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CAUSAS DE REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS

BANCÁRIOS

CAUSAS DE REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS BANCÁRIOS


Revista de Direito do Consumidor | vol. 26 | p. 125 | Abr / 1998DTR\1998\647
Luis Renato Ferreira da Silva
Advogado - Professor de Direito Civil - PUCRS

Área do Direito: Consumidor


Sumário:

1.Plano da exposição - 2.A não aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos
bancários - 3.Correntes que aplicam o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários -
4.Continuação - 5.Revisão por cláusulas abusivas - 6.A repressão às cláusulas fora do Código de
Defesa do Consumidor - 7.Revisão por lesão, os contratos bancários e o Código de Defesa do
Consumidor - 8.A lesão fora do Código de Defesa do Consumidor - 9.Fatos supervenientes à
contratação, teoria da imprevisão - 10.Continuação, teoria da quebra da base do negócio -
11.Conclusões

1. Plano da exposição

Um exame da jurisprudência brasileira acerca de revisão de contratos bancários põe à calva a


existência de dois grandes pontos. O primeiro, diz respeito à legislação aplicável em caso de revisão.
O segundo, as causas que podem ensejar tal atividade judicial.

O tema acerca da legislação discute incidência do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)
aos contratos bancários, destacando-se duas posições antagônicas: a que privilegia a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor e a que lhe nega incidência em contratos bancários.

A questão envolvendo as causas, que é o tema específico deste trabalho, revela uma tendência
nítida. Majoritariamente, os acórdãos trabalham com a idéia de cláusula abusiva no momento da
formação contratual e procedem à revisão por este motivo. Porém, é de ver-se que há outros motivos
que podem ensejar a modificação de parte do juiz.

O presente estudo pretende examinar os dois pontos referidos, detendo-se de forma mais atenta no
problema dos fatos ensejadores da revisão.
2. A não aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários

Os Tribunais nacionais têm divergido quanto à submissão dos Bancos ao microssistema criado pelo
Código de Defesa do Consumidor. Isto porque a Lei 8.078/90, ao definir o consumidor, utilizou-se da
noção de destinatário final (dicção do art. 2.°, in fine).

Ora, o principal produto fornecido pelo banco é o crédito, aquilo que o Código Comercial denomina
de operações de Banco (arts. 119 e 120). Se é verdade que a moderna figura do banco múltiplo
estendeu as atividades bancárias para ramos não propriamente creditícios, mas de típica prestação
de serviço (desde o tradicional aluguel de cofres, passando pelos serviços de cobrança até a
efetivação de seguros com empresas coligadas), não menos verdade é que o núcleo das operações
de Banco reside na instrumentalização do crédito. 1

Nestes termos, certamente o destinatário do crédito concedido o quer para intermediar alguma outra
atividade, seja ela de produção, seja ela de consumo. Quer-se dizer, o tomador do mútuo feneratício,
o que se vale do contrato de antecipação bancária, o que usa do arrendamento mercantil financeiro,
em suma, o contratante de um negócio tipicamente bancário, o faz para poder usufruir o crédito em
uma (ou mais) operações subseqüentes.

Encarada desta forma a atividade bancária certamente estaria alijada das normas do Código de
Defesa do Consumidor, haja vista a definição de consumidor legalmente estabelecida. Este o
raciocínio esposado por quem sustente a inaplicabilidade da legislação de proteção ao consumidor
às atividades bancárias. 2
3. Correntes que aplicam o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários

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Entretanto, esta não é a posição dominante, nem doutrinária nem jurisprudencialmente. Os tribunais
têm se inclinado, na mesma esteira da doutrina, por verificar a incidência dos dispositivos da Lei
8.078/90 nas relações bancárias.

Nesta linha, duas correntes se manifestam. Uma delas é a que aplica, extensivamente, a regra do
art. 29 do CDC (LGL\1990\40). Dito dispositivo, ao regrar que, para os fins dos capítulos do Código
que tratam das práticas comerciais e da proteção contratual, equiparam-se aos consumidores todas
as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas, acabaria por estender para
todos os sujeitos às práticas abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor as suas regras.
Assim, aquele que se submete ao regime de publicidade em massa pode ser vítima da propaganda
enganosa e, neste ponto, estará sujeito ao art. 37 que trata do tema. O mesmo se diga a respeito
das normas que vedam as cláusulas abusivas, previstas no art. 51 do diploma de defesa dos
consumidores.

A demonstrar o caráter majoritário desta posição, pioneiramente esposada em acórdãos da lavra do


hoje Desembargador do Tribunal de Justiça Des. Antônio Janyr Dall'Agnol Jr., quando integrante do
Tribunal de Alçada gaúcho, 3vê-se recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça.

