Introdução ao Processo e à Solução dos Conflitos –

Professor Dr. Alenilton da Silva Cardoso

1. O que significa autotutela e porque ela é proibida pelo Estado?

A autotutela ou autodefesa é a forma mais primitiva de

solução de litígios, na qual o atendimento ao interesse resistido muitas
vezes é alcançado pelo uso da força, pela imposição de poder físico, ou
seja, é uma solução de conflitos em que uma das partes impõe o
sacrifício do interesse da outra, caracterizada pelo uso ou ameaça de
uso da força, perspicácia ou esperteza.

Essa prática afeta a paz social, o Direito e a segurança, pois

o conflito não é resolvido; ao contrário, o conflito entre as partes é
aumentado. É evidente que o exercício da força não é a forma de
solução de conflitos que se procura prestigiar num Estado democrático
de direito, aliás, nos remete as sociedades mais rudimentares, nas quais
a força era sempre determinante para a solução dos conflitos, pouco de
quem era o direito no caso concreto.

Entretanto, em algumas situações de conflito, o Direito,

excepcionalmente, autoriza o uso da força pela parte interessada,
descaracterizando a ilicitude do exercício da autotutela em razão de
particularidades descritas na norma.

A autotutela desempenha papel de equivalente jurisdicional,

mas vale lembrar, que somente é admitida em casos excepcionais, como
por exemplo, o desforço imediato nas possessórias (CC, artigo 1210),
além da legítima defesa no direito penal (CP, artigo 23). Cabe dizer, o
Código Penal caracteriza como crime o uso da força, salvo as
permissões permitidas em lei (CP, artigo 345).

2. À luz dos ensinamentos de Morton Deutsch, discorra sobre os

aspectos positivos e negativos dos conflitos.

A situação de um conflito (lide), surge quando a pretensão

de uma determinada pessoa, apoiada no Direito, entende ter um
interesse juridicamente protegido, ao invés de ser satisfeita pelo sujeito
tido pelo primeiro como obrigado, encontra, por parte deste, uma
resistência.

A luz dos ensinamentos de Morton Deustch, temos as

seguintes teorias:
 - Teoria do conflito negativo: o conflito, antigamente, era
visto como um “mal a ser evitado ou curado”, ou seja, tinha-
se uma noção negativa de conflito.
- Teoria do conflito positivo, neste aspecto, via-se o conflito
como algo positivo (Moderna Teoria do Conflito de Morton
Deustch), porque é um agente de mudanças: “o conflito
previne estagnações, estimula interesse e curiosidade, é o
meio pelo qual os problemas podem ser manifestados e no
qual chegam as soluções, é a raiz da mudança pessoal e
social”.

3. Discorrer sobre o Sistema de Múltiplas Portas de Acesso à

Justiça, explicando sua relação com o tema equivalentes
jurisdicionais.

O Sistema Multiportas é um modelo alternativo para solução

de conflitos que prevê a integração de diversas formas de resolução dos
litígios, sendo judiciais ou extrajudiciais. Por meio dele, o Estado conduz
os litigantes para a melhor opção de resolver o conflito, a melhor porta,
dentre as já citadas. Assim, para cada tipo de conflito, deve ser adotada
a via adequada à sua abordagem a partir da consideração de fatores
como as intenções das partes, o perfil da controvérsia e as possibilidades
inerentes a cada meio.

Vale dizer que, o Estado não tem, por meio da jurisdição, o

monopólio da solução dos conflitos, sendo admitidas pelo Direito outras
maneiras pelas quais as partes possam buscar uma solução do conflito
em que estão envolvidas, são os chamados de equivalentes
jurisdicionais ou de formas alternativas de solução dos conflitos.

Fredie Didier Júnior define os equivalentes jurisdicionais

como formas não jurisdicionais de solução de conflitos que funcionam
como técnica de tutela de direitos, resolvendo conflitos ou certificando
situações jurídicas.

