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RESUMO
ABSTRACT
This study aims to address the tensions between democracy, fundamental rights
and supremacy clauses of experience Brazilian constitutional. The centrality of this
work lies in the fact that when fundamental rights are protected through supremacy
clauses, cut up the possibility that even majorities can provide for these rights,
shamefully, flagrantly, the ideals of the democratic principle. Thus, calls to ask and is
proposing the present study, this strong degree of protection that exists in formal field,
can bring - or really brings- some risk to the affirmation of democracy in Brazil.
Methodologically, was used as a research tool, the hypothetical-deductive method to
confront opinions and verify valid hypotheses to solidify knowledge to this issue, and
the procedure used was the literature, and secondarily, the documentary method
grounded in constitutional law and infra Brazil and Comparative Law. The main result
of the present study suggests is that the inviolability of fundamental rights appears more
like an attempt to affirmation and consolidation of democracy than as a challenge to the
democratic principle. One sees that the Brazilian democratic regime, marked by the
presence of constitutional rule and the exercise of judicial review of laws by the
judiciary has enabled the maintenance of the will of the constituent without affecting the
other hand, the democratic ideal and the evolution of society.
1. INTRODUÇÃO
sendo por meio deles exercida a novo código, que refizesse o pacto
das cláusulas pétreas, parece inócuo no políticas públicas para aplicar direitos
p. 22):
grande parte, uma mecânica e dessa estrutura ampla e sofisticada de
desinteressada obrigação legal. direitos (ZAMBONE; TEIXEIRA,
Dessa forma, nota-se que o 2012, p. 62).
controle de constitucionalidade exercido Cumpre ressaltar, que não se
pelo Poder Judiciário não tem trata aqui de uma atuação judicial
representado grande risco à democracia desenfreada, por meio do qual a Corte
brasileira. Nas palavras de Brandão Constitucional venha a substituir o
(2008, p. 174): “[...] o Supremo Legislativo e o Executivo no
Tribunal Federal, tem mais contribuído estabelecimento e implementação de
para a lesão à democracia pela sua políticas públicas. Mas, de o Poder
inação do que, propriamente, por uma Judiciário ser um impulsionador e
postura ativista”. estimulador de políticas públicas
É indubitável que para uma visando a efetivação dos direitos sociais
efetiva implementação de um Estado e econômicos.
Democrático de Direito faz-se Ademais, a doutrina
necessário que não só os direitos constitucional, na tentativa de evitar um
políticos, mas todos os direitos completo engessamento da
fundamentais se concretizem. Constituição, tem caminhado para uma
Para Schier (2009, p. 08): flexibilização da proteção das cláusulas
O Judiciário apenas vem ocupando, pétreas.
no sistema brasileiro, um espaço
vazio de decisões que vêm sendo E, neste campo, o pensamento
reiteradamente omitidas ou adiadas
pelos demais poderes. Antes de jurídico brasileiro tem compreendido
representar risco, o ativismo judicial
que está se esboçando enquadra-se
que a proteção constitucional dos
nos limites aceitáveis de tensão direitos fundamentais mediante
institucional inerente aos estados
democráticos. cláusulas pétreas não veda toda e
Nesta seara, constata-se que a
qualquer intervenção restritiva ordinária
intangibilidade dos direitos
neste sítio. As chamadas restrições de
fundamentais vem contribuindo para a
direitos fundamentais são, por certo,
concretização dos mesmos, sobretudo,
admitidas, desde que a limitação
através da atuação do Poder Judiciário,
respeite o chamado “núcleo essencial do
visto que, nossa Carta de Direitos não
direito restringido”. Assim, esta
foi acompanhada de uma previsão
adequada interpretação do sentido e
realista e adequada das fontes de custeio
extensão da tutela dos direitos
para o desenvolvimento e a manutenção
fundamentais como cláusulas de
intangibilidade tem possibilitado – ou margem do movimento, que pode ser
julgado irreversível.
pode possibilitar – um calibramento do
sistema, evitando o possível Nesse sentido, urge, pois, a
engessamento temido pelos opositores coadunação entre a Constituição e a
das cláusulas pétreas. (SCHIER, 2009, realidade objetiva, de maneira que o
p. 08). Direito e o Estado sejam considerados
Destarte, não poderão ser o meios e não fins, ou seja, estejam à
conservadorismo corporativista, o disposição do homem e não o contrário.
