Você está na página 1de 87

1

Sumário

Conteúdo 01: Introdução ao Direito Empresarial ................................................................... 2

Conteúdo 02: Evolução do Direito Empresarial .................................................................... 12

Conteúdo 03: Trespasse ...................................................................................................... 29


1
Conteúdo 04: Introdução ao Direito Empresarial ................................................................. 49

Conteúdo 05: Direito Societário ........................................................................................... 64


2

DIREITO EMPRESARIAL I

Conteúdo 01: Introdução ao Direito Empresarial


1. Fontes do Direito Empresarial

Inicialmente, existe uma divisão das fontes do D. Empresarial entre fontes primárias e fontes secundárias, conforme
se pode observar do quadro esquemático acima.

→Fontes Primárias: 2

Constituição da República – é considerada a 1º fonte primária, pois o direito empresarial deve ser lido à luz da
Constituição da República, inclusive, essa interpretação conforme a constituição também é exigida no ramo do D.
Civil, fala-se em constitucionalização do D. Civil (tema abordado no caderno aula 02 – D. Civil).

Por exemplo, deve-se observar a função social da empresa (sede constitucional ao teor do art. 170 ou 174 da
Constituição Federal).

Em eventual controvérsia, deve-se buscar a interpretação sempre à luz da Constituição Federal.

A Constituição tem um capítulo específico direcionado ao regramento da Ordem Econômica.

Código Civil – Possui uma parte específica direcionada ao direito de empresa, prevista a partir do art. 966 do Código
Civil.

*No código civil existe uma disciplina específica do D. empresarial, razão pela qual a doutrina o classifica como
fonte primária.

Nesse contexto, cumpre recordarmos ainda que, no código civil existe uma parte que cuida dos títulos de crédito
cambiário.

Código Comercial de 1850 – na parte do D. marítimo, continua em vigor.

Legislação extravagante – por exemplo, Lei de falências (Lei nº 11.101 de 2005), Lei de propriedade industrial, Lei
de S.A, Lei do Cheque, Lei das Duplicadas.

Obs.: em caso de conflito entre normas de direito cambiário contidos em leis extravagantes e outras regras dispostas
ao teor do código civil, prevalecerá a legislação especial, ainda que seja anterior ao código civil (critério da
especialidade).

FONTES PRIMÁRIAS
Constituição Federal da República
Código Civil
Código Comercial de 1850
Legislação extravagante
3

→Fontes Secundárias:

No tocante a fonte secundária existe grande divergência entre a doutrina. Há doutrinadores que entendem fazer parte
das fontes secundárias, também, a jurisprudência e a própria doutrina.

Jurisprudência – quando se fala em súmula vinculante.


3
Analogia

*Existe entendimento de que não seria fonte secundária, posto que é um mecanismo de integração da lei.

Costumes – também denominado de usos e práticas mercantis.

A doutrina afirma que é necessário o emprego de determinados critérios para que os costumes possam ser
empregados.

O costume deve ser:

 Uniforme
 Constante
 Representado pela boa-fé
 Deve ser observada a lei
 Assentamento.
Lei nº 8.934 de 94: Registro Público de Empresas Mercantis: as juntas comerciais, ao teor do art. 32, contempla que
as referidas terão a atribuição para a) matrícula: determinados profissionais para exercerem suas atividades, devem
estar matriculados perante a Junta Comercial, por exemplo, leiloeiro; b) arquivamento: relacionado com os contratos
sociais, estatutos e suas respectivas alterações; c) autenticação: os livros dos empresários deverão ser autenticados
pela Junta Comercial (competências). Por outro lado, o art. 8º, da mesma lei, prevê assentamento e uso e práticas
mercantis.

Atribuições das Juntas Comerciais: Matricula, Arquivamento e Autenticação. Atualmente, possui competência
também para o assentamento dos usos e costumes, o que significa dizer, nesta última hipótese, que é possível a
comprovação de usos e costumes de práticas comerciais, com uma da certidão da Junta Comercial, quando
evidentemente aquele costume tenha sido objeto de assentamento perante a Junta Comercial.

STJ . REsp 877.074/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3. T, j. em 12/05/2009)


4

A) Caso concreto: Prestação de serviço de transporte rodoviário. Cargas agrícolas destinadas a embarque em porto
marítimo. Cobrança originada por atraso no desembaraço das mercadorias no destino. Discussão a respeito da
responsabilidade do contratante pelo pagamento das 'sobrestadias'. Requerimento de produção de prova testemunhal
para demonstração de costume comercial relativo à distribuição de tal responsabilidade.

- Demonstração do costume a partir de uma prova testemunhal: admissibilidade.

Obs.: ainda que não assentando na Junta Comercial, entende-se que seria possível a comprovação dos usos e
4
costumes através de prova testemunhal.

É cediço que a prova documental é uma prova de natureza plena para fins de comprovação dos costumes na seara
do direito empresarial, não podendo ser afastada por outro meio de prova, porém, não se deve interpretar isso no
sentido de que seria possível apenas a prova documental, o STJ firmou entendimento no sentido de ser possível a
prova por meio de prova testemunhal (desde que não contrária a documental assentada na Junta Comercial).

B) Meios de provas de um costume: documental é prova “plena”, mas admite-se a testemunhal.

• prova documental (plena);

• prova testemunhal (possibilidade de admissão) – porém, não pode ser contrária ao entendimento assentado.

C) Costume contra legem: A adoção de costume 'contra legem' é controvertida na doutrina, pois depende de um
juízo a respeito da natureza da norma aparentemente violada como sendo ou não de ordem pública.

Questão objetiva – não se admite costume contra legem (STJ| Cheque pós-datado).

Obs.: POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO: a apresentação do cheque antes da data admite a possibilidade de


indenização.

Princípios Gerais do Direito

FONTES SECUNDÁRIAS
Analogia
Costumes
Princípios Gerais do Direito

2. Características do Direito Empresarial

• Cosmopolitismo

• Fragmentário

• Informalismo
5

• Elasticidade

• Onerosidade

a) Cosmospolitismo: os contratos, as questões que envolvem o D. empresarial, tenham regras uniformes,


independentemente do país em que serão observadas, permitindo assim a sua maximização. Uniformalização das
regras que serão adotadas nas relações empresariais. 5

A LUG (Lei Uniforme de Genebra), é um exemplo clássico dessa característica do D. empresarial, posto que o
referido tratado fora incorporado pelo Brasil. A legislação internacional contemplará normas universais.

A LUG comporta regras de nota promissória e letra de câmbio.

Por cosmopolitismo entende-se a característica de ser um direito universal, sem fronteiras. A atividade empresária é
comum a diversos povos e diversas economias mundiais, já que grande parte das economias mundiais baseiam-se
em um sistema capitalista. Assim, sendo, várias são as legislações derivadas de tratados internacionais que tratam
de temas do Direito Empresarial, como no caso dos títulos de crédito (Lei Uniforme de Genebra) e da propriedade
industrial (Convenção de Paris).

b) Fragmentário: pelo fato de ser composto de várias legislações extravagantes (fonte primária) que tratam do
Direito Empresarial e que não se concentram seu regulamento em uma ou poucas leis.

O direito empresarial não esta disciplinada em apenas um código, mas em diversas regras esparsas no Ordenamento
Jurídico, por exemplo:

• Direito de Empresa – regulamentado pelo

Código Civil;

• Direito Societário

• Direito Cambiário – Código Civil e em Legislação própria, por exemplo, Lei do Cheque.

→Disciplina do D. empresarial é regulamentado por várias normas jurídicas espalhadas.

c) Informalismo:

Diferentemente do D. Civil, que é regrado de formalidades, o Direito Empresarial rege-se pelo informalismo,
buscando oferecer maior celeridade a prática comercial.
6

Dada a necessidade de celeridade no trato negocial das atividades empresárias, urge abrir mão do formalismo das
relações contratuais, seguindo a tendência explanada no art. 107 do Código Civil. Por issomenciona-se a
característica do informalismo do Direito Empresarial.

d) Elasticidade:

Em decorrência ainda da dinâmica do direito empresarial, o referido encontra-se aberto para transformações.

e) Onerosidade: O ato praticado pelo empresário envolve a intenção de lucro. 6

Obs.: No concurso de Magistratura de MG, em 2009, fora cobrado uma questão tratando do tema – características
do direito empresarial, querendo do candidato o conhecimento de quais entre as elencadas, não seria características
do direito empresarial. Vejamos:

Qual das alternativas, não é considerado uma característica do direito empresarial:

a. Informalismo

b. Fragmentário

c. Cosmopolita

d. Sistema Jurídico harmônico.

Dentre as mencionadas, não é característica do D. Empresarial o sistema jurídico harmônico. (Fonte: Coleção
Sinopses para Concurso, Direito Empresarial, 2016 – Editora Juspodvim).

O cosmopolitismo já fora tema cobrado também em prova de Defensoria Pública.

3. Princípios do Direito Empresarial

Introdução

A) ESPÉCIE DE NORMA JURÍDICA: É majoritário o entendimento que a norma jurídica pode ser dividida
em duas categorias: (1) regras; e (2) princípios.

Os princípios são espécies de norma jurídica. É majoritário o entendimento que a norma jurídica pode ser dividida
em duas categorias: 1) regras; 2) princípios.

Norma Jurídica
Regras Princípios

B) CONTRIBUIÇÃO “ALEXYANA”: A doutrina de ROBERT ALEXY formulou o conceito de princípio como


“mandamentos de otimização”.
7

C) CONTRIBUIÇÃO DE DWORKIN: O conceito proposto por Alexy pode ser melhor compreendido pela
construção idealizada por RONALD DWORKIN, ou seja, em caso de conflito: (1) para as regras aplica-se a técnica
do “tudo” ou “nada”; e (2) para os princípios, a técnica do “peso” ou da “ponderação”.

a) PROJETO NOVO CÓDIGO COMERCIAL: O art. 8 do PL 1572 de 2011, possui a seguinte


redação: “Nenhum princípio expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de qualquer
7
disposição deste Código ou da Lei.”
→Denota-se que o art. 8º, em sua redação originária, entende que nenhum princípio poderia ser invocado para afastar
a aplicação do referido código, seja o princípio expresso ou implícito.

b) NOVA PROPOSTA POR F.U.C: A redação deverá ser alterada, permanecendo assim: “Nas relações regidas
por este Código, nenhum princípio expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de
qualquer de seus dispositivos, ou da lei, a menos que demonstrada a sua inconstitucionalidade.”
O profº. sugeriu alteração na redação originária do texto. Verifica-se assim, uma ressalva para quando for
demonstrada a inconstitucionalidade da norma.

A) HUMBERTO ÁVILA: Os princípios possuem as seguintes funções eficaciais:

I. FUNÇÃO INTERPRETATIVA: Um dispositivo legal deve ser interpretado de acordo com os princípios
legais e constitucionais.

II. FUNÇÃO BLOQUEADORA: Uma regra legal deve ser afastada quando incompatível com um princípio
constitucional. (Ex: devido processo legal – apresentação de documentos determinada em prazo exíguo pela
lei).

III. FUNÇÃO INTEGRATIVA: Se não há uma regra legal específica, o aplicador deverá cria-la a partir de
princípios constitucionais. (Ex: se não houver determinação legal expressa, o juiz deve dar vista de um
documento juntado aos autos à parte adversa).

No caso, embora não tenha norma determinando o dever de intimação do outro, pela aplicação do princípio do
contraditório, o magistrado deverá fazê-lo.

3. Princípios específicos do D. Empresarial

Projeto do Código Comercial propõe ao teor do art. 4º. São princípios gerais informadores das disposições deste
Código: I – Liberdade de iniciativa; II – Liberdade de competição; e III– Função social da empresa.
8

3.1 Liberdade de Competição

A Constituição Federal de 1988 baseia-se em um Estado Democrático de Direito e, por isso, trata dos princípios que
a ordem econômica deve observar.

Dentre eles, no inciso IV do art. 170, encontra-se o princípio da livre concorrência. Para garanti-lo ainda é preciso
observar que o legislador constituinte, no § 4º do art. 174, dispôs que a lei reprimirá o abuso do poder econômico
que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
8
O próprio CADE busca definir o que é o princípio da livre concorrência, a saber: “O princípio da livre concorrência
está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 170, inciso IV e baseia-se no pressuposto de que a
concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado. Em um mercado em que há
concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a se manter nos menores
níveis possíveis e as empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem mais eficientes, a fim de
aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os
produtores, ocorre uma readequação dos preços que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante,
de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e inovação das
empresas”.

3.2 Liberdade de Iniciativa

O Estado irá garantir que todos tenham essa liberdade, reconhecendo a livre iniciativa como um
direito titularizado por todos que é o de explorarem as atividades empresariais, decorrendo no dever, imposto a todos
os demais entes, particulares ou públicos, de respeitarem o mesmo direito constitucional, bem como a ilicitude dos
atos que impeçam o seu pleno exercício e que se contrapõe ao próprio Estado, que somente pode interferir na
economia nos limites constitucionais definidos contra os demais particulares.

3.3 Função Social da Empresa

Art. 47 da Lei de Falência, a qual norteia a recuperação de Empresa, demonstra a preocupação do legislador pela
necessidade de manter a atividade empresarial, em decorrência dos aspectos positivos que uma empresa em atividade
pode representar para a comunidade, seus empregados e relação com o Estado.

Nesse sentido, tendo por base que as instituições ganharam relevância, tornou-se fundamental a releitura do conceito
de empresa e de sua estrutura teórico-jurídica à luz do princípio constitucional da função social da propriedade
privada de forma a compreendê-la como uma importante realizadora de direitos e detentora de uma utilidade social,
além de reconhecer os meios efetivos de implementá-la no contexto social brasileiro.
9

O princípio da função da social tem uma obrigação de fazer (trazer benefícios não apenas para o empresário,
mas para toda a comunidade que está ao seu redor, assim como, aos empregados, e todas as pessoas que se
relacionam com essa empresa), por outro lado, gera uma obrigação negativa (não causar danos a terceiros).

- obrigação de fazer; - obrigação de não fazer.

Sob a vertente constitucional.

4. Evolução do Direito Empresarial 9

4.1 Corporações de Ofício

A fase das corporações de ofício teve início na Idade Média, era um sistema fechado e protetivo, denominada
de fase subjetiva: leva em consideração a pessoa que exerce a atividade, e não a própria atividade em si.

O direito empresarial, nessa fase, era aplicado somente as pessoas que estavam matriculadas em uma corporação
de ofício (entidade de classe dos comerciantes).

Obs.: Necessidade do registro para ser empresário. Em regra, não há necessidade do registro, sendo suficiente a
organização do comércio. Ressalva, contudo, em relação ao empresário rural. O empresário rural para ser
equiparado para todos os efeitos legais, precisa de registro perante a Junta Comercial.

→SÓ É CONSIDERADO COMERCIANTE AQUELE QUE É MATRICULADO NAS CORPORAÇÕES DE


OFÍCIO.

4.2 Teoria dos Atos de Comércio

A primeira parte do Código Comercial de1850 adotou a teoria dos atos de comércio.

A teoria em comento tem origem francesa. Havia a figura da comerciante e da sociedade comercial. Para
que a pessoa fosse considerada comerciante era necessário que ela praticasse os chamados “atos de comércio”. O
10

código comercial, todavia, não delineava o que considerava como atos de comércio, nessa esteira era necessário
recorrer a um regulamento (Regulamento nº 637/1850).

O art. 19 do Regulamento 737/1850:

Art. 19 do regulamento 737/1850 - Considera-se mercancia (redação original de


1850):
§1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso
ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso. 10
§2º As operações de cambio, banco e corretagem.
§ 3º As emprezas de fabricas; de commissões; de depositos; de expedição, consignação
e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos.
§ 4.º Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comercio
marítimo.
§ 5.º A armação e expedição de navios.

Apenas as atividades delineadas no art. 19 do regulamento eram considerados atos de comércio. Em virtude disso,
muitas atividades, por exemplo, prestação de serviços não estavam englobadas nos atos de comércio.

A ascensão da Burguesia faz com que o D. comercial passe a ser aplicado também para pessoas que não seriam
comerciantes – expressão:

“A Burguesia passa a ser o Governo da Sociedade urbana”.

Sistema Francês – Código Francês de 1807: berço da teoria dos atos de comércio. Sistema objetivo, o que é mais
relevante é a atividade explorada, e não a pessoa.

4.3 Teoria das Empresas

Substituição do Sistema Frances pelo Italiano. Tem como sua fonte o Código Civil Italiano de 1942.

A teoria da empresa substituiu o sistema francês por causa do advento da Revolução Industrial, quando o prestador
de serviço passa a crescer como agente econômico e chega a responder por quase 80% dos negócios realizados.

O nosso sistema jurídico hoje em vigor tem como base a teoria da empresa, a partir do advento do Código
Civil/2002.

Código civil rompe com a teoria dos atos de comércio.

Ela ampliou o campo de incidência do direito empresarial (eliminou a exigência da prática de atos de intermediação
para ser considerado comerciante).

Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do artigo 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a
transição para a teoria da empresa de matriz italiana.
11

Obs.: não se pode esquecer, que houve também uma influencia do D. Frances (código Frances).

Fases do Direito Empresarial


1ª Fase 2ª Fase 3ª Fase
Estudo focado apenas na figura do Surgimento da Teoria dos Atos de Surgimento da Teoria da Empresa.
comerciante. Conhecida como era Comércio que passa a focar o Muda-se completamente a linha
subjetiva. estudo dos atos que eram de pensamento, ampliando
11
praticados pelos comerciantes e não o estudo para a empresa e não
apenas a sua figura. Conhecida apenas o comércio. Muda-
como era objetiva. se inclusive a nomenclatura do
ramo jurídico.

RESUMOS IMPORTANTES

SISTEMAS

SISTEMA SUBJETIVO (Direito dos Comerciantes): SISTEMA OBJETIVO (Direito dos atos de comércio):
Algumas características são importantes e merecem Algumas características são importantes e merecem
destaque: (I) O direito comercial era aplicado apenas destaque: (I) expansão do direito dos comerciantes para
aos comerciantes matriculados nas corporações de industriais (é a industrialização do direito mercantil);
ofício; (II) O poder da Burguesia aumenta e esse direito (II) não importa quem é a pessoa que realizada a
especial acaba sendo estendido para pessoas que não atividade comercial, mas sim o ato por ela explorado;
seriam comerciantes (a burguesia passa a ser o governo (III) qualquer pessoa poderia realizar o ato de comércio,
da sociedade urbana); (III) com a idade moderna, esse mesmo sem registro em qualquer corporação, que foram
direito passa a ser regulado por leis estatais, aplicadas extintas; (IV) Ocorreu a estatização do direito
por tribunais especiais e, posteriormente, por tribunais mercantil, pois o Estado passa a criar as regras do
comuns. direito comercial; (V) Brasil adotou o sistema dos atos
de comércio no Código de 1850; (VI) Regulamento 737
de 1850 enumerou os atos de comércio.

