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Estabelecimentos PenitElnciarios
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- Aumento de Pena,l
Bueno de Carvalho) ,
Sifeck)
Revista de Estudos Criminais
Ano 1 - 2001 - NQ 1

Diretores
Felipe Cardoso Moreira de Oliveira
Marco Antonio Coutinho Paixao
Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais ,, '
,,:
(Composi~iio)
Presidente
Felipe Cardoso Moreira de Oliveira
Vice~Presidente

)". Jader da Silveira Marques


Secreta rio Geral
Daniel Gerber
Tesoureiro
Marcelo Machado Bertoluci
Coordenador do Nucleo de Pesquisa
Salo de Carvalho
Coordenador de Rela~oes Internacionais:
Alexandre Wunderlich
Conselho:
Andrei Zenkner Schmidt
Fabio Roberto D' Avila
Marcelo Caetano Guazzelli Peru chin
Paulo Vinicius Sporleder de Souza
Rodrigo Moraes de Oliveira ,
,
',-,
"
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS - 2001- Sumarl. 51

© REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS sUMAruo


Direitos pertcnccntes ao
Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais - Porto Alegre - RS
APRESENTA!;AO ............................................................................................................ 7

Editada e distribuida em todo 0 territ6rio nacional por: ENTREVISTA


1. A Esquerda Punitiva: Entrevista com Maria Lucia Karam (Betch
Notadez Inforrnac;ao Ltda. Cleinman) ........................................................................................................ 11
Av. Rubem Berta, 1420 - 93218·350 - Sapucaia do Sui - RS
Fone/fax: (051) 451.8500 DOUTRINA
Internet: http://www.notadez.com.br - E-mail: notadez@notadez. 1. Apontarnentos Iniciais Acer~a do Garantismo (Sergio Cademartori e
Marcelo Coral Xavier) ...................................................................................... 19
com.br 2. Introdus:ao aos Princfpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro
(Jacinto Nelson de Miranda Coutinho) ............................................................ .26
Todos os direitos reservados. Proibida a reprodu~ao parcial ou to- 3. 0 "Crime de Porte de Arma" a Luz da Principiologia Constitucional e do
tal, sem a citac;ao da fonte. Contra Ie de Constitucionalidade: Tres Soluyoes it Luz da Henneneutica
(Lenio Luiz Streck) ........................................................................................... 52
4. A\=ao Civil Publica Versus Ar;ao Penal Publica (au 0 Devido Processo
Os conceitos emitidos em trabalhos assinados sao de responsabili- Legal Versus a Discricionariedade do Titular de Uma A<;ao) (Pedro
dade de seus autores. Os originais nao serao c1evolvidos, embora Krebs) ............................................................................................................... 64
nao publicados. Os artigos sao divulgaclos no idioma original ou tIa- 5. luizados Especiais Criminais: a Descumprimento da Transac;ao Penal
(Eduardo M. Cavalcanti) .................................................................................. 73
duzidos.
CRIMINOLOGIA
Os ac6rdaos selecionados para esta Revista correspond em, na inte- 1. Alguns Aspectos das Relac;6es Sociais em Estabelecimentas Penitenciarios
(Luiz Ricardo M. Centuriao) ........................................................................... 87
gra, as c6pias dos originais obtidas na Secretaria do Supremo Trioo-
2. Midia, Crime e Responsabilidade (Betch Cleinman) ......................................... 97
nal Federal e dos demais tribunais.
JURISPRUDENCIA COMENTADA
Distribuida em todo 0 territ6rio nacional. 1. Furto - Circunstancia Agravante - Reincidencia
a) Ac6rdiio do TJRS (Amilton Bueno de Carvalho) ........................................ I03
b) Comentario (Solo de Carvalho) ................................................................. 109
Editorac;ao e1etr6nica: Notadez InformaC;ao Ltda. 2. Furta - Qualificado pelo Concurso - Aumento de Pen a
a) Ac6rdiio do TJRS (A milton Bueno de Carvalho) ........................................ 120
Tiragem: 2.000 exemplares b) Comentario (Lenio Luiz Streck) ................................................................. 132

PARECER
I. Pedido de Progressao de Regime (Andrei Zenckner Schmidt) ......................... 147
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Apresentagio

APRESENTA«;:AO

Com grande satisfa,ao a Instituto Transdisciplinar de Estudos


Criminais apresenta it comunidade cientifica nacional a Revista de
Estudos Crimina is. Publica,ao realizada em canjunto com a Notadez
Informa,iio, e resultado de mais de dais anos de trabalho. 0 ITEC,
fundado no final de 1998 par operadores docentes de atua,ao na esfera
criminal, possui como objetivo principal interagir com diversas areas do
conhecimento, com intuito de instigar debate acerca da necessidade de
constru,ao de novo paradigma nas ciencias penais, cuja base esteja
fundada nos prindpios da legalidade, interven,ao minima, humanidade,
proporcionalidade e devido processo legal.
o Instiluto Transdisciplinar de Estudos Criminais caminha de maos
dadas com as garantias constitucionais de primeira gera,ao oponiveis
contra a poder do Estado, com fundamento na tutela das liberdades e
direitos individuais legalmente conferidos.
A Revista de Estudos Criminais nasce em substitui,ao ao
Informativo do ITEC. Os custos envolvidos na elabora,ao do Informativo
eram simi/ares aos do projeto de realiza,ao da Revista, 0 que, somado a
qualidade do trabalho apresentado pela Notadez Informa,ao Ltda., levou
a diretoria do Instiluto, apoiada por seu Conselho, a definir como
prioridade a elabora,ao da Revista em detrimento do Informativo.
o primeiro namero traz, alem da compi/a,ao de diversas Separatas
editadas em Informativos ante rio res, a apresenta,ao de textos inedilos.
Desde ja convocamos todos nossos leila res a colaborar com a
Revista de Estudos Criminais no sentido de enviar artigos, pesquisas e
estudos para posterior publica,ao.
Esperamos que 0 trabalho seja bem ace ito pela comunidade
cientifica nacional.

FELIPE CARDOSO MOREIRA DE OLIVEIRA


Presidente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais
Entrevista

1. A Esquerda Punitiva: Entrevista com Maria


Lucia Karam (Betch Cleinman) ................... 11
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Entrevlsta