Os equivalentes jurisdicionais são as formas não

jurisdicionais de solução de conflitos. São chamados de equivalentes
exatamente porque, não sendo jurisdição, funcionam como técnica de
tutela dos direitos, resolvendo conflitos ou certificando situações
jurídicas. Todas essas formas de solução de conflitos não são definitivas,
pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional (Fredie Didier). Os
principais exemplos são a autotutela, a autocomposição e o julgamento
de conflito por tribunais administrativos (solução estatal não jurisdicional
de conflitos).
 Em relação a arbitragem ser um equivalente jurisdicional,
há divergências na doutrina. Alguns doutrinadores entendem se tratar
de um equivalente jurisdicional (posição STJ), por outro lado, há
autores que entendem não ser, sob a alegação de que a Lei de
Arbitragem reconhece aos árbitros a possibilidade de realizar funções
jurisdicionais. Aqui podemos citar o jurista Fredie Didier Júnior que alega
que a arbitragem não é encarada como equivalente jurisdicional, mas
como exercício de jurisdição por autoridade não-estatal.

O sistema multiportas por sua vez, caracteriza, em

autocompositivo (mediação, conciliação e negociação) e
heterocompositivo (jurisdição e arbitragem).

Os métodos autocompositivos ocorre quando as próprias

partes conjuntamente chegam a um consenso. Assim, na conciliação, as
partes escolhem um conciliador, que atuará, preferencialmente, nas
situações em que não haja vínculo prévio com os litigantes, onde o
conciliador analisa o caso concreto para propor condições para se
chegar a um acordo. Já na mediação, as partes elegem um mediador
que, atuará preferencialmente nas hipóteses em que exista vínculo
prévio com os mesmos, sendo que o mediador irá auxiliar na retomada
da comunicação, sem oferecer efetivamente propostas para a solução do
conflito, oportunizando que as próprias partes cheguem a um consenso
(art. 165 do CPC/15). Por último, na negociação a resolução do conflito é
realizada pelas próprias partes (diretamente), que realizam uma
transação redundando em acordo.

Por sua vez, os métodos de heterocompositivos, têm-se a

jurisdição estatal, que atua mediante o ingresso de ação em um dos
órgãos do Poder Judiciário (art. 2º do CPC/15) e a arbitragem (art. 3º, §1º
do CPC/15).

A jurisdição é um método heterocompositivo, uma técnica de

solução de conflitos, onde um terceiro substitui a vontade das partes e
determina a solução do problema apresentado.

Na arbitragem as partes elegem um terceiro imparcial

(árbitro) que irá decidir o conflito e na qual a respectiva decisão é
imposta aos litigantes. Para que a divergência seja submetida ao
Tribunal Arbitral é preciso que as partes sejam capazes e o direito
conflituoso seja patrimonial disponível.

Desta forma, é importante registrar que o CPC ratificou a

consagração de um sistema de justiça multiportas: a tutela dos direitos
pode ser alcançada por diversos meios, sendo a justiça estatal apenas
mais um deles, designação que engloba todos os meios, jurisdicionais ou
não, estatais ou não.

4. Sobre os métodos de resolução de conflitos, explique o conceito:

a) de negociação:
A negociação é um processo de tomada de decisão
conjunta, entre indivíduos que estão tentando chegar a um acordo para
benefício mútuo, ou seja, a negociação é resolução do conflito pelas
próprias partes (diretamente), que realizam uma transação redundando
em acordo. O significado original da palavra é simplesmente fazer
negócios, mas negociação é também a atividade central na diplomacia,
na política, na religião, no direito e na família.

b) de mediação:
A mediação é um mecanismo de solução de conflitos, no
qual um terceiro imparcial (mediador) e com capacitação adequada
facilita a comunicação entre as partes, sem propor ou sugerir,
possibilitando o diálogo participativo, efetivo e pacífico, permitindo-se a
construção de uma solução satisfatória pelas próprias partes. A
mediação permite, por meio de técnicas próprias, utilizadas pelo
mediador, a identificação do conflito real vivenciado e a sua solução.

