado, potencializado na-
quilo que pode ter de positivo, para além de uma expressão gauche, com contornos
destrutivos”; em quarto lugar, “contra um modelo centrado no acertamento de con-
tas meramente com o passado, a justiça restaurativa permite uma outra relação com
o tempo, atenta também aos termos em que hão de se acertar os envolvidos no pre-
sente à vista do porvir”; e, em quinto lugar, “este modelo aponta para o rompimento
dos limites colocados pelo direito liberal, abrindo-nos, para além do interpessoal, a
uma percepção social dos problemas colocados nas situações conflitivas.”

221
Para Antoine Garapon (2001, pp. 253 e 251), a justiça restaurativa2 propor-
ciona um verdadeiro “deslocamento do centro de gravidade da justiça”, pois “atribui
um rosto novo à justiça: reconstruir a relação no que ela tem de mais concreto. Tem
como vizinhos homens de carne e osso, não a lei!” Com a quebra da centralidade
da justiça criminal no acusado, a vítima passa a ter papel fundamental neste novo
cenário, de forma a intimar “o direito penal a reorganizar-se”: “quando nos concen-
tramos na vítima e já não no autor, a malvadez como vontade má deixa de ser cen-
tral, o que exerce uma influência considerável sobre o sentido da pena. Esta já não
pode pretender apontar uma intenção culpada” (GARAPON, 2001, pp. 255 e 257).
Ainda segundo Garapon (2001, p. 262),
a vítima cessa o frente a frente secular entre o criminoso e o príncipe no
qual ela fazia figura de convidada e sobrepõe-lhe um outro entre ela e o
criminoso. Ela obriga assim a repensar a justiça como o local de articu-
lação não entre dois (o criminoso e o príncipe), mas três protagonistas.
Nesse contexto de enfrentamento do crime, a abordagem do agir criminoso
– aquele atribuível apenas ao humano absolutamente racional, como uma ação in-
tencionalmente praticada – pode deixar de isolar os demais integrantes do cenário
social do sujeito e, assim, permitir que não se o responsabilize exclusivamente como
culpado pelo crime. Não se pretende desvincular uma ação de seu autor, mas apenas
ampliar a abordagem, de forma a tentar compreender o delito como algo maior e
mais complexo do que apenas uma conduta humana livre e consciente direcionada a
determinado fim. Importante esclarecer que tampouco se pretende punir seus fami-
liares ou demais pessoas que convivem diariamente com o ofensor.
Isso não significa que tudo será permitido, antes pelo contrário: a identifi-
cação de um determinado contexto para a ocorrência de situações problemáticas
complexifica a situação e permite o abandono de modelo de atribuição de culpa que
se quer puro e auto-suficiente, na busca de outra maneira de pensar tais situações. E
é nesse momento que se torna possível questionar a tradicional diferenciação entre
ilícito civil e ilícito penal: a percepção, desde outros olhares, sobre o significado atri-
buído a determinadas condutas é, talvez, um dos pontos centrais a ser ponderado.
Como possível consequência de uma redução do sistema penal e da ampliação da
utilização de uma justiça restaurativa, em que o foco não é o enquadramento de
uma conduta em determinado tipo penal, mas no dano efetivamente causado, Ezzat
Fattah (2000, p. 42) é taxativo: o foco principal de um sistema restaurativo será a
reparação e a compensação do dano, e afirma que “a distinção arbitrária entre cortes
criminais e civis irá desaparecer e (...) as fronteiras artificiais que foram erigidas ao
longo dos anos entre cortes criminais e civis serão removidas.”

222
A superação das fronteiras artificiais entre as cortes cíveis e criminais, como
refere Fattah, somente poderá ocorrer caso haja um novo olhar sobre a própria
classificação das condutas danosas – de ilícitos penais para outro tipo de ilícito,
precipuamente o civil. Tal superação permitiria, se bem estruturada, constituir-se
em um freio à rotulação do ofensor como delinqüente; resultar em uma decisão me-
nos danosa individual e socialmente (diminuiria drasticamente as possibilidades de
uma pessoa ser enviada à prisão); e, ainda, desencadear, ao final, não mais em meras
sentenças condenatórias como respostas ao crime, mas em ações coletivas voltadas
para a reparação do dano causado.
A Justiça Restaurativa pretende, como se percebe, apoiar-se “no princípio
de uma redefinição do crime. O crime não é mais concebido como uma violação
contra o estado ou como uma transgressão a uma norma jurídica, mas como um
evento causador de prejuízos e consequências” (JACCOULD, 2005, p. 07), focando
a atenção na possível solução do problema através do diálogo entre as partes (direta
ou indiretamente envolvidas: agressor, vítima, amigos, parentes, pessoas importan-
tes para as partes, etc.). A infração, então, deixa de ser um mero tipo penal violado
e passa a ser vista como advinda de um contexto bem mais amplo, de origens com-
plexas, e não de uma mera relação de causa e efeito.
Importante apontamento traz Garapon (2001), quando refere que a justi-
ça restaurativa não se funda nem exclusivamente no ato delitivo (violação da lei
– modelo retributivo), nem na pessoa do autor visando a sua educação (modelo
reabilitativo),
mas no evento do seu encontro, gerador em si mesmo de créditos e dé-
bitos novos.
O encontro não se reduz ao ato, que é o evento visto do agente, tal como
não se confunde com o sofrimento, a sua vivência pelo paciente da ação,
ou com a transgressão que lhe é a qualificação abstrata. Nenhuma dessas
abordagens lhe esgota totalmente o sentido.
Com a sua parte de sorte, de imprevisto, de transcendência, com o aci-
dente, a catástrofe, o encontro transcende a intenção de quem lhe tomou
a iniciativa. Tal como as suas consequências para a vítima ultrapassam a
unidade do tempo, de lugar e de ação na qual se queria contudo encerrá-
-la. Um encontro transborda sempre sobre si mesmo: é tão imprevisível
para a vítima quanto, em certa medida, o é para o autor. A injustiça nasce
aí, nesse mal-entendido da vida, nesta diferença entre a ação desejada e
o drama calhado em sorte, entre duas versões do vivido que não podem
conciliar-se. A justiça saberá encontrar equivalências satisfatórias para
saldar esta conta que o acaso estabeleceu? (GARAPON, 2001, p. 269)

223
Invariavelmente, refere Garapon (2001, pp. 313 e 318), a ideia central da jus-
tiça restaurativa está na pretensão de atribuir aos principais interessados – vítima,
autor e grupo social diretamente afetado pelo delito – os recursos suficientes para
reagir à infração. Já que não é mais possível “pretender saber a priori melhor que os
próprios interessados o que é bom para eles”, melhor então “despertar as suas com-
petências particulares, adormecidas pelo paternalismo das instituições”.
O que se quer, portanto, é oportunizar que se construa “uma resposta inteli-
gente ao pluralismo moral próprio de toda a sociedade democrática” (GARAPON,
2001, p. 313), ou seja, que esse novo modelo de justiça criminal permita pensar a
questão para além do anacrônico modelo causal do crime-castigo.

5. Considerações Finais
Segundo Jacques Derrida (2007, p. 30 e 44-45), “o direito não é a justiça. O
direito é o elemento do cálculo, é justo que haja um direito, mas a justiça é incalcu-
lável, ela exige que se calcule o incalculável”. Ainda segundo o autor, “cada caso é um
caso, cada decisão é diferente e requer uma interpretação absolutamente única, que
nenhuma regra existente ou codificada pode nem deve absolutamente garantir. Pelo
menos, se ela a garantir de modo seguro, então o juiz é uma máquina de calcular”.
Para Garapon (2001, p. 261),
o importante não é tanto estabelecer os erros do passado quanto preparar
o futuro, isto é, permitir a cada um refazer ou continuar a sua vida. Estas
duas leis preferem, de seguida, o acordo à decisão imposta, sempre que
possível. O juiz retira-se na ponta dos pés de certos conflitos, concebendo
de futuro a sua intervenção como subsidiária. A intervenção do terceiro,
dramatizada pelo processo, torna-se secundária em relação a uma justiça
do frente a frente.
A mofada pré-determinação via códigos do que é considerado crime e a an-
tecipada definição da pena de prisão como resposta estatal majoritária à conduta
delituosa diluir-se-iam aos poucos, dando espaço, tempo e lugar às partes para que
decidam o que fazer sobre o seu caso, impedindo que “terceiros” tomem os seus lu-
gares e as suas dores e digam, a partir de seus locais de vida – evidentemente outros
– o que deve ser feito em relação ao episódio.
A análise abolicionista ressalta, conforme Ruggiero (2010, p. 203-4), que a
definição “do que constitui crime, a intervenção da lei e a aplicação de penas ocor-
rem em cenários institucionais distantes das situações abordadas”. Com a devolução
do conflito às partes, rompe-se com condutas proibidas a priori para repensá-las

224
apenas a partir da interpretação dos envolvidos no episódio, de forma a se per-
mitir a participação ativa dos envolvidos e suas variáveis subjetivas que, na justiça
penal tradicional, não encontram espaço de valorização. Ainda segundo o autor
(RUGGIERO, 2010, p. 205), outro fator que distingue o abolicionismo das demais
correntes críticas é justamente a ênfase na participação e na autonomia das partes
na resolução de seus problemas, exatamente como propõem os teóricos da justiça
restaurativa.
A partir destas considerações, tem-se que os diferentes enfoques dos aboli-
cionistas penais, em especial de Hulsman e Christie, conduzem ao delineamento de
passos fundamentais a serem considerados para a criação e a estruturação de um
sistema de justiça restaurativo, o que permite concluir que os autores apresentam,
por meio das suas críticas, importantes elementos propositivos-construtivos, aten-
to às interferências criminalizantes do sistema penal tradicional. A forma como
construíram as suas críticas permite que se percebam os primeiros passos para a
caracterização de um modelo informal de administração de conflitos desvinculado
do tradicional paradigma do crime-castigo.
Deste modo, a lição de Luiz Antônio Bogo Chies (2002, p. 187) é precisa, ao
mencionar que as teorias e as críticas abolicionistas se constituem como “oposição
às perversidades proporcionadas pela ‘racionalidade’ burocrática do sistema jurídi-
co-penal moderno”, seja enquanto orientação e reflexão significativamente críticas
e desmistificadoras dos paradoxos do sistema penal, seja “enquanto proposições de
formas alternativas e extrapenais de resolução de conflitos”.
Salo de Carvalho (2010, pp. 251-252), com razão, refere que um modelo de
justiça que se pretenda democrático não pode impor um procedimento que tem
nos operadores jurídicos – representantes do Estado – os únicos interessados na
resolução do conflito. Para o autor, a concentração do poder nas mãos do juiz tende
a sobrevalorizar a sua função e a reforçar a ideia de que o magistrado é, de fato, o
personagem principal no ritual processual. O conflito é das pessoas, e a elas deve
ser devolvido, para que não vire mera burocracia sem sentido, fim em si mesmo.
Conclui-se, portanto, no mesmo sentido de Carvalho (2010, p. 252), para
quem os procedimentos de justiça restaurativa podem ser utilizados para a pro-
moção da participação ativa das partes, o que pode potencializar, por sua vez, o
incremento da democracia no sistema de justiça brasileiro. Com a interferência
direta das partes na formulação das decisões, uma verdadeira construção coletiva
da justiça se torna possível e, com isso, viabiliza-se um efetivo acesso à justiça aos
interessados.

225
Visualiza-se, com isto, uma possibilidade efetiva de democratização no ge-
renciamento de conflitos: enquanto no sistema penal a resposta vem de cima – é
imposta pela norma e aplicada pelo juiz –, na justiça restaurativa a resposta emerge
dos próprios envolvidos, dado que não há uma solução prévia para todos os casos,
e as mesmas deverão ser construídas conforme as peculiaridades de cada situação.
Ao caminhar nesse sentido, a justiça restaurativa poderá colaborar para o fortale-
cimento da base dos direitos de cidadania e democracia, como refere Raffaella Pal-
lamolla (2011, p. 375), mas também para a redução das desigualdades oriundas do
sistema de justiça criminal, especialmente em relação aos menos favorecidos social
e economicamente, que constituem a sua maior clientela, como lembra Leonardo
Sica (2007, pp. 154-155).
Não se pretende, com isto, a abolição imediata da justiça penal, mas, quiçá,
a sua significativa redução. A justiça restaurativa, justamente por não ser um pro-
duto pronto e acabado, ainda não tem condições de ter uma pretensão puramente
abolicionista, mas nada impede que seja utilizada com a finalidade de redução da
atuação do sistema penal e de toda a dor que este proporciona às partes. Além disso,
pode se constituir em importante ferramenta para a estruturação de um sistema de
justiça criminal que propicie a instauração, entre os envolvidos, de um verdadeiro
encontro (SOUZA, 2004).

Notas
1
O presente trabalho é fruto parcial de projeto de pesquisa (2009-2012) financiado pela
CAPES (bolsa de doutorado sanduíche – processo n. 3770/10-9) e pela PUCRS (Pro-
bolsa). Atualmente, encontra-se em desenvolvimento com financiamento do Unilasalle
(Canoas/RS).
2
Na tradução portuguesa, o termo justiça restaurativa foi traduzido como justiça re-
construtiva. Em inglês, restorative justice. O autor prefere a tradução “reconstrutiva” à
“restaurativa” em virtude da ideia de busca de reconstrução de uma relação destruída,
por um lado, e pelo espírito no qual ela deve fazer-se, por outro, no sentido de originar-
se da noção de “construtivo”. Ainda, salienta que o adjetivo “restauradora” traz consigo
a noção de “um retorno ao idêntico que (...) não está conforme a ambição desta forma
de justiça” (cf. nota n. 1, p. 250) Não desconhecemos essa diferença, mas, para não
utilizar dois termos distintos, utilizaremos o termo mais conhecido, qual seja, justiça
restaurativa.

226
Referências

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228
Policontexturalidade, risco e direito: abismos superáveis para
o delineamento da criminalidade contemporânea

Renata Almeida da Costa

1. Introdução
A partir do surgimento das sociedades pós-industriais, desenvolveu-se uma
nova perspectiva social, calcada nas situações de complexidade e de risco. Em fun-
ção dessa transformação social o Estado contemporâneo tem assumido um perfil
punitivo expansivo-caótico, caracterizado pelas crises conceitual, estrutural, fun-
cional e institucional que, em função da policontexturalidade, determinam o exer-
cício de novas formas de poder. Nesse contexto, práticas desviantes ditas organiza-
das (como formas de poder, inclusive) implementam-se interna e externamente aos
domínios do Estado soberano, determinando o reconhecimento de regras sociais
lícitas e ilícitas que condicionam as condutas humanas contemporâneas.
Nesse compasso, o desenvolvimento da sociedade de risco (caracterizada
pelo fim das certezas e pela produção de complexidade) fomentou os sentimen-
tos (individuais e sociais) de insegurança, de desproteção e de debilidade frente à
criminalidade gerada pelo expansionismo das relações sociais. Neste panorama, a
criminalidade organizada passou a figurar como elemento central do sistema jurí-
dico-penal (nacional e internacional) que, à mercê das crises conceitual, estrutural,
funcional e institucional, insiste em pleitear a manutenção da segurança perdida
através da edição de normas jurídicas. Nesse sentido, emergem os questionamentos:
a) no que consistem as crises enfrentadas pelo sistema jurídico-penal contemporâ-
neo? b) qual é a delimitação das novas formas de poder (nacionais e transnacionais)
surgidas nesse contexto? c) quais as relações entre as crises do sistema jurídico-
-penal e o surgimento das novas formas de poder? d) qual é a eficácia das teorias
nascidas nessa realidade para a solução desses impasses?

2. Possibilidades de enfrentamento
As diversas formas de poder exercidas em torno da temática da criminali-
dade organizada (nacional ou transnacional) são originadas a partir de um só con-
ceito: o da legitimidade, ou, da legalidade do poder. Ou seja, a partir da noção da
licitude, surgem outros atos decisórios lícitos ou ilícitos. Mas, de qualquer forma,
estruturados em algum postulado organizacional. Assim, desenvolve-se a noção de
policontexturalidade, em que o sistema jurídico-penal não é apenas o objeto passi-
vo da desconstrução, mas sujeito ativo dessa desconstrução. A autodesconstrução
do sistema acarreta o surgimento de outras formas de postestades normativas e/ou
punitivas.
A passagem da sociedade moderna para a sociedade contemporânea (tam-
bém definida por diversos autores como: pós-moderna, alta modernidade, moder-
nidade da modernidade ou sociedade de risco – os autores não são unânimes nesses
conceitos) é caracterizada pelo surgimento do risco, do fim das certezas e da gera-
ção da complexidade.
As características da contemporaneidade desencadearam uma nova perspec-
tiva social, assentada na busca da redução das complexidades e no aprimoramento
das expectativas de segurança. Nesse contexto, a ameaça de realização do mal à
sociedade, caracterizado pelo expansionismo das relações sociais, da troca de cul-
turas, do exercício da liberdade, da independência das relações sociais e da mobili-
dade das camadas sociais, passou a ser entendida como o “risco”.
Esse contexto, associado ao pânico social e à exigência de respostas rápidas à
problemática criminal, tem contribuído para que o sistema jurídico-penal, através
do direito penal, seja utilizado como o principal fator de construção, ou pelo menos,
de busca de estabilidade, fundamentada na predisposição de vínculos para o futuro,
através da criação das estruturas normativas. Nesse âmbito, política criminal tem
se confundido com política de segurança pública, negligenciando a segurança das
liberdades individuais e perpetuando a manipulação do medo coletivo difuso.
Como exemplo do atuar estatal, no que concerne a matéria criminal organi-
zada, pode-se mencionar a edição, no Brasil, da Lei de número 9.034/95, destinada
a combater as ações decorrentes das quadrilhas ou bandos e identificadas como
comissivas do “crime organizado”. Esse instrumento jurídico-penal atesta as crises
do perfil assumido pelo Estado contemporâneo, a saber, as crises: conceitual, estru-
tural, constitucional, funcional e política (MORAIS, 2002).
A crise conceitual, caracterizada pelo exercício do poder como soberania,
diante do exercício da criminalidade organizada torna-se evidente. O Estado, ins-
tituição central da modernidade, diante da contemporaneidade, não exerce com
exclusividade e eficiência a sua potestade punitiva a partir do momento em que são
erigidas outras formas de poder, à margem da licitude, com códigos próprios de

230
valores e de regras.
A crise estrutural se conecta diretamente ao caráter finalístico do sistema
jurídico-penal do estado social, quer seja: promover a segurança dos bens jurídicos
sociais [Welfare State], mesmo às custas do sacrifício de bens individuais. Tal crise
se evidencia quando se percebe tal tendência no Estado democrático de direito que,
diante de sua ineficiência em promover o estado de bem-estar social, promove legis-
lativamente (atitude interventiva), o sacrifício de bens individuais através de ações
criminalizadoras e punitivas máximas.
A crise constitucional também é verificada em função da edição da Lei de
número 9.034/95. A partir da constatação da ausência de constitucionalidade de
vários dos seus dispositivos legais, percebe-se o descompasso entre as pretensões
legislativas hodiernas e os postulados ideológicos constitucionalizados.
Em função do reconhecimento da existência de poderes descentralizados do
Estado, porém eficazes para as organizações sociais criminosas, verifica-se, tam-
bém, a crise funcional do Estado, calcada na perda de sua exclusividade normativa
e potestatória.
No processo de ruptura do poder normativo e potestatório estatal, a repre-
sentação política também assume outra imagem. O deslocamento do processo de-
cisório para outras formas de poder (criminosas organizadas) revela-se como meio
hábil para solução de conflitos locais sem a participação legítima estatal, na me-
dida em que impõe seu próprio código normativo e que encontra, nos indivíduos
componentes da organização, receptividade axiológica. Nessa realidade, há um
deslocamento das ideologias individuais dos postulados estatais para os postulados
organizacionais, o que acarreta maior aceitabilidade e cumprimento das normas
organizacionais do que das estatais, por parte dos indivíduos associados, de forma
a pseudo-legitimar aquela nova forma de poder.
O quadro marcado pela possibilidade de autodesconstrução determina no
plano dogmático-penal o surgimento de novas teorias que procuram justificar os
atos legislativos e/ou solucionar os problemas dogmáticos criados pela atuação
legislativa. Nessa esteira, postulados funcionalistas (que procuram inserir no tipo
penal, como seu elemento constitutivo, a figura do “risco”) e movimentos crimino-
lógicos de lei e ordem (ou tolerância zero) adquirem espaço.