DIREITO EMPRESARIAL I
12

Conteúdo 02: Evolução do Direito Empresarial


- Relembrando:

1ª fase: Fase das corporações de ofício – nesse período, para ser comerciante, havia a necessidade de ter a inscrição
nas corporações de ofício, registro de natureza constitutiva.

As leis comerciais pudessem ser aplicadas também a pessoa não comerciante, o que ocorreu devido a ascensão da
Burguesia (Governo da Sociedade Urbana).
12
Criação de Lei Estatais; Tribunais Específicos do Comércio e após Tribunais Comuns para julgar questões dirimente
ao comércio.

2ª Fase: Teoria dos Atos de Comércio – tem como marco inicial o Código Comercial Frances de 1807, que entrou
em vigor em 1808.

- Código Napoleônico: Marco inicial da Teoria dos Atos de Comércio.

1. Teoria dos Atos de Comércio

A teoria dos atos de comércio é também conhecida como Sistema Frances, e foi inspirado na Revolução Francesa
(baseada nos princípios LIF – Liberdade, Igualdade e Fraternidade): modelo inspirador.

Nessa fase, qualquer pessoa pode ser comerciante, o foco gira em torno da atividade exercida, de modo que se for
ato de comercio, será capitulada como comerciante.

Desse modo, contemplamos que comerciante é aquele que exerce os denominados – atos de comércio.

Nessa fase, “dizia ser o objeto de estudo do ainda chamado Direito Comercial era apenas os atos de comercializar,
ou seja, comprar e vender. Com isso, a preocupação não era apenas com o comerciante, mas sim com a sua
atividade”.

Passa-se a estar diante de um sistema que classifica o sujeito do Direito Comercial de acordo com sua atividade e
não com o fato de ele estar ou não ligado a uma corporação. Para ser sujeito do Direito Comercial era preciso
praticar um ato de comércio.

→Comerciante é aquele que pratica atos de comércio.

O art. 632 do Código Frances estabelecia uma lista quais as atividades eram próprias de ato de comércio.

O Direito Brasileiro tem como marco inicial a Lei de Abertura dos Portos em 1808, com a chegada da Família Real
Dom João VI.
13

“Considera-se o marco inicial do direito comercial a lei de abertura dos portos, em 1808, por determinação do rei
Dom João VI”.

- No Brasil:

Código Comercial 1850

A abrangência dos atos de comercio coube ao Regulamento 737 de 1850 – que trouxe a lista de atividades dos atos
de comércio. 13

Nunca houve um conceito uniforme para os atos de comércio, sendo inclusive, bastante criticado.

- Teoria da Empresa

A aproximação a Teoria da Empresa, a ruptura não ocorreu de forma abrupta, foi um processo ao longo do tempo
com as edições posteriores.

Foi com o Código Civil de 2002, que houve rompimento com a teoria dos atos de comercio, adotando a Teoria da
Empresa de origem Italiana.

2. Teoria da Empresa

Com o advento do Código Civil passou-se a adotar a teoria da empresa, de origem italiana.

Ao adotar a teoria da empresa, o Código Civil revogou a Lei nº 3.071 e a parte primeira do Código Comercial de
1850, revogando única e exclusivamente a parte primeira do Código Comercial (e não toda) como se poderia pensar.
Assim, manteve-se a parte do Comércio Marítimo, em virtude disso, se o tema for comércio maritimo ainda iremos
nos valer do Código Comercial de 1850.

Com a adoção da Teoria da Empresa, após o advento do Código Civil de 2002, o que fora fortemente influenciado
pelo D. Italiano, passa-se a adotar a referida teoria, a qual consagra um campo de incidência bem maior, se
comparado com a teoria dos atos de comércio, por exemplo, agentes econômicos, anteriormente excluídos, passaram
a ser considerados empresários à luz da teoria da empresa, passando a legislação comercial sendo aplicada aos
mesmos.

- âmbito de incidência ampliou-se com a adoção da Teoria da Empresa.

É o sistema que vigora atualmente.

Vamos esquematizar as Teorias?


Teoria dos Atos de Comércio Teoria da Empresa
- Origem Francesa; - Origem Italiana;
- Adotada atualmente com o advento do CC/2002.
14

JÁ CAIU: (TJ Minas Gerais – 2012) 71. Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do artigo
966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a transição para a
(A) “teoria da empresa”, de matriz francesa.
(B) “teoria da empresa”, de matriz italiana. CORRETO!
(C) “teoria dos atos de comércio”, de matriz francesa.
14
(D) “teoria dos atos de comércio”, de matriz italiana.

3. Empresário

Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio,
suas regras não utilizam mais as expressões ato de comércio e comerciante, que foram substituídas pelas expressões
empresa e empresário.

Assim, do conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil (“considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”),
podemos extrair as seguintes expressões, que nos indicam os principais elementos indispensáveis à sua
caracterização: a) profissionalmente; b) atividade econômica; c) organizada; d) produção ou circulação de bens ou
de serviços. (Direito Empresarial Esquematizado, André Luiz Santa Cruz Ramos, 2016).

Nos termos do art. 966 do Código Civil, “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Essa é uma definição material do conceito de empresário, sendo ele o sujeito de direitos e obrigações que exerce a
atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços, exceto a atividade intelectual.

Nesse sentido, o empresário pode ser Pessoa Natural ou Pessoa Jurídica.

Empresário
Pessoa Natural - Pessoa Jurídica
Empresário Individual - EIRELI
- Sociedade

A empresa, portanto, pode ser exercida em sociedade (através das sociedades empresárias) ou individualmente
(através do empresário individual e da empresa individual de responsabilidade limitada).

Só será considerado empresário se explorar a empresa de FORMA PROFISSIONAL, ou seja, com habitualidade,
não é uma exploração esporádica.
15

Essa atuação deve ocorrer de forma profissional, ou seja, o empresário tem que exercer a atividade com
habitualidade, não entrando neste conceito aquele que esporadicamente praticou uma atividade empresária, como
por exemplo, uma pessoa que vende seu próprio carro, mas não tem como cotidiano a prática de venda de
automóveis.

Deve haver uma empresa ORGANIZADA e em funcionamento.

A empresa é uma atividade, a qual deve ser organizada do ponto de vista econômico.
15
- Atividade economicamente organizada; Economicamente organizada: com a reunião dos fatores de produção, por
exemplo: capital, trabalho, insumos, tecnologia.

O empresário é considerado SUJEITO DE DIREITOS.

3.1 Elementos do conceito de empresário

a. Profissionalmente: aquele que pratica atividade com habitualidade. Segundo o professor André Luiz
Santa Cruz Ramos só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma
profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual. Quem exerce
determinada atividade econômica de forma esporádica, por exemplo, não será considerado
empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico empresarial.
- Não pode ser algo eventual/esporádico: se desenvolve de forma episódica não será considerado
empresário. Deve existir continuidade no desenvolvimento da atividade.

b. Atividade econômica: significa finalidade lucrativa. Empresa é uma atividade exercida com intuito
lucrativo. Afinal, conforme veremos, é característica intrínseca das relações empresariais a
onerosidade. Mas não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete. Ela indica
também que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que
16

assume os riscos técnicos e econômicos dela. (Direito Empresarial Esquematizado, André Luiz Santa
Cruz Ramos, 2016).
c. Organizada: trata-se da reunião dos quatro fatores de produção, e são eles: c.1) mão de obra; c.2)
insumos; c.3) capital; c.4) tecnologia. Para André Luiz, organizada – significa, como bem assinala a
doutrina, que empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos
e tecnologia).
d. Para a produção/circulação de bens e serviços. 16

4. Excluídos da atividade comercial

Cooperativas;
Empresário Rural
Profissão Intelectual

Cooperativas

As COOPERATIVAS são sempre sociedades simples

*Não são sociedades empresárias;

*O registro de uma sociedade cooperativa é realizado na Junta Comercial, por força, da Lei das Cooperativas.

- Registro na Junta Comercial, embora não seja sociedade empresária (Cuidado!).

Empresário Rural

Não é considerado empresário o exercente de atividade rural sem registro na junta comercial, posto que o registro
para o rural é facultativo. Assim, só se optar pela inscrição (registro na junta comercial) é que será considerado
empresário. Caso não faça o registro não será considerado empresário.
17

Em regra geral, o empresário rural não desenvolve atividade empresarial, porém para ele aplica-se um regramento
específico, qual seja, tem a faculdade de optar pelo registro na Junta Comercial, ocasião em que passará a ser
equiparado ao empresário.

Nesse sentido, Estefânia Rossignoli (Coleção Sinopses para Concurso, Direito Empresarial,
2016 – Editora Juspodvim) “por ter tratamento diferenciado, o empreendedor rural só será considerado
empresário se fizer sua inscrição na Junta Comercial. Importante ressaltar que se ele decidir fazê-lo, não terá mais
nenhum tratamento diferente e passará a ter as mesmas obrigações de qualquer outro empresário”. 17

O registro para este, possui caráter constitutivo.

O empresário “comum” sem registro, não perde sua qualidade de empresário, apenas será considerado um
empresário irregular. Ao contrário do empreendedor rural, o qual só será considerado empresário, na ocasião de
possuir o registro.

Empresário Rural
Sem registro Com registro
Não empresário Equiparado a empresário

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode observadas as formalidades
de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a
registro.

Profissão intelectual

O profissional intelectual, nos moldes do parágrafo único do art. 966, foi excluído do conceito de empresário, senão
vejamos.

Art. 966. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.

Dessa forma, temos que aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, não é
considerado empresário, ainda que o faça com o concurso de auxiliares ou colaboradores, SALVO se o exercício
da profissão constituir elemento de empresa.

Exemplo: médico; contador; advogado; jornalista.


18

Verifica-se assim que a regra em relação aquele que exerce profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou
artística, não será considerado empresário (REGRA).

Ainda que com o concurso de auxiliares, ou seja, auxilio de terceiros.

EXCEPCIONALMENTE, poderá ser considerado se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

- Quando ocorre o elemento de empresa?

a. quando a atividade intelectual estiver integrada em um objeto mais complexo (amplo), próprio da atividade18
empresarial. Exemplos: imaginemos a hipótese de uma clínica veterinária, que além da atividade desenvolvida pela
clínica tenha também um Pet Shop, nesse caso, teremos a presença de um elemento de empresa (atividade intelectual
desenvolvida conjuntamente com uma atividade empresarial).

b. ocorre quando o serviço não se caracteriza personalíssimo, tendo em vista um cliente individualizado, mas sim
um serviço impessoal direcionado a uma clientela indistinta. Será considerado empresário quando oferecer a
terceiros prestações intelectuais de pessoas contratadas a seu serviço.

ELEMENTO DE EMPRESA - ENUNCIADO 195 DA III JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF: A expressão
“elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da
atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.

Já caiu!!! Afirmativa correta!

“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo
que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, a não ser que o exercício da profissão constitua elemento de
empresa”.

Exemplo: Clínica – teríamos um profissão intelectual de natureza cientifica, com auxilio de terceiros, que será
considerada atividade empresaria pelo fato de que o exercício desta está absolvido pela organização do fator de
produção.

Registro

Dúvida: se perante a junta comercial ou cartório RCPJ (registra-se as sociedades simples).

Qual a consequência do registro inadequado?

Situação um pouco diferente da falta de registro é a ocorrência do registro feito em local diverso do adequado. De
forma que tal sociedade deveria ser registrada na Junta Comercial por ser evidente que se trata de uma atividade
empresaria, mas foi registrada no RCPJ, ou vice-versa.
19

Se o registro equivocado for de flagrante situação adversa ou feito na tentativa de fraude a ocorrência ensejará a
irregularidade da sociedade, com o consequente reconhecimento da responsabilidade ilimitada dos sócios, senão
vejamos as posições.

Registro inadequado de uma sociedade empresária no Cartório RCPJ

1. TJRJ: se for decretada a falência, os sócios serão também considerados falidos pelo art. 81 da Lei de
Falências, por força da irregularidade da sociedade. Verifica-se assim, que isso implica a
19
Responsabilidade Ilimitada dos Sócios.

2. Fábio Ulhoa Coelho: entende que a responsabilidade ilimitada dos sócios só deveria ocorrer se
houvesse verificação quanto à existência de má-fé dos sócios.

3. Marcelo Féres: A irregularidade permite a aplicação da teoria da desconsideração.

JURISPRUDÊNCIA:

Ementa: Recuperação judicial - Indeferimento - Não basta distribuir pedido de recuperação de empresa para obter,
automaticamente, do Juízo, o despacho de processamento - Há que se ter alguma substância mínima, que, no caso,
infelizmente, não há - Da definição legal de empresário constante do art. 966 do CC, colhe-se o aspecto essencial só
há empresário e, de conseguinte, empresa, se houver exercício de atividade econômica - Trata-se de verdadeiro
requisito para a caracterização da empresa sem exercício de atividade econômica não há empresa - Ora, como se
pode inferir da leitura dos documentos acostados com a petição inicial, atualmente, nenhuma atividade operacional
é exercida não há mais restaurante - Sem exercício da atividade não há o que se preservar - Apelação não provida.
(TJSP - Apelação Sem Revisão 5767934900 - Órgão julgador: Câmara Especial de Falências e Recuperações.
Judiciais - Relator (a): Romeu Ricupero - Data do julgamento:

27/08/2008 - Data de registro: 11/09/2008).

JÁ CAIU: Delegado PA, 2016 – FUNCAB. No que concerne à caracterização da atividade empresarial
segundo o direito brasileiro, pode se afirmar que:

a) o empresário que tenha a atividade rural como sua principal profissão não pode requerer inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. ERRADO.

É possível requerer a inscrição.


20

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de
que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

b) marido e mulher podem contratar sociedade, entre si ou com terceiros, mesmo que tenham se casado no regime
da comunhão universal de bens. ERRADO.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no
20
regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

c) o termo empresário refere-se ao sócio da sociedade empresária.

Empresário, nos moldes do art. 966 do CC é quem exerce atividade empresarial com habitualidade.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços.

d) não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

CORRETO, trata-se da regra esculpida ao teor do parágrafo único do art. 966, CC.

Art. 966. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.

e) a pessoa legalmente impedida de exercer a atividade empresária, caso a exerça, não responderá pelas obrigações
que contrair.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas
obrigações contraídas.

5. Empresário Individual e Continuidade da Empresa

O empresário individual é pessoa natural que exercerá a atividade sozinho, em nome próprio, assumindo
responsabilidade ilimitada com relação as obrigações que assumirem nessa condição.

STJ: Empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que
assumiu, quer civis quer comerciais.
21

Não se deve confundir a figura do sócio com empresário. Nesse sentido, Estefânia Rossignoli (Coleção Sinopses
para Concurso, Direito Empresarial, 2016 – Editora Juspodvim) “... nem todo sócio ou acionista de uma
sociedade será empresário. Somente o será se possuir cargo de administração eefetivamente participar da
organização da atividade”.

– Responsabilidade Ilimitada

Uma das características marcantes do empresário individual é a responsabilidade ilimitada deste.


21
Corroborando, a Profª Estefânia Rossignoli expõe “o empresário individual não tem personalidade jurídica distinta
da pessoa física, NÃO HÁ AUTONOMIA PATRIMONIAL, já que as obrigações pertencem a uma única pessoa”.

ENUNCIADO 05 DA I JORNADA DE DIREITO CO-MERCIAL DO CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL

Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código
Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do
art. 1.024 do Código Civil (beneficio de ordem).

Pelo teor do enunciado, recomenda-se a observância do chamado benefício de ordem, de modo que, primeiro se
esgota o patrimônio relacionado a atividade econômica explorada, para depois, afetar os bens da pessoa física.

Desse modo, contemplamos que apesar de não haver a criação de um novo ente e termos apenas uma personalidade
jurídica, há o entendimento de que deve ser observada a subsidiariedade prevista no art. 1.024 do Código Civil. Isto
quer dizer que se estiver sendo cobrada uma obrigação referente à atividade empresária, quando da execução,
primeiro devem ser penhorados os bens ligados à empresa, isto é, que estão registrados no CNPJ para depois,
caso não haja patrimônio suficiente, faça-se a constrição dos "bens particulares" do empresário.

– Registro do Empresário Individual

Registro na Junta Comercial – declaração de firma individual, neste ato, o empresário individual exporá as suas
características pessoais (qualificação: RG, CPF, endereço, filiação, profissão).

Obs.: quanto ao profissional impedido de exercer atividade empresarial, nos termos do art. 973 do Código Civil,
este ainda assim, possuirá obrigação de adimplir as obrigações contraídas decorrente dessa relação jurídica.

Nesse sentido, o texto normativo:

CC, Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá
pelas obrigações contraídas.

– Empresário individual X Pessoa Jurídica


22

O empresário individual não é pessoa jurídica, embora possua CNPJ para fins tributários.

O empresário individual não é pessoa jurídica, já que não se enquadra em nenhuma das espécies de pessoa jurídicas
previstas no art. 44 do Código Civil.

CNPJ: a existência desse número é APENAS para fins tributários, pois para o recolhimento do imposto de Renda,
o empresário individual será equiparado às pessoas jurídicas. Como se vê, é apenas uma questão de pagamento de
tributo, uma equiparação.
22
– Idade Mínima

A idade mínima exigida para é de 16 anos, para INICIAR a atividade empresarial. Se a incapacidade lhe é
superveniente, é possível a continuação, vejamos o teor do art. 974 do Código Civil.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida
por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa,
bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores
ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

Candidato, quais os requisitos para que o incapaz possa continuar a atividade empresarial? Conforme dispõe o
art. 974 do CC, caput, o incapaz deverá estar assistido ou representado; além disso, dependerá de autorização
judicial.

Denota-se que será necessária AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

Importante!

