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Revista Jurídica

ISSN 2236-3009

Ano IX - Número 25 - Junho 2019


Imagem: Cairo - Egito

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Revista Jurídica

Ano IX - Número 25 - Junho 2019


ISSN 2236-3009

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© 2019 by Cognitio Juris – Revista Científica Jurídica


© 2019 by Markus Samuel Leite Norat

Ano IX - Número 25 – Junho de 2019

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


Cognitio Juris – Revista Científica Jurídica
Cognitio Juris / Markus Samuel Leite Norat. João Pessoa: Ano
IX, Número 25, junho de 2019.

Semestral.
389 p.

1. Direito I. Cognitio Juris.

CDU-34 (05)
ISSN 2236-3009

Índice para catálogo sistemático:


1. Direito 34 (05)

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. É proibida a reprodução desta obra, por


qualquer forma ou qualquer meio, sem a devida autorização do Conselho Editorial da
Cognitio Juris. A violação dos direitos autorais é crime tipificado na Lei n. 9.610/98 e
artigo 184 do Código Penal. A Revista Cognitio Juris não se responsabiliza pelos
ideários, conceitos, apreciações, julgamentos, opiniões e considerações lançados nos
textos dos artigos. Os textos são de inteira e exclusiva responsabilidade de seus
autores.

Cognitio Juris
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
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SUMÁRIO

Sobre a Revista. .................................................................. 011


Conselho Científico ............................................................. 013
Diretrizes ............................................................................ 030
Enviar Artigos ..................................................................... 032
Apresentação ...................................................................... 033

ARTIGOS

A EDUCAÇÃO PELA LEITURA COMO FATOR DE


SUSTENTABILIDADE SOCIAL NOS ESTABELECIMENTOS PENAIS
NO PROCESSO DE REINSERÇÃO DOS APENADOS-
REEDUCANDOS
Thais Lino dos Santos; André Ricardo Fonsêca da Silva; Rômulo
Rhemo Palitot Braga 035

A ESCOLA DA EXEGESE: DO CÓDIGO NAPOLEÔNICO AO


DECLÍNIO NO FINAL DO SÉCULO XIX
Leonardo Teles de Oliveira; Felipe Negreiros Deodato 057

A JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES NA LIÇÃO DE ANTÔNIO


CASTANHEIRA NEVES
Gustavo Camacho Meira de Sousa; Felipe Negreiros Deodato
074
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LIBERDADE RELIGIOSA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: ASPECTOS


TRIBUTÁRIOS E SOCIAIS
Eduardo Silva Luz; Gabriele Sapio 088

A PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS SOBRE AS


CONSEQUÊNCIAS GERADAS PELOS REFUGIADOS AMBIENTAIS
NOS ESTADOS DE DESTINO CONFORME A CONVENÇÃO DE 1951
Flávio Henrique Rosa; Ulisses Espártacus de Souza Costa 112

A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO À LUZ


DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUAL DE JUSTIÇA
Arthur Pinheiro Basan; Andressa Rodrigues Ferreira De Oliveira
140

COMPLIANCE NO AMBIENTE DE NEGÓCIOS DAS


MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Luís Renato Vedovato; Marcelo Pereira Fujita 180

DIREITO À MORADIA E POLÍTICAS PÚBLICAS DE HABITAÇÃO EM


FACE DA RESERVA DO POSSÍVEL
Alfredo Rangel Ribeiro; Thanyson Dornelas de Melo 200

FAKE NEWS NO AMBIENTE DIGITAL: LIMITAÇÕES AO DIREITO À


INFORMAÇÃO E À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Salete Oro Boff; Neuro José Zambam 222

MAIS AMOR, POR FAVOR: O DISCURSO DE ÓDIO NAS REDES


SOCIAIS E A CONSEQUENTE VIOLÊNCIA CONTRA TRANSEXUAIS
Kaoanne Wolf Krawczak; Joice Graciele Nielsson 243
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MUTAÇÕES CONTEMPORÂNEAS DO ESTADO BRASILEIRO E OS


SEUS REFLEXOS NOS MUNICÍPIOS
Glauber de Lucena Cordeiro; José Antonio Ferreira da Rocha Silva
261

O PROBLEMA DO INQUISITORIALISMO NO PROCESSO PENAL E


A (NECESSÁRIA) SUPERAÇÃO DA FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA
Gabriela Schneider 284

O TEMA 855 DE REPERCUSSÃO GERAL: AS RESTRIÇÕES LEGAIS


AO DIREITO FUNDAMENTAL DE REUNIR-SE PACIFICAMENTE E A
INTERRUPÇÃO DO TRÂNSITO EM RODOVIAS
Fábio Carvalho de Alvarenga Peixoto 312

TRABALHO INTERMITENTE: UMA ANÁLISE DOS SEUS REFLEXOS


NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Vanessa Rocha Ferreira; Shirley Alexandria Rodrigues 357

TRATE SEU PRECONCEITO: UMA ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A


POLÊMICA “CURA GAY”
Juliana Oliveira Santos; Kaoanne Wolf Krawczak; Joice Graciele
Nielsson 404
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SOBRE A REVISTA

A Revista Cognitio Juris é uma publicação científica da área


jurídica, sem fins lucrativos, com periodicidade semestral.
A Revista compreende artigos escritos na língua portuguesa e
espanhola, de todos os ramos do Direito e áreas afins. São textos que
primam pela apresentação de um estudo completo e didático dos
assuntos abordados em cada matéria.
Os Juristas-Membros do Conselho Editorial da Revista Cognitio
Juris foram judiciosamente selecionados, de acordo com a
experiência profissional de cada um em suas respectivas áreas: são
mestres, doutores, docentes de diversas universidades e profissionais
de perfil equiparável, de forma que, essencialmente, cumprem os
requisitos para engrandecer, com excelência, a produção científica.
O conteúdo do(s) artigo(s) publicados na Revista Jurídica Científica
Cognitio Juris, inclusive quanto a veridicidade, atualização e precisão
dos subsídios e artifícios, é de única e exclusiva responsabilidade
do(s) autor(es). A Revista Cognitio Juris não se responsabiliza pelos
ideários, conceitos, apreciações, julgamentos, opiniões e
considerações lançados nos textos dos artigos. Os textos são de
inteira e exclusiva responsabilidade de seus autores.

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ISSN 2236-3009;
Periódicos CAPES - Brasil;
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hispanoamericanas - Universidad de La Rioja - Fundación Dialnet;
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junho e dezembro)
Direito - Periódico
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CONSELHO CIENTÍFICO
Markus Samuel Leite Norat
Brasil
Membro-Diretor Geral e Editorial
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Mestrando em Direito; Pós-
Graduação em Direito do Consumidor; Pós-Graduação em Direito da
Criança, Juventude e Idosos; Pós-Graduação em Direito Educacional; Pós-
Graduação em Direito Eletrônico; Pós-Graduação em Direito Civil, Processo
Civil e Direito do Consumidor pela UNIASSELVI - Centro Universitário
Leonardo da Vinci - ICPG - Instituto Catarinense de Pós Graduação; Pós-
Graduação em Direito de Família; Pós-Graduação em Direito do Trabalho e
Direito Processual do Trabalho pela ESA-PB - Escola Superior da Advocacia
da Paraíba - Faculdade Maurício de Nassau; Pós-Graduação em Direito
Ambiental pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Pós-
Graduação em Tutoria em Educação à Distância e Docência do Ensino
Superior; Advogado; Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado da
Paraíba; Coordenador Pedagógico e Professor do Departamento de Pós-
Graduação da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado
da Paraíba; Professor convidado da Escola Nacional de Defesa do
Consumidor do Ministério da Justiça; Professor do Curso de Graduação em
Direito no Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Membro
Coordenador Editorial de Livros Jurídicos da Editora Edijur (São Paulo);
Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Científica Jurídica Scientia et
Ratio; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Brasileira de Direito do
Consumidor; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Brasileira de
Direito e Processo Civil; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista
Brasileira de Direito Imobiliário; Membro Diretor Geral e Editorial da
Revista Brasileira de Direito Penal; Membro Diretor Geral e Editorial da
Revista Científica Jurídica Cognitio Juris, ISSN 2236-3009,
www.cognitiojuris.com; Membro Coordenador Editorial da Revista Ciência
Jurídica, ISSN 2318-1354; Membro do Conselho Editorial da Revista Luso-
Brasileira de Direito do Consumo, ISSN 2237-1168; Autor de livros e artigos
jurídicos.
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Petronio Bismarck Tenorio Barros


Brasil
Membro-Coordenador Acadêmico
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito
Processual Civil; Professor e Coordenador do Curso de Direito do Centro
Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Advogado.

Adriano Marteleto Godinho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Professor de Direito Civil na Universidade Federal da Paraíba - UFPB.
Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais - UFMG (2005). Doutorando em Ciências Jurídicas pela
Universidade de Lisboa. Autor do livro A Lesão no Novo Código Civil
Brasileiro. Possui diversos artigos científicos e capítulos de livros
publicados no Brasil e no exterior. Palestrante e conferencista em eventos
realizados no Brasil e no exterior. Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Civil. Membro-fundador do Instituto de Direito Civil-Constitucional.
Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Parecerista de
Revistas Jurídicas editadas no Brasil e no exterior. Advogado. Tem
experiência na área de Direito Privado, com ênfase em Direito Civil.

Ângela Maria Marini Simão Portugal Frota


Portugal
Membro do Conselho Científico
Curso Superior de Pedagogia (Coimbra); Pós-Graduação pela Universidade
de Angola, Sá da Bandeira; Especialista em Educação para o Consumo e em
Segurança Alimentar; Professora efectiva da Escola Professora
Preparatória Marquês da Bandeira - Angola; Professora efectivada do
ensino secundário em Coimbra – Portugal; Co-fundadora da apDC -
sociedade portuguesa de Direito do Consumo, sediada em Coimbra; Co-
fundadora da ACOP - Associação de Consumidores de Portugal e membro
da direcção; Directora do Centro de Formação para o Consumo, adstrito à
apDC, desde 1989; Dirigiu o Secretariado Técnico-Científico de inúmeras
manifestações científicas Nacionais e Internacionais; Presidente da
Comissão Executiva da I Conferência Europeia de Educação do Consumidor
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(1989), sob a égide da Comunidade Europeia, que houve lugar em


Coimbra; Presidente do Instituto Nacional de Educação do Consumidor
(1989); Conferencista nacional e internacional; Autora de de livros e
artigos jurídicos.

Antonio Baptista Gonçalves


Brasil
Membro do Conselho Científico
Pós-Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidad de La Matanza; Pós-
Doutorando em Ciências da Religião pela Pontífica Universidade Católica
de São Paulo; Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pela Pontífica
Universidade Católica de São Paulo; Pós-Graduação em Direitos
Fundamentais pela Universidade de Coimbra; Especialista em International
Criminal Law: Terrorism's New Wars and ICL'S Responses pelo Istituto
Superiore Internazionale di Scienze Criminali; Especialista em Direito Penal
Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra; Pós-Graduação em
Direito Penal - Teoria dos Delitos pela Universidad de Salamanca; Pós-
Graduação em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas;
Pós-Graduação em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas;
Advogado.

Belinda Pereira da Cunha


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutora em Direito pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo;
Mestre em Direito pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo;
Doutorado sanduíche na Universidade de Roma, La Sapienza, através da
CAPES; Coordenadora do Grupo de Pesquisa Impacto, Sustentabilidade e
Gestão Ambiental UFPB/CNPq; Professora do Programa de Pós-Graduação
stricto sensu da Universidade Federal da Paraíba, Mestrado e Doutorado;
Coordenadora Acadêmica da Área de Direito Econômico; Professora do
Programa de Desenvolvimento e Meio Ambiente em Rede - PRODEMA.
Professora da Escola Superior da Magistratura da Paraíba. Professora da
Escola Superior da Magistratura da Bahia. Professora Concursada da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, dos Cursos de Especialização
da COGEAE; da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo;
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Professora convidada da Universidade Metropolitana de Santos; Foi


assessora executiva do IDEC e coordenadora jurídica da mesma instituição.
Foi coordenadora do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Ciências
Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba; Autora de livros e artigos
jurídicos.

Diego Germán Mejía-Lemos


França
Membro do Conselho Científico
Doutor em Filosofia pela Faculty of Law - National University of Singapore;
Mestre em Derecho Internacional y Comparado pela Faculty of Law -
National University of Singapore; Mestre em Business Law pela New York
University School of Law (EUA); Pós-Graduação em Derecho Administrativo
pela Faculdad de Derecho da Universidad Nacional de Colombia;
Investigador; Professor Universitário; Advogado.

Eduardo Ramalho Rabenhorst


Brasil
Membro do Conselho Científico
Curso de mestrado em Filosofia pela Universidade Federal da Paraíba em
1990 na área de filosofia da história com a aprovação de uma dissertação
sobre a Estética de Hegel. No ano seguinte, bolsista da CAPES, realizou seu
D.E.A (Diploma de Estudos Aprofundados) em filosofia na Université de
Strasbourg I (França) defendendo uma dissertação sobre A Teoria dos Atos
de Linguagem e o Direito, obtendo grau máximo. No ano de 1996 obteve
seu diploma de Doutorado na mesma instituição francesa com uma tese
sobre o Descritivo e o Normativo, elaborada sob oientação do Prof. Dr.
Jean-Luc Petit. Docente da Universidade Federal da Paraíba desde o ano de
1990, ele é hoje Professor Associado nível 4, lotado no Centro de Ciênciais
Jurídicas da UFPB, instituição por ele também dirigida entre os anos de
2004 e 2012. Na mesma instituição criou e coordenou o Núcleo de Estudos
e Pesquisas sobre Gênero e direito. Tem experiência acadêmica nas áreas
de filosofia do direito, filosofia política, sociologia jurídica, direitos
humanos, hermenêutica jurídica e bioética. Como gestor público exerceu
os cargos de coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito da
UFPB e de Ouvidor Geral da UFPB. Atuou como colaborador em diversas
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instituições de ensino, dentre elas as Universidades Federais de


Pernambuco e do Rio Grande do Norte, e as Escolas das magistraturas da
Paraíba e Rio Grande do Norte. No plano internacional é membro do Jura
Gentium, Centro de Filosofia do direito internacional da Universidade de
Florença (Itália). É também Membro Honorário da Associação de Juízes
para a Democracia - Secção Pernambuco. Desde 2013 é vice-reitor da
Universidade Federal da Paraíba.

Edvaldo Carvalho Alves


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos (2007);
Mestre em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos (2002);
Professor Adjunto II do Departamento de Ciência da Informação - DCI/
UFPB; Vice Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Ciência da
Informação - PPGCI/UFPB e Coordenador do Grupo de Estudo e Pesquisa
em Sociologia e Informação (GEPSI).

Fernando Antônio de Vasconcelos


Brasil
Membro do Conselho Científico
Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Pernambuco; Pós-Graduação em Direito Civil pela
Universidade Federal da Paraíba; Professor de Direito Civil e Direito do
Consumidor da Universidade Federal da Paraíba e do Centro Universitário
de João Pessoa; Autor e Coautor de livros e artigos jurídicos.

Francisco Glauberto Bezerra


Brasil
Membro do Conselho Científico
Diretor da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Paraíba -
FESMIP-PB; Membro do conselho da Revista Luso-Brasileira de Direito do
Consumo; Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor; Professor
Universitário da graduação e da pós-graduação; Ex-Secretário de
Segurança Pública da Paraíba; Ex-Secretário de Segurança e Defesa social
do Rio Grande do Norte; ex-Presidente do Colégio Nacional de Segurança
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por dois mandatos; ex-Presidente do Conselho de Segurança do Nordeste


por dois mandatos; ex-membro do Conselho Estadual de Direitos Humanos
da Paraíba; Ex-Curador dos Direitos do Cidadão em João Pessoa - PB; Ex-
Titular da Curadoria do Consumidor-PB; Palestrante, Organizador e
Conferencista em países da América Latina e Europa.

Frederico Franco Alvim


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito e
Processo Eleitoral; Analista Judiciário; Professor do Curso de Extensão em
Direito Eleitoral da Escola Judiciária Eleitoral do TRE-MT; Membro da
Comissão Permanente de Estudos do TRE-MT; autor de livros jurídicos.

Guilherme Costa Câmara


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra; Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra; Pós-Graduação em Ciências Jurídico-Criminais
pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professor do
Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Promotor de Justiça;
Professor das Pós-Graduações do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais;
Autor de livros e artigos jurídicos.

Gustavo Rabay Guerra


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Direito, Estado e Constituição pela da Universidade de Brasília
(UNB, 2010). Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de
Pernambuco (UFPE, 2002). Professor Adjunto do Centro de Ciências
Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (CCJ-UFPB). Vice-Diretor da
Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção da
Paraíba (OAB-PB). Membro Honorário da Escuela Judicial de América
Latina (EJAL). Colaborador da Coordenação de Pós-Graduação do Instituto
dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF) e da Escola Superior da
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Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (ESMA-TJPB).


Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
(CONPEDI) e da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst).

José Farias de Souza Filho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Psicologia Social pela Universidade Federal da Paraíba;
Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pelo PRODEMA/UFPB; Pós-
Graduação em Direito pela UFPB; Pós-Graduação em Curso de Preparação
à Magistratura de Carreira pela ESMA-PB; Membro do Ministério Público
do Estado da Paraíba; Professor Adjunto do Centro Universitário de João
Pessoa - UNIPÊ e da Fundação Escola Superior do Ministério Público da
Paraíba (FESMIP).

José Geraldo Brito Filomeno


Brasil
Membro do Conselho Científico
Mestrado (créditos) em Direito Civil (1979-1981) pela Faculdade de Direito
da USP; Advogado; Professor e Consultor Jurídico em Direito do
Consumidor; Gestor do curso de Direito da Universidade de Mogi das
Cruzes - SP; Professor de Teoria Geral do Estado e Ciência Política na
Universidade de Mogi das Cruzes - SP; Membro da Academia Paulista de
Direito; Membro da comissão de juristas que assessora o Comitê nº 7 do
Mercosul, para normas do Direito do Consumidor; Procurador-geral de
justiça do Estado de São Paulo (2000-2002); Primeiro Promotor de justiça a
exercer funções de Curadoria do Consumidor; Implementou as
Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado e o seu Centro de Apoio
Operacional, coordenando-o por 13 anos; Coordenador-adjunto da
comissão do conselho Nacional de Defesa do Consumidor que elaborou o
anteprojeto de Código de Defesa do Consumidor; Integrante da Comissão
do Ministério da Justiça que elaborou o anteprojeto da "lei antitruste" (Lei
nº 8.884/94); Autor de diversos livros jurídicos.
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Katia Fach Gómez


Espanha
Membro do Conselho Científico
Doutorado Europeu por la Universidad de Zaragoza (España), con estancias
investigadoras en el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado
y Comparado de Hamburgo (Alemanhã); Master em Derecho
Internacional-Comércio Internacional-Arbitragem Internacional
(International Business & Trade Law) pela Fordham University de Nova
York (EUA); Professora Títular de Derecho Internacional Privado da
Universidad de Zaragoza; Participação em diversos projetos de
investigação da União Europeia, projetos do Ministério da Educação e
Cultura da Espanha e projetos da Universidad de Zaragoza; Tradutora de
obras jurídicas do idioma alemão para o espanhol; Autora de diversos
livros e artigos jurídicos.

Leonardo de Medeiros Garcia


Brasil
Membro do Conselho Científico
Procurador do Estado do Espírito Santo; Ex-Procurador Federal com
exercício no Gabinete do Advogado-Geral da União (AGU) com atuação
específica perante o STF; Pós-Graduação em “Derecho del Consumo y
Economia” pela Universidad de Castilla la Mancha de Espanha; Professor
da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo – EMES; Professor
da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo -
ESMP; Professor do Curso Praetorium (Rede Sat e Presencial); Professor do
Curso CERS - Complexo de Ensino Renato Saraiva (PE); Professor do Curso
Alcance (RJ) - preparatório para o MPF; Professor do Curso Juspodivm
(BA); Professor do Curso Fórum (RJ); Professor e palestrante da Escola
Superior da OAB/ES; Autor de diversos livros jurídicos.

Lucilene Solano de Freitas Martins


Brasil
Membro do Conselho Científico
Pós-Graduação em Ciências Jurídicas pela Universidade Potiguar; Pós-
Graduação pela Escola Superior da Magistratura - ESMA; Pós-Graduação
em Processo Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa; Professora do
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Centro Universitário de João Pessoa; Funcionária do Tribunal de Justiça do


Estado da Paraíba; Autora de livros jurídicos.

Luis Daniel Crovi


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais; Professor Regular de Derecho Civil
na Universidad de Buenos Aires - UBA (Argentina); Professor de Derecho
Civil III e do Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad del
Museo Social Argentino - UMSA (Argentina); Professor do Doctorado en
Derecho da UCA sede Rosario; Professor da Carrera de Posgrado en
Administración de Justicia na Universidad de Buenos Aires - UBA
(Argentina); Professor de Contrato na Universidad de San Andrés
(Argentina); Diretor e professor do Curso de Derecho de Daños en la
Defensoría General de la Nación. Autor e coautor de vários livros a artigos
jurídicos; Diretor da seção “Temas de Derecho Civil-Parte General”, da
Revista "Jurisprudencia Argentina", Editorial Abeledo Perrot;
Conferencista, membro titular e autoridade de vários congressos e
jornadas, realizados na Argentina, Uruguai e Bolívia.

Manoel Alexandre Cavalcante Belo


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorado de Estado em Ciência Política - Université Des Sciences Sociales
de Toulouse (1984), Mestrado em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina (1977), Mestrado em Ciência Política (DEA) - Université Des
Sciences Sociales de Toulouse (1981). Fundador e primeiro Coordenador
do Programa de Pós-graduação em Ciências Jurídicas da UFPB. Exerceu os
cargos de Vice-Diretor e Diretor do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB.
Atualmente é professor titular e Coordenador de Pós-Graduação em
Direito do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Professor
aposentado da Universidade Federal da Paraíba. Ex-Professor Visitante da
UFPB (2006-2008). Membro colaborador do Programa de Pós-graduação
em Ciências Jurídicas da UFPB (mestrado e doutorado). Tem experiência na
área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, atuando
principalmente nos seguintes temas: sistemas políticos, direitos
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fundamentais, administração pública, ciência política, direito


administrativo, regulação, empresas públicas, intervenção no domínio
econômico.

Márcia Amélia de Oliveira Bicalho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutora em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB;
Mestrado em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB; Pós-
Graduação em Criminologia e Psicologia Criminal pelo Centro Universitário
de João Pessoa - UNIPÊ; Professora do Centro Universitário de João Pessoa
- UNIPÊ; Tutora à distância da Universidade Federal da Paraíba - UFPB.

Maria do Socorro de Lucena Gomes


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutoranda em Direito da Integração; Mestra em Direito do Consumidor
pela Universidade Federal do Ceará - UFC; Pós-Graduação em Ciências
Criminais pelo IBCCRIM; Professora Universitária de Antropologia Jurídica e
Monografia Jurídica.

María Isolina Dabove


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutora em Direito pela Universidad Carlos III de Madrid (Espanha);
Investigadora Adjunta do CONICET na Facultad de Derecho da Universidad
de Buenos Aires; Docente Investigadora cat. I do Programa de Incentivos
de la Secretaría de Políticas Universitarias. Diretora do Centro de
Investigaciones en Derecho de la Ancianidad (Universidad Nacional de
Rosario). Docente de graduação e pós-graduação da Facultad de Derecho
da UBA (Argentina), Facultad de Derecho da Universidad Nacional de
Rosario (Argentina), Facultad de Derecho da UNICEN (Argentina, Facultad
de Psicología da Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina),
Facultad de Derecho da Universidad del Museo Social Argentino
(Argentina); Tem sido professora de pós-graduação no Brasil, Argentina,
Nicaragua, Australia, Chile, Panamá e España; Dirige bolsas de doutorado
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do CONICET e teses e dissertações de doutorado e mestrado; Advogada;


Autora de livros jurídicos.

Mário Ângelo Leitão Frota


Portugal
Membro do Conselho Científico
Doutoramento em Lovaina (Université Catholique à Louvain-la-Neuve) e
Montpellier (Centre de Droit de la Consommation de la Faculté de Droit à
l’Université de Montpellier et IRETIJ – Institut de Recherches et Traitement
de l’Information Juridique à l’Université de Montpellier); Desempenhou
funções docentes no ensino secundário no Lubango (Angola); Docente no
ensino superior em Lisboa, Coimbra, Porto e Paris, nas seguintes
instituições de ensino: Universidade de Lisboa – anos académicos de
1978/79 a 1980/81, Universidade de Coimbra / Faculdade de Direito –
anos académicos de 1981/82 a 1992/93, Universidade Livre / Porto – ano
académico de 1986/87, Universidade de Coimbra / Faculdade de Farmácia
– anos académicos de 1981/82 a 1988/89, Universidade Lusíada / Porto –
anos académicos de 1988/89 a 2002/2003, Universidade Nova de Lisboa –
Nova Fórum – (master de direito das empresas e gestão de negócios) -
anos académicos 2003/2004 e 2004/2005, Universidade de Paris XII – anos
académicos 1991/92 a 2005/2006, Escola Superior do Ministério Público
do Pará – de 1998/99 a 2004/2005; Sub-director do Instituto Universitário
de Coimbra – Instituto Superior de Serviço Social “Bissaya Barreto” –, por
nomeação do Governador Civil de Coimbra, nos anos académicos de
1988/89 a 1991/92; Secretário do Conselho Científico da Universidade
Lusíada, Porto, de 1993/94 a 2001/2002; Membro Correspondente da
ACADEMIA PAULISTA DE DIREITO, do Brasil; Membro da ACADEMIA DE
LETRAS JOSÉ DE ALENCAR, Curitiba, Brasil; Conselheiro da Comissão do
Direito na Sociedade da Informação da Ordem dos Advogados do Brasil –
Seccional de S. Paulo, desde Setembro de 2008; Fundador e primeiro
presidente da sociedade científica internacional – a AIDC - Associação
Internacional de Direito do Consumo / Association Internationale de Droit
de la Consommation-, criada em Coimbra em 21 de Maio de 1988, ora com
sede em Bruxelas; Fundador e primeiro vice-presidente do Instituto Ibero-
Latino-Americano de Direito do Consumidor (Buenos Aires/São Paulo);
Fundador e primeiro vice-presidente da Association Européenne de Droit
24 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

et Économie Pharmaceutiques (Paris) ; Fundador e presidente da apDC –


Associação Portuguesa de Direito do Consumo, sociedade científica de
intervenção, sediada em Coimbra, desde a sua fundação (1989); Fundador
e director do CEDC – Centro de Estudos de Direito do Consumo de
Coimbra, desde o ano académico de 1989/90; Fundador e primeiro
director do Instituto Lusíada de Direito do Consumo, no Porto, de 1994/95
a 2002/2003; Fundador da DATAJURIS – a primeira base de dados jurídicos
de Portugal – e seu primeiro director-geral (1988/92); Fundador e primeiro
director do CEDIC – Centro de Estudos de Direito & Informática de Coimbra
(1988/92); Membro correspondente do Centre de Droit de la
Consommation da Universidade Católica de Lovaina (Bélgica) e do instituto
análogo da Universidade de Montpellier (França) de 1990/91 a 1995/96;
Fundador e presidente da Comissão de Instalação do Instituto de Direito
do Consumidor da Comunidade de Povos de Língua Portuguesa; Fundador
e presidente do Instituto Luso-Brasileiro de Direito do Consumo (2011);
Fundador e director da Escola Superior de Ciências de Consumo (2011);
Conselheiro do Conselho de Prevenção do Tabagismo, em representação
do Ministro-Adjunto de Agosto de 2002 a Dezembro de 2007; Presidente
do Conselho de Administração do Centro de Arbitragem de Conflitos do
Consumo do Porto, em representação da Câmara Municipal do Porto,
desde 2002; Membro do Conselho de Administração da Associação de
Arbitragem de Conflitos de Consumo de Coimbra em representação da
APDC – Associação Portuguesa de Direito do Consumo; Antigo conselheiro
jurídico da Ordem dos Farmacêuticos (Coimbra); Antigo conselheiro
jurídico da Associação Nacional dos Municípios Portugueses; Sócio
honorário da Associação Portuguesa de Jovens Farmacêuticos (Coimbra);
Sócio honorário da ELSA – European Law Students Association (Associação
Europeia de Estudantes de Direito) (Porto); Sócio honorário do “Rotaract”
– Porto; Coordenou o “Guia do Consumidor”, Meribérica, Ldª, Lisboa;
Dirige a RC – Revista do Consumidor –, editada em Coimbra, de que é
fundador; Dirige a RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumo –,
revista científica, editada em Coimbra (de que é fundador); Dirige o
NETCONSUMO – Jornal Virtual da apDC, editado de Coimbra (de que é
fundador); Presidente do Conselho Diretor da REVISTA LUSO-BRASILEIRA
DE DIREITO DO CONSUMO, revista científica, editada em Curitiba (de que é
fundador); Colaborador permanente da RTP / Canal 1, em programas de
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 25

promoção dos interesses e de protecção dos direitos dos consumidores, de


1990 a 1998; Colaborador permanente de mais de uma centena de
publicações periódicas, em Portugal e no Brasil, para além de revistas
científicas nacionais e internacionais; Conferencista nacional e
internacional; Autor de livros e artigos jurídicos.

Paula Costanza Sardegna


Argentina
Membro do Conselho Científico
Pós-Doutorado do CONICET; Doutora em Direito pela Universidad de
Buenos Aires; Doutora em Direito do Trabalho, Assistência Social e Direitos
Humanos pela Universidad de San Carlos de Guatemala; Mestre em Direito
e Economia pela Universidad de Buenos Aires; Professora Titular de Direito
do Trabalho e Segurança Social da Faculdade de Ciências Econômicas da
Universidad de Buenos Aires; Professora do Doutorado na Faculdade de
Direito da Universidad de Buenos Aires; Professora de Pós-Graduação no
Mestrado em Direito do Trabalho e Relações Internacionais da Universidad
Nacional de Tres de Febrero; Professora da Universidad Abierta
Interamericana; Investigadora Categorizada pelo Conselho
Interuniversitario Nacional pela Faculdade de Direito da UBA; Diretora de
Projetos de Pesquisa do CONICET; Investigadora projetos Programação
Científica UBACYT; Jurado e tutora de teses de doutorado na Universidad
de Buenos Aires; Jurado em concursos de professores de Direito do
Trabalho e Assistência Social em universidades nacionais; Ex-Diretora Geral
do Emprego, Governo da Cidade Autônoma de Buenos Aires; Autora e
coautora de diversos livros e artigos jurídicos (“Lexis Nexis Laboral”,
“Anales de Legislación Argentina”, “Legislación Laboral”, “Antecedentes
Parlamentarios”, “Diario La Ley” entre outros).

Paulo Antônio Maia e Silva


Brasil
Membro do Conselho Científico
Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo; Professor Adjunto das Disciplinas Direito do
Trabalho I e II do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Advogado
Sócio Fundador do escritório Paulo Maia Sociedade de Advogados; Autor
26 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

de livros jurídicos.

Rafael Câmara Norat


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo
Social Argentino; Especialista em Assédio Moral no Direito do Trabalho;
Advogado.

Ramiro Anzit Guerrero


Argentina
Membro do Conselho Científico
Pós-Doutor em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela UNLAM;
Doutor em Direito Penal e Ciências Penais pela USAL; Mestre em Estudos
Estratégicos pela INUN; Professor Titular de Graduação e Pós-graduação
da Universidade jesuíta del Salvador; Professor da Escola da Magistratura
dos Estados do Pará, Paraíba e Rio Grande do Norte; Membro da
Association for the Study of Middle East & Africa (USA); Membro da
Sociedade Argentina de Análises Políticas; Autor de diversos artigos
científicos e de 14 livros jurídicos, entre eles: Criminología, evolución y
análisis (2007); Realidades y Perspectivas del Derecho Penal en el Siglo XXI
(2011); Derecho Informático (2011); Derecho Penal y Paradigma
Criminológico en America Latina (2012).

Ramiro José Prieto Molinero


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutor em Direito pela Universidad de Deusto, País Vasco, Espanha;
Diplomatura de estudios avanzados en Derecho Civil pela Universidad de
Deusto, Espanha; Licenciado em Direito pela Universidad de Buenos Aires;
Professor da Faculdad de Derecho de la Universidad del Salvador;
Professor en la Universidad de San Andrés; Professor do Doutorado da
Universidad del Salvador - USAL; Professor do Doutorado da Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales - UCES; Professor do Doutorado em
Ciencias Juridicas e Sociais da Universidad del Museo Social Argentino;
Advogado; Autor de diversos livros e artigos jurídicos.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 27

Rodolfo Rubén Salassa Boix


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutorado Europeu em Direito pela Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Mestre em (Máster
Oficial) Derecho de la Empresa y la Contratación pela Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Professor
de Direito Financeiro e Tributário na graduação e na Pós-graduação da
Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Investigador; Advogado;
Autor de diversos livros e artigos jurídicos.

Romulo Rhemo Palitot Braga


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Direito Penal Universitat de Valéncia - Espanha (2006), Título
de Doutor em Direito legalmente reconhecido no âmbito nacional pela
Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Mestre em Direito (DEA) -
Universitat de València - Espanha (2004), Título de Mestre legalmente
reconhecido no âmbito nacional pela Universidade Federal da Paraíba -
UFPB. Especialização em Direito Empresarial - Universidade Federal da
Paraíba - UFPB (1998). Graduado em Direito - Centro Universitário de João
Pessoa (1995). Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade Federal
da Paraíba (UFPB) e Professor Permanente do Programa de Mestrado e
Doutorado em Direito da mesma instituição e do Centro Universitário de
João Pessoa (UNIPE). Advogado atuante desde 1995. Coordenador
Regional Adjunto (PB e RN) do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais -
IBCCRIM. ATUAÇÃO PROFISSIONAL E ACADÊMICA: Centro Universitário de
João Pessoa (UNIPE); Universidade Estadual da Paraíba (UEPB); Universitat
de Valéncia (Espanha) (2002/2006); Universitá Degli Studi di Milano (Itália)
(2006); Universit degli Studi di Parma (Itália) (2006); Oxford University
(Inglaterra) (2006).
28 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Sérgio Cabral dos Reis


Brasil
Membro do Conselho Científico
Master em "Teoria Crítica en Derechos Humanos y Globalización" pela
Universidad Pablo de Olavide, Sevilla - Espanha; Mestre em Direito
Processual e Cidadania pela UNIPAR/PR; Professor da Escola Superior da
Magistratura Trabalhista da Paraíba – ESMAT 13; Professor da graduação e
da pós-graduação “latu sensu” do curso de Direito do Centro Universitário
de João Pessoa – UNIPÊ; Juiz do Trabalho no Estado da Paraíba.

Sergio Cavalieri Filho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro; Procurador Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de
Janeiro; Diretor geral da Escola da Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro (EMERJ) no período 2001 a 2004; Professor do curso de Direito da
Universidade Estácio de Sá; Palestrante; Conferencista; Autor de livros
jurídicos.

Taciana Meira Barreto


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutoranda em Direito Internacional; Pós-graduação em Direito dos
Tratados pelo Centro de Direito Internacional - CEDIN, Membro da
Academia Brasileira de Direito Internacional - ABDI; Membro da Comissão
de Ensino Jurídico da OAB-PB; Advogada; Professora do Centro
Universitário de João Pessoa - UNIPÊ.

Talden Queiroz Farias


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina
Grande; Doutorando em Direito da Cidade pela Universidade Estadual do
Rio de Janeiro; Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da
Paraíba; Pós-Graduação em Direito Processual Civil pela Universidade
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 29

Federal de Pernambuco; Professor universitário; Advogado; Membro da


Câmara Técnica de Assuntos Jurídicos do Conselho Nacional do Meio
Ambiente; autor de livros e artigos Jurídicos.

Terçália Suassuna Vaz Lira


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutora em Serviço Social pela Universidade Federal de Pernambuco.
Possui graduação e mestrado em Serviço Social pela Universidade Federal
da Paraíba. É professora titular da Universidade Estadual da Paraíba -
UEPB. Tem experiência em docência, pesquisa e gestão na área de políticas
sociais, especialmente na área da criança e do adolescente, atuando
principalmente nos seguintes temas: criança/adolescente, direitos e
trabalho. Foi membro fundador e Coordenador do Fórum Estadual de
Erradicação do trabalho Infantil e Proteção ao adolescente trabalhador -
FEPETI e Fórum Estadual Lixo e Cidadania. Foi Conselheira Estadual da
Assistência Social. Atua também como consultora na área de diagnóstico e
planejamento social na gestão da política nacional em resíduos sólidos.
Atualmente coordena o Núcleo de estudo, pesquisa e extensão
comunitária infanto-juvenil- NUPECIJ da Universidade Estadual da Paraíba.

Ulisses Leite Crispim


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Direito Público pela Universidad del Museo Social
Argentino; Pós-Graduação em Educação pelo Centro Universitário de João
Pessoa; Professor Universitário de Direito Eleitoral e História do Direito;
Advogado.
30 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

DIRETRIZES
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científico, que tratem de qualquer área do Direito.

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I Título;

II Autor(es), com currículo resumido em nota de rodapé;

III Resumo de até 500 palavras;

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V Tradução do resumo (abstract) e das palavras-chave


(keywords) para o idioma inglês;
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VI Texto do artigo;

VII Referências bibliográficas (no final do texto e em ordem


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jurídica, sem fins lucrativos, com periodicidade semestral. A
Revista compreende artigos escritos na língua portuguesa e
espanhola, de todos os ramos do Direito e áreas afins. São
textos que primam pela apresentação de um estudo completo
e didático dos assuntos abordados em cada matéria. Os
Juristas-Membros do Conselho Editorial da Revista Cognitio
Juris foram judiciosamente selecionados, de acordo com a
experiência profissional de cada um em suas respectivas
áreas: são mestres, doutores, docentes de diversas
universidades e profissionais de perfil equiparável, de forma
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32 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

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APRESENTAÇÃO

A Revista Cognitio Juris chega ao seu vigésimo


quinto número trazendo um amplo conteúdo jurídico
extremamente atualizado.
As edições da Cognitio Juris são caracterizadas
pela ampla diversidade de temáticas abordadas no campo
do direito, abordando sobre as mais variadas matérias,
tais como: Biodireito, Direito Ambiental, Constitucional,
Internacional, Consumidor, Filosofia do Direito entre
outros; afinal de contas, a intenção da Cognitio Juris é –
através dos artigos científicos jurídicos apresentados em
cada edição – apresentar um conhecimento jurídico inter e
multidisciplinar moderno e pertinente com as
transformações mais relevantes da sociedade
contemporânea, para fornecer subsídios na resolução dos
conflitos que afetam a harmonia social.
A sociedade atual vive em um período de rápida
difusão de informações através dos meios de comunicação
virtuais. Temos sim muita informação disponível, mas
pouco dela pode ser aproveitada e transformada em
conhecimento. Precisamos, em verdade, modificar alguns
valores e transformar a nossa sociedade em uma
“sociedade do conhecimento”.
A maneira de se transformar uma sociedade e
melhorar a qualidade de vida de cada cidadão é através da
educação, e a melhor maneira para conseguirmos tal
34 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

transformação é disponibilizar o conhecimento científico a


todos, de maneira gratuita. – Esse é o papel da Cognitio
Juris, como elemento que visa modificar e melhorar o
mundo em que vivemos.
Nossos votos são de uma profícua leitura.

Markus Samuel Leite Norat


Membro Diretor Editorial
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A EDUCAÇÃO PELA LEITURA COMO FATOR DE SUSTENTABILIDADE SOCIAL


NOS ESTABELECIMENTOS PENAIS NO PROCESSO DE REINSERÇÃO DOS
APENADOS-REEDUCANDOS

Thais Lino dos Santos1


André Ricardo Fonsêca da Silva2
Rômulo Rhemo Palitot Braga3

RESUMO
A educação pela leitura como fator de sustentabilidade social nos
estabelecimentos penais no processo de reinserção dos apenados-
reeducandos faz parte de uma proposta de política pública inclusiva que
reforce os valores da sustentabilidade. Hodiernamente, a importância e a
necessidade de se conhecer mais sobre a remição da pena pela leitura,
tanto sobre seus aspectos legais quanto práticos, de natureza preventiva,
cumpre a legislação vigente com a adesão às recomendações divulgadas por
órgãos internacionais que trabalham contra essas práticas. Busca-se
descrever neste artigo a importância de se remir a pena pela leitura,
associando essa característica à sustentabilidade necessária para a
sociedade moderna. Para tanto, abordam-se questões sobre direitos sociais
no Brasil, em seguida, adentra-se em políticas públicas sociais, logo após,
mencionam-se questões introdutórias sobre sustentatibilidade e, só então,

1
Mestranda em Direito e Desenvolvimento (PPGD/UNIPÊ), Pós-graduada
em Direito Processual Civil, Pós-graduada em Processo Penal e Perícia
Criminal, Graduada em Direito (UNIPÊ),
2
Doutor em Políticas Públicas e Formação Humana (UERJ), Mestre em
Ciências Jurídicas (UFPB), Pós-graduado em Direito Municipal (UNIPÊ),
Graduado em Direito (UNIPÊ), Professor do Programa de Pós-graduação em
Direito e Desenvolvimento (PPGD/UNIPÊ).
3
Doutor e Mestre em Direito Penal pela Universitat de València/ Espanha;
Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Federal da Paraíba
- UFPB; Graduado em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa -
UNIPÊ; Professor do Programa de Pós-graduação em Direito e
Desenvolvimento (PPGD/UNIPÊ).
36 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

defende-se a proposta de remição da pena pela leitura como fator de


sustentatibilidade de um Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Educação. Sustentabilidade. Remição pela Leitura.

ABSTRACT
Education through reading as a factor of social sustainability in penal
establishments in the process of reintegration of prisoners is part of an
inclusive public policy proposal that reinforces the values of sustainability.
Today, the importance and the need to know more about the removal of the
penalty by reading, both its legal and practical aspects, preventive in nature,
complies with current legislation by adhering to the recommendations
issued by international bodies that work against these practices. In this
article we seek to describe the importance of redeeming the penalty for
reading, associating this characteristic with the sustainability required for
modern society. In order to do so, we address issues of social rights in Brazil,
then we go into social public policies, and then we introduce introductory
questions about sustainability and only then defend the proposal to remove
the penalty by reading as a factor of sustainability of a democratic rule of
law.
Keywords: Education. Sustainability. Redeeming for Reading.

INTRODUÇÃO
Este artigo é um estudo sobre os direitos social à educação pela
leitura como fator de sustentabilidade nos estabelecimentos penais no
processo de inserção social dos apenados-educandos. Trata-se de se
repensar a reinserção social dos apenados-reeducandos pela leitura,
proposta esta que já vem sendo desenvolvida desde 2009, com a ideia de
remição pela leitura partindo de um juiz corregedor federal em Catanduvas,
onde os livros são vistos como instrumentos da liberdade do conhecimento,
mas apesar de ter uma relação intimista entre a leitura e a liberdade nunca
foi posto um projeto que houvesse trazido a leitura como forma de se
atingir diretamente a liberdade. Ele fora o primeiro a reconhecer os
benefícios da leitura para o processo de reinserção social dos apenados-
educandos, implementando a prática de remição da pena pela leitura
quando sequer a Lei previa a remição pelo estudo.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 37

Defende-se aqui que esta prática é um ato sustentável social, uma


vez que se refere a um conjunto de ações que visam melhorar a qualidade
de vida da população penitenciária e criminal. As ações afirmativas dos atos
socialmente sustentáveis devem diminuir as desigualdades sociais, ampliar
os direitos e garantir acesso aos serviços (educação e saúde principalmente)
que visam possibilitar as pessoas acesso pleno à cidadania. De forma
contextualizada, reutiliza-se aqui o estudo e a remição de forma inovadora,
reaproveitando as referidas práticas para viabilizar propostas
economicamente democráticas em sua plenitude.
Para tanto, como problemática central desta pesquisa se tem: em
que medida práticas de educação pela leitura se configuram como meios
socialmente sustentáveis no processo de reinserção social de apenados-
reeducandos em estabelecimentos penais? Como objetivo geral, tem-se o
de que esse processo é perfeitamente sustentável e deve ser difundido pelo
Brasil. Os objetivos específicos deste estudo são os de: a) entender os
direitos sociais no Brasil como importantes para o processo de
democratização plena da sociedade; b) caracterizar as políticas públicas
sociais brasileiras; c) associar a sustentabilidade social ao respeito à
dignidade da pessoa humana; d) julgar a educação pela leitura no processo
de reinserção dos apenados-reeducandos como um exemplo de
sustentabilidade social possível de ser aplicável no âmbito penitenciário e
criminal.
Como hipótese principal a ser seguida, tem-se a de que a
aceleração do tempo histórico nos últimos séculos e a consequente rapidez
das mudanças nas sociedades requerem ações afirmativas socialmente
sustentáveis. A hipótese secundária a ser aplicada é a de que apenas os
direitos civis e políticos não garantem a cidadania plena e, por isso, não é a
expressão da democracia em uma sociedade. O Estado Democrático de
Direito se completa com a realização dos direitos sociais em comunhão aos
direitos civis e políticos, culturais, coletivos, individuais, econômicos.
Este tema é de extrema relevância para a comunidade penitenciária
e criminal, uma vez que se trata de um grupo marginalizado na sociedade
que requer atenção plena para que cumpram suas penas de forma digna.
Atos cruéis e violentos são proibidos pela Constituição Federativa do Brasil
(CF), além de os apenados-reeducandos também serem dotados de direitos
38 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

como prevê a CF. Ademais, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa


humana está consagrado pela jurisprudência, doutrina e legislação.
Neste sentido, este artigo encontra-se organizado da seguinte
maneira: inicialmente, prolegômenos acerca dos direitos sociais no Brasil
são brevemente apresentados; questões sobre políticas públicas são
destacadas em seguida; logo depois, defende-se a associação da ideia de
sustentabilidade social como sendo essencial para a preservação da
dignidade da pessoa humana dos apenados-reeducandos; e, por fim,
defende-se que a educação pela leitura é uma forma de praticar a
reinserção social dos apenados-reeducandos de forma socialmente
sustentável.
A metodologia que torna possível este estudo é a da abordagem
qualitativa, avaliando-se aspectos relativos à qualidade de vida dos
apenados-reeducandos com a aplicação de ações afirmativas socialmente
sustentáveis no processo de reinserção social desse grupo. Busca-se a
defesa de propostas que visem uma caracterização das políticas públicas
criminais e penitenciárias como socializantes, cidadãs e humanizadoras.
Com o uso do método de procedimento sociológico, foi possível se
atentar para a reflexão sobre a necessidade de atualização das políticas
públicas à nova realidade socialmente sustentável em que vivemos. A
realidade atual exige uma reflexão cada vez menos linear, isso pode ser
traduzido pela inter-relação dos saberes e das práticas coletivas que criam
identidade e valores comuns. Além disso, foi possível sistematizar os
impactos positivos que a leitura pode provocar no processo de construção
de uma consciência cidadã entre os apenados-reeducandos. A pesquisa
teórica também esteve em evidência a todo momento, com o uso de
estudos bibliográficos e documentais, e, por conseguinte, do uso da técnica
da documentação indireta, através da leitura de obras analíticas e remissivas
acerca do assunto.

1 DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL

Os direitos sociais surgiram em razão do tratamento desumano


vivido pela classe operária durante a Revolução Industrial na Europa, nos
séculos XVIII e XIX. A principal característica dessa revolução foi a
substituição do trabalho artesanal pela produção em grande escala e com
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 39

uso das máquinas. Os “direitos liberais” – Liberdade, Igualdade e


Fraternidade – foram conquistados nesse mesmo período mostraram-se
frágeis: as necessidades primárias dos indivíduos como alimentar-se, vestir-
se, ter condições de saúde, ter segurança diante da doença, da velhice, do
desemprego e dos outros percalços da vida não estavam sendo de fato
assegurados. Gerou então um descontentamento da classe operária
fortalecendo assim a conscientização sobre a necessidade de “direitos
sociais” que através do Estado iriam proteger essas minorias. Durante
muito tempo, no transcorrer da história, o Estado se absteve de atuar
perante a sociedade. Esse panorama é fruto do processo histórico de
formação do próprio Estado Moderno, que surge com a urgência de que o
governo adotasse uma postura mais negativa em relação àquela assumida
pelos monárquicos absolutistas. Conforme os tempos foram mudando,
entretanto, surgiram na sociedade cada vez mais demandas. Os
requerimentos do povo não eram mais tão somente de liberdade, mas
ostentavam natureza social. O Estado, que até então adotava uma postura
liberal de não interferência na vida dos cidadãos, passa a ser cobrado cada
vez mais por prestações positivas (BOBBIO, 2004). Surgem, então, os
direitos sociais, como resultado das lutas travadas pelas classes sociais mais
subalternas e carentes de proteção. São comumente denominados direitos
de segunda dimensão ou geração, posto que sucederam no tempo o
surgimento dos direitos civis e políticos de liberdade (BOBBIO, 2004).
Mas, então, um questionamento importante se faz presente.
Quando se fala em prestações positivas, o Estado precisa elaborar planos de
ação. Como, pois, retirar do âmbito normativo e trazer à realidade os
direitos sociais? Pode-se, então, falar em políticas sociais como o meio apto
a realizar materialmente os direitos sociais (BOBBIO, 2004). Existem muitas
políticas que asseguram nossos direitos sociais. No caso do desemprego, o
Estado e suas políticas podem dar amparo e assistência por meio da
previdência social de acordo com o artigo 7º da Constituição, e aos não
empregados, a qualificação profissional e encaminhamento ao mercado de
trabalho. No que diz respeito a educação, o artigo 205 da Constituição
Federal afirma a educação como um direito de todos e dever do Estado e da
família. Assim como o artigo 208 do referido, que estabelece que as
obrigações que o Poder Público tem que percorrer para que assim possa
oferecer educação de qualidade a todos os seus cidadãos.
40 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Cabe ao Estado e aos agentes estatais o planejamento, a


formulação e a aplicação das políticas sociais. Isso significa escolher as áreas
de atuação, tendo em vista uma finalidade específica que, em última
instância, precisa ser a satisfação de um direito social. No caso brasileiro, os
direitos sociais encontram previsão constitucional, gozando de status de
direitos fundamentais. Tais direitos estão baseados, em última instância, nos
fundamentos da República Federativa do Brasil, insculpidos logo no art. 1º
de nossa Constituição Federal de 1988. Dentre eles, destaca-se a cidadania,
a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa. (BOBBIO, 2004).
Em sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, a
formulação das políticas públicas, mormente as sociais, deve estar pautada
nos ditames da democracia, devendo levar em conta não somente os seus
aspectos quantitativos, mas também qualitativos. Isso porque toda política
pública deve se pautar, em última análise, na realização do interesse
público. Acredita-se que com esses direitos assegurados é possível exercer
com qualidade de vida o papel do cidadão em sociedade já que as
desigualdades sociais tendem a diminuir.

2 DAS POLÍTICAS PÚBLICAS SOCIAIS

O conceito de política é disputado pelos estudiosos. É matéria em


que não existe consenso. Assim, qualquer definição que aqui se dê será
necessariamente uma escolha dentre várias. Não obstante isso, parece
adequada à acepção dada por Castro e Ribeiro (2009, p. 76):

Política é a atividade pela qual interesses


divergentes no âmbito de uma unidade de
governo podem ser reconciliados pela atribuição
de participação no poder, em medida
proporcional à sua importância para o bem-
estar e a sobrevivência de toda a comunidade.

Política é, pois, antes de tudo, uma atividade humana.


Terminologicamente, a distinção entre política e política pública se faz
presente pela adição do adjetivo “pública”. Não é por acaso. O público é
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 41

tudo aquilo que se opõe ao privado. Cuida-se de uma das grandes


dicotomias do Estado. Nas palavras de Gomes (2006, p.209), “o público
compreende aquele domínio da atividade humana que é considerado
necessário para a intervenção governamental ou para a ação comum”.
Assim, possível dizer que as políticas públicas tratam de problemas públicos.
São os governos os responsáveis por gerenciar os problemas
públicos e o fazem por meio do planejamento, da elaboração e da
implementação de políticas públicas. É por isso que Peters (1986), citado por
Santos (2009) define política pública como sendo a soma das atividades dos
governos, que agem diretamente ou através de delegação, e que
influenciam a vida dos cidadãos. Dye (1984), citado por Santos (2009, p. 25),
por sua vez, sintetiza a definição de política pública como “o que o governo
escolhe fazer ou não fazer”. A definição mais conhecida, porém, continua
sendo a de Laswell, ou seja, decisões e análises sobre política pública
implicam responder às seguintes questões: quem ganha o quê, por que e
que diferença faz.
As políticas públicas são meio de efetivação de direitos. É nesse
sentido que Filomeno (2016, p. 254) afirma que a “constituição não contem
políticas públicas, mas direitos cuja efetivação se dá́ por meio de políticas
públicas”. De fato, a Constituição, mormente em seu art. 6º, prevê uma
série de direitos, mas não traz maiores dissertações sobre eles. Conforme
vise efetivar determinada espécie de direito, as políticas públicas podem se
subdividir em política macroeconômica, política administrativa, política
setorial e política social. Nessa última hipótese, ponto de interesse desse
trabalho, busca-se a efetivação dos direitos sociais previstos no Capítulo II
do Título II da Constituição Federal de 1988.
Questão interessante reside em buscar compreender como as
políticas públicas são elaboradas e implementadas. Marshall (1967, p. 98)
afirmam que “o processo de formulação de políticas públicas pode ser
entendido como uma sucessão de negociações entre atores políticos que
interagem em arenas formais (como o Legislativo ou o ministério) e
informais (“a rua”, onde os movimentos sociais e outros atores mobilizam-
se)”.

2.1 DOS ATORES EM POLÍTICAS SOCIAIS


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Sem dúvida, a tarefa de planejar, elaborar e implementar políticas


sociais é atribuída precipuamente ao Governo. Entretanto, diversos outros
atores participam do processo de formulação das políticas públicas,
influenciando tanto o seu processo de construção como a sua
implementação, a fim de ver satisfeitos os seus interesses. Como são
múltiplos os sujeitos, também são múltiplos os interesses, de modo que,
quanto mais tais interesses convergirem, maior a possibilidade de
implementação da política pública (SANTOS, 2009).
Essa característica se intensifica quando se fala de políticas
sociais. Isso porque os direitos sociais, alvo desse tipo de política, são o
resultado das exigências realizadas por determinados setores da sociedade:
são conquistas que podem ser atingidas mediante pressão dos grupos
atuantes (SANTOS, 2009).
A literatura classifica os atores em políticas públicas segundo os
mais variados critérios. Merece relevo a classificação que os divide em
atores formais e informais. Dentre os primeiros, estariam aqueles a quem a
Constituição atribui o trabalho de interferir nas políticas públicas, como os
partidos políticos, os membros do Poder Legislativo e os chefes do Poder
Executivo, bem como as equipes de governo, o corpo técnico e o Poder
Judiciário. Por exclusão, informais seriam os atores não previstos na
Constituição, como os movimentos sociais, as empresas, os sindicatos e os
meios de comunicação (DIAS; MATOS, 2013, p. 42).
Importante também é a categorização dos atores em públicos e
privados. Seriam atores públicos todos aqueles que detivessem funções
públicas, isto é, postos no governo. Por seu turno, atores privados, também
denominados atores sociais, seriam aqueles que não possuem vínculo com a
Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2015).
Existem, ainda, o que chamamos de grupos de interesse, também
denominados grupos de pressão. Eles atuam exercendo influência sobre os
poderes estatais. Constituem, nas palavras de Gomes (2006, p. 57),
“conjuntos de indivíduos que procuram defender nos órgãos
governamentais certo interesse ou causa comum, utilizando para isso os
meios legítimos e tolerados que estiverem ao seu alcance”. Sem embargo, a
classe dos empresários atua politicamente, de modo a ver satisfeitos seus
interesses políticos, enquadrando-se no conceito de grupo de pressão ou
interesse.
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O Congresso Nacional é formado pelo Senado e pela Câmara dos


Deputados. Dentro dessa estrutura atuam parlamentares que são filiados a
partidos políticos, afinal, como se sabe, no Brasil, a candidatura avulsa não é
admitida. Nem por isso, entretanto, a atuação de nossos legisladores se
restringe às fronteiras partidárias (GOMES, 2006).
Dentro do legislativo, os parlamentares se articulam também por
meio de bancadas e frentes parlamentares. Convém especialmente
diferenciar essas últimas duas espécies de atuação. As bancadas se
constituem em grupos de deputados e senadores que se unem em defesa
de interesses partidários, regionais ou estaduais, direcionando seus votos
em conformidade com as orientações dos partidos. Carregam um forte traço
ideológico (NAVARRO, 1993).
A frente parlamentar, por sua vez, tal como informa o
Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar – DIAP (1997) é um
tipo de organização que contempla parlamentares de diferentes partidos
com tendências ideológicas com o intuito de defender suas demandas
conjunturais. Funcionam como um verdadeiro grupo de pressão no interior
do parlamento (NAVARRO, 1993).
Conforme consta no Ato da Mesa nº 69, de 10/11/2005, da
Câmara dos Deputados, frentes parlamentares são associações
suprapartidárias de pelo menos um terço de membros do Poder Legislativo
Federal, destinada a promover o aprimoramento da legislação federal sobre
determinado setor da sociedade. Cuida-se de “modo alternativo de se
erguer uma bandeira, defender uma causa, de atender aos anseios de
representatividade de determinados segmentos e de romper as barreiras
das estruturas institucionais, principalmente dos partidos políticos”
(NAVARRO, 1993). De fato:

[...]a frente parlamentar é uma forma de


atuação que passa a ensaiar certa
independência do partido, baseada em
interesses de pauta que são específicos aos
atores envolvidos. Caracterizam-se assim, como
uma sub filiação de cada parlamentar, e podem
jogar luz em um cenário que há sinais de
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esvaziamento do discurso partidário (SILVA,


2014, p. 45).

A influência que os atores políticos exercem sobre a elaboração


e/ou implementação da política pública, mormente quando social, deve se
dar democraticamente. Nesse sentido, disserta Silva (2014, p. 61):

[...] o importante é que, nesse processo, as


necessidades e objetivos sejam previamente
definidos de maneira democrática, pela
utilização dos mais diversos mecanismos de
participação social. A intervenção, via política
pública, e numa determinada área (saúde,
educação, meio ambiente, turismo etc.), não
deve ser uma decisão solitária e limitada tão
somente a quem detém o poder político
momentaneamente.

É lamentável se dizer que isto ocorre no Brasil e passamos por um


processo eleitoral que reflete fielmente nos rumos que queremos para a
nossa sociedade. A depender da classe que venha a governar o país,
teremos políticas públicas condizentes com os interesses econômicos e
políticos desses grupos. Isso se verifica com o que ocorreu com a Reforma
Trabalhista, em que os grupos empresariais liberais trouxeram mudanças à
CLT que feriram gravemente os direitos dos trabalhadores conquistados há
décadas atrás (SILVA, 2014).

3 A SUSTENTABILIDADE SOCIAL COMO MEIO DE GARANTIA DA DIGNIDADE


DA PESSOA HUMANA

O mundo se tornou hegemonicamente urbano. Até os anos de


1950, apenas 29,6% da população mundial era urbana. Atualmente,
conforme a ONU – Organização das Nações Unidas, 54% dos seres humanos
vivem em áreas urbanas e a expectativa é que em meados deste século esse
percentual suba para 66%, segundo projeções das Nações Unidas. Esta
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rápida transformação da forma de viver tanto no campo como nas cidades,


traz problemas de ordem social, tecnológica e econômica. Hoje o Brasil
possui 85% de sua população vivendo em cidades, o que cria um lócus
paradigmático: produz cidades cada vez mais problemáticas, marcadas pela
profunda desigualdade, como é possível depreender da análise dos
indicadores sociais nas diversas regiões das megacidades, mas também nas
polarizações regionais, em que coexistem espaços que asseguram alta
qualidade de vida e espaços em que a vida social é brutalizada pela barbárie.
Mas as cidades são espaços de luta e de resistência, de intensa produção
cultural, criações estas que anunciam possibilidades de real democratização
dos espaços urbanos. Temas cruciais como transporte, saneamento, meio
ambiente, segurança do povo, saúde, educação pública, cultura,
biodiversidade, urbanismo e paisagismo, economia, soberania alimentar,
infância, energia, podem lastrear novos campos de diálogo entre a
universidade e a cidade (IBGE, 2019).
As identidades dos povos se revelam em suas formas de trabalho,
relações sociais, cosmovisões, fazeres pedagógicos, festividades e usos
culturais dos recursos econômicos. As representações identitárias também
revelam as questões dos oprimidos pelo padrão social dominante, - de
classe, ético, étnico, de gênero, religião, nacionalidade e, mais amplamente,
cultural. Neste escopo, cabe destacar, ainda, a interdição moral, religiosa e
política da diversidade das formas de prazer. Compreender e promover a
autoestimação do outro como forma identitária do seu reconhecimento na
sociedade é parte da construção de projetos e políticas públicas mais
abrangentes, validados horizontal e universalmente por todos os sujeitos
envolvidos. A forma de organização econômica, a política, a justiça, as
formas da consciência social, territórios e internacionalismo são elementos-
chave para a crítica ao racismo, à “colonialidade do poder” e à
“colonialidade do saber” (UFRJ, 2019).
As linguagens poéticas são a trama da tessitura inventiva e criativa
necessária para o desenvolvimento da imaginação inventiva e para
assegurar a condição intelectual universal dos seres humanos. Como formas
sociais de expressão do pensamento e afetação, as linguagens são capazes
de buscar a inserção, dispersão e superação às diferentes visões de mundo.
Manifestas individual e/ou coletivamente, as linguagens constroem
simbolismos, criam significados, procuram sentido e legitimam ações,
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transversando hoje, largos campos de articulação. Os espaços de


apresentação da arte, ciência e cultura são igualmente entendidos como
instrumentos expressivos das linguagens do conhecimento e como
importantes espaços de sociabilidade. As inovações tecnológicas para
efetivação da existência e interação social humana, também fazem parte
significativa deste programa (BAKHTIN, 1997).
O registro da memória e os estudos históricos são constituintes da
consolidação dos saberes humanos sobre as culturas que os constroem, o
ambiente em que vivem e as suas transformações. O resgate, a construção,
a referência e a visibilidade dos diferentes passados que habitam a
sociedade presente constituem-se em uma tarefa necessária para reparar e
impedir a propagação de injustiças sociais e promover uma sociedade
socialmente justa e que recusa a suposta desigualdade da humanidade dos
seres humanos. As marcas deixadas pelas transformações na sociedade são
muitas vezes violentas: a escravidão, a pobreza, os regimes ditatoriais, as
alterações do clima, da geologia e das formas de produção no campo e na
cidade. A sociedade só poderá ser justa se houver conhecimento
socialmente produzido a respeito de suas memórias e histórias. O
levantamento e preservação da memória cultural, social e da terra, nas
questões que interferem e constrangem os povos, tornam-se suportes
importantíssimos na problematização e produção de suas soluções, assim
como são campos e territórios de permanência da riqueza plural das visões
de mundo e de celebração da vida.
É a partir disso que surge a importância de se pensar a
sustentabilidade como uma forma de se garantir o direito social à educação
pela leitura em estabelecimentos penitenciários.

3.1 DIREITO E SUSTENTABILIDADE

Direito e sustentabilidade constituem um binômio indissociável e


que reclama cada vez mais a atenção da comunidade acadêmica e
profissional para seus reflexos no mundo moderno. Mendes e Sarlet citam
Wolfgang Hoffmann-Riem, grande jurista alemão e ex-juiz do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha, uma sumidade no assunto, para dizer
que eles acreditam que as inovações são consideradas melhorias
significativas e sustentáveis, que contribuem para lidar com a gestão de
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conhecidos ou novos problemas. Ainda de acordo com Hoffmann-Riem,


citado por Mendes e Sarlet (2015), a ciência jurídica, contudo, ainda tem
relutado em explorar sistematicamente o papel do direito na prevenção, no
controle e no acompanhamento das inovações que lidam com a
sustentabilidade, contentando-se em separar o conteúdo do que é justo ou
injusto, ou em indicar as condições que asseguram a legitimidade de uma
decisão judicial.
Isso, todavia, já não é suficiente, urgindo aclarar qual o papel que o
direito desempenha ou pode desempenhar na solução de problemas sociais,
designadamente em face do advento da sustentabilidade. Essa necessidade
se verifica, de outra parte, tanto no plano do direito material quanto na
seara processual e procedimental. Da mesma forma, merecem referência
ajustes na esfera da responsabilidade civil, do próprio direito civil quando
em causa a contratação eletrônica, a criminalização de condutas (crimes na
área da informática), problemas de regulação e direito sancionador no
âmbito do direito administrativo, entre outros tantos exemplos que
poderiam ser citados (MENDES; SARLET, 2015).
Neste sentido, o respeito ao cidadão dotado de dignidade será um
princípio fundamental que permeará todo o trabalho. A esse respeito, vale
dizer que alguns autores já refletiram sobre o assunto, como Rodrigo César
Rabello Pinho, Dalmo de Abreu Dallari, Thomas Humprey Marshall, José
Murilo de Carvalho, Ana Lígia Silva Medeiros e Maria Victória de Mesquita
Benevides Soares: Rodrigo César Rabello Pinho (2018) define cidadania
como sendo o vínculo político que confere ao cidadão o direito de participar
da formação da vontade política do Estado. Ele divide o conceito de
cidadania em duas concepções: uma em sentido estrito e outra em sentido
lato. No primeiro sentido, cidadania é o direito de participar da vida política
do país, da formação da vontade nacional, abrangendo os direitos de votar e
ser votado. Já para o sentido lato, cidadania seria o efetivo gozo dos direitos
previstos na Constituição - exige-se uma atitude ativa do cidadão.
Dalmo Dallari completa que o cidadão deve ser participativo, deve
conhecer e exercer ativamente os seus direitos e deveres perante os demais
e o Estado: “a cidadania expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a
possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo”
(2004, p. 14); Thomas Humprey Marshall (1967), um dos mais conceituados
estudiosos sobre o tema, afirma que a cidadania pode ser identificada
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mediante a composição de três elementos: o elemento civil que é definido


pelos direitos de liberdade individual, tais quais o direito à vida, a liberdade
de ir e vir, a liberdade de pensamento; o elemento político de participar da
vontade nacional, qual seja, o direito de votar; e o elemento social que se
refere ao direito mínimo de bem-estar econômico e segurança, tais quais o
direito à moradia, à saúde; analisando o conceito dado por Marshall, José
Murilo de Carvalho (2001, p. 11) assevera que se tornou costume desdobrar
a cidadania em direitos civis, políticos e sociais. O cidadão pleno seria aquele
que fosse titular dos três direitos. Cidadãos incompletos seriam os que
possuíssem apenas alguns dos direitos:
(...) os direitos de cidadania geralmente são
abordados a partir da perspectiva sociológica
inglesa, cujo pressuposto é a ‘evolução’ histórica
dos direitos, considerando certa ordem lógica e
cronológica no processo de conquista da
cidadania.

Completando o pensamento de José Murilo, Ana Lígia Silva


Medeiros (2010) afirma que há uma necessidade de ampliação dos direitos
do cidadão para atender às novas demandas produzidas pelas relações cada
vez mais complexas, incluindo, entre outros, o direito à informação, à
cultura e à memória.
O respeito à dignidade será, então, preocupação basilar neste
estudo. Não nos faltam exemplos de pessoas ofendidas no espaço virtual
devido a sua cor de pele, opção sexual ou simplesmente por pensarem
diferente. Os casos são inúmeros. Entretanto, só tendem a ganhar maior
repercussão aqueles em que envolvem pessoas famosas, como
atores/atrizes, modelos e demais profissionais cujo labor é mais voltado ao
público. Não se deve esquecer que somos seres humanos com liberdade
para o bem, não para o mal (SARLET, 2009).

4 A EDUCAÇÃO PELA LEITURA COMO AÇÃO AFIRMATIVA SOCIALMENTE


SUSTENTÁVEL NO PROCESSO DE REINSERÇÃO SOCIAL DOS APENADOS-
EDUCANDOS
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A sociedade letrada da atualidade é aquela que faz uso com


autonomia das habilidades de ler e escrever, onde os sujeitos vivem em
estado de letramento, praticando a leitura e a escrita de modo a atender as
demandas sociais. (SOARES, 2000). Considerando as exigências dessa
sociedade e as contradições nela existentes, acredita-se na possibilidade de
um trabalho de reinserção social com apenados-reeducandos que trabalhe a
leitura seguindo uma concepção que inclua movimentos de conscientização,
questionamentos e uso da habilidade de ler no contexto social e inseridos os
sujeitos. Isso despertaria nesse grupo o interesse pela leitura, por ser um
recurso que trabalha com a interatividade e, sobretudo, com valores
universais indispensáveis à formação do cidadão, como orienta Senna
(2001).
Para Brandão e Michelitti apud. Geraldi, 1984, p. 17):

O ato de ler é um processo abrangente e


complexo; é um processo de compreensão, de
intelecção de mundo que envolve uma
característica essencial e singular ao homem: a
sua capacidade simbólica e de interação com o
outro pela mediação da palavra.

Compreende-se, então, que ler não é uma tarefa fácil, uma vez que
se trata de capacidades humanas que muitas vezes encontram-se
adormecidas, e reavivá-las requer tempo e estratégias atrativas o suficiente
para atrair o leitor apenado-reeducando.
De acordo com Kuenzer (2002, p. 101), “Leitura, escrita e fala (...)
são atividades sociais, entre sujeitos históricos, realizadas sob condições
concretas”, promovendo a formação do sujeito crítico e reflexivo, uma vez
que é através do desenvolvimento dessas habilidades que os apenados-
reeducandos podem posicionar-se em situações, sejam elas cotidianas ou
não, com autonomia. Cabe ao Estado a tarefa de oportunizar a esse grupo
de leitor situações de reeducação social que contextualizem os
conhecimentos que os mesmos já trazem quando chegam aos
estabelecimentos penitenciários com os que serão reprogramados para um
convívio social mais harmônico e pacífico em sociedade.
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Na constatação de Leffa (1999), o modelo de leitura que privilegia o


aspecto interacional está baseado nas abordagens psicolinguística e social.
Dentro da abordagem psicolinguística está situada a ideia de que, na
construção do conhecimento, não só o conhecedor, mas também o
conhecido sofrem transformações. Relacionando essa afirmação à leitura, o
autor enfatiza que esse ato não acontece de forma isolada, mas é estudado
dentro de um contexto maior, em que o leitor transaciona com o autor
através do texto, num contexto específico, com intenções específicas. Além
disso, a leitura envolve várias fontes de conhecimento (lexical, sintático,
semântico, textual, enciclopédico etc.), e estas fontes interagem entre si
com uma participação maior ou menor na construção do sentido. Nessa
perspectiva, o mesmo autor afirma, ainda, que o texto não é construído
apenas pelo autor ao produzi-lo, mas também pelo leitor ao lê-lo.
Na abordagem social, Leffa (1999, p. 30) afirma que a leitura
também pode ser vista não apenas como uma atividade mental, usando a
interação das fontes de conhecimento que temos na memória, mas como
uma atividade social, com ênfase na presença do outro. Esse outro pode ser
o colega de cela do apenado-reeducando, ou mesmo o próprio autor do
texto. A presença desse outro garantirá ao leitor estabelecer um diálogo,
transformando a atividade de ler, que antes era vista como algo a ser feito
de forma individual, em uma atividade social, na qual o significado não está
nem no texto, nem no leitor, mas nas convenções de interação social em
que ocorre o ato da leitura: o significado é construído a partir dessa
interação, que vai envolver o conhecimento presente no texto e o
conhecimento que o leitor já possui.
Por isso, é mister desenvolver um trabalho que garanta ao
apenado-reeducando situações de aprendizagem voltadas para o caráter
ético e de justiça da convivência em sociedade.