3. Interlocução acadêmica: abismos entre o direito (penal) e a sociologia


A incidência da policontexturalidade (como fenômeno sociológico) como

231
responsável pela desconstrução do sistema jurídico-penal e construtora de outras
formas de potestades normativo-punitivas (i)lícitas é uma possibilidade pouco es-
tudada pelos juristas. Contudo, a necessidade de se associar o implemento das ações
criminosas, ditas penalmente como organizadas, aos fatores de transnacionalização
e de globalização, é fio condutor para a compreensão do fenômeno.
Ao mesmo tempo, o entendimento de que o risco, decorrente da complexi-
dade social, é fator determinante do processo legislativo criminal hodierno e, por
isso, fator indissociável do operar interpretativo sociólogo-jurídico. Ademais, in-
dissociável, também, nessa perspectiva, o enfrentamento da crise do Estado con-
temporâneo.
A criminalidade organizada, muito embora não se constitua em um crime
no Brasil porquanto a conduta humana ainda não tenha sido tipificada pelo legisla-
dor brasileiro nos estatutos repressivos penais em vigor, reflete uma série de carac-
terísticas das sociedades pós-industriais. Ao mesmo tempo, o seu constante imple-
mento demonstra as crises vivenciadas pelos Estados soberanos, de forma que não
se pode deixar de reconhecer as novas formas de poder nacionais ou transnacionais,
lícitas ou ilícitas, surgidas nesse contexto. Em tal âmbito, continua figurando o di-
reito penal como o principal responsável pela solução do problema dessa crescente
criminalidade. Entretanto, as formas repressivo-punitivas estatais não têm obtido
êxito no desempenho de suas funções e novas teorias têm sido formuladas para a
tentativa de redução dessa complexidade.
A compreensão dessa realidade e o apontamento de possíveis soluções para
tal forma de criminalidade, demanda a análise dos fatores contemporâneos a esses
fatos e delimitadores da ineficiência do monopólio estatal-penal frente ao crime
organizado. Cumpre, então, analisarem-se as influências da policontexturalidade,
da transnacionalização e do risco, agregados às crises conceitual, estrutural, consti-
tucional, funcional e política do Estado contemporâneo.

4. Do desvio à criminalidade organizada na (e pela) legislação penal


brasileira
Hodiernamente, a matéria relacionada ao crime organizado encontra-se dis-
ciplinada na Lei 9.034/95. O contexto de edição desse instrumento jurídico, desti-
nado a “combater” as ações decorrentes de quadrilhas ou de bandos, em 03 de maio
de 1995, traduz-se pelo que alguns doutrinadores mais críticos insistem em afirmar
ser ele o “caos” da dogmática legal. Conforme Castanheira (1998), nos anos 70, o
Direito Penal seguia a tradição academicista, baseada em fundamentos teóricos,

232
que postulava uma criminalização ampla para a manutenção dos interesses do Esta-
do e da moralidade. O objeto da ciência penal, mais do que determinar a tutela dos
bens jurídicos essenciais, fundamentava-se na manutenção da ordem geral, baseada
na “prevenção geral positiva”.
Graças ao desastre retributivo (CASTANHEIRA, 1998) da função da pena,
desenvolveu-se o campo da política criminal, baseado em um processo crítico do
sistema. O tema principal da reflexão penal passou da abstração justificativa do
sistema penal para a justificação dos fins desse sistema. Nesse contexto, Castanhei-
ra refere o surgimento de duas tendências opostas: a busca de legitimidade para o
Direito Penal e o caráter abolicionista. Esses dois discursos são antagônicos porque,
enquanto o primeiro tem como metas a proteção de bens jurídicos, a prevenção geral
negativa e a ressocialização; o outro buscou desmitificar as ideias de ressocialização,
de cura e de intimidação, o que evidencia a crise paradigmática enfrentada pelo
sistema penal, em decorrência dos mais amplos fatores sociais. Afinal, como con-
ceber num mesmo sistema o mais (caracterizado pela possibilidade de intervenção
máxima do direito penal) e o menos marcado pela tendência abolicionista de me-
nor intervenção do poder estatal punitivo? Como conciliar a aplicação dessas duas
tendências?
Nesse quadro, não há como negar que o bem jurídico tutelado, objeto justi-
ficador da individualização e da tipificação das condutas humanas, transitou pelas
duas tendências. Por vezes, embasou uma postura legitimadora de intervenções
penais arbitrárias, com muito mais veemência do que alicerçou a ideia deslegiti-
madora. Em decorrência, o que se pode comprovar na atualidade, é que a noção
de bem jurídico continuou a abranger conceitos abstratos, não delimitáveis, nem
sequer palpáveis, como “saúde pública” (SCHWARTZ, 2001), “paz pública”, “condi-
ções funcionais do mercado de capitais”, “economia popular”, dentre outras (CAS-
TANHEIRA, 1998).
Por derradeiro, tornou-se evidente a implementação do processo de crimi-
nalização, deveras exacerbado, que hoje pode ser muito bem traduzido pela exis-
tência das leis dos crimes hediondos, dos crimes ambientais, do crime organizado,
da responsabilidade fiscal, entre outros. Como ressalta Castanheira, “tal processo
crescente teve início nas décadas de 80 e de 90, quando o Estado de Direito se afir-
mou nas sociedades industriais contemporâneas, sendo que tal Estado de Direito é
centrado nas relações sociais marcadas pelo desenvolvimento científico e tecnológi-
co” (CASTANHEIRA, 1998, p. 105-106). Cumpre complementar esse pensamento
com a delimitação dada pela Constituição Federal de 1988 ao Estado de Direito,
quer seja, Democrático.

233
Todas essas “inovações” contribuíram para o desenrolar de um sentimento
de “caos social”, derivado da transformação da estrutura política adequada às ca-
racterísticas da sociedade. Essa nova realidade, por sua vez, passou a verbalizar a
necessidade de criação/implementação de um fictício “Estado de Segurança”, em
detrimento à sociedade de risco. Nesse sentido, segundo Bitencourt, houve uma
mudança semântico-dogmática no combate à criminalidade moderna, como resul-
tante da complexidade social atual. Assim, tem-se “perigo em vez de dano; risco em
vez de ofensa efetiva a um bem jurídico; abstrato em vez de concreto; tipo aberto em
vez de fechado; bem jurídico coletivo em vez de individual, etc.” (BITENCOURT,
1997, p. 101).
Aliado a tal mudança, há, ainda, o fato de que os indivíduos dos grupos so-
ciais das últimas quatro décadas (sob o ponto de vista sistêmico de Luhmann e
Parsons) têm-se comunicado e interagido numa intensidade e frequência cada vez
maiores, constituindo-se em um risco evidente ao Estado no mundo globalizado.
Tal fenômeno contribuiu para o “desespero” do legislador em buscar solucionar a
problemática da criminalidade organizada através de algum instrumento legal. Esse
intento findou ao jurista a árdua tarefa de interpretar e de aplicar a legislação que foi
criada diante desse pálio. Afinal, como refere Schwartz, “os operadores do direito,
por seu turno, também devem-se adaptar à complexa realidade social moderna, em
que o número de sistemas e subsistemas aumentam a olhos vistos diante da ine-
vitável diferenciação resultante da forçosa comunicação entre os sistemas sociais”
(SCHWARTZ, 2001, p. 93).
Diante do contexto existencial da sociedade de risco proposta pelos sistêmi-
cos, na qual o indivíduo “nada mais é do que parte de um sistema, não raro parte
perigosa e ameaçadora desse sistema” (CASTANHEIRA, 1998, p. 103), acredita-se
que se tenha utilizado a justificativa para o caráter preventivo máximo, claramente
embutido no texto da Lei 9.034/95.
Em resposta à necessidade de prevenção por intimidação, obteve-se o Direi-
to Penal da atualidade: preventivo ao extremo. Evidentemente, que não se trata de
um Direito Penal destinado à proteção dos bens jurídicos definidos de forma clara
pelo ordenamento, cuja possibilidade de ofensa se demonstre realmente gravosa.
Tal raciocínio conduz à assertiva de Lima acerca da Lei 9.034: “trata-se de mais
uma lei elaborada sob o pálio da política criminal, equivocadamente, que, como
demonstramos, acaso seja interpretada erroneamente, afrontará princípios consti-
tucionais e processuais penais” (LIMA, 1996, p. 59).
Embora comungando da opinião do autor acima referido, impõe-se ressaltar
que como também pela interpretação “errada”1 da legislação acerca do crime or-

234
ganizado estar-se-ia afrontando os princípios constitucionais e processuais penais.
Afinal, diante das inúmeras falhas existentes nos dez primeiros artigos da legislação
em comento, verifica-se a premência do afrontamento aos princípios jurídicos.
Nesse sentido, Carvalho menciona a existência, tanto na Lei do Crime Orga-
nizado quanto na Lei dos Crimes Hediondos, de
uma série de violações à principiologia constitucional (penas despro-
porcionais, prisões cautelares que ferem a presunção de inocência, regime
prisional cerrado ‘et coetera’), estruturadas a partir do modelo garantidor
do penalismo clássico, não resolvendo o problema a que se propuseram
e destruindo, por fim, os direitos cidadãos (CARVALHO, 1996, p. 129).
Diante das considerações até aqui esboçadas, através das quais se buscam
evidenciar a priori os aspectos negativos da edição da Lei de combate à criminalida-
de organizada, extrai-se uma dúvida iminentemente prática: o que a sociedade tem
a ver com o crime organizado? Tal questão é o título do artigo publicado no ‘site’
da Internet pelo Deputado Estadual Paulo Pimenta, Presidente da Comissão Par-
lamentar de Inquérito do Crime Organizado, instaurada na Assembleia Legislativa
do estado do Rio Grande do Sul, em 15 de março de 2000. Ao efetuar essa pergunta,
o presidente da CPI inicia o artigo afirmando que, de forma geral, o contato do ci-
dadão comum com o crime organizado se dá através das páginas dos jornais e das
películas cinematográficas.
No mesmo documento, outra questão é proposta pelo próprio deputado: a
CPI pretende acabar com o crime organizado? E mais uma resposta é fornecida
à sua própria indagação: “Seria ingenuidade de nossa parte responder afirmativa-
mente”. Também compõe o escrito o reconhecimento de que: “Nestes 500 anos,
o Brasil se desenvolveu de forma desigual. A concentração de rendas se avoluma
nos bolsos de alguns poucos, enquanto a grande estrutura do estado brasileiro se
encontra em franca decadência, abrindo, dessa forma, brechas para ações ilícitas”
(PIMENTA, 2003, s/p).
Paralelamente, Hassemer assevera que a sociedade em si, tem muito pouco
ou quase nada a ver com a criminalidade organizada. Para ele, há que se diferenciar
entre essa modalidade criminosa e a criminalidade de massas que, em suas palavras,
é a responsável pela manipulação do medo difuso. Temor que é praticado com o es-
copo de obter meios e instrumentos de combate à criminalidade violenta mediante
a restrição das liberdades e que constitui uma conhecida tática de Política Criminal
populista que não traz respostas aos problemas diários das pessoas (HASSEMER,
1994b, p. 66).
A demanda por políticas criminais “duras”, eleitas pelo Estado como a res-

235
posta mais rápida e eficiente ao combate à criminalidade em crescimento no Brasil
pode ser traduzida por “três fases”. Como menciona Toron, ao prefaciar a obra de
Gomes e Cervini (1997, p. 10-11), e citando o primeiro autor, inicialmente, “foi o
‘combate’ ao tráfico, depois aos crimes violentos e agora o grande inimigo (da era
pós-industrial, alguns afirmam) é o crime organizado”. Essas três fases menciona-
das podem ser referendadas como: a de combate ao tráfico, aos crimes violentos e,
finalmente, ao crime organizado.
Já em âmbito de observação das cláusulas criminalizantes, essas fases po-
dem ser apontadas como a consolidação legislativa da intolerância. Carvalho (1996)
analisa a edição das Leis de número 8.072/90 e 9.034/95 (Lei dos Crimes Hedion-
dos e do Crime Organizado, respectivamente) revelando que a edição da Lei do
Crime Organizado encontra suporte legal e político-criminal na Lei dos Crimes
Hediondos. Para tanto, utiliza-se, entre outros, dos modelos repressivos antidrogas,
trabalhando a questão da criminalização e da repressão do tráfico de entorpecentes.
Para Carvalho (1996, p. 113), a criação da Lei dos Crimes Hediondos confi-
gurou a “primeira grande avaria que o Sistema Penal brasileiro recebeu após a pro-
mulgação da Carta de 1988”, encarada pela opinião pública, entretanto, como uma
ilusão de que os problemas da criminalidade estariam, assim, resolvidos.
Com relação ao tráfico de entorpecentes, a Lei 8.072/90 restringiu os direitos
de seus sujeitos ativos à anistia, à graça, ao indulto, à fiança e à liberdade provisória,
além de determinar a impossibilidade de progressão de seus regimes prisionais,
bem como aumentou o prazo da prisão temporária a eles destinada. Desse modo, o
autor justifica a criação da Lei 9.034/95 que, além de constituir uma forma de “in-
cremento repressivo em matéria legislativa” (CARVALHO, 1996, p. 116-117), veio a
revigorar a já existente Lei dos Crimes Hediondos.
Sob essa perspectiva, não há como negar o entendimento de que, de fato,
essa norma é o suporte legal e político-criminal da Lei do Crime Organizado. Afi-
nal, enquanto uma primeiramente restringe direitos executórios penais, a outra é
criada com o escopo de, além de agravar a punição (finalidade repressiva), evitar a
prática das condutas tidas como oriundas da criminalidade organizada, através de
medidas de prevenção.
Decorre daí o entendimento de que essa “evolução2 legiferante” se dá no
sentido da consolidação da intolerância dos legisladores, respaldados pela mídia e
pelo senso popularesco de uma solução rápida para o problema da criminalidade.
Assim, o ‘fim utilitarista’ e racional-funcional dos instrumentos legais menciona-
dos acabam por transformar o meio (prevenção) em fim (repressão). Com isso,

236
desaparece a proteção dos bens jurídicos (primeiro alvo da criação dos tipos legais)
e desenvolve-se a intervenção penal máxima, como mencionado por Castanheira
(1998) e Hassemer (2001).

5. A influência e a apropriação do risco, ou da sociologia ao direito


A incerteza é um dos principais marcos da contemporaneidade. Caracterís-
tica ausente na sociedade antiga. O futuro, porquanto previsível e imaginável nas
sociedades antiga (romanceado e estimulado pela figura dos mitos) e moderna (em
decorrência do conhecimento do perigo), não o é mais na pós-moderna. O conhe-
cimento do perigo gerava a certeza do futuro. Ou, pelo menos, a sua previsibilidade.
Veja-se, por exemplo, o fato massivamente narrado pelos doutrinadores acerca da
polarização do mundo entre os blocos capitalista e socialista. Na época moderna,
em face dessa divisão, sabia-se quem era o “inimigo”. Sabia-se contra quem e o que
se lutava. Logo, havia a previsibilidade do perigo, que era, por seu turno, esperado.
Com o fim dessa dicotomia, o perigo passou a ser velado. Não existem mais
inimigos declarados. E, por óbvio, há o império da incerteza e do risco. Afinal, o
futuro não é mais como era antigamente.
A sociedade contemporânea surgiu em meio à crise da modernidade, como
pondera Morin. Em suas palavras “a crise da modernidade, ou seja, a perda da cer-
teza do progresso e da fé no Amanhã, suscitou dois tipos de respostas” (MORIN,
1996b, p. 12). O neofundamentalismo e a modernidade. Para os seguidores da pri-
meira possibilidade, a solução para a crise da modernidade seria o regresso ao pas-
sado. Tal tarefa poderia se dar através da religião, do nacionalismo, da defesa da
etnia. Como exemplo, pode-se citar, empiricamente: o movimento dos chamados
“Skinheads” na Alemanha; os movimentos separatistas das Repúblicas pelo mundo
(a antiga União Soviética que, após a queda do Muro de Berlim teve quinze repúbli-
cas separadas); a invocação do movimento “Peronista” na Argentina; os movimen-
tos locais de reorganização étnica (liderados por grupos terroristas: Basco, na Espa-
nha ou o IRA na Irlanda) e, até mesmo, os grupos religiosos fanáticos do Oriente.3
Por essa maneira, estar-se-ia negando outra tendência atual: a de expansionismo
das relações sociais, da troca de culturas, de miscigenação. Seria a negação total do
desenvolvimento dos mecanismos de desencaixe.4
Como esse fenômeno não é possível de ser controlado ou impedido, não se
pode negar, por sua vez, a operação da segunda resposta: o pós-modernismo. Para
Morin, “o pós-modernismo é a tomada de consciência de que o novo não é neces-
sariamente superior ao que o precede” (MORIN, 1996b, p. 12). Daí a caracterização

