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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

Recurso especial em apelação n° XXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos do recurso


especial n° xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, em que é recorrente o Estado
de Santa Catarina, vem apresentar contra-razões ao recurso especial,
pelos fundamentos a seguir expostos.

Inconformado com o acórdão proferido pela coleada Segunda Câmara


de Direito Público, o Estado de Santa Catarina apresentou recurso
especial, alegando violação ao art. 121, I e 166 do CTN, art. 4° da LC
n° 87/96, art. 2°, IV, 9°, § 1', art. 13, § 1', II, "b", art. 15, § 6° da
Lei n° 9.074/95, e art. 535, II do CPC frente aos arts. 20, § 1°, 21, §
3°, e 33 da Lei n° 87/96.

Da ausência de prequestionamento

O recurso especial não merece conhecimento no que toca á alegação


de violação ao art. 121, I e 166 do CTN, art. 4° da LC n° 87/96, art.
2°, IV, 9°, § 1', I I, art. 13, § 1°, lí, "b", art. 15, § 6° da Lei n°
9.074/95, e art. 535, II do CPC, uma vez que os dispositivos em
questão não foram prequestionados no acórdão recorrido.

A despeito da interposição de embargos declaratórios, os dispositivos


legais tidos por violados igualmente não foram prequestionados no
acórdão que os julgou.

Desta forma, inviável a análise dos artigos art. 2°, IV, 9', § 1', II, art.
13, § 1', II, "b", art. 15, § 6º da Lei ri" 9.074/95.

Se o recorrente entende que os acórdãos que julgaram a apelação e


os embargos declaratórios foram omissos na análise dos dispositivos
legais suscitados, deveria o mesmo alegrar contrariedade ao art. 535,
II do CPC no que toca às referidas omissões.

Não é o que ocorreu. O recorrente apenas alegou contrariedade ao


art. 535, II do CPC no que toca aos arts. 20, § 1°, 21, § 3°, e 33 da
Lei n° 87/96.
E, neste particular, é preciso ressaltar que os arts. 20, § 1°, 21, § 30,
e 33 da Lei n° 87/96 sequer foram suscitados pela parte em seu
recurso de apelação. Transcrevemos a seguir trecho do recurso de
apelação do Estado de Santa Catarina que demonstra isto:

"Requer expressamente, o Estado de Santa


Catarina, ora Recorrente, sejam analisados os
seguintes dispositivos constitucionais e legais,
quando da fundamentação do acórdão, para
atendimento à exigência do prequestionamento em
eventual recurso às instâncias superiores

Da Constituição Federal: Art. 150, II; Art. 155, II;


Art. 34, § 92, da ADCT

Da Lei Complementar nº 87/96: Art. 2º, § 112,


III; Art. 90, § II; Art. 13, VIII."

Como se vê, os artigos 20, § 1°, 21, § 3°, e 33 da Lei nº 87/96 não
foram suscitados pela parte em seu recurso de apelação.

Portanto, a omissão é da parte, e não do acórdão recorrido, sendo


que o presente recurso especial não merece conhecimento também
quanto à alegada violação ao art. 535, II do CPC.

No mérito

Em que pese a falta de prequestionamento dos dispositivos


suscitados, que fatalmente levará ao não conhecimento do reclamo
especial, a recorrida passa a expor suas contrarrazões ao recurso.

A despeito de pretender a análise dos dispositivos legais tipo por


violados, o que o recorrente na verdade pretende é rediscutir as
questões já decididas em instância ordinária, revolvendo matéria
fática.

Da alegada ofensa ao art. 121, 1 e 166 do CTN, art. 40 da LC


n° 87/96

O recorrente sustenta a ofensa ao art. 121, I e 166 do CTN, art. 4º


da LC n° 87/96, argumentando que há ilegitimidade ativa da
recorrida para ajuizar ação questionando o ICMS incidente sobre a
TUSD.

É totalmente descabida tal alegação, havendo diversos julgados do


Superior Tribunal de Justiça neste sentido. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL1284548 / RS 2011/0232258-9 -
PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento
16/04/2013 - Data da Publicação/Fonte Die
24/04/2013

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO
CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL)
PARA AJUIZAR AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
A FIM DE REVER OS VALORES PAGOS SOBRE A
DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC,
REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DIE 14.08.2012,
SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO
REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção deste Superior Tribuna! de


Justiça, no julgamento do REsp. 1.299,303/SC,
representativo de controvérsia, realizado em
08.08.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR
ASFOR ROCHA, firmou o entendimento de que o
consumidor tem legitimidade para propor ação
declaratória cie repetição de indébito na qual se
busca afastar, no tocante ao fornecimento de
energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a
demanda contratada e não utilizada.