O apenado-reeducando deve ler para “se


conscientizar de que o exercício de sua
consciência sobre o material escrito não visa o
simples reter ou memorizar, mas o
compreender e o criticar em sociedade” (SILVA,
1991, p. 80).
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4.1 LEITURA E SOCIALIZAÇÃO

Construir significado para o texto é tão somente compreendê-lo,


tarefa que não se constitui com tanta facilidade em se tratando da leitura de
textos em estabelecimentos penitenciários. Para tanto, se faz necessário
adotar práticas que priorizem em vez de fórmulas decoradas, o
entendimento e a compreensão do que está sendo ensinado e
consequentemente adote posturas que possibilitem fazer uso desse
conhecimento na vida prática, uma vez que tão importante quanto aprender
a compreender é utilizar essa compreensão para se tornar uma pessoa apta
a exercer sua cidadania e a fazer parte do mundo.
Segundo Kuenzer (2002, p.101), “ler significa em
primeiro lugar, ler criticamente, o que quer dizer
perder a ingenuidade diante do texto dos
outros, percebendo que atrás de cada texto há
um sujeito, com uma prática histórica, uma
visão de mundo (um universo de valores), uma
intenção”.

A leitura crítica é geradora de significados, em que ao ler, o leitor


cria seu próprio texto com base no que foi lido, concordando ou
discordando da ideia principal (BRANDÃO; MICHELITTI apud Geraldi, 1984).
A leitura como exercício de cidadania exige um leitor atento e de
aguçada criticidade, que, num movimento cooperativo, mobilizando seus
conhecimentos prévios (lingüísticos, textuais e de mundo), seja capaz de
preencher os vazios do texto, que não se limita à busca das intenções do
autor, mas construa a significação global do texto percorrendo as pistas, as
indicações nele colocadas. (BRANDÃO; MICHELITTI apud CHIAPPINI, 1998, p.
22, In: GERALDI, 1984). Os apenados-reeducandos possuem vivência
suficiente para realizar essas associações.
Entende-se que é uma necessidade formar o leitor crítico e se
argumenta também que transformar o apenado-reeducando em um leitor
com este perfil é uma urgência dentro dos estabelecimentos penitenciários,
pois o processo de reinserção social seria atingindo de maneira socialmente
sustentável. Desenvolver-se-iam habilidades de leitura crítica, e certamente
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este aluno passaria a refletir sobre suas práticas de vida pretéritas,


presentes e futuras.
Assim, o desenvolvimento da competência leitora dos apenados
não se dará, entretanto, através da decodificação de códigos ou da
memorização mecânica para posterior reprodução, mas sim através de uma
proposta centrada na leitura como atividade principal que, como tantas
outras, precisa ser estimulada pelo Estado nos estabelecimentos penais,
pelo fato de ser uma oportunidade para os apenados-reeducandos de
aquisição de conhecimentos e educação de vida. Certamente, para muitos
desse grupo, seria o único local em que entraram em contato com os
conhecimentos sistematizados (FREIRE, 1992). Portanto, o principal objetivo
é oportunizar aos presos custodiados alfabetizados o direito ao
conhecimento, à educação, à cultura e ao desenvolvimento da capacidade
crítica, por meio da leitura e da produção de relatórios de leituras e
resenhas, dessa forma, a leitura é uma ação necessária não só no âmbito
educacional, mas também, como uma atividade permanente da condição
humana, uma habilidade a ser adquirida desde cedo e treinada de várias
formas. A perspectiva de letramento literário coloca em voga a prática social
na qual as pessoas agem em um mundo mediado por textos, ou seja, o
aprendizado da compreensão e da ressignificação desses textos, através da
motivação de quem ensina de quem aprende. Nesse viés, o letramento
literário passa a ser uma estratégica, um direcionamento, um
fortalecimento e uma ampliação da educação literária a fim de torna-los
leitores proficientes, dentro e fora do contexto escolar. Em outras palavras,
é o uso social da literatura.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os apenados-reeducandos dos estabelecimentos penitenciários


brasileiros necessitam de uma política pública de remição de pena que
garanta plenamente a sua condição de pessoa com dignidade humana.
Acredita-se que esse processo realizado pela educação pela leitura é uma
forma socialmente sustentável de se reinserir o indivíduo na sociedade.
Estar-se-ia contribuindo, dessa forma, para a formação de leitores
críticos, sensibilizando os apenados-educandos de que essa reinserção social
pela leitura dependeria de uma prática de interpretação de textos, de uma
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constante atividade de leitura, e, sobretudo, de um processo de reflexão e


analogias entre seus atos pretéritos, presentes e futuros. E vale a pena
argumentar que para se realizar um trabalho significativo com a leitura o
qual se possa resultar na criação de verdadeiros cidadãos adaptados à nova
sociedade, é preciso se desprender de atividades de reprodução que visam
tão somente fazer o apenado passar os olhos sobre o texto, decodificando
as palavras e se prendendo à superficialidade do escrito. Portanto, formar o
leitor crítico é uma necessidade de se construir cidadãos também críticos,
para lutarem por seus espaços na sociedade e no mercado de trabalho,
sendo autônomos e realizando seus ofícios com eficiência.
Isso é possível pela educação pela leitura sendo difundida e
ampliada nos estabelecimentos penitenciários como uma forma de
sustentabilidade social. As diversas investigações que nortearam esse
estudo faz com que se chegue à conclusão que a leitura é um fator de
sustentabilidade social que pode ser inserida nos estabelecimentos penais
como processo de reinserção dos apenados re-educandos, em que não
apenas oportuniza o conhecimento, a cultura, a informação, mas do ponto
de vista da educação, possibilita a prática do letramento por meio da leitura
literária, agregando a produção textual às práticas sociais da leitura e da
escrita. Além do ponto de vista educacional, as leituras e a literatura
suscitam uma relação de interação com o universo social. Os educandos,
após suas leituras apropriam-se das mensagens e/ou lições trazidas por
aquela narrativa, podendo fazer reflexões sobre suas vidas, suas ações, e
também mergulham no devaneio das aventuras lidas. Isso aponta em
compreender o conhecimento como instrumento de transformação e
resgatar o sentido dele para si e para o mundo.
Para muitos, o acesso a obras literárias é um caminho a ser
descoberto a “liberdade”, não apenas e puramente pela remição, mas pela
possibilidade de sair das grades pelo pensamento, pelo sonho e pela
imaginação proporcionados pelas histórias que encontram nos livros, uma
vez que o homem interage com o mundo porque é capaz de “ler” de
diferentes formas, com fins, sentidos e sentimentos diversos. Assim, neste
processo de “escolarização” da leitura nos estabelecimentos penais, de logo,
caracteriza-se a função social da leitura como estratégia para formar alunos
proficientes, dentro e fora do contexto “escolar”, almejando principalmente
a humanização e ressocialização por intermédio do uso social da literatura
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dos clássicos, pois a educação é um mecanismo de libertação do indivíduo


sobretudo.

REFERÊNCIAS

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A ESCOLA DA EXEGESE: DO CÓDIGO NAPOLEÔNICO AO DECLÍNIO NO FINAL


DO SÉCULO XIX

Leonardo Teles de Oliveira4


Felipe Negreiros5

RESUMO
O presente artigo se propõe a investigar uma das principais correntes do
pensamento jurídico, que teve seu nascedouro, apogeu e declínio, na
França, ao longo de todo o século XIX, denominada de Escola da Exegese.
Com origem na pós-revolução francesa, influenciada pelas ideias iluministas
e ascensão da burguesia, a Escola Filológica pregava o valor absoluto da
vontade do legislador, como forma de garantir segurança jurídica à tarefa de
interpretação e aplicação da norma. A promulgação do Código Civil
Napoleônico marcou o início dessa nova tradição jurídica positivista, em que
se adotou a concepção de onipotência e onisciência do legislador como
dogma fundamental. O reflexo disso foi relegar o interprete/aplicador do
direito à atividade mecânica lógica-dedutiva e gramatical de compreensão
da exata vontade do Estado (representado pelo Parlamento), bem como de
execução de um silogismo do entendimento com o caso concreto, sem
utilização de qualquer critério valorativo. Ocorre que a exegética francesa,
com a exacerbada proeminência das codificações, não resistiu às profundas
mudanças sociais do final do século XIX, embaladas pela Revolução
Industrial, que revelaram as graves limitações dos seus pressupostos,
postulados e métodos, frente às exigências jurídico-sociais de uma nova

4
Mestrando em Direito, no Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ, na área de
concentração em Direito e Desenvolvimento Sustentável, Linha II - Direito, regulação e
desenvolvimento econômico. Pós-Graduado em Direito do Estado pela Faculdade
Social da Bahia - FSC, sob a coordenação do Professor Dirley da Cunha. Procurador do
Município de João Pessoa/PB, com lotação na Procuradoria Administrativa, já tendo
exercido a função de Procurador-Chefe da Coordenação Fiscal. Atualmente
desempenha a função de Corregedor-Geral da Procuradoria do Município de João
Pessoa.
5
Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito de Coimbra. Professor da
Graduação e do Mestrado do Unipe e da UFPB.
58 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

sociedade industrial e político-jurídicas de um novo Estado do compromisso


social. Dessa forma, chegava-se ao fim da proeminência do “fetichismo da
lei” e do primado da subordinação do interprete às determinações classistas
dos integrantes do parlamento.
PALAVRAS-CHAVES: Escola da Exegese; Hermenêutica; Codificação;
Legislador.

ABSTRACT
This article aims to investigate one of the main currents of legal thought,
which had its birth, heyday and decline, in France, throughout the
nineteenth century, called the School of Exegesis. Originating in the French
post-revolution, influenced by Enlightenment ideas and the rise of the
bourgeoisie, the Philological School preached the absolute value of the
legislator's will as a way of guaranteeing legal certainty the interpretation
and application of the norm. The promulgation of the Napoleonic Civil Code
marked the beginning of this new positivist legal tradition, in which the
legislature's conception of omnipotence and omniscience was adopted as
the fundamental dogma. The reflection of this was to relegate the
interpreter / law enforcer to logical-deductive and grammatical mechanical
activity of understanding the exact will of the state (represented by the
Parliament), as well as executing a syllogism of understanding with the
specific case, without using any evaluative criterion. It turns out that the
French exegetics, with the exaggerated prominence of codifications, did not
resist the profound social changes of the late nineteenth century, cradled by
the Industrial Revolution, which revealed the serious limitations of its
assumptions, postulates and methods, in the face of legal and social
requirements. of a new industrial society and political-legal a new state of
social commitment. In this way, the prominence of the “fetishism of the
law” and the primacy of the subordination of the interpreter to the classist
determinations of the members of parliament were brought to an end.
KEYWORDS: School of Exegesis; Hermeneutics; Coding; Legislator.

1 INTRODUÇÃO
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O presente estudo tem o objetivo de analisar o sugrimento, as


caracteristicas e a derrocada de uma das principais Escolas do pensamento
jurídico, que predominou, em maior ou menor grau, na França do século
XIX, a partir do advento do Código Civil Napoleônico, tendo, inclusve,
ultrapassado fronteiras em direção a países da Europa Continental e da
América latina, e influenciado o ensino jurídico nos Estados de tradição
romano-germânica.
A Escola da exegese, também denominada de Escola filológica6, foi
uma das principais correntes de pensamento juspositivistas, com origem na
pós-revolução francesa, momento em que as concepções jurídicas passaram
a absorver a nova realidade do Estado liberal. Nesse cenário, concretizou-se
a modificação das fontes do direito, de modo que o jurista deixou de ser o
responsavel por criá-lo, passando a deter a exclusiva incumbência
interpretativa, sempre com objetivo de descobrir o sentido do direito
expresso nas normas legais, ou seja, desvendar a vontade do legislador.
Dessa forma, com a nova concepção de um direito condificado,
com intenção de completude absoluta, o ensino jurídico passou a se limitar,
única e exclusivamente, ao estudo da lei, e os juristas reduziram suas
funções a interpretá-la. Esse pensamento decorreu de uma análise cega da
teoria da separação de poderes, em que o Poder Legislativo representava a
vontade da sociedade e codificava as leis nesse sentido, enquanto que ao
Poder Judiciário cabia aplicar o direito ao caso concreto. Portanto, a
interpretação deveria ter uma concepção lógico-dedutiva, ou seja, um
silogismo, revelando a superioridade do método gramatical de
interpretação.
Essas carceterísticas, que tornaram a Escola da Exegese
hegemônica na França, ao longo do século XIX, notadamente no que diz
respeito à impossibilidade de existência de lacunas, a necessidade de
coerência das normas e a ausência de ambiguidade nos textos codificados,
são as mesmas que fundamentaram sua derrocada, motivada pelas
mudanças sociais profundas do final do século e pelo advento da Revolução

6
Filologia é o estudo da linguagem em fontes históricas escritas, incluindo literatura,
história e linguística. É mais comumente definida como o estudo de textos literários e
registros escritos, o estabelecimento de sua autenticidade e sua forma original, e a
determinação do seu significado
60 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Industrial. O apego à literalidade dos textos normativos passou a ferir as


concepções da Escola Filológica, a partir do momento em que o sentido
conferido à lei não mais correspondia ao sentimento social de justiça. Além
da completa desconsideração do direito como produto de uma construção
social e histórica, e não só da vontade do legislador.
Nesse sentido, o presente artigo se propõe a estudar essa
importante corrente do pensamento jurídico, desde o surgimento até o seu
declínico, com todas as características e metodologias que fundamentaram
a tímida atuação do jurista do Século XIX e a proeminência do Poder
Legislativo da época, notadamente na França, berço mais representativo da
Escola Exegética.
A pesquisa realizada adotou o método de abordagem dedutivo,
tendo em vista que partiu do estudo de um conjunto de premissas (o pós-
revolução francesa e a origem da Escola da Exegese a partir do Código Civil
Napoleônico; a metodologia e os principais postulados dessa corrente
juspositivista; o papel do jurista no século XIX e a atividade de interpretação
da vontade do legislador; os altos e baixos da escola filológica ao longo do
século XIX; o declínio dessa escola de pensamento jurídico), para, em
seguida, aplicá-las no enfrentamento objeto principal: estudo do
surgimento, características e o declínio da Escola da Exegese, ao longo do
século XIX, além dos principais expoentes dessa corrente de pensamento
jurídico.
A pesquisa é qualitativa, na medida em que está concentrada no
exame da natureza, do alcance e das intepretações possíveis do fenômeno
estudado, qual seja, a instauração, apogeu e declínio da Escola da Exegese;
teórica, pois foi realizada uma acurada revisão bibliográfica, com a adoção
de referenciais teóricos, para facilitar a compreensão da matéria; e,
descritiva (analítica), tendo em vista que objetiva o exame do fenômeno,
sem necessariamente propor soluções.
O presente artigo científico será inaugurado com o estudo da
influência do Código Civil Napoleônico e a pós-revolução francesa para o
surgimento da Escola da Exegese. Em seguida, serão analisados os
pressupostos, postulados e metodologias que caracterizam a Escola
Filológica do pensamento jurídico. Por fim, o estudo se concentrará nas
condições que acarretaram a derrocada do pensamento exegético no final
do século XIX.
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2 O CÓDIGO NAPOLEÔNICO E O ADVENTO DA ESCOLA FILOLÓGICA

Um dos pressupostos do positivismo francês do início do século XIX,


que culminou na aprovação do projeto de código civil, foi a ideia iluminista,
racionalista e pós-revolucionária, de unificação de regiões culturalmente
distintas através de um direito que abarcasse toda a estrutura legal da
nação de forma codificada. Nesse sentido, a promulgação do Código Civil
Napoleônico inaugurou uma nova tradição jurídica positivista, adotando-se
a concepção de onipotência do legislador como um dos seus dogmas
fundamentais.
Para Bobbio (1995, p. 64), a ideia de codificação é fruto de uma
cultura racionalista que se tornou realidade por conta da influência
iluminista nas forças histórico-políticas da época, que alicerçaram a
Revolução Francesa. E é durante o período revolucionário (1790 a 1800) que
nasce a concepção de codificação de um direito simples e unitário, e a
convicção de que pode existir um legislador universal.
Nesse cenário, inspirados pelos ideais iluministas, os juristas da
Revolução Francesa se propuseram a enxotar o acumulo de normas
jurídicas, até então produzidas pelas concepções históricas, e a implantar a
ideia de simplicidade e unitarismo das leis, com fundamento na natureza e
adaptada às necessidades humanas da época.
Essa nova ordem, alicerçada nos ideais da burguesia, pretendia
alcançar a certeza e a segurança jurídica por meio do sistema rígido dos
códigos. Essa plenitude lógica do direito remonta a concepções iluministas,
que acreditavam que os códigos era a transcrição humana perfeita das leis
naturais, ou seja, os repositórios do direito natural (LIMA, 2008, p. 109).
A Escola da Exegese se desenvolveu no século XIX, a partir da
edição do Código Civil Napoleônico, no período francês de codificação, e
teve como principais expoentes Frédéric Charles Rau, Pothier, Jean Ch. F.
Demolombe, Troplong, Alexandre Duranton, Proudhon e Charles Aubry
(ROCHA, 2009, p. 94).
Foi uma escola, com este pensamento jurídico, que quase por um
século dominou a cultura interpretativa francesa, ainda que seja possível
reconhecer-lhe uma evolução em que esse domínio não teve sempre o
mesmo nível. BONNECASE (com outros, cfr. GAUDEMET, 6, ss.; HUSSON,
62 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

115, s.) distingue-lhe três períodos: um primeiro de instauração (de 1804 a


1830), um segundo de apogeu (de 1830 a 1880) e um último de declínio (de
1880 a 1900) (NEVES, 1995, p. 190).
No primeiro período (1804 a 1830), surgiram as primeiras escolas
que tinha como objetivo a interpretação do Código Civil Napoleônico,
iniciando-se a revolução no ensino jurídico e na tarefa do interprete. Foi
uma etapa de transição, em que autores ainda defendiam a possibilidade de
o juiz recorrer a artifícios que suprissem as lacunas legais (costumes, direito
natural e os princípios superiores).
O segundo período (1830 a 1880) é marcado pelo apogeu máximo
da Escola Exegética, em que é possível notar uma estabilidade na ideia de
completude e universalidade do Código. Portanto, a lei passa a ser a única
fonte do direito, não sendo permitido que o interprete/aplicador deixe de
aplicá-la sob pretexto de omissão ou obscuridade. Já a terceira, e última,
etapa (1880 a 1899), foi marcada pelo declínio dessa escola, motivada pelas
mudanças sociais profundas do final do século XIX, principalmente com o
advento da Revolução Industrial, que motivaram uma visão sociológica e
histórica na interpretação e aplicação do direito.
Para Neves (1995, p. 181), a Escola da Exegese inaugurou silogismo
jurídico, a partir de uma codificação pós-revolução francesa, em que o
legislador adotou uma posição hegemônica na solução de conflitos sociais:

Designa-se por escola da exegese (L´école de


L´exégèse) uma corrente do pensamento
jurídico francês nascida nos começos do século
XIX, que substitui, com maior ou menor
fidelidade ao seu sentido originário, por todo
esse século e em que encontrou expressão
doutrinária e metodológica o legalismo da
codificação pós-revolucionária. Caracterizava-se,
no seu sentido mais geral, por entender o
direito como o conjunto de textos legais
esquematizados nos códigos – no Code civil
antes de mais nada, pois a E. E. liga-se
sobretudo à obra de civilistas – e para os
submeter a uma estrita hermenêutica exegética
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 63

que culminava numa determinação dogmática,


de índole lógica-analítica dedutiva.

O Código Civil foi elaborado por uma comissão instalada por


Napoleão Bonaparte, em 1800, composta por juristas notáveis: Maleville,
Portalis, Tronchet e Bigot-Préameneau. Esse grupo, elaborou um projeto
que foi submetido ao Conselho de Estado, tendo sido aprovados, e
promulgados separadamente, 34 títulos. Posteriormente, em 1804, foram
coletadas essas leis esparsas e transformadas no Código Civil Francês, que
somente adotou o nome de Código de Napoleão em 1807 (BOBBIO, 1995, p.
71-72).
O exegetismo francês relegou ao interprete/aplicador do direito a
função de subsumir as normas codificadas, sem interpretá-las. Os juristas
franceses da época acreditavam na possibilidade de encontrarem no texto
de lei (Código Napoleônico), solução para todo e qualquer conflito objeto de
convívio social. Dessa forma, a lei sistematizada em códigos assumia o
monopólio das fontes do direito.
Instituiu-se o dogma da completude do ordenamento jurídico, que
continha respostas para todos os questionamentos. A prova disso era o art.
4º do Código Napoleônico7, que proibia os juízes de se absterem de julgar
um caso concreto, sob o argumento de que a lei seria obscura ou omissa.
Portanto, as leis conformavam um universo autossuficiente e derivavam
soluções para todo tipo de conflito jurídico.
O referido dispositivo fundou a escola dos intérpretes do Código
Civil francês, conhecida como Escola da Exegese, que entendia como
sepultado todo direito precedente, pois o Código de Napoleão continha a
resolução de quaisquer questões na intenção do legislador. Inclusive, pode-
se dizer que essa é a causa do fetichismo da lei, característica central dessa
corrente de ensino jurídico.
Nesse sentido, Neves (1995, p. 183) ao definir o Código
Napoleônico, de cunho pós-revolucionário, caracterizou-lhe como “um
código que recusava a história e que, na sua axiomática racionalidade, se

7
Art. 4º. O juiz que se recursar a julgar sob o pretexto do silêncio, da
obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado com culpável
de justiça denegada.
64 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

bastaria a si próprio”. Portanto, a codificação era maior expressão do


legalismo pressuposto, identificando o direito como lei, não havendo outro
direito que não aquele prescrito no formato de norma.
Nos dizeres do Bobbio (1995, p. 78-82), cinco são as causas
históricas do advento da exegética francesa e que alicerçam a característica
marcante da interpretação passiva e mecânica dos códigos: a) O próprio fato
da codificação, em que os operadores do direito, buscando uma via mais
simples e curta para resolver uma dada questão, procuram a solução no
próprio código, desprezando as demais fontes; b) A mentalidade do jurista
guiado pelo princípio da autoridade, ou seja, a vontade que o legislador
colocou na norma jurídica; c) A justificação jurídico-filosófica da fidelidade
ao código, como resultado da doutrina da separação de poderes; d) O
princípio da certeza do direito, resultante da segurança jurídica, que faz com
que o jurista renuncie a contribuição criativa da interpretação da lei; e) As
pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos de
ensino superior do direito.

3 CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DA ESCOLA EXEGÉTICA

A denominação “Escola da Exegese” é resultado da técnica utilizada


pelos primeiros estudiosos do Código Civil Napoleônico (interpretação
exegética), consistente em conferir tratamento científico idêntico ao
sistema de distribuição de matérias estabelecido pelo legislador, ou seja,
formulava-se comentários individualizados para cada artigo da norma
(BOBBIO, 1995, p. 83).
Na França do início do século XIX, realizou-se uma verdadeira
reformulação educacional na estrutura do ensino jurídico, de modo que as
escolas do direito foram postas sob o controle direto das autoridades, a fim
de limitar o estudo a análise da lei, marginalizando outras fontes clássicas,
como a jurisprudência e os costumes sociais. Essa concepção foi condensada
na frase de Bugnet, importante professor: eu não conheço o direito civil;
ensino apenas do Código de Napoleão (COSTA, 2008, p. 188).
Para Rocha (2009, p. 96), Bonnecase foi quem sintetizou com
maestria as principais características da Escola da Exegese, sendo
chancelado pelas lições filosóficas de Norberto Bobbio:
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(a) inversão das relações tradicionais entre


direito natural e direito positivo, reconhecendo-
se a existência de princípios pré-positivos, mas
sustentando-se que os mesmos são irrelevantes
para o jurista enquanto não positivados; (b)
defesa de uma concepção estatal do direito, de
modo que somente seriam jurídicas as regras
postas pela organização do Estado; (c) defesa de
uma teoria subjetivista da interpretação, no
sentido de que se deveria buscar a revelação da
vontade do legislador contida no texto legal; (d)
apego à literalidade do texto legal; e (e) apego
ao princípio da autoridade, com o que se
atribuía relevância não só ao texto do código,
mas também às lições de seus primeiros
comentadores.

Portanto, em síntese, para os estudiosos da Escola da Exegese, a lei


não deve ser interpretada com fundamento na razão ou com a utilização de
critérios valorativos do aplicador. Na verdade, o interprete e o aplicador
devem se submeter fielmente à razão expressa na própria norma, sem
considerar fatores históricos ou sociais. Logo, deve-se buscar, a todo tempo,
a pretensão do legislador, que personifica a manifestação escrita da vontade
do Estado.
Essa corrente do pensamento jurídico marca a posição subalterna
do Poder Judiciário em relação ao Poder Legislativo, reduzindo suas funções
a de um Poder subordinado. A sua missão não poderia ir além da atividade
mecânica da exegese da lei, sem adicionar nenhuma parcela volitiva. Isso
tornava o juiz o “fantoche”, com a única função de descobrir a verdade da
norma e revelá-la na sentença (HUPPFER, 2006, p. 66).
Nesse mesmo sentido, Neves (1995, p.184), descreveu a
exclusividade do conteúdo normativo da lei, que dispensa a utilização de
qualquer outra fonte do direito na interpretação e subsunção da norma ao
caso concreto:
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Ora, o que este segundo postulado da E. E.


afirma é justamente a exclusividade do
conteúdo normativo da lei como critério
jurídico, recusando quer a validade, quer a
necessidade do apelo a quaisquer outros
critérios para além dela. A lei é não só a única
fonte do direito como ainda o critério
normativo-jurídico exclusivo.

Assim, a interpretação deveria ser uma operação lógico-dedutiva,


um silogismo realizado da forma mais mecânica possível. O método utilizado
pelos interpretes era o gramatical, sempre com intento de alcançar o
sentido literal e claro da norma, sem escapar da evidência conferida pelo
legislador ao texto legal. Para Neves (1995, p. 189), tanto a função
hermenêutica, quanto a aplicação concreta da lei, pautavam-se na
concepção lógico-dedutiva:

Se era lógico-dedutivo a hermenêutica, era


ainda lógico-dedutivo o esquema de aplicação
concreta da lei – a norma legal interpretada
seria a premissa maior de um silogismo em que
os factos (o caso decidendo) seriam a premissa
menor e com elas se obteria a decisão como
conclusão. E pela mediação de uma outra
operação lógica: da qualificação jurídico-
conceitual dos factos para os subsumir às
categorias dogmático-legais.

Segundo Costa (2008, p. 191), “o critério básico para interpretação


era fundado em uma espécie de ‘evidência gramatical’”. Na verdade, é uma
completa ausência de método hermenêutico (modo de pensar anti-
metodológico), pois a percepção do sentido gramatical de uma lei é
imediata, dispensando o intermédio de qualquer outra técnica
interpretativa, pois a literalidade evidente afasta o mínimo aprofundamento
do profissional.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 67

Para Huppfer (2006, p. 65), essa confiança cega na suficiência da lei


(“fetichismo da lei”), decorre da atribuição de poder absoluto ao legislador.
Esse representante do Estado ocupava posição de onipotência e onisciência
jurídica, de modo que todas as soluções jurídicas eram postas nas mãos
exclusivas do próprio Estado, que era legislador, executor e tutor dos
direitos codificados (HUPPFER, 2006, p. 66-67).
Para Neves (1995, p. 183-185), eram três os postulados que
alicerçavam a metodologia desenvolvida pelos adeptos do pensamento
jurídico exegético: 1º O direito se manifestava, unicamente, nas leis e não
havia outro direito além daqueles que as leis prescreviam; 2º A lei não era
somente a única fonte do direito, mas também o critério normativo-jurídico
exclusivo; 3º A lei era suficiente para solucionar todos os casos jurídicos
(exclusão de lacunas do sistema da lei civil codificada).
O último postulado da suficiência da lei codificada, transparece o
entendimento dominante da época que o sistema jurídico-legal era
completo e fechado, suficiente para dar solução a todos os casos jurídicos.
Em outras palavras, não existam lacunas no sistema da lei civil codificada,
nela havendo respostas para todas as demandas sociais.
Para Lima (2008, p. 108), ainda que alguns comentadores do Código
de Napoleão vislumbrassem a possibilidade remota de existência de
lacunas, os mesmos entendiam que a utilização de analogia para supri-las
deveria focar na busca da vontade ficta do legislador. Em outras palavras,
tratavam-se de lacunas aparentes, tendo em vista que a analogia só
explicitaria normas que estavam latentes no “fundo” da legislação.
Ainda, Neves (1995, p. 187-189) aponta cinco características
fundamentais da metodologia exegética: 1º O princípio metódico principal,
do qual todas as outras características decorrem, da fidelidade absoluta aos
textos legais; 2º A interpretação subjetiva-histórica no seu objeto
hermenêutico, de modo que na hipótese de dúvidas interpretativas era
preciso buscar os trabalhos preparatórios do legislador histórico; 3º A
interpretação dedutivo-formal ou lógico-dogmática na sua índole
metodológica; 4º A auto integração da lei e utilização de recursos
hermenêuticos específicos como forma de suprir omissões e aparentes
lacunas; 5º O esquema lógico-dedutivo de aplicação concreta da lei, ou seja,
a norma legal interpretada seria a premissa maior de um silogismo em que
os fatos seriam a premissa menor.
68 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Portanto, o primeiro passo do intérprete deve ser a busca do


sentido literal ou gramatical da norma (método semântico ou filológico).
Dessa forma, o movimento inaugural é considerar o valor léxico ou sintático
do texto legal. Caso insuficiente, caberia ao intérprete proceder à utilização
de um método lógico, adstrito à busca pelo sentido dos vocábulos, com a
finalidade de suprir as deficiências da interpretação gramatical, e sem se
valer de elementos externos. Ainda, persistindo indagações quanto à
vontade do legislador, parte-se à necessária presunção desta em busca da
satisfação dos interesses em questão (LIMA, 2008, p. 113-116).
Por outro lado, em que pese a relevância de todas as características
que permeiam a metódica exegética, Mazotti (2010, p. 56-57) pontua
severas inconsistências capazes de fragilizarem essa corrente de
pensamento, notadamente quando enfrentada a dificuldade de conservação
da vontade original do legislador:

Em primeiro lugar, precisamos notar que, muitas


vezes, o legislador é omisso em determinadas
situações, sendo que a remissão ao seu
pensamento não será útil.
Em um segundo momento, teríamos de admitir
que, se a intenção do legislador é onde reside o
sentido da norma, então o enunciado legal não
é perfeito e pode estar equivocado, o que
promoverá o afastamento do método literal e
do culto à lei.
Um terceiro raciocínio exige que estabeleçam
critérios de pesquisa da subjetividade, caso
contrário, a hermenêutica não será um método,
mas pura discricionariedade do intérprete.
Por fim, seria necessário determinar quem
exatamente deveria ter a sua vontade
interpretada, haja vista que o Parlamento é
composto por uma pluralidade de membros e
cada um possui suas próprias intenções.
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As críticas ao pensamento exegético francês encontraram eco em


diversos juristas do final do século de XIX que, apoiados pelo clamor social
de recorrentes injustiças na aplicação das normas aos casos concretos,
destacaram a ineficiência do legalismo exacerbado frente às novas
demandas da sociedade industrial, que clamava por soluções jurídicas que
levassem em consideração fundamentos históricos e sociológicos.

4 AS CRÍTICAS E O DECLÍNIO DA ESCOLA DA EXEGESE NO FINAL DO SÉCULO


XIX

As profundas mudanças sociais do final do século XIX, muito em


função da Revolução Industrial, fizeram com que a Escola da Exegese
apresentasse graves limitações metodológicas, decorrentes,
primordialmente, da conversão dos profissionais do direito em meros
operadores da lei, que estudavam e aplicavam as normas codificadas como
se nelas estivessem contidas todas as bases das suas próprias
compreensões, de modo que estavam dispensados de elaborar um conjunto
conceitual e teórico para o desempenho da atividade interpretativa (COSTA,
2008, p. 191).
Essa visão exegética, que exaltava os critérios de literalidade e
evidência, e negava a importância da historicidade e dos costumes na
interpretação e aplicação do direito, impediu a correta subsunção das
normas codificadas às novas demandas sociais, aflorando um sentimento
social de injustiça. A partir disso, o culto à literalidade da lei perdeu força e,
por consequência, a Escola da Exegese inaugurou o seu declínio.
A Escola da Exegese mostrou-se superada nos seus pressupostos,
postulados e métodos, pois a lei perdeu a sustentação de seu valor absoluto
quando passou a enfrentar exigências jurídico-sociais de uma nova
sociedade industrial e político-jurídicas de um novo Estado do compromisso
social. Os códigos se apresentaram como obras lacunosas, destituídas do
condão de conferir respostas as novas demandas normativo-jurídicas.
(NEVES, p. 190-191).
Essa decorada iniciou-se no ano de 1880, tendo como principal
contribuição prática, a introdução no ensino universitário francês, de
disciplinas que rompiam a simples descrição do Código de Napoleão.
Matérias como direito público e história do direito, reforçaram a inafastável
70 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

relação entre direito e sociedade, abrindo caminho para uma visão


sociológica e histórica, de modo a romper a hegemonia do pensamento
exegético.
Portanto, a incapacidade da Escola da Exegese francesa de
compreender a relação entre o direito positivado e a sociedade e, ainda,
entre aquele e a história, decorre da equivocada ideia de que o direito é
produto da vontade exclusiva do legislador. Tal concepção minava a
necessidade da evolução das normas em paralelo às mutações da sociedade,
de modo que as velhas formas não mais solucionavam as novas demandas.
Não era mais possível admitir o primado da subordinação do
interprete às determinações classistas dos integrantes do parlamento, que,
arvorados na posição de representantes do povo, defendiam serem os
únicos legitimados a dizer o direito. Tal pensamento, justificado nos anseios
de uma classe que avocava para si a validade dos sentidos legais, impedia
que novas demandas sociais tivessem suas pretensões atendidas. Logo, não
se sustentava mais a tentativa do Parlamento de inibir qualquer ato criativo
externo à política legislativa (MAZOTTI, 2010, p. 59).
Nessa linha de pensamento, Neves (1995, p. 191) ressalta a nova
abrangência prática do direito, que demandava a mutação da sua
compreensão pelos estudiosos, interpretes e aplicadores:

O Direito compreendeu-se não apenas como um


estatuto dogmático-formal de uma
racionalidade axiomática, mas como uma
intenção prática de uma racionalidade também
prática (pratico-normativa) em que concorriam
coordenadas axiológicas, políticas, sociológicas
etc. E era este o direito, não outro, que os
juristas haviam de compreender e assumir e as
Faculdades de Direito eram chamadas a
investigar e ensinas.

O fim da terceira, e última, etapa da Escola da Exegese (1880 a


1899), que sacramentou o seu declínio absoluto, tem como marco a obra de
François Geny (Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif,
1899). Referida obra tecia duras críticas ao fetichismo legal dessa corrente
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de pensamento, sob o argumento de que a complexidade das relações


humanas se sobrepõem à capacidade criativa dos legisladores (LIMA, 2008,
p. 107).
Por fim, importa destacar que, em que pese a Escola da Exegese ter
relegado o interprete/aplicador do direito à função mecânica da atividade
lógica dedutiva, não pode ser esquecida como importante corrente do
pensamento jurídico, que elevou, sobretudo, a utilização de métodos
clássicos de interpretação. Tais métodos, temperados por diversos outros
artifícios hermenêuticos, encontram lugar na atuação dos estudiosos do
direito até os tempos atuais, o que sobreleva a importância histórica do
presente estudo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo se propôs a investigar uma das principais


correntes do pensamento jurídico, que teve seu nascedouro, apogeu e
declínio, na França, ao longo de todo o século XIX, denominada de Escola da
Exegese. Com origem no pós-revolução francesa e alicerçada no Código Civil
Napoleônico, a Escola Filológica ultrapassou fronteiras em direção a países
da Europa Continental e da América latina, inclsuive, influenciado o ensino
jurídico nos Estados de tradição romano-germânica.
A promulgação do Código Civil Napoleônico inaugurou uma nova
tradição jurídica positivista, adotando-se a concepção de onipotência e
onisciência do legislador como um dos seus dogmas fundamentais. O reflexo
disso foi relegar o interprete/aplicador do direito à atividade mecânica
lógica-dedutiva e gramatical de compreensão da exata vontade do Estado
(representado pelo Parlamento), bem como de execução de um silogismo
do entendimento com o caso concreto, sem utilização de qualquer critério
valorativo.
Portanto, essa corrente hermenêutica marca a posição subalterna
do Poder Judiciário em relação ao Poder Legislativo, tornando o juiz um
“fantoche”, com a única função de descobrir a verdade da norma e revelá-
la. Ou seja, a Escola da Exegese se alicerçava no postulado da suficiência das
normas codificadas, tanto como tarefa interpretativa, quanto para
solucionar todos os casos concretos que se apresentassem (ausência de
lacunas no sistema da lei civil codificada).
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Ocorre que a exegética francesa, com a exacerbada proeminência


das codificações, não resistiu às profundas mudanças sociais do final do
século XIX, embaladas pela Revolução Industrial, que revelaram suas graves
limitações metodológicas, decorrentes, primordialmente, da conversão dos
profissionais do direito em “máquinas” de reprodução da vontade do
legislador.
A normas codificadas, cuja interpretação afastava qualquer tarefa
volitiva dos estudiosos do direito, apresentaram-se lacunosas na medida em
que perderam a eficiência na solução de novas demandas sociais. Os
pressupostos, postulados e métodos, perderam sustentação frente às
exigências jurídico-sociais de uma nova sociedade industrial e político-
jurídicas de um novo Estado do compromisso social.
Esse declínio da Escola Filológica, iniciou-se com a introdução no
ensino universitário francês de disciplinas que rompiam a simples descrição
do Código Napoleônico (1880), e foi sacramentado com a obras de François
Geny (Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 1899).
Marcou-se, então, um século de proeminência de um direito produto da
vontade exclusiva do legislador, iniciando-se uma era de influências
históricas e sociológicas na interpretação e aplicação do direito.
Dito isto, em que pese tratar-se de um período em que o
Parlamento inibiu qualquer ato criativo externo à política legislativa, é
inegável a importância do estudo histórico da Escola da Exegese, com a sua
proeminência nos métodos clássicos da hermenêutica jurídica. Esse
relevante período rendeu artifícios interpretativos e técnicas de subsunção
da norma ao caso concreto que, uma vez temperados com as características
de diversas outras escolas do pensamento jurídico, tem relevância na
atuação prática dos operadores do direito até os dias atuais.

BIBLIOGRAFIA

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São


Paulo: Icone, 1995.

COSTA, Alexandre Araújo. Direito e método: diálogos entre a hermenêutica


filosófica e a hermenêutica jurídica. 2008. 421 f. Tese (Doutorado em
Direito) - Universidade de Brasília, Brasília, 2008.
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HUPPFER, Haide Maria. Educação Jurídica e Hermenêutica Filosófica. 2006.


381 f. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
São Leopoldo, 2006.

LIMA, Iara Menezes. Escola da exegese. Revista Brasileira Estudos Políticos,


v. 97, p. 105 2008.

MAZOTTI, Marcelo. Escolas Hermenêuticas e o s Métodos de Interpretação


da Lei. São Paulo: Editora Manole Ltda, 2010.

NEVES, Antônio Castanheira. Escola da Exegese. In: NEVES, Antônio


Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da
sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1995. v. 2.

ROCHA, Sergio André. Evolução histórica da teoria hermenêutica: do


formalismo do século XVIII ao pós-positivismo. Lex Humana, v. 1, n. 1, p. 77-
160, 2009.
74 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

A JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES NA LIÇÃO DE ANTÔNIO CASTANHEIRA


NEVES

Gustavo Camacho Meira de Sousa8


Felipe Negreiros Deodato9

Resumo: Recentemente, vivenciamos uma fluidez teorética. Faz-se


necessário se saber não só o conceito a teoria do direito, mas o que ela
produziu em termos de uma verdadeira disciplina jurídica que abraçou uma
série de especificidades como o direito penal, administrativo ou civil. Esse
artigo tem esse objetivo. O de mostrar uma das vertentes que quis cuidar do
positivismo, evitando que o mesmo continuasse hermético, mas ao mesmo
tempo não se perdesse em perigosos subjetivismos.
Palavras-chave: Escolas. Direito Penal. Dogmática. Sistemas. Constituição.
Democracia. Funcionalismo

JURISPRUDENCE OF INTERESTS IN ANTONIO CASTANHEIRA NEVES LESSON

Summary: Recently, we experienced a theoretical fluidity. It is necessary to


know not only the concept and theory of law, but what it produced in terms
of a true legal discipline that embraced a number of specificities such as
criminal, administrative or civil law. This article has this purpose. To show
one of the aspects that I wanted to take care of positivism, preventing it to
remain airtight, but at the same time not get lost in dangerous
subjectivisms.
Keywords: Schools. Criminal law. Dogmatic. Systems. Constitution.
Democracy. Functionalism

1 Introdução

8
Mestrando em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa – Unipê.
Pós-graduado latu sensu em Processo Civil. Ex-Promotor de Justiça no Ceará.
Juiz de Direito na Paraíba. Email: camachomeira@yahoo.com.br.
9
Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito de Coimbra. Professor da
Graduação e do Mestrado do Unipe e da UFPB.
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Este apontamento aborda sucintamente a escola da jurisprudência


dos interesses, também nominada de escola de “Tubinga”, como corrente da
metodologia jurídica, na lição do professor doutor da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra de Portugal Antônio Castanheira Neves, e não
tem a pretensão de esgotar ou aprofundar o tema na visão do citado autor,
mas sim apresentá-lo de forma concisa para a comunidade jurídica em geral.
Foi elaborado a partir do capítulo 6 intitulado “Jurisprudência dos
Interesses” da obra de Antônio Castanheira Neves: “Digesta: Escritos acerca
do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros” e destina-
se a cumprir a disciplina: “Tópicos Especiais: Desenvolvimentos
contemporâneos da teoria do direito”, ministrada pelo Professor Doutor
Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato, no programa de pós-graduação
em Direito na área de concentração Direito e Desenvolvimento Sustentável,
na linha II de pesquisa Direito, Regulação e Desenvolvimento Econômico.
Será divido nos títulos considerações gerais, contexto histórico e
metodológico, pressupostos metodológicos e métodos, e juízo crítico, na
forma apresentada pelo referido autor em sua obra.

2 Considerações gerais

A escola da jurisprudência dos interesses teve suas primeiras


posições significativas, embora antecedida de precursores, apresentadas por
Philipp Heck, entre 1905 e 1906, e foram as bases sistêmicas de toda
compreensão jurídica europeia continental até a 2ª Guerra Mundial, no
sentido de uma intenção prático-teleológica, em superação as orientações
anteriores lógico-teoréticas, já em uma visão francesa (exegético-lógica) e
alemã (sistemática-conceitual e construtivista) metodológica, ANDEJEW
(1986).
Adotou uma intenção prático-teleológica consubstanciada na
convocação de fatores transconceituais e transistêmicos socialmente
práticos, denominados interesses, que seriam os verdadeiros elementos
constitutivos do direito positivo para que fosse compreendido e realizado. O
direito assume uma função e um pensamento jurídico prático que se
caracteriza pelo primado da investigação e valorização da vida, superando
uma visão de que seria apenas um objeto determinado e um pensamento
jurídico puramente teórico.
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Em Ihering, onde teve sua confessada inspiração, a jurisprudência


dos interesses teve seu alicerce no finalismo jurídico na perspectiva do
utilitarismo social, que buscava romper com a escola histórica (sistemática-
conceitual e construtivista), contrapondo o culto a lógica que pensava
converter o direito em um raciocínio matemático, pois o Direito nasceria de
uma luta social dos interesses e teria fins sociais a realizar. Proclamava,
portanto, que o elemento teleológico era o criador de todo o direito,
BARACHO (1981).

3 Contexto histórico e metodológico

Na jurisprudência dos interesses se reconhece uma metodológica


bem específica, mas há que se referir ao seu contexto histórico, pois,
embora a mais exitosa naquele momento, a jurisprudência dos interesses
participou com outras correntes metodológicas de um movimento global
reformador de inspiração comum. Movimento que foi denominado
inicialmente de modernismo jurídico.
Concorrem as escolas da livre investigação científica, movimento do
direito livre, jurisprudência dos interesses, jurisprudência sociológica e
jurisprudência teleológica, que têm como comum o repúdio ao jurídico
intelectualismo dogmático, formalista e lógico-dedutivo que servia a um
sistema geral e abstrato de legalidade, correspondente a uma sociedade
liberal em busca da segurança jurídica. Pensamento, entretanto,
incompatível com uma sociedade em profunda transformação política (a
preocupação social) e cultural (acrescenta-se ao pensamento mecânico o
emocional), isto é, contra o pensamento puramente racional adicionava-se o
intelecto prático, BRICOLA (1978).
Apesar de Heck negar expressamente influência destes movimentos
socioculturais e de se afastar de uma jurisprudência estritamente
teleológica, o que seu pensamento foi uma preocupação pelo justo, assim
como pelos translegais fundamentos materiais do direito, simultaneamente
com uma perspectiva histórico-social de adequação concreta das decisões
jurídicas. Em síntese, o Direito deixava de ser um sistema abstrato de normas
e passava a ter uma tarefa prática de orientação da vida social, bem como
que a lei seria apenas um meio de referir intenções pressupostas de
natureza sociológica, teleológica e axiológica.
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Compreensão que implicava:


1) No abandono da intenção formalista, substituída por uma
intenção finalista. No formalismo, parte-se do enunciado da norma jurídica,
expressão do texto legislativo, é pergunta-se como devo interpretá-lo para
me ajustar a vontade que a formulou. No finalismo, parte-se do sentido e
não do livro, ou seja, da realidade, dos fins e das necessidades da vida social
e moral, e pergunta-se como deve manejar o direito para dar satisfação aos
fins da vida.
2) No reconhecimento de lacunas do direito legal e do seu sistema
por sua insuficiência e incompletude, para dar solução a todas as questões
suscitadas pela vida social, diferentemente do positivismo formalista e
conceitual que se direcionava para a analogia. A jurisprudência dos
interesses se recusava em reconhecer a suficiência própria das codificações
com a negação de um sistema positivo legal fechado e ao convocar o
pensamento jurídico do plano teórico para o plano prático, abandonando o
pensamento do direito como um raciocínio autônomo da realidade e
passando a enxergá-lo com uma função prático normativa de realização
social para uma contínua resolução de problemas.
3) O Direito verdadeiramente se realiza quando é colocado
concretamente diante do problema e este deve ser o centro da preocupação
metodológica. Expressamente disse Heck, citado por Castanheira Neves, que
“O problema da obtenção do direito através da sentença judicial está no
centro da metodologia jurídica”. A juridicidade é compreendida na sua
natureza prática e não teorética, ou seja, o caso concreto vem em primeiro
plano na problemática e assim deixa de ser reduzida por uma abstração
generalista. Bülow, citado como Castanheira Neves, disse: “Não a lei, mas a
lei e a judicatura criam o direito de uma comunidade”. Particularmente na
jurisprudência dos interesses vê-se como unidade metodológica entre
integração e interpretação, pois naquela deveria se respeitar as opções
normativas do direito positivo constituído e nesta se havia de completar e
corrigir concretamente as normas legais.
4) A adoção da convocação de critérios normativos extratextuais,
fossem eles interesses, fins ou valores, enquanto fatores decisivos de
determinação do sentido das normas jurídicas, cumprimento e integração. O
formalismo metodológico anterior compreendia o texto normativo como
expressão da vontade e por isso tendia a excluir quaisquer elementos que
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não pertencessem ao seu conteúdo, enquanto o movimento prático


reformador exigia a compreensão do Direito inserido na vida e nos serviços
da vida.
5) A alteração dos valores últimos que o Direito deveria servir e,
consequentemente, os objetivos metodológicos do pensamento jurídico. Se
a segurança jurídica era o valor a se privilegiar em um sistema de direito
legalista, a intenção justiça seria o objetivo de uma adequação material, ou
melhor, uma adequação a exigência na realização do direito, considerando
os fatores constitutivos da evolução histórico-social e decidindo a partir de
caso concretamente. Contudo, a jurisprudência dos interesses mantinha o
princípio de vinculação à lei, só exigia que se conciliasse com o valor justiça.
Nesse sentido, se repelia a total subsunção ao texto normativo por uma
complementação do juízo normativo justificada pelas particularidades e
circunstâncias do caso decidendo. Mas nunca se deixou de ter presente que
a estabilidade do direito deveria prevalecer sobre o interesse da sua
concreta adaptação.
6) Aplicação de outro tipo de racionalidade no qual o pensamento
jurídico pertence a esfera axiológica-normativa e prático-emocional e não ao
lógico-intelectual e teorético-cognitivo, pelo que o juízo jurídico seria uma
valoração prática e normativa, e a realização do direito não poderia efetuar-
se sem um juízo de valor. Passa-se da lógica formal para a humana ou
razoável, ou seja, da lógica teórica para a prática.

4 Pressupostos metodológicos e métodos

Participante do movimento metodológico reformador, a


jurisprudência dos interesses impõe-se como corrente individualizada por
seus particulares pressupostos metodológicos e métodos específicos.
I – Vejamos:
1) Sublinha-se como primeiro pressuposto o princípio da obediência
à lei, a que a jurisprudência dos interesses deu ênfase ao ressaltar a
subordinação à lei, proclamando assim a autonomia da comunidade jurídica
de que seria representante o legislador. Esta segurança jurídica é ainda uma
consequência do princípio jurídico-estatal de que a vontade coletiva
declarada prevalece sobre a particular do cidadão. O Juiz é um súdito do
Estado e consequentemente deve obediência à Lei. Aqui a jurisprudência
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dos interesses queria se manifestar em oposição ao movimento do direito


livre, diferenciando-se dele e cumprindo um método de interpretação
história da lei.
2) Como segundo pressuposto nasce a perspectiva do direito pelos
interesses, consubstanciado na ideia de que os interesses sociais não seriam
apenas o objetivo das normas, mas sim que elas (normas) seriam os
resultados dos interesse sociais. Sobre este entendimento está o núcleo da
jurisprudência dos interesses, segundo Heck. Acrescentou-se que os
interesses não seriam apenas a causa e o efeito do direito, e sim também
seus critérios normativos. Compreender o direito pelas leis e obedecer-lhe
seria compreender a função prática do direito relativamente aos interesse e
a realizá-lo no cumprimento dessa função. Segundo Heck, citado por
Castanheira Neves, “o direito não é criado pelos conceitos, mas pelos
interesses, pelos objetivos (práticos) prosseguidos”. O direito deixa de ser
auto subssistente racionalmente para ser entendido como funcionalmente
prático.
3) O terceiro pressuposto metodológico implica na concepção de
direito-lei, pois a lei não é entendida simplesmente como prescrição
imperativa ou tão somente como um significado lógico que exprime uma
vontade, mas sim um conteúdo imperativo e valorativo que exprime um
conflito de interesses. A jurisprudência do interesses vê nas normas legais
uma decisão valorativa representado por um conflito de interesses. Dois
pontos decisivos são apontados: a) a lei é constituída por duas dimensões:
imperativa e dos interesses, na qual a primeira é estrutural e a segunda é
material. A jurisprudência dos interesses assumiu uma intenção
metodológica que partia de duas dimensões, uma vez que inicia do
imperativo para atingir os interesses; b) a relevância normativa dos
interesses não poderia abstrair os vários interesses pressupostos à decisão
do seu conflito, ou seja, o conflito de interesses não importaria somente na
elaboração das leis mas também estar presente no conteúdo e sentido das
normas. A norma jurídica legal é a força dos interesses em conflito, portanto
seu conteúdo só pode ser compreendido em função dos vários interesses
em conflito. Poderá ser dada prevalência a um dos interesses conflitantes
mas só poderá ser compreendida se analisada com os interesses preteridos.
4) Um direito sem a metódica da jurisprudência dos interesse não
seria apenas lacunoso como prescindiria de um juiz enquanto realizador
80 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

concreto, que se limitaria a subsunções lógicas e ficaria alheio à verdadeira


função normativa do Direito e das exigências da vida jurídico social. Nas
palavras de Heck: “o juiz haverá de decidir conflitos de interesses do mesmo
modo que o legislador”, defendia ainda que todas as leis são incompletas e
contraditórias com os problemas atuais, e que um legislador moderno e
consciente da insuficiência da lei espera do juiz que não a obedeça
literalmente, mas que proceda de acordo com os interesses em causa para
dar total proteção aos interesses do legislador, isto através de uma atividade
normativa colaborante. A realização judicial do Direito exigiria uma
investigação histórica do conteúdo das normas legais e uma complementar
elaboração valorativa da normativa, ou seja, esperava-se uma obediência
pensante do juiz.
5) A ciência do direito ou o pensamento jurídico não teria uma
intenção teorética ou de puro conhecimento, mas sim com índole
eminentemente prática e com uma tarefa normativa movida pela
experiência do jurista e pela independência jurídica, ou seja, sem
dependência filosófica ou particular intenção política, competindo-lhe
orientar a prática do direito e obtendo a adequada decisão jurídica para o
caso concreto. A finalidade não seria a satisfação do conhecimento, mas em
encontrar o caminho para realizar as necessidades jurídicas da vida. O seu
ideal não é a verdade, mas o valor que os resultados dos pensamentos
possam ter para os interesses e para a vida. E essa intenção prática seria
traduzida em duas importantes características na jurisprudência dos
interesses: a) inicialmente a distinção entre problemas normativos e
problemas de formulação. O primeiro seria a adequada solução jurídica a dar
aos diferentes conflitos de interesse que haveriam de ser solucionado com
fundamento e critérios normativos, no qual o pensamento proporia a
aplicação e integração da norma jurídica para uma decisão prática, buscando
ainda uma decisão justa. O segundo surgiriam da necessidade de uma
correta solução daqueles conteúdos normativos jurídicos obtidos a partir
daquele primeiro problema e do significado do direito em geral, e haviam de
orientar-se por regras particulares de expressão, conceituação e
sistematização, seria um segundo momento de tarefa do conhecimento com
função de simplificação e ordenação. Segundo Castanheira Neves: “Só pela
solução de problemas normativos a ciência do direito cumpriria
verdadeiramente a sua função prática, enquanto na solução dos problemas
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 81

de formulação se limitaria a uma atividade produtiva e classificatória”. b) em


seguida, a distinção também seria entre sistema interno e externo. A
jurisprudência dos interesse compreendida que não poderia se oferecer
como um caos de decisões, mas sim em uma ordem sistemática. Só que uma
seria a unidade material da normatividade prática do direito, em que se
manifestaria os interesses pelas opções normativas e dos juízos de valor (não
os problemas particulares, mas sim os interesses em conflito), consistente
em uma unidade sistêmica interna. E outra, consistente em uma unidade
sistêmica externa, de determinações conceituais da apreensão reprodutiva
dos conteúdos jurídicos num objetivo de exposição e ordenação, com o
objetivo literários e didático.
II - Com base nestes pressupostos metodológicos, a jurisprudência
dos interesses estabeleceu um método jurídico com dois pontos: a
interpretação histórica das normas legais e a elaboração integrante de novas
normas, enquanto atos metódicos distintos, mas intimamente conexos. Atos
que compreenderiam as legislativas decisões valoradoras dos conflitos de
interesses e que constituiriam intenções prático normativas do direito legal.
a) A interpretação histórica das normas legais passaria pelas ideias
de que: 1) a lei interpretanda seria uma decisão valoradora do conflito de
interesse e na lição de Castanheira Neves: “ o primeiro passo a dar seria
averiguar, mediante uma investigação histórica, o conteúdo intencional
desse imperativo e ainda, para além desse conteúdo e decisivamente, os
interesses que lhe teriam sido determinantes (os interesses causais)”.
Entretanto, os interesses decisivos estariam nestes últimos, porque só se
revelariam no quadro da lei e tal como os absorveu, traduzindo-se em
imagens da norma com a qual se constituiria a imagem final da decisão
normativa: conteúdo expresso do texto legal, a determinação legislativa
sobre o fim da lei, os interesses e juízo de valor que daria a imagem dos
motivos, e a imagem dos interesses pressupostos (causais). Tudo com a
consideração de dois pontos: a.1) interpretação história traduzida na ideia
de que nenhuma norma jurídica é compreendida se não for reconhecida
como resultado de uma ponderação de interesses (vontade normativa); e
a.2) interpretação história no sentido de que seria determinante para além e
até contra a letra da lei, consubstanciada na ideia de que a letra da lei teria
valor indiciário e não normativo. 2) Um segundo passo, que não se afasta do
primeiro, seria compreender o juízo de valor, isto é, a valoração que o
82 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

legislador exprimiu sobre os interesses relevantes nas normas a serem


interpretadas. Juízo de valor que a jurisprudência do interesses nunca deixou
se ver pelos resultados, apontando a preferência de um interesse sobre o
outro, sem se preocupar com fundamentação constituinte e lograsse
distinguir o objeto valorado do fundamento, e assim buscar atingir uma
metodologia dessa distinção. Pensavam que o legislador manifestaria sua
valoração (ou ponderação normativa) e ao jurista caberia revelar essa
preferência declarada. 3) Conjugando os interesses causais e reconhecida a
normativa ponderação legal, estaria o intérprete em condições de
compreender a verdadeira vontade normativa, ou seja, a vontade normativa
a entender o resultado de uma determinada ponderação de um certo
conflito de interesses. Heck fez distinção entre vontade normativa (da
norma) e vontade psicológica (do legislador), e concluiu que o conceito de
vontade é normativo, bem como que a verdadeira vontade não é histórica
mas sim presente, através da investigação histórica, FIANDACA (1982).
b) O intérprete devia obediência, desse modo, à legislativa vontade
normativa, o que implicava em duas consequências metodológicas: b.1) a
aplicação da norma não seria uma dedução subsuntiva (aplicação lógico-
conceitual), mas sim um repercutir no caso concreto a ponderação
teleológica da norma legal, mediante uma comparação da situação dos
interesses pressupostos da norma a aplicar com a situação concreta que se
apresenta ao julgador, com o objetivo que se realizasse o interesse que o
legislador impôs em geral; b.2) Era fundamental ainda na jurisprudência dos
interesses uma interpretação corretiva, ou seja, a possibilidade de correção
das normas numa aplicação formalmente contra legem, mas para respeitar a
material vontade normativa contra o teor formal da norma. A correção
normativa se fundamentaria no interesse do êxito da lei para não frustrar
sua intenção normativa, pois o julgador estaria autorizado a alterar o
conteúdo expresso da norma, aplicando-a de forma corrigida sempre que a
situação real fosse da mesma natureza da regulada pelo legislador, quer por
alteração temporal das circunstâncias, quer pelas excepcionalidades dos
casos decidendos, quer por colisão de diferentes juízos de valor, etc.
c) A elaboração de conteúdo integrante de novos critérios
normativos para resolver o problema das lacunas é uma metódica da
jurisprudência dos interesses, consolidada pela ideia de que a lei seria
insuficiente para regular todos os interesses que cercam uma sociedade mas
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há necessidade de sua proteção. No dizer de Heck citado por Castanheira


Neves: “o juiz deve conceder proteção aos interesses que dela considerar
dignos, mesmo que na lei os não encontre especialmente protegidos, deve
portanto conhecer os interesses da comunidade jurídica não só através de
lei, mas também através da sua própria experiência de vida”. Aqui se negava
a possibilidade das lacunas serem preenchidas por determinações gerais
obtidas a partir de normas positivas, porque os problemas da vida não se
resolveriam por interferências lógicas, mas sim por ponderação de
interesses. Distinguia duas consequências: os problemas jurídicos a resolver
e os interesses a proteger, mas os fundamentos da decisão não se teria por
construção lógica do sistema e sim em um juízo de valor. E esse juízo de
valor subsistiria a partir da vinculação pelo juiz do valor contido na lei,
integrando as lacunas no sentido do legislador, compreensão que se
revelaria através da investigação histórica dos interesses. Daí nascem duas
perguntar: o juiz está limitado a considerar apenas os interesses indicados
em determinada norma legal? e na ponderação o juiz está vinculado aos
juízos de valor das normas não imediatamente aplicáveis? A jurisprudência
dos interesses respondia negativamente à primeira e positivamente a
segunda, consolidado na ideia de que “o juiz deveria preencher a lacuna do
mesmo modo que o faria o legislador” (art. 1º do Código Civil Suíço),
STRATENWERTH (2005).
Um efeito que se tinha dessa posição era a integração da lacuna por
analogia, isto é, as normas legais seriam ainda aplicáveis a casos por elas não
previstos, condicionado a igualdade na situação de interesses previstos,
traduzindo-se numa igualdade de situação dos interesses de mesmo juízo de
valor. Contudo, se o caso omisso não se integrasse a nenhum contexto
normativo do direito legislado, o juiz deveria tomar em conta os juízos de
valores da comunidade jurídica e em último caso seus próprios valores
pessoais, tudo segundo o pensamento de Heck mencionado por Castanheira
Neves: “o juiz não é só órgão executivo, nem mero instrumento humano,
mas um auxiliar do legislado na defesa dos interesses da comunidade,
embora auxiliar dependente”.

5 Juízo crítico

a) A jurisprudência dos interesses foi corrente metodológica


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importantíssima e a sua superação a escola anterior foi definitiva


principalmente do direito privado. Suas reflexões metodológicas foram a
referências para as escolas posteriores, ainda que com o objetivo de superá-
la, e o êxito ficou pela forma equilibrada como soube conciliar
prudentemente o princípio político-jurídico de uma juridicidade teleológica e
prático normativa material. Afastou uma doutrina com compromisso político
filosófico para um pensamento de alto valor prático. Contudo, para
Castanheira Neves, o seu maior contributo foi chamar o pensamento jurídico
à consciência de que o direito positivo legal não é uma simples relação de
hermenêutica, de pura transcendência objetiva da norma legal, mas sim a
solução de um problema prático normativo que lhe é pressuposto,
compreendendo internamente o processo problemático normativo que o
constituiu, ou seja, que o direito nunca será objeto e sempre será uma
prática solução de problemas.
b) Nada obstante, a jurisprudência dos interesses apresenta
insuficiência, segundo Castanheira Neves, que há de se reconhecer:
1) Se pensou em uma metodologia jurídica de natureza sociológica,
que logo se percebeu insuficiência, não só porque fez uma análise acabada
dos interesses (de tipo e natureza) juridicamente relevantes, mas também
porque não considerou outras situações sociais além da situação de conflito,
nem se preocupou com outros fatores sociais, distintos dos interesses, que
também são causais para a constituição do direito.
2) Mais importante que a anterior, com maiores consequências
metodológicas, foi a denominada insuficiência criteriológica, pois a
jurisprudência dos interesses não soube distinguir o objeto de valoração dos
fundamentos de valoração, e por isso não logrou êxito em atingir os
fundamentos normativos constitutivos do direito, os fundamentos
solicitados pelo juízo de valor que decidiriam a importância dos interesses
pela sua normativa ponderação. Heck, citado por Castanheira Neves, não
deixou de reconhecer que não se ocupou desses fundamentos e do seu
sistema ou hierarquia, e que não observava validade na crítica por não ser
objeto do seu pensamento. Alertava que pressupunha que as ponderações
normativas feitas pelo legislador, oferecidas na norma jurídica, dispensava da
discussão do problema aqueles fundamentos. Mas a necessidade de
referência aos fundamentos normativos se tornava evidente no problema
das lacunas, pois não oferecia critérios para a sua solução, na imposição no
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 85

pensamento jurídico em aceitar um puro objetivismo normativo e na não


compreensão de que o fundamento jurídico não está ao lado do objeto, mas
sim acima dele, por exemplo, os valores da justiça, dignidade da pessoa
humana, igualdade, etc, não são interesses ao lado de outros e sim valores
perante interesses.
3) Também por insuficiência sistemática, pois a jurisprudência dos
interesses não conseguiu lhe dar uma solução válida, observando Heck a
distinção entre os sistemas interno e externo. Contudo, aquilo que impedia
a jurisprudência dos interesses de pensar os fundamentos normativos,
excluía-lhe a possibilidade de dar solução ao problema, pela razão de que
sem a consideração dos fundamentos normativos não se poderia
compreender uma unidade intencional constitutivo do sistema jurídico, e
omitindo essas considerações apenas se terá uma multiplicidade, não
integradas, de ponderações jurídicas, sendo a unidade normativa uma
exigência que o direito não pode dispensar.
c) O verdadeiro sentido da jurisprudência dos interesses, o sentido
da sua concepção de direito e, portanto, sua filosofia, melhor se
compreenderá se observarmos o seguinte:
A jurisprudência dos interesses ao postular que os fatores do
pressuposto constitutivo do direito seriam apenas os interesses, revele que
esses interesses seriam fatores sociais ou realidade sociológicas e assim
excluiria ideias espirituais, as quais não seriam ignoradas, mas só seriam
consideradas se reduzidos outros fatores sociais e psicológicos, embora
tratados de forma empírico-sociológica. Na verdade, nesse sentido entre
essas forças reais da vida se incluem, além dos fatores e interesse materiais,
também os fatores e interesses ideais, como também os interesses éticos,
morais, religiosos, etc. Se o conceito daquelas forças e interesses abrange
tudo o que aos homens importa, o conceito de interesse se amplia em
abrangência, sendo por isso inutilizável, observados três pontos: c.1) os
fatores e interesses ideais e morais são forças sociais e interesses de
expressão empírico sociológicas ou apenas fatores reais (de oposição ao
ideal), ou seja, as intenções ideais são reveladas como motivos fins que
movem certas forças sociais que pretender triunfar sobre forças sociais
distintas (interesses). c.2) aquelas intenções são considerados fatos
psicológicos sociais e, portanto, não são só fundamentalmente distintos,
opõe-se as validades como modo de ser específico do ideal. Os fatos
86 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

(interesses) materiais e ideais operam em uma causalidade sociológica. c.3)


Os interesses são de referência relativa e subjetiva, enquanto o ideal é de
referência objetiva e universal, então nos interesses ideais vai afirmada a
objetividade do seu sentido e simultaneamente há a subjetividade de sua
intenção. O que torna inevitável a opção pelo interesse ou pelo ideal, pois só
um ou outro pode ser determinante, e crê-se que a preferência vai pelo
interesse. Nessa compreensão de uma dinâmica social e de conflito de
pretensões concorrentes é que há de nascer o direito como produto
sociológico ou resultante do conflito. O direito surge dos fatos sociais através
da mediação valorativa do legislador e do pensamento jurídico em geral,
mas não exclui um pensamento básico de estrita funcionalidade social do
direito.
Portanto, a mediação legislativa, fundamental valoração
constitutiva, acrescentaria ao relevo sociológico dos fatores sociais um
momento jurídico formal, mas seria materialmente determinada pelos
mesmos fatores sociais. Pelo que, e é Heck, citado por Castanheira Neves,
que diz: “a designação englobante para os interesses causais da comunidade
que obtiveram vigência na lei”. Pensamento este sociológico positivista
jurídico que compreende o direito como intenção de um estrito finalismo
social, ou instrumento do poder político para tutela dos interesses sociais.
A mediação normativa ou valoração jurídica só pode ser
considerada metodologicamente enquanto possa ser reduzida em termos
sociológicos. Daí que o postulado da determinação jurídica há de se
entender como determinação sociológica.
Em conclusão, transcrevemos Castanheira Neves: “ A consideração,
só por si, da mediação ou valoração especificamente jurídica mostra assim –
repita-se, em conclusão - como esta perspectiva sociológica lhe escapa o
próprio momento da determinação normativa: os factores sociais relevantes
para a constituição do direito não são em si normativamente determinantes
e a normativa determinação tem uma índole insusceptível de se definir e
apreender apenas pela referência aos factores sociais relevantes. Pelo que,
ou nos ficamos no plano da estrita determinação sociológica do direito, e
temos de renunciar à sua determinação normativa, ou propomo-nos atingir
essa sua normativa determinação e, então, não só a perspectiva terá de ser
outra, como outros terão de ser os princípios e critérios que a fundamentam
e que os factores sociais só como tais não podem oferecer” (SIC).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 87

BIBLIOGRAFIA

ANDREJEW, Igor. “La typicite de l’infraction”. RFDUC. Madrid. Facultad de


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STRATENWERTH, Günther. “Nochmals: die Strafen im Bagatellbereich nach


Künftigem Recht”. SchwZ/RPS. Band/Tome 123. Bern. Stämpfli. 2005.
88 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

A LIBERDADE RELIGIOSA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: ASPECTOS


TRIBUTÁRIOS E SOCIAIS

RELIGIOUS FREEDOM IN THE CONSTITUTION OF 1988: TAX AND SOCIAL


ASPECTS

Eduardo Silva Luz10


Gabriele Sapio11

Resumo
Este trabalho tem como principal missão investigar a evolução do
tratamento constitucional despendido a liberdade religiosa. Percorrer-se-á
um caminho de análise a partir do texto de 1824 até chegar-se a
Constituição de 1988, nesse ponto será empregada a maior quantidade de
esforços a fim de analisarmos essa expressão como direito fundamental.
Será abordado ainda alguns aspectos polêmicos desse tema fazendo uso de
uma imensa quantidade de ensinamentos doutrinários e de jurisprudência
nessa matéria. Não se busca com esse artigo realizar a defesa de qualquer
instituição religiosa, em razão de que aplicamos a expressão liberdade
religiosa em sua acepção mais ampla. Ao final desse trabalho buscar-se-á
entender a correlação desse direito fundamental com a imunidade tributária
conferida pela Constituição aos templos religiosos de qualquer natureza,
estabelecendo quais os seus requisitos e limitações. Trabalharemos ainda
acerca da atuação das entidades religiosas no terceiro setor, como forma de
contraprestação pela imunidade estabelecida pelo Estado.
Palavras-Chaves: Liberdade Religiosa, Direito Fundamental, Imunidade e
Terceiro Setor.

10
Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília – UCB, Bolsista
pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior –
CAPES, Graduação em Direito pela Associação de Ensino Superior do Piauí –
AESPI. E-mail: eduardoluz.silva@hotmail.com
11
Doutorado en Ciencias Jurídicas Y Sociales, Universidad Del Museo Social
Argentino, UMSA, Argentina. Mestrado em Direito pela Universidade
Federal do Ceará. Professor da Universidade Estadual do Piauí. E-mail:
leiordem1@gmail.com
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Abstract
This work has as main mission to investigate the evolution of the
constitutional treatment of religious freedom. We will go through a path of
analysis from the text of 1824 until the Constitution of 1988, in which point
we will use the greatest amount of effort to analyze this expression as a
fundamental right. It will also address some controversial aspects of this
subject making use of an immense amount of doctrinal teachings and
jurisprudence in this matter. This article does not seek to defend any
religious institution, because we apply the term religious freedom in its
broadest sense. At the end of this work we will try to understand the
correlation of this fundamental right with the tax immunity conferred by the
Constitution to religious temples of any nature, establishing their
requirements and limitations. We will also work on the performance of
religious entities in the third sector, as a form of compensation for the
immunity established by the State.
Keywords: Religious Freedom, Fundamental Law, Immunity and the Third
Sector.

