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15/03/2020 CADERNO DIREITO GV V. 1, N.

8 novembro 2005 ISSN 1808-6780 Novembro 2005 São Paulo - SP Publicação Bimestral da Fun…

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

CADERNO DIREITO GV

V. 1, n. 8 de novembro de 2005

ISSN 1808-6780

Novembro 2005 São Paulo - SP

Publicação Bimestral da Fundação Getúlio Vargas Escola de Direito de São


Paulo (DIREITO GV)

TIRAGEM: 600 EXEMPLAR

© CDG - Cadernos Direito GV, NOVEMBRO 2005 - São Paulo Ed. Fundação Getúlio Vargas
ISSN 1808-6780 BIMESTRAL

Revista da Escola de Direito de São Paulo (DIREITO GV) da Fundação


Getúlio Vargas

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EDITORES
Novembro de 2005, José Rodrigo Rodriguez.

INCLUI BIBLIOGRAFIA
1. DIREITO - PERIÓDICOS. I. São Paulo. DIREITO GV Todos os direitos desta edição são
reservado para ED. FGV.

DISTRIBUIÇÃO
Comunidade científica: 600 exemplos

REVISÃO
Ana Mara França Machado (estagiária) DEG-FGV-EAESP

PRODUÇÃO INDUSTRIAL
Impressão e acabamento: Gráfica FGV Dados da impressão: novembro / 2005
Tiragem: 500

PERIODICIDADE
Bimestral

CORRESPONDÊNCIA
Rua Rocha, 233, 7º andar - Bela Vista CEP 01331-050 - São Paulo - SP - Brasil
Tel: (11) 3281-3304 / 3310 www.edesp.edu.br E-mail: revistadireitogv@fgvsp.br

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VERSÃO EM INGLÊS

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Transcrição da apresentação do professor Owen Fiss (Faculdade de Direito de Yale):


Salão Nobre da Fundação Getulio Vargas - São Paulo, 13 de junho de
2005 Organização: DIREITO GV e IDESP.

Transcrição da apresentação pelo professor Owen Fiss (Faculdade de Direito de Yale)

Paulo Eduardo Alves da Silva (Pesquisador Direito GV) : Boa tarde. Este é mais um

evento da Escola de Direito de São Paulo da FGV. Gostaria de registrar uma presença dos

alunos e agradecer às pessoas que vieram de outras instituições. Vamos apresentar o

Professor Owen Fiss, que vamos receber com toda a honra e iniciar os debates.

(Para o Prof. Owen Fiss :) É uma honra para todos nós, o senhor aqui, nos.

O Professor Owen Fiss é o Professor Sterling da Faculdade de Direito de Yale. Formado pela Harvard

Faculdade de Direito, foi assistente de Juiz Thurgood Marshall, pela Corte de Apelação do Segundo

Circuito, e também foi assistente do Juiz da Suprema Corte Norte-Americana, William


Brenen. Foi professor em Chicago durante seis anos, professor visitante em Stanford e hoje

leciona em Yale, onde é Sterling Professor (Professor Titular) desde 1992.

Discutimos alguns textos do Professor Fiss aqui na Escola, preparando-nos para esse debate
e pudemos perceber sua singularidade entre os professores de direito processual. Seus

textos explorar algo que buscamos para o estudo do processo civil: uma ciência não

apenas processual, um processo civil que transita pelo Direito Constitucional e,

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eventualmente, pela Teoria do Direito. Um processo civil mais amplo e profundo do que

processo civil tradicional, que domina a ciência brasileira. Esse é o projeto dos

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processualistas dessa escola. Inclusive por isso, é interessante termos aqui o Professor Fiss.

Discutimos também, nessas reuniões preparatórias, alguns textos de sua obra A ironia de
discurso livre , recentemente traduzido por Caio Mário da Silva Pereira Neto, aqui presente. UMA

palestra e o debate de hoje são sobre os diferentes modelos de adjudicação - “Modelos de

Adjudicação". Passo, isolada, a palavra ao Professor Fiss.

Aceitar perguntas em inglês e português.

Prof. Fiss : Em um brilhante, talvez não tão brilhante como hoje em São Paulo, mas em um domingo brilhante

Na manhã de maio de 1954, a Suprema Corte dos Estados Unidos proferiu sua decisão em

um caso conhecido como Brown Versus the Board of Education. Essa decisão, como um procedimento puramente técnico

inconstitucional, um sistema de atribuição de estudantes que designa crianças negras para

um conjunto de escolas e crianças brancas para outro conjunto de escolas. Mas ainda mais

fundamentalmente do que o sugerido pela minha descrição técnica da decisão, o Supremo

Tribunal decretou a liquidação do sistema racial de elenco que caracterizou a América por
vários séculos. E o Supremo Tribunal colocou o judiciário federal no centro dessa tarefa

de erradicar e liquidar a estrutura fundida. O que emergiu dessa reconstrução

projeto é uma nova forma de adjudicação que chamo de reforma estrutural. Adjudicação é um processo

pelo qual os valores de algum texto legal autorizado, como a constituição, são dados

significado concreto uma expressão em nossas vidas diárias. A parte da reforma estrutural assume o mesmo

sociais, mas reflete o fato de que, no mundo contemporâneo, a ameaça básica de

valores constitucionais não surgem principalmente de indivíduos, mas de larga escala

organizações burocráticas que dominam a sociedade.

O caso Brown envolveu os sistemas de escolas públicas do país, mas ao longo do curso

Nas próximas décadas, esse modelo de adjudicação que chamo de reforma estrutural difunde-se

prisões, instituições para deficientes mentais, departamento de polícia, projetos habitacionais,

agências de assistência social a tempo de definir uma reforma estrutural que incluísse todo o fôlego do

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estado moderno.

A idéia de reforma estrutural também se baseia na visão. Que a ameaça representada por

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essas organizações burocráticas não serão eliminadas, a menos que essas organizações estejam em

algum sentido fundamental reorganizado. E os tribunais usaram os descartes em suas mãos, não tão

tanto a acusação criminal, não tanto o julgamento prejudicado, mas sim o

liminar como instrumento dessa reorganização. A adjunção tinha sido tradicional

remédio clássico em uma jurisprudência anglo-americana, mas na maioria das vezes no passado

foi confinado a parar algum incidente ou evento discreto e isolado. Mas nas mãos do

judiciário federal, que iniciou a liquidação do sistema de elenco, e os

reorganização das burocracias que a [inaudível] a escreveu, a liminar não foi um

instrumento para interromper algum evento discreto, mas a liminar tornou-se o meio formal

a que o juiz dirigiu e administrou a reconstrução das instituições em andamento.

Agora, durante a maior parte de sua vida, o conceito de liminar estrutural foi oposto a

outro modelo de adjudicação. Um modelo que chamo de resolução de disputas. Um modelo de

julgamento invisível durante os anos 60 e início dos anos 70, mas que se tornou cada vez mais
saliente no final dos anos 70 e ao longo dos anos 80 e 90 como o estado social-democrata

que existia na América nos anos 60 e início dos anos 70 ficou sob crescente ataque, assim como

a liminar estrutural. E a herança do modelo de resolução de disputas se baseou fortemente em

as ideologias do que ascender na América, a ideologia do capitalismo de mercado e as teorias de

laisser faire .

Agora, o modelo de resolução de disputas, bem como o próprio liberalismo clássico, é frequentemente associado

com a história que se passa no estado natural. Na história da resolução de disputas, estamos

pediu para imaginar dois vizinhos morando lado a lado, brigando por uma única propriedade.
Eles discutem suas diferenças, enquanto um tem uma reivindicação em oposição à outra, eles alcançam um

impasse, eles não podem ir mais longe falando, e depois que atingem esse impasse, eles

virou-se para um estranho, uma parte que não tem um relacionamento preexistente com nenhum deles e pede que

estranho para resolver a disputa. No modelo de resolução de disputas, o judiciário é apenas o

a institucionalização do estrangeiro e o processo que o estrangeiro usa são chamados de adjudicação.


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Agora, a história não pretende ser um argumento para o primado da resolução de disputas como modelo

de adjudicação, mas acho que é útil refletir sobre a história porque revela a

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premissas subjacentes ao modelo de resolução de disputas e que são fundamentalmente contestadas

pelo que chamei de reforma estrutural.

Primeiro, o modelo de resolução de disputas está situado em um universo sociológico e empobrecido.

Na resolução de disputas, existem apenas indivíduos: os dois vizinhos. Não há nenhum

entidades sociológicas que dominam nossa vida moderna. Não há lugar na disputa
história de resolução para os grupos sociais encontrados em litígios contemporâneos, como minorias raciais,

os prisioneiros, os habitantes de uma instituição mental. Na história da resolução de disputas, há

não há lugar para as burocracias do estado moderno. Não é o mundo deles. É inteiramente
composto por indivíduos.

Como resultado dessa orientação individualista na resolução de disputas, o processo é principalmente


imaginado como um antagonismo bipolar ou binário de um vizinho contra outro vizinho com

um juiz como um império neutro sentado no meio. Depois de introduzir a abordagem sociológica

entidades de que falei, ou seja, grupos sociais e organização burocrática, você não pode

pense mais na estrutura partidária de uma ação em termos binários simples. Existem inúmeros
partes que são um contra o outro. Não apenas existem várias partes, mas quando você

começa a pensar em grupos sociais e organizações burocráticas, você começa a entender

as contradições internas que podem existir dentro desses grupos e dentro dessas organizações
complicando ainda mais a estrutura do partido. No processo estrutural, não é permitido

pense na estrutura do partido dessa maneira binária bipolar. O que você tem que pensar

é uma forma de multidões discordarem sobre uma série de questões que as dividem. o

uma dicotomia simples do modelo de resolução de disputas entra em colapso.

Em segundo lugar, peço que você pense novamente na história da resolução de disputas. Nessa história, todos
valores são privatizados. Nessa história, há uma base para a resolução de disputas. Nós não

tem o que eu chamo de valores públicos. Em vez disso, o que temos são os desejos ou preferências particulares

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dos vizinhos. A história da resolução de disputas diz que o estrangeiro, que logo se torna
o juiz, tem que resolver os desejos conflitantes desses dois vizinhos, mas não define

os padrões pelos quais essa disputa deve ser resolvida. De fato, se você refletir sobre isso, mesmo
jogar uma moeda seria uma base permitida para resolver a disputa. A única coisa que

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a história da resolução de disputas diz que devemos resolver essa disputa de uma maneira que

evita a fuga da violência e talvez exista também a premissa implícita, tão presente em
ideologia de mercado, ou seja, que o método de resolução deve ser o único para maximizar o

satisfação das preferências ao longo do tempo.

Agora, o ponto de partida para a reforma estrutural é bem diferente do da disputa


resolução. Em Brown Versus, o Conselho de Educação, não estaremos lidando com o setor privado.

desejos ou preferências dos indivíduos. O que iremos tratar são valores que foram
dado estatuto autoritário na constituição. Que a constituição não era apenas um texto

que estabeleceu o governo, mas uma constituição também tornou autoritário certos valores

que deveriam governar as operações do estado. O próprio Brown envolvia apenas o ideal de
qualidade e durante os anos 60 esse ideal estava transcendendo na sociedade americana, mas a igualdade

entendido como era nos anos 60 na América, tinha apenas um significado representacional.

A igualdade representava os valores públicos que constituíam a moralidade que dava à América sua

identidade e coerência. A igualdade é um valor público, liberdade, privacidade, liberdade de expressão,


processo, são os tipos de valores que constituem nossa moralidade pública e a função de

A reforma estrutural deveria dar, como eu disse, desde o início expressão concreta e significado

esses valores. O objetivo da reforma estrutural não é maximizar a satisfação das empresas privadas.
desejos ou preferências, mas para dar o significado certo a esses valores públicos que

definir a nação.

Uma terceira suposição do modelo de resolução de disputas é compartilhada por pelo menos John

Bloqueia a versão do estado da natureza. Uma terceira suposição do modelo de resolução de disputas é
que o status quo é justo. Que vivemos em harmonia natural e em uma situação justa. o
O conceito de disputa identifica um evento ou incidente que perturba o status quo. o

A função da resolução de disputas é resolver a discordância sobre esse evento ou

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incidente e restaurar o mundo à harmonia natural que existia antes dessa disputa
entrou em erupção. E a função da resolução de disputas, como eu disse, poderia ser entendida como um

restauração da entidade status quo.


A reforma estrutural, ao contrário, não começa com essa suposição sobre a justiça do

status quo. Na verdade, acho que o conceito de reforma estrutural se baseia em um certo

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ceticismo da justiça do status quo. Como conseqüência desse ceticismo, encontramos em

o processo estrutural diminui consideravelmente as barreiras para a iniciação, a defesa é simples,


Quando os requisitos permanentes são relaxados, as objeções à imundície são levadas menos a sério.

ação e outras formas de litígio representativo são bem-vindas. Eu digo que esses distintivos
As características do processo estrutural refletem seu ceticismo em relação à justiça desse status quo.
Além disso, esse ceticismo dá um tom muito distinto ao objetivo do remédio.

Na resolução de disputas, o remédio é restaurar o status quo anti. No contexto estrutural

O objetivo do remédio não é a restauração do status quo anti, mas sim criar um
novo mundo, uma nova realidade social. Um juiz que iniciou um processo estrutural envolvendo,

por exemplo, o sistema penitenciário do Texas e as condições desse sistema penitenciário que considerariam o

punição formal, cruel e incomum, esse juiz não está tentando recriar um status quo que
existia antes, mas ele está tentando reorganizar as prisões de maneira a eliminar

essa ameaça de punição cruel e incomum. E ao fazê-lo, transformará o social


realidade. Em um contexto de solução de controvérsias, você imaginará uma descrição muito discreta e limitada
intervenção do tribunal de que o vizinho obtém a propriedade em oposição ao outro. Mas

porque na configuração estrutural, a função não é restaurar o status quo anti, mas trazer
a existência de uma nova realidade social. Invariavelmente, a jurisdição do tribunal e seu mandato

supervisionar o que está acontecendo durará quase tanto tempo quanto uma nova realidade social que ajudou a

trazer para o último existente.

Falei até agora sobre o individualismo do modelo de resolução de disputas. Eu falei

segundo, sobre sua privatização de fins. Eu falei sobre sua presunção, sobre o
justiça do status quo. A quarta - e acho - característica final da resolução de disputas

O modelo é que trata o Judiciário como uma instituição isolada.

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Na história da resolução de disputas, pense novamente na história que eu lhe contei desde o início. No
história de resolução de disputas, quando os vizinhos querem resolver sua disputa, eles se voltam para um
estranho, qualquer estranho. E invista esse estranho com a autoridade para resolver a disputa.

Para eles, é quase tão difícil quanto o juiz é um árbitro. Porque é assim que os árbitros
recebeu seu poder. E a legitimidade do estranho foi transformada em tribunal é

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baseada no consentimento das partes. Eles atingem um impasse e investem o

desconhecido com autoridade para resolver a disputa.

Agora, o predicado da reforma estrutural é que o judiciário não deve ser visto isoladamente, mas

antes, o judiciário deve ser entendido como um ramo coordenado do governo. Nós
não deve pensar no judiciário como esse estranho isolado, mas sim ver o judiciário como um
parte integrante do sistema de governo. Além disso - este é o ponto mais importante e

talvez o ponto mais contestado - é errado pensar na legitimidade de que a democracia


legitimidade do judiciário da maneira específica da instituição que pensávamos na legitimidade
do estrangeiro autorizado pelos vizinhos em conflito. O consentimento é absolutamente central para

teoria democrática, mas o consentimento em que devemos insistir não é um consentimento para um determinado
instituição ou o resultado dessa instituição. Quando falamos de democracia e falamos

sobre consentimento e consentimento popular, o consentimento vai para o sistema e não para nenhum

instituição ou aos resultados dessa instituição. A democracia exige que encontremos um sistema de
governo com o consentimento popular, mas devemos sempre insistir em uma perspectiva sistêmica

nesse consentimento. E quando examinamos a legitimidade de qualquer instituição em particular dentro

Nesse sistema, não exigimos o tipo de consentimento específico da instituição, imaginado pelo

história de resolução de disputas. A legitimidade dessa instituição depende de seu papel integral
dentro desse sistema e alega-se que ele desempenha uma função dentro desse sistema que possui um

competência única para executar.