Vale ressaltar que, o mediador não pode ter qualquer

interesse direto ou indireto nos fatos discutidos, pois além de ajudar as
partes a pensar na controvérsia sob diferentes ângulos, tirando-as as de
posições preconcebidas, o mediador visa dar objetividade ao diálogo, a
incentivar os mediandos a exercitar o ouvir, o falar e o refletir, para que
não haja discussões estéreis e agressividade

c) de conciliação:
A conciliação ocorre com a intervenção de um terceiro, sem
poder decisório, mas com poder de sugestão, com objetivo de levar as
partes (sem vínculo anterior) a estabelecerem comunicação e firmarem
um acordo. Material professor.

A conciliação é um meio de solução de conflitos no qual as

pessoas buscam administrar as divergências com o auxílio de terceiro - o
conciliador, que deve ser um imparcial, com competência para aproximar
as partes, controlar as negociações, sugerir e formular propostas,
apontar vantagens e desvantagens, objetivando a resolução do conflito,
por meio de um acordo.

São passiveis de conciliação conflitos nos quais as partes

envolvidas não possuem vínculo afetivo, emocional ou uma relação
continuada que precise de maior aprofundamento na discussão, ou seja,
devem ser encaminhados à conciliação conflitos esporádicos, menos
complexos, que não relevem um entrelaçamento de sentimentos que
venham a esconder o real conflito, como por exemplos: colisão de
veículos, questões relacionadas a recálculo de dívidas, pendências
comerciais etc.

d) de arbitragem:
Disciplina:
- Código de Processo Civil – artigo 3º, § 1º
- Lei 9.307/96 - Lei de Arbitragem (com as devidas alterações trazidas
pela Lei   13.129/2015)

Arbitragem é uma espécie de método heterocompositivo,

sendo o objeto da controvérsia composto por direitos patrimoniais
disponíveis, a sentença arbitral é considerada um título executivo judicial.

Qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes

poderá ser árbitro, sendo que as partes também podem nomear mais de
um árbitro (e suplentes), sempre em número ímpar.

A arbitragem é escolhida em razão da sua confidencialidade,

da liberdade na escolha do árbitro e da flexibilidade das regras
envolvendo a colheita das provas, além da estrutura de seu
procedimento, que tende a entregar uma decisão mais célere que
aquela proferida pelo Poder Judiciário.

e) de jurisdição estatal:
Jurisdição é a função do Estado que tem por escopo a
atuação da vontade concreta da lei por meio de substituição, pela
atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros
órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade concreta da lei, já
no torná-la, praticamente, efetiva.

Jurisdição é o poder-dever do Estado de revelar o direito

incidente sobre determinada situação concreta trazida a seu exame,
efetivando a solução jurídica encontrada a respeito”, por meio de um
sujeito imparcial investido de autoridade (Juiz), que “formula a norma
jurídica do caso concreto, que atua imperativamente e em substituição da
vontade das partes, com aptidão para se tornar definitiva.

5. Sobre a arbitragem, explique:

a) A diferença entre Jurisdição Judicial e Jurisdição Arbitral

Na jurisdição judicial, o processo nasce da demanda do
autor, em relação à qual o réu não pode se escusar, sob pena de sofrer,
em regra, os efeitos da revelia. O processo judicial é sempre obrigatório
para o réu, pois o processo judicial nasce da provocação individual do
autor.

Na Jurisdição Arbitral, o processo nasce do consenso das

partes, de maneira que ninguém pode ser obrigado a participar do
processo arbitral sem que previamente tenha anuído com essa forma de
solução de controvérsia. Sendo que na arbitragem é sempre voluntária
para ambas as partes, pois o processo arbitral nasce do consenso
formado pelo exercício da autonomia das vontades das partes ao
escolherem este procedimento para solução de conflitos.

b) Os requisitos mínimos para sua validade

Como requisitos podemos citar:

b.1) capacidade: devem ser as pessoas envolvidas no litígio

capazes de contratar;
b.2) direito disponível: ser o direito litigioso submetido à
decisão do árbitro um direito patrimonial disponível.