Tratava-se do Habeas Corpus impetrado por diretores de bancos contra os quais o Ministério Público
instaurara investigação preliminar tendente a instaurar ação civil pública. Os diretores entendiam
incompetente o Ministério Público para tal fim visto que as atividades bancárias estariam alijadas do
controle do Ministério Público no exercício da proteção aos consumidores. Em votação unânime, a
5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na voz do Min. Edson Vidigal, indeferiu a ordem. Entre os
fundamentos há expressa menção ao acórdão do TARGS, bem como às lições acerca do tema da
Prof.ª Dra. Cláudia Lima Marques. 45
4. Continuação

Por outro lado, há quem não queira dar o conteúdo extensivo ao art. 29, enquadrando as atividades
bancárias como matéria regida pelo Código de Defesa do Consumidor em razão (a) da
vulnerabilidade de uma das partes, (b) da essencialidade do produto com que lidam os bancos, (c)
do uso das condições gerais dos negócios de forma constante nos contratos bancários. 6

De sorte que se pode dizer estarem presentes nas decisões dos Tribunais as doutrinas que aceitam
a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários. O que, diga-se
de passagem, é a linha de outras legislações. 7

Adotando-se esta posição, resta facilitado o trabalho de verificarem-se as causas que podem ensejar
a revisão dos contratos bancários guiando-se pelo norte das regras da Lei 8.078/90.

Porém, mesmo que se adote a posição restritiva quanto à incidência, é de ver-se que não variam as
causas de revisão, modificando-se, isto sim, as bases legais para o ato.
5. Revisão por cláusulas abusivas

A primeira desta causas é a presença de cláusulas abusivas. Estas encontram-se sempre que
alguém obtém de outro uma vantagem capaz de ferir o princípio da boa-fé objetiva.

Isto porque considera-se como fundamento das cláusulas abusivas a incidência do princípio da
boa-fé. Muito embora o art. 51 trate do tema em um inciso, o IV, como a dizer que o desrespeito à
boa-fé seria uma das cláusulas tidas como abusivas, na verdade, tal dispositivo é a fonte inspiradora
de todo o artigo. Basta ver-se que o caput afirma que o rol não é taxativo ao dizer que ali estão
algumas cláusulas entre outras. Mais adiante, no inc. XV considera que sejam abusivas todas as
cláusulas que contrariem o sistema de defesa do consumidor criado pela lei em questão.

Ora, esta última regra geral acaba por englobar as cláusulas que pudessem estar no Código de
Defesa do Consumidor e fora do rol do art. 51, mas graças à generalidade do inc. IV, qualquer outra
cláusula, mesmo que não afronte diretamente o sistema do Código de Defesa do Consumidor ou não
esteja no rol do art. 51, é abusiva, desde que fira a boa-fé. 8

Frisa-se este ponto porque tem sido aceita, entre nós, a doutrina que fundamenta o repúdio às
cláusulas abusivas na figura do abuso de direito. No sistema do Código Civil (LGL\2002\400), o

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abuso de direito está contemplado por meio de uma interpretação a contrario sensu do art. 160, I,
que considera como lícitos os atos praticados no uso regular de um direito. Logo, o uso irregular,
rectius, o abuso, seria ilícito. As cláusulas abusivas seriam uma modalidade de abuso do direito de
clausular.

Assim compreendidas, estar-se-ia a proceder uma limitação na incidência das referidas cláusulas.
Em primeiro lugar, porque só se poderia ver um direito de clausular unilateralmente, de modo a
viabilizar um abuso, nos contratos de adesão ou na formulação de condições gerais de negócios.
Com isto, acabar-se-ia cogitando da presença de cláusulas abusivas apenas em contratos
pré-escritos, o que não se coaduna, sequer, com a taxinomia do Código de Defesa do Consumidor. 9

Por outro lado, ainda é de se ver que, graças à vinculação com o ato ilícito, o direito brasileiro
acabou por esposar a teoria segundo a qual o abuso de direito constitui modalidade de ato ilícito.
Para que se aperfeiçoe o ato ilícito, segundo o art. 159 do CC/1916 (LGL\1916\1), mister se faz a
presença do elemento subjetivo da culpa, o que, certamente, minoraria a incidência das cláusulas
abusivas e acabaria por restringir seu âmbito de aplicação.

Por tais motivos, parece que o repúdio recai nas cláusulas abusivas justamente por malferimento ao
princípio da boa-fé objetiva.
6. A repressão às cláusulas fora do Código de Defesa do Consumidor

Sendo este o fundamento no direito do consumidor, vê-se que não há porque só fazê-lo incidente
nos contratos de consumo. É que o princípio da boa-fé atinge todas as relações jurídicas, sejam elas
de consumo ou não. Assim, ainda que se entendessem alijados do Código de Defesa do Consumidor
os contratos bancários, a presença de cláusulas abusivas seria reprimida com base na incidência do
princípio da boa-fé. Esta causa de revisão (cláusula abusiva) pode ser utilizada quer se faça uso do
Código de Defesa do Consumidor quer do direito comum.

