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DIREITO DA FAMÍLIA NA PESRPECTIVA DA REALIDADE

MOÇAMBICANA

Introdução Geral:

Através deste trabalho de investigação científica, que tem por fim fornecer um
texto de apoio aos discentes do 3º. Ano do Curso de Direito, da Faculdade de Direito da
UCM, na cadeira Direito da Família, apraz-nos dizer o seguinte:
Em vista a sermos fiéis aos objectivos patentes no plano temático, faremos o melhor
de nós para irmos ao encontro dos estudantes que, através desta cadeira, devem adquirir
conhecimentos sólidos e profundos das regras jurídicas aplicáveis às relações familiares,
(especialmente, a união de facto) e às relações familiares (em base de afinidade,
parentesco, adopção, relação matrimonial). No tocante à relação matrimonial, haverá
uma atenção muito especial sobre a sua constituição (o casamento como acto:
capacidade, consentimento e formalidades). Daremos atenção aos modos de
modificação e extinção da mesma
Também importa-nos dizer que através da ministração desta disciplina, as grandes
pretensões sejam aquelas de:
 desenvolver a capacidade dos estudantes, para a interpretação das regras
jurídicas e resolver as diversas hipóteses da vida prática, que possam surgir neste
domínio;
 identificar as diferentes fontes das relações jurídicas familiares;
 distinguir as diversas formas de dissolução do casamento;
 e caracterizar a obrigação de prestações.
Certa de que os principais protagonistas do munus docendi (a tarefa de ensinar) são
os estudantes, o curso terá o fulcro nos métodos de ensino aprendizagem, centrados no
estudante; o docente, neste caso, constitui apenas de orientador desse processo. Isso
implica um aumento de responsabilidade do estudante no processo de ensino
aprendizagem. A este estudante, pelo carácter próprio de ser centro desse tipo de ensino,
cabe-lhe a tarefa de preparação e discussão das matérias a serem leccionadas e ao
docente cabe a tarefa de acompanhante, efectuando, de forma constante a avaliação da
aprendizagem.

1
Pese embora que o objecto do estudo seja de grande importância, dado à escassez do
tempo, tomaremos para o nosso estudo, alguns aspectos, nomeadamente:
I: GENERALIDADES
II: CASAMENTO
III: UNIÃO DE FACTO
IV: FILIAÇÃO
V: ADOPÇÃO
VI: ALIMENTOS

I: GENERALIDADES

No âmbito das generalidades atinentes ao Direito da família e ao instituto


Família, desde logo acenamos que estamos numa temática muito sensível. Trata-se de
fenómeno social, como os demais, mais que tem uma importância ímpar.
A família, como um instituto, é passível de ser analisado, sob ponto de vista
social, cultural e jurídico.
A disciplina a que nos propusemos estudar tem a ver com normas que regulam
aspectos referentes à família nas suas múltiplas vertentes.
Desde logo, achamos imperioso debruçarmos sobre as generalidades, em base
das quais teremos uma visão geral da realidade família e o direito que acerca dela se
ocupa.

I.1 :O Conceito de Família e Direito de Família


I.1.1 Conceito de Família

Assiste-se, nos nossos dias, um grande declínio do verdadeiro e insubstituível


valo do Instituto família, tanto na sua realidade mais restrita, bem como naquela mais
ampla.
Entretanto, o legislador moçambicano, através do art.119, n º. 1 da Constituição
da República de Moçambique (CRM), estabelece o seguinte: “A família é o elemento
fundamental e a base da sociedade”.
Através deste dispositivo legal, entende-se que a família é o fundamento da
sociedade. Não só isso, mas também é a base da sociedade.

2
Podemos dizer que tudo o que se pode verificar e se manifesta na sociedade, é reflexo
do que seja a família nessa sociedade.
De facto, tudo depende da sanidade das famílias para que haja uma sociedade sã
e próspera.
O mesmo legislador, através da lei 10/2004 de 25 de Agosto, no seu art. 1 nº.1,
estabelece o que se segue: “A família é a célula base da sociedade”.
É uma disposição que não foge do que teria sido estatuído pela Lei Mãe, no artigo de
que acima nos referimos.
O mesmo legislador, no nº.2 do art.1 da Lei 10/2004 de 25 de Agosto, continuou
estatuindo o seguinte: “A família constitui o espaço privilegiado no qual se cria,
desenvolve e consolida a personalidade dos membros e onde deve ser cultivado o
diálogo e a entreajuda”.
Na verdade, os componentes da sociedade, são antes de tudo, membros de uma
família, e em seguida é que o são membros da sociedade.
Em base desta constatação, o legislador procurou pôr num grande relevo a família.
Nessa senda, segundo os doutrinários, tudo indica que a família resulta, de modo
espontâneo, do próprio desenvolvimento da vida humana, residindo mais próximo da
natureza que qualquer uma outra instituição. Esta, repousa de maneira mais imediata
nos instintos originários, concretamente: o impulso natural do instinto sexual, o amor
maternal, a tendência do homem para desejar que outros o constituem.
Em base deste último instinto, é mais que certo que a família seja uma instituição da
natureza, nasce espontaneamente logo que haja homens. O seu aparecimento não
depende da designação de estatuto jurídico do Estado.
Como se tem constatado, na maior parte das sociedades, a família existe sem a
intervenção do Estado e é regida por costumes tradicionais.
Tanto sob ponto de vista histórica bem como aquele ontológico, a família é
anterior ao Estado e é considerado o primeiro agregado que se constituiu em
primeira forma do exercício do poder, na concepção romanista da família, caracterizada
pela obediência do “pater”.

I. 1.2 Os pontos de vista do conceito família1

1
Cf. ABUDO, José Ibraimo, Direito da Família, Maputo, 2005, p.14

3
No dizer do doutrinário José Ibraimo, o conceito família pode ser encarado sob
ponto de vista sociológico ou sob ponto de vista jurídico.

I.1.2.1 De ponto de vista sociológico

Sob ponto de vista sociológico, fala-se de família como sendo um conjunto de


pessoas que se ligam às outras tanto por casamento como por consanguinidade, que
também se designa de parentesco ou por afinidade. Isso significa que as pessoas se
encontram ligadas por existência de uma relação matrimonial em consequência do
casamento, que tem o fim só com a morte de um dos cônjuges ou de ambos ou por
decisão de um deles ou de ambos; ou encontram-se ligadas por existência da relação que
se instituiu entre cada um dos cônjuges e os consanguíneos do outro ou ainda por
existência da relação que, à semelhança da filiação natural, se estabelece entre as
pessoas como se fossem consanguíneos (adoptante e adoptado) ou entre uma delas e os
parentes da outra.
Também existe outro tipo de parentesco, semelhante ao parentesco
consanguíneo, que é aquele que consiste na troca de sangue. Este tem lugar quando
duas pessoas fendem uma veia ou artéria, vertendo o sangue num recipiente, ficando
assim misturado, e em seguida cada uma delas o toma. Desta feita, a partir desse
momento se consideram irmãos, assim como os parentes de cada uma delas passam a
considerar-se parentes da outra2.
Costuma indicar-se que o parentesco, por consanguinidade, muitas vezes, tem
sido por outras vias, é o caso de adopção. Mas também há caso em que se admite que
essa seja em base da comunidade do totem, situação em que se admite um sistema de
direitos e obrigações baseados num conjunto de crenças e regras morais 3.
Deste elenco também está o caso da relação biológica sem parentesco, que é a situação
em que há pai biológico de uma pessoa mas que não é tido como seu pai social ou há
algumas pessoas com ascendente comum mas que não são consideradas parentes, ou
então, existe reconhecimento de parentesco independentemente de haver relação
biológica; é o que acontece quando um homem é tido como pai de filhos da mulher com
que está casado, mesmo que não tenha sido ele a gerá-los.

2
Cf. Idem, pp.14-15
3
Cf. SANTOS, Eduardo, Direito da Família, Coimbra, 1999, pag. 16.

4
Família por afinidade: este é aquele que se estabelece entre cada um dos
cônjuges e os consanguíneos do outro. A afinidade apresenta-se como efeito da relação
matrimonial, a qual, em conclusão do casamento, liga os cônjuges entre si.
Em algumas sociedades, sobretudo naquelas africanas, ela também se estabelece de
forma indirecta, o mesmo que dizer que entre cada um dos cônjuges e os parentes do
outro4.

I.1.2.2 Ponto de vista jurídico do Conceito família

Segundo o doutrinário José Ibraimo Abudo, sob ponto de vista jurídico, a família
é como célula base da sociedade e também é a comunidade de membros ligados entre si;
é factor de e socialização da pessoa humana, na qual os membros que a constituem, que
se encontram ligados entre si pelo parentesco, casamento afinidade, criam, desenvolvem
e consolidam a sua personalidade5.
É sob ponto de vista jurídico que se reconhece, como entidade familiar, para
efeitos de património, a chamada união de facto, união singular, estável, livre e notária
entre um homem e uma mulher6.
Ainda sob ponto de vista jurídico, isto nos termos do nº.2 do art. 1º. da CRM,
essa família tida como célula base da sociedade, é reconhecida como sendo espaço
privilegiado no qual se cria, desenvolve e consolida a personalidade dos seus membros e
onde devem ser cultivados o diálogo e a entreajuda.
A ser assim, a todos os cidadãos se reconhece o direito de integrar uma família e
de constituir família. 7

I.1.3 Tipos de famílias8

4
Cf. ABUDO, José Ibraimo, Direito da Família, Maputo, 2005, p.16
5
Cf. Art. 1º. nº. 1 e art.2º. nº. 2 da Constituição da República de Moçambique ( CRM); ABUDO, José
Ibraimo, Direito da Família, Maputo, 2005, pag. 27.
6
Cf. ABUDO, José Ibraimo, Direito da Família, Maputo, 2005, pag. 27; Art. 2º. Nº. 2º. da Constituição
da República de Moçambique ( CRM)
7
Cf. Art. 1º. nº. 3 e art.2º. nº. 2 da Constituição da República de Moçambique ( CRM)
8
Cf. Ibidem, p.16-18