Não há possibilidade de o incapaz iniciar atividade empresária. Ele apenas pode continuar, nas hipóteses taxativas
do art. 974 do Código Civil, quais sejam, em caso de incapacidade superveniente ou em caso de receber a atividade
por herança.

Incapaz como empresário individual?


INICIAR DAR CONTINUIDADE
NÃO PODE! A lei autoriza ao incapaz a continuar.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante
ou devidamente assistido, continuar a empresa antes
exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo
autor de herança.
Será admissível em dois casos excepcionais.
a. era dotado de capacidade antes e a incapacidade lhe
foi superveniente;
b. sucessão de empresa.
23

Já caiu! CESPE considerou correto: PODE EXERCER ATIVIDADE EMPRESÁRIA “o incapaz, por meio de
representante ou devidamente assistido, desde que se refira à continuação da empresa que antes exercia quando
capaz, a depender de autorização judicial após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa”.

Obs.: No tocante ainda ao inicio das atividades empresariais, será exigido a idade mínima de 16 anos para começar,
ocasião em que o individuo será emancipado, com base o art. 5º, parágrafo único, inc. V do Código Civil.

Nesse sentido, destaca-se que a emancipação tem efeito apenas para fins civis, para efeitos penais, o menor com 16 23
anos, continua respondendo eventualmente a fato análogo a crime falimentar.

→O menor de 18 e maior de 16 anos, casado, pode exercer atividade de empresário. Mas, se praticar ato tipificado
como crime falimentar, submeter-seá e às regras do ECA.

Enunciado 203 – Art. 973. O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é
possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.

Obs.: Sócio incapaz: pode ser sócio, mesmo sendo incapaz (art. 974, §3º, CC), referido dispositivo contempla as
restrições.

→MENOR PODE SER SÓCIO, contempla, porém, restrições.

– Interpretação do Art. 978 do Código Civil

De acordo com o art. 978 do Código Civil, “o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de
ônus real”. Sobre esse dispositivo legal, foi aprovado o Enunciado 6, da I Jornada de Direito Comercial do CJF,
o qual foi substituído na II Jornada pelo Enunciado 58, com o seguinte teor: “O empresário individual casado é
o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus
real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à
24

conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a consequente


averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis”.

O art. 979 do Código Civil, por sua vez, determina que, “além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados,
no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de
doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade”. Assim, se estes
atos não forem devidamente registrados na Junta Comercial, o empresário não poderá opô-los contra terceiros.
(Direito Empresarial Esquematizado, André Luiz Santa Cruz Ramos, 2016). 24

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens,
alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Empresário Casado: é o empresário individual.

Já caiu! CESPE considerou correto:

• O empresário casado pode, independente do regime de bens, alienar bens que integrem o patrimônio
da empresa;

• O empresário individual não dependerá de outorga conjugal para alienar imóvel utilizado no
exercício da empresa, desde que exista prévia autorização do cônjuge referente à destinação do imóvel
ao patrimônio empresarial.

ENUNCIADO 58 DA II JORNADA DE DIREITO COMERCIAL DO CJF. O empresário individual


casado é o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou
gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de
autorização conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis,
com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis.

6. Estabelecimento Comercial

6.1 Conceito

OSCAR BARRETO FILHO sustentava que o estabelecimento empresarial seria: “complexo de bens, materiais
e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada
atividade mercantil”.
25

Corroborando Rossignoli (Coleção Sinopses para Concurso, Direito Empresarial,


2016 – Editora Juspodvim) “o estabelecimento é o complexo organizado de bens, estruturado para o exercício
da empresa, por empresário ou sociedade empresária. É uma universalidade de bens que possui uma única
destinação: a realização de atividade empresária”.

Código Civil 2002, proclama ao teor do art. 1.142: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de
bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
25
O estabelecimento é organizado e composto por bens corpóreos e incorpóreos:

A organização é feita pelo (!) empresário; (!) sociedade empresária. É o empresário o titular do Estabelecimento.
Nesse cenário, conforme visto anteriormente, o empresário pode ser: a) empresário individual; b) sociedade
empresária e c) EIRELI.

Obs.: lembre-se SÓCIO não é empresário. Logo, não é o sócio o titular do estabelecimento comercial, mas a própria
sociedade empresária ou o empresário.

6.2 Natureza Jurídica

→UNIVERSALIDADE DE FATO. Os bens são constituídos por vontade do empresário, e não por imposição de
lei.

Já caiu! CESPE considerou correto:

✓ Conforme doutrina majoritária, a natureza jurídica do estabelecimento comercial é de uma universalidade de


fato.
26

→ Natureza Jurídica: o Estabelecimento Comercial não tem Personalidade Jurídica (quem tem é o empresário ou
uma sociedade empresária). É uma universalidade de direito (a partir de 2003 por meio do CC, no art. 1142).

7. Trespasse

O contrato de trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento empresarial.

→O contrato de venda do Estabelecimento é chamado de trespasse. 26

A venda, a princípio, de apenas um dos elementos que compõe o estabelecimento comercial, por exemplo, o ponto,
não configura trespasse. O Trespasse estará configurado quando houver a venda do estabelecimento, e isso
contempla todos os elementos que o compõe.

→Ponto Comercial é sinônimo de Estabelecimento Comercial? Não! O Ponto Comercial é apenas um elemento do
estabelecimento, sendo apenas o local físico/prédio em que a atividade é exercida.

O ponto é apenas o local físico onde será exercido a atividade comercial, muita das vezes, vende-se o ponto para
mudar de endereço, levando consigo a marca identificadora da empresa, os objetos utilizados etc.

Diante disso, resta nítido que o conhecido “passo o ponto”, unicamente, não pode ser visto como trespasse.

Excepcionalmente, poderíamos admitir a venda isolada de um bem, configurando o trespasse, quando a venda
isolada daquele bem acarretar o desmantelamento do negócio. Atenção - STJ reconheceu, isoladamente, em um
caso da venda do ponto de Posto de Gasolina como trespasse, por entender que naquele caso específico, houve
desmantelamento do negócio (Cuidado – não é a regra, é um caso específico).

–Trespasse X Cessão de Quotas

→O contrato de Trespasse não pode ser confundido com a alienação de quotas de sociedade. Na cessão de quotas
sociais de sociedade limitada ou na alienação de controle de sociedade anônima, o estabelecimento empresarial não
muda de titular. Tanto antes como após a transação, ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária.
Essa, contudo, tem sua composição de sócios alterada. Na cessão de quotas ou alienação de controle, o objeto da
venda é a participação societária.

Trespasse

A Thunder Alimentos Ltda é a titular do estabelecimento. A Bompreço negociou com a Thunder, e com a venda,
todo o complexo de bens passará para a Bompreço.
27

27

6.3 Efeitos do Contrato de Trespasse

6.3.1 Em relação a terceiros

É necessária a publicação em imprensa oficial do contrato de trespasse e a averbação na junta comercial, para que
possa surtir efeitos perante terceiros.

• averbação;

• publicação em imprensa oficial;

A alienação ou cessão do estabelecimento é denominado de trespasse. Para que este tenha validade, necessário será
a averbação no Registro que se encontrar a empresa, além de necessitar da publicação em imprensa oficial.

CC, Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só
produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade
empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

6.3.2 Em relação aos credores


28

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do
estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Em regra, é necessária PREVIA AUTORIZAÇÃO DOS CREDIRES anteriores da alienante.

28

O consentimento tácito consiste no silêncio após o referido prazo (30 dias).

Conforme exposto, no esquema, comporta duas hipóteses, situações em que não será necessária a notificação e o
consentimento, quais sejam:

Quando já houver o pagamento de todos os credores; ou


Quando o alienante permanece com os bens suficientes para pagar todos os credores.

6.3.3 Sucessão das Obrigações do Alienante

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde
que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano,
a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Observação extra conteúdo do item: *Natureza jurídica do Registro do Empresário de modo genérico: o registro
não é obrigatório para constituir, mas sim para regularizar a atividade empresarial e a atribui a ela personalidade
jurídica.
29

DIREITO EMPRESARIAL I

Conteúdo 03: Trespasse


1. Responsabilidade no Contrato de Trespasse

O contrato de trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento comercial. O Trespasse estará configurado


quando houver a venda do estabelecimento, e isso contempla todos os elementos que o compõe.

Desta feita, uma vez feito a análise do que contrato de trespasse resta-nos analisar como o Código disciplinou os29
efeitos da negociação unitária do estabelecimento empresarial, leia-se, a responsabilidade do adquirente face ao
estabelecimento.

Nos termos do art. 1.446 do Código Civil de 2002:

O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência,

DESDE QUE REGULAMENTE CONTABILIZADOS, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado


pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do
vencimento.

- Âmbito de Incidência

O referido dispositivo se refere tão somente as obrigações comerciais e civis, não se aplicará o dispositivo legal em
análise para as obrigações trabalhistas e decorrentes do direito tributário.

- Análise do art. 1.446 do Código Civil

1º. Existe responsabilidade por parte do adquirente em face das obrigações contraídas anteriormente ao contrato de
trespasse, DESDE que estejam regulamente contabilizadas.

2º. O alienante continua responsável pelas obrigações anteriores (responsabilidade solidária), no prazo de 1 ano, no
tocante as obrigações contabilizadas.

3º. A solidariedade da responsabilidade entre adquirente e alienante é pelo prazo de 1 ano.

4º. Prazo para início e término da responsabilidade solidária, dependerá da espécie da dívida, se vencida (no
momento da publicação do trespasse) ou vincenda (após a publicação do trespasse).

Conclusões:

→O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes – contraídas pelo alienante –,
desde que regularmente contabilizadas, isto é, constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas as
dívidas de que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio.
30

→O alienante fica solidariamente responsável por elas durante o prazo de um ano. Tal prazo, todavia, será contado
de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão:

a) Tratando-se de dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespasse


(vide art. 1.144 do Código Civil).

b) Tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo é contado do dia de seu vencimento.

Dessa forma, três questões importantes devem ser extraídas do art. 1.446 do Código Civil: 30

O Adquirente somente responde pelas dívidas contabilizadas;

Haverá uma solidariedade de 01 ano entre o adquirente e o alienante;

A contagem do prazo da solidariedade de 01 ano depende do momento do vencimento da obrigação.

- se antes da publicação do trespasse, contarse-á da publicação do trespasse;

- se a obrigação irá vencer após a publicação, a contagem iniciar-se-á do vencimento.

Esquematizando a Contagem do Prazo de Responsabilidade Solidária

o Dívida Vencida - Tratando-se de dívida já vencida, o prazo de 1 ano é contado a partir da publicação
do contrato de trespasse; e

o Dívida Vincenda - Tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo de 1 ano é contado


do dia de seu vencimento da dívida.

Enunciado 59 da II Jornada de Direito Comercial do Conselho de Justiça Federal

A mera instalação de um novo estabelecimento, em um lugar ocupado por outro, ainda que no mesmo ramo de
atividade, não implica responsabilidade por sucessão prevista no art. 1.146 do CCB.

2. Obrigação Tributária

- Sucessão Tributária

Nesses casos não se aplica o disposto no art. 1.146 do CC, uma vez que a sucessão tributária ou trabalhista possuem
regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (art. 133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente).

Nessa linha, preleciona André Luiz Santa (Direito Empresarial Esquematizado, 2016): É preciso deixar bastante
claro, também, que essa sistemática de sucessão obrigacional prevista no art. 1.146 do Código Civil só se aplica
às dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações travadas em consequência do exercício da
empresa (por exemplo, dívidas com fornecedores ou financiamentos bancários). Em se tratando, todavia, de dívidas
31

tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no art. 1.146 do Código Civil, uma vez que a sucessão
tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts.

133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente).

Obs.1: Art. 133, II, do CTN.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio
ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra31
razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento
adquirido, devidos até à data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; (Responsabilidade


Integral).

Obs.1: Na hipótese da alienante não exercer mais qualquer atividade, a responsabilidade será integral. O adquirente
responde sozinho. Não possuindo mais o alienante responsabilidade.

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da
data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria
ou profissão. (Responsabilidade Solidária)

a) Alienante continua explorando uma atividade → art. 133, II, CTN. O adquirente responde pela dívida
tributária anterior do alienante, porém, responde de forma subsidiária. Tem direito ao chamado benefício de
ordem (significa que se for demandado pelo fisco, terá direito de indicar bens do alienante, para que esses
bens sejam atingidos primeiramente.

b) Alienante retoma o exercício da atividade em até seis meses contado do trespasse → art. 133, II,
CTN. O adquirente responde pela dívida tributária anterior do alienante, porém, responde de forma
subsidiária. Tem direito ao chamado benefício de ordem (significa que se for demandado pelo fisco, terá
direito de indicar bens do alienante, para que esses bens sejam atingidos primeiramente.

Candidato, o que é o benefício de ordem? O benefício de ordem no contexto do trespasse, significa que o
adquirente somente pagará após o alienante, como o próprio nome nos sugere, há um benefício na ordem da
responsabilidade, sendo primeiramente do alienante.
32

32

3. Obrigação Trabalhista

Nos termos do art. 448 da CTL - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os
contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Dessa forma, contemplamos que existe sucessão trabalhista em relação ao contrato de trespasse, respondendo pelas
obrigações anteriores ao trespasse.

- Exceções à regra da Sucessão

a) na Recuperação Judicial;

b) na Falência.

Processo falimentar (Falência) – Art. 141, II, LF.

O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do
devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de
trabalho.

Recuperação Judicial – Art. 60, §único.

O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obriga-ções do
devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

Informativo 548, STF. Reconhece a constitucionalidade dos dispositivos acima abordados, e, de fato, não haverá
sucessão nessas hipóteses.

*Recuperação extrajudicial – nessa hipótese, haverá sucessão, posto que não cabe interpretação ampliativa do
dispositivo legal, que restringe a excepcionar a regra na hipótese de recuperação judicial. Existe sucessão!!!

4. Outros pontos relacionados ao trespasse

4.1) Súmula 451 do STJ: é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial.


33

4.2) Cláusula de não concorrência

O art. 1.147 do Código Civil positivou no direito empresarial brasileiro a chamada cláusula de não concorrência
(também conhecida como cláusula de não restabelecimento ou cláusula de interdição da concorrência): “não
havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos
cinco anos subsequentes à transferência”.

A cláusula de não concorrência:


33
- em regra, é implícita;

O alienante não poderá fazer concorrência com adquirente, salvo, se tiver concordância expressa do adquirente. Em
virtude disso é que, ela é considerada como cláusula implícita.

Mesmo na ausência de cláusula contratual expressa, o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer
concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial.

Precedente: STF 1913 – Caso CIA Juta

O estudo da mencionada cláusula nos remete ao célebre litígio entre a Companhia de Tecidos de Juta contra
o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem. O caso é famoso no seio da comunidade jurídica
não apenas por se tratar de leading case acerca do tema em foco, mas, sobretudo, por ter proporcionado uma
brilhante batalha jurídica entre dois dos maiores juristas brasileiros. Advogando em nome dos interesses da
Companhia de Tecidos de Juta figurava Carvalho de Mendonça. No outro polo da demanda, defendendo os
interesses do Conde e da Companhia de Aniagem, encontrava-se ninguém menos do que Rui Barbosa, que passou
a atuar no processo quando este já se encontrava no Supremo Tribunal Federal.

• pode ser prevista no contrato de trespasse, usufruto e arrendamento;

• possui limites;

A cláusula de não concorrência possui limites quanto ao tempo, quanto ao território e limites quanto ao ramo de
atividades.

✓ Limite temporal;

✓ Limite territorial;

✓ Limite quanto à atividade.

- possui fundamentos

O objetivo é evitar o desvio de clientela e a concorrência desleal.


34

4.3) Aviamento

Subjetivo: relacionado coma fama do sujeito.

Objetivo: relacionado com a fama que possui o próprio negócio.

4.4) Sub-rogação dos Contratos

Segundo o art. 1.148 do Código Civil, “salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do
adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo34
os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa,
ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”.

Regra: existe a sub-rogação dos contratos na realização do trespasse.

Exceção (2): porém, não haverá possibilidade de sub-rogação desses contratos quando houver proibição expressa
no próprio contrato ou ainda, quando o contrato tem caráter pessoal.

Enunciado 08 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho de Justiça Federal

A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não
possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.

Contrato de Locação - Enunciado 234 do CJF - Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato
de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente.

Isso ocorre, pois o contrato de locação tem caráter pessoal, conforme o art. 13 da Lei de Locações. Assim, deve
haver a concordância prévia para a transferência do contrato.

4.5) Cessão de créditos: produz feitos em relação aos devedores após a publicação, devedor que paga de boa-fé ao
cedente fica exonerado.

- Os efeitos se dão só após a publicação do trespasse.

Art. 1.149 do CC - A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos
respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-
fé pagar ao cedente.

Contemplamos que, de igual modo que o adquirente assume as dívidas contabilizadas do alienante (art. 1146), ele
assume também todo o ativo contabilizado. Sendo assim, efetuada a transferência, a partir do registro no órgão
competente, conforme determinado pelo art. 1.144 do CC, cabe aos devedores pagar ao adquirente do
estabelecimento.
35

Caso, entretanto, esses devedores paguem, de boafé, ao antigo titular do estabelecimento – ou seja, ao alienante –,
ficarão livres de responsabilidade pela dívida, cabendo ao adquirente nesse caso, cobrar do alienante, que recebeu
os valores de forma indevida, uma vez que já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse.

5. Nome Empresarial

Consiste na expressão que identifica o empresário ou a sociedade empresária nas relações jurídica que
35
formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial. Em outras palavras é aquele nome sob o qual
exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes.

Corroborando, no tocante ao nome empresarial, ensina André Luiz (Direito Empresarial Esquematizado): Assim
como todos nós, pessoas físicas, possuímos um nome civil, o qual nos identifica nas relações jurídicas de que
participamos cotidianamente, os empresários – empresário individual, EIRELI ou sociedade empresária – também
devem possuir um nome empresarial, que consiste, justamente, na expressão que os identifica nas relações jurídicas
que formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial.

Obs.1: O nome empresarial existe e tem com função a identificação do empresário. Em virtude disso, é que o nome
empresarial não pode ser confundido com a marca, esta ultima, identifica produtos ou serviços. Já o nome
empresarial irá identificar o próprio empresário.