Agora, meu argumento é que o judiciário vê sua legitimidade de fazer parte do sistema democrático.

sistema e que, como parte do sistema democrático, reivindica sua autoridade como tendo um único

competência para dar significado e expressão concretos aos valores tornados oficiais por
a constituição ou outro texto legal.

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Agora, ao falar sobre a competência dos juízes para dar sentido a esses valores públicos, eu
não estou supondo que juízes sejam reis filosóficos, não estou supondo que juízes tenham

qualquer perícia moral em particular. Eu acho que a coisa mais notável sobre o judiciário no

Estados Unidos - incluindo o judiciário que processou Brown versus Conselho de Educação - o

a característica mais notável do judiciário de juízes individuais é o quão comuns eles são; É

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quão indistinguíveis são de nossos líderes políticos e dos capitães da indústria.

No entanto, afirmo que o judiciário tem competência única para dar significado autoritário ao

valores públicos e lançados pela constituição. Não por isso qualquer reivindicação de moral

experiência, mas porque os exercícios de seu poder são estritamente limitados por um
conjunto único de normas processuais. Os juízes devem ouvir as queixas que de outra forma

prefere ignorar. Os juízes devem ouvir todas as pessoas afetadas. Os juízes devem ouvir os fatos

e ter a lei discutida em tribunal aberto. Os juízes devem assumir a responsabilidade pelas decisões,
e talvez acima de tudo, os juízes devem justificar publicamente suas decisões em termos de

princípios. Os juízes não apenas precisam se engajar nesse diálogo, mas também devem permanecer

independente do corpo político e dos competidores individuais. E minha afirmação é que

Devido a esses requisitos processuais de diálogo e independência, os juízes têm uma


competência especial para traduzir o significado desses valores em nossa vida prática.

Na verdade, eu diria que, para insistirmos em qualquer conexão mais estreita entre o judiciário
e suas decisões e consentimento popular comprometeriam a independência que é uma das

os pilares da autoridade do judiciário.

Agora, durante a maior parte de sua vida, a reforma estrutural teve que lidar com um desafio que surgiu

herança da resolução de disputas. Inerência que frequentemente estará associada à defesa do

mercado, como eu disse, teorias do laisser faire, em parte porque você pode ver em um momento, você
pôde ver em um momento a semelhança das premissas sublinhadas de laisser faire e disputa

resolução. Seu individualismo, sua privatização de todos os valores, sua suposição da justiça de

o status quo e sua insistência no consentimento individual, como os vizinhos são capazes de

dar como fundamento da legitimidade.

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No ano passado, na Robert Law Review, dois professores da Universidade da Colômbia, Chuck Sabel

e William Simon, vindo, eu diria de um lado extremamente diferente da política


um novo desafio à idéia de reforma estrutural. Eles defenderam estrutural

reforma, mas insistiu em que deveríamos pensar em novos termos, emprestando idéias de Robert

Fome eles nos apresentaram a idéia de um novo experimentalismo e acho que o título de sua

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O artigo enfatiza a noção central do trabalho de Hunger, intitulada “A noção de

Direitos de desestabilização ”.

Uma parte do novo experimentalismo enfatiza o caráter fluido e provisório da

remédios estruturais. Esse recurso do artigo ou da teoria de Sabel e Simons não tem particular
preocupação para mim. Na verdade, eu diria que não há nada realmente novo sobre isso

experimentalismo. Desde o começo - e quando eu quero dizer o começo, eu vou

desde a década de 1950 - desde o início, entendeu-se que, quando o tribunal intervinha

usando o remédio estrutural de que haverá uma necessidade e uma necessidade quase constante de

revisão e reexame. Quando um juiz entrou na ordem de segregação em 1960 contra

sistema escolar de Nova Orleans, entendeu-se que o juiz teria que voltar no tempo

e mais uma vez para ver como esse decreto estava funcionando. E, em muitos casos, novas
os pedidos teriam que ser inseridos chamados pedidos em alívio suplementar, não pedidos de desprezo,

mas alívio suplementar que revisaria o plano original de reorganização para que

aproximar mais completamente os ideais da constituição. E o que resultou, em quase todos os

caso estrutural que eu conheço, não é uma ordem do Alto que durou 20 ou 30 anos, mas

antes uma série de ordens, algumas mais específicas que outras, algumas mais difíceis que outras, todas

sendo revisados à luz da experiência e do conhecimento que adquirimos ao longo do tempo.

A outra característica deste novo experimentalismo - e aqui não me refiro à sua fluência e

caráter provisório, que digo não me interessa - mas a outra característica do novo

o experimentalismo é uma fonte de preocupação para mim e mais geralmente se relaciona com esse ponto sobre

legitimidade democrática de que acabei de falar. O que Sabel e Simon fazem é

enfatizar o fato de que muitos desses decretos estruturais, injunções estruturais são de fato

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negociado. Eles não são o resultado de um processo totalmente adjudicado e veem neste
caráter negociado desses decretos, uma fonte de legitimidade democrática para esse
liminar. Agora, acredito que a liminar estrutural de fato tem um papel democrático

legitimidade, mas estou preocupado com a tentativa deles de fundamentar a legitimidade democrática no

negociação que precede a entrada do que é freqüentemente chamado de decreto de consentimento. De fato, eu

Acreditamos que esse tipo de ênfase no caráter negociado do decreto de consentimento e

a participação que isso implica é, em certo sentido, uma reafirmação da idéia de consentimento,

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consentimento individual como fundamento da legitimidade democrática. Minha objeção ao Sabel

e a proposta de Simon é três vezes maior.

Primeiro, se aceitarmos o relato da legitimidade democrática decorrente da participação

que envolve a negociação de um decreto de consentimento, o que fizemos é deixado vulnerável a um

decreto estrutural totalmente julgado. Na minha opinião, isso está ficando completamente

para trás. Eu diria que qualquer coisa tem mais a pretensão de legitimidade democrática, é o

decreto estrutural totalmente adjudicado.

Em segundo lugar, se encontrarem na negociação que antecede a entrada de um decreto negociado, a

tipo de consentimento que daria legitimidade democrática a esse decreto, eu diria que

o mesmo tipo de consentimento pode ser extraído da participação dos litigantes no processo

levando à entrada do decreto totalmente adjudicado.

E terceiro e mais importante, parece-me que o tipo de participação que é


implicado na negociação de um decreto não produz o tipo de consentimento que está no cerne da

teoria democrática. O consentimento presente na negociação do decreto é em parte

estratégico, é o acordo que estou recebendo da outra parte, será melhor do que o acordo

decisão do juiz, e seu impacto reflete uma estimativa do custo do litígio e

apreciação de seu impacto sobre os livros daqueles envolvidos em litígios.

Quero dizer, acho que esses fatos, considerações estratégicas, considerações de custo são muito
presente se o caso for a julgamento e for totalmente adjudicado. Mas não afirmo que o

legitimidade democrática dessa liminar estrutural deriva dessa participação no julgamento

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processo. O que afirmo é que a legitimidade democrática da liminar estrutural

decorre do fato de que o judiciário deve ser visto como parte integrante do processo democrático.

sistema e sua reivindicação é simplesmente que os juízes têm uma competência única e especial para

tornar significativos os valores da constituição.


Obrigado você muito Muito de.

Vamos abrir aqui para perguntas. Podem ser feitas verbalmente ou por escrito. Alguém se

habilita?

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José Rodrigo Rodriguez (Direito GV) : Prof. Fiss, meu nome é José Rodrigo, eu sou o

coordenador de publicação e pesquisa da escola. É um prazer tê-lo aqui.

Embora você tenha enfatizado muito fortemente que os juízes não são filósofos interessados, e que ouve

o que você disse que ainda soa meio heróico. Eu não acho que eles pareçam heróicos como

Hércules, mas eles certamente parecem heróicos, como você disse, como um cara comum que faria

algo extraordinário. Minha pergunta é: devemos, afinal de contas, continuar falando

sobre juízes? Não deveríamos estar falando sobre procedimento e como projetar procedimento em

para conseguir que os juízes façam o que devem fazer? Escute a opinião pública e deixe social
forças se expressam nesse procedimento? Não estamos lidando com um problema de

desenho institucional e não a qualidade dos juízes? No final do seu trabalho, quando você
começar a falar sobre o que os juízes devem fazer, poderiam ou fariam, ainda parece que você

estão falando principalmente sobre um herói e não sobre a estrutura.

Prof Fiss : Seu ponto de vista é inteiramente bem-entendido. O foco principal dos acadêmicos que estudam o
o judiciário deve estar no que você chama de desenho institucional. A ênfase deve estar em

garantir que os juízes estejam ouvindo todas as queixas, ouvindo todas as partes afetadas,

e garantir que suas decisões possam ser justificadas com base em princípios. Acredito

esses procedimentos transformarão os juízes em heróis. O fim desses procedimentos não é

procedimento, mas justiça, e acredito que, se insistirmos fortemente nesses procedimentos,

transforme as pessoas mais comuns em heróis. Quando Brown foi decidido em 1954, o principal

A tarefa de implementar Brown coube a juízes nos estados do sul dos Estados Unidos. Estes
os juízes eram todos brancos, um bom número deles eram republicanos, e todos eles eram de

as origens mais elite que você possa imaginar. Alguns juízes ocuparam cargos em

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governo, enquanto outros eram advogados corporativos. O trabalho inicial dos juízes foi extremamente
decepcionante. Suas decisões ficaram muito aquém da justiça. Mas os cidadãos negros continuavam voltando para

os juízes e contando suas histórias de injustiça. Ouvindo as histórias uma e outra vez, o

os juízes foram forçados a escrever opiniões e justificar o que estavam fazendo. Ao longo de um

década, não em uma semana nem ano, mas ao longo de uma década, você pode ver as

pessoas comuns sendo transformadas em heróis de um certo tipo. Há um livro maravilhoso


por Jack Bass chamado "Heróis improváveis", que descreve esse processo no final dos anos 50

e anos 60. Os grandes heróis da era dos Direitos Civis nos Estados Unidos - Judge Wisdom,

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O juiz Johnson, o juiz Tuttle e o juiz Brown, por exemplo - foram transformados pelo

procedimentos que eles eram obrigados a seguir. Então, enquanto eu concordo absolutamente que provavelmente há

muito de um elemento de heroísmo é minha conta, pelo menos no tom do que eu digo, e que

a ênfase deve estar no desenho institucional, acredito que os procedimentos podem ser construídos

para tornar heróis fora das pessoas mais comuns.

Marcos Paulo Veríssimo : Prof. Fiss, minha pergunta também é sobre projetar instituições, em

um sentido. No Brasil, neste momento, estamos reformando nosso judiciário e acredito

o ideal do estado de direito tem uma forte influência sobre esse processo. Eu acho que o ideal de regra de

lei poderia ter duas leituras diferentes, cada uma correspondendo a um modelo de justiça

apresentado por você. O ideal de Estado de Direito pode ser lido como uma reivindicação em relação à justiça e como um

reivindicação a instituições economicamente eficientes. Quando tentamos projetar um sistema judiciário


lendo o ideal de Estado de Direito através da visão econômica, por assim dizer, pensamos em uma

instituição que é principalmente um provedor de serviços; o judiciário presta o serviço de


resolução de disputas. O objetivo é obter respostas rápidas e previsibilidade dos julgamentos, para

dizer. Eu acredito que este é um discurso amplamente usado agora no Brasil. Outra leitura do ideal de

Estado de direito é um objetivo em direção à justiça e, em seguida, procuraremos um sistema que possa mudar

realidade e mudar a história da ditadura e violações dos direitos humanos e sociais. o


mercado não é a única instituição que resolverá os problemas dos países em desenvolvimento,

mas o judiciário também poderia contribuir para isso. Eu vejo algum tipo de posição entre
esses dois ideais de estado de direito e minha pergunta é como podemos equilibrar esses dois ideais e

essas duas necessidades para reformar o judiciário em um país em desenvolvimento - no Brasil, por exemplo?

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Prof Fiss : A tarefa não é equilibrar, mas escolher. Eu não denegrir a importância de

eficiência. A eficiência tem um lugar em nossa vida social. Maximizando a satisfação de

preferências e desejos é um objetivo digno. As trocas bilaterais imaginadas pelo mercado têm

um papel na maximização da satisfação dessas preferências e eu seria a última pessoa a


negar o papel do mercado em nossa vida social. Eu também acho que, como você sugeriu pelo seu

comentar que, embora se possa apreciar a importância do mercado e conceber

decisão de servir o mercado ao obter respostas rápidas e previsíveis, gostaríamos de

faça um desserviço à lei para reduzi-la à eficiência. Não é uma questão de equilibrar, mas

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entender que o fim da lei não é eficiência, mas justiça. Pode ser que o conceito de

a justiça deve incluir alguma consideração sobre a eficiência, mas há um conjunto mais rico e profundo

de valores que estão incluídos no conceito de justiça. Então, seria um erro fundamental

pensar no direito como eficiência. Se eu puder emprestar sua ideia, deveríamos pensar em lei como justiça
com o reconhecimento de que parte da justiça pode ser um resultado eficiente.

Você começou suas observações evocando o termo "estado de direito". O uso desta frase significa

evocar um certo respeito pela lei. Quando falamos em trazer de volta o estado de direito

ou construindo o estado de direito, esperamos estabelecer um certo respeito ou admiração pela lei.
Mas a única razão pela qual a lei merece nosso respeito e admiração é que a lei serve apenas um

mestre, e isso é justiça. Lei sem justiça não vale o nosso respeito e admiração. Então,
Exorto você a não equilibrar essas duas coisas, mas a escolher.

Carlos Salles (Direito USP): Primeiro, eu me pergunto se esses heróis-juízes realmente têm um papel

na sociedade americana hoje em dia. Eu acho que os EUA vivem em um momento de contenção judicial. o

batalhas recentes no Congresso sobre os indicados a Bush ... Você pode ver em cada uma dessas batalhas
sobre os indicados e os democratas tentando obstruir as indicações de mais

juízes conservadores. Quero saber qual é realmente o papel dessas reformas estruturais

hoje em dia nos EUA?

Segundo, acho que esses heróis-juízes têm um papel mais amplo no Brasil e em outros países do terceiro mundo

países. No Brasil, vivemos um momento de ativismo judicial. Eu quero saber o que você pensa

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primeiro, sobre o momento nos EUA e, segundo, sobre a possibilidade de países como
Brasil usando algo como reforma estrutural?

Prof. Fiss : Sou muito grato a Carlos por traduzir meu trabalho para o português, mas sou

resistir à tentação de falar sobre as implicações do meu trabalho para o Brasil.

geralmente tem uma regra de que eu não faço nada a menos que eu faça bem, e acredite em mim

não responderia bem a essa pergunta. Mas reconheço que a reforma estrutural é relevante
para a situação do Brasil. De fato, pode ser que o Brasil esteja em um momento histórico melhor para

implementar reformas estruturais que os EUA Com a eleição de Lula, pode ser que haja

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

uma oportunidade especial aqui que não existe nos EUA. Como você sabe, Carlos, eu sou um

membro de uma conferência acadêmica que se reúne de quinta a domingo. Um de


os trabalhos para essa conferência são de um jovem professor na Argentina. Nesse artigo, ela tenta

explicar a relevância da reforma estrutural para a Argentina. Ela vê em vários casos de

nos últimos 4 ou 5 anos, uma tentativa do judiciário argentino de enfrentar as inadequações de

organizações burocráticas, particularmente no contexto da assistência à saúde, e reorganizar

instituições ao longo de linhas estruturais.