237
da alta modernidade sobre as características modernas. Quer dizer, não se pode
negar a liberdade, a independência das relações sociais, a mobilidade das camadas
sociais. A tudo isso se soma a inexistência das certezas e o surgimento do risco. O
perigo, característica da previsibilidade da sociedade moderna, no pós-modernis-
mo, só existe em função do risco. O risco, e não mais a segurança, gera o perigo. “A
perspectiva do risco constitui, enfim, uma referência fundamental na descrição da
sociedade moderna” (GEORGI, 1998, p. 199).
Para De Giorgi, na sociedade contemporânea, “reforçam-se simultaneamen-
te segurança e insegurança, determinação e indeterminação, estabilidade e insta-
bilidade” (GEORGI, 1998, p. 192). Ou seja, há, na sociedade atual, características
modernas e pós-modernas.
Em contraponto ao risco, há a possibilidade de estabilização de estruturas
de expectativas e o fornecimento de segurança. Para tratar desse tema, De Giorgi
refere uma antiga ordem simplificada do mundo, marcada pelas distinções. Em suas
palavras, há uma oportuna colocação: “de uma parte, os marginalizados, as mulhe-
res, o terceiro mundo, os países em desenvolvimento, o desvio, a guerra; e de outra
parte, o capitalismo, a burguesia, o direito, o Norte, a democracia” (GEORGI, 1998,
p. 186).
As distinções eram expressões de valores positivos ou negativos, cuja exis-
tência é apontada como a responsável pelas situações de equilíbrio. Assim, “mais
Estado significava menos mercado; mais riqueza, menos pobreza, menos guerra,
mais paz. Diante do risco, podia-se oportunamente pensar em mais segurança”
(GEORGI, 1998, p. 188).
Nessa perspectiva, o direito e a economia podem ser mencionados como
“sistemas sociais que tratam a contingência de modo que esta não adquira valor
de estrutura. São sistemas que produzem segurança através do tratamento de ex-
pectativas com base em decisões ou também com base no controle de escassez de
recursos” (GEORGI, 1998, p. 189).
Por último, como já mencionado, a modernidade é, também, sinônimo de
sociedade de risco. Logo, faz-se mister dissociar alguns caracteres básicos para me-
lhor compreensão deste tema, tais como: risco e perigo, elementos da sociedade de
risco e risco e direito penal, os quais serão tratados nos itens que seguem.
Segundo Luhmann (1996, p. 123), o conceito de risco pode ser fornecido por
diversas ciências. Dentre elas, a economia tem-se destacado por fornecer cálculos
de risco, buscando benefícios empresarias através da absorção das incertezas. Po-
rém,

238
Hoy se constata la necesidad de efectuar uma correción importante em
el interior de este modelo cuantitaivo de cálculo de riesgo orientado ge-
neralmente por expectativas subjetivas de beneficio; definimos a la citada
corrección com la expresión el umbral de catátrofe. (...) También las ciên-
cias sociales han descubierto el problema del riesgo. Antropólogos de la
cultura,de la sociedad, politólogos saben que la valoración y la aceptción
del mismo no es unicamente um problema psíquico sino fundamental-
mente social (LUHMANN, 1996, p. 125-126).
Para o autor, as origens da palavra são desconhecidas. A cabo das buscas
históricas para a definição do termo, “hoy los riesgos se indagan a través de la mag-
nitud y de las probabilidades del dano” (LUHMANN, 1996, p. 136). Significa dizer
que o risco trata de uma extensão controlada da esfera de ação racional, algo seme-
lhante com o que ocorre na economia. Trabalha-se racionalmente com as conse-
quências de diversas decisões e com as possibilidades de benefício e de prejuízos.
Na mesma esteira de pensamento, Luhmann assevera que no contexto po-
lítico há diferença evidente entre risco e perigo: “si solo existen peligros en el sen-
tido de catástrofes de la naturaleza, la omisón de la prevención deviene riesgo”
(LUHMANN, 1996, p. 152). Citando Luhmann, Brüseke observa que
os dois conceitos, risco e perigo, podem ser usados para denominar
qualquer tipo de desvantagem, por exemplo a possibilidade de que um
terremoto venha a destruir casas, de que alguém seja vítima de acidente
de trânsito ou de doença ou, também, de que um casamento se torne
desarmônico, ou de que alguém não possa aplicar posteriormente o que
estudou (BRÜSEKE, 2001, p. 39-40).
De imediato, compreende-se a distinção que Luhmann propõe: se os danos
decorrem da decisão tomada pelo próprio indivíduo então trata-se de risco. Se os
resultados danosos forem provocados por outras causas que não dependem da vo-
luntariedade e decisão pessoal tem-se o perigo.
Para De Giorgi, “o risco não é nem uma condição existencial do homem,
muito menos uma categoria ontológica da sociedade moderna, e tampouco o resul-
tado perverso do trabalho da característica das decisões, uma modalidade da cons-
trução de estruturas através do necessário tratamento das contingências” (GIOR-
GI, 1998, p. 197). Significa que o risco é decorrente das contingências que, por seu
turno, expressam a existência de mais de uma possibilidade de tomada de decisão.
Assim, o risco, de fato, é a expressão da decisão e da conduta humana.
Cumpre enfatizar que há riscos decorrentes dos avanços tecnológicos, o que
de imediato parece nada ter a ver com decisões individualistas. Sabe-se que “os ris-
cos dizem respeito a danos possíveis, mas ainda não concretizados e mais ou menos

239
improváveis, que resultam de uma decisão e, por assim dizer, podem ser ‘produzi-
dos por ela e que não se produziriam no caso de se ter tomada outra decisão’ [...]
o discurso do risco começa onde a crença na segurança termina” (FERNANDES,
2001, p. 58-59). Esses fatores são cruciais para se determinarem os elementos da
sociedade de risco. Tais elementos são tratados por Fernandes como os caracteres
distintivos da dos dois tipos de sociedade em comento.
De imediato, pode-se vislumbrar, como fator caracterizador, a ausência de
segurança e a presença da contingência. E mais: são elementos da sociedade pós-
moderna os novos riscos causados pelos avanços da tecnologia, da ciência5 e da
cultura; o tempo (presente, passado e futuro geram outras consequências ou não
produzem os mesmos efeitos); a invisibilidade social.
Fernandes (2001, p. 56) entende que os riscos, anteriormente inexistentes,
foram “causados pela expansão cega da sociedade industrial, e como elemento sub-
jetivo dessa percepção, surge a reflexão sobre os próprios fundamentos desse de-
senvolvimento desmesurado”. Os efeitos da sociedade industrial e pós-industrial
são mencionados de forma muito enfática pelos autores que tratam dessa maté-
ria. Praticamente não há quem negue as mudanças ocasionadas no universo das
relações sociais em face do avanço tecnológico e científico. A comunicação e, em
consequência, a informação adquiriram uma velocidade tão imediata a ponto de
romperem certas barreiras de tempo e de espaço.
Nesse contexto, como negar que as impressões visuais e sonoras se tornem
presentes e representadas instantaneamente e independentemente do local onde
são produzidas? Por óbvio que a noção tempo e espaço se relativizou. Como enfati-
za Ost (1999, p. 24), “a verdadeira medida do tempo não é relojeira nem subjetiva”.
Nos dias atuais é possível visualizar e conversar com alguém que esteja do
outro lado do mundo. Inclusive em um ano diferente. Basta tomar como referência
a data de 31 de dezembro. Alguém que esteja no Brasil no ano 2001 pode, facilmen-
te, falar com alguém que esteja na Austrália já no ano 2002, sendo que a conversa e
as imagens das pessoas se dão simultaneamente.
Fatores contemporâneos, como o citado, referendam o questionamento de
Ost (1999, p. 25): “qual é, então, a medida do tempo se ela não reconduz nem à me-
dida quantitativa de um tempo físico dado e homogêneo, nem à experiência subjeti-
va de uma experiência individual?”. Para ele, tal medida que serve de materialidade
do tempo, é representada pelo tempo “social-histórico”, produto das construções
coletivas da história.
Diante dessas observações, não se pode negar que tais fatos alterem as rela-

240
ções sociais e o modo de as pessoas conviverem com as inovações da modernidade
e de assumirem e sofrerem os riscos de suas escolhas e de seu tempo. Diante desse
quadro, praticamente, não há perigo porque não há previsão. A velocidade é tanta, a
quebra de referências é tão imediata, que não se pode prever nada. Apenas a expec-
tativa do acontecimento ou não do risco. A queda das torres gêmeas (World Trade
Center de Nova Iorque) é um exemplo disso. Os Estados Unidos da América não
tinham noção daquele perigo porque desconheciam a potencialidade do inimigo
(no caso, da facção terrorista). Enquanto aquele país buscava se proteger de ataques
nucleares ou, quem sabe, espaciais, porquanto era a expectativa que possuíam, o
dano gerado fora ocasionado dentro do seu próprio território, por agentes que não
eram identificados como inimigos em potencial. Basta verificar a permanência le-
galizada dos mesmos dentro do território americano.
Analisando-se a modernidade e tomando como referência (empírica) a po-
tência mundial econômica, representada pela comunidade dos Estados Unidos, vis-
lumbram-se seus objetivos de previsão do perigo. O inimigo declarado era a União
Soviética (no polo comunista). Naquele tempo, o perigo era considerado previsível.
Hoje, tão incerto que decorre, justamente, do risco pela ausência da possibilidade
de previsão. Não há mais certezas como anteriormente referido. Como enfatizado
por Fernandes (2001, p. 59), “o discurso do risco começa ali onde a crença na segu-
rança termina”.
Para corroborar esse raciocínio, basta verificar o que assevera Beck (1996, p.
201) acerca da sociedade de risco: “este concepto designa una fase de desarrollo de
la sociedad moderna en la que a través de la dinámica de cambio la producción de
riesgos políticos, ecológicos e individuales escapa, cada vez en mayor proporción, a
las instituciones de control y protección de la mentada sociedad industrial”.
Para Beck, há duas fases básicas que caracterizam a sociedade de risco, ou
pós-moderna: uma primeira em que as consequências e auto ameaças se produzem
de forma sistemática em decorrência da sociedade industrial e uma segunda, em
que a própria sociedade industrial se completa e se critica como sociedade de risco.
Quer dizer, de um lado, a sociedade industrial produz a sociedade de risco e de
outro, é complementada por esta última.
Como a sociedade de risco é produzida pela sociedade industrial ao mesmo
tempo em que a complementa, gera danos potenciais e possibilita o questionamen-
to sobre as incertezas, então, tem-se que a “ciência e a lei são atingidas pela dúvida,
o mercado e a privatização triunfam, ao mesmo tempo que o medo regressa. A
sociedade de risco toma então o lugar do Estado-providência, e volta-se a falar de
segurança em vez de solidariedade” (OST, 1999, p. 337).

241
Dessa forma, como quer Ost, o risco provoca o confrontamento com os
questionamentos das promessas e dos instrumentos clássicos de prevenção. Nessa
esteira, impossível não mencionar que o Estado (providência) se encontra em declí-
nio da sociedade assistencial. Isso significa que há uma maior privatização das rela-
ções sociais. O Estado, através do Direito, não atinge mais os objetivos de prevenção
e de controle social. Aí, como se procurará demonstrar nos capítulos seguintes des-
se trabalho, evidencia-se a ineficácia de algumas legislações (como a destinada ao
combate ao crime organizado) em atingir aos fins a que se destina.
Segundo Ost (1999, p. 341),
os excluídos já não formam uma classe homogênea que poderia ser repre-
sentada e pesar pelas suas reivindicações nas opções políticas. Em vez de
agentes políticos coletivos, a exclusão deixa apenas indivíduos atomiza-
dos, expostos sem defesa ao risco social. Passa a haver apenas trajetórias
individuais específicas que remetem para histórias singulares: desagrega-
ção dos lares sobre endividados, isolamento dos desempregados de longa
duração, ruptura familiar das mães solteiras. Nestas condições, é impos-
sível identificar uma categoria social estável susceptível de representação
e de proteção abstrata e geral pela via do direito.
Por essa análise dos fatos, pode-se pleitear elencar mais um elemento da so-
ciedade de risco: a incapacidade do Estado, através do Direito, de garantir algum
tipo de assistência ou de segurança. E, ainda, a facilitação da exclusão social por seu
agir em dadas circunstâncias. Dessa forma, passa-se a pensar nas influências e na
relação da sociedade de risco e o Direito.

6. Risco e direito penal: enfim a ponte


É de domínio doutrinário que a sociedade caracterizada pela pós-moder-
nidade é marcada pela indeterminação e pela instabilidade, geradas pela falta de
segurança e pela possibilidade premente do dano em face do risco inerente às ações.
Segundo esse entendimento, De Giorgi conduz ao questionamento: como essa so-
ciedade constrói sua estabilidade? E responde: predispondo vínculos para o futuro.
E como faz isso? Criando estruturas normativas. Assim, para ele “o Direito é a estru-
tura de um sistema que estabiliza expectativas normativas. [...] O sistema do Direito
opera sob as condições estruturais da modernidade da sociedade moderna. [...] O
Direito produz sociedade através do uso da comunicação em um âmbito especial da
diferenciação social” (GIORGI, 1998, p. 27).
Afinal, não se pode negar a existência das expectativas diante de um grande

242
número de possibilidades de ação. Não eventualmente, as expectativas estão rela-
cionadas a um comportamento diferente do praticado/praticável em certa circuns-
tância. Dessa forma, há a possibilidade de que o esperado não se realize como idea-
lizado. Esse fenômeno se chama contingência. Na linguagem de Luhmann (1983, p.
45), “com complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do
que se pode realizar. Por contingência entendemos o fato de que as possibilidades
apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas”.
Mais especificamente, o direito penal opera através do estabelecimento das
normas e das penas a partir da compreensão comunicativa (JAKOBS, 2000a). Atra-
vés dessa compreensão, o delito seria a afirmação que contradiz a norma, enquanto
a pena seria a resposta que confirma a norma. Para Jakobs (2000a, p. 21),
el Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. El delito no
se toma como principio de una evolución ni tampoco como suceso que
deba solucionarse de modo cognitivo, sino como comunicación defec-
tuosa, siendo imputado este defecto al autor como culpa suya. Dicho de
otro modo, la sociedad mantiene las normas y se niega a entenderse a si
misma de otro modo.

Nessa realidade, o Direito tenta reassumir sua posição de provedor da se-


gurança perdida na contemporaneidade. A questão da insegurança não é apenas
social. Também é jurídica. Assim, relaciona-se com a regulação de condutas – ta-
refa atribuída ao Direito pelo Estado. Porém, mesmo sobre a carga de normas que
pretendem regular a vida em sociedade e garantir a segurança de todos, sofre a
incidência do tempo e do risco.
Compreender a atuação do risco é essencial para a compreensão do fenô-
meno jurídico. Basta verificar-se que o Direito atua através de normas, de preceitos
reguladores da conduta dos homens em sociedade. Como a conduta é a expressão
do agir humano fundado na livre escolha, razoável é que se preveja o descumpri-
mento dos preceitos determinados pelo Direito. Aí está o risco. Descumprida a lei,
falhou o Direito em sua tarefa de prevenção. Logo, o Direito não se realiza sozinho.
É uma expressão do poder do Estado e só atinge seus objetivos pela aquiescência do
indivíduo. Dessa forma
assim como não se realiza, o Direito não tem a função de realizar o con-
trole social, de resolver os conflitos ou de produzir a paz. Certamente é
possível observar o Direito destes pontos de vista ou da perspectiva da
integração social. [...] o que caracteriza o Direito não é a solução destes
problemas, mas a canalização dos mesmos, a sua procedimentalização
(GIORGI, 1998, p. 27).

243
De Giorgi entende que a estrutura do Direito moderno rompe, assim, a an-
tiga unidade entre a validade e o fundamento. Para ele, validade é um símbolo que
circula nos sistemas e que vincula contingência dos valores à auto fundamentação
da normatividade, enquanto a contingência e artificialidade constituem as únicas
garantias que podem dotar o sistema do Direito para o seu tratamento no futuro
(GIORGI, 1998, p. 29).
Esse autor ainda refere a artificialidade e a contingência de vários produtos
da modernidade. Menciona a possibilidade/necessidade da democracia pela pos-
sibilidade da tomada de decisões de maneira contínua e de forma a incrementar
decisões anteriores. Esses fatores, aliados a outros se constituem em possibilidades
plausíveis de realização. Afinal, segundo ele, Estado e Direito sempre foram trata-
dos com referência ao pensamento do direito natural como resultado da diferença
entre eternidade e temporalidade. Em suas palavras: “Direito e Estado, de qualquer
modo que os entendamos, são ordenamentos, ou seja, representações da ordem que
sempre se referem ao passado” (GIORGI, 1998, p. 29). São construções e resultados
de construções. São também esboços do futuro. Em suas representações, há uma
representação do futuro.
Considerando-se que nessa representação de futuro, está, a todo instante, o
grito social de segurança e de garantia de direitos individuais (em especial, nos dos
relacionados à pessoa e ao patrimônio particular), é que se vê no Direito Penal a
expressão máxima dessa ânsia.
Segundo Ost (1999, p. 377), o Direito Penal “é, à sua maneira, o guardião
de todos os outros direitos”. Como consequência, aponta para o que considera: “o
movimento de sobrepenalização, observável em toda parte; (...) a mudança de para-
digma interno, com o abandono dos objectivos de tratamento e de reabilitação do
condenado em benefício de uma política de gestão do risco criminal com base na
segurança”.
Em consonância a essa realidade, Fernandes (2001, p. 72) aponta para o peri-
go de o “direito penal tornar-se um arauto da demanda de segurança numa socieda-
de fervilhante de riscos e que causa a chamada ‘fuga’ para aquele”. Para exemplificar,
cita o exemplo da criação de leis penais simbólicas (como a Lei 9.034). Para o autor,
esse fato se dá em resposta a uma excessiva tutela, quer dizer, atua como “um deter-
minado efeito analgésico ou tranquilizante do direito penal” (FERNANDES, 2001,
p. 72).
Para Ost, o Direito Penal atua como a expressão da moral comum, como
referência móvel da inquietude dos tempos atuais e aponta para outros exemplos

244
dessa realidade, na mesma linha de Fernandes. São eles: “multiplicação das incrimi-
nações, aumento das tarefas repressivas, alongamento da duração média das penas,
restrição dos regimes de liberdade condicional, vigilância eletrônica ao domicílio:
o controle penal estende-se e a repressão endurece” (OST, 1999, p. 379). Por óbvio
que essa atuação do Estado, por intermédio do Direito, é deveras perigosa. De novo,
em função do risco, gera-se o perigo.
Complementando essa análise, De Giorgi, ao referir o Estado e o Direito, no
final do século XX, situa-os em um quadro marcado pela solidão como: isolamento,
diferença e separação.6 Faz comparação entre o século XX e os passados. Afirma:
(...) vimos séculos de trevas, séculos iluminados, séculos dos princípios e
do romantismo de uma razão que afirmava a liberdade das singularida-
des enquanto refletia na poesia a desilusão do seu fechamento e do seu
isolamento. Este último, o século que está por terminar, é o século dos
ocasos; (...) Este século foi caracterizado como a era dos direitos. O século
anterior realizara os pressupostos iluministas do direito igual, contribuí-
ra para a superação dos privilégios, bem como reconhecera a liberdade
dos indivíduos mediante a prática do contrato, a constitucionalização do
acesso universal ao direito e a livre circulação da propriedade. Neste sé-
culo foram afirmadas as individualidades dos indivíduos que levaram à
necessidade de se reconhecer, como já dizia Max Weber, elementos
materiais na racionalidade formal do direito (GIORGI, 1998, p. 71).
Nessa esteira, os princípios que embasam as noções de Estado e de Direito
acabam por se manifestar como paradoxos. É esse, pois, o sentido da fórmula se-
gundo o qual o século XX condensou a era dos direitos. Em suas palavras:
Enquanto alternavam-se as gerações de novos direitos, a especificação do
sistema do direito produzia uma cada vez maior necessidade de legali-
dade; enquanto um número cada vez maior de pretensões à igualdade
e à dignidade, à autodeterminação e à liberdade de ação, encontravam
reconhecimento constitucional, podia-se observar a prática da violência
legítima e a produção de desigualdade através do exercício do direito. (...)
assim, a era dos direitos manifesta-se como era da exclusão, da margina-
lização, do isolamento imunizante. É assim que o reconhecimento das
diferenças produz novas desigualdades e as amplifica, enquanto a afir-
mação plena das subjetividades presentes e das possíveis subjetividades
futuras aumenta o limiar que impede o acesso ao direito. (GIORGI, 1998,
p. 13-14).
Dessas considerações, De Giorgi conduz à significativa dedução de que: mais
direito gera mais seletividade que por sua vez, provoca maior discriminação, indu-
zindo à prática do “não-direito” e, portanto, de exclusão. O autor enfatiza que, na