Os acórdãos que maciçamente têm enfrentado o tema da revisão de contratos bancários, como já
dito acima, fazem-no tomando como parâmetro a presença de cláusulas abusivas e a necessidade
de afastá-las.

Assim, por exemplo, decisão da 7.ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul onde
foram nulificadas, por abusivas, cláusulas estipulando taxas tidas como ilegais. 10

Significativo deste posicionamento é a série de acórdãos que enfrentou o controle em tese das
cláusulas contratuais tidas como abusivas em contratos bancários. Eram ações civis públicas
propostas pelo Ministério Público contra diversos bancos e todas embasadas na idéia de clausula
abusiva do Código de Defesa do Consumidor. 11
7. Revisão por lesão, os contratos bancários e o Código de Defesa do Consumidor

A freqüência desta causa de revisão, porém, não pode obnubilar a existência de outras hipóteses em
que é viável a modificação pelo Poder Judiciário, em que pese não haver cláusula abusiva.

Um caso importante de revisão é a presença no contrato da lesão enorme, ou seja, a vantagem


exagerada em favor de um dos contratantes e em detrimento de outro. Este conceito é assim
genérico porque nele podem ser englobadas as hipóteses de lesão objetiva e de lesão subjetiva.

Naquela, a simples desproporção entre o preço de mercado e o objeto negociado importaria em


prejuízo presumivelmente ocasionado ao lesado que optaria pela revisão ou pelo desfazimento do
contrato. Esta desproporção objetiva pode ser tarifada ou não. 12

Na lesão subjetiva, além da desproporção, há um elemento anímico naquele que lesa e naquele que
é lesado. É que o autor da lesão vale-se do chamado dolo de aproveitamento. Conhecedor das
necessidades, das premências, da inexperiência do lesado, aproveita-se destas circunstâncias para
obter a vantagem excessiva. 13

Os contratos bancários, dada a atual importância do crédito e a sua transformação, praticamente,


tornaram-se elementos necessários 14das atividades do cidadão. 15O recurso ao crédito, não só para
atividades de investimento como seria para os comerciantes, mas como meio de aquisição de bens

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de vida básicos, como a casa própria, passa pelas instituições financeiras. A necessidade que move
o tomador de crédito é, inegavelmente, elemento desfrutado pelo banqueiro e campo propício ao
abuso.

Um óbice à incidência da lesão nos contratos bancários poderia ser encontrado no art. 220 do CCo
(LGL\1850\1) que veda o instituto como causa invalidante entre os comerciantes.

Por dois motivos é possível tangenciar-se o referido dispositivo. O primeiro é porque ele veda o uso
da lesão para a rescisão contratual e não para a revisão. O segundo, porque os bancos estariam
sujeitos às regras do Código de Defesa do Consumidor (como majoritariamente a jurisprudência vem
se posicionando) e neste está prevista a lesão como causa de revisão. Assim, o art. 39, V, veda que
o fornecedor exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva, autorizando, no art. 6.º, V, a
modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, o que é
considerado um direito básico do consumidor. 16

No Código de Defesa do Consumidor, dada a presunção constante da hipossuficiência e da


vulnerabilidade do consumidor, a lesão passa a ser vista na modalidade objetiva e não tarifada.
8. A lesão fora do Código de Defesa do Consumidor

Embora não seja freqüente o uso nos contratos bancários, certamente é viável a incidência desta
causa revisora. Ela também se faria presente, caso prevalecesse a corrente minoritária segundo a
qual não se aplica aos contratos bancários o Código de Defesa do Consumidor. O que ficaria
diferenciado seria a modalidade. Como não estaria em vigor a presunção de vulnerabilidade, a lesão
seria subjetiva, devendo demonstrar-se, de um lado, o dolo de aproveitamento, de outro lado, a
premência da outra parte. Presentes tais elementos, incidiria a regra da alínea b do art. 4.º da Lei
1.521/51, que considera crime de usura real, a obtenção de lucro patrimonial que exceda o quinto do
valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. Ora, se é crime, o objeto do contrato que
versar sobre isto é ilícito e o contrato tendo objeto ilícito é nulo, ex vi do inc. II do art. 145 do CC/1916
(LGL\1916\1) que também é encampada pelo n. 2 do art. 129 do CCo (LGL\1850\1).

Esta nulidade, por sua vez, beneficia-se da regra do art. 153 do CC/1916 (LGL\1916\1) que
consubstancia o utile per inutile non vitiatur. Com isto, presente a nulidade, mas sendo recomposta a
paridade das obrigações via judicial, privilegia-se a manutenção do pactuado, com a sua revisão, ao
revés da sua extinção.