Este não é um momento muito feliz nos EUA para o judiciário. Desde meados dos anos 70, o

A Suprema Corte dos EUA tem sido amplamente, embora não exclusivamente, composta por juízes que

encaram como missão a destruição do legado de Brown v. Board of Education e da

Warren Court. Brown v. Board of Education ainda está nos livros e apoiado pelo

maioria predominante do Tribunal, mas foi esgotada de toda a sua vitalidade. De fato, em uma recente

decisão envolvendo desagregação escolar Missouri, há uma longa opinião da Justiça

Thomas, que é essencialmente um diatribe na reforma estrutural e uma reafirmação do modelo


resolução de disputas. Desde o final dos anos 70, o conceito de reforma da estrutura tem sido

em conflito no judiciário. Houve muitos juízes heróicos em nossos tribunais federais inferiores,

como o juiz Justice no Texas, que seguiu o modelo que descrevi. No entanto, é um

erro de ler a história dos EUA nos últimos 20 anos e usá-la para transformar nossa

apoia o conceito de reforma estrutural. Devemos insistir que os juízes confrontem repetidamente

os abusos nessas organizações burocráticas. Surpreendentemente, eles o fizeram na prisão


e casos de habitação, que quase parecem milagres. A maioria de vocês conhece o
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vitória surpreendente por ação afirmativa no caso Michigan ou no caso Lawrence v. Texas
em relação aos direitos dos gays nos EUA, acho que são os procedimentos que governam o judiciário que

estão forçando juízes, caso contrário relutam em adotar essas posições, a fazê-lo.

Então, eu reconheço o que você está dizendo, Carlos, que a temporada não parece feliz

um para a reforma estrutural por causa da qualidade do julgamento. É por isso que Sabel e Simon

enfatizar tanto os decretos negociados quanto os decretos adjudicados. Fazendo isso

afasta os holofotes do juiz e aparentemente o coloca nas próprias partes.


A verdade da questão é, no entanto, que toda negociação ocorre à sombra do

lei. Mesmo que uma das partes acredite que o juiz não lhe dará justiça, ele pode ter certeza de que

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o resultado negociado dará ainda menos justiça, porque as partes sempre vão

faça um cálculo de que alívio o juiz dará. Não devemos pensar que os juízes são todos

isso está errado na América. Para onde mais temos que ir? Para a legislatura? Seguindo o

empoderamento do Congresso Newt Gingrich em 1994, o legislador não tem sido muito

hospitaleiro à reforma estrutural. Em muitos aspectos, eles foram bastante hostis a isso. Um de

os produtos do congresso em 1996 é a Lei de Litígios na Reforma Prisional, que é uma medida

pelo Congresso especificamente projetado para frustrar os esforços do juiz Justice no Texas para
reorganizar o sistema penitenciário do Texas, a fim de adequá-lo ao mínimo

padrões de civilização. Então, eu reconheço sua premissa, Carlos: Isso não é uma felicidade

momento na história da América. Mas se projetarmos as instituições que cercam e oneram

os juízes corretamente, e insistimos no cumprimento dos juízes com eles, que é o melhor

apostar na realização dos ideais da Constituição. Não sei mais o que podemos fazer.

Marcos Nobre (CEBRAP / UNICAMP) : Em primeiro lugar, gostaria de agradecer por


apresentação iluminada e clara. Eu tenho dois pontos em relação à sua oposição dos dois

modelos. Minha reivindicação é que, para seus próprios propósitos, não sei se essa posição é proveitosa.

Primeiro, deixe-me dizer que, se entendi corretamente sua reivindicação geral contra e a favor da crítica

estudos jurídicos e agora contra e para Charles Sabel e Simon, que é dizer: ok, direito

é política, mas não é apenas política e tem seu momento. Acho essa posição realmente a melhor

um que alguém pode ter. Mas, deixe-me dizer que quando você discute Sabel e Simon, acho que
sua crítica é baseada no segundo modelo. Eu acho que seus pontos são realmente baseados no

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modelo de resolução de disputas; isto é, há algo nesse equilíbrio que você faz
entre política e não política que tem muito a ver com esses dois modelos. Então eu acho que

se você aproximar esses dois modelos, obterá mais resultados do que se opondo a eles,

especialmente se você reconhecer que a temporada de caça é para reforma estrutural e não para

a resolução de disputas, ou seja, nosso herói republicano me assusta. Então, se você realmente quer

apresentar uma reforma estrutural, não seria muito mais proveitoso abordar os dois
modelos em vez de se opor a eles? Se pensarmos em sua posição em relação à posição de

direito, por um lado, e o momento político atual, por outro. Essa é a minha pergunta.
Obrigado.

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

Prof Fiss : Não tenho certeza. Depende do que você quer dizer com "frutífero". Eu não me vejo

como obrigada ou mesmo interessada em produzir melhores resultados. Eu sou professor Meu objetivo é

para ajudar a desenvolver e propor idéias. Quando leio decisões da Suprema Corte, ou qualquer tribunal

decisões nesta temporada de caça, como você chama, sinto que nossos horizontes estão sendo limitados.

Coisas que uma vez entendemos não aparecem mais na periferia. Meu objetivo é
recuperar uma maneira de entender a lei que está se tornando cada vez mais invisível. Eu me ressinto

e Simon não porque eles são críticos em estudos jurídicos - alguns dos meus melhores amigos

são - mas sim porque, ao enfatizar os decretos de consentimento, em oposição aos

decreto, eles estão perdendo de vista outra maneira melhor de alcançar a justiça. Enfatizando

decretos negociados podem produzir os melhores resultados possíveis em um mundo imperfeito, mas eu não

vejo isso como minha tarefa. Meu objetivo é recuperar uma certa compreensão de como a lei era
praticado e poderia ser praticado novamente. Pode não ser amanhã que isso seja realizado, mas

a maioria das pessoas nesta sala tem cerca de 25 anos e eles têm muitos anos para fazer a lei
o que deveria ser. Nosso objetivo, como professores, é lembrá-los das possibilidades do direito.

Tal empreendimento me parece mais apropriado do que ter vitórias a curto prazo. Sim o

a oposição entre resolução de disputas e reforma estrutural pode ser minimizada. Nós apenas

deve introduzir organizações e grupos sociais na resolução de disputas. Mas uma vez que fazemos

começamos a perder de vista o que realmente está em jogo neste momento histórico.

Agora temos outro professor visitando nossa escola aqui. Temos Daniel Bonilha de Los

Universidade Andes, Colômbia. Por favor, Daniel.


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Daniel Bonilla (Universidade de Los Andes, Colômbia) : Eu acho que a resolução de disputas

modelo não é plausível e penso que a ideia de direito é um instrumento de justiça, que é
por trás da reforma estrutural, é muito plausível. No entanto, estou preocupado com duas coisas relacionadas a

reforma estrutural, que eu acho que está inter-relacionada.

A primeira é que a reforma estrutural realizada pelos juízes, se neutralizar as políticas políticas

mobilização, substituirá a discussão política e a vibrante comunidade política em que

os cidadãos e os representantes debatem sobre as coisas mais importantes para a sociedade.

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A segunda questão, intimamente relacionada à primeira, é sobre os fatos reais e antigos de

reforma estrutural realizada pelos juízes. Eu me pergunto sobre isso por causa do debate que você vê em
os EUA sobre os efeitos reais de Brown - sobre o quão estatisticamente você vê muitas escolas

ainda segregados ou os efeitos do papel, por exemplo, em pequenas cidades do Texas, onde há
direito real de escolher uma mulher no Texas. E isso é porque muitos cidadãos e muitos

representantes desses cidadãos não estão realmente por trás das idéias, das idéias plausíveis, eu

acredite, isso justificava as decisões em papel e em Brown.

Prof. Fiss : Não estou feliz com o estado de desagregação escolar nos EUA.
muitas escolas totalmente negras. Eliminamos uma instituição que existia em 1954 e, por

a maior parte da nossa história - a escola toda branca. Não há escolas totalmente brancas. Mas há

muitas escolas totalmente negras, e esse fato não é particularmente feliz para mim. Esse resultado

não se deve a reformas estruturais, mas ao fato de que, em meados da década de 1970, abandonamos nossa

compromisso com a igualdade racial. Quando o Supremo Tribunal decidiu Milliken v. Bradley em

1974, que foi o caso de desagregação escolar metropolitana envolvendo Detroit,


abandonou, em uma decisão por 5-4, o compromisso com a igualdade racial adotado por Brown. o que

agora temos uma situação em que algumas escolas do interior estão integradas, mas a maioria é tudo
escolas negras e suburbanas são integradas. Não creio que isso se deva a reformas estruturais, uma

conceito processual, mas à equívoco na América sobre o ideal de igualdade racial.

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Dito isto, e tendo reconhecido o ponto de Daniel de que as escolas públicas ainda estão
segregados, acrescentarei o seguinte: de 1954 a cerca de 1996, a América se envolveu em um processo que

Eu chamo a Segunda Reconstrução. Nos primeiros 20 anos, foi uma afirmativa, interminável
processo de atacar a estrutura de castas, mas a partir de meados dos anos 70 eles se equivocaram

esse objetivo, e os últimos vinte anos foram principalmente defensivos. Embora eu não diria isso

eliminamos a estrutura de castas raciais durante os primeiros 20 anos, trouxemos à tona

existência de uma classe média negra. Eu não conheço nenhuma outra nação do mundo que trouxe

em ser uma classe média negra de ser a subclasse da sociedade. Então, enquanto eu concordo com

você sobre a incompletude da desagregação escolar, não vamos esquecer a conquista

do que fizemos. Não foi tudo devido a reformas estruturais, acredite, mas foi atribuível a
toda a série de estratégias usadas na Segunda Reconstrução. Mesmo que eu esteja

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

desapontado com Milliken v. Bradley, nunca subestime a conquista do Segundo

Reconstrução. É um milagre, e não tenho certeza de como aconteceu, mas vamos reconhecer

naquela.

Quanto à sua primeira pergunta, Daniel, sobre a relação entre política e adjudicação, eu

não vejo nenhum antimônio entre os dois. De fato, um dos períodos mais democráticos da
A história americana foi de 1954 ao final dos anos 60 e início dos anos 70. Este foi um período

de cidadãos se reunindo - debatendo, marchando e protestando. Foi também um período em


qual o judiciário estava praticando e elaborando a instituição de reforma estrutural. Seria

ser um erro para nós ver a relação entre a política democrática e os fortes

exercício do poder judicial como antitético. De fato, um dos fundamentos subjacentes da

reforma estrutural é a noção de uma moralidade pública, de que temos valores públicos que unem

nos. Quando Martin Luther King, Jr. marchou em Birmingham, ou de Selma a Montgomery,

ou estava nos degraus do monumento de Lincoln exigindo justiça, ele não estava apenas invocando
autoridades celestes. Ele também estava chamando o conceito de igualdade racial que estava sendo

proposto pelo judiciário, não apenas pelo Supremo Tribunal, mas pelo juiz Johnson e

Juiz Sabedoria. Seria um erro, um erro real, pensar na relação entre

política e o forte exercício do poder judicial como antitético. O exercício da justiça

O poder baseia-se no reconhecimento de que existe uma moralidade pública, que dá a esta nação uma

identidade e coerência, que por sua vez podem ser a inspiração para políticas democráticas como
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você imagina.

ALUNO 1: Sabemos como os precedentes são importantes para o processo legal nos EUA.

gostaria de saber como hoje os juízes nos tribunais lidam com os precedentes dos anos 70 e

continuem ou não a usá-los se forem contra a política ou exigirem indústrias em

os EUA?

ALUNO 2 : O papel do judiciário é sobre o desenho institucional, nos diferentes

tipo de regime político. Em outras palavras, o judiciário é diferente no parlamentarismo.

diferente do presidencialismo, onde é reconhecido como poder político. O que é

impacto da reforma estrutural nestas diferentes situações e se a reforma estrutural

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só poderia produzir esses resultados que você descreveu em um regime presidencialista?

Prof Fiss : Esta pergunta sobre precedentes é muito oportuna. A maioria controladora do

Hoje, o Tribunal evoca bastante o conceito de precedente. Mas, na verdade, não há mérito em

sua reivindicação. De fato, eles estão preparados para derrubar precedentes e reviver precedentes que
há muito tempo descartados pelo Tribunal. Para ser justo, no entanto, eles não são os únicos que

jogar esse jogo. Durante o auge da corte de Warren, os juízes não tiveram enorme

respeito pelo precedente. É fácil danificar o bloco conservador no controle agora

porque eles estão sendo hipócritas. O Tribunal Warren não era hipócrita, embora

no entanto, não seguiu o precedente. O juiz Douglas, um dos líderes do Tribunal,

simplesmente disse que, por ter jurado defender a Constituição, ele tem o direito de

seus predecessores no banco para interpretar a Constituição e, se necessário, derrubar antes


decisões. Então, não acho que o precedente esteja controlando. O atual Tribunal está empenhado em

revisionismo, não aderência a precedentes, mas o Tribunal dos anos 60 estava igualmente comprometido

para esse tipo de revisionismo. No sistema americano, precedente é algo que define a
campo de ação em que os juízes trabalham, mas os juízes não se sentem fortemente vinculados pela

decisões prévias.

Qual o impacto que o sistema presidencialista, em oposição a um sistema parlamentar, tem no

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conceito de reforma estrutural? Esta é uma questão muito boa. Meu palpite é que a distinção
é superestimado. Se você procurar em todo o mundo países onde a reforma estrutural tenha
sendo praticado, você o encontra também nos sistemas parlamentares. De fato, um dos países

onde a reforma estrutural é praticada da maneira mais robusta hoje é o Canadá, e o Canadá
um sistema parlamentar. Eles ajustaram a Carta de Direitos e Liberdade em 1982 para

conta para o seu sistema parlamentar. Este ajuste ocorre, não obstante

cláusula, que confere ao legislador o poder de suspender temporariamente a eficácia do


certas decisões constitucionais. Não acho que o fato governante seja o sistema político formal.

Mais importante é o reconhecimento das premissas subjacentes à reforma estrutural, a saber, a

importância de grupos sociais e organizações burocráticas e o reconhecimento de um público


moralidade que confere à nação sua coerência e identidade. Embora o Canadá tenha um
parlamentar, eles são capazes de adotar uma reforma estrutural.

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Caio Mário da Silva Pereira Neto (Direito GV) : Prof. Fiss, você se opôs a dois

modelos - o modelo de resolução de disputas de adjudicação e o modelo de reforma estrutural. Enquanto

você falou, pensei em um terceiro tipo de intervenção judicial e fiquei pensando se você

poderia considerar este um terceiro modelo. É isso que eu gostaria de apresentar. O terceiro tipo
seria uma maneira de o judiciário exigir explicações sobre a burocracia da

executivo em relação a determinadas decisões. Então, o que eu tenho em mente é algo mais próximo

a doutrina do olhar duro nos EUA ou no caso da fazenda estadual, mas onde o judiciário é
tentando descobrir se o poder executivo, a burocracia, tinha algum tipo de
justificativa para agir da maneira que agiu e está pedindo justificativas. Parece-me que

esse tipo de intervenção - talvez possamos chamá-lo de racionalidade forçada apenas para o propósito

desta discussão - que está forçando o poder executivo a apresentar uma boa razão para
agir dessa maneira está mais próximo do tipo de intervenção da reforma estrutural do que do

tipo de intervenção para resolução de disputas, pois pressupõe algum tipo de sociologia

por trás disso. Ele pede algum tipo de racionalidade no tipo de decisão, por exemplo, para a saúde
política ou para o sistema penal. Portanto, pode pressupor algum tipo de sociologia e discutir

moral pública e, no final, pede justificativa dentro dessa moral pública. este
pressupõe necessariamente um status quo justo. Pode realmente forçar o poder executivo no

burocracia para olhar para ele e apenas o status quo e apenas descobrir por que está agindo de uma certa maneira

maneira ou de outra maneira. Pode até ver o judiciário como parte do sistema do estado. Então,
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o que eu sugeriria é que esse tipo de intervenção esteja mais próximo de um judiciário ativo da
reforma estrutural do que ao judiciário de resolução de disputas. Então, eu gostaria de perguntar a dois

perguntas: Esse é um terceiro modelo? E se esse é um terceiro modelo, onde ele se encaixa? O que é
papel deste terceiro modelo? Quando é mais adequado que a reforma estrutural? Quando deveria
o judiciário apenas decide reformar uma burocracia e quando deve decidir pedir ao

burocracia para se repensar? Essa é a posição que eu gostaria de fazer, então eu gostaria

ouvir suas opiniões sobre isso.