5
Depois de termos verificado que a família pode ser em base do parentesco,
afinidade, e semelhante à família natural, podemos encontrar a família por adopção, a
família em base de troca de sangue e ainda por clã toténico, resta agora dizer que esta
família pode ser: alargada, patriarcal, comunitária e família lar, poligâmica, que se
desdobra em poligínica e poliândrica, .
Desta feita, explanando o que seja cada um destes tipos, vem o que se segue:
a) A família alargada é a constituída pelos cônjuges e seus filhos e outros
descendentes do casal, parentes colaterais e seu descendentes, afins e adoptados.
As formas deste tipo de família, indicam-se as que se seguem: família patriarcal, a
família comunitária medieval, e a família lar
b) A família patriarcal é composta por um conjunto de pessoas submetidas a um
chefe depositário da autoridade e poder. Por exemplo, na família patriarcal romana, do
conjunto dos que se submetiam à autoridade (potestas) de um chefe (pater familias),
podiam fazer parte os descendentes, filhos, outros parentes colaterais, e os ascendentes
(natura subjectae), mulher, noras, adoptados e até os escravos (jure subjectae), e
ainda o próprio património.
Face a essa realidade, é importante saber, de que natureza era o vínculo que unia
o pater familias e qualquer um dos membros.
Donde, com ajuda do Doutrinário José Ibraimo, apuramos que se tratava de um vínculo
de natureza jurídica: a que se chamava de vínculo cognatício e não apenas de vínculo
de sangue, o designado de vínculo agnatício.
Assim sendo, o pater famílias, era, simultaneamente: pai e chefe. Como chefe,
era com os mais amplos poderes sobre os filii famílias (pessoas do grupo que chefiava),
incluindo o poder de dispor da vida (ius vitae ac necis) e o de afastar qualquer dos
membros do seu conjunto.
Importa também referir que a estrutura da família patriarcal é semelhante à família tribal
dos primeiros tempos da humanidade, visto o estabelecimento das mesmas é a partir da
família celular. A manutenção dessa família era a mando de um patriarca, de modo que
várias unidades que nela se iam constituindo a ela continuavam ligadas pelos laços
genealógicos e sob autoridade de uma única pessoa.
c) A família comunitária medieval: esta era um conjunto de pessoas ligadas pelo
vínculo do casamento e pelos laços biológicos.
De cada casamento, no dizer do doutrinário José João de Proença, e citado por José
Ibraimo Abudo, resultava uma nova família constituída pelos progenitores, por parentes

6
mais próximos, surgindo, desta feita, verdadeiras comunidades sociológicas. Tratava de
tipo de sociedade familiar que era não apenas uma sociedade de consumo, mas também
de produção. Funcionava como instrumento importante de desenvolvimento da vida
económica. Importa indicar que contribuíram para que essa família constituísse um
agregado social forte, coeso e de relevada importância económica.
É a este tipo de família que António Maria P. Torres, também citado pelo
doutrinário José Abudo, vai preferir chamar de família linhagem9. Esta é a família que
composta por pessoas que, através dos tempos e gerações descendem dum tronco
comum, com predomínio dos vínculos de carácter natural, nomeadamente: casamento,
parentesco e afinidade
d) Família-lar: é o conjunto de várias famílias que vivem debaixo do mesmo
tecto ou em diversas habitações.
Toma-se como exemplo desse tipo de família, segundo o doutrinário Bernardo
Bernardi, os casos de Amazónia ou Polinésia, que tem de comum: actividade
económica, os direitos de propriedade e de sucessão, o exercício de actividades
religiosas e mágicas, e
a resistência e descendência.
Indo para a civilização ocidental, por família-lar entende-se que seja o
conjunto de pessoas que vivem sob o mesmo tecto e se encontram ligadas entre si
por laços de casamento e de filiação. Nos países nórdicos são mais restritos, porque
nestes se consideram apenas os cônjuges e os filhos menores, enquanto dependentes.
Em Moçambique assiste-se que entre os macondes, uma mesma linhagem pode
repartir-se por várias aldeias. Então pode assistir-se que quando se verifique o
crescimento demasiado de determinada aldeia, algumas famílias se podem apartar da
mesma sob chefia de um ancião, da linha de sucessão do chefe. Isto é em vista a
estabelecer uma nova povoação em zonas livres. Isso é a semelhança do que acontece
com os cuanhamas do sul de Angola.
Assiste-se que no Sul de Moçambique, os grupos familiares crescem com os
nascimentos. E isso é pelo facto de os filhos quando erguem as suas casas, o fazerem à
volta da casa do pai de que dependem, e sem com constituírem famílias autónomas, mas
apenas fazendo extensões de família matriz que tem a sua subsistência como a unidade
básica de toda a organização social, económica e religiosa. Por exemplo, existe o
chamado munthi, na província de Gaza,. Trata-se da família composta pelo marido,
9
Cf. Idem, pag. 18

7
mulher, filhos e todos os que vivem na mesma casa. Este munthi pode estar ligado a um
agregado central, chamado Tsindza vha munthi. Fica situado muito próximo, e cumpre
as funções de carácter económico. À mulher cabe garantir a produção agrícola e o
trabalho dom 10.
Em conclusão pode-se dizer que a maior parte de moçambicanos vive em
família alargada ou extensiva. A razão é que habitualmente, tanto nas sociedades
patrilineares bem como naquelas matrilineares, os indivíduos recém-casados se juntam
aos pais de um dos cônjuges, juntando-se, assim, à família em que o indivíduo nasceu.
Esta família se denomina de família de orientação, e a família que se estabelece pelo
casamento, se apelida de família de procriação.
d) A família poligâmica, é a que resulta da união de uma pessoa com várias de
sexo diferente, isto é: união de um homem com várias mulheres, donde temos a família
poligínica, ou de uma mulher com vários homens, donde temos a família poliândrica

Ora, em cada uma dessas modalidades da família poligâmica existe uma


realidade peculiar.
Assim, na família poligínica, em princípio cada mulher tem a sua própria
habitação, excepto em casos de poligamia sororal, em que pode existir uma residência
em conjunto. (viver com os filhos mais novos constituindo um díade distinta com o
marido, porém, admitindo-se sempre a cooperação com as demais mulheres em
determinadas ocasiões para a colheita ou desenvolvimento de outra actividade). Nesta
situação a mulher mais velha, tem uma posição de privilégio e merece um certo
respeito. É esta mulher que juntamente com o marido, decide sobre os problemas
da família poligínica
A família poliândrica: trata-se de uma realidade rara. E aqui na África atesta-se
que este tipo de família se verifica. Neste caso, dá-se azo a existência da chamada
Ngalabola, o mesmo que dizer “mulher da aldeia” do Zaire, cujos maridos têm a família
normal e juntamente com os filhos formam um grupo totalmente autónomo em relação à
ngalabola. Por sua vez, esta, tendo filhos, forma a díade, mãe e filho11.
Formam, igualmente, famílias poliândricas, os Todas e os Nayares, na Índia e
os habitantes das ilhas Marquesas na Polinésia, sob forma de poliandria fraternal ou não
fraternal. O doutrinário Murdock, aponta de que a poliandria é ligada à prática do

10
Cf. Idem, pag. 21
11
Cf. Idem, pag. 24

8
infanticídio das crianças do sexo feminino, o que vem constituir com principal causa da
escassez de mulheres12.
e) Família nuclear: logo a priori, apontar de que estamos perante um tipo de
família que representa o núcleo base da sociedade. Entretanto, segundo Bernardo
Bernardi, citado por José Ibraimo, trata-se de uma família frágil, temporária e universal.
- Diz-se que é frágil: porque é de pequena composição, isto é: constituída por
marido e mulher ou marido , mulher e filhos:;
- é temporária porque não existindo filhos, pode decompor-se com simples
divórcio, separação ou morte de um dos cônjuges. Na verdade, no caso em que na
família haja filhos, a sua decomposição depende da desligação dos filhos aos pais para
constituir as suas próprias famílias, tornando-se autónomos.
É universal por ser um tipo de família extensivo a todas as sociedades13.
Porém é importante ter bem presente que a universalidade de que nos referimos
não é aceite por alguns autores, entre esses, figura o Robin Fox. Para este a unidade
básica dos agrupamentos familiares não é a família nuclear, mas sim o grupo
formado pela mãe e pelo filho. A razão é que, para este autor, a relação entre estes é
inevitável, enquanto que o laço conjugal pode variar. Neste caso, é forçado defender que
a “unidade marido – mulher –mais – filhos da mulher é o núcleo de toda a sociedade
humana14. Portanto, segundo este autor, há um reconhecimento generalizado da forma
institucionalizada de procriação sem existência da família conjugal, em depreciação da
forma institucionalizada de procriação com verificação da existência de família
conjugal, que são reconhecidamente mais frequentes.
E segundo o doutrinário José Ibraímo Abudo, trata-se de uma teoria acaba
pecando pela generalização dessa forma de família.15
O doutrinário Haris, citado pelo doutrinário Abudo, é de opinião que haja
distinção entre a família nuclear e a família elementar. Porque, segundo ele, a família
nuclear resulta da procriação e composição do casal e dos filhos. A composição refere-
se à unidade solidária constituída pelos elementos da família nuclear. Isso implica que
com a cessação da função da procriação ou faleça um dos cônjuges, extingue-se a
família nuclear. Ao passo que com a família elementar sucede o contrário, dado que os
laços de união entre os cônjuges não se extinguem mesmo que a mulher se encontre no

12
Cf. idem pag. 24
13
Cf. Idem, pag. 25
14
. Cf. Idem, pag. 25
15
Cf. Idem pag. 25

9
fim do período da sua fecundidade. Desta feita, não se extinguindo esses laços
unificadores entre os siblings com os pais, com a viúva deste ou os próprios siblings
entre si. Deste modo, os membros de uma família passam a considera-se,
simultaneamente, nuclear e elementar, acabam como membros de uma família
elementar.
Perante a família nuclear, há que fazer considerações no âmbito da sociedade
contemporânea e aquele do âmbito das modernas sociedades industriais, em vista a
conhecer-lhe as causas que proporcionaram a sua existência.
Assim sendo, a família nuclear da sociedade contemporânea, segundo o
doutrinário José J. G de Proença, citado pelo doutrinário José Ibraimo 16, aponta como
causas da sua composição, as seguintes:
- a Revolução Francesa cuja contestação passou o casamento de natureza
sacramental para um simples contrato, surgindo, deste modo, o conceito de família
burguesa, marcadamente laica;
- Revolução Industrial: o que se verificou é que, houve a diminuição do
circuito da sociedade familiar, dando lugar à família proletária, a também designada
“pequena família”, por causa da incitação da convergência fabril dos operários;
- influência do liberalismo económico: este advogava a liberdade individual
que era contrária às limitações e entraves à livre circulação dos bens, entre os quais os
vínculos que afiançavam a presença de morgadios, prazos hereditários, etc., garantes da
estabilidade económica da grande família medieval;
- as tendências da afirmação da chamada socialização da vida privada: Esta
defendia a intromissão progressiva do Estado na vida familiar, do deu com resultado a
transferência não só para o Estado, mas também para as empresas públicas das funções
próprias da família, nos domínios do ensino (escolaridade obrigatória), da assistência
social, etc., por forma tal que, de uma unidade de produção sustentáculo económico dos
seus membros, a família converteu-se num “simples lugar de refúgio da intimidade das
pessoas contra a massificação da sociedade de consumo”.
A família nuclear, para o doutrinário F. M. Pereira Coelho17, tem a designação de
pequena família, nas modernas sociedades industriais. Esta muitas vezes se apresenta
como família incompleta, por outras palavras, constituída pelo cônjuge vivo e os filhos,

16
Cf. Ibidem, pags. 26-27
17
Cf. Idem, pag.27

10
a mãe solteira e o filho natural. São mesmas situações que ocorrem quando estamos
diante de pais separados ou divorciados vivendo com os filhos.