Introdução

A liberdade religiosa muito mais que um direito fundamental,


consubstancia o princípio da separação do Estado da Igreja. O respeito e
princípio da não intromissão ou interferência do Estado e de seu
ordenamento jurídico na religião.
A Constituição Federal de 1988 consagrou diversos direitos e
garantias fundamentais, dentre estes se encontra a inviolabilidade do direito
à liberdade de crença e consciência, previsto no artigo 5º, VI, do texto do
constitucional. Ademais, além de estabelecer o fim, a constituição
estabeleceu meios para realização deste.
Como exemplo destes meios de efetivação da liberdade
religiosa tem-se a Imunidade Tributária aos “templos de qualquer culto”,
que se trata de uma desoneração do pagamento de impostos a fim de evitar
quaisquer embaraços que estes possam causar no exercício desse direito
individual. Consiste na premissa “the power to tax involves the power to
destroy” de modo que a referida imunidade destina-se a proteção de um
90 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

direito e garantia fundamental, devendo ser interpretada à luz de sua ratio


essendi (CARRAZZA, 2015, p. 35).
É de bom alvitre salientar inicialmente que embora a
liberdade religiosa possa aparentar ser um tema bastante simples, trata-se
na verdade de questão bastante complexa e ampla, de tal forma que
apresenta inúmeros aspectos e vários pontos controversos que não
possuem uma única solução possível ou correta. Assim, dentre os diversos
aspectos que se poderia abordar nesse artigo, escolhe-se tratar dos
aspectos tributários e sociais que estão conectados à liberdade religiosa.
Como é a práxis em trabalhos jurídicos, iniciaremos definindo
o nosso objeto de estudo, ou seja, conceituando a expressão liberdade
religiosa. Posteriormente se fará uma retrospectiva histórica do tratamento
constitucional desse direito nas Constituições anteriores a 1988, e por fim
analisaremos o tratamento atual dispendido a este direito fundamental.
Após essas digressões, será tratado especificamente do
aspecto tributário concernente a liberdade religiosa. Abordar-se-á o alcance
e os limites da imunidade dos “templos de qualquer culto”. Apesar de já
haver uma vasta bibliografia sobre esse tema, o estudo permanece atual e
relevante em função de sua importância e indefinição de diversas matérias
relativas à imunidade nesse caso, que se encontra constantemente sofrendo
alteração jurisprudencial.
No tópico seguinte trataremos do aspecto social da liberdade
religiosa. Concentrando-se brevemente a trabalharmos sobre a atuação das
organizações religiosas no terceiro setor estabelecendo parcerias com o
setor público, a fim de realizar serviços que inicialmente seriam
prerrogativas do ente estatal.
Nesse contexto para cumprir os objetivos estabelecidos nesse
trabalho de explorar os aspectos tributários e sociais da liberdade religiosa,
far-se-á uso do método dedutivo, de forma a permitir a interpretação
sistemática das normas jurídicas em conjunto com a doutrina majoritária e
minoritária sobre o tema em estudo.
Ademais, não trata-se de missão deste trabalho acadêmico em
nenhuma hipótese, realizar a defesa de determinada entidade religiosa face
à outra. Ao contrário levando em consideração o próprio texto
constitucional que preconiza liberdade religiosa e a defesa do Estado Laico
em nosso país, os objetivos anteriormente definidos tem como única e
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exclusiva finalidade realizarem uma abordagem crítica e acadêmica sobre tal


direito fundamental.

Conceitos fundamentais da liberdade religiosa

A definição de liberdade religiosa e religião não pode ser algo


restritivo, devendo assim ser o mais aberto possível. Dessa forma, não se
poderia excluir aprioristicamente esta ou aquela manifestação religiosa da
proteção constitucional, não podendo assim ter caráter discriminatório,
característica não desejável a um Estado que se apresenta como
Democrático de Direito.
No século XIX, o que entendia-se como religião estava ligado
intimamente à um caráter teísta. Conectado assim de forma restritiva em
termos ocidentais com os temas de divindade, moralidade e adoração à um
Deus em específico. Já no século XX, o conceito de religião se tornou uma
ideia muito mais pluralista, principalmente com o reconhecimento da
existência de mais 250 de grandes organizações religiosas (TRIBE, 1988, p.
1179-1181).
Com essa virada de entendimento mais pluralista do século
XX, temos como exemplo paradigmático o caso Thomas v. Review Board
decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Neste leading case
buscava-se definir se seria possível determinar critérios objetivos sobre o
que é crença ou prática religiosa. A decisão final nas palavras do Chief
Justice Burger foi no sentido que não caberia ao judiciário ou a percepção
judicial de critérios do que levaria a ser uma crença ou prática religiosa,
dessa forma, as convicções religiosas não precisam ser aceitáveis, lógicas,
coerentes ou compreensíveis para os outros.
No Brasil principalmente com o texto constitucional de 1988 a
religião é entendida como a crença ou manifestação desta no poder divino
ou sobrenatural. Baseia-se unicamente na fé, ainda que haja utilização de
conceitos científicos em sua doutrina. Ressalta-se ainda que para
caracterização como religião não será necessária uma organização
sistemática ou estrutura hierárquica, e ainda a existência ou vinculação a um
determinado líder, como no caso da Igreja Católica. Esta prescindibilidade
justifica a proteção constitucional para as diversas crenças como o
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candomblé, o espiritismo, o islamismo, o budismo, dentre outras (TERAOKA,


2011, p. 45).
Contudo, ainda que reconheça-se que o termo religião deve
ser interpretado de forma ampliada a fim de abarcar todo o tipo de
manifestação espiritual, este não pode ser confundido com ideologia,
crenças políticas ou outro tipo de manifestação intelectual. A religião deve
estar intimamente conectada a ideia de sobrenatural e fé. Nesse diapasão
quando a Constituição da República estabelece a liberdade de crença e
estabelece imunidade aos templos e mesmo assistência religiosa aos
militares, está restrita aos vocábulos religião, templo, ensino e assistência
religiosos, não abarcando outro tipo de crença filosófica ou ideológica.
Afirmou-se inicialmente que o conceito de religião é algo
amplo e fluído e dessa forma não se sujeitaria ao controle por órgãos
estatais. Entretanto no direito comparado é possível encontrar
jurisprudência que admite o controle da “sinceridade” religiosa. Esta seria a
possibilidade de uma pessoa alegar uma crença religiosa para objetar uma
prestação de serviço obrigatório, a exemplo de uma prestação de serviço
militar (BROWNSTEIN, 1991, p. 25).
Existem diversas decisões do Tribunal Constitucional de
Portugal que buscam estabelecer critérios acerca da sinceridade religiosa. O
mesmo tribunal já decidiu que a lei pode estabelecer requisitos para
viabilidade da objeção de consciência com a finalidade de evitar sua
banalização e ainda certificar-se acerca sinceridade alegada pelo objetor. 12
Em outra decisão o tribunal afirmou que para o direito de escusa de
consciência ou sinceridade religiosa poder ser alegado, o mesmo deve
passar por um procedimento administrativo, a fim de d verificar o
cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei. 13
Neste mesmo diapasão a Suprema Corte da Nação Argentina
já decidiu que “o reconhecimento do direito de ser excluído do serviço de
armas (militar) por objeções de consciência terá que ser resultado de uma

12
Tribunal Constitucional de Portugal. 2ª Seção, Acordão 5/96, Processo
534/94, Relator Bravo Serra. Tratava-se da obrigação de assinar uma
“declaração de expressa disponibilidade para cumprir o serviço público.”
13
Tribunal Constitucional de Portugal. 1ª Seção, Acordão 95/96, Relator
Ribeiro Mendes.
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acabada análise e escrutínio dos ditos motivos; quem o invoque deverá fazê-
lo com sinceridade e demonstrar que a obrigação de se armar produz sério
conflito com suas crenças religiosas ou éticas contrárias a todo
enfrentamento armado” (ARGENTINA, 1989).
Então esse é o único parâmetro de controle que encontramos
na jurisprudência comparada acerca da liberdade religiosa e do conceito de
religião. Restringindo-se a analisar a sinceridade e a boa-fé de quem opõe a
sua liberdade religiosa para a realização de alguma prestação obrigatória.
O principal dispositivo de constitucional que regula a liberdade
de crença ou liberdade religiosa é o artigo 5º, inciso VI, da Constituição de
1988, “ é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da
lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”(BRASIL, 1988).
Da inteligência do referido artigo é possível fazer duas
distinções básicas que o dispositivo apresenta. Sendo a liberdade de
consciência e liberdade de crença. Se interpretamos de maneira holística
poder-se-ia confundir consciência e entender que esse abrange o termo
crença. Entretanto, em um sentido mais estrito, os conceitos são diferentes,
em razão de que consciência pode determinar-se em não ter crença alguma
(BASTOS, 2010, p.190).
Neste mesmo sentido Jorge Miranda (2000, p.172), Gilmar
Mendes (2008, p.412) dissertam que a liberdade de consciência é mais
ampla que a liberdade de ter ou não ter religião não se esgotando neste
aspecto, compreendendo ainda a liberdade de convicções de natureza
filosóficas e não religiosas, sendo por definição uma questão de foro
individual ao contrário da liberdade de crença que possuí marcadamente
uma dimensão social.
Em termos jurídicos, a liberdade de consciência retrata a
faculdade do indivíduo de formular ideias a respeito de si mesmo e do
mundo que o cerca. Enquanto que a liberdade de crença trata-se de um
aspecto ligado à liberdade religiosa, e no entendimento deste trabalho está
intimamente conectada a ideia de religião e religiosidade.
Interessante notar que a Constituição Federal não consagra
expressamente o termo “liberdade religiosa” que acaba sendo tutelada de
forma reflexa pelos conceitos de liberdade de consciência e de crença.
Percebemos isso pelo fato de que o próprio conceito de crença é muito mais
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amplo que a ideia de crença religiosa, no caso pode-se vislumbrar a


existência de crenças ideológicas, políticas, filosóficas, etc.
Contudo, a doutrina majoritária constitucionalista tem
preferido relacionr o direito de crença ao aspecto interior ou interno da
liberdade religiosa (BASTOS, 2010, p. 191; RIBEIRO, 2002, p. 34; SILVA, 2001,
p. 251). Seguindo esse entendimento a liberdade de crença interliga-se com
a religião seja para concordar com ela ou mesmo para nega-la ao escolher o
ateísmo, é nesse sentido que falamos em liberdade religiosa.
Expressasse ainda que a liberdade de crença é protegida tanto
em seu aspecto externo e interno, compreendendo assim a liberdade culto.
Embora essa afirmação possa parecer óbvia ressalta-se que durante a
vigência da Constituição de 1824, embora houvesse a liberdade de crença,
não havia o direito ao culto as religiões não católicas. O culto é a
manifestação externa da crença, em reuniões públicas, sendo assim direito
inerente a liberdade religiosa que não se limita ao âmbito particular ou
individual.

2 Liberdade religiosa no Brasil

De início deve-se frisar que assim como toda a construção


jurídica no Brasil e em outros Estados, a liberdade religiosa não foi algo já
posto de maneira inquestionável e absoluto, pelo contrário se deu a partir
de uma construção histórico-social. Cabe destacar que durante o período do
Brasil Colonial (1500-1822), seguia-se indiscutivelmente as normas da
metrópole e mesmo sua religião. Dessa forma, a religião oficial nas terras
brasileiras deveria ser a mesma de Portugal, que ao momento tratava-se da
religião Católica Apostólica Romana. Dessa maneira durante esse período
histórico nacional vivenciou-se inúmeras perseguições religiosas a aqueles
que não professavam da crença oficial (TERAOKA, 2010, p.25).
Entretanto ainda no período colonial o direito a liberdade
religiosa começou a dar seus primeiros passos. Esse fato ocorre
principalmente com a vinda da Coroa Portuguesa para o Brasil e a
consequente abertura dos portos para o comércio com as diversas nações.
Nesse sentido, Cláudio Araújo da Silva escreve:
No mês de Janeiro de 1808 com a chegada da
família real ao Brasil, antes mesmo da primeira
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carta constitucional (1824), foi decretado pelo


Príncipe Regente João a abertura dos portos às
nações amigas e em Novembro do mesmo ano,
um novo decreto concedeu amplos privilégios a
imigrantes de qualquer nacionalidade ou
religião. (SILVA, 2011, p. 23)

Assim percebe-se que mesmo antes da outorga da


Constituição de 1824, houve um avanço no direito a liberdade religiosa.
Entretanto, esse início esteve muito mais conectado a questões de abertura
comercial. Seja por pressão da Inglaterra ou mesmo pela vinda de
imigrantes em conjunto com os portugueses que fugiam das guerras
napoleônicas.

2.1 A Constituição de 1824


Esse texto constitucional outorgado por Dom Pedro I
oficializando o Império Brasileiro, já trazia em seu preâmbulo a expressão de
que este havia sido feito e outorgado em nome da Santíssima Trindade
(BRASIL, 1824). Embora, fosse garantido e autorizado a realização dos
diversos credos, estes deveriam ocorrer de forma doméstica, restrito ao
ambiente familiar (RAMOS, 1987, p. 200).
Dessa forma o texto constitucional de 1824 estabelecia que a
religião oficial do Império era a religião Católica Apostólica Romana. Esta
imposição possuía efeitos políticos bastante pragmáticos. Com esta
oficialização só poderiam ingressar na carreira política como Deputados,
Conselheiros e entre outros cargos, aqueles que professassem a religião
católica. Com isso a religião católica correspondia efetivamente a uma
condição sine qua non para o exercício de direitos políticos (SARMENTO,
2004, p. 120).

2.2 A Constituição de 1891


Com a proclamação da república em 1889, no ano seguinte
será oficializado a separação total entre Igreja Católica e o Estado brasileiro
bem como a efetivação da plena liberdade de culto. Esta oficialização se
dará por meio do Decreto n; 119-A editado pelo governo provisório de
Deodoro da Fonseca. O presente Decreto em seu artigo 2º garantia que
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todas as confissões religiosas tinham faculdade de exercer seu culto e


regerem-se sem a interferência do Estado ou de particulares (BRASIL, 1890).
No mesmo sentido do Decreto 119-A de 1890, a Constituição
da República promulgada um ano depois, em seu artigo 72 parágrafo
terceiro, afirmava que “todos os indivíduos e confissões religiosas podem
exercer livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo
bens, observadas as disposições comuns” (BRASIL, 1891). Assim o texto de
1891 cuidou de separar a Igreja Católica do Estado, bem como tentou
impedir que essa causasse qualquer embaraço para o exercício dos demais
cultos religiosos. Importante ressaltar que no preâmbulo daquela Carta,
não havia qualquer referência a Deus ou a Santíssima Trindade como no
caso da anterior.

2.3 A Constituição de 1934


Esse texto constitucional trouxe poucas alterações quanto ao
direito de liberdade religiosa garantida pela Carta anterior. Mas, ao
contrário em seu preâmbulo fazia referência a Deus. Trouxe ainda
expressamente que não era permitida a União e os Estados estabelecessem
ou subvencionassem o exercício de cultos religiosos (JORGE; NETO, 2008, p.
45).
A Constituição de 1934 trouxe ainda a previsão de que poderia
haver a assistência religiosa em expedições militares, entretanto, nessas
explorações os sacerdotes somente poderiam prestar amparo aos
brasileiros natos. Outra inovação foi o fato que tornou-se facultativo a
previsão de educação religiosa facultativa (BRASIL, 1934).

2.4 A Constituição de 1937


A Carta constitucional do Estado Novo Varguista de 1937,
manteve praticamente todas as disposições quanto a liberdade religiosa. As
alterações mais significativas se deu com a retirada da palavra “Deus” do
preâmbulo. E acrescentou os Municípios na disposição que tratava acerca da
proibição de causar embaraços ou mesmo subvencionar o exercício de
cultos religiosos (NETO, 2007, p. 34).
Nessa Constituição as disposições referente a liberdade
religiosa estavam dispostas no artigo 122, § 4° que prescrevia, “todos os
indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu
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culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as


disposições do direito comum, as exigências da ordem pública e dos bons
costumes” (BRASIL, 1934). Essa disposição final do texto constitucional
trazia alguns embaraços para as religiões de matriz africana e mesmo
indígenas que por vezes eram consideradas contrárias aos bons costumes.

2.5 A Constituição de 1946


Essa Constituição manteve praticamente todas as disposições
dos textos anteriores. Entretanto, foi a primeira a conceder imunidade
tributária aos tributos para os templos de qualquer religião, desde que as
rendas do culto ou confissão religiosa fossem empregadas integralmente e
aplicadas no Brasil para a consecução dos respectivos fins religiosos (BRASIL,
1934).
Ademais, além da previsão da imunidade tributária, Manoel
Jorge e Silva Neto apresentam as seguintes inovações do texto
constitucional de 1946:
i)a recusa, por convicção religiosa, quanto ao
cumprimento de obrigação a todos imposta não
implicaria a perda de qualquer direito, exceto se
o individuo se eximisse também de satisfazer
obrigação alternativa prevista em lei, e por
outro lado; ii) direito a prestação religiosa nos
estabelecimentos de internação coletiva, como
os presídio (JORGE; NETO, 2008, p.55)

2.6 A Constituição de 1967 e a Emenda de 1969

Essa Constituição apesar de ser outorgada durante um regime


autoritário de ditadura civil-militar garantia à liberdade religiosa, e vedava
assim como anteriormente que os Municípios, Distrito Federal, Estados e
União estabelecessem ou subvencionassem o exercício de cultos religiosos.
O texto constitucional trouxe ainda a possibilidade cooperação entre Estado
e organizações religiosas nas áreas de educação e assistência a hospitalar,
abrindo espaço assim para atuação social dessas entidades. (BRASIL, 1967).
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Cumpre registrar que a Constituição de 1967 acrescentou


ainda o credo religioso nas disposições que assim como gênero, raça e
trabalho (§ 1°, art. 153) vedavam o estabelecimento de desequiparações
fortuitas no caso fundado em opção religiosa.

2.7 A Constituição de 1988


Apenas duas Constituições, 1891 e 1937, não invocaram o
nome de Deus ou Santíssima Trindade, em seu preâmbulo. Assim o texto de
1988 seguirá o padrão majoritário das anteriores com a invocação de Deus
pelo poder constituinte originário.
A Constituição de 1988 não consagra diretamente a expressão
“liberdade religiosa”. Porém, em diversas passagens no corpo de seu texto
faz referência a “culto”, “religião e “crença”. Assim, podemos considerar
que estas três palavras são as formas como se constituem esse direito
fundamental e sua amplitude no texto constitucional: a liberdade de crença,
liberdade de culto e a liberdade de organização religiosa. Nesse sentido vale
citar José Afonso da Silva:
Na liberdade de crença entra a liberdade de
escolha da religião, a liberdade de aderir a
qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o
direito) de mudar de religião, mas também
compreende a liberdade de não aderir à religião
alguma, assim como a liberdade de descrença, a
liberdade de ser ateu e de exprimir o
agnosticismo.

Em uma análise sistémica e estrutural do texto constitucional,


a primeira menção ao tema está contido no artigo 5º, VI, que dispões “ser
inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos
locais de culto e a suas liturgias” (BRASIL, 1988).
Destoando das anteriores, a Constituição de 1988 não
condiciona o exercício do direito a liberdade religiosa ao fato de não ser
“contrário à ordem pública e aos bons costumes.” Não impondo nenhum
requisito ou condição que vise causar objeções ao exercício dessa liberdade
individual.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 99

Segundo o artigo 5º, VIII, tem-se a previsão de assistência


religiosa aos militares e nas entidades de internação coletiva, essa
disposição já estava contida em textos anteriores, entretanto limitava-se a
assistência à condição de brasileiro nato ou naturalizado, na Carta de 1988
este requisito tratou-se de ser suprimido. Adotou-se ainda no atual texto
constitucional assim como em 1946, a possibilidade de a lei prever a
“escusa de consciência” consistente na impossibilidade de alguém ser
privado de seus direitos por motivos de crença religiosa ou convicção
político-ideológica ou filosófica, exceto no caso de as invocar para objetar o
cumprimento de obrigação legal a todos impostas e recusar-se de cumprir
prestação alternativa.
Seguindo uma tradição iniciada em 1891, a Constituição de
1988, vedou a possibilidade de o Estado estabelecer, subvencionar ou
embaraçar o funcionamento de cultos religiosos ou igrejas. Sendo contato
possível o trabalho conjunto e cooperativo no caso de interesse público, o
que justifica diversas organizações religiosas começaram a atuar
socialmente, integrando um grupo denominado de terceiro setor. É previsto
ainda constitucionalmente no artigo 210, a possibilidade de matrícula
facultativa em matérias de ensino religioso nas escolas públicas.
Possibilitou-se ainda que os casamentos religiosos tivessem efeitos civis no
artigo 226, parágrafo segundo.
Garantiu ainda a Constituição imunidade tributária aos
templos de qualquer culto no tocante aos impostos, esse tema é um dos
focos do trabalho, e que será bastante desenvolvido em um tópico seguinte,
já que trata-se de uma consequência direta do direito fundamental a
liberdade religiosa.

3 Aspectos tributários da liberdade religiosa.

3.1 Natureza Jurídica da Imunidade Tributária

Em uma primeira análise a partir do vernáculo Imunidade,


podemos precisar que essa advém do radical Imunitas, que significa
exoneração de múnus, indicando dispensa de carga, de ônus, de obrigação
e até mesmo de penalidade (PAULSEN, 2009, p. 235). Nesse sentido a
100 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

imunidade seria uma forma de dispensa do pagamento do tributo


decorrente de uma relação jurídica tributária entre contribuinte e Estado.
As imunidades tributárias encontram-se contidas na
Constituição Federal, no capítulo “Das limitações do poder de tributar”.
Dessa forma, tem-se entendido que esses institutos são formas de
supressão da competência tributária da União, Estados, Distrito Federal e
dos Municípios que não poderiam instituir ou cobrar tributos sobre as
hipóteses ali elencadas. A competência tributária é fixada pelo texto
constitucional, entretanto essa mesma Carta pode estabelecer exceções a
obrigatoriedade de realizar o recolhimento de tributos.
Corrobora com o nosso entendimento de pensar as
Imunidades como uma forma de supressão ou exceções constitucionais ao
poder de tributar, Roque Carraza:
A imunidade tributária é um fenômeno
constitucional. As normas constitucionais que,
direta ou indiretamente, tratam do assunto
fixam, por assim dizer, a incompetência das
entidades tributantes para onerar, com exações,
certas pessoas, seja em razão de sua natureza
jurídica, seja porque coligadas a determinados
fatos, bens e situações (CARRAZA, 2006, p. 682).

No mesmo sentido, mas com um entendimento diverso, Paulo


de Barros Carvalho não entende as imunidades como uma forma de
supressão da competência tributária, ao contrário as define de forma
expressa como hipóteses de incompetência das pessoas políticas (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios) de criar regras instituidores de
tributos que tendam a alcançar as situações previstas na Constituição
(CARVALHO, p.179).
Assim entenderemos as imunidades nesse trabalho, como
limitações constitucionais ao poder de tributar do Estado, que consagram
regras de incompetência (ou supressão de competência tributária).
Distinguindo-se assim dos benefícios fiscais como isenção, anistia ou
remissão, em razão do status constitucional que possuem.

3.2 Imunidades dos templos de qualquer culto


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Inicialmente é importante ressaltar que a Imunidade sobre os


templos não trata-se de uma criação tupiniquim. Essa espécie de
desoneração tributária estava presente desde o Império Romano no Código
Teodosiano. Este trazia regras que desobrigavam a Igreja Católica de
prestação de serviços obrigatórios ou mesmo de imposição de tributos, o
descumprimento dessa regra impunha as mesmas penalidades dos crimes
de sacrilégio (HILLGARTH, 2000, p. 64).
Os Estados Unidos também adotarão essa desoneração
tributária, mas não como imunidade, e sim como isenção. Instituto que foi
questionado na Suprema Corte no início dos anos 70. Grupos de
contribuintes ateus alegavam que se tratava de um desrespeito a
neutralidade estatal e tributária, e acabava por onerar ainda mais estas
pessoas face às organizações religiosas. O caso foi chamado Walz v Tax
Commission14, o entendimento nesse caso foi que não procedia a
argumentação de violação ao princípio da neutralidade tributária, o Chief
Justice Burger afirmou que a isenção de tributos não equivale a
transferência de recursos públicos às organizações religiosas e nem como
forma de onerar aqueles que não possuem nenhuma espécie de credo.
No Brasil a Constituição Federal no seu artigo 150, VI, “b” 15,
estabelece a imunidade tributária sobre “templos de qualquer culto”.
Entende-se que a finalidade primordial do Constituinte Originário ao colocar
essa norma no corpo do texto constitucional fosse impedir que o Estado por

14
Suprema Corte dos Estados Unidos, Walz v Tax Comission of City of New
Yorfk, 397 U.S. 664 (1970).
15
Artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à união, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI. instituir impostos sobre:
(...)
b) tempos de qualquer culto.
(...)
§ 4º. As vedações do inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o
patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais
das entidades nela mencionadas.
102 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

meio da tributação causasse algum embaraço ou limitação à liberdade


religiosa constituída como direito fundamental.
Embora essa disposição seja chamada de Imunidade
“tributária”, é entendimento pacífico, que a Constituição desonerou apenas
a instituição de impostos (CAMPOS, p. 52). Vale ressaltar que impostos é
espécie do gênero tributo, sendo que este além do primeiro compreende
também, taxas, contribuições sociais, empréstimos compulsórios e
contribuições de melhoria. Assim, os templos de qualquer culto não
possuem proteção quanto da incidência das demais espécies tributárias.
Outra questão encontra-se contido no §4º do dispositivo
acima citado, a imunidade recairá exclusivamente sobre o patrimônio, renda
e serviços. Dessa forma, a partir de uma interpretação sistemática, não são
todos os impostos excluídos pela Constituição, mas apenas aqueles
previstos no próprio parágrafo do artigo, que sejam Imposto Predial e
Territorial Urbano - IPTU, Imposto sobre Propriedade de Veículos
Automotores - IPVA, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN .
Assim, em razão do dispositivo constitucional não estariam
excluídos da incidência operações de importação, exportação e circulação
de mercadoria e transferência de patrimônio. Oswaldo Othon de Pontes
Saraiva Filho considera que os atos de aquisição de propriedade pelas
organizações religiosas também encontrar-se-iam protegidos pela
imunidade, ao contrário dos atos de alienação de propriedade sob o qual
deveria recair a instituição de impostos (SARAIVA FILHO, 1996, p. 63).
Realizado as observações acima acerca da Imunidade, cabe
agora definirmos o significado da palavra “templo” para fins tributários.
Trata-se de uma questão de absoluta importância pelo fato de que
determinará a amplitude e os limites do objeto. Ressalta-se que não são
necessariamente os templos, mas sim as organizações religiosas as
detentoras dos templos a serem titulares da imunidade tributária prevista
na Constituição decorrente diretamente da liberdade religiosa.
Esse fato decorre de que a relação jurídica obrigacional
tributária não se dá entre Estado e o “templo”, mas sim entre Estado e as
pessoas jurídicas em geral, no caso as organizações religiosas, este
entendimento é relevante principalmente para definirmos na sequência a
amplitude de tal imunidade.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 103

Existem três interpretações possíveis para a amplitude da


expressão “templos de qualquer culto” contido na constituição. São essas o
templo-local, templo-conjunto de bens e atividades essenciais e templo-
entidade. Entretanto em todas essas acepções deve-se ter em mente que a
relação jurídico-tributária ocorre com pessoa e não coisas, ou seja
organização religiosa e não templo como local físico (CAMPOS, p. 44-53).
A primeira intepretação da imunidade, templo-local, remete-
nos ao local físico onde acontece o culto. Fundamenta-se nessa caso na
análise literal da expressão presente no texto constitucional. O objeto da
imunidade compreende exclusivamente ao local de realização da cerimônia
religiosa.
A segunda interpretação, templo-conjunto de bens e
atividades essenciais, é uma forma mais extensiva, mas limita a imunidade a
aquelas práticas relacionadas essencialmente à prática religiosa. Esse é o
entendimento seguido por Roque Carraza (2009, p. 719) e Hugo de Brito
Machado (2006, p. 249-250). Dessa forma consideram-se abarcados pela
imunidade, os templos e o conjunto de bens anexos (casas pastorais,
seminário, convento, abadia, etc.) e as atividades que são desenvolvidas no
templo (celebração de missas, cultos, realização de batismo). Nesse
entendimento as rendas provenientes de aluguéis ou exploração de
estacionamentos por não serem atividades essenciais ou conectadas as
finalidades da prática religiosa deveriam ser tributadas.
A imunidade não se estende às rendas
provenientes de alugueres de imóveis, da
locação do salão de festas da paróquia, da
venda de objetos sacros, da exploração
comercial de estacionamentos, da venda de
licores, etc., ainda que os rendimentos sejam
assim obtidos em benefício do próprio culto
(CARRAZA, 2009, p. 719).

A terceira interpretação, templo-entidade, a qual nos filiamos,


é ainda mais ampla que a segunda. Neste caso considerar-se-ão imunes
tanto os templos, atividades vinculadas a estes, e ainda a própria pessoa
jurídica (organização religiosa), de forma integral em todas as suas
atividades.
104 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

O próprio Supremo Tribunal Federal tem seguido essa linha


interpretativa ao dar um sentido bastante amplo a imunidade dos “templos
de qualquer culto”. A jurisprudência firmada neste tribunal é de que, “ a
imunidade prevista no artigo 150, IV, ‘b’, da Constituição do Brasil, deve
abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também o
patrimônio, as rendas e os serviços relacionados com as atividades
essenciais das entidades nela mencionadas.” 16
Seguindo essa interpretação ampliativa o Supremo Tribunal
Federal entende que há imunidade de Imposto Predial e Territorial Urbano
(IPTU) aos prédios alugados que sejam de propriedade de organização
religiosa.17 Em 2008 o STF seguindo a mesma linha de raciocínio reconheceu
a imunidade tributária aos cemitérios pertencentes às organizações
religiosas, equiparando aos “templos de qualquer culto”. 18
Dessa forma, nos estritos termos dessa interpretação da
Constituição, o limite dessa imunidade encontra-se conectada na destinação
dos recursos obtidos pela organização religiosa para custeio de suas
finalidades essenciais. Não limitada às atividades desenvolvidas religiosas ou
não, para arrecadação dos recursos. Nesse sentido Hugo de Brito Machado
(p.250) e Ives Gandra Martins (2010, p.79) afirmam que para ter direito a
imunidade tributária prevista no texto constitucional, nenhum requisito
pode a lei estabelece, bastando que se trate de culto religioso, a fim de não
causar nenhum embaraço a liberdade religiosa.

4 Aspectos Sociais: Atuação no Terceiro Setor

Após ter analisado os aspectos tributários do direito a


liberdade religiosa, especificamente a imunidade concedida pela
Constituição Federal aos “templos de qualquer natureza”. Nesse tópico
trataremos da atuação social das Organizações ou Entidades Religiosas,
principalmente como membros atuantes do Terceiro Setor.

16
STF, 2ª Turma, AI-AgR nº 651138/RJ, Rel Min. Eros Grau, DJ 17/08/2007.
17
STF, Pleno, RE nº 325822/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel p/ acórdão Min.
Gilmar Mendes, DJ 14/05/2004
18
STF, Pleno, RE nº 578562/BA, Rel. Min. Eros Grau, DJ 12/09/2008.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 105

Antes de esclarecermos como está se dando essa atuação das


entidades religiosas no Terceiro Setor é de extrema relevância esclarecer
alguns conceitos. Dessa forma identificamos que junto com o Estado
(Primeiro Setor) e com o Mercado (Segundo Setor), existe um Terceiro Setor
que seria responsável por mobilizar um grande volume de recursos
humanos e materiais com a precípua finalidade de impulsionar iniciativas
voltadas para o desenvolvimento social, nessa seara incluem-se as
sociedades civis sem fins lucrativos, as associações civis, fundações de
direito privado, organizações religiosas e todas entidades de interesse social.
O terceiro setor não se enquadra como pertencente à seara
pública ou privada, porém guarda com estes uma relação simbiótica de
cooperação. Esse fato decorre da conjugação de métodos de atuação de
uma área ou de outra, dedicadas à consecução de objetivos sociais ou
públicos. Nesse sentido José Eduardo Sabo Paes, em artigo publicado na
Revista de Direito Internacional, Econômico e Tributário, conceitua o
Terceiro Setor como:
Podemos, assim, conceituar o Terceiro Setor
como o conjunto de organismos, organizações
ou instituições sem fins lucrativos dotados de
autonomia e administração própria que
apresentam como função e objetivo principal
atuar voluntariamente junto à sociedade civil
visando ao seu aperfeiçoamento (SABO PAES,
2009, p. 10)

A antropóloga Ruth Cardoso, afirma que o conceito de


“Terceiro Setor” demonstra “um espaço de participação e experimentação
de novos modos de pensar e agir sobre a realidade social” (1997, p.5).
Ademais, rompe com a dicotomia “Estado x Mercado”, abrindo um “novo”
campo de atuação de um domínio que é público, mas não-estatal.
O movimento do Terceiro Setor tem início com uma força
massiva no Brasil, principalmente na década de 90, quando as empresas
iniciaram seus programas filantrópicos, buscando associar o investimento
em ações sociais com retorno em imagem pública. Entretanto muito antes
do setor privado descobrir essa forma de atuação, as organizações religiosas
106 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

já atuavam nessa seara, principalmente por meio das Santas Casas


(CARDOSO, 1997, p. 8).
Destaca-se que nos últimos anos verificou-se um estímulo ao
aumento progressivo de grupos religiosos participando ativamente no
Terceiro Setor, principalmente em causas sociais. Esse fato tem acarretado
uma reavaliação das funções sociais da religião e uma ressignificação do
papel do Estado no que se refere exclusivamente às políticas públicas.
Joanildo Burity (1997) constatou uma alta incidência de iniciativas religiosas
principalmente nas áreas de assistência social junto ao imenso contingente
de pobres na população bem como uma presença massiva de motivações
religiosas nos empreendimentos de ONGs. Segundo o autor essa
participação ativa das organizações religiosas tem dado uma amplitude
maior as suas funções, e um novo sentido a “religião” que deixa de atuar
apenas no campo das convicções íntimas para atuar em um campo de
direitos difusos e coletivos, e não se restringe mais a uma esfera
institucional compreendida pela igreja em sentido físico do templo.
Essa atuação de forma cooperativa das Organizações
Religiosas com o Estado é possível em decorrência do artigo 19, I da
Constituição Federal, que embora determine que é vedado ao poder público
estabelecer cultos religiosos ou igrejas ou mesmo subvenciona-las, permite
ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público. Assim, a
regra permanece a da neutralidade estatal e da inexistência da subvenção.
Contudo a colaboração é possível decorrente de relevante interesse público
não religioso a ser tutelado. E em um Estado de dimensões continentais
como o Brasil, é impossível ou inviável que o aparelho estatal chegue a
todos os lugares, sendo totalmente necessário e viável a celebração de
acordos de cooperação sem que haja o privilégio de uma organização
religiosa sobre a outra.
Neste cenário em que uma sociedade civil organizada e grupos
sociais visam estimular uma auto-organização comunitária e coordenar os
meios e os empreendimentos que proponham soluções para a omissão do
Estado no campo social, lança-se mão de uso de um vocabulário de
solidariedade, dádiva e voluntariado, que se redefine através de condições
contemporâneas projetos de ampliação da cidadania e combate à exclusão.
Assim as religiões ,ou melhor, as organizações religiosas tem ganhado
espaço, através de distintas intervenções. Essa atuação se dá principalmente
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 107

de forma bastante heterogênea, decorrente das múltiplas correntes


teológicas de crenças religiosas com participação no campo da ação social.
Dessa forma, percebe-se que o direito a liberdade religiosa
tem aspectos tanto tributário como sociais, e pela garantia de imunidades as
organizações religiosas, tem se possibilitado e aberto uma porta para a
atuação social de forma a garantir direitos sociais para todos independente
de credo e que não tem um caráter proselitista.

5 Considerações Finais

Diante do que foi exposto neste trabalho percebe-se que a


separação entre o poder político e o religioso se trata de algo bastante
recente na história. A liberdade religiosa como compreendemos atualmente
decorre da reforma protestante, com a consequente divisão do cristianismo
europeu. Esta cisão fez com que o poder estatal não fosse capaz de
controlar as diversas divisões e subdivisões cristãs. Dessa forma, para
manter uma paz social os Estados consagraram a tolerância entre as
religiões o que ocasionou em nosso entendimento moderno de liberdade
religiosa.
No Brasil observamos que apenas com a Proclamação da
República, com o Decreto n. 119-A, de 07 de janeiro de 1890, a liberdade
religiosa foi reconhecida em nosso Estado. Posteriormente foi inscrito na
Constituição de 1891, e em todos os textos constitucionais que se seguiram
previam esse direito individual.
Embora devamos interpretar a liberdade religiosa como um
direito amplo, duas vertentes se apresentam de formas proeminentes que,
sejam o não estabelecimento de uma religião (trata-se da neutralidade
estatal) e o livre exercício dos cultos religiosos. Esse direito fundamental
garantido pela Constituição de 1988, termina por realizar uma influência
sobre todos os ramos do Direito, por vezes indicando caminhos a serem
tomados pelos intérpretes e legisladores.
No decorrer desse trabalho observou-se que na análise da
liberdade religiosa, devem ser considerados diversos dispositivos
constitucionais (dentre estes cita-se: artigos 5º, VI, VII e VIII; 19, I; 143, § 1º;
150, IV, “b”; 210, §1º; 226, § 2º) em conjunto com tratados e documentos
108 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

internacionais que versem sobre a matéria e incorporados ao ordenamento


jurídico brasileiro.
Para os objetivos principais desse trabalho foram relevantes
os dispositivos constitucionais que versassem sobre o aspecto tributário e
de atuação social decorrente da liberdade religiosa.
No campo tributário tratamos especificamente da imunidade
consagrada no artigo 150, IV, “b” da Constituição, que desonera da
tributação de impostos os “templos de qualquer culto”. A ratio essendi
desta imunidade não reside na ausência de capacidade contributiva, pelo
contrário, consubstancia-se em uma proteção a liberdade de crença e culto,
sendo que tal valor deve ser considerado para interpretar este instituto.
Quanto ao alcance da imunidade, é uníssono na jurisprudência
o entendimento de que imunidades que protegem direitos e garantias
fundamentais devem ser interpretadas de forma extensiva, buscando
cumprir a vontade do constituinte ao positivar no texto constitucional o
desembaraço tributário de tais entidades.
O aspecto social abordado por último nesse texto reside na
percepção de uma nova função pelas organizações religiosas, que
encontraram um novo campo de atuação em que podem realizar seu
objetivo de ajudar ao próximo. A colaboração de interesse público
compreende uma única exceção possível para mitigação da separação
Estado e Religião. Esse trabalho consiste nos estabelecimento de parcerias
com o setor público para a consecução de atividades fundamentais e
necessárias para a sociedade, nesse ponto destacamos a atuação das
entidades religiosas como membros ativos e participativos do terceiro setor,
como fato decorrente da liberdade religiosa garantido no texto
constitucional. Dessa forma, percebe-se que tal direito fundamental tem
acepções bastante amplas, mas como todos os demais direitos, não deve ser
interpretado de forma absoluta, sendo cabível em alguns casos restrições.
Entretanto o tema estudado nesse trabalho não esgota todas as lições que
se podem firmar da expressão “liberdade religiosa” direito e princípio
fundamental para o Estado Democrático de Direito.

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A PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS SOBRE AS CONSEQUÊNCIAS


GERADAS PELOS REFUGIADOS AMBIENTAIS NOS ESTADOS DE DESTINO
CONFORME A CONVENÇÃO DE 1951

THE PREVALENCE OF HUMAN RIGHTS ON THE CONSEQUENCES


GENERATED BY REFUGEES EVIROMENTAL IN THE STATES OF DESTINATION
UNDER THE 1951 CONVENTION

Flávio Henrique Rosa19


Ulisses Espártacus de Souza Costa20

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a questão dos refugiados
ambientais e a proteção da pessoa humana, bem como a necessidade de um
Estatuto Jurídico à luz da Convenção de Genebra de 1951. Dentre as
problemáticas da sociedade internacional, frisam-se as consequências
absorvidas pelos Estados de destino com o recebimento das pessoas,
individualmente ou em grupo. O abandono do local onde vivem em
decorrência de conflitos armados, desastres naturais ou perseguições de
caráter político, ideológico ou religioso e se dirigem a outro Estado com o
objetivo de ali encontrar a devida proteção. A perspectiva globalizante na
adoção de medidas a contemplar todos os aspectos, começando pelas
causas dos êxodos de populações até à elaboração das respostas que se
mostrem necessárias para abranger o conjunto de situações relacionadas
com os refugiados, desde as situações de emergência ao repatriamento.

19
Bacharel em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara. Mestre em
Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável pela Escola Superior Dom
Helder Câmara, pesquisador integrante do Grupo de Pesquisa Direito dos
Animais, Economia, Cultura, Sustentabilidade e Desafios da Proteção
Internacional.
20
Advogado especialista em direito corporativo e coletivo do trabalho,
mestre de Direito Ambiental da Escola Superior de Direito Dom Helder
Câmara, integrante do grupo de pesquisa: Desafios Constitucionais ao
Desenvolvimento Sustentável: Análise Crítica da Jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. Bolsista FAPEMIG.
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Desse modo, algumas questões são indiscutíveis. Para a consecução de tal


objetivo, propõe-se a abordar o tema utilizando-se do método hipotético-
dedutivo e da pesquisa descritiva baseada no levantamento bibliográfico.
Palavras-chave: Refugiados Ambientais; Direitos Humanos; Proteção
Internacional da Pessoa Humana; Política de Migração e Estatuto dos
Refugiados.

ABSTRACT
The objective of this paper is to analyze the issue of environmental refugees
and the protection of the human person, as well as the need for a legal
status in the light of the Geneva Convention of 1951. Among the problems
of international society, the consequences of States of destination with the
reception of individuals, individually or in a group. The abandonment of the
place where they live as a result of armed conflicts, natural disasters or
persecutions of a political, ideological or religious character and they go to
another State with the objective of finding the right protection there. The
globalizing perspective in the adoption of measures to cover all aspects,
starting with the causes of population exodus to the preparation of the
responses that are necessary to cover the refugee situation, from
emergency situations to repatriation. In this way, some questions are
indisputable. In order to achieve this objective, it is proposed to approach
the topic using the hypothetical-deductive method and the descriptive
research based on the bibliographic survey.
Keywords: Environmental Refugees; Human Rights; International Protection
of the Human Person; Migration Policy and Refugee Status.

INTRODUÇÃO
Atualmente, a sociedade internacional se depara com pessoas
que individualmente ou em grupo, abandonam seu local de origem, de onde
vivem, em decorrência de conflitos armados, desastres naturais ou
perseguições de caráter político, ideológico ou religioso e se dirigem a outro
Estado em busca de proteção e dignidade. Denomina-se este movimento as
pessoas que o provocam de “refugiados”. É de extrema relevância que a
sociedade internacional vincule proteção a estas pessoas enquanto
permanecerem no território do ente estatal para onde se deslocaram.
114 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

No entanto, não há por parte dos Estados recebedores a


possibilidade de coibir ou barrar a entrada desses refugiados, pois, sendo
signatário do Estatuto dos Refugiados apenas cabe proceder a modos de
acomodação e absorção dessas massas. Provendo, educação, saúde,
alimentação e trabalho, ainda que haja todas suas fragilidades internas
enquanto desemprego saúde, trabalho e educação do seu próprio elemento
constitutivo humano.
Os principais tratados referentes ao tema são: a Convenção
relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951 e o Protocolo sobre o Estatuto
dos Refugiados, de 1967. Na competência internacional, o principal órgão
competente para o tratamento da questão é o Alto Comissariado das
Nações Unidas para os Refugiados, criado pela ONU em 1951 com a
principal função de auxiliar os Estados na aplicação das normas do Direito
Internacional dos Refugiados.
A Convenção de 1951 é taxativa ao apresentar três tipos
diferentes de condições para que se considere refugiado. São elas: As
condições de inclusão definem as cláusulas que uma pessoa deverá
preencher para ser considerada refugiada. As condições de cessação
definem que um refugiado perde essa qualidade. As condições de exclusão
definem que uma pessoa, mesmo satisfazendo os critérios da condição de
inclusão, é excluída da aplicação da Convenção de 1951. O conceito de
refugiado está intimamente ligado às condições de inclusão, onde estão
definidos os critérios necessários para que uma pessoa seja considerada
refugiada o que é previsto pelo artigo 1º da convenção de 1951.
Os Refugiados são aqueles que estão sobre “fundados temores de
perseguição”, interpreta-se no estado de espírito da pessoa que pede por
clemência, que implora ao Estado de destino solicitando seu
reconhecimento baseado em uma situação objetiva, independente da culpa
de seu Estado de origem, mas sim de suas declarações.
São seres humanos que em determinado momento histórico e
político de seu país de origem são forçados a procurar proteção em outro
Estado. Frise-se, ademais, que por meio de instrumentos regionais os
motivos do refúgio podem ser ampliados, para abranger a ameaça de
violência generalizada, a agressão interna e a violação massiva dos direitos
humanos.
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Portanto, o conceito de refúgio deve ser atualmente


compreendido nos planos global, como protocolos e convenções, e regional,
como instrumentos e leis internas de aderência aos acordos territoriais.
Todos esses instrumentos dialogam para melhor proteger o ser humano
solicitante do refúgio que não se confunde com migrante.
Essa distinção é importante porque o migrante não pode ser
titular da proteção reservada ao refugiado, embora o Estado recebedor
dever se ater a todas as condições humanas para seu recebimento
independente do impacto econômico, político e físicos causados por essa
chegada. O trabalho será dividido em cinco etapas:
Na primeira etapa conceitua-se a nomenclatura de “Refugiado”
de conformidade com o Estatuto dos Refugiados de 1951. Na segunda etapa
aborda-se conforme a Convenção de 1951 em seu artigo 1º a exata
identificação perante a sociedade internacional de quem são estas pessoas e
como deverão ser classificadas e qual órgão competente para auxiliar os
Estados na aplicação das normas do Direito Internacional dos Refugiados.
Quanto à terceira etapa, debate-se a questão dos requisitos para
se adquirir o status de refugiado e as convergências e diferenças dos
institutos do asilo e migração. Na quarta etapa destaca-se proteção
concedida ao requisitante que adquire o status de refugiado vinculado os
Estados ao principio da Não-Devolução.
E por fim, na quinta etapa, salientam-se as tendências quanto ao
direito dos refugiados para o século XXI. Se os Estados que acolhem
refugiados devem manter o seu empenho na sua proteção e encorajar a
tolerância face à diversidade, portanto os Estados que originam refugiados
têm o dever de prevenir atos que provoquem êxodos maciços das suas
populações.
Ao mesmo tempo, o mundo precisa chegar a um acordo sobre a
melhor maneira de prevenir novos fluxos de refugiados. Devem chegar a um
acordo sobre a melhor maneira de prevenir novos fluxos de refugiados.

1 REFUGIADOS NA PRIMEIRA METADE DO SÉCULO XX, PERÍODO PÓS


PRIMEIRA GUERRA
O refúgio foi à única resposta para os desgraçados.
Profundamente abalados, os civis buscavam socorro, amparo, sobrevivência
e também justiça. Após a Primeira Guerra Mundial, os grandes Estados se
116 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

fortificaram na égide do Direito Natural. Os Grandes discursos a favor da


resistência à injustiça, veneração aos direitos fundamentais, que era o ápice
ético indeclinável. O homem, o ser principal e mais venerável da natureza,
para cumprir sua missão no seio da sociedade de que é membro,
necessitava de leis para regular seus direitos, ao mesmo tempo impedi-lo de
ofender direitos alheios, tudo sob a égide da justa medida, que era a razão
suprema para a solução mais benigna.
Após a devastação causada pela Primeira Guerra Mundial, as
potências vencedoras, através dos tratados de paz, impuseram uma série de
rigorosas exigências aos países derrotados. Através daqueles acordos, os
perdedores a Alemanha, o Império Austro-Húngaro, o Império Otomano, e a
Bulgária tiveram que ceder grandes partes de seus territórios e ainda
tiveram que pagar reparações financeiras significativas aos países
vencedores.
A Revolução Russa de 1917 foi um dos acontecimentos mais
importantes da história do século XX. Ela foi o produto de um amplo
processo histórico. A Revolução Russa de 1905 foi a primeira grande
mobilização operária, quando nasceram os conselhos operários, que
reapareceriam em 1917. A Rússia era então um país de população
predominantemente camponesa, e que ainda mantinha relações de
produção pré-capitalistas na agricultura, ao mesmo tempo em que passava
por um processo acelerado de industrialização, concentrada em alguns
grandes centros urbanos.
Os refugiados deste momento histórico, não podiam ser
caracterizados como políticos ativos, detentores do direito de asilo. Muitos
se encontravam em situação de completa falta de proteção estatal 21,
situação que demandava tratamento especial pela comunidade
internacional. “Com o propósito de ajustar e dar rumo ao Direito das Gentes

21
O direito à saúde, elevado à categoria dos direitos fundamentais, por estar
interligado ao direito à vida e à existência digna, representa um dos
fundamentos , sendo considerado pela doutrina e legislação uma obrigação
do Estado e uma garantia de todo o cidadão. Disponível em:
http://www.acnur.org/t3/portugues/recursos/documentos/ . Acesso em: 02
jun. 2018.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 117

criou-se a Liga das Nações Unidas em 192022, na intenção de resolver o


problema. Sua atuação na questão dos refugiados foi limitada, e a
implementação de seus princípios ineficaz, por razões de ordem política e
econômica, e pelo cenário das relações internacional então existente, onde
seus poderes ficavam consideravelmente limitados por suas cartas
constitutivas e pela quase absoluta soberania estatal”. (ANDRADE, 2001,
p.121).
Percebe-se que os Estados progressivamente passam a dar
atenção especial aos direitos humanos, buscando assim novos direitos e
soluções jurídicas e mais eficazes para coibir as arbitrariedades, os
menosprezos e as crueldades que teimavam em não desaparecer do
convívio dos homens. Nesse contexto surge a perspectiva do Estatuto dos
Refugiados devido a total ausência de garantias fundamentais e de direitos
humanos, bem como para regular as consequências causadas aos Estados
com essa nova realidade.

2 ORIGEM E HISTÓRIA DO ESTATUDO DOS REFUGIADOS

22
Em 15 de novembro de 1920 foi realizada em Genebra a primeira
assembleia-geral da Liga das Nações a precursora da ONU com a presença
dos representantes de 42 países. Impedir as guerras, assegurar a paz,
dialogar em vez de atirar, negociar em vez de matar este era o objetivo
principal da Liga das Nações, que se reuniu pela primeira vez no dia 15 de
novembro de 1920. Havia terminado pouco antes a Primeira Guerra
Mundial, que trouxera fome, sofrimento e destruição. Em janeiro de 1919,
as potências vencedoras do conflito reuniram-se em Versalhes, nos
arredores de Paris, para negociar um acordo de paz. Um dos pontos do
amplo tratado referiu-se à criação de um grêmio internacional, cujo papel
seria o de assegurar a paz. Foi mais fácil falar do que fazer. O idealizador da
Liga das Nações foi o presidente americano Woodrow Wilson. E exatamente
os Estados Unidos não puderam participar da agremiação, pois o projeto do
seu presidente não obteve a aprovação da maioria de dois terços do
Congresso americano. Os republicanos temiam as consequências de uma
tarefa de policiamento internacional para os EUA. Disponível em:
http://www.acnur.org/t3/portugues/recursos/documentos/ . Acesso em: 02
jun. 2018.
118 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

No que diz respeito ao Direito Universal dos Refugiados, se


analisa a evolução seguida a partir da criação da Sociedade das Nações,
também conhecida como Liga das Nações, pois foi uma organização
internacional, idealizada em 28 de abril de 1919, em Versalhes23, nos
subúrbios de Paris, onde as potências vencedoras da Primeira Guerra
Mundial se reuniram para negociar um acordo de paz. Porém, em 18 de
abril de 1946, o organismo passou as responsabilidades à recém-criada
Organização das Nações Unidas, a ONU24. Entre 1939 e 1948, durante e no
pós-guerra, o número de pessoas deslocadas devido às fugas, às evacuações
e aos trabalhos forçados atingiram proporções exorbitantes.
Para lidar com esta catástrofe humanitária, que sucedeu à da
própria guerra, foi fundada em Novembro de 1943, a UNRRA25. E mais tarde

23
O Tratado de Versalhes (1919) foi um tratado de paz assinado pelas
potências europeias que encerrou oficialmente a Primeira Guerra Mundial,
sendo que a Alemanha o classificou como diktat (imposição). Após seis
meses de negociações, em Paris, o tratado foi assinado como uma
continuação do armistício de Novembro de 1918, em Compiègne, que tinha
posto um fim aos confrontos. O principal ponto do tratado determinava que
a Alemanha aceitasse todas as responsabilidades por causar a guerra e que,
sob os termos dos artigos 231-247, fizesse reparações a um certo número
de nações da Tríplice Entente. Disponível em:
http://www.acnur.org/t3/portugues/recursos/documentos/ . Acesso em: 02
jun. 2018.
24
A Organização das Nações Unidas, mais conhecida mundialmente pela sua
sigla ONU, se trata de uma entidade internacional que tem como objetivo
promover a paz mundial e os direitos humanos, além de evitar os conflitos
internacionais – e amenizar seus possíveis efeitos. Disponível em:
<www.onu‐brasil.org.br>. Acesso em: 07 jun. 2018 ONU.
25
A Administração das Nações Unidas para Assistência e Reabilitação
(UNRRA) foi criada em novembro de 1943 para ajudar os refugiados que
fugiam das agressões cometidas pelos países do Eixo. Quando, no fim da
Segunda Guerra Mundial, a UNRRA procurou ajudar àquelas milhões de
pessoas deslocadas, foi quase impossível pois aquele conflito havia
ocasionado uma enorme destruição dos solos e dos recursos hídricos
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em 1946 foi criada a OIR26 que funcionou, sobretudo na Alemanha e Áustria.


Em 1951, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos formalizou a
proteção a que tais estrangeiros deslocados teriam direito e, por fim,
colocou-os ao abrigo de regressos forçados de que resultasse a sua
perseguição. No mesmo ano, foi adoptada pela Assembleia Geral da ONU
convocada em Genebra, a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto
dos Refugiados, que estabeleceu os princípios básicos para o tratamento de
tal externalidade. Esta Convenção limitava o seu âmbito de aplicação a
eventos ocorridos anteriormente a 1º de Janeiro de 1951.
Após essa data, sem ocorrência de uma guerra global, surgiram
sucessivamente vários novos conflitos por todo o mundo, tendo por
consequência os refugiados e deslocados. Tornou-se imperioso estender as
garantias da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados a eventos
posteriores. Com esse propósito, em 1967 foi alargado o âmbito de
aplicação da Convenção de 1951 a todos os refugiados enquadrados na
definição prevista, qualquer que fosse a data dos eventos que lhe deram
causa.
De acordo com o seu estatuto, é da competência do Alto
Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, promover
instrumentos internacionais que assegurem a proteção dos refugiados e
supervisionar a sua aplicação mediante cooperação dos Estados envolvidos.

europeus e em países orientais. Disponível em: <www.onu‐brasil.org.br>.


Acesso em: 07 jun. 2018 ONU.
26
A Organização Internacional de Refugiados (OIR) foi uma organização não
governamental fundada em 20 de abril de 1946 para solucionar o problema
dos refugiados criado pela Segunda Guerra Mundial.[1] Uma comissão
preparatória iniciou suas operações quatorze meses antes. Em 1948, o
tratado que instituiu a OIR formalmente entrou em vigor e a ORI tornou-se
uma agência especializada das Nações Unidas. A OIR assumiu a maior parte
das funções da antiga Administração de Socorro e Reabilitação das Nações
Unidas. Em 1952, foram interrompidas as operações da OIR e esta foi
substituída pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados
(ACNUR). Disponível em: <www.onu‐brasil.org.br>. Acesso em: 07 jun. 2018
ONU.
120 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Qualquer Estado que tenha ratificado a Convenção de 1951 ou o


Protocolo de 1967 está obrigado a cooperar com o ACNUR no
desenvolvimento das suas atribuições: Não discriminar ninguém em virtude
da sua raça, religião, sexo e país de origem e respeitar o principio do “non
refoulement”27, ou seja, não pode “devolver" ao país de origem, alguém que
possa vir a ser vitima de perseguição. Guido Soares, ao discorrer sobre a
personalidade jurídica internacional da pessoa humana, descreve também
esse reconhecimento:
[...] havia a emergência de um inteiro setor do
Direito Internacional, com força normativa
inacreditável, que a partir da instalação da ONU,
em 1945, ganhava mais e mais vigor: a proteção
internacional dos Direitos Humanos, com
engenharia normativa extremamente bem
construída e dotada de mecanismos de
verificação de seu adimplemento, sobretudo em
níveis regionais28. (SOARES, 2009, p.15)

27
Quanto ao princípio da não-devolução, ou seja, do non-refoulement possui
caráter central no direito de refúgio, obrigando os Estados a se absterem de
devolver ao país de origem os refugiados que necessitarem de proteção. O
pedido de refúgio sempre deve ser analisado formal e suficientemente,
relevantes as razões do pedido de refúgio. Decreto 50.215, de 28/01/1961,
atualizado pelo Decreto 99.757, de 03/12/1990, que retirou as reservas que
o Brasil mantinha ao referido acordo. Disponível em:
<www.onu‐brasil.org.br>. Acesso em: 07 jun. 2018 ONU.
28
Guido Fernando Silva Soares. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela
Faculdade de Direito da USP, (colação de grau em fevereiro de 1960).
Mestre em Direito Comparado ("Master in Comparative Law"), pela "Law
School" da Universidade de Illinois, EUA, em 1973. Doutor em Ciências
Humanas (Política Internacional), pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, em 1974, com a tese: "Contribuição ao Estudo da Política Nuclear
Brasileira". Disponível em:
<http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/viewFile
/131/147> . Acesso em: 17 jun. 2018.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 121

Ante a nova situação vivida pelo velho continente não só essas


pessoas colhiam experiências ruins, mas, sobretudo os Estado que já com
suas economias devastadas pelo pós-guerra, não conseguiam absorver esses
grandes contingentes de pessoas.
Saneamento básico, falta de emprego, saúde, fome, abrigo eram
algumas das consequências colhidas pelos refugiados e pelos Estados que
ferozmente atuavam no sentido de criar meios de recolher essas pessoas
em grandes colônias para promover a devolução para os seus países de
origem. O que é expressamente proibido pelo Estatuto dos Refugiados.

3 O IMPACTO NO GUARIDA AOS REFUGIADOS


Ao iniciar o século XXI e celebrar a ACNUR o 50º aniversário de
suas funções, o panorama que se encontra ainda é complexo, porque
existem diferentes situações nas regiões que continuam produzindo fluxos
de pessoas. Isto se deve Porque há instabilidade política e social, ainda
presentes devido às violências internas que provocam deslocamentos em
massa para outras regiões.
A crescente migração provocada pela crise política e social dos
Estados desrespeitando acordos e tratados internacionais, ofendendo
inclusive as garantias e direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.
Implicam em consequentes instabilidades para os Estados recebedores
dessas massas. Pois, ao atingir o status de refugiado esse grupo escolhe a
destinação a seguir, independe de condições de recebimento pelo Estado.
É sabido, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, foi
uma resposta coerente frente às atrocidades cometidas nos períodos pós-
guerra. A humanidade frente ao caos busca sua reconstrução plena de
justiça e paz. No entanto, não mensura as condições físicas e econômicas do
Estado de destinação, o que causa singular modificação de políticas internas
e acirramento dos ânimos entre os refugiados e o povo constituinte da
localidade.
Neste sentido, foram unânimes as deliberações de converter os
direitos humanos em norma legítima e fontes primárias frente aos
interesses da comunidade internacional, o que deixa aquém os interesses
locais, tendo em vista a gravidade emergencial da situação.
Por estes motivos, instituíram-se mecanismos de
responsabilização e controle internacionais que obrigam o Estado ciente das
122 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

normas estatutárias, ao tornar-se signatário e acolher o aparato


internacional de proteção, bem como as obrigações internacionais ali
decorrentes, permitindo o monitoramento internacional na transparência e
forma como exerce em seu território os direitos fundamentais.
A comunidade internacional detém acesso, controle e fiscalização
aplicando sanções no referido Estado em casos de violações dos direitos
fundamentais dos refugiados, independente das condições físicas locais para
recebimento desses, sendo obrigado a absorver essa mão de obra,
alimentar, vestir, protegem, promover educação, respeito á cultura e
principalmente saúde.
A ação internacional é sempre uma ação suplementar,
constituindo uma garantia adicional de proteção dos direitos humanos. Com
isso, são definidos os direitos humanos como aqueles direitos essenciais
para que os refugiados sejam tratados com a dignidade que lhes é inerente,
e aos quais fazem jus todos os membros da espécie humana, sem distinção
de qualquer etnia. Todos são titulares do mesmo rol de direitos
independente das condições de desenvolvimento do Estado.
Os direitos humanos configuram defesa contra os excessos de
poder, tanto o estatal como aquele exercido por entes privados, sejam
pessoas naturais ou jurídicas. Entretanto, consistem também em pauta
voltada a orientar as políticas públicas e as ações privadas. É nesse sentido
que não mais deve persistir o entendimento tradicional, pelo qual apenas o
Estado seria obrigado a promover e proteger os direitos humanos. Sobre o
tema, Portela afirma:
Para parte da doutrina, os direitos humanos não
necessitam ser positivados para serem
reconhecidos como tal. Em todo caso, é
evidente que a positivação pode melhor servir
aos propósitos de assegurar a proteção da
dignidade humana, coo reconhece a própria
Declaração Universal dos Direitos Humanos, que
proclama “ser essencial que os direitos do
homem sejam protegidos pelo império da lei,
para que o homem não seja compelido, como
último recurso, à rebelião contra a tirania e a
opressão“. Em todo caso, o entendimento
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majoritário é o de que os direitos humanos não


encontram seu fundamento na positivação de
suas normas. (PORTELA, 2014, p. 818).
Diversos problemas internos resultantes de conflitos, políticos,
étnicos, religiosos e de nacionalidade estão presentes no recebimento dos
refugiados. Neste diapasão, os Estados que acolhem refugiados devem
manter o seu empenho na sua proteção e encorajar a tolerância face à
diversidade. Bem como, formas de suporte aos países que recebem essas
massas, garantindo o equilíbrio econômico e social.
A dificuldade do reconhecimento como refugiado decorre da
ausência de previsão nos tratados internacionais. Os países atuam com
cautela nessa seara, porque várias decorrências daí podem surgir. Afinal de
contas, o recebimento do estrangeiro gera obrigações sociais (saúde,
moradia, emprego, entre outros) ao país que o recebe. Em mesmo sentido
encontra-se João Carlos de Souza:
A expressão “refugiado ambiental” foi
popularizada com a publicação, em 1985, de um
paper com este nome, por Essam El- Hinnawi,
professor do Egyptian National Research Centre,
no Cairo. Segundo Derani (2006), esse termo
refere-se a pessoas que fugiram de suas casas
em decorrência de mudanças ambientais que
tornaram suas vidas ameaçadas ou
insustentáveis. Em alguns casos, essas pessoas
encontraram novos lugares para viver em seus
próprios países. Em outros, elas necessitaram
mudar de um país para outro buscando refúgio.
Ocorre que no âmbito legal não se reconhece a
figura do refugiado ambiental.
Adotou-se como equivalente o termo deslocado
interno, figura que conta com amparo legal às
suas necessidades, assegurado pelo Tratado dos
Direitos Humanos e não pela Convenção dos
Refugiados de 1951 e pelo Protocolo de 1967
[…]. (SOUZA, p. 62, 2010)
124 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

O Brasil, por exemplo, possui legislação vasta sobre o tema,


tendo, inclusive, um órgão específico para deliberar sobre o refúgio,
conhecido como Conare (Comitê Nacional para os Refugiados). Entretanto,
em mesmo sentido da sociedade internacional, não existe previsão na
legislação pátria para tratar da questão do refúgio ambiental.
Os refugiados não devem ser um fardo e sim uma urgência a se
firmar para as futuras gerações. Não se deve considerar que eles sejam um
problema para o bem-estar da sociedade do Estado escolhido para refúgio.
Há de se entender que essas pessoas buscam sua salvação, contudo, buscam
o mínimo para a existência digna de se viver como ser humano.
A importância de internalizar tais problemas provoca a
emergentes discussões na sociedade globalizada. A busca da dignidade é a
base para qualquer pretensão de defesas dos direitos humanos.

4 DESAFIOS DE IMPLEMENTAÇÃO
O aspecto dos refugiados continua a desafiar a comunidade
internacional, devendo os Estados que originam refugiado prevenir atos que
provoquem êxodos maciços das suas populações. Ao mesmo tempo, o
mundo precisa chegar a um acordo sobre a melhor maneira de prevenir
novos fluxos de refugiados. Devem-se estudar e corrigir as causas principais
de tais situações.
Todavia, a comunidade internacional deve estar sempre
preparada para satisfazer as necessidades em casos de emergência. A este
propósito, o sistema de alerta rápido instituído pelo Secretário-Geral das
Nações Unidas poderia ser extremamente útil. Poderia desempenhar uma
função importante na prevenção de situações susceptíveis de gerar grande
número de refugiados. Uma resposta coordenada e à escala do sistema será
sempre o modo mais efetivo de enfrentar situações de emergência.
Não se podem encarar os refugiados como um revés e sim uma
urgência diacrônica das gerações vindouras. Não se trata de um problema
para o bem-estar da sociedade do Estado recebedor, e sim socorro último
pela salvação, e empreender o mínimo para a existência digna humana. A
importância de internalizar tais problemas provoca emergentes discussões
na sociedade mundial. A busca da dignidade é a base para qualquer
pretensão de defesas dos direitos humanos.
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É muito importante observar que a avaliação do risco é subjetiva,


configura e deixa bem claro que o motivo essencial do pedido de refúgio é o
temor. Nesta avaliação é utilizado como critério à personalidade e reações
psicológicas do requerente levando em conta os antecedentes pessoais e
familiares deste, a sua ligação com certo grupo racial, religioso, nacional,
social ou político, a sua própria interpretação da situação e a sua experiência
pessoal.
Feito isto, como elemento objetivo, deverão ser avaliadas as
declarações prestadas pelo requerente. Os corresponsáveis, as autoridades
competentes, não terão que emitir um julgamento sobre as condições
existentes no país de origem do requerente, mas deverão conhecer as
condições do país de origem do requerente para que possam apreciar a
credibilidade das declarações prestadas pelo requerente.
Cada Estado possui suas leis internas e formam constituições
especificas. Neste diapasão, as leis do país de origem e maneira como são
aplicadas, a experiência pessoal do requerente ou fatos que ocorreram com
seus familiares ou amigos do mesmo grupo social ou racial são fatores
relevantes na análise do “fundado temor de perseguição”, mas a situação de
cada pessoa deverá ser analisada de forma particular.
Caracteriza-se como perseguição ameaças à vida ou à liberdade
decorrente da raça, religião, nacionalidade, opiniões políticas ou o fato de
pertencer a certo grupo social, bem como violações aos direitos humanos. A
perseguição pode ocorre apenas por um desses motivos ou pela
combinação de dois ou mais. Outros tipos de ameaças poderão
caracterizar‐se também como perseguição a depender de uma análise
individual de cada caso apreciando as opiniões e sentimentos da pessoa em
causa.
A discriminação só se tornará perseguição que justifique a
concessão de refúgio quando tais medidas discriminatórias apresentarem
consequências gravemente prejudiciais para a pessoa ou, embora não se
apresentando como grave, provoque apreensão e insegurança quanto à sua
existência futura. O agente de perseguição apresenta‐se, vias de regra,
como uma autoridade do país; porém, também serão consideradas como
perseguição as ações ofensivas da população contra um determinado grupo
quando são conhecidas e toleradas pelas autoridades ou quando as
autoridades se recusam ou são incapazes de oferecer proteção eficaz.
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De acordo com Paulo Borba Casella (2001, p. 20), “[...] o critério


crucial para conceituar um refugiado, em face da Convenção de 1951 ou do
Protocolo de 1967, é a existência de fundado medo de perseguição em
virtude de motivos étnicos, religiosos ou políticos”. Esta definição deve sua
importância ao fato de ter sido amplamente ratificada pelos Estados e por
representar os critérios de qualificação para os propósitos da instituição
mais atuante na questão dos deslocamentos forçados o ACNUR.
Assim além dos desafios impostos a identificação dos refugiados,
esses depois de destinados são protegidos pelo Direito Internacional dos
refugiados que visa facilitar a integração destes seres humanos nos Estados
de origem a buscar abrigo no Estado de Destino, conferindo-lhes um
tratamento peculiar em vários outros aspectos, em vista de sua situação
particular conforme definição do próprio estatuto. Portanto o Refúgio tem
suas normas elaboradas por uma organização de alcance global de
fundamental importância vinculada às Nações unidas: Alto Comissariado das
Nações Unidas para Refugiados, e possui natureza claramente humanitária.
Portanto, conclui-se que o instituto do refúgio possui como meta trazer à luz
dos direitos fundamentais, a começar pelo direito à vida, à segurança e à
liberdade importantes antecedentes para oferecer proteção à Pessoa
Humana em caso de violação.
4.1 Requisitos para a exclusão e para a cessação
Tais tratados e protocolos internacionais definem também quem
se enquadra para o requisito de condição de refugiado e quem não
preenche tal requisito. É feito de forma restrita com uma visão humanitária
evitar, negar a quem precisa e por direito está legitimado a receber ajuda do
instituto. O artigo 1C da Convenção de 1951 estipula que:
Esta Convenção cessará de ser aplicável, nos
casos abaixo, a qualquer pessoa compreendida
nos termos da seção A, acima:
1) Se ela voltou a valer-se da proteção do país
de que é nacional; ou
2) Se havendo perdido a nacionalidade, ela a
recuperou voluntariamente; ou
3) Se adquiriu nova nacionalidade e goza da
proteção do país cuja nacionalidade adquiriu; ou
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 127

4) Se voltou a estabelecer-se voluntariamente


no país que abandonou ou fora do qual
permaneceu por medo de ser perseguido; ou
5) Se, por terem deixado de existir as
circunstâncias em consequência das quais f oi
reconhecida como refugiada, ela não pode mais
continuar recusando a proteção do país de que
é nacional. Assegurando que as disposições do
presente parágrafo não se apliquem a um
refugiado incluído nos termos da seção A (1) do
presente artigo, que pode invocar, para recusar
valer se da proteção do país de que é nacional,
razões imperiosas resultantes de perseguições
anteriores;
6) Tratando-se de pessoa que não tem
nacionalidade, se, por terem deixado de existir
as circunstâncias em consequência das quais foi
reconhecida como refugiada, ela está em
condições de voltar ao país no qual tinha sua
residência habitual. Assegurando que as
disposições do presente parágrafo não se
apliquem a um refugiado incluído nos termos da
seção A (1) do presente artigo, que pode
invocar, para recusar voltar ao país no qual tinha
sua residência habitual, razões imperiosas
resultantes de perseguições anteriores.
(ESTATUTO DOS REFUGIADOS, 1951)
Conforme a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados é
expressa seis cláusulas de cessação, sendo que as quatro primeiras refletem
uma vontade do refugiado, ou seja, por própria conta e decisão. As duas
últimas possuem precedentes à proteção internacional, ou seja, aquele que
deixa de se justificar quando ocorrem mudanças no país onde havia um
temor de perseguição, desde que as razões pelas quais a pessoa se tornou
refugiada não mais existem.
No entanto, para as causas de cessação, surtirão efeitos somente
nos casos que a pessoa já reconhecida como refugiada, ocorram fatos
128 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

determinantes pós-condição que cumpram as cláusulas de cessação, assim,


exigirá a anulação da decisão previamente tomada. Artigo 1- D da
Convenção de 1951:
“Esta Convenção não será aplicável às pessoas
que atualmente se beneficiam de uma proteção
ou assistência da parte de um organismo ou de
uma instituição das Nações Unidas que não o
Alto Comissário das Nações Unidas para
Refugiados. Quando esta proteção ou
assistência houver cessado, por qualquer razão,
sem que a sorte dessas pessoas tenha sido
definitivamente resolvida, de acordo com as
resoluções a ela relativas, adotadas pela
Assembleia Geral das Nações Unidas, essas
pessoas se beneficiarão de pleno direito do
regime desta Convenção.” (ESTATUTO DOS
REFUGIADOS, 1951)
Artigo 1- E da Convenção de 1951:
“Esta Convenção não será aplicável a uma
pessoa, considerada pelas autoridades
competentes do país no qual esta pessoa
instalou sua residência, como tendo os direitos e
as obrigações relacionados com a posse da
nacionalidade desse país.”
(ESTATUTO DOS REFUGIADOS, 1951)
Artigo 1- F da Convenção de 1951:
“As disposições desta Convenção não serão
aplicáveis às pessoas a respeito das quais houver
razões sérias para pensar que:
“a) Cometeram um crime contra a paz, um crime
de guerra ou um crime contra a humanidade, no
sentido dado pelos instrumentos internacionais
elaborados para prever tais crimes;”
“b) Cometeram um crime grave de direito
comum fora do país de refúgio antes de serem
nele admitidas como refugiadas”
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 129

“(c) Tornaram-se culpadas de atos contrários


aos fins e princípios das Nações Unidas.”
(ESTATUTO DOS REFUGIADOS, 1951)
E por derradeiro, os objetivos e princípios das Nações Unidas ou
estão nos enunciados no Preâmbulo e nos Artigos 1º e 2º da Carta das
Nações Unidas. Estas enumeram os princípios fundamentais que devem
reger a conduta dos membros entre si e em relação à comunidade
internacional como um todo.
Neste sentido, é notório dizer que, a pessoa que contraria através
de seus atos os princípios citados deverá necessariamente ter ocupado um
cargo com poderes no Estado Membro e ter contribuído de forma para a
violação desses princípios por parte desse mesmo Estado. No entanto, não
existe quase nenhum precedente registrado sobre a aplicação dessa
cláusula, a qual, devido ao seu caráter muito geral, deve ser aplicada com
cautela. Atos e deliberações que abram precedentes, portanto à violação
aos direitos humanos em relação aos tratados e acordos internacionais dos
países signatários.
Em muitos casos os refugiados que perdem a condição
excepcional se mantêm nos Estados recebedores e fixam sua residência,
alterando todo o paradigma da localidade que deve absorvê-lo sem
qualquer distinção, sendo essa parte do elemento constitutivo daquele
Estado.