Tamira Maira Machado (Direito GV): Com base no sistema de reformas estruturais, um juiz pode

conceber uma ação afirmativa e um plano de políticas? E se sim, como ele poderia fazer isso? Existem
critérios genéricos ou deve ser feito caso a caso?

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

Fiss : O terceiro modelo está próximo da reforma estrutural porque, como você aponta,

não tem o viés individualista, não pressupõe a justiça do status quo e

não vê o judiciário como uma instituição isolada, à parte do sistema de governo.

Por outro lado, o modelo de reforma estrutural tem uma concepção muito mais robusta de
valores públicos. O principal valor em seu modelo é a racionalidade. É um método para impor
racionalidade. Com a reforma estrutural, no entanto, não há apenas uma aspiração por racionalidade,

mas também para objetivos substantivos, como igualdade racial e nenhuma cruel e incomum

punição. Imagine uma ordem para a prisão do Texas. Por que você mantém quatro pessoas em uma célula?
Dê-nos uma razão pela qual você tem quatro pessoas em uma célula. Temos quatro pessoas em uma célula porque

não temos dinheiro para construir uma célula individual para cada uma. Isso é uma razão? Isso é um

boa razão? Se você diz que não é um bom motivo, está começando a sair do
noção de apenas impor a racionalidade a algum padrão moral ou constitucional substantivo

que pode ser usado para decidir quais motivos são bons ou ruins. Então, enquanto eu aprecio o seu
Para encontrar uma terceira via, seu conceito de racionalidade é muito anêmico para mim. Não

realmente tem o tipo de compromissos substantivos envolvidos, por exemplo, no

Caso de prisão do Texas ou casos de desagregação escolar.

Não é tarefa do judiciário formular políticas de ação afirmativa. O trabalho do judiciário

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é julgar a constitucionalidade das políticas e práticas instituídas pelo Estado ou
agências federais. Desde meados dos anos 70, a questão da ação afirmativa tem sido calorosamente
contestada nos Estados Unidos. O concurso terminou sobre a afirmativa ou não

políticas de ação adotadas pela Universidade da Califórnia ou, mais recentemente, pela Universidade de

Michigan eram constitucionalmente permitidos. Esse é o trabalho do judiciário. O tribunal


também pode ter que decidir se certas práticas de instituições que não possuem
ação afirmativa são constitucionais. Por exemplo, um empregador estatal aplica um teste a cada

candidato a emprego único de maneira idêntica. Um candidato deve obter uma determinada pontuação no
exame para se tornar um funcionário da agência. A questão foi colocada
seja à luz do impacto dessa política aparentemente uniforme sobre os negros, que haviam sido

desfavorecido por séculos de escravidão e depois por um século de Jim Crow, o estado é

negando igual proteção. Em um caso muito famoso, decidido em 1971, a Suprema Corte decidiu
aplicar uma política aparentemente neutra a todos os candidatos, independentemente do impacto que

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política teria sobre as oportunidades da minoria que estava em desvantagem em

o próprio passado era ilegal. A tarefa não era formular uma política de afirmativa
ação, mas para decidir se as práticas do empregador eram legais.

A ação afirmativa não tem nada a ver com diversidade de pontos de vista. Ação afirmativa no
Os EUA visam a eliminação do sistema de castas raciais. A ação afirmativa é projetada para

destruir o sistema pelo qual os negros são uma subclasse perpétua. A ação afirmativa é uma

tentativa de erradicar a estrutura de castas raciais, acelerando o momento em que os negros


ser capaz de desfrutar de posições de poder e prestígio na sociedade americana. Embora não seja
especificamente o assunto de Brown v. Board of Education, a ação afirmativa depende

sobre a decisão do Tribunal de Justiça em Brown v. Board of Education, porque essa decisão

a estrutura de castas raciais como uma afronta às aspirações igualitárias da Constituição.


Depois de uma década, começamos a entender que a única maneira de erradicar isso

estrutura de castas foi através da política de ação afirmativa. Foi uma interação entre

o judiciário e as políticas comuns que produziram essa estratégia específica.

Ronaldo Porto Macedo Jr. (Direito GV-USP): Bem, Prof. Fiss, é realmente um prazer

você aqui no Brasil? Eu li o seu artigo com argumentos muito convincentes contra a ideia
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solução como forma de reforçar o modelo de resolução de disputas. Gostaria de saber se, sempre
pensamos em alguns tipos de assentamentos - por exemplo, o assentamento da indústria do tabaco, ou

o acordo que foi feito contra os fabricantes de armas e traficantes de armas na área metropolitana

de Chicago, ou mesmo algum tipo de solução bastante usual em alguns casos antitruste - se

o assentamento como um instrumento pode ser pensado como uma espécie de meio para atingir
reforma. Este é um dos meus pontos. Meu outro ponto é quando pensamos, por exemplo, no
estabelecimento de tabaco, o que acontece é uma situação muito engraçada, porque o

A indústria do tabaco era muito forte para aprovar alguns estatutos que eram meio brandos ou

muito tolerante com eles, e o que acontece é que, de alguma forma, o judiciário foi contra
a própria lei no sentido de que, embora o judiciário tenha alguma lei em andamento, nesse sentido,

Como foi colocado em algumas manchetes da Economist Review, lembro-me de ler as manchetes:

"Quando a lei faz política", essa foi a manchete da revisão. Eu gostaria de ouvir voce
sobre esta situação agora.

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

Cassio Scarpinella Bueno (PUC-SP) : Prof. Fiss, é uma grande honra estar aqui e ouvir

todas as coisas que você nos disse. E estou muito feliz que os estudantes de direito do primeiro ano tenham
ouvi todo processo civil de você e dessa maneira. Eu acho que é uma maneira muito boa de começar a

pense em processo civil. Minha pergunta é baseada no que Carlos disse e deixe-me tentar ouvir

de vocês sobre a reforma estrutural aqui no Brasil baseada em apenas uma pergunta, a maneira que
nossos juízes são selecionados para serem juízes. Todos os juízes no Brasil de primeiro grau não são

eleitos ou não os conhecemos. Eles passam nos exames, são bons técnicos.

Eles conhecem a lei, conhecem as regras, conhecem os códigos, sabem tudo sobre
lei em si, mas não sabemos e eles não precisam provar que sabem mais nada além

a lei, os códigos, os próprios textos. Dessa forma, você acha que é possível, democrático?
Como você vê essa legitimidade da reforma estrutural, por exemplo, nessa base?

Prof. Fiss : O título do artigo, Ronaldo, é Contra a Liquidação. Provavelmente é o meu melhor

título, mas, como todos os bons títulos, exagera um pouco a reivindicação. Eu não sou contra o acordo.
Os assentamentos servem a propósitos úteis, mas não acho que sejam leis. Eles são simplesmente pechinchas

alcançado entre as partes rivais. As partes podem ter a lei no verso de suas

mentes, mas eles também têm muitas outras coisas, a saber, custo, política

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vantagem e todos os fatores que você aludiu ao evocar a caixa de tabaco e as recentes
escândalos sobre isso. Devemos tratar a liquidação pelo que é, a saber, um contrato ou acordo

entre as partes. O que me preocupa no acordo é a tentativa de retratá-lo como lei. Para
voltando ao ponto sobre o desenho institucional, devemos lembrar que a autoridade de
o juiz e suas decisões provêm do processo pelo qual essa pessoa é confiada

poder. Esse processo significa tentar um caso, fazer descobertas de fato e conclusões legais,

justificar a decisão com base em princípios e fazê-lo em tribunal aberto. É aí que


a autoridade da lei vem. Não devemos perder de vista esse fato. Por outro lado, porque

um acordo é simplesmente um acordo, uma pechincha, não tem mais direito a nosso respeito ou admiração

do que um simples acordo entre as duas partes. Mas o que está acontecendo na América, e eu
atribuir isso à ascensão do modelo de resolução de disputas, é que vemos a solução

como lei porque uma disputa foi resolvida entre as partes rivais e estamos
pediu para ver a lei como qualquer tipo de mecanismo que faça a disputa desaparecer. No entanto, se

pensamos na lei como justiça e consideramos que os juízes têm sua autoridade em virtude da

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

procedimentos que limitam seu poder, podemos ver que acordo não é lei. A autoridade de

A lei vem das instituições e processos que envolvem o processo judicial.

Não sei o suficiente sobre o sistema de direito civil ou sobre o tratamento dos juízes como profissional,

corp insular. para responder totalmente ao que você está dizendo. Eu posso ver como a dinâmica em
sistemas de direito civil poderiam impedir que esse modelo de adjudicação decolasse.
No entanto, se eu puder fazer referências à Argentina, que também possui um sistema de direito civil, com

juízes escolhidos de uma corporação profissional, houve tentativas de

reforma estrutural em um sistema de direito civil também. Você entendeu perfeitamente quando disse que tudo
os juízes sabem que é a lei, os códigos. Isso é inadequado. Um juiz não pode simplesmente conhecer o código.

Assim como eu disse, há uma diferença entre eficiência e lei, também há uma diferença

entre o código e a lei, e parece-me que entre o código e a lei existe


espaço suficiente para trazer luz à idéia de reforma estrutural.

Vinícius Correa Buranelli (Assistente de Pesquisa Direito GV) : Prof. Fiss, por um lado,

tem essa ideia comum de que o governo responsável fornecerá políticas públicas eficientes

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e, portanto, crescimento econômico e desenvolvimento social. Por outro lado, temos tribunais
decidir sem controle e com alto impacto. Talvez na América Latina, no Brasil, nós
ter tribunais decidindo com nenhum ou poucos controles. Você acha que há uma contradição aqui? Eu

quer saber sua opinião sobre o controle de juízes. Como podemos controlar juízes, controlar

decisões sem abrir mão da idéia de independência?


Prof. Fiss : A independência é uma virtude muito importante do judiciário e uma fonte de sua

autoridade. A independência é absolutamente crucial se os juízes reivindicarem competência para

ser porta-vozes oficiais da lei. Mas também é importante reconhecermos que


juízes fazem parte do sistema democrático. Porque eles fazem parte do sistema democrático

não queremos independência absoluta, mas o que chamo de "grau certo de independência".
Embora muitas vezes comemoremos a independência do judiciário federal nos EUA, sabemos

que não é uma independência absoluta. Por exemplo, os juízes do judiciário federal são

nomeado pelo presidente dos EUA com o conselho e o consentimento do Senado. Eles são
não são indicados, como estão no Chile, por outros juízes. Também sabemos que juízes envolvidos em

a reforma estrutural depende muitas vezes do executivo para fazer cumprir seus decretos.

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

Os juízes não têm a bolsa nem a espada; portanto, um tipo de dependência é construído. Devemos

sinta-se à vontade para criticar os juízes e suas decisões. Por outro lado, embora
Como os juízes estão sujeitos ao controle por meio desses mecanismos, precisamos traçar uma linha. Uma linha

que é sorteado nos EUA e pode ser apropriado aqui no Brasil, é que você não pode remover
juízes porque você discorda da substância de suas opiniões. Embora você queira

julgarem responsáveis perante o sistema democrático, se os removemos do cargo

devido a um desacordo sobre uma decisão, ou se capacitarmos o legislador a derrubar um


decisão porque o legislador não concorda, começamos a perder o núcleo essencial da

independência necessária para qualquer medida de autoridade judicial. Independência é

não, e não deve ser, absoluto. Estamos procurando um ótimo grau de independência.
O grau é, é claro, muito específico da cultura e da nação, mas é uma linha muito importante para
isolar e definir.

Caio Mário da Silva Pereira Neto (Direito GV): Antes de mais, gostaria de convidar
todo mundo para as palestras do Prof Fiss na quarta-feira na USP. Às 10:00 ele estará falando

sobre o procedimento e às 18:00 ele estará falando sobre liberdade de expressão. Por favor, todo mundo está

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convidamos. Está na sala da congregação da Universidade de São Paulo.

Gostaria de fazer algumas observações muito breves agradecendo ao Prof Fiss por estar aqui. eu acho que

muitos antes fizeram isso. É realmente um grande prazer tê-lo na escola e acho que

Priest descreve de uma maneira muito agradável a maneira como você ensina, a maneira como fala. Você sempre
tente colocar uma questão moral difícil para os alunos no início da aula e tente

concentre-os na tentativa de resolver essa questão. E acho que é isso que provoca tudo

essa discussão. É isso que faz seu trabalho transcender os leitores americanos e alcançar
para leitores de outros países e jurisdições e com outros sistemas legais. o que

amarrar todos nós juntos são as difíceis questões morais. Estamos todos aqui hoje com esse pensamento
provocadora palestra e com todas essas perguntas que realmente poderiam continuar até quarta-feira.

Porque você realmente lida com as grandes questões morais e nós estamos interessados nelas.

Prof Fiss : Muito obrigado, Caio. Você deve se lembrar que George Priest era um
meu aluno e possui a mesma característica que todos os meus alunos têm: embora eu

CADERNOS DIREITO GV 27

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

colocar a difícil questão moral, nenhum deles concorda com as respostas. Obrigado

muitíssimo. Espero que este seja apenas o começo de um diálogo de longa data.

Obrigado.

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

VERSÃO EM PORTUGÊS

TRANSCRIÇÃO DA APRESENTAÇÃO DO PROFESSOR OWEN FISS (YALE


ESCOLA DE DIREITO) :

Professor Owen Fiss: Numa agradável manhã, talvez não tanto quanto hoje, em São
Paulo, mas numa agradável manhã de domingo, em maio de 1954, em Suprema Corte dos

Estados Unidos tornou-se público seu julgamento, em um caso conhecido como “Brown vs.
Conselho de Educação". Esta decisão, por uma questão puramente técnica, é considerada

inconstitucional um sistema que designa um certo tipo de escola para os alunos de cor

negra e outro para os alunos de cor branca. Fundamentalmente, para além da decisão
técnica, um Suprema Corte decretava ou fim de sistema de discriminação por tipo de raça, que

havia Estados Unidos da América durante séculos. Com isso, um Suprema

Corte colocava o Poder Judiciário Federal no centro da tarefa de erradicar e liquidar um


estrutura discriminatória. O que emergiu desse projeto de reconstrução foi uma nova forma
1

de adjudicação ( adjudicação ) , That denomino Reforma Estrutural ( reforma estrutural ).

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Adjudicação é um processo pelo qual os valores de algum texto legal investido em


Autoridade, como Constituição, são dotados de significado e expressão concretos em nossa

vida corrente. Uma reforma estrutural participa das mesmas funções sociais, mas reflete o fato

de que, no mundo contemporâneo, uma ameaça fundamental aos valores constitucionais não
provém primordialmente de indivíduos, mas, antes, das organizações burocráticas que em
larga escala dominam a sociedade.