Tanto se dá a necessidade de revisão utilizando-se o Código de Defesa do Consumidor (no qual a


regra do § 2.º do art. 51 impõe ao juiz esforços de integração, antes de nulificar o contrato) quanto
pela sistemática comum, seja comercial seja pelas regras gerais do direito civil.

O Superior Tribunal de Justiça, por decisão que entendeu de não aplicar no caso concreto a figura
da lesão, admitiu-a na modalidade subjetiva, eis que decidiu A só circunstância de o lucro exceder
um quinto do valor do contrato não o torna usurário. Para que assim se caracterize, é mister que haja
abuso de premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte.17
9. Fatos supervenientes à contratação, teoria da imprevisão

Por fim, mais raro do que a hipótese de lesão, tem-se a viabilidade de revisão por fato superveniente
ao momento da contratação. É que nas duas hipóteses adrede tratadas, o fato que enseja a revisão
está presente desde o momento em que o contrato é firmado, só vindo a espargir seus efeitos no
curso da contratação. Já os casos de superveniência decorrem de fatos posteriores à contratação
que são capazes de comprometer o adimplemento do contrato que é o fim comum último visado
pelas partes.

Tradicionalmente, o tema é versado sob a ótica da teoria da imprevisão. Esta teoria, através de
várias doutrinas que buscaram explicitá-la e encontrar o seu fundamento, 18vincula-se e é uma
exceção aceita, ainda que com certa renitência, pela doutrina clássica. É que ela funciona a contento
para permitir a quebra do pacta sunt servanda sem interferir com a autonomia da vontade das partes.

De uma forma resumida, pode-se dizer que a imprevisão opera como forma de extinção do contrato
em primeiro lugar. Como o contrato é a livre manifestação das partes que se vinculam ao que
estatuíram, tudo o que não estiver previsto e fosse previsível acaba por não poder interferir na
economia contratual, por mais que a afete. Por outro lado, a superveniência de fatos não previstos

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porque imprevisíveis, e que operassem a alteração da economia contratual de tal modo que o seu
cumprimento restasse enormemente prejudicado, permitiria que se desfizesse o contrato.

Nota-se que os efeitos atingem o contrato não só porque não estavam regulados os fatos, mas
porque não eram reguláveis, eis que incogitáveis. Apesar disto, ou por isto mesmo, a teoria recebeu
acolhimento expresso em vários diplomas estrangeiros. 19

O modo de amenizar a escassa incidência da teoria da imprevisão estaria em fazer incidir a


imprevisibilidade não sobre os fatos em si, mas sobre as conseqüências dos fatos na economia
contratual. É que de um lado está a se exigir a imprevisibilidade do fato. Ou seja, o fato deve ser
incogitável. Isto poderia ser sempre negado pois pode-se estabelecer, em qualquer contrato, que a
superveniência de causas oneradoras (quaisquer que sejam elas) acabaria por extinguir o pacto. A
visão restritiva também serve para acalentar os que se contrapõem à imprevisão. Com a carga de
informações que o mundo moderno tem, é possível antecipar até mesmo eventos da natureza, com
uma precisão incrível, o que acabaria por excluir, caso se quisesse levar a tese ao extremo, até
mesmo os terremotos ou tufões ou erupções vulcânicas que muitas vezes, mais do que onerar,
impossibilitam o cumprimento.

De outro lado, responder-se à questão em favor dos resultados de um evento que pode ser em si
mesmo previsível, mas cujas conseqüências são inestimáveis ou inavaliáveis anteriormente ao seu
acontecimento, é ampliar o leque de acontecimentos que se enquadrariam na noção de
imprevisibilidade. É este o raciocínio que tem permitido, em países de inflação contínua, alterarem-se
contratos com a aplicação da teoria da imprevisão, e adotar como fato imprevisível os índices
inflacionários. É que a existência contínua de taxas de inflação acabam por "normalizar" a
desvalorização monetária, o que não impede que o quantum da desvalorização, em um determinado
período, acabe por tornar-se inesperado e não previsto.

Este requisito da imprevisibilidade prende-se à visão voluntarística que a teoria da imprevisão


carrega de forma iminente. É que se exige um fato imprevisível porque não se admite que, em sendo
previsível e tendo sido deixado de fora pelas partes, possa imiscuir-se na relação contratual. É este o
fator que, fundamentalmente, vai diferenciar a teoria da imprevisão da teoria da quebra da base do
negócio jurídico e tornar esta mais abrangente do que aquela. Talvez isto (a geminação com a idéia
de pacta sunt servanda como fruto da vontade) explique porque aquela teoria tem sido preferida a
esta.
10. Continuação, teoria da quebra da base do negócio

Apesar da preferência doutrinária e jurisprudencial no Brasil inclinar-se pela teoria da imprevisão,


uma outra forma de tratar o tema, de modo mais abrangente e mais objetivo, é valer-se da teoria da
quebra da base do negócio. As diferenças entre ambas as teorias podem ser resumidas.