A ESQUERDA PUNITIVA: ENTREVISTA


COM MARIA LUCIA KARAM

por Betch Cleinman

Alguns vaa ficar chacadas. Outros nao admitirao estarem concernidos. Afinal, a
conceito de esquerda punitiva, que a Juiza de Direito aposentada, ex-Jufza Auditora da
Justic;a Militar Federal, MARIA LUCIA KARAM desenvolveu em urn artigo na revista
Discursos Sediciosos (10 semestre de 1996), revela sernelhanc;as e pontos de contata nas
formas de percepc;ao e atuac;ao da esquerda e da direita nas quest6es relativas a
criminalidade. Ao damar pelo tim da impunidade, reivindicando a intervenc;ao do sistema
penal, essa esquerda s6 vern corroborando as ideias dos movimentos de extrema direita da
lei e da ordem. Era preciso lucidez e olhos de lince para perceber no emar:mhado polftico-
ideo16gico essa 16gica criminalizante par parte de setores que se pretendem progressistas.
A experiencia como defensora publica, juiza de direito, com atuac;oes durante oito anos
em varas criminais e cinco em varas de familia, certamente contribuiu para a percepc;no de
pniticas e logicas que, aparentemente, distintas, s6 fazem refon;ar sistemas opressores e
exc1udentes. MARIA LUCIA KARAM e membra do Instituto BrasHeiro de Ciencias
Criminais (IBCCRIM) e da Associar;ao Jufzes para a Democracia. Foi filiada ao Partido
dos Trabalhadores CPT) de 1980 ate 1982, quando assumiu a magistratura. Acompreensao
desse conceito e fundamental para que se efetive 0 distanciamento entre a "adolescente
Esquerda Punitiva" e a "velha megera Direita Penal".
COMO SURGIU 0 CONCE/TO DE ESQUERDA PUNITIVA? COMO VOCE 0
PERCEBEU?
R: A partir do meu distanciamento, da minha posi~ao cotica em rela\ao ao sistema
penal, comecei a ver em cima de varias coisas. Inicialmente, e dentro de uma visao que se
pode dizer marxista, toda a crftica ao sistema penal partiu de criminologos considerados
de esquerda. Eles tentavam compreender e desvendar 0 papel do sistema penal dentro das
contradic;oes da sociedade, sua funcionalidade para a manuten~ao da estrutura de urn
sistema dominante, sempre com uma visao marxista do capitalismo. A chamada
criminologia crftica evoluiu para as posic;oes abolicionistas, que ja nao sao mais
marxistas.
VOCE SE REFERE AOS TRABALHOS DO LOUK HULSMAN?
R.: Urn dos abolicionistas ate era originalmente marxista, 0 Thomas Mathiesen. Os
outros, nao. Hulsman, Niels Christie, ja tinham uma visno muito mais amp la, mais
progressista, no sentido de romper com 0 marxismo classico. A partir dessa analise que
desvenda a essencia do sistema penal, ficou muito clara essa opressao ali existente. Na
medida em que vivemos em uma sociedade capitalista, ele funciona com conteiido de
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classe, colaborando para a manuten~ao dessa estrutura social. Essa opressao, essa conhece. A classe dominante vive mais fechada, sua vida e menos visfvel. Assim, crimes
exc1usao do sistema penal, pode tambem funcionar, e funciona muito bern, no socialismo que podem, indistintamente, ser cometidos por qualquer pessoa, quando praticados por
real, e de forma ate mais grave. 0 socialismo real, que vejo como uma contrafa<;ao do membros das classes subalternizadas serao mais visfveis. Daf resultando maior numero de
socialismo, tambem trouxe exclusao, reproduziu a opressao. Para mim, ficou claro que se processos, maior numero de condena~6es, maior numero de prisoes. Essa visibilidade
tern de caminhar para a aboli<;ao dos sistema penal. E uma posi~ao conseqUente em contribui, portanto, para a visao de que 0 criminoso vern das classes subaltemizadas,
termos do que me parecia uma visao de esquerda, a supera<;ao do capitalismo e a seodo elas as pessoas perigosas.
constru<;ao de uma outra sociedade, que se pode chamar de socialista. Sempre supus que
esta fosse uma posi<;ao de esquerda. Mas todo 0 discurso da esquerda nesse campo nao e RECENTEMENTE, EM UMA SEMANA OCORRERAM VARIOS HOMICiDIOS NO RIO
bern assim. Em prirneiro lugar, ela ainda nao se libertou da pnitica do socialismo real, DE JANEIRO. 0 PREFElTO CARIOCA E MAIS DOIS DE ClDADES DA BAlXADA
tendo urn discurso reaciomirio e opressor. A critica da esquerda tradicional baseava-se FLUMINENSE VIERAM PEDIR AO GOVERNADOR A PRESENC;A DAS FORC;AS
apenas nos piores princfpios do socialismo real, como 0 dos dois pesos e duas medidas. A ARMADAS NAS RUAS PARA FAZER 0 PAPEL DE POLiCIA.
critica ao sistema penal so valia, entao, quando eventualmente eram atingidos nossos R.: As For~as Armadas ja estao nas ruas, sem nenhuma oposi~ao. Muito pelo
amigos, ou seja, 0 proletariado. A esquerda se limitava a reclamar de que so 0 ladrao de contnirio, elas esUio cootando com a colabora9ao de uma serie de pessoas ditas
galinhas ia preso, sem cornpreender muito bern pOT que isso acontecia. progressistas, de ONOs. A Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), por exemplo. e urn
6rgao subordinado a Casa MiIitar da Presidencia da Republica. Hoje, quem dita a pol{tica
E POR QUE ISSO ACONTECIA?
nacional antidrogas sao as For~as Armadas e ninguem esta assustado com isso. Nem com
R: Parece-me muita obvio. A partir do momento em que se desvenda a a Colombia aparecendo como a pr6xima Kosovo. Esse apelo as For\as Armadas nem e
funcionalidade do sistema penal para a manutenc;ao de uma detenninada estrutura social - novidade. Houve aquele ensaio no final de 94 - Opera<;ao Rio -, e oa epoca tampouco a
no caso, estrutura capitalista - parece obvio que esse sistema flaO pode funcionar contra as esquerda se manifestou. Lembro-me de que 0 Fernando Gabeira foi 0 uoico que se
classes dominantes. Se isso ocorresse, ele perderia sua funcionalidade. Achar que 0 manifestou contra. Os partidos de esquerda nada falaram. E agora, com a Senad, tambern
sistema penal pode funcionar contra as classes dominantes e abandonar a visao de classe, ninguem acha nada de errado. 0 Prefeito Conde (PFL) chamar as For~as Armadas e
de como funciona 0 capitalismo. E fantasiar que 0 Direito e uma coisa abstrata, que nao normal nesse contexto. 0 esquisito e a esquerda nao achar nada demais.
tern nada a ver com uma sociedade de classes. A meu ver, isso e contraditorio com uma
visao de esquerda. Ela, esquecida das li<;6es de Marx, come~ou a reivindicar uma nova voct ESCREVEU 0 ART/GO SOBRE A ESQUERDA PUNITIVA EM 96. 0 QUE
atua~ao do sistema penal contra condutas caracterfsticas das classes dominantes. Os
ACONTECEU DESDE ENTAO?
movimentos ferninistas tambem partilharam dessa visao, ao reivindicarem urn rigor penal R.: Sempre me assustou muito essa fantasia de querer usar 0 sistema penal contra
contra crimes e violencias contra a mulher. Eles tambem esqueceram esse as classes dominantes. Mas a esquerda foi avan~ando, nao parou af. Par perder essa
condicionamento de classe que todo Direito tern, especialmente as concretiza~6es do perspectiva do socialismo, com a derrocada do socialismo real, todo mundo ficou perdido,
direito penal. Por sua forc;a ideologica ao rotular alguma coisa como crime, 0 direito penal sem urn modelo de socialismo. Ha algumas diretrizes, mas nao h<i mais 0 modelo
eespecialmente funcional para a manutenc;ao de uma dada estrutura social. completo, em que a historia ja estava toda tra~ada. A esquerda ficou perdida sem essa
perspectiva de futuro. Esse artigo e 0 resultado do meu amadurecimento, do meu
o PATRIMONIO E UM BEM lURiDlCO MAIS IMPORTANTE QUE A VIDA? distanciamento dessa dita esquerda. Eu continuo me considerando de esquerda. Os outros
R.: 0 patrimonio eo bern mais irnportante no capitalismo, mais importante ate que e que nao sao. Eles tern urn discurso igual aD da dire ita, nao h<i a menor diferen~a. Antes,
a vida. Ha uma serie de condutas que, atingindo so 0 patrimonio, ou 0 patrimonio e a vida, s6 queriarn criminalizar a conduta das classes dominantes, que 0 sistema penal fosse
se tornam mais graves por atingirem 0 patrimonio. Pegando 0 nossa Codigo Penal, ve-se igualit<irio, algo fmpar na sociedade capitalista, que e toda desigual. A partir da perda da
que 0 patrimonio e 0 mais protegido e valorado entre os varios bens jurfdicos visao de futuro - nao h<i mais socialismo, nao h<i mais revolm;aa -, a esquerda tornou-se
considerados oa defini~ao de condutas delituosas. A funcionalidade do sistema penal nao eleitoreira. Ao viver a perspectiva de ocupar espa~os de governo, ajusta seu discurso ao
consiste apenas em supervalorizar 0 patrimonio. Ele tambem identifica 0 criminoso como que diz a midia, ao que se chama de opinino publica, e que gosto de dizer que nao e
o mal, 0 inimigo. Agindo prioritaria e necessariamente contra pessoas das classes publica e sim opiniiio publicada. Nesses uItimos tempos, esse discurso de inseguran~a, de
subalternizadas, ele vai identifica-Ias como seus inimigos, os maus. Qualquer figura violencia, de criminalidade, tern crescido, adquirindo uma impartfincia nas discuss6es na
criminosa serve para isso. 0 estupro praticado por alguem da Baixada e muito mais sociedade ern todos os pafses. Trata~se de urn fenomeno mundial. A esquerda se ajustou a
visfvel do que 0 estupro praticado par alguem das classes dominantes, que vive com mais isso, e come~ou a ampliar seu furor punitivo tambem para condutas caracterfsticas das
privacidade. Portanto, os mesmos atos de violencia contra pessoa - estupro, lesao corporal classes subalternizadas. Uma das coisas que rnais me marcararn foi urn debate de que
- tern uma divulga<;ao maior quando praticados por pessoas que vivem mais expostas. participei, antes de escrever 0 artigo, oa Camara de Vereadores. Ele era patrocinado por
Quando se mora em uma favela, sua vida e conhecida por todos os vizinhos, pois uma partidos de esquerda. Fiquei muito impressionada com 0 discurso de urn lfder da esquerda
janela esta do Iado da outra. As pessoas estao venda 0 que se passa: Em urn ediffcio da flurninense sobre a minha visao crftica do direito penal. "Sim, mas 0 que vamos fazer com
classe media, media alta, ninguem se conhece. As pessoas entram e saem e ninguem se os funciomirios da Ciimara quando vao buscar seus carros no estacionamento ali no Vietna
[14 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Entrevlsta REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Entrevlsta