Em caso, o caso Brown trata os sistemas de escolas públicas da nação, mas não ocorre
de várias décadas seguintes, esse modelo de decisão judicial, que denomina reforma

estrutural, alastrou-se para como prisões, como instituições para incapacitados mentais, os

Para explicar a tradução de "adjudicação", aproveite a nota de Carlos Alberto de Salles na tradução do artigo "Forms
de Justiça ”, do professor Fiss, publicado na obra Um novo processo civil: Estudos norte-americanos sobre jurisdição,
constituição e sociedade . São Paulo, RT, 2004, p. 26: “Adjudicação é uma forma usual na literatura inglesa para designar um
atividade realizada pelo Judiciário na solução de conflitos. Não obstante ou vocábulo correspondente em português seja
mais utilizado nas relações de posse e propriedade ( por exemplo , um “certificado obrigatório”), é correto na sua extensão para o
sentido usado na língua inglesa. O juiz, ao julgar um caso determinado, aplica um padrão ao caso concreto adjudicado -
isto é, atribuindo - uma solução, entre outras possíveis, para uma controvérsia em questão. ”

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

departamentos de polícia, os projetos de abrigos, como agências de bem-estar, sem sentido de

promover uma reforma estrutural que inclua ou alcance total do Estado Moderno.

A idéia de reforma estrutural também pressupõe a ameaça que essas ações

burocráticas representam não serão eliminadas e não serão consideradas como ditas organizações venham a
ser radicalmente reorganizadas. E como cortes usaram os meios que tinham à disposição - não

tanto o procedimento criminal quanto a indenização civil por danos e danos ( danificados
2

julgamento ), mas uma liminar - [ordem formal proibindo ou ordenando uma ação]) como
instrumento para essa reorganização.

Adjudicação é um remédio tradicional na jurisprudência anglo-americana, mas, moralmente


no passado, sua ação se limitara a suspender ou evitar algum evento isolado. Entretanto,

nas mãos do Poder Judiciário federal que optou pela liquidação do sistema de

discriminação por tipo de raça e reorganização das burocracias que implicam, um


injunção deixou de ser um instrumento para interromper um evento discreto,

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para tornar o meio formal em virtude do juiz dirigido e da reconstrução

continuada das instituições - uma “ injunção estrutural”.

Aceitar, durante todo o tempo em que vigorar, o conceito de injunção estrutural


foi simplesmente oposto a um outro modelo de pedido, modelo este que eu

chamo de solução de controvérsias ( resolução de disputas ) . Trata-se de um modelo de

um julgamento do qual teve conhecimento durante as décadas de 60 e início de 70,


mas que se tornou paulatinamente mais conspícuo no final dos anos 70 e durante as décadas
80 e 90, medida pelo Estado Social Democrático existente nos EUA na década de

60 e no início da década de 70 passaram a ser cada vez mais vendidos. E o caráter específico
do modelo de solução de controvérsias sensivelmente como ideologias que se tornam
hegemônicas nos EUA, então, uma ideologia de capitalismo de mercado e como teorias

laisser-faire .

Novamente, aproveite uma nota de Carlos Alberto de Salles para explicar o termo liminar: “o termo não tem
correspondente exato no sistema brasileiro. No sistema norte-americano, uma injunção consiste em uma ordem judicial que
proíbe ou pratique o ato de praticar, ou determine o que pratica determinado ato. Permitido, tal medida judicial possui caráter
preventivo, visto que não está destinado a reparar ilícitos passados, mas evitar danos futuros. ” Em Fiss, Um novo ... ,
citado, p. 27

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

Hoje, o modelo de solução de controvérsias, como o próprio liberalismo clássico,

costuma ser associado a fatos corriqueiros e conflitos simples. No caso do


modelo de solução de controvérsias, somos levados, por exemplo, a imaginar dois vizinhos,

morando um ao lado do outro, em litígio, por uma parte da propriedade. Eles discutem seus
pontos de vista, que são opostos, e chega a um impasse, para uma solução do qual o diálogo
já não é mais suficiente. Diante do impasse, selecione um terceiro, uma parte estranha que

não tem relações preexistentes com nenhum dos dois concorrentes, e pedem a este estranho

que decide uma disputa. Nenhum modelo de solução de controvérsias, o Judiciário é apenas um
institucionalização desse terceiro estranho e o processo de uso de uma chamada ou

julgamento tradicional.

É claro que uma história com um exemplo específico não quer ser um argumento para um
superioridade do modelo de solução de controvérsias como modelo de adjudicação, mas

Considerar útil refletir sobre isso, pois ela revela como premissas que estão por trás desse

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modelo de decisão e que são contestados por aquilo que exige modelo de reforma
estrutural.

Em primeiro lugar, o modelo de solução de controvérsias situa-se em um universo sociológico

restrito, onde apenas aparece dois indivíduos - no nosso exemplo, dois vizinhos. Não há
nenhuma das entidades sociológicas que dominam nossa vida contemporânea. Não há

lugar, sem histórico de modelo de solução de controvérsias, para grupos sociais que se

caracterizar os conflitos sociais contemporâneos, como minorias raciais, os presos, os

residentes em instituições de saúde mental, etc.


controvérsias, não há espaço para burocracias do Estado Moderno. Este não é o mundo
delas. Este é um mundo composto por indivíduos.

Uma das consequências desta orientação individualista no modelo de solução de


controvérsias é que processo judicial é primariamente imaginado como um antagonismo
binário ou bipolar, um vizinho contra o outro e o juiz como um juiz neutro, entre os

dois. Se forem introduzidas como entidades sociológicas de que falar, grupos sociais e
organizações burocráticas, já não seria mais possível pensar na estrutura das partes do

CADERNOS DIREITO GV 31

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

processo judicial em termos binários. Haveria um número incontável de partes, umas contra

como outras.

Além da multiplicidade de partes, quando começa a pensar em grupos sociais e nas

organizações burocráticas, pensa-se também nas contradições internas que podem existir no
interior de cada um desses grupos e estruturas, complicando ainda mais a estrutura
das partes. Na ação judicial, o modelo de reforma estrutural não é lícito pensar na estrutura

das partes em termos de modelo binário bipolar. Convém, antes, pensar num grande
número de partes implicadas, discordantes quanto a uma série de questões que opõem. UMA
3

dicotomia simples do modelo de solução de controvérsias cai, aqui, por terra.

Em segundo lugar, solicite que considere o novo modelo de histórico de solução de


controvérsias. Nele, todos os valores são privatizados. Não existe o que eu chamo de

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valores públicos. No lugar deles, há os desejos ou como particulares - no nosso
exemplo, dos vizinhos. O histórico do modelo de solução de controvérsias diz que

estranho, que se torna o juiz, que decide quanto aos desejos conflitantes desses dois
vizinhos, mas não estabeleceu os critérios pelos quais devem ser decididos pela disputa. Com

efeito, refletido sobre o assunto, poder-se-ia admitir que até mesmo tirar cara ou coroa

com uma moeda seria um meio válido para resolver uma questão. A única coisa que o
histórico diz que essa disputa deve ser decidida de modo a evitar a violência, havendo

talvez uma premissa implícita - tão presente na ideologia de mercado - que método
decisão seja maximizar a satisfação da aplicação, relegando a questão do tempo

para um segundo plano.

Agora, o ponto de partida para o modelo de reforma estrutural é bastante diferente do

solução de controvérsias. No caso “Brown vs Board of Education” não se encontra com desejos

ou requer indivíduos. Trabalha-se com valores aos quais foi dado status
constitucional; isso porque a Constituição não é meramente um texto normativo, mas ela

também investe de autoridade certos valores que devem ser registrados como operações do Estado.

“Resolução de disputas: um procedimento para resolver uma disputa por outros meios que não contenciosos, como arbitragem ou mediação”,
GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary . 8ª ed. St. Paul: West Group, 2004, p. 505

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

O caso Brown , em si, implica o ideal da participação. Durante os anos 60 o processo de

transição para esta marca ideal na sociedade norte-americana. Contudo, como


era entendida nos EUA dos anos 60, tinha um significado representativo. Era da Igualdade

entendida como: os valores públicos que constituíram a moralidade que deram aos EUA sua

identidade e sua coerência. A quantia é um valor público, como a liberdade, um


privacidade, liberdade de expressão e processo legal devido. São os tipos de valores

que composto nossa moralidade pública e a função de modelo de adjudicação baseada na


reforma estrutural era dar, desde o começo, conforme foi dito, significado e expressão

concreta a esses valores. O objetivo da reforma estrutural não é maximizar a satisfação de

desejos ou privativos, mas, antes, dar o justo significado a esses valores


públicos que definem uma nação.

Uma terceira suposição sobre o modelo de solução de controvérsias, compartilhada ao

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menos pela visão de John Locke que tem o status de natureza, que status ou status é justo, que
vivemos no estado de harmonia natural e numa situação de justiça. O conceito de conflito

identifica um evento ou um incidente que altera o status quo . A função do modelo de

solução de controvérsias, nesse contexto, é resolver um problema de discordância quanto a esse evento
conflituoso e restaurar uma harmonia natural que não existe no mundo, antes de uma disputa surgir.
Uma função do modelo de solução de controvérsias, conforme foi mencionado aqui, pode ser incluída

como restauração da entidade do status quo.

O modelo de reforma estrutural, ao contrário, não presume que status é justo. Esse

modelo - em minha opinião - é enviado por certo ceticismo quanto à justiça do status

quo . Como conseqüência desse ceticismo, os requisitos e os pedidos formulados em uma


ação judicial sob o modelo de reforma estrutural é consideravelmente simples, como regras

procedimentos não são rígidas, como objeções irrelevantes são levadas em pouca conta, como
representações de classe e outras formas de legitimação extraordinária bem-vinda. Esses

traços distintos da ação judicial baseada no modelo de reforma estrutural refletido no seu

ceticismo quanto à justiça mencionado status quo e mais ainda: este ceticismo confere
um caráter distinto ao provimento jurisdicional. ( remédio ).

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

Nenhum modelo de solução de controvérsias, uma tutela jurisdicional consiste na restauração do

status quo anterior. No contexto do modelo de reforma estrutural, o objetivo da tutela não
é restabelecer o status quo ante , mas criar um novo mundo, uma nova realidade

social. Um juiz investido pela função de julgar uma ação judicial estrutural referente -
digamos - ao sistema carcerário do Texas e às condições desse sistema carcerário que

implicisar um castigo formal, cruel e extraordinário, não pode estar tentando recriar o status

quo que existe antes, mas sim reorganiza como cadeias de modo a eliminar esta ameaça de
castigo extraordinário e cruel. Fazendo isso, ele transforma em realidade social. Num

contexto de solução de controvérsias em que um vizinho está disputando com outro

uma propriedade, você imagina uma intervenção sensivelmente discreta e limitada por parte
do órgão jurisdicional. Mas, por se tratar de contexto estrutural, uma função não é restaurar o
status quo ante , mas criar uma nova realidade social.

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Até agora, fale sobre o caráter individualista do modelo de solução de controvérsias. Fiz
menção, em segundo lugar, em questão de caráter privado de seus objetivos. Em seguida,
inclua sua inferência quanto à justiça do status quo. A quarta - e eu acredito -, última

recurso do modelo de solução de controvérsias que trata o Judiciário como uma


instituição isolada.

Pensem novamente no exemplo que deram o começo, na solução de controvérsias em

que os vizinhos querem decidir sua disputa, alguém de fora, um estranho


qualquer, e o investimento da autoridade de decidir um contenda. Para eles o juiz é quase como

se fosse um árbitro privado, é assim que os árbitros recebem seu poder. E a

legitimidade do estranho que passou a exercer a função de tribunal é inerente ao comum


acordo das partes. Diante do impasse, eles investem no “estranho” de autoridade para decidir

uma disputa.

Nenhum modelo de reforma estrutural, o Judiciário não é visto como um ente isolado, mas, ao
contrário, é compreendido como um setor coordenado do Estado. Não devemos pensar no

Judiciário como um órgão estranho e isolado, mas vê-lo, isso sim, como parte integrante do
sistema de governo. Além do mais - e aqui está o ponto mais importante e, porventura, o

CADERNOS DIREITO GV 34

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

mais contestado -, está errado pensar em legitimidade democrática do Judiciário, ou seja, o

poder de julgar que foi investido neste órgão, estranho ao conflito, a partir dos vizinhos

postos em conflito.

O consentimento é absolutamente central para a teoria democrática, mas o consentimento

no qual deve insistir em relação ao Poder Judiciário, não é o consentimento em relação


uma instituição particular, ou proveniente dessa instituição. Quando falamos na

democracia e nenhum consentimento popular, esse consentimento remonta ao sistema e não a


alguma instituição particular. A democracia requer que encontre um sistema de

governo em que haja ou consentimento popular, mas deve insistir sempre

perspectiva sistêmica desse consentimento.

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Ao examinar a legitimidade de qualquer instituição específica dentro do sistema, nós


não exige o tipo de consentimento institucional ou modelo de solução de controvérsias.

A legitimidade aplicada depende do seu papel essencial dentro do sistema, e dela


se espera o desempenho de uma função - dentro desse sistema - de competência única,

diferente de todas as outras.

Minha queixa é que o Judiciário vê sua legitimidade no fato de ser parte do sistema
democrático e que - por ser parte desse sistema - ele exige que sua autoridade seja baseada em

ser uma instituição única responsável pela expressão e significado concretos aos valores
constitucionais ou de outro texto legal.

Ao falar da competência dos juízes atribui o significado desses valores públicos, não

estou supondo que eles sejam filosofos, nem que tenham alguma habilidade moral
peculiar. Creio que a coisa mais notável relacionada ao Judiciário nos Estados Unidos -

incluindo o Judiciário que atuou no caso “Brown vs Board of Education” - é o fato de ser
composto por juízes que são, na verdade, pessoas comuns, pouco diferentes dos nossos

líderes políticos ou executivos de empresas.


Ainda assim, insisto em que o Judiciário tem competência única para provar o significado

respaldado pela autoridade oficial, aos valores públicos consagrados na Constituição. E

CADERNOS DIREITO GV 35

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

repito, isso não decorre uma moral justificativa ou particular dos juízes, mas porque

o exercício do seu poder é estritamente limitado por um conjunto específico de normas

processuais.

Os juízes devem ouvir ouvidos que, em outras circunstâncias, podem preferir


ignorar. Os juízes devem apreciar as alegações de todas as pessoas que considerar

lesadas, devem apreciar os fatos alegados e presidir e presidir a discussão da lei em

julgamentos públicos. Os juízes devem assumir a responsabilidade pelas decisões, e -


talvez mais do que tudo - eles devem justificar publicamente suas decisões, nos termos dos

princípios reconhecidos. Os juízes não devem participar apenas do diálogo do contraditório,

mas também devem permanecer independentes tanto do corpus político quanto das partes
4

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indivíduos. E reiterar que, devido a esses requisitos processuais de diálogo e
independência, os juízes têm uma competência especial de interpretação e concretização

significado dos valores constitucionais em nossa vida prática.

De fato, insistir em uma conexão mais estreita entre o Judiciário, suas decisões e

consentimento popular, comprometimento a independência, um dos pilares da autoridade do

Judiciário.

Durante a maior parte de sua existência, uma reforma estrutural teve que lidar com uma

ameaça de sua inércia ao modelo de solução de controvérsias, ameaça esta que

está atualmente associado à defesa do mercado, conforme já está autorizado a dizer, e em


parte, a teorias do laissez-faire. Pois, como semelhanças entre como premissas subjacentes ao

laissez-faire e modelo de decisão de contenda são evidentes. O individualismo, um

privatização das barbatanas, o ato de assumir a justiça do status quo anterior ao conflito e
insistência no consentimento individual - como no caso dos vizinhos - demonstram causas

da legitimidade.