positivismo renitente ou o imobilismo
receoso causa da perda da capacidade 6. PROPOSTAS DE
reflexiva da Constituição e, a pretexto HAMONIZAÇÃO ENTRE AS
de defender o pétreo, motivo para CLÁUSULAS PÉTREAS E A
petrificá-la. O direito é dinâmico, deve DEMOCRACIA NA
evoluir conforme evolui a sociedade. É EFETIVAÇÃO DOS
dever do Estado atender aos anseios DIREITOS
sociais, e, neste intuito, também a FUNDAMENTAIS
constituição deve adequar-se à realidade
No ordenamento jurídico
que a cerca e às necessidades concretas
brasileiro, como já vimos anteriormente,
de seus súditos. (NOGUEIRA, 2005, p.
a tutela dos direitos fundamentais
92).
mediante o gravame da intangibilidade
Nos dizeres de Nogueira (2005,
aparece mais como uma tentativa de
p. 92):
afirmação e consolidação da democracia
O Estado terá que se readaptar para do que como um desafio ao princípio
desafios não previstos nem pelos
políticos nem pelos juristas de agora. democrático. Por outro lado, o papel
A teoria do direito constitucional está
em plena mudança e essa mudança que vem sendo desempenhado pelo
implicará a desvalorização das
normas imodificáveis de espectro Poder Judiciário, notadamente pelo
amplo, em prol de outras
estruturalmente imodificáveis, ou Supremo Tribunal Federal, na
seja, as cláusulas serão pétreas por delimitação do conteúdo e do alcance
integrarem o núcleo essencial e
imodificável da Constituição, e não das cláusulas pétreas não deixa de
por uma disposição formal. A
mudança é característica do próprio representar um risco para a legitimidade
homem. A humanidade se aproxima
novamente das constituições democrática.
sintéticas, permanentemente
adaptáveis às conjunturas, por força
O que está em jogo não é a
de seu conteúdo nitidamente supressão das cláusulas pétreas, mas a
principiológico. O Brasil não ficará à
rejeição de reformas com base no que Entretanto, a circunstância de a
os juízes entendem a respeito das última palavra a cerca da interpretação
cláusulas pétreas. (MENDES, 2008, p. da Constituição ser do Judiciário não o
166). transforma no único- nem no principal-
As cláusulas pétreas fazem foro de debate e de reconhecimento da
com que o Supremo Tribunal Federal vontade constitucional. Nas palavras de
detenha o poder de determinar sozinho e Barroso (2012, p. 378): “a jurisdição
com exclusividade o conteúdo da constitucional não deve suprimir a voz
Constituição Federal, em uma seara em das ruas, o movimento social, os canais
que o próprio Congresso Nacional, de expressão da sociedade. Nunca é
representante direto do povo, está demais lembrar que o poder emana do
impedido de atuar. Daí surge a povo, não dos juízes”.
conclusão de que, no que tange às Dessa forma, a democracia, ao
cláusulas de imutabilidade, o Excelso tentar proteger-se de si mesma por meio
Pretório vai prevalecer sobre o Poder de rígidos nós constitucionais, corre o
Legislativo, impedindo o debate político risco de deixar-se de sê-la no que tem
em diversos temas e ocasionando um de mais ambicioso e instigante: a
desbalanceamento no sistema de freios e realização do ideal de participação
contrapesos que rege a divisão de política plena e igualitária. (MENDES,
poderes em um Estado Democrático de 2008, p. 195).
Direito. (KOEHLER, 2009, p. 03). Portanto, há que se buscar uma
Nesse sentido, mostra-se solução para o paradoxo das cláusulas
pertinente a lição de Mendes (2008, p. pétreas, pois, se é preciso conferir um
195): mínimo de estabilidade às constituições,
A aspiração por uma fórmula que é igualmente necessário não aprisionar
proteja direitos mais vigorosamente
não necessariamente se confunde o pensamento político das gerações que
com um Tribunal. Pode ser mais
arriscado confiar-lhe uma função de se seguem à feitura de uma
tamanha responsabilidade política do
que numa outra combinação que
Constituição.
possua um maior lastro popular. Não Barroso (2012, p. 18) leciona
soa convincente amarrar uma
comunidade política ao que:
posicionamento de um pequeno ente
colegiado, com pequena alternância, Os riscos para a legitimidade
que pode engessar por completo democrática, em razão de os
novos projetos sob a justificativa de membros do Poder Judiciário não
que asseguraria os pressupostos da serem eleitos, se atenuam na medida
democracia. em que juízes e tribunais se atenham
à aplicação da Constituição e das leis.