245
sociedade de risco, a exclusão se dá pelo direito e não por características pessoais.
De uma maneira ou de outra, comprova-se que individualismo é realmente pre-
mente na sociedade pós-moderna, de modo que não se vislumbram certas caracte-
rísticas pessoais para os fatores de exclusão.
O autor refere que nesse modelo de representação da ordem (e o grande pro-
jeto que pretendia vincular o futuro ao direito) revelavam-se grandes construções
de fachada que impediam que se visse a realidade a elas subjacentes. Assim, mudam
as concepções acerca das (in)certezas. Não há qualquer certeza no Direito, a não ser
a com relação à existência do mesmo – o que por si só já é um paradoxo. Enquanto
as possibilidades dos êxitos decisórios e as certezas dos direitos, ficam os mesmos
prejudicados.
Como já referido, o sentimento de insegurança, de desproteção e de debili-
dade diante das ameaças e dos perigos desconhecidos, característicos da sociedade
atual, conduzem ao pânico social e à exigência, muitas vezes difundida pelos meios
de comunicação, de respostas rápidas à problemática dessa criminalidade. Passa-
se a falar no crime organizado, “sem que se saiba ao certo o que é e quem o pro-
duz, sabe-se que é altamente explosivo, pensa-se até que pode devorar-nos a todos”
(HASSEMER, 1993, p. 62).
Nesse âmbito, não há como negar que a política criminal se torna política de
segurança e, então, negligencia-se o aspecto da segurança da liberdade, enquanto
não se vislumbra, efetivamente, uma proposta progressiva de segurança pública.
Com o efeito do desenrolar da criminalidade, perpetua-se a manipulação do
medo coletivo difuso, praticado com o escopo de se obterem meios e instrumen-
tos de combate à criminalidade violenta, mediante a restrição das liberdades. Tal
situação leva ao evidente reconhecimento de que esse fato se “constitui em uma co-
nhecida tática de Política Criminal populista que não traz respostas aos problemas
diários das pessoas frente à criminalidade de massas” (HASSEMER, 1993, p. 65).
Ainda na linha de Hassemer, há a menção de que as alterações e exacerba-
ções do poder de polícia e do próprio Direito Penal, muitas vezes, em desacordo
com princípios de direito e com outras regras jurídicas, decorrem do medo da cri-
minalidade organizada. O penalista alemão refere que os princípios fundamentais
não valem mais ou valem apenas limitadamente, o que, já de antemão, evidenciaria
um contrassenso vendo-se tais fatos de forma isolada.
Por esse entendimento, pode-se destacar, dentre os princípios de Direito Pe-
nal que não valeriam mais, ou que valeriam limitadamente, os princípios: da ofen-
sividade ou da lesividade; da intervenção mínima ou da subsidiariedade; da culpa-

246
bilidade e da proporcionalidade.
Conforme, Zeidan (2002, p. 60), “a exigência de que o Direito Penal interve-
nha exclusivamente para proteger bens jurídicos constitui uma garantia fundamen-
tal do Direito Penal moderno, sendo a mais pura manifestação da tensa confluên-
cia entre princípios garantísticos da proporcionalidade, da fragmentariedade e da
intervenção mínima”. Para o autor, esses princípios e, em especial, o da lesividade,
se constituiriam em impedimentos ao Direito Penal de proteger quaisquer interes-
ses, estratégias ou convicções morais. E mais. Para ele, o resultado da violação des-
ses princípios seria danoso para a própria sociedade. Dessa forma, a partir de um
entendimento complexo dos sistemas penal e processual penal contemporâneos,
aponta-se para a ausência de assentamento principiológico (dentro do próprio sis-
tema) para a violação dos princípios que sustentam o próprio sistema penal. Tal
fato, descaracteriza a legitimidade do poder punitivo.
Ainda, como referenda Zeidan (2002, p. 63),
Seja de qualquer âmbito ou origem, é árdua a legitimação e contenção
do poder. Isso implica trabalho e fôlego para envolvermos o poder com
instrumentos garantísticos capazes de harmonizar o Direito ao escopo
social. (...) A intervenção mínima trata-se de um dos objetivos priori-
tários das Ciências Penais e Criminológicas de nosso tempo: verificar a
racionalidade e contexto social de meios que utiliza o Estado para o con-
trole da delinquência, submetendo a limites rigorosos o emprego da mais
devastadora das sanções: a pena.

Nessa esteira, a capacidade do Direito Penal de enfrentar os “novos riscos”,


característicos da contemporaneidade, passa a ser objeto de ampla discussão políti-
co-criminal. Afinal, de um lado são apresentados os problemas sociais como decor-
rentes e/ou dependentes de solução penal. Enquanto de outro, procuram interagir a
ciência penal e processual assentada em princípios e garantias com a prática legisla-
tiva violadora desses postulados.
Frente a essa realidade, Mendoza Buergo refere que as adaptações do Di-
reito Penal (na sociedade pós-industrial) “se refiere a la cuestión de la capacidad
o adecuación del Derecho penal como instrumento eficaz de conducción de com-
portamentos” (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 52). Para a autora, o Direito Penal
na sociedade de risco (caracterizada pela mudança no potencial dos perigos atuais
em relação aos de outras épocas, os quais podem atingir dimensões maiores, e que
possui complexidade organizativa das relações de responsabilidade) deve conter a
atribuição de responsabilidade penal a partir das categorias dogmáticas e das regras
de imputação que sejam adequadas aos princípios teóricos do sistema. Assim, o que

247
não se adeque ao sistema (e seus princípios), deve ficar “fora do Direito Penal” e
buscar outras formas de intervenção legítima.
Nesse sentido, Mendoza Buergo (2001, p. 192) enfatiza que:
(...) la finalidad de protegerse frente a los riesgos y procurar más seguri-
dad a través del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que
sea compatible con los principios básicos del Derecho penal de un Estado
de Derecho y con aquellos principios y categorías dogmáticas que posi-
biliten y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad
adecuada y coherente con tal modelo.

Em consonância à discussão acerca das características da sociedade con-


temporânea, caracterizada pelo fim das certezas e pelo predomínio do risco, que
é implementado pela complexidade das relações sociais, o Direito Penal, legitima-
do pelo Estado Democrático de Direito, apresenta-se, dogmaticamente, capaz de
atender às expectativas de segurança desde que sustentado pelos postulados básicos
norteadores de seu sistema.

7. Uma outra contextualidade penal: a teoria da imputação objetiva


Procurando agregar a figura do risco aos elementos típicos do Direito Penal,
surge, no contexto da sociedade de risco, a Teoria da Imputação Objetiva, anuncia-
da por Claus Roxin e por Gunther Jakobs. Conforme Luís Greco (2002) imputação
objetiva consiste no conjunto de requisitos que modificam o conteúdo do tipo ob-
jetivo e que tem como requisitos: a) a criação do risco juridicamente desaprovado
e b) a realização do risco no resultado. Em resumo, para a Teoria da Imputação
Objetiva, o tipo penal antes composto apenas pelo tipo objetivo (cujos elementos
eram: a ação humana e a sua relação de causalidade com o resultado) e pelo tipo
subjetivo (dolo mais os elementos subjetivos especiais), passa a sofrer uma alterna-
ção no conteúdo descritivo do tipo objetivo. Ou seja, passam a integrar a conduta,
o nexo causal e o resultado, as condutas de criação do risco desaprovado e de reali-
zação desse risco.
O fator “risco” para esta nova forma de Teoria do Delito, pode ser entendido
como: risco juridicamente desaprovado, risco censurado, risco proibido, risco não
permitido, risco não tolerado, além de exigir a sua realização, materialização, con-
cretização no resultado.
Segundo Greco (2002, p. 02), essa Teoria se apresentou com “a pretensão de
reformular por completo o tipo, com base na ideia central do risco”. Tais considera-

248
ções são estritamente positivistas. Ou seja, procuram situar a Imputação Objetiva
diretamente na Teoria do delito, sem que se perquiram as suas origens. Uma série
de autores referenciam a elaboração da Imputação Objetiva sob os postulados sis-
têmico-funcionalistas.
Nesse sentido, a Teoria comporta uma alteração na noção de bem jurídico a
ser tutelado. Através da Teoria Finalista da Ação, os bens jurídicos tutelados se re-
ferem diretamente aos indivíduos. Daí, serem protegidos pelo Direito Penal a vida,
a liberdade, o patrimônio, os costumes, a saúde pública, entre outros. Invertendo
a ordem de proteção, a Imputação Objetiva assevera que o objeto de proteção do
Direito Penal deva ser a norma em si. Ou seja, deve-se proteger com o prenúncio da
sanção criminal, a estabilidade normativa. Esta, sim, passa a ser o bem jurídico tute-
lado pelo Direito Penal. Daí, originar-se a máxima: “ a pena é a negação da negação”.
Compreendendo-se a prática do delito como um processo comunicacional,
em que o sujeito ativo do crime, ao realizar a conduta típica, estaria contradizendo
a norma, negando-a. A resposta comunicacional oferecida pelo Estado é a pena.
Nesse sentido, a pena representa a negação estatal à conduta individual de negação
da norma jurídica imposta.
A alteração nessa noção de fins do Direito Penal, consubstanciada pelo in-
tento de proteção do sistema jurídico e não, de forma imediata do indivíduo, é alvo
de críticas e de pensamentos díspares na doutrina. De qualquer sorte, traduz a crise
do sistema jurídico-penal contemporâneo e merece ser analisada juntamente ao
contexto da criminalidade organizada.

8. Considerando os policontextos...
Concluindo, a policontexturalidade representa a existência de complexidade.
Ou seja, a multiplicidade de circunstâncias. Demonstra uma série de tomada de
decisões diferentes e construtoras de realidades. Porém, esse processo criativo, pode
ter a mesma origem. No âmbito jurídico, a existência de várias formas de poder de-
corre justamente da noção de poder. Em outras palavras, toda tentativa de exercício
de poder decorre da existência de um poder principal.
Através desse pensamento, não soa errôneo creditar-se ao próprio Estado,
o surgimento de formas paralelas de poder e de uso da força. Assim, as diversas
formas de poder exercidas em torno da temática da criminalidade organizada (na-
cional ou transnacional) são erigidas a partir de um só conceito: o da legitimidade,
ou, da legalidade do poder. A partir da noção da licitude, surgem outros atos deci-

249
sórios lícitos ou ilícitos. Mas de qualquer forma, estruturados em algum postulado
organizacional.
Dessa forma, segundo Teubner, desenvolve-se a noção de policontextura-
lidade a partir do entendimento de que o sistema jurídico-penal não é o objeto
passivo da desconstrução, mas sujeito ativo dessa construção. A autodesconstrução
do sistema acarreta o surgimento de outras formas de potestades normativas e/ou
punitivas. Em suas palavras, “i sistemi non sono solamente oggetti passivi di pro-
cedimenti destruttivi, ma sono anche soggetti attivi della desconstruzione” (TEUB-
NER, 1999, p. 76).
E mais: para Teubner (1996), a desconstrução revela a fundação do Direito,
a origem da sua autoridade. A lei é gerada nela mesma, baseada na violência arbi-
trária que não possui.
Assim, a partir de uma norma originária, pode-se desenvolver um “Direito
policontextual”. Ou, regras policontextuais. Estas últimas, por sua vez, serviriam aos
vários subsistemas sociais: lícitos ou ilícitos. Constituíram o conjunto normativo
das associações humanas, criminosas ou não. Neste contexto, a questão central se
relaciona à manutenção do Código de regras legítimas, ou legitimadas pela legali-
dade. Em outra linguagem, o problema consiste em assegurar o império da norma
estatal diante das normas dela geradas e possuidoras de força coercitiva também.
Daí, a premência da dúvida: como harmonizar os regramentos nascidos nos muitos
contextos: Estado, sociedades, associações?
Conforme Bolzan de Morais, “falar em crise(s) tornou-se referência ao longo
das últimas décadas do Século XX, supostamente frente a desconstrução dos para-
digmas que orientam a construção dos saberes e das instituições da modernidade”.
Como se quis afirmar, esse pensamento se conecta às noções de sociedade de risco
e de policontexturalidade e são, por isso mesmo, indissociáveis de qualquer estudo
que se pretenda sobre uma “criminalidade contemporânea, do risco, ou organizada”
(MORAIS, 2002, p. 23).

Notas
1
Interpretação errada; entendimento iminentemente subjetivo.
2
No sentido temporal.
3
Em 11 de setembro de 2001 o mundo teve o exemplo vivo disso: a queda do World

250
Trade Center em Nova York, causada por um atentado terrorista da facção de Osama
Bin Laden.
4
Os mecanismos de desencaixe são os responsáveis, segundo Giddens, pela retirada da
atividade social dos contextos localizados, reorganizando as relações sociais através de
grandes distâncias tempo-espaciais.
5
Sobre a influência da tecnologia e da ciência, autores como Luhmann, Beck e Fernan-
des são veementes em enfatizar os danos ao meio ambiente.
6
Interessante referência à obra “Cem anos de solidão” de Gabriel Garcia Marques,
como contenedora da narrativa das ideias acerca do direito e do Estado desenvolvidas
no século XX. Há naquele romance a narrativa de separação e a descrição de isolamento
(GIORGI, 1998, p. 67).

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255
Sobre a criminalização da homofobia:
perspectivas desde a criminologia queer

Salo de Carvalho

1. Introdução: a homofobia como tema central das teorias queer


Jovem gay submetido a sessão de ‘cura’ em Igreja foi eletrocutado,
queimado e perfurado.
Após meses de tortura, jovem [norte-americano Samuel Brinton] con-
siderou o suicídio, subindo no telhado de casa. Sua mãe, que também
apoiava a tentativa de ‘conversão’, tentou dissuadi-lo dizendo: ‘Eu vou
te amar de novo, mas só se você mudar’ [notícia veiculada pela agência
Pragmatismo Político, no dia 07 de outubro de 2011].

O objetivo deste estudo é problematizar, desde os pontos de vista normativo


(direito penal) e empírico (criminologia), a legitimidade do projeto de criminaliza-
ção da homofobia no Brasil. O tema tem adquirido importante espaço nos meios de
comunicação e, justificadamente, tem sido objeto de inúmeras pesquisas no campo
das humanidades.
No entanto, em razão de uma série de investigações que tenho realizado nos
últimos anos sobre as novas tendências do pensamento criminológico, sobretudo
as inovações no campo da criminologia crítica e pós-crítica, entendo ser adequado
inserir, de forma introdutória, o tema (criminalização da homofobia) no contexto
político do movimento social que representa gays, bissexuais, transexuais, traves-
tis, transgêneros e simpatizantes (movimento LGBTs) e no âmbito acadêmico das
teorias queer.
Nas lições de Kepros, é possível identificar as teorias queer como um movi-
mento acadêmico com forte inclinação política que tem como foco central de aná-
lise a maneira pela qual a heterossexualidade manteve-se, silente mas salientemen-
te, como norma dominante, estabelecendo privilégios, desigualdades e opressões.
Inseridas neste horizonte, as teorias queer objetivam, “promover mudanças sociais
mantendo o status de uma teoria indefinida, de uma técnica pós-moderna, de uma
associação aberta” (KEPROS apud FINEMAN, 2009, p. 05).
Ao revisar a literatura da área no âmbito nacional, foi possível verificar a
inexistência de diálogo entre teoria queer, direito (penal) e criminologia (crítica). A
ausência de intersecção do discurso jurídico e criminológico com uma área de saber
consolidada nas ciências sociais acabou motivando o desenvolvimento de um estu-
do mais amplo que procurou tensionar ao máximo o direito penal e a criminologia
a partir da teoria queer (e da teoria feminista), de forma a indagar as possibilidades
de afirmação de uma nova perspectiva criminológica (queer criminology).
Em uma série de artigos sobre a temática (CARVALHO, 2012a; CARVA-
LHO, 2012b), optei por manter o termo queer no vernáculo inglês em razão de sua
consolidada adoção pelas ciências sociais na tradição ibero-americana. Como ad-
jetivo, o significado de queer se aproxima de estranho, esquisito, excêntrico ou ori-
ginal. Como substantivo normalmente é traduzido como homossexual; mas o seu
uso cotidiano e a sua apreensão pelo senso comum denotam um sentido mais forte
e agressivo, com importantes conotações homofóbicas: ‘gay’, ‘bicha’, ‘veado’, ‘boneca’.
Criminologia queer poderia, então, ser traduzida de várias formas: crimino-
logia estranha, criminologia excêntrica, criminologia homossexual, criminologia
gay, criminologia bicha. Deixo, porém, ao critério do leitor atribuir o sentido que
melhor lhe convier. Inclusive porque penso que este exercício de tradução consiste,
por si só, em um interessante processo hermenêutico que permite verificar, em nós
mesmos, os níveis de preconceito e de discriminação.
Ressalto, portanto, que apesar de este texto estar inspirado pelas teorias queer
e pelo feminismo, o debate sobre as possibilidade de uma criminologia queer (ques-
tão epistemológica; inserção no campo das ciências criminais; objeto de investiga-
ção e pressupostos de análise), foi realizado em estudos autônomos (CARVALHO,
2012a; CARVALHO, 2012b), sobretudo em razão da necessidade do aprofunda-
mento dos seus marcos teóricos referenciais (FERREL e SANDERS, 1995; FOU-
CAULT, 1998; FOUCAULT, 1996; GROOMBRIDGE, 2001; MESSERSCHMIDT,
2012; SMART, 2005; SORAINEN, 2003).

Um pastor americano causou indignação na Internet nesta terça-feira,


depois de sugerir às pessoas que prendam homossexuais em um cercado
elétrico como gado e esperem que morram (...).
Diante dos fiéis, declarou: “Construam um grande cercado (...), ponham
todas as lésbicas dentro, voem acima delas e atirem-lhes comida. Façam
o mesmo com os homossexuais e garantam que a cerca seja elétrica, para
que não possam sair... e em alguns anos morrerão (...) não podem se re-
produzir”, diz o pastor em um vídeo no Youtube, que nesta terça-feira
tinha 305 mil acessos [notícia veiculada no Portal Terra, no dia 22 de
maio de 2012].