I.1.4 . A Evolução da família ao longo dos tempos


A família é uma realidade sociológica. Como tal, trata-se de uma realidade
dinâmica e não estática, não é imóvel. A Família, submete-se ao processo de evolução e
transmissão, intervindo nele tanto os factores biológicos como factores de natureza
económica e de natureza social. Segundo o doutrinário José Ibraimo Abudo, apoiando-
se no que vem plasmado na Lei Mãe, a família significa uma imposição de tendências
inerentes ao próprio homem geradoras de laços de ordem moral que constituem a sua
própria base e fundamente.
A família assim concebida põe-se ver contextualizada no tempo e no espaço.

I. 1.4.1 A Família na antiguidade18

Por natureza sua a família é uma realidade dinâmica. Se recuarmos para a


antiguidade, tendo em conta a linguagem vulgar e a terminologia em uso, o termo
família, apresentava outros sentidos.
Desta feita, no Direito romano mais antigo, família era o conjunto de elementos
pessoais e patrimoniais, que eram sujeitos à autoridade do chefe de pater famílias.
Desta família faziam parte:
- os filhos , que eram sujeitos à autoridade do pai, enquanto sob este viviam,
excepto emancipação;
- a mulher quando estivesse sob a autoridade do marido;
-os escravos e o próprio património.
Na verdade, para os romanos, a essência da ligação familiar, era vista na sujeição a uma
autoridade comum. Assim sendo, chamava-se parentesco agnatício, agnação, agnatio,
à ligação familiar que era vista daquela maneira.
Hoje também, por vezes, por família, se entende, na nossa linguagem
tradicional, como sendo o conjunto de pessoas unidas por uma ascendência comum. É
exemplo disso as famílias nobres.

18
Cf. MENDES, João Castro, Direito da Família, Coimbra, 1990/1991, 18-19

11
I.1.4.2 A Família na actualidade

O doutrinário João de Castro Mendes diz que família é uma noção muito
debatida e difícil. Daí que procura esclarecer o seu conteúdo distinguindo dois sentidos
principais ou sentidos chaves, de acordo com a terminologia actual juridicamente
relevante, a saber:
1º. Sentido: família é um grupo de pessoas unidas por relações jurídicas
familiares e formando um grupo social económico e unitário. Trata-se de conceito que
na nossa actual civilização se realiza na família-lar: pai, mãe, filhos menores19.
2º. sentido: família de certa pessoa é o conjunto de indivíduos unidos àquela
por relações jurídicas familiares. Através deste noção entende-se que não há
família neste sentido, mas que há familiares.20
Depois de ter fornecido os dois sentidos chaves de família, o doutrinário alerta
aos utentes da sua obra de que o primeiro sentido de família as vezes é alargado aos
trabalhadores domésticos que vivem em economia conjunta, ao passo que o conceito
dado em segundo lugar, restringe-se por vezes àqueles que estão unidos pelo parentesco.

I.1.5 As Linhas da evolução histórica da família

Historicamente, segundo o doutrinário João de Castro Mendes, a evolução da


família pode ser demonstrada em quatro grandes linhas21.
O doutrinário Pereira Coelho, concordando com essa constatação, aponta que ao
longo dos tempos, a evolução da família, mostra-nos que esta perdeu algumas das suas
funções tradicionais22. Concretamente houve:

1ª. o desaparecimento do papel político da família: aqui vemos que esse papel
foi assumido, de modo progressivo, pelo Estado; esse apagamento tão notório, em
grandes proporções, da função política da família teve início com a extinção da
autoridade patriarcal sobre a tribo (Sippe; gens romana) ou sobre os membros da
família (a função do pater famílias romano), passando pela superação do regime feudal
e terminou com a abolição dos privilégios nobiliários.
19
Cf. MENDES, João de Castro, Direito da família, Lisboa, 1990/1991, p 17
20
Cf. Idem, p. 18.
21
. Cf. Idem, pp,19-20
22
Cf. COELHO, F.M.Pereira, Curso de Direito da Família, Coimbra1986, p.59

12
Esta função aqui perdida é a que existia no Direito romano, quando se estruturava sobre
o parentesco agnatício, que tinha o seu assento na ideia de subordinação ou sujeição ao
pater famílias de todos os membros23.

2ª. A diminuição do papel económico da família: de acordo com esta linha, a


família deixou de assentar numa unidade de produção, normalmente de índole agrária, e
passou a constituir uma unidade de sustento e de consumo;
3ª. atenuação do papel institucional da família: esta atenuação se deveu de
modo fundamental à assunção pelo Estado das funções educativas e assistenciais
tradicionalmente atribuídas à família e ao predomínio dos valores individualistas na
codificação do Direito da família (do qual a ruptura da vida conjugal como fundamento
do divórcio, constitui um exemplo elucidativo)24;
4ª.acentuação da importância da pequena família (ou família célula por
oposição à família parental) constituída pelos progenitores e pelos filhos menores, e a
consequente a atenuação das suas relações com os ramos familiares periféricos ( como
se reflecte na posição do cônjuge sobrevivo como herdeiro legitimário, nos termos do
art. 2157º. Do CC) e na sua integração na primeira ou segunda classe de sucessíveis,
segundo consta das als. a) e b), do nº. 1, do art. 2133º. Do CC). Esta situação induz a
uma tradução numa consequente desvalorização da posição sucessória dos parentes do
cônjuge falecido.
O que desta realidade se pode depreender, no dizer do doutrinário Pereira
Coelho, é que a família deixou de ser o suporte de um património de que se pretendia
assegurar a conservação e a transmissão, à morte do respectivo titular. Não se pode
deixar de referir de que a desfuncionalização da família reforçou a sua intimidade,
permitindo desta forma que se revelassem as funções essenciais e irredutíveis do grupo
familiar, concretamente: nas relações entre os cônjuges, a sua mútua gratificação
afectiva, por um lado e por outro, a socialização dos filhos, o que tem a ver com a
transmissão da cultura, como conjunto de normas, valores, papeis e modelos de
comportamento dos indivíduo25.

I.1.2 Direito da família

23
Cf. Idem, p. 59
24
Cf. Idem, p.60
25
Cf. p. 60-61

13
I.1.2.1 Conceito de Direito da família

Estamos diante de um conceito jurídico. Segundo o doutrinário José Ibraimo


Abudo, a expressão entende-se que seja um complexo normativo e como ramo de
ciência jurídica..
Como tal, o Direito da família é o conjunto de normas que regulam as relações
entre os membros da família. Concretamente, trata-se do complexo de normas jurídicas
que regulam as relações de casamento (entre marido e mulher), de filiação (entre pais e
filhos), e de parentesco (entre os parentes), de afinidade (entre os afins) e de adopção
(entre adoptante e adoptado). Estas relações também são chamadas de relações
estritamente familiares26.
Sem fugir da linha, o doutrinário José de Castro Mendes, diz que “chamamos de
Direito da família ao conjunto de normas jurídicas que regulam as relações jurídicas
familiares ou relações de família27.
Por sua vez, o doutrinário Antunes Varela, na sua obra Direito da Família,
apoiando-se no que foi por Lacruz e S. Rebullida, , diz que “ a expressão Direito da
família tal como as designações paralelas de Direito das obrigações, Direito das
sucessões, é correntemente usada pelos tratadistas numa dupla acepção: uma vezes,
como conjunto de normas reguladoras de determinadas relações de vida privada dos
indivíduo: outras vezes, como capítulo da ciência jurídica que tem por objecto o
estudo metodológico das soluções decorrentes das normas integradoras desse
conjunto”28 .
Em relação ao Direito da família, importa referir que se trata de um ramo diferenciado
do Direito Civil. Encontra-se assente na Lei da Família, Lei 10/2004, de 25 de Agosto,
em substituição do Livro IV do Código Civil, que foi revogado.

I.2 Características do Direito de Família

O Direito da família é ramo jurídico no qual predominam normas imperativas.


Isto é, normas inderrogáveis pelas partes. Pode-se afirmar que no Direito da Família
predominam as normas imperativas, o mesmo que dizer que existem normas não

26
Cf. ABUDO, José Ibraimo, Direito da Família, Maputo, 2005, p.41
27
Cf. MENDES, João de Castro, Direito da Família, Lisboa, 1990/1991, p. 9
28
Cf. VARELA, Antunes, Direito da Família, Vol.I, 4ª. ed.revista e actualizada, Lisboa, 1996, pag. 14

14
derrogáveis pelas partes, com vista a garantir a firmeza da disciplina das relações
familiares ou acessoriamente familiares. São normas que não podem ser
abandonadas ao arbítrio dos particulares, visto que cuidam de assuntos de interesse
e ordem pública.
Esta realidade se manifesta nas normas em que o Estado intervém no exercício do
seu ius imperii (o poder), vem expresso nos artigos que se seguem, nomeadamente:
-art. 134º.nº.1 da Lei da família: submissão dos direitos e negócios familiares a um
numerus clausus e a princípio de tipicidade;
- arts 29 e ss da L.F: dizem respeito ao casamento de pessoa a quem respeitam, isto é,
impõem impedimentos matrimoniais: dirimentes e impedientes;
-Arts. 40º.e ss LF : estabelecem requisitos que dizem respeito à forma de celebração do
casamento; e 118º. e ss LF: e a convenções antinupciais;
-art.389 LF: imposição das condições à constituição do vínculo de adopção por
sentença judicial, e nos termos dos arts. 391 e 392º. da LF, de modo geral, é precedida
de um período de adaptação, terminado o qual, com preenchimento dos requisitos
gerais, o adoptando é entregue ao adoptante pelos serviços da Acção social, mediante
comunicação prévia ao tribunal competente;
- art. 381 LF: imposição de condições à constituição do vínculo de família de
acolhimento por sentença judicial;
- arts 284º nºs. 1 e 2 LF: imposição a ambos os pais garantir a protecção, saúde,
segurança. Orientação da educação e representação dos filhos menores, mesmo que seja
nascituros, bem como administração dos seus bens;
- arts. 93 e ss LF: conteúdo dos deveres dos cônjuges;
- art. 195º. nº. 2: imposição da limitação dos direitos dos sujeitos da relação;
Exemplo disso é o divórcio não litigioso só deve ser requerido por ambos os cônjuges e
desde que os mesmos se encontrem casados há mais de três anos e separados de facto há
mais de um ano;
- art.189º. LF: Imposição de que a separação por mútuo consentimento só pode ser
requerida por cônjuges casados há mais de três anos e que estejam de acordo

Isso é pelo facto de se compreender com uma facilidade, atendendo a que, como
membros da família tendem ao auto-regulamentar as suas relações e a deixar-se
influenciar nessa regulamentação pelo peso institucional da família, para o direito
legislado restam matérias que o legislador pretende subtrair à vontade desses;