Obs.2: O nome empresarial tem proteção estadual perante a junta comercial em que for registrado. Diferentemente
da marca, a proteção do nome é estadual, ao passo que a marca tem proteção em todo território nacional.

→ O nome empresarial é protegido somente no território onde for registrado na Junta Comercial.

Obs.3: Alienação

No tocante a possibilidade de alienação no nome empresarial, temos a regra esculpida ao teor do art. 1.164, caput,
do Código Civil, e a sua exceção ao teor do parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome
do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

Referente a regra e exceção esculpidas ao teor do art. 1.164 do Código Civil, melhor ensina o Professor André Luiz
(Direito Empresarial Esquematizado) o Código Civil dispõe, em seu art. 1.164, que “o nome empresarial não pode
ser objeto de alienação”, mas ressalva a possibilidade de o adquirente do estabelecimento empresarial
continuar usando o antigo nome empresarial do alienante, precedido do seu e com a qualificação de sucessor, desde
36

que o contrato de trespasse permita (art. 1.164, parágrafo único, do Código Civil: “o adquirente de
estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu
próprio, com a qualificação de sucessor”). Portanto, a regra do caput do art. 1.164 do Código Civil, que prevê a
inalienabilidade do nome empresarial, deve ser interpretada em consonância com a regra do seu parágrafo único.
Assim, embora o nome empresarial, em si, não possa ser vendido, é possível que, num contrato de alienação do
estabelecimento empresarial (que é chamado de trespasse), ele seja negociado como elemento integrante desse
próprio estabelecimento (fundo de empresa). 36

Obs.4: Espécies de Nome Empresarial

Espécies de Nome Empresarial


Firma Denominação
Firma individual
Razão Social

Firma: esta pode ser individual ou social, é espécie de nome empresarial formada por um nome civil, do
próprio empresário, no caso da firma individual, ou de um ou mais sócios, no caso de firma social. O núcleo
do nome é sempre um nome civil, podendo ser indicado na firma o ramo de atividade.

a. Individual:

b. Razão social: pessoa jurídica + firma.

Denominação: esta só poderá ser social, sendo formada por qualquer expressão linguística e a indicação do
objeto social (ramo de atividade), esta obrigatória nos casos dos art.s 1.158, § 2, 1.160 e 1.161 do CC.

Obs.: Espécie de Empresário X Nome Empresarial que utiliza.


37

Obs.5: Princípios do Nome Empresarial

o Veracidade: o nome empresarial precisa ser verdadeiro.

De acordo com o princípio da veracidade, o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa. Sendo
a expressão que identifica o empresário em suas relações como tal, é imprescindível que o nome empresarial só
forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário.

o Moralidade 37

o Novidade

Por princípio da novidade, se entende a proibição de se registrar um nome empresarial igual ou muito parecido
com outro já registrado.

O nome empresarial irá conferir ao seu titular o direito de ter o seu nome de forma exclusiva, proibindo que haja
futuros nomes semelhantes (idênticos).

*Novidade: Info. 426, STJ – relativização do princípio da novidade.

*Info 464, STJ.

6. Desconsideração da Personalidade Jurídica

O ordenamento jurídico prevê algumas situações em que a autonomia patrimonial pode ser afastada. Tais hipóteses
são chamadas de “desconsideração da personalidade jurídica” (disregard of legal entity ou teoria
do superamento da personalidade jurídica). Quando se aplica a desconsideração da personalidade jurídica, os bens
particulares dos administradores ou sócios são utilizados para pagar dívidas da pessoa jurídica.

Isso significa que, preenchidos os requisitos legais, é possível, ao juiz, desconsiderar, de forma episódica, o “véu”
protetor da pessoa jurídica, chegando-se aos bens dos sócios.

Dessa forma, com a finalidade de salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial, evitando o seu uso
abusivo e deturpado, formulou-se a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, a qual deveria ser
aplicada quando se constatasse o uso abusivo da personalidade jurídica em detrimento de seus credores.

Nesse sentido, em termos de desconsideração da personalidade jurídica, tem-se adotado duas teorias no
Ordenamento Jurídico Brasileiro, a denominada, Teoria Maior e a Teoria Menor.

Art. 50, CC. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
38

intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Dessa forma, na desconsideração da personalidade jurídica, o juiz, mediante requerimento, autoriza que os
bens particulares dos administradores ou sócios sejam utilizados para pagar as dívidas da pessoa jurídica,
mitigando, assim, a autonomia patrimonial.

38

Obs.1: Teoria Maior X Teoria Menor

Teoria Maior da Desconsideração →é a regra no Ordenamento Jurídico Brasileiro, irá exigir a prova da fraude; do
abuso da pessoa jurídica; da confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

Teoria Menor da Desconsideração → A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica tem espaço no
âmbito do direito ambiental e do consumidor, e nas relações trabalhistas, e para a sua decretação é suficiente o mero
inadimplemento.

Teoria MAIOR Teoria MENOR

O Direito Civil brasileiro adotou a chamada teoria No Direito do Consumidor e no Direito Ambiental,
maior da desconsideração. Isso porque o art. 50 exige, adotou-se a teoria menor da desconsideração. Isso
além da insolvência, que se prove o desvio de porque, para que haja a desconsideração da
finalidade (teoria maior subjetiva) ou a confusão personalidade jurídica nas relações jurídicas
patrimonial (teoria maior objetiva). envolvendo consumo ou responsabilidade civil
ambiental, basta provar a insolvência da pessoa
jurídica.
39

Deve-se provar: Deve-se provar apenas a insolvência. Art. 4º da Lei


1) Insolvência n. 9.605/98 (Lei Ambiental).
2) Abuso da personalidade (desvio de finalidade ou Art. 28, § 5º do CDC.
confusão patrimonial)

39
Obs.2: Momento para Aplicação

A desconsideração da personalidade jurídica, nos moldes previstos no art. 134 do Novo Código de Processo Civil,
pode ser determinada em todas as fases do processo.

→Todas as fases do processo.

Obs.3: Prazo

O STJ entende que a desconsideração da personalidade jurídica não está sujeita a prazo, pois não foi fixado
em lei (Informativo 468). Trata-se de um direito potestativo, portanto, se existisse prazo, seria um prazo
decadencial.

Dessa forma, contemplamos que a desconsideração da personalidade jurídica não está sujeita a prazo.

Obs.4: Possibilidade de ser aplicada de forma inversa – Desconsideração Inversa.

Estudou-se até o presente momento que a teoria da desconsideração surgiu e foi aplicada, historicamente, com a
finalidade de permitir a execução de bens particulares dos sócios e/ou administradores por dívidas da sociedade.
Mas será possível fazer o caminho inverso? Questiona-se: Será possível, por exemplo, executar bens sociais por
dívidas pessoais de um de seus sócios? Tratase do que se tem chamado de desconsideração inversa, que consiste,
como a própria expressão indica, aplicar os fundamentos da disregard doctrine para permitir que a pessoa jurídica,
eventualmente, responda por obrigações pessoais de um ou mais de seus integrantes. Atualmente, a desconsideração
inversa tem sido muito aplicada em questões relativas ao direito de família, em processos nos quais se percebe que
um dos cônjuges desvia bens pessoais para o patrimônio de uma pessoa jurídica com a finalidade clara de afastá-los
da partilha ou frustrar a execução de alimentos.

A obrigação foi adquirida pelo sócio, porém irá atingir o patrimônio da pessoa jurídica, o caminho é inverso
para afastar a personalidade jurídica e atingir o patrimônio de modo a responsabiliza-lo.

A desconsideração inversa foi admitida expressamente no REsp 948.117/MS. É muito comum haver
desconsideração inversa no direito de família (ex.: quando o Romário se separou da Mônica Santoro houve aplicação
40

da desconsideração inversa, pois o patrimônio do casal estava em nome de pessoa jurídica), mas não é somente
nesse caso que ocorre a desconsideração inversa.

STJ: RESP 948.117/MS

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO


CC⁄02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. 40

POSSIBILIDADE. [...] III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento
da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da
personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa
jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é
combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o
sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma
interpretação teleológica do art. 50 do CC⁄02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de
modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os
requisitos previstos na norma. V–A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como
medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos
relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC⁄02. Somente se forem verificados
os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade
jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa. VI – À luz das provas produzidas, a decisão
proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de
confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para
adquirir bens de uso particular. [...] (REsp 948.117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
22/06/2010, DJe 03/08/2010).

O Enunciado n. 283 CJF/STJ esclarece que: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica


denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens
pessoais, com prejuízo a terceiros”.
41

41

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do
Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese
de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Obs.5: Aplicação de Oficio

A desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada de ofício? Em regra, a desconsideração da


personalidade jurídica não pode ser aplicada de ofício, pois a teoria maior (consagrada no art. 50/CC) depende
de requerimento da parte interessada ou do Ministério Público. Entretanto, no caso da teoria menor, que é
aplicada nas relações consumeristas, no direito ambiental e na justiça do trabalho, a desconsideração da
personalidade jurídica pode ser aplicada de ofício pelo juiz.

Obs.6: Dissolução Irregular

Seria suficiente a alegação de dissolução irregular da sociedade para alcançar a aplicação da teoria da
desconsideração? O STJ vem entendendo que a dissolução irregular, por si só, não é suficiente para aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Assim, além da dissolução, seria necessário o preenchimento
dos requisitos da chamada teoria maior da desconsideração.

Obs.7: É exigida a citação do sócio?

Informativo 501, STJ. Entende que seria suficiente a intimação.

Obs.8: Teoria Indireta da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Consiste na possibilidade de aplicar a teoria da desconsideração para grupos societários (pessoas jurídicas que
compõem o mesmo grupo de sociedade, ou até mesmo grupos distintos). Nesse sentido, o Informativo 513 do STJ
e Informativo 480.

INFORMATIVO 513, STJ. DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA


42

PERSONALIDADE JURÍDICA. EXTENSÃO, NO ÂMBITO DE PROCEDIMENTO INCIDENTAL, DOS


EFEITOS DA FALÊNCIA À SOCIEDADE DO MESMO GRUPO. É possível, no âmbito de procedimento
incidental, a extensão dos efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de
utilização da personalidade jurídica da falida com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros, e desde
que, demonstrada a existência de vínculo societário no âmbito do grupo econômico, seja oportunizado
o contraditório à sociedade empresária a ser afetada. Nessa hipótese, a extensão dos efeitos da falência às sociedades
integrantes do mesmo grupo da falida encontra respaldo na teoria da desconsideração da personalidade jurídica,42
sendo admitida pela jurisprudência firmada no STJ. (AgRg no REsp 1.229.579-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado
em 18/12/2012).

Destaque-se, existe doutrina argumentando no sentido de que seria verdadeira extensão da responsabilidade, e não
hipótese de desconsideração da personalidade jurídica pela teoria indireta.

Exemplo: Vários Grupos com personalidade jurídica diversa.

Apenas uma delas está falida, porém, dependendo das circunstâncias, poderá estender a desconsideração
(extensão da responsabilidade e da própria falência para as outras pessoas jurídicas).

Ademais, o STJ entende que é possível estender a aplicação a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica inclusive para atingir pessoas jurídicas que compõem grupos societários distintos, em razão da
influência societária (independentemente de participação no capital social).

INFORMATIVO 480, STJ. EXTENSÃO. EFEITO. FALÊNCIA. SOCIEDADE. A Turma entendeu


ser possível estender os efeitos da falência de uma empresa a outra, por decisão incidentalmente proferida, sem
43

a oitiva da interessada, na hipótese em que não há vínculo societário direto entre as empresas, mas em que
há suspeitas de realização de operações societárias para desvio de patrimônio da falida nos anos anteriores
à quebra, inclusive com a constituição de sociedades empresárias conjuntas para esse fim. A análise da
regularidade desse procedimento não pode desprender-se das peculiaridades do caso. Assim, não é possível,
no processo civil moderno, apreciar uma causa baseando-se exclusivamente nas regras processuais, sem
considerar, em cada hipótese, as suas especificidades e, muitas vezes, a evidência com que se descortina o
direito material por detrás do processo. Hoje, tanto na doutrina como na jurisprudência, está claro que as regras 43
processuais devem estar a serviço do direito material, nunca o contrário. A cadeia societária descrita no
caso demonstra a existência de um modus operandi que evidencia a influência de um grupo de
sociedades sobre o outro, seja ele ou não integrante do mais amplo. Logo, é possível coibir esse modo de
atuação mediante o emprego da técnica da desconsideração da personalidade jurídica, ainda que para isso
lhe deva dar nova roupagem. A jurisprudência tem que dar resposta a um anseio social, encontrando novos
mecanismos para a atuação do direito, tendo a desconsideração da personalidade jurídica que se encontrar em
constante evolução para acompanhar todas as mudanças do tecido social e coibir, de maneira eficaz, todas as
novas formas de fraude mediante abuso da personalidade jurídica. A Turma reafirmou ainda que se pode
estender o efeito do decreto de falência a sociedades coligadas do falido sem a necessidade de ação
autônoma. (REsp 1.259.020-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/8/2011).

INFORMATIVO 364, STJ. FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. Na espécie,


a sentença decretou a falência de empresa, nomeando síndico, que requereu a extensão dos efeitos da falência às
demais empresas do grupo. O juízo, em despacho, acolheu a desconstituição da personalidade jurídica de todas elas,
com vistas a alcançar também seus respectivos sócios e acionistas. O Tribunal a quo apenas proveu o recurso para
afastar a agravante com base no art. 34 da Lei de Falência. Assim, a questão versa em determinar se foi legítima a
extensão dos efeitos da falência à recorrente e a uma das empresas do grupo. Isso posto, a Turma, prosseguindo na
renovação do julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a recorrente das conseqüências da
decisão extensiva dos efeitos da falência. A recorrente, que detém cotas de participações das empresas, não poderia
assumir dívidas de sociedades em que não figurou como administradora, na ausência de ato abusivo ou excesso de
poder. Precedentes citados: REsp 211.619-SP, DJ 23/4/2001; REsp 170.034-SP, DJ 23/10/2000, e RMS 14.168-SP,
DJ 5/8/2002. (REsp 786.345-SP, Rel. Min. originário Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min.
Ari Pargendler, julgado em 21/8/2008).
44

INFORMATIVO 356,STJ. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS. Houve


a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) da empresa devedora, ao imputar ao
grupo controlador a responsabilidade pela dívida, sem sequer as instâncias ordinárias declinarem presentes os
pressupostos do art. 50 do CC/2002. Houve apenas menção ao fato de que a cobrança é feita por um órgão público
e que a empresa controlada seria simples longa manus da controladora. Daí a violação do art. 131 do CPC, visto que
não há fundamentação nas decisões das instâncias ordinárias, o que leva a afastar a extensão do arresto às recorrentes
em razão da exclusão da desconsideração da personalidade jurídica da devedora, ressalvado o direito de a recorrida44
obter nova medida para a defesa de seu crédito acaso comprovadas as condições previstas no retrocitado artigo.
Anotou-se não se cuidar da chamada teoria menor: desconsideração pela simples prova da insolvência diante de
tema referente ao Direito Ambiental (art. 4º da Lei n. 9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, § 5º, da Lei n.
8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a demonstração do desvio de finalidade da pessoa jurídica
ou a confusão patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004. (REsp 744.107-SP, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, julgado em 20/5/2008).

INFORMATIVO 195, STJ. FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA.


PEDIDO. SÍNDICO. Respaldado na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o síndico da massa
falida pode pedir ao juiz a extensão dos efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, isso se houver
evidências de sua utilização com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros (Lei n. 6.024/1974
e Lei de Falências). Essa providência prescinde de ação autônoma. Precedentes citados: RMS 12.872-SP, DJ
16/12/2002; REsp 158.051-RJ, DJ 12/4/1999; REsp 211.619-SP, DJ 23/4/2001; REsp 252.759-SP, DJ
27/11/2000, e REsp 332.763SP, DJ 24/6/2002. (REsp 228.357-SP, Rel. Min. Castro Filho, julgado em
9/12/2003).

Obs.9: Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pela Administração Pública

Segundo o entendimento do STJ (ROMS 15.166/BA), a Administração Pública pode aplicar a teoria da
desconsideração em uma situação de nítida fraude à Lei de Licitações em razão do princípio da moralidade e
indisponibilidade do interesse público, por exemplo, é juridicamente possível que, em procedimento licitatório, a
Administração Pública estenda os efeitos decorrentes de uma sanção de idoneidade aplicada à sociedade ABC para
inabilitar a sociedade XYZ, que tem exatamente o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço daquela
sociedade declarada inidônea, de modo a se evitar a fraude. Cabe registrar que, para a Administração Pública aplicar
a desconsideração da personalidade jurídica, tem que haver um procedimento administrativo instaurado de
maneira regular, assegurando o contraditório e a ampla defesa àquela sociedade.
45

In casu, a empresa estava impedida de contratar com o poder público, em decorrência de sanção. Os sócios criam
uma “outra” sociedade limitada, com os mesmos sócios e demais elementos identificadores, criada tão somente para
driblar a sanção aplicada (proibição de contratar com o poder público). Nesse contexto, é possível que a
Administração Pública desconsidere a personalidade jurídica daquela sociedade.

7. EIRELI: Empresa Individual de Responsabilidade Limitada


45
7.1 Noções Introdutórias

A EIRELI foi introduzida pela Lei 12.441/2011 e está disciplinada no art. 980-A do Código Civil. Este dispositivo
tem seis parágrafos, sendo que o quarto foi objeto de veto presidencial.

A EIRELI é uma nova forma de exploração da atividade empresarial. Portanto, depois do advento da Lei
12.441/2011, existem três formas de exploração da atividade empresarial: empresário individual (pessoa natural),
sociedade (pessoa jurídica) e EIRELI (pessoa jurídica).

7.2 Conceito

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) é uma categoria empresarial que permite a constituição
de uma empresa com apenas um sócio: o próprio empresário.

Essa modalidade foi criada em 2011 e surgiu com o propósito de acabar com a figura do sócio “fictício”, prática
comum em empresas registradas como sociedade limitada, que antes só poderiam ser constituídas por, no mínimo,
duas pessoas, e agora podem ser abertas com um único sócio.

A Eireli permite a separação entre o patrimônio empresarial e privado. Ou seja, caso o negócio contraia dívidas,
apenas o patrimônio social da empresa será utilizado para quitá-las, exceto em casos de fraude.

7.3 Previsão Legal

Art. 980-A - A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da
totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-
mínimo vigente no País.