Destaca-se que o art. 166 do CTN não se aplica à recorrida na


questão do ICMS incidente sobre a energia elétrica, mas apenas
àquele que pagou o imposto ao Estado - isto é, a concessionária
fornecedora de energia - se e quando esta postula a restituição do
tributo perante o Estado.

Exatamente pelo fato de que o adquirente da energia ou mercadoria


tem a pretensão de restituição é que o art. 166 do CTN determina
que a restituição só será feita à vendedora ou à fornecedora se esta
estiver autorizada por quem efetivamente suportou o encargo
financeiro do tributo (adquirente da energia) ou, então, quando dita
fornecedora prove que não repassou à adquirente o referido encargo.
O dispositivo legal (CTN, art. 166) não só evita o enriquecimento sem
causa da fornecedora ou vendedora, como também evita que a
repetição seja feita por ambos os envolvidos: a fornecedora e o
adquirente.

O interesse de que cuida o art. 30 do CPC é configurado


principalmente pelo prejuízo econômico que o lesado tem em postular
a restituição daquilo que teve de pagar indevidamente, ainda que
tenha feito o pagamento indevido por interposta pessoa prevista e
determinada por lei.

Assim, no presente caso o chamado contribuinte de fato é a


recorrida, e esta tem legitimidade para questionar a exigência da
TUSD, bem como para postular a restituição do tributo que lhe foi
indevidamente e ilegalmente cobrado, sem precisar comprovar os
requisitas do art. 166 do CTN.

Este Superior Tribunal de Justiça já firmou posição sobre o assunto:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE


REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS.

EXPORTAÇÃO DE FARELO DE SOJA. MATÉRIA DE


PROVA. SÚMULA N. 7/STJ.

TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. NÃO-


APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES.

1. Tratam os autos de ação ordinária na qual se


postulou, em suma: 1) o reconhecimento do
direito à repetição dos valores de ICMS
indevidamente lançados a débito nos livros fiscais,
referentes às exportações de farelo de soja
realizadas no período de julho de 1994 a junho de
1996; 2) sucessivamente, ter por legal o seu
direito à utilização dos valores de ICMS
indevidamente lançados a débito nas exportações
de farelo de soja realizadas no período supra-
aludido, de maneira que possibilite a sua
transferência a seus fornecedores localizados no
Estado de São Paulo para pagamento de matérias-
primas, produtos secundários, embalagens e
imobilizado ou para promover futuras
compensações com tributos de igual natureza. A
sentença julgou procedente a ação: [...]para
condenar a FAZENDA DO ESTADO a repetir o
indébito tributário para a autora, constituído pelos
recolhimentos realizados durante o período de
JULHO de 1994 a JULHO de 1996, relativos às
EXPORTAÇÕES de FARELO de SOJA. O valor deve
ser quantificado em perícia contábil na fase de
liquidação, que deverá considerar os documentos
constantes dos autos.

O Tribunal de Justiça de São Paulo negou


provimento ao reexame necessário e ao apelo da
Fazenda Estadual (este último por estar
intempestivo), e deu provimento ao recurso da
autora, no sentido de que ela faz jus à recuperação
dos valores lançados a débito nos livros fiscais,
observado o período de julho de 1994 a junho de
1996, ficando retificada a sentença nesses termos.

2. Aplicação da Súmula n. 7/STJ para não


conhecer do recurso especial na parte que
entendeu ser a soja produto industrializado e,
portanto, beneficiado, para fins de tributação de
ICMS, assim, não sujeito, quando exportado, ao
ICMS, pelo que não se lhe aplica a LC n. 65, de
15.04.1991, art. 12. Não resta dúvida de que o
acórdão está sustentado em análise de prova, o
que inviabiliza o conhecimento, nesta parte, do
recurso especial.

3. Conhecimento do recurso quanto à alegada


violação do art. 166 do CTN, negando-se
provimento, tendo em vista que: A exportação de
café em grãos, com preço tabelado no mercado
internacional, não deixa espaço para que se faça a
cobrança do ICMS do adquirente (o importador que
realiza a operação pelo valor de mercado).
Sistemática que não enseja o fenômeno da
repercussão para se obter a devolução
(Precedentes do STF e desta Corte). (REsp n.

317.920/BA, Rel. Min. Eliana Calmon).


4. Na exportação de produtos, cujo preço é
imposto no mercado externo, não há como
repercutir o encargo tributário para o adquirente,
sob pena de comprometer, irremediavelmente, a
sua competitividade. O fato de o exportador
nacional estar submetido a preço internacional
uniforme induz efetivamente à presunção de que
não é possível a transferência do ICMS ao
adquirente estrangeiro, devendo o Fisco
desincumbir-se, pelos meios admitidos em direito,
da tarefa de desconstituir essa presunção favorável
ao exportador, o que não ocorreu no caso
vertente.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na


parte conhecida, não-provido.

