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Consequencialismo jurídico: o lugar da análise de

consequências em direito e os perigos do ativismo


judicial consequencialista

CONSEQUENCIALISMO JURÍDICO: O LUGAR DA ANÁLISE DE


CONSEQUÊNCIAS EM DIREITO E OS PERIGOS DO ATIVISMO JUDICIAL
CONSEQUENCIALISTA
Revista dos Tribunais | vol. 1009/2019 | Nov / 2019
DTR\2019\40632

Georges Abboud
Doutor e Mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP.
Professor de Processo Civil da PUC-SP e do Programa de Mestrado em Direito
Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP-DF. Advogado e Consultor
Jurídico. georges.abboud@neryadvogados.com.br

Área do Direito: Constitucional


Resumo: Este artigo se propõe a discorrer sobre as principais funções que a análise de
consequências desempenha, enquanto um dos elementos norteadores da decisão
judicial. Além disso, apresentamos a disfunção desses parâmetros: aquilo que
denominamos o ativismo judicial puramente consequencialista. Por fim, colocamos nossa
análise em teste, nos debruçando sobre alguns casos da jurisprudência recente do
Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Consequencialismo jurídico – Direitos fundamentais –


Discricionariedade judicial – Democracia – Ativismo judicial
Abstract: This article aims to discuss the main roles that consequence analysis plays as
one of the guiding elements of the judicial decision. In addition, we present a
dysfunction of these parameters: what we call purely consequentialist judicial activism.
Finally, we put our analysis to test by analyzing some recent cases judged by the
Brazilian Supreme Federal Court.

Keywords: Legal consequentialism – Constitutional rights – Judicial discretion –


Democracy – Judicial activism
Sumário:

Introdução: o ativismo judicial consequencialista - I As funções da análise de


consequências em direito - II Os perigos da argumentação jurídica eficienticista - III O
ativismo consequencialista nas decisões do STF - IV Conclusões - V Referências
bibliográficas - VI Casos mencionados

Introdução: o ativismo judicial consequencialista

Na terceira edição de nosso Processo Constitucional Brasileiro, apresentamos ao público


leitor uma tipologia didática de diversas espécies de ativismo judicial, observáveis na
jurisdição brasileira. Longe de pretender esgotar o tema, nossa intenção foi a de esboçar
uma classificação que, ao isolar determinados padrões argumentativos pelos quais o
direito vigente é mais frequentemente substituído, facilitasse a compreensão de que o
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ativismo se manifesta sob diversas formas no Poder Judiciário.

No presente trabalho, centraremos nossos esforços em analisar aquilo que lá chamamos


de ativismo puramente consequencialista. Essa modalidade de ativismo é marcada por
uma colonização da argumentação jurídica pelo discurso eficienticista, pragmaticista ou
congênere que, de algum modo, coloque no centro da atividade decisória a realização de
determinadas consequências práticas, no mais das vezes pouco ou nada lastreadas em
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elementos empíricos.

Com o fim de bem delimitar o objeto de nossa crítica e evitar que questões
terminológicas retiradas de seus contextos contaminem a discussão, começaremos por
ressaltar brevemente que a análise de consequências desempenha papel importante na
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atividade decisória dos juízes. Identificá-los ocupará tópico próprio.

Após constatarmos que há consequencialismo necessário é, em sua essência, um


fenômeno absolutamente diverso daquele observável na atuação diuturna de nossos
Tribunais, apresentaremos, no item II, os principais perigos da argumentação
eficienticista-consequencialista na tomada de decisões pelos juízes. No item
subsequente, colocaremos nossa análise à prova, confrontando-a com alguns exemplos
de decisões recentes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas quais o padrão
argumentativo em questão fica sobremaneira evidente.

I As funções da análise de consequências em direito

A primeira etapa de nosso exame consiste em apresentar alguns dos papeis importantes
que um cotejo das consequências pode desempenhar na atividade decisória dos juízes.

A primeira e quiçá mais importante é a análise das consequências como fator de


manutenção de uma cadeia de significados na jurisprudência e legitimidade das decisões
do juiz. Para abordar esse ponto, lançamos mão da ideia dworkiana de direito como
integridade.