§ 1° - O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou
a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
46

§ 2° - A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar
em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3° - A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas
de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal
concentração.

§ 6° - Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para
46
as sociedades limitadas.

Obs.1: Quando há uma omissão neste dispositivo, deve-se aplicar as regras da sociedade limitada à EIRELI.
Por exemplo, há omissão no tocante a administração da EIRELI ser necessariamente sócio ou não. Assim,
segundo o art. 1061/CC, na sociedade limitada, o administrador não precisa ser sócio. Então, o administrador
da EIRELI não precisa ser o seu instituidor; este pode indicar uma outra pessoa para administrar a
EIRELI. Nesse caso, aplicar-se-á o dispositivo que trata da sociedade limitada a EIREILI.

• Constituída por uma única pessoa;

• Capital integralizado no momento da constituição;

• Não inferior a 100x o maior salário mínimo vigente;

• Nome empresarial – EIRELI (após firma ou denominação) ao final;

• Pessoa natural e uma única EIRELI.

7.4 Natureza Jurídica

Existe uma controvérsia quanto a natureza jurídica da EIRELI. O entendimento predominante é que a EIRELI não
seria uma sociedade unipessoal, mas sim um novo ente jurídico personificado.

→Correntes:

a) Sociedade Unipessoal (Sérgio Campinho/Fábio Ulhoa Coelho/Erasmo Valladão: A EIRELI seria um exemplo
de sociedade unipessoal, portanto, com apenas um único sócio que seria titular de todo o capital social;

b) Novo Ente Jurídico Personificado: A EIRELI corresponde a um novo ente jurídico personificado, distinto das
sociedades, tendo sido incluído o inciso VI no art. 44 do CC/02, o que evidencia não se tratar de sociedade, pois,
se assim fosse, não seria necessária a inclusão deste inciso. E, como não seria uma sociedade, também não seria
pertinente falar em “sócio” ou capital “social”, de modo que o único titular da EIRELI seria o “instituidor”.
47

Nesse sentido, os Enunciados das Jornadas de Direito Civil.

Enunciado 469 da V Jornada de Direito Civil do CJF: “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
(EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado”.

Enunciado 03 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A Empresa Individual de Responsabilidade


Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da
sociedade empresária”.
47
Obs.: Eireli | Empresário individual e Subsidiária Integral

Qual é a diferença entre a EIRELI, o empresário individual e a subsidiária integral?

O empresário individual é uma pessoa natural e tem responsabilidade ilimitada.

Já a EIRELI é uma pessoa jurídica (art. 44, VI do Código Civil) e tem responsabilidade limitada. A subsidiária
integral, por sua vez, é uma companhia, ou seja, é uma sociedade anônima, e tem a característica peculiar de
possuir apenas um único acionista, que é uma pessoa jurídica nacional (art. 251 da Lei 6.404/1976). Podemos
citar como exemplo de subsidiária integral a Transpetro, cuja única acionista é a Petrobras. Em regra geral,
uma sociedade deve ter pluralidade de sócios. Portanto, a subsidiária integral é uma exceção a essa regra, pois
ela é uma sociedade unipessoal (unipessoalidade originária e permanente).

Obs.: ENUNCIADO 62 DA II JORNADA DE DIREITO CO-MERCIAL DO CONSELHO DE JUSTIÇA


FEDERAL. O produtor rural, nas condições mencionadas do art. 971 do CCB, pode constituir EIRELI.

7.5 Local de Registro da EIRELI

Existem dois entendimentos à respeito do local do registro da EIRELI.

a. uma primeira orientação sustenta ser a EIRELI sempre uma empresa, portanto, o arquivamento de seu ato
constitutivo deveria ocorrer sempre na junta comercial.

b. uma segunda corrente que é majoritária, sustenta a necessidade de ser analisado o objeto explorado, para, então,
ser definida se ela explora empresa ou não; se não for organizada uma atividade empresária, como ocorre para
atividades intelectuais (regra), a EIRELI deverá ser registrada no Cartório RCPJ, não se sujeitando à falência.

LOCAL DE REGISTRO DA EIRELI:


48

ENUNCIADO 471 DA V JORN. DE DIREITO CIVIL DO CJF: Os atos constitutivos da EIRELI devem ser
arquivados no registro competente, para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de
registro de alteração dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente.

48
49

DIREITO EMPRESARIAL I

Conteúdo 04: Introdução ao Direito Empresarial


1.1 Instituidor da EIRELI
Existem dois entendimentos:
(a) SOMENTE PESSOA NATURAL (Tavares Borba / IN 10 do DREI): A pessoa natural é a destinatária da
49
norma, pois a intenção do legislador foi permitir que a pessoa natural conseguisse obter a responsabilidade limitada,
já que inexistente em relação ao empresário individual. A sociedade já teria a possibilidade de constituir
subsidiária integral;

INSTRUÇÃO NORMATIVA 117 DO DNRC. 1.2.11 – IMPEDIMENTO PARA SER TITULAR: “Não pode ser
titular de EIRELI a pessoa jurídica, bem assim a pessoa natural impedida por norma constitucional ou por lei
especial”.

(b) PESSOA NATURAL OU JURÍDICA (TRF): Não há vedação para a pessoa jurídica ser titular do capital da
EIRELI, pois o artigo 980-A, caput, fala em “pessoa”, gênero do qual são espécies a natural e a jurídica. Qualquer
interpretação em sentido contrário violaria o princípio da legalidade.

Assim, no entendimento do Juan Vazquez, a Instrução Normativa 117 do DNRC viola o princípio da legalidade
(art. 5°, II/CRFB), pois uma instrução normativa, comando normativo inferior a lei, não pode trazer uma restrição
que não está compreendida em lei. Portanto, na concepção do professor, tanto pessoa jurídica quanto pessoa natural
pode instituir uma EIRELI.

ENUNCIADO 468 DA V JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF: A empresa individual de responsabilidade


limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.

Atenção: este enunciado provocou a alteração da IN 117/DNRC que, originariamente previa a possibilidade de
pessoa jurídica integrá-la.

ENUNCIADO DA ACADEMIA BRASILEIRA DE DI-REITO CIVIL: REDAÇÃO

APROVADA: A empresa individual de responsabilidade limitada poderá ser constituída por pessoa jurídica,
admitida a sua participação em mais de uma empresa dessa modalidade.

Proc. N.º: 0800278-98.2012.4.05.8300 – 4ª TURMA TRF 5ª REGIÃO: Trata-se de mandado de segurança


preventivo impetrado por FUNDAÇÃO ALICE FIGUEIRA DE APOIO AO INSTITUTO MATERNO INFANTIL
DE PERNAMBUCO, fundação de direito privado, contra ato atribuído ao PRESIDENTE DA JUNTA
50

COMERCIAL DE PERNAMBUCO- JUCEPE. Essa fundação foi instituída para apoiar o IMP (Instituto de
Medicina Integral Prof. Fernando Figueira) e desejava criar uma EIRELI para explorar uma farmácia (renda para o
instituto). O MP de Pernambuco autorizou. A decisão também afastou a restrição da IN 117 do DNRC.

1.2 Administrador da EIREI

Conforme já destacado acima, não há previsão legal específica quanto ao administrador da EIREI, de modo que,
aplicar-se-á as regras referente à sociedade limitada.
50
→Diante da omissão, recorrem-se as regras da sociedade limitada. Assim, essa questão não tem resposta no art.
980-A do Código Civil. Quando há uma omissão neste dispositivo, deve-se aplicar as regras da sociedade limitada
à EIRELI, por força do § 6° do art. 980-A/CC.

Dessa forma, segundo o art. 1.061/CC, na sociedade limitada, o administrador não precisa ser sócio.

Então, o administrador da EIRELI, consequentemente, também não precisa ser o seu instituidor; este pode indicar
uma outra pessoa para administrar a EIRELI.

1.3 Capital Social da EIRELI

a) O art. 980-A, caput, afirma que deverá estar integralizado no ato da constituição (não pode parcelar), não
podendo ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país. Essa exigência da capital mínimo não é
comum em nosso sistema.

Obs.1: O caput do art. 980-A/CC prevê que a EIRELI tem capital social, que deve estar todo integralizado no
momento de sua constituição e não pode ser inferior a 100 vezes o salário-mínimo vigente no país.

Assim: não cabe parcelamento!

Obs.2: Existe uma ADIN (4.637) no STF questionando essa vinculação ao salário mínimo e a exigência desse valor,
pois violaria a livre iniciativa, mas não foi concedida a liminar.

b) O capital pode ser integralizado com bens, dinheiro ou crédito, não sendo admitida a contribuição em
serviços (art. 1.055, § 2º aplicável em consonância com o 980-A, § 6). Aplicam-se as regras do artigo 1.005,
portanto, se houver integralização com bens, o instituidor ficará responsável pela evicção e por sua correta
estimação (art. 1.055, § 1º, CC/02 – só não haverá solidariedade). Em caso de integralização com crédito, o
instituidor ficará responsável pelo pagamento, excepcionando a regra do artigo 296 do CC/02, que trata da cessão
de crédito.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil


51

Enunciado 04 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital
da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores
alterações no salário mínimo”.

Enunciado 473 da V Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 980-A, § 5°: A imagem, o nome ou a voz não podem
ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI”.

É possível integralizar a EIRELI somente com:


51
• Bens;
• Dinheiro;
• Créditos.
É possível transformar uma sociedade em EIRELI?

Se uma sociedade limitada possuía dois sócios e um deles saiu, ela somente pode ficar unipessoal pelo prazo de
180 dias, sob pena de dissolução (art. 1033, IV/CC). Entretanto, o sócio remanescente pode se transformar em
empresário individual (§ único do art. 1033/CC) ou em uma EIRELI, desde que o capital social mínimo seja
respeitado (§ 3° do art. 980-A/CC).

Unipessoal – pelo prazo de 180 dias.

LTDA → TRANSFORMADA →EIRELI.

Obs.: Destaque-se, haveria problema na transformação em uma EIRELI se esse sócio remanescente da limitada
fosse uma pessoa jurídica, por causa da controvérsia sobre uma pessoa jurídica poder ou não ser instituidora de uma
EIRELI.

2. Classificação das Sociedades

a) Conceito de Sociedade: celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,
com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

b) Natureza do Contrato Social: contrato plurilaterial.

b.1) contrato plurilateral: 1. Escopo comum; 2. Pluralidade de partes.

c) Elementos do contrato de sociedade: art. 981, do Código Civil de 2002.

o Pluralidade de sócios;
o Affectio Societatis
o Contribuição para o capital social;.
o Partilha dos resultados
52

Elementos do Contrato de Sociedade 52

a) Pluralidade de Sócio

Em nosso ordenamento jurídico, a pluralidade de sócios é pressuposto de existência de uma sociedade (art. 981 do
CC). Dessa forma, como regra é vedada a sociedade unipessoal.

Exemplo de exceção: EIRELI (sociedade unipessoal), embora seja divergente esse entendimento.

IMPORTANTE:

A EIRELI NÃO É UMA SOCIEDADE UNIPESSOAL, POIS TEM NATUREZA DE PESSOA JURÍDICA DE
DIREITO PRIVADO.

A EIRELI - art. 980-A do CC - Quando tratamos desta criação, vimos que o legislador brasileiro não criou nem
empresários individuais ou uma sociedade unipessoal. Dessa forma, segundo a doutrina, na realidade, trata-se de
uma nova modalidade de pessoa jurídica (art. 44, VI do CC).

Lembre-se da divergência quanto a natureza jurídica da EIRELI.

Unipessoalidade

Exceções à Pluralidade de Sócios:

Subsidiária Integral - É espécie de sociedade anônima que tem como único sócio uma sociedade
brasileira (art. 251, § 2 da LSA).
• originária;

• permanente (não tem prazo, permanece unipessoal durante toda a sua existência);

Sociedade Unipessoal Temporária - Por expressa previsão legal, a sociedade poderá permanecer com
apenas um sócio, por 180 dias, enquanto se busca preencher tal vaga. Quando não cumprido tal prazo
a sociedade será dissolvida (art. 1.033, IV do CC e art.
206, I , d, L. 6.404/76.).

Art. 206,I, “d” LSA.


53

Art. 1.033, IV, DO CC de 2002.

b) Affectio Societatis

A qualidade do sócio é de suma importância. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem
o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.

Em algumas sociedades, a figura pessoal do sócio tem uma importância muito grande – a affectio societatis, ou
53
seja, o “vínculo psicológico” que une os sócios é muito intenso – exercendo papel de relevo no próprio sucesso do
empreendimento. Nessas sociedades, portanto, a entrada de uma pessoa estranha ao quadro social pode afetar
seriamente o destino da empresa. Já em outras sociedades, em contrapartida, a figura pessoal dos sócios não tem
importância quase nenhuma, importando, na verdade, apenas a contribuição que o sócio dá ao capital social.

c) Capital Social

A contribuição no capital social é um dos deveres do sócio. Para que a sociedade inicie sua respectiva atividade
econômica, ou seja, para que ela cumpra seu objeto social, é necessário o aporte de recursos por parte de seus sócios,
os quais, então, precisam entregar-lhe determinadas importâncias, que corresponderão ao chamado capital social.

C.1) Conceito

O capital social é uma cifra contábil, resultante da contribuição que os sócios fizeram para tomar parte na sociedade.
A cota/ação é uma fração do capital social, que pertence ao sócio de acordo com a sua contribuição para o capital
social. Essa contribuição feita pelos sócios com bens, dinheiros e créditos vai para a pessoa jurídica da sociedade.

→É apenas uma cifra contábil resultante da contribuição que os sócios fizeram para fazer parte da sociedade.

→Destaque-se ainda, o capital social não deve ser confundido com o patrimônio (ativo e passivo).

O dinheiro com o qual os sócios contribuíram para o capital social entra na coluna do ativo.

O capital social é fixo, pois trata-se de uma cifra O patrimônio é o conjunto do ativo e do passivo.
contábil. Já o patrimônio oscila, é volátil, pois ele é Então, o patrimônio social nada mais é do que o
formado pelo ativo e passivo. O patrimônio líquido, patrimônio da sociedade, que se distingue do
por sua vez, é obtido através da soma do ativo com o patrimônio dos sócios.
passivo, paraa qual podemos encontrar um resultado
positivo ou negativo (lucro ou perdas).

C.2) Contribuição

A contribuição poderá ser em dinheiro, bens, crédito e serviços.

C.3) Princípios
54

Unidade: existe apenas um único capital social. O capital social é único, não importa quantas filias a
sociedade tenha.
→Capital social é ÚNICO.

Fixidez: o capital social é fixo, com exceção da cooperativa.


Obs.: Na cooperativa, o capital social pode ser variável ou até mesmo não existir (art. 1094, I do Código Civil).

Art. 1.094 - São características da sociedade cooperativa:


54
I - variabilidade, ou dispensa do capital social; Obs.: o capital social pode ser alterado, porém deverá haver um
procedimento, tanto para aumentar quanto para reduzir.

Intangibilidade: o capital social deve ser utilizado para realizar o objeto social e não para fins
particulares dos sócios.
A capital social passa a integrar o patrimônio (dotando de capacidade econômica).

Obs.: O capital social não pode ser penhorado, pois ele é apenas uma cifra contábil. O credor vai pedir a penhora
do ativo do devedor (dinheiro, bens, créditos). Quando o sócio contribui para o capital social com dinheiro, bens
ou créditos, essa contribuição entra no ativo da sociedade e pode ser utilizada pelos sócios para a realização do
objeto social (e não para fins particulares). Então, o ativo e o passivo de uma sociedade tendem a oscilar durante o
exercício da atividade empresária.

Realidade: o capital social tem que ser verdadeiro, sob pena de responsabilidade civil e penal (art. 299
do Código Penal). Assim, o valor que for declarado como integrado ao patrimônio à titulo de capital
social deverá ser observado.
Falsidade ideológica

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer
inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se
o documento é particular.

d) Distribuição dos Resultados

➢ Lucros;
➢ Perdas;
Obs.: As perdas não se aplicam a Sociedade Ltda.
55

- Classificação das Sociedades

As sociedades podem ser classificadas quanto ao objeto; quanto à responsabilidade dos sócios, quanto à
nacionalidade, quanto ao instrumento de constituição, quanto a natureza, quanto a personificação.

a) Quanto ao objeto

Sociedade simples – se a atividade for intelectual, de natureza cientifica, sem o elemento de “empresa”, é uma 55
sociedade simples. O registro será no RCPJ. Sociedade empresária – O registro será na Junta Comercial.

Assim, em regra, o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social - se este for
explorado com empresarialidade (profissionalismo e organização dos fatores de produção), a sociedade será
empresária; ausente a empresarialidade, ter-se-á uma sociedade simples. Há apenas duas exceções a essa regra,
previstas no parágrafo único do art. 982, o qual prevê que “independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”. Assim, a sociedade por ações (por exemplo, uma
sociedade anônima) é sempre uma sociedade empresária, ainda que não tenha por objeto o exercício de empresa; e
a sociedade cooperativa é sempre uma sociedade simples, ainda que tenha por objeto o exercício de empresa.

Obs.1: CC, Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a
1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-
se às normas que lhe são próprias.

b) Quanto à responsabilidade dos Sócios

b.1) Responsabilidade dos Sócios Limitada: a responsabilidade do sócio, nessa hipótese é limitada a
integralização do capital. Ex.: Sociedade Limitada.

b.2) Responsabilidade dos Sócios Ilimitada: nessas sociedades não há patrimônio diferenciado pela
personalidade jurídica da sociedade, logo os sócios respondem com seu patrimônio pessoal. Ex.: sociedade em nome
coletivo.

b.3) Responsabilidade dos Sócios Mista: nessa hipótese, há uma junção entre a responsabilidade limitada e
ilimitada. Ex.: Comandita simples e comandita por ações.