Vale dizer que, a arbitragem não será admitida caso a

situação conflituosa envolva incapazes ou o direito discutido seja
indisponível, como questões de estado, guarda de menores, adoção ou
alimentos.

c) Os princípios a serem observados pelo árbitro.

1. Princípio da autonomia da vontade: as partes possuem liberdade para

escolher ou não a instância arbitral quando estiverem diante um
conflito que envolva direito patrimonial disponível e para regular o
procedimento arbitral.
2. Princípio da boa-fé: as partes devem honrar o compromisso que esse
assumiu, ou seja, as partes devem comportar no processo.
3. Princípio da imparcialidade do arbitro: a imparcialidade do árbitro é
um pressuposto para que o procedimento arbitral se instaure
validamente; o árbitro coloca-se entre as partes, mas acima delas
(pois assim eles julgam), igualando-se à posição do juiz estatal.
4. Princípio do livre convencimento do árbitro: ao árbitro é permitido o
poder de formar sua livre convicção quanto à verdade apurada no
procedimento arbitral.
5. Princípio do contraditório e igualdade das partes: O árbitro não pode
dirimir um conflito sem ouvir as partes, sendo que devem ser dadas
as partes as mesmas oportunidades para se manifestarem perante o
juízo quanto as provas que são produzidas e documentos juntados
pela outra parte.
6. Princípio da motivação da sentença arbitral: o árbitro formará o seu
convencimento próprio, externando na sentença arbitral sua decisão,
devendo assim fundamentar em qualquer dos casos, inclusive se for
julgado pela equidade.
7. Princípio da autonomia da cláusula compromissória: consiste em
considerar a cláusula compromissória integrante de um contrato como
independente das demais estipulações nele previstas.
8. Princípio da “kompetenz-kompetez” – competência-competência: os
árbitros têm competência para decidir sobre sua competência,
possuindo autorizando para apreciar de ofício sua própria
competência, inclusive quanto ás exceções relativas a existência e
validade do acordo de arbitragem.
9. Princípio da acessibilidade ao judiciário: possibilidade de se obter a
decretação da nulidade da sentença arbitral, quando esta violar os
princípios do devido processo legal, assegurados em lei.

d) A diferença entre compromisso arbitral e cláusula

compromissória arbitral;
A convenção de arbitragem é o negócio jurídico por força do
qual as partes de uma determinada relação jurídica resolver submeter o
conflito dela decorrente a um árbitro e trata-se de gênero que abrange
duas espécies:
a) Cláusula compromissória, é firmada preventivamente, ou
seja, antes de haver o litígio, convenciona-se que
eventual lide será submetida à arbitragem;
b) Compromisso arbitral, aqui as partes optam pela
arbitragem no intuito de resolver a controvérsia já
instaurada, valer dizer, após a ocorrência do conflito.

Assim, conclui-se que a arbitragem pode se dar através da

cláusula compromissória (antes do conflito) e compromisso arbitral
(depois do conflito).

e) A diferença entre arbitrabilidade objetiva e arbitrabilidade

subjetiva;
A arbitrabilidade subjetiva refere-se aos legitimados, ou seja,
à questão consistente em saber “quem” pode se submeter à arbitragem.
A Lei de Arbitragem brasileira estatui, no caput do artigo 1º define que
“as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Já o parágrafo
1º deste dispositivo, específico em relação às arbitragens envolvendo
entes públicos, aduz que “a administração pública direta e indireta
poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis”.
 Assim, nos termos da Lei de Arbitragem, no que tange à
arbitrabilidade subjetiva, dispõe na ideia de capacidade de contratar, o
que, a princípio, remonta ao conceito de capacidade de fato (ou de
exercício ou de ação), tal como descrito no artigo 3º e no artigo 4º do
Código Civil, cuja inobservância pode levar à anulabilidade ou à nulidade
do ato jurídico.

Assim, as partes envolvidas na arbitragem devem

necessariamente ostentar ainda legitimação, isto é, a aptidão para a
prática de determinados atos jurídicos.