Aqui, o conceito de “diálogo” pode ser entendido por contraditório.

CADERNOS DIREITO GV 36

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MODELOS DE ADJUDICAÇÃO / MODELOS DE ADJUDICAÇÃO CADERNO - 08

No ano passado, na Robert Law Review , dois professores da Universidade de Columbia,

Chuck Sabel e William Simon, - vindos, direção eu, de dois lados extremamente opostos do

espectro político - coloca um novo desafio à idéia de reforma estrutural. Eles

defenderam a reforma estrutural, mas insistiram em que ela deveria ser pensada em
novos termos e, tomando emprestadas como idéias de Roberto Mangabeira Unger,
descreveu uma sugestão de um novo experimentalismo. Acredito que o seu título

estudo enfatizado no conceito central de trabalho de Unger denominado: A noção de

direitos de desestabilização .

Uma parte desse novo experimentalismo enfatizou o caráter fluido e provisório dos

provisões jurisdicionais do modelo de reforma estrutural. Esse aspecto do estudo ou


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teoria de Sabel e Simon não me desespero nenhum interesse particular. De fato, diria que não
há realmente nada de novo nesse novo experimentalismo. Desde o início - e quando digo

início estou me reportando a 1950 -, sabia-se que quando o tribunal intervém fazendo uso

da injunção estrutural significa que haverá necessidade, quase que constante, de


acompanhamento e revisão de sua decisão.

Quando um juiz selecionou quanto de questão de dessegregação e emissão de sentença, em 1960,

contra o sistema escolar de Nova Orleans, entenda-se que o juiz deve repetidamente
tornar a média como estava sendo executada em sua ordem. E, em muitos casos, novas

ordens solicitadas ser emitidas, chamadas “sentenças suplementares de reforço” ( pedidos em

alívio suplementar ), com a função de revisar o plano original de reorganização,

fazer com que ele se aproxime plenamente dos ideais dos valores constitucionais em que
se fundou a decisão. E o que deu, em quase todos os casos de tutela baseada em reforma
estrutural que tenha conhecimento, não foi uma edição de uma única ordem jurisdicional,

comprovado das mais altas autoridades, que durou 20, 30 anos, mas sim, uma série

delas, algumas mais específicas, outras mais rigorosas, mas todas elas revistas à luz da
experiência e conhecimento adquirido com o tempo.

Um outro elemento desse novo experimentalismo - e aqui não me refiro ao seu caráter
fluido e provisório que como menção não me diz respeito, mas seu outro traço, este sim

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de muita importância para mim, por estar relacionado de forma mais geral à questão da

legitimidade democrática da qual falei. O que fazem Sabel e Simon é enfatizar o fato de
5

Que MUITAS decisões Judiciais ( decretos ) integradas na reforma estrutural são, de fato,
6

negociadas. Elas não são o resultado de um processo de adjudicação )

Os autores veem nesse sentido negociado pelas decisões judiciais ( decretos ) uma fonte de
legitimidade democrática para uma liminar estrutural. Ora, acredito que uma injunção

estrutural possui, de fato, uma legitimidade democrática, mas estou incomodado por

tentativa de fundamentar sua legitimidade democrática na negociação, que precede um


ocorrência do que é chamado de acordo homologado pelo juiz ( consentimento
7

decreto ) .

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De fato, acredito que esse tipo de ênfase no caráter negociado do consentimento decreto e
participação que ela implica é, de alguma maneira, uma repetição da idéia de consentimento,

consentimento individual como base da legitimidade democrática, característica do

modelo de solução de controvérsias.

Portanto, minha objeção à proposta de Sabel e Simon tem três aspectos. Primeiro, se

aceitar a opinião deles de que a legitimidade democrática advém da participação que

envolve uma negociação de um decreto de consentimento , ou o que foi causado por vulnerabilidades consideradas
uma sentença estrutural que já foi totalmente julgada. Na minha opinião isso é um

retrocesso. Eu diria que, se algo pode reivindicar uma legitimidade democrática, esse é um
decisão judicial sobre questões selecionadas ( decreto estrutural totalmente adjudicado ).

Segundo, se eles estão localizados, na negociação que precede um decreto de consentimento , o tipo de
consentimento de que ponto de decisão de legitimidade democrática, eu diria o mesmo

“Decreto: 1. Tradicionalmente, uma decisão judicial em um tribunal de patrimônio líquido, almirantado, divórcio ou inventário - semelhante a uma sentença
de um tribunal <decreto do juiz a favor do beneficiário da vontade>. 2. Sentença final de um tribunal. 3. Qualquer ordem judicial,
mas esp. um em um caso matrimonial <decreto de divórcio> ". GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary . 8ª ed. São Paulo: Oeste
Grupo, 2004, p. 440
6

“Adjudicação: 1. O processo legal de resolução de uma disputa; o processo de decisão judicial de um caso. 2. JULGAMENTO ”.
GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary . 8ª ed. St. Paul: West Group, 2004, p. 45
7

“Decreto de consentimento: um decreto do tribunal com o qual todas as partes concordam”. GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary . 8ª ed. São Paulo:
Oeste Grupo, 2004, p. 324

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tipo de consentimento pode ser extraído da participação dos litigantes no devido


processo que leva à sentença de mérito.

Terceiro e mais importante, parece-me que esse tipo de participação está vinculado à
negociação de uma sentença não produz o tipo de consentimento que não existe no

teoria democrática. O tipo de consentimento presente na negociação da decisão é, em parte,

estratégico: será que o acordo que você conseguirá com outra parte é melhor do que
você vai conseguir tomar uma decisão do juiz? E o seu efeito refletido uma estimativa do custo

litígio e avaliação de seu impacto no bolso dos litigantes.

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O que quero dizer é que esses fatos, como considerações estratégicas, como
considerações de custo estão muito presentes se o caso for julgado e é integralmente

julgado. Mas, eu não insisti em querer que uma legitimidade democrática dessa injunção

viesse estrutural desse tipo de participação no processo. O que reivindicar é que


legitimidade democrática da liminar estrutural venha ao fato de que o Judiciário tem que

ser visto como uma parte essencial do sistema democrático e sua gravação é apenas o que
os juízes têm uma competência especial, única, para tornar os valores da

constituição.

Muito obrigado.

Paulo Eduardo Alves da Silva (Pesquisador Direito GV): Vamos dar início às perguntas.
Podem ser feitas verbalmente ou por escrito.

José Rodrigo Rodriguez (Professor Direito GV): Professor Fiss, meu nome é José

Rodrigo e o Coordenador de Pesquisa e Publicação da Escola. É um prazer ter o senhor


aqui. Embora tenha sublinhado o fato de que os juízes não são filósofos, ouvindo ou que
senhor diz, eles, mesmo assim, me parece um tanto heróico. Não tão heróicos quanto

Hércules mas, como ou Sr. disse, uma pessoa comum que perpetra algo de extraordinário. UMA
minha pergunta é: depois de tudo o que o senhor falou, será que nós deveríamos ainda falar
de juízes? Não deveríamos estar falando do processo e como modelar o processo,

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modo que os juízes fazem o que devem fazer? Ouvir uma opinião pública e deixar que

forças sociais se expressam nesse processo? Não estamos lidando com um problema de
modelo institucional mais da qualidade dos juízes? No final de sua apresentação,

quando o senhor fala aquilo que os juízes devem fazer, usar ou realmente fazer

Fariam, ainda dá a impressão de que o senhor está falando principalmente de um herói e não
da estrutura.

Professor Fiss: Acho que sua questão foi muito bem registrada. Acredito que os acadêmicos

devem focar, em primeiro lugar, o que o senhor chama de modelo institucional

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( desenho institucional ). A ênfase deve ser dada à certeza de que os juízes ouvem todas as
queixas, todas as partes lesadas e suas decisões podem ser justificadas em termos
de princípios. Acredite que esses procedimentos transformam os juízes em heróis. O fim
8

desses Procedimentos ( procedimentos ) não é um processo, ou um procedimento desses é

justiça. E acredito que, se você insistir fortemente nesses procedimentos, acabe por
transformar como pessoas mais comuns em heróis.

Quando o caso Brown foi decidido em 1954, uma primeira tarefa de execução como sentenças

coube aos juízes dos Estados do Sul dos Estados Unidos. Essas pessoas eram todas brancas,
boa parte dela republicana e todas elas tiveram uma formação extremamente elitista.

Algumas estavam no governo e outras eram empresas de companhias. Quando

começou, seu trabalho foi extremamente desapontador. As decisões caracterizaram-se


pela falta de justiça, mas os cidadãos negros continuam a procurar os juízes e a contar-

essas suas histórias de injustiças. Ao escutarem como essas histórias são usadas

repetidas, os juízes foram forçados a redigir suas opiniões e justificar o que estavam
fazendo, e ao longo de uma década, não um ano, não uma semana, não dois anos, mas ao

longo de uma década, pudemos presenciar pessoas comuns se transformarem em certo tipo
de heróis.

“Procedimento: 1. Um método específico de curso de ação. 2. A regra ou maneira judicial para levar a cabo uma ação civil ou
processo criminal ”. GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary . 8ª ed. St. Paul: West Group, 2004, p. 1421

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Há um livro encantador escrito por Jack Bass, chamado Heróis Improváveis em que ele

descreve apenas este processo que vai terminar na década de 50 a 60. Os grandes
heróis da era dos direitos civis nos EUA - Juiz Wisdom, Juiz Johnson, Juiz Toddle, Juiz

Brown, por exemplo - transforma-se devido ao procedimento que foi obrigatório a


seguir. Concordo com o senhor de que há muita ênfase no elemento

“Heroísmo”, menos que tom com que eu fale, e que a ênfase deve ser dada ao desenho

institucional, mas acredito que o procedimento pode ser construído de forma a transformar
homens comuns em heróis.

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Marcos Paulo Veríssimo: Professor Fiss, minha pergunta diz respeito ao modelo de

instituições e também ao seu sentido. Estamos atualmente, no Brasil, empreendendo um


reforma de nosso Judiciário, e acredito que, nesse processo, há uma forte influência do

ideal do Império da lei ( Estado de Direito ). Também acredito que o ideal do império da lei possa

ter duas leituras diferentes, cada uma correspondente ao modelo de justiça que o senhor
apresenta. O ideal do império da lei pode ser lido como o registro da justiça e como
demandas de instituições economicamente eficientes. Quando tentamos configurar um

sistema judiciário, lendo o ideal da lei a partir do ponto de vista econômico, por
assim dizer, estamos pensando em uma instituição que consideramos usar como um
provedor de serviços: o Judiciário fornece o serviço de decidir disputas, sendo seu objetivo a

previsibilidade dos julgamentos, decisões rápidas. Este, penso eu, é o discurso corrente,

agora, no Brasil. Uma outra leitura ideal do império da lei é a permissão de justiça e aí
estaríamos olhando para um sistema capaz de mudar a realidade e capaz de mudar a história

de direitos autorais e violação de direitos humanos e sociais. O mercado não é a única


instituição que resolve problemas dos países em desenvolvimento, mas o Judiciário

também poderia contribuir para tanto. Eu vislumbro uma posição entre essas duas idéias de

império da lei e minha pergunta: como equilibrar esses dois ideais e essas duas
necessidades para reformar o Judiciário em um país em desenvolvimento como o Brasil, por

exemplo?

Jack Bass, Heróis Improváveis, University Alabama Press, 1990.

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Professor Fiss: Não acredito que tenha equilíbrio, uma tarefa é escolher. Não creio ter

aqui algo hoje que diminui a importância do conceito de eficiência. Acredito que ela tem
importância em nossa vida social, e criação de parte da nossa vida social consiste em

maximizar a satisfação de usar e desejar. Acredito que as trocas bilaterais

imaginados pelo mercado têm seu papel na maximização desses uso e eu seria a
última pessoa a negar o papel do mercado em nossa vida social. Penso, conforme o senhor

sugerido em seu comentário, que, embora possa apreciar a importância do mercado e

conceber um modelo de adjudicação em termos de servir o mercado, obter respostas

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previsíveis e rápidos, estaríamos prestando um serviço ao direito, ao reduzir-lo ao
conceito de eficiência. Não se trata de equilíbrio, mas de compreensão de quem é o objetivo
Direito não é uma eficiência, mas sim uma justiça. Pode ser que o conceito de justiça tenha que

incluir algumas considerações sobre os resultados eficientes, mas há um conjunto de

valores mais ricos e mais profundos que são compreendidos como fazer parte do
conceito de justiça. Por isso, acho que seria um erro fundamental pensar em Direito em
termos de eficiência. Se eu permitir tão somente usar a sua idéia, acho que

deveríamos pensar no direito como justiça, reconhecer que parte da justiça pode ter
ver com resultados eficientes.

O senhor começou seus comentários mencionados ou termo império da lei. Acredito que o

conceito de império da lei evoca certo respeito e autonomia para uma lei. Quando se fala
em trazer de volta ou construir o conceito de império da lei, ou que se quer instaurar certo
respeito e admiração pelo Direito, e a única razão pela qual a lei merece nosso respeito e

nossa admiração é que ela serve apenas um único objetivo, a Justiça. Direito sem justiça
não creio ser digno de nosso respeito nem de nossa admiração. Ainda, insistiria que não
deve tentar equilibrar essas duas coisas, mas escolher dentre elas.

Professor Carlos Alberto de Salles: Pergunte-me, em primeiro lugar, se esses juízesheróis


têm realmente um papel na sociedade americana de hoje, pois acredito que os Estados

Unidos estão vivendo um momento de restrição à ação judicial. A luta no Congresso


relativa à nomeação pelo presidente George W. Bush dos juízes da Suprema Corte é uma
evidência deste fato. Pode ver, em cada uma dessas ações, os democratas tentando

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obstruir como nomeações de mais juízes conservadores. Gostaria de saber qual é realmente o

papel dessas reformas selecionadas, hoje, nos Estados Unidos.

Em segundo lugar, acho que, provavelmente, no Brasil e em outros países do terceiro

mundo, esses juízes-heróis têm um papel maior na sociedade. No Brasil eles


realmente têm esse papel. Vivemos agora um momento de ativismo judicial. Gostaria de
conhecer a opinião do senhor a respeitar isso. Primeiro, a respeito do momento pelo qual

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estão passando pelos Estados Unidos, e, segundo, sobre a possibilidade de países como o
Brasil se valerem de algo como uma reforma estrutural.

Professor Fiss: Devo muito ao Carlos pela tradução do meu trabalho para o idioma

português, mas você vai resistir à tentação de falar das implicações do meu trabalho para o
Brasil. Tenho uma regra que me diz para não fazer algo, a não ser que possa
criar-lo bem, e, acreditar, eu não respondo bem a esta questão. Creio que a reforma

estrutural seja relevante para uma situação do Brasil. Na verdade, pode ser que o Brasil esteja
num momento mais propício para a implementação da reforma estrutural dos EUA.
Com uma escolha de Lula, existe aqui uma oportunidade especial que não existe nos Estados

Unidos. Como vocês sabem, participem de um encontro acadêmico que ocorrerá nos
próximos dias. Um dos trabalhos para este encontro é de uma jovem professora da
Argentina. Nele, uma autora, tenta explicar a relevância da reforma estrutural em seu país. UMA

autora vê, em vários casos dos últimos quatro ou cinco anos, uma tentativa do Judiciário
argentino de enfrentar como inadequações de suas organizações burocráticas, particularmente

no âmbito da saúde pública, e reorganizar essas instituições segundo certas linhas

limitada.