Em primeiro lugar pode-se estabelecer uma relação de gênero e espécie, no sentido de que na
imprevisão, o elemento causador reveste-se de caráter genérico enquanto na teoria da base há um
caráter mais específico. A teoria da base, por sua vez, engloba circunstâncias outras que as
abrangidas pela imprevisão como, por exemplo, a frustração do fim do contrato e não somente a
onerosidade excessiva. Mas a principal diferença diz respeito à previsibilidade das circunstâncias
supervenientes, exigida naquela e despicienda nesta. 20

Já se vê, o âmbito de abrangência da teoria da quebra da base é bem maior do que o da imprevisão.
É pela ausência de requerer-se a imprevisibilidade do fato superveniente que se sustenta adotada,
no direito brasileiro, via Código de Defesa do Consumidor, a presente teoria. O art. 6.º, V, 2.ª parte,
refere-se a possibilidade de modificação por tornar-se excessiva a prestação por eventos futuros.
Não se faz a exigência da imprevisibilidade do evento futuro. Isto aproxima a dicção legal mais da
base do que da imprevisão, eis que amputado o elemento diferenciador entre as duas figuras, em
favor daquela.

A doutrina é unânime em reconhecer que a origem da teoria da base negocial é no direito inglês,
sendo uma constante a referência aos coronation cases. Porém, o desenvolvimento das obras
acerca do tema segue o rumo da doutrina alemã, que o versou com mais profundidade dogmática
que o direito anglo-saxão, não obstante a paternidade reconhecida deste.

A posição aqui adotada é no sentido de considerar-se a base objetiva do negócio. Entre as várias

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teorias que trataram o tema, nos dois sistemas referidos, houve as que propugnaram um enfoque
subjetivo puro, outras um caráter misto com o objetivo, ou, ainda, as que tentavam unificar ambas as
visões. 21

Não se pode considerar, no direito brasileiro, a visão subjetiva da base porque esta encontra
tratamento legal diverso (considerando os moldes em que K. Larenz a versou) eis que consiste no
chamado erro sobre motivo e na garantia dos vícios ocultos. 22

Já a base objetiva liga-se ao desaparecimento do fim essencial do contrato ou à destruição da


relação de equivalência. Estas diferenças vão se refletir tanto nas condições para a aplicação,
quanto nos efeitos. A interpretação, à luz da boa-fé, será o elemento essencial para a superação do
impasse criado pela superveniência e o rastreador dos elementos componentes da base.

A adoção desta teoria pelo dispositivo supra citado do Código de Defesa do Consumidor enseja (a)
uma visão que desconsidere subjetivismos nos fatos ensejadores da revisão; (b) uma abrangência
para situações onde houve a onerosidade excessiva ou, ainda que não onerosa, a perda da utilidade
do pactuado e (c) permite que se faça um balanço casuístico, mas dentro de regras fixas
(escapando-se de qualquer arbítrio judicial que extrapole a discricionariedade inerente ao tema), dos
riscos inerentes a cada contrato e a cada situação concreta. 23Ademais (d) não se exige um fato de
caráter genérico, senão que se debruça sobre fatos pertinentes a um ou alguns contratos.

Afora os elementos que foram assinalados como diferenciadores da teoria da imprevisão e a da


base, também para que esta se configure há de (a) tratar-se de um contrato de execução continuada
ou diferida; (b) colocar-se o dano fora da álea normal do contrato e (c) a inexistência de culpa ou
mora do que alega a quebra da base.

A revisão se dará, buscando o julgador o restabelecimento daquilo que é o padrão moderno da


autonomia da vontade ou seja, o restabelecimento da justiça e da utilidade do pacto, através da
recomposição da economia contratual, buscando manter o chamado sinalagma funcional do contrato
(ou seja, o equilíbrio que deve ser mantido no curso da execução) que, por vezes, se afasta do
sinalagma genético do mesmo.

A jurisprudência tem sido bastante renitente em rever contratos pela causa da superveniência. No
que tange à teoria da imprevisão, a principal dificuldade sempre residiu na imprevisibilidade do
evento. Daí que se opte pela teoria da base que afasta este óbice à modificação do pactuado.