O Código Civil está de acordo com a Lei de Arbitragem em

relação à arbitrabilidade subjetiva, pois afirma, no art. 851, que “é
admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre
pessoas que podem contratar”.

A expressão legal “pessoas capazes de contratar”

significaria, assim, pessoas com capacidade de fato, na forma do Código
Civil. Mas há posições contrárias a esta questão que alegam que na
verdade a convenção de arbitragem não é negócio jurídico de direito
privado, mas sim negócio jurídico processual, de modo que a capacidade
mencionada na Lei nº 9.307/1996 não seria, exatamente, a capacidade
de fato do Direito Privado, mas sim a capacidade de ser parte e a
capacidade de estar em juízo.

A arbitrabilidade objetiva está amparada em diversos

critérios, como a ordem pública, a transacionabilidade, a livre
disponibilidade e a patrimonialidade.

A ordem pública pode servir, na verdade, de justificativa para

que determinados conflitos sejam excluídos da seara arbitral por razões
que não dizem respeito à disponibilidade ou à patrimonialidade da causa,
mas sim a valores de natureza política, econômica, social, moral e
cultural importantes para o Estado.
A transacionabilidade refere-se na possibilidade de celebrar concessões
recíprocas sobre os direitos disponíveis e indisponíveis. Contudo, a
transacionabilidade nada mais é do que um aspecto da livre
disponibilidade, assim como a renunciabilidade e a alienabilidade.

A transacionabilidade, leva ao questionamento do que seria

transacionável. Tendo como resposta, que é que transacionável é aquilo
de que as partes podem dispor, ou seja, recorre-se à noção de livre
disponibilidade (direitos disponíveis). O artigo 1º da Lei 9.307/96 que
dispõe que são arbitráveis todos os litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis. O critério da patrimonialidade é o melhor
consegue explicar o mecanismo arbitral e, ao mesmo tempo, preservar
aquelas causas que interessam aos Estados soberanos por razões
especiais ligadas à ordem
Pública.

f) A diferença entre arbitragem institucional e arbitragem ad hoc (ou

avulsa);
O artigo 5º da Lei de Arbitragem estabelece que,
“reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de
algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem
será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo,
igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro
documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem”.
Com base neste artigo, classifica-se, a arbitragem em institucional ou ad
Hoc.

A arbitragem ad hoc é uma arbitragem que pode ser

estabelecida com base em regras e procedimentos criados pelas partes
especificamente para aquele caso concreto, devendo ser administrada
pelas próprias partes e pelos árbitros, sem que, normalmente, sejam
adotadas as regras de arbitragem padronizadas de alguma instituição de
arbitragem e sem que, sob qualquer hipótese, o procedimento arbitral
seja submetido à condução de alguma instituição arbitral.

A arbitragem ad hoc possui dois aspectos, um normativo e

outro administrativo. O aspecto normativo da arbitragem ad hoc
relaciona-se à faculdade conferida às partes de elaborar regras e
procedimentos específicos para o caso, sem que, obrigatoriamente,
tenham que ser seguidos no processo arbitral todos os dispositivos de
algum regulamento de instituição arbitral. Já o aspecto administrativo diz
respeito ao procedimento arbitral pelas próprias partes e pelos árbitros,
elemento essencial e obrigatório para caracterização da arbitragem ad
hoc.

Na arbitragem ad hoc, as partes devem convencionar os

prazos processuais, o procedimento para envio, recebimento e
distribuição das peças processuais e decisões dos árbitros, a alocação
dos custos dos atos processuais (honorários de árbitros, peritos,
tradutores, estenotipistas etc.), local para realização das audiências
arbitrais, procedimentos específicos para impugnação de árbitros etc.