5 O PRINCÍPIO DO NON-REFOULEMENT E OS REFUGIADOS AMBIENTAIS: O


PRINCÍPIO DA NÃO DEVOLUÇÃO APLICA-SE PARA OS REFUGIADOS
AMBIENTAIS?

A Convenção de Genebra de 1951 formula e estabelece com


nitidez a proibição e a devolução dos refugiados ou até mesmo os pedidos
de refúgio ao Estado onde sua vida e liberdade se encontram ameaçados.
Deste modo, o principio da Não-Devolução está expresso no artigo 33º da
própria Convenção a seguir:

Art. 33 - Proibição de expulsão ou de rechaço


1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsará
ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado
130 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

para as fronteiras dos territórios em que a sua


vida ou a sua liberdade seja ameaçada em
virtude da sua raça, da sua religião, da sua
nacionalidade, do grupo social a que pertence
ou das suas opiniões políticas.
2. O benefício da presente disposição não
poderá, todavia, ser invocado por um refugiado
que por motivos sérios seja considerado um
perigo para a segurança do país no qual ele se
encontre ou que, tendo sido condenado
definitivamente por crime ou delito
particularmente grave, constitui ameaça para a
comunidade do referido país. (ESTATUTO DOS
REFUGIADOS, 1951).

Merece destaque o principio da não devolução visto que é


considerada coluna vertebral do sistema jurídico protetor dos refugiados,
princípio totalmente incorporado pela sociedade internacional e
reconhecido pelos Estados como disposição que não se admite norma em
contrario, formando parte do “Jus Cogens” 29.

29
Jus cogens (direito cogente) são as normas peremptórias (AO 1990:
peremptórias ou perentórias ) imperativas do direito internacional,
inderrogáveis pela vontade das partes. A primeira referência a estes
princípios imperativos do direito internacional foi feita por Francisco de
Vitória. Os art.º 53º e 64º da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados referem de que forma o jus cogens vigora na sociedade
internacional. Definido pelo célebre artigo 53 da Convenção de Viena de
1969 sobre o Direito dos Tratados como sendo formado de normas
imperativas de Direito Internacional geral, consideradas como tais pela
comunidade internacional dos Estados em seu conjunto, e às quais
nenhuma derrogação é possível. Aceita de forma geral, a noção apresenta
uma grande importância, ao menos no plano simbólico, pois ela testemunha
a "comunitarização" do Direito Internacional. “A norma do jus cogens é
aquela norma imperativa de Direito Internacional geral, aceita e
reconhecida pela sociedade internacional em sua totalidade, como uma
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Sua importância se deve às diversas conclusões auferidas na


Proteção Internacional dos Refugiados, que foram elaboradas pelo o comitê
jurídico da ACNUR, até mesmo pelos sistemas regionais de proteção de
refugiados. Neste intento, há de se dizer também que em conjunto a este
principio da Não-Devolução, temos o Repatriamento Voluntário. Isso porque
é a forma mais desejável, permanente e normal que põe fim ao refúgio.
Uma saída simples, liberal e espontânea da pessoa que possui o status de
refugiado já conferido pela Convenção e exerce vontade de retornar ao seu
Estado de origem com plenas garantias e direitos inerentes à pessoa
humana.
Conforme demonstram os artigos 53º e 64º da Convenção de
Viena, verifica-se a obrigatoriedade no direito internacional ao principio da
Não-Devolução, não se permitindo derrogação ou acordo contrário,
conforme a seguir expostos:

Artigo 53
Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa
de Direito Internacional Geral (jus cogens). É
nulo um tratado que, no momento de sua
conclusão, conflite com uma norma imperativa
de Direito Internacional geral. Para os fins da
presente Convenção, uma norma imperativa de
Direito Internacional geral é uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional dos
Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode

norma cuja derrogação é proibida e só pode sofrer modificação por meio de


outra norma da mesma natureza.” Um exemplo reconhecido de "jus
cogens" é a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948,
que apesar de não ser uma norma formalmente cogente, já que não é um
tratado, possui obrigatoriedade material, uma vez que foi votada na
assembleia geral das nações unidas. Disponível em:
http://www.acnur.org/t3/portugues/recursos/documentos/ . Acesso em: 02
jun. 2018.
132 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

ser modificada por norma ulterior de Direito


Internacional geral da mesma natureza.
Artigo 64
Superveniência de uma Nova Norma Imperativa
de Direito Internacional Geral (jus cogens). Se
sobrevier uma nova norma imperativa de Direito
Internacional geral, qualquer tratado existente
que estiver em conflito com essa norma torna-
se nulo e extingue-se. (CONVENÇÃO DE VIENA,
1969).

Por este motivo, toda e qualquer alteração, transgressão, por ato


unilateral ou multilateral é proibida, acusando sua forma legal de agir. Os
Estados estão impedidos, tanto individualmente, como coletivamente, de
violarem, em qualquer circunstância, essa norma.
Ocorre que, no tocante ao deslocamento internacional em virtude
de desastres naturais ou mudanças climáticas, existe uma severa dificuldade
em se reconhecer o direito ao princípio da Não-Devolução. Isso decorre da
própria natureza do instituto, que nasceu com a finalidade de abarcar os
sujeitos demandantes por refúgio.
O que acontece é que o “deslocamento ambiental” não se amolda
ao Estatuto dos Refugiados estabelecido pela ONU em 1951, ou seja, não é
uma hipótese de fuga em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo
social ou opiniões políticas. Assim, os sujeitos que abandonam seus países,
como o caso dos haitianos que abandonaram sua pátria em virtude de fortes
tempestades e de um terremoto (ocorridos entre 2008 e 2010) não são, de
fato, refugiados, segundo as normas internacionais.
É claro que não podemos fechar os olhos para as finalidades do
instituto. Percebemos que o non-refoulement faz enorme sentido quando de
circunstâncias como perseguições em virtude de raça ou religião, por
exemplo. Isso porque, mantidas as condições da nação originária do
refugiado, o seu retorno implicaria a continuação de uma perseguição
descabida. Por outro lado, a inaplicação do princípio da Não-Devolução em
casos de desastres ambientais poderia ser justificada no sentido de que,
passada a catástrofe natural, não haveria sentido em manter o sujeito no
Estado de refúgio, podendo voltar ao seu país originário.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 133

Entretanto, é necessário que tenhamos uma visão holística sobre


o assunto. Impor a uma pessoa que retorne a um Estado totalmente
devastado pela natureza pode ser de fato uma condenação. Imagine um
país como o Haiti, em que a pobreza já abasta grande parte de seu povo.
Determinar que o sujeito para lá retornasse após a destruição de grande
parte de sua infraestrutura é um ato desumano. É claro que é louvável o
posicionamento daqueles que possuem orgulho de sua pátria e que lá
querem voltar para reconstruir o que a natureza deles o retirou. Entretanto,
a criação de obrigação nesse sentido é desproporcional.
Assim, apesar da resistência internacional, acredita-se que o
intento deve ser no sentido de regulamentar a proteção do refugiado
ambiental, para que possa desfrutar da aplicação do princípio da não
devolução e de todo o envoltório protetivo necessário ao refugiado.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O refúgio foi à única resposta para os desgraçados.
Profundamente abalados, os civis buscavam socorro, amparo, sobrevivência
e também justiça. Após a Primeira Guerra Mundial, os grandes Estados se
fortificaram na égide do Direito Natural. Os Grandes discursos a favor da
resistência à injustiça, veneração aos direitos fundamentais, que era o ápice
ético indeclinável. O homem, o ser principal e mais venerável da natureza,
para cumprir sua missão no seio da sociedade de que é membro,
necessitava de leis para regular seus direitos, ao mesmo tempo impedi-lo de
ofender direitos alheios, tudo sob a égide da justa medida, que era a razão
suprema para a solução mais benigna.
Para lidar com esta catástrofe humanitária, que sucedeu à da
própria guerra, foi fundada em Novembro de 1943, a UNRRA 30. E mais tarde

30
A Administração das Nações Unidas para Assistência e Reabilitação
(UNRRA) foi criada em novembro de 1943 para ajudar os refugiados que
fugiam das agressões cometidas pelos países do Eixo. Quando, no fim da
Segunda Guerra Mundial, a UNRRA procurou ajudar àquelas milhões de
pessoas deslocadas, foi quase impossível pois aquele conflito havia
ocasionado uma enorme destruição dos solos e dos recursos hídricos
europeus e em países orientais. Disponível em: <www.onu‐brasil.org.br>.
Acesso em: 07 jun. 2018 ONU.
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em 1946 foi criada a OIR31 que funcionou, sobretudo na Alemanha e Áustria.


Em 1951, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos formalizou a
proteção a que tais estrangeiros deslocados teriam direito e, por fim,
colocou-os ao abrigo de regressos forçados de que resultasse a sua
perseguição. No mesmo ano, foi adotada pela Assembleia Geral da ONU
convocada em Genebra, a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto
dos Refugiados, que estabeleceu os princípios básicos para o tratamento de
tal externalidade. Esta Convenção limitava o seu âmbito de aplicação a
eventos ocorridos anteriormente a 1º de Janeiro de 1951.
Não se podem encarar os refugiados como um revés e sim uma
urgência diacrônica das gerações vindouras. Não se trata de um problema
para o bem-estar da sociedade do Estado recebedor, e sim socorro último
pela salvação, e empreender o mínimo para a existência digna humana. A
importância de internalizar tais problemas provoca a emergentes discussões
na sociedade mundial. A busca da dignidade é a base para qualquer
pretensão de defesas dos direitos humanos.
O principio da não devolução é considerado coluna vertebral do
sistema jurídico protetor dos refugiados, principio totalmente incorporado
pela sociedade internacional e reconhecido pelos Estados. Entretanto, no
tocante ao deslocamento internacional em virtude de desastres naturais ou
mudanças climáticas, existe uma severa dificuldade em se reconhecer o
direito ao princípio da Não-Devolução. Isso decorre da própria natureza do
instituto, que nasceu com a finalidade de abarcar os sujeitos demandantes
por refúgio.

31
A Organização Internacional de Refugiados (OIR) foi uma organização não
governamental fundada em 20 de abril de 1946 para solucionar o problema
dos refugiados criado pela Segunda Guerra Mundial.[1] Uma comissão
preparatória iniciou suas operações quatorze meses antes. Em 1948, o
tratado que instituiu a OIR formalmente entrou em vigor e a ORI tornou-se
uma agência especializada das Nações Unidas. A OIR assumiu a maior parte
das funções da antiga Administração de Socorro e Reabilitação das Nações
Unidas. Em 1952, foram interrompidas as operações da OIR e esta foi
substituída pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados
(ACNUR). Disponível em: <www.onu‐brasil.org.br>. Acesso em: 07 jun. 2018
ONU.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 135

O que acontece é que o “deslocamento ambiental” não se amolda


ao Estatuto dos Refugiados estabelecido pela ONU em 1951, ou seja, não é
uma hipótese de fuga em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo
social ou opiniões políticas. Assim, os sujeitos que abandonam seus países,
como o caso dos haitianos que abandonaram sua pátria em virtude de fortes
tempestades e de um terremoto (ocorridos entre 2008 e 2010) não são de
fato refugiados e, portanto, não vêm conseguindo direito de usufruir do
princípio do non-refoulement.
A ação internacional é sempre uma ação suplementar,
constituindo uma garantia adicional de proteção dos direitos humanos. Com
isso, são definidos os direitos humanos como aqueles direitos essenciais
para que os refugiados sejam tratados com a dignidade que lhes é inerente,
e aos quais fazem jus todos os membros da espécie humana, sem distinção
de qualquer etnia. Todos são titulares do mesmo rol de direitos
independente das condições de desenvolvimento do Estado.

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Estatuto do Refugiados – de acordo com a Convenção de 1951 e o
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140 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO À LUZ DA


JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUAL DE JUSTIÇA

THE CIVIL LIABILITY FOR AFFECTION ABANDONMENT IN THE LIGHT OF THE


JURISPRUDENCE OF THE SUPERIOR JUSTICE TRIBUNAL

Arthur Pinheiro Basan32


Andressa Rodrigues Ferreira De Oliveira 33

Resumo: O presente texto visa analisar, por meio de pesquisa


jurisprudencial, o reconhecimento da indenizabilidade do dano
extrapatrimonial nas hipóteses de abandono afetivo. O tema é um dos
assuntos mais controversos na seara civilista, seja pela utilização
indiscriminada do termo ou frequente associação à sentimentos como o
afeto, o amor ou o carinho, seja pela falta de amparo legal a respeito da
matéria, proporcionando intenso debate doutrinário e jurisprudencial. A
partir desse panorama, objetivou-se com a presente pesquisa identificar as
razões centrais das decisões judiciais que ainda opõem-se ao provimento
das demandas de reparação civil pelo “abandono afetivo” nas relações
paternais. Para tanto, incialmente, a abordagem recaiu nas considerações
sobre o instituto da responsabilidade civil e sua repercussão nas relações
familiares. Posteriormente, foi possível identificar como o Superior Tribunal
de Justiça trata a indenizibilidade do abandono afetivo nas relações
paternais, especificando os direitos invocados e os fundamentos
determinantes nos respectivos julgados que conduziram ao provimento ou
não da pretensão recursal, possibilitando, assim, uma caraterização mais
precisa das condutas ensejadoras do dano extrapatrimonial neste casos. E
justamente aqui, com esse detido exame jurisprudencial, por meio do
procedimento indutivo, é que se permitiu classificar as diversas orientações
seguidas pela Corte.

32
Doutorando em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Mestre
em Direito da Universidade Federal de Uberlândia. Professor adjunto na
Universidade de Rio Verde.
33
Graduada em Direito na Universidade de Rio Verde.
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Palavras-chave: Afetividade. Responsabilidade civil. Família. Dano


extrapatrimonial. Jurisprudência. Superior Tribunal de Justiça.

Abstract: The present text aims to analyze, by means of a jurisprudential


research, the recognition of the indemnity of the extra-patrimonial damage
in the hypotheses of affective abandonment. The subject is currently one of
the most controversial issues in the civilista sector, either by the
indiscriminate use of the term or frequent association with feelings such as
love or affection, or by the lack of legal protection on the subject, providing
intense debate doctrine and jurisprudential. From this perspective, this
research aimed to identify the central reasons for the judicial decisions that
still oppose the provision of civil reparation demands for "affective
abandonment" in the paternal relations before the Superior Court of Justice.
Initially, the approach was based on considerations about the institute of
civil liability and its repercussion on family relations. Subsequently, it was
possible to identify how the STJ treats the indemnity of affective
abandonment in parental relations, specifying the rights invoked and the
determinant foundations in the respective judgments that led to the
provision or not of the recursal pretension, thus enabling a more precise
characterization of the conduit behaviors of extra-patrimonial damage in
parental relationships. And it is precisely here, with this detained
jurisprudential examination, through the inductive procedure, that it was
allowed to classify the various guidelines followed by the Court.
Keywords: Affectivity. Civil responsibility. Family. Extra-financial damages.
Jurisprudence. Superior Justice Tribunal.

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988, ao erigir a dignidade da pessoa


humana como centro e horizonte da nova ordenação social, provocou
extensas alterações no Direito das Famílias, tendo como destaque a
proteção dos seus membros como instrumento da coexistencialidade, na
medida em que a família deixa de ser concebida como base do Estado para
ser o lócus das realizações existenciais. Nessa linha, a prioridade absoluta
dessa proteção é a pessoa dos filhos, enquanto sujeitos de direitos em
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desenvolvimento, isto é, pessoas em formação, em situação de


vulnerabilidade, dignas de proteção ímpar do sistema jurídico.
Isso porque a nova tutela constitucional em nada se assemelha ao
individualismo triunfante dos dois últimos séculos, em que via na família
uma unidade econômica dirigida por um chefe (o pai), diferente da atual
concepção de família como grupo social afetivamente vinculado. Em
consequência, vê-se que as relações no espaço familiar transcendem a
órbita da autonomia privada para ingressarem no âmbito do interesse
público. Com efeito, uma vez que os filhos, representantes do futuro da
sociedade, não possuem condições de defenderem seus direitos por si só, o
Estado assume o encargo de tutelá-los em face de todos, inclusive de seus
próprios genitores.
Tanto é assim que coube ao constituinte promover a plena
equiparação e a proibição de discriminação dos filhos, desvinculando-os da
situação jurídica dos pais, bem como, estabelecer como garantia a
paternidade responsável. É indubitável, ainda, que essas tutelas decorram
da própria cláusula geral do direito da personalidade, isto é, do direito de
cada indivíduo ao respeito e à promoção da globalidade dos seus
componentes enquanto ser humano.
Por outro lado, para que se possa exigir por parte dos demais
sujeitos a pratica ou a abstenção de determinado comportamento que
ofenda ou ameace tais bens jurídicos da personalidade alheia, bem como, a
satisfação pecuniária subsidiária ou não, é imprescindível que esses
comportamentos sejam normativamente determinados. E é justamente aqui
que o Direito das Famílias se encontra com o instituto da responsabilidade
civil e, quiçá, com a problematização da indenizibilidade pelo denominado
“abandono afetivo” nas relações paternos-filiais.
Neste ponto, relevante destacar que o abandono afetivo não se
confunde com o fato do locus familiar ser pautado por sentimentos e
afeições, até porque é nele que configura-se a realização pessoal e a
dignidade humana de seus membros, que assumem claramente a posição
de sujeito de direitos e obrigações.
Assim, sucumbe o argumento daqueles que denegam a
aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil no universo familiar,
visto que o ofensor não responderá em razão do liame, biológico ou
sociológico, existente entre eles, mas sim, pela lesão dos interesses
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juridicamente tutelados, quais sejam: os direitos à integridade física e


psíquica amplamente protegidos no âmbito dos direitos da personalidade.
Ademais, é evidente que o limite à liberdade individual dos
componentes de uma família situa-se também na proibição de causar danos
a outrem, inclusive dos pais com relação aos filhos. Isso significa dizer que os
ditames impostos aos genitores no exercício da paternidade responsável
está em prol da materialização da proteção e do pleno desenvolvimento da
personalidade dos filhos, de tal sorte que a responsabilidade civil atuará
como instrumento de repreensão àqueles comportamentos contrários ao
império da lei.
Sendo assim, o que está a perquirir é a compreensão do conteúdo
jurídico dos deveres inerentes ao exercício da paternidade positivados pelo
ordenamento, posto que embora estejam inseridos com elementos de
indefinição e de incerteza preliminares próprios dos sistemas abertos,
permite, todavia, pela sua vasta carga axiológica, conferir ao hermeneuta
maleabilidade e versatilidade de aplicação a situações novas e complexas,
tais como o abandono afetivo.
Nesse particular, a doutrina e a jurisprudência têm desempenhado
um importante papel de readequação da norma à realidade social, abrindo
os caminhos naturais de conciliação entre o texto escrito e a verdade
axiológica, de tal sorte que determinar quais interesses merecem a tutela
jurídica não é um desafio somente da atividade legislativa, que não
consegue acompanhar pari passu das transformações, em especial no
âmbito familiar, cabendo sobretudo à atividade judicante essa missão de
manter o sistema jurídico diacrônico.
Nesta árdua valoração, deve-se admitir, talvez como simplificação
útil, que aquele que viola o direito da prole de ser criada, educada, assistida,
sustentada e guardada, atrai para si os rigores da norma. Se assim não fosse,
prevaleceria a discricionariedade do genitor faltoso e não a força coatora
pertencente ao monopólio do Estado de exigir o seu cumprimento, sob pena
do seu próprio fim ser questionado.
Contudo, o que se vê nas demandas decorrentes do “abandono
afetivo” é que a admissibilidade pela reparação civil nesses casos não é
pacífica. Isso porque encontra-se de um lado os adeptos à indenizibilidade,
utilizando como argumentos o princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana, o princípio implícito da afetividade, bem como o princípio
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da proteção integral da criança e do adolescente, e do outro aqueles que a


negam pelo fato de que não há no ordenamento jurídico um dever de
afetividade, sendo o acolhimento afetivo, portanto, desprovido de
exigibilidade.
A temática se torna ainda mais delicada justamente pelo uso
indiscriminado e pela ausência do rigor terminológico pelos operadores do
direito das expressões de afeto, carinho, amor e afetividade, pois ora
aparecem como sinônimas uma das outras, ora como significante de
sentimento/emoção e ora como deveres jurídicos.
Diante desses tormentos coube ao Poder Judiciário encarar essa
problemática tão singular das relações paternais, de modo que em 2005 o
Superior Tribunal de Justiça firmou o primeiro entendimento no sentido de
que o instituto da responsabilidade civil não poderia ser aplicado no âmbito
do Direito das Famílias. E, ampliando ainda mais a polêmica, em 2012,
surgiu o primeiro posicionamento favorável à reparação civil nas hipóteses
do denominado “abandono afetivo” pelo mesmo STJ.
Com efeito, analisando o posicionamento jurisprudencial da Corte, foi
possível identificar um crescimento de casos análogos sendo apreciados. E
justamente por isso, examinando os diversos julgados, surgiu a questão de
compreender as razões centrais das decisões que ainda opõem-se ao
provimento das demandas de reparação civil pelo “abandono afetivo” nas
relações paternais perante o STJ.
A partir deste problema, outros vieram à tona, quais sejam: qual o sentido
conferido pelo STJ ao conteúdo dos deveres positivados aos pais no
exercício da paternidade responsável, que no caso do seu descumprimento
possa a vir gerar o dever de indenizar a prole? A jurisprudência do STJ está
em consonância com o que a doutrina entende pelo interesse juridicamente
protegido nas hipóteses do “abandono afetivo” nas relações paternais?
Para resolver tais problemáticas utilizou-se da abordagem indutiva
para verificação dos julgados do STJ, bem como, o método descritivo e
analítico para fixação de premissas básicas e desenvolvimento da análise
crítica dos institutos jurídicos.
Inicialmente, realizou-se uma pesquisa bibliográfica sobre os
aspectos teóricos do direito familarista, da responsabilidade civil no âmbito
geral e dos danos extrapatrimoniais nas relações familiares. Posteriormente,
a investigação ingressou-se nos artigos científicos e nos trabalhos
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acadêmicos sobre a temática do “abandono afetivo” nas relações paternais,


bem como, nas codificações, legislações esparsas e na jurisprudência.
Por fim, por meio do repertório de jurisprudência do STJ
disponibilizado no seu sítio eletrônico, foram encontrados 20 Acórdãos,
utilizando-se como metodologia de busca o texto “abandono afetivo”.
Contudo, somente 12 julgados foram objeto desta análise dada a sua
interface com a investigação proposta. Desse modo, a última parte do
trabalho examina as principais razões das decisões judiciais do STJ que
obstam a admissibilidade da pretensão recursal nas hipóteses do “abandono
afetivo”, bem como apresenta pormenorizadamente os fundamentos
contrários ou favoráveis à reparação civil nesses casos. Para tanto,
procurou-se dividir o posicionamento dessa corte em orientações
denegatórias, orientação ampla e permissiva e, por fim, orientação restritiva
e permissiva. É essa a meta que se segue.

2. A responsabilidade civil no Direito das famílias

O termo “responsabilidade” tem origem no verbo latino respondere, cuja


raiz encontra-se na palavra spondeo34 (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2012). Exprime a ideia de compromisso, de dever, de encargo, de obrigação
que alguém tem perante outrem face às consequências do seu
comportamento.
Com o fito de manter o equilíbrio e a convivência social, o ordenamento
jurídico impõe deveres aos indivíduos, ora negativos (como não fazer), ora
positivos (dar e fazer), ora atingem a todos indistintamente (como nos
direitos absolutos), ora a pessoa ou pessoas determinadas (como nos
direitos relativos), de tal maneira que sua violação merece a tutela pelo
Direito nas suas mais diversas esferas.
Isto posto, vê-se que toda conduta humana contrária aos deveres jurídicos
configura o que se denomina por ato ilícito, uma vez que o legislador, ao
criar certas obrigações, tanto valora determinados interesses jurídicos à luz

34
De acordo com Azevedo (2002, p. 273) o termo tem origem em um jogo
de perguntas e respostas que eram realizadas durante a obrigação
contratual: “spondesne mihi dare Centum? Spondeo”, isto é, “prometes me
dar um cento? Prometo”.
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do bem comum quanto impõe sanções pelo resultado do seu


descumprimento, sobretudo segundo a máxima nemime laedere.35
Assim, fica fácil entender que no Direito das famílias também é aplicada a
lógica da responsabilidade civil. Dito de outra maneira, se os genitores
descumprirem com os deveres jurídicos impostos pela lei (dever
originário/obrigação) haverá sucessivamente, como consequência, um novo
dever jurídico (dever sucessivo/responsabilidade), isto é, o de recompor o
dano causado pelo não cumprimento da obrigação.
Isto não quer dizer que o ato ilícito se reduza na mera tutela repressiva do
dever de reparar os danos causados. Muito pelo contrário, essa é apenas
uma das consequências previstas pelo ordenamento jurídico à prática do
comportamento desconforme aos ditames legais, pois, ainda na ausência do
evento danoso outros efeitos surgirão como sanção daquele, ora com a
tutela também repressiva ora com a tutela inibitória/preventiva. É o clássico
exemplo do pai que aplica ao filho um castigo imoderado e perde o direito
do dito “poder familiar”, conforme art. 1.638, I do CC/02 36, conhecido como
eficácia caducante do ato ilícito.
Outra ruptura desse binômio ilícito-dano pode ser observada por aquele que
sofre uma ameaça ao direito da personalidade. Nota-se que esse poderá
exigir que a ameaça cesse por meio das tutelas inibitórias em que será
dispensado a aferição de culpa do agente e a existência do dano, pois o que
se busca é muito mais do que a não consumação deste (dano futuro), mas
sim, o combate do próprio ilícito e sua reiteração, posto em contradição
com o ordenamento jurídico.
Com efeito, vê-se que o ordenamento jurídico civilista dispõe de distintos, e
eventualmente complementares, remédios para a tutela dos interesses
atingidos. Ora, opera-se para o futuro, antes da ocorrência do dano, com as

35
Remete a ideia de que a ninguém se deve lesar. Além dessa expressão, o
jurisconsulto romano Ulpiano proclamou outros 2 preceitos como princípios
fundamentais do direito – honeste vivere (viver honestamente) e suum
cuique tribuere (dar a cada um o que é seu) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2012)
36
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I -
castigar imoderadamente o filho.
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medidas inibitórias/satisfativas, ora, opera-se para o passado, depois da


ocorrência do dano, com o ressarcimento/compensação.
É justamente no tratamento mais efetivo do dano que a doutrina
contemporânea vem demonstrando, por uma constelação de motivos 37, que
está renovado o olhar da responsabilidade civil. Em outras palavras, o dano
passa a ser visto como cláusula geral da responsabilidade civil numa
perspectiva dinâmica e concreta em face do interesse lesivo (SCHREIBER,
2012), e não mais na identificação do agente do ato ilícito. É o denominado
“Direito de Danos”.38
Seguramente, essa transformação vem ao encontro da valorização
do dano extrapatrimonial (dano à integridade física, psíquica, moral, entre
outros) e consequentemente, no reconhecimento de novas categorias de
danos, entre os quais destaca-se o dano pelo abandono afetivo, à medida
que o eixo de proteção do ordenamento jurídico se desloca do patrimônio
para o ser humano, consagrando sobremaneira, o princípio da dignidade da
pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito.

37
Cf: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da
erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 4.ed. São Paulo: Atlas,
2012. O autor aponta ainda cinco tendências da responsabilidade civil
brasileira, a partir da observação da jurisprudência e da doutrina, quais
sejam: "(i) a erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil; (ii) a
coletivização das ações de responsabilização; (iii) a expansão dos danos
ressarcíveis e a necessidade de sua seleção; (iv) a despatrimonialização não
já do dano, mas da reparação; e (v) a perda de exclusividade da
responsabilidade civil como remédio à produção de danos".
38
Mulholland (2010, p. 13), diz que: "a expressão direito de danos deve ser
utilizada preferencialmente quando nos referimos ao estado atual da Teoria
Geral da Responsabilidade Civil. Isto porque [...] a noção de
responsabilidade está atrelada a uma ideia moralizante e limitadora da
autonomia individual, característica marcante do século XIX; enquanto a
expressão direito de danos seria mais consentânea das funções hodiernas
do estudo da obrigação de indenizar, pois se refere aos danos que devem
ser indenizados. A análise é, pois, objetivada em relação ao resultado
afastando-se a pesquisa da conduta pessoal fruto da autonomia individual
reprovável causadora de um prejuízo (visão subjetiva da responsabilidade)".
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3. A jurisprudência do STJ quanto à responsabilidade civil pelo abandono


afetivo
É evidente que a legislação não consegue acompanhar tamanha
transformação e evolução de uma sociedade pluralista e multicultural. Por
outro lado, o hermeneuta ávido em assegurar a eficácia concreta dos
direitos fundamentais, eleitos pela Carta Magna como valores fundantes de
uma ordem democrática a serviço da sociedade, não pode depender da
edição de normas infraconstitucionais para aplicá-los, nem muito menos
furtar-se das deliberações.
Com efeito, o papel dos julgadores ultrapassa a simples aplicação do direito
por subsunção dos fatos à norma para a construção de um Direito vivo com
a utilização de princípios que vão muito além do que sua supletividade. Eis
que a jurisprudência surge como um importante instrumento para os
operadores e como fonte produtora do direito, uma vez que a
uniformização da interpretação da lei realizada pelos Tribunais contribui,
sem sombra de dúvida, para a construção e readequação da norma à
realidade social hipercomplexa.
Nesse cenário, a primeira construção pretoriana sobre a responsabilidade
civil por “abandono afetivo” do egrégio Superior Tribunal de Justiça surgiu
no ano de 2005, resultante de um acórdão paradigmático do antigo Tribunal
de Alçada do Estado de Minas Gerais39. Na ocasião, aquele julgou
improcedente o pedido por não reconhecer a conduta do genitor como
ensejadora à responsabilidade civil, conforme se observa na ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL.
REPARAÇÃO. DANOS MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano
moral pressupõe a prática de ato ilícito, não

39
Ementa: “INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL –
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA
AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que
o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve
ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana”.
TJMG, Apelação Cível nº 408550-5, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Unias
Silva, data do julgamento: 01/04/2004.
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rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do


art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2.
Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp
nº 757.411-MG, Quarta Turma, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, data do julgamento:
29/11/2005)
Anteriormente a este julgado, em meados de 2003, já haviam
outras decisões monocráticas, sem repercussão naquela Corte, que
reconheceram o pedido de indenização por “abandono afetivo”. A pioneira
adveio da Comarca de Capão da Canoa no Rio Grande do Sul, condenando o
genitor, revel na ação, ao pagamento de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil
reais)40 e a segunda, da 31º Vara Cível da Comarca de São Paulo 41.
A partir de então, os diversos Tribunais brasileiros passaram a
conferir respostas às ações de indenização por “abandono afetivo” nas
relações paternais. Traduzindo em números pode-se citar que somente os
Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo
julgaram, respectivamente, 172 e 128 demandas.
De conseguinte, o Superior Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar sobre
este tema tão singular das relações familiares, proferiu 12 acórdãos42
oriundos das demandas de diversos estados, vez que lhe compete, entre
outras funções, zelar pela uniformização da interpretação da legislação
federal, no rigoroso exercício da jurisdição jus scriptum.
Isto posto, parte-se, então para a análise da jurisprudência
específica, demonstrando como o Poder Judiciário por meio do STJ tem se
posicionado face às demandas das indenizações por abandono afetivo nas
relações paternais, por meio da ratio decidendi, isto é, a tese jurídica

40
TJRS, Processo nº 141/1030012032-0. Ação indenizatória. 2ª Vara,
Comarca de Capão da Canoa, 15/09/2003. Juiz Mário Romano Maggioni.
41
TJSP, Processo nº 583.00.2001.036747-0. 31º Vara Cível Central da
Comarca de São Paulo. Junho/2004. Juiz Luis Fernando Cirillo.
42
São eles, em ordem de julgamento: 1. AgInt no AREsp 1270784; 2. AgInt
no AREsp 492243; 3. REsp 1579021; 4.REsp 1087561; 5.AgRg no AREsp
766159; 6. REsp 1493125; 7. REsp 1557978; 8. REsp 1374778; 9. REsp
1298576; 10. REsp 1159242; 11. REsp 514350; 12. REsp 757411.
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adotada no acolhimento ou na rejeição, numa primeira perspectiva, como


fundamento dos julgados.
3.1. O necessário corte metodológico: os julgados do STJ
analisados
A presente pesquisa foi realizada por meio do repertório de
jurisprudência do STJ disponibilizado no seu sítio eletrônico. 43 Utilizou-se
como metodologia de busca o texto “abandono afetivo”, nas ementas, nos
relatórios e nos votos dos respectivos julgados, sendo encontrados 20
julgados.
Dentre esses, 13 são recursos especiais, cinco são agravos internos
no agravo em recurso especial e dois são habeas corpus. Por conseguinte,
descartou-se quatro recursos especiais, dois agravos internos no agravo em
recurso especial e os dois habeas corpus, pois não se relacionavam
diretamente ao tema ou sequer foram julgados pelo mérito por entenderem
que o recurso demandava o revolvimento de matéria fática, restando,
portanto, 12 decisões judiciais pertinentes ao assunto para serem
analisadas.
Todavia, antes de adentrar-se nas teses nucleares que conduziram
às conclusões dos decisórios, é importante destacar que dois julgados – o
REsp Nº 1298576/RJ e o AgInt no AREsp Nº 1270784/SP – não emitiram juízo
acerca do cabimento ou não da indenização pela conduta abandônica do
pai, uma vez que julgaram antecipadamente o feito para reconhecerem a
prescrição trienal da pretensão.
Logo, dos 10 acórdãos, restantes, que interpretaram a norma e
revelaram a tese jurídica formada a partir de cada caso concreto, conclui-se
que, existem posições diametralmente opostas, estando de um lado a
orientação denegatória (40%), no centro um posicionamento restritivo da
incidência da indenização (50%) e na outra extremidade, a orientação
qualificada como ampla e permissiva (10%), acolhendo largamente o dano
extrapatrimonial.
De antemão, exprime-se que esse estudo da jurisprudência não
traduz sua perspectiva cronológica, posto que procurou-se agrupar os
semelhantes posicionamentos fora do domínio temporal. Isso não significa
que não seja possível analisar o percurso pela qual a temática se

43
Disponível em < www.stj.jus.br > Acesso em 24 de abr. de 2019.
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desenvolveu. Muito pelo contrário, essa divisão por orientação facilitará a


compreensão não só desse processo como também do próprio
posicionamento conturbado da corte.
Tanto é assim que ver-se-á significativa evolução pragmática da
temática, visto que do pioneiro acórdão datado no ano de 2005 ao leading
case de 2012, desprendeu-se do entendimento de que existiam restrições
legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil no âmbito do
direito das famílias para a indenizabilidade por abandono afetivo pelo
descumprimento do dever jurídico de cuidado, sobretudo pelo dano in re
ipsa.
Outrossim, nota-se que os acórdãos que pioneiramente
reconheceram o dever de indenizar pela conduta abandônica e ainda
mantém esse entendimento, embora um pouco mais restritivo, são os
relativos à 3ª Turma. Por outro lado, o posicionamento da 4ª Turma, que
tradicionalmente defendia a tese denegatória da indenização, dá passos no
sentido de admiti-lo, embora como situação excepcionalíssima, como
restará demonstrado a seguir.
Detalhar os argumentos contrários e favoráveis apontados nesses
julgados será o próximo desafio, a partir do qual será possível extrair as
razões predominantes que ainda opõem-se ao provimento das ações de
responsabilidade civil por “abandono afetivo” nas relações paternais.
3.2. A orientação denegatória
O pioneiro acórdão do Tribunal da Cidadania, o REsp. 757.411/MG,
firmou o entendimento no sentido de que o instituto da responsabilidade
civil não poderia ser aplicado no âmbito do direito das famílias, seja pela sua
especificidade, seja pela impossibilidade de influência de princípios de
outros ramos do Direito face as singularidades das relações familiares.
Por essas razões, a 4ª Turma concluiu que o “abandono moral” não
configuraria ato ilícito apto a ensejar a indenização com base no ato ilícito,
uma vez que há no próprio direito das famílias institutos de sanção, in casu,
a destituição do “pátrio poder”, atual poder familiar, alcançando assim, os
efeitos punitivo e dissuasório.
Desta feita, é possível extrair que ao estipular a aplicação de sanção
àquele comportamento, mesmo que exclusivamente relativa ao direito
familiarista, concomitante e implicitamente, o julgado em tela o determinou
como um dever jurídico preexistente, na medida em que não há que se falar
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em sanção, em qualquer modalidade, sem violação de um dever jurídico.


Veja-se alguns trechos do voto do Ministro Relator Fernando Gonçalves
(REsp 757.411/MG):
[...] a indenização pode não atender exatamente
o sofrimento do menor (p. 08) [...] [...] O pai,
após condenado a indenizar o filho por não lhe
ter atendido às necessidades de afeto,
encontrará ambiente para reconstruir o
relacionamento ou, ao contrário, se verá
definitivamente afastado daquele pela barreira
erguida durante o processo litigioso? [...] [...](p.
08) Quem sabe admitindo a indenização por
abandono moral não estaremos enterrando em
definitivo a possibilidade de um pai, seja no
presente, seja perto da velhice, buscar o amparo
do amor dos filhos (p. 09) [... [...] Escapa ao
arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou
a manter um relacionamento afetivo, nenhuma
finalidade positiva seria alcançada com a
indenização pleiteada (p. 10)

Na mesma linha seguiu o acórdão do REsp. 514.350/SP, da relatoria


do Ministro Aldir Passarinho Júnior, assim ementado:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO
DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS
MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO
CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de
Justiça que "A indenização por dano moral
pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo
ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do
Código Civil de 1916 o abandono afetivo,
incapaz de reparação pecuniária" (Resp n.
757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005).
Verifica-se, portanto, que a jurisprudência do STJ caminhava no
sentido de que as questões relativas ao direito família deveriam ser
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resolvidas pelos seus próprios princípios, e não pelos do direito das


obrigações, como mencionado pelos acórdãos. No entanto, esse
entendimento, foi superado em 2012, pelo REsp 1159242/SP, da relatoria da
Ministra Nancy Andrighi e posteriormente ratificado pelo REsp 1087561/RS
pelo voto-vista da Ministra Maria Isabel Galloti, esse último por sua vez,
inaugurou a nova orientação denegatória.
Essa nova orientação surgiu em contraposição ao superado
posicionamento da inaplicabilidade dos princípios da responsabilidade civil
nas relações familiares, como se observa no REsp 1087561/RS, voto-vista da
Ministra Maria Isabel Galloti:
Não penso, data maxima venia, que as
especificidades do Direito de Família excluam a
possibilidade de indenização, com base no art.
186 do Código Civil de 2002, segundo o qual
"aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A
proeminência do instituto "família" no
ordenamento jurídico e social, ao meu sentir,
corrobora a incidência das regras de
responsabilidade civil no caso de infração a
dever jurídico compreendido na regência do
Direito de Família. (REsp 1087561/RS, p. 27-28)
Em consectário, vê-se que a ratio decidendi dos precedentes que
rejeitam a indenização por abandono afetivo nas relações paternais amplia-
se sobremaneira, de tal sorte que as discussões passam, portanto, a
assentar-se não mais na coexistência da aplicação das regras relativas à
responsabilidade civil, mas sim, na existência ou não do dever jurídico de
afeto no ordenamento jurídico, in verbis:
[...] a falta de afeto não constitui ato ilícito, mas
este fica configurado diante do descumprimento
do dever jurídico de adequado amparo material
(REsp 1087561/RS, p. 9) [...] [...] filio-me ao
entendimento de que não cabe indenização por
abandono estritamente afetivo. (REsp
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1087561/RS, p. 27) [...] [...] A afetividade não é


dever jurídico. Trata-se, sem dúvida, de
sentimento [...] (REsp 1087561/RS, p. 30) [...]
[...] A convivência e o afeto devem corresponder
a sentimentos naturais, espontâneos, genuínos,
com todas as características positivas e
negativas de cada indivíduo e de cada família.
Não é - nem deve ser - o cumprimento de dever
jurídico, imposto pelo Estado, sob pena de
punição (ou indenização punitiva). (REsp
1579021/RS, p. 19) [...] [...] não há dever jurídico
de amor e afeto e, portanto, não há dever
jurídico de cuidar afetivamente. Assim, a falta de
cuidado afetuoso não é comportamento que
gere dano indenizável com base no art. 186 do
Código Civil. (REsp 1579021/RS, p. 22)
Nessa linha de intelecção, a 4ª Turma concluiu pela inexistência de
ilicitude e consequentemente, da obrigação de indenizar por parte do pai
que deixa de dar carinho, amor, afeto ou pela "falta de cuidado afetivo". E,
de mais a mais, para esses defensores, não há entre os deveres paternais o
“de cuidado afetivo”, no sentido de convivência e amparo afetivo e
psicológico, mas sim, o de sustento, guarda e educação. Veja-se
ilustrativamente:
[...] o dever de cuidado estabelecido em lei diz
respeito ao sustento, guarda e educação dos
filhos. A convivência familiar é garantida pela
Constituição, dentro das circunstâncias de cada
família, como um ideal. (REsp 1087561/RS, p.
30) [...] [...] Se o amor e o afeto não são deveres
jurídicos, como o reconhece a doutrina e o
acórdão da 3ª Turma no REsp. 1.159.242/SP, tão
pouco o pode ser o cuidado afetuoso, ou a
convivência forçada, sem afeto, apenas para
cumprir suposto dever jurídico. (REsp
1087561/RS, p. 31) [...] [...] A forma de
convivência familiar deve ser decidida no âmbito
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das famílias e não regulada e imposta pelo


Estado, observados os deveres jurídicos de
sustento, guarda e educação dos filhos. (REsp
1087561/RS, p. 33) [...] [...] A tentativa de
regulamentar o afeto e a convivência entre país
e filho, sancionando sua falta com indenização
punitiva, tornaria mais conflituosa a relação,
dificultando para ambas as partes a esperança
de reaproximação no futuro [...] (REsp
1087561/RS, p. 33)
Com efeito, passou-se a admitir uma nova modalidade de dano
extrapatrimonial em razão do abandono material. Assim, entendeu-se que o
comportamento inescusável dos deveres jurídicos de prestar assistência
material (sustento, guarda e educação – ato ilícito) que atente contra a
dignidade e o desenvolvimento sadio da personalidade da prole (dano) em
decorrência das condições precárias de sobrevivência ou qualquer espécie
de risco que afete sua integridade física, moral, intelectual e psicológica
(nexo causal), rende ensejo ao pleito da compensação.
Nessa perspectiva, está o REsp 1087561/RS, da relatoria do Ministro Raul
Araújo, assim ementado:
RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ABANDONO
MATERIAL. MENOR. DESCUMPRIMENTO DO
DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MATERIAL AO
FILHO. ATO ILÍCITO (CC/2002, ARTS. 186, 1.566,
IV, 1.568, 1.579, 1.632 E 1.634, I; ECA, ARTS. 18-
A, 18-B E 22). REPARAÇÃO. DANOS MORAIS.
POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O
descumprimento da obrigação pelo pai, que,
apesar de dispor de recursos, deixa de prestar
assistência material ao filho, não
proporcionando a este condições dignas de
sobrevivência e causando danos à sua
integridade física, moral, intelectual e
psicológica, configura ilícito civil, nos termos do
art. 186 do Código Civil de 2002. 2. Estabelecida
a correlação entre a omissão voluntária e
156 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

injustificada do pai quanto ao amparo material e


os danos morais ao filho dali decorrentes, é
possível a condenação ao pagamento de
reparação por danos morais, com fulcro
também no princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana. 3. Recurso
especial improvido.
Imbuídos do ânimo em manter a tese denegatória do denominado
dano moral por abandono afetivo nesta 4ª Turma, o que se vê no
julgamento do Recurso Especial nº 1579021/RS, de Relatoria da Ministra
Maria Isabel Galloti, e também no Recurso Especial nº 1087561/RS, de
Relatoria do Ministro Raul Araújo, é uma limitação aos deveres relativos à
paternidade “responsável”, os quais, apenas sob a perspectiva de uma visão
reducionista poderiam ser compreendidos de forma exclusivamente
patrimonial, como defendido.
É tão certo isso que extrai-se, da própria dicção legal, os aspectos
existenciais de “guarda”44 e “educação”45, sendo esses os mesmos definidos
pelos precedentes, em comento, como dever de cuidado. De plano, pode-se
dizer que enquanto o dever de sustento se exaure em si, os demais, embora
tenham sido ignorados por aqueles julgadores, amplia o poder do
intérprete, pois o ordenamento jurídico ao introduzir preceitos abertos
como esses, não os dispõem concretamente, de tal sorte que é impossível

44
“A guarda tão apenas identifica quem tem o filho em sua companhia,
diante da inexistência ou dissolução da sociedade afetiva dos pais,
permanecendo intacta a autoridade parental e a guarda jurídica do artigo
1.589 do Código Civil, que é representada pelo direito de o pai ou a mãe, em
cuja guarda não estejam os filhos, poder/dever de visitá-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo
juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação” (MADALENO, 2017,
p. 646)
45
“No dever de educar está implícita a obrigação de promover no filho o
desenvolvimento pleno de todos os aspectos da sua personalidade, de
modo a prepará-lo para o exercício da cidadania e qualificá-lo para o
trabalho, mediante a educação formal e informal, o que atende aos arts. 3º
e 53 do ECA” (TEIXEIRA, 2005, p. 137).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 157

não indagar a própria intenção da lei no rigoroso exercício da jurisdição jus


scriptum.
Ora, o Direito não poderá, seguramente, alhear-se da dimensão
relacional da pessoa – da sua esfera existencial – e curar apenas ou
sobretudo das consequências patrimoniais de um ato lesivo. Assim, não se
sustenta a irreparabilidade do dano extrapatrimonial do denominado
abandono afetivo na mitigação dos deveres jurídicos dos genitores a tão
somente à obrigação alimentar.
Outrossim, considerar que direito a convivência familiar é apenas
um ideal constitucional é o mesmo que afirmar que as normas regentes são
simples conselhos, advertências ou recomendações e não uma ordem ou
comando jurídico dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos.
Se de um lado há liberdade de escolha pelos indivíduos sobre a
melhor forma de convivência familiar, do outro há o ônus correspondente a
fatos a ela referentes, aliás, embora seja dito que esse atributo represente
um direito-dever dos genitores, compreende-se que ele se vinculam muito
mais ao direito dos filhos do que com o múnus público imposto pelo Estado
aos pais.
De toda forma, negando a indenizabilidade por abandono afetivo
na impossível obrigação de amar, que aliás, é incontroverso entre as duas
turmas, como se verá adiante, mas reconhecendo o dever de cuidado,
presente no ordenamento positivo, como sinônimo aos deveres de
“sustento, guarda e educação”, concluiu, mesmo que implicitamente, que o
interesse subjacente às demandas que os envolvam merecem, sim, a tutela
jurisdicional.
Outra não é a conclusão de que se o significante “abandono
afetivo”, assim entendido em contraposição ao “abandono material”, for
utilizado como referência ao conjunto de ações dotadas de zelo e proteção
para com os filhos, traduz o sentido de cuidado e a noção de dever, quer
exista amor ou não. Afinal, não deverá ser pela terminologia utilizada, que
por sinal, são várias – “abandono parental”, “abandono psicológico”,
“abandono moral”, “abandono paternal” – que a proteção da prole
desamparada dos devidos cuidados pelo genitor seja afastada.
Por outro lado, a resistência da tese denegatória pela 4ª Turma já
dá sinais de novos tempos, sobretudo por se aproximar daqueles que
entendem pela excepcionalidade da indenização por abandono afetivo,
158 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

como se vê nos mais recentes julgados desta Corte – REsp 1579021/RS e


AgInt no AREsp 492243 – pelos motivos e razões detalhadas nas linhas
adiantes.
3.3. A orientação ampla e permissiva
Os defensores dessa corrente permissiva reconhecem largamente a
possibilidade de compensação dos danos extrapatrimoniais por abandono
afetivo nas relações paterno-filiais, não pela irrefutável obrigação de amar,
mas sim, pelos impostergáveis deveres jurídicos de cuidado, zelo e
providência, voltados ao interesse e bem estar da prole.
Além disso, refutam a tese de exclusão do instituto da responsabilidade civil
no Direito de Famílias, seja porque não há no ordenamento jurídico
restrições para sua aplicação nas relações familiares, seja porque as tutelas
repressivas positivadas pelo legislador não se esgotam na especificidade do
regramento familiarista. Nos termos utilizados pela relatora Ministra Nancy
Andrighi:
[...] não existem restrições legais à aplicação
das regras relativas à responsabilidade civil e o
consequente dever de indenizar/compensar, no
Direito de Família. [...] Ao revés, os textos legais
que regulam a matéria (art. 5º, V e X da CF e
arts. 186 e 927 do CC-02) tratam do tema de
maneira ampla e irrestrita [...] [...] a perda do
poder familiar (art. 1638, II, do CC-02), que foi
apontada como a única punição possível de ser
imposta aos pais que descuram do múnus a eles
atribuído, de dirigirem a criação e educação de
seus filhos (art. 1634, II, do CC-02) [...] não
suprime, nem afasta, a possibilidade de
indenizações ou compensações, porque tem
como objetivo primário resguardar a integridade
do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a
criação e educação negada pelos genitores, e
nunca compensar os prejuízos advindos do
malcuidado recebido pelos filhos. (REsp
1159242/SP, p. 05-06)
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Não obstante, como lucidamente pontuado pelo Ministro Sidnei, a


existência de vínculo de natureza familiar não constitui causa de exclusão da
indenização e o despojamento da pretensão indenizatória à destituição da
perda do poder familiar pela conduta abandônica, por sua vez, configura
muito mais em um prêmio ao genitor decidamente omisso do que uma
sanção. Conforme afirma o Ministro,
[...] significaria impor ao lesado a perda de
direito (indenização por dano moral) devido a
haver sido vítima de ação ou omissão do mesmo
ofensor (abandono), ao mesmo tempo em que
isso ensejaria dupla vantagem ao ofensor, com o
despojamento de responsabilidades familiares e
indenizabilidade de dano moral (tornando-se
verdadeiro incentivo ao abandono familiar).
(REsp 1159242/SP, p. 33-34)
Desse modo, partindo para as razões do decisum da orientação ampla e
permissiva, é possível notar seu desvencilhar dos aspectos subjetivos tão
comezinhos acerca do tema que muitas vezes eram postos como óbices ao
seu reconhecimento, sobretudo pelo distinção entre cuidado e amor. É o
que se observa, por exemplo, na caracterização da conduta, na repetida
frase da relatora: “não se discute mais a mensuração do intangível – o amor
– mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial
cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar”.
Destaca-se que essa expressão não se encontra literalmente no
ordenamento, pois representa uma interpretação tópico-sistemática dos
deveres inerentes ao exercício do poder familiar com fulcro na formação da
personalidade do infante, que, a propósito, como sustenta o acórdão em
tela, transcende às necessidades básicas de sustento, as chamadas
necessarium vitae, dentre os quais destaca-se: o “dever de convívio, de
cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem
a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do
desenvolvimento sócio-psicológico da criança.”
Indo além, a relatora chega a citar alguns exemplos de possíveis condutas no
cumprimento do dever jurídico de cuidado, ipis litteris:
O cuidado, distintamente, é tisnado por
elementos objetivos, distinguindo-se do amar
160 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

pela possibilidade de verificação e comprovação


de seu cumprimento, que exsurge da avaliação
de ações concretas: presença; contatos, mesmo
que não presenciais; ações voluntárias em favor
da prole; comparações entre o tratamento dado
aos demais filhos – quando existirem –, entre
outras fórmulas possíveis que serão trazidas à
apreciação do julgador, pelas partes. (REsp
1159242/SP, p. 11)
De igual forma, sabiamente ilustra ainda algumas hipóteses de
exclusão da ilicitude no descuidado de algum dos genitores omissos, tais
como: alienação parental, limitações financeiras, distâncias geográficas, ao
contrário sensu, do divórcio, das separações temporárias, da alteração de
domicílio, da constituição de novas famílias, do reconhecimento de
orientação sexual, entre outros.
Instar salientar que esse decisum paradigmático vem ao encontro
do crescente tratamento conferido à obrigação legal de cuidar por parte da
doutrina e da jurisprudência. Em artigo sobre o tema, Pereira (2011) aponta
que diferentes tribunais se utilizaram do cuidado como valor jurídico,
conferindo-lhe substrato e sentido jurídico à luz da fattiespecie em apreço.
Ademais, destaca-se trecho do voto da Ministra Carmem Lúcia, que
ao tratar da recente tese no Supremo Tribunal Federal sobre a
multiparentalidade, afirmou que: “amor não se impõe, mas cuidado sim, e
esse cuidado me parece ser do quadro de direitos que são assegurados,
especialmente no caso de paternidade e maternidade responsável”46.
A efetiva investigação da ratio decisória revela, todavia, o
questionável entendimento de que os reiterados atos de omissão do genitor
são passíveis de indenização independentemente da prova dos danos que os
vincule, uma vez que são presumidos. Com efeito, concluiu-se pela
caracterização dos chamados danos in re ipsa. Tem-se, assim, que a
presunção dos danos extrapatrimoniais sopesada pelos sentimentos de dor,
de mágoa e tristeza da prole abandonada, põe em evidência a própria
fragilidade dos critérios utilizados no reconhecimento da indenizanibilidade,

46
Repercussão Geral 622/STF. Rel. Min. Luiz Fux
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 161

em que pese ter a relatora discorrido sobre a necessidade do laudo técnico


como simples meio de verificação daquele.
Isso porque, a aferição do dano pelos elementos subjetivos como a
dor, sofrimento, e mágoas tem sido questionada por grande parte dos
estudiosos da doutrina da responsabilidade civil nos últimos anos.
Contrariamente, ao acórdão em comento, parte desses doutos advogam
pela leitura jurídica objetiva do dano, ou seja, pela necessária averiguação
da lesão a um interesse ou bem juridicamente tutelado, e não pelas suas
consequências face sua presunção.
Além disso, nota-se a relativização do rigor técnico na apreciação
dos elementos da responsabilidade civil em detrimento à discricionariedade
da magistrada, que ao recorrer a regras comuns de experiência dá margem
à imprevisibilidade no resultado de idênticas demandas de reparação, pois o
mal que uma omissão de cuidado por parte de um dos pais vem a causar
não é e nem deve ser tratado de maneira símeis47, dada configuração
absolutamente subjetiva, isto é, ante a mesma situação fática de “abandono
afetivo” que pode produzir profundo sofrimento em um filho e pode ser
ignorado por outro.
E de mais a mais, não parece razoável que o genitor omisso, que
descumpriu com seu dever de cuidado, responda genericamente por todo e
qualquer dano da prole abandonada, visto que há uma infinidade de
situações que não se encontram tuteladas pelo direito, por mais reprováveis
que sejam. Nesse ínterim, muito ilustra o exemplo de Schreiber (2012, p.
182):

47
Alerta Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 160-161): “esta ilação,
porém, tem tido como consequência lógica, a ser oportunamente criticada,
o entendimento subjacente de que o dano moral sofrido pela vítima seria
idêntico a qualquer evento danoso semelhante sofrido por qualquer vítima,
porque a medida, nesse caso, é unicamente, a da sensibilidade do juiz, que
bem sabe, por fazer parte do gênero humano, quanto mal lhe causaria um
dano daquela mesma natureza. Agindo desta forma, porém, ignora-se, em
última análise, a individualidade daquela vítima, cujo dano, evidentemente,
é diferente do dano sofrido por qualquer outra vítima, por mais que os
eventos danosos sejam iguais, porque as condições pessoais de cada vítima
diferem e, justamente porque diferem, devem ser levadas em conta”.
162 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Imagine-se, por exemplo, uma criança que,


vivendo com um pai adotivo, sem jamais sabê-lo
adotivo, tenha recebido dele sustento, guarda,
educação e criação impecáveis, não sendo
tolhida em nenhuma das oportunidades de
desenvolvimento da sua personalidade. Embora
o pai genuíno tenha efetivamente, nesta
hipótese, violado o dever legal de educação de
seu filho, a concreta afetação do interesse
tutelado do menor não restou configurada.
Somem-se a isso o fato de que ao reconhecer a compensação do
dano não patrimonial como ínsito na ilicitude do ato praticado, decorrente
da gravidade do ilícito em si e não na efetiva demonstração da lesão, fez
com que se desfocasse da concretude do elemento ontológico do dano por
abandono afetivo. Indubitavelmente, o bem que se procura proteger nas
hipóteses de abandono afetivo é o sadio desenvolvimento da personalidade
do infante e não como relacionado no decisum o “necessário dever de
criação, educação e companhia – de cuidado.”48 Parece, que essa confusão
entre os elementos da responsabilidade civil contribuiu para o foco da
atenção exclusivamente voltado à conduta do ofensor, sua extensão e sua
gravidade, que diga-se de passagem, já ultrapassados, deixando, então, em
segundo plano as balizas necessárias para a caracterização dos danos
sofridos pela vítima.
Prevendo os perigos da super-responsabilização, já que nem os
freios da inexistência do dever jurídico nem a do nexo casual seriam
suficientes para barrar o impulso das demandas de reparação que poderia
surgir, o Ministro Massami Yeda ponderou: “[...]se abrirmos essa porta
como Tribunal de unificação jurisprudencial de interpretação da lei federal
[...] não haverá mais tranquilidade” [...] se abrirmos essa tese aqui, olha,

48 “A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica. por


certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na
hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o
necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa
em vulneração da imposição legal” (REsp 1159242/SP, p. 11)
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 163

como diria o pessoal, sai de baixo. Este Tribunal irá cuidar de mágoas” (REsp
1159242/SP, p. 16-25).
Dessa maneira, nota-se que o critério da excepcionalidade veio
justamente no afã de se escapar da dificuldade de aferição do dano não
patrimonial por “abandono afetivo” diante à confusão conceitual trazida por
sua identificação à sentimentos como dor, sofrimento, vexame, humilhação,
numa tentativa de dissociá-lo de situações que fazem parte do cotidiano,
sem que possam ensejar quaisquer indenizações, sobretudo no âmbito das
relações familiares.
Ao revés dessas observações, esse precursor julgado é merecedor
de aplausos, pois exerceu um importante papel na instigação da temática no
hodierno estudo familarista para além das fronteiras da inequívoca
obrigação de amar, sobretudo pela categoria principiológica conferida ao
cuidado. Até mesmo porque, esta Corte, no rigoroso exercício da jurisdição,
conferiu ao tema uma perspectiva civil-constitucional, que nada se
assemelha do ativismo ou protagonismo de outrora.
3.4. A orientação restritiva e permissiva
Superado, em parte, o óbice da impossibilidade do reconhecimento
da indenizabilidade do dano não patrimonial ao denominado abandono
afetivo, o que se viu nas respostas da Corte às demandas subsequentes
àquele hard case foi uma maior rigidez no tratamento jurídico dos
elementos da responsabilidade civil, pelas razões já apontadas
anteriormente.
Isso porque, para essa concepção intermediária, a incidência do
dano extrapatrimonial decorrente da conduta abandônica nas relações
paternais não deve ser indistinta e indiscriminada, mas, sim, restritiva e
limitada às causas excepcionais de elevada gravidade, como se observa nos
trechos de vários acórdãos:
Não se pode olvidar que as frustrações
experimentadas no seio familiar, além de
contribuírem para o crescimento e para o
desenvolvimento do indivíduo, são, em parte,
próprias da vida e, por isso mesmo, inevitáveis.
Sendo assim, entendo que o reconhecimento de
dano moral em matéria de família é situação
excepcionalíssima, devendo-se admitir apenas
164 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

em casos extremos de efetivo excesso nas


relações familiares. (REsp 1159242/SP, p. 41)
[...] [...] a possibilidade de compensação por
danos morais por abandono psicológico exige
detalhada demonstração do ilícito civil cujas
especificidades ultrapassem, sobremaneira, o
mero dissabor (REsp 1493125/SP, p. 01; AgInt
no AREsp 492243, p. 08) [...] [...] Esta Corte
entende que o reconhecimento de dano moral
em matéria de família é situação
excepcionalíssima, admitida a responsabilidade
civil dos pais somente em casos extremos de
efetivo excesso nas relações familiares. (REsp
1493125/SP, p. 08) [...] [...] ainda que cabível,
em situações excepcionalíssimas, nos termos
dos precedentes da 3ª Turma, indenização por
abandono afetivo [...] (REsp 1579021/RS, p. 23)
Verifica-se, portanto, que a jurisprudência do STJ caminhou no
sentido de inclinar-se em prol do critério da gravidade da ofensa, muito
embora, sem caracterizar seu caráter excepcional. Nessa toada, o intérprete
ávido pela compreensão da ratio decisória, sem uma análise pormenorizada
e sistemática dos acórdãos, incorreria no grave equívoco de relacionar as
superadas discussões da refutável obrigação de amar à essa
excepcionalidade, como se nota nessas diferentes passagens:
A falta de afetividade no âmbito familiar, via de
regra, não traduz ato ilícito reparável
pecuniariamente (REsp 1493125/SP, p. 06) [...]
[...] Ressalvadas situações de gravidade
extrema, não há a possibilidade de imputação
do ônus de amar [...] (REsp 1493125/SP, p. 06)
[...] [...] O Superior Tribunal de Justiça já teve
oportunidade de se pronunciar sobre o tema,
firmando a diretriz de que a falta de afetividade
no âmbito familiar, via de regra, não traduz ato
ilícito reparável pecuniariamente, uma vez que o
ordenamento jurídico não prevê a
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 165

obrigatoriedade de sentimentos que


normalmente vinculam os pais aos seus filhos.
(AgInt no AREsp 492243, p. 07)
Todavia, é possível extrair no REsp 1557978/DF, da relatoria do Ministro
Moura Ribeiro, que esse caráter entendido como excepcional nada mais é
do que a “análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos
autorizadores da responsabilidade civil”. Numa palavra: é a regra do
instituto prevista no art. 186 do CC/2002, qual seja, a existência de uma
conduta, dano e nexo de causalidade, in verbis:
Para que se configure a responsabilidade civil,
no caso, subjetiva, deve ficar devidamente
comprovada a conduta omissiva ou comissiva do
pai em relação ao dever jurídico de convivência
com o filho (ato ilícito), o trauma psicológico
sofrido (dano a personalidade), e, sobretudo, o
nexo causal entre o ato ilícito e o dano, nos
termos do art. 186 do CC/2002. Considerando a
dificuldade de se visualizar a forma como se
caracteriza o ato ilícito passível de indenização,
notadamente na hipótese de abandono afetivo,
todos os elementos devem estar claro e
conectados. (REsp 1557978/DF, p. 01) [...] [...] o
dano, sozinho, s.m.j, não causa a
responsabilidade civil (REsp 1557978/DF, p. 27)
Parece que esse posicionamento está legitimado na tentativa da
Corte em dissociar-se da presunção do dano extrapatrimonial de outrora,
imprimindo-se nas análises da fattiespecie o rigor técnico condizente com o
instituto da responsabilidade civil. Tanto é assim, que a 3ª Turma, no REsp
1374778/RS, também de relatoria do Ministro Moura Ribeiro, ao enfrentar
novamente a temática, de plano ponderou:
Para que seja apurada responsabilidade civil e
por conseguinte haja reparação por abandono
afetivo, contrariando a premissa da paternidade
responsável, deve ficar comprovado o liame
entre a conduta voluntária omissiva ou
comissiva por parte do pai e o abalo moral
166 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

suportado pelo filho. (REsp 1374778/RS, p. 10).


[...] [...] Acrescenta-se a isso que a culpa, como
elemento essencial da responsabilidade civil e
que possui, como sabido, o comportamento
voluntário do agente, a previsibilidade e a
violação de um dever de cuidado objetivo como
requisitos, deve ser demonstrada para
configuração do ilícito. No caso, ela não está
evidenciada, razão pela qual não há mesmo a
obrigação de indenizar, como bem consignou o
acórdão recorrido. (REsp 1374778/RS, p. 11).
Esses pequenos trechos do voto do relator conduzem ao raciocínio
de que não há que se falar em responsabilidade por mero descumprimento
do dever de cuidado face a ausência de prova da omissão voluntária do
genitor, posto que, in casu, ainda que houvesse a configuração da conduta
(primeiro elemento da responsabilidade civil), não houve culpa
(responsabilidade subjetiva), pois aquele sequer tinha ciência da existência
da prole abandonada, firmando assim, o entendimento de que não há dever
de reparação por “abandono afetivo” antes do reconhecimento da
paternidade.
Noutra oportunidade, além do evidente recrudescimento da 3ª Turma no
tratamento dos requisitos autorizadores do instituto da reponsabilidade
civil, é possível notar ainda um exame mais detalhado e restritivo ao
provimento das demandas decorrentes das negligências paternais, nos
termos do voto do Ministro Moura Ribeiro:
É inconteste, por força de expressa previsão
constitucional (CF, art. 229), que a paternidade
responsável exige, do pai, o dever de assistir,
criar, educar, orientar e prestar assistência
moral aos filhos menores, bem como lhes
assegurar o direito à convivência, de forma a
lhes proporcionar o indispensável para a
formação e desenvolvimento pleno e saudável
de sua personalidade (ECA, art. 3º e 22). (REsp
1557978/DF, p. 17). [...] [...]não há se falar em
ruptura ou abandono antes da criança ter sido
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reconhecida como filha. (REsp 1557978/DF, p.