258
Como seria esperado em um tema sensível que envolve questões de sexuali-
dade, o debate sobre a criminalização da homofobia tem radicalizado posições. A
demanda do movimento LGBTs recebeu apoio de importantes movimentos sociais
com similar perspectiva emancipatória, como o movimento de mulheres e o movi-
mento negro, que consideram legítima a inclusão dos temas relativos à orientação
sexual e à identidade de gênero na Lei que define os crimes resultantes de discri-
minação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (Lei
7.716/89). Em sentido oposto ao da criminalização, distintas perspectivas políticas,
muitas vezes orientadas por posições ideológicas absolutamente antagônicas – por
exemplo, as representações políticas evangélicas e os atores jurídicos identificados
com o direito penal mínimo e o abolicionismo –, acabaram convergindo.
No entanto, como preliminar necessária ao debate sobre os ônus e os bônus
de uma eventual criminalização das condutas homofóbicas, entendo ser possível
diagnosticar uma certa superficialidade dogmática do debate. Ao revisar a literatura
jurídico-penal, foi possível notar que o enfrentamento da questão normalmente se
pulveriza (e se dicotomiza) em certos argumentos de consenso, teses genéricas e
pouco palpáveis (senso comum teórico) como, por exemplo, (a) a necessidade de
tutela de novos bens jurídicos; (b) a proibição da proteção penal deficiente; (c) a
ineficácia da lei penal na prevenção de condutas homofóbicas e (d) a ruptura com a
ideia de intervenção mínima.
Neste quadro, creio que o diálogo das ciências criminais (direito penal e
criminologia) com as teorias queer e o feminismo possibilita ampliar e aprofun-
dar o debate, alterando o sentido deste procedimento de redução dogmática do
tema. Apesar de as teorias queer estarem consolidadas academicamente no âmbito
dos estudos culturais e integrarem, nos países anglo-saxônicos, como teoria jurí-
dica (queer legal theory), a pluralidade de perspectivas críticas do direito (critical
legal theory), as intersecções com as ciências criminais, mormente no Brasil, são
incipientes. Aliás, a partir do levantamento e da revisão da literatura nacional foi
possível perceber como a criminologia e o direito penal, inclusive suas tendências
críticas, situam-se à margem das reflexões sobre os estudos queer.
É interessante notar que assim como o movimento de mulheres encontra sus-
tentação na teoria feminista, o movimento verde se consolida a partir da ecologia
política, o movimento antimanicomial é fundado na antipsiquiatria e o movimento
negro se estrutura no paradigma da afrocentricidade, o movimento LGBTs firma
suas bases e constrói suas dinâmicas através dos estudos gays e das teorias queer. A
propósito, a maioria dos novos (ou novíssimos) movimentos sociais opera nesta
dupla dinâmica: política, como movimento orgânico e representativo, na defesa de

259
pautas emancipatórias (positivas e negativas); e teórica, com inserção acadêmica, na
construção de um sistema de interpretação capaz de compreender os processos de
violência e de exclusão da diferença (intolerância) em suas especificidades (misogi-
nia, homofobia, racismo, degradação ambiental).
Nota-se, inclusive, que as pautas políticas e as construções teóricas que fun-
damentaram inúmeros movimentos sociais contemporâneos foram recepcionadas
pelas ciências criminais, desdobrando-se em importantes vertentes da criminologia
contemporânea (criminologia feminista, criminologia negra, criminologia ambien-
tal dentre outras perspectivas). Assim, penso que a intersecção das ciências cri-
minais com a teoria queer pode criar novos campos de reflexão e desdobrar novas
linhas de pesquisa.
Olhar o problema desde fora da dogmática e mergulhar o tema na complexi-
dade do empírico, possibilidade fornecida pelas ciências sociais, permite perceber
que o projeto de criminalização da homofobia não representa uma pauta isolada
ou voluntarista e muito menos desamparada de uma séria reflexão teórica, como
insinuam determinados estudos no campo jurídico.

2. As políticas (criminais) queer: demandas positivas e negativas do


movimento LGBTs
Projeto de bancada evangélica propõe legalizar ‘cura gay’.
O paciente deita no divã e pede: não quer mais ser gay. O psicólogo deve
ajudá-lo a reverter a orientação sexual? Parlamentares evangélicos dizem
que sim e tentam reverter uma resolução do Conselho Federal de Psico-
logia (...).
Segundo o projeto do deputado João Campos (PSDB-GO), líder da Fren-
te Parlamentar Evangélica, o conselho “extrapolou seu poder regulamen-
tar” ao “restringir o trabalho dos profissionais e o direito da pessoa de
receber orientação profissional” [notícia veiculada pelo jornal Folha de
São Paulo, no dia 27 de fevereiro de 2012].

Existe uma conexão praticamente necessária entre as perspectivas crimino-


lógicas e as demandas político-criminais. Assim como os modelos criminológicos,
mesmo os autointitulados ‘neutros’ (criminologia positivista), carregam desdobra-
mentos político-criminais inerentes aos seus postulados, as pautas político-crimi-
nais são estruturadas em imagens construídas sobre o crime, o criminoso, a cri-
minalidade, a criminalização e o controle social. Não por outra razão é possível
verificar que as distintas agendas dos novos movimentos sociais,1 sobretudo aquelas

260
em que há pontos relativos à (des)criminalização, criam, incorporam ou comparti-
lham, implícita ou explicitamente, discursos criminológicos.
Todavia, é igualmente possível dizer que as agendas destes movimentos so-
ciais emancipatórios que dialogam diretamente com a criminologia não estão res-
tritos ou não privilegiam, ao menos em um primeiro momento, questões político-
criminais. Nota-se, por exemplo, que para os movimentos negro, de mulheres e de
gays, lésbicas, bissexuais, transexuais e transgêneros, a reivindicação primeira é a do
reconhecimento dos direitos civis (igualdade formal) para, posteriormente, buscar
sua densificação e efetividade (igualdade material). Dois episódios que marcaram a
emergência das ações reivindicatórias no século passado são significativos: a luta do
movimento de mulheres pelo direito ao voto e a luta do movimento negro contra as
políticas segregacionistas.
No âmbito dos direitos antidiscriminatórios, tem sido notável o avanço do
movimento LGBTs brasileiro nos últimos anos, ampliando significativamente suas
conquistas, fato que marca, inclusive, uma ingerência positiva do Judiciário na po-
lítica. Na ausência de marcos legais regulatórios da igualdade substancial, o movi-
mento LGBTs aportou suas demandas ao Poder Judiciário, encontrando um aco-
lhedor espaço de reconhecimento de direitos – por exemplo, o reconhecimento da
união estável e, posteriormente, do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo,
com reflexos nos direitos sucessório e previdenciário; a realização de cirurgias de
mudança de sexo para transexuais no sistema público de saúde; a possibilidade de
alteração do registro civil para adoção do nome correspondente à identidade de
gênero; a adoção de crianças por casais homossexuais e, em decorrência, o direito
à licença natalidade.
A construção de mecanismos jurídicos e de práticas políticas de garantia dos
direitos civis representa um expressivo avanço na luta pela igualdade e pela dimi-
nuição do preconceito, com importantes impactos não apenas nas esferas jurídicas,
mas, sobretudo, no plano simbólico. Tais fatores incrementam as ações de resistên-
cia e de ruptura com a cultura homofóbica determinada pela lógica heteronorma-
tiva.2
Bispo justifica pedofilia: ‘tem criança que provoca’
‘(...) Há adolescentes de 13 anos que são menores e estão perfeitamente
de acordo e, além disso, desejando-o. Inclusive, se ficares distraído, pro-
vocam-te’. Na mesma conversa, o prelado apresenta, sem nuances, todos
os preconceitos da Igreja católica contra os homossexuais. ‘É algo que
prejudica as pessoas e a sociedade’, critica o bispo.
‘Não é politicamente correto dizer que é uma doença, uma carência, uma

261
deformação da natureza própria do ser humano’, descarrega Bernardo
Álvarez, após se proteger em uma frase feita: ‘As pessoas são sempre dig-
nas do maior respeito’.
‘Ainda assim, o titular da diocese de Tenerife chega a assegurar que, em
ocasiões, a homossexualidade se pratica ‘como vício’. ‘Eu não digo que se
reprima, mas entre não o reprimir e o promover há uma margem”, acres-
centa (notícia veiculada pela agência Pragmatismo Político, no dia 23 de
agosto de 2011].

No plano político-criminal, é possível identificar duas pautas distintas do


movimento LGBTs: (a) pauta negativa (limitadora de intervenção penal), nas esfe-
ras do direito e da psiquiatria, voltada à descriminalização e à desideologização da
homossexualidade; (b) pauta positiva (expansiva da intervenção penal), no âmbito
jurídico, direcionada à criminalização das condutas homofóbicas. Embora a pauta
positiva do movimento LGBTs seja preponderantemente voltada à criminalização
da homofobia, é possível identificar outros processos de expansão da intervenção
penal a partir do reconhecimento da igualdade de tratamento independente da
orientação sexual, como, por exemplo, a possibilidade de a companheira ser proces-
sada nos casos de violência doméstica nas relações homoafetivas (art. 5o, parágrafo
único, Lei 11.340/06).
A pauta negativa diz respeito a repressão história da diversidade sexual
através dos dois mais significativos sistemas formais de controle social punitivo:
o direito penal e a psiquiatria. Por mais assustador que possa parecer, ainda vigem
legislações que criminalizam atos homossexuais consentidos entre pessoas adultas.
Segundo relatório apresentado pela Associação Internacional de Lésbicas, Gays,
Bissexuais, Trans e Intersexos (ILGA), na atualidade
aproximadamente 60% dos membros da ONU (113 de 193) aboliram (e
alguns nunca o fizeram) as legislações que criminalizam atos homosse-
xuais consentidos entre pessoas adultas do mesmo sexo, enquanto cerca
de 40% (78 de 193) das nações ainda se agarram de forma equivocada
– assim como criminosa – na tentativa de preservar suas ‘identidades cul-
turais’ frente à globalização (...). As punições variam de um número de
chibatadas (como o Irã), dois meses de prisão (por exemplo, Argélia) a
sentença de prisão perpétua (eg. Bangladesh) ou até mesmo a morte (Irã,
Mauritânia, Arábia Saudita, Sudão, Iémen) (ILGA, 2012, p. 04).

No Brasil, embora no âmbito da vida civil a descriminalização da homosse-


xualidade tenha ocorrido em 1830, quando o Código Penal do Império revogou o
regime inquisitório das Ordenações, convém lembrar que não vivemos uma situa-
ção de plena abolição da prática voluntária de ato sexual entre pessoas do mesmo

262
sexo, pois o vigente Código Penal Militar estabelece pena de detenção de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano, para as condutas de pederastia ou outro ato de libidinagem –
“praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual
ou não, em lugar sujeito a administração militar” (Art. 235, Código Penal Militar).
No discurso e nas normativas médico-psiquiátricas, a despatologização da
homossexualidade ocorreu muito recentemente. Apenas na década de 70, a Asso-
ciação Americana de Psiquiatria (1973) e a Associação Americana de Psicologia
(1975) deixaram de considerar a homossexualidade uma doença psiquiátrica (dis-
túrbio ou perversão); e somente em 1990 a Organização Mundial da Saúde (OMS)
excluiu a homossexualidade do catálogo das doenças mentais (Classificação Inter-
nacional de Doenças – CID), posicionamento que foi antecipado pelo Conselho
Federal de Medicina brasileiro em 1985.3 Em 1999, o Conselho Federal de Psicolo-
gia – órgão que possui competência para normatizar a atividade do profissional da
psicologia – editou Resolução extremamente relevante que veda qualquer tipo de
prática profissional voltada ao tratamento ou à cura da homossexualidade.4
Não obstante, embora sejam nítidos os avanços no processo de despatolo-
gização, é pública a informação de que a Associação Americana de Psiquiatria, na
quinta edição (2012) do Manual Diagnóstico e Estatístico dos Transtornos Mentais
(DSM), manterá a tipificação da transexualidade como transtorno de identidade de
gênero.5
O breve relato das pautas negativas do movimento LGBTs indica que a des-
criminalização e a despatologização da homossexualidade são processos ainda em
marcha e que, para além dos avanços na conquista dos direitos civis, em inúmeros
casos a diversidade sexual e de identidade de gênero segue considerada como crime
ou doença. Neste aspecto, é importante referir que apesar da tradição inquisitiva
das práticas do direito penal, é fundamentalmente o discurso psiquiátrico que sus-
tenta, no Ocidente, a patologização da diferença sexual. O saber psiquiátrico indica
permanecer assentado em uma lógica (inquisitiva) pré-secularização e, exatamente
por este motivo, acaba obedecendo um código interpretativo moralizador que apro-
xima, senão funde e confunde, os conceitos de doença (natureza) e pecado (moral).

3. A questão da criminalização da homofobia: o debate jurídico-penal


Trabalhador homossexual da Sadia foi empalado por ‘colegas’ com
mangueira de ar.
(...) um trabalhador da Sadia, que não teve o nome divulgado, foi cruel-
mente empalado por “colegas” de trabalho com uma mangueira de ar

263
comprimido, em Chapecó. A agressão teria sido motivada por homofo-
bia.
Segundo o presidente do Sitracarnes [Sindicato dos Trabalhadores na In-
dústria de Carnes], Jenir de Paula, quatro trabalhadores e uma trabalha-
dora participaram do crime. Os quatro homens imobilizaram a vítima,
enquanto a mulher introduziu a mangueira de ar comprimido no ânus
do trabalhador, ligando-a posteriormente [notícia veiculada pela agência
Pragmatismo Político, no dia 17 de junho de 2011].

Entendo que a primeira questão a ser enfrentada é acerca do significado e da


extensão do termo homofobia.
Conforme trabalhei em momentos anteriores (CARVALHO, 2012a; CAR-
VALHO, 2012b), entendo viável a construção de uma lente criminológica queer a
partir da delimitação de um específico objeto de análise: a violência homofóbica. O
estudo desta forma de violência compreende três níveis de investigação, dispostos
de forma não-hierárquica ou preferencial: primeiro, a violência homofóbica inter-
pessoal, que implica no estudo da vulnerabilidade das masculinidades não-hege-
mônicas e das feminilidades à violência física (violência contra a pessoa e violência
sexual); segundo, a violência homofóbica institucional (homofobia de Estado6), que
se traduz, por um lado, na construção, interpretação e aplicação sexista (misógina
e homofóbica) da lei penal em situações que invariavelmente reproduzem e poten-
cializam as violências interpessoais (revitimização) e, por outro, na construção de
práticas sexistas violentas nas e através das agências punitivas (violência policial,
carcerária e manicomial); terceiro, a violência homofóbica simbólica, que compreen-
de os processos formais e informais de elaboração da gramática heteronormativa.
Segundo Welzer-Lang, homofobia seria “a discriminação contra pessoas
que mostram, ou a quem se atribui, algumas qualidades (ou defeitos) atribuídos
ao outro gênero” (2001, p. 465). Pocahy e Nardi entendem que “representa todas
as formas de desqualificação e violência dirigidas a todas e todos que não corres-
pondem ao ideal normativo de sexualidade” (2007, p. 48); Junqueira propõe que a
“homofobia pode ser entendida para referir as situações de preconceito, discrimi-
nação e violência contra pessoas (homossexuais ou não) cujas performances e ou
expressões de gênero (gostos, estilos, comportamentos etc.) não se enquadram nos
modelos hegemônicos postos (2007, p. 153).
Interessante notar como os autores excluem do campo conceitual a ideia
tradicional de “temor irracional da homossexualidade” – sobretudo porque impli-
ca(ria) na reprodução de uma lógica patologizadora7 – e trabalham o tema/pro-
blema como uma construção social ancorada no estigma e na discriminação contra
a homossexualidade (RIOS, 2007). A proposição dos autores realiza uma espécie

264
de delimitação conceitual da violência homofóbica que se expressa no preconceito
(estigma e discriminação). No entanto, esta delimitação teórica parece privilegiar
as formas mais visíveis de violência homofóbica: a violência real ou simbólica inter-
pessoal. Logicamente que este horizonte conceitual não exclui a priori as dimensões
institucionais e discursivas da homofobia (homofobia de Estado e cultura homo-
fóbica), mas é esta concretização da homofobia como um ato concreto (físico) de
preconceito praticado por uma pessoa contra outra que passa a ser o referencial
político-criminal de criminalização, sobretudo porque permite a individualização
da conduta homofóbica e a consequente responsabilização jurídica do seu autor.
Nesta perspectiva, seria possível conceituar crime homofóbico como as con-
dutas ofensivas a bens jurídicos penalmente protegidos motivadas pelo preconceito
ou pela discriminação contra pessoas que não aderem ao padrão heteronormativo.
Significa dizer que, em tese, qualquer conduta prevista em lei como delito poderia
ser adequada ao conceito de crime homofóbico desde que resultado da expressão
(motivação) de um preconceito ou discriminação de orientação sexual – por exem-
plo, homicídios, lesões corporais, injúrias, constrangimentos, estupros.
A proposta de alteração da Lei 7.716/89 pelo Projeto de Lei 122/06, que se
convencionou chamar no Brasil como projeto de criminalização da homofobia, pre-
vê, porém, como ilícitas, as condutas praticadas em virtude de discriminação ou
preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero que se ade-
quam às seguintes hipóteses: (a) dispensa direta ou indireta do trabalho; (b) impe-
dimento, recusa ou proibição de ingresso ou permanência em ambiente ou estabe-
lecimento público ou privado, aberto ao público; (c) recusa, negativa, impedimento,
prejuízo, retardo ou exclusão em sistema de seleção educacional, recrutamento ou
promoção funcional ou profissional; (d) sobretaxa, recusa, preterição ou impedi-
mento de hospedagem em hotéis ou similares; (e) sobretaxa, recusa, preterição ou
impedimento de locação, compra, aquisição, arrendamento ou empréstimo de bens
móveis ou imóveis; (f) impedimento ou restrição da expressão ou da manifestação
de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público; (g) proibição da
livre expressão e manifestação de afetividade, quando permitidas aos demais cida-
dãos ou cidadãs. Outrossim, o projeto redefine o § 3o do art. 140 do Código Penal,
inserindo questões relativas à orientação sexual e à identidade de gênero no delito
de injúria – “se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor,
etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa”.
Clínicas oferecem ‘desomossexualização’ de lésbicas com práticas
subumanas.

265
Mulheres homossexuais são submetidas a castigos físicos e psicológicos
que vão desde a humilhação verbal, obrigação de permanecer algemada,
dias sem consumir alimentos, espancamentos, diferentes formas de abu-
so e violência.
No Equador, clínicas chamadas de Centro de Reabilitação oferecem ser-
viços de “desomossexualização” de mulheres lésbicas. O que se encontra
nesses locais são situações degradantes, segundo denuncia o Comitê da
América Latina e Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem),
em comunicado lançado na semana passada [notícia veiculada pela agên-
cia Pragmatismo Político, no dia 28 de setembro de 2011].