A arbitragem institucional é aquela em que as partes elegem

uma instituição de arbitragem – também denominada câmara de
arbitragem – para administrar o procedimento arbitral de acordo com seu
regulamento de arbitragem.
 É muito importante compreender que a instituição arbitral,
em regra, possui apenas atribuições administrativas e não jurisdicionais,
praticando atos preparatórios à instituição da arbitragem – na forma do
art. 19 da Lei de Arbitragem –, relacionando-se com as partes, seus
patronos e potenciais árbitros, apurando a eventual existência de
conflitos, tudo a permitir que a arbitragem possa ser, ao final,
devidamente instituída.
As funções primordiais da instituição arbitral são: (i)
administrar os procedimentos arbitrais; (ii) disponibilizar regras de
arbitragem – encartadas num regulamento de arbitragem – para auxiliar
as partes e os árbitros a conduzir o processo arbitral em atenção ao
devido processo legal; (iii) disponibilizar, especialmente no Brasil, listas
de árbitros para auxiliar as partes em suas indicações de árbitros e
garantir que o processo arbitral seja conduzido por profissionais
confiáveis e tecnicamente qualificados; e, por fim, (iv) administrar os
custos da arbitragem, cobrando, recebendo e repassando a quem de
direito os valores de custeio do processo arbitral.

g) Os efeitos positivos e negativos da arbitragem;

Os pontos positivos são: autonomia das partes levarem as
questões para o árbitro julgar; a celeridade (decisão irrecorrível, desde
que não haja vícios); a confidencialidade (tendo em vista, como regra,
não exigir publicidade); a especialidade (já que o árbitro escolhido, em
regra, é expert na matéria que envolve a demanda); e, flexibilidade
(maior flexibilidade na aplicação do texto legal, podendo decidir por
equidade).

Com relação aos pontos negativos, podemos dizer que há

morosidade do Judiciário em decorrência da imensa quantidade de
processos; não há autonomia das partes; não há intervenção do poder
judiciário para julgar.

h) A diferença entre (i) cláusula arbitral cheia, (ii) cláusula arbitral

vazia e (iii) cláusula arbitral “patológica”, indicando o que é
necessário para resolver o problema criado por estas duas últimas;

A cláusula arbitral cheia, caracteriza-se quando há no termo

previsão da forma de instituição da arbitragem – artigo 5º, da Lei de
Arbitragem. É aquela que não se limita apenas as partes e os litígios da
arbitragem, já contém todos os elementos necessários à instauração do
processo arbitral, como a indicação de árbitro ou a forma como ele será
indicado, entre outros.

A cláusula vazia é que aquela que não há forma prevista

para a instituição da arbitragem – artigo 6º, da Lei de Arbitragem. Assim,
são aquelas que não indicam o método nem o critério para a nomeação
de árbitros quando surgido o litígio. Nestas cláusulas, as partes limitam-
se a declarar que eventuais litígios futuros serão resolvidos por
arbitragem ou indicam que o mecanismo de escolha de árbitros
dependerá de colaboração mútua das partes para ser efetivado.

Por sua vez, a cláusula arbitral patológica é utilizada para

qualificar as cláusulas inseridas em contrato que submetem eventuais
litígios à solução de árbitros mas que, por conta de redação incompleta
ou contraditória, não permitem aos litigantes a constituição do órgão
arbitral, provocando dúvidas.

Assim, havendo cláusula vazia (genérica) ou clausulas

patológicas devera as partes se submeterem às partes submeterem ao
Poder Judiciário para a instituição forçada da arbitragem.

i) No que consiste o princípio da “kompetenz-Kompetenz” do

árbitro, e quando sua aplicação se mostra necessária;
De acordo com a regra da Kompetenz-kompetenz, todo juízo
tem competência para julgar a sua própria competência. O juiz é,
sempre, o juiz da sua competência. Assim, todo órgão jurisdicional tem
sempre uma competência mínima (podemos chamá-la de atômica): a
competência para o controle da própria competência. Por mais
incompetente que seja o órgão jurisdicional, ele sempre terá competência
para decidir se é ou não competente.

Com relação a arbitragem, o princípio “kompetenz-

kompetez”, refere-se a questão de os árbitros terem competência para
decidir sobre sua competência, possuindo autorizando para apreciar de
ofício sua própria competência, inclusive quanto ás exceções relativas a
existência e validade do acordo de arbitragem.