(ele se referia aos Arcos da Lapa) e sao assaltados por meninos de rua?", Fiquei chocada, dar, opressao, exclusao, nas pessoas sabre quem ele recai. Ele tampouco funciona do lado
porque ele definia as meninos de rua como vietcongues. No meu tempo, eramos a favor que diz funcionar, no easo os crimes, as a~5es negativas. A reaC;ao punitiva traz primeiro
deles e naG dos americanos. uma satisfac;ao, extrafda de todo desejo de punic;ao, que todos tern. Quando se localiza urn
A perda da visuo critica foi-se aprofundando assim como a incompreensao da mau, isso gera urn alfvio em todos que assim nao sao c1assificados. Partindo desse desejo
estrutura do sistema penal. A esquerda come~ou tambem a exigir puni~ao rigorosa para de puni<;ao, tambem passa a id6ia de que prendendo, segregando. afastando alguem do
condulas caracteristicas das classes subalternizadas. Ela come~ou a se preocupar com convivio social, as coisas vao estar resolvidas. 0 sistema penal trabalha com a
raubo, violencia nas ruas, drogas. A explicac;ao para a presenc;a de traficantes nas individualiza<;ao das condutas, com a identifica<;3.o de condutas negativas, bern como de
comunidades earentes e a conseqi.iente perda para eles das associac;6es de moradores seus autores. Excluindo-se essa pessoa, tudo esta resoivido, ficando a sociedade em paz.
espelha mais uma falta de imaginac;ao politica. passando a ter 0 mesrna discurso da Com essa individua1iza~ao, corn a identifica<;ao dessa conduta como desviante, 0 sistema
direita. A perda das associa~oes dos moradores nao se deve aos traficantes, e sim it penal oculta as raz6es que levaram a esse comportamento. Quando ele eseolhe, seleciona
incapacidade politica da esquerda. Eu me lembro da campanha eleitoral de 94, quando 0 as responsaveis, nao mUda urn milfmetro da realidade. Assim, ninguem analisa as razoes
discurso de urn importante lider da esquerda fluminense era igualzinho ao do General estruturais que levaram, propiciaram, ensejaram, aquele desvio. 0 combate nao e feito
Newton Cruz, tambern eandidato. Nao houve uma crftica it Opera~ao Rio (For~as contra uma situa<;ao negativa - 0 crime assim entendido -, e siro contra a pessoa do
Armadas oeupanda as ruas), muito pelo contnirio. Todos a achavam razoaveJ, necessaria criminoso. A realidade nao mUda, portanto, urn rnilfmetro. Urn dos grandes avan<;os da
esquerda punitiva foi a processo do Collor, do Pc. Esse virou urn grande demonio e toda
VOCE PODERIA EXPLlCAR 0 QUE QUER DIZER "PODEROSOS FANTASMAS DO a promiscuidade nas rela<;oes polfticas e econornicas pennaneceu intod.vel. Af e que me
CRIME ORGANIZADO"? assusta, pais nao houve ninguem de esquerda, de quem se poderia esperar uma analise
R.: Crime organizado virou uma linguagem da moda, que cumpre bern 0 papel de mais profunda da realidade, que tocasse nesse ponto.
assustar. Mas ninguem sabe a que e crime organizado, nao existindo uma defini<;ao para
COMO A ESQUERDA PUNlTlVA PODERIA TORNAR-SE CRiTICA?
issa. Tenta-se falar de uma estrutura de empresa, de infi1tra~5es no poder, mas na~ se
consegue ter uma defini~ao, porque nao existe. Toda a<;ao humana, como 0 crime, que nao . R: S6.retomando a visa? de futuro. E nae importa daqui a quanta tempo. Nao
seja uma resposta, uma rea~ao instantanea, instintiva a determinada situa~ao, e lrnporta se val perder elei<;ao. E retornar seu papel de vanguarda, embora isso tambem
organizada. A maioria dos crimes e organizada. Qualquer roubo realizado por mais de tenha seu lado reacionano, como na ideia de que a partido de vanguarda era quem sabia,
uma pessoa e urn crime organizado. 0 que e a criminalidade organizada 7 Essa idtSia de em contraponto ao proIetariado ignorante. Mas 0 lado positivo dessa visrio de vanguarda e
todos trabalhando para urn objetivo comum, 0 que da a no<;ao de organiza<;ao, nao existe. nao ter medo de Ser minoria, de trazer a novo, de discutir a novo. Quando se acreditava na
Urn rouho a banco exige reuniao, planejamento, combinar a horario, dividir tarefa. Hi revolu<;ao, no socialismo, nao havia problema em dizer coisas que poderiam nao agradar
uma organiza<;ao. 0 objetivo e a luera, seja ele legal au ilegal. 0 crime organizado e uma de imediato ou que ate poderiam assustar de imediato. Uma boa parte do discurso da
novidade que se criou para fortalecer a publicidade do sistema penal. Com a existencia esquerda punitiva e porque ele nao pode desagradar a chamada opiniao publica. Quando a
dessas "mafias", passa a ser possfvel vulnerar todo 0 sistema de garantias. esquerda insiste em apresentar solu<;6es imediatas, elas sao as mesmas da direita. Alias,
solw;5es imediatas nao sao soluc;6es. Seguran<;a publica e mais ampla que polfcia, que
A EXACERBA(:AO DA REIVINDICA(:AO PELA INTERVEN(:AO DO SISTEMA PENAL controte das a<;oes criminalizantes. Seguranc;a significa trabalhar com bem-estar, com lima
NAO VEM TENDO POR EFEITO A SUPRESSAO DE GARANTlAS E LlBERDADES p~ss~vel. garanti~ de vida digna para todos. Vioiencia tambem supera as a<;oes
INDIVIDUAlS E POBLlCAS? cnmmahzantes. E a tradu<;ao de qualquer atentado 11 sobrevivencia digna das pessoas e de
R.: As garantias penais vern sendo cada vez mais abandonadas, em cima desse viola'Jao de direitos decorrentes das necessidades fundamentais para a sobrevivencia,
discurso de corrup<;ao, de lavagem de dinheiro, crime do "eolarinho branco". Ha cada vez como alimento, abrigo, saude, educaC;ao, transporte, trabalho, Iazer, conservac;ao da vida e
mais leis que tern rompido com garantias minirnas do devido processo legal, conquistas da da integridade fisica. Todas as ar;6es que constituem atentados a esses direitos sao
civiliza<;ao. Cada vez que se rompe com uma garantia, pretendendo atingir urn poderoso, violencia. Polfcia e coisa pequena dentro disso.
esta-se rornpendo com a dia-a-dia da Justi<;a Criminal, que nao diz respeito a esses
processos excepcionais. A clientela do dia-a-dia da Justj~a Criminal, 90% dela sao
compostas por pessoas que proeurarn a Defensoria Publica porque nao tern dinheiro para
pagar advogado.
QUAL SERIA UMA MANEIRA NAO HlSTERICA E RAClONAL DE COMBATER 0
CRIME?
R.: Nao gosto da palavra comhate porque fortalece a ideia de guerra, abrindo
espa~opara as Fon;as Armadas, para a exacerba<;ao da violencia policial. Prefiro controle
a combate. Urn dos grandes males do sistema penal e nao funcionar, aIem de propiciar
Doutrina

1. Apontamentos Iniciais Acerca do


Garantismo (Sergio Cademartori e Marcelo
Coral Xavier) ................................................ 19
2. Introduc;ao aos Principios Gerais do
Direito Processual Penal Brasileiro acinto a
Nelson de Miranda Coutinho) ..................... 26
3. 0 "Crime de Porte de Arman a Luz da
Principiologia Constitucional e do Controle
de Constitucionalidade: Tres SolU(;6es a
Luz da Hermeneutica (Lenio Luiz Streck) .. 52
4. Ac;ao Civil Publica Versus Ac;ao Penal
Publica (Ou 0 Devido Processo Legal
Versus a Discricionariedade do Titular de
Uma Ac;ao) (Pedro Krebs) ........................... 64
5. 0 Descumprimento da Transac,:ao Penal:
Juizados Especiais Criminais (Eduardo M.
Cavalcanti) .................................................... 73
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna

APONTAMENTOS INICIAIS ACERCA DO GARANTISMO

Sergio Cademartori
Doutor em Filosofia do Direito
Professor da UFSC
Tutor do PET - Direito
Marcelo Coral Xavier
Ex-petiano
Mestrando em Filosofia do Direito pela UFSC

l-APRESENTA(:J.O DO TEMA
Em ensaio recente, NORBERTO BOBBIO afinna em rela~ao aos direitos do
Hornern que, urna vez resolvido 0 problema de sua enuncia,!ao atraves das diversas
Deciara,!oes Universais - as quais se seguiram a positiva,!ao daqu~les nas particulares
Constitui~oes dos Estados contemporaneos - e, de outro Iado, tendo sido encontrado 0 seu
fundamento - a consenso de todos as homens -, 0 problema agora e 0 de garanti-losl _De
fato, de nada servem declara,!oes de direitos fundamentais estabelecidas ao nlvel mais alto
dos ordenamentos se a sociedade nao dispuser de mecanismos capazes de tormi-Ios
efetivos_ Verifica-se assim uma tremenda defasagem entre a vontade da sociedade,
expressa em nivel constitucional, e as pdlicas concretas des diversos Estados, sempre
tendentes a avassalar os direitos consagrados no ordenamento, principalmente no que
tange aos direitos sociais_
De outro lado, 0 Estado de Direito, pensado por seus fautores como poder politico
lirnitado pelo direito, e fruto das lutas sociais dos ultimos seculos, vern desconhecendo
Iimites em nome de eventuais maiorias aclarnativas, fruto de consensos fabricados pela
manipula~ao rnediatica2 _ Em nome de uma suposta governabilidade medida par padr5es
de ardem predominantemente economica, esquecem-se as governantes de voltar os olhos
para as necessidades e valores sociais, descuidand6 da func;ao predpua do Estado de
Direito, que e a de sua submissao it sociedade, ja que e produto da vontade da mesma_
Torna-se assim a principal desafio do pensamento jurfdico contemporaneo elaborar
uma teoria que possa dar conta desses fenomenos - incumprimento dos direitos
fundamentais e desvia~ao de poder do Estado real de Direito - a fim de minimizar, senao
elirninar, as defasagens entre as modelos postulados e a pratica perversa.
A teoria do Garantismo, que aqui pretendemos resumir em grandes linhas, prop5e-
se a essa tarefa como finalidade, entendendo que aquelas defasagens podem ser
equacionadas a partir de urn ponto de vista juridico-polftico que possa fornecer subsidies

I BOBBIO, Norberto. A Era dos DireilOs, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26.
2 HABERMAS, Jurgen. Mudanra Estrutural da Esfera Publica, Rio de Janeiro: Tempo Brasiieiro, 1984,
especialmente capitulos VI eVIl.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrina

te6ricos para a pratica dos operadores jurfdicos que tenham a percep9ao da atual situa9ao dever-ser do direito presente na obra, identificada pelo conceito de validade (que deixa de
de injusti9a presente nas pniticas operativas dos modernos Estados de Direito. ser meramente formal e assume a dimensao substancial), caracterfstica, segundo ele, dos
De fato, na esteira do pensamento iluminista dos Seculos XVII e XVIII, 0 modernos Estados de Direito, possibilita a critica dos conteudos das preseri90es jurfdicas.
Garantismo parte da n09ao metaleorica da centralidade da pessoa e de seus direitos A refonnulayao do significado de validade e 0 ponto central da obra de
fundamentais, bern como da anterioridade 16gica da sociedade em rela9ao ao Estado, que FERRAJOLI, que de existencia (para KELSEN), passa a ser dividido em dais conceitos
e vista como produto e servo daquela, Elaborado par LUIGI FERRAJOLI e outros distintos. 0 de existencia ou vigencia, que respeita a validade fonnal da norma, e 0 de
juristas, a partir dos ultimos anos da dee ada passada, na ItiHa3 , 0 Garantismo da ainda validade propriamente dito, respeitante a validade material. 0 primeiro diz respeito as
seus primeiros passos, mas desde ja apresenta-se como lima teoria suficientemente regras que disciplinam a forma de criayao de outras nonnas (competencia e
promissora para alimentar as esperan9as daqueles que acreditam que 0 Estado de Direito procedimento). 0 segundo se refere a necessidade de identifica<;:ao, ou nao-contradi9ao,
ainda pode ser eficazmente realizado. entre os conteudos das nonnas inferiores e superiores. Neste sentido, a validade da norma
inferior e condi9ao de eficacia da norma superior, e vice-versa.
2 - QUESTOES DE TEORIA E METATEORIA DO DIREITO
Existe, portanto, uma clara distin9ao entre os jufzos sobre a vigencia da norma e os
Podemos separar em tres as questoes rnetateoricas e te6ricas do direito que se jufzos sobre sua vaHdade. Os primeiros tern duas dimensoes. A prime ira e fatica e diz
entrelu9am formando a ciencia jurfdica assim como entendida por FERRAJOLI em respeito ao ato normativo que criou a norma, e a segunda e normativa, ou seja, se este fato
Direito e Raziio - Sistema Garantista (SG) -, a saber: a) estatuto epistemologico da teoria esta de acordo com a nonna sabre a produ9ao das normas, que disciplina 0 ato normativo.
do direito - seu papel nao s6 descritivo, mas tambem nonnativo e prescritivo; b) teoria do Os segundos apresentam apenas uma dimensao nonnativa, que se caracteriza pelo
direito do Estado de Direito - distin<;:ao entre vigor e validade; c) papel crftico e dimensao confronto entre os conteudos da norma produzida, ou seja, seu significado, e aqueles
normativa e valorativa que esta distin9ao, retroagindo sabre 0 plano metacientffico, conteudos superiores no que toca a materia sobre a qual a norma dispoe. Ambos, portanto,
assinala no toeante ao direito vigente, a dogmatica jurfdica e aatividade judiciaria. se configuram como "observancia" das respectivas nonnas sobre a produ9ao. No primeiro
A teoria do "Garantismo" nao e uma "teoria pura", formal, assumindo 0 seu caniter caso, trata-se da conformidade ou correspondencia de urn fato ao que estatui uma norma;
prescritivo. Contudo, nao se trata apenas de uma simples questao de opyao, mas e sim, no segundo, a nao-contradi9ao au a compatibilidade 16gica entre dois significados.
devido ao pr6prio objeto de amilise da teoria, QU seja, 0 direito comum aos Estados de Esta concep9uo de validade e sua distinyao do conceito de vigencia e a condiyuo e
Direito que se caracteriza por ser positivo e estar formalrnente e materialmente sujeito ao a tra90 distintivo desse moderno Estado de Direito caracterizado pela fonna positiva do
proprio direito. :E positivo, ou seja, posto por homens, 0 que implica ser ele urn objeto seu direito e pela disciplina constitucional de seus conteudos. A confusao, portanto, entre
artificial, produzido por outras teorias; e larnbem esta sujeito ao direito, de forma que nao as duas n090es, presentes no normativismo (que alarga 0 significado de validade, fazendo-
s6 0 seu ser vern incorporado ao ordenamento, mas tambem seu dever~ser. Possui, assim, a coincidir com 0 de existencia) e no realismo (que restringe a significado de existencia,
o SG urn duplo carater normativo: a) sentido meta-jurfdico (somente normativo e fazendo-o coincidir com 0 de validade), gera profundas incompreensoes daquele
preseritivo); b) senlido juridico, que compreende 0 dever-ser no direito (descritivo) e 0 fen6meno - 0 modemo Estado de Direito.
dever-ser do direito (normativo e prescritivo).
Em primeiro lugar, impede de dar conta da existencia de normas vigentes, mas
As duas caracterfsticas desta conceP9ao jurfdica sao a juspositivismo e 0 invalidas. E 0 que e pior, nao se da conta, por urn lado, do papel normativo do direito e
constitucionalismo e correspondem aos dais princlpios sobre as quais se funda 0 0 desa, assim do paradigma do Estado de Direito e, por outro, da crftica das leis invalidas e assim
mera legalidade, ou convencionalisma (condi9ao necessaria do modelo), e 0 de estrita do papel pragmatico da jurisprudencia e da ciencia jurfdica. Move-se, assim, do
legalidade (condiyao suficiente). A mera legaJidade e condi9ao necessaria do modelo, pois reconhecimento de fato da conformidade da forma do ato nonnativo com a norma de
e 0 pressuposto que garante a certeza dos conteudos das garantias materiais procedimento sabre sua produ<;:ao e assim da existencia jurfdica da norma produzida para
constitucionalmente positivadas. Assim, a crftica ao convencionalismo (a qual afirma que a dedu9ao da sua validade.
o mesmo serviu como meio legitimador de diversas pniticas criminosas) perde sua razao
de ser, dado que 0 convencionalismo no modele proposto e condi930 necessaria, mas nao E isso, justamente, a que a separa9ao entre validade e vigencia vern contestar. 0
paradigma do Estado de Direito, dessa forma, alem de conferir a teoria do direito 0 papeI
suficiente, para a garantia e certeza do Direito.
normativo-prescritivo, imp6e urn papel crttico-normativo a dogmatica juridica, que se
Os princfpios do modelo garantista de Estado e Direito (que TIa analise de
exprime atraves dos jufzos de validade das normas, que sao qualitativamente diferentes
FERRAJOLI se confunde com 0 moderno Estado de Direito e sua concep9ao jurfdica) sao
dos jufzos de existencia, apesar de serem ambos opimlveis e valorativos.
passlveis de concretiza-Io, somente atraves da articula9ao do ordenamento ern diversos
nfveis normativos e da dissociayao entre vigencia e validade das normas. A n09ao de A diferen9a entre ambos (como ja abordado) em ser 0 juizo de vigencia urn jufzo
de fato e de direito, enquanto 0 jUlzo de validade e apenas de direito. Esta diferenya torna
os jufzos de vigencia urn pressuposto 16gico dos jufzos de validade. Porque a existencia e
) Pode considerar~se 0 marco fundador da Teoria Geml do Garantismo a obra de FERRAJOLl, Diritto e predicada unicarnente a urn fato - 0 ate nonnativo em sua forma empfrica. Ja os
Raggione, de 1989, cuja versao mais atual e a espanhola de 1995. Cf. FERRAJOLi, Luigi. Derecho y Raz6n, significados das normas, estes nao existem por si mesrnos, no sentido de que nao existe
Madrid: Trotta, 1995.
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urn referente empmco independente de sua forma au enunciagao. Logo, a assim, num Estado de Direito, assuntos sabre os quais nao se pode decidir e assuntos
constitucionalidade sup6e a positividade, assim como a estrita legalidade supGe a mera sobre os quais nao se pode deixar de decidir, ainda que por maioria
legalidade. A constata~ao de que 0 cidadao e 0 unico interprete autorizado de seus interesses
A teoria da vaHdade por ele exposta nao afirma que as nonnas existentes seriam nao contradiz 0 papel garantista das regras substanciais de direitos fundamentais. Os
sempre formalmente validas, mas a implicac;ao inversa, ou seja, que uma nOrma sem direitos fundamentais nao podem ser estabelecidos a revelia de seus titulares e realmente
vicios formais e existente (vigente) e que a validade material (validade) supce a validade nao sao. Sao estes 0 resultado de urn processo hist6rico. A Constitui~ao, contrato social
formal (vigencia). A extensao e 0 grau dos vicios que ensejariarn, contuda, uma anulalf ao escrito, onde estao positivados aqueles direitos, e a expressao de uma maioria,qualificada.
da norma au a sua nao-existencia, au, ainda, a sua nao-recepc;ao pelo sistema, e uma A sua diferen9a quanto a outros direitos decorre de, sendo neia positivados os direitos
questao de direito positivQ e nao de teoria geral. 0 papel da' teoria geral e somente fazer fundamentais, eles valem independentemente da vontade da maioria.
com que as nonnas denotem as vicios de maneira taxativa e distingui-los _ o fato de poder-se, democraticamente, detenninar que alguns direitos sejam mais
sanaveis/insanaveis - e com que nao se confundam com a invalidade do seu significado, bern satisfeitos pel0 mercado que pelo Estado, ou seja, sem a intervem;ao direta deste,
do seu conteudo. tarnbem nao implica que a regra da maioria possa ser aplicada a todas as decisoes comuns
o que irnporta ressaItar e que 0 jurista pode eritiear internamente 0 ordenamento, ao Estado. A argumenta9ao e falaciosa na medida em que nao questiona os direitos
dado que podern existir, e de fato existem, normas vi gentes e invalidas. 0 paradigrna fundamentais assim como definidos pelo SG, nem sua estrutura suporte - a distin~ao entre
nonnativista, earaeterizado peIa insistencia em identificar a validade com a existencia da estes e os demais direhos subjetivos -, mas os meios de sua satisfa9ao. Assim, 0 Estado,
nonna e que pode ser expJieado pelo dogma da presun~ao de regularidade dos atos do aioda que deixe ao mercado a responsabilidade da satisfa9ao de algum direito
poder - presun,'o de legitimidade do ordenamento - chamado por CARL SCHIMITT de fundamental, nao se exime da responsabilidade de sua garantia, que sera mais eficaz
"0 premia supralegal da posse do poder legal", e, dessa fonna, superado. 0 jUrista, ao quanto maior for a participa9ao dos interessados, ou seja, todos.
criticar a direito vigente (e para FERRAJOLI isto e fazer cit~ncia), assume os valores
constitucionalmente positivados como parametros do proprio diseurso juridico, 3.2 Direitos Fundamentais e Direitos Patrimoniais
independentemente da sua adesao moral. Pode esta servir para uma crftica do ponto de Como na base do paradigma do Estado de Direito encontram-se os direitos e
vista externo do ordenamento e rnarea a distin~ao entre ciencia jurfdica e politiea jurfdica. garantias fundamentais, estes devem ser devidamente conceituados e definidos, para que
Assim, os jufzos de validade sao cientificos e desempenham urn controle da produ~ao sejam individuados e, portanto, nao se confundam com outros. Assim, FERRAIOLI
norrnativa, comum ao Estado de Direito. aponta tres caracterfsticas fundamentais que os distinguem dos direitos patrimoniais: a)
sua universalidade, base da igualdade en droits; b) sua indisponibilidade, donde decorrem
3 - QUESTOES DE FILOSOFIA POLiTlCA
as caracterfsticas da inalienabiJidade, insuprimibilidade e inviolabiIidade; c) sao sempre ex
3.1 Garantismo e Democracia lege e seu exercfcio, ao contrario dos direitos patrimoniais, nao produz efeitos na esfera
jurfdica de outrern, pois nao impUca a abstenc;ao por parte de outros.
Toda a teoria do Direito, sobretudo se se declara prescritiva, deve comportar a
aceita~ao de uma filosofia pOlitica de sustenta9ao, seu pressuposto axiologico. A Urn r6tulo de liberalismo sui generis pade dar a dimensao do enfoque garantista
escolhida por FERRAJOLI, que aparece inclusive como urn dos tres significados de dos direitos fundamentais, ou seja, da separac;ao do binomio liberdade-propriedade para se
Garantismo, consiste na identifica9ao do paradigma do Estado de Direito com a dimensao melhor conjugarem os direitos de cunho liberal-individuais com os direitos e garantias
substancial da democracia. 0 Direito aparece assim como urn instrurnento de defesa dos sociais, superando as antinomias geradas ao se considerar 0 direito de propriedade urn
direitos e garantias fundamentais, externos a ele e por ele garantidos. direito fundamental. 0 possivel aparecimento de antinornias, agora, deve ser encarado
como uma natural oposi9ao entre a exercfcio de dois direitos quaisquer.
Para alem das provoca90es que este termo pudesse gerar (democracia substantiva),
sua escolha significa, simplesmente, que as normas que disciplinam as direitos e garantias Existe ainda uma quarta diferenr;a fundamental entre os direitos fundamentais e os
fundamentais e, portanto, toda a produ~ao jurfdica do rnoderno Estado de Direito (seu de propriedade: os primeiros sao inclusivos, ao passo que 0 segundo e exclusivo. Nao