Já a teoria da base tem pouca aplicação seja porque sempre se reportam, os julgados, à imprevisão,
seja pela recente tratativa que se tem dado a este tema da doutrina. Serve de bom exemplo de
aplicação da teoria, acórdão de lavra do então Juiz de Alçada Márcio Oliveira Puggina, na apelação
cível n. 193051083 da 4.ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, com um
resumo doutrinário das doutrinas acerca da revisão por fato superveniente. Reza a ementa deste
julgado: Contrato de financiamento à produção. Interesse público revelado pela função econômica do
contrato. Superação do rigor do pacta sunt servanda. Consideração ao fim comum do contrato:
produção, em que a instituição financeira é o agente financiador e o financiado, agente produtor.
Onerosidade excessiva por fato superveniente, caracterizada pela desproporção do preço do produto
objeto da produção e o valor da prestação. Risco negocial que deve ser suportado por ambas as
partes. Correção do valor do débito pela evolução do preço do pernil de porco, principal produto da
devedora. 24
11. Conclusões

Do que restou exposto, é possível extrair algumas conclusões:

a) em que pese a dicção definidora de consumidor no Código de Defesa do Consumidor


aparentemente excluir os bancos da incidência de suas regras, a jurisprudência, maciçamente, tem
aplicado as normas da Lei 8.078/90 aos contratos bancários;

b) mesmo que não se seguisse a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a presença de


cláusulas abusivas seria causa de revisão dos contratos bancários, eis que seu fundamento é a
incidência do princípio da boa-fé, também aplicável no direito comum;

c) tanto pelas regras do Código de Defesa do Consumidor quanto pelas regras do direito comum, o

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ordenamento jurídico pátrio permite a revisão por lesão, apenas que no diploma dos consumidores
sob a forma objetiva e no direito comum, na forma de lesão subjetiva;

d) tradicionalmente, a teoria da imprevisão tem feito frente às circunstâncias posteriores à


contratação; porém, devido a seus requisitos serem mais limitados, deve-se preferir o uso da teoria
da quebra da base do negócio que também possui um âmbito de incidência maior, que é a adotada
no Código de Defesa do Consumidor, art. 6.º, V, segunda parte.

(1) Assim, enfrenta o tema Arnaldo Rizzardo in Contratos de Crédito Bancário, 2. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1994, p. 13: "...os instrumentos tradicionais do crédito são as instituições
financeiras (...) O banco promove a industrialização do crédito".

(2) Serve de paradigma do posicionamento, acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul
na apelação cível 49.792-1, da 1.ª Turma, publicado na RT 744/326, onde se lê, na ementa: As
normas contidas no Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às operações de empréstimos
feitas pelas instituições financeiras, pois o banco e o cliente não se enquadram nas definições de
fornecedor, prestador de serviços e consumidor, contidas na lei em referência. No mesmo sentido
sustenta o Prof. Arnoldo Wald in RT 666/07 (DTR\1991\73), "O Direito do Consumidor e suas
repercussões em relação às instituições financeiras": A nova lei também não se aplica às operações
de empréstimos e outras análogas realizadas pelos bancos, pois o dinheiro e o crédito não
constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário, instrumentos
ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final.

(3) Trata-se da apelação cível 193051216, da 7.ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande
do Sul, publicada na revista Julgados do TARGS v. 1 cuja ementa assim dispõe: O conceito de
consumidor por vezes se amplia, no Código de Defesa do Consumidor, para proteger quem
'equiparado'. É o caso do art. 29. (...) O Código de Defesa do Consumidor rege as operações
bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo.

(4) Em especial, ao seu completíssimo livro Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.

(5) O Acórdão do Habeas Corpus n. 5.287-DF, julgado em 04.03.1997, está publicado na Revista do
Superior Tribunal de Justiça, v. 97/324.

(6) Neste sentido, além de esposar o conceito extensivo do art. 29 adrede referido, Alberto do Amaral
Júnior in A abusividade da cláusula mandato nos contratos financeiros, bancários e de cartões de
crédito, Revista de Direito do Consumidor, v. 19/148. Igualmente, James Marins in Proteção
contratual do Código de Defesa do Consumidor a contratos interempresariais, inclusive bancários,
Revista de Direito do Consumidor, v. 18/94.

(7) É o que ensina Thierry Boneau, Droit bancaire, 1.ª ed., Montchrestien, Paris, 1994, p. 221/222: Ce
cadre subit nécessairement les influences du droit de la consommation. En particulier, la prohibition
des clauses abusives, dont la détermination relève, malgré les textes, du pouvoir du juge, s'applique
au domaine bancaire. O mesmo no direito espanhol, onde ...la tan bien intencionada como deficiente
Ley n. 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, em su art. 10, contiene
manifestaciones que son aplicables sin duda a los contratos bancarios, Fernando Sanchez Calero,
Condiciones Generales en los Contratos Bancarios in Contratos Bancários, Colegios Notariales de
España, Madrid, 1996, p. 309. Não destoa o direito argentino para o qual La tutela del hombre común
como cliente de una entidad bancaria surge como un capítulo especial dentro del derecho de
protección al consumidor (...) (en este sentido ver art. 36 de la Ley n. 24.240), Juan M. Farina,
Contratos comerciales modernos, 2. ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 522.