18). [...] [...] descumprimento do dever de
cuidado somente teria ocorrido se houvesse um
descaso, uma rejeição ou um desprezo pela
pessoa da filha por parte de seu genitor [...]
(REsp 1557978/DF, p. 21). [...] [...]entendo que
não está claro e evidente que a conduta do
recorrente configurou o descumprimento total
do dever jurídico de cuidado para com a filha.
(REsp 1557978/DF, p. 21). [...] [...] não há
obrigação de indenizar, pois a causa do dano
deve necessariamente estar relacionada direta e
imediatamente com o comportamento o
agente. [...] a ferramenta mais adequada é a
realização de um estudo psicossocial que aponte
a existência de um dano psicológico e o vincule
a ausência de cuidado por parte de um dos pais,
daí não haverá dúvidas do dever de indenizar
(REsp 1557978/DF, p. 21-22; 24-25).
Por outras palavras, tem-se os seguintes argumentos limitadores a
incidência do dano não patrimonial àqueles que contrariam os deveres
inerentes à paternidade responsável: (1) reconhecimento civil da
paternidade, (2) existência de rompimento do convívio/vínculo afetivo, (3)
descumprimento total do dever de cuidado, (4) desprezo, rejeição ou
descaso pela prole e (5) realização de estudo psicossocial (prova pericial).
Não obstante a autoridade desse decisum, é fácil perceber o
terreno ainda arenoso que se encontram as reflexões acerca da temática.
Em primeiro lugar porque o foco conferido a conduta do genitor, sua
extensão, gravidade e possíveis atenuantes decorrentes da postura da
genitora, dificultando ainda mais a tarefa de se identificar a lesão à
personalidade do infante, que por óbvio, não se restringe aos casos de
desprezo ou rejeição, tal qual declarado pelo Tribunal a quo e reafirmado no
voto do mesmo relator.
Em segundo lugar, partindo do pressuposto que o caminhar da
responsabilização se bifurca não na conduta gravosa, mas sim, na existência
168 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

do dano49, compreende-se que a conduta omissiva do genitor é por si só um


ato ilícito que não se confunde com as criticadas gradações dos
comportamentos de maior ou de menor gravidade para efeitos de
reparação por afetação eminentemente existencial, até porque não haveria
como proceder a qualquer forma de discriminação ao direito da
personalidade.
Daí a pertinente e esclarecedora referência coligida por Anderson
Schreiber (2012, p. 129), quando diz que “se toda a lesão a um interesse da
personalidade é grave [...] não serve, obviamente, a separar, no universo
destas lesões, umas das outras, ou seja, as ressarcíveis das não ressarcíveis,
podendo, no máximo, ser levada em conta na quantificação da
indenização”.
Nessa esteira, o que se quer dizer é que o foco de atenção nos
casos de “abandono afetivo” deve-se à averiguação da presença da lesão
sofrida pela vítima e não pela conduta causadora do ofensor, como sustenta
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2011, p. 22):
A visualização primeira deve se o dano e não a
sua origem ou causa, propriamente ditas, pois o
que corre à frente é a circunstância da vítima do
dano. É pela vítima e pela expectativa de
reorganizar, tanto quanto seja possível, a
essência lesada que se procura sistematizar um
novo perfil para a responsabilidade civil – como
se esboça neste estudo –, quando a ausência
afetiva tenha produzido danos ao partícipe da
relação paterno-filial, mormente o filho.
A verdade, no entanto, é que a dificuldade está não na identificação
do dano nas condutas abandônicas dotadas de materialidade, como por
exemplo, lesão à integridade psíquica medicamente constatável, mas sim,
no dano extrapatrimonial e seus efeitos, uma vez que por ser estranho ao
Direito a constituição da personalidade do menor, desconhece-se a própria

49
“Ressarcíveis não são os danos causados, mas sim os danos sofridos, e o
olhar do Direito volta-se totalmente para a proteção da vítima” (MORAES,
2009, p. 105)
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 169

ocorrência da lesão ao interesse juridicamente tutelado, como se extrai da


lição de Costa (apud Calderón, 2017, p. 288):
É fundamental apontar a necessária conexão
entre o desenvolvimento da personalidade e as
relações familiares que representam um aspecto
relevante na avaliação do que constitui, ou não,
dano à integridade psíquica. Em outras,
palavras, é necessário ter-se o conhecimento de
como se constitui o psiquismo, e a sua
integridade, para que se compreenda e avalie o
que constitui, ou não, dano moral, de forma a
não banalizar o instituto.
É de se notar, em consonância com tudo isto, que, a problemática
nos casos de “abandono afetivo” desloca-se para a tormentosa questão do
ônus probatório que, a propósito, não é exclusividade dos danos não
patrimoniais, como já se afirmou, sobretudo se considerar que
quantitativamente todos os acórdãos que reconhecem a possibilidade da
sua indenizabilidade mas que negaram o provimento a pretensão recursal
refere-se à ausência de demonstração de prova, ora do nexo causal, ora da
omissão voluntária.
Diante desse panorama, é forçoso concluir que essa majoritária
corrente traz consigo várias inquietações e que talvez a mais importante
delas esteja na seara do direito processual, especificadamente ao campo
probatório, motivo pelo qual confirma que os três indissociáveis elementos
da responsabilidade civil continuam sim, desempenhando um papel
importante, pelo menos nas demandas por “abandono afetivo”. Isso
porque a mera alegação do distanciamento físico entre pai e filho não
configura, por si só, o ilícito indenizante, de tal forma que a prole
abandonada não está desobrigada à demonstrar a lesão do seu interesse
juridicamente tutelado e nem muito menos, de que aquele distanciamento
foi o causador desta.

4. Considerações finais
As reflexões abordadas no decorrer desse estudo permitem considerar que
o instituto da responsabilidade civil não é o único remédio disposto no
ordenamento jurídico civilista à tutela dos interesses no âmbito das relações
170 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

familiares. Aliás, nem poderia ser, dada a sólida promessa estampada na Lex
fundamentalis de proteção à dignidade das pessoas que a integram.
A propósito, convém dizer que a responsabilidade civil não substitui nem
mesmo exclui a aplicação de outros instrumentos sancionatórios, inclusive,
os específicos do direito familiarista, mesmo que decorram do mesmo fato.
Isso porque além de terem finalidades distintas, podem,
consequentemente, gerar diversas consequências, ora operando-se para o
futuro, com as medidas inibitórias/satisfativas, ora, operando-se para o
passado, com o ressarcimento/compensação.
O fato é que se antes o dever de indenizar nas demandas por abandono
afetivo era repelido, sob o pretexto da satisfação pecuniária "monetarizar as
relações afetivas", hodiernamente, em razão da supremacia da
personalidade dos seus entes, passa a ser a tutela necessária ao desestímulo
de nova ou reiterada conduta lesiva.
Com efeito, é clara a conclusão de que muito melhor seria a prevenção da
consumação das agressões ao direito do desenvolvimento da personalidade
do filho abandonado, como já alertavam os romanos, Alterum non laedere!
Todavia, caso tenha sido consumada, entra em cena, então, a vocacionada
função sancionatória econômica da responsabilidade civil.
Paralelemente, o instituto assume ainda a tormentosa tarefa de
transferir do patrimônio do genitor faltoso as consequências do seu
comportamento lesivo, de forma a conceder ao filho não uma situação
semelhante àquela que detinha, dada sua irreversibilidade, mas sim, uma
compensação pela lesão sofrida.
A par das críticas da despatrimonialização da reparação dos danos
extrapatrimoniais à essa função compensatória, na base do all or nothing,
fica a interrogação de como substituí-la pela impossível satisfação da
obrigação quando os bens que deveriam ter sidos protegidos estejam
destroçados. Em outras palavras, como impor ao genitor reiteradamente
omisso a frequência das reuniões de pais na escola, a participação das festas
de dia dos pais, aos telefonemas semanais, ou mesmo a presença física de
um número “x” de dias com o filho, se esse quando busca a tutela estatal já
teve sua integridade psicofísica lesionada?
É inquestionável que a ideia de status quo dos danos materiais não é
condizente com o capítulo mais existencial do Direito Civil, frente a natureza
dos seus bens e do liame familiar ad perpetuam. Contudo, não se pode
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 171

deixar de reconhecer que a visão patrimonialista do fenômeno reparatório


por muitas vezes traduz uma percepção equivocada do instituto, posto que
não é pela dificuldade da satisfação ideal que se deixará de remediar o
ofendido mesmo que seja pela questionável prestação pecuniária.
Nesse intelecto, soa verdadeiramente hipócrita a expressão quase
sempre invocada, por aqueles que refutam o denominado abandono
afetivo, sob o argumento da impossibilidade jurídica de se estabelecer
“preço ao amor” ou “obrigação de afeto”. Ora, a objeção nesses casos,
chega a ser risível, pois é evidente que não há dever jurídico de amar,
todavia o raciocínio que se faz é que se os bens existenciais também são
jurídicos, qualquer violação praticada em relação aos mesmos deve ser
objeto de tutela do Estado.
E nessa busca, portanto, o que se viu na investigação da
jurisprudência do STJ foi que os julgadores, por muitas vezes, utilizaram-se
desses mesmos argumentos para barrarem as demandas pelo abandono
afetivo, não por meio do rigor técnico exigido pelo munus iurisdictionem,
mas pelo famigerado juízo de valor, consistindo mais em um subterfúgio à
superproliferação das ações pelos danos extrapatrimoniais.
Tanto é assim, que os elementos da responsabilidade civil (conduta,
dano e nexo) ora são exigidos na sua totalidade, ora são fragmentados ao
bel prazer do julgador e ora são presumidos. Dessa maneira, entra em cena
a discricionariedade do magistrado ao recorrer-se às regras de experiência
comum, afastando assim, da análise concreta e objetiva.
Além disso, extrai-se da jurisprudência da corte, a mesma
dificuldade enfrentada por parte da doutrina, na aferição do dano
extrapatrimonial pelo abandono afetivo diante à deturpação conceitual
trazida por sua identificação à sentimentos como dor, sofrimento, vexame,
humilhação (aspecto subjetivo ou consequencial do dano), o fez que,
periodicamente, se desfocassem da concretude do elemento ontológico do
dano.
Não obstante alguns avanços na caracterização das condutas
abandônicas pelo reconhecimento do dever jurídico de cuidado extraído do
comezinho tripé “sustento, guarda e educação”, viu-se uma tentativa, pela
sub-tese denegatória, na limitação dos seus conteúdos pelo viés
exclusivamente patrimonial, o que não se coaduna com a própria natureza
172 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

aberta dos enunciados familaristas e nem mesmo, encontra amparo na


doutrina.
Nesta tormentosa valoração, deve-se admitir que o posicionamento
atual da corte caminha no sentido de imprimir um caráter de
excepcionalidade aos danos extrapatrimoniais nas relações paternais.
Todavia, mesmo sem caracterizá-lo, foi possível concluir que se trata da
análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos
autorizadores da responsabilidade civil, conforme art. 186 do CC/02.
Dessa maneira, pode-se dizer que provando que a conduta
voluntária do genitor no descumprimento dos deveres imateriais (conduta)
prejudicou o pleno desenvolvimento da personalidade e a dignidade do
infante (dano), afetando diretamente seja sua integridade física, moral,
intelectual ou psicológica (nexo de causalidade), ensejará o cabimento da
compensação.
Veja-se que com isso supera-se em parte o óbice ao
reconhecimento da indenizibilidade por abandono afetivo, pois a
famigerada obrigação de amar transmuda para o campo probatório, motivo
pelo qual confirma que os três indissociáveis elementos da responsabilidade
civil continuam sim desempenhando um papel importante para o resultado
das decisões.
Dessa forma, destaca-se que a jurisprudência do egrégio tribunal
muito contribuiu para que as discussões sobre a temática avançassem para
além das fronteiras da equivocada violação de um dever de amor ou afeto,
para um dever normativo expresso dos pais de sustentarem, guardarem e
educarem seus filhos. E ainda que as respostas encontradas nesses julgados
não sejam de um todo satisfatórias, o simples estímulo à reflexão, por si só,
cumpriu o seu papel de centralidade.
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de agosto de 2008. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 2 ago.
2018.

_____. Comarca de Capão da Canoa. Processo nº 141/1030012032-0. Ação


indenizatória. 2ª Vara, Comarca de Capão da Canoa, 15/09/2003. Juiz Mário
Romano Maggioni.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação


1.0024.10.124748-4/001. Apelante: Cleria Lemos Nascimento. Apelado:
Abraao Carvalho Gomes. Relator: Des. Pedro Aleixo. Belo Horizonte, MG, 16
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Apelante: [...]. Apelado: [...]. Relator: Des. Unias Silva. Belo Horizonte, MG,
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Donizetti. Belo Horizonte, MG, 17 de junho de 2008. Disponível em:
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180 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

COMPLIANCE NO AMBIENTE DE NEGÓCIOS DAS MICROEMPRESAS E


EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

Luís Renato Vedovato50


Marcelo Pereira Fujita51

RESUMO: Os diversos casos de corrupção em grandes corporações que


vieram a público mundialmente foram vetores para que surgisse o instituto
de compliance no ambiente empresarial e na administração pública. A
cultura de compliance vem delineando novos contornos nas relações
empresariais primando pela ética e sustentabilidade nos seus modelos de
negócios com a aplicação de um programa de integridade. Nesse diapasão,
o objetivo da presente pesquisa é analisar a viabilidade de implementação
de programa de integridade no ambiente empresarial das microempresas e
empresas de pequeno porte. Com a aplicação da metodologia de referência
bibliográfica, demonstra-se a relevância do instituto de compliance para
esse ambiente empresarial como um novo paradigma norteador de suas
atividades econômicas.
Palavras Chave: Compliance; Programa de Integridade, Microempresas e
pequenas empresas.

COMPLIANCE IN THE BUSINESS ENVIRONMENT OF MICRO AND SMALL


BUSINESSES.

50
Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP;
Pesquisador da FAPESP (Proc. 2018/26843-8); Professor de Direito
Internacional da PUC de Campinas; Professor Doutor da UNICAMP;
Pesquisador do Projeto de pesquisa conjunto (Cardiff University e
UNICAMP) “Examining proverty in a polarised and unequal society: the
potential of the Consensual Approach to poverty research in Brazil” – UK
Global Challenges Research Fund (GCRF).
51
Pós-Graduando em Direito Constitucional Aplicado – Faculdade de
Ciências Aplicada – Escola de Extensão da UNICAMP; Bacharel em Direito;
Tecnólogo em Redes de Computadores.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 181

ABSTRACT: Several cases of corruption in big corporations that went public


worldwide were vectors for the emergence of the compliance institute in
private and public sector. The culture of compliance has been delineating
new contours in business relations, striving for ethics and sustainability in its
business models by applying an integrity program. In this way, the goal of
the present paper is to analyze the feasibility of implementing integrity
program in the business environment both in micro and in small businesses.
The bibliographic reference methodology demonstrates the relevance of the
compliance institute for this business environment as a new guiding
paradigm for its economic activities.
Keywords: Compliance; Integrity Program, Micro and Small Business.

1 INTRODUÇÃO
O termo Compliance ainda é recente no Brasil, contudo esse
conceito vem sendo progressivamente disseminado no meio empresarial,
sendo um dos motivos de aderência a essa nova cultura o reflexo do capital
estrangeiro investido no país que internaliza os procedimentos e regras
adotados em seus países de origem 52.
O mundo globalizado vem construindo paradigmas de
transparência e integridade no que tange a atos praticados por agentes
públicos e privados, como forma de reação a vários casos de corrupção
ocorridos mundialmente com seus prejudiciais efeitos sociais e econômicos.
É necessário, em contrapartida, criar mecanismos para a redução de
“incentivos dos sistemas políticos e econômicos à corrupção”53 e, no Brasil, é
de se considerar que os efeitos da corrupção torna a situação “endêmica e
beira limites epidemiológicos” 54.

52
CARVALHO, Itamar. ALMEIDA, Bruno. Programa de Compliance: Foco no
Programa de Integridade. In: CARVALHO, Et al. Manual de Compliance. 1
ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2. Reimpressão.
53
BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho. Compliance. In: CARVALHO, Et al. Manual
de Compliance. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2.
Reimpressão.
54
ANTONIK, Luis Roberto. Compliance, Ética, Responsabilidade Social e
Empresarial. 1 ed. Rio de Janeiro: Alta Books Editora, 2016.
182 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Em análise aos aspectos históricos da evolução internacional do


Compliance, observa-se que sua origem ocorreu nos EUA com a criação da
lei federal americana (1977) Foreign Corrupt Practices Act55 (FCPA), cujos
dispositivos versam sobre normas antissuborno visando o combate à
corrupção. Compete aos órgãos americanos Securities Exchange Comission
(SEC) e Department of Justice (DOJ) a aplicabilidade do FCPA. O primeiro
aplica sanção civil e administrativa e, o segundo, sanção civil e criminal. A
edição do FCPA decorreu dos escândalos de corrupção nos EUA
denominados de Watergate (1972) e Lockheed (1976). O caso Watergate
envolveu o complexo de escritórios do Comitê Central do Partido Democrata
em ano eleitoral; e o Lockheed trouxe ao conhecimento público casos de
corrupção que ocorreram em diversos países, v.g., “Holanda, Alemanha,
Japão e Itália”, envolvendo a empresa americana Lockheed Aircraft
Corporation que atuava na construção de aeronaves e embarcações. Essa
corporação assumiu publicamente que praticava o pagamento de propinas
para soldados e políticos estrangeiros para ter êxito na venda de aeronaves
militar 56.
Na Alemanha, até os anos 90, permitia-se legalmente a prática de
pagamento de propina por suas empresas para agentes estrangeiros com a
finalidade de viabilizar a efetivação de contratos, e num segundo momento
esses valores eram admitidos serem declarados para fins de dedução na
declaração de imposto renda, v.g., o caso de maior impacto no ambiente
corporativo alemão foi o da empresa Siemens 57.
Os efeitos negativos da corrupção impactam sistematicamente o
ambiente econômico, político e social, comprovadamente apontados em
relatórios de instituições como a Organização para a Cooperação e o

55
EUA. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Disponível em:
<https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-
fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-english.pdf>. Acesso em: 10 setembro de
2019.
56
CARNEIRO, Claudio. SANTOS JUNIOR, Milton de Castro. Compliance e Boa
Governança Pública e Privada. 22 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018.
57
NÓBREGA, Marcos. ARAÚJO, Leonardo Barros C. (apud FONSECA, 2015. p.
292). Custos do Não Compliance. In: CARVALHO, Et al. Manual de
Compliance. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2. Reimpressão.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 183

Desenvolvimento Econômico (OCDE) e pela Organização das Nações Unidas


(ONU), que identificam perdas financeiras estimadas em trilhões, já no Brasil
a instituição do Ministério Público Federal sinaliza essa perda em torno de
200 bilhões de reais 58.
A Organização das Nações Unidas (ONU) defende que é por meio
do combate à corrupção que se viabilizará a concretização dos objetivos de
desenvolvimento sustável, denominados de ODS 59, que foram definidos pela
Cúpula das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável. Atualmente
são 17 objetivos e 169 metas para se atingir até 2030, daí a Agenda 2030.
Por iniciativa do ex secretário-geral da ONU, Kofi Annan, foi criado
o Pacto Global60 com a participação de “agências das Nações Unidas,
empresas, sindicatos, organizações não governamentais” e outros, com
objetivo fomentar no ambiente empresarial internacional, a construção de
uma cultura de práticas corporativas fundamentadas nos “direitos humanos,
relação de trabalho, meio ambiente e combate à corrupção” 61.
Anualmente, a organização não-governamental internacional de
combate à corrupção, Transparency International, divulga o Índice de
Percepção da Corrupção (IPC). Em 201662, a nota do Brasil o classificou na

58
ZYMLER, Benjamin. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de. CASTRO, Rodrigo
Pironti Aguirre de. Compliance, Gestão de Riscos e Combate à Corrupção. 1
ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2019, v.2. Reimpressão.
59
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU. Objetivos de
Desenvolvimento Sustentável. Disponível em:
<https://nacoesunidas.org/pos2015/>. Acesso em: 10 setembro de 2019.
60
REDE BRASIL DO PACTO GLOBAL. A Iniciativa. Disponível em:
<https://www.pactoglobal.org.br/a-iniciativa>. Acesso em: 10 setembro de
2019.
61
GOTO, Reynaldo. O Combate à Corrupção Sob a Ótica dos Objetivos de
Desenvolvimento Sustentável. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de.
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Compliance, Gestão de Riscos e
Combate à Corrupção. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2019, v.2.
Reimpressão.
62
TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption Perceptions Index 2016.
Disponível em:
184 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

79ª posição estabelecida entre 176 países. O aferimento do índice


compreende uma escala entre “0 (fortemente corrupto) e 100 (muito
limpo)”, ficando o Brasil abaixo da média global fixada em 43 pontos63.
Infelizmente, no último índice apresentado no ano de 2018, a
classificação do Brasil caiu da posição 96ª para a 105ª no ranking mundial,
sendo considerado o pior resultado desde 2012. O IPC de 2018 pontua
positivamente as mudanças alcançadas pela operação lava jato no Brasil,
considerando que, um de seus efeitos foi o rompimento de impunidade da
corrupção no país. Mas recomenda, para que ocorra uma efetiva mudança
no controle da corrupção, será necessário “reformas legais e institucionais
que verdadeiramente alterem as condições que perpetuam a corrupção
sistêmica no Brasil” 64.
A operação lava jato, executada pela polícia federal, trouxe ao
conhecimento de toda sociedade grandes escândalos de corrupção em
território nacional, favorecendo para que o instituto de Compliance fosse
explorado em diversos ambientes, v.g., mídia, jurídico, administrativo,
econômico, entre outros. De certa forma, foi um passo determinante para
que o país saísse do estado de inércia perante o poder econômico, político e
organizacional das grandes empresas, adotando uma postura de que devem
ser observados alguns pilares, v.g., “organização, comprometimento,
transparência, honestidade e competência” para a validação de seu
crescimento65. Nessa perspectiva, na governança corporativa, “troca-se a

<https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_inde
x_2016>. Acesso em: 10 setembro de 2019.
63
SANTOS JR., Belisário. PETIAN, Angélica. In: PAULA, Marco Aurélio Borges
de. CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Compliance, Gestão de Riscos e
Combate à Corrupção. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2019, v.2.
Reimpressão.
64
TRANSPARÊNCIA INTERNACIONAL BRASIL. Índice de Percepção da
Corrupção 2018. Disponível em:
<https://ipc2018.transparenciainternacional.org.br/>. Acesso em: 10
setembro de 2019.
65
CARNEIRO, Claudio. SANTOS JUNIOR, Milton de Castro. Compliance e Boa
Governança Pública e Privada. 22 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 185

bandeira do lucro a todo custo pela do desenvolvimento sustentável”66. A


cronologia da operação lava jato pode ser explorada nos sites: a) Polícia
Federal – Operação Lava Jato67; e b) Ministério Público Federal – Grandes
Casos68.
No plano internacional, são três os tratados de combate à
corrupção de que o Brasil é signatário69: Convenção Interamericana Contra a
Corrupção da Organização dos Estados Americanos 70 (CICC, OEA, 1996);
Convenção Sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos
Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para
Cooperação e Desenvolvimento Econômico 71 (Convenção OCDE, OCDE,

66
NÓBREGA, Marcos. ARAÚJO, Leonardo Barros C. (apud FONSECA, 2015. p.
292). Custos do Não Compliance. In: CARVALHO, Et al. Manual de
Compliance. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2. Reimpressão.
67
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Grandes Casos. Disponível em:
<http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/caso-lava-jato/entenda-o-caso>.
Acesso em: 11 setembro de 2019.
68
POLÍCIA FEDERAL. Operação Lava Jato. Disponível em:
<http://www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato>. Acesso em: 11 setembro de
2019.
69
KIM, Jae Shin. Et al. Compliance em Empresas Estatais. Padrões
Internacionais e Legislação Brasileira. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de.
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Compliance, Gestão de Riscos e
Combate à Corrupção. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2019, v.2.
Reimpressão.
70
ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA. Convenção
Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados
Americanos. Disponível em:
<http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/tratados_multilaterales_interamerica
nos_B-58_contra_Corrupcion.pdf>. Acesso em: 11 setembro de 2019.
71
CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO - CGU. Convenção Sobre o Combate à
Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações
Comerciais Internacionais da Organização para Cooperação e
Desenvolvimento Econômico. Disponível em:
<https://www.cgu.gov.br/assuntos/articulacao-internacional/convencao-da-
ocde/arquivos/convencao-ocde>. Acesso em: 11 setembro de 2019.
186 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

1997); e Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção 72 (CNUCC, ONU,


2003).
A internalização desses tratados no ordenamento jurídico
brasileiro compreendeu o período entre 2000 e 2006 e foram fundamentais
para que ocorresse a promulgação da Lei 12.846, em 1º de agosto de 2013
(Lei Anticorrupção), que veio a ser regulamentada pelo Decreto Federal nº
8.420 de 18 de março de 201573.
Em que pese a Lei Anticorrupção versar “sobre a
responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de
atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”, é importante
ressaltar que o instituto de compliance ultrapassa o mero cumprimento de
leis (Contratação com a Administração Pública, Defesa de Concorrência,
Trabalhista, Tributário), mas avoca para o ambiente empresarial a adoção de
uma cultura ética, social e sutentável para as grandes, micro e pequenas
empresas.
Diante ao exposto, o objetivo do presente artigo encontra-se
delimitado em validar a aplicabilidade do instituto de compliance no
ambiente empresarial das microempresas e empresas de pequeno porte.
Optou-se pela metodologia de referência bibliográfica para o seu
desenvolvimento, na perspectiva de apresentar elementos essenciais para
aplicação do programa de integridade nesse ambiente corporativo.

2 COMPLIANCE
Compliance é uma expressão de origem inglesa “to comply”, sua
tradução literal “concordar, obedecer, estar de acordo, consentir ou sujeitar-
se”, podendo ser compreendido como agir em conformidade de regras e

72
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU. Convenção das Nações
Unidas Contra a Corrupção. Disponível em:
<https://www.unodc.org/documents/lpo-
brazil//Topics_corruption/Publicacoes/2007_UNCAC_Port.pdf>. Acesso em:
11 stembro de 2019.
73
PINHEIRO, Thiago Jabor. LORCA, Paola Piva. ARAÚJO, Victor Henrique
Aversa. Due diligence, Anticorrupção Para a Contratação de Prestadores de
Serviços e Para Fusões ou Aquisições. In: CARVALHO, Et al. Manual de
Compliance. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2. Reimpressão.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 187

instruções74. Contudo, a doutrina preleciona que apenas o uso do


substantivo da língua inglesa é limitado e vago, conceituando que, na
aplicação da boa técnica deveras fazer uso da expressão “Programa de
Compliance”75; cuja extensão do seu alcance ultrapassa os limites de
cumprimento de leis, sendo necessária uma compreensão sistêmica que
viabiliza instrumentos capazes na “mitigação de riscos, preservação dos
valores éticos e de sustentabilidade corporativa, preservando a continuidade
do negócio e interesse dos stakeholders” 76.
O Decreto 8.420 / 2015 que regulamentou a Lei 12.846 / 2013 (Lei
Anticorrupção) positivou e conceituou o compliance em seu art. 41 como
Programa de Integridade, in verbis:
Programa de integridade consiste, no
âmbito de uma pessoa jurídica, no
conjunto de mecanismos e
procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo à denúncia de
irregularidades e na aplicação efetiva de
códigos de ética e de conduta, políticas e
diretrizes com objetivo de detectar e
sanar desvios, fraudes, irregularidades e
atos ilícitos praticados contra a
administração pública, nacional ou
estrangeira.

A aplicação de um programa de integridade reúne um “conjunto


de normas de conduta, procedimentos e ações” a serem tomadas pela
pessoa jurídica para o cumprimento dos requisitos do compliance. Como
parâmetros norteadores e não vinculantes para a aplicação de um programa

74
SILVA, Daniel Cavalcante. COVAC, José Roberto. Compliance Como Boa
Prática no Ensino Superior. 1 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.
75
SERPA, Alexandre da Cunha. Compliance Descomplicado. 1 ed.: 2016.
76
BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho. Compliance. In: CARVALHO, Et al. Manual
de Compliance. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2.
Reimpressão.
188 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

de integridade77, a Controladoria Geral da União – CGU disponibiliza o guia


“Programa de Integridade – diretrizes para empresas privadas” 78; e o
Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência - CADE, o “Guia –
Programas de Compliance79”, que dispõe que:
Compliance é um conjunto de medidas
internas que permite prevenir ou
minimizar os riscos de violação às leis
decorrentes de atividade praticada por
um agente econômico e de qualquer um
de seus sócios ou colaboradores.

O guia “Programa de Integridade – diretrizes para empresas


privadas” da CGU estabelece 5 pilares a serem cumpridos, de forma
sistematizada e conjunta, no desenvolvimento e na implantação do
programa de integridade, de modo que esse enlace entre os pilares possa
garantir um resultado positivo e permaneça em constante aperfeiçoamento.
Os 5 pilares são: “comprometimento e apoio da alta direção; instância
responsável; análise de perfil e riscos; estruturação das regras e
instrumentos e estratégias de monitoramento contínuo”.
Os pilares esculpidos no programa de integridade da CGU são
definidos em livros doutrinários como elementos do programa de

77
CARVALHO, Itamar. ALMEIDA, Bruno. Programa de Compliance: Foco no
Programa de Integridade. In: CARVALHO, Et al. Manual de Compliance. 1
ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2. Reimpressão.
78
CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO - CGU. Programa de Integridade –
diretrizes para empresas privadas. Disponível em:
<https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-
integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-
privadas.pdf>. Acesso em: 11 setembro de 2019.
79
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - CADE.
Programas de Compliance: orientações sobre estruturação e benefícios dos
programas de compliance concorrencia. Disponível em:
<http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-
institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf>. Acesso
em: 11 setembro de 2019.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 189

compliance, apresentando variação na quantidade e nomenclatura desses


elementos. Nesse sentido, segue abaixo alguns elementos de um programa
de compliance segundo Carvalho e Almeida80:
a. Atuação direta e apoio incondicional da Alta Direção
Existe a máxima “The tone at the top” ou “o exemplo vem de
cima”, que significa o comprometimento de participação da alta
administração na conscientização de seus “empregados e colaboradores”
em aderir à cultura de compliance. O comprometimento da alta
administração se contextualiza em sua participação nos programas de
treinamento, bem como na manifestação no ambiente da empresa sobre a
importância do comprometimento com o programa de integridade. Outro
ponto crucial e determinante é seu apoio em garantir a independência
funcional e financeira de todo o programa de integridade.

b. Indicação de responsável pelo Programa de Integridade


Para a implantação do programa de integridade, há a necessidade
da criação de um departamento específico, cuja formação contará com um
Compliance Officer e Comitês formados por pessoas de outros
departamentos da empresa, que ficarão incumbidos de implementar,
fiscalizar e atualizar o programa de integridade.

c. Programa de Integridade adequado às características de


atuação da empresa jurídica
A pessoa jurídica deverá analisar a área econômica que atua e sua
estrutura, considerando os possíveis riscos inerentes a sua atividade
econômica para a elaboração do programa de integridade, v.g., a diretriz do
guia de programa de integridade da CGU exemplifica algumas situações de
risco.

d. Criação de regras e procedimentos


A criação de regras e procedimentos condiciona a pessoa jurídica
a adotar, em seu ambiente empresarial, um código de ética e de conduta,

80
CARVALHO, Itamar. ALMEIDA, Bruno. Programa de Compliance: Foco no
Programa de Integridade. In: CARVALHO, Et al. Manual de Compliance. 1
ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, v.2. Reimpressão.
190 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

cientificando, efetivamente, todos empregados e colaboradores de sua


obrigação em cumprir as normas internas que forem estabelecidas e toda a
legislação a que a empresa esteja submetida.

e. Comunicação
A comunicação interna é um meio eficaz para promover a cultura
de compliance entre os empregados e colaboradores da pessoa jurídica.
Divulgar todo o material do programa de integridade em “sistemas intranet
ou áreas de acesso comum da estrutura física, como salas de reunião,
espaços de sociabilidade, refeitórios e outros” contribuirá para que o
programa se torne rotina no ambiente corporativo.

f. Treinamento
A capacitação de empregados e colaboradores é imprescindível
para que a cultura de compliance seja absorvida na corporação, elucidando
os stakeholders quanto à aplicabilidade e compreensão do programa de
integridade, código de ética e conduta nos processos da pessoa jurídica. Um
programa de treinamento eficaz deverá ter aplicação continuada, com
questionamentos que indicam circunstâncias entre o “certo” e o “errado”, e
questões que apresentem “zona cinzenta”. Os resultados obtidos se torna
um índice extremamente importante para que se possa direcionar
empregados e colaboradores a treinamentos específicos, qualificando-os
quanto aos padrões estabelecidos no programa de integridade, código de
ética e conduta, que se espera que sejam cumpridos.

g. Canais de denúncias e sistema de premiação


Canais de denúncias configuram uma ferramenta essencial para
programa de integridade por facilitar a fiscalização de possíveis ilícitos ou
violações ao código de ética e conduta. É de extrema importância o
incentivo de utilização dos canais denúncias pelos empregados e
colaboradores, caso se deparem com alguma irregularidade ou ilícito na
empresa, implementando, em conjunto, programas de recompensa
“prêmios e incentivos”. Por essa razão, há a necessidade de que os canais de
denúncias estejam moldados e preparados para preservar os dados do
denunciante, garantindo a sua integridade moral.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 191

h. Monitoramento
Um sistema de monitoramento tem como finalidade verificar a
integridade e eficácia dos outros elementos do programa de integridade,
identificando “falhas ou insuficiência”, v.g., “de seu treinamento ou do
sistema de comunicação”, o que viabiliza a tomada de medidas correcionais
das falhas detectadas, promovendo a atualização da sistematização do
programa de integridade conforme a dinâmica de sua evolução.

Para a implantação de um programa de integridade, os guidelines


internacionais a serem observados são a ISO 19600:2014 (Compliance
Management Systems – Sistemas de Gestão de Compliance) e ISO
37001:2016 (Anti-Bribery Management Systems – Sistemas de Gestão
Antissuborno):
Para a ISO 19600:2014, primeira norma
internacional sobre o assunto,
compliance é o resultado de uma
organização cumprir suas obrigações, e
que é tornado sustentável pela
incorporação na cultura da organização,
no comportamento e na atitude das
pessoas que trabalham nela (...).
A ISO 37001:2016 é a norma
internacional que detalha as boas
práticas com relação ao compliance
anticorrupção, sendo aplicável a
quaisquer organizações, sejam elas
públicas ou privadas, com ou sem fins
lucrativos, em todos os setores (...) 81.

3 COMPLIANCE AO ALCANCE DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE


PEQUENO PORTE
Em cumprimento ao mandamento constitucional disposto no Art.
146, inciso III, alínea d, cuja força normativa atribui à lei complementar

81
VERÍSSIMO, Carla. Compliance Incentivo à Adoção de Medidas
Anticorrupção. 1 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.
192 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

regular a “definição de tratamento diferenciado e favorecido para as


microempresas e empresas de pequeno porte”, foi promulgada a Lei
complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, “Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”.
A Lei Complementar nº 123 / 2006 normatiza, em seu Art. 3º, a
definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte em razão do seu
faturamento. O seu inciso I dispõe que o faturamento bruto que enquadra a
microempresa é igual ou inferior a 360.000,00 no ano; já seu inciso II
expressa que a empresa de pequeno porte é aquela cujo faturamento bruto
supere 360.000,00 e igual ou inferior a 4.800.000,00 no ano.
Segundo dados do relatório “Perfil das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte 2018”, disponibilizado pelo Serviço Brasileiro de
Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE, as microempresas e
empresas de pequeno porte totalizam aproximadamente 98,5% das
empresas privadas no Brasil, sua contribuição para o PIB nacional
corresponde a 27% e, em números de geração de empregos formais,
respondem por 54%, “empregam mais trabalhadores com carteira assinada
que as médias e grandes empresas” 82.
Outro dispositivo constitucional a ser observado é o Art. 179, que
dispõe que os entes federados darão tratamento diferenciado para as
microempresas e empresas de pequeno porte para simplificar suas
obrigações “administrativas, tributárias, previdenciárias e creditarias”, de
modo que no Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte,
foram positivados vários mecanismos que beneficiaram esse nicho
empresarial, estimulando e favorecendo a participação destas em processos
de licitações com a administração pública. Integra nesse rol de mecanismos
que favorecem as microempresas e empresas de pequeno porte a Lei
Complementar nº 147 / 2014 e 155 / 2016. Segue abaixo alguns

82
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS –
SEBRAE. Perfil das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Disponível em:
<http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/ro/artigos/perfil-das-
microempresas-e-empresas-de-pequeno-porte-
2018,a2fb479851b33610VgnVCM1000004c00210aRCRD>. . Acesso em: 13
setembro de 2019.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 193

instrumentos que tem aplicabilidade nas licitações pública, favorecendo a


participação das microempresas e empresas de pequeno porte83:
 contratação direta exclusiva em
dispensa de licitação por baixo
valor;
 licitação exclusiva para contratos
de até 80 mil reais;
 possibilidade de regularização
fiscal e trabalhistas diferida,
 empate ficto na qualificação de
propostas comerciais;
 cotas de contratação no
fornecimento de bens ao
Estado;
 subcontratação obrigatória em
contratos de obras e serviço; e
 margens de preferência em
relação à proposta comercial.

Nesse diapasão, torna-se extremamente importante que as


microempresas e empresas de pequeno porte adotem a cultura de
compliance em seu ambiente empresarial, implementando um programa de
integridade capaz de gerenciar seus riscos e promover a continuidade de sua
atividade econômica com responsabilidade ética e sustentabilidade.
Alguns empresários acreditam que empresas menores e com
poucos empregados estariam menos sujeitas a riscos de violação a regras de
compliance. Esse pensamento é equivocado, uma vez que os riscos
organizacionais de maior impacto estão intrínsecos aos colaboradores em
nível de liderança. Esse equívoco também ocorre nas empresas familiares,
por acreditarem que a base dos valores “éticos e morais da família” a
resguarda e previne qualquer tipo de risco organizacional. Sendo assim, é

83
MARRARA, Thiago. Quem Precisa de Programas de Integridade
(Compliance). In: Cueva, Ricardo Villas Bôas. FRAZÃO, Ana. Compliance
Perspectivas e Desafios dos Programas de Conformidadee. 1 ed. Belo
Horizonte: Editora Forum, 2019, v.1. Reimpresão.
194 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

salutar a implementação de um programa de integridade alinhando sua


padronização em conformidade com as atividades econômicas das
empresas familiares, as de médio e pequeno porte, tendo em vista que a
aplicabilidade da Lei Anticorrupção tem aplicação em todos os tipos
empresariais no território nacional84.
Todavia, para implementar um programa de integridade deve ser
levado em consideração o seu custo. Por isso, as empresas familiares, de
médio e pequeno porte, podem aplicar medidas menos complexas na
prevenção de ilícitos, alinhando o programa de integridade de acordo com a
necessidade do seu porte e riscos inerentes, e aplicando no
desenvolvimento do programa de integridade, “medidas mais simples, e que
nem sempre poderão ser caracterizadas como programas de compliance”85.
Nesse sentido, a Portaria Conjunta da CGU e da atual Secretaria
Especial da Micro e Pequena Empresa, vinculada ao Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, nº 2279/2015 86, dispõe em
seu Art. 1º, § 2º, que:
A implementação, por microempresa ou
empresa de pequeno porte, dos
parâmetros de que trata o §3º e o caput
do art. 42 do Decreto nº 8.420, de 2015,
poderá ser efetivada por meio de
medidas de integridade mais simples,
com menor rigor formal, que
demonstrem o comprometimento com a

84
SELHORST, Fabio. DUPONT, Fábia. ARAÚJO, Maria Ticiana. Desafios Para a
Implementação de Programas de Compliance no Brasil. In: Cueva, Ricardo
Villas Bôas. FRAZÃO, Ana. Compliance Perspectivas e Desafios dos
Programas de Conformidadee. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2019,
v.1. Reimpresão.
85
VERÍSSIMO, Carla. Compliance Incentivo à Adoção de Medidas
Anticorrupção. 1 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.
86
CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO - CGU. Portaria Conjunta CGU / SMPE
nº 2279/2015. Disponível em: <https://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-
integridade/legislacao>. Acesso em: 13 setembro de 2019.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 195

ética e a integridade na condução de suas


atividades.

O SEBRAE, em conjunto com a CGU, disponibiliza o guia prático de


Integridade Para Pequenos Negócios, no programa “Empresa Íntegra: saiba
como proteger o seu negócio contra a corrupção”87. É um indicador essencial
a ser explorado pelas microempresas e empresas de pequeno porte, como
um referencial básico para a tomada de medidas necessárias para a
implementação do programa de integridade dentro de seu ambiente
empresarial.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto de compliance cada vez mais vem ganhando espaço no
ambiente corporativo como um instrumento necessário a ser aplicado nas
relações empresariais, sejam elas com o setor público ou privado.
Um dos ativos de maior valia de uma empresa é sua marca
perante os seus empregados, colaboradores, fornecedores e consumidores.
Nesse sentido um programa de integridade efetivamente implementado
valoriza esse ativo perante todos os stakeholders e toda a sociedade.
É natural o enfrentamento de alguns obstáculos como quebra de
paradigmas para que essa nova realidade cultural se integre realmente em
todo o ambiente corporativo e administração pública, todavia essa mudança
de comportamento é o que se espera desses setores por parte da
sociedade.
Os números apresentados no relatório do SEBRAE demonstram a
importância que as microempresas e empresas de pequeno porte têm para
o desenvolvimento econômico do país, o que torna primordial que a cultura
de compliance esteja inserida em seu ambiente de negócios como um novo

87
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS –
SEBRAE. Empresa Íntegra: saiba como proteger o seu negócio contra a
corrupção. Disponível em:
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196 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

paradigma a ser seguido, viabilizando o desenvolvimento e continuidade da


atividade econômica que prime valores éticos e sustentáveis.

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200 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

DIREITO À MORADIA E POLÍTICAS PÚBLICAS DE HABITAÇÃO EM FACE DA


RESERVA DO POSSÍVEL

RIGHT TO HOUSING AND PUBLIC HOUSING POLICIES AS A RESERVATION


OF THE POSSIBLE

Alfredo Rangel Ribeiro


Thanyson Dornelas de Melo 

Resumo: O estudo tem como objeto analisar as políticas públicas


de habitação do governo federal, em face da reserva do possível.
Partindo de uma abordagem de pesquisa substancialmente teórica
e utilizando procedimentos bibliográficos, busca-se verificar como o
direito fundamental à moradia, previsto na Constituição Federal e
em diversos diplomas internacionais, tem sido efetivado no Brasil.
Observa-se que, atualmente, não há iniciativas públicas federais
que favoreçam a edificação de novas moradias. O que se pode
constatar é o nascimento de normas e institutos que caminham no
sentido de fomentar a regularização de moradias já existentes,
edificadas por seus próprios interessados, ou que buscam tão
somente subsidiar parte do custo efetivo da construção
habitacional, cabendo a maior parte dos recursos a ser despendida
pelo próprio interessado.


Doutor e Mestre em Direito. Professor Adjunto de Direito Civil e do
Consumidor do Departamento de Direito Privado da Universidade Federal
da Paraíba. Professor Titular de Direito Civil e Introdução ao Direito do
Centro Universitário de João Pessoa. Professor Permanente do Programa de
Pós-Graduação stricto sensu (mestrado) em Direito e Desenvolvimento
Sustentável do Centro Universitário de João Pessoa. Autor do livro Direito
do Consumo Sustentável editado pela Revista dos Tribunais - Thomson
Reuters. Advogado.

Graduado em Direito pela Universidade de João Pessoa - Unipê.
Especialista em Direito Processual Civil. Mestrando pela Universidade de
João Pessoa – Unipê. Notário e Registrador Imobiliário na cidade de
Cabedelo/PB.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 201

Palavras-chave: Direito à moradia. Políticas públicas. Reserva do


possível.

Abstract: The article addresses public housing policies of the


federal government in the face of the possible reserve theory. The
fundamental right to housing is provided for in the Federal
Constitution, in addition to several international diplomas dealing
with the subject. These same diplomas point out that housing does
not mean the existence of a roof, only. Much more than this,
housing needs to be adequate, benefiting from minimally basic
infrastructures that enable the holder to enjoy a place for rest,
leisure and family life. The fundamental right here treated lacks
federal public initiatives that tend to build new housing. What is
observed is the birth of norms and institutes that are moving
towards the regularization of existing dwellings, built by their own
owners, or that seek only to subsidize part of the effective cost of
housing construction, with most of the resources to be spent by the
interested party. This is what we try to clarify.
Keywords: Housing. Fundamental right. Possible reserve. Public
policies.

INTRODUÇÃO

Datada de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos


(DUDH) reconhece uma série de direitos comuns, inafastáveis e inalienáveis
a todos os povos, tendo como viga mestra o direito à dignidade da pessoa
humana. Com efeito, uma existência digna implica em educação adequada,
um sistema de saúde que satisfaça as necessidades da população e
habitação que propicie ao seu morador momentos de descanso, lazer e
convivência com sua família.
A Constituição Cidadã de 1988 abraçou a DUDH, positivando uma
série de direitos. Entre esses, constam no artigo 6º como direitos sociais:
educação, saúde, trabalho, transporte e moradia, sendo este último inserido
pela Emenda Constitucional 26/2000, mas anteriormente abordado no texto
constitucional em outros dispositivos. Desta forma, o Estado brasileiro tem
o dever constitucional de promover políticas públicas que venham efetivar o
202 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

direito à moradia, especialmente voltadas às camadas menos favorecidas da


população.
Segundo estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas, o déficit
habitacional do Brasil em 2015 (dado mais recente) atingiu a marca de 7.757
milhões de moradias, afetando, principalmente, famílias que possuem renda
de até três salários mínimos (91%) (VILLAS BOAS; CONCEIÇÃO, 2018).
Além de não serem beneficiadas por políticas públicas de
construção de moradias, essas famílias também não recebem atenção do
mercado imobiliário, que não enxerga retorno financeiro na construção de
habitações para esses núcleos familiares.
Uma das principais justificativas do Poder Público para a não
resolução do problema consiste na falta de recursos orçamentários para a
edificação de casas populares. Em virtude disso, o que se percebe é o
surgimento de políticas públicas embutidas em leis federais que transferem
no todo ou em parte o ônus da edificação ou aquisição de moradias para os
próprios interessados. O Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001), por
exemplo, previu entre outros mecanismos a regularização de habitações
irregulares através do usucapião coletivo. A Lei 11.977/2009 criou
mecanismos para a regularização fundiária de interesse social, como a
legitimação de posse e a demarcação urbanística, além de instituir o
programa Minha Casa Minha Vida, que permite a aquisição de moradias
pela população de baixa renda com juros inferiores aos de mercado. A Lei
13.465/2017 revogou parte da lei 11.977/2009, estabelecendo um novo rito
para a regularização fundiária urbana de interesse social no Brasil, além de
inaugurar novos institutos, como o direito real de laje.

1 MORADIA COMO DIREITO HUMANO

Para que o ser humano se desenvolva com dignidade é necessária à


garantia do acesso à moradia, consoante previsto no art. 6º da Constituição
Federal. Neste item, nos tópicos a seguir, será abordado o direito social à
moradia na perspectiva dos direitos fundamentais.

DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS


Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 203

É possível analisar os direitos fundamentais a partir de uma ótica


jusnaturalista ou positivista. A primeira concepção, mais genérica,
estabelece que os direitos fundamentais sejam atributos elementares para
uma vida fundada na liberdade e dignidade da pessoa humana. Na outra
margem, fundamentais seriam os direitos positivados, ou seja, aqueles que
os ordenamentos jurídicos reconhecem nas declarações constitucionais.
De acordo com Sarlet, os direitos fundamentais são conectados aos
direitos naturalmente titulados pelo homem, mas positivados na ordem
jurídica, “resultando, de tal sorte, da confluência entre os direitos naturais
do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina
jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, e da própria ideia de Constituição”
(SARLET, 2001. p. 35).
Corroborando essa ideia, Guerra Filho (2007) afirma que,
historicamente, os direitos fundamentais são direitos humanos positivados
nas constituições de diversos países, com aspiração de validade universal.
Pode-se dizer, portanto, que um direito fundamental é aquele positivado em
uma determinada constituição, fruto do contínuo processo de
amadurecimento dos direitos humanos, tendo como raiz o princípio da
dignidade da pessoa humana.

DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A ideia de que os direitos fundamentais podem ser classificados em


gerações ou dimensões (BOBBIO, 1992), de acordo com o processo de
positivação, tem sido majoritariamente aceita pela dogmática jurídica.
Apesar dos termos gerações ou dimensões serem usados como sinônimos, é
preferível o uso da expressão dimensões, vez que a expressão gerações
pode suscitar uma equivocada compreensão de que, ao surgir uma nova
geração, exclui-se a anterior. Com efeito, os direitos humanos se somam,
tornando-se mais robustos com o passar do tempo e com o avanço da
própria civilização, de modo que a expressão dimensões se mostra mais
acertada.
Buscando explicar os fundamentos dos direitos humanos através da
historicidade, o pensamento geracional demarca a existência de três
dimensões: direitos civis e políticos, direitos sociais e econômicos e direitos
difusos e coletivos universais. Nesse contexto, os direitos humanos de
204 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

primeira dimensão são entendidos como os direitos civis e políticos


(individuais). Como exemplos, o direito à vida, intimidade, propriedade e
igualdade perante a lei.
Para Lafer (2006), os direitos humanos de primeira geração, vistos
como direitos inerentes aos indivíduos, baseiam-se em uma nítida
demarcação entre Estado e sociedade, representando a não violação das
liberdades individuais por parte da autoridade estatal. De acordo com Silva
(2001), os direitos fundamentais de primeira geração são reconhecidos
como direitos individuais, pois garantem autonomia, iniciativa e
independência aos indivíduos perante o Estado.
Enfim, os direitos de primeira dimensão são subjetivos,
representando garantias do indivíduo à atuação abusiva do Estado, no
sentido de limitar a sua interferência nas relações individuais e sociais. São
as chamadas liberdades negativas, que exigem do ente estatal uma atitude
não intervencionista.
Por sua vez, os direitos fundamentais de segunda dimensão
surgiram no cenário internacional no início do século XX, após a Primeira
Guerra Mundial. Com a degradação do quadro social pós-guerra, houve
lutas por melhorias nas condições de trabalho e exigências de condições
mínimas de vida com dignidade. O Estado, antes não intervencionista e
liberal, foi forçado a assumir tarefas no sentido de prover e assegurar
direitos sociais, econômicos e culturais à população. O Estado foi forçado a
atuar de forma positiva na promoção do bem-estar social (saúde, educação,
moradia), diminuindo a desigualdade social, afastando-se do
comportamento negativo anterior.

A primeira geração de direitos viu-se igualmente


complementada historicamente pelo legado do
socialismo, cabe dizer, pelas reivindicações dos
desprivilegiados a um direito de participar do
“bem-estar social”, entendido como os bens que
os homens, através de um processo coletivo,
vão acumulando no tempo. É por essa razão que
os assim chamados direitos de segunda geração,
previstos pelo welfare state, são direitos de
crédito do indivíduo em relação à coletividade.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 205

Tais direitos – como o direito ao trabalho, à


saúde, à educação – têm como sujeito passivo o
Estado porque, na interação entre governantes
e governados, foi a coletividade que assumiu a
responsabilidade de atendê-los. [...] Daí a
complementaridade, na perspectiva ex parte
populi, entre os direitos de primeira e segunda
geração, pois estes últimos buscam assegurar as
condições para o pleno exercício dos primeiros,
eliminando ou atenuando os impedimentos ao
pleno uso das capacidades humanas (LAFER,
2006, p. 127).

Com o fim da Segunda Guerra Mundial (1945), ocorreu um


processo de internacionalização de direitos, surgindo entidades como a
Organização das Nações Unidas (ONU). Uma visão exclusivamente individual
foi abrandada, passando-se a defender valores universais, como paz,
progresso e um meio ambiente saudável, consubstanciados em direitos de
terceira dimensão.
Conforme aponta Bonavides (2009), os direitos de terceira geração
destinam-se ao gênero humano na sua existencialidade concreta. Para além
das três gerações, o autor defende a existência de direitos humanos de
quarta e quinta gerações, como àqueles ligados à democracia e à
informação. De toda sorte, defende que todas as gerações (ou dimensões)
de direitos fundamentais se entrelaçam e mutualmente se fortalecem, não
havendo sucessão, mas sim soma de direitos.

DIREITO À MORADIA COMO DIREITO UNIVERSAL

Na histórica Declaração Universal dos Direitos Humanos, a ONU


reconheceu o direito à moradia como direito inerente a todos os indivíduos,
conforme redação de seu artigo 25, 1, transcrito:
Toda a pessoa tem direito a um nível de vida
suficiente para lhe assegurar e à sua família a
saúde e o bem-estar, principalmente quanto à
alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à
206 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

assistência médica e ainda quanto aos serviços


sociais necessários, e tem direito à segurança no
desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez,
na velhice ou noutros casos de perda de meios
de subsistência por circunstâncias
independentes da sua vontade.

A partir da Declaração, o direito humano à moradia passou a ser


mencionado e defendido em diversos documentos internacionais que
abordaram o tema. O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais
e Culturais (PIDESC) (UN, 1976), adotado em 1976 e internalizado no Brasil
através do Decreto nº 591, de 06 de julho de 1992, estabelece seu artigo 11,
1:

Os Estados Partes do presente Pacto


reconhecem o direito de toda pessoa a um nível
de vida adequando para si próprio e sua família,
inclusive à alimentação, vestimenta e moradia
adequadas, assim como a uma melhoria
contínua de suas condições de vida. Os Estados
Partes tomarão medidas apropriadas para
assegurar a consecução desse direito,
reconhecendo, nesse sentido, a importância
essencial da cooperação internacional fundada
no livre consentimento.

Além do PIDESC, outros tratados e documentos internacionais


tratam da temática, como a Convenção Internacional sobre a Eliminação de
todas as Formas de Discriminação Racial (1965) e a Convenção Sobre
Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979).

2 MORADIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A Constituição Federal de 1988 incorporou as diversas dimensões


de direitos fundamentais, estabelecendo em seu artigo 1º a dignidade da
pessoa humana, a soberania, a cidadania, os valores sociais do trabalho e da
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 207

livre iniciativa e o pluralismo político, como fundamentos do Estado


Democrático de Direito.
Em que pese o direito à moradia ter sido literalmente elevado ao
status de direito fundamental social apenas com a edição da emenda
constitucional 26/2000 (alterou o artigo 6º), essa garantia já era prevista em
diversos dispositivos da Carta de 1988. O artigo 7º prevê que o salário
mínimo deve ser “capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às
de sua família com moradia, alimentação [...]”. O artigo 21, XX, esclarece
competir à União “instituir diretrizes básicas para o desenvolvimento
urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”.
Complementa no artigo 23, IX, ser competência comum da União, Estados e
Municípios promover programas de construção de moradias e
melhoramento das condições habitacionais. O artigo 187 da Carta
estabelece ainda que dentro do planejamento da política agrícola no país,
devem ser levadas em conta as condições de habitação para o trabalhador
rural.
Tal qual ocorreu com a EC 26/2000, o texto constitucional no que
se refere à moradia permanece sendo aperfeiçoado. A Emenda
Constitucional 81/2014 alterou o artigo 243 da CF, estabelecendo que:
As propriedades rurais e urbanas de qualquer
região do País onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração
de trabalho escravo na forma da lei serão
expropriadas e destinadas à reforma agrária e a
programas de habitação popular, sem qualquer
indenização ao proprietário e sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei, observado, no
que couber, o disposto no art. 5º.

É, portanto, neste contexto constitucional positivo que se


desenvolve a garantia do direito fundamental à moradia.

CONCEITO QUALITATIVO

Apesar do texto constitucional não ter se aprofundado e


estabelecido padrões mínimos de habitabilidade para a edificação e
208 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

regularização de moradias no Brasil, não se pode perder de vista que os


direitos sociais constantes na Constituição derivam do princípio da
dignidade da pessoa humana, anteriormente mencionado. Em uma análise
teleológica do texto, faz-se necessário compreender a moradia como ligada
umbilicalmente à noção de dignidade, de modo que não basta que a pessoa
tenha um lugar para morar, é preciso que essa moradia tenha condições
mínimas de habitabilidade e infraestrutura, propiciando uma adequada
qualidade de vida familiar aos seus ocupantes.
Como parâmetro, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência
da República entendeu, em 2013, ancorada em diretrizes do Comitê das
Nações Unidas sobre Direitos Econômicos, Sociais e culturais, que a moradia
precisa ser adequada, nos seguintes termos:

A melhor forma de entender o direito à moradia


adequada é entender que ele é composto por
três elementos: liberdades, garantias e
proteções.
O direito à moradia adequada inclui, mas não se
limita, às seguintes liberdades:
- Proteção contra a remoção forçada, a
destruição arbitrária e a demolição da própria
casa;
- O direito de ser livre de interferências na sua
casa, à privacidade e à família;
- O direito de escolher a própria residência, de
determinar onde viver e de ter liberdade de
movimento.
O direito à moradia adequada inclui, mas não se
limita, às seguintes garantias:
- Segurança da posse;
- Restituição da moradia, da terra e da
propriedade;
- Acesso igualitário e não discriminatório à
moradia adequada;
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 209

- Participação, em níveis internacional e


comunitário, na tomada de decisões referentes
à moradia.
Por fim, o direito à moradia adequada também
inclui proteções:
- Proteção contra remoção forçada é um
elemento-chave do direito à habitação
adequada e está intimamente ligada à
segurança da posse. (BRASIL, 2013)

Pansieri (2008) resume a ideia de moradia somada aos conceitos de


dignidade e adequabilidade, defendendo que o direito a uma moradia
adequada está atrelado aos critérios de segurança, iluminação, ventilação,
acesso a serviços básicos e a relações de trabalho, dentre outros fatores. Em
paralelo ao conceito de adequabilidade, não se pode perder de vista que a
moradia representa uma das necessidades mais básicas de qualquer
indivíduo. Encaixa-se desta forma na teoria do conteúdo mínimo existencial
necessário para que cada ser humano possa viver dignamente.

Na doutrina do Pós-Guerra, o primeiro jurista de


renome a sustentar a possibilidade de
reconhecimento de um direito subjetivo à
garantia positiva dos recursos mínimos para
uma existência digna foi o publicista Otto
Bachof, que, já no início da década de 1950,
considerou que o princípio da dignidade da
pessoa humana (art, 1º, inc. I, da Lei
Fundamental da Alemanha, na sequência
referida como LF) não reclama apenas a garantia
da liberdade, mas também um mínimo de
segurança social, já que, sem os recursos
materiais para uma existência digna, a própria
dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada.
Por esta razão, o direito à vida e integridade
corporal (art. 2º, inc. II, da LF) não pode ser
concebido meramente como proibição de
210 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

destruição da existência, isto é, como direito de


defesa, impondo, ao revés, também, uma
postura ativa no sentido de garantir a vida.
(SARLET; FIGUEIREDO, 2007)

O princípio - máximo - da dignidade da pessoa humana reclama


uma existência digna, nas quais as pessoas devem dispor de recursos
materiais mínimos. O Estado deverá prestar um atendimento básico para os
indivíduos, de modo que possam usufruir das garantias sociais estabelecidas
no texto constitucional, tais como a saúde, educação e moradia.
Por fim, agrupando-se os conceitos de dignidade da pessoa
humana, moradia adequada e a existência de um mínimo existencial, pode-
se afirmar que ninguém deverá ser privado da obtenção de uma moradia
com adequada habitabilidade, que ofereça ao seu ocupante condições
mínimas de conforto e salubridade, de modo que a habitação cumpra sua
função de elemento básico e necessário para uma existência digna.

3 DIRETO À MORADIA E A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL

A teoria da reserva do possível surgiu na Alemanha no início da


década de 70. Concretamente, o Tribunal Constitucional Federal alemão
analisou um caso que tratava da limitação do número de vagas em cursos
superiores adotadas naquele país. Decidindo de encontro ao que estudantes
postulavam, a Corte deliberou que o Estado teria o poder de disposição dos
recursos estatais, não cabendo ao particular exigir do ente estatal
prestações tidas como não razoáveis, no caso, o não fechamento de vagas
(SARLET; FIGUEIREDO, 2007).
A doutrina e a jurisprudência germânicas interpretam a reserva do
possível como o reconhecimento de que a proteção aos direitos sociais
depende da disponibilidade de recursos públicos voltados para sua
implementação (BONAVIDES, 2009). Ou seja, a reserva do possível
estabelece que a efetivação de uma garantia e prestação social do Estado só
pode ser exigida caso existam recursos materiais para sua implementação,
cabendo ainda ao ente público discricionariedade na aplicação do
orçamento, dentro dos limites legais.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 211

Embora pareça razoável à primeira vista, essa doutrina precisa ser


aplicada com bastante cautela, especialmente no Brasil, haja vista a
realidade social do país. De fato, não é possível comparar a eficiência e
alcance das prestações sociais garantidas pelo Estado alemão às realizadas
pelo Estado brasileiro, que pode se utilizar da reserva do possível como
barreira para a efetivação de quaisquer direitos sociais. Como exemplo, em
2018, o Governo Federal - pressionado pela greve dos caminhoneiros que se
espalhou pelo país- reduziu recursos para programas ligados à saúde e à
educação com a finalidade de compensar o subsídio de R$ 9,6 bilhões de
reais relativo à redução do preço do óleo diesel, pleiteada pelos grevistas
(G1; TV GLOBO, 2018).
Sendo assim, o limite para o cumprimento das demandas sociais,
em um país como o Brasil, não deve ser imposto pelo orçamento público,
mas sim pelas condições materiais da sociedade brasileira. No que se refere
ao direito à moradia, faz-se necessário que o Estado promova, através dos
mecanismos disponíveis, políticas públicas que venham a possibilitar o
acesso a moradias adequadas, especialmente para a população de baixa
renda. No entanto, ao invés de iniciativas tendentes à construção de
residências, o que se tem visto é a criação de mecanismos para a
regularização de habitações irregulares já existentes.

4 POLÍTICAS PÚBLICAS FEDERAIS E DIREITO À MORADIA

As políticas públicas embutidas na legislação federal que buscam amenizar o


problema do déficit habitacional no Brasil, têm basicamente transferido
para a população o ônus da construção e regularização de imóveis. Os três
grandes diplomas legais que tratam da construção e regularização de
moradias para a população de baixa renda, são o a Lei 10.257/00 (Estatuto
das Cidades), a Lei 11.977/09, e a Lei 13.465/17.

ESTATUTO DAS CIDADES

O Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001) possibilitou a regularização de


moradias pela população de baixa renda através do usucapião coletivo,
estabelecendo em seu artigo 10 que núcleos urbanos informais cuja área
total dividida por seus possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta
212 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

metros quadrados, possam ser usucapidos coletivamente, desde que os


possuidores não sejam proprietários de outro imóvel. Tratou de forma mais
aprofundada do direito de superfície (art. 21), através do qual o proprietário
de um imóvel urbano pode conceder inclusive por tempo indeterminado a
outrem, o direito de utilizar a superfície do seu imóvel, através de escritura
pública lavrada por Tabelião de Notas. Criou a outorga onerosa do direito de
construir (art. 28), no qual o plano diretor de um município pode fixar áreas
onde edificações podem ser realizadas acima do coeficiente de
aproveitamento básico adotado na região. Previu em seu artigo 32 a
aplicação de operações urbanas consorciadas, que representam um
conjunto de medidas coordenadas pelo Poder Público Municipal em
conjunto com proprietários, moradores e outros, visando alcançar
mudanças urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização
ambiental.

LEI 11.977/2009

Em 2009, a Lei 11.977 dispôs esmiuçadamente sobre a


regularização fundiária de interesse social em áreas urbanas, além de criar o
programa habitacional Minha Casa, Minha Vida – PMCMV, grande vitrine do
governo federal à época. Com efeito, o PMCMV tem por finalidade a criação
de mecanismos de incentivo à “produção e aquisição de novas unidades
habitacionais, requalificação de imóveis urbanos [...] para famílias com
renda mensal de até dez salários mínimos [...]”. O programa prevê entre
outras facilidades, a outorga de subsídios tanto para construção como para
a aquisição de imóveis pela população de baixa renda (art. 4º), além de
isentar os adquirentes do pagamento de taxas para a regularização da
aquisição das edificações junto aos cartórios de registro de imóveis.
Possivelmente influenciada pela teoria da reserva do possível, o artigo 2º da
Lei estabelece que a União Federal deverá, para a implementação do
programa, observar sua disponibilidade orçamentária e financeira.
Além do PMCMV, a legislação tratou da regularização fundiária de
assentamentos urbanos (art. 46), conjunto de medidas judiciais,
urbanísticas, sociais e ambientais visando à regularização de assentamentos
irregulares, buscando promover o direito social à moradia e o pleno
desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana. Tratou da
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 213

legitimação de posse (art. 47, IV), caracterizada como “ato do poder público
destinado a conferir título de reconhecimento de posse de imóvel objeto de
demarcação urbanística, com identificação do ocupante e do tempo e
natureza da posse”. Facilitou a regularização de parcelamentos informais ou
irregulares nas chamadas ZEIS – Zonas Especiais de Interesse Social (art. 47,
V), que são parcelas de área urbana instituídas no plano diretor ou em outra
lei municipal, destinadas predominantemente à população de baixa renda.
Como princípios para a efetivação da regularização fundiária (art.
48), a lei previu que o poder público deveria ampliar o acesso à terra
urbanizada pela população de baixa renda, dando prioridade para sua
permanência no local, assegurando nível adequado de habitabilidade, além
de estimular a resolução extrajudicial de conflitos, assegurar a participação
dos interessados no processo de regularização, e ainda concedendo os
títulos preferencialmente às mulheres.

LEI 13.465/17

Em 2017, a Lei 13.465 revogou tudo o que a Lei 11.977/09 dispunha


acerca da regularização fundiária social em áreas urbanas, estabelecendo
um novo rito para o tratamento do tema. A regularização fundiária de
interesse social urbana passou a ser prevista em seu artigo 13, I, sendo
denominada REURB-S. Em face de reconhecimento do município, áreas
públicas ou privadas ocupadas por população de baixa renda poderiam vir a
ser regularizadas através de processos mais céleres, dentro das várias
modalidades previstas na legislação.

Art. 13. A Reurb compreende duas


modalidades:
I - Reurb de Interesse Social (Reurb-S) -
regularização fundiária aplicável aos núcleos
urbanos informais ocupados
predominantemente por população de baixa
renda, assim declarados em ato do Poder
Executivo municipal;
214 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Como objetivos da REURB-S (art. 10) a serem observados pela


União, Estados, Distrito Federal e Municípios, destacam-se a identificação de
núcleos urbanos informais que devem a ser regularizados, melhorando as
condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação
informal anterior, além da ampliação do acesso à terra urbanizada pela
população de baixa renda, de modo a priorizar a permanência dos
ocupantes nos próprios núcleos urbanos informais regularizados.
A lei criou a legitimação fundiária, prevista em seu artigo 23,
mediante a qual a propriedade de imóveis, inclusive públicos, poderá ser
atribuída aos seus eventuais ocupantes, independentemente do tempo e
natureza da posse.

Art. 23. A legitimação fundiária constitui forma


originária de aquisição do direito real de
propriedade conferido por ato do poder público,
exclusivamente no âmbito da Reurb, àquele que
detiver em área pública ou possuir em área
privada, como sua, unidade imobiliária com
destinação urbana, integrante de núcleo urbano
informal consolidado existente em 22 de
dezembro de 2016.

A legitimação de posse – conversível em direito real de propriedade


- seguiu prevista na novel legislação, porém deixou de ser exigido o tempo
mínimo de cinco anos do seu registro no cartório de imóveis para que a
propriedade seja consolidada em favor do possuidor.
Art. 25. A legitimação de posse, instrumento de
uso exclusivo para fins de regularização
fundiária, constitui ato do poder público
destinado a conferir título, por meio do qual fica
reconhecida a posse de imóvel objeto da Reurb,
com a identificação de seus ocupantes, do
tempo da ocupação e da natureza da posse, o
qual é conversível em direito real de
propriedade, na forma desta Lei.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 215

Uma inovação foi a criação do direito real de laje. O instituto prevê


que o proprietário de uma construção base poderá ceder a superfície
superior ou inferior de seu imóvel, transformando essa nova superfície em
uma unidade autônoma, com matrícula própria no registro de imóveis,
similarmente com o que ocorre com os condomínios edilícios de
apartamentos. Em teoria, poderão ser criados e regularizados condomínios
de apartamentos sem os rigores e cuidados previstos na lei 4.591/64 (Lei
dos Condomínios) e no Código Civil Brasileiro.
Visando a efetividade na regularização de habitações, a lei previu que
o poder público deverá custear a elaboração do projeto de regularização e o
estabelecimento de sua infraestrutura, quando a área a ser regularizada for
de titularidade de ente público.

Art. 33. Instaurada a Reurb, compete ao


Município aprovar o projeto de regularização
fundiária, do qual deverão constar as
responsabilidades das partes envolvidas.
Parágrafo único. A elaboração e o custeio do
projeto de regularização fundiária e da
implantação da infraestrutura essencial
obedecerão aos seguintes procedimentos:
I – na Reurb-S:
a) operada sobre área de titularidade de ente
público, caberão ao referido ente público ou ao
Município promotor ou ao Distrito Federal a
responsabilidade de elaborar o projeto de
regularização fundiária nos termos do ajuste
que venha a ser celebrado e a implantação da
infraestrutura essencial, quando necessária; e
b) operada sobre área titularizada por particular,
caberão ao Município ou ao Distrito Federal a
responsabilidade de elaborar e custear o projeto
de regularização fundiária e a implantação da
infraestrutura essencial, quando necessária;
216 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Por fim, muitos dos procedimentos aqui descritos são isentos de


pagamento de emolumentos aos cartórios de registro de imóveis, conforme
previsão do artigo 13:

§ 1o Serão isentos de custas e emolumentos,


entre outros, os seguintes atos registrais
relacionados à Reurb-S:
I - o primeiro registro da Reurb-S, o qual confere
direitos reais aos seus beneficiários;
II - o registro da legitimação fundiária;
III - o registro do título de legitimação de posse e
a sua conversão em título de propriedade;
IV - o registro da CRF e do projeto de
regularização fundiária, com abertura de
matrícula para cada unidade imobiliária urbana
regularizada;
V - a primeira averbação de construção
residencial, desde que respeitado o limite de até
setenta metros quadrados;
VI - a aquisição do primeiro direito real sobre
unidade imobiliária derivada da Reurb-S;
VII - o primeiro registro do direito real de laje no
âmbito da Reurb-S; e
VIII - o fornecimento de certidões de registro
para os atos previstos neste artigo.

Polêmica, a Lei 13.465 é alvo de três ações diretas de


inconstitucionalidade atualmente em tramitação no Supremo Tribunal
Federal. Na ADI 5.771, o então Procurador-Geral da República Rodrigo
Janot, entendeu que a Lei tem o “efeito perverso de desconstruir todas as
conquistas constitucionais, administrativas e populares voltadas à
democratização do acesso à moradia e à terra”, além de por “em risco a
preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações”. De
propositura da então Senadora Gleisi Hoffmann, do PT, a ADI 5.787 ataca a
nova legislação por em tese acirrar a existência de conflitos fundiários no
campo e na cidade. Já o Instituto dos Arquitetos do Brasil (ADI 5.883)
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 217

considerou o novo estatuto um “ataque às unidades de conservação e à


ordenação urbana, permitindo a privatização em massa de terras públicas e
a criação do que se convencionou chamar de cidades de papel” (CARNEIRO,
2018).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A moradia possui status de direito social fundamental, previsto no artigo 6º


da Constituição Federal, ao lado da saúde, educação, alimentação e
segurança, entre outros. Antes mesmo da previsão constitucional expressa,
esse direito já se encontrava previsto em diversos documentos de entidades
internacionais, tendo como maior expoente a Declaração Universal dos
Direitos Humanos.
Umbilicalmente ligado ao princípio da dignidade da pessoa
humana, a moradia deve ser compreendida não apenas como uma
habitação, como um teto, mas sim como um local adequado e digno,
compondo o que se entende como mínimo existencial para uma vida
decente de seus ocupantes. Não é favor, é dever constitucional do Estado
promover políticas públicas tendentes a pelo menos reduzir o número de
famílias sem-teto no Brasil. Em paralelo, a ausência de recursos
orçamentários para a construção de moradias representa um sério
problema na perseguição desse objetivo previsto na Constituição.
Em face dessa limitação estatal, tem-se observado o surgimento de
políticas públicas que transferem para o cidadão a responsabilidade e o
ônus da construção de suas habitações. Ao invés de uma atuação positiva
(direitos de segunda dimensão), o Estado se recolhe em uma postura
negativa (direitos de primeira dimensão), em uma aparente confissão de sua
ineficácia na implementação de ações que visem efetivamente construir
habitações para quem precisa.
O direito real de laje, por exemplo, representa a regularização de
condomínios que passam ao largo das exigências da Lei 4.591/64, em uma
explícita autorização para a edificação de casas e sobrados sem a
apresentação de plantas, convenções condominiais e mesmo cartas de
habite-se expedidos pelas prefeituras locais, o que atestaria suas qualidades
construtivas. Nenhum desses cuidados foi expressamente previsto pelo
legislador. Por outro lado, é preciso destacar que institutos como a
218 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

legitimação de posse e a possibilidade da obtenção de usucapião de forma


coletiva, em edificações fora de áreas de risco e com adequadas condições
de habitabilidade, podem ajudar a reduzir o déficit habitacional brasileiro.
Sem dúvidas, muitos serão os desafios do Poder Público ao tratar
dessas questões. Mas o que não se pode perder de vista é que a habitação é
um direito humano, social e fundamental das pessoas. A par de algumas
iniciativas interessantes visando a regularização de moradias irregulares, ao
lado de outras de eficácia duvidosa, o Estado tem o dever de promover
políticas públicas voltadas para a edificação de moradias adequadas,
especialmente para a população de baixa renda.