Como sabemos, Ronald Dworkin foi o maior interlocutor de H.L.A. Hart no campo da
teoria do direito. Hart distingue os chamados “casos fáceis” – questões geralmente
incontroversas de fixação do sentido da norma – dos “casos difíceis”, nos quais aquilo
que chama de “zona de penumbra” da norma se apresenta de tal modo que o direito não
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traga uma solução clara, pronta ou unívoca ao caso. Assim, se o direito não apresenta
solução única ao caso, o juiz deveria escolher entre as alternativas interpretativas
disponíveis. Essa é justamente a resposta que Hart dá aos hard cases: a
discricionariedade.

Dworkin discordará da saída proposta por Hart e pelos positivistas em geral. Para ele,
mesmo nos assim chamados “casos difíceis” uma das partes ainda teria direito a ser
reconhecida como vencedora e permanece dever do juiz investigar os direitos de cada
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parte no caso em julgamento. Se o direito não fornece uma solução clara ao caso, o juiz
ainda assim deve decidi-lo com base em argumentos de princípios, que são, em
apertada síntese, aqueles standards que justificam uma decisão política, mostrando que
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ela respeita ou protege os direitos de um indivíduo ou grupo.

Em sendo a sociedade uma comunidade de princípios, além de privilegiar a existência de


uma efetiva resposta correta, mesmo aos casos difíceis, Dworkin nos traz a ideia de
direito como integridade. Nesse sentido, incumbiria ao juiz manter a cadeia de
significados das decisões, de modo a respeitar os princípios sobre os quais determinada
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comunidade política assenta suas bases.

Na visão de Dworkin, a ideia de direito como integridade não só garante benefícios


instrumentais como previsibilidade nas decisões (que poderíamos chamar aqui de
segurança jurídica), ou certa equidade procedimental, como também dá legitimidade à
decisão judicial pela manutenção da cadeia de sentidos estabelecida pelas decisões
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anteriores, privilegiando, portanto, os princípios da comunidade. Essa é, inclusive, uma
chave-de-leitura do art. 926 do CPC (LGL\2015\1656).

É nesse sentido que defendemos a análise das consequências pelo juiz como forma de
manutenção da coerência e integridade da jurisprudência. Ainda que, por óbvio, o
compromisso do juiz seja sempre com a decisão em maior conformidade com a
Constituição, uma quebra na cadeia de sentidos impõe a ele um ônus argumentativo
ainda maior.

Em segundo lugar, temos aquilo que chamamos de consequências normativas, que são
os reais efeitos – no plano da norma – que determinada decisão produz na aplicação de
um dispositivo, seja ele constitucional ou infraconstitucional.

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O conceito de consequência normativa é axiologicamente neutro. É descritivo. Tão


somente ressalta que determinada decisão judicial repercutiu no plano normativo e que
tais repercussões podem ser valoradas como positivas ou negativas.

Podemos exemplificar uma consequência normativa positiva com uma mutação


constitucional que atualize o sentido de determinado texto normativo e reflita, portanto,
a historicidade do intérprete frente a um novo momento histórico, extraindo uma norma
diferente do texto normativo daquela até então levada a cabo pelo órgão aplicador do
direito.

Neste sentido, defendemos uma releitura do artigo 52, X da CF/88 (LGL\1988\3), que
confia uma maior dimensão ao agir do Senado da República no sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade, permitindo que a Casa Legislativa, no controle difuso,
emita resolução suspensiva da execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional, por decisão definitiva do STF.

Tal disposição merece uma releitura com as alterações constitucionais e legislativas


recentes acerca do controle de constitucionalidade no Brasil. Por óbvio, o poder de
suspender a lei declarada inconstitucional está mantido com o Senado. Ocorre que com a
criação do requisito da repercussão geral e do instituto da Súmula Vinculante (artigos
102, III, § 3º e 103-A, CF/88 (LGL\1988\3), respectivamente), ainda que não haja a
emissão da Resolução, a repercussão geral, naturalmente, proporciona para a decisão de
RE efeitos que não se restringem ao caso concreto. Por consequência, ocorreu certa
aproximação entre as vias difusa e abstrata de controle, fazendo com que a referida
função senatorial deva ser relida no sentido de concretizar um diálogo institucional entre
Poderes Legislativo e Judiciário. O Senado, agora é trazido como partícipe na
estruturação das decisões judiciais, dando-lhes legitimidade democrática pela
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participação popular indireta.

A consequência normativa pode ser também negativa, ou seja, contrária ao direito. Ao


interpretar o dispositivo de determinada forma, o juiz acaba por efetivamente negar
vigência ao dispositivo interpretado.