(8) Certamente a boa-fé a que se refere o inciso IV é a boa-fé objetiva que determinaaumento de
deveres, além daqueles que a convenção explicitamente constitui. Endereça-se a todos os partícipes
do vínculo e pode, inclusive, criar deveres para o credor, o qual, tradicionalmente, era apenas
considerado titular de direitos. Clóvis V. do Couto e Silva. A Obrigação como processo, José

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Bushatsky, São Paulo, 1976, p. 29.

(9) Basta ver que as cláusulas abusivas constituem a seção II do Capítulo VI do Código de Defesa
do Consumidor à qual se segue a que trata só dos contratos de adesão (seção III), como a mostrar a
relação de gênero e espécie (podendo haver abusividade em qualquer contrato - gênero - e tendo
especial incidência na espécie contratos de adesão).

(10) Tratava-se da apelação cível 196227466, julgada em 12.03.1997 e publicada na RT 744/385


cuja ementa diz: Exame, pelo Juiz, das cláusulas da avença à luz do Código de Defesa do
Consumidor - Admissibilidade - Atividade exercida por instituição financeira que se equipara a serviço
- Inteligência dos arts. 3.º, § 2.º , e 51, IV , da Lei 8.078/90 . Contrato de abertura de crédito em conta
corrente - Inexistência de estipulação sobre o percentual de juros aplicável - Menção à cobrança de
encargos à taxa praticada pelo banco - Inadmissibilidade - Inteligência dos arts. 115 e 145, V, do
CC/1916 (LGL\1916\1) e 51, IV, X e § 1.º, da Lei 8.078/90 .

(11) Acórdãos nas apelações cíveis 595095886, 596198259 e 597030717, todas julgadas pela 2.ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A ementa da última bem resume a
posição: Código de Defesa do Consumidor. Contratos bancários. Anulam-se as cláusulas que
ofendem dispositivos da Lei 8.078/90 .

(12) Desde o direito romano fala-se em lesão ultra dimidium a significar o prejuízo superior a 50%.
No direito francês, o Código menciona a cifra de 7/12 no art. 1.674. Na Itália o valor tarifado é de
50%, consoante o n. 2 do art. 1.448, CC. Também a Espanha, embora de abrangência menor pois
inserida na proteção dos menores e ausentes, há taxa da quarta parte, art. 1.291, 1.º e 2.º, CC. Já
outros ordenamentos são mais genéricos e deixam ao julgador a quantificação da lesão, como o
direito português que menciona benefícios excessivos ou injustificados, art. 282, 1 CC. Ou o Código
Civil (LGL\2002\400) argentino que utiliza a expressão desproporção chocante ou, ainda, o BGB,
com a referência genérica do § 138 à desproporção manifesta.

(13) O texto legal que melhor esclarece os dois tópicos - o dolo do agente e a vulnerabilidade do
lesado - é o citado art. 282 do CC Português: 1. É anulável, por usura, o negócio jurídico, quando
alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental
ou fraqueza de carácter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a
concessão de benefícios excessivos ou injustificados.

(14) Quase que se transformando naquilo que o Prof. Clóvis V, do Couto e Silva denominava de ato
existencial: A sociedade moderna vem-se caracterizando por incessante e progressiva padronização.
Assim, à margem dos seus tipos legais, estabeleceram-se os que se poderiam denominar de sociais
(...) São os atos absolutamente necessários à vida humana, ob. cit., p. 92.

(15) Não foi à toa que o governo brasileiro, quando quis tributar de forma segura e inarredável, fez
incidir o tributo sobre as operações financeiras de saque de conta, verdadeiro "imposto sobre o
cheque".

(16) No direito dos consumidores vê-se uma reestruturação do papel desenvolvido pelo direito
comercial clássico, encarregado da circulação das riquezas ainda que para tanto valendo-se de
conceitos relativos ao ramo das obrigações. No direito civil das codificações do século passado e
início deste, o regramento das obrigações estava intimamente ligado a uma forma de aquisição ou
alteração da propriedade razão pela qual, sem a modificação do conceito de obrigação, impossível
adotar-se modelos jurídicos que objetivem não ver mais na obrigação o resguardo do credor que se
desfazia da propriedade, mas uma relação dialética onde ambas as partes envolvidas têm direitos e
deveres pois entre elas não há supremacia de uma sobre a outra. Basta examinar a grande massa
dos contratos tipificados no Código Civil de 1916 (LGL\1916\1). A compra e venda, a troca e a
doação importam em transmissão da propriedade. A locação, o comodato e o depósito, em perda de
um ou alguns dos poderes inerentes ao domínio. Já no direito comercial, a obrigação importa
circulação de riquezas e é um conceito mais maleável, razão pela qual a dificuldade maior
encontra-se no tratamento da fonte geradora de obrigações consistente na autonomia da vontade.
Aliás, quiçá encontrem justificativa nesta visão diferente da obrigação algumas diferenciações nos
regramentos positivos de cada um destes ramos, penso, no caso do direito brasileiro, na existência
de regra expressa sobre a interpretação acorde com a boa-fé no diploma comercial (art. 131, CCo