trar;o fundamental) sao substanciais. Como ja assinalado, a sujei~ao do direito ao direito e somente no sentido juridico, mas tambem no sentido social. au seja, nao posso usufruir
gerada da dissocia~ao entre vigencia e vaIidade das normas, sua racionalidade fonnal e das garantias que nao podem ser usufrufdas por todos. Assim, os direitos fundamentais se
material, segundo WEBER. Dessa forma, e a pr6pria possibilidade de existir urn direito constituem na garantia social da a~ao de todos para assegurar a cada urn seu usufruto, na
substancialmente ilegftimo que e a aparente paradoxal condi~ao sine qua non da garantia externa, "extrajuridica" dos direitos fundamentais.
democracia substancial. 3.3 Primado do Ponto de Vista Externo
Os direitos constitucionaimente garantidos operam, entao, nao como fonte de
E a autonomia cdtica e prescritiva da politica e da moral sobre 0 direito positivo
legitimar;ao, mas ao contrario, como fonte de deslegitima~ao do poder. Nenhuma maioria que faz com que este seja urn rneio para realizar as valores metajuridicos, ou seja,
poderia, pertanto" decidir contra eSses direitos, e se 0 fizer, esta-se distanciando do Estado externos. Com este princfpio, conectam-se tres teses: a) a refutac;ao do legalismo etico; b)
de Direito como definido por FERRAJOLI, au da democracia s'ubstantiva. Existem,
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a inexistencia de uma obriga<;ao poiftica e moral, senao jurfdica, de obedecer as leis; c) a do paradigm. do Estado de Direito e da distin<;iio das no~5es de vigencia e validade (tra~o
crftica do conceito de soberania estatal. distintivo do Estado de Direito),
A separa<;ao entre direito e moral e a necessidade de se recorrer a princfpios morais A crenc;a na virtude da razao jurfdica e na voca<;ao despotica do pader aparecem
que justifiquem as decisoes politico-juridicas nao implicam uma contradi<;ao no SO. Na como ingredientes de fundo da teoria garantista. Sendo a discricionariedade a essencia do
verdade, esta separa<;ao entre direito e moral quer dizer: num sentido assertivo, que moral poder, a sua sujei<;ao ao direito e a maior conquista das instituic;oes juridicas liberais.
e direito nao se confundem; num sentido prescritivo, que a moral nao e suficiente, nem em Neste sentido, 0 SO pode ser definido como urna tecnica de dirninuic;ao da
sede judiciaria. nem em sede executiva, a justificar a intervenc;~o penal - "todos os delitos discricionariedade e maXInllZac;aO das expectativas garantidas como direitos
sao pecados. mas nem todos as pecados sao delitos". 0 deslocamento. em grande parte, da fundamentais. Assim, as suas forc;a e fraqueza decorrem ambas da luta individual e
discussao entre moral e direito, para uma discussao entre normas positivas (paradigma do caletiva pela defesa dos direitos fundamentais.
Estado de Direito), nao quer dizer que se tenha acabado corn 0 conflito. Oaf a existencia e Contra a fahicia normativista (0 direito vigente e tido como vaJido), em que a
o primado do ponto de vista externo. cren~a na razao jurfdica ultrapassa 0 ambito do fenomeno jurfdico culminando numa
Assim, a refutac;ao do legalismo etico representa a pr6pria assunc;ao de urn ponto simples contemplaC;ao e quase adoraC;ao do Direito vigente, ou da resignac;ao realista,
, de vista externo, ou seja, de urn modele heteropoietico do direito. A existencia, contudo, onde 0 direito eficaz e tido como valido, FERRAJOLI contrapoe uma nova conceps:ao de
de val ores que habitam 0 imaginano dos operadores e que, segundo FERRAJOLI, devern validade. Contudo, as alternativas possfveis s6 podem ser pensadas a partir de lutas
estar ancorados na propria Constituic;ao, nao implica uma contradic;ao ao modelo politicas e sociais. Assim, a identificac;ao de normas invalidas, pela nao-garantia dos
heteropoietico como e entendido no SO. Pais 0 prirnado de urn ponto de vista extra- direitos fundamentais, constitui-se numa luta pela eficacia destes direitos, uma luta por
jurfdico nao impede que 0 Direito assuma detenninados valores. Como virnos, este e a cidadania.
pr6prio tra<;o distintivo do Estado de Direito.
Quanta ao tema da existencia ou nao de uma obrigaC;ao moral de se respeitar 0
Direito, este nos remete a duas perguntas: a) a obrigac;ao de obedecer as leis e
universalizavel?; b) 0 Estado de direito pode pretender uma adesao moral para a16m da
adesao jurfdica? Segundo FERRAJOLI, a resposta afirmativa a esta duas questoes nos
faria cair em urn legalismo etico, ja refutado. Na verdade, a adesao moral do cidadao ao
Estado de Direito depende justamente do fato de ele nao a pressupor, e este e a risco que
uma dernocracia deve correr para que nao seja negada. Assim, a direito de resistencia esta
indissaluvelmente ligado a 16gica pr6pria do Estado de Direito e surge, justamente,
quando 0 sistema ordinana de garantias ja nao funciona, quer dizer, torna-se incapaz de
responder satisfatoriarnente as demandas pel a realizac;ao dos direitos fundamentais
constitucionalmente positivados e outros ainda em fase de latencia.
A terceira tese e a da existencia de lima "soberania limitada" como caracterfstica
do Estado de Direito. Esta ideia, contudo, aparece como que marginal na obra de
FERRAJOLI e nao se pretende juridica (haja vista que 0 conceito jurfdico de soberania
deve abarcar seu carater absoluto) mas poli'tica, au seja, serve para designar uma realidade
ainda em construc;ao, qual seja, as mudanc;as no plano da autonornia externa dos Estados
Nacionais. Trata-se da insustentabilidade - ja defendida par KELSEN - do dogma da
soberania absoluta. Surge assim uma fecunda discussao acerca da relac;ao entre
Oarantismo e Federalismo em nfvel mundial. a partir da sujeic;ao de todos as paises a urn
direito internacional eficaz e Garantista, com poder de controle externo sobre os poderes
internos dos Estados que, em ultima amilise, seriam derivados de urn Estado Mundial.
4 - CONSIDERAC;OES FINAlS
Existe uma estreita conexao entre luta pelo direito e a teoria do direito
desenvolvida por FERRAJOLI, que, de certa forma, viola a neutralidade presente no
fonnalismo kelseniano. Deriva esta concepc;ao de luta pelo Direito, como modus operandi
da propria noC;ao de ciencia jurfdica, da identificac;ao dos direitos fundamentais como base
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mas que, agora, nao ha como desvendar, na estreiteza desta singela investigar;ao. N~o
obstante, sempre se teve presente que ha alga que as palavras nao expressam; nao
conseguem dizer, isto e, ha sempre urn antes do primeiro momento,' um lugar que i, mas
do qual nada se sabe, a nao ser depois, quando a linguagem comefa a fazer sentido.
INTRODU<;AO AOS PRINCiPIOS GERAIS DO DIREITO Nesta parca dimensao, 0 milO pode ser tornado como a palavra que i dita, para dar
sentido, no lugar daquilo que, em sendo, nao pode ser dito. Dai a big-bangJ a fisica
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO' moderna; Deus a teologia; 0 pai primevo a FREUD e a psicanalise; a Grundnorm a
KELSEN e urn mundo dejuristas, 56 para terem-se alguns exemplos.
o importante, sem embargo, e que, seja na ciencia, seja na teoria, no principium
estli urn milO; sempre! S6 isso, par sinal, ja seria suficiente para retirnr, dos impertinentes
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Professor de Direito Processual Penal na UFPR e IBEJ
legalistas4 , a muleta com a qual querem, em geral, sustentar, a qualquer prer;o, a
P6s-graduado em Curitiba e Roma seguram;a juridica, so possivel no imagimrrio, por elementar 0 Iugar do logro, do engano,
como disse LACAN; e ai esta a direitos. Para espar;os malresolvidos nas pessoas - e veja-
se que 0 individual esta aqui e, portanto, todos -, 0 melhor continua sendo a terapia, que
SUMARlO: 1 - lntroduplo; 2 - Prindpios relativos aos Sistemas Proeessuais: se ha de preferir as investidas marotas6 que, usando pOT desculpa 0 juridicQ, investem
inquisitivo e dispositivo; 3 - Prindpios relativos a JurisdirQo: 3. I Principio da contra uma, algumas, dezenas, milhares, milh5es de pessoas.
Imparcialidade, 3.2 Principia do JuizNatural: 3.3 Principio da Indeclinabilidade; 3.4
Principio da Inercia da Jurisdiplo; 4 - Prinelpios reiativos a ArGO: 4.1 Princlpio da Por outro lado - e para nos isso e fundamental -, depois do mito ha que se pensar,
Oflcialidade; 4.2 Principio da Obrigatoriedade (Legalidade); 5 -Princfpios relativos necessariamente, no rito. Ja se passa para outra dimensao, de vital importancia, mormente
ao Processo: 5.1 Principio do ContradEtario; 5.2 Prindpio da Verdade Material; 5.3 quando em jogo estao questao referentes ao Direito Processual e, em especial, aquele
Principio do Livre Convencimento.
Processual Penal.
1 -INTRODUr;J.O o papel dos principios, portanto, transcende a mera analise que se acostumou fazer
nas Faculdades, pressupondo-se urn conhecimento que se nao tern, de regra; e a categoria
Como e elementar, 0 estudo dos princfpios gerais do Direito Processual Penal e 0 acaba solta, desgarrada, corn uma caracterfstica assaz interessante: os operadores do
que fornecera a base para uma compreensao sistematica da materia; e at transcende a sua direito sabem da sua importancia, mas, nao raro, nao tern preciso 0 seu sentido. 0 que
importancia. dificulta sobremaneira 0 manejo. 0 problema maior, neste passo, e seu efeito alienante,
A par de se poder pensar ern principio (do latim principium) como senda infcio, altamente perigoso quando em jogo estiio valores fundamentais como a vida, s6 para ter-
origem, causa, genese, aqui e conveniente pensa-Io(s) como motivo conceitual sobre o(s) se urn exemplo. Por conta disso e que se mostra feliz a assertiva lanc;ada por JORGE DE
qual(ais)funda-se a teo ria geral do processo penal, podeodo estar positivado (na lei) ou FIGUEIREDO DIAS: "Sao estes 'princfpios gerais do processo penal' que dao sentido a
nao. multidao das normas, orientar;ao ao legislador e pennitem a dogmatica nao apenas
Par evidente, falar de motivo conceitual, na aparencia, e nao dizer nada, dada a 'explicar', mas verdadeiramente compreender os problanas do direito processual e
ausencia de urn referendal semantico perceptivel aos sentidos. Mas quem disse que se caminhar com seguranr;a ao encontro da sua solur;ao"7.
necessita, sempre, pelos significantes, dar conta dos significados? Ora, nessa
impossibilidade e que se aninha a nossa humanidade, nao raro despeda<;ada pela
arrogancia. sempre imaginaria, de ser 0 Homem 0 seohor absoluto do circundante; e sua humano. Sem embargo, para 0 Direi{Q, qui\!a 0 nome imprescindfvel, nesta materia, seja 0 de PIERRE
razao 0 summum do seu ser. Ledo engano! Embora nao seja, definitivamente, 0 caso de LEGENDRE. principalmente nas Lecciones IV: el inestimable objeto de la transmisi6n - estudio sobre el
desistir-se de seguir lutando para ten tar dar conta, 0 que, se nao servisse para nada, principio genealagico en Occidente, Trad. de Isabel Vericat Nunez. Mexico: Siglo Veintiuno, 1996, em
serviria parajustificar 0 motivo de seguir vivendo, 0 que nao e pouco, diga-se en passant. especial pp. 100 e S5. _
3 Delineado magistralmente par AGOSTINHO RAMALHO MARQUES NETO no Curso de Extensao
De qualquer sorte, nao se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, e Universitaria realizado na Faculdade de Direito da UFPR, em Curitiba, entre 21 e 25 de setembro de 1998, sob
dizer mito\ ou seja, no minimo abrir urn campo de discussao que nao pode ser olvidado, o titulo "Etica e lei: uma leitura da Antigona de S6foc1es".
4 ALFREDO AUGUSTO BECKER, com a geniaJidade que Ihe era peculiar, deixou para os menos avisados a
li\!aO de BARTOLO DE SASSOFERRATO (1313-1357), que, segundo diz, tetia ensinado a TULLI~
I Texto preparado e inicialmente apresentado no ambito da Comissao de Estudos criada pelo Tribunal de Justi<;:a ASCARELLI, que teria ensinado a RUBENS GOMES DE SOUZA e este a ele: "I meri leggisti sono pun
do Estado do Parana e lnstituto Max Planck, de Freiburg, Alemanha, no Proje{Q "A Justi<;:a como garantia dos asini". (Carnaval tribuUirio, Sao Paulo: Saraiva, 1989).
direitos humanos na America Latina", maio de 1998, a partir das aulas de Direito Processual Penal na ~ LACAN, Jacques. Uvro 20: mais, ainda, 2" ed., versao brasileira de M. D. MAGNO, Rio de Janeiro: Zahar,
Faculdade de Direito da UFPR. 1985, p. to: " ... lembrarei ao jurista que, no fundo, 0 direito fala do que you Ihes falar - 0 gozo. ( ... ) 0 gozo e
2. Nao se desconhece a importancia fundamental, quanto a no\!ao de mito, de C14UDE LEVI-STRAUSS, aquilo que nao serve para nada. (p. 11)".
mormente a Antropologia; de CARLO GINZBURG, mormente a Hist6ria; de SIGMUND FREUD e 6 Poder-se-ia chamar assim atos que, nao poucas vezes, sao verdadeiros genocfdios?
JACQUES LACAN. mormente a psicanalise, assim como tan{Qs outros nomes vitais ao conhecimento 7, DlAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal, Coimbra : Coimbra, 1974, p. 113.
28
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Assim: para conhecer-se aqueles tidos como fundamentais f: _ I •