Essa forma negativa é frequentemente consectária de uma atuação judicial


consequencialista. Ou seja, no afã de produzir determinadas consequências práticas, o
intérprete efetivamente deseficacia o dispositivo interpretado.
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Foi o que ocorreu no julgamento da ADIn n. 5526/DF, quando o STF entendeu pela
possibilidade de aplicação pelo Judiciário das medidas cautelares previstas pelo Código
de Processo Penal a parlamentares, hipótese em que os autos devem ser remetidos a
Casa respectiva quando a medida impossibilitar, direta ou indiretamente, o exercício de
seu mandato.

Tal decisão vai patentemente contra o texto do artigo 53, § 2º da CF/88 (LGL\1988\3),
esvaziando-o no plano da norma e transformando o Congresso Nacional em mera
instância ratificadora de medidas impostas pelo Supremo aos parlamentares.

Por fim, o consequencialismo pode ter inegáveis benefícios se bem sistematizado e


compreendido à luz do direito e não por uma vulgata pragmaticista qualquer. É por essa
razão que temos defendido as diversas potencialidades da interpretação conjunta dos
artigos 20 a 30 da LINDB e 489, § 1º do CPC/15 (LGL\2015\1656) à luz da Constituição.

O § 1º do artigo 489 constituiu um dos mais significativos avanços legislativos recentes


contra um gravíssimo déficit judicial de fundamentação de suas decisões, impondo
regras mais rígidas que fomentam a prolação de decisões substancialmente
fundamentadas, e não apenas formalmente, como um fardo a ser suportado em vista do
texto da CF 93, IX.

Não ignoramos que parte desse problema decorra do excesso de trabalho que
sobrecarrega os Tribunais brasileiros, em especial o STJ e o STF. Ocorre que o
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jurisdicionado não pode continuar sendo o destinatário desses mesmos problemas


estruturais, ou seja, na forma como o Poder Judiciário foi arquitetado pela CF/88
(LGL\1988\3), ao que se soma a crescente judicialização do cotidiano brasileiro.

Assim, buscamos extrair as potencialidades de uma leitura conjunta do citado dispositivo


do CPC (LGL\2015\1656) e dos novos artigos da LINDB que, além de colocar termo à
discussão da possibilidade de controle judicial dos atos administrativos – especialmente
quando contrários à Constituição – serve de calibragem às decisões judiciais que o
façam, seja por estabelecer uma criteriologia para tanto (art. 20, parágrafo único da
LINDB), ou impondo um dever de criação de um regime de transição, quando
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estabelecer nova interpretação do dispositivo (art. 23 da LINDB).

Esse regime de transição dialoga com o que descrevemos no primeiro ponto desse tópico
sobre o direito como integridade. Se a autoridade da tradição não aprisiona, mas
funciona antes como possibilidade (Streck), o rompimento dessa cadeia de sentidos deve
necessariamente impor ao aplicador do direito um dever argumentativo maior, e não
pode prejudicar as partes que com base em legítima expectativa agiram de acordo com
o entendimento até então vigente.

II Os perigos da argumentação jurídica eficienticista

No campo da argumentação consequencialista poucos teóricos recentes conseguiram


ecoar tanto quanto Neil MacCormick. O estudioso escocês nos diz que a justificação de
decisões judiciais (ou decisões em geral) por suas consequências comporta duas
posições extremadas: de um lado temos os que creem nas consequências e nos ainda
que remotos benefícios como a única justificativa possível para uma decisão. No polo
oposto, aqueles que desqualificam completamente as consequências como justificativas
aptas a, isoladamente, embasar uma decisão, não importando quão iminentes elas
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sejam.

Ainda que MacCormick rejeite ambos os polos da discussão e reconheça apenas algumas
consequências como aptas a justificar decisões judiciais, ele tece uma observação
absolutamente pertinente tanto aos limites do presente trabalho quanto ao primeiro polo
da discussão: os partidários de um consequencialismo extremado têm, em geral, como
pressuposta a existência de algum critério único e último que possa servir de régua para
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calcular a relação custo-benefício das consequências provenientes da decisão tomada.