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(LGL\1850\1)) onde ordena-se a busca da interpretação na boa-fé e na natureza do contrato e a


regra do Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) (art. 85, CC/1916 (LGL\1916\1)) que manda
considerar-se mais a intenção das partes que o declarado. Isto acabou por fundir-se no direito do
consumidor onde à aquisição de bens (tanto que se vale do conceito de destinatário final) interessa a
boa-fé, mais do que a intenção. Atrever- me-ia a dizer que o Código de Defesa do Consumidor
acabou por unificar as obrigações civis e comerciais, atualizando aquilo que Teixeira de Freitas
pioneiramente anunciara no século passado e que o atual Projeto de Código Civil (LGL\2002\400)
retoma.

(17) Resp. 33.883-2, julgado pela 3.ª Turma, rel. Min. Cláudio Santos, publicado na RSTJ 64/198.

(18) Entre elas despontam a Pressuposição de Windscheid; a Superveniência de OSTI; a das


Circunstâncias Extra-Contratuais de Bruzin; a do Erro de Giovene, entre outras.

(19) O direito francês, majoritariamente refratário à tese, nas hipóteses que a admite não refere
expressamente a imprevisibilidade e o faz considerando o tema em legislação excepcional. Jacques
Ghestin, ao referir esta circunstância, agrega elemento que pode ser um moderador da teoria. Indaga
ele se a imprevisibilidade relaciona-se com o fato superveniente em si mesmo ou no que diz respeito
ao desequilíbrio das prestações. Le prix dans les contrats de longue durée, LGDJ, Paris, 1990, p.
148/149. Referindo-se à exigência legal da imprevisão, afirma que ... si l'on fait abstraction du débat
théorique, on observe que le caractère imprévisible de l'événement, quel que soit l'angle sous lequel
on l'envisage, n'est pas pris directement en considération par le droit positif.

(20) Sobre a diferença, à luz de disposições positivadas, ver Almeida Costa, Direito das Obrigações,
5.ª ed., Almedina, Coimbra, 1991, p. 267 e Mosset Iturraspe, Jorge, La Frustración del contrato,
Rubinzal - Culzone editores, Argentina, p. 81 e ss.

(21) A teoria da base subjetiva deve-se a Paul Oertmann e teve grande repercussão na Alemanha no
período que se seguiu à Primeira Grande Guerra. A teoria unitária é de Lehmann, atribuindo-se a
teoria da base subjetiva e objetiva (sem fusioná-las) à K. Larenz.

(22) Por tal razão, afirmava Clovis Verissimo do Couto e Silva: Face ao nosso Código, tudo que não
for condição, ou causa (causa típica) será motivo e, salvo se preencher os requisitos do aludido art.
90, nenhuma relevância terá sobre a eficácia do ato (...). É preciso salientar que essa digressão se
refere somente à teoria da base subjetiva do negócio jurídico e não à base objetiva, notadamente ao
princípio da equivalência in A Obrigação..., ob. cit., p. 134.

(23) Há tendências modernas que sustentam ser possível resolver a questão dentro da teoria dos
riscos, afastando-se a tese da base do negócio. Entre elas a doutrina de Flume, para quem pode-se
discutir toda a situação superveniente tendo em conta a distribuição dos riscos. Assim, o trabalho
hermenêutico para analisar o efeito das circunstâncias posteriores que incidam sobre o contrato
consiste na análise da natureza do pacto e dos riscos assumidos. No mesmo sentido, Fikentscher
afirma que a base da confiança contratual compreende as circunstâncias que não estão incluídas na
esfera dos riscos contratuais assumidos pelas partes..., apud Philippe Denis, Changement de
circonstances et bouleversement de l'economie contractuelle, p. 247. Ainda, na mesma senda, este
autor comenta a doutrina de Ingo Koller, a mais radical da espécie. Segundo o autor, a partir de uma
visão econômica do direito, o problema dos fatos supervenientes resolve-se pela (a) possibilidade
abstrata de dominar o risco (atribuindo-se o ônus à parte mais "avisada" para evitá-lo); (b) absorção
dos efeitos do risco (suportando aquele que melhor absorverá, economicamente, a perda) e (c)
iniciativa da divisão do trabalho (tocando o ônus ao devedor pois o trabalho contratual é feito em
favor do credor).

(24) Julgado em 24.06.1993, publicado na Revista Julgados 96/206.

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