Obs.: Segundo esse critério classificatório, pois, as sociedades podem ser de responsabilidade ilimitada (por
exemplo, a sociedade em nome coletivo), de responsabilidade limitada (por exemplo, a sociedade anônima e a
sociedade limitada) ou mistas (por exemplo, a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por
ações). É preciso destacar que a limitação ou ilimitação de responsabilidade dos sócios diz respeito à sua
56

responsabilidade pessoal por dívidas da sociedade, ou seja, à possibilidade de os credores da sociedade executarem
o patrimônio pessoal dos sócios para satisfação de obrigações sociais. A responsabilidade dos sócios é que será
limitada ou ilimitada. A responsabilidade da sociedade, por sua vez, será sempre ilimitada.

c) Quanto à nacionalidade

c.1) Nacional: de acordo com o art. 1.126 do Código Civil, “é nacional a sociedade organizada de
conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”.
56
Desse modo, contemplamos que pouco importa a nacionalidade dos sócios, o local de residência deles ou a origem
do capital empregado para aferição da nacionalidade da sociedade que eles constituíram. Se essa sociedade foi
constituída no Brasil, segundo as leis brasileiras e possui sede no país, trata-se de uma sociedade nacional.

Obs.: Se essa sociedade resolver mudar a sua nacionalidade, será necessário o consentimento unânime dos seus
sócios (art. 1.127 do Código Civil).

c.2) Estrangeira: em sentido inverso, quando não cumprirem as condições do art. 1.126 do Código Civil,
a sociedade será estrangeira.

Assim, se a sociedade não preenche os requisitos mencionados no art. 1.126 do Código Civil – sede no Brasil e
organização de conformidade com as leis brasileiras – será considerada uma sociedade estrangeira, necessitando,
pois, de autorização governamental para entrar em funcionamento no nosso País. Poderá ser, todavia, acionista de
sociedade anônima brasileira, sem que para tanto precise de autorização (art. 1.134).

Enunciado 486 da V Jornada de Direito Civil. A sociedade estrangeira pode, independentemente da autorização do
Poder Executivo, ser sócia em sociedade de outros tipos além das anônimas.

d) Quanto ao instrumento de contribuição

d.1) Contratuais: todas aquelas que como instrumento de constituição um contrato social.

Assim, sociedades contratuais são sociedades regidas pelo Código Civil; são constituídas por um contrato social e
dissolvidas segundo as regras do CC ou do Contrato. Nessas sociedades diz-se que a autonomia da vontade dos
sócios para a constituição do veículo societário é máxima.

d.2) Institucionais: são aquelas que tem como instrumento de constituição um estatuto.

A Sociedade Institucional, por sua vez, são constituídas por estatuto social. Os estatutos não cuidam dos interesses
particulares dos sócios, mas do interesse geral da sociedade.

e) Quanto a natureza
57

e.1) Sociedade de pessoas: elemento preponderante é a figura do sócio. Quando há a presença


da o Affectio Societatis.

e.2) Sociedade de capital: o elemento preponderante é a contribuição do sócio.

f) Quanto a personificação

f.1) Sociedades personificadas: com personalidade jurídica – são aquelas cujo os instrumentos de constituição
em registro próprio. 57

f.2) Sociedades despersonificadas: Exemplos: sociedades não personificadas de que tratamos


acima – sociedade em comum e sociedade em conta de participação –.

O Código Civil divide as sociedades em dois grandes grupos: em um grupo, ele tratou
das sociedades personificadas; no outro, das sociedades não personificadas. Neste, estão a sociedade em
comum e a sociedade em conta de participação. No grupo das sociedades personificadas, por sua vez, estão
a sociedade simples pura, a sociedade limitada, a sociedade anônima, a sociedade em nome coletivo,
a sociedade em comandita simples, a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa.

Sociedade Comum

Previsão Legal: Art. 986 - 990, do Código Civil.

Trata-se de uma sociedade sem personalidade jurídica própria.

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização,
pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da
sociedade simples.

Segundo o art. 986 do Código Civil, trata-se da sociedade que ainda não inscreveu seus atos constitutivos no
órgão de registro competente: Junta Comercial, em se tratando de sociedade empresária, e Cartório de Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, em se tratando de sociedade simples. Eis o teor da norma em comento: “enquanto
não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste
Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples”.

→ Sociedade Comum é a sociedade contratual em formação, isto é, aquelas não têm seus atos constitutivos
registrados no órgão competente.

Obs.1: Efeitos da aquisição da personalidade jurídica:

1. Nome próprio;
58

2. Sede própria

3. Nacionalidade própria;

4. Patrimônio próprio.

Todas essas características distintas do sócio. Enquanto não levada à registro, a sociedade comum não possui as
referidas características.

Obs.2: Prova da Existência 58

Art. 987 do CC - Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência
da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Deve-se analisar qual é a parte interessada na produção da prova da existência da sociedade comum.

→Prova pelos Sócios - Somente por escrito; e

→Prova por Terceiros - Qualquer meio de prova.

Corroborando ao exposto, preleciona André Luiz (Direito Empresarial Esquematizado, 2016) “Portanto, no que
se refere à prova da existência da sociedade em comum, dispôs o Código Civil que os terceiros, nas demandas
judiciais que eventualmente necessitarem propor contra essa sociedade, podem prová-la por qualquer meio de
prova. Em contrapartida, se quem necessita provar a existência da sociedade são os seus próprios sócios – com
a finalidade, por exemplo, de discutir a partilha dos investimentos –, só se admite a prova por escrito, ou seja,
a apresentação do instrumento contratual ou, pelo menos, um documento que comprove que o terceiro sabia
estar negociando com a “sociedade”, e não com o sócio”.

Obs.3: Patrimônio Especial

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Como a sociedade em comum, por não ser uma pessoa jurídica com existência formal reconhecida pelo
ordenamento jurídico – já que a personalidade só se inicia com o registro – não tem um “patrimônio próprio”
que possa ser formalmente identificado (não possui bens em seu nome, não possui uma conta bancária em seu
nome), o seu “patrimônio social”, na verdade, é formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus
sócios. O que o Código fez, portanto, foi estabelecer uma especialização patrimonial, ou melhor, um patrimônio
de afetação. (André Luiz (Direito Empresarial Esquematizado, 2016).

Enunciado 210 do CJF - O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da
atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade
jurídica.
59

Os bens respondem pelos atos de administração da sociedade.

59

Obs.: Responsabilidade dos Sócios

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício
de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

O sócio que não contrata pela sociedade, tem o direito e indicar os bens que compõem o patrimônio especial,
para serem objetos de constrição em primeiro lugar. Dessa forma, contemplamos que a responsabilidade dos
sócios é solidária, ilimitada, mas subsidiária pelas obrigações sociais, pois respondem primeiramente os bens da
sociedade. Entretanto, para o sócio que contratou pela sociedade a responsabilidade é direta, não
sendo resguardado pelo benefício de ordem. Em sentido contrário, aplicar-se-á o benefício de ordem para aquele
que não contratou pela sociedade.

Obs.: Não há proteção quanto ao nome ou a marca.

A sociedade em comum até pode utilizar um nome empresarial ou criar uma marca, mas ela não terá a proteção
do direito ao uso exclusivo, pois este depende do registro. Portanto, como a sociedade em comum não tem
personalidade jurídica, ela não pode ser titular nem de nome empresarial e nem de marca.
60

60
Obs.: Impossibilidade de requisição de falência.

→A sociedade comum não pode requerer a falência de outro empresário.

A sociedade em comum não pode pedir a falência de outro empresário, pois o § 1° do art. 97 da Lei 11.101/2005
determina que o credor empresário, que requerer de falência do devedor, tem que apresentar certidão do Registro
Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. O ente despersonificado tem capacidade
processual, é representada ativa e passivamente pelos seus sócios, mas não tem a possibilidade de requerer
falência por não ter a certidão que a Lei de Falência exige, ou seja, por não ser regular.

Obs.: Possibilidade de falência

→A sociedade comum poderá falir.

Nos termos do art. 81 da Lei 11.101/2005, se a sociedade em comum for considerada empresarial, ela pode ter
a sua falência decretada, pois não é necessário ter o registro para ser empresário.

Art. 81 - A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis
também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em
relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o
desejarem.

Além disso, de acordo com o art. 105, IV da Lei 11.101/2005, podemos afirmar que a sociedade em comum
também pode confessar a sua própria falência.

Art. 105 - O devedor em crise econômicofinanceira que julgue não atender aos requisitos para
pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da
impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes
documentos: IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se
não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

→Pode confessar a própria falência.


61

Obs.: Impossibilidade de Recuperação Judicial.

A sociedade em comum não pode requerer recuperação judicial ou extrajudicial, pois um dos requisitos para
requerer a recuperação judicial, previsto no caput do art. 48 da Lei 11.101/2005, é exercer a empresa
regularmente há mais de dois anos. Além disso, o inciso V do art. 51 da Lei 11.101/2005 determina que a petição
inicial da recuperação judicial deverá ser instruída com certidão do Registro Público de Empresas que comprove
a regularidade de suas atividades.
61
Atenção!

Existe doutrina e é cobrado em questões de concurso, que a sociedade irregular englobaria a sociedade de fato
e a sociedade comum.

Obs.: Para o Professor JuanVasquez essa compreensão de que englobaria estaria equivocado, posto que hádifere
nças entre as referidas sociedades: sociedade comum, de fato e irregular. Trata-se de entendimento minoritário.

Sociedade em conta de Participação

Obs.: Natureza Jurídica (2 Correntes)

Existe uma controvérsia sobre a natureza jurídica da sociedade em conta de participação. No Código Civil, ela é
tratada como uma sociedade despersonificada. No entanto, a maioria da doutrina (Sérgio Campinho,
Fábio Ulhoa Coelho, Fábio Negrão) defende que ela não seria uma verdadeira sociedade, mas sim uma espécie
de contrato de participação. Para a maioria da doutrina, a sociedade em conta de participação é um contrato e não
uma sociedade.

1ª Corrente: não seria uma verdade sociedade, seria, em verdade, contrato de participação.

2ª Corrente: sociedade despersonificada.

1. Discute-se a possibilidade jurídica de dissolução de sociedade em conta de participação, ao fundamento de que


ante a ausência de personalidade jurídica, não se configuraria o vínculo societário. 2. Apesar
de despersonificadas, as sociedades em conta de participação decorrem da união de esforços, com
compartilhamento de responsabilidades, comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio
especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa. 3. Não há diferença ontológica entre as
sociedades em conta de participação e os demais tipos societários personificados, distinguindo-se quanto aos
efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua consti-tuição. 4. A dissolução
de sociedade, prevista no art. 1.034 do CC/02, aplica-se subsidiariamente às sociedades em conta de
participação, enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios. ... (REsp 1230.981/RJ, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 05/02/2015)
62

Obs.: Categoria de Sócios

Na sociedade em conta de participação, sempre existe duas categorias de sócios: sócio ostensivo e sócio
participante (pode existir pluralidade tanto de sócio ostensivo quanto de participante).

De acordo com o art. 991/CC, o sócio ostensivo assume, em nome próprio, a responsabilidade pelas obrigações
celebradas com terceiros. O terceiro não negocia com a sociedade em conta de participação, mas sim com o
sócio ostensivo. Portanto, podemos afirmar que a sociedade em conta de participação não assume obrigações
62
perante terceiros, mas sim o sócio ostensivo.

O sócio participante apenas participa dos resultados, não tem obrigações perante terceiros. Pode até existir um
pacto interno entre o sócio ostensivo e o participante quanto a divisão de responsabilidade, mas ele não
terá efeitos em relação a terceiros.-

→Ostensivo - Este atua em nome próprio e sob sua própria responsabilidade.

→ Participante - Estes apenas participam do resultado da sociedade.

Obs.: Prova da Existência

É possível a comprovação da existência da


sociedade em conta de participação, por qualquer meio, conforme prevê o art. 992 do Código Civil.

Art. 992 - A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade


e pode provar-se por todos os meios de direito.

A prova da existência de uma sociedade em conta de participação pode ser feita por qualquer meio. Essa situação
é diferente da vista na sociedade em comum, pois o art. 987/CC determina que o terceiro pode fazer prova da
existência da sociedade em comum por qualquer meio, mas o sócio somente pode fazer prova por escrito.

Obs.: Registro do Contrato

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em
qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

A sociedade em conta de participação pode ter o seu contrato registrado na Junta Comercial ou no Registro Civil
de Pessoas Jurídicas (RCPJ). Entretanto, segundo o art. 993/CC, não haverá a aquisição de personalidade jurídica
com o registro do contrato. A sociedade em conta de participação jamais terá personalidade jurídica. Tal regra é
uma exceção ao art. 985/CC, que determina que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no
registro próprio, dos seus atos constitutivos.

Obs.: Admissão de Novos Sócios


63

Em regra geral, o sócio ostensivo precisa da autorização dos demais sócios para admitir o ingresso de novos
sócios. Entretanto, pode haver uma cláusula em contrário no contrato da sociedade em conta de participação
possibilitando que o sócio ostensivo admita novos sócios livremente.

Art. 995 - Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o
consentimento expresso dos demais.

63
Obs.: Liquidação

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o
disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na
forma da lei processual.

Esquematizando
64

DIREITO EMPRESARIAL I

Conteúdo 05: Direito Societário

Sociedade em Conta de Participação (Continuação)

Obs.: Falência da Sociedade em Conta de Participação (*Controvérsia)

Questiona-se: a sociedade em conta de participação pode falir?


64
Esta é uma questão controvertida. Se entender que a sociedade em conta de participação é uma sociedade, então,
por coerência, tem que admitir a possibilidade dela falir. Já se entender que a sociedade em conta de participação é
um contrato, então, por coerência, não pode admitir a sua falência. Segundo Juan Vazquez a sociedade em conta de
participação não pode falir, pois quem assume obrigações perante terceiros é o sócio ostensivo e não a própria
sociedade.

A referida controvérsia é decorrente da discussão da natureza jurídica da sociedade em conta de participação.

Assim, dependerá da natureza jurídica:

Natureza Jurídica de Contrato NÃO pode falir.


Natureza Jurídica de Sociedade Pode Falir.
Observação:

*O Professor Juan Vazquez, entende que mesmo que seja a sociedade em conta de participação com natureza
jurídica de sociedade, essa ainda assim não poderia falir, posto que o sócio ostensivo é quem assume as obrigações.

Obs.: Falência do Sócio Ostensivo

Os sócios ostensivo e participante podem ser pessoa jurídica ou pessoa natural. E pode ocorrer a falência tanto do
sócio ostensivo quanto do sócio participante, sendo que haverá consequências distintas para cada situação de
acordo com os §§ 2° e 3° do art. 994 do Código Civil.

Se houver a falência do sócio ostensivo (art. 994, § 2°/CC), a sociedade em conta de participação
será automaticamente dissolvida e o sócio participante terá que habilitar o seu crédito na falência do ostensivo
(crédito de natureza quirografária).

Nesse sentido, dispõe o Código Civil: Art. 994, § 2° - A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da
sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

Desse modo, contemplamos que:

➢ Haverá dissolução automática da sociedade em conta de participação;


65

➢ Se o sócio participante tiver algo a receber do sócio ostensivo, esse se habilitará como credor quirografário.

Obs.: Falência do Sócio Participante

Na hipótese de falência do sócio participante (art. 994, § 3°/CC), deve-se aplicar as regras pertinentes ao efeitos da
falência aos contratos bilaterais do falido (art. 117 da Lei 11.101/ 2005). Portanto, no caso da falência do sócio
participante, não haverá a dissolução automática da sociedade em conta de participação, mas apenas a substituição
65
do falido pela massa falida, representada pelo administrador judicial, que irá decidir se continuar na sociedade em
conta de participação é mais vantajoso para a manutenção e preservação de seus ativos.

Art. 994, § 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fiwwwswca sujeito às normas que regulam os
efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Desse modo, contemplamos que:

• Não haverá dissolução automática;

• Aplica-se a regra do art. 117 da Lei de Falência.

Esquematizando

Sociedade Simples

Previsão Legal: Arts. 997 ao 1.038 do CC/2002.

A denominação sociedade simples tem duas acepções:

a) pode ser utilizada para deginar o contrário de sociedade empresária (não explora empresa).

b) pode designar um modelo de sociedade, que possui regras próprias e anteriormente era chamada de sociedade
civil.
66

Esse modelo societário somente pode ser utilizado quando a sociedade pretende exercer atividade que não seja66
empresarial, como, por exemplo, atividade intelectual sem elemento de empresa. Aquele que não vai explorar
empresa, tem a possibilidade de escolher o tipo societário de sociedade simples ou de sociedade limitada.

Se escolher o tipo limitada, essa sociedade limitada será simples.

Normalmente, aquele que não vai explorar empresa escolhe o tipo societário de sociedade limitada, pois existe uma
grande controvérsia acerca da responsabilidade dos sócios da sociedade simples. A orientação do Superior Tribunal
de Justiça é no sentido da responsabilidade dos sócios da sociedade simples ser ilimitada e solidária.

Quando escolhe a sociedade simples para a exercer uma atividade simples, ou seja, uma atividade que não é
empresária, haverá uma sociedade simples “pura” ou simples-simples. Por outro lado, se escolher a sociedade
limitada para explorar uma atividade simples haverá uma sociedade limitada simples, que é uma sociedade limitada
que não explora empresa.

Se escolher o tipo societário “simples” →só pode usar esse modelo para explorar atividade que não seja empresarial.
[Simples Pura].

Enunciado 477 da V Jornada de Direito Civil: o art. 983 do Código Civil permite que a sociedade simples (que não
explore empresa) opte por um dos tipos empresariais dos arts. 1.039 a 1.092 do Código Civil. Adotada a forma de
sociedade anônima ou de comandita por ações, porém, ela será considerada empresária.

→ SOCIEDADE SIMPLES é a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial.

Sócios da Sociedade Simples

Os sócios da Sociedade Simples pode ser tanto pessoa jurídica, quanto pessoa natural.

✓ Pessoa Jurídica;

✓ Pessoa Natural.

Contrato Social
67

O contrato social da sociedade simples observará a regra disposta ao teor do art. 997 do Código Civil.

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas
estipuladas pelas partes, mencionará:

I. nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a
denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II. denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; 67

III. capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens,
suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV. a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V. as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI. as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII. a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII. se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento
do contrato.

O arquivamento será feito no Registro Civil de Pessoa Jurídica (RCPJ), posto que é uma sociedade não
empresarial.

Alteração do contrato da Sociedade Simples.

Na sociedade simples, o quórum necessário para alteração do contrato social está previsto no art. 999 do Código
Civil (não há assembléia ou reunião de sócios na sociedade simples). Se a alteração tiver por objeto qualquer das
matérias indicadas no art. 997/CC, como, por exemplo, o objeto social, a sede da sociedade, o capital social, será
necessário unanimidade. Se a alteração tiver por objeto uma matéria que não esteja compreendida no art. 997, a
regra é o quórum de maioria absoluta, salvo se o contrato social não exigir consentimento unânime para essa outra
matéria.