Essa é a brecha para abordarmos o consequencialismo jurídico na atuação do Judiciário


brasileiro. As consequências na argumentação judicial, especialmente nas decisões do
Supremo Tribunal Federal, tendem a não aparecer por aqui como apenas um dos fatores
tomados em consideração ou sequer se aproximam das hipóteses que apresentamos no
tópico anterior. A resposta privilegiada na atuação ativista-consequencialista não é a
jurídica, aquela dada pelo direito vigente, mas sim aquela pretensamente apta a
produzir as melhores consequências práticas, sejam elas econômicas, sociais ou
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políticas.

O ativismo judicial consequencialista aparece, na jurisprudência brasileira, como


verdadeiro subterfúgio retórico para substituir o direito vigente pela subjetividade do
intérprete. Com efeito, o próprio MacCormick condiciona a justificação de decisões por
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consequências à demonstração de que essas não contrariem o direito posto.

Podemos sistematizar alguns traços essenciais que a jurisprudência consequencialista do


STF costuma apresentar: (i) remissão frequente ao que chamamos anteriormente de
“régua única”, como se um determinado fator pudesse medir o custo benefício
consequencial (essa régua geralmente aparece sob o nome de “clamor popular”); (ii)
efetiva substituição do direito vigente; e (iii) pouco ou nenhum lastro em dados
empíricos que sirvam de supedâneo às consequências antevistas.

Importante destacar que, ainda que houvesse empirismo ou uma régua única, ainda
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assim seria vedada a supressão das regras legais. Contudo, nessa hipótese, ao menos o
ativismo consequencialista traria parâmetros objetivos ao debate, não ficando restrito ao
campo da crença pura e simples.

O ativismo consequencialista se apresenta antes de qualquer coisa como um déficit de


legitimidade da decisão judicial, como qualquer forma de ativismo. Ora, se os juízes não
são agentes eleitos, devem necessariamente obter sua legitimação por meio da
motivação (que é dever constitucionalmente estabelecido pela CF 93, IX). Pouco
importando se as regras legais apresentem ou não solução clara ao caso, será ativista
toda decisão que não se embasa no direito e sim em fatores metajurídicos como a
moral, economia, política dentre outros.

Feitas as ressalvas quanto ao lugar que as consequências jurídicas têm no direito, e os


perigos de um eficienticismo puro e simples, passaremos a identificar, no próximo
tópico, alguns casos recentes de ativismo consequencialista na jurisprudência brasileira e
colocar nossa análise à prova.

III O ativismo consequencialista nas decisões do STF

A decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Questão de Ordem


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na Ação Penal n. 937 , representa um claro exemplo do ativismo judicial
consequencialista. A partir desse julgamento fixou-se o entendimento de que o foro por
prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do
cargo e a ele relacionados, em uma tentativa de racionalizar o “combater a impunidade”,
seja pelo fato de as instâncias inferiores estarem supostamente submetidas a menores
pressões políticas ou pela primazia de uma tramitação mais célere dos processos.

Aqui a régua do “combate à corrupção” não combinou com a Constituição Federal, que
não deu ao foro por prerrogativa de função o desenho pretendido pela maioria
vencedora do Supremo. Ou seja, o STF alcançou resultado interpretativo distinto do
texto constitucional, com o argumento eficientista de que haveria aí maior eficiência no
combate à corrupção.

Outro exemplo recente é a controvérsia acerca da justiça competente para o julgamento


de crimes eleitorais conexos a crimes comuns, que retornou ao STF no julgamento de
agravo interno apresentado pela defesa do deputado federal Pedro Paulo Carvalho
Teixeira e do ex-prefeito do Rio de Janeiro Eduardo Paes nos autos do Inquérito Penal n.
16
4.435/DF.

No julgamento do IP mencionado, duas circunstâncias saltam aos olhos: a primeira delas


é o resultado apertado ao qual chegou a Corte: 6 votos a favor da prevalência da
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competência da Justiça Eleitoral contra 5 votos contrários a essa posição.