15
- art.195º. nº. 2 LF: a ordem de que o divórcio não litigioso dever ser requerido na
Conservatória do Registo Civil da área da residência dos cônjuges, por ambos e de
comum acordo, se o casal estiver casado há mais de três anos e separados de facto há
mais de um consecutivo:
- arts. 170º. e 192º.LF: Encontram-se estabelecidos os pressupostos da modificação ou
dissolução da relação matrimonial;
- Arts. 163ss do CRCivil: Imposição aos que pretendem contrair casamento (os
nubentes) de cumprir algumas formalidades do Código de registo Civil, na
Conservatória do Registo Civil ou Delegação da conservatória do Registo Civil:
declaração da intenção de casar em documento assinado por ambos e pelo conservador
ou oficial dos registos, e solicitação de abertura do processo preliminar de publicações
para averiguação de existência ou nascimento narrativa completa emitidas há menos de
seis meses, bilhete de identidade e, sendo necessário, a certidão de escriyura da
conservação antenupcial;
- art. 283º.LF: estabelece o poder paternal relativamente aos até atingir a maioridade
ou a emancipação; ao passo que o art.288º. LF: estabelece que esse poder é
irrenunciável;
- art. 407º. LF: estabelece o direito a alimentos indispensáveis à satisfação das
necessidades da vida do alimentado; o art.412º. LF: o carácter irrenunciável do direito
a alimentos.
Posto isso, pode-se verificar, que existem bem explícitos os aspectos, que, além
de outros que se podem encontrar, são considerados de interesse e ordem pública. Esta
realidade põe em realce de que o papel de autonomia privada no Direito da família é
muito mais apagado do que se pode constatar nos demais sectores do Direito
privado, com destaque para as relações patrimoniais entre os cônjuges, e existem
também normas para a salvaguarda do interesse e da ordem pública bem com procura-se
evitar o sacrifício do interesse de terceiros.
No dizer do doutrinário José Abudo, o Direito da Família tem normas imperativas
que integram conceitos e fórmulas indeterminadas e bastante vagas, consequentemente
são de difícil interpretação e aplicação. Pelo facto de serem desprovidas de eficácia, dão
uma larga liberdade aos infractores29. Essa realidade, segundo o doutrinário Diogo
Leite, citado por José Abudo, tanto a violação dos deveres conjugais bem como a

29
Cf. ABUDO, José Ibraimo, Direito da Família, Maputo, 2005, p.50

16
violação dos deveres dos pais para com os seus filhos, traduz-se, normalmente, só na
supressão de vínculo em que eles assentam30.
Na verdade, as normas de Direito de família têm a sua base em normas morais,
mostrando-se com uma fraca coercibilidade ou com incoercibilidade. Esta realidade faz
com que elas, muitas vezes estejam sujeitas ao incumprimento.
Em Direito da Família verifica-se uma reduzida proporção de normas que
denotam a intervenção do Estado dotado de ius imperii, em relação às restantes que
visam de modo predominante a luta de relações familiares. Algumas dessas normas
surgem e se formam na família, e desta feita o Estado limita-se em dar-lhes força.
Ora, apesar deste facto, (o de o Direito da família receber tal força do Estado),
este ramo de Direito é de natureza privatística, e não do ramo do Direito público31.
O doutrinário José Ibraimo Abudo, perfilha esta teoria de que o Direito da família
é do ramo privaticista.
De recordar que o Estado é o exclusivo criador do Direito, através do Parlamento
e o Governo. Também de recordar que enquanto o Estado tem esse papel, a família é
uma instituição pela qual se faz socialização dos membros, dado que a ela cabe produzir
e reproduzir normas, concretamente, aquelas que impõem deveres dos cônjuges nas
relações recíprocas ou prescrevem os deveres dos pais para filhos; usos e costumes que
podem ser impostos pela civilidade, cortesia, moda, entre outras, que são reconhecidos
pelo legislador, engendrando-lhes forca coactiva.
Verifica-se o vazio dos conteúdos das normas do Direito da família. Apontam-se
como causas disso a gestação e a formação no seio do agregado familiar, a título de
exemplo temos:
- art. 202º. nº. 2 LF: comunhão plena de vida;
-art. 93ºss. LF: deveres recíprocos de respeito, confiança, solidariedade,
assistência, coabitação e fidelidade, dever de assistência.
Estas normas necessitam de serem completadas e integradas, para tal recorre-se,
de forma incessante, às demais normas pelas quais se rege institucionalmente a família.
Na prática, constata-se que repetidas vezes o Estado cria normas jurídicas que
não se ajustam às reclamações naturais da instituição familiar e a evolução da
instituição familiar é travada por modificações repentinas de índole económica, política
e social motivadas por convulsões de natureza ideológica, e tem como consequência leis

30
Cf. Idem, p.51.
31
Cf. Idem, p.51

17
que visam modificar o Direito da Família no sentido da ideologia dominante, alterando,
desse modo os valores fundamentais nele consagrados.
É sempre uma realidade que existem modificações e se verifica o facto de
produção de normas não ajustáveis às exigências naturais da instituição familiar e que
são condenadas ao desaparecimento ou à adaptação progressiva àquelas exigências.
A tal modificação verificou-se em muitos momentos da história da humanidade,
nomeadamente. Aquela da estrutura comunitária medieval da família com carácter de
unidade de produção e de consumo, tendo funções de manutenção patrimonial dos seus
membros, educacionais, protectores e sociais. Trata-se de uma modificação que foi
atribuída à Revolução Francesa. Com esta nasceu a família da era pré-industrial. Este
tipo de família não encarava o agregado familiar como instituição, mas sim como uma
simples agrupamento de pessoas. Nessa era o Estado passou a assumir de modo
progressivo, as funções sociais e educacionais que até então eram da competência da
família.
Mais perto de nós interessa focar Portugal, que conheceu esse tipo de alterações,
que consistiram nas medidas referentes à instituição do casamento civil obrigatório e o
divórcio.32
Em Moçambique, até 2004, vigorava o Direito da família que se encontrava plasmado
no Livro IV do CC de 1966, o qual continha normas jurídicas divergentes e opostas à
maioria dos princípios institucionais emanados no seio da instituição familiar.
Tratou-se de uma situação que teve o seu agravamento após a independência
nacional. A razão é que muitos dispositivos do Direito da Família eram declaradamente
inconstitucionais, é que, de sobre maneira, não condiziam com o princípio de defesa da
igualdade entre o homem e a mulher.
Quanto às adaptação do Direito da Família à realidade social tem a ver com a
tentativa que se manifestou a partir dos primeiros anos de independência com a
elaboração do Projecto da Lei da família que veio a ser aplicado pelos tribunais nos
casos submetidos à sua apreciação e com a derrogação do estabelecido no CC e no CPC,
no tocante a tudo o que contrariasse os princípios gerais neles contidos, no que diz
respeito aos seguintes assuntos:
a) Divórcio litigioso e divórcio não litigioso;

32
Esse divórcio foi concedido por meio de pressupostos induzidos logo após a instauração da república, a
adopção da concordata entre a Santa Sé e Portugal, cf. ABUDO, José Ibraimo, Op. Cit., p. 55.

18
b) União de facto, reconhecimento judicial, dissolução e impedimento ao
casamento;
c) União poligâmica33.
A aplicação do projecto da Lei da Família teve a sua cessação mais tarde por se
entender que a Directiva nº. 1/82 de 27 de Fevereiro que ordenava aplicar extravasa, de
modo claro, o fim da lei da Organização Judiciária lhe atribuía34.
Nesta senda de situação de função judicial, importa referir que em Moçambique
essa função é exercida pelos tribunais judiciais de província, tribunais judiciais de
Distrito, e sempre que haja razões que o justifiquem, há possibilidade de criação de
tribunais judiciais de competência especializada.
Importa referir que não existem tribunais de competência especializada referente à
afectação de questões de Direito da família. A ser assim, as questões, como por
exemplo: acções de declaração de existência ou anulação de casamento, acções de
divórcio alimentos devidos a menores, averiguação oficiosa de maternidade e de
paternidade, adopção, emancipação, regulação do exercício do poder paternal, entre
outras situações, são preparadas e julgadas pelos tribunais comuns. Entretanto de frisar
de que na cidade de Maputo já existe e funciona o tribunal especializado para questões
de menores, é o chamado (Tribunal de menores, concretamente é para a matéria cível e
aquela de prevenção criminal. As competências à essa matéria encontram-se
estabelecidas no Estado de Assistência jurisdicional aos Menores, de cuja aprovação foi
pelo Decreto nº. 417/71 de 29 de Setembro.
Por fim dizer que, para um tratamento do Direito da Família, apela-se que se tenha
um conhecimento de certas disciplinas de ciências exactas, nomeadamente: a biologia e
a Medicina, e ainda da Psicologia e Pedagogia, conforme apontam os arts. 207 e 212 da
LF; e se deve também recorrer aos ensinamentos da sociologia do Direito a qual
encontra no Direito da Família enumeras áreas escolhidas dos seus estudos

I.2.3 Os direitos familiares pessoais

33
Há que dizer que tudo isso era em obediência à Directiva nº. 1/82, de 27 de Fevereiro do tribunal
Superior de recurso, cf. Op. Cit. P. 56.
34
Esta situação vem referida pela Instrução nº. 01/PTS/)2, de 30 de Outubro do Tribunal supremo. Esta
Instrução marcava o fim da aplicação pelos tribunais judiciais das Directivas emitidas antes da entrada em
funcionamento do Tribunal Supremo, que versassem sobre matéria de exclusiva competência do poder
legislativo, cf. Op. P. 57.

19
É importante também referir que além do Direito da família, podemos referirmo-
nos ainda aos direitos familiares pessoais.
Estes pertencem a um de dois tipos:
1º. Originários, que são aqueles que são atribuídos directamente ao titular pelo Directo,
p. ex.: o poder paternal.
Estes são tidos como poderes funcionais (ou poderes-deveres) visto que são atribuídos
para que seu titular os exerça tendo por objectivo a consecução de uma determinada
finalidade que é legalmente definida e programada. De referir que quanto ao poder
paternal, a finalidade é a prossecução do interesse dos filhos na sua segurança, saúde,
sustento, representação e administração de bens35.
2º. Derivados ou reflexos, que são aqueles que são recíprocos de deveres impostos a
outrem, p.ex.: os direitos recíprocos dos deveres conjugais.
Estes direitos também possuem características funcionais, visto que eles mesmos, bem
como os correspondentes deveres, se orientam, em última ratio, para a realização do
interesse familiar e para a salvaguarda da instituição familiar36.

I.2.3.1 As Características dos direitos familiares pessoais37:

Os direitos familiares pessoais caracterizam-se como sendo:


a) Duradoiros, no sentido que são de acordo como os estados familiares a que se
pretendem e dos quais são expressão. A razão é que os direitos familiares têm
a duração enquanto se mantiverem os estados familiares que lhes dão origem.
b) Os direitos familiares pessoais são intransmissíveis, (quer inter vivos, quer
mortis causa) e irrenunciáveis. Significa que são um corolário da sua
estreita ligação com os respectivos estados pessoais, que também são
naturalmente intransmissíveis e irrenunciáveis.
c) Os direitos familiares pessoais, assim como os respectivos estados pessoais,
são eficazes ergo ommes. Por outras palavras, que eles têm de ser respeitados
por todos, mesmo que, como sucede com a generalidade desses direitos, a
correspondente, a correspondente conduta só possa ser exigida a um
determinado membro familiar.
35
Cf. MENDES, J. de Castro, Direito da família, ed. Ver., Faculdade de Direito de Lisboa, 1990/1991, p.
24.
36
Cf. Ibiden, p. 25
37
Cf. Ibiden, pp. 26-26

20
Consequentemente a este último carácter absoluto dos direitos familiares pessoais
admite-se que a violação de um desses direitos por um terceiro possa constituir este
sujeito na obrigação de indemnizar. Ora vejamos: o terceiro cúmplice na violação do
dever de fidelidade por um dos cônjuges, pode ser obrigado a indemnizar os danos não
patrimoniais infringidos ao cônjuge inocente.