Assim:

• Matéria disposta ao teor do art. 997 do CC: exigência da Unanimidade.

• Outras matérias (exclusão do art. 997): maioria absoluta (regra), mas pode optar pela unanimidade
também (exceção).
68

Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem
do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato
não determinar a necessidade de deliberação unânime.

68

Responsabilidade dos Sócios

No tocante a responsabilidade dos sócios da sociedade simples, ensina André Luiz (Direito Empresarial
Esquematizado, 2016): Por ser a sociedade simples pura uma pessoa jurídica, isto é, ente ao qual o ordenamento
jurídico atribui personalidade, ela responde pelas suas obrigações, com seus bens sociais. Isso decorre da
consagração em nosso ordenamento do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, previsto no
art. 1.024 do Código Civil: “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade,
senão depois de executados os bens sociais”. Por outro lado, por se tratar de uma sociedade contratual, a
responsabilidade dos sócios da sociedade simples pura, quanto às obrigações sociais, é ilimitada, ou seja, caso os
bens sociais não sejam suficientes para saldar o passivo da sociedade, os credores poderão executar o restante
das dívidas no patrimônio dos sócios. Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 1.023 do Código Civil: “se os bens
da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das
perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária”.

Obs.: O André Luiz Santa Cruz, assim como o STJ, defende que a responsabilidade dos sócios na sociedade simples
é ILIMITADA. Em sentido contrário, existem os defensores que argumentam ser a responsabilidade uma escolha
dos sócios.

No contrato social, os sócios podem mencionar se estes responderão ou não subsidiariamente.

Art. 997 - A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas
estipuladas pelas partes, mencionará:

VIII - se os sócios respondem, ou não, SUBSIDIARIAMENTE, pelas obrigações sociais.

O art. 997 contempla a possibilidade de escolha. Ao passo que na hipótese do art. 1.023 possui responsabilidade
subsidiária (responderá na proporção das perdas ou de forma solidária).
69

Por outro lado, o art. 1.023 do Código Civil proclama:

Art. 1.023 - Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na
proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade SOLIDÁRIA.

1. O Art. 997, VIII: afirma que é possível escolher se haverá ou não responsabilidade subsidiária, portanto:

a) OS SÓCIOS ESCOLHEM NÃO ADOTÁ-LA: 69

Nesse caso, a responsabilidade dos sócios seria limitada, não havendo responsabilidade subsidiária.

b) OS SÓCIOS ESCOLHEM ADOTÁ-LA: Nesse caso, após ser esgotado o patrimônio da sociedade, os credores
sociais poderão cobrar dos sócios na forma do art. 1.023, ou seja:

• os sócios respondem pelo saldo, na proporção em que participem das perdas;

• se escolherem a solidariedade, não responderão na proporção em que participem das perdas, mas
sim, solidariamente.

ENUNCIADO 61 DA 1ª JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF– ART. 1.023: O termo “subsidiariamente”


constante do inc. VIII do art. 997 do Código Civil deverá ser substituído por “solidariamente” a fim de
compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código.

ENUNCIADO 479 DA V JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF. Na sociedade simples pura (art. 983, parte
final, do CC/2002), a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual. Em caso de omissão, será ilimitada
e subsidiária, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/2002.

ENUNCIADO N.º 10 DA I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL DO CONSELHO DE JUSTIÇA


FEDERAL. Nas sociedades simples, os sócios podem limitar sua responsabilidade entre si, à proporção de sua
participação no capital social, ressalvadas as disposições específicas.

INFORMATIVO 468, STJ. RESPONSABILIDADE. SÓCIOS. SOCIEDADE SIMPLES. NEGÓCIO


JURÍDICO. PROVA TESTEMUNHAL. In casu, a sociedade empresária recorrida ajuizou, na origem, ação de
cobrança e ressarcimento em desfavor das recorrentes sob a alegação de que o contrato de prestação de serviços
70

celebrado com a sociedade civil da qual elas eram sócias extinta pelo decurso do prazo não foi cumprido. Esse
contrato previa a elaboração pela recorrida do marketing do texto que seria entregue ao comitê olímpico quando da
apresentação da candidatura de cidade brasileira para sediar os jogos olímpicos de 2004. Nos recursos especiais, as
sócias sustentaram, entre outras questões, sua ilegitimidade passiva ad causam, a irregularidade da desconsideração
da personalidade jurídica e a impossibilidade de se comprovar a prestação do serviço por prova exclusivamente
testemunhal. Nesse contexto, a Turma negou-lhes provimento por entender que, nas sociedades cuja
responsabilidade dos sócios é ilimitada como na hipótese, em que se trata de sociedade simples , uma vez exaurido 70
o patrimônio da pessoa jurídica, não é necessário desconsiderar sua personalidade para que se atinjam os bens dos
sócios, conforme o art. 1.023 do CC/2002, o que evidencia a legitimidade das recorrentes para figurar na demanda.
Ressaltou-se ainda que a vedação para utilizar prova exclusivamente testemunhal descrita nos arts. 401 do CPC e
227 do CC/2002 restringe-se à demonstração da existência do negócio jurídico em si, não alcançando a verificação
dos fatos e circunstâncias atinentes ao contrato. Precedente citado: EREsp 263.387-PE, DJ 17/3/2003.
(REsp 895.792-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/4/2011).

Excesso por Parte dos Administradores

O administrador celebra vários negócios com terceiros em nome da sociedade. Mas quando o administrador da
sociedade simples celebra um negócio jurídico com terceiro sem poderes para tanto ou excedendo seus poderes,
quem vai responder?

Dessa forma, questiona-se: se a sociedade for demandada por esse credor, ela vai utilizar a regra do § único do art.
1.015/CC para tentar afastar a sua responsabilidade. Mas cabe registrar que essas hipóteses de excesso praticado
pelo administrador devem ser analisadas à luz do caso concreto.

Art. 1.015, Parágrafo único - O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros
se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;

III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Teoria do Ato Ultra
Vires Societatis.

De acordo com o § único do art. 1015/CC, o excesso praticado pelo administrador pode ser oposto a terceiros pela
sociedade para afastar a sua responsabilidade se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

a limitação de poderes estava averbada no registro próprio (efeitos erga omnes);


71

a limitação de poderes era conhecida pelo credor (má-fé do credor); ou


ato evidentemente estranho aos negócios da sociedade (ato ultra vires).

Obs.: Teoria do Ato Ultra Vires

A teoria do ato ultra vires está positivada no ordenamento jurídico brasileiro no art. 1015, § único, III do Código
Civil. Essa teoria interessa a sociedade, que a alega para afastar a sua responsabilidade.
71
- ASHBURY RAILWAY CARRIAGE AND IRON COMPANY (1875 – Inglaterra).

A teoria do ato ultra vires surgiu, em 1875, na Inglaterra. Uma companhia inglesa venceu uma licitação para
construir uma linha ferroviária na Bélgica, mas essa licitação acabou sendo anulada, porque o contrato social dessa
companhia não trazia a construção de linha ferroviária como seu objeto social. Houve o reconhecimento do ato ultra
vires e a consequência foi a nulidade do negócio jurídico. O problema é que, ao reconhecer a nulidade do negócio
jurídico, não pode sequer cobrar do próprio administrador e o credor fica no prejuízo.

Mas houve uma evolução da teoria do ato ultra vires para de nulidade passar-se a reconhecer a ineficácia do ato em
relação à sociedade. Assim sendo, o ato ultra vires é válido e o administrador irá responder por ele. E é exatamente
assim que ocorre no Brasil: considera-se o ato ultra vires ineficaz, a sociedade não responde, mas o credor pode
cobrar do administrador.

Atualmente, a Europa abandonou a teoria do ato ultra vires, pois os países da União Européia devem seguir
diretivas, que os obrigam a afastar de suas legislações internas a teoria do ato ultra vires, por exemplo.

Antes do advento do Código Civil de 2002, sempre prevaleceu a teoria da aparência e da boa-fé objetiva: o credor
tem que ser satisfeito quando ele está de boa-fé e o administrador pratica um ato para o qual aparentemente está
autorizado pelos sócios.

Com a previsão da teoria do ato ultra vires no Código Civil de 2002, a teoria da aparência perdeu um pouco a
importância, mas ela não foi eliminada do nosso sistema. Portanto, agora nós devemos aplicar a teoria do ato ultra
vires, prevista no art. 1015, § único, III do Código Civil.

Enunciado nº 11 da I Jornada de Direito Comercial: A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil
deve ser aplicada a luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do
trafego negocial. As sociedades, se obrigam perante terceiros de boa-fé.
72

Deve-se atentar para o fato da teoria do ato ultra vires estar prevista no capítulo da sociedade simples. Assim
sendo, uma sociedade limitada pode alegar a teoria do ato ultra vires para afastar a sua
responsabilidade? Depende, pois quando há uma omissão no capítulo da limitada, em regra, nós recorremos às
regras da sociedade simples; entretanto, o contrato social da limitada pode escolher a aplicação da Lei das
Sociedades por Ações.

Se o contrato social escolher a Lei 6.404/1976 (sociedade limitada, regida supletivamente pela Lei de SA), não
haverá a aplicação da teoria do ato ultra vires, pois na Lei de SA a regra é outra: a sociedade responde e depois tem72
ação regressiva contra o seu administrador, mesmo que ele não tenha poderes para praticar o ato.

A teoria do ato ultra vires somente pode ser aplicada quando o ato for evidentemente estranho aos negócios da
sociedade. Se tiver alguma relação, ainda que indireta com o objeto social, então a teoria do ato ultra vires será
afastada.

Por exemplo, quando o administrador de um restaurante compra dois automóveis de luxo, em princípio, não há
conexão de tal ato com o objeto social. Mas se esses dois automóveis são utilizados para o transporte de clientes,
há uma conexão indireta com o objeto social, razão pela qual a teoria do ato ultra vires não será aplicada.

A sociedade pode ratificar, até mesmo tacitamente, o ato ultra vires. Nesse caso, a sociedade irá responder pelo ato,
assumirá a responsabilidade pelo pagamento.

RESP 704.546/DF [...] 4. No caso em julgamento, o acórdão recorrido emprestou, corretamente, relevância à boa-
fé do banco credor, bem como à aparência de quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática
do negócio jurídico. 5. Não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio,
muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente, retorna-ram, direta ou indiretamente,
em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora, não podendo estes, em absoluta afronta à boa-fé, reivindicar a
ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente. [...]

Obs.: Situação do Cônjuge na Separação

Art. 1.027 - Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem
exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até
que se liquide a sociedade.

→Teria o direito de participar dos lucros enquanto a sociedade simples não for liquidada. Logo, não tem direito de
pedir apuração de haveres.

Dessa forma, se um sócio é casado em regime de comunhão total de bens, qual direito o cônjuge do sócio possui no
caso de separação? Ele não pode entrar na sociedade e nem tem o direito de exigir metade do valor da cota do sócio
73

através de sua liquidação imediata. De acordo com o art. 1027/CC, o cônjuge que se separou do sócio tem direito
de concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade simples. Portanto, ele irá ter participação
proporcional nos lucros até que a sociedade simples seja dissolvida.

Por outro lado, prevê o novo Código de Processo Civil:

Art. 600, Parágrafo único, Novo CPC: O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável
ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta
73
da quota social titulada por este sócio.

Expõe que cônjuge ou companheiro que for sócio, poderá requerer a apuração de haveres na sociedade, que serão
pagos à conta da quota social titulada por este sócio.

→Tem direito a apuração de haveres. O ex- cônjuge tem capacidade de postular a apuração de haveres.

Obs.: Morte do sócio

Regra – quota será liquidada. A sociedade continua. Os herdeiros não ingressam na sociedade.

Exceção – se o contrato dispuser diferentemente; se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
ou ainda, se houver a substituição do sócio falecido.

Em regra, no caso de morte do sócio, a sociedade simples continua e a cota do sócio falecido é liquidada. Haverá,
então, uma apuração de haveres para identificar o valor dessa cota e esse valor será entregue ao juízo do inventário.
Portanto, em regra, os herdeiros do sócio falecido não entram na sociedade, mas apenas recebem a parte patrimonial
que a cota representa.

Art. 1.028 - No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I - se o contrato dispuser diferentemente;

II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III - se, por acordo com os herdeiros, regularse a substituição do sócio falecido.

Entretanto, não irá acontecer a liquidação da cota, se o contrato social dispuser diferentemente. Se o contrato prever
que o herdeiro do falecido assumirá a condição de sócio, não se aplica a regra do caput do art. 1028/CC. Haverá a
substituição imediata após a morte do sócio pelo seu herdeiro (princípio da saisine); a sociedade sequer chega a
ficar unipessoal. Pode haver condomínio da cota entre os herdeiros, mas apenas um deles poderá ser sócio, será o
representante desse condomínio.
74

Mas pode acontecer também dos sócios remanescentes optarem por dissolver a sociedade. Nesse caso, o herdeiro
do sócio falecido não entra na sociedade e ocorre a dissolução da sociedade.

E pode acontecer também do contrato social nada falar a respeito do herdeiro se tornar sócio. Em princípio, ele
receberia apenas a parte patrimonial que a cota representa. Entretanto, mesmo não havendo previsão no contrato,
nada impede a realização de um acordo entre os sócios e o herdeiro para regular a substituição do sócio falecido.

74
Sociedade em Nome Coletivo

Previsão Legal: a sociedade em nome coletivo é regulada pelos arts. 1039 a 1044 do Código Civil.

Ela não é muito utilizada na prática: na Junta Comercial do Rio de Janeiro, existem apenas duas sociedades em
nome coletivo registradas.

De acordo com o art. 1039/CC, pessoa jurídica não pode ser sócia de sociedade em nome coletivo, mas apenas
pessoa física.

Os sócios respondem de maneira subsidiária pelas obrigações sociais, ou seja, se a pessoa jurídica não tiver
patrimônio para arcar com suas obrigações, o credor poderá, depois de esgotado o patrimônio da sociedade,
ingressar no patrimônio dos sócios. Além disso, a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada. Portanto,
podemos afirmar que a responsabilidade é subsidiária em relação à sociedade e solidária e ilimitada entre os sócios.

Art. 1.039 - Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos
os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único - Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo,
ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

Assim, contemplamos que a responsabilidade dos sócios é definida, sem deixar qualquer dúvida. Só pessoa natural
(física) pode ser sócio e a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada.

Obs.: Responsabilidade dos Sócios

A responsabilidade dos sócios da sociedade em nome coletivo está prevista no art. 1039/CC. Todos os sócios são
pessoas naturais e possuem responsabilidade solidária e ilimitada; mas tal responsabilidade é subsidiária em relação
à sociedade, pois o credor apenas pode cobrar dos sócios após esgotado o patrimônio da sociedade.
75

Obs.: Administração da Sociedade

De acordo com o 1042/CC, apenas os sócios podem exercer a administração da sociedade em nome coletivo.
Portanto, pessoa jurídica não pode administrar a sociedade em nome coletivo, pois todos os administradores devem
ser sócios e os sócios da sociedade em nome coletivo são sempre pessoas naturais.

Art. 1.042 - A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites 75
do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.

Assim:

Administração →apenas pessoa natural.

Sociedade em Comandita Simples

A sociedade em comandita simples está prevista nos arts. 1045 a 1051 do Código Civil, mas esse tipo societário
não existe na prática. O art. 1045/CC estabelece a responsabilidade dos sócios comanditados e comanditários.

Art. 1.045 - Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados,
pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários,
obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único - O contrato deve discriminar os comanditados
e os comanditários.

O sócio comanditado sempre é pessoa natural e sua responsabilidade é ilimitada. Se houver mais de um sócio
comanditado, a responsabilidade será também solidária. Mas antes de mais nada, a responsabilidade dos sócios
comanditados será subsidiária em relação à sociedade. Destaque-se, o sócio comanditado é o único que pode
administrar a sociedade em comandita simples; portanto, podemos afirmar que pessoa jurídica não pode ser
administradora de sociedade em comandita simples.

Art. 1.046 - Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que
forem compatíveis com as deste Capítulo.

Parágrafo único - Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em
nome coletivo.
76

O nome empresarial da sociedade em comandita simples é do tipo firma/razão social (assim como é na sociedade
em nome coletivo). Na sociedade em comandita simples, sempre existirá as duas categorias de sócios: comanditado
e comanditário. Mas na composição do nome empresarial apenas pode usar o nome dos sócios comanditados. Além
disso, na sociedade em comandita simples, é obrigatório constar a expressão “Cia” no nome empresarial, pois ela
designa a existência de sócios comanditários (Instrução Normativa 116 do DNRC). Já na sociedade em nome
coletivo, a expressão “Cia” não é obrigatória, desde que os nomes de todos os sócios sejam utilizados no nome
empresarial. 76

O sócio comanditário pode ser pessoa natural ou pessoa jurídica e tem responsabilidade limitada ao preço de sua
cota. Ele não pode exercer a administração da sociedade; pode, no máximo, receber uma procuração para realizar
um negócio específico. E o nome dele não pode ser utilizado para a construção do nome empresarial. Se o
sócio comanditário emprestar o seu nome civil para o nome empresarial ou exercer a administração da sociedade,
ele passará a ter responsabilidade ilimitada, igual à responsabilidade do sócio comanditado.

Art. 1.047 - Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as
operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob
pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Parágrafo único - Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado
e com poderes especiais.

Se não existir mais a categoria de sócio comanditado na sociedade, o nome empresarial deve ser alterado por causa
do princípio da veracidade. Além disso, de acodo com o art. 1051/CC, é necessário que essa categoria de sócio seja
reestabelecida no prazo de 180 dias, sob pena de da sociedade ser dissolvida de pleno direito (durante esse tempo,
deverá ser designado um administrador provisório, que não terá a qualidade de sócio). Se a falta da categoria de
sócio comanditado não for sanada no referido prazo e a sociedade continuar funcionando, ela se torna uma sociedade
irregular.

Art. 1.051 - Dissolve-se de pleno direito a sociedade:

I. por qualquer das causas previstas no art. 1.044;

II. quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio.
77

Parágrafo único - Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para
praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de
administração.