Questão relevante que merece ser discutida, antes da análise de conveniência


e adequação do PL 122/06, diz respeito à legitimidade da criminalização da homo-
fobia desde as perspectivas teóricas que informam o estudo que são as do direito pe-
nal mínimo e do garantismo penal. A interrogação que penso mereça uma reflexão
séria é a da legitimidade jurídica (constitucional) e política da tutela penal da livre
orientação sexual e da identidade de gênero. Em outros termos, indago se é legítimo
no Estado Democrático de Direito diferenciar os crimes em geral daqueles pratica-
dos por preconceito ou discriminação de orientação sexual ou identidade de gênero.
O primeiro plano de análise, portanto, é o da esfera normativa do direito penal.
Insisto que, neste primeiro momento, não estou preocupado com os tipos
penais que o PL 122/06 pretende criar. Questiono apenas se, por exemplo, seria
legítimo diferenciar o homicídio ou a lesão corporal motivados pelo preconceito
quanto à orientação sexual de outras formas de homicídios ou lesões corporais.
De forma mais específica, a pergunta que gostaria de propor é se do ponto de vista
da construção histórica dos direitos humanos esta diferenciação qualitativa estaria
adequada e justificada constitucionalmente. Não discuto, repito, os novos tipos pro-
postos. Apenas penso a questão a partir de uma pauta altamente restrita que seria
compartilhada desde uma orientação garantista/minimalista.8 Visualizo a questão
desde a perspectiva dos delitos que produzem danos reais a bens jurídicos concre-
tos de pessoas de carne e osso, para utilizar a linguagem proposta por Ferrajoli – “o
princípio de ofensividade permite considerar como ‘bens’ [jurídico-penais] apenas
aqueles cujas lesões se concretizam em uma ofensa contra pessoas de carne e osso”
(1998, p. 481 – grifo nosso).
Desde este ponto de vista (garantista), não percebo a priori como ilegítima
a diferenciação qualitativa dos crimes homofóbicos dos demais crimes. Entendo
justificável, do ponto de vista da tutela dos direitos fundamentais, a motivação ho-
mofóbica adjetivar9 condutas que implicam em danos concretos a bens jurídicos
tangíveis, como a vida (homicídio homofóbico), a integridade física (lesões corporais

266
homofóbicas) e a liberdade sexual (violação sexual homofóbica). Inclusive porque
estes bens jurídicos invariavelmente integram a restrita pauta de criminalização
defendida nos programas de direito penal mínimo. Retomo (e adapto), portanto,
uma conclusão que externei em outro momento, relativa ao debate sobre a violên-
cia contra a mulher: a mera especificação da violência homofóbica em um nomen
juris próprio designado para hipóteses de condutas já criminalizadas não produz o
aumento da repressão penal, sendo compatíveis, inclusive, com as pautas político-
criminais minimalistas (CAMPOS e CARVALHO, 2011, p. 150).
Justifico a nominação do crime homofóbico porque não vejo diferença ne-
nhuma entre esta espécie de preconceito de outros que atingem grupos vulneráveis
que mereceram uma tutela diferenciada, reconhecida pela própria Constituição –
por exemplo, o preconceito de raça e cor (art. 5o, XLII); a violência contra a mulher
(art. 226, § 8o); o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente
(art. 227, § 4o).
Do ponto de vista da construção histórica dos direitos humanos, os grupos
LGBTs possuem a mesma legitimidade postulatória para efetivação de suas pautas
políticas (positivas e negativas) que, por exemplo, o movimento de mulheres e o
movimento negro. Aliás, para além do debate dogmático-constitucional dos deve-
res de tutela e da proibição da proteção insuficiente (STRECK, 2011, p. 100), creio
que seria extremamente discriminatório assegurar políticas públicas de igualização
e de defesa dos direitos das mulheres e dos afrodescendentes e não observar as rei-
vindicações dos grupos LGBTs.
Entendo que é fundamental reconhecer a existência de um passivo histórico
na cultura ocidental que legitima formas distintas de tutela jurídica destes grupos
vulneráveis. Não apenas pela violência interpessoal, fruto da cultura misógina, ra-
cista e homofóbica, que se presentifica e se atualiza no cotidiano, mas, sobretudo,
pelo fato de terem sido instituídas formalmente políticas de Estado voltadas à elimi-
nação e à segregação destas diferenças – por exemplo, o controle punitivo violento
sobre o corpo feminino no Medievo (misoginia de Estado); as políticas escravagis-
tas na época colonial (racismo de Estado); a criminalização e a patologização da
homossexualidade na história recente (homofobia de Estado).10
A questão da legitimidade parece, portanto, indiscutível no que tange (i) à
implementação de políticas de discriminação positiva e (ii) à especificação dos cri-
mes violentos praticados em virtude de discriminação ou preconceito (crimes de
ódio). A defesa de uma especificação legal (nomen juris) da violência homofóbica
decorre da necessidade de nominação e do consequente reconhecimento formal do
problema pelo Poder Público, retirando-o da invisibilidade e da marginalização.

267
Homossexual decapitado teve seus
genitais ‘decepados e introduzidos na boca’.
O homossexual de 23 anos de idade, Thapelo Makutle, foi decapitado em
sua casa, na cidade de Kuruman, África do Sul, na última segunda-feira.
Relatos descrevem detalhes horrorizantes do assassinato de Makutle: ele
foi ‘severamente mutilado’ e os seus genitais foram ‘arrancados e inseri-
dos em sua boca’, relatou a Global Post citando ‘a declaração realizada
por grupos de defesa dos direitos de gays e lésbicas. Makutle também
se identificava como transgênero [notícia veiculada pelo portal The New
Civil Rights Movement, no dia 14 de junho de 2012 – tradução nossa].

Todavia reconheço que esta conclusão (legitimidade da nominação da vio-


lência homofóbica) não resolve o problema, porque necessariamente devem ser
discutidos os instrumentos legais e os efeitos jurídico-penais decorrentes desta di-
ferenciação – por exemplo, criação de novos tipos, aumento de penas, qualificação
dos delitos existentes, inclusão de agravantes genéricas, restrições de direitos mate-
riais ou processuais.
Na legislação penal brasileira, penso que as experiências promovidas pelas
Leis 7.716/89 e Lei 11.340/06 constituem cases que merecem ser refletidos com pon-
deração e sem preconceito.
A Lei 7.716/89, que é o estatuto de referência no projeto de criminalização
da homofobia, optou por criar um sistema próprio de criminalização das condutas
resultantes de preconceito racial. No entanto, praticamente todas as condutas tipi-
ficadas objetivam a responsabilização penal pelo impedimento, recusa ou obstacu-
lização de acesso a oportunidades (cargo, emprego, ascensão funcional), serviços
(ensino, transportes) ou locais (estabelecimentos comerciais), em decorrência do
preconceito ou discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
De forma episódica, o art. 20 estabeleceu como delito “praticar, induzir ou incitar a
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”,
formas típicas conhecidas na legislação e na doutrina do direito internacional dos
direitos humanos como crimes de ódio (hate crimes) – “crimes que envolvem atos
de violência e de intimidação, normalmente dirigidos contra grupos estigmatizados
e marginalizados. Trata-se de um mecanismo de poder e opressão, com objetivo de
reafirmar precárias hierarquias que caracterizam uma ordem social posta” (PERRY,
2001, p. 10). Outrossim, seguindo a mesma direção, a Lei 10.741/03 criou o tipo
penal de injúria racial, dentre outras especificações de condutas contra a honra de
pessoas vulneráveis, com a inserção do § 3o no art. 140 do Código Penal (“injuriar
alguém, ofendendo-lhe a honra ou o decoro, através da utilização de elementos re-

268
ferentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portado-
ra de deficiência”).
A Lei 11.343/06 procurou uma forma distinta de afirmar os direitos das mu-
lheres e de estabelecer responsabilidade criminal pela violência doméstica. A Lei
Maria da Penha procurou criar um sistema jurídico autônomo, regido por regras
próprias de interpretação, de aplicação e de execução. Assim, desenvolveu a catego-
ria normativa violência de gênero, redefiniu a expressão vítima (incluindo os casos
de relações homoafetivas), estabeleceu uma série de medidas cautelares de proteção
e, sobretudo, projetou a criação de um Juizado de Violência Doméstica e Familiar
com competência civil e penal. Não por outra razão é possível afirmar que “a Lei
11.340/06 impõe a criação de um sistema processual autônomo que não pode ser
interpretado dentro das categorias ortodoxas da dogmática jurídica, ou seja, não
pode ser qualificado exclusivamente com ‘penal’ ou ‘civil’” (CAMPOS e CARVA-
LHO, 2011, p. 150).
É interessante notar as distintas configurações dos projetos político-crimi-
nais a partir da consolidação normativa das reivindicações do movimento negro
e do movimento de mulheres. A Lei 7.716/89 simplesmente nomina as condutas
lesivas resultantes de preconceito de raça ou de cor e as insere dentro do tradicio-
nal sistema repressivo, ou seja, trata-se de uma inovação de tipos incriminadores no
âmbito do direito penal.
Em sentido distinto, a Lei 11.340/06 projetou a construção de um novo mo-
delo de gestão dos conflitos, com a intenção de superar e ultrapassar as estruturas
dogmáticas que reduzem os problemas às esferas penal e civil. Logicamente que os
efeitos práticos e as formas de instrumentalização do sistema implementado pela
Lei Maria da Penha podem colocar em dúvida a efetividade do seu projeto – ainda
mais porque o impacto que a Lei 11.340/06 produz na dogmática processual torna
a matéria extremamente delicada, situação que permite visualizar a dificuldade de
superação dos preconceitos enraizados na teoria do direito. Contudo, é inegável
perceber como o movimento de mulheres inovou ao propor um novo sistema ju-
risdicional de compreensão e de resolução dos conflitos de gênero, sobretudo por-
que a natureza da Lei é eminentemente processual. No que tange especificamente
ao debate sobre a criminalização – questão periférica na estrutura normativa, mas
transformada em tema central no debate político e acadêmico, fato que acredito
ter ocultado as demais proposições não-penais do movimento de mulheres –, a Lei
Maria da Penha alterou dois dispositivos do Código Penal: (a) especificou, sob o
nomem juris “violência doméstica”, as formas de lesões corporais praticadas por as-
cendente, descendente, irmão, cônjuge, ou companheiro nas relações domésticas,

269
de coabitação ou de hospitalidade, estabelecendo como pena a detenção de 3 (três)
meses a 3 (três) anos (art. 129, § 9o do Código Penal); (b) incluiu, nas circunstâncias
agravantes relativas ao abuso de autoridade, a violência praticada prevalecendo-se
de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade ou a violência contra a
mulher (art. 61, II, f do Código Penal).
Neste quadro normativo, entendo que a Lei Maria da Penha, diferentemente
da Lei 7.716/89, produziu o menor dano possível no que tange à expansão do sis-
tema de criminalização,11 sendo possível indagar, inclusive, se o fato de nominar
(especificar) uma forma de violência contra a pessoa anteriormente criminalizada
efetivamente produz uma ruptura insanável ou gera uma contradição insuperável
com um modelo político-criminal minimalista (CAMPOS e CARVALHO, 2011, p.
150).12 A questão parece residir muito mais no plano simbólico e discursivo, ou seja,
na produção de um significado cultural de expressão de intolerância em relação à
violência contra as mulheres, do que efetivamente o aumento das práticas cotidia-
nas de criminalização e de encarceramento.
Assim, desde o meu ponto de vista, o problema da criminalização da ho-
mofobia no Brasil reside na estratégia utilizada pelo movimento LGBTs. Não vejo
problemas de legitimidade jurídica ou de incompatibilidade com o projeto políti-
co-criminal garantista se a forma de nominação (nomen juris) do crime homofóbi-
co ocorrer apenas através da identificação de determinados condutas violentas já
criminalizadas, isto é, a partir de um processo de adjetivação de certos crimes em
decorrência da motivação preconceituosa ou discriminatória quanto à orientação
sexual – por exemplo, especificação da violência homofóbica nas estruturas típicas
do homicídio, da lesão corporal, do constrangimento ilegal, do estupro. A técnica
legislativa poderia ser restrita à identificação desta forma de violência – sem qual-
quer ampliação de penas, objetivando exclusivamente dar visibilidade ao problema
– através da remissão da sanção ao preceito secundário do tipo penal genérico – por
exemplo caput do art. 121 do Código Penal: “matar alguém: pena – reclusão, de
6 (seis) a 20 (vinte) anos”; inclusão de parágrafo intitulado homicídio homofóbico:
“nas mesmas penas incorre quem praticar a conduta descrita no caput por motivo
de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade
de gênero”. No máximo, seguindo o caminho trilhado pela Lei Maria da Penha,
a inserção da motivação homofóbica como causa de aumento de pena no rol das
agravantes genéricas.
Penso que a pauta político-criminal do movimento LGBTs estaria adequada
às premissas de um direito penal de garantias se, em primeiro lugar, as condutas
identificadas como homofóbicas fossem circunscritas àquele horizonte de crimi-

270
nalização da violência contra pessoas concretas de carne e osso e, em segundo, se a
criminalização ficasse restrita ao plano simbólico de nominação da violência, sem
habilitação do poder punitivo sancionador.
Neste sentido, acredito que a via eleita pelo movimento LGBTs, ao optar pela
inclusão da homofobia na Lei 7.716/89, foi extremamente inadequada. Primeiro
porque dilui a ideia de preconceito e discriminação por orientação sexual e identi-
dade de gênero nas questões de raça, cor, religião, etnia e procedência nacional. Por
mais que a homofobia possa ser enquadrada teoricamente nos crimes de ódio (hate
crimes) e guarde uma significativa identificação com a xenofobia, o racismo e o an-
tissemitismo,13 cada um destes fenômenos guarda uma complexidade própria que
merece ser analisada individualmente. Segundo, porque as condutas tipificadas pela
Lei 7.716/89, acrescidas de outras propostas no PL 122/06, referem, em sua maio-
ria, obstaculizações ou impedimentos de acesso a oportunidades, bens, serviços ou
locais, situações que, desde uma perspectiva garantista/minimalista, poderiam ser
geridas de forma mais adequada fora do âmbito do direito penal, como, por exem-
plo, nas esferas civil, trabalhista, consumerista ou administrativa. Em terceiro, e de
forma mais contundente, porque o PL 122/06 não nomina, como crime homofóbico,
as condutas violentas praticadas contra lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, tra-
vestis e transgêneros motivadas por preconceito ou discriminação. A questão pare-
ce ser de fundamental análise porque são exatamente estes dados sobre o volume
de delitos violentos, impulsionados pela homofobia, que justificam empiricamente
a demanda de criminalização.
Conforme o último relatório produzido pelo Grupo Gay da Bahia (GGB),
por exemplo, “em 2011 a cada 33 horas um homossexual brasileiro foi barbara-
mente assassinado” (2012, s/p). Constatam os pesquisadores que foi mantida a ten-
dência dos anos anteriores da identificação de atos praticados através de violência
extremada, fato que valida a tese de ser a homofobia um crime de ódio.14 Mott, ao
analisar os dados colhidos, sustenta que
99% destes homicídios contra gays têm como motivo seja a homofobia
individual, quando o assassino tem mal resolvida sua própria sexualida-
de; seja a homofobia cultural, que expulsa as travestis para as margens da
sociedade onde a violência é mais endêmica; seja a homofobia institucio-
nal, quando o Governo não garante a segurança dos espaços frequenta-
dos pela comunidade LGBT (GGB, 2012, s/p).

É inegável que os dados sobre a violência homofóbica (contra a vida, contra a


integridade física, contra a liberdade sexual), sobretudo extraídos de uma sociedade
inserida no contexto de uma cultura punitivista como a brasileira, induzem pensar

271
no instrumento mais radical (direito penal) como alternativa para a proteção destas
pessoas e grupos vulneráveis. Entendo, inclusive, que seria demasiado romântico e
idealista exigir que o movimento LGBTs negasse a via criminalizadora, mormen-
te quando movimentos sociais análogos já trilharam este caminho. Contudo sigo
pensando que, por mais legítima que possa ser a demanda de criminalização, no
mínimo há um equívoco na estratégia político-criminal eleita (PL 122/06).

4. Considerações finais: o debate criminológico sobre a criminalização


da homofobia
Escola sem homofobia: menino se suicida e pais culpam colégio.
Rolliver de Jesus, 12, se enforcou com cinto da mãe no dia 17 de fevereiro,
em Vitória (ES). Ele não suportava mais o bullying que sofria na escola.
‘Eles [os alunos] o chamavam de gay, bicha, gordinho. Às vezes, ele ia
embora chorando’, contou uma colega do menino (...).
O menino deixou uma carta pedindo desculpas aos pais pelo suicídio e se
perguntando por que era alvo de tantas humilhações [notícia veiculada
pelo jornal Folha de São Paulo, no dia 29 de fevereiro de 2012].