I.3 Direito da família no ordenamento jurídico moçambicano

Tendo em conta que não se trata de um ramo de Direito que conheceu a sua
positivação só nos nossos dias, recorda-se que este ocupava o Livro IV do Código Civil
português, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 47344, de 25 de Novembro de 1966. Esse
Direito tornou-se extensivo às províncias ultramarinas pela portaria Ministerial nº.
22869º., de 04 de Setembro de 1967.
O Código Civil de 1867, também apelidado por Código de Seabra, previa os
casamentos Civil ao lado daquele canónico, de cuja vigência foi mantido pelo Código
de 1966, pretendeu instituir um tipo de família institucional cuja característica é
essencialmente atribuir a cada um dos membros do casal funções específicas no seio da
família como se encontrava consagrado anteriormente nas leis francesas de 1938 e 1942
e no Estatuto da mulher casada, promulgado no Brasil em 1942.
Verificou-se, a partir de então, o reconhecimento da plena capacidade da mulher
casada, o que não acontecia no tipo de família unitária.
Neste tipo, a mulher apenas desempenhava funções de orientadora da educação
dos filhos e medianeira nos conflitos de, mesmo não implicando a autorização do
marido, poder dispor livremente dos bens próprios, no caso de vigência do regime de
separação absoluta dos bens,
-poder exercer livremente profissões liberais,
-exercer efectivamente o governo doméstico, o que, por outras palavras, se chama de
“poder das chaves”,
-educar normalmente a família, deste modo se lhe atribuíram responsabilidades
especiais na educação dos filhos, de sobremaneira, no caso de separação do casal.
*Por sua vez, este tipo família, atribuia ao marido as mais importantes funções de
administração dos bens comuns e bens próprios da mulher, quando o regime
matrimonial estabelecido não fosse o da separação absoluta dos bens,

21
- a sustentação económica do casal,
-resolver os conflitos que surgissem no seio do casal,
-no que diz respeito à escolha do domicílio, do nome da família, entre outras.
*Isso deu garantia o afastamento da hipótese de passar à confiança de terceiros, a
resolução de conflitos de interesse comum do casal e, desta feita, salvaguardando-se a
intimidade e a privacidade da família, isto é, sem a intervenção do Estado, que se
configura nos tribunais.
Percebe-se, daqui que a família possui um carácter institucional com
característica privativa, visto que se compreende como uma comunidade autónoma
que busca na sua própria estrutura a justificação da sua existência e salvaguarda dos
seus interesses38.
O que se tem procurado é emanar-se normas que se adequassem à família. Daí se
percebe que as normas que se encontravam no IV Livro do CC, de 1966 (1967), não se
adequavam à realidade da sociedade moçambicana, dum Moçambique Independente,
desde 1975, apresentava concepções ideológicas que tiveram repercussões nas
estruturas jurídicas, motivando a alteração da legislação substantiva, em função de
princípios constantes da Constituição de 1975, da 1990 e hoje a de 2004.
O que se assiste é que o Direito da família é um dos ramos de Direito que muito
depende das transformações económicas, ideológicas, políticas e sociais. Nesse sentido,
vimos que houve uma alteração introduzida pela Lei nº. 10/2004, de 25 de Agosto, facto
que conduziu a modificações altamente penetrantes, tanto no respeitante à composição
do agregado familiar, bem como no tocante à sua estrutura interna, em lei separada do
Código Civil, a exemplo do que sucedera em certos países.
Desta nova realidade, e concretamente no tocante à composição do agregado
familiar, e já a partir da proposta lei da Família, da sua fundamentação e as
acompanhantes notas explicativas, chega-se à conclusão de que:
1º. A alteração visou o afastamento do modelo nuclear da sociedade familiar
constituído por marido, mulher e filhos e a atribuição do lugar ao modelo alargado cuja
composição conta com os cônjuges, os filhos e também os outros descendentes do casal,
afins, adoptados. Algumas vezes até, podem-se integrar os enteados, menores sob tutela,
menores em família de acolhimento e outros dependentes de quem esteja a dirigir o
agregado familiar.

38
´É uma ideia que é comungada por alguns doutrinários, entre eles José João Gonçalves de Proença e José I. Abudo, cf. Abudo,
Ibraimo José, op. Cit., pag.60.

22
A alteração desse género, teve reflexão no Direito sucessório, constante dos
artigos 2024ss do C.C, que contem dispositivos discriminatórios, e que contrariam o
novo conceito de composição familiar. Entre outros artigos temos:
Os arts. 2041; 2042; 2080; 2139; 2142; 2143; 2144; 2145; 2149; 215º;
2158;2233; 23182319, do CC.
2º. no concernente à classe dos sucessíveis: essa alteração teve por objectivo
solucionar a situação de vulnerabilidade a que, geralmente, fica a mulher viúva,
que se traduz em não fruir dos bens deixados pelo de cujus, embora tenham sido
adquiridos na constância do casamento, isso em vista a cumprir-se as normas do Direito
consuetudinário que excluem a possibilidade de as mulheres viúvas beneficiarem da
partilha de todos os bens ou da própria herança e, contrariamente, beneficiava os
sobrinhos, filhos da irmã ou do irmão do de cujus, se se trata de linhagem matrilinear -
ou um dos irmãos do de cujus – nas famílias do sistema patrilinear, que de modo normal
defendem a não retirada dos bens quando a viúva aceitar casar com ele: no caso da
prática do levirato.
A partir dessa alteração houve uma alteração das relações da pequena família
constituída pelos genitores e filhos com ramos periféricos. Desta feita, o cônjuge
sobrevivo passou a herdeiro legitimário, nos termos do art. 2157 do CC, e passa a
integrar na primeira ou segunda classe de sucessíveis (cf. art. 2133 do CC, als. a) e b).
Isto se traduz numa desvalorização da posição sucessória dos parentes do cônjuge
falecido.
3º. A presente lei da Família visou solucionar a situação dos menores em família
do acolhimento.
- Na verdade, estas crianças já podem ser chamados à sucessão dos cônjuges da
família de acolhimento, no caso em que falte descendentes, ascendentes, irmãos e
seus descendentes ou cônjuge do autor da sucessão, de acordo constano no nº. 1 do
art, 386 da LF.
-Mais ainda, a situação do companheiro sobrevivo, dado que, quando se mostre
necessário, em caso de união de facto ou comunhão de vida, aqueles têm direito a ser
alimentados pelo correspondente a um oitavo dos rendimentos dos bens deixados
pelo autor da sucessão, nos termos do art. 424 da LF.
- Em caso de união polígama pelos alimentos que devem ser graduados por igual
entre os companheiros do autor da sucessão, mas em todo o caso, não devendo

23
ultrapassar metade do valor dos rendimentos dos bens da herança a que os filhos do
autor da sucessão tenham direito, segundo reza o nº. 2 do art. 426, da LF.
4º. Quanto aos direitos e deveres, deve-se realçar que a alteração estabeleceu o
princípio de absoluta igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Foram afastadas ou
reformuladas todas as normas que chocavam com os princípios constitucionais da
igualdade entre o homem e a mulher.
Exemplo dessa realidade temos:
- art. 99 da LF, que estabelece que a família pode ser representada por qualquer
dos cônjuges, cabendo a ambos decidir sem ingerência da lei, quem representa a família
e administra o património conjugal, em vista de a sociedade conjugal poder passar a
assentar em princípios de uma verdadeira união familiar. Isso indica que não é o
mari8do que é o único chefe da família;
- o art. 96 da LF define o dever de coabitação e residência do casal, por outras
palavras, acorda-se sobre a residência do casal, e impõe-se ao marido e à mulher a nela
habitarem, excepto quando ocorrem algumas circunstâncias, por exemplo, “a de outras
razões poderosas”, prescrição que merece reparo por não indicar sobre tais razões
poderosas.
- o art. 100 da LF, reduz a importância da comunhão do apelido que algumas
das famílias moçambicanas, sobretudo as paterlineares, consideram um dos factores
relevadores de unidade do casamento e da instituição familiar, sem também se excluir a
hipótese de vir desaparecer ou adaptar-se às exigências naturais da instituição familiar.
Esta, presentemente parece não ajustada. De facto assiste-se, nos nossos dias que, a
maioria das famílias paterlineares prefere manter a unidade de apelido familiar, dando
privilégio a faculdade de a mulher adoptar o apelido do marido, por outro lado, outras
tantas preferem ignorar o gozo do direito ao apelido constituído a partir do casamento
(em famílias matrineares e muçulmanas).
- Os arts. 101 a 104 da LF, reformulam o dispositivo que impunha a mulher
submeter-se ao poder marital, os dispositivos relacionados com o governo da lar e com
a administração dos bens do casal e alimentação de bens entre vivos e a aceitação de
doação o sucessão. Esta reformulação é em vista à conformação com os princípios de
não discriminação de igualdade e de direitos entre o homem e mulher.
Tudo indica que houve um desferimento de um duro golpe ao sustentáculo da
posição de supremacia que o homem gozava do sobre a mulher casada., que que teve
início desde o período do direito romano, até aos nossos dias.