Se não existir mais a categoria de sócio comanditário na sociedade, aplica-se apenas a regra do art. 1.051, II do
Código Civil, ou seja, é necessário que essa categoria de sócio seja reestabelecida no prazo de 180 dias, sob pena de
da sociedade ser dissolvida de pleno direito.
77

Propriedade Industrial

Lei 9.279 de 96 – Lei de Propriedade Industrial

Art. 1º Esta Lei regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I. Concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II. Concessão de registro de desenho industrial;

III. Concessão de registro de marca;

IV. Repressão às falsas indicações geográficas; e

V. Repressão à concorrência desleal.

1. Marca

A marca é um sinal visualmente perceptível que possa permitir distinguir um produto ou serviço de outro.

A marca é disciplinada a partir do art. 122 da Lei 9.279/1996 e tem como objetivo identificar produtos ou serviços.
Somente irá registrar como marca aquilo que configure um sinal distintivo visualmente perceptível. Assim sendo,
78

não se admite o registro como marca de sinal sonoro, gustativo ou olfativo. E o sinal tem que ser distintivo
justamente para distinguir um produto ou serviço dos demais.

Classificação: pode ser classificada em

Nominativa ou figurativa: representada por um nome ou uma figura.


Mista: quando a marca agrega um nome e uma figura.
Tridimensional
78
A marca pode ser classificada em: 1) marca nominativa e figurativa – registro exclusivamente de um nome
(exemplo: Gillette) ou de uma figura (exemplo: Nike); 2) marca mista – registro de nome e figura (exemplo:
Starbucks Coffee); 3) marca tridimensional – forma distintiva da embalagem que distingue o produto
(exemplo: Toblerone).

Obs.: Espécies de Marcas

Existem três espécies de marca, de acordo com o art. 123, LPI: 1) marca de produto ou serviço – distingue um
produto ou serviço de outro similar (exemplo:

McDonald’s, Bradesco); 2) marca coletiva – distingue um produto ou um serviço, indicando que provém de uma
coletividade (ex.: Fundação ABRINQ, Unimed); 3) marca de certificação – atesta qualidade, técnica, padrões,
normas, materiais, etc (exemplo: INMETRO, ISO).

Obs.: Princípios

São princípios que regem as marcas:

Licitude: só pode registrar como marca o que não estiver proibido no art. 124 da LPI.
Disponibilidade: a marca não pode ter sido registrada anteriormente.
79

Territorialidade: a proteção da marca ocorre apenas no país. A marca devidamente registrada no INPI
tem proteção no território brasileiro. A proteção ocorre no território nacional.
Especialidade: vinculada à atividade do requerente. A proteção ao uso exclusivo da marca se dá apenas
na classe própria daquele produto. Assim sendo, a marca “Veja”, por exemplo, pode ser um produto de
limpeza (classe n° 03) ou uma revista semanal (classe n° 11). Entretanto, cabe registrar que houve
decisão do STJ no sentido permitir o registro de duas marcas quase idênticas na mesmo classe de
produto, com base no argumento de que o público alvo de cada uma delas é diferente. 79

As duas marcas podem ser registras, posto que se enquadram em classes distintas. Assim, por ser classes distintas,
podem “conviver” simultaneamente.

No tocante a marca e o princípio da especialidade, preceitua (André Luiz, Direito Empresarial Esquematizado) “A
proteção conferida ao titular da marca, não obstante seja abrangente no que se u7refere ao seu âmbito
territorial – vale em todo o país, como visto – é restrita no que diz respeito ao seu âmbito material. Assim, diz-se
que a proteção conferida à marca registrada se submete ao chamado princípio da especialidade ou
especificidade. De fato, a proteção conferida à marca, consistente no direito de uso exclusivo, submete-se ao
princípio da especialidade, ou seja, essa proteção jurídica conferida pela lei é restrita ao(s) ramo(s) de atividade
em que o seu titular atua”.

Exceção: Marca de Alto renome

Há, todavia, marcas que possuem proteção em qualquer ramo de atividade, configurando exceção ao princípio da
especificidade ou especialidade. Trata-se da marca de alto renome, a qual, conforme disposto no art. 125 da LPI,
tem proteção em todos os ramos de atividade. Eis o teor da regra em comento: “à marca registrada no Brasil
considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade”. O Superior
Tribunal de Justiça já reconheceu, por exemplo, que a marca “Ford” é de alto renome, tendo proteção em todos os
ramos de atividade.
80

INFORMATIVO 517 DO STJ. RESP 1.162.281-RJ. É legítimo o interesse do titular de uma marca em obter do
INPI, pela via direta, uma declaração geral e abstrata de que sua marca é de alto renome. A denominada “marca de
alto renome”, prevista no art. 125 da Lei de Propriedade Industrial, consiste em um temperamento do princípio da
especialidade, pois confere à marca proteção em todos os ramos de atividade. Tal artigo não estabeleceu os requisitos
necessários à caracterização do alto renome de uma marca, de modo que a regulamentação do tema ficou a cargo do
INPI. [...].

INFORMATIVO 517, STJ. DIREITO EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE UMA 80


DECLARAÇÃO GERAL E ABSTRATA DO INPI REFERENTE À CARACTERIZAÇÃO DE UMA MARCA
COMO DE ALTO RENOME. É legítimo o interesse do titular de uma marca em obter do INPI, pela via direta,
uma declaração geral e abstrata de que sua marca é de alto renome. A denominada “marca de alto renome”, prevista
no art. 125 da Lei de Propriedade Industrial, consiste em um temperamento do princípio da especialidade, pois
confere à marca proteção em todos os ramos de atividade. Tal artigo não estabeleceu os requisitos necessários à
caracterização do alto renome de uma marca, de modo que a regulamentação do tema ficou a cargo do INPI.
Atualmente, a sistemática imposta pela aludida autarquia, por meio da Resolução n. 121/2005, somente admite que
o interessado obtenha o reconhecimento do alto renome pela via incidental, a partir do momento em que houver a
prática, por terceiros, de atos potencialmente capazes de violar a marca. Inexiste, portanto, um procedimento
administrativo tendente à obtenção de uma declaração direta e abstrata. Parte da doutrina entende que o alto renome
não dependeria de registro. Nessa concepção, a marca que possuísse a condição de alto renome no plano fático
seria absoluta, de sorte que ninguém, em sã consciência, poderia desconhecê-la. Entretanto, ainda que uma
determinada marca seja de alto renome, até que haja uma declaração oficial nesse sentido, essa condição será
ostentada apenas em tese. Dessa forma, mesmo que exista certo consenso de mercado acerca do alto renome, esse
atributo depende da confirmação daquele a quem foi conferido o poder de disciplinar a propriedade industrial no
Brasil, declaração que constitui um direito do titular, inerente ao direito constitucional de proteção integral da
marca, não apenas para que ele tenha a certeza de que sua marca de fato possui essa peculiaridade, mas, sobretudo,
porque ele pode — e deve — atuar preventivamente no sentido de preservar e proteger o seu patrimônio intangível,
sendo despropositado pensar que o interesse de agir somente irá surgir com a efetiva violação. Deve-se considerar,
ainda, que o reconhecimento do alto renome só pela via incidental imporia ao titular um ônus injustificado, de
constante acompanhamento dos pedidos de registro de marcas a fim de identificar eventuais ofensas ao seu
direito marcário. Ademais, não se pode perder de vista que muitas vezes sequer ocorre a tentativa de depósito da
marca ilegal junto ao INPI, até porque, em geral, o terceiro sabe da inviabilidade de registro, em especial quando
a colidência se dá com marca de alto renome. Nesses casos, a controvérsia não chega ao INPI, impedindo que o
titular da marca adote qualquer medida administrativa incidental visando à declaração do alto renome. Acrescente-
81

se, por oportuno, que, ao dispor que “a proteção de marcas de alto renome não dependerá de registro na jurisdição
em que é reivindicada”, a Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle (AIPPI) não
isentou — ou pelo menos não impediu — essas marcas de registro, tampouco afirmou que essa condição — de alto
renome — independeria de uma declaração oficial; apenas salientou que elas estariam resguardadas mesmo sem
prévio registro, ou seja, prevaleceriam sobre marcas colidentes, ainda que estas fossem registradas
anteriormente. (REsp 1.162.281-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/02/2013).
81

Observação: a marca de alto renome não pode ser confundida com a marca notoriamente conhecida (art. 126).

Nesse sentido, a marca notoriamente conhecida é regulada pelo art. 126 da Lei 9.279/1996. É a marca estrangeira
que terá proteção independentemente de registro no INPI. Essa proteção será limitada apenas à classe em que a
marca notoriamente conhecida atua. Portanto, a marca notoriamente conhecida não se trata de uma exceção ao
princípio da especificidade.

Art. 126 - A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da
Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial,
independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.

O Informativo 505/STJ trata sobre a proteção da marca de alto renome. A Terceira Turma do STJ decidiu que, a
partir do momento que o INPI reconhece uma marca como sendo de alto renome, a proteção de tal marca se dará
com efeitos prospectivos (ex nunc). Assim sendo, a marca igual ou parecida que já estava registrada de boa-fé
anteriormente não será atingida pelo registro da marca de alto renome.

INFORMATIVO 505, STJ. DIREITO EMPRESARIAL. PROTEÇÃO DE MARCA NOTÓRIA.


EFEITOS EX NUNC. A proteção de marca notória registrada no INPI produz efeitos ex nunc, não atingindo
registros regularmente constituídos em data anterior. O direito de exclusividade ao uso da marca em decorrência
do registro no INPI, excetuadas as hipóteses de marcas notórias, é limitado à classe para a qual foi deferido, não
abrangendo produtos não similares, enquadrados em outras classes. O registro da marca como notória, ao afastar o
princípio da especialidade, confere ao seu titular proteção puramente defensiva e acautelatória, a fim de impedir
futuros registros ou uso por terceiros de outras marcas iguais ou parecidas, não retroagindo para atingir registros
anteriores. Precedente citado: REsp 246.652-RJ, DJ 16/4/2007. (AgRg no REsp 1.163.909-RJ, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 2/10/2012).
82

INFORMATIVO 484, STJ. USO. MARCA. RAMOS COMERCIAIS DISTINTOS. POSSIBILIDADE. Trata-se,
na origem, de ação indenizatória por perdas e danos objetivando, em síntese, a abstenção de uso de marca comercial
em razão da ocorrência de prática de concorrência desleal. Nas instâncias ordinárias não houve comprovação de que
a marca detinha proteção especial por ser de alto renome, uma vez inexistente manifestação do INPI nesse sentido.
Assim, qualquer conclusão que contrarie tal entendimento demandaria o reexame de provas, o que é vedado
pela Súm. n. 7 deste Superior Tribunal. No caso, a marca foi registrada por sociedade empresária cujo objeto social82
é gestão de planos de saúde e hospitais bem como por sociedade empresária para fazer referência a produtos de
higiene doméstica, tais como sabão em pó, detergente, alvejante de roupa, dentre outros. Os ramos comerciais em
que atuam são, portanto, distintos. Logo, como a utilização da marca refere-se a diferentes classes de produtos, a
Turma entendeu que não há colidência de marcas capaz de gerar dúvida no consumidor, motivo que leva a
convivência pacífica do uso da marca pelas duas sociedades empresárias. Precedente citado: REsp 550.092-SP, DJ
11/4/2005. (REsp 1.262.118-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/10/2011).

INFORMATIVO 526, STJ. DIREITO EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA EXCLUSIVIDADE


DECORRENTE DO REGISTRO NO CASO DE MARCA EVOCATIVA. Ainda que já tenha sido registrada no
INPI, a marca que constitui vocábulo de uso comum no segmento mercadológico em que se insere – associado ao
produto ou serviço que se pretende assinalar – pode ser utilizada por terceiros de boa-fé. Com efeito, marcas
evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade, atraem a mitiga-ção da regra de
exclusividade decorrente do registro, possuindo um âmbito de proteção limitado. [...] REsp 1.315.621-SP, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julga-do em 4/6/2013.

*Direito de Precedência

Haverá um direito de precedência ao registro para a pessoa que, de boa-fé, na data do depósito, usava no país, há
pelo menos 6 meses, a marca para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim (art. 129,
§ 1° da art. 129 da Lei 9.279/1996).
83

Art. 129 - A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições
desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às
marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

§ 1° - Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis)
meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante
ou afim, terá direito de precedência ao registro.
83
→Utilizava por 6 meses e de boa-fé.

INFORMATIVO 481, STJ. MARCA. DEPÓSITO. INPI. PENDÊNCIA. REGISTRO. Discute-se no REsp se o
depósito de marca junto ao INPI confere ao depositante o direito à sua proteção independentemente do registro.
Na espécie, a recorrente propôs contra a recorrida ação de busca e apreensão de produtos com sua marca – na
qualidade de detentora de seu depósito, pendente de registro no INPI –, aduzindo utilização indevida e
desautorizada. O tribunal a quoextinguiu o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual
decorrente da falta de registro da marca no INPI. A Turma entendeu que o acórdão recorrido violou o art. 130, III,
da Lei n. 9.279/1996, que é expresso em conferir também ao depositante – e não apenas ao titular do registro da
marca – o direito de “zelar pela sua integridade material ou reputação”. E que, de fato, o art. 129 da citada lei,
invocado pelo acórdão recorrido, subordina o direito de uso exclusivo da marca ao seu efetivo registro no INPI,
que confere ao titular o direito real de propriedade sobre ela. Mas a demora na outorga do registro não pode andar
a favor do contrafator. Assim, não apenas ao titular do registro, mas também ao depositante é assegurado o direito
de zelar pela integridade material ou reputação da marca, conforme o disposto no citado artigo, configurandose o
interesse processual. (REsp 1.032.104RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/8/2011).

Extinção do Registro da Marca

A extinção do registro da marca pode se dar das seguintes maneiras (arts. 142 e 143 da Lei 9.279/1996):

1) expiração do prazo;

2) renúncia; e

3) caducidade.

Art. 142 - O registro da marca extingue-se:

I. pela expiração do prazo de vigência;


84

II. pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela
marca;
III. pela caducidade; ou
IV. pela inobservância do disposto no art. 217.
Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5
(cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento:

I. o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou 84

II. o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo
prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter
distintivo original, tal como constante do certificado de registro.
§ 1° - Não ocorrerá caducidade se o titular justificar o desuso da marca por razões legítimas.

§ 2° - O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus de provar
o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas.

Informativo 480/STJ MARCA. REGISTRO. CADUCIDADE. EFEITOS. Trata-se de embargos de divergência em


que a questão é definir quais os efeitos do cancelamento de registro de marca industrial por ausência de
uso (caducidade), nos termos do art. 142, III, da Lei n. 9.279/1996. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por
maioria, acolheu os embargos ao reconhecer os efeitos prospectivos (ex nunc) da declaração de caducidade do
registro da marca industrial. [...] Precedente citado do STF: ADI 2.240-BA, DJ 3/8/2007; do STJ: REsp 330.175-
PR, DJ 1º/4/2002. (EREsp 964.780-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgados em 10/8/2011).

Questiona-se: a degeneração de uma marca poderia acarretar a extinção do direito sobre uma marca?

(I) A degeneração ocorre quando uma marca se torna muito famosa, a ponto de substituir o próprio
produto em si, como é o caso da lâmina de barbear que é confundida como Gillette, embora essa
seja apenas uma marca representativa deste produto.
(II) A degeneração representa a perda da capacidade distintiva da marca. (Tomazzete).
85

(III) O INPI entende que a degeneração da marca não gera a sua extinção, mantendo tais registros.
(IV) O INPI, certamente, não deve aceitar o registro de uma marca genérica, mas não há nada na LPI
sobre a questão da degeneração da marca.
(V) Dênis Barbosa entende que a degeneração acar-reta a perda do objeto do direito, não sendo
protegida judicialmente. É a corrente adotada pelo STJ (RESP 242.083-RJ – “TICKET”)

Importante! 85

a) Nulidade administrativa: instauração de ofício pelo INPI ou a requerimento de qualquer interessado (180 dias da
concessão). Prazo de defesa: 60 dias (art. 170).

b) Nulidade judicial:

b.1) Legitimidade: INPI ou qualquer interessado;

b.2) Prazo de Defesa: 60 dias (art. 173).

b.3) Competência: Justiça Federal (art. 175), com intervenção do INPI.

b.4) Prazo: 5 anos (art. 174).

*Pedido indenizatório:

a) marca de fato – deve ser objeto de proteção. Com finalidade de evitar a concorrência desleal (art. 195 LPI);

b) prazo de defesa – 15 dias (NCPC);

c) competência: justiça estadual;

d) prazo – 05 anos (art. 225); e) cumulação de pedido indenizatório e nulidade – não se admite (Info 519 STJ).

INFORMATIVO 519 DO STJ. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMULAÇÃO DO PEDIDO DE


RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE REGISTRO MARCÁRIO COM O DE REPARA-ÇÃO DE
86

DANOS. É indevida a cumulação, em um mesmo processo, do pedido de reconhecimento de nulidade de


registro marcário com o de reparação de danos causados por particular que teria utilizado indevidamente marca de
outro particular. Tendo em vista o disposto no art. 109, I, da CF, a análise do pedido anulatório é de competência
da Justiça Federal, pois há interesse do INPI. [...]

[...] A lide reparatória, entretanto, não envolve a entidade autárquica federal, cuidando-se de demanda entre
particulares, cuja apreciação compete à Justiça Estadual. Desse modo, não é poss vel a acumulação de pedidos,
porquanto, na forma do artigo 292, § 1º, II, do CPC, esta só é possível na hipótese em que o mesmo juízo é 86
competente para de todos conhecer. REsp 1.188.105-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/3/2013.

INFORMATIVO 525 DO STJ. O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos (art. 225 da Lei 9.279/1996)
para pleitear indenização pelos prejuízos decorrentes do uso de marca industrial que imite outra preexistente,
suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia registrada (art. 124, XIX), é a data da violação do
direito à propriedade industrial e se renova enquanto houver o indevido uso. Isso porque o prazo prescrici-
onal começa a correr tão logo nasça a pretensão, a qual tem origem com a violação do direito subjetivo — o direito
de propriedade industrial. [...]

[...] Ademais, considerando que a citada violação é permanente, enquanto o réu continuar a utilizar marca alheia
registrada, diariamente o direito será violado, nascendo nova pretensão indeniza-tória, motivo pelo qual não há como
reconhecer que a pretensão do autor estava prescrita quando do ajuizamento da demanda. REsp 1.320.842-PR, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2013.