REFERÊNCIAS
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2009.
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incorporações imobiliárias. Disponível em:
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providências. Disponível em
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BRASIL. Lei 6.766/1979. Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá
outras Providências. Disponível em:
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível
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BRASIL. Decreto 591/1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Promulgação: Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm.
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BRASIL. Lei 10.257/2001. Regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição


Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras
providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm. Acesso
em 13/02/2019.
BRASIL. Lei 11.977/2009. Dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida
– PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em
áreas urbanas; altera o Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, as Leis
nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.015, de 31 de dezembro de 1973,
8.036, de 11 de maio de 1990, e 10.257, de 10 de julho de 2001, e a Medida
Provisória no2.197-43, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2009/lei/l11977.htm. Acesso em 14/02/2019.
BRASIL. SECRETARIA DE DIREITEOS HUMANOS DA PRESIDÊNCIA DA
REPÚBLICA. Direito à Moradia Adequada. Brasília: Coordenação Geral de
Educação em SDH/PR, Direitos Humanos, Secretaria Nacional de Promoção
e Defesa dos Direitos Humanos, 2013. Disponível em:
<https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000225430>. Acesso em: 13 de
outubro de 2019.
BRASIL. Lei 13.465/2017. Dispõe sobre a regularização fundiária rural e
urbana, sobre a liquidação de créditos concedidos aos assentados da
reforma agrária e sobre a regularização fundiária no âmbito da Amazônia
Legal; institui mecanismos para aprimorar a eficiência dos procedimentos de
alienação de imóveis da União; altera as Leis nos 8.629, de 25 de fevereiro de
1993,13.001, de 20 de junho de 2014, 11.952, de 25 de junho de 2009,
13.340, de 28 de setembro de 2016, 8.666, de 21 de junho de 1993, 6.015,
de 31 de dezembro de 1973, 12.512, de 14 de outubro de 2011, 10.406, de
10 de janeiro de 2002 (Código Civil), 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil), 11.977, de 7 de julho de 2009, 9.514, de 20 de
novembro de 1997, 11.124, de 16 de junho de 2005, 6.766, de 19 de
dezembro de 1979, 10.257, de 10 de julho de 2001, 12.651, de 25 de maio
de 2012, 13.240, de 30 de dezembro de 2015, 9.636, de 15 de maio de
1998, 8.036, de 11 de maio de 1990, 13.139, de 26 de junho de
2015, 11.483, de 31 de maio de 2007, e a 12.712, de 30 de agosto de 2012, a
Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001, e os Decretos-Leis
nos 2.398, de 21 de dezembro de 1987, 1.876, de 15 de julho de 1981, 9.760,
220 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

de 5 de setembro de 1946, e3.365, de 21 de junho de 1941; revoga


dispositivos da Lei Complementar no 76, de 6 de julho de 1993, e da Lei
no13.347, de 10 de outubro de 2016; e dá outras providências. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
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possível, mínimoexistencial e direito à saúde: algumas aproximações.
Revista de Doutrina da 4ª Região, n.24, 2008. Disponível em:
https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/61269/reserva_possivel_mini
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SARLET, I.; FIGUEIREDO, M. Reserva do possível, mínimo existencial e direito
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171-213, 25 mar. 2007.
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[UN] UNITED NATIONS. International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights (1976). Disponível em
<https://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx>.
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<https://www.valor.com.br/brasil/5498629/deficit-de-moradias-no-pais-ja-
chega-77-milhoes>. Acesso em 16 de novembro de 2019.
222 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

FAKE NEWS NO AMBIENTE DIGITAL: LIMITAÇÕES AO DIREITO À


INFORMAÇÃO E À LIBERDADE DE EXPRESSÃO

WEAKENED DEMOCRACIES: FAKE NEWS LEGAL-MORAL APPROACH IN THE


ICT ENVIRONMENT

Salete Oro Boff88


Neuro José Zambam89

RESUMO: No ambiente político eleitoral, é comum a manipulação de


informações. Entretanto, com as possibilidades criadas pelas novas
tecnologias de comunicação e informação (TICs), os impactos se
multiplicaram, causando grave ameaça às instituições e à legitimidade das
democracias. Esta abordagem apresenta uma análise crítica do fenômeno
caracterizado como fake news no ambiente das TICs, refletida nos recentes
processos eleitorais. A manipulação da realidade distorce a fluência da
democracia e, por consequência, atribui um expectro democrático num
ambiente de reduzida (ou induzida) participação popular. A construção de
atualizados parâmetros morais e jurídicos é imperativo para promover a
realidade/verdade, o exercício do direito fundamental à liberdade de

88
Pós-Doutora em Direito pela UFSC. Doutora em Direito pela
UNISINOSPesquisadora bolsista Produtividade em Pesquisa do CNPq.
Professora do Programa de Pós-graduação em Direito da Faculdade
Meridional - PPGD IMED Mestrado. Grupo de Pesquisa-CNPq Direito, Novas
Tecnologias e Desenvolvimento. Grupo de Estudos em Desenvolvimento,
Inovação e Propriedade Intelectual-GEDIPI. E-mail
salete.oro.boff@gmail.com.
89
Pós Doutorando em Filosofia na Universidade do Vale do Rio dos Sinos -
Unisinos. Doutor em Filosofia pela PUCRS. Professor do PPGD em Direito da
Faculdade Meridional - IMED Mestrado. Membro do Grupo de Trabalho,
Ética e cidadania da ANPOF (Associação Nacional dos Programas de Doutor
em Filosofia pela PUCRS. Professor do Programa de Pós-graduação em
Direito da Faculdade Meridional - IMED Mestrado. Pesquisador da
Faculdade Meridional. Grupo de Pesquisa: Direito e Desenvolvimento. E-
mail: neurojose@hotmail.com; nzambam@imed.edu.br.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 223

expressão e a informação responsável, e, por consequência o fortalecimento


da democracia com participação ativa, como liberdade enquanto
‘capacidade’ de escolha.
Palavras-Chave: Democracia. Fakenews. Liberdade de expressão. Liberdade
de informação. TICs.

ABSTRACT: Information handling is a common strategy in electoral


processes. However, with the possibilities created by the new information
and communication technologies (ICTs), the impacts have multiplied,
causing serious threats to the institutions and to the legitimacy of
democracies. This approach presents a critical analysis of the phenomenon
characterized as fake news in the ICT environment, reflected in recent
electoral processes. The manipulation of reality, especially facilitated by
means accessible through ICTs, distorts the flow of democracy and,
consequently, gives a democratic perspective in an environment of reduced
(or induced) popular participation. The construction of up-to-date moral and
legal parameters is imperative to promote reality / truth, the exercise of the
fundamental right to freedom of expression and responsible information,
and consequently the strengthening of democracy with active participation,
as freedom as a 'capacity' of choice.
Keywords: Democracy. Fakenews. Freedom of expression. Freedom of
information. TICs.

INTRODUÇÃO
A “realidade” criada de forma distorcida dominou o processo
eleitoral nos últimos anos em vários países, situação que atingiu a
sociedade, despertou inúmeras reações e, atingindo, princiopalmente, as
camadas mais pobres. A título ilustrativo e simbólico exemplificam esta
situação as eleições americanas, em 2016, e as brasileiras, em 2018, com
sua repercussão nos âmbitos político, econômico, social e cultural. O tema é
relevante para as condições de convivência humana e estabilidade social,
porque a adulteração da realidade/verdade ocasiona inúmeros problemas
ao longo da história, com consequências abrangentes, normalmente
impossíveis de serem equalizados, como os impactos que produz na prática
democrática.
A democracia é impulsionada pelas condições de exercício da
224 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

liberdade de expressão e de participação, do conhecimento das fontes das


notícias e, especialmente, pelo acesso sobre as ações e decisões dos líderes
e a sua repercussão no cotidiano das relações sociais. Destaca-se, neste
contexto, as posições, projetos e políticas dos governos, a atuação dos
parlamentos e as decisões do Poder Judiciário, as quais impactam
normalmente a todos.
Referindo-se às campanhas eleitorais, a escolha, manipulação e
direcionamento das informações em vista de um candidato, do seu projeto
político ou do grupo que representa ou que o apoia, fazem parte das
estratégias tradicionais, porque impõem a necessidade de convencer o
eleitor sobre determinadas ideias ou projetos que, quando comparadas ao
concorrente, precisam ser ou parecer melhores e mais convincentes, indo
ao encontro dos seus anseios ou necessidades dos cidadãos.
O direito à liberdade de expressão e à informação estão
catalogados entre os direitos fundamentais na Constituição Brasileira de
1988 (art. 5º) e assinalados entre os objetivos do desenvolvimento
sustentável da Agenda 2030. São pilares das sociedades democráticas
contemporâneas e exigem que a sociedade organize as condições jurídicas e
institucionais para o seu exercício pleno no cotidiano das relações
individuais, familiares e entre os grupos de convivência, na atividade
profissional, na atuação política, nas organizações e instituições públicas ou
privadas.
As fake news foram instrumentalizadas a partir do desenvolviemnto
das TICs. O poder/abrangência dessas falsas informações ampliou-se,
tornando-se ilimitado e capaz de influenciar, instantaneamente, expressivos
contingentes de pessoas. Veja-se as postagens, opiniões, escritos e notícias
nas redes sociais, as quais podem interferir e até modificar (induzir)
opiniões, convicções e comportamentos, a partir da veiculação de uma
notícia ou (des) informação.
Com as TICs ocorreu também a a dificuldade de localização de
‘possíveis violações e violadores por usos indevidos’. Criou-se um contexto
de ampla exposição e acesso de informações, disponibilizadas não apenas
por profissionais ou fontes possíveis de serem verificadas ou investigadas,
mas pelo público em geral que, em determinadas circunstâncias, é produtor
de informações e autor imediato da investigação e da qualidade da
informação que chega à população. Criam-se dúvidas e oportunidades, cujos
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 225

resultados mais preocupam e ameaçam, ao invés de fortalecer e aprimorar a


vida social e a participação política.
Esta abordagem situa-se diante do seguinte problema:
considerando as evidências de que o ambiente político eleitoral, facilitado
pelas TICs, foi permeado pelo “mau uso” e adulteração de informações,
voltados a interesses corporativos e individualistas, legitimando grupos
aparelhados tecnologicamente, como resguardar a concepção de
democracia enquanto capacidade e liberdade de participação popular?
Para buscar resposta ao questionamento, elegeram-se os seguintes
objetivos: i) analisar o fenômeno da manipulação da informação por meio
de fake news e as possibilidades criadas pelas TICs; ii) afirmar o direito à
liberdade de informação e de expressão para legitimidade da democracia,
iii) apresentar referências jurídico-morais para a construção da
“realidade/verdade” visando a equidade social.
A forma de investigação compreende a análise de referências sobre
as fak enews e sua repercussão especialmente na arena política, ou seja, a
sua capacidade de influenciar a decisão dos eleitores, pela criação de fatos
ou informações e transformá-las em verdades convincentes, apresentando-
os como ameaças reais no presente.
A arquitetura da exposição aborda, em primeiro plano, o fenômeno
das fake news, no ambiente das TICs, e os impactos como ameaça à
democracia; em seguida, fundamenta o direito à liberdade de expressão
como dimensão madura da cidadania ativa (com capacidade e liberdade) e,
finalmente, apresenta parâmetros morais e jurídicos para a avaliação do
fenômeno.

1 IMPACTOS DAS FAKE NEWS NA DEMOCRACIA NO AMBIENTE DAS TICs

Entre os diversos temas impulsionados pelo acelerado processo de


desenvolvimento tecnológico está fenômeno das fake news. Essa prática
não é nova, o que é novo é o ambiente onde estas informações são
externalizadas/impressas, especialmente quando são divulgadas pela
internet (e outras mídias) que promove a divulgação de maneira
extremamente rápida e eficiente, sem delimitação de fronteiras geográficas
e, em vezes, sem possibilidade de identificação e/ou verificação de sua
fonte, uma vez que podem ser criadas por pessoas, empresas e/ou robot
226 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

(bot ou web robot), simulando ações humanas pré-programadas em escala


mundial. Há casos de uma mesma pessoa criar diversas contas em redes
sociais e implementar ligações com terceiros (criando suas redes), as quais
passam a disseminar opiniões sobre diversos temas.
As fake news visam espalhar boatos, dar maior visibilidade a
determinados assuntos, geralmente com a intenção de influenciar ou
manipular a opinião pública, causar uma comoção pública (manchetes
alarmistas, com conteúdo falso), com alto poder destrutivo em razão da
desinformação e das inverdades que propagam, podendo, em casos, se
tornar uma fonte de lucro sobre os anúncios publicitários que acompanham
as notícias, em razão da audiência (curtidas, compartilhamentos).
O grau de prejuízo causado à sociedade pela propagação de
notícias falsas está associada à baixa capacidade de assimilar e distinguir as
informações das desinformações, consistindo, muitas vezes, as redes sociais
como única fonte de contato com os fatos. Montagens com fotos
associando pessoas públicas e criando situações constrangedoras são,
frequentemente, utilizadas para denegrir a imagem.
Por meio do compartilhamento, sem qualquer critério de
verificação de autenticidade da informação, ocorre a disseminação
distorcida da realidade. O resultado dessas práticas representa ameaça à
arquitetura democrática. A procedência dessas ‘não-verdades’ ocorre de
diferentes ambientes e com motivações e interesses desde o individualismo
moral, até a ânsia pela conquista e exercício do poder por indivíduos ou
grupos com seus interesses, nem sempre explícitos.
A luta pelo poder, por meio das eleições, é uma das formas de
exercer o direito à liberdade de expressão, materializado, especificamente,
nas campanhas eleitorais, que representam as condições de exposição
pública de projetos, planos e pessoas em vista deste fim.
Recentemente, em diversos países, especialmente relacionados
com a universalização dos modernos sistemas de informação e
comunicação, ocorreu uma transformação radical das formas como são
feitas as campanhas eleitorais: a apresentação dos candidatos, a exposição
dos programas de governo e o envolvimento dos eleitores.
Para alcançar a finalidade de influenciar a população, é realizada
uma análise minuciosa da vontade, dos sentimentos, das frustrações e dos
desejos dos eleitores, utilizando sofisticados recursos tecnológicos
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 227

simbolizados pelo acesso aos algoritmos e outras ferramentas que


setorizam, classificam e extraem as características íntimas do eleitor. O
algorítmo é o instrumento matemático que possibilita definir prioridades e
decisões, a partir de um conjunto de dados armazenados (big data, que
considera as preferências do usuário, os acessos e as likes), com vistas a se
atingir um determinado resultado.
Desse modo, as informações falsas são produzidas, considerando
um conjunto de dados do indivíduo armazenados nas redes sociais, e outros,
disponibilizados pelo usuário. A partir da identificação dessas preferências,
em um pleito eleitoral, os candidatos procuram produzir matérias que
venham ao encontro das expectativas de cada pessoa e adotam os formatos
que mais lhe atraem, manipulando a opinião pública. Exemplifica isso a
divulgação de um tema ‘popular’, como a corrupção, que pode ser associado
a favor ou contra um determinado candidato. Quanto mais vulnerável
(desinformada) for a população a notícia irreal, mais será o efeito destruidor
da notícia.
E assim aconteceu: com auxílio de profissionais especializados,
foram dirigidos discursos, a partir ambientes ou locais específicos e com
linguagem estratégica, para atraí-los em torno de candidatos e projetos.
Parte desses discursos e estratégias podem ter origem e formatação em
outros países por experts altamente qualificados. Assim, a impressão inicial
de que a internet poderia ser um meio para ampliar a participação cidadã,
tem efeito contrário de reduzir a democracia.
Esse fato é possível de verificação na eleição de Trump nos Estados
Unidos. Passa-se a debater sobre a relação entre notícias falsas na internet e
democracia. Mesmo seguindo a trilha da legalidade e, sob o manto da
regeneração da ‘ética/moralidade na política’ aliada aos interesses do
mercado, as forças convergem no sentido de manter a hegemonia global (já
abalada, especialmente pela China e por outros países próximos como no
caso dos membros do BRICS) dos EUA.
De forma próxima, o Brasil experimentou este desgaste da
democracia na eleição de 2018. Um país marcado historicamente pelas
desigualdades, com um longo período de autoritarismo, inscreve no texto
constitucional a formatação do Estado Democrático de Direito a partir de
1988. Embora o longo caminho para a concretização do EDD, já nos
primeiros ensaios e resultados que minimizaram as desigualdades e
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discriminações, ocorre a desarticulação das políticas públicas, uma vez que


esses resultados poderiam gerar ameaças a ‘elite’ tradicional brasileira.
As notícias falsas, no ambiente das TICs, contribuiram de forma
decisiva para potencializar a distribuição e o direcionamento para
interlocutores individualizados (algoritmo, big data), que estabelecem
conexão entre emissores de conteúdos e comunidades específicas de
interesse, os quais de forma instantânea se engajam na defesa das
‘desinformações’ e propagam os conteúdos. Os grupos de contato nas redes
sociais se constiuem por usuários que possuem interesses e/ou opiniões
similares. Esses contatos aceitam como ‘verdades’ as produções noticiosas
falsas e, ainda, as potencializam.
De outra perspectiva, houve a utilização de discursos marcados
pela agressividade e ressuscitação de fatos do passado (autoritarismo) com
roupagem linguística, representativa e tecnológica atualizadas e exploradas
por diferentes recursos dirigidas a públicos específicos e, rotineiramente,
com conteúdo duvidoso, adulterado e inverídico.
As fake enews, tanto do ponto de vista simbólico quanto da sua real
visibilidade, são a expressão desse ambiente confuso, irreal e perigoso que
foi instalado por agentes astutos e com objetivos específicos e direcionados
a interesses não-republicanos, os quais prejudicam largamente os cidadãos,
as instituições, os meios de comunicação e a própria democracia. Sublinha-
se a afirmação de Marcelo Vitorino: “Não é impossível enfrentar as fake
news, mas aquelas que são responsáveis por mexer em eleições são feitas
por uma quadrilha especializada em elaborar o conteúdo, outra para
organizar tudo e escolher a quem distribuir e, outra, para disseminar”.
(BITTAR; VINHAL, 2018)
Com igual preocupação e ameaça, estas informações estão,
normalmente, resguardadas pelo artifício do anonimato, tornando
impossível a identificação da sua origem. A estratégia de esconder os
autores e dissimilar os interesses, tornam mais grave as formas de
manipulação. Marcelo Vitorino, assevera criticamente: “A identidade do
cidadão carrega direitos, mas traz deveres. Isso é cidadania. Não é algo
unilateral, nem incondicional. Será que vale a pena a proteção extrema do
anonimato? Enquanto essa definição não for tomada pelos órgãos
competentes, como os de imprensa, não vamos evoluir nesse debate”.
(BITTAR; VINHAL, 2018)
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 229

Considera-se que o clima representado pelo anonimato e pela


indústria da mentira é prejudicial à identidade da democracia, à efetivação
dos seus objetivos, ao funcionamento das instituições, ao exercício da
liberdade de expressão e imprensa e ao dinamismo da vida social que
compreende essencialmente o corrente debate público sobre os
acontecimentos, demandas e decisões que afetam o cotidiano dos cidadãos.
(NUSSBAUM, 2015, p. 145)
O impedimento ou adulteração da expressão da vontade ou da
realidade/verdade na organização social contraria um preceito básico da
democracia sem o qual fomenta-se a mentira generalizada e a falta de
parâmetros morais. Afirma Rawls, “Em nossa tradição, sempre houve um
consenso de que a discussão de doutrinas políticas, religiosas e filosóficas
gerais nunca pode ser censurada.” (2000, p. 400) As fake news não podem
ser caracterizadas como censura direta, mas indiretamente confundem e
adulteram a verdade. Logo, pode-se afirmar que pessoas mal intencionadas
utilizam os exponenciais meios de comunicação, instrumentos genuínos
para a liberdade de expressão e censuram a verdade impedindo a fluente
vida política da sociedade.
O ambiente criado pelas fake news gera instabilidade e
insegurança, seja pela facilidade de compartilhamento, sofisticação das
estratégias de divulgação, utilização de fatos ou personagens que compõe o
imaginário da população tanto negativo quanto positivo e, especialmente,
pela ausência do hábito e de formação necessária para uma avaliação crítica
dos conteúdos vinculados.
O uso de perfis falsos e/ou o anonimato servem de escudo a
interesses individualistas e corporativos. A alargada existência das fake news
revela patologias sociais de diferentes tipos, especificamente pode-se
assinalar pela sua relevância, a ausência de diálogo ou alteridade que situa o
outro na mesma condição do eu; a recusa ao debate público transparente
que pode gerar violência e fanatismo em relação a pessoas ou grupos e,
singularmente, a ‘impotência’ da ‘potência” das TICs, cujos recursos estão
para facilitar o acesso à informação, à comunicação e as relações entre as
pessoas e, em dado momento, ameaçam suas próprias prerrogativas.

2 O DIREITO À INFORMAÇÃO E À LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO


SUPORTES DA DEMOCRACIA
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A democracia é fundamentalmente um modelo de organização


social e um sistema de governança dinâmico, “tem sua origem fundada no
debate púbico e na participação direta do cidadão nas decisões coletivas.”
(BOFF; FORTES; FREITAS, 2018, p. 35-36) A democracia é marcada por
tensões e construções cotidianas, que exigem negociações permanentes.
Desse modo, as informações e as opiniões instigam as relações entre as
classes sociais e os partidos políticos que as representam.
A participação ativa “nem sempre se efetiva, havendo um
descolamento entre as pretensões dos representados e a atuação do
representante, parecendo que se efetiva mais uma democracia delegativa,
pela transferência de delegação, sem prestação de contas pelos atos dos
representantes/delegados.” (BOFF; FORTES; FREITAS, 2018, p. 35-36) A
premissa básica é a garantia de direitos, entre os quais se destacam o direito
à liberdade de expressão e ao acesso à informação.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabeleceu no artigo
XIX que todo ser humano possui direito à liberdade de expressão, bem como
de “procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer
meios”. Bonavides (2006) classifica o direito à informação como direitos
fundamentais de quarta dimensão, como o direito à democracia, resultantes
de um contexto político, social e econômico de luta por direitos. No mesmo
sentido, Ayuda (2012, p. 37) considera que a prática da participação política
se efetiva com a satisfação do requisito prévio de que os cidadãos estejam
informados ou tenham suficiente conhecimento sobre sua participação.
O direito à informação é “um direito individual e, ao mesmo tempo,
coletivo, que tem implicações na participação cidadã, no combate à
corrupção e na realização de direitos civis, políticos, sociais e econômicos.”
Consiste no dever do Estado prestar informação e ao cidadão “consagra-se o
direito de receber a informação pública, de seu interesse.” (BOFF; FORTES;
FREITAS, 2018, p. 36) Embora o acesso à informação seja “um elemento
potencializador da construção da participação popular”, exige-se a expertise
de “saber manusear a informação, isto é, ter competência informacional,
que compreende ter direito à informação, interpretar os dados e a
realidade, tornando possível a construção de sentido por parte dos
cidadãos.” (BOFF; FORTES; FREITAS, 2018, p. 36)
Associa-se a liberdade de expressão, como uma plataforma
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irrenunciável para a manifestação da vontade da cidadania, para o exercício


do poder, para o funcionamento e oxigenação das instituições e,
essencialmente, para evitar a atrofia social. Esse é um direito que tem
significado e alcance simbólico e político na totalidade da organização social,
assim como, fundamental para a realização humana e a construção do
sentido da existência. Uma pessoa sem o direito de expressar a sua vontade,
anseios e concepções perde a sua identidade humana e social, o que se
pode caracterizar como escravidão. A CF 88 consagra esse direito no seu
artigo 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato”.90
A efetivação equitativa das garantias jurídicas do exercício dos
direitos fundamentais, dos princípios, das instituições e do governo
contemplam o vigor e equilíbrio de uma sociedade. Portanto, a ausência do
exercício do debate público permanente e em condições equitativas, seja
pelo exercício da fala ou pela utilização dos meios tecnológicos disponíveis,
impede substancialmente a liberdade de expressão, a qualidade
(veracidade) das informações circulantes e o exercício ativo da cidadania, ou
como convencionaram as democracias (cidadão como sujeito de direito).
Neste sentido, observa Martha Nussbaum: “As democracias do mundo
inteiro estão subestimando e, portanto, ignorando competências de que
precisamos desesperadamente para manter as democracias vivas,
respeitosas e responsáveis”. (NUSSBAUM, 2015)
A participação ativa nas sociedades democráticas é mediada pelas
garantias constitucionais e pela aquiescência dos cidadãos a esta legislação
como parâmetro para uma organização segura, justa e cooperativa da
sociedade. O artigo 5º da CF 88 destaca esse conjunto de prerrogativas que
garantem a cada cidadão a condição de sujeito de direitos. Para a
exemplificação desse tema e sua relevância ante às ameaças e repercussões
do fenômeno das fake news, destaca-se o Inciso XIV – “é assegurado a todos
o direito à informação e resguardado o sigilo de fonte, quando necessário
para ao exercício profissional”.
O conteúdo desse parâmetro legal, associado ao já citado Inciso IV,
é representativo da eficácia dos direitos e da existência (necessária) de
limites e obrigações tanto para salvaguardar o exercício dos direitos (sejam

90
A liberdade de expressão contempla até a divulgação de fake news.
232 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

profissionais, sejam sociais) ou para evitar, prevenir e, quando necessário,


punir a malversação, a mentira e a injustiça decorrentes da inviolabilidade
ou das ações irresponsáveis que venham macular ou prejudicar cidadãos,
grupos ou a sociedade no seu conjunto.
A aparente colisão de princípios e garantias constitucionais pode
ser encaminhada pela hermenêutica constitucional, que fornece
ferramentas para solucionar os casos concretos. A atribuição ao combate da
notícias falsas cabe à sociedade que é a mais interessada e detém o poder,
no EDD (art. 1º, parágrafo único, CF).
As garantias asseguradas à liberdade de manifestação do
pensamento (art. 5º, IV e V, CF), à liberdade de comunicação (art. 5º, IX e X,
CF), à liberdade de informação (art. 5º, XIV e XXXIII, CF) e veta qualquer
censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, caput, §1º e
§2º, CF). A ressalva é que os direitos e garantias não são absolutos,
buscando um equilíbrio quando houver colisão de direitos, sopesando em
razão do caso concreto. Assim, o direito à liberdade de informação, de
pensamento e de comunicação podem ser limitados diante do uso das fake
news no período eleitoral, com intuito de manipular a essência da
democracia, ou seja, a soberania popular.
A conexão entre a ação dos cidadãos e o necessário funcionamento
de uma sociedade orientada pelo bem de todos e não pelo individualismo
moral e político ou pelas corporações foi sublinhada por Habermas: “A ideia
básica é a seguinte: o princípio da democracia resulta da interligação que
existe entre a princípio do discurso e a forma jurídica”. (2003, p. 158) Do
mesmo modo, para o autor, o exercício da liberdade individual, a garantia
dos direitos e a compatibilidade com a legislação: “São legítimas somente as
regulamentações que fazem jus e esta condição de compatibilidade dos
direitos de cada um com os iguais direitos de todos”. (2003, p. 160).
Afirma-se o necessário direito de agir de forma autônoma, seja nas
escolhas, seja na liberdade expressão e, com igual relevância, a atenção para
as consequências do exercício de tais direitos. Novamente chama atenção
para as ameaças que recaem sobre a democracia pelo poder da
disseminação de informações falsas, tanto sobre o cidadão na condição de
sujeito de direitos, quanto nas instituições e nos seus responsáveis ou
dirigentes.
A compreensão das inúmeras deficiências que povoam o
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 233

funcionamento e a legitimidade das democracias contemporâneas em todo


o mundo requer, especialmente por meio do uso das modernas TICs o
aprofundamento da formação moral, política e jurídica do cidadão na sua
condição irrenunciável de sujeito de direitos e agente ativo na sociedade.
Essa caracterização foi destacada por Nussbaum: “Em uma democracia, a
pessoa adequada para se ter é aquela que está preparada para acompanhar
uma argumentação em vez de números, o tipo de pessoa que enfrentaria a
pressão para que dissesse algo falso ou precipitado (...)”. (NUSSBAUM, 2015,
p. 51)
Portanto, no momento atual, da “sociedade da informação” o
conceito de cidadania e direitos humanos passa a “compreender também o
acesso e as habilidades sobre as TICs. Com acesso e conhecimento do
manuseio das tecnologias, será possível a participação do cidadão no
processo democrático como membro da sociedade.” (BOFF; BORGES,
FREITAS, 2018, p. 38)

3 NECESSIDADE DE PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO JURÍDICO-MORAL PARA


A SOBREVIVÊNCIA DA DEMOCRACIA EM TEMPOS DE FAKE NEWS

A livre circulação de ideias e informações é a base da democracia


porque fortalece a unidade social, expõe a forma de pensar dos cidadãos e
fomenta o debate público. Impedir, reprimir ou tolher a livre expressão
denigre a vida social e representa uma grave forma de violência. Uma das
riquezas da identificação do sujeito de direitos é o direito à livre
manifestação. Nessa perspectiva, a divulgação de fake news atinge o EDD na
sua essência, pois o povo que é titular do poder, no exercício da escolha de
seus representantes políticos (parágrafo único do artigo 1º, da CF), pode ser
manipulado e induzido a escolhas sem liberdade, enquanto capacidade de
decisão e decisão com autonomia.
A legislação, na finalidade de organizar a vida em sociedade, limitar
os excessos que prejudicam o exercício dos direitos, prevenir e/ou reprimir
ilícitos, prevê a responsabilização civil e penal para quem cria e reproduz
notícias falsas. Uma legislação rígida e esclarecida não representa perigo
para a democracia, mas a sua vitalidade e dinamismo. Ante as graves
consequências das fake news ela é indispensável para a garantia dos direitos
234 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

de livre expressão e manifestação da verdade, assim como, para as garantias


da dinâmica democrática.
O Código Penal, por exemplo, prevê o crime de calúnia, difamação
ou injúria. Se houver dano moral poderá ocorrer a responsabilização civil do
ofensor ao paramento de indenização. A dificuldade é identificar o autor ou
quem está patrocinando a ação. O Código de Processo Civil, no art. 300,
refere as hipóteses e requisitos da tutela de urgência, a partir da avalição do
juiz no caso concreto, determinando que “(...) existindo prova inequívoca do
fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do
conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança
da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação.”
No mesmo sentido, a Lei nº 12.965/1914, Marco Civil da Internet,
estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet
no Brasil. O uso da internet é permeado por inúmeros princípios, como a
liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento (art.
3º, inciso I, Lei 12.965/14), e tem como objetivos o acesso à informação, ao
conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos
públicos (art. 4º, inciso II, Lei 12.965/14). Mesmo sem fazer menção
específica às fake news, o art. 19, atenta-se ao combate e à disseminação de
informações falsas91, prevendo a possibilidade de responsabilização civil

91
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a
censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para,
no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo
assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente,
ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de
nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como
infringente, que permita a localização inequívoca do material.
§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor
ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 235

“por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem
judicial específica, não tomar as providências para, (...) tornar indisponível o
conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em
contrário.”
Porém é necessário que os locais onde são dispostas as notícias
falsas (provedores), cumpram as decisões judiciais no sentido de suprimi-las,
o que nem sempre ocorre prontamente. O art. 11 do Marco Civil da
Internet estabelece que os provedores deverão respeitar a legislação
brasileira, na “coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de
dados pessoais ou de comunicações” que compreendem os direitos à
privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações
privadas e dos registros. Caso o provedor não cumpra a determinaçãoo
judicial, está sujeito à suspensão temporária das atividades, como previsto
no inciso III do art. 12 dessa Lei.
O regramento eleitoral objetiva a garantia de lisura do pleito e
também prevê o direito de resposta ao candidato por informação inverídica.
Entretanto, verifica-se que na mini-reforma de 2017 houve preocupação em
amparar as novas possibilidades surgidas pelas TICs. A inclusão do art. 57-B
da Lei estipulando que a propaganda eleitoral pode ser veiculada por meio
de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e aplicações de

respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da


Constituição Federal.
§ 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de
conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou
a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses
conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser
apresentadas perante os juizados especiais.
§ 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3 o, poderá antecipar,
total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade
na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os
requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação.
236 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Internet assemelhadas, cujo conteúdo seja editado por candidatos, partidos,


coligações, e qualquer pessoa natural (sendo vedada a estas a contratação
de impulsionamento). Acrescente-se a previsão do art. 57-I da Lei Eleitoral,
que indica a possibilidade de candidato, partido ou coligação, requerer a
suspensão do acesso ao conteúdo informativo dos sítios da internet em
desacordo com a Lei.
Outra recente normatização vem ao encontro das possibilidades
das TICs é a Lei de Proteção de Dados, nº 13.709/2018. A proteção da
privacidade das pessoas é o centro da normativa. Os parâmetros desta
norma seguem uma tendência mundial de proteção de dados pessoais e
baseou-se na regulação europeia (General Data Protection Regulation -
GDPR92).
A Lei Geral de Proteção de Dados se aplica a qualquer agente
(pessoa física, jurídica ou órgão público) que pratique tratamento de dados
(art. 1º da Lei 13.709/2018). Norteia o ‘tratamento de dados’ que
compreende “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se
referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso,
reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento,
armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação,
modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”, conforme o
art. 5º, X.
Pela Lei de Proteção de Dados pessoais (BRASIL, 2018) o
compartilhamento das informações deverá ser precedida do consentimento
explícito, inequívoco, livre, informado e por escrito ou outro meio idôneo
que demonstre a manifestação da vontade do titular dos dados, o qual
poderá “ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa
do titular, por procedimento gratuito e facilitado, ratificados os tratamentos
realizados sob amparo do consentimento anteriormente manifestado

92
REGULAMENTO (UE) 2016/679 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO
CONSELHO, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas
singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre
circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento
Geral sobre a Proteção de Dados), disponível em https://eur-
lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 237

enquanto não houver requerimento de eliminação, nos termos do inciso VI


do caput do art. 18 desta Lei” (art. 8º, § 5º). O controlador de dados pode
ser responsabilizado pelo tratamento de dados pessoais, caso não siga a
norma estabelecida na Lei, com advertência e multa.
A liberdade de expressão, da sua dimensão moral, política e
jurídica, é irrenunciável porque as sociedades são formadas por um
conjunto de, interesses, culturas, concepções de mundo e projetos
individuais ou de grupos em permanente tensão e impossíveis de serem
reconciliados ou assinarem proposições unânimes. Essa tensão faz parte da
rotina da democracia. Sabendo que essa efervescência é parte da sua
identidade juntamente com as limitações e ameaças aos processos de
decisão, especialmente na arena política, foi criado e consagrado o critério
de decisão por maioria, a legislação, as instituições, os direitos (destaca-se,
novamente, o direito à liberdade de expressão, pela sua relevância nessa
abordagem) como parâmetros para a convivência social em condições
equitativas.
Rawls caracterizou esse panorama de desigualdades constitutivas
da sociedade que assinalam o fato do pluralismo na obra Liberalismo
Político:

[…] o problema do liberalismo político consiste


em compreender como é possível existir, ao
longo do tempo, uma sociedade estável e justa
de cidadãos livres e iguais profundamente
divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e
morais razoáveis, embora incompatíveis. Em
outras palavras: como é possível que doutrinas
abrangentes profundamente opostas, embora
razoáveis, possam conviver e que todas
endossem a concepção política de um regime
constitucional? Qual é a estrutura e o teor de
uma concepção política que conquista o apoio
de um tal consenso sobreposto? (2000, p. 25)

A afirmação das diferenças ou da pluralidade de doutrinas


238 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

filosóficas, religiosas e morais está na origem da convivência humana, da


formação das famílias e das demais relações sociais e institucionais em nível
nacional e internacional. O direito universal e democrático da liberdade de
expressão não impede a expressão da identidade individual de pessoas ou
de grupos. Contrário à tendência largamente propalada pelos agentes do
individualismo moral e político e dos interesses corporativos que visam
controlar as informações e a liberdade de expressão, afirmamos que o fato
do pluralismo é representativo e essencial para a vitalidade das sociedades
democráticas contemporâneas, de justiça social e das condições de
manifestação livre, essencial para a superação do fanatismo, das
desigualdades e outras injustiças que ameaçam a equidade (coesão) social e
a realização humana, tanto em relação aos objetivos e escolhas pessoais,
quanto na sua integração social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O fenômeno das fake news objeto desta abordagem, especialmente
sobre as inúmeras consequências ou ameaças à democracia nos períodos
eleitorais, impõe o reconhecimento da capacidade humana de evoluir em
inúmeras áreas do conhecimento e beneficiar a humanidade com as TICs.
Considerando o atual contexto, a avaliação moral e jurídica é essencial sobre
a adulteração das notícias, informações e dos valores da sociedade
associados à tolerância, à liberdade de expressão e de informação para a
construção de parâmetros morais e éticos que orientem o agir humano
nessas áreas, com a estruturação de legislações seguras, eficazes e sólidas
aptas a regrar o exercício profissional, as instituições e a sociedade sobre
esses fenômenos, prevenir os excessos e punir com o necessário rigor a
malversação, a mentira, a instrumentalização do cidadão e as ameaças à
estabilidade social e a legitimidade de sua organização.
Nas últimas décadas houve incontáveis avanços na área das
comunicações sociais impulsionadas pelas novas TICs. O seu alcance
universal proporcionou, guardadas as proporções, que a autonomia da
informação e a construção da verdade sobre os fatos estivesse ao alcance de
todos. Em síntese, cada cidadão é um jornalista, formador de opinião ou
uma agência de notícias. Sabido é que a verdade não é de domínio público e
a informação será sempre a percepção daquele que a vê, observa e divulga.
O autor não é isento de interesses ou de erros e preconcepções.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 239

De imediato, verificam-se questões de difícil solução, mas de


necessário enfrentamento: qual o valor da liberdade de expressão enquanto
direito fundamental? quais as causas de fenômenos que adulteram
informações, prejudicam instituições, desestabilizam a sociedade e
propagam injustiça sobre todos? qual o valor e o poder da democracia?
De forma simplista e genérica, poder-se-ia afirmar que a solução
destes problemas precisa ser debatida pela sociedade porque a
responsabilidade é sua. Embora não se negue essa afirmação, sabe-se do
poder (dissimulado) das fake news de adulteração da verdade e que esse
‘poder’ gera situação de alienação social, impedindo que os membros
(prejudicados) libertem-se e busquem construir de soluções para este grave
problema.
Esse retrato revela que os mais prejudicados pelas fake news são as
mesmas vítimas de outras formas de exclusão, marginalização,
analfabetismo, migração forçada e violência que segregam nos cantões do
extrato social parcela significativa da sociedade. Nesse ambiente de
perversidade social, o pseudossucesso das fake news é a manifestação
genuína e o retrato das desigualdades. Nos períodos eleitorais a busca pelo
poder alcança práticas, gastos e utilização de recursos ilimitados e formas de
convencimentos as mais variadas, explicita-se com riqueza de detalhes o
poder de manipulação das sofisticadas estratégias de comunicação,
especialmente sobre os menos informados e com formação deficitária.
De uma parte aflora a necessidade de garantias jurídicas e
institucionais do direito a livre expressão, da autonomia para buscar e
acessar a informação e interagir com os recursos (plataformas) disponíveis.
Mas é visível a morosidade da reação dos Parlamentos, dos Executivos e do
Judiciário para a construção de mecanismos eficientes e eficazes para a
prevenção, combate e punição de crimes e irregularidades nessa área. Os
recursos são incontáveis, os interesses se sobrepõem e a capacidade de
inovação da tecnologia atropela a todos.
Esse é o fenômeno que utiliza pessoas, instituições, recursos
tecnológicos, plataformas de comunicação e estratégias como alteração de
imagens, robôs e hackers, assim como competentes especialistas na arte de
gerenciar e dominar a seleção de informações, análise de algoritmos,
avaliação de tempo e espaço, ambiente social, humor político, dentre outras
estratégias em vista dos objetivos previamente acordados. O anonimato,
240 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

considerado uma proteção profissional para explicitação da verdade,


tornou-se uma arma de dominação e corrupção da verdade. A informação
que chega ao publico é uma verdade fabricada com ausência de
personagens, autores e context definidos, no entanto chega no espaço
público com efeito devastador.
E nesse contexto, é necessário ter presente que existe um
distanciamento entre o tempo do Direito (legislação) e da Tecnologia. A
velocidade de renovação e a capacidade de lidar com as inovações pelo
Direito é lenta, considerando o campo complexo das relações que o cercam.
Mesmo assim, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece parâmetros
para coibir e punir a disseminação de notícias falsas. A aplicação da
legislação depende da atuação do Poder Judiciário, de modo a dar respostas
rápidas frente às fake news, evitando (ou reduzindo) o seu poder destrutivo
de causar graves danos ao projeto de democrático brasileiro.
Resta retormar o início desta análise: a disseminação de notícias
falsas é uma prática antiga e fomentadas na atualidade pelo poder e
abrangência pelas TICs. Entretanto, é possível identificar se uma notícia é
falsa ou não, basta algum esforço. O usuário, primeiro a ser atingido por
essa avalanche, deverá investigar se a fonte da informação é confiável,
pesquisar mais sobre o tema em outras fontes, verificar a autoria (se existe)
e a sua qualificação. Assim, conseguirá manter o seu poder de análise e
reflexão sobre a realidade e avaliar as informações a que tem acesso, sem
ter reduzida a capacidade de participação e opções de escolha.

REFERÊNCIAS

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concreción. Revista Seqüência, Florianópolis, v. 33, n. 65, p. 33-56, 2012.

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afetam-as-eleicoes.shtml. Acesso em 18 dez, 2018.
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Almendra. Proteção de dados e privacidade – do direitoa às novas
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p. 38.

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burocrática. Revista da AGU, v. 17, p. 161-194, 2018.

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sustentabilidade intergeracional. Revista Veredas do Direito, v. 15, p. 225-
245, 2018.

BOFF, Salete Oro; ZAMBAM, Neuro José. (Bio) Derecho y responsabilidad


como delimitadores de la biotecnología. Revista Brasileira de Estudos
Políticos, v. 116, p. 375-402, 2018.

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Federal, 2008.

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2018/2018/Lei/L13709.htm.

BRASIL. Lei N° 12.965/14 - Marco Civil da Internet. Disponível em


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HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Vol.


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II. Tradução de Flávio Beno Seibeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 2003.

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RAWLS, John. O liberalismo político. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo.


2. ed. São Paulo: Àtica, 2000.

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CONSELHO, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas
singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre
circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento
Geral sobre a Proteção de Dados), disponível em https://eur-
lex.europa.eu/legal-
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ZAMBAM, Neuro José. A democracia brasileira e a qualidade de informação:


pressupostos políticos e jurídicos para a justiça social. Revista Húmus, v. 7,
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o agir político segundo Hannah Arendt e Amartya Sen. REDES - Revista
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ZAMBAM, Neuro José. John Rawls e a educação para a democracia.


Argumentos: Revista de Filosofia (Online), v. 10, p. 129-138, 2018.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 243

MAIS AMOR, POR FAVOR: O DISCURSO DE ÓDIO NAS REDES SOCIAIS E A


CONSEQUENTE VIOLÊNCIA CONTRA TRANSEXUAIS

MORE LOVE, PLEASE: THE DISCOURSE OF HAT ON SOCIAL NETWORKS AND


THE CONSEQUENT VIOLENCE AGAINST TRANSEXUALS

Kaoanne Wolf Krawczak93


Joice Graciele Nielsson94

RESUMO
No Brasil, onde mais morrem travestis e transexuais no mundo, e nas redes
sociais a disseminação do preconceito e a “violência invisível” são
corriqueiras. Mulheres e homens transexuais são vítimas de internautas que
escondem seu preconceito e sua transfobia atrás de uma tela de
computador. Tanto na sociologia, bem como na Literatura, o brasileiro foi
chamado diversas vezes de cordial e hospitaleiro,contudo, nas redes sociais
não é isso o que em regra acontece. Os discursos de ódio e a incitação à
violência, além da falta de responsabilidade e humanidade ao lidar com a
diferença, faz com que muitos internautas acabem agindo de forma
preconceituosa, dizimando comentários corrosivos, ofensivos e gratuitos que
mostram como a educação e os bons princípios estão perdendo para a onda
de ódio e violência atual. No presente artigo será abordada a questão dos
discursos de ódio praticados nas redes sociais contra os transexuais. A
escolha doi tema foi motivada pelos inúmeros casos de violências contra os
transexuais advindos dos discuros de ódio nas redes sociais. A partit disso o
objetivo desse trabalho é tratar sobre os discursos de ódio contra os

93
Bolsista CAPES e Doutoranda no Programa de Pós-Graduação Stricto
Sensu em Direito – Curso de Doutorado em Direitos Especiais da URI/SAN.
Mestre em Direito pela UNIJUÍ. Email: kaoanne.krawczak@gmail.com
Endereço CV: http://lattes.cnpq.br/0939417143976643
94
Doutora em Direito (UNISINOS), Mestre em Desenvolvimento e Direitos
Humanos (UNIJUI), Professora do Programa de Pós-Graduação – Mestrado
em Direitos Humanos – e do Curso de Graduação em Direito da UNIJUI.
Integrante do Grupo de Pesquisa Direitos Humanos e Biopolítica. Militante
feminista. Email: joice.gn@gmail.com
244 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

transexuais e a consequente violência que advém destes comportamentos


preconceituosos que a cada dia vitimizam mais sujeitos. Para a realização
dos objetivos utilizou-se do método hipotético-dedutivo, através de revisão
bibliográfica. De modo que foi possível concluir que os discursos de ódio
contra transexuais estão ultrapassando as barreiras digitais e se tornando
recorrentes na prática. Conforme dados do mais recentente levantamento
do Grupo Gay da Bahia (GGB), a cada 25 horas 1 transexual é morto no
Brasil, o que nos leva a ressaltar que o Brasil é o país que mais mata LGBT’s
no mundo.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Discursos de Ódio. Redes Sociais.
Transexuais. Vioência.

ABSTRACT
In Brazil, where transvestites and transsexuals die the most in the world, and
in social networks, the spread of prejudice and "invisible violence" are
commonplace. Transsexual women and men are victims of netizens who hide
their prejudice and transphobia behind a computer screen. In sociology as
well as in literature, the Brazilian has been called several times cordial and
hospitable, however, in social networks this is not what usually happens.
Hate speeches and incitement to violence, as well as the lack of responsibility
and humanity in dealing with difference, causes many netizens to act in a
prejudiced way, decimating corrosive, offensive and gratuitous comments
that show how education and good principles are losing to the current wave
of hatred and violence. In this article we will address the issue of hate speech
in social networks against transsexuals. The choice of theme was motivated
by the innumerable cases of violence against transsexuals arising from hate
speech in social networks. Moreover, the aim of this work is to deal with
hate speeches against transsexuals and the consequent violence that comes
from these prejudiced behaviors that daily victimize more subjects. To
achieve the objectives, the hypothetical-deductive method was used,
through a bibliographical review. So it was possible to conclude that hate
speeches against transsexuals are moving beyond digital barriers and
becoming recurrent in practice. According to data from the most recent
survey of the Gay Group of Bahia (GGB), every 25 hours 1 transsexual is
killed in Brazil, which leads us to emphasize that Brazil is the country that
kills LGBTs in the world.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 245

Keywords: Human Rights. Hate Speech. Networks. Transexuals. Violence.

INTRODUÇÃO

O artigo em questão visa trazer á luz as manifestações via redes


sociais, as quais são diariamente realizadas de forma odiosa, por milhares
de internautas. Negros, mulheres, deficientes físicos, bem como a população
LGBT sofrem cotidianamente uma avalanche de comentários onde o ódio e o
preconceito são alavancados, sem que haja, na maioria dos casos a devida
punição.
No Brasil, onde mais morrem travestis e transexuais no mundo, e
nas redes sociais a disseminação do preconceito e a “violência invisível” são
corriqueiras. Mulheres e homens transexuais são vítimas de internautas que
escondem seu preconceito e sua transfobia atrás de uma tela de
computador. Tanto na sociologia, bem como na Literatura, o brasileiro foi
chamado diversas vezes de cordial e hospitaleiro,contudo, nas redes sociais
não é isso o que em regra acontece. Os discursos de ódio e a incitação à
violência, além da falta de responsabilidade e humanidade ao lidar com a
diferença, faz com que muitos internautas acabem agindo de forma
preconceituosa, dizimando comentários corrosivos, ofensivos e gratuitos que
mostram como a educação e os bons princípios estão perdendo para a onda
de ódio e violência atual.
Desta forma o presente artigo tratará a questão dos discursos de
ódio praticados nas redes sociais, em especial os discursos ofertados às
pessoas trans. Para a realização deste utilizou-se do método hipotético-
dedutivo, através de revisão bibliográfica, sendo que o artigo em questão
divide-se em dois tópicos, quais sejam: o discurso de ódio nas redes sociais
contra as minorias, e o discurso de ódio nas redes sociais e a consequente
violência contra transexuais.

1 O DISCURSO DE ÓDIO NAS REDES SOCIAIS CONTRA AS MINORIAS

Um dos maiores marcos do século XX foi o surgimento e a


disseminação da, a rede mundial de computadores. Assim, conforme
Cordeiro (2012, s.p.), com a “praticamente todos os tipos de interação
humana foram dinamizados e acelerados, sendo responsável por novos
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tipos de relações sociais e comerciais”. O impacto e a influência da nos


últimos anos são consideráveis, e o Brasil, particularmente, é um fenômeno
mundial no que diz respeito à utilização da rede mundial de computadores.
Com base nos dados do Ibope (apud Cordeiro 2012, s.p.)

o Brasil terminou o ano de 2009 com 66,3


milhões de pessoas acessando a rede mundial.
Não apenas isso, mas é um dos países onde se
passa mais tempo online. Os brasileiros acessam
em média 44 horas por mês, ficando a frente
dos Estados Unidos, com 40 horas, da Austrália,
com 39 horas, e do Reino Unido, com 37 horas.
Se contarmos o uso de aplicativos, essa média
subiu para 66 horas em dezembro de 2009.

Com o aumento da tecnologia a serviço da comunicação, o fácil


acesso da sociedade a grandes quantidades de informação vem crescendo
de forma incalculavél, e pode-se inferir que grande parte desse fácil acesso
foi alavancado pelo surgimento e explosão da . Assim, segundo Wurman
(1991, p. 312),

A explosão da informação não ocorreu apenas


devido a um volume maior de informação.
Avanços na tecnologia de transmissão e de
armazenamento também influem. Somos
afetados tanto pelo fluxo quanto pela produção
de informação.

Ao passo que em 2008, O Comitê Gestor da no Brasil revelou a


“existência de 60 milhões de usuários de computadores no Brasil (38% da
população) e 54 milhões de usuários de (34% da população)”. (CORDEIRO,
2012, s.p.) Assim, “o Brasil é considerado o sexto maior usuário mundial de
internet.” (s.p.)
Entretanto, as tecnologias, a comunicação e as emergentes
relações de sociabilidade certamente não são as únicas, mas sim as mais
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 247

visíveis características do nosso tempo. De modo que as redes sociais


digitais despertaram novos fenômenos nas modalidades de

comunicação e interação entre as pessoas e as


informações que são propagadas, adaptadas e
configuradas para seus receptores, contudo, os
novos mecanismos de comunicação não
deixaram de atuar e constituir-se como
ambiente de trocas e mediação social
(CORDEIRO, 2012, s.p.)

Assim, segundo Thompson (1998, p. 50), a mídia é constituída


através de seu poder simbólico, e pode ser caracterizada pela “capacidade
de intervir no curso dos acontecimentos, de influenciar as ações dos outros
e produzir eventos por meio da produção e da transmissão de formas
simbólicas”. Através das concepções de Bauman (2005), quando se afirma
que os acontecimentos no mundo contemporâneo se tornaram transitórios,
fluidos e nômades, podemos utilizar as ideias de Thompson (1998) em
relação ao poder simbólico da mídia para caracterizar a pluralidade dos
arranjos das mídias sociais pós-modernas.
Assim, com o crescimento gradual do uso das redes sociais
conectadas à possibilitou-se novas formas e processos de comunicação.
Neste contexto, algumas práticas sociais afloraram no universo das redes
on-line. Entre elas, a violência simbólica que, nas palavras de Bourdieu, é
uma

violência suave, insensível, invisível a suas


próprias vítimas, que se exerce essencialmente
pelas vias puramente simbólicas da
comunicação e do conhecimento, ou, mais
precisamente, do desconhecimento, do
reconhecimento ou, em última instância, do
sentimento”. (1989, p. 7-8)

Ao passo que, utilizar as redes sociais parece inofensivo para alguns


usuários, porém, a incitação à violência no Facebook – uma rede social que
248 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

tem a possibilidade de alcançar milhões de pessoas –, pode ser capaz de


transformar a realidade de determinados indivíduos, algumas vezes, de
forma irreversível, a construção de uma cidadania e de uma sociedade
igualitária e justa.
Ao passo que na sociedade pós-moderna com valores líquidos e
mutáveis (2005), a violência se faz visível nos mais diversos níveis sociais.
Tudo isto implica em “um novo tipo de relacionamento do indivíduo com
referências concretas ou com o que se tem convencionado designar como
verdade, ou seja, uma outra condição antropológica”. (SODRÉ, 2010, p. 27)
Essa nova realidade que se apresenta é marcada pela otimização de
interações propiciadas pelas mídias sociais, denominadas por Sodré de
tecnocultura, a qual é caracterizada pelo consumismo, individualismo e
surtos homofóbicos, xenofóbicos, misóginos e racistas, ou seja, uma
transformação das formas tradicionais de sociabilização, aliada a uma nova
tecnologia perceptiva e mental. Ao passo que, certos grupos se encontram
em posições de maior vulnerabilidade, pois “uma das causas centrais da
violência na contemporaneidade é a negação da diferença. O não
reconhecimento do outro como pessoa”. (MAGALHÃES, 2011, s.p.)

É nesse processo que se delineia na


contemporaneidade, portanto, que vemos a
intersecção de fatores como experiência,
valores, crenças dos atores que estão engajados
em processos de interação mediada em
ambientes virtuais. Com base nisso, o aspecto,
sobretudo, da dificuldade da aceitação do outro
e da projeção do outro como dissidente, que são
parte de práticas hegemônicas e consolidadas
no tecido social, é aquele que o nosso olhar e
recortes contemplam, à medida que cremos ser
necessário problematizar as questões relativas a
essa eticidade e a tais modalidades de
mediação.(SILVA, 2012, p. 445)

Com o crescimento gradual do uso da , que revolucionou as


maneiras do ser humano se comunica, ganharam destaque as redes sociais,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 249

devido a facilidade de divulgação de conteúdos. Entre as redes sociais mais


populares no Brasil – e no mundo -, se encontra o Facebook, inventado “em
2004 por David Zuckeberg, acidentalmente depois que ele invadiu os
computadores da Universidade de Harvard em busca de fotos das alunas.”
(ALVES, 2016, s.p.) “Depois de uma suspensão de seis meses, ele
aperfeiçoou a rede tal como a conhecemos hoje.” (s.p.)

Hoje, o Facebook tem 1,23 bilhão de usuários,


recebe diariamente 4,75 bilhões de conteúdos,
fatura 7,8 bilhões de dólares ao ano e possui
6.336 funcionários espalhados em 36 escritórios
ao redor do planeta. Nessa década, chegou
aonde nenhuma outra rede virtual ousou ir
(MySpace que o diga...) e superou grandes
desafios, como a migração acelerada dos
usuários dos tradicionais desktops para os
dispositivos móveis. (VEJA ONLINE, 2014, s.p.)

De acordo com matéria publicada pela site G1 em abril de 2016

O Facebook anunciou nessa quarta-feira (27)


que a rede social é acessada por um bilhão de
usuários de todo o mundo todos os dias. Os
dados são referentes ao primeiro trimestre de
2016 e constam do balanço financeiro da
empresa, que também apontam o número de
adeptos de outros aplicativos, como os serviços
de bate-papo WhatsApp e Messenger, além da
rede social de fotos Instagram. O número de
usuários diários do Facebook aumentou 16%,
com a adesão das pessoas aos aparelhos
móveis. No ano passado, a rede social
comemorou ter conectado mais de bilhão de
usuários em um único dia, mas somente neste
trimestre esse nível de acesso foi constante.(G1,
2014, s.p.)
250 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

De forma que o crescimento do uso do Facebook no Brasil, nos


últimos anos, trouxe novos aspectos e problemáticas para os processos de
comunicação e para os discursos que precisam e clamam por serem
analisados. Esses novos contextos permitem, também, que novas e antigas
práticas sociais se fortaleçam e se popularizem nas redes sociais.
Entretanto, apesar do mundo virtual servir como mecanismo
privilegiado de projeção do ser humano, tal qual um espelho, ele também
virtualmente reflete os aspectos pouco promissores da realidade palpável.
Pois, através da rede, o homem comete ilícitos, propaga mensagens de
conteúdo prejudicial, viola direitos fundamentais dos demais usuários, ou
seja, dissemina discursos de ódio, o qual pode ser entendido como “uma
manifestação segregacionista, baseada na dicotomia superior (emissor) e
inferior (atingido) e, como manifestação que é, passa a existir quando é
dada a conhecer por outrem que não o próprio autor.” (SILVA, 2011, p. 446)

A fim de formar um conceito satisfatório, devem


ser aprofundados esses dois aspectos,
começando pela externalidade. A existência do
discurso de ódio, assim toda expressão
discursiva, exige a transposição de ideias do
plano mental (abstrato) para o plano fático
(concreto). Discurso não externado é
pensamento, emoção, o ódio sem o discurso; e
não causa dano algum a quem porventura possa
ser seu alvo, já que a ideia permanece na mente
de seu autor. Para esse caso, é inconcebível a
intervenção jurídica, pois a todos é livre o
pensar.

Desse modo, nas palavras de Jeremy Waldron (apud SILVA, 2011, p.


447), o problema começa e se instaura quando o pensamento ultrapassa
esses limites dando lugar à duradoura presença da palavra publicada. Nessa
situação, o discurso existe, está ao alcance daqueles a quem busca denegrir
e daqueles a quem busca incitar contra os denegridos, e está apto para
produzir seus efeitos nocivos, quais sejam: as violações a direitos
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fundamentais, o ataque à dignidade de seres humanos. O discurso de ódio


manifesta discriminação, ou seja, desprezo por pessoas que compartilham
de alguma característica que as torna componentes de um grupo. Essas
pessoas são referidas como inferiores, ou ainda, parafraseando Waldron,
são tidas como indignas da mesma cidadania dos emissores dessa opinião.
Enfatizando esse teor discriminatório, tem-se a definição de
Winfried Brugger para este tipo de discurso, pois

[refere-se a] palavras que tendam a insultar,


intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua
raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou
religião, ou que têm a capacidade de instigar a
violência, ódio ou discriminação contra tais
pessoas”. (BRUGGER, 2007, s.p.)

Portanto, é nas entrelinhas e nos desvios de condutas que


aparecem os discursos de ódio propagados e compartilhados nas redes
sociais, pois os usuários que praticam tais atos acreditam que estão
protegidos pelo anonimato que supostamente a oferece. Assim, baseados
nessa suposta “invisibilidade online”,os usuários promovem ataques
pessoais a pessoas comuns e a personalidades que se destacam na
sociedade, mas principalmente, as pessoas que se encaixam em grupos de
maior vulnerabilidade. Entre esses grupos em posição de vulnerabilidade, os
transexuais são as principais vítimas dos discursos de ódio nas redes sociais,
assim, por se tratar do tema principal deste trabalho, trataremos desse
assunto com maior precisão no próximo tópico.

2 O DISCURSO DE ÓDIO NAS REDES SOCIAIS E A CONSEQUENTE VIOLÊNCIA


CONTRA TRANSEXUAIS

Nos últimos anos, o número de pessoas conectadas tem crescido


de forma vertiginosa e, consequentemente, a utilização das redes sociais
virtuais tem ganhado seus dias de fama. Com isso, o cotidiano de muitos
sujeitos-navegadores passou a ser discursivizado na rede com o efeito de
relatar experiências pessoais, trocar e divulgar informações de uma
localidade ou comunidades específicas, fazer falar posicionamentos sobre
252 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

temas cotidianos e ainda estabelecer laços afetivos. Esse formato promoveu


a abertura aos processos de convergência tecnológica e midiática no qual o
sujeito passa a interagir através dos diversos dispositivos de forma
instantânea, e reunir diversas informações provindas de diversos tantos
outros lugares e transmiti-las de forma veloz e de modo desterritorializado.
Entretanto, todo esse processo também tem gerado
consequências, pois através dessa propagação de mensagens instantâneas
alguns sujeitos tem se aproveitado da ‘invisivilidade’ proporcionada pela
para propagar discursos de ódio, com conteúdos prejudiciais a certos
sujeitos, violando os direitos fundamentais de muitos usuários. Os usuários
mais atacados por esses discursos de ódio que manifestam discriminação e
desprezo, são grupos vulneráveis socialmente, como os transexuais, que a
cada dia são vítimas dos mais terríveis ataques na .
Assim, para melhor entendimento, cabe aqui um conceito do que
se entende por transexual, de modo que Diniz, citada por, L. Araújo (2000, p.
28), define o transexual como

1. Aquele que não aceita o seu sexo,


identificando-se psicologicamente com o sexo
oposto [...] sendo, portanto, um hermafrodita
psíquico [...] 2. Aquele que, apesar de
apresentar ter um sexo, apresenta constituição
cromossômica do sexo oposto e mediante
cirurgia passa para outro sexto [...] 3. [...] é o
indivíduo com identificação psicossexual oposta
aos seus órgãos genitais externos, com o desejo
compulsivo de mudá-los [...]

Já na conceituação de Vieira (2000, p. 89),

o indivíduo que possui a convicção inalterável de


pertencer ao sexo oposto ao constante em seu
Registro de Nascimento, reprovando
veementemente seus órgãos sexuais externos,
dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 253

A partir destas conceituações pode-se observar que estes sujeitos


que apresentam uma “incompatibilidade entre o sexo biológico e a
identificação psicológica” (ARAUJO, 2000, p. 29), ao apresentarem estas
duas características juntas, é que são definidos pela sociedade como
pertencedores da transexualidade. O simples fato de possuírem essa
incompatibilidade faz dos transexuais a cada dia vítimas dos mais diversos
discursos de ódio nas redes sociais. Porém, essa discriminação tem
ultrapassado os limites da e se materializado em violências físicas.
Para confirmar tal afirmação, seguem dados do relatório anual do
Grupo Gay da Bahia (Grupo Gay da Bahia-GGB) (s.p.), uma organização
nacional dedicada a combater a violência contra LGBT brasileiros, segundo a
qual houve um aumento de 21% em assassinatos de pessoas LGBTs entre
2011 e 2012, elevando o número total de vítimas de 266 para 338. De modo
que, conforme CAZARRÉ (2015, s.p.),

entre janeiro de 2008 e março de 2014, foram


registradas 604 mortes no país, segundo
pesquisa da organização não governamental
(ONG) Transgender Europe (TGEU), rede
europeia de organizações que apoiam os
direitos da população transgênero.

O que nos leva a afirmação de que “o Brasil é o país que mais mata
[...] transexuais no mundo”. (CAZARRÉ, 2015, s.p.) Sendo que, para os
especialistas esses casos de opressão e violência física são incentivados por
discursos intolerantes praticados nas redes sociais. O exemplo mais
conhecido de violência contra transexuais é o caso Verônica Bolina: a
transexual que foi violentamente agredida por policiais, Bolina teve os
cabelos cortados, a roupa rasgada, o corpo exposto e marcado por
operadores da lei, e tudo isso dentro de uma delegacia.

Depois que vi a foto de Verônica Bolina, fui


invadida por uma sensação de tristeza sem
nome. Uma mulher negra, com seios expostos, o
rosto completamente deformado por agressões
de policiais, cabelos cortados, estirada no chão.
254 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Essa cena aconteceu dentro de uma delegacia,


portanto, eram os operadores das normas legais
os responsáveis pelo desejo, encarnado em cada
hematoma no corpo de Verônica, de matá-la [...]
O corpo de Verônica é um arquivo vivo. (BENTO,
2015, p. 30)

O caso de Verônica Bolina repercutiu amplamente nas mídias,


comprovando o que todos já sabem: a violência contra as pessoas trans é
uma realidade brasileira. E que os maiores responsáveis por grande parte
das agressões são os policiais, coformem apontaram diversas pesquisas, pois
“é das relações sociais mais difusas que o Estado retira sua legitimidade para
matar as pessoas trans”.(BENTO, 2006, p. 30) Outro exemplo, dessa
discriminação ocorreu dentro de uma instituição pública, é o caso da
adolescente transgênera que teve 2 fotos e a ficha de seu alistamento
militar postados na web por um cabo que participava do processo.

Uma transexual de 18 anos denunciou ter sido


constrangida em um processo de alistamento
militar em Osasco, na região metropolitana de
São Paulo. A estudante de administração
Marianna Lively, de 18 anos, disse que teve
fotos dela e de seus documentos pessoais – com
seu nome de nascimento e telefone – tiradas e
depois vazadas em grupos de WhatsApp por um
cabo que participava do processo, no quartel do
complexo militar de Quintaúna, no bairro do
mesmo nome. O episódio [...] foi registrado em
boletim de ocorrência [...] Foram publicadas três
imagens nas redes – duas que mostram a jovem
em pé em um pátio do quartel, e o outra do
certificado de alistamento militar [...] De acordo
com ela, o documento já estava em posse dos
servidores do Exército, que precisavam assiná-lo
antes de liberá-la. (TOLEDO, 2015, s.p.)
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 255

Ao passo que, outro caso notório ocorreu em 2016 com “a morte


do ambulante Luís Carlos Ruas, espancado na noite de natal por dois
homens, em uma estação de metrô em São Paulo, ao defender moradores
de rua e travestis”. (AGENCIA BRASIL, 2016, s.p.) Mas os casos de violência
foram muito além, e em 8 (oito) de agosto a Polícia Militar do Mato Grosso
encontrou um corpo estirado na entrada de uma fazenda em Cuiabá: “era o
da travesti Tifanny Rodrigues, 23. Segundo a perícia, antes de ser morta por
estrangulamento, ela foi torturada, levou pancadas na cabeça e teve seus
órgãos genitais queimados com cigarro” (MADEIRO, 2017, s.p.) Este é um
dos casos que comprova os dados da Rede Trans Brasil, instituição com sede
no Rio de Janeiro, responsável por apurar a situação de travestis e
transexuais no Brasil, o qual nos diz que “das 171 mortes, 45 (ou 26% do
total) foram causadas por agressões bárbaras: pauladas, pedradas,
mutiladas, estranguladas, queimadas, esquartejadas ou vítimas de agressões
físicas até o óbito”. (s.p.)
Outro caso que teve muito destaque aconteceu em 2017 com a
transexual Dandara: brutalmente espancada e morta em Fortaleza no dia 15
de fevereiro por pelo menos 5 (cinco) homens. O assassinato de Dandara
dos Santos, de 42 anos causou muita “repercussão nas redes sociais após o
compartilhamento do vídeo que mostra a travesti sendo agredida por um
grupo no meio da rua”. (XEREZ; SOBRAL, 2017, s.p.) O vídeo foi gravado e
divulgado nas redes sociais por um dos cinco agressores (dos quais 2 eram
adolescentes) e mostra parte de toda a violência sofrida pela transexual.

“Suba, suba! Não vai subir, não?!”, bradam


agressivamente três homens, em vídeo,
enquanto Dandara, sentada ao chão, mal
consegue se mover. Ela chora. Um dos homens
tira do pé o chinelo e o utiliza para bater na
cabeça dela. Chama Dandara de “viado ‘fêi’”.
Chutes e tapas vêm de todo lado em direção ao
único alvo. A travesti sangra e tenta subir no
carrinho de mão enferrujado apontado por seus
algozes. Não consegue. “Sobe logo! A ‘mundiça’
tá de calcinha e tudo”, zomba outro que filma,
antes de um quarto garoto aparecer e chutar
256 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

diretamente o crânio de Dandara. Depois disso,


as agressões miram só ali: na cabeça loura-
avermelhada que resulta da mistura de cabelo e
sangue. Ela tenta levantar. Um quinto homem
surge com um pedaço de madeira quase do
próprio tamanho e o utiliza para bater repetidas
vezes nela, que já não se sustenta. Juntos, os
cinco levantam Dandara e a jogam no carrinho.
Levam sabe lá para onde. É encerrado com um
minuto e 20 segundos o vídeo da tortura.
(SEVERO, 2017, s.p.)

Diante dos relatos sobre casos de violência contra transexuais até


aqui expostos, ficou evidente que a crueldade está presente em todos eles,
o que comprova que a intolerância é um dos agravantes em quase 99%
desses tipos de crimes, assim como a vulnerabilidade desses grupos, “que
geralmente estão nas ruas em condições mais marginalizadas, envolvidas
com prostituição e uso de drogas devido à exclusão sofrida em outros
espaços da sociedade” AGÊNCIA BRASIL, 2016, s.p.), conforme Luiz Mott,
antropólogo fundador do Grupo Gay da Bahia (GGB). Esta também é a
opinião compartilhada por outras organizações de defesa dos direitos das
pessoas trans.
O exemplo mais notório dessa intolerância, e de indignação social
diante dos diferentes, é a repercussão polêmica que ocorreu após a
transexual Viviany Beleboni atuar de forma a representar Jesus crucificado
durante a 19a Parada do Orgulho LGBT em 07 de junho de 2015, em São
Paulo. Ela só queria protestar contra a homofobia sofrida diariamente pelos
transexuais, mas a grande maioria sequer prestou atenção na mensagem
que ela tentava trazer. Como ela mesma nos diz, “usei as marcas de Jesus,
humilhado, agredido e morto. Justamente o que tem acontecido com muita
gente no meio GLS. (BELEBONI, apud DANTAS, 2015, s.p.)
Nesse sentido, a linha entre uma ameaça virtual, um comentário
maldoso, o preconceito e uma ação criminosa é muito tênue. Nas redes
sociais, é possível expressar muitos sentimentos, e tornar público tanto o
amor, como o ódio e o preconceito. Assim, é imprescindível que as redes
sociais sejam utilizadas de forma consciente e que a intolerância deixe de se
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 257

fazer presente. Respeitar o outro, respeitar o igual e o diferente,


simplesmente respeitar.

CONCLUSÃO

Cada vez está mais fácil se deparar com discursos de ódio nas redes
sociais, são pessoas que usam dos novos meios de comunicação para quase
sempre repetir o que ouvem, sem conferir a veracidade dos fatos. Os
discursos de ódio que vem crescendo cada vez mais não acrescentam em
nada, pelo contrário, só fazem perceber o quanto às pessoas são rasas em
argumentos que na maioria dos casos estão fundamentados em ideias
falsas. O fato de estar atrás de uma tela de computador, celular ou qualquer
outro aparelho não deve ser usada como justificativa para a propagação do
ódio, como se estivesse em um “mundo sem lei”, sem punições.
Desta forma, é preciso conhecimento e empatia com o próximo,
para entender que no mundo convive-se com iguais e diferentes e que é
preciso respeitar as escolhas de cada ser humano.
Ataques contra a população LGBT evidenciam a lesbofobia,
homofobia, bifobia e transfobia e o quanto estas são presentes no
cotidiano, na sociedade. Assim, Qualquer pessoa que se desvie dos padrões
heteronormativos recebe uma carga de ódio, reflexo do preconceito
arraigado em nossa cultura que tem se mostrado em ações cada vez mais
extremas.
Desta forma, é preciso que se lute por um mundo mais igualitário
para todas as pessoas, por uma sociedade que reconheça e reveja seus
preconceitos, seus privilégios e sua exclusão. Por fim, é preciso resistir.