24
Explica-se que, no substrato, houve uma insensibilidade e não vontade de
mudança, manifestas nos princípios do liberalismo que autonomiza o indivíduo, na
doutrina da igualdade social e jurídica. Entretanto, no séc. XVII, esta doutrina teve o seu
enraizamento, nos princípios iluministas e na reacção contra a tese da incapacidade da
mulher desencadeada no segundo quartel do século passado, que teve o seu culmine
com a abolição de legislações modernas de alguns Estados, e continuo mantida a tese da
necessidade de diferenciação de funções entre cônjuges com base na diferenciação
biológica dos sexos e na complementaridade entre marido e mulher pegados pelo
casamento.
Obedecendo-se ao princípio de igualdade, fez com que no tocante ao governo do
lar, a alteração pretendeu fazer com que os cônjuges assumissem, “por igual, uma
posição mais participativa e actuante em tudo o que respeita à”; a administração dos
bens do casal passou a incumbir “aos cônjuges em igualdade de circunstâncias, devendo
o casal privilegiar o diálogo e o consenso na tomada de decisões”; e no respeitante à
alienação de bens entre vivos, optou-se pela redução da “imposição de consentimento
mútuo dos cônjuges, segundo rezam os arts. 101, 102 e 103 LF, respectivamente.
-O art. 98 da LF, afirmada pelo art. 81 nºs. 1 e 2, da CRM, temos patente o
princípio de que para o exercício da profissão ou outra actividade por qualquer cônjuge,
não é necessário o consentimento do outro cônjuge.
-Os arts. 111 e 123 da LF apresentam a alteração que consiste na
reformulação da questão referente às dívidas da responsabilidade de ambos os
cônjuges e à caducidade dos pactos sucessórios.
-O art. 285 da LF dispõe o assunto referente às relações entre os pais e filhos.
Onde temos patente a igualdade de direitos e deveres recíprocos.
O art. 280 da LF. Aparecem elencados os direitos e deveres mútuos: o de
respeito, de cooperação e auxílio e assistência;
-vem apontado o dever de assistência que compreende a obrigação de prestar
alimentos e contribuir, durante a vida em comum para os encargos da vida familiar, de
acordo com os recursos próprios.
-O art. 407 da LF aponta para os deveres dos filhos de assistir os pais sempre
que este careçam de alimentos.
Relativamente à idade núbil, a alteração, nos termos do art. 30 nº. 2 da LF,
consistiu na elevação da idade de dezasseis e catorze, respectivamente, para dezoito

25
anos. Contudo, permite-se que mulher e o homem com mais e a título excepcional,
contrair casamento com consentimento dos pais ou dos legais representantes.
Trata-se de uma formulação que deixa clara a conformidade de direitos entre o
homem e a mulher, dificulta a realização de casamentos prematuros e contribui para o
acesso do trabalho levado a cabo pelo Governo no caso de Moçambique,
proporcionando o elevado nível da educação da mulher, através de acções que
incentivam o acesso e permanência de raparigas nes escolas, acções que se traduzem na
sensibilização, apoio em material didáctico e atribuição de bolsas.
Em resumo, pode-se afirmar que se trata de uma lei que procurou adequar-se
com a realidade do país moçambicano, o mais possível, mas também de referir que não
espelha todas as culturas culturais e tradicionais, muitas das quais contrariam a
Constituição, lei mãe que é, e os princípios já constantes em instrumentos legais
internacionais.
No tocante às epígrafes e o corpo, apresenta-se muito próximo do que constava
no Livro IV do CC de 1966, que conheceu a sua actualização em 1977, pelo Dec.-Lei
496/77 de 25 de Novembro.
Na verdade, em base disso, assiste-se o contínuo recurso à doutrina portuguesa.

I.3. 2.A divisão do Direito da Família: a Lei da Família No. 10/2004de 25 de


Agosto
A actual lei de família encontre-se dividido em 7 Títulos, sendo:
Título I: As disposições gerais - do art. 1-15 LF;
Título II: O Casamento - do art. 16-201 LF;
Título III: União de Facto – art. 202-203 LF;
Título IV: Filiação – do art. 204 -388 LF;
Título V: Adopção – art. 389-429 LF;
Título VI: Alimentos – do art. 407-429 LF;
Título VII: Disposições finais – do art. 430-431 LF.
Entende-se que o título do casamento procura estudar a constituição, a
modificação e extinção da relação jurídica matrimonial;
-no da união de facto aponta-se para a protecção das famílias constituídas e as
que venham a constituir-se, e das que se fixam efeitos semelhantes aos regimes da
comunhão de adquiridos;

26
- O título de afiliação trata de relações de filiação, nele se inclui a matéria da
família de acolhimento, como um meio alternativo de suprimento do poder parental, o
direito de tutela;
- O título sobre a adopção trata da constituição do respectivo vínculo e dos seus
efeitos;
- O título de alimentos estabelece a obrigação de prestação de alimentos
indispensáveis ao sustento no caso de este ser menor ou maior ou emancipado que não
tiver completado a sua instrução.

I.4 AS FONTES DA REALAÇÕES JURIDICAS FAMILIARES

I.4.1 Conceito de relações jurídicas familiares


São relações jurídicas familiares, são aquelas que proporcionam a existência de
laços familiares entre as pessoas. Estas são procedentes de casamento (entre marido e
mulher), de procriação ou filiação (entre pais e filhos), de parentesco (entre parentes,
isto é dos que comungam do mesmo sangue), de afinidade (entre afins, isto é: de um
cônjuge com os familiares do outro cônjuge) e de adopção (entre adoptante e
adoptados).
Trata-se de relações chamadas intrinsecamente familiares, segundo estatui o art.
6 da LF.

I.4.2 Natureza das fontes das relações jurídicas familiares


Este tipo de relações é aquele de natureza pessoal, visto que as relações têm
como objecto as próprias pessoas, com o objectivo o assegurar as relações humanas
mais ou menos estáveis, indispensáveis à manutenção familiar.

É destas relações de que o Direito da família se ocupa, visto que o Direito da


Família contempla normas que regulam as relações intrisecamente familiares.
São exemplos de relações familiares aquelas conjugais provenientes da vinculação
dos cônjuges aos deveres recíprocos de fidelidade, coabitação e assistência (cf. art.93 da
LF); relações de filiação de que provém a vinculação de pais aos deveres de guarda e
regência dos filhos menores em vista a defendê-los, educá-los, alimentá-los, bem como
representá-los, segundo reza o art. 282 da LF. Ainda aponta-se como exemplo deste tipo

27
de relações, a vinculação dos filhos ao dever fundamental de estimar, obedecer,
respeitar e ajudar os pais e demais familiares e, quando maiores, assistir os pais, avós,
irmãos, tios e primos, sempre que eles precisem de ajuda, apoio e solidariedade, nos
termos do art. 206 da LF.
Na verdade, segundo o legislador moçambicano, no art.6 da LF, estabelece que
constituem fontes dessas relações: a procriação, o parentesco, o casamento, a
afinidade e a adopção.

1.4.2 Caracterização das relações familiares.


Quanto à caracterização destas relações, aponta-se estas relações devem
ser vistas do ponto de vista extrínseco e de ponto de vista intrínseco.
Assim sendo de ponto de vista extrínseco, tem a ver com a natureza, e de ponto de vista
intrínseco refere-se à estrutura, ou seja, aos direito e deveres integrantes das relações
familiares.
Atinente à natureza, as relações familiares caracterizam-se em pessoais,
duradouras e complexas.
Quanto à personalidade, estas relações têm por objecto as próprias pessoas,
procurando, desta feita, por oposição às relações patrimonias, que têm por objecto as
coisas ou os factos de valor económico, de modo a assegurar as relações humanas
essenciais à manutenção da família.
Não se exclui a hipótese de que no seio da família se desenvolvem relações
patrimoniais. Desenvolvendo-se, estas têm por objectivo a satisfação das necessidades
materiais dos respectivos membros. Trata-se de relações originária e estruturalmente,
obrigacionais ou reais, sendo, dessa forma, influenciadas pelas relações familiares com
perda de autonomia.
A partir desta realidade, assiste-se que as dívidas dos cônjuges, a título de
exemplo, que se criam e desenvolvem no seio da família, são sujeitas ao regime
especial, diferentemente do que sucede se não dependessem da relação do casamento.
Desta feita, os credores das dívidas contraídas por um dos cônjuges, sem proveito do
casal, só podem executar bens próprios do cônjuge que os contraiu quando não existam
bens comuns suficientes para a liquidação das dívidas.
Quanto à duração, constata-se que, por oposição das relações patrimoniais, em
geral de curta duração, por exemplo, o contrato de compra e venda. Este se extingue no
acto da respectiva celebração; ao passo que as relações familiares são de longa duração

28
porque pressupõem uma situação que se protela no tempo com certeza e segurança
manifestas.
Na realidade, não se permite um casamento a termo ou sob condição, segundo
reza o art.41, da LF. A razão é que isso perigaria a estabilidade do próprio casamento,
isto é, conduziria a instabilidade
Do estado civil dos cônjuges, e à necessidade do registo civil do casamento, do divórcio
e separação de pessoas e bens, da filiação, etc, que constitui prova legalmente aceite
desses casos.
Por aqui se conclui que as relações familiares são duradouras, e dão origem a
verdadeiros estados civis bem definidos: estado civil de casado, divorciado/a ou
separado/a de pessoas e bens, estado de filho, entre outros

1.4.3 A complexidade das relações familiares

Na verdade, as relações familiares são complexas. A razão é que elas não se


resumem apenas na manifestação de um dever jurídico dum lado e, do outro, o
correspondente poder jurídico, mas também na existência de um complexo de deveres e
direitos recíprocos quer de natureza jurídica e moral, quer de natureza económica, social
e até fisiológica, características que não são próprias das relações obrigacionais.

I.4.4 Estrutura das relações familiares

De modo estrutural, as relações familiares visam essencialmente os direitos e


deveres que integram o vínculo familiar, consideradas, deste modo: poderes-deveres, ou
seja, poderes funcionais e não direitos subjectivos no modo tradicional. Porque,
afinal, segundo nos elucida o Dr. Francisco P.Coelho, citado por Jose. I. Abudo, os
direitos subjectivos são de exercício livre, intervindo qualquer reacção pública quando
haja contraste entre o exercício do direito e a sua função. Ao passo que, os poderes
funcionais são exercidos de certo modo, devendo o respectivo titular fazê-lo “do modo
que se for exigido pela função”.39
Estes poderes e deveres apresentam como caracteres essenciais os que se seguem: a
personalidade e a intransmissibilidade.

39
Cf. Ibidem, pag. 45

29
Relativo à personalidade, deve dizer-se que esta é uma das características de
outros tipos de poderes jurídicos (admite-se, no entanto que num determinado contrato –
de prestação de serviço, p. ex., uma das partes se obrigue a assumir perante a outra parte
determinado comportamento),mas nas relações familiares essa característica mais se
evidencia, tanto mais que se impõe dotada de não patrimonialidade.

II.1.6 As relações conexas àquelas familiares

A doutrina aponta que existem relações conexas àquelas jurídicas familiares: são as
chamadas relações para-familiares. Estas são igualadas as relações familiares para
certos efeitos ou tidos como condição de que depende, em determinados casos “os
efeitos que a lei atribui à relação conjugal ou às relações de parentesco, afinidade e
adopção. Aponta-se o caso de união de facto que é tida como relação de família para
alguns efeitos de natureza pessoal.
De igual modo também se chamam relações familiares ou acessoriamente familiares
certas relações acauteladas pelo Direito em função da relevância económico-social que
avocam no circuito da família, a saber:
-a obrigação de alimentos entre parentes cuja determinação encontra-se
estabelecida entre determinadas pessoas ligadas pelos laços de parentesco ou
casamento, segundo reza o art.413 e ss da LF,
-ou dependendo do grau de culpabilidade na separação de pessoas e bens e
divórcio, conforme estabelece o art.420 da LF.
-De igual modo acontece com as dívidas dos cônjuges que, apesar de serem
relações obrigacionais, se sujeitam a um regime especial porque instituídas e
desenvolvidas no âmbito familiar. Deste modo, pelas dívidas contraídas pelo marido ou
pela mulher, em proveito do casal executar-se-ão os bens próprios do cônjuge
contraente apenas quando não existam bens comuns bastantes para a satisfação daquelas
dívidas, segundo aponta o nº. 1, do art. 115 da LF. Tudo isso é com vista a proteger a
sociedade conjugal.
Entretanto, segundo Antunes Varela, citado por Ibraim Abudo, quando se trata de
dívidas de estranhos com qualquer dos cônjuges cujo regime, em princípio, não é
diferente da “disciplina aplicável ao comum das relações de créditos”40

40
Ch. ABUDO, José Ibraimo, Op. Cit., pag.43

30
II. 1.7 Relações familiares sem relevância jurídica

Trata-se de um tipo de relações que radicam na dependência de relações


familiares. Estamos aqui daquelas relações entre concunhados (cônjuge e os irmãos do
outro). Entretanto estas relações desempenham um papel importante (de relevo) no seio
da instituição familiar

II. Explanação das fontes das relações jurídicas familiares

Segundo o legislador moçambicano, concretamente nos termos do art. 6 da LF,


são fontes das relações jurídicas familiares: a procriação, o parentesco, o casamento,
a afinidade e a adopção.
De acenar de que o conceito procriação entra no elenco destas fontes após a
entrada em vigor da lei nº.10/2004. Nota-se, porém que o legislador não o conceitua
como fez com as demais fontes, como se pode constatar nos arts. 7,8,13 e 15 da LF,
referentes ao casamento, parentesco, afinidade e a adopção.
De referir que o CC de 1966, não incluía a procriação, apresentando como
primeira fonte o casamento, ajuntando as outras fontes, mas na actualidade, a procriação
ocupa o primeiro lugar das fontes das relações jurídicas.