(REsp 943.119/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,


PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ
23/08/2007, p. 239)

Da alegada violação aos arts. 2°, IV, 9°, §1°, II, art. 13, § "b",
art. 15, § 60 da Lei n° 9.074/95

O recorrente argumenta que nas operações com energia elétrica o


ICMS deve ser calculado com base no preço praticado na operação
final, entendendo ser impossível a desvinculação das atividades de
geração e de distribuição de energia elétrica, e que haveria
transformação do produto energia elétrica através da mudança do
nível de tensão que é oferecida a energia elétrica.

Dizer inaceitável a desvinculação econômica da geração e da


distribuição é negar o óbvio e ir contra expressa disposição legal,
visto que a Lei 9.648198, em seu art. 90, expressamente prevê a
divisão daquelas atividades, podendo inclusive ser exercidas por
empresas completamente diversas.

Se os fornecedores da geração e da distribuição não são os mesmos,


o evidente que há, sim, desvinculação econômica, pois os
pagamentos por tais atividades são feitos a pessoas jurídicas
distintas, implicando em obrigações completamente diversas e
independentes destes fornecedores. A posição defendida pelo Estado
de Santa Catarina é ilegal e ilógica.

Quanto a alegada mudança de tensão, a análise do argumento em


questão implica necessariamente análise das provas e documentos
constantes dos autos, implicando na incidência da Súmula n° 279 ao
caso.

Não obstante isto, a alegação do recorrente no sentido de que há


praticamente, uma transformação da "mercadoria" energia elétrica', é
pretender querer cobrar imposto sem previsão legal.

A Constituição Federal prevê a incidência tributária do ICMS —


Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação de forma exaustiva,
não permitindo que as legislações estaduais prevejam a incidência
deste imposto o sobre outros fatos que não os nela previstos, que são
as operações envolvendo circulação de mercadoria, e prestação de
serviço onerosamente de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação.

Como a Constituição Federal de 1988 e a Lei Complementar n.°


87/1996 apenas dispõem sobre a incidência do ICMS sobre a
aquisição de energia elétrica como mercadoria, o uso da rede básica
de transmissão e distribuição de energia elétrica, que passou a ser
realizado separadamente do seu fornecimento de acordo com o novo
sistema, deixou de se enquadrar na sua hipótese de incidência.

Desconsiderar tais limites e diferenças contratuais nas relações que


envolvem a aquisição de energia elétrica como mercadoria, e o uso
da rede básica de distribuição de energia elétrica, ofende ao
tratamento normativo disposto nas leis n.° 9.074/95, 9.648/98 e
10.848102 que separaram totalmente as operações de geração e
comercialização de energia elétrica das operações relacionadas à sua
transmissão e distribuição, bem como o disposto na Lei
Complementar n.° 87/96 que regula este tributo.

A TUSD sequer pode ser incluída na base de cálculo do ICMS pela Lei
Complementar n.° 87/1996 como algo que compõe o preço da
mercadoria, já que de forma alguma a mesma constitui seguro, juro,
desconto condicional, frete ou despesa paga, recebida ou creditada
entre o vendedor e o comprador da energia.

A TUSD não pode ser considerada um serviço de transporte ou frete,


como pretendem alguns.

O transporte pressupõe a identidade entre a coisa confiada ao


transportador a aquela entregue ao destinatário, mesmo que se trate
de bem fungível. E ver o Código Civil de 2002, cujas definições, ex vi
do art. 110 do CTN, balizam a compreensão que se deve ter do art.
155, II, da Constituição, que atribui aos Estados competência para a
instituição do ICMS.
Ou seja, embora as vendas de energia entre os agentes do sistema
(geradores, importadores, comercializadores e consumidores livres)
sejam contratadas em bases bilaterais, o fato é que os geradores e os
importadores lançam a energia num sistema único integrado pelas
empresas de transmissão e de distribuição, de onde a retiram os
interessados (consumidores).

Isto porque a energia gerada (e adquirida pelo consumidor) é


colocada na Rede Básica que integra o SIN Sistema Interligado
Nacional, juntamente com a energia de todas as outras geradoras,
servindo a todos os consumidores, sejam industriais, rurais ou
residenciais.

Diante do exposto, pugna pela improcedência do presente recurso,


mantendo a decisão recorrida.

Termos em que pede e espera deferimento.

Cidade e data

Advogado.

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