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260 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

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Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 261

MUTAÇÕES CONTEMPORÂNEAS DO ESTADO BRASILEIRO E OS SEUS


REFLEXOS NOS MUNICÍPIOS

Glauber de Lucena Cordeiro95


José Antonio Ferreira da Rocha Silva 96
RESUMO
A partir da análise crítica do contexto atual e da utilização do método
dedutivo fundado em pesquisa bibliográfica, o presente estudo discute
como as irrupções por que passa atualmente o mundo atingiram e
modificaram o direito, sobretudo no tocante ao direito público e, mais
ainda, à configuração jurídica da administração pública municipal. O
objetivo geral é apresentar algumas das transformações contemporâneas do
Estado brasileiro relativas às municipalidades e compreender os interesses
atribuídos a esse conjunto de novas ideias. Justifica-se este trabalho na
essencialidade da esfera local para a promoção do princípio democrático e
no protagonismo dos municípios no trato das políticas públicas. Após o
introito, a apresentação está dividida em três seções, que contornam,
respectivamente, as transformações sociais, políticas e econômicas
vivenciadas pelo Brasil; a descrição dos institutos jurídicos criados para
melhorar a qualidade da administração municipal e fortalecer sua
participação comunitária; e a indicação da heterogeneidade socioeconômica
das cidades brasileiras. Tais mutações identificadas no seio do Estado
brasileiro são frutos da influência e da evolução do princípio democrático,
em um cenário de efetivação de direitos fundamentais dos administrados.
Palavras-chave: Administração Pública; Esfera local; Participação Popular.

ABSTRACT

95
Doutor em Direito da Cidade pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro
(UERJ); Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba
(UFPB); Professor do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ) e da
Universidade Estadual do Rio Grande do Norte (UERN). E-mail:
glauberdelucena@yahoo.com.br.
96
Mestrando pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). E-mail:
jantoniorocha@outlook.com.
262 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Based on the critical analysis of the current context and the use of the
deductive method founded on bibliographic research, the present study
discusses how the irruptions that the world is going through today have
reached and modified the law, especially with regard to public law and, even
more so, the legal configuration of the municipal public administration. The
general objective is to present the contemporary transformations of the
Brazilian State related to municipalities and understand the interests
attributed to this set of new ideas. This work is justified in the essentiality of
the local sphere for the promotion of the democratic principle and in the
protagonism of municipalities in the treatment of public policies. After the
introduction, the presentation is divided into three sections, which
circumvent, respectively, the social, political and economic transformations
experienced by Brazil; the description of the legal institutes created to
improve the quality of municipal administration and strengthen their
community participation; and the indication of socioeconomic heterogeneity
in Brazilian’s cities. These mutations identified within the Brazilian State are
the fruit of the influence and evolution of the democratic principle, in a
scenario of the effectiveness of fundamental rights of citizens.
Keywords: Public Administration; Local sphere; Popular participation.

INTRODUÇÃO
É inegável que as irrupções por que passa atualmente o mundo
atingiram e modificaram o direito. Várias concepções tradicionais do cenário
anterior entraram em decadência ou, na melhor das hipóteses, foram
flexibilizadas. No direito atual são encontradas fissuras nas suas estruturas
clássicas em razão das transformações sociopolíticas da população, que
podem ser refletidas, principalmente, no progressivo abandono da forma
normativa estatal positivista. As leis, os códigos e demais manifestações
ordenativas oriundas da imperatividade estatal estão sendo gradativamente
substituídos por normatizações mais flexíveis e, muitas vezes, fora do
monismo estatal. Em consequência, as normativas estão, cada vez mais,
baseadas na deslegalização e no retorno do foco imperativo da autonomia
de vontades.
A dinâmica mundial verificada na atualidade exige uma nova
estrutura jurídica que possa traduzir, com mais rapidez e eficácia
satisfatória, os anseios surgidos em razão dos cenários de transformações
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 263

que são observados. Cria-se, assim, um desencaixe das estruturas arcaicas


do direito até então existentes, mormente no campo da dogmática
jurídica97. Necessita-se de novas instituições que consigam aglutinar mais
possibilidades de discussão participativa, de celeridade na tomada de
decisões, de integralização de ações e de formas alternativas de resoluções
de conflitos.
Esse contexto de transformação também é verificado nos
municípios brasileiros, em especial, nos mais estruturados e de maior
densidade demográfica. Neles, o que se encontra agora é o anseio das
populações em discutir seus problemas de forma integralizada, buscando
encontrar soluções que não sejam limitadas aos próprios territórios, é uma
tendência que vem sendo verificada em várias regiões do país. Afinal, se os
municípios são limítrofes, basicamente os problemas a serem enfrentados
por um são comuns aos outros, e as consequências de determinado fato
existente em um serão refletidas nos adjacentes. Há a necessidade de
integração urbanística para unificar essas discussões municipais para que
possam ser pensadas de forma integralizada pelos representantes das
entidades envolvidas. Trata-se, sem dúvida, de uma forma de aumentar o
pluralismo de ideias e a participação política dos cidadãos e de seus
representantes no diálogo democrático. Com isso, pode-se romper a
construção jurídica tradicional que limita o papel dos munícipes à sua
circunscrição territorial, para lhes propiciar uma maior abertura em sua
atuação político-representativa.
Além dessa introdução, essa apresentação está pautada em mais
três seções. Na primeira, serão delineadas as transformações sócio-político-
econômicas vivenciadas pelo Brasil, a fim de apontar as causas e os
enfoques das recentes mutações do Direito Público. Para tanto, apresenta-
se, en passant, o contexto histórico delineado pela socialdemocracia, cuja
crise engendrou a necessária releitura de variados institutos jurídicos.
Outrossim, verificar-se-á que a busca de soluções a essa crise caminha em
cenário de expansão dos direitos fundamentais, bem como de
fortalecimento do processo democrático e aprimoramento do controle
popular, sobretudo após o surgimento de certos instrumentos de

97
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade e reflexões
frankfurtianas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 370.
264 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

participação popular, desenvolvidas a partir do paradigma da administração


consensual.
Passo seguinte, após descrever as nuances do modelo federativo
brasileiro, serão pontuados os reflexos das transformações na configuração
jurídica da administração pública municipal, indicando alguns institutos
jurídicos criados para melhorar a qualidade da administração municipal e
fortalecer sua participação comunitária, a exemplo dos Conselhos
municipais (de saúde, educação, etc.). Apresenta-se, ainda, as contribuições
das legislações hodiernas à matéria, com destaque para o Estatuto das
Cidades (Lei n. 10.257/01) e Estatuto da Metrópole (Lei n. 13.089/15).
No tópico seguinte, com fulcro nas cifras do informativo sobre o
Produto Interno Bruto (PIB) dos municípios relativo ao ano de 2017, busca-
se demonstrar a heterogeneidade socioeconômica das cidades brasileiras,
tecendo qual seria o leitmotiv das mutações detalhadas nas seções
anteriores.
Assim, a presente pesquisa objetiva não somente apresentar as
transformações contemporâneas do Estado brasileiro relativas às
municipalidades, mas também compreender a que interessa esse conjunto
de novas ideias. Justifica-se este trabalho na evidente essencialidade da
esfera local no tocante à promoção do princípio democrático e ao
protagonismo dos municípios no trato das políticas públicas.
O artigo foi desenvolvido sob a plataforma do método dedutivo,
por se tratar de abordagem teórica e conceitual-normativa, e com espeque
na revisão bibliográfica, a partir da análise de livros e artigos científicos
pertinentes.

MUTAÇÕES NO DIREITO PÚBLICO BRASILEIRO: CAUSAS E ENFOQUES


GERAIS
Não se pode olvidar que uma série de transformações e inovações
jurídicas foram inseridas no ordenamento pátrio, muitas das quais voltadas
especificamente para o direito público. Essas novas instrumentalizações são
consequências das necessidades que a população, seus representantes
políticos e o próprio Estado como um todo sentiram nos últimos anos de
aparelhar melhor o sistema jurídico com vistas a acompanhar as
transformações sociais ocorridas. Elas traduzem o novel pensamento
cultural e político da sociedade brasileira contemporânea: uma sociedade
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 265

multiforme, com anseios políticos e administrativos diversificados, cada vez


mais desejosa de participação nas decisões e de respostas mais rápidas para
suas demandas junto aos governos. Nessa atual conjuntura, há influência da
concepção dita “pós-moderna” sobre o reposicionamento da sociedade
brasileira perante o Estado e suas instituições jurídicas. Nessa justificativa,
busca-se uma revitalização do discurso ético-liberal e antropocêntrico
existente na modernidade e que influenciou, no passado, as relações sociais
e de Poder98.
A exemplo do que ocorreu nos outros países a partir da década de
oitenta do século passado, o Estado brasileiro não conseguiu suportar a
estrutura que antes mantinha, baseada na concepção político-econômica do
Welfare State. Os Estados ditos sociais-democratas, que se proliferaram
pelo mundo, com mais ênfase após a II Grande Guerra, começaram a se
desmoronar por problemas diversos, destacando-se o seguinte: a alta carga
tributária cobrada para manter os vários direitos sociais concedidos à
população; a desmotivação da iniciativa privada em investir nesses países
em razão da política intervencionista dos Estados na economia, já que era
desvantajoso para os empresários concorrerem com as empresas estatais; e
a própria falta de capacidade administrativa e financeira dos governos para
lidar com toda essa problemática gerada pelo “Estado do bem-estar”. Essas
barreiras fizeram com que o modelo fosse se desgastando e, com o passar
do tempo, tornassem impossível sua sobrevivência.
Paralelamente a isso, a sociedade passou a enfrentar, a partir do
final dos anos de 1960, as transformações culturais, que culminaram com a
abolição da dicotomia econômica do mundo (capitalismo x socialismo) no
fim do século passado. Esse novo quadro fez com que os governos
adotassem novas ações e posicionamentos em suas estruturas para tentar
se adequar à já citada fluidez existente nessas relações. Essa passagem do
Welfare State para uma concepção econômica neoliberal, com o
afastamento do poder público nas relações econômicas, resultou na
ampliação do papel da iniciativa privada na gerência ou controle da
economia. Segundo muitos, a característica mais evidente no
redimensionamento estatal dessa época.

98
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, pp. 224-225.
266 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Em consequência, o Estado sentiu a necessidade de se adaptar a


esse novo quadro sócio-político-econômico, não mais baseado em seu
poder de direcionar ações para as finalidades que lhe fossem mais
convenientes. Uma realidade em que a iniciativa privada passa a ser
principal agente desse cenário. Os desejos de liberdade e de não-
intervenção nas relações econômicas foram revitalizados, tendo o Estado
reduzido, ou quase eliminando, o controle sobre as transações. Em
consequência, os agentes privados, de certa forma, passaram a decidir como
e quando investir em determinado setor ou local e quando deveriam
abandoná-los ou destruí-los. Ocorre, então, um considerável aumento no
fluxo de capital e facilidades para se obter crédito, especialmente a partir
dos anos de 1990. O consumo, a fluidez, a celeridade, liberdade e
interligação passaram a ser as palavras de ordem proclamadas por essa
nova realidade econômica instalada no mundo e, também, no Brasil.
Não há dúvida, também, de que a realidade vivenciada atualmente
teve como agente catalisador o fenômeno da globalização. Trata-se de um
processo sem volta, em que o conhecimento, as relações e as culturas são
difundidos de forma interligada, em razão dos avanços tecnológicos e das
comunicações. Suas influências têm atingido o modus vivendi de todos os
indivíduos, mesmo daqueles mais avessos a ela 99. Sua proliferação tem
permitido um entrelaçamento social sem fronteiras, criando o que foi
denominado popularmente de “aldeia global”. Todos esses processos e
transformações que são vivenciados no mundo de hoje trouxeram várias
mutações nos ordenamentos jurídicos dos países que estão inseridos nesse
contexto. No Brasil, as transformações motivadas por esse contexto
econômico tiveram sua eclosão a partir das “reformas” introduzidas a partir
da década de noventa do século passado.
A realidade jurídica brasileira, no que se refere ao direito público,
tem sido transformada constantemente, muitas vezes influenciada por esses
novos cenários econômicos inspirados na doutrina neoliberal. Preceitos
jurídicos do Estado brasileiro que antes eram pilastras mestras do
ordenamento público foram flexibilizados para que pudessem se

99
CORDEIRO, Glauber de Lucena. Medidas provisórias econômico-tributárias
e o seu conflito com os direitos fundamentais dos contribuintes. Recife:
Nossa Livraria, 2009, p. 237.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 267

compatibilizar com novos anseios sociais, políticos e econômicos, muitas


vezes por influência dos grandes conglomerados empresariais. Princípios
como o da legalidade, supremacia do direito público, imperatividade, dentre
outros, antes eram considerados intocados100, foram sendo adaptados à
nova realidade brasileira, com a criação de instrumentos administrativos e a
relativização de seus conceitos para uma melhor adequação à celeridade e à
mutabilidade das relações pós-modernas.
Como exemplo, a releitura da viga mestra da Legalidade deu ao
princípio o caráter da “Juridicidade”, de modo que, para além da lei em
sentido estrito, a Administração Pública resta vinculada ao ordenamento
jurídico como um todo, notadamente aos princípios e valores
constitucionalmente tutelados101. Diz-se, ainda, que a Supremacia do
Interesse Público evoluiu ao patamar da “Consensualidade”, enquanto a
Indisponibilidade do Interesse Público ao espaço da “Boa-fé
Administrativa/Proteção à Confiança Legítima”. Nessa toada, de acordo com
as lições de Neves e Ferreira Filho102, o interesse público, ante a sua
natureza de conceito jurídico indeterminado, adequa-se à realidade social e
econômica e passa a exigir atuações administrativas compatíveis com os
princípios e ditames constitucionais, notadamente aos da eficiência e da
efetividade social.

100
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 225.
101
Segundo o Vocabulário Jurídico (Tesauro) do Supremo Tribunal Federal, a
“Juridicidade” denota a “Vinculação da Administração Pública ao
ordenamento jurídico como um todo, a partir do sistema de princípios e
regras delineados na Constituição”. Ver
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarTesauro.asp?txtPesquisaLi
vre=JURIDICIDADE%20ADMINISTRATIVA. Acesso em: 13 de dezembro de
2019.
102
NEVES, Cleuler Barbosa das; FERREIRA FILHO, Marcílio da Silva. Dever de
consensualidade na atuação administrativa. Revista de Informação
Legislativa: RIL, v. 55, n. 218, p. 79, abr./jun. 2018. Disponível em:
http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/55/218/ril_v55_n218_p63. Acesso
em: 14 dez. 2019.
268 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Essa compreensão contemporânea do direito público é fruto da


constitucionalização dos ramos jurídicos, em um processo marcado por
significações como: Supremacia da Constituição/Força normativa da
Constituição; Passagem do estado legislativo para o constitucional;
Promoção de direitos e valores constitucionais através de procedimentos
abertos à participação dos cidadãos.
Além disso, mais princípios e institutos foram introduzidos na
conjuntura jurídico-política brasileira, muitas vezes em decorrência de o
Estado desenvolver ações para atender aos anseios privados de
enxugamento da máquina administrativa. Exigiu-se, também, um maior
afastamento do Estado de setores antes por ele controlados para dar lugar a
uma nova concepção da administração pública, “a administração gerencial”.
Esta se caracteriza, dentre outros aspectos, pela maior participação da
iniciativa privada nas mais diversas áreas, com implantação de programas de
austeridade fiscal das contas públicas. Busca-se, também, uma maior
integração entre os entes federativos para que possam prestar, de uma
forma menos onerosa e mais efetiva (simplificação de procedimentos),
ações conjuntas que satisfaçam os anseios da população. São exemplos de
princípios o da eficiência e o da finalidade administrativa (art. 2º da Lei n.
9.784/99). Como novos institutos administrativos podem-se citar: as
agencias executivas e de regulação estatais, as parcerias público-privadas,
dentre outros.
Esse processo de transformação ou reforma do Estado, como não
poderia deixar de ser, fez eclodir, também, uma série de conflitos e
confrontos entre os indivíduos que desejavam tais reestruturações e
aqueles que não as aceitavam. Os primeiros afirmam que o Estado tem o
dever de ser adaptar a essa nova realidade, entendendo que se trata de um
processo de readequação conjuntural sem volta. Os segundos refutam essa
afirmação, alegando que o Estado brasileiro não pode ser influenciado por
preceitos externos baseados em fundamentações meramente liberais que
não trazem benefício algum para a camada mais volumosa e menos
abastada da população. Alegam que essa nova concepção implantada na
administração brasileira, baseada nas premissas gerenciais e de eficácia das
ações, tende a não proteger satisfatoriamente aqueles que mais precisam
do Estado. Sustentam, por fim, que o ente estatal passará a ser um mero um
interlocutor das vontades daqueles que detêm o capital econômico.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 269

Indiscutivelmente, o Estado brasileiro se encontra no meio desse


tiroteio ideológico. Está dividido entre aceitar os preceitos do pensamento
neoliberal para uma administração mais eficiente e responsável que política,
reconhecendo os vícios e males que a introdução desse novo modelo pode
causar na população. Esse é um cenário que espelha muito bem a realidade
pós-moderna da sociedade brasileira. A pós-modernidade, como já
externado, caracteriza-se exatamente pela instabilidade das relações, em
face da falta de consenso sobre suas perspectivas e estruturação. Tal
instabilidade na aceitação de suas transformações acaba gerando as crises
de legitimação. Essa indefinição do Estado brasileiro em se posicionar
inteiramente em uma das correntes ideológicas referidas, também terá por
consequência a geração de crise no direito. De forma mais específica, no
direito público brasileiro. Sobre essa crise no direito em razão do fenômeno
pós-moderno da globalização, assinala José Eduardo Faria:

A ideia de crise aparece quando as


racionalidades parciais já não mais articulam
uma com as outras, gerando assim graves
distorções ou disfunções para a consecução do
equilíbrio social. Cada instituição aparece como
independente em relação às demais, de modo
que a crise representaria a sociedade como
eivada de incoerências e invadida por
contradições. Assim, considerada, essa ideia de
crise configura um conceito analítico que serve
para opor uma ordem ideal a uma desordem
real, na qual a ordem jurídica é contrariada por
acontecimentos para os quais ela não consegue
oferecer soluções ou resposta técnicas e
funcionalmente eficazes103.

103
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 41.
270 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Diante da mobilidade das transformações verificadas no mundo


pós-moderno e globalizado, os institutos jurídicos não conseguem fazer o
acompanhamento necessário na regulamentação dos problemas surgidos.
Não há a previsão normativa necessária para compor a paz social
integralmente, principalmente quando se está falando de problemas que
envolvem o Estado, em razão dessa falta de celeridade que o direito
nacional, em especial o público, demonstra! Tem-se, dessa forma, uma
problemática jurídico-político-administrativa de grandes proporções para o
Estado brasileiro, pois incumbe-lhe criar soluções jurídicas que possibilitem
às instituições darem a necessária celeridade nos processos e ações políticas
estatais. Deve, além disso, criar instrumentos normativos que satisfaçam os
anseios da população brasileira, sem ferir ou se contrapor aos modelos
econômicos que possam satisfazer os mercados. Essa é a equação que o
Estado brasileiro tem de solucionar.
Todavia, as mutações que o direito público brasileiro vem sofrendo
não podem ser classificadas necessariamente como algo negativo ou
prejudicial à sociedade brasileira. Pelo contrário, alguns novos institutos que
estão sendo criados são de grande valia para a sociedade, principalmente no
que se refere à grande expansão na discussão dos direitos fundamentais.
Dentro desse cenário, o Estado brasileiro tem avançado significativamente
ao criar institutos que tornaram tais prerrogativas mais acessíveis à sua
população.
Não se pode deixar de frisar que alguns institutos da administração
pública, criados mesmo sob inspiração neoliberal, têm sido de boa
aceitabilidade por parte da sociedade. Citam-se, como por exemplo, alguns
processos de descentralizações dos serviços administrativos, delegando-se
sua execução à iniciativa privada. Tais processos melhoraram esses serviços
em comparação com o tempo em que eram prestados diretamente pelo
Estado.
Sem sombra de dúvida, uma das maiores realizações jurídico-
político-administrativas da conjuntura brasileira nos últimos anos tem muito
a ver com a pós-modernidade. Trata-se do fortalecimento do processo
democrático do país, aliado ao aprimoramento dos mecanismos de controle
popular da administração pública. Atualmente, não há apenas uma
preocupação jurídica na democracia de investidura, há também o desejo na
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 271

expansão da democracia de funcionamento ou de participação 104. Através


dela, procura-se legitimar a administração através de instrumentos que
garantam acessibilidade à população nos direcionamentos que devem ser
tomados por seus representantes, ou ainda, que garantam mais
funcionalidade àqueles que são escolhidos pela sociedade para gerirem seus
destinos.
Após o período de opressão política vivida pelo país após 1964, cujo
marco jurídico-formal para o seu encerramento foi a promulgação da
Constituição de 1988, o Brasil tem demonstrado um avanço considerável em
suas instituições democráticas105. Além da liberdade plena conferida aos
eleitores para escolherem os seus representantes através do o
restabelecimento do voto direto, secreto, universal e periódico, foram
criados instrumentos para dar garantias aos cidadãos na fiscalização da
atividade governamental e de maior transparência nas suas ações.
Conquistada a redemocratização, o passo seguinte a ser dado pelas
instituições de direito público era garantir uma maior participação popular
na gerência da coisa pública. É uma tentativa de levar a população, ou pelo
menos parte dela, a fiscalizar de forma mais efetiva, os seus governantes,
instituindo-se legalmente novos instrumentos para essa concretização.
Nesse conjunto de medidas, merecem destaque: a iniciativa popular de leis,
os orçamentos democráticos e os programas eletrônicos de governos.
Todos esses instrumentos de participação política e de controle da
população sobre os seus governantes são conhecidos pela denominação de
“administração consensual”. A expressão foi cunhada por Diogo de
Figueiredo Neto para significar esse processo de criação das instituições de
consenso na construção de sociedades livres, em substituição aos institutos
que se fundavam fortemente no critério de comando, com a adoção de uma

104
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 101.
105
É bem sabido que no ano de 2019, após a posse do Presidente Jair
Bolsonaro, alguns desses avanços democráticos dos últimos anos têm sido
limitados em alguns aspetos. Mas também não se pode dizer que haja, ao
menos até o presente, restrições tão fortes que possa pôr em risco a
estabilidade democrática do país.
272 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

confiança participativa à iniciativa pessoal e na liberdade de comunicação


entre os agentes106.
Há quem, em referência aos estudos de J. Habermas 107, prefira
valer-se da designação “democracia deliberativa” para cunhar, de modo
amplo, o momento epistemológico em assunto, no sentido de que esse
novel viés democrático seria uma evolução da perspectiva participativa,
relacionada à alteração das formas de participação da sociedade civil:

Dessa forma, pode-se extrair que todo processo


deliberativo democrático se afigura e depende
de práticas participativas. No entanto, nem toda
democracia participativa implicará em uma
deliberação. O sufrágio universal é uma forma
de participação política, mas não se configura
em democracia deliberativa. Já o orçamento
participativo é um exemplo de prática do
modelo deliberativo. Assim, a democracia na
concepção deliberativa é mais do que
simplesmente exercer o seu voto, isto é, vai
além de registrar as suas preferências. A partir
do diálogo dos cidadãos, a democracia
deliberativa busca que eles alcancem as
melhores preferências que satisfaçam o
interesse público108.

106
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 317.
107
Não se pode olvidar de que, para além da abordagem de Habermas, há
outros expoentes na democracia deliberativa, como Joshua Cohen e John
Rawls. (FRIEDRICH, Denise Bittencourt; JURUENA, Cynthia Gruendling. A
gestão democrática local: desafios e perspectivas dos instrumentos
deliberativos no Brasil. Revista de Direito da Cidade, [S.l.], v. 11, n. 1, p. 119)
108
FRIEDRICH, Denise Bittencourt; JURUENA, Cynthia Gruendling. A gestão
democrática local: desafios e perspectivas dos instrumentos deliberativos no
Brasil. Revista de Direito da Cidade, [S.l.], v. 11, n. 1, p. 119.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 273

O modelo da deliberação traveste determina ser condição prévia


necessária para a legitimidade das decisões políticas democráticas da
Administração Pública que seus atos sejam peneirados pela vontade
popular, pelo consenso. Portanto, essencial que existam espaços e
instrumentos nos quais os administrados possam ser capazes de apresentar
suas reivindicações.
Por certo, esses novos processos tendem a contribuir para
aprimorar a governabilidade, instituir mais freios aos abusos de poder,
incentivar a atenção de todos para a administração da coisa pública,
proporcionando decisões mais sábias e prudentes, além tornar os comandos
estatais mais aceitáveis109. Tais comandos modificativos da administração
pública brasileira também são verificados na organização dos seus
municípios, cujos principais desencadeamentos serão demonstrados no
tópico a seguir.

REFLEXOS DAS TRANSFORMAÇÕES NA CONFIGURAÇÃO JURÍDICA DA


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL
Algumas transformações foram sofridas pelos municípios brasileiros
nos últimos tempos, principalmente, no que se refere à sua organização
jurídica, bem como à adoção de novos instrumentos de governança
administrativa e de participação política da população. Convém esclarecer
essa visão será superficial, pois não cabe a um artigo acadêmico com essas
características apresentar, com maior profundidade, todas essas
transformações nas municipalidades. Porém, tem sua importância, na
medida em que fará considerações sobre essas novas realidades municipais
encontradas no cenário de transformação e desconstrução da sociedade
atual.
De antemão, ousa-se dizer que a organização jurídico-política
brasileira atual é diferenciada em relação a outros Estados-nação. Justifica-
se tal afirmação em razão do modelo de Estado federal que é adotado no
país. Como se sabe, a imensa maioria dos países que elegeram o federalismo

109
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito
administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 41.
274 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

como forma de Estado basicamente se compõe apenas da União e dos


estados como entes políticos. No entanto, o Brasil, a partir de sua
Constituição de 1988, desconstruiu o conceito tradicional de federação,
estruturando-se em quatro esferas político-administrativas: a União, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18, caput, da
CF/88), elevando esse último à condição de ente político autônomo e
possuidor de competências próprias110.
A autonomia municipal está fundamentada na atribuição de quatro
capacidades que estruturam a organização político-administrativa: auto-
organização (elaboração de lei orgânica própria), autogoverno (escolha
direta dos prefeitos e vereadores), autoadministração (administração
própria dos interesses locais) e autolegislação (criação de leis municipais
próprias dentro das competências legislativas constitucionais). Soma-se a
estes a autonomia financeira, com a instituição de tributos de sua
competência e outras fontes de renda, bem como a liberdade em gastar
esses recursos naquilo que seja de seus interesses, sem prejuízo da
obrigação de prestar suas contas. Sob esse aspecto, presencia-se nos
municípios brasileiros a concepção da “descentralização” 111 perante o
próprio Estado-nação, pois o município, como ente federativo, é uma das
entidades que compõem a descentralização da estrutura político-
administrativa do Brasil. Essa concepção também está presente no plano
interno de suas competências, já que o município poderá descentralizar, em
determinadas situações, os serviços a ele atribuídos, delegando sua
execução para outros entes, sejam públicos ou privados.

110
É claro que sempre foi dada importância política e jurídica aos municípios
em todas as constituições brasileiras. Porém, a partir da Constituição de
1988, eles foram expressamente alçados à condição de ente federativo
autônomo, com competências e prerrogativas até então não vistas na
história constitucional. Essa autonomia municipal (política, administrativa e
financeira) é, no dizer de José Afonso da Silva, uma peculiaridade do
federalismo brasileiro (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 619-620).
111
A descentralização pode ser definida como a transferência de poder
político ou administrativo para unidades locais de governo.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 275

Por outro lado, no âmbito infraconstitucional, alguns institutos


jurídicos foram criados como forma de melhorar a qualidade da
administração municipal e fortalecer sua participação tanto na esfera
política quanto social. Como demonstrado no tópico anterior, grande parte
das inovações jurídicas na administração pública brasileira, e, em especial,
nos municípios, está no aumento da participação e controle popular na
gerência da coisa pública. Várias leis têm garantido essa participação
popular nas gestões dos municípios em muitas áreas, destacando-se as
seguintes: na educação, com a criação dos conselhos municipais de
educação para dar mais legitimidade e abrir um campo maior de discussão
sobre as ações públicas educacionais, principalmente na educação básica,
que é prioridade dos municípios; e na saúde, com a criação dos conselhos
municipais de saúde, para cumprir, de maneira geral, os mesmos objetivos
atribuídos aos conselhos de educação, com as necessárias adequações.
Não se pode deixar de mencionar as inovações que o Estatuto das
Cidades (Lei n. 10.257/01) implementou na esfera jurídica dos municípios.
Seu texto regulamentou as diretrizes e políticas públicas voltadas para o
desenvolvimento urbano, como por exemplo: a) instituiu órgãos colegiados
de política urbana em nível municipal; b) abriu a possibilidade de debates,
audiências e consultas públicas sobre os assuntos de interesse da
população; c) obrigatoriedade participação de associações representativas
de setores da sociedade nos organismos gestores das regiões
metropolitanas e aglomerações urbanas; d) determinou a obrigatoriedade
de instituição de um plano diretor, na forma de lei municipal, nos municípios
com mais de vinte mil habitantes; e, e) instituiu a obrigatoriedade de
consulta popular na elaboração das leis orçamentárias municipais, o que,
em muitos municípios foi institucionalizado como “orçamento
participativo”. Trata-se de um importante instrumento de participação
popular, através da qual a comunidade pode opinar sobre a gerencia e
implementação dos recursos públicos112. Mais recentemente, o Estatuto da
Metrópole (Lei n. 13.089/15), também determinou a obrigatoriedade da
gestão interfederativa dos entes que compõem determinada unidade
territorial urbana, no sentido de criar mecanismos para a participação da

112
SANTOS, Angela Moulin S. Penalva. Município, descentralização e
território. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 61.
276 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

sociedade na sua gestão. Também trouxe a necessidade de ser


implementada o plano de desenvolvimento integrado, os planos setoriais
interfederativos e as operações urbanas consorciadas interfederativas;
medidas essas, infelizmente, ainda pouco utilizadas nos entes municipais do
país. Instituiu, além disso, outros instrumentos da política metropolitana
que complementarão aqueles dispostos na Lei n. 10.257/01.
Apesar das inovações, velhos problemas de ordem político-
administrativa permaneceram nos municípios. Outros foram surgidos com o
tempo, dificultando o seu processo de autogestão. Um deles é a
manutenção das estruturas arcaicas e paternalistas na administração dos
pequenos municípios. As famílias mais poderosas revezam seus integrantes
em mandatos executivos e legislativos, sem garantir novas dinâmicas e
ações políticas que possam servir para desenvolver a população. Essa falta
de alternância no poder tende a engessar os rumos e inovações nos
municípios, criando também uma estagnação social em razão da
permanência dos mesmos agentes políticos nos domínios da coisa pública.
Deixa-se, então, de garantir à população o direito de participação e controle
na administração da cidade.
Mas, talvez, a maior problemática que atinge os municípios é de
caráter institucional: a dependência financeira que muitos deles possuem
dos recursos dos Estados-membros e da União. Apesar do aumento na
autonomia e das competências concedidas aos municípios pela Constituição,
surgiram novas demandas que eles devem prestar aos seus munícipes,
como, por exemplo, a maior quantidade de serviços públicos a serem
prestados em decorrência do surgimento de novas necessidades por parte
da população. Assim, grande parte dos pequenos municípios não consegue
arrecadar os recursos necessários, pois não possuem uma atividade
econômica intensa. Portanto, não conseguem fechar seu balanço sem que
dependam de transferências de recursos de outros entes federativos 113.
Todavia, essas dificuldades não atingem apenas os municípios de
pequeno porte. Há problemas que também são próprios dos de médio e de
grande porte que, nos últimos tempos, têm se agravado. Um dos mais
graves é a expansão urbana desordenada, que faz aumentar o número de

113
SANTOS, Angela Moulin S. Penalva. Município, descentralização e
território. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 30.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 277

metrópoles e de regiões por elas centralizadas de uma forma não planejada.


Essa falta de planejamento contribui consideravelmente com a proliferação
de problemas inerentes a esse crescimento desordenado, principalmente no
que concerne à ineficiência na prestação dos serviços públicos à população.

A RAZÃO DE SER DAS MUTAÇÕES: A IMPORTÂNCIA DA ESFERA LOCAL


Afinal, qual seria a mola propulsora ou o leitmotiv das mutações
contemporâneas do Estado brasileiro abordadas no presente estudo? A
resposta a essa indagação reside na essencialidade da esfera local para a
promoção do princípio democrático e no protagonismo dos municípios para
as ações estatais da atualidade.
Os matizes de heterogeneidade socioeconômica das cidades
brasileiras ficam estampados no informativo sobre o Produto Interno Bruto
(PIB) dos Municípios relativo ao ano de 2017, lançado pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no corrente ano de 2019.
Os dados apontam que, naquele ano, sete municípios respondiam
por um quarto do PIB do país e São Paulo, destaque na produção econômica
e líder desse ranking, era responsável por mais de 10% desse montante.
Além disso, tinha-se que os sessenta e nove primeiros municípios dessa
listagem, que equivaleriam a um pouco mais de um terço da população,
respondiam por, aproximadamente, metade da economia nacional.
Voltando aos números da capital paulista, São Paulo apresentou um
PIB equivalente a 4.305 municípios que, juntos, reuniriam 23,9% da
população brasileira. Destaca-se ainda do relatório do IBGE:

Em uma outra escala de análise, a desigualdade


regional fica evidente quando se compara o
Semiárido, a Amazônia Legal e a Cidade-Região
de São Paulo. O primeiro representou, em 2017,
apenas 5,2% do PIB nacional, a Amazônia Legal,
8,7% e a Cidade-Região de São Paulo foi
responsável por 24,6% do PIB do Brasil naquele
ano. [...] Em 2017, 49,2% dos municípios
brasileiros, ou 2 741 municípios, a
Administração, defesa, educação e saúde
278 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

públicas e seguridade social foi a principal


atividade econômica. Nas Unidades da
Federação do Acre, Roraima, Amapá, Piauí,
Paraíba e Distrito Federal esse percentual
ultrapassou 90,0%. No outro extremo, o Estado
de São Paulo teve apenas 9,3% de municípios
com essa característica.114

Das múltiplas inferências possíveis a serem engendradas a partir


dessas cifras, salta aos olhos a flagrante multidão de cenários que compõem
nossa federação. Fundados nessa percepção, entendemos que a atuação da
Administração Pública por meio de medidas gerais e uniformizadoras está
fadada à baixa eficiência social, porquanto abarcar todas as realidades
nacionais dentro de um só instrumento de ação estatal é/seria esforço
hercúleo, para não dizer impossível.
Decerto, malgrado o artigo 3° da Carta Maior estabeleça ser
objetivo da República Federativa do Brasil a redução das desigualdades
sociais e regionais, não há como alcançar esse intento sem que se considere
essas mesmas desigualdades sociais e regionais. Ou seja, não há como, por
exemplo, ventilar que as discrepâncias econômicas identificadas nos índices
do Produto Interno Bruto brasileiro serão solucionadas por decreto que
ordene divisão igualitária de recursos, ou ainda por mandamentos gerais
que não considerem as particularidades dos múltiplos cenários de um país
de dimensão continental.
Nesse prisma, as cidades adquiriram um protagonismo inegável no
que se refere à vida cotidiana dos cidadãos, de forma a assumir a
centralidade na criação e na dinamização de bens simbólicos e no bem-estar
de sua população115. Por força do princípio de proximidade – elemento
essencial da legitimação democrática –, as cidades e as entidades territoriais

114
BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Ministério da
Economia (Ed.). Produto Interno Bruto dos Municípios 2017. Rio de Janeiro:
IBGE, 2019, passim.
115
CASTELLS, Manuel; BORJA, Jordi. As cidades como atores políticos.
Revista Novos Estudos – CEBRAP, São Paulo, n. 45, p. 152.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 279

menores devem poder exercer todas as competências e funções que, por


sua própria natureza, não devam ser exercidas em âmbitos mais amplos. As
vicissitudes de cada localidade, no que se refere a tamanho, população,
atividades, qualidade de seus recursos humanos, etc., são, de maneira
inevitável, melhor percebidas, primeiro, pelos próprios cidadãos e, segundo,
pela Administração local.
Em avaliação às transformações detalhadas nos tópicos anteriores,
Lehnhart e Diehl116 propugnam que essas modificações são construídas a
partir de um pilar fundante: o poder local. Isso porque o principal desafio à
democracia é garantir e concretizar que a gestão pública municipal seja um
espaço democrático de diálogo entre governo e cidadão, porquanto, o
município se apresenta como o ente federativo mais próximo aos indivíduos
e mais profícuo a ensejar a participação dos administrados na formulação de
soluções dos conflitos existentes.
Nos dizeres de Friedrich e Juruena117, o espaço local é, portanto, o
lócus ideal para a interlocução entre os cidadãos e o poder público, pois, em
regra, as necessidades dos indivíduos se resolvem facilmente a partir da
esfera local em que estão inseridos, em virtude da questão do
pertencimento a esses espaços. Quer dizer, a identificação cultural com as
nuances da localidade funciona como catalizadora da participação dos
munícipes nos mandos das políticas públicas de determinado espaço. Com
isso, pode haver maior controle social, participação pública, e,
evidentemente, processos democráticos deliberativos (administração
consensual).
Nesse sentido, Castells e Borja118 discerniram que a autonomia
concedida aos municípios está fundada na exigência de levar mais longe os
processos de descentralização política e administrativa da cultura

116
DIEHL, Rodrigo Cristiano; LEHNHART, Eliete dos Reis. A participação
popular na gestão pública municipal a partir dos conselhos municipais de
assistência social. Revista de Direito da Cidade, [S.l.], v. 11, n. 1, p. 690.
117
FRIEDRICH, Denise Bittencourt; JURUENA, Cynthia Gruendling. A gestão
democrática local: desafios e perspectivas dos instrumentos deliberativos no
Brasil. Revista de Direito da Cidade, [S.l.], v. 11, n. 1, p. 134
118
CASTELLS, Manuel; BORJA, Jordi. As cidades como atores políticos.
Revista Novos Estudos – CEBRAP, São Paulo, n. 45, p. 158.
280 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

democrática moderna, de modo que os governos locais sejam capazes de


dar respostas – imediatas e céleres – aos atuais desafios urbanos e de
construir um projeto de cidade, assim como de liderá-lo.
Ordóñez avalia que a necessidade de construção de espaços
públicos participativos mostra-se maiormente possível no âmbito local, haja
vista que a proximidade do cidadão aos problemas e demandas sociais da
sua comunidade dão maior disposição ao administrado em participar dos
mandos da Administração Pública119.

O desenvolvimento do capital social nos espaços


públicos e a promoção da participação cidadã
nos centros decisórios das sociedades
contemporâneas são classificados como
imprescindíveis diante do atual cenário de crise
política, de ilegitimidade das ações dos governos
e de usurpação dos direitos de cidadania. A
ampliação do capital social deve ser
compreendida neste trabalho enquanto
pressuposto de ações democráticas e da própria
efetivação da participação popular nos centros
decisórios da sociedade.120

Por conseguinte, as inovações sofridas pelo direito público


fomentam a geração de múltiplos mecanismos de cooperação social e de
participação dos cidadãos, com vistas à consensualidade e, de modo geral, o
espaço municipal é um palco propício em que o cidadão se apropriem de
questões relativas ao interesse público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

119
DIEHL, Rodrigo Cristiano; LEHNHART, Eliete dos Reis. A participação
popular na gestão pública municipal a partir dos conselhos municipais de
assistência social. Revista de Direito da Cidade, [S.l.], v. 11, n. 1, p. 687.
120
Ibid., p. 683
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 281

A efetivação dos direitos fundamentais, desenvolvida sob o


fundamento de uma administração pública democrática, está
consubstanciada, principalmente, na participação administrativa dos
cidadãos. Em razão das novas realidades existentes, os anseios da população
passaram a exigir uma maior ação por parte do poder público municipal.
Mas face a sua carência financeira, essas entidades federativas não
conseguem satisfazer a contento todos aqueles problemas.
Dessa forma, a solução está em criar instrumentos político-
administrativos inovadores, que possam dar uma resposta satisfatória às
necessidades da sociedade, sem que sejam dispendidos maiores gastos,
desestabilizando suas receitas já tão reduzidas. Além disso, deve-se pensar
também em outras concepções, até mesmo de ordem filosófica, para a
resolução dos problemas existentes na administrativa brasileira pós-
moderna. Como possível solução para muitos problemas verificados na
integralização das políticas públicas intermunicipais ou regionais, aponta-se
a construção de entidades associativas públicas englobando diversas esferas
federativas. Esses organismos poderão desenvolver as políticas públicas
necessárias, em paralelo com a própria estrutura política já existente em
cada núcleo singular.
Essas entidades associativas de natureza pública auxiliariam na
gestão dos entes municipais que estejam dentro de uma determinada região
territorial, atuando em paralelo ao modelo tradicional já posto.
Contribuiriam, dessa maneira, para uma melhor discussão dos arranjos e
demandas daquele território integrado, tentando resolver as problemáticas
conjuntas que os municípios brasileiros possuem.
Portanto, forçoso concluir que as mutações identificadas no seio do
Estado brasileiro (e no caso especial deste trabalho, as municipalidades) são
frutos da influência e da evolução do princípio democrático.

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284 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

O PROBLEMA DO INQUISITORIALISMO NO PROCESSO PENAL E A


(NECESSÁRIA) SUPERAÇÃO DA FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA

Gabriela Schneider121

Resumo: O presente trabalho busca analisar a dificuldade de superação do


inquisitorialismo ainda presente no atual Código de Processo Penal e na
jurisprudência brasileira, mesmo após a Constituição Federal de 1988 ter
feito a opção democrática pelo sistema acusatório. O argumento sustentado
é que no Brasil ainda não se conseguiu superar o paradigma da filosofia da
consciência, e, por consequência, o sistema inquisitório, uma vez que ambos
podem ser vistos como sinônimos. Primeiramente, far-se-á considerações
acerca da origem do sistema inquisitório, com ênfase na busca pela
“verdade real”. Posteriormente, o estudo se direciona para o caso brasileiro
em específico, analisando a (in) compatibilidade do CPP com a Constituição
Federal. Logo após, faz-se uma breve análise dos paradigmas filosóficos,
apresentando o vínculo do paradigma da filosofia da consciência com o
sistema inquisitório. E, por fim, o estudo demonstra na realidade brasileira a
razão pela qual torna-se imprescindível a superação da filosofia da
consciência e do sistema inquisitório e a consequente consolidação do
sistema acusatório.
Palavras-chave: Sistema Inquisitório; Sistema Acusatório; Filosofia da
Consciência; Constituição Federal; Código de Processo Penal.

Abstract: This study aims to analyze the difficulty of overcoming the


inquisitorialism system still present in the current Code of Criminal
Procedure and jurisprudence, even after the Federal Constitution of 1988

121
Doutoranda em Comunicação pela Universidade Federal de Santa Maria
(UFSM). Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS). Pesquisadora associada ao Grupo de Estudos em Capacidade
Estatal, Segurança e Defesa (GECAP) da Universidade Federal de Santa Maria
(UFSM), Integrante do Grupo de Pesquisa Comunicação, Identidades e
Fronteiras, da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Membra da
Comissão de Direitos Humanos da OAB/RS - Subseção de Santa Maria/RS.
Advogada. Contato: schd.gabriela@gmail.com
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 285

have made the democratic choice for adoption of the accusatory system.
The argument sustained is that in Brazil we have failed to overcome the
paradigm of the philosophy of consciousness and therefore the inquisitorial
system, since both are synonymous. First, one will present brief
considerations about the origin of the inquisitorial system, with emphasis on
the search for "real truth". Subsequently, the study is directed to the
Brazilian case in specific, analyzing the (in) compatibility of the CPP with the
Federal Constitution. After, the study makes a brief analysis of the
philosophical paradigms, presenting the link of the paradigm of philosophy
of conscience with the inquisitorial system. And, finally, the study
demonstrates in Brazilian reality the reason why it becomes essential to
overcome the philosophy of conscience and the inquisitorial system and the
consequent consolidation of the accusatory system.
Keywords: Inquisitorial System; Adversarial System; Philosophy of
Consciousness; Federal Constitution; Criminal Procedure Code.

Introdução
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a opção pela
construção e constituição da República em um Estado Democrático de
Direito e pela adoção de um sistema acusatório 122 no processo penal, é de
extrema e necessária importância a discussão acerca do inquisitorialismo
que ainda existe no Brasil contemporâneo. A separação das funções de
acusar, defender e julgar por órgãos distintos e independentes (estrutura
mínima de um sistema acusatório) muitas vezes se confundem e o juiz, que
deveria ser parte imparcial no jogo, assume papel de acusador e atua em
busca da verdade dos fatos, desrespeitando as regras constitucionais e

122
É possível constatar a existência de uma característica básica que, de
forma ou outra, está sempre presente nos debates para diferenciar o
sistema acusatório do sistema inquisitório. Essa característica mínima
pressupõe a existência de partes no processo, através da separação inicial
das funções de acusar, defender e julgar, designada a órgãos distintos e
independentes. Essa é a posição conceitual deste trabalho.
286 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

estabelecendo uma relação totalmente desigual entre acusação e defesa,


entre Estado e indivíduo.123
O Código de Processo Penal (CPP) está ainda repleto de resquícios
inquisitoriais e a jurisprudência, com raras exceções, parece ignorar o texto
constitucional, atribuindo maior ênfase à lei infraconstitucional. Além disso,
a busca pela “verdade real” no processo penal, que é a base estrutural
histórica da criação de um sistema inquisitório124, ainda é muito recorrente
e a fundamentação das decisões judiciais muitas vezes ficam à mercê da
consciência do julgador. Argumentar com base tão-somente na legislação
infraconstitucional e com apoio na consciência individual, ignorando a
Constituição Federal, abre espaço para arbitrariedades e para uma
impregnação cada vez maior de uma cultura inquisitorial.
A superação do sistema inquisitório e a consolidação do sistema
acusatório é pressuposto básico para fazer jus à concretização de um Estado
Democrático que ser alcançar no país. As contribuições de diversos
segmentos, como por exemplo da sociologia, da ciência política e das
ciências sociais como um todo são essenciais para esse processo de
transição e consolidação. Além destes, a filosofia e a hermenêutica
assumem relevância no debate, pois ajudam a compreender o fator do
inquisitorialismo no Brasil como sendo base de um processo histórico,
cultural e paradigmático.
O presente trabalho busca analisar a dificuldade de superação do
inquisitorialismo ainda presente no atual CPP e na jurisprudência brasileira,
mesmo após a Constituição Federal de 1988 ter feito a opção democrática
pelo sistema acusatório. Para tanto, dentro deste contexto, o objetivo
principal é analisar a importância de superação do paradigma da filosofia da
consciência para contribuir com a superação do inquisitorialismo e a
consequente consolidação do sistema acusatório no Brasil. Especificamente,
busca-se (i) estudar o sistema inquisitório como um modelo histórico e de
difícil superação; (ii) analisar a incompatibilidade do CPP com a Constituição

123
Uma versão preliminar deste artigo foi apresentada em evento científico
e publicada em anais do evento.
124
Fez-se a opção, para fins específicos deste artigo, de trabalhar os termos
“sistema inquisitório” e “sistema inquisitivo” como sinônimos.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 287

Federal e a sua dificuldade de efetivação; e (iii) estudar a relação entre o


paradigma filosófico da filosofia da consciência e o sistema inquisitório.
Assim, o trabalho divide-se em quatro seções. A primeira
apresenta algumas considerações acerca da origem do sistema inquisitório,
procurando demonstrar, especialmente mediante estudos históricos, que a
busca pela “verdade real” sempre foi um dos principais objetivos deste
sistema. A segunda seção destaca a incompatibilidade do CPP com a
Constituição Federal, que fez a opção democrática por um sistema
processual penal acusatório, bem como a dificuldade de efetivação da
Constituição Federal. A terceira seção, por sua vez, aponta especificamente
o vínculo existente entre o paradigma da filosofia da consciência e o sistema
processual penal inquisitório. E, por fim, a quarta e última seção analisa a
realidade processual penal brasileira e a razão pela qual se mostra tão
importante a superação do paradigma da filosofia da consciência para
contribuir com a eliminação dos resquícios inquisitoriais e avançar em busca
de uma maior consolidação do sistema acusatório.

1. A idade de ouro do sistema inquisitorial: a busca pela “verdade real”


A primeira seção do presente estudo apresenta algumas
considerações acerca da origem do sistema inquisitório, aqui referida como
a “idade de ouro do sistema inquisitorial”, procurando demonstrar, através
da história, que a busca pela verdade sempre foi um dos principais objetivos
deste sistema. Tal fato importa, pois influencia até os dias de hoje as
legislações processuais de diversas localidades, entre elas, o Brasil.
Diz-se que o sistema inquisitivo é um modelo histórico. Isto, pois,
desde a antiguidade algumas de suas características já se faziam presentes.
Na idade média e moderna, sob a influência também do direito romano-
canônico, o direito comum foi se modificando e se espalhando pelas
legislações de todo o mundo, de acordo com as realidades políticas de cada
região.
É possível elencar dois fatos que marcaram de forma mais profunda
a consolidação do sistema inquisitório. Primeiro, a assunção do cristianismo
à condição de religião oficial, ocorrida no ano de 325 d.C., durante o Império
de Constantino; e, segundo, a recepção do sistema inquisitório pelo poder
288 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

central romano125. Essas podem ser consideradas duas das principais razões
que fizeram com que o sistema inquisitivo sobrevivesse por meio do direito
romano-canônico até, posteriormente, ser reinserido na Idade Média sob
outra significação política (ANDRADE, 2007, p. 267). De acordo com Andrade
(2010, p. 269), a consolidação do sistema inquisitivo em quase toda a
Europa permitiu a existência de diversas formas de sua regulamentação, que
se diferenciavam em razão das concepções políticas de cada país, ou do
maior ou menor rigor que a Igreja Católica empregava em seu combate à
heresia. Diversas foram as Inquisições, tanto na idade média como já na
idade moderna.
Para compreender como o sistema inquisitivo, reflexo de um
regime autoritário, se espalhou pelos países da Europa, e, posteriormente, a
outras regiões, entre elas a América Latina, e, em específico, o Brasil, é
importante conhecer a história das principais Inquisições, entre elas a
medieval, a espanhola e a romana (SCHNEIDER, 2014, pp. 67-71). Pois, como
já referido, elas permitem constatar que algumas de suas influências, de
forma ou outra, se fazem presentes até os dias de hoje na estrutura
processual penal de diversos locais.
Na Europa continental, a crescente expansão da Igreja Católica fez
com que a caça aos hereges126 se transformasse em seu principal objetivo.
Para atuar na caça aos hereges, Inocêncio III, no início do século XIII, reuniu
a cúpula da Igreja Católica em São João de Latrão e, em 1215, decidiu que
para atingir o objetivo proposto o uso da força seria totalmente permitido.
Era o marco do nascimento de um novo modelo processual (COUTINHO,

125
Em que pese a recepção do sistema inquisitivo pelo poder central
romano não ter sido o marco de sua solidificação, importante destacar que
tal momento é essencial para compreender e observar sua “estrutura
embrionária, representado pela cognitio e, principalmente, pela cognitio
extra ordiem” (ANDRADE, 2007).
126
Na visão da Igreja, o “herege é o a arqui-inimigo da fé. O ser perigosíssimo”
(BOFF, 1993, p. 10). Contudo, salienta Boff (1993, p. 12) que o herege, na
sua própria visão de mundo, “é aquele que se recusa a repetir o discurso da
consciência coletiva”. Ou seja, “ele cria novos discursos a partir de novas
visões da realidade religiosa”, preocupando-se com o futuro e não com o
passado.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 289

2009, p. 105). Em seguida, diversas medidas foram sendo tomadas em razão


da perseguição de hereges. Uma delas foi ordenada pelo Papa Lúcio III, o
qual determinou que se abandonasse a necessidade de os inquisidores
aguardarem pela denúncia dos crimes. Neste momento é que surge,
principalmente através da Igreja Católica, o conhecido termo Inquisição. A
denúncia poderia ser feita de forma anônima, como forma de principiar uma
investigação e prescindindo-se dela, mais tarde, “o início do processo de
ofício, bastando para tanto o rumor público, revelador da ocorrência de uma
infração” (PRADO, 2006, p. 82). As instruções eram ditadas pela autoridade
suprema do Santo Ofício, porém nem sempre mantinham a mesma forma.
Os inquisidores, assim, enfrentavam o problema da inexistência de um
procedimento jurídico unificado que regulamentasse os processos da
Inquisição.
A ausência de um procedimento unificado fez com que surgissem
os Diretórios ou Manuais dos Inquisidores. Nestes livros era possível
encontrar leis, jurisprudências, formulários de autos e modelos de decisões
(GONZALES, 1989, p. 92) que embasariam os trâmites das fases de
investigação até o julgamento. Pode-se dizer que são três os principais
manuais da Inquisição: Manual do Inquisidor (Practica officii Inquisitionis
heretice pravitatis) de Bernard Gui, de 1323; Manual dos Inquisidores
(Directorium Inquisitorum), de Nicolás Eymerich, de 1376 (posteriormente
revisto e ampliado por Francisco de la Peña, em 1578); e o Martelo das
Feiticeiras (Malleus Maleficarum), de Heinrich Kramer e James Sprenger, de
1484. Os manuais foram difundidos no decorrer das Inquisições medieval,
espanhola e romana.
Na Inquisição medieval, que teve início em meados de 1184, os
tribunais inquisitoriais se institucionalizaram e adquiriram caráter
permanente através de Gregório IX que outorgou competência geral aos
delegados para o exercício do poder inquisitorial. A principal função
delegada (pelo Papa) era a de inquisidor, o qual recebia o poder jurisdicional
eclesiástico. A função do processo, além de punir os hereges, era a
conversão da culpa, ou a “salvação da alma” (PRADO, 2006, p. 80).
De acordo com Nicolás Eymerich, Heinrich Kramer e James
Sprenger, o processo canônico da Inquisição medieval, em síntese, estava
disciplinado do seguinte modo: (i) o processo poderia ter início mediante
denúncia ou de ofício; (ii) o procedimento deveria ser simples, inicialmente
290 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

sem presença de juízes e advogados e ao suposto herege não era permitido


conhecer o conteúdo das imputações; (iii) a defesa poderia ser realizada na
presença das testemunhas, desde que o processo chegasse rapidamente ao
seu término; (iv) a publicidade começou a ser substituída pelo segredo; (v)
especificamente Heinrich Kramer e James Sprenger já alertavam para a
diferenciação entre prisão-pena e prisão-custódia (por isso a busca e
apreensão do imputado e a prisão preventiva eram exemplos mais
frequente de cautelares encontradas nesse modelo de processo); (vi) o
sistema adotado era o da prova legal e, via de regra, uma testemunha já
bastava para a configuração de indício necessário à execução de tortura;
(vii) a tortura era ordenada em conjunto pelo juiz e pelo vescovo
(funcionário do Santo Ofício); (viii) no tocante à sentença inquisitorial,
Nicolás Eymerich identifica apenas três espécies distintas, enquanto
Heinrich Kramer e James Sprenger, em análise feita em O Martelo das
Feiticeiras, narram quinze tipos diferentes de sentenças; e (ix) em geral, o
imputado não tinha direito a qualquer tipo de recurso (ANDRADE, 2010, p.
275-284).
A Inquisição espanhola, por sua vez, foi criada por uma bula
outorgada pelo Papa Sixto IV, em 1478, já na idade moderna, autorizando os
monarcas católicos a nomear padres para investigar e punir os heréticos,
especialmente os convertidos suspeitos de prática clandestina do judaísmo
(BOXER, 1978). O Manual dos Inquisidores de Nicolás Eymerich e Francisco
de la Peña também foi a principal base para a estrutura do processo.
Contudo, os excessos praticados pelos inquisidores nos primórdios fizeram
com que novas normativas fossem adotadas. Entre elas, a promoção do
frade Tomás de Torquemada, o qual recebeu diretamente do Papa o
encargo e dever de atualizar o direito inquisitorial e evitar a prática de novos
excessos (GONZALES, 1989, p. 94-6).
Em síntese, o processo da inquisição espanhola, no período de
Torquemada, de acordo com Andrade (2010, p. 285-292), era disposto da
seguinte forma: (i) início do processo acontecia mediante acusação, notitia
criminis ou de ofício; (ii) havia o oferecimento da acusação pelo “Fiscal” e o
imputado era informado sobre a identificação das testemunhas e os
conteúdos dos seus depoimentos, por meio de publicação; (iii) se o
imputado negasse a prática da heresia, as testemunhas eram ouvidas; (iv) a
prova era plena (confissão) e semiplena (testemunhas, objetos, etc.): se o
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 291

imputado não confessasse, as demais provas já eram suficientes para levá-lo


à tortura que ocorreria após decisão proferida em conjunto pelos
inquisidores e o juiz ordinário eclesiástico; (v) o imputado tinha direito a um
advogado, caso solicitasse; se o imputado fosse pobre, as custas seriam de
responsabilidade do Santo Ofício por meio de bens confiscados de outros
hereges; (vi) a prisão preventiva era obrigatória se houvesse elemento que
apontasse o imputado como herege; (vii) o término do processo era
marcado pelo auto de fé que era lido em praça pública (os absolvidos
ficavam de joelhos e os condenados ou retornavam às prisões, ou já eram
executados); e (viii) não há registro de recursos.
Entretanto, posteriormente, em 1561, com o inquisidor Fernando
Valdés surgem novas Instrucciones que eram disciplinadas, em linhas gerais,
da seguinte forma: (i) havia uma pesquisa prévia como atividade pré-
processual; (ii) finalizada a inquisitio, os fatos eram qualificados e os autos
instruídos com depoimentos; para que a prisão provisória fosse decretada
teria que haver indícios de prática de heresia 127 e ser realizada na presença
de dois inquisidores; (iii) recebida a notitia criminis, o imputado era preso e
interrogado, sob juramento de dizer a verdade; (iv) encerrado o
interrogatório, tinha início a segunda fase: um oferecimento obrigatório de
uma acusação pelo “Fiscal”128; (vi) oferecida a acusação, era nomeado um

127
A prisão poderia ser decretada por um único inquisidor se houvesse risco de
fuga do investigado.
128
Neste ponto, há uma discussão importante sobre a presença do Fiscal na
inquisição espanhola que precisa ser referida. Mauro Fonseca Andrade
(2010, p. 454) afirma que a titularidade da acusação já era encontrada na
inquisição espanhola uma vez que era atribuição exclusiva do Fiscal –
espécie de Promotor – denunciar oficialmente os acusados e, por isso, era
possível perceber um sistema acusatório em uma das Inquisições
consideradas por muitos como a mais terrível da história. Entretanto, há
outros pesquisadores que refutam essa hipótese trazida pelo autor, como
por exemplo, Andrea Ortiz Rangel, quando concorda com A.S Tuberville, que
“El puesto de mayor relevancia después del inquisidor general lo ocupaba el
promotor fiscal, quien actuaba como acusador. Esta figura fue creciendo con
el transcurso de los años y en algunas ocasiones sus funciones fueron
ejercidas por el inquisidor, por lo que éste recibía el título de inquisidor
292 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

advogado (funcionário do Santo Ofício) ao acusado, cujo papel principal era


repreender o acusado para que confessasse; após, era marcado o
interrogatório, que ocorria sem a presença do advogado; (vii) o imputado ou
seu advogado, após, poderiam oferecer resposta oral ou escrita, manifestar-
se no processo após ouvidas as testemunhas, entre outros direitos que lhe
eram garantidos; (viii) era permitido apelar das decisões dos inquisidores;
(ix) o segredo perdeu o caráter de excepcionalidade e passou a ser adotado
como regra; (x) a tortura era aplicada se exigida pelo acusador; e (xi) a
atuação dos inquisidores seguiam as mesmas diretrizes do processo do
período de Torquemada (GONZALES, 1989; ANDRADE; 2006).
Por fim, a Inquisição romana, também conhecida como
Congregação do Santo Ofício, não diferente das demais (apesar de ser
taxada de mais “branda”, em razão de algumas peculiaridades), era uma
coligação de cardeais dotada de poderes de exceção com intuito de banir
heresias que estariam enraizadas na comunidade cristã. Apresentava-se
como uma organização do governo papal, o qual controlava os tribunais da
inquisição eclesiástica, e foi instituída em 21 de julho de 1542, pela bula
Licet ab initio, do papa Paulo III, com semelhanças com as inquisições da
França, Portugal e Espanha, os mais importantes Estados-nação católicos na
época (BAIARDI, 2011, p. 3).
O processo da Inquisição romana, em linhas gerais, apresentava a
seguinte estrutura: (i) o início se dava por meio da acusação, notitia criminis,
ou de ofício, mas se admitia a figura do acusador público; (ii) o segredo
estava presente não somente para proteger o acusador, delator e outras

fiscal” (RANGEL, s/d, online). Ou seja, de acordo com esta pesquisadora, o


inquisidor, em alguns casos, também poderia assumir a função de promover
a acusação. Além disso, importa destacar que, embora não haja muitos
estudos acerca das atribuições específicas dos funcionários do Tribunal do
Santo Ofício, há indícios de que todos eram subordinados ao inquisidor-
geral (que era nomeado pelo Papa, em nome do Rei). Nauhcatzin Tonatiuh
Bravo Aguilar, por exemplo, afirma que a acusação realizada pelo Fiscal era
apenas uma formalidade que foi lhe foi atribuída nas Instrucciones, já que
desde o momento que o acusado era interrogado e torturado pelos
inquisidores já era considerado culpado e a confissão era o seu caminho
(AGUILAR, 2004, p. 103).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 293

pessoas vinculadas, mas também a própria honra dos imputados; (iii) para o
decreto da prisão preventiva se exigia um exame cauteloso das provas; (iv) o
in dubio pro reo era admitido como consequência do cerceamento de defesa
provocado pelo segredo e toda a dúvida deveria ser interpretada a favor do
imputado; (v) era permitido defensor, que era um funcionário da Inquisição,
porém este deveria abandonar o imputado sempre e quando soubesse da
culpabilidade; (vi) se a confissão não fosse plena ou semiplena ou as provas
indicassem culpabilidade, a tortura era permitida; (vii) a execução estava
condicionada a um parecer médico e também à defesa escrita do defensor;
posteriormente, era elaborado um parecer dos Inquisidores confirmando ou
não a execução; (viii) para que as sentenças fossem consideradas válidas
eram revisadas em Roma; além disso era admitida apelação contra a
sentença e o próprio imputado era encaminhado à Roma para que fosse
iniciada uma nova investigação; e (ix) o ato final, como nas demais
inquisições, acontecia com o auto de fé (ANDRADE, 2010, p. 300-02).
Percebe-se, diante da breve noção sobre a história das inquisições
medieval, espanhola e romana que a estrutura do processo inquisitivo, por
exemplo, na ideia de o processo iniciar de ofício, ausência de advogado,
presença de tortura, sigilo, de haver produção de prova pelo juiz, etc, foi
construída a partir da falaciosa busca pela “verdade real”. A missão
atribuída ao julgador de revelar a verdade fez com que essa ideia fosse
movida ao seu imaginário, como se ele pudesse solucionar por si só os
problemas de um complexo processo. Percebe-se que nessa perspectiva,
também, o mesmo cenário foi exigido do juiz nos momentos políticos de
inspiração autoritária, e ainda o é em alguns Estados contemporâneos, no
momento em que há permissão, por exemplo, para se revelar “a verdade”
com eficiência, sobretudo mediante a gestão da prova (COUTINHO, 2001 e
2009; MELCHIOR, 2013, p. 93). A influência da época/idade “de ouro do
sistema inquisitorial” é percebida até os dias de hoje e há grande alcance no
processo penal brasileiro, conforme se verá a seguir.

2. O Código de Processo Penal de 1941 e a (in) efetividade da


Constituição Federal de 1988
A presente seção analisa o período de criação do Código de
Processo Penal de 1941 no Brasil e apresenta a discussão sobre a
incompatibilidade do CPP com a Constituição Federal, que fez a opção
294 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

democrática por um sistema processual penal acusatório; e a dificuldade de


efetivação da Carta Magna.
A influência da “idade de ouro inquisitorial” ocidental é percebida
no processo penal de diversas localidades. No Brasil, não é diferente. O
Código de Processo Penal brasileiro, de acordo com Coutinho (2009, p. 109),
é uma cópia do Codi Rocco italiano de 1930, e foi instituído no Brasil diante
do contexto político e social da década de 1940, ou seja, diante de um
período ditatorial e autoritário.
Sabe-se que é de acordo com a época e as exigências do Direito
Penal, das estruturas do Estado e especialmente dos liames da Constituição
que o processo penal é configurado (GOLDSCHMIDT, 1935, p. 67) e que,
consequentemente, os sistemas processuais penais se apresentam. De fato,
quando estabelecido o Código de 1941 encontrava-se em vigor a
Constituição de 1937, que ficou conhecida como “Polaca”, por ter fortes
influências da Constituição autoritária da Polônia. Nem o Código de
Processo brasileiro, nem a Constituição fizeram menção ao sistema
processual penal que regia à época. E como não havia qualquer menção ao
núcleo estruturante que minimamente configurava o sistema processual
penal acusatório (separação das funções de acusar, defender e julgar a
órgãos distintos), o processo penal brasileiro nasceu com a base do sistema
inquisitorial.
Contudo, se o sistema processual penal inquisitório esteve presente
na trajetória processual penal brasileira desde a sua criação, ele deveria ter
sido totalmente revogado quando da promulgação da Constituição Federal
de 1988. Com a redemocratização e a Constituição de 1988 pela primeira
vez na história brasileira foi atribuído a um órgão específico e independente
a função de acusação129, separando as funções de acusar, defender e julgar,
diferente do que acontecia no sistema inquisitivo.
Além disso, no mesmo momento, com a Constituição Federal de
1988, o Estado Democrático de Direito surge como um marco
transformador, apontando uma considerável mudança da realidade que
existia anteriormente. Por isso, destaca Lenio Luiz Streck, que “no Estado
Democrático de Direito a lei (Constituição) passa a ser uma forma

129
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover,
privativamente, a ação penal pública, na forma da lei [...]” (BRASIL, 1988).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 295

privilegiada de instrumentalizar a ação do Estado na busca do desiderato


apontado pelo texto constitucional” (STRECK, 2003, p. 261). A Constituição
torna-se hierarquicamente o ápice da legislação brasileira. É por isso que
Aury Lopes Jr. afirma que o processo penal deve ser lido à luz da
Constituição Federal (LOPES JR., 2014). Igualmente, Geraldo Prado
argumenta que na medida em que a Constituição “opta pela tutela dos
direitos fundamentais, a estrutura processual penal daí derivada há de ser
imposta com estrita observância do modo pelo qual é possível
harmonizarem-se todos esses direitos” (PRADO, 2006, p. 47).
Ora, se a opção política adotada pela Constituição Federal de
1988 foi por um sistema processual penal acusatório, é preciso
compreender este sistema como uma conquista e um reflexo do Estado
Democrático de Direito. O sistema acusatório é um reflexo de um regime
político democrático, diferentemente do sistema inquisitivo, na esteira
oposta, que é reflexo de um regime autoritário. Por isso, o sistema
acusatório, constitucionalmente e democraticamente estabelecido pela
Constituição de 1988, na realidade
revoga (ou deveria revogar!) o serôdio sistema inquisitório,
de triste memória histórica. Ora, ao juiz cabe julgar; ao
promotor cabe deduzir a pretensão acusatória, investigar e
produzir provas, detendo, para tanto, parcela da soberania
estatal (nesse sentido, diferencia-se do advogado, porque não
está vinculado à pretensão acusatória); ao advogado, cabe
efetuar a defesa e garantir os direitos do réu; ao legislador,
cabe produzir legislação adequada ao sistema jurídico.
(STRECK, 2010, p. 168)
Entretanto, passados quase trinta anos da promulgação da Carta
Magna, ainda há dificuldades na sua aplicação prática e resistências para a
sua efetivação. Explica Rafael Tomaz de Oliveira que há no país, desde os
tempos do Império, uma tendência de “encobrir” o sentido real da
Constituição, “resignando-a a um papel secundário na esfera jurídica e que
tende a tornar baixa a densidade normativa dos textos de nossas
Constituições” (OLIVEIRA, 2008, p. 9-10). Salienta ainda que
esta “baixa constitucionalidade” torna obscuro os sentidos
estabelecidos pelos preceitos constitucionais e não permite o
“acontecer” da Constituição, que, no mais das vezes, cede sua
296 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

supremacia aos Códigos, como se ela (a Constituição) fosse


uma “maligna influência” para o ordenamento jurídico.
Deveras, não é raro encontrar nos repertórios jurisprudenciais
de nossos Tribunais, decisões que, ao invés de interpretar o
Código - ou a lei infraconstitucional - em face da Constituição,
inexplicavelmente executam o inverso. (OLIVEIRA, 2008, p. 9-
10)
Além disso, alerta Oliveira (2008, p. 6) que é importante “revisitar a
dogmática jurídica predominante no Brasil que convive pacificamente com
os problemas apresentados e emudece o necessário questionamento sobre
a (in) efetividade da Constituição”. Ainda: deve-se ter cuidado com aquilo
que Luis Alberto Warat chamou de “senso comum teórico dos juristas” ou o
“lugar do secreto”, pois é isto muitas vezes que impede que “venha à tona o
‘novo’, dificultando, ainda mais o ‘acontecer’ da Constituição em terras
brasileiras” (OLIVEIRA, 2008, p. 6-7).
Podemos dizer que de um modo geral os juristas contam com
um arsenal de pequenas condensações de saber: fragmentos
de teorias vagamente identificáveis, coágulos de sentido
surgidos do discurso dos outros, elos rápidos que formam uma
minoria do direito a serviço do poder. Produz-se uma
linguagem eletrificada e invisível – o ‘senso comum teórico
dos juristas’ – no interior da linguagem do direito positivo, que
vaga indefinidamente servindo o poder. Resumindo: os
juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais
que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o
componente político das verdades. Por conseguinte, se
canonizam certas imagens e crenças para preservar o segredo
que escondem as verdades. O senso comum teórico dos
juristas é o lugar do secreto. As representações que o
integram pulverizam nossa compreensão do fato de que a
história das verdades jurídicas é inseparável (até o momento)
da história do poder. (WARAT, 1994, p. 15)
No âmbito do processo penal não é difícil perceber a tendência de
dificuldade de efetividade constitucional. O Código de 1941, pós 1988, já
passou por algumas reformas pontuais, mas resquícios inquisitoriais
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permaneceram ao longo do texto infraconstitucional 130. Então, mesmo que


exista no país a ideia de um sistema acusatório, ainda há diversos pontos
decisivos a serem resolvidos para a sua efetiva consolidação.