Este não é um momento feliz para o Judiciário norte-americano. Desde meados da década

de 70, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem sido amplamente provida - não

exclusiva, mas amplamente - de juízes cuja função preciosa parece ter sido desfazer o
legado do caso “Brown vs. Conselho de Educação”, da Corte de Warren. “Brown vs. Conselho de

Education ”ainda está nos livros e é citado pela maioria dos tribunais, mas acredito que

tenha sido drenado de toda a sua vitalidade. De fato, nenhum julgamento recente envolvendo

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decisão anti-segregação da Missouri School , há uma longa opinião de Justice Thomas, que

é uma espécie de crítica contra o conceito de reforma estrutural e uma volta ao modelo de
solução de controvérsias. Desde o final da década de 70, o conceito de reforma estrutural

tem sido objeto de ataques no Judiciário. Há muitos juízes heróicos em nossas cortes
federais menores, como Juiz Justice, do Texas, que executam o modelo que terminou de

descrever. Mas considere um erro ler sobre a história americana dos últimos 20 anos e

use-la para dar as costas ao conceito de reforma estrutural. Deveríamos insistir para que

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esses juízes passem a confrontar os abusos nas organizações burocráticas.

Surpreendentemente, eles têm feito isso nos casos de prisões, nos casos domésticos, ou que

até parece milagre.

Creio que a maioria dos senhores ouviu falar de vitória surpreendente da ação afirmativa

( ação afirmativa) no caso Michigan , ou "Lawrence vs Texas", relacionado a direitos

homossexuais nos EUA. Penso que são realmente esses procedimentos nos institucionais que
estão forçando os juízes, de outra forma relutante, a abraçar essas posições que, proceder

deste modo.

Assim, reconheço, Carlos, uma questão que o senhor causou, que uma época não parece ser
boa para reforma estrutural, devido à qualidade dos julgamentos. E é por isso que Sabel e

Simon colocam tanta ênfase nas decisões negociadas ( decreto negociado ) e não nas

adjudicadas ( decretos adjudicados ). Fazendo isso, parece deslocar o foco do juiz para o
das peças. A verdade da questão é que qualquer negociação será feita à sombra da

lei. Mesmo se a parte acreditar que o juiz falhará quanto à justiça, ela pode estar certa de
que o produto da negociação vai fazer ainda menos justiça, porque parte está sempre
calculando uma ajuda que o juiz possa criar. E não devemos pensar em quem está errado

América são os juízes. A quem mais podemos recorrer? Ao Legislativo? Desde a posse de
Gingrich no Congresso, o legislativo não foi receptivo à reforma estrutural. Ao
contrário, até acho que eles têm sido em muitos aspectos hostis a ela. Um dos produtos do

Congresso em 1996, chamado Ato de Litígio da Reforma Carcerária


Lei de Litígios) , que é uma medida do Congresso que tenta frustrar os esforços do Juiz
Justice, que propôs uma reorganização do sistema carcerário do Texas e levou-lo ao nível dos

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classificada mínima de civilidade.

Assim, Carlos, reconheço a validade de sua premissa de que agora não é um bom momento
na história americana, mas, se planejarmos como instituições que envolvem e impedem os

juízes, acatamos suas decisões, acredito que estar no caminho certo para realizar os
ideais da Constituição. Não sei o que mais poderíamos fazer. Marcos Nobre: Em primeiro

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lugar, gostaria de agradecer ou senhor por essa apresentação tão clara e elucidativa. Gostaria
de tocar em dois pontos relacionados à oposição que o senhor estabeleceu entre os dois
modelos. O que tenho para dizer se refere aos seus próprios propósitos, mas não sei se isso vai
ser produtivo, de modo que vou começar a escrever que, se entendi bem, sua queixa geral é,

corretamente, a favor e contra certos estudos dos estudos jurídicos críticos e, no exemplo
mencionado, a favor e contra Charles Sabel e Simon, ou equivalente a dizer: “Muito
bem, Direito é Política, mas não apenas Política, e isso tem o seu momento ”. Realmente,

acho que esta é a melhor posição que pode ter. No entanto, deixe-me dizer que, quando
senhor discute com Sabel e Simon, parece-me que sua crítica está baseada no segundo
modelo. Acho que seus pontos estão realmente baseados no modelo de solução

controvérsias, o que equivale a dizer que há algo nesse equilíbrio que

o senhor estabeleceu entre políticos e não políticos, que tem muito a ver com esses dois
modelos. De maneira que acho que se o senhor se aproxima desses dois modelos obter mais

resultados do processo, tanto mais como reconhecer que a estação de caça à reforma

estrutural está aberto e não ao modelo de solução de controvérsias. Quero dizer, com isso,
que este herói republicano me assusta. Assim, nesse sentido, se o senhor realmente quer

propor uma idéia da reforma estrutural, não seria mais produtivo aproximar os dois modelos,
em lugar de opô-los? Obrigado.

Professor Fiss: Não estou certo Depende do que o senhor entende por produtivo .
Não me vejo obrigado ou mesmo interessado em produzir melhores resultados ( resultados ).

Sou um professor e meu único objetivo na vida é contribuir para desenvolver e propor

idéias. Quando leio como decisões da Suprema Corte ou uma decisão de qualquer tribunal - nessa
época de caça, como o senhor diz -, o que eu sinto que está acontecendo é o que nossos
horizontes estão sendo limitados. Coisas que já havíamos compreendido anteriormente,

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nem apareceu na periferia. Meu propósito é tentar recuperar uma maneira de

entenda o Direito, que está se tornando cada vez mais invisível. Eu ressinto-me com Sabel

e Simon não porque sejam representantes de estudos jurídicos críticos - alguns de meus

melhores amigos também são -, mas eles estão enfatizando uma solução consensual
( decreto de consentimento ) em oposição à solução adjudicada ( decreto adjudicado ). Penso que eles
estão perdendo a vista uma maneira melhor de alcançar a justiça. Enfatizar a solução

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negociada pode produzir os melhores resultados possíveis em um mundo imperfeito, mas


não vejo isso como minha tarefa. Meu objetivo, ao contrário, é tentar recuperar uma certa
compreensão de como era praticado ou Direito e como ele poderia ser praticado

novamente. Isso pode não ocorrer amanhã, mas a maioria das pessoas aqui na sala tem
volta de 25 anos e ainda tem muitos anos pela frente para fazer o direito ou o que deveria
Ser. Nosso propósito, como professores, é lembrar-lhes das possibilidades de direito. Tal

desafio me parece mais apropriado do que vitórias temporais.

Uma oposição entre o modelo de solução de controvérsias e a reforma estrutural pode ser
minimizada. Teríamos apenas o que incluir organizações e grupos sociais no modelo de

solução de controvérsias. Mas, a partir do momento em que as ações são iniciadas,


perder a vista ou o que está realmente em jogo neste momento histórico.

Paulo Eduardo Alves da Silva (Pesquisador Direito GV) : Registro de presença de um

outro professor que visita nossa Escola, o professor Daniel Bonilha, da Universidade de
Los Andes, Colômbia.

Daniel Bonilha (Universidade de Los Andes, Colômbia): Acho que o modelo de solução
controvérsias não é plausível, mas é plausível a idéia da lei como instrumento de justiça
que está por trás da reforma estrutural. Tenho, porém, duas coisas que me preocupam,

relacionados à reforma estrutural e ao creio que estão inter-relacionados.


A primeira diz respeito à questão de saber se o modelo de reforma estrutural executado por
juízes vai substituir a discussão política e a vibrante comunidade política onde os cidadãos

e seus representantes estão debatendo sobre como coisas mais importantes para o Estado.

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A segunda questão é muito útil com a primeira e se refere a fatos reais,

realizados por juízes, fatos de reforma estrutural, há tempo decorrido, que ainda são
lembrados. Pense nisso por causa do debate que ocorre nos Estados Unidos sobre os

efeitos do caso Brown (estatisticamente, ainda pode ver uma parte das escolas que continuam
segregadas), ou seus efeitos reais que dependem do rol que desempenham certas pessoas

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(por exemplo, em pequenas cidades do Texas, onde há um direito real de escolha para
mulheres). E isso ocorre porque muitos cidadãos e muitos de seus representantes não estão

realmente por trás das idéias plausíveis. Acredito que estamos justificando as decisões
seqüenciais, e no caso de Brown.

Professor Fiss: . Não estou feliz com o estado de desagregação das escolas nos EUA.
Temos um número excessivamente grande de escolas para negros. Eliminamos uma
instituição que existe em 1954 e que durante a maior parte de nossa história foi chamada

de “escola só para brancos”. Não há mais escolas apenas para brancos, mas há diversas escolas

só para negros e este fato não é particularmente feliz para mim. Não existe mais a “escola
para brancos ”não deve ser apenas reforma estrutural, mas o fato de que em meados da

década de 70, abandonamos nosso compromisso com a raça racial. E, em 1974,


quando um Suprema Corte escolher o caso "Millikan contra Bradley", caso de segregação

racial em uma escola metropolitana envolvendo a cidade de Detroit e o Suprema Corte,

em uma decisão de cinco votos a quatro, abandonar o compromisso de racial


( Compromisso com a igualdade racial ) que foram adotados no caso Brown . O que temos

agora são escolas no centro da cidade que são, de certa forma, integradas, mas são quase

todas as pessoas negras, ao passo que as escolas suburbanas são integradas. Mas isso se deve,
acredito, não em reforma estrutural, que é um conceito processual ( procedimento
conceito ), mas ao mesmo tempo que é, nos EUA, ou ideal de raça racial. Tendo dito isso e

indo ao encontro do ponto levantado por Daniel de que as escolas públicas ainda estão
segregadas, eu diria que de 1954 a 1996, os EUA estiveram à voltas com um processo que
eu chamaria de segunda reconstrução. Durante os primeiros vinte anos, houve um processo

afirmativo, contínuo, de ataque à estrutura de discriminação por tipo racial. A partir da


metade da década de 70, surgiu um equívoco, o quanto essa meta e os últimos vinte anos
foram principalmente estratégias defensivas.

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E, durante aquele período de vinte anos, não digo que elimina uma estrutura de tipo

raça, mas cria uma classe média negra. E não conheço nenhum outro país no mundo
que tenha criado uma classe média negra, da subclasse social que era. E eu concordo

com o senhor quanto ao caráter incompleto da segregação das escolas, mas não vamos
desconsiderar o mérito do que criou. Nem tudo se deve à reforma estrutural, acreditação

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mim. O surgimento de uma classe média negra fez parte da segunda reconstrução de um

conjunto de estratégias originárias. E, apesar do meu desapontamento com uma extensão do


caso “Millikan contra Bradley”, nunca subvalorizado como conquista da segunda reconstrução.
Foi um milagre, um milagre que não sabe como aconteceu, mas que deve ser reconhecido.

Quanto à sua primeira questão, Daniel, que trata da relação entre política e jurisdição, não
vejo, nenhuma antinomia entre eles. Sem dúvida, um dos períodos mais democráticos na
história dos EUA, em termos de política democrática, foi o período que vai até 1954,

passando pelo final dos anos 60, até a década de 70. Este foi um período de
união entre os cidadãos, debatendo, marchando, protestando. Também foi o período em que
uma. o Judiciário prático e cria uma reforma estrutural institucional. Creio que seja um
engano considerar uma relação entre política democrática e forte exercício do poder
judicial como antitática. De fato, um dos pilares básicos da reforma estrutural é a noção
de moral pública, é o fato de que temos valores públicos que nos desempregam. Quando
Martin Luther King Jr. marchou em Birmingham, ou de Selmon em Montgomery, ou
permaneceu nos degraus do monumento de Lincoln exigindo justiça, ele não estava
evocando somente autoridades divinas. Estava falando também do conceito de
racial, que estava chegando, elaborado pelo Judiciário, não somente pela
Suprema Corte, mas pelo Juiz Johnson, pelo Juiz Wisdom. Seria um erro, um grande
erro, pense em uma relação entre política e
b. o forte exercício do Poder Judiciário como antiético. O exercício do poder judiciário
está fundado no reconhecimento de que há uma moralidade pública que dá identidade e
coerência nesta nação, que por outro lado, pode servir de inspiração para uma política
democrática, como o senhor vê.

Pergunta de um aluno: Sabemos que os precedentes são importantes para o processo legal
nos EUA. Gostaríamos de saber como lidam, hoje, os juízes da corte com os precedentes
dos anos 70, se eles ainda fazem ou não usam deles, se estes vão contra a política ou os

interesses industriais nos EUA?

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Outra pergunta: O papel do judiciário diz respeito ao modelo institucional, nos diferentes

aspectos do regime político. Em outras palavras, o Judiciário, no parlamentarismo, é


diferente do Judiciário no presidencialismo, onde é reconhecido como um poder político.

Qual é o impacto da reforma estrutural nessas diferenças e será que a reforma

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estrutural só poderia produzir os resultados que o senhor descreveu, num regime
presidencialista?

Professor Fiss : Acho que uma pergunta do aluno sobre os precedentes é muito apropriada.

Acreditar que a maioria que controla um corte, hoje em dia, nos faz pensar bastante na questão
dos precedentes. De fato, creio que eles estão preparados para derrubar precedentes e

ressuscitar precedentes que há muito foram descartados pela corte. Atenciosamente, eles não

são os únicos elementos que estão no jogo. Durante o apogeu de Corte Warren, não creio
que a justiça teve, igualmente, grande respeito pelos precedentes. É fácil acompanhar o

bloco conservador que agora está sem controle, porque eles estão sendo hipócritas, mas não
creio que a Corte de Warren tenha sido hipócrita apesar de não ter seguido os

precedentes. O Juiz Douglas, do Supremo, um dos líderes da Corte, simplesmente disse

que, por jurado preservar a Constituição, tem a mesma legitimidade de seus


predecessores para usar-lo e, se necessário, subverter uma decisão. Sendo assim, não acho que

o exercício precedente de controle de papel, mas que é uma Corte comprometida com o

revisionismo, como não apego aos precedentes, como também acho que um corte dos anos
60 estava igualmente comprometida com esse tipo de revisionismo. No sistema americano,
precedente é algo que define o campo de trabalho do juiz, mas os juízes não se sentem

fortemente vinculado por decisões anteriores.

Qual é o impacto que o sistema presidencialista oposto ao sistema parlamentarista não tem

conceito de reforma estrutural? Parece-me ser uma questão bem interessante. Minha
impressão é que a distinção é completamente superestimada.

De fato, veja sua volta, nos países onde a reforma estrutural foi implantada, você

também incluídos em sistemas parlamentaristas. De fato, um dos países onde uma reforma
estrutural é praticada, de modo robusto, é o Canadá, que tem sistema parlamentarista. O

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país ajustado à Carta Constitucional dos Direitos e Liberdades em 1982 para que ela

compreenda como características específicas do sistema parlamentar. Esse ajuste acontece


na cláusula de não obstante , Que Dá Ao legislativo o Poder de suspender

temporariamente a efetividade de certas regras constitucionais. Não creio que seja tanto um

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sistema político formal ou governamental. Mais importante antes do reconhecimento do tipo


de premissas que sujeitam a reforma estrutural, mais precisamente, o reconhecimento de

importância dos grupos sociais e das organizações burocráticas e o reconhecimento de um


tipo de moral pública que dê a nação de coerência e identidade. E, mesmo o Canadá
tendo um sistema parlamentarista, é possível que ele adote uma reforma estrutural.