II.1 A Procriação
II.1.1 Conceito de procriação
O que seria a procriação?
Trata-se de um acto ou efeito de procriar. Trata-se de um facto de concepção,
independentemente de existir o casamento. O casamento, normalmente, tem com
objectivo a procriação. A procriação é uma fonte da relação jurídica familiar, que não
implica, necessariamente o casamento.
Na verdade, a procriação ou a geração apresenta-se como fonte do parentesco.
Segundo o dicionário português, procriação é um substantivo feminino que significa
acto ou efeito de procriar41. Procriar significa reproduzir, gerar, propagar. Procriar
significa dar nascimento, dar origem, dar existência a, conceber, multiplicar, dar à luz,
engedrar, multiplicar.

41
Cf. https://www.dicio.com.br/procriacao, acesso em 08.03.2018

31
De acordo com o avanço da tecnologia, podemos encontrar situação de acontecer
existência de algo proveniente doutro algo. Não é neste sentido de que nos referimos
para indicar que existe aqui uma fonte de relação familiar. Pois a procriação como fonte
de relação jurídica familiar é aquela originariamente natural, isto é, produto do
fenómeno biológico e natural.

2.2 O casamento
Este, é uma das fontes das relações jurídicas familiares. Trata-se, nos termos do
art.7 LF, é a união voluntária e singular entre um homem e uma mulher, com o
propósito de constituir família, mediante uma comunhão de vida, por outras palavras,
autovinculação a uma comunhão de vida plena, conforme as regras do registo civil.
Segundo alguns doutrinários, citados por José Ibraimo, o casamento pressupõe a
assunção de uma comunhão de vida conjugal, pretendida pelos cônjuges tanto no
presente como no futuro42.
De referir que o casamento e a procriação são realidades desligadas.
Outrora, o casamento era tido como sendo um acto de índole contratual, mas nos
nossos dias é apelidado de uma união de pessoas de sexo diferente, o que ocasiona a
união de duas famílias nas dimensões social, económica, cultural e até espiritual. Trata-
se de dimensões que transcendem a dimensão do próprio acordo de vontade dos
nubentes.
Pela sua índole, o casamento é realizado perante entidade dotada de competência
funcional para o efeito, este pode ser o funcionário do registo civil, o dignitário
religioso, a autoridade comunitária, como rezam os arts. 47 al. b) e 51 al. b), da LF sob
pena de inexistência, segundo consta dos arts. 53, al. a).
De notar que não se considera inexistente o casamento celebrado por funcionário
de facto, isto é, por quem, sem ter competência funcional para o acto, exercia
publicamente as competências funcionais, a não ser que ambos os nubentes no momento
da celebração, conhecessem a falta daquela competência (cf. art. 54 da LF). Não é
inexistente o casamento urgente desde que tenha sido praticado o acto da homologação
pelo funcionário do registo civil (cf. arts. 44 e 45 da LF).

42
São os doutrinários citados: Carlos Pamplona Corte –Real, José Silva Pereira, cf. ABUDO, José
Ibraimo, Op. Cit., pag. 102-103

32
Natureza e características do casamento
Natureza do casamento
Quanto à natureza desta fonte das relações jurídicas, se encontram muitos pontos
controversos, sobretudo no Direito brasileiro. Este deixou este mister a cargo da
doutrina, qual, por sua vez se dividiu em três posicionamentos, compreendendo-o como:
a) um contrato; b) uma instituição; c) um ato complexo, de caráter híbrido, misto ou
eclético.

Para os adeptos da teoria contratualista, o casamento é um negócio jurídico que


depende da livre manifestação de vontade das partes para sua realização, de modo a
produzir seus efeitos patrimoniais regulados pelo regime de bens, assim, o matrimônio
seria um “contrato” a ser apreciado diante do plano da existência, validade e eficácia.

Tal teoria é rebatida por uma corrente que o identifica como uma instituição,
pois o mesmo é regido por normas de ordem pública, que define de forma
pormenorizada seus efeitos jurídicos, impondo deveres e estabelecendo os direitos dos
cônjuges, não podendo ser mitigados pela livre vontade das partes. Outrossim, não
poderia se subsumir à condição de um contrato pois o casamento não regula apenas
efeitos patrimoniais, mas, também, acarreta efeitos pessoais que não são objetos de um
contrato.

Diante do impasse, surge uma terceira corrente que o concebe como um ato
complexo de natureza mista, híbrida ou eclética, pois reconhece no mesmo a
coexistência de características contratuais com as institucionais. Para esta terceira
corrente, a autonomia da vontade das partes se resume apenas à liberdade de escolher o
parceiro, o regime de bens e a permanência ou não da relação familiar. Por seu turno,
efeitos pessoais como alteração do estado civil, surgimento dos vínculos de parentesco,
alteração do nome, deveres de fidelidade e coabitação, entre outros, retiram do
casamento sua essência contratualista, já que efeitos pessoais não podem ser regulados
por contrato.

Assim, esta terceira corrente sustenta que o casamento é um contrato na sua


formação, mas no seu curso é uma instituição, de modo que toma uma feição mista,
híbrida e eclética que mescla, de forma mais ponderada, as duas correntes anteriores.

Segundo o nosso entender, nos termos do ordenamento jurídico moçambicano e


segundo a praxis, o casamento tem uma natureza existencial da pessoa humana, a qual é
um ser social. O casamento é em vista da realização do aspecto da complementaridade
da pessoa.

Características do casamento

Nos termos do art. 7 da LF, o casamento é um facto, na qualidade de acto


jurídico, porque trata-se de uma união voluntária e singular, entre duas pessoas: homem
e mulher.

33
Logo, trata-se de um acto que não deve ser realizado sob coacção, por quem
quer que seja.

É uma união entre duas pessoas e de sexo diferente, e não união entre uma
pessoa e duas ou mais pessoas.

Logo, é uma união que exclui a poligamia, seja que se trate de poligenia ou
poliandria.

Esta união acarreta um propósito: o de formar família, mediante comunhão de


vida dos envolvidos.

Através da doutrina contida neste artigo, afasta-se, segundo o ordenamento


jurídico moçambicano, de que o casamento seja um negócio jurídico.

Segundo o art.7º da LF. o casamento é caracterizado como sendo um acto


jurídico, solene mediante o qual um homem e uma mulher aceitam voluntária e
reciprocamente estabelecerem convivência de carácter duradouro.
Tem duas vertentes:
*Casamento como acto, cerimónia que se celebra, como acto em si.
*Casamento como estado familiar, em que os nubentes se vão encontrar a pois a
cerimónia é consequência da cerimónia - como estado. O casamento como estado é um
vínculo jurídico composto por um conjunto complexo de direito e deveres.
Como um acto e na doutrina civilista portuguesa predomina a concepção de
casamento como um contrato. Desta feita segundo Antunes Varela “o casamento como
um contrato solene em que intervêm duas declarações da vontade que são contraposta
mas são harmonizadas, caracterizado pela diversidade de sexo que tem como conteúdo e
como fim a plena comunhão de vida”.
O nosso Direito de família quis deixar de reconhecer o casamento como um
contrato para passar a reconhecê-lo como uma união, embora reconheça nele um
negócio jurídico em que a declaração da vontade dos nubentes vai produzir unicamente
os efeitos jurídicos previstos na lei e que são de natureza imperativa. A sua autonomia
da vontade circunscreve-se à dois pontos, considerados como pertinentes aos direitos
fundamentais da pessoa humana:
*Cada pessoa é livre de casar ou não.
*Cada pessoa é livre de escolher a pessoa de outro sexo com quer casar.
O casamento deve ser definido como um negócio jurídico familiar e bilateral,
com a natureza de um pacto, celebrado entre os nubentes. É o acto jurídico condição de
aceitação do estado de casado, que dele decorre, estado esse que se estabelece
reciprocidade entre 2 nubentes.
Fica portanto afastada a hipótese do casamento como um contrato civil, pois a
vontade do Estado intervêm no acto do casamento, antes da sua celebração, através do
conservador do registo civil, cuja intervenção tem a natureza certificativa e a sua
participação é indispensável à própria existência do acto jurídico.
Pressupostos de existência do casamento

O casamento é um acto jurídico cujo a celebração e validade exigem que se


verifique previamente a existência de certos pressupostos e ainda certas condições
legais.

34
O casamento para ter existência jurídica necessita de três pressupostos sem os
quais a sanção é de inexistência ou a de anulabilidade do casamento.
1º. Pressuposto: Diversidade de sexo
Segundo expressa o art.7º da LF o casamento pressupõe a união de um homem e
uma mulher, não há pois aceitação legal de casamento entre duas pessoas do mesmo
sexo43.
Já quanto aos casos de inter sexualidade e transexualismo a sanção correspondente é a
de anulabilidade do casamento por erro quanto às qualidades física essenciais do outro
nubente, se tal tivesse sido ocultado.
2º. Pressuposto: Duas declarações de vontade
Na celebração do casamento é essencial que haja duas declarações de vontade
expressa por parte de cada um dos nubente e a omissão de qualquer uma delas dá lugar
a inexistência do casamento.
3º. Pressuposto: Intervenção do conservador do registo civil
O casamento tem de ser celebrado por funcionário competente do registo civil
ou por substituto legal deste, sem isso o casamento é irrelevante perante a ordem
jurídica art. 47 al. b da LF.
Só o casamento urgente pode ser celebrado sem a presença do funcionário
competente do registo civil, mas só acontece em condições especiais e está sujeitam a
homologação posterior, segundo reza o art.44 a 46 da LF.

Validade do casamento
O casamento como acto ou negócio jurídico bilateral e solene é constituído por
elementos de natureza substancial e de natureza formal.
Isto é, tem em consideração Condições de fundo, que são:
*Aptidão natural para contrair o casamento, diferença de sexo. Idade púbel,
saúde física, inexistência de impedimento previstos na lei, vontade de contrair o
casamento, capacidade das partes.
*Capacidade matrimonial (idade núbil e ausência de impedimento)
*Mútuo consentimento:
Condições de forma reportam–se ao processo preliminar que antecede o
casamento ( cf. art. 38 a 39 da LF) e a forma solene e pública da celebração (cf. art. 40
da LF).