A segunda circunstância para a qual devemos atentar é mais grave: ainda que a
Constituição e a legislação infraconstitucional regulem a matéria de maneira satisfatória,
prevaleceu em parcela do Tribunal a retórica de uma suposta maior eficiência da justiça
federal para o julgamento dos crimes comuns conexos aos crimes eleitorais e, portanto,
no combate à corrupção, chegando a consignar que “ O Brasil vive uma epidemia em
matéria de criminalidade. Faz pouca diferença distinguir se o dinheiro vai para o bolso ou
para a campanha. O problema não é para onde o dinheiro vai, é de onde o dinheiro vem.
E o dinheiro vem da cultura de achaque e corrupção que se disseminou pelo país ”.
(destaques do autor)

Essa decisão, justamente por versar sobre corrupção, teve ampla repercussão na mídia,
diversas vezes, de forma negativa. Ou seja, a decisão era apresentada como uma
atuação do STF em detrimento do combate à corrupção. Ocorre que nenhum projeto
político pode estar acima da preservação da própria Constituição Federal em uma
democracia constitucional, nem mesmo o combate à corrupção. Em uma democracia
constitucional, qualquer projeto político, em âmbito jurídico, deveria ceder em face do
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que preceitua a Constituição.

Do ponto de vista das regras legais, não havia maior dificuldade em se fixar a justiça
eleitoral como competente para o julgamento de crimes comuns conexos aos eleitorais.
São exemplos disso os artigos 109 e 121 da CF/88 (LGL\1988\3) e 22º, I, d, do Código
Eleitoral (LGL\1965\14) e 78º, IV, do Código de Processo Penal.

Ocorre que o ativismo consequencialista altera o referencial positivo-normativo como


elemento estruturante da decisão. Em seu lugar é inserido o discurso pela eficiência em
prol de um bem maior, o mais atual, é o combate à corrupção e a consequência
normativa dessa postura é uma retirada da eficácia normativa de dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais. Vale dizer, a retórica da eficiência prevalece em
detrimento do direito posto.

Mais grave ainda é reconhecer que, caso o Supremo entendesse pela incompetência da
Justiça Eleitoral para o julgamento dos crimes comuns nos casos de conexão com delitos
eleitorais, estaria de forma transversa, a declarar inconstitucionais os já referidos artigos
do Código Eleitoral (LGL\1965\14) e do Código de Processo Penal, de forma contrária à
CF/88 (LGL\1988\3) e à sua própria autoridade (SV 10).

Obviamente, reforçamos: ninguém discordaria do combate à corrupção como assertiva


abstrata ou em qualquer dos casos que mencionamos acima. Ser favorável ao combate à
corrupção é uma tautologia. Ocorre que a questão adquire contornos completamente
distintos, quando se apresenta a seguinte perspectiva, é legítimo desrespeitarmos
regrais legais, democraticamente aprovadas, e não declaradas inconstitucionais, a
pretexto de promovermos, com maior eficiência, o combate à corrupção?

Sabemos que a corrupção é algo contrário aos valores democráticos e republicanos. No


entanto, deve ser combatida com as ferramentas que a própria Carta Constitucional
oferece e suas arenas adequadas, sob pena de frustrarmos todo um desenho
institucional que deve garantir estabilidade democrática.

Outra decisão recente de caráter patentemente consequencialista foi tomada nos autos
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da Suspensão de Liminar n. 1178/PR no bojo da corrida presidencial de 2018, as
eleições mais imprevisíveis desde a redemocratização. A decisão em referência
suspendeu liminar anteriormente concedida por outro Ministro da Corte e impediu que o
ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva concedesse entrevista a jornal, em afronta à
liberdade de manter formas de contato com o mundo exterior expressamente garantida
pelo art. 41, XV da Lei de Execução Penal.

O consequencialismo fica evidente na decisão quando consigna que “no caso em apreço,
há elevado risco de que a divulgação de entrevista com o requerido Luiz Inácio Lula da
Silva, que teve seu registro de candidatura indeferido, suspendendo liminar cause
desinformação na véspera do sufrágio, considerando a proximidade do primeiro turno
das eleições presidenciais.” (destaques do autor)

Não haveria possibilidade de o Ministro aferir com acuidade os efeitos práticos na corrida
presidencial que uma entrevista do ex-presidente pudesse provocar, ou seja, falta de
elementos empíricos. No entanto, ainda que assim fosse, seria razão suficiente negar
vigência ao dispositivo da LEP (LGL\1984\14) e, principalmente, ao direito fundamental
de livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88 (LGL\1988\3)) para evitar uma
suposta interferência eleitoral? Em realidade, o efeito produzido pode ter sido o inverso:
não seria mais democrático garantir aos eleitores um acesso amplo aos dois lados da
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discussão e permitindo uma deliberação mais consciente e informada?