Caio Mário da Silva Pereira Neto (Direito GV): Professor Fiss, o senhor opôs dois
modelos diferentes de julgamento, ou solução de controvérsias e reforma estrutural.
Durante sua exposição, imagine um terceiro tipo de intervenção judicial e fiquei pensando

Se o senhor considerar um terceiro modelo. É isso que gostaria de apresentar. Esse


terceiro tipo sério uma maneira de judiciário forçar uma burocracia do executivo a dar
explicações quanto a certas decisões. Dessa forma, o que temos em mente é algo mais

próximo de um exame rigoroso da doutrina dos Estados Unidos, como no caso das
“Fazendas estatais”, em que o Judiciário tenta descobrir o Poder Executivo - uma burocracia
- tem alguma justificativa consistente para ter agido forma, e exige essa

justificativa. Parece-me que poderíamos chamar este tipo de intervenção

“Racionalidade imposta” - para os fins dessa discussão -, ou seja, forçar o Poder


Executivo para encontrar uma boa razão que justifique o fato de ter agido como forma. Isso

está mais próximo o tipo de intervenção da reforma estrutural que o tipo de solução de

controvérsias, uma vez que ele pressiona algum tipo de sociologia por trás dele. Tipos de
decisões que dizem respeito à política de saúde ou ao sistema penal exigem algum tipo

de racionalidade. Assim, este terceiro modelo pode pressionar algum tipo de sociologia,
pode discutir, enfim, uma moralidade pública e exigir uma justificativa dentro desta

moralidade pública e, coberta, pressione um status quo. Isto pode realmente forçar

o Poder Executivo e sua burocracia respeitarem e descobrirem por que o Executivo está
agindo de uma maneira ou de outra. De acordo com este modelo, o Judiciário é visto

realmente como parte do sistema estatal. Concluindo, que sugestão é esse tipo de

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intervenção mais próximo modelo de reforma estrutural de um Judiciário ativo,

fazer a solução de controvérsias e, assim, apresentar duas questões. Primeira:


seria este um terceiro modelo? Segunda: se o fosse, onde serviria? Qual seria seu papel?

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Quando esse terceiro modelo seria o mais adequado para fazer uma reforma estrutural? Quando o
Judiciário deve decidir apenas reformar a burocracia e quando deveria

burocracia que repensasse a mesma? É isso que queria colocar e agora gostaria de ouvir a

sua opinião.

Tamira Maíra Fioravante (Pesquisadora Direito GV): Baseado no sistema de reforma


estrutural, pode um juiz determinar uma ação afirmativa e um plano de ação política? Em

caso afirmativo, como faria isso? Existentes genéricos ou isso deve ser feito caso
por caso?

Professor Fiss: Creio realmente esse último modelo já está mais próximo da reforma

estrutural, pois, conforme o senhor apontou, não tem sua individualidade, não pressiona
status quo justo e não vê o Judiciário como instituição isolada fora do sistema

governamental. É verdade que o modelo de reforma estrutural tem um design muito

robusta dos valores públicos. O valor principal, no seu modelo, é a racionalidade. É um


método de comparação à racionalidade. Com reforma estrutural não se trata tão somente de

uma respiração à racionalidade, mas existir uma série de metas fundamentais implicadas,

tais como diferenças raciais ou punições que não foram cruéis e / ou extraordinárias.
Imagine uma ordem dada a uma prisão do Texas: “Por que há quatro pessoas numa cela?

Dêem-nos como razões para haver quatro pessoas numa cela ”. Temos quatro pessoas numa cela
por falta de dinheiro para construir uma cela para cada pessoa. Por que esta é uma razão?
É uma boa razão? Se você disser que não é uma boa razão, poderá alterar o processo de

somente aplicar a racionalidade e passar para um parâmetro moral consistente,


ou por algum critério constitucional, por quais razões podem ser consideradas boas ou não.
Concluindo, aprecie sua proposta de um terceiro caminho, mas até que você forneça uma

compreensão mais robusta do conceito de racionalidade, eu considero anêmica. Ela não


leva à espécie de compromissos que estão envolvidos - eu acho - no caso das prisões do
Texas ou dos casos de dessegregação nas escolas. E não acredito que caiba ao Judiciário

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políticas formais de ações afirmativas. Cabe ao juiz julgar a constitucionalidade das

ações políticas e práticas institucionais aplicadas pelo Estado ou por agências federais. Desde
meados dos anos 70, uma questão de ação afirmativa tem sido calorosamente contestada nos
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EUA. A questão gira em torno de quando uma ação afirmativa adotada pela Universidade da
Califórnia ou, mais recentemente, pela Universidade de Michigan, seriamente permissível. Este é
o trabalho do Judiciário. O judiciário deve também decidir se certas práticas de

instituições, que não têm ação afirmativa, são constitucionais. Por exemplo,
um funcionário público estadual aplica um teste a cada um dos candidatos a um emprego de
forma idêntica. O candidato precisa obter uma pontuação certa para tornar um

empregado da agência. A questão que surge é, à luz do impacto da aplicação dessa

medida supostamente igualitária em indivíduos negros, prejudicada por séculos de


escravidão e depois por um século de Jim Crow, o Estado estava então negando proteção

igualitária. Em um caso muito famoso decidido em 1971 em Suprema Corte Americana,

escolha que aplicar uma política pretensamente neutra a todos os inscritos, sem levar em
consideração ou impacto que tal política estabelece em relação às oportunidades de uma minoria

A questão, no caso, não era formular, era ilegítimo.A questão, no caso, não era formular
uma política ( política ) de ação afirmativa, mas decidir se as práticas da instituição eram ou

não legítimas.

Uma ação afirmativa não tem nada a ver com diversidade de pontos de vista. A ação

afirmativa nos EUA tem o objetivo de eliminar ou sistema de discriminação racial. A ação
afirmativa é planejada para destruir o sistema onde os negros são perpetuamente

considerar como uma subclasse. Uma ação afirmativa é uma tentativa de erradicar
estrutura de castas raciais ao acelerar ou momento em que os negros possam ter a possibilidade de

desfrutar de posições de poder e prestígio na sociedade americana. A ação afirmativa,

embora não especificamente na questão de “Brown vs. Board of Education”, depende da


decisão da corte, nesse caso, porque esta decisão se tornou uma estrutura de discriminação racial
uma afronta às aspirações igualitárias da constituição. Depois de uma década, começamos a

compreender que a única maneira pela qual erradicaríamos é o tipo de estrutura seria por
meio dessa política de ação afirmativa. Tratou-se de uma espécie de interação entre o
Judiciário e a política corrente que produz esta estratégia específica.

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Ronaldo Porto Macedo (Professor Direito GV): Professor Fiss, é realmente um prazer ter
uma. o senhor aqui, no Brasil. Seu artigo contém muitos argumentos estimulantes contra a

idéia do acordo ( solução ) como meio para a solução de um conflito. Pergunto-me se,
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quando pensamos em certos tipos de acordos - por exemplo, um setor de tabaco ou o


acordo feito contra os fabricantes e os traficantes de armas na área metropolitana de
Chicago, ou mesmo alguns tipos de acordos que são bastante habituais em casos

antitruste - se o acordo, como um instrumento pode ser considerado como uma espécie de

meio para atingir a reforma estrutural - esta é uma das questões que você deseja tocar. UMA
outra é que, quando pensamos, por exemplo, não há acordo da indústria do tabaco, aumento
uma situação muito curiosa, porque a indústria do tabaco era bastante forte para

influenciar o aparecimento de leis muito tolerantes ou tolerantes em relação à ela, e o


que ocorreu é que o Judiciário, de certa forma, colocou-se contra a própria lei, não

sentido de que alguma lei foi ignorada, conforme me lembro ter lido no título de um

artigo da Economist Review. “ QUANDO OS Processos CRIAM policies” ( When processos judiciais
fazer política ) foi um manchete da revista. Gostaria de ouvir
b. o senhor a respeito disso.

Professor Cássio Scarpinella Bueno: Professor Fiss, é uma grande honra para mim estar
aqui e ter a oportunidade de ouvir tudo o que o senhor nos contou. Fico muito satisfeito que
os alunos do primeiro ano tiveram oportunidade de ouvir o senhor falar sobre processo civil,

e da maneira como o senhor falou. Minha pergunta baseia-se O que disse Carlos
Salles. Gostaria de ouvir o senhor sobre uma reforma estrutural aqui no Brasil, focalizando
uma única questão: como são escolhidos os juízes nos EUA. Aqui, os juízes da primeira

instância não são eleitos, e não sabemos quem são eles. Eles passam por um exame, são
bons técnicos. Conhecem como leis, conhecem as normas, conhecem os códigos, conhecem
tudo sobre uma lei em si, mas nós não somos conhecidos e eles não devem provar que conhecem

nada mais do que uma lei, os códigos, os textos em si. O senhor acha isso democrático? Como
o senhor vê a legitimidade da reforma estrutural, por exemplo, nesta base?

Professor Fiss : O título do artigo, Ronaldo, é “Contra o Acordo”, e é provável, meu


10

melhor título . Mas, como todos os bons títulos, eles podem exceder um pouco. Não é que eu
seja contra acordos. Acordos úteis para propósitos úteis, mas não acho que eles sejam um

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lei. Eles não são leis. São apenas barganhas conseguidas pelas partes. Eles podem ter a lei

em sua cabeça, mas também tem uma parte de outras coisas, um sabre: custos, vantagens
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políticas, todas as coisas que você evocou quando falou do acordo do tabaco e dos

escândalos recentes a respeito de outras coisas. Devemos tratar os acordos exatamente pelo
que são: um contrato ou uma concordância entre as partes. O que me incomoda com os
acordos é uma tentativa de apresentar-los como se fosse lei. Voltando à sua questão sobre

modelos institucionais, temos que lembrar a autoridade do juiz e suas decisões,

deriva do processo por qual é o poder da pessoa. Esse processo significa julgar um
em caso de corte, busca, fatos e conclusões legais, justifique uma decisão com base em

princípios e fazer tudo isso em tribunal público. E é daí que provemos a autoridade da lei.

Não podemos deixar de lado esse fato. Em contraste, pelo fato de um acordo ser um
procedimento fácil, respeito e admiração mais uma vez entre partes do que um

sua simples concordância. O que está acontecendo na América, e eu atribuo isso à


ascensão do modelo de solução de controvérsias, é que vemos o acordo como Direito

pois uma contenção foi decidida entre partes e somos levados a ver como Direito

qualquer mecanismo que resolva uma disputa. Entretanto, se pensarmos no Direito como
justiça, e considerar que os juízes têm autoridade em virtude dos procedimentos que
limitam seu poder, veremos que o acordo não representa o direito. A autoridade do direito

derivadas de instituições e processos que envolvem processo judicial.

10

“Contra o acordo”, texto do professor Owen Fiss traduzido e publicado no Brasil com o título “Contra o acordo”,
na obra Um novo processo civil: Estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade . São Paulo, RT,
2004.

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Não conheço o suficiente sobre o sistema romano-germânico [ Direito Civil praticado no Brasil

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- enquanto nos EUA ou sistema é o direito comum ] ou o tratamento dos juízes enquanto
classe profissional isolado para responder a você satisfatoriamente, Cássio. Pude ver

como excluir o modelo de julgamento pode impedir que esse modelo de julgamento
decolar. Quanto na Argentina, que também tem um sistema de romano-germânico, que
juízes que são escolhidos a partir de um núcleo profissional, houve tentativas de

implementação da reforma estrutural. Você expressa esta idéia perfeitamente quando disse
que todos os juízes conhecem a lei e os códigos. Isto é proibido. Um juiz não pode saber
somente o código. Como eu disse, há diferença entre eficiência e justiça, também há um

diferença entre código e Direito e, parece-me, neste espaço entre código e Direito, há
espaço suficiente para trazer à tona uma questão de reforma estrutural.
Vinícius Correa Buranelli (Assistente de pesquisa Direito GV): Professor Fiss, por um

lado temos esta idéia comum de que um governo confiável proverá políticas públicas
eficientes e, consequentemente, crescimento econômico e desenvolvimento social. Por
outro lado, temos um corte decidindo sem controle e com alto impacto social. Talvez, na

América Latina, no Brasil, tenhamos cortes de decisão sem controle, ou com pouco
controle. Em vista disso, o senhor acredita haver contradição aqui? Gostaria de conhecer
sua opinião sobre controlar os juízes. Como podemos controlar os juízes, controlar como

decisões, sem abrir mão da idéia de independência?

Professor Fiss: Penso que a independência é uma virtude muito importante do Judiciário e

uma das fontes de sua autoridade. Independência é absolutamente crucial se os juízes


reivindicar uma competência de ser portador de direito, investido de autoridade.
Mas é tão importante que reconheça que os juízes fazem parte do sistema

democrático e, por isso mesmo, não desejamos para uma independência absoluta,
11

mas o que eu chamo de um “ Grau certo de independência ”. Apesar de festejarmos a


independência da Justiça Federal nos EUA, sabemos que não há independência absoluta.

Por exemplo, os juízes da Justiça Federal são indicados pelo Presidente dos Estados
Unidos, sob aconselhamento e consentimento do Senado. Eles não são indicados por outros

Publicado no Brasil na obra Um novo processo civil: Estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e
sociedade . São Paulo, RT, 2004.

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juízes, como no caso do Chile. Também sabemos que os juízes envolvidos na reforma

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estrutural muitas vezes dependente do Executivo para a aplicação (execução) de
seus fortes. Os juízes nao tem bolsa NEM espada, ( Juízes não têm nem a bolsa nem a
espada ). Cria-se, assim, uma espécie de dependência. Também acho que devemos nos sentir
libras para críticas aos juízes e suas decisões. Por outro lado, embora os juízes estejam

sujeitos ao controle através desses motores, devem definir uma linha separada.
Uma linha que seja traçada nos EUA, e que talvez possa ser apropriada para o Brasil, em

que não pode remover juízes, apenas porque está em desacordo com a substância de sua

opinião. Parece-me que, embora se queira ter juízes que cumpram com o pressuposto de
responsabilidade dentro do sistema democrático, se tornarmos removíveis sua carga
devido à discordância quanto a uma decisão, ou se atribuir ao legislativo ou poder de
derrubar o resultado da decisão, pelo fato de não concordar com ela, parece-me que

estarmos começando a perder a essência da independência, que será necessário para


mesurar a autoridade judicial. A independência não é absoluta. Estamos
procurando por um grau de independência sustentável. Este grau é, com certeza, específico
de cada cultura e de cada nação. Entretanto, trata-se de uma linha muito importante e difícil
de se isolar e definir.

Finalização do Debate

Caio Mário da Silva Pereira Neto (Direito GV): Em primeiro lugar, gostaria de convidar

a todos para conferência do professor Fiss, na quarta-feira, às 10 horas, na USP. Ele falará

sobre "Liberdade de expressão". Todos, então, estão convidados na Sala de Congregação


da Universidade de São Paulo.

Gostaria de dizer algumas poucas palavras agradecendo ao Professor Fiss por estar aqui.

Creio que muitos, antes de mim, já fez. É realmente um grande prazer te-lo aqui na
Escola, e criação de que o Professor Preetz descreve uma forma muito boa de como

senhor tem de aprender, o modo que o senhor tem de falar. O senhor sempre tenta colocar
uma questão moral de muito peso no início de sua aula e tenta fazer com que um foco,
atacando a questão. Acho que isso realmente provoca toda essa discussão. É isso que

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faz com que seu trabalho transcenda os leitores americanos e atinja os leitores de outros
países, com outras jurisdições e com outros sistemas legais. O que nos liga a todos são as
questões morais importantes. Estamos todos aqui, hoje, após essa conferência que nos

obriga a pensar, com todas essas questões que ela criou, e pode continuar
realmente até quarta-feira, porque o senhor toca realmente em grandes questões morais, e
estamos interessados nelas.

Professor Fiss: Muito obrigado, Caio. Você deve lembrar que George Preetz foi um dos
meus alunos e compartilha das mesmas características que são meus
estudantes. Embora eu coloque uma questão moral grave, nenhum deles jamais concordará

com as respostas.

Muito obrigado. Espero que seja apenas o começo de um longo diálogo, nessa e em
outras visitas no futuro. Penso que se trata realmente de iniciar uma discussão e de um

empreendimento intelectual que levará adiante adiante, juntos.

Obrigado.

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