comeryar anahsando as princfpios referentes a organiza("30 dos sl'stema's az se ne~essano em posic;ao passiva, sempre lange da colheita dn prova. 0 processo, des tarte, surge como
seguida I 'd y processuats e em uma disputa entre as partes que, em local publico (inClusive pra~as), argumentavam
ae-ao J'u'r' adq,u: es tl as como bases estruturais da trilogia do Direito Processual P~nal' perante 0 juri, 0 qual, enquanto sociedade, dizia a verdade, vere dictum. E elementar que
y , IS H;ao e processo. .
urn processo ca1cado em tal base estruturasse uma cullura processual mais arredia a
2 ;;IS~~~;g~os RELATlVOS AOS SISTEMAS PROCESSUAIS: INQUISITlVO E manipula~5es, mormente porque 0 reu, antes de ser urn acusado, e urn cidadao e, portanto,
senhor de direitos inafastaveis e respeitados. Por isto, 'incentivado peia ideologia liberal
' t 0 estudo dloS princfpios inquisitivo e dispositivo nos remete de plano a nol"'3.o de que se desprende ja da Magna Charta Libertatum de Joao-sem-Terra (1215) e acentuado
SIS ema pracessua . y sobretudo pelo Bill of Rights (1689) e pelo Act of Settlement (1701), ele ganha 0 seu maior
Por elementar, os diversos ramos do D'·t d ' e vivaz fiorescirnento, a ponto de ainda hoje se manter af essencialmente irnodificado'". A
ideia basica de sistema: conjunto d t uel ~ po em ser organ~zados a partir de Uffia par de a gestao da prova nao estar nas maos dos jufzes, mas ser canfiada as partes - aqui
~~~~a!o:, que fonnam urn todo pret:ns::~~t~Oo~;:~~so, e:s~i~:d~oa Puo~au:t::~~~~~ existentes na sua concepc;ao mais radical -, outras caracteristicas dao ao sistema
acusat6rio uma visao distinta daquele inquisitorial. Deste modo, com BARREIROSI 2, e
passfvel referir que 0 6rgao juigador e uma Assembleia ou jurados populares (Juri); que
estudo ~osim,
patra a devida co~preensa.o do Direito Processual Penal e fundamental 0 ha igualdade das partes e 0 juiz (estatal) e arbitro, sem iniciac;ao de investigac;ao; que a
s SIS emas processuals quais S . . ,.
acusac;ao nos delitos publicos e desencadeada par aC;ao popular, ao passo que nos delitos
respectivamente, pelos referidos Pri~cfpios inq~~~iv~:q~il:~:::t~vo~ acusat6rio, regidos,
I •

privados a atribuic;ao e do ofendido, mas nunca e publica; que 0 processo e, par excell~ncia
Destarte a di ferenciac;a d t d' , e obviamente, oral, publico e contraditorio; que a prova e avaliada dentro da livre
princfplOS unifi~adores, detenni~ad: ~eloo~~i~::~~:sg~;~~e~:~i:o~:z-~e atraves de tais convicC;ao; que a sentenc;a passa em julgado e, por fim, que a liberdade do acusado e a
~~~!~r !n:~~~:effOen~e ou~r~s, a reco~stituic;ao de urn fato preterito,· 0 ~:i~:, o:;~~~~~~ regra, antes da condenac;5.o, ate para poder dar conta da prova a ser produzida"13.
~n~~:~~::" a gestao da prova, na forma pel a qual ela e realizada,
identifica 0 principio Finaimente, diante da breve analise dos sistemas processuais e dos princfpios que
os estruturarn, pode-se concluir que 0 sistema processual penal brasileiro e, oa essencia,
Com efeito pode-se dizer que . . .. inquisit6rio, porque regido pelo prindpio inquisitivo, ja que a gestiio da prova esta,
~:q~:~~~j'u:;~~~:o ::!~c~~~~:ac~:~~i~t:;:e~naq~~~~~~~a;:;i~; p~~~ :~n~i~~
I •