130
A possibilidade de produção de prova de ofício pelo juiz, prevista no
artigo 156, do Código de Processo Penal, que será melhor explorada
posteriormente, é um claro exemplo de resquício inquisitorial. Outro típico
exemplo é o recurso de ofício, que permanece no texto infraconstitucional
desde 1941 e é aceito pacificamente por grande parte da doutrina e
jurisprudência. As previsões expressas, no nosso Código de Processo Penal,
das decisões que são submetidas ao recurso de ofício, são: (i.) da sentença
que conceder habeas corpus (art. 574, I); (ii.) da que absolver desde logo o
réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou
isente o réu de pena (art. 574, II – tal hipótese é questionável após o
advento da Lei 11.689/08 que reformou o procedimento do Tribunal do
Júri); e (iii.) da sentença concessiva de reabilitação criminal (art. 746). A ideia
trazida pelo Código de Processo Penal de 1941 é de que algumas decisões
que beneficiam o réu devem ser revistas pelo Tribunal em razão do
significativo valor que elas têm frente à sociedade. Com o advento da
Constituição Federal de 1988, além da afronta ao sistema acusatório, essa
previsão legal parece afrontar, também, princípios constitucionais como o
da presunção de inocência, da ampla defesa e do contraditório, os quais são
fundamentais para a “estrutura” de um processo penal (constitucional)
democrático. Por isso, concordamos com Nereu Giacomolli, quando afirma
que “com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual atribuiu o
exercício da ação penal pública ao Ministério Público, não mais subsiste o
denominado recurso de ofício. Preserva-se o princípio acusatório, na medida
em que o recurso insere-se dentro do desdobramento do exercício da ação
ou da afirmação de pretensão. Não nasce um novo processo; é uma nova
fase processual” (Ver Recurso de Ofício Nº 70009438805, Sétima Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado
em 09/09/2004). Entretanto, esse não é o posicionamento da maioria dos
julgados nos nossos Tribunais Superiores - ver, por exemplo, decisões do
Superior Tribunal de Justiça: REsp 767.535/PA, Rel. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 11/12/2009, DJe 01/02/2010; RHC
17.143/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quita Turma, julgado em 28/11/2007,
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Entretanto, ainda hoje não se conseguiu fazer ouvir a voz da


Constituição e superar o caráter inquisitorial e autoritário do processo
penal, não condizente com um Estado Democrático de Direito. O
fortalecimento de um espaço democrático de edificação da legalidade,
plasmado no texto constitucional, é uma das grandes lutas que se tem há
muito tentado emplacar no Brasil (STRECK, 2010, p. 21). É por isso que o
processo penal, e não somente o penal, precisa ser refletido sob outras
lógicas em busca de mudanças. Por exemplo, a sociologia, a ciência política
e as ciências sociais como um todo assumem especial importância nos
estudos do processo penal. Além destas, as concepções trazidas pelos
estudos da hermenêutica e da filosofia, neste patamar, também possuem
grande relevância.131

3. O vínculo existente entre o paradigma filosófico da filosofia da


consciência e o sistema inquisitório
Parece ser cada vez mais necessário que o direito como um todo
seja pensado e ensinado muito além da instrumentalidade, da técnica e do
procedimento. As transformações ocorridas no campo dos paradigmas
filosóficos, por exemplo, não podem ficar no esquecimento frente às
complexidades que abarcam o Direito (MOTTA, 2012) 132. A presente seção

DJ 17/12/2007. Diversos exemplos também podem ser encontrados na


pesquisa jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, como o
Recurso de Ofício nº 70071872733, oriundo da Sexta Câmara Criminal, do
TJ/RS, de relatoria da Des. Bernardete Coutinho Friedrich, julgado em 12 de
dezembro de 2017.
131
“Ao ver ainda manifestações de “desprezo” aos avanços do
constitucionalismo, da filosofia, da sociologia e, mesmo, das ciências
gerenciais por parcela dos estudiosos do direito processual, reduzindo-as a
concepções teóricas desprovidas de importância, se deixa de perceber que
estes pensadores ainda insistem em manter uma análise própria do
panorama jurídico anterior à Constituição Brasileira de 1988”. (NUNES;
BAHIA, 2010, p. 77)
132
Motta (2012), amparado por Kaufmann (2002) e Streck (2011b), muito
bem escreveu com breves palavras aquilo que aqui quer se fazer referência
sobre a problemática da superação da Filosofia do Direito pela Filosofia no
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 299

aponta especificamente o vínculo existente entre o paradigma da filosofia


da consciência e o sistema processual penal inquisitório.
No campo da filosofia, importa destacar que esta área de estudo
sempre teve um compromisso com a verdade, ou seja, a filosofia sempre
procurou um olhar que desvendasse o que as coisas são (STRECK, 2010, p.
11). Para a metafísica clássica – que teve Aristóteles e São Tomás de Aquino
como dois dos grandes pensadores – os sentidos estavam nas coisas, pois
nelas estariam as essências. Streck (2010, p. 13) salienta que a metafísica é
concebida como a ciência primeira (originalmente projetada por
Aristóteles), pois fornece a todas as outras ciências o fundamento comum,
ou seja, o objeto ao qual todos se referem e os princípios dos quais todas
dependem.
Com o nominalismo já foi possível perceber uma superação do
pensamento de Aristóteles e São Tomás de Aquino. Contudo, a superação
do objetivismo (realismo filosófico) acontece na modernidade e é nesta
ruptura histórica-filosófica, com o Iluminismo, que ocorre uma busca sobre
os fundamentos do homem. O homem não é mais sujeito às estruturas e,
então, surge a ideia de subjetividade. A palavra sujeito muda de posição. Ele
passa a “assujeitar” as coisas (sujeito-objeto) e o mundo passa a ser
explicado pela razão, com o surgimento do Estado Moderno (STRECK, 2010,
pp.13-14).
O paradigma da subjetividade recebe o nome de filosofia da
consciência. A relação sujeito-objeto, de acordo com Jürgen Habermas,
pode ser compreendida a partir de três supostos básicos:

Direito. “A primeira “entifica” o Direito, se posicionado alheia à sua


dinâmica interna; já a segunda (no Direito), parte do reconhecimento de que
o Direito possui um campo próprio a ser articulado e pensando em
linguagem filosófica. Pensando desta forma, a Filosofia não se torna um
discurso otimizador do Direito, mas sim condição de possibilidade das
pesquisas em Direito. Por exemplo: o cotidiano do Direito tem de se
entender com conceitos, categorias, palavras, iminentemente filosóficas,
tais como “verdade”, “valor”, etc., desta sorte, como (ou por quê)
haveríamos de abrir mão do contributo da investigação filosófica? Por acaso
o Direito é um discurso que retira a validade de si mesmo?” (MOTTA, 2012,
p. 40).
300 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

(i) Pela introspecção, o sujeito cognoscente ganha um acesso


privilegiado às suas próprias representações, mais ou menos
transparentes e não corrigíveis, que são dadas como vivências
imediatamente evidentes; (ii) O certificar-se dessa posse de
vivências subjetivas abre o caminho para a explicação genética
do saber sobre os objetos mediado pela experiência; e (iii)
Visto que a introspecção abre o caminho para a subjetividade
e como a certificação da objetividade do saber consiste em
penetrar em suas fontes subjetivas, os enunciados
epistemológicos se medem diretamente – e todos os outros
enunciados indiretamente – pela verdade enquanto evidência
subjetiva ou certeza. (HABERMAS, 2004, p. 187)
Contudo, destaca Streck que “quem melhor explicou essa
problemática foi Heidegger, para quem, de Descartes à Husserl, o sujeito da
subjetividade “imanente” é o ponto comum que atravessa a metafísica
moderna”. Esse sujeito é o chamado de “solipsista”, que quer dizer egoísta,
aquele que se basta. Portanto, a verdade será a que ele, o sujeito,
estabelecerá a partir de sua consciência (STRECK, 2009, p. 119).
A ruptura da filosofia da consciência ocorre no século XX, com o
chamado giro linguístico ou, então, viragem ontológica-linguística:
Numa palavra: a viragem ontológico-linguística é o raiar da
nova possibilidade de constituição de sentido. Trata-se da
superação do elemento apofântico, com a introdução desse
elemento prático que são as estruturas prévias que
condicionam e precedem o conhecimento. Assim, a novidade
é que o sentido não estará mais na consciência (de si do
pensamento pensante), mas, sim, na linguagem, como algo
que produzimos e que é condição de nossa possibilidade de
estarmos no mundo. Não nos relacionamos diretamente com
os objetos, mas com a linguagem, que é a condição de
possibilidade desse relacionamento; é pela linguagem que os
objetos vêm a mão. (STRECK, 2011c, p. 226)
Percebe-se que com a reviravolta linguística do pensamento
filosófico torna-se impossível filosofar sobre algo sem filosofar sobre a
linguagem, uma vez que este é o momento necessário constitutivo de todo
e qualquer saber humano, fazendo com que a formulação de
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 301

conhecimentos intersubjetivamente válidos faça exigir reflexão sobre sua


infraestrutura linguística (OLIVEIRA, 2001, p. 13). Logo, nesse novo
paradigma, a viragem linguística do início do século XX rompe com o modelo
que interpõe a linguagem como uma terceira coisa entre o sujeito e objeto.
Não há mais um sujeito solitário; “agora há uma comunidade que antecipa
qualquer constituição de sujeito” (STRECK, 2010, p. 17).
Destaca-se, assim, que em tempos de viragem linguística – ou
ontológico-linguística – não se pode mais esquecer de teorias que reduzem
a difícil questão do ato de julgar à consciência do intérprete. Heidegger
assuma relevância nesse assunto, pois do modo como efetua a analítica do
Dasein em Ser e Tempo – maior e mais influente trabalho
do filósofo alemão, publicado em 1927 – desloca o elemento
transcendental, o sujeito, para um contexto de significâncias e significados
(STRECK, 2010, p. 18). De acordo com Ernildo Stein, a fenomenologia
hermenêutica de Heidegger encontra “no caminho da compreensão de ser,
o primeiro aceno para o outro passo da história do ser que deverá ser
mostrada, através do adentramento da metafísica, no esforço de superação
do esquecimento do ser” (STEIN, 2004).
A viragem hermenêutico-ontológica, provocada por Sein und Zeit
de Martin Heidegger, somada à obra Wahrheit und Methode (1960), de
Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo olhar sobre a
hermenêutica jurídica133. Foi a partir de então que se iniciou o “processo de
superação dos paradigmas metafísicos objetivista aristotélico-tomista e
subjetivista (filosofia da consciência) ” (STRECK, 2010b, p. 95). Logo, com a
ideia de superação dos paradigmas metafísicos objetivista aristotélico-
tomista e da filosofia da consciência, pode-se dizer que a viragem linguística
(especialmente por conta da filosofia heideggeriana e da hermenêutica
filosófica gadameriana), “mostra que o Direito não comporta pensamentos
absolutizantes ou verdades primevas” (SALDANHA, 2012, pp. 333-334).

133
“Desse modo, fazer hermenêutica jurídica é realizar um processo de
compreensão do Direito. Fazer hermenêutica é desconfiar do mundo e de
suas certezas, é olhar o direito de soslaio, rompendo se com (um)a
hermé(nêu)tica jurídica tradicional-objetificante prisioneira do (idealista)
paradigma epistemológico da filosofia da consciência”. (STRECK, 2011c, p.
290)
302 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Ocorre que, em pleno século XXI, grande parte dos julgadores


brasileiros estão vinculados a concepção de direito baseada na filosofia da
consciência, ou seja: desloca-se o problema de sentido para a consciência,
em plena era da linguagem. Por isso, de acordo com Streck, há a
necessidade de uma crítica à hermenêutica jurídica tradicional que ainda se
encontra assentada nos paradigmas filosóficos da metafísica clássica e da
filosofia da consciência. A crítica se dá através da fenomenologia
hermenêutica, pela qual o horizonte do sentido é dado pela compreensão
(Heidegger) e linguagem (Gadamer), no qual “a linguagem não é
simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado e a
interpretação faz surgir o sentido” (STRECK, 2011c, p. 19).
A superação do inquisitorialismo no Brasil perpassa por essa
esfera filosófica, pois o sistema inquisitório é facilmente associado à filosofia
da consciência: “o sujeito é senhor dos sentidos, de modo que é esse sujeito
– e não a sociedade – que deve se convencer, ter certeza de seu julgamento,
etc” (STRECK, 2011, p. 636).134 E diante do processo de convencimento do
juiz surge o debate sobre a busca pela “verdade real”, que é a base histórica
do surgimento do modelo inquisitório e que passou a ser aquela “extraída
inquisitorialmente pelo juiz”, ou seja, “passou a ser aquilo que a consciência
do juiz “determina” (STRECK, 2010, p. 48). É esse modelo de processo penal
inquisitorial que ser quer superar.

134
“A doutrina indica o caminho para a interpretação, colocando a
consciência ou a convicção pessoal como norteadores do juiz, e isso
aparecerá de vários modos, como por exemplo: a) interpretação como ato
de vontade do juiz ou o adágio “sentença como sentire”; b) interpretação
como fruto da subjetividade judicial; c) interpretação como produto da
consciência do julgador; d) crença de que o juiz deve fazer a “ponderação de
valores” a partir de seus “valores”; e) razoabilidade e/ou proporcionalidade
como ato voluntarista do julgador; f) crença de que os “casos difíceis se
resolvem discricionariamente”; g) cisão estrutural entre regras e princípios,
em que estes proporciona(ria)m uma “abertura de sentido” que deverá ser
preenchida e/ou produzida pelo intérprete”. (STRECK, 2010, p. 33)
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4. A realidade processual penal brasileira e a séria afronta à Constituição


Federal: resquícios inquisitoriais e a necessidade de superação da filosofia
da consciência
Esta última seção apresenta a realidade brasileira diante da
incompatibilidade do Código de Processo Penal com a Constituição Federal
de 1988 e a razão pela qual se mostra tão importante a superação do
paradigma da filosofia da consciência e do sistema inquisitório e a
consequente consolidação do sistema acusatório no país.
No Brasil, em pleno século XXI, ainda se acredita na possibilidade da
busca da “verdade real”, como se existissem essências. Como se o julgador
(intérprete) tivesse o poder de, ao final do processo, desvelar a verdade dos
fatos que foram levados ao seu conhecimento em juízo. É esta, por exemplo,
a razão pelo qual os magistrados tomam para si a condução da prova que,
na concepção de muitos, deverá ser gerida a partir da sua consciência 135,
esquecendo-se, assim, do princípio da imparcialidade 136 que norteia o
sistema acusatório (COUTINHO, 2009; STRECK, 2010).

135
Neste sentido, salienta Coutinho (2009, p. 106), que a permissão de
determinadas “manipulações de premissas”, sejam elas jurídicas ou fáticas,
sempre interessou aos regimes de força, às ditaduras, aos senhores do
poder. Acrescenta o autor que “podendo-se orientar o êxito, faz-se o que
quiser; é o reino do solipsismo, por excelência”. Dito isso, pode-se afirmar
que “consciência, subjetividade, sistema inquisitório e poder discricionário
passam a ser variações de um mesmo tema” (STRECK, 2010, p. 27).
136
Em uma sociedade pluralista e conflituosa, uma legitimação majoritária
do poder judicial corre sempre o risco de imprimir ao juízo uma conotação
de parcialidade e de introduzir a uma lógica fundada nos valores
"amigo/inimigo" em contraste com o requisito da imparcialidade exigido
pela atividade jurisdicional. (FERRAJOLI, 2011). Maier (2004, p. 739) quando
escreve sobre o assunto refere que a palavra “juiz” não se compreende, ao
menos no sentido moderno da expressão, sem o adjetivo “imparcial”. Quer
dizer o autor que o adjetivo “imparcial” integra hoje, de um ponto de vista
material, o conceito “juiz”, quando se refere à descrição da atividade
concreta que é encomendada a quem julga e não tão somente as condições
formais que, para cumprir essa função pública, o cargo – permanente ou
acidentalmente – requer. Aroca (1999, p. 186), escreve que "en correlación
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Por exemplo, com a reforma pontual ocorrida no Código de


Processo Penal em 2008, através da Lei 11.690, a redação do artigo 156 que
trata sobre a busca e produção de prova no processo penal foi alterada. A
antiga redação possuía o seguinte teor: “a prova da alegação incumbirá a
quem o fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante”. A redação atual ao invés de restringir, ampliou a liberdade
probatória do juiz para até “mesmo antes de iniciada a ação penal”:
A prova da alegação incumbirá a quem o fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício:
I. ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, a adequação e proporcionalidade
da medida;
II. determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante.

Observa-se, diante dessa situação, que mudanças legislativas


permanecem acontecendo com base no mito da busca da “verdade real”,
típica do alicerce de um sistema inquisitório. É de se constatar, também,
que com essa reforma pontual do Código o legislador não pensou diferente
daquilo que explicitou na Exposição de motivos do autoritário Código de
Processo Penal de 1941, o qual, à época, registrou que
(...) se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos
autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum
critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade
material. O juiz criminal é, assim, restituído à própria
consciência. (CPP, 1941, Exposição de Motivos).
Em outras palavras: acredita-se, de modo geral, que com o juiz
atuando de ofício, as chances de se alcançar a verdade aumentam, pois ele é
o julgador (no senso comum, a prova é destinada a ele), e por isso, deve

con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia


respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el
conflicto que se somete a su decisión."
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 305

estar satisfeito ao sentenciar, amparado pelo livre convencimento 137.


Salienta Streck (2011, p. 634) que, acerca do destinatário da prova, boa
parcela dos teóricos ainda não conseguiu superar o “modelo solipsista-
cartesiano pelo qual ainda se acredita ser o juiz o principal destinatário da
prova”. Acrescenta o autor, ainda, que “este parece ser o ponto nevrálgico
do processo penal de terrae brasilis”.
Além disso, o debate acerca das questões da “verdade real” e da
produção de prova de ofício é assumidamente encarado pelos nossos
Tribunais Superiores. Em editorial especial, publicado no site do Superior
Tribunal de Justiça, no dia 1º de abril do ano de 2012, lançou-se a seguinte
questão: “pense em doxa, aletheia ou episteme e responda: é possível
alcançar a verdade absoluta?” O texto segue com a seguinte afirmação: “a
questão aflige filósofos desde a Antiguidade, mas o dilema é enfrentado
cotidianamente pelos magistrados” (STJ, 2012, online).
A jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça retrata o
modo pelo qual a “verdade real” é abordada e conduzida, em grande parte,
na realidade brasileira. Por exemplo, a questão pode ser verificada no teor
do Habeas Copus 192.410/MS138. Trata-se de um caso de tráfico de
entorpecentes, mais precisamente referente ao artigo 33 da Lei
11.343/2006. O juiz de primeiro grau determinou de ofício a juntada do
laudo de exame toxicológico do réu e a defesa alegou nulidade, por afronta
aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa, bem como por violação ao princípio acusatório. A decisão
foi proferida e parte dela se mostra interessante de ser analisada. Afirmou o
Relator que

137
“(...) é impossível falar em “sistema acusatório” se o próprio Código
estabelece o “livre convencimento do juiz”. Ou isso, ou devemos esquecer a
filosofia como condição de nossa própria possibilidade de existir e agir no
mundo. Mas, com isso, estaríamos “matando” os grandes pensadores que
construíram as condições de compreensão do mundo: de Platão a
Wittgenstein. E não parece que o direito e os juristas queiram ser acusados
também desse delito”. (STRECK, 2011, p. 655).
138
Apenas para constar, o writ foi parcialmente prejudicado e, na parte
remanescente, denegada a ordem. (V. HC 192.410/MS, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012)
306 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

(...) embora o juiz seja um órgão do Estado que deve atuar


com imparcialidade, acima dos interesses das partes, o certo é
que o próprio ordenamento jurídico vigente permite que, na
busca da verdade real, ordene a produção de provas
necessárias para a formação do seu livre convencimento, sem
que tal procedimento implique qualquer ilegalidade. (...)
Assim, a determinação de juntada aos autos do laudo de
exame toxicológico de ofício pelo togado singular, ao contrário
do que sustentado na inicial do writ, não caracterizou ofensa
aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido
processo legal, pois conquanto a mencionada prova tenha
sido utilizada para corroborar a tese da acusação, foi
considerada indispensável pelo Juízo para analisar o mérito da
causa, estando a atuação jurisdicional, no caso em apreço, em
consonância com as regras constitucionais e processuais
penais pertinentes.
“Embora o juiz seja um órgão do Estado que deve atuar com
imparcialidade (...) o certo é que o próprio ordenamento jurídico permite
que, na busca da “verdade real”, ordene a produção de provas necessárias
para a formação do seu livre convencimento...”, frisa-se, proferiu o
Ministro139. O que isso pode significar? Que em busca da suposta existência
da “verdade real” vale tudo? Inclusive ignorar a adoção do modelo
processual acusatório, constitucional e democraticamente instituído?
Se de um lado os juízes ainda acreditam na possibilidade da
busca da verdade real, como se existissem essências
(ontologia substancialista clássica), de outro, tomam para si a
condução da prova no processo, como se a produção da prova
pudesse ser gerida a partir de sua consciência (filosofia da
consciência). Ora, por trás desse vício de origem da
“metodologia do direito” está a velha discricionariedade
(espaço ocupado pela razão prática nos “casos” de
insuficiência da “plenitude” da razão teórica), que não por

139
Ver, também, por exemplo, o AgRg no REsp 1445776 / RS, T5 - QUINTA
TURMA. Data de julgamento: 16/06/2015; data de publicação: 24/06/2015.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 307

acaso, é o que sustenta o principal inimigo do direito


democrático: o positivismo jurídico. (STRECK, 2010, p. 57)
Ao mesmo tempo, o Ministro sustenta o voto dizendo que as
“regras constitucionais e processuais pertinentes” foram respeitadas. Diante
desta afirmação, questiona-se: quais seriam as regras constitucionais
impertinentes? Lembra-se aqui que a fundamentação das decisões é um
dever fundamental dos juízes e Tribunais, isto, pois, se pensarmos que a
hermenêutica a ser praticada no Estado Democrático de Direito não pode
deslegitimar o texto jurídico-constitucional produzido democraticamente,
do mesmo modo, a sociedade não pode ser indiferente às razões pelas quais
um juiz ou Tribunal toma as suas decisões (STRECK, 2012, 2011).
Calamandrei lembra que a motivação da decisão é “uma grande garantia de
justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como num esboço
topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua
conclusão”. Isto, pois, no caso de a conclusão estar errada, “poder-se-á
descobrir facilmente, através da fundamentação, em que etapa do seu
caminho o juiz perdeu o rumo” (CALAMANDREI, 2000, p. 175). A decisão
judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do arbítrio do julgador, e
muito menos é uma escolha, daí a necessidade da sua apropriada
fundamentação (STRECK, 2012, 2011).
De todo modo, o modelo inquisitorial (ausência de
fundamentação, produção de prova de ofício, livre convencimento, atuação
em busca da verdade) é o nome que se dá para o protagonismo judicial, que
também pode ser considerado sinônimo de autoritarismo e
discricionariedade. Por isso, há a necessidade da superação da filosofia da
consciência a partir de um enfoque constitucional, e também a adaptação
do instituto da prova em conformidade com princípios constitucionais,
como o do contraditório, da fundamentação das decisões e da publicidade.
Caso contrário, corre-se o risco de cada vez mais decisões arbitrárias serem
proferidas à luz da consciência do intérprete. Voltaremos aos tempos da
inquisição, bastando para tanto um sinal do inquisidor (juiz ou tribunal) para
mudar uma decisão de imediato: “[...] mas amanhã eu te condenarei e serás
queimado como o pior dos heréticos, e esse mesmo povo que hoje te
beijava os pés precipitar-se-á amanhã, a um sinal meu, para alimentar tua
fogueira” (DOSTOIÉVSKI, 1970, p. 255).
308 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Considerações Finais
A academia e a sociedade não podem se mostrar pacíficas diante
das arbitrariedades que ocorrem na cotidianidade dos nossos Tribunais. O
inquisitorialismo precisa ser superado. Em pleno século XXI, passados quase
trinta anos da promulgação da Constituição Federal de 1988 e da adoção do
sistema acusatório, a jurisprudência, na sua grande parte, ainda se encontra
no caminho de ignorar o texto constitucional, fazendo valer os resquícios
inquisitoriais previstos na legislação infraconstitucional do Código de
Processo Penal (prova de ofício pelo juiz, livre convencimento, etc.).
A compreensão acerca da necessidade da superação da filosofia da
consciência (esquema sujeito-objeto), paradigma ao qual o sistema
inquisitório está atrelado, se mostra de extrema importância para o
processo penal. A sua superação, na vertente filosófica, ocorre através do
giro linguístico. Ou, como denomina Streck (2011), “giro linguístico-
ontológico”.
No fundo, é possível dizer que o sistema acusatório é a
recepção do paradigma que proporcionou a grande revolução
no campo da filosofia: o giro linguístico-ontológico, pelo qual
os sentidos não mais se dão pela consciência do sujeito e, sim,
pela intersubjetividade, que ocorre na linguagem. (STRECK,
2011, p. 646)
Além disso, é necessário pensar e chamar atenção para as
responsabilidades políticas e sociais com a construção de um Estado
Democrático no Brasil. A escolha de aplicação do direito processual penal é
também uma questão de democracia e isso faz com que se torne de
extrema importância os estudos relacionados entre sistemas processuais
penais e a construção do Estado. A escolha democrática e constitucional por
um sistema processual penal acusatório não foi em vão. O sistema
acusatório “realça o papel das partes a começar por aquele do juiz não só
por compatibilizá-los com os ditames constitucionais, mas, sobretudo, em
razão de permitir que se caminhe na direção de uma maior democracia
processual” (COUTINHO, 2009, p. 115).
Portanto, se o modelo inquisitorial é o nome que se dá para o
protagonismo judicial, que também pode ser considerado sinônimo de
autoritarismo e discricionariedade, a necessidade de superação deste
sistema é imprescindível. Um dos caminhos para a superação da filosofia da
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 309

consciência e do sistema inquisitorial é a luta pelo respeito às regras da


Constituição da República. Caso contrário, cada vez mais decisões arbitrárias
serão proferidas à luz da consciência do intérprete. Já dizia Coutinho (2009,
p. 109) que “nos labirintos do sistema processual penal brasileiro habita
Inocêncio III; e não são poucos os que gozam o lugar de um Torquemada.
(...) Um sistema desse porte, em que se controlam as premissas, não só não
é alheio ao solipsismo como lhe incentiva. E o pior é que a Constituição da
República não se faz viva”.

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312 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

O TEMA 855 DE REPERCUSSÃO GERAL: AS RESTRIÇÕES LEGAIS AO DIREITO


FUNDAMENTAL DE REUNIR-SE PACIFICAMENTE E A INTERRUPÇÃO DO
TRÂNSITO EM RODOVIAS

Fábio Carvalho de Alvarenga Peixoto#

RESUMO
Em outubro de 2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão
geral do Tema 855: “Definição do alcance do art. 5º, XVI, da Constituição
Federal, notadamente da exigência de aviso prévio à autoridade
competente como pressuposto para o legítimo exercício da liberdade de
reunião”. O Min. relator, Marco Aurélio, propôs a seguinte tese: “O exercício
do direito de reunião pacífica deve ser precedido de aviso à autoridade
competente, não podendo implicar interrupção do trânsito em rodovia”. É
indiscutível a relevância da discussão, por trazer à tona questão muito
pouco debatida tanto pela jurisprudência como pela doutrina: a
possibilidade (necessidade) de restrição a direitos fundamentais, mesmo
ante a inexistência de cláusula constitucional restritiva específica expressa.
Este trabalho, utilizando-se de pesquisa bibliográfica e documental com
abordagem qualitativa, propõe-se a lançar luz sobre a questão, através do
reconhecimento da necessidade ínsita de restrição aos direitos
fundamentais, pelo legislador infraconstitucional. Chegou-se à conclusão de
que a tese proposta pelo Supremo Tribunal Federal merece refinamento e
reparo, uma vez que a regra de que a reunião pacífica em vias públicas só
pode ser realizada mediante “permissão” da autoridade competente (art. 95
do Código de Trânsito Brasileiro) deve ser interpretada no sentido de que a
permissão ali exigida tem natureza jurídica de aviso, bem como inexiste
óbice jurídico abstrato à realização de reuniões pacíficas e sem armas que
interrompam o trânsito em rodovias.
PALAVRAS CHAVE: Direitos fundamentais; direito de reunião; restrições.

#
Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza.
Mestre em Direito e Gestão de Conflitos pela Universidade de Fortaleza.
Pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas.
Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Procurador do Estado do Ceará. Advogado.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 313

ABSTRACT
In October 2015, the brazilian Supreme Court recognized the general
repercussion Issue 855: "Definition of the scope of Article 5º, XVI, of the
Constitution, especially the requirement of prior notice to the competent
authority as a prerequisite for the legitimate exercise of freedom of
assembly". Judge Marco Aurelio proposed the following thesis: "The
exercise of the right to peaceful assembly must be preceded by a notice to
the competent authority and shall not imply interruption of traffic on
highway". The relevance of the discussion is indisputable, as it brings up
something very little debated by both jurisprudence and doctrine: the
possibility (necessity) of restricting fundamental rights, even in the absence
of an express specific restrictive constitutional clause. Through bibliographic
and documental qualitative research, this article proposes to shed light on
the issue, through the recognition of the intrinsic need for restriction of
fundamental rights, by the infra-constitutional legislator. The research has
concluded that the Supreme Court’s proposed thesis demands refinement
and repair, since the rule that peaceful assembly on public roads can only be
carried out by “permission” of the competent authority (art. 95 of the
Brazilian Traffic Code) must be interpreted in the meaning that the
permission required therein has the legal nature of a notice, and there is no
abstract legal obstacle on the holding of a peaceful, weapon-free assembly
that interrupt road traffic.
KEYWORDS: Fundamental rights; right of assembly; restrictions.

1 INTRODUÇÃO: O TEMA 855 DE REPERCUSSÃO GERAL


No dia 8 de outubro de 2015, o Supremo Tribunal Federal (“STF”)
reconheceu, por maioria, a repercussão geral do Tema 855:
Definição do alcance do art. 5º, XVI, da
Constituição Federal, notadamente da exigência
de aviso prévio à autoridade competente como
pressuposto para o legítimo exercício da
liberdade de reunião140.

140
BRASIL. STF. RE 806339 RG. LIBERDADE DE REUNIÃO – AUTORIDADE
COMPETENTE – PRÉVIO AVISO – ARTIGO 5º, INCISO XVI, DA
314 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Esta repercussão geral foi reconhecida nos autos do Recurso


Extraordinário 806.339, por meio do qual os recorrentes insurgiram-se
contra o acórdão do
Tribunal Regional Federal da 5ª Região [que],
ante o artigo 5º, inciso XVI, da Constituição
Federal, assentou que, na ausência de
comunicação formal ao Poder Executivo, revela-
se abusiva a manifestação realizada em área
pública. Entendeu inobservados os parâmetros
consagrados na Carta de 1988141.
Segundo o art. 5°, XVI, da Constituição da República (“CRFB”),
todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que
não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade
competente142.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO –


REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a
controvérsia alusiva ao alcance da exigência de prévio aviso à autoridade
competente como pressuposto para o exercício do direito versado no
artigo 5º, inciso XVI, da Carta de 1988. Recorrente: SINDIPETRO e outros.
Recorrido: União Federal. Relator: Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno –
meio eletrônico. Brasília, 8 out. 2015. Diário da Justiça, 3 dez. 2015.
Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=99
37119. Acesso em: 16 out. 2018.
141
Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletroni
co/ ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4555912.
Consulta em 18 out. 2018. Grifo do autor omitido.
142
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília:
Presidência da República. Disponível em:
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 315

É fácil perceber que o dispositivo constitucional específico não


prevê expressamente a possibilidade de restrição legal ao direito
fundamental de reunir-se pacificamente. Ao contrário: segundo uma
interpretação estritamente gramatical, haveria que se concluir que as únicas
hipóteses de restrição possíveis seriam aquelas previstas no próprio
dispositivo constitucional: a (potencial) frustração de “outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local” ou a inocorrência de “aviso
prévio à autoridade competente” 143.
Reforça esta interpretação a leitura do caput do dispositivo:
“garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito […] à liberdade” 144.
O STF, no julgamento com repercussão geral, analisa, como questão
de fundo, a constitucionalidade de regra do Código de Trânsito Brasileiro
(“CTB”):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
Acesso em: 17 out. 2018.
143
É possível traçar um paralelo com o que Sérvulo Correia observou em
Portugal: “[...] o esfíngico n° 2 do artigo 45° não formula qualquer
permissão de introdução de restrições pelo legislador. Se devesse vingar
uma interpretação literal estrita […], seríamos forçados a concluir que se
encontrariam vedadas quaisquer subtracções, pela lei ou com base na
lei, de situações de exercício correspondentes a uma ideia prima facie de
manifestação” (SÉRVULO CORREIA, José Manuel. O Direito de
Manifestação: âmbito de protecção e restrições. Coimbra (Portugal):
Almedina, 2006, p. 13). Transcreve-se o dispositivo da constituição
portuguesa: “Artigo 45.º Direito de reunião e de manifestação 1. Os
cidadãos têm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas, mesmo
em lugares abertos ao público, sem necessidade de qualquer
autorização. 2. A todos os cidadãos é reconhecido o direito de
manifestação” (PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. 25
abr. 1974. Lisboa: Assembleia da República. Disponível em:
https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaP
ortuguesa.aspx. Acesso em: 17 out. 2018).
144
BRASIL, 1988.
316 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Art. 95. Nenhuma obra ou evento que possa


perturbar ou interromper a livre circulação de
veículos e pedestres, ou colocar em risco sua
segurança, será iniciada sem permissão prévia
do órgão ou entidade de trânsito com
circunscrição sobre a via145. (Grifo nosso.)
A despeito de a permissão prévia exigida – ao menos se tida como
permissão no sentido tipicamente adotado na dogmática regional do direito
administrativo – exceder a exigência de aviso prévio, o Min. relator, Marco
Aurélio, propôs a seguinte tese de repercussão geral: “O exercício do direito
de reunião pacífica deve ser precedido de aviso à autoridade competente,
não podendo implicar interrupção do trânsito em rodovia” 146.
Isto é: a proposta, além de considerar que a permissão exigida pelo
CTB foi autorizada pela CRFB, identifica ainda nova restrição (a não
interrupção do trânsito em rodovia), não expressamente prevista na CRFB
nem no CTB.
Entende-se aqui, porém, que parte da tese não está em
conformidade à CRFB, e parte demanda um refinamento, como forma de
garantir a sua constitucionalidade.
Acredita-se que a posição aqui defendida será demonstrada através
da identificação, na CRFB, de uma norma implícita que, segundo a teoria
externa dos direitos fundamentais – adotada pelo STF – autoriza a
imposição de restrições a todos os direitos fundamentais, como forma de
solucionar as colisões inevitáveis entre bens e interesses de relevante
estatura jurídica.
Em seguida – e à luz do caso sob julgamento –, serão analisadas a
constitucionalidade da exigência de prévia permissão estabelecida pelo art.

145
BRASIL. Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de
Trânsito Brasileiro. Brasília: Presidência da República. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm. Acesso em: 16 out.
2018.
146
BRASIL. STF. Informativo 896. 2 a 6 abr. 2018. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo896.
htm. Acesso em: 18 out. 2018.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 317

95 do CTB, e da proibição, em abstrato, da interrupção do trânsito em


rodovia, por reuniões protegidas prima facie pelo art. 5°, XVI, da CRFB.
Por fim, será apresentada uma possível solução conforme à CRFB
para a questão posta para julgamento pelo STF.
A exposição acima deixa antever que a pesquisa científica foi
basicamente qualitativa e calcada em fontes bibliográficas e documentais.

2 AS RESTRIÇÕES AO DIREITO FUNDAMENTAL DE REUNIR-SE


PACIFICAMENTE NÃO EXPRESSAMENTE AUTORIZADAS PELA CRFB
A CRFB estabeleceu “a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade” 147 (art. 5°, caput). Em seguida,
veiculou extenso rol de especificações de direitos fundamentais, ao qual
ainda acrescentou “outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte” 148 (art. 5°, § 2°).
Em alguns de seus incisos, o art. 5° estabeleceu expressamente a
reserva legal149. O exemplo mais conhecido provavelmente é o inciso XII,

147
BRASIL, 1988.
148
BRASIL, 1988.
149
Virgílio Afonso da Silva aponta que “[...] o modelo triádico da reserva
legal [(1) direitos fundamentais submetidos a reserva legal simples; (2)
direitos fundamentais submetidos a reserva legal qualificada e (3)
direitos fundamentais não submetidos a reserva legal] não é adequado
para a compreensão do direito constitucional brasileiro” (SILVA, Virgílio
Afonso da. Os direitos fundamentais e a lei: a constituição brasileira tem
um sistema de reserva legal? In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; et. al.
(orgs.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 605-18, p. 614). Por tal motivo, opta-se, neste
trabalho, por não se diferenciarem as reservas legais simples e
qualificadas. Ademais, quanto aos direitos fundamentais não submetidos
à reserva legal, é importante observar que “[...] a prevalência de um
pretenso sentido literal do silêncio do legislador constituinte não tem
qualquer justificação num domínio com uma 'abertura estrutural' tão
pronunciada quanto é o dos direitos fundamentais” (NOVAIS, Jorge Reis.
As Restrições aos Direitos Fundamentais Não Expressamente
318 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

que trata do sigilo de correspondência: “é inviolável o sigilo [...], salvo [...]


nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal”150 (grifo nosso).
Nestes casos, não há dúvidas de que – seguida a linha da teoria
externa dos direitos fundamentais, adiante comentada –, o legislador pode
realizar a ponderação151 do bem especificamente protegido com outros
bens jurídicos, a fim de restringir o alcance da norma de proteção do direito
fundamental.
A conclusão que poderia se seguir seria a de que, nos casos em que
a CRFB não se autoconteve textualmente, por meio de regra expressa
autorizadora de restrição legal, esta seria vedada. Isso decorreria do
silogismo: se (P1) os direitos fundamentais são invioláveis; e (P2) as
restrições não expressamente autorizadas são violações aos direitos
fundamentais; então (C) restrições aos direitos fundamentais não
expressamente autorizadas pela Constituição são inconstitucionais.
As duas premissas, contudo, estão equivocadas – o que leva ao
equívoco também da conclusão do raciocínio.

2.1 O erro da premissa P1: os direitos fundamentais não são absolutos


Antes de se chegar à conclusão anunciada neste título, é necessário
um esclarecimento.
É amplamente conhecida, no seio da teoria geral dos direitos
fundamentais, a distinção entre a teoria externa e a interna. Aquela, a

Autorizadas pela Constituição. 2. ed. Coimbra (Portugal): Coimbra


Editora, 2010, p. 376).
150
BRASIL, 1988.
151
“Em sentido estrito, a ponderação pode ser definida, de forma
esquemática, como a técnica de decisão pela qual o operador jurídico
contrapesa, a partir de um juízo dialético, os bens e interesses
juridicamente protegidos que se mostrem inconciliáveis no caso
concreto, visando a determinar qual deles possui maior peso e, assim,
identificar a norma jurídica abstrata que há de prevalecer como
fundamento da decisão adotada” (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves.
Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 220-1).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 319

externa, considera que as intervenções nos direitos fundamentais


encontram-se fora da estrutura destes direitos (são, portanto, externas a
eles); esta, a interna, sustenta que inexiste autorização constitucional de
ablação de um direito fundamental (ou seja: sempre que se considerar que
houve intervenção constitucionalmente fundamentada em um direito
fundamental, é porque esse direito somente existiu, desde o princípio, na
extensão limitada pela própria intervenção; tratar-se-ia assim apenas de
uma descoberta de limites já anteriormente existentes).
Muitos autores já discorreram mais e melhor sobre o assunto 152,
não havendo espaço, aqui – tampouco interesse, por razões didáticas – no

152
Por exemplo, Alexy: “O conceito de restrição a um direito sugere a
existência de duas coisas – o direito e sua restrição –, entre as quais há
uma relação de tipo especial, a saber, uma relação de restrição. Se a
relação entre direito e restrição for definida dessa forma, então, há, em
primeiro lugar, o direito em si, não restringido, e, em segundo lugar,
aquilo que resta do direito após a ocorrência de uma restrição, o direito
restringido. Essa é a concepção que, normalmente de forma crítica, é
denominada de teoria externa. […] segundo a teoria externa, entre o
conceito de direito e o conceito de restrição não existe nenhuma relação
necessária. Essa relação é criada somente a partir da exigência, externa
ao direito em si, de conciliar os direitos de diversos indivíduos, bem
como direitos individuais e interesses coletivos. Um cenário
completamente diferente é a base de sustentação da teoria interna.
Segundo ela, não há duas coisas – o direito e sua restrição –, mas apenas
uma: o direito com determinado conteúdo. O conceito de restrição é
substituído pelo conceito de limite” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 277). Interessante
ainda a abordagem de Jane Pereira: “O suporte filosófico dessa polêmica
são as já referidas abordagens liberal e comunitária do direito de
liberdade. Trata-se, em última análise, de saber se a liberdade existe à
medida que não seja vedada ou restringida pelos direitos alheios [teoria
externa] – e, no quadro de Constituições concretas, por valores
comunitários positivados – ou se, diversamente, a liberdade só existe
caso seja reconhecida pelo Estado [teoria interna]” (PEREIRA, 2006, p.
171).
320 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

aprofundamento da específica questão teórica. De modo que o que deve


ficar claro aqui é que o presente estudo trabalha com as noções da teoria
externa, (ainda que diversas ressalvas possam ser opostas a ela), por
argumentar sobre questão posta para julgamento no STF, e uma vez que –
por influência dos trabalhos de Robert Alexy e dos julgamentos do Tribunal
Constitucional alemão –, é esta a mais amplamente adotada naquele
tribunal153.
Em suma: parte-se da constatação de que os direitos fundamentais
não são absolutos, segundo a teoria externa.
A explicação, para não desbordar para uma abstração teórica
impossível de ser resolvida neste curto trabalho, deve socorrer-se de um
exemplo concreto. Tome-se então um direito fundamental reconhecido pela
CRFB sem reserva específica expressa: o direito à livre manifestação do
pensamento (art. 5°, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo
vedado o anonimato”154); a CRFB não autoriza expressamente nenhuma
restrição infraconstitucional a este direito. Sendo assim, seriam
inconstitucionais as normas infraconstitucionais que criminalizam, por
exemplo, o crime de difamação? A resposta intuitiva a tal pergunta é não.
Porém, para chegar a tal resposta de forma racional, é necessário
antes desconstituir a tese de que o direito à livre manifestação do
pensamento é absoluto – e tal desconstituição aplica-se à generalidade dos
direitos fundamentais155.

153
Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial,
restrições e eficácia. 2. ed., 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 43-64.
Para uma visão crítica: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 18.
ed. rev. e atual., 2018, p. 73-87.
154
BRASIL, 1988.
155
Parte da doutrina costuma indicar que os direitos fundamentais de não
ser torturado e de não ser escravizado são absolutos: “Esses direitos são
privilegiados porque não são postos em concorrência com outros
direitos, ainda que também fundamentais” (BOBBIO, Norberto. A era
dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 14).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 321

Para tanto, é necessário compreender que o estar em conflito é o


estado normal das liberdades156. Este estar em conflito decorre, segundo a
teoria externa, da própria estrutura ontológica dos direitos fundamentais
como princípios157 (teoria dos princípios); ou seja: realizáveis segundo um
mandamento de otimização:

156
Com outro viés, porém chegando à mesma conclusão de relatividade dos
direitos fundamentais prima facie: “Por outras palavras, há que ter em
conta a concepção de homem que subjaz às atuais constituições,
segundo a qual ele não é um mero indivíduo isolado ou solitário, mas sim
uma pessoa solidária em termos de sociais, constituindo precisamente
esta referência e vinculação sociais do indivíduo – que faz deste um ser
ao mesmo tempo livre e responsável – a base do entendimento da
ordem constitucional assente no princípio da repartição ou da liberdade
como uma ordem simultânea e necessariamente de liberdade e de
responsabilidade, ou seja, uma ordem de liberdade limitada pela
responsabilidade. Enfim, […] um sistema em que os direitos
fundamentais constituem a essência da liberdade e os deveres
fundamentais o seu corretivo” (NABAIS, José Casalta. O dever
fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão
constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra (Portugal):
Almedina, 2015, p. 31). Manifestando-se especificamente sobre a
realidade brasileira, Sarmento destaca que “[...] torna-se frequente a
eclosão de conflitos entre as normas da Lei Fundamental, máxime em
países que, como o Brasil, adotaram constituições compromissórias. […]
tais constituições acabam abrigando normas derivadas de matizes
ideológicas antagônicas, que, ao incidir sobre casos concretos, podem
indicar soluções diametralmente opostas. Inobstante, é certo que a Lei
Fundamental constitui uma unidade […]” (SARMENTO, Daniel. Os
princípios constitucionais e a ponderação de bens. In: TORRES, Ricardo
Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 375-414, p. 36). No mesmo sentido: SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 13. ed. rev. e atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 66.
157
Segundo Novais, a perspectiva “[...] que se funda na concepção dos
direitos fundamentais enquanto princípios, sustentando-se na natureza
322 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

O ponto decisivo na distinção entre regras e


princípios é que princípios são normas que
ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível dentro das possibilidades
jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por
conseguinte, mandamentos de otimização, que
são caracterizados por poderem ser satisfeitos
em graus variados e pelo fato de que a medida
devida de sua satisfação não depende somente
das possibilidades fáticas, mas também das
possibilidades jurídicas. O âmbito das
possibilidades jurídicas é determinado pelos
princípios e regras colidentes158.

principialmente expansiva da liberdade jusfundamental, considera a


ocorrência deste tipo de colisões co-natural à essência dos direitos
fundamentais. Enquanto princípios, os direitos fundamentais aspiram a
uma realização optimizada, o mais extensa e intensamente possível no
quadro das possibilidades jurídicas e fácticas, o que torna inevitável a
ocorrência de colisões com outros bens, garantidos igualmente por
outras regras ou princípios constitucionais. Daí o indispensável
reconhecimento da possibilidade de fazer ceder um ou outro dos bens
em colisão com base na metodologia de ponderação de bens associada a
este modelo” (NOVAIS, 2010, p. 553). Some-se a isto a natureza
indefinida própria dos direitos fundamentais: “Os direitos fundamentais,
por serem fundantes, são prévios, isto é, ligados a um núcleo de valores
antecedentes ao próprio Estado. Por mais que se esforce o hermeneuta
não conseguirá, apenas com o ferramental clássico, dar a significação do
direito à liberdade, sua extensão e campo de limitação. Outrossim,
porque prévios ao ordenamento, tais direitos têm pequena relevância no
momento legislativo […]” (AMARAL, Gustavo. Interpretação dos direitos
fundamentais e o conflito entre poderes. In: TORRES, Ricardo Lobo
(org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 99-120, p. 104-5).
158
ALEXY, 2011, p. 90. Neste sentido, também Sarlet: “[...] espécie de
mandado de otimização (ou maximização), isto é, estabelecendo aos
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 323

Significa dizer que, partindo-se de um determinado âmbito de


proteção prima facie, é possível, em determinadas situações,
estabelecerem-se restrições com o fim de se delimitar a proteção definitiva
(âmbito de garantia efetiva):
O reconhecimento constitucional dos direitos
fundamentais é, assim, feito sob reserva, ou
seja, admitindo que a lei possa introduzir
restrições que determinarão – por via normativa
geral e abstrata – o conteúdo objectivo daqueles
direitos fundamentais com um desenvolvimento
mais acabado, mas também mais restritivo159.
Disto decorre o que a doutrina chama de reserva imanente de
ponderação, com fundamento na qual se
[…] admite a possibilidade e necessidade de
ocorrência de restrições legítimas aos direitos
fundamentais constitucionalmente consagrados
sem reservas, com base na necessidade
objectiva de solucionar colisões ou conflitos
entre esses direitos e outros bens
constitucionais, incluindo outros ou os mesmos
direitos fundamentais de outro, ou até do
próprio, titular160.

órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos


direitos fundamentais […] o seu alcance (isto é, o quantum em
aplicabilidade e eficácia) dependerá do exame da hipótese em concreto,
isto é, da norma de direito fundamental em pauta” (SARLET, 2018, p.
278-9).
159
NOVAIS, 2010, p. 195. No mesmo sentido: SÉRVULO CORREIA, 2006, p.
32; ABRAHÃO, Marcela Rosa. As Restrições aos Direitos Fundamentais
por Ato Normativo do Poder Executivo. Coimbra (Portugal): Almedina,
2017, p. 76.
160
NOVAIS, 2010, p. 547. No mesmo sentido: LOPES, Ana Maria d'Ávila. Os
Direitos Fundamentais como Limites ao Poder de Legislar. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 107-8; SILVA, Ricardo Almeida Ribeiro da.
A crítica comunitária ao liberalismo. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.).
324 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Portanto a inviolabilidade de que trata a CRFB certamente não


pode ser a do direito fundamental prima facie – o que seria tão impossível
de ser garantido quanto uma norma constitucional que “garantisse” aos
homens a vida eterna, por exemplo –, mas sim daquele definitivo 161.
Transpondo tal conclusão ao exemplo acima apresentado: a norma extraída
do art. 5°, IV, da CRFB assegura um direito fundamental prima facie de livre
manifestação do pensamento, mas somente é inviolável o seu âmbito de
garantia efetiva (resultado das restrições constitucionalmente autorizadas).
Neste mesmo sentido, o próprio STF já consignou que
Não há, no sistema constitucional brasileiro,
direitos ou garantias que se revistam de caráter
absoluto, mesmo porque razões de relevante
interesse público ou exigências derivadas do
princípio de convivência das liberdades
legitimam, ainda que excepcionalmente, a
adoção, por parte dos órgãos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais
ou coletivas, desde que respeitados os termos
estabelecidos pela própria Constituição. O

Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


p. 197-242, p. 231; PEREIRA, 2006, p. 6.
161
“A liberdade de um homem diminui quando o impedimos de falar ou
fazer amor como deseja, mas também diminui quando o impedimos de
assassinar ou difamar outras pessoas. Estas últimas restrições podem ser
justificáveis, mas somente por serem compromissos necessários à
proteção da liberdade ou da segurança dos outros, mas não por não
infringirem, em si mesmas, o valor independente da liberdade. Bentham
afirmou que qualquer lei é uma 'infração' contra a liberdade e que,
embora algumas dessas infrações possam ser necessárias, é
obscurantismo fingir que elas não constituem uma infração. Neste
sentido neutro e abrangente da liberdade como licença, é evidente que
há uma competição entre liberdade e igualdade. As leis são necessárias
para proteger a igualdade e, inevitavelmente, envolvem limitações da
liberdade” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo:
Martins Fontes, 2010, p. 411-2).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 325

estatuto constitucional das liberdades públicas,


ao delinear o regime jurídico a que estas estão
sujeitas - e considerado o substrato ético que as
informa - permite que sobre elas incidam
limitações de ordem jurídica, destinadas, de um
lado, a proteger a integridade do interesse social
e, de outro, a assegurar a coexistência
harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito
ou garantia pode ser exercido em detrimento da
ordem pública ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros162. (Grifo nosso.)

2.2 O erro da premissa P2: extrai-se da própria Constituição norma que


autoriza a restrição, em geral, a direitos fundamentais

162
BRASIL. STF. MS 23.452. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO […]
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se
revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante
interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das
liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte
dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais
ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria
Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao
delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o
substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam
limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a
integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência
harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser
exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos
direitos e garantias de terceiros […].Impetrante: Luiz Carlos Baretti
Junior. Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito.
Relator: Min. Celso de Mello, 16 set. 1999. Diário da Justiça, 12 maio
2000. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85
966. Acesso em: 18 out. 2018.
326 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Como já se deixou antever, deve-se identificar, na CRFB – como na


generalidade das constituições ocidentais –, seguida a teoria externa dos
direitos fundamentais, uma reserva imanente de ponderação dos direitos
fundamentais.
Tal reserva pode ser facilmente compreendida ao se analisarem os
direitos fundamentais na sua dupla dimensão: subjetiva e objetiva.
Esta última, a dimensão objetiva, impõe ao Estado a utilização dos
meios adequados a garantia de tais direitos, uma vez que lhe imputa a
“responsabilidade de assegurar uma efetiva proteção dos direitos
fundamentais, atuando positivamente com o escopo de prevenir que estes
sejam lesionados por terceiros”163.
Assim, o Estado está obrigado a assegurar, na máxima dimensão
possível, o direito à livre manifestação do pensamento, por exemplo. Por
outro lado, está também obrigado a garantir, na maior medida possível, o
direito à honra.
Tal conflito, seguida a linha da teoria externa dos direitos
fundamentais, somente pode ser resolvido através de uma ponderação, no
caso concreto164:

163
PEREIRA, 2006, p. 462. No mesmo sentido: SARLET, 2018, p. 154-5;
NOVAIS, 2010, p. 86.
164
Aqui, é interessante observar o seguinte: “A expressão 'caso concreto'
pode significar duas coisas distintas: (1) caso concreto pode significar, na
forma como pode ser compreendida também em sua acepção não-
técnica, a decisão de um caso específico por parte do Judiciário (o
exemplo mais atual é a colisão entre a liberdade de imprensa e o direito
à privacidade, honra ou imagem); (2) mas caso concreto pode também
significar algo menos concreto ou, pelo menos, mais distante daquilo
que usualmente se costuma entender por isso, já que aponta, nessa
segunda acepção, a uma decisão do legislador acerca da colisão entre
direitos fundamentais. Uma tal decisão legislativa, se, por um lado, é
mais abstrata que uma decisão judicial, não deixa de ter também sua
dimensão concreta, já que o legislador não se preocupa, nesses casos,
com a importância geral e abstrata de dois direitos fundamentais, mas
sua importância relativa, em uma situação hipotética” (SILVA, V., 2014,
p. 140, nota de rodapé 64).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 327

Considera-se, com isso, que o Estado está


obrigado, nomeadamente através da mediação
do legislador ordinário, mas também, em caso
de omissão deste, através da actuação
autónoma do poder judicial e da Administração,
a uma actuação normativa, judicial ou fática
tendente a garantir os bens e as actividades
protegidas de direitos fundamentais também
contra agressões não estatais, ou seja, contra
intervenções de terceiros […]165.
Portanto é da própria forma como a CRFB reconhece os direitos
fundamentais que se extrai a norma que autoriza, em geral, a restrição a
direitos fundamentais.
Tal decisão ponderativa – caso o próprio legislador constituinte não
a tenha, de antemão, tomado e veiculado no próprio texto constitucional –
compete, em rigor, ao Poder Legislativo 166, sobre o qual paira, porém, a
permanente desconfiança de tentativa de desqualificação da característica
dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria; isto porque a
fundamentalidade dessa espécie de direitos decorre exatamente de estarem
eles “subtraídos à plena disponibilidade por parte dos poderes constituídos,
ainda que democraticamente legitimados pelo exercício do poder”167. Ou
seja: as restrições aos direitos fundamentais não se fundamentam
constitucionalmente tão somente na formação da vontade de uma maioria

165
NOVAIS, 2010, p. 88.
166
Neste sentido: “[...] não é porque inexiste uma reserva de lei explícita
autorizando restrições, que o legislador está, de plano, impedido de
fazê-las, tendo em consideração, assim como ocorre em relação às
reservas legais explícitas, '1°) [a] conjugação dos direitos, liberdades e
garantias entre si e com outros direitos fundamentais; 2°) [a] conjugação
com princípios objectivos, institutos, interesses ou valores
constitucionais de outra natureza, que se resumem nas questões da
colisão de direitos e da unidade da Constituição” (MOTA, Marcel
Moraes. Pós-Positivismo e Restrições de Direitos Fundamentais.
Fortaleza: Omni, 2006, p. 92-3).
167
SARLET, 2018, p. 62-3.
328 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

parlamentar, com sanção presidencial; o Estado-legislador tem ainda o ônus


de demonstrar, por meio de fundamentação adequada168, que sua
ponderação não ultrapassou os limites dos limites do direito fundamental
(dentre os quais o postulado da proporcionalidade). Isto é:
A decisão da maioria democrática pode, como
resultado de uma ponderação de bens,
prevalecer sobre o interesse
jusfundamentalmente protegido, mas o
fundamento constitucional dessa eventual
prevalência não reside no facto de tal constituir
a vontade da maioria – precisamente porque os
direitos fundamentais são constitucionalmente
reconhecidos como direitos contra a maioria –,
mas sim no maior peso relativo do bem em
questão169.
Ou seja: dentro dos limites constitucionais, é possível, sim,
restringir determinadas modalidades de exercício de direitos fundamentais,
sem que isso represente uma violação ao direito fundamental prima facie:
[…] no fundo, dada a reserva geral imanente de
condicionamento de validade que afecta todos
os direitos fundamentais, todas as restrições
que eventualmente ocorram no nível infra-
constitucional, sob pena de
inconstitucionalidade, já estão de alguma forma
logicamente comportadas pela previsão
normativa constitucional do direito
fundamental, quer esta se apresente com uma
estrutura aberta […] quer se apresente na forma
de previsão normativa aparentemente
fechada170.

168
NOVAIS, 2010, p. 199.
169
NOVAIS, 2010, p. 605.
170
NOVAIS, 2010, p. 272.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 329

2.3 A conclusão correta: compete ao Estado-legislador estabelecer


restrições ao direito fundamental de reunião, sendo porém a competência
limitada pela própria CRFB
No caso das reuniões realizadas em vias públicas – em especial, no
caso sob análise, em rodovias –, há um evidente conflito entre os interesses
na realização da própria reunião, e aqueles envolvidos na livre circulação
veicular.
O Estado encontra-se obrigado a proteger o direito fundamental à
livre locomoção (art. 5°, XV, CRFB), cujo âmbito de proteção conflita prima
facie, no caso concreto, com o do direito fundamental de reunir-se
pacificamente.
Para resolver esse conflito, é autorizado até mesmo o
estabelecimento de restrições não expressamente autorizadas pela CRFB
(reserva imanente de ponderação), tanto a um quanto a outro direito. A
doutrina destaca que:
Não são poucas as restrições ao direito de
reunião que extrapolam as restrições já
previstas no próprio texto constitucional –
caráter pacífico, ausência de armas, local aberto
ao público, não-frustração de outra reunião,
aviso à autoridade competente –, proibindo
certas reuniões em certo locais ou em certas
datas, sem que isso configure qualquer
inconstitucionalidade171.
Nada obstante, há que se considerar que o art. 5°, XVI, da CRFB
estabeleceu expressamente que “todos podem reunir-se [...],
independentemente de autorização, [...] sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente”172 (grifo nosso).
Os limites linguísticos do texto não permitem nenhuma
interpretação que venha a impor algo além de um prévio aviso – em
especial se essa imposição qualificar-se como autorização. Esta é, assim,
uma limitação à competência do Estado-legislador, imposta pela própria
CRFB.

171
SILVA, V., 2014, p. 104.
172
BRASIL, 1988.
330 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

3 A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DO ART. 95 DO CÓDIGO DE


TRÂNSITO BRASILEIRO
Em sua competência constitucional, o Estado-legislador efetuou a
ponderação, e estabeleceu a regra geral no art. 95 do CTB: a exigência de
permissão prévia à realização de qualquer “evento que possa perturbar ou
interromper a livre circulação de veículos e pedestres, ou colocar em risco
sua segurança”173.
Isto é: concluiu-se, legislativamente, que o direito prima facie de
livre circulação deveria prevalecer, em certas circunstâncias.
Não se trata de um problema na ponderação em si. Nada obstante,
não se pode deixar de lado o que acabou de se destacar, no tópico
precedente: nos casos de reuniões protegidas pelo art. 5°, XVI, da CRFB
(reuniões pacíficas e sem armas), o Estado não pode exigir nada além de um
aviso prévio.
Permissão, no sentido típico da dogmática administrativista,
pressupõe o exercício de uma competência estatal de “sopesar critérios
administrativos para expedi-la”174. Assim, a exigência de uma permissão
com essa natureza é flagrantemente incompatível com a CRFB.
Neste sentido, a doutrina aponta, por exemplo, que o art. 95 do
CTB “prevê regime incompatível com a norma constitucional contida no art.
5°, XVI, posto que aquele exige 'licença' ou 'permissão' da autoridade de
trânsito, enquanto esta é clara ao dispensar qualquer espécie de
'autorização'”175.

173
BRASIL, 1997.
174
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.
32. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, E-book [paginação
irregular].
175
ALMEIDA, 2001, p. 125. Também: SARLET, Ingo Wolfgang;
WEINGARTNER NETO, Jayme. Democracia desmascarada? Liberdade de
reunião e manifestação: uma resposta constitucional contra-
hegemônica. In: CLÈVE, Clèmerson Martins; FREIRE, Alexandre. Direitos
fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 477-96, p. 490.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 331

Existe, porém, ao menos uma alternativa de interpretação


conforme à CRFB da norma revelada pelo art. 95 do CTB: aquela no sentido
de que a permissão ali exigida tem natureza jurídica de aviso.
Isto é: (1) a concessão da “permissão” é a regra, sendo que a
Administração Pública somente pode obstar a realização de uma reunião
nas mesmas hipóteses – excepcionais – em que já poderia fazê-lo (por
exemplo, quando o impacto sobre outros bens e interesses de grande
estatura mostrar-se intolerável, autorizando a intervenção restritiva
administrativa); e (2) o silêncio administrativo, assim como no aviso, deve
ser interpretado como “autorização implícita”.
Sobre este último ponto, a doutrina destaca exatamente o art. 5°,
XVI, como exemplo:
Pode-se […] cogitar de autorização implícita, no
caso em que se exige, para o exercício da
atividade, comunicação prévia à autoridade
administrativa: a não oposição desta equivaleria
a uma autorização implícita. Se a autoridade
considerar que há perigo na atividade,
manifesta-se, de modo explícito, em sentido
contrário. A condição ao exercício da atividade
encontra-se, então, na comunicação prévia.
Exemplo: direito de reunião, sem armas,
pacificamente, em locais abertos,
independentemente de autorização, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade
competente (CF, art. 5º, XVI)176.
Como visto acima, em sua proposta de tese, o Min. Marco Aurélio
propôs a tese de que: “O exercício do direito de reunião pacífica deve ser
precedido de aviso à autoridade competente, não podendo implicar
interrupção do trânsito em rodovia”177. Isto é: além de estabelecer uma

176
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2018, p. 338-9. Em sentido contrário, por entender
que a reunião não pode se sujeitar a “autorização”: ALMEIDA, 2001, p.
264.
177
BRASIL, 2018.
332 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

vedação (judicial) a reuniões que interrompam o trânsito, reafirmou a


exigência do aviso prévio.
Nada obstante, a questão submetida à apreciação do STF foi a
constitucionalidade da exigência, pela Administração Pública, de prévia
autorização para realização de manifestações em determinada estrada. Isto,
com fundamento precisamente no art. 95 do CTB. Das razões do recurso
extraordinário levado a julgamento, colhe-se que:
Na hipótese vertente, trata-se de definir o
alcance social, político e jurídico do artigo 5°, XVI
da Lei Maior, direito fundamental que garante
aos cidadãos o DIREITO DE MANIFESTAÇÃO. E
isto porque, o E. Tribunal a quo entendeu que a
comunicação prévia da autoridade competente,
exigida no mandamento legal supra
referenciado deveria ser realizada de forma
pessoal e expressa para que as autoridades
efetivamente pudessem examinar a
conveniência e oportunidade no local escolhido
para a manifestação, acabando por criar, na
verdade, limitações legais estranhas à norma
constitucional178. (Grifo nosso.)
Por esta razão, entende-se que a tese merece refinamento, para o
fim de esclarecer o que acima se disse sobre a permissão exigida pelo art. 95
do CTB.

4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO, EM ABSTRATO, DA


INTERRUPÇÃO DO TRÂNSITO EM RODOVIA, POR REUNIÕES PROTEGIDAS
PRIMA FACIE PELO ART. 5°, XVI, DA CRFB
A interrupção do trânsito em rodovia não é um limite imposto pela
CRFB ao direito fundamental de reunir-se pacificamente. Ao contrário:
tratando-se de local aberto ao público, e sendo a reunião pacífica e sem

178
Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletroni
co/ ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4555912.
Consulta em 18 out. 2018.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 333

armas, estará abrangida pelo âmbito de proteção do art. 5°, XVI, da CRFB.
Assim, a realização de reuniões em vias públicas – inclusive rodovias – é uma
modalidade constitucionalmente protegida de exercício do direito. Isto
porque rodovias são “locais abertos ao público”.
A abordagem da Procuradoria-Geral da República (“PGR”) causa,
assim, preocupação, ao sustentar que:
Mesmo constituindo-se em locais de acesso
público, estradas, pontes e aeroportos, dentre
outros, por possuírem especial destinação
voltada a viabilizar meios de locomoção, e
serem regulados por legislação específica que
trata respectivamente de cada modalidade de
transporte, não se amoldam à definição de
locais abertos ao público. Vale dizer, nem todo
local de uso comum é local aberto ao público,
devendo ser aferida a viabilidade da reunião
com a continuidade das atividades daqueles
locais públicos que possuem finalidade
específica, especialmente quando vinculados à
prestação de serviço público. Assim, as
manifestações públicas, não comunicadas
previamente à autoridade competente e, em
especial, quando realizadas em locais e horários
que provocam extrema dificuldade, quando não
o total impedimento à atuação dos agentes
responsáveis pela segurança pública e ao
tráfego e trânsito de veículos e pedestres, não se
realizam sob a proteção da garantia
constitucional do art. 5º, XVI, da Constituição
Federal179. (Grifo nosso.)

179
BRASIL. PGR. Parecer 95825/2016 – ASJCIV/SAJ/PGR. 26 jul. 2017.
Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312293161&ext
=.pdf. Acesso em: 18 out. 2018.
334 | Cognitio Juris - Ano IX - Número 25 - Junho 2019

Ao que tudo indica, a PGR pretendeu, na verdade, “escamotear”


uma ponderação entre o direito fundamental de reunir-se pacificamente e o
direito à livre locomoção:
[…] não são raros os casos em que o aparente
esforço de subsunção dos fatos às categorias
que defluem dos conteúdos constitucionais
escamoteia uma verdadeira ponderação de
interesses pautada por juízos morais, que,
todavia, não é explicitada nas razões da
decisão180.
Interessante notar que é exatamente disto que se trata aqui:
“esforço de subsunção dos fatos às categorias que defluem dos conteúdos
constitucionais”.
Não há nada, no texto da CRFB, que autorize a conclusão de que o
acesso a vias públicas esteja excluído do âmbito de proteção do direito de
reunir-se pacificamente (pelo contrário, como “locais abertos ao público”
que são, podem ser consideradas expressamente incluídas no texto, se
assim se pode dizer).
Veja-se, por exemplo, o voto do Min. Ricardo Lewandowski, no
julgamento, pelo STF, da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.969:
Correta, pois, a manifestação do Advogado-
Geral da União no sentido de que “a utilização
de aparelhos sonoros por um certo período de
tempo, bem como a limitação parcial de acesso
a determinadas vias, não ensejam restrições ao

180
PEREIRA, 2006, p. 274. Ao contrário, segundo a mesma autora, “[...] a
tese de que os direitos fundamentais podem ser objeto de restrições
externa [teoria externa], em última análise, admite que a atividade
legislativa nesse termo não é meramente interpretativa ou declaratória,
assumindo que há um verdadeiro 'espaço de ponderação' no qual o
legislador pode mover-se” (id., ibid., p. 309). No mesmo sentido:
ABRAHÃO, 2017, p. 98.
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exercício de legítimos direitos públicos


subjetivos” 181.
Como o STF concluiu que “a limitação parcial de acesso a
determinadas vias, não enseja[...] restrições ao exercício de legítimos
direitos públicos subjetivos”?
Não há como chegar a tal conclusão sem trazer à discussão ao
menos um bem contraposto, no caso concreto: o direito à livre locomoção.
A CRFB não estabelece qualquer critério para a distinção entre
locais de acesso público e locais abertos ao público. A PGR, contudo, procura
justificá-la na necessidade de aferição da “viabilidade da reunião com a
continuidade das atividades daqueles locais públicos que possuem
finalidade específica”. É o mesmo que dizer que, para se concluir se
determinada manifestação deve ser qualificada como realizada em local de
acesso público não aberto ao público (portanto não jusfuntamentalmente
protegida) ou em local aberto ao público (então jusfundamentalmente
protegida), é necessário ponderar tal direito fundamental com outros bens
(tal como a continuidade do serviços públicos).

181
BRASIL. STF. ADI 1.969-4. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE REUNIÃO E
DE MANIFESTAÇÃO PÚBLICA. LIMITAÇÕES. OFENSA AO ART. 5º, XVI, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I. A liberdade de reunião e de associação para
fins lícitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização,
enquanto fundamento das modernas democracias políticas. II. A
restrição ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto distrital
20.098/99, a toda evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e
desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição
(Wille zur Verfassung). III. Ação direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99. Requerentes:
Partido dos Trabalhadores, Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Agricultura, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação,
Central Única dos Trabalhadores. Requerido: Governador do Distrito
Federal. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, 28 jun. 2007. Diário
da Justiça, 31 ago. 2007. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=48
4308. Acesso em: 25 maio 2018.
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O problema é que isto desloca o eixo do debate, escamoteando-se


a ponderação. Isto é: se a ponderação “oculta”, no caso concreto, apontar
para uma prevalência do direito de reunir-se pacificamente, a manifestação
será considerada abrigada pela norma extraída do art. 5°, XVI; caso a
ponderação aponte em sentido contrário, irá se concluir que “não se
realiza[...] sob a proteção da garantia constitucional do art. 5º, XVI, da
Constituição Federal”.
O que se quer deixar claro, aqui, é que tal resultado não decorre de
nenhum elemento da norma em si que garante o direito de reunir-se
pacificamente. Destaque-se que, neste caso, o esforço de categorização não
apresenta absolutamente nenhuma coerência: duas manifestações
realizadas exatamente no mesmo local e no mesmo horário podem ser
qualificadas de forma distinta, a depender dos elementos trazidos pelo
outro bem ponderado.
Por exemplo, considerem-se duas manifestações realizadas na
mesma estrada vicinal de pouquíssimo fluxo, em dois domingos seguidos, às
7h da manhã, comunicadas ambas com 48 horas de antecedência. No
primeiro domingo, concluiu-se que tal manifestação não causaria impacto
no tráfego, por este ser, normalmente, praticamente inexistente no horário,
e facilmente reprogramável para outra estrada vicinal vizinha. Esta
manifestação seria, assim, segundo o entendimento da PGR,
jusfundamentalmente protegida.
No domingo seguinte, porém a estrada vicinal vizinha necessitou
ser fechada, em razão de um problema na pista, gerando um fluxo intenso e
excepcional de veículos na estrada onde se pretendia realizar a segunda
manifestação. É evidente que, neste caso, uma ponderação pode (e
provavelmente irá) indicar a prevalência do interesse de continuidade do
serviço público, em detrimento da manifestação, que pode ser
reprogramada. Não há, porém, como concluir que esta segunda
manifestação não tenha proteção jusfundamental, tão somente pelo motivo
de ser “realizada[...] em locais e horários que provocam extrema
dificuldade”. A “dificuldade”, no caso, está não no direito de reunir-se, mas
na circunstância relevante.
Esta abordagem – a meu ver, equivocada – transparece também no
voto do Min. relator, Marco Aurélio, que, ao propor a tese de repercussão
geral, destacou que
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[…] a reunião em local aberto ao público


necessita de prévia comunicação à autoridade
competente o que, no caso, não ocorreu.
Ressaltou que a reunião obstaculizou o tr