Capacidade matrimonial
Historicamente a capacidade matrimonial varia de época para época e de cultura
para cultura e tem havido medidas discriminatória, como por ex. o apartheid, a igreja
católica que proibia o casamento com outras religiões. Modernamente estas prescrições
opõem-se a direitos fundamentais do homem que são hoje nulas.
A capacidade matrimonial, que não coincide com a capacidade de celebrar
negócios jurídicos de outros ramos de direito, obedece aos fins específicos do
casamento e aptidão para casar revela-se por condições de maturidade física e psíquica
assim como por restrições impostas a pessoas ligadas por vínculos familiares por razões
de ordem moral e até de eugenia.
São, portanto, necessários os seguintes requisitos:
1º. Requisito: Idade Núbil a maturidade sexual é a condição biológica para celebração
do

43
Cf. Cfr., Antunes VARELA, Direito de Família,Direito matrimonial, p. 120 ss.

35
casamento assim como há ainda que ter em conta a maturidade psíquica. O art. 29º da
LF estabelece que a idade núbil se atinge aos 18 anos, sendo excepcionalmente
permitido o casamento com a idade inferior quando tal se mostrar preferível, sendo
necessário autorização dos pais ou representantes legais do menor, e quando ambos
tenham mais de 16 anos e menos de18 anos, isto é, uma incapacidade relativa.
No entanto a lei, por uma questão de preservação do casamento, e em caso de
incapacidade matrimonial, não se fere de nulidade absoluta estes casamentos,
permitindo mais tarde a sua convalidação.
Quanto ao estado de saúde dos nubentes, o nosso código não faz
Referência a esse assunto pelo que não dá que fazer prova de aptidão física para o
casamento.

Impedimentos matrimoniais (art. 30º a 32 da LF)

São proibições de carácter excepcional.


A lei exige legalmente a circunstância negativa de que não se verifiquem em relação aos
nubentes qualquer impedimento matrimonial, ou seja facto jurídico que obstam a
realização do casamento, e que podem ser classificados como impedimento dirimentes
(absolutos e relativo) que são aqueles que dirimem, destroem os efeitos do casamento e
dos impedimento não dirimentes ou meramente impedientes, são aqueles cuja existência
obstam a realização do casamento, mas não afectam a sua validade. Existem, segundo a
lei, três tipos de impedimentos:

a) Impedimentos Dirimentes absoluto 30º da LF


Estes dizem-se absolutos porque impedem a pessoa de se casar com quem quer
que seja: E são eles:
Idade inferior a dezoito anos: seja homem ou mulher, não possui a idade
púbel.
A demência: proibição de se casar para dementes funda-se em duas razões uma
que é evitar que alguém que celebre o casamento não tendo a capacidade de
discernimento para compreender esse acto e seus efeitos e a outra impedir que pesso as
portadoras de taras psíquicas as vão transmitir à sua descendência. Este tipo de
incapacidade abrange não só a interdição decretada por sentença judicial, mas ainda a
demência notória. O nosso Direito proíbe o casamento por demência quando esta seja
notória ou no caso de interdição ou e inabilitação por anomalia psíquica art. 30º al. b) da
LF.
Casamento anterior: art. 30 al. c)
Este impedimento visa a consagração do princípio da monogamia que deriva do
conceito de igualdade de direitos deveres do homem e da mulher no casamento assim
como o próprio conceito de casamento que se assenta numa plena comunhão entre
marido e mulher.

-b) Impedimentos Dirimentes Relativos art. 31 da LF

Embora designados de relativos estes impedimentos impedem absolutamente o


casamento dando origem à sua anulabilidade, mas impedem unicamente que duas
pessoas casarem uma com a outra mas não impedem que casem com outrem. São a
causa:

36
- Parentesco e afinidade em Linha Recta: funda-se na intenção contra a prática do
incesto quer o parentesco se estabeleça por laço de sangue ou de adopção.
-Parentesco Colateral do 3º grau: funda-se igualmente na interdição contra a prática do
incesto. Impede o casamento dum/a tio/a com o/a sobrinho/a.

A Pronúncia do Nubente como o autor ou cúmplice por homicídio doloso contra o


cônjuge do outro enquanto não houver despronúncia absolvição: esta regra funda-se em
princípio de ordem moral.

d) Impedimento Impedientes (art. 32 da LF)

Modalidades de casamento

Segundo o ordenamento moçambicano, o casamento pode ser civil, religiosa e


tradicional, segundo consta do n.1 do art.16 da LF.
Em conformidade com o n. 2 do mesmo art. 16 da LF, para que ao casamento
monogâmico: religioso ou tradicional seja reconhecido o valor e eficácia à do
casamento civil, devem ter sido observados os requisitos que a lei estabelece para o
casamento civil.
Por outra, o casamento religioso e tradicional, só podem ser celebrados por
quem tenha capacidade matrimonial, nos termos do art. 24 da LH, a exigida na lei civil,
e para que tenha efeito do casamento civil, têm de ser registados , segundo presa o art.
75 da LF; ser lavrados por transcrição os assentos, nos termos da al. a) do art. 78 da LF,
devendo ser de acordo com o indicado no art. 79 da LF.
Em relação a estas modalidades de casamento, no tocante à suab transcrição,
pode haver: recusa (cf. art. 80 da LF); realização da transcrição (cf. art. 82 LF);
efectivação da transcrição (cf. art. 82 da LF) e a transcrição na falta de processo
preliminar (cf. art. 81 LF).
Quanto às formalidades referentes aos casamentos religioso e tradicional, (cf.
artsb50 e 51 da LF).
De referir que a celebração do casamento tradicional segue as regras
estabelecidas para o casamento urgente, (cf. art. 44 da LF) no que diz respeito ao que
especialmente não vem consagrado por lei, segundo consta do art.25 da LF.
Ao passo que no tocante ao casamento religioso, exige-se um processo
preliminar de publicações, por meio do qual deve ser indicada a capacidade matrimonial
dos nubentes. Esse processo é organizadop nas devidas repartições do registo civil a
requerimento dos nubentes ou do dignatário religioso, segundo a lei do registo (cf. n.1
do art. 26 da LF.

Regimes do casamento
Em conformidade com o Direito da família moçambicano, o casamento pode ser
celebrado:
a) ou sob o regime de comunhão de bens adquiridos, quando falta convenção
nupcial, ou no caso de este caducar, ser inválido ou ineficaz, segundo plasma o art. 137
da LF.
Além dos motivos apontados, que configura o seu carácter supletivo, este regime
pode ser adoptado pelos esposórios( cf. art. 141 da LF). Nesse caso, obedece-se o que
vem regulado nos arts. 142 a 150 da LF).

37
b) sob o regime da comunhão geral, o qual consiste em o património comum ser
constituído por todos os bens presentes e futuros que não sejam exceptuados por lei,
segundo estabelece o art. 151, da LF.
Porém, o legislador moçambicano, em númerus clausus, aponta os bens não
comunicáveis (cf. n.1 do art. 152 da LF).
O art. 153 da LF apresenta as disposições gerais, nestes termos: são aplicáveis à
comunhão geral de bens, as disposições relativas à comunhão de adquiridos, com as
necessárias adaptações.
c) Regime de separação de bens: Neste caso os bens dos esposados, ficam na
posse de cada um. Assim sendo, um deve conservar o domínio e a fruição de todos os
seus bens presentes e futuros, podendo dispor deles livremente, nos termos do art. 154
da LF.
Face a isso, aponta-se a prova da propriedade dos bens, segundo vem plasmado
no art. 155 da LF, e modo como deve acontecer a administração dos bens de um dos
cônjuges pelo outro (cf. art.156 da LF).

Promessa do casamento
Conceito:
Nos termos do art. 19 da LF, trata-se de um contrato no qual, a título de
esponsais, desposórios ou qualquer outro, duas pessoas de sexo diferente se
comprometem a contrair matrimónio não dá direito a exigir a celebração do
casamento, nem de reclamar, na falta de cumprimento, outras indeminizações que não
seja as previstas no art. 22 da LF, mesmo quando resultantes de cláusula penal.
Por regra, é nula a promessa de casamento, se algum dos promitentes for menor
de 18 anos, isso nos termos do n. 2 do artigo em questão.
Relativamente a não celebração do casamento pode provocar:
a) Restituições, quando haja incapacidade ou retratação de algum dos
promitentes… (cf. art. 20 nn.1 e 2 da LF);
b) Restituições em caso de morte (cf. art. 21, nn 1 e 2 da LF);
c) Indemnizações quando o rompimento for sem justa causa (cf. art. 22, nn. 1, 2,3
da LF);
O Art. 23 da LF trata da caducidade do exercício das acções, que é de 6meses,
contado da data do rompimento da promessa ou ou da morte do promitente.

3. O parentesco

Nos termos dos arts. 8 e 9 da Lei da Família, este é um vínculo que liga duas
pessoas em virtude de uma delas descender da outra (pai e filho mãe- filhos) ou de
ambas descenderem de um progenitor comum (irmãos, primos).
Através destes artigos, a Lei estabelece a determinação do parentesco pelas
gerações que vinculam os parentes um a outro, cada um formando um grau e a série dos
graus constituindo a linha do parentesco.
O parenteso é um vínculo no qual radica o fenómeno biológico da procriação,
sem depender da sua ligação ou não ligação ao casamento. A ser assim, o filho é parente
do seu filho e da sua mãe, independentemente de estarem ligados por laços de

38
casamento, e no mesmo sentido mantém relações de parentesco com parentes de cada
um dos seus genitores e respectivos filhos.
Estamos, aqui, perante uma situação em que o parentesco consubstancia somente
as pessoas ligadas por vínculo biológico, em consequência das pessoas descenderem
umas das outras ou procederem de tronco comum. Neste sentido, se diz que este
conceito tem coincidência com o da cognatio do Direito romano
O contrário da cognatio é a agnatio que, segundo o Direito Romano estabelecia
os descendentes, filhos, mulheres, escravos, etc, como forma de abarcar todas as
pessoas submetidas à autoridade de pater famílias.
Assim, segundo a Lei da Família, existe duas espécies de parentesco: o da linha
recta e o parentesco na linha colateral ou transversal.
Nos termos do nº. 1 do art. 10 da LF, o parentesco na linha recta é o vínculo que
une as pessoas que descendem umas das outras, tais como Pai e filho, mãe e filha, avó e
neto, bisneto, etc.
De acordo com o nº. 2 do art.º 10 da LF, a linha recta é descendente quando se
considera, como partindo do ascendente (da avó, pai… para o filho, o neto) para que
dele procede; e considera-se ascendente quando se olha como partindo do descendente
para o progenitor: o ascendente (do neto, filho… para o pai, avò, etc).
Exemplificando pode-se dizer que o Pai (P) é parente do filho (F) na linha recta
descendente; o bisneto (Bn) é parente do bisavô (Ba) na linha recta ascendente.

39