Não atuam eles por vontade política em efetividade de funções. Uma vez
própria, mas como representantes
indiretos da vontade popular. É certo instaurada a revisão, ela pode ter toda a
que diante de cláusulas
constitucionais abertas, vagas ou amplitude possível, o que ficará a cargo
fluidas – como dignidade da pessoa
humana, eficiência ou impacto
dos deputados que apresentam os seus
ambiental –, o poder criativo do projetos durante a sua realização.
intérprete judicial se expande a um
nível quase normativo. Porém, Nesse contexto, o professor
havendo manifestação do legislador,
existindo lei válida votada pelo português Jorge Miranda (2003) propõe
Congresso concretizando uma norma
constitucional ou dispondo sobre em vez destas revisões, tidas por
matéria de sua competência, deve o
juiz acatá-la e aplicá-la. Ou seja:
obrigatórias, quinquenais, generalistas,
dentre diferentes possibilidades que alteram até, como aconteceu em
razoáveis de interpretar a
Constituição, as escolhas do 1997, a numeração dos artigos da
legislador devem prevalecer, por ser
ele quem detém o batismo do voto Constituição Portuguesa, revisões sem
popular.
limites temporais, sobre pontos
Noutro prisma, cumpre específicos quando uma maioria
ressaltar que atualmente, no Brasil, parlamentar substancial de dois terços o
encontra-se em andamento no considerasse necessário.(MIRANDA,
Congresso Nacional a Proposta de uma 2003, p. 213).
Emenda Constitucional (PEC n. 157) de É sabido que a realidade
autoria do deputado Federal José Carlos brasileira é bem diferente da realidade
Santos que convoca uma revisão portuguesa. Todavia, quando se tem em
constitucional, nos moldes portugueses. vista que debates sobre revisões
A Constituição Portuguesa de 1976, constitucionais que vem sendo
optou pela revisão constitucional que enfrentados pelo sistema constitucional
vem, expressamente, prevista em seu português também são encontráveis no
texto nos arts. 286 à 291. Nele fica sistema constitucional brasileiro, as
estabelecido que a Assembleia da lições fornecidas pelo Prof. Jorge
República pode rever a Constituição, Miranda são enriquecedoras, podendo
decorridos cinco anos sobre a data da inclusive, nos dizeres de Koehler (2009,
publicação de qualquer lei de revisão. p. 03): “constituir-se em meio efetivo de
De igual modo a Assembleia da manifestação de soberania popular, e
República pode assumir em qualquer uma homenagem à observância e
momento poderes de revisão reafirmação do princípio democrático”.
constitucional desde que o faça por Não obstante, Mendes (2008,
maioria de quatro quintos dos deputados p. 185) aponta outros caminhos:
O procedimento de emenda previsto condições mínimas de sobrevivência,
na Constituição brasileira é às vezes
considerado pouco rigoroso. Por esse com total liberdade de expressão e
motivo, há certo temor de deixa-lo
livre de controle externo. Se esse acesso à educação, à cultura e aos meios
temor for justificável empiricamente,
no entanto, não é sinal de que não
de comunicação, ou seja, sem a
haja outra saída senão adotar a concretização dos demais direitos
revisão judicial, mas sim que o
sistema de emenda deva ser fundamentais.
repensado, redimensionado,
reinventado, Várias soluções podem
ser criadas, como novas categorias
normativas, novas modalidades de 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
procedimentos etc. Só não parece
cabível afirmar que a soberania
permanece com o povo quanto, para O presente estudo teve por
se manifestar, esse tem que ir ao
ponto de subverter a Constituição.
objetivo abordar as tensões existentes
entre democracia, direitos fundamentais
Ademais, nota-se que,
e cláusulas pétreas à luz da experiência
atualmente, a estabilidade constitucional
constitucional brasileira e, notadamente,
está mais relacionada com o
demonstrar se este grau forte de
amadurecimento da sociedade e das
proteção, que se verifica no campo
instituições estatais do que com o
formal, pode trazer – ou realmente traz-
processo legislativo de modificação do
algum risco para a afirmação da
texto constitucional.