As provocações realizadas até o momento sobre a criminalização da homo-


fobia centralizaram-se fundamentalmente na análise de legitimidade normativa do
projeto, ou seja, até que ponto uma proposta de criminalização estaria adequada
aos comandos constitucionais que orientam um modelo de direito penal mínimo
ou de garantias.
Chamo a atenção, portanto, que o debate proposto até o momento está limi-
tado ao horizonte de projeção do direito penal a partir da discussão da compatibi-
lidade do crime homofóbico no Estado Democrático de Direito e das alternativas
normativas (vias possíveis) para o reconhecimento, individualização e nominação
desta espécie de crime de ódio (hate crime).
Todavia entendi relevante, desde o início deste estudo, avaliar como a crimi-
nalização da homofobia se insere em uma pauta político-criminal sustentada por
uma teoria geral (queer studies) que se projeta no direito (queer legal studies) e na
criminologia (queer criminology). Fundamental, neste sentido, ultrapassar as fron-
teiras da legalidade penal e ingressar no debate sobre a legitimidade criminológica
da criminalização da homofobia.
Esta questão é importante porque invariavelmente se percebe que os argu-
mentos contra a legitimidade jurídica (dever-ser) da criminalização da homofo-

272
bia são apresentados a partir de dados sobre o funcionamento do sistema punitivo
(ser), situação que permitiria afirmar a violação da Lei de Hume, na qual argumen-
tos empíricos não podem ser utilizados para desqualificar premissas normativas
e vice-versa. Logicamente que uma das virtudes da criminologia crítica no século
passado foi a de ‘revogar’ a Lei de Hume, sobretudo porque constitui um argumento
típico do positivismo científico, que sustenta, no direito penal e na criminologia,
um pensamento ortodoxo muitas vezes autista, ou seja, um sistema discursivo to-
talmente dissociado da realidade. No entanto, apesar de aderir expressamente à re-
vogação da Lei de Hume, creio importante que as críticas sejam pontuadas em suas
esferas específicas, inclusive para que os argumentos sejam melhor compreendidos.
Após o choque de realidade provocado pela criminologia crítica, mesmo aos
investigadores que seguem trabalhando a partir de um modelo criminológico or-
todoxo, inexiste a possibilidade de se adotar um idealismo ingênuo no sentido de
que a criminalização, em si mesma, possua a capacidade de reduzir as violências.
Cada espécie de delito tem a sua complexidade e estratégias gerais abstratas como a
criminalização pouco auxiliam na resolução do problema. É impossível pensar, por
exemplo, que a mesma estratégia (criminalização) produza efeitos significativos na
redução de situações de violência tão distintas como homicídios, furtos, roubos, es-
telionatos, acidentes de trânsito, comércio ilegal de drogas, fraudes previdenciárias,
sonegações fiscais, violência doméstica, danos ambientais, práticas racistas e atos
homofóbicos. A possibilidade de redução das violências a níveis razoáveis impli-
ca em um processo complexo de análise de cada situação-problema em seu local
de emergência, na aproximação com os atores envolvidos e em intervenções indi-
vidualizadas em diferentes planos (individual, familiar, social e econômico). A lei
penal é apenas uma – e provavelmente a menos eficaz e mais falha – das estratégias.
No interior de uma cultura embriagada pelo punitivismo, porém, é inegável
perceber que a criminalização possui um efeito simbólico. Aliás, em inúmeros casos
o efeito simbólico é o único que a criminalização possui.
Caberia indagar, portanto, desde o ponto de vista criminológico, se a visibili-
dade que seria possibilitada com a nominação da homofobia como delito, indepen-
dente da estratégia normativa a ser adotada, poderia produzir um efeito simbólico
virtuoso, um impacto cultural positivo no sentido de desestabilizar a cultura homo-
fóbica enraizada no tecido social.
Neste aspecto, penso ser conveniente lembrar o case fornecido pela Lei Maria
da Penha. Dados sobre a representação da sociedade brasileira acerca da violência
doméstica antes e depois da Lei 11.340/06 demonstram que o estatuto provocou
importantes mudanças culturais (Ibope/Themis, 2008), inclusive pelas reações que

273
o movimento de mulheres e a própria Lei sofreram. Pesquisas evidenciam que o
nível de consciência do problema da violência doméstica na sociedade brasileira
ganhou densidade, sofisticação (Ibope/Themis, 2008). Sobretudo na forma pela
qual os meios de comunicação e de entretenimento passaram a noticiar os atos de
violência contra mulheres. E inegavelmente a Lei Maria da Penha desempenhou um
papel estratégico central nesta mudança cultural.
Evidente que não se pode ser ingênuo no sentido de esperar que a Lei, isola-
damente, provoque uma redução nos atos de violência. Os dados demonstram que
após a publicação da Lei Maria da Pena houve, inclusive, um incremento gradual
do número de registros, decorrência provável das campanhas governamentais e da
criação dos centros de atendimento das mulheres vítimas da violência (CAMPOS
e CARVALHO, 2011, p. 158). Mas o fato de as mulheres sentirem-se acolhidas nos
serviços de atendimento e denunciarem os atos de violência é um importante dado
para que se possa mapear o problema e atuar positivamente, através de políticas
públicas não-punitivas, para a sua redução.
Neste sentido (e apenas neste plano simbólico, sublinho), poderíamos espe-
rar algum efeito virtuoso da criminalização da homofobia, notadamente em decor-
rência do papel que o direito penal ainda exerce na cultura (punitiva). No entanto,
imperativo dizer que qualquer uso do direito penal deve ser avaliado com a máxima
cautela, fundamentalmente porque, mesmo em uma ação estratégica controlada,
a ingerência violenta do sistema punitivo acaba sendo habilitada, situação que in-
variavelmente direciona o agir das agências contra os ‘suspeitos’ e os ‘perigosos’ de
sempre, ou seja, as pessoas e os grupos vulneráveis à criminalização. Não podemos
esquecer que, desde uma perspectiva crítica, o direito penal deve estar sob constan-
te suspeita.
Em conclusão, sigo defendendo que o movimento LGBTs poderia superar
esta lógica criminalizadora (vontade de punir), demonstrando aos demais movi-
mentos sociais os riscos que a convocação do direito penal gera. E creio que seria
possível abdicar do direito penal sem maiores danos às estratégias do movimento,
sobretudo porque as políticas antidiscriminatórias não-punitivas de reconhecimen-
to dos direitos civis têm sido eficazes na nominação e na exposição do problema das
violências homofóbicas em todas as suas dimensões (violências simbólica, institu-
cional e interpessoal).
Trata-se, porém, de uma exigência que talvez esteja para além das reais pos-
sibilidades político-criminais do movimento LGBTs neste momento histórico. To-
davia, ao negar explicitamente qualquer vínculo com o sistema penal, o movimento

274
LGTBs estaria afirmando que a própria lógica punitiva é homofóbica, misógina e
racista. Talvez esta fosse a estratégia efetivamente revolucionária em termos de rup-
tura com a cultura homofóbica.

Notas
1
Wolkmer, a partir da constatação da insuficiência das fontes clássicas do monismo
estatal que acaba por gerar um alargamento dos centros geradores de produção jurídica,
afirma que os (novos) movimentos sociais constituem-se como novas fontes de juridi-
cidade (1994, p. 137). Neste cenário, inovam em duas modalidades de comportamento
político: “a) os novos movimentos sociais, autônomos e inteiramente independentes do
Estado, agem para responder às necessidades humanas existenciais e culturais, como a
ecologia, pacifismo, feminismo, anti-racismo e direitos difusos; b) os novos movimen-
tos sociais, detentores de uma ‘autonomia relativa’, mantendo relações que envolvem
algum grau de dependência (não se caracterizando coo submissão) [com o Estado],
agem motivados por necessidades e conflitos vinculados à produção/distribuição de
recursos e bens materiais” (WOLKMER, 1994, p. 133).
2
Constata Miskolci que a teoria queer, que emerge nos Estados Unidos no final dos
anos 80, compartilha a noção de sexualidade como construção social e histórica, con-
tudo, diferentemente dos demais estudos sociológicos, afirma que as ciências sociais
operam a partir de uma lógica heteronormativa constitutiva da sociedade moderna: “o
estranhamento queer com relação à teoria social derivava do fato de que, ao menos até
a década de 1990, as ciências sociais tratavam a ordem social como sinônimo de hete-
rossexualidade (...). A despeito de suas boas intenções, os estudos sobre minorias ter-
minavam por manter e naturalizar a norma heterossexual” (MISLOLSCI, 2009, p. 151).
As teorias queer procuram desestabilizar algumas zonas de conforto culturais criadas
pelo heterossexismo, como a polarização entre homens e mulheres e a heteronormati-
vidade compulsória que se instituiu historicamente como um dispositivo de regulação
e de controle social (dispositivo de poder). A naturalização da norma heterossexual, ao
aprisionar os sujeitos e as subjetividades no binarismo hetero/homossexual, cria, auto-
maticamente, mecanismos de saber e de poder nos quais a diferença é exposta como um
desvio ou como uma anomalia (CARVALHO, 2012b). Neste sentido, é possível concei-
tuar heterossexismo como “(...) a discriminação e a opressão baseada em uma distinção
feita a propósito da orientação sexual. O heterossexismo e a promoção incessante, pelas
instituições e/ou indivíduos, da superioridade da heterossexualidade e da subordinação
simulada da homossexualidade. O heterossexismo toma como dado que todo mundo é

275
heterosexual” (WELZER-LANG, 2001, p. 467).
3
Na 9a edição da Classificação Internacional de Doenças (CID-9), publicada em 1980,
o homossexualismo figurava no capítulo relativo às ‘desordens mentais’, o qual era
composto pelas seções ‘desordens neuróticas, desordens de personalidades e outras
não-psicóticas’ e ‘desvios e transtornos sexuais’. Dentre os desvios e transtornos se-
xuais, eram classificados da seguinte forma (conforme o código): 302.0 homossexua-
lismo; 302.1 bestialidade; 302.2 pedofilia; 302.3 transvestismo; 302.4 exibicionismo;
302.5 transexualismo; 302.6 transtorno de identidade psicossexual; 302.7 frigidez e
impotência; 302.8 outros: fetichismo, masoquismo, sadismo; 302.9 não especificados.
O Conselho Federal de Medicina excluiu o homossexualismo em 1985, revogando o
código 302 do CID-9. Na 10a edição do CID (CID-10) houve profunda alteração na
forma de classificação sendo relacionados os ‘transtornos da preferência sexual’ – F65.
0 fetichismo; F65.1 travestismo fetichista; F65.2 exibicionismo; F65.3 voyeurismo;
F65.4 pedofilia; F65.5 sadomasoquismo; F65.6 transtornos múltiplos da preferência
sexual; F65.8 outros transtornos da preferência sexual; F65.9 transtorno da preferência
sexual, não especificado.
4
Art. 3° - Os psicólogos não exercerão qualquer ação que favoreça a patologização
de comportamentos ou práticas homoeróticas, nem adotarão ação coercitiva tendente
a orientar homossexuais para tratamentos não solicitados. Parágrafo único - Os psicó-
logos não colaborarão com eventos e serviços que proponham tratamento e cura das
homossexualidades. (Conselho Federal de Psicologia, Resolução 01/99).
5
O coletivo de entidades que participaram do Diálogo Latino-Americano sobre Sexua-
lidade e Geopolítica (Rio de Janeiro, agosto de 2009), aderiu à campanha internacional
Stop Pathologization. Segundo o Manifesto publicado pelo grupo, “a patologização da
intersexualidade e da transexualidade está baseada no pressuposto de que os gêneros
são determinados pelo dimorfismo dos corpos. A ausência de um pênis e um orifício
vaginal seriam condições necessárias para determinar a identidade de gênero feminino,
e a coerência do gênero masculino estaria dada pela presença do pênis. Esse determi-
nismo, apoiado no saber/poder médico, como instância hegemônica de produção de
discursos sobre sexo e gênero, fundamenta políticas estatais de saúde pública e direi-
tos, estipulando o acesso das pessoas à categoria de humano. Tal noção de humanida-
de, mediada pelo arbítrio médico, violenta o direito à identidade e ao reconhecimento
social da diversidade” (2010, p. 265). Os firmatários do documento justificam que a
patologização da intersexualidade e da transexualidade legitima uma série de violações
dos direitos humanos, motivo pelo qual postulam: (a) a retirada da transexualidade dos
manuais internacionais de diagnóstico; (b) o financiamento estatal do processo transe-
xualizador para as pessoas que aderem autonomamente; (c) o fim das cirurgias genitais

276
em meninos e meninas intersexuais, sendo estabelecidos protocolos médico-legais in-
ternacionais para tutela dos seus direitos (2010, p. 268).
6
O termo homofobia de Estado foi apropriado do relatório da ILGA (Associação In-
ternacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexos) sobre as legislações que
criminalizam relações sexuais consensuais entre adultos do mesmo sexo (ILGA, 2012).
7
“É importante ressaltar que o termo ‘homofobia’, apesar de ter se constituído em
uma palavra de ordem que dá sentido a muitas das violações dos direitos humanos,
no entanto não é isento de problemas, pois ‘fobia’ remete o ‘problema’ a instâncias da
psique humana ou ao inconsciente, amparado na ordem do não racional” (POCAHY e
NARDI, 2007, p. 48).
8
Evidente que o debate não problematiza o tema desde a perspectiva abolicionista,
que percebe como ilegítima qualquer espécie de criminalização. No entanto, a orien-
tação abolicionista é incorporada como um recurso crítico de interpretação, sobretudo
na discussão acerca dos limites da ingerência através do sistema penal (esfera crimi-
nológica). Dentro dos limites propostos para o debate, compartilho com Nils Christie
que “nessa situação, o que mais me toca pode ser chamado de minimalismo. Ele está
próximo do abolicionismo, mas aceita que, em certos casos, a pena é inevitável. Tanto
abolicionistas quanto minimalistas têm como ponto de partida atos indesejáveis, e não
crimes. Ambos se perguntam como se pode lidar com tais atos. Compensar o ofendido,
estabelecer uma comissão para a verdade, ajudar o ofensor a pedir perdão? O minima-
lismo proporciona alternativas (...). O minimalismo afasta a visão rígida da pena como
obrigação absoluta, mas obriga a motivar a escolha pela pena ou pela impunidade”
(CHRISTIE, 2011, p. 131).
9
Embora o termo ‘qualificar’ seja linguisticamente mais correto, juridicamente poderia
provocar mal-entendidos, pois não proponho, por exemplo, que o homicídio homofóbi-
co seja incluído no rol dos homicídios qualificados. A ideia de ‘qualificação’ do delito
significa exclusivamente a sua especificação em decorrência do preconceito ou discri-
minação de orientação sexual ou identidade de gênero.
10
Os conceitos de misoginia de Estado, de racismo de Estado e de homofobia de Es-
tado, referidos no texto, poderiam ser enquadrados, de forma mais ampla, na ideia de
racismo de Estado desenvolvida por Foucault (2002). Trabalho, porém, com específicas
políticas punitivas voltadas ao controle, neutralização ou eliminação destes grupos vul-
neráveis. A concepção de racismo de Estado de Foucault é mais ampla, trata-se de um
desdobramento do biopoder, de um modelo político de gestão e de governo no qual, a
partir de uma cisão (ruptura) no domínio da vida, determinadas pessoas são eleitas em
detrimento de outras. Segundo o autor, “se a criminalidade foi pensada em termos de

277
racismo foi igualmente a partir do momento em que era preciso tornar possível, num
mecanismo de biopoder, a condenação à morte de um criminoso ou seu isolamento.
Mesma coisa com a loucura, mesma coisa com as anomalias diversas” (FOUCAULT,
2002, p. 308). Neste sentido, o racismo “assegura a função de morte na economia do
biopoder, segundo o princípio de que a morte dos outros é o fortalecimento biológico
da própria pessoa na medida em que ela é membro de uma raça ou de uma população,
na medida em que se é elemento numa pluralidade unitária e viva” (FOUCAULT, 2002,
p. 308).
11
Logicamente que não se desconhecem as restrições que a Lei impôs em relação aos
institutos processuais diversificacionistas (transação penal e suspensão condicional do
processo). Todavia, apesar dos efeitos deletérios do processo, isto não implica necessa-
riamente em ampliação da rede de encarceramento, pois são preservadas as hipóteses
de substituição da pena em caso de condenação.
12
Em termos criminológicos, a indagação pertinente é se seria adequado rotular o mo-
vimento de mulheres, especificamente por esta ação, como um grupo de empresárias
morais atípicas (SCHEERER, 1986) ou como um coletivo identificado com a esquerda
punitiva (KARAM, 2011). Entendo que a resposta deveria ser negativa pois, desde o
ponto de vista fenomenológico e estrutural, o processo de nominação de uma forma de
violência contra a mulher como violência doméstica não parece ser um fato significati-
vo no incremento do punitivismo.
13
Neste sentido, sustentam Pocahy e Nardi que “a homofobia é, do mesmo modo que
a xenofobia, o racismo ou o anti-semitismo, uma manifestação arbitrária que consiste
em designar o outro como o contrário, inferior ou anormal, referindo-se a um prejulga-
mento e ignorância que consistem em acreditar na supremacia da heterossexualidade”
(2007, p. 48). Em sentido similar Junqueira: “mais do que a homofobia, mas sem dela
se dissociar, a heteronormatividade, ao se relacionar à produção e à regulação de sub-
jetividades e relações sociais, parece chamar mais a atenção para os nexos entre um
conjunto de eixos que atuam na construção, legitimação e hierarquização de corpos,
identidades, expressões, comportamentos, estilos de vida e relações de poder. Especial
ênfase pode então ser posta nos fortes vínculos da heteronormatividade com outros
arsenais normativos, normalizadores e estruturantes que agem nesses mesmos terrenos,
tais como o racismo, o sexismo, a misoginia, a xenofobia, o classismo, a corpolatria,
entre outros” (JUNQUEIRA, 2007, p. 155).
14
Identifica o Relatório que “70 dos assassinatos foram praticados com arma de fogo,
67 com arma branca (faca, foice, machado, tesoura), 56 espancamentos (paulada, pe-
drada, marretada), 8 enforcamentos. Constam ainda afogamentos, atropelamentos,
carbonização, degolamentos, empalamentos e violência sexual, asfixiamentos, tortura.

278
Nove das vítimas levaram mais de 10 facadas e três mais de 10 tiros. A travesti Idete,
24 anos, de Campina Grande, PB, teve sua execução filmada e divulgada na internet,
levando 32 facadas; o cantor gay Omar Faria, de Paraitins, AM, 65 anos, foi morto com
27 facadas dentro de sua casa” (GGB, 2012, s/p).

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281
O mito da sociedade como um projeto jurídico

Diógenes Vicente Hassan Ribeiro

1. Introdução
A perspectiva da grande maioria dos operadores do direito e da cidadania
em geral é de viverem numa sociedade perfeitamente regulada. Parte da respon-
sabilidade por essa situação é da simbologia dos currículos dos cursos jurídicos.
E, na mesma linha, os concursos públicos, inclusive o exame de ordem, aquele em
que os bacharéis têm de obter aprovação para ser inscritos no quadro de advogados
e, então, trabalharem nesta profissão, parecem indicar que existe uma legislação
perfeitamente elaborada. O sistema jurídico continental, diversamente do sistema
do Reino Unido, da common law, e a doutrina da separação dos poderes também
permitiram essa compreensão.1 A primeira frase contém a indagação da qual partiu
a pesquisa2 que deu origem a este texto.
No nosso imaginário jurídico existem inúmeras ficções ou ilusões de ótica
mesmo, em relação às quais, dogmaticamente, não questionamos. Em consequên-
cia disso foram sendo criados alguns mitos. Um desses mitos é o da sociedade como
um projeto jurídico e, para além disso, como um projeto jurídico perfeito. Poucos,
na sociedade atual, de massa, de consumo, do excesso de informação, da busca do
lazer, da ocupação total do tempo disponível, param para pensar. Aceita-se, então,
dogmaticamente, que a legislação regula a sociedade e que, se a legislação deixa
lacunas, o Judiciário põe a solução. Com a crescente complexidade da vida na so-
ciedade, a legislação mostra plenamente a sua deficiência e o Judiciário revela a sua
insuficiência.