Não só a prática efetiva do ativismo consequencialista no Judiciário é perniciosa. É


evidente como essa ideia ronda também o imaginário popular e midiático do país: decidir
conforme a lei e a Constituição, ainda que beneficie nossos “inimigos” ou prejudique
nossos “amigos” virou razão de descrédito. Esse sintoma é crítico.
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Na democracia constitucional brasileira, tem sido criado um sentimento social-midiático


de emparedamento dos julgadores fazendo com que eles se inibam em proferir decisões
que poderiam desagradar a opinião pública ou a sociedade, vista numa perspectiva
majoritária. Por essa razão, sempre reiteramos, nossa crítica ao ativismo judicial é antes
de tudo a defesa do próprio Judiciário, para garantir sua independência decisória à luz da
autonomia do direito. É para garantir aos juízes que eles possam decidir sem serem
capturados pela economia, política ou clamor popular.
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Nessa mesma linha argumentativa, em decisão recente , o Presidente do Supremo
Tribunal Federal proibiu o compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais,
de “ dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo
exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário” (Tema
990 de Repercussão Geral) e determinou a suspensão de todos os processos judiciais em
tramitação que tenham incorrido na prática sem a prévia autorização judicial.

A decisão contém um inegável apelo midiático por se relacionar intimamente com a


delicada questão do combate à corrupção. A repercussão foi, no entanto,
majoritariamente negativa. Os meios de comunicações, diversos agentes das carreiras
jurídicas não pouparam críticas e viram na medida um retrocesso na árdua batalha
anticorrupção. Vale dizer, colocaram as (supostas) consequências práticas na frente do
texto constitucional. A régua única medindo, novamente, nossa democracia.

Ainda que a decisão possua pontos que precisam ser melhor fundamentados e
analisados, como a suspensão do prazo prescricional nos processos judiciais suspensos
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com base em entendimento fixado anteriormente pela Corte, ela nos parece correta
em seu mérito. A Constituição Federal é explícita ao tornar invioláveis os dados
bancários e fiscais (art. 5º, X e XII) que forem além de meros extratos, ficando
condicionados à autorização judicial por serem medidas reservadas à jurisdição.

IV Conclusões

O objetivo do artigo não é o de fazer uma exaustiva análise das decisões puramente
consequencialistas do STF, em nossa obra tratamos com mais vagar de algumas das
decisões mencionadas linhas acima, além de outras decisões e tipos de ativismo judicial
que o estreito espaço de um artigo não nos permitiu mencionar. Fica, de qualquer forma,
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o convite ao leitor para que nos prestigie com sua leitura.

Com certa frequência em nossos escritos associamos nossa Constituição de 1988 com a
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personagem Geni, da Ópera do Malandro de Chico Buarque. A associação decorre do
fato de que tanto a personagem da Ópera Buarquiana quanto nossa Carta Magna são
adjetivadas, no mais das vezes, em razão dos interesses e situação de seus
interlocutores. Em suma, quando lemos a Carta Constitucional, não a enxergamos de
verdade, pois sua essência nos escapa. Projetamos ideias daquilo que gostaríamos de ler
e damos a isso o nome de Constituição Federal.

No aniversário de 30 anos da Geni tivemos a oportunidade de fazer uma singela


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homenagem a ela e desconstruir 5 mitos a seu respeito . Lá vimos as diversas retóricas
usadas para atacar a nossa Constituição: ora o texto diz demais, ou de menos, ou até
mesmo aprisiona as gerações futuras a certas pautas de direita ou de esquerda.

Em verdade, nossa Constituição não é perfeita. Como nenhuma Constituição o é. Mas ela
diz o que devia dizer, disse o que pôde dizer. Cabe a nós interpretá-la, não segundo
nossos interesses para potencializar pautas políticas ou sociais, mas segundo os seus
limites.

V Referências bibliográficas

ABBOUD, Georges. Cinco mitos sobre a Constituição Federal brasileira de 1988. Revista
dos Tribunais, vol. 996, p. 21-51. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, out/2018.

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ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2019.

DAHL, Robert. On Democracy. Yale University Press, 1998.

DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Harvard University Press, 1986.

DWORKIN, Ronald . Taking rights seriously. Harvard University Press, 1978.

HART, H.L.A. O conceito de direito. Ttrad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara. WMF:


Martins Fontes, 2009.

MACCORMICK, Neil. Rethoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. Oxford
University Press, 2005.

STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias


discursivas. 6. ed. Saraiva, 2017.