democracia no Brasil e se este sistema
Destarte, é certo que a
de proteção tem sido suficiente para
democracia não se assenta apenas no
garantir efetividade aos direitos
princípio majoritário, mas também na
fundamentais.
realização de valores substantivos, na
A partir de uma abordagem
concretização dos direitos fundamentais
histórica da evolução da democracia e
e na observância de procedimentos que
da constituição de um Estado
assegurem a participação livre e
Democrático de Direito no ordenamento
igualitária das pessoas. A tutela desses
pátrio, evidencia-se a opção política
valores, direitos e procedimentos é o
pela construção e desenvolvimento de
fundamento de legitimidade da
uma democracia semidireta sustentável
jurisdição constitucional. (BARROSO,
em substituição a extensos períodos de
2012, p. 414).
instabilidade institucional e ditaduras
De fato, não há que se falar em
militares.
democracia sem homens e mulheres
Inspirada em preceitos
livres, autônomos, iguais em
democráticos e de liberdade, a Carta de
oportunidades e direitos, dotados de
1988, incorpora em seu texto o mais os direitos fundamentais são variáveis,
amplo rol de direitos e garantias modificam-se ao longo do tempo e de
fundamentais já previsto até então, acordo com a necessidade de cada
inserindo-o dentro do sistema das sociedade.
cláusulas pétreas, que consistem em Todavia, a presente pesquisa
limites expressamente materiais ao aponta que a intangibilidade dos direitos
poder reformador do Estado, de forma fundamentais, no ordenamento jurídico
que figuram como cerne imodificável brasileiro, aparece mais como uma
da estrutura basilar da Constituição. tentativa de afirmação e consolidação da
Destarte, todas as nossas democracia do que como um desafio ao
constituições republicanas, com exceção princípio democrático. Vislumbra-se
da Carta de 1937, sempre tiveram um que o regime democrático brasileiro,
núcleo imodificável, não sujeito a marcado pela presença de cláusulas
tentativas de abolição por parte do pétreas e pelo exercício do controle de
legislador reformador. constitucionalidade das leis pelo poder
De acordo com o princípio judiciário, tem possibilitado a
democrático, a vontade da maioria da manutenção da vontade do constituinte
população deve ser respeitada, isto é, o sem afetar, por outro lado, o ideário
povo deve tomar suas decisões políticas democrático e a evolução da sociedade.
através de deliberação onde a vontade Nota-se que, atualmente, a
majoritária, em regra, deve prevalecer. estabilidade constitucional está mais
Por outro lado, as cláusulas pétreas relacionada com o amadurecimento da
impedem que sejam alteradas as normas sociedade e das instituições estatais do
constitucionais por elas abrangidas que com o processo legislativo de
mesmo se a vontade da maioria assim modificação do texto constitucional. E o
desejar. Com isso, as gerações futuras que se verifica no Brasil é que a todo
ficam vinculadas, eternamente, por uma instante surgem novos projetos de
escolha imutável, ainda que essa opção alteração do Texto Constitucional.
não corresponda mais aos anseios Todos os anos diversas emendas
populares. constitucionais são promulgadas,
Em se tratando de direitos traduzindo a sensação de uma profunda
fundamentais, a existência de cláusulas instabilidade social e governamental.
pétreas mostra-se uma experiência Diversas normas constitucionais são
profundamente antidemocrática, já que criadas, enquanto outras sequer tiveram
sua regulamentação concretizada. A se seguem à feitura de uma
tônica contemporânea são as constantes Constituição. E em uma real democracia
reformas que a todo o momento requer participação política plena e
emergem do Congresso Nacional. igualitária. Não se pode calar a voz de
Assim sendo, constata-se que o quem detém o poder: o povo.
maior desafio da sociedade brasileira é Dessa forma, insta asseverar o
fazer cumprir os princípios e as normas necessário e urgente fortalecimento dos
inscritas em sua Carta Magna. Os ideais republicanos no seio da sociedade
anseios populares e as reais brasileira. É a participação social que
necessidades dos cidadãos não aproxima as políticas públicas dos
condizem com os reais interesses das anseios da população. O povo não pode
classes políticas, sendo que, o exercício ser mero espectador ou coadjuvante na
democrático do poder constitui mera verdadeira democracia.
formalidade e não condiz com os ideais
basilares de uma real democracia, quais
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