2. Do caos à sociedade pela comunicação


Os primeiros sinais de sociedade, na perspectiva histórica, surgiram do pro-
cesso comunicativo que evoluiu do caos.3 O surgimento da sociedade, nos seus pri-
meiros momentos, gerou a necessidade de organização. Portanto, a sociedade devia
organizar-se. No princípio as regras, muito primitivas, evidentemente não escritas
(consensuais), são fundamentadas, racionalmente,4 no uso da força – a lei do mais
forte. Paralelamente, há a criação de um imaginário – construção de imagens afir-
mativas e dogmáticas fundadas nas divindades – uma explicação racional, mas pri-
mitiva, dos fenômenos da natureza, inclusive do exercício e para o exercício do po-
der. Nesse jogo de linguagem estão presentes os rituais, a sabedoria dos anciões, que
transmitem a história e a cultura dos povos, e as habilidades e talentos dos jovens.
Na sequência evolutiva, a racionalidade do uso da força individual ou de
grupos perde sentido, ganhando espaço o uso da força coletiva, com a permissão do
monopólio de uso da violência, para reprimir a violência individual e repor a justi-
ça, nas mãos da coletividade, mas o poder ainda deriva de concepções primitivas:
reinado/sucessão/divindade.
Passado um espaço de tempo de longa evolução cultural, em que as comuni-
dades menores5 agregaram-se, tornando-se maiores, inclusive com a imposição do
domínio6 sobre extensos e desabitados territórios, o exercício do poder passou pe-
los conceitos de cidades-estados, feudalismo, absolutismo e chegou no modo atual
de Estado de Direito, que já sofreu variações e contém novas concepções de sentido.
Nesse ponto, o exercício do poder pelo mais forte mudou várias vezes de
estatuto. Primeiro o mais forte, depois o divino, em seguida a sucessão pelo sangue,
atualmente a representação conforme a deliberação da cidadania. No primeiro polo
está o uso da força física, no último o uso da forca da razão, da argumentação. Em
qualquer caso, na teoria o poder é exercido pelo mais preparado: no primeiro está-
gio o mais forte fisicamente ou pelas armas; atualmente o mais “forte” politicamen-
te. Houve um refinamento, uma sofisticação do exercício do poder.
Na Teoria dos Sistemas Sociais,7 de Niklas Luhmann, abandona-se essa po-
sição que coloca os indivíduos e os grupos em destaque, inserindo em seu lugar
as conexões comunicativas, que se distanciam e se diferenciam de suas estruturas
orgânicas e psíquicas. Por outro lado, nos termos dessa teoria, a evolução não se
estabelece tendo em vista o progresso, nem se dirige a um determinado fim ou com
o objetivo de realizar algum valor. Para a teoria luhmanianna o motor da evolução é
a crescente complexidade da sociedade que, então, apresenta variações, que se des-
viam do modelo estrutural sistêmico e, portanto, exigem seleção (forçada, comple-
xidade) entre várias opções (contingência, tudo poderia ser diferente), seguindo-se
a possível estabilização, ou o descarte.
No processo evolutivo, nas sociedades diferenciadas segmentariamente, há
uma carência de alternativas e, por isso, variação e seleção não sofrem distinção. O
passo seguinte, nas sociedades estratificadas, ou hierarquizadas, insere a distinção
entre variação e seleção. Nesse espaço de tempo, há a evolução pela escrita, diver-

284
samente do que ocorria na fase evolutiva anterior, em que a comunicação ocorria
somente entre presentes, mas, mesmo assim, essa evolução sofre pela perda decor-
rente da estabilidade normativa e dogmática, induvidosa. Nesse momento não há
clareza de distinção entre seleção e estabilização, ou reestabilização. E, por fim, na
sociedade moderna, há essa distinção, acrescida dos conceitos de hipercomplexi-
dade e diferenciação funcional. Nesta teoria, a unidade elementar da sociedade é a
comunicação, não o homem/ser humano, e o seu início se deu com a substituição
do ruído pelo sentido – a ordem no caos.
Noutro modo de observação da evolução da sociedade, Jürgen Habermas ex-
põe a Teoria da Ação Comunicativa, também chamada teoria do discurso (NEVES,
2008). Na sociedade arcaica não há distinção entre cultura e natureza, entre mundo
objetivo, social e subjetivo. As estruturas normativas são confundidas com imagens
míticas da natureza. Aqui predominam os rituais e os mitos e uma interpretação
lendária e heroica do mundo. Nas culturas ditas avançadas, no segundo estágio, já
há distinção entre mundo objetivo, social e subjetivo. Todavia, neste espaço de tem-
po há uma resistência a separação entre o verdadeiro, o bom e o perfeito, uma vez
que ainda predomina a imagem sacra, religiosa, e metafísica do mundo.
No terceiro estágio, no início da era moderna, inicia-se a caracterização de
pretensão de validade (verdade) com base em critério científico. Então, diante do
rompimento iniciado pelas formas modernas de religião com o dogmatismo, esta-
belecendo uma oposição profana ao transcendente, há a criação de estruturas que
diferenciam as pretensões de validade, no plano da ação e no plano do discurso. A
arte, a moral e o direito desligam-se da sacralidade. E, na modernidade, Habermas
põe o problema da colonização sistêmica do mundo da vida, numa invasão pato-
lógica da ação comunicativa (orientada para o entendimento e fundamentada no
discurso).
Portanto, no estágio atual da sociedade, enquanto Luhmann descreve a hi-
percomplexidade, conceito com o qual não lida Habermas, que funciona como
motor da evolução, numa observação claramente sociológica, Habermas vê, na sua
leitura filosófica, uma patologia social, classificada como colonização sistêmica do
mundo da vida.

3. O direito e a sua evolução - duas observações


Paralelamente à evolução da sociedade, o direito evolui para atender as suas
demandas. Os grandes ramos de evolução do direito, intensamente tratados na dou-
trina, estabelecem como primeiro estágio de direito pré-moderno, o direito natural

285
(jusnaturalismo) e como segundo estágio, na modernidade, o positivismo. Quanto
ao jusnaturalismo,8 basta lembrar de Antígona, a sua heroína, na célebre discussão
com o rei Creonte, que mandou matar o irmão dela e, sobretudo, mandou que seu
cadáver ficasse exposto, sem permitir os costumes próprios aos mortos, como casti-
go final. Ela expôs, no diálogo, que havia um direito desde sempre, não posto pelos
homens, um direito divino. E o direito positivo, na sua contraposição, é o direito
posto pelos homens por um ato de vontade (SCARPELLI apud BARZOTTO, 1999,
p. 17).
O direito evolui, nas suas estruturas, conforme as necessidades da sociedade.
À semelhança da evolução da sociedade, o direito, como seu subsistema,
evolui igualmente pela variação, seleção e estabilização, na teoria de Luhmann (NE-
VES, 2008). Na sociedade segmentária, o seu equivalente é o direito arcaico, em que
há autodefesa da vítima ou de seu clã, numa fase primitiva, inexistindo um proce-
dimento normativo de aplicação. Nesse caso, a generalização congruente de expec-
tativas normativas (o direito propriamente dito e suas dimensões temporal, subje-
tiva/social e material/prática) se manifesta pela represália e pela reciprocidade. Nas
culturas avançadas, pré-modernas, desenvolvem-se procedimentos e diferenciação
hierárquica, estando presente a dominação política. Mas as normas e os princípios
são classificados como imutáveis, equivalentes a verdadeiro.9 Há uma ausência de
seletividade diante da crescente variação das expectativas normativas. Os procedi-
mentos decisórios são incapazes de exercer a função de seleção.
No estágio do direito positivo, o terceiro estágio, da modernidade, há a dis-
tinção entre jusnaturalismo e positivismo. E quando se completa o ciclo de transi-
ção, a ideia de um direito inteiramente alterável, por atos de vontade do ser huma-
no, se estabelece, caracterizando a aquisição da evolução do direito positivo.
Na observação10 de Habermas, a moral e o direito seguem o mesmo padrão
evolutivo, caracterizando o direito revelado na primeira fase, da consciência moral
pré-convencional, fundada nos mitos, com solução dos conflitos pela via da auto-
composição, autodefesa e retaliação (lei do mais forte). Nesta etapa, não há possi-
bilidade para a imposição do direito, devendo a solução arbitrada ser aceita pelos
litigantes. Nas culturas avançadas, a evolução traz uma moral convencional e uma
ética da lei, havendo distinção entre os planos da ação e normativo (NEVES, 2008,
p. 55). As violações do sujeito são analisadas conforme a sua intenção, não apenas
conforme o seu resultado. Contudo, nesta etapa o direito ainda não se encontra di-
ferenciado da moral e da ética. O direito sacro ocupa importante espaço na função
política (dá legitimidade ao poder político, que o sanciona). Não há, então reflexão
crítica das normas em vigor a partir de princípios.

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Finalmente, com a sociedade moderna, há a plena distinção entre direito,
moral e ética, pela via da positivação do direito. Mas, em Habermas, o princípio da
positivação é caracterizado no princípio da fundamentação (NEVES, 2008, p. 57),
diversamente da compreensão contida na observação de Luhmann. A Teoria da
Ação Comunicativa enuncia as seguintes características do direito moderno: po-
sitividade, legalismo e formalidade, bem como generalidade ou universalidade e
necessidade de justificação moral pós-convencional. Aqui, Habermas insere a con-
cepção de que o direito, como instrumento do poder e do mercado, exige funda-
mentação em termos de racionalidade procedimental ética e moral.
Vistas, portanto, as diversas fases evolutivas da sociedade e do direito, há
decisivas conclusões distintas nas observações de Luhmann e Habermas, ainda que
possam, em alguns matizes, ser vistas como complementares.

4. A radicalização do positivismo
O positivismo, como descrito acima, significou um inegável e importante
avanço, uma aquisição evolutiva da sociedade, seja na área estrita da ciência, seja
em relação específica ao direito. Hans Kelsen expôs essa distinção no primeiro ca-
pítulo da Teoria Pura do Direito, esclarecendo que a sua obra pretendeu apresentar
pesquisa sobre a “pureza” do direito, sobre o objeto da ciência do direito, limitando-
-o da política, não se importando, então, como deve ser feito o direito, ou de como
ele, o direito, deve ser. Centrou o questionamento, assim, na ontologia do direito
(KELSEN, 1998, p. 01).
Analisando a expressão “direito” conforme as várias alterações de idioma,
concluiu que em todas direito significa uma ordem, com o sentido de um sistema
de normas que derivam do mesmo fundamento de validade, e que as normas regu-
lam a conduta humana. Além dos diversos aspectos da conduta, uma característica
clara do ordenamento jurídico é ser ele coativo, coações vistas como sanções cujo
exercício é monopolizado pelo Estado, que atribuem segurança coletiva de proteção
social. Outro atributo desse ordenamento é que, quando a norma não proíbe uma
conduta, isso significa, por outro lado, que aquela conduta é permitida (KELSEN,
1998, p. 33 e ss).
Sem fixar o exame noutras doutrinas do positivismo jurídico, como as men-
cionadas por Luiz Fernando Barzotto (1999), pode-se, desde logo, traçar paralelo
entre o que estabeleceu Luhmann, mais recentemente, em especial quando diverge
do entendimento de ser o direito um ordenamento que tem como característica
essencial a coerção, mas que o direito é uma generalização congruente de expectati-

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vas que possui três dimensões: temporal, institucional/social/subjetiva e prática. Na
dimensão temporal, há a normatividade, que produz uma estabilização do direito,
na dimensão institucional/social/subjetiva há o recíproco atendimento da norma
que deriva para crescente e fictício apoio e consenso esperado. Por fim, na dimensão
prática, há uma rede de interrelacionamento de limitações e confirmações recípro-
cas (LUHMANN, 1983, p. 109 e ss).
Em Habermas há o acréscimo de que o princípio da positivação não se disso-
cia do princípio da fundamentação, daí envolver a questão da legitimação procedi-
mental, no sentido da crítica do direito, e uma racionalidade discursiva de modelo
pragmática (estabelecer fins e meios), ético-política (valores) e moral (justiça) (NE-
VES, 2008, p. 58).
Feita essa apresentação das distinções teóricas, a conclusão preliminar é a de
que, em Kelsen, estão as características da coerção do direito positivo e da unidade
de fundamento de validade, enquanto em Luhmann, não se tem como característica
essencial a coação, apresentando-se o direito como um sistema de generalização
congruente de expectativas. Habermas, na Teoria do Discurso, retorna ao proble-
ma da legitimidade, que diz não poder, o direito, ficar afastado do fundamento de
validade.

5. Neopositivismo - a ideia de completitude


A primeira observação sobre o neopositivismo, mais recente, é de que man-
teve a exigência do rigor de uma linguagem analítica, desprendendo-se do positi-
vismo legalista que confundia a lei com o direito, no sentido de que o direito estava
todo na lei. Contudo, o neopositivismo, que se detém na perspectiva descritiva e
estrutural do direito, ainda permanece na posição de neutralidade, própria do Esta-
do liberal (ROCHA, 1998, p. 82).
Nessa linha, Norberto Bobbio expõe a teoria do ordenamento jurídico,
enunciando que se assenta em características fundamentais: (a) a unidade, (b) a
coerência e, (c) a completitude (BOBBIO, 1995, p. 197 e ss). Relativamente à uni-
dade, fica claro que a distinção entre o jusnaturalismo e o positivismo está na ideia
de ordenamento dinâmico, a significar a constante possibilidade de alteração do
direito, pois o direito natural também continha a noção de ordenamento estático. E,
ainda, funda-se o direito na mesma derivação – a norma fundamental. No aspecto
da coerência, nega-se a existência, no direito, de antinomias, o que pode ser solucio-
nado pela retirada do ordenamento de norma inválida ou pela integração pela via
da interpretação. Aqui inicia, no neopositivismo, a exigência de rigor da linguagem.

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E, quanto à completitude, Bobbio refere tratar-se do “coração do coração”do
positivismo jurídico (BOBBIO, 1995, p. 207). Mas a completitude relaciona-se às
lacunas da lei, enfatizando que se trata de lacuna da lei, não do direito. Observando
as teorias (a) do espaço jurídico vazio, que nega a existência de lacuna, pois aquilo
que não esteja regulado é juridicamente irrelevante, e (b) da norma geral exclusiva,
esta que, a seu turno, nega a existência de irrelevâncias jurídicas, pois aquilo que
não é proibido é permitido (norma de clausura), e examinando as críticas, Bobbio
conclui que o dogma da completitude é conexo ao da completabilidade do direito,
pela interpretação, inclusive pela consideração da analogia e dos princípios gerais
do direito. Podem-se acrescentar também os costumes e a jurisprudência.
O momento atual insere no contexto teórico do pós-positivismo. Segundo
Luís Roberto Barroso (2011, p. 269 e ss), o pós-positivismo seria uma terceira via
entre o jusnaturalismo e o positivismo, já que se inspira na atualização da razão
prática, na teoria da justiça e na legitimação democrática. Embora imprescinda do
direito posto, vai além da legalidade estrita, procurando empreender uma leitura
moral das leis e da Constituição, sem descer ao terreno da metafísica. Dá importân-
cia sobretudo à interpretação, ao reconhecimento da normatividade dos princípios
e de sua diferença em relação às regras, reabilita a razão prática e a argumentação,
formando uma nova hermenêutica, inclusive desenvolvendo a teoria dos direitos
fundamentais conforme o primado da dignidade da pessoa humana.

6. Segurança pela via do direito - complexidade, risco e perigo


Nesse espectro semântico dissolvido em séculos de história, cultura e de evo-
lução da sociedade e do direito, percebe-se, claramente, a absoluta relevância que se
atribui à noção de segurança, que está impregnada na razão humana, considerando
que o homem é um ser gregário por natureza. A ideia de formação do Estado con-
cebida por Thomas Hobbes, em Leviatã, seguida por Jean Jacques Rousseau, em
Contrato Social, expõe a origem pela via da ficção da celebração de um contrato11
entre todos os cidadãos, com o fim de proteção e segurança.
Importa salientar, então, essa busca da segurança, que resulta, no âmbito do
direito, na busca pela regulação inteira da sociedade, como se a sociedade fosse um
projeto jurídico, um projeto de regulação inteira. No momento histórico cultural do
positivismo, essa busca de regulação inteira da sociedade estava plenamente clara e
configurava uma pretensão, um ideal. Atualmente essa busca de regulação inteira da
sociedade está desagregada nas fontes e segmentada pela via da especialização. Mas a
pretensão persiste.

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Contudo, essa busca pela segurança, por meio da formação do Estado e por
meio da legislação, esbarra na complexidade da sociedade e, especialmente, na ve-
locidade das transformações sociais, no mundo contemporâneo. Por complexidade,
Luhmann quer dizer a existência de inúmeras possibilidades, além das que podem
ser realizadas. Antes havia complexidade simples, em que se poderia conectar todos
os elementos, mas atualmente há complexidade complexa, que exige seletividade e
impõe a contingência, no sentido de que há sempre o risco de que as possibilidades
escolhidas acabem em desapontamento.
Nesses termos, a segurança pretendida não é alcançada diante da comple-
xidade, que impõe seleção entre várias possibilidades, e que acarreta o risco de a
escolha feita acarretar o desapontamento.
Desde 1986, quando editou a sua obra “Sociedade de Risco”, Ulrich Beck
adverte para esse modelo/tipo de sociedade. No limiar dessa obra, destaca o autor
que o Século XX – e ainda faltavam uma década e meia para iniciar o novo – não
foi pobre em catástrofes. Houve duas guerras mundiais. Chernobyl é o símbolo dos
riscos das usinas nucleares. O destaque que Ulrich Beck dá é de que não há mais
proteção e de que não há possibilidade de segregar esse perigo, o que se fazia com
a miséria. Seria, então, “o fim dos outros”, a eliminação da possibilidade do nosso
distanciamento desse perigo (BECK, 2010, p. 07). Nesse contexto, a sociedade do
risco, na dinâmica de ameaça que desencadeia, dissolve as fronteiras nacionais, fe-
derais e dos blocos econômicos. Expõe que as sociedades de classe são organizadas
nos Estados Nacionais, mas a sociedade de risco somente pode ser organizada ou
abarcada no marco da sociedade global. Desse modo, a utopia de uma sociedade
global pode tornar-se “mais real, ou ao menos mais premente” (BECK, 2010, p. 57).
Mas, fora do contexto da obra de Ulrich Beck, os fatos que deram base à sua
teoria, continuam a confirmá-la. O terrorismo da explosão das Torres Gêmeas, em
11 de setembro de 2001, significa um novo marco do terrorismo mundial: ninguém,
nem as potências mundiais, têm segurança. E, há pouco mais de um ano, o terre-
moto no Japão, que causou o acidente nuclear de Fukushima, em março de 2011, é
o novo símbolo do desastre e do risco nuclear do início do Século XXI.
Desenvolvendo uma ótica diversa, Luhmann aborda o tema do risco. No
princípio o homem enfrentava as incertezas com a adivinhação, evitando provocar
os deuses ou outras forças sobrenaturais, assegurando acordos misteriosos com a
ordem cósmica das coisas. O complexo semântico do pecado também servia para
explicar muitas desgraças. O direito comercial marítimo teve o auxílio, na Idade
Média, do seguro das embarcações e dos navegantes. Seguindo nessa observação e
expondo algo mais aprofundado e refinado, Luhmann estabelece que há oposição

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entre risco e segurança e que é impossível obter segurança absoluta, pois sempre
há algo imprevisto que pode ocorrer. Entretanto, o conceito de segurança, segundo
este autor, segue sendo um conceito vazio. Daí, então, parte para outra forma, a
de opor o risco ao perigo, distinguindo esses conceitos. Assim, se o possível dano
decorre de uma decisão, trata-se de risco, risco da decisão adotada, mas se advém
o dano de algo externo, por exemplo, do meio ambiente, deve-se falar de perigo
(LUHMANN, 1991).

7. O imaginário geral do mito


O mito da sociedade como um projeto jurídico se desvanece. Este mito teve
como ponto de partida o jusnaturalismo, aprofundou-se com o positivismo e pros-
seguiu no neopositivismo, chegando, agora, no chamado pós-positivismo. Desde
o jusnaturalismo havia a pretensão de haver um direito imutável existente desde
sempre, de caráter divino, afinado com a noção de justiça: se não era justo, não era
direi