VI Casos mencionados

STF, Tribunal Pleno, ADIn 5526/DF, rel. Min. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Min.
Alexandre de Moraes, j. 11.10.2017, DJe 07.08.2018.

STF, Tribunal Pleno, AP 937 QO, rel. Min. Roberto Barroso, j. 03.05.18, DJe 11.12.2018.

STF, Tribunal Pleno, Inq 4435/DF, rel. Min. Marco Aurélio Mello, j. 14.03.2019, acórdão
ainda não disponível.

STF, decisão monocrática, SL n. 1178/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 28.09.2018.

STF, decisão monocrática, RE n. 1.055.941/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.07.2019.

STF, Tribunal Pleno, RE 966177 RG-QO, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.06.2017, DJe
01.02.2019.

1 ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2019, p. 1329-1330.

2 ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro... cit., p. 1354.

3 HART, H.L.A. O conceito de direito. Trad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara. WMF:


Martins Fontes, 2009, p. 16 e 164-170.

4 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Harvard University Press, 1978, p. 81.

5 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously... cit., p. 82. Importante destacar que a
justificação por princípio aparece ao lado da justificação por política como espécies da
argumentação política para Dworkin. Enquanto a argumentação principiológica é aquela
que descrevemos, a política, nas palavras de Dworkin, é aquela que “demonstra que a
decisão promove ou protege algum objetivo comum da comunidade como um todo”.
DWORKIN, Ronald. Op. cit., loc. cit. Tradução livre.

6 Neste sentido, ensina Lenio Streck que “Isso ocorre porque a interpretação do Direito é
um ato de “integração”, cuja base é o círculo hermenêutico (o todo deve ser entendido
pela parte, e a parte só adquire sentido pelo todo), sendo que o sentido
hermeneuticamente adequado se obtém das concretas decisões por essa integração
coerente na prática jurídica, assumindo especial importância a autoridade da tradição
(que não aprisiona, mas funciona como possibilidade).” STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
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consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. São Paulo: Saraiva,


2017, p. 688.

7 DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Harvard University Press, 1986, p. 95-96.

8 Sobre o assunto, ver ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro... cit., p.


998-1003.

9 STF, Tribunal Pleno, ADIn 5526/DF, rel. Min. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Min.
Alexandre de Moraes, j. 11.10.2017, DJe 07.08.2018.

10 ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro... cit., p. 372-374. Sobre


classificação analítica do consequencialismo, ver: Cf. Klaus Mathis. Consequentialism in
Law, p. 5-6. Disponível em: [https://www.unilu.ch/fileadmin/
fakultaeten/rf/mathis/Dok/5_Mathis_Consequentialism_in_Law.pdf ]. Acesso em:
22.02.2019

11 MACCORMICK, Neil. Rethoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. Oxford
University Press, 2005, p. 101.

12 MACCORMICK, Neil. Rethoric and the rule of law... cit., p. 102.

13 ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro... cit., p. 1354.

14 MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. 104.

15 STF, Tribunal Pleno, AP 937 QO, rel. Min. Roberto Barroso, j. 03.05.2018, DJe
11.12.2018.

16 STF, Tribunal Pleno, Inq 4435/DF, rel. Min. Marco Aurélio Mello, j. 14.03.2019,
acórdão ainda não disponível.

17 Votaram neste sentido os Mins. Marco Aurélio, Alexandre de Moraes, Ricardo


Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.

18 Na divergência temos os Mins. Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Rosa
Weber e Carmen Lúcia.

19 STF, decisão monocrática, SL n. 1178/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 28.09.2018.

20 Com efeito, um dos grandes teóricos da democracia ensina que um dos critérios de
avaliação de um processo democrático é a participação esclarecida dos membros da
comunidade política: “Within reasonable limits as to time, each member must have equal
and effective opportunities for learning about the relevant alternative policies and their
likely consequences.”DAHL, Robert. On Democracy. Yale University Press, 1998, p. 37.

21 STF, decisão monocrática, RE n. 1.055.941/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.07.2019.

22 STF, Tribunal Pleno, RE 966177 RG-QO, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.06.2017, DJe
01.02.2019.

23 ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro... cit., p. 1329 et. seq.

24 Ver, por exemplo, ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro, introdução.

25 ABBOUD, Georges. Cinco mitos sobre a Constituição Federal brasileira de 1988.


Revista dos Tribunais, vol. 996/21-51. São Paulo: Ed. RT, out/2018.

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