prirnordialmente, nas maos do juiz, 0 que e imprescindfvel para a compreensao do Direito


Processual Penal vigente no Brasil. No entanto, como e primario, nao ha mais sistema
!nve~t!ga'fao e tido como 0 detenter ~a verdade ';:~~ ~~~ ~aacq~:~~o e ~edro obJeto de processuaJ pura, razao pela qual se tern, todos, como sistemas mistos. Nao obstante, nao e
mquIsldor. ' evera ar COntas ao
preciso grande esforc;o para entender que nao ha - e nem pode haver - urn princfpio misto,

n~ ~::::os~~t~~v:~ c~~~~~;i~:i~:n:~~!~:~:t:~ ~:;::::a~~ ~~~ui:~6rio, tm verd;dr


o que, por evidente, desfigura 0 dito sistema. Assim, para entendewlo, faz-se mister
esta observar 0 fato de que ser misto significa ser, na essencfa, inquisitorio ou acusat6rio,
;e~i;~~!I:%r~~~I~ej~i:e~~~:~:~~i:ef~~~ ~u:~alvantagte~ ~aparent~) de ~:: ~a~~=t~r~ recebendo a referida adjetiva~ao por conta dos elementos (todos secundarios), que de urn
sistema sao emprestados ao outro. E 0 caso, por exemplo, de 0 processo comportar a
t t d p amen e mlormar-se sobre a verdade d
d:~~~-se~ todo~ ?S ~a~tos penaI~ente relevantes, mesmo que nao contidos na acusaC;ao ~s existencia de partes. 0 que para muitos, entre n6s, faz 0 sistema tornar-se acusat6rio. No
entanto, 0 argumento nao e feliz, 0 que se percebe por uma breve avaliaC;ao hist6rica:
refere FOU~~~~* umco e <:mn!potente ~o ~roces~o em qualquer das suas fases'B. Com~
, com razao, ele constltUla, sozmho e com pleno d qui~a 0 maior monumento inquisit6rio fora da Igreja tenha sido as Ordonnance Criminelle
com a qual investia 0 aeusado'9." IU , p o er, uma verdade (1670), de Lufs XIV, em Fran'!a; mas mantinha urn processo que comportava partes.
uma ve~~~~s~.~~ ~CUS~6rio, 0 process? continua sendo urn instrumento de descoberta de 3 - PRINC/PlOS RELATlVOS A JURISDIC;Ao
artes 0 . . 1~ ~nca. ntretanto, c~nslderando que a gestiio da prova esta nas maos das Primeiramente, faz-se mister estudar os principios que dizem com a jurisdi9QO,
p , JUlz dlra, com base excluslvamente nessas provas 0 direito I' d
easo concreto (0 'I h , a ser ap lca 0 no tomada no sentido chiovendiano, a qual e premissa 16gica ao exercicio da ac;ao.
, I~ . que os mg eses c amam de judge made law) Alias .. i
109 es, asslm, dentro do common law nasce c ~..' 0 proeesso pena E importante frisar, para nao deixar duvida, que diz ela, na essencia, com 0 poder
diverse daquele antes existente. Na ess~ncia, 0 c~:r~d~t~ri~u~e;::~~;p:~c~~:~ e~:at~~~:t~ estatal, no caso, de dizer 0 dire ito: dicere ius; iuris dictio. Diz-se 0 direHo acertando-se os
casos penais de forma definitiva, isto e, na medida daquilo que the e levado pelo autor:
therna decidendum. Faz-se uma oP9iio, de regra condenando-se ou absolvendo-se, tudo de
•DIAS, Jorge de ~igueiredo. Direito, .. Gp. cit., p. 247.
9 modo a que a decisao ganhe estabilidade, dada a qualidade de imutabilidade que a alcanc;a
FOUCAULT, Michel Vigiar . 6" d d ..
10 C.OUTINHO, Jacint~ Nelso: ~~~iran~a" ~a . L171~ M. Pon~eyassalo, Petropolis: Vozes, 1988, p. 36.
e
Semmurio nacional sobre 0 USa alt'rnat' d' dP'ap' RO. novo JUIZ no processo penal, in Direito alternativo· 11 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direilo ... Op. cit., p. 66.
CORD lVO 0 lrelto, 10 de Janeiro· Anv' /93' .
ERO, Franco. Guida alIa procedura penale Torino' Ut t t986 , 3 ,Jun ,p. 38. Conferir, ainda, 12 BARREIROS, Jose Antonio. Processo Penal, Coimbra : Almedina, 1981, p. 12.
, . e, ,pp.2ess, 13 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. 0 papel... Op. cit., p, 40.
30 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Dootrlns

quando ocorre a preclusao das vias irnpugnativas, em face do transcurso do prazo recursal, pensamento da hist6ria moderna no Ocidente, desde 0 discurso da Igreja - por
o que e tipico da coisa julgada (res judicata) e nota caracteristica da fun~ao jurisdicional influencias platonicas -, passando pelo pensamento de DESCARTES,
processual.
BACON, KANT, ate chegar em AUGUSTO COMTE); segundo, a necessidade
Nao e demais lembrar, tambem, em tempos de neoliberalismo e Estado minima de legitimar a discurso do Estado rnoderno nascente, que vinha falar em nome
(aos quais e preciso resistir corn tedas as foryas e uma racionalidade que nao se deixe de toda a natrao, uma vez que os sujeitos da hist6ria passaram a ser 'iguais' e
enganar pelo cambia epistemol6gico fundado por HAYEK e calcado no e/icientismo das nao era mais possivel sustentar os privilegios do clero e da nobreza: .0 Estado
ar;iJes), que a jurisdir;iio, a par de ser urn poder - e como tal deve sec estudado com agora e de todos, e, final mente; terceiro, a urgencia ern ocultar que os mteresses
proficiencia -, e uma garantia constitucional do cidadiio, da qual naD se pode abrir mao. do Estado, ao contrario do que se acreditava, eram de classes; e nao do povo
As criticas, neste raia, por evidente que sao bem-vindas, porque se h:i de pensar, sernpre, como urn todo ls •
em urn aprimorarnento do poder e dos 6rgiios que 0 exercem. Havedio de ser, portanto, T ais necessidades e crenc;as nao apenas fazem estrada na instancia da
construtivas. Nao e, porem, 0 que se tern visto; e com freqUencia. Incautos e insipientes hist6ria moderna, como acompanham todo 0 discurso cientffico e filos6fico da
lanc;am-se na aventura eficientista e minirnalista, de cariz eminentemente economicista, epoca e, de conseqiiencia, 0 juridico.
donde fazem urn ataque desarrazoado a jurisdirdo, em geral buscando suprimi-Ia, em
Msim, por mais que muitos soubessem que geralmente se tratava de uma
largos espaltos, quando nao os mais importantes para, quem sabe, reservarem-Ihe as
farsa - nao obstante a importancia hist6rica do seu discurso e ate alguns
questoes menores. A hip6tese e absurda. Em definitivo, nito hd dernocracia, neste pais,
avantros materiais -, passaram os juristas e jusfil6sofos a pensar ern tennos de
sem a regra do art. 5°, XXXV, da CF: "A lei nao excluini da aprecialtao do Poder
ludiciario lesao ou amealta a direito". igualdade jurfdica: todos sao iguais perante a lei. E 0 Estado, enquanto
pertencente a todos (mas ao mesrno tempo sem pertence~ ~ ~inguem), ~everia
3.1 Principio da Irnparcialidade assegurar tal igualdade. Isto se reflete no discurso dos Clvlhstas, penahstas e,
Tal materia analisamos em 0 papel do novo juiz no processo penal, trabalho ate mesmo, no incipiente desenvolvimento do direito processual que cornec;ava
originariamente preparado e em parte apresentado no Semimirio Nacional sobre Uso a ganhar foros de autonomia em reIac;ao ao direito material.
Alternativo do Direito, evento comemorativo do sesquicentemirio do Instituto dos Exemplo que reffete tal pensarnento e a visao que se comec;a a ter sabre a
Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 7 a 9 de junho de 1993, a qual aqui se adota, em aC;ao e 0 processo. A atrao nao e mais urn direito material violado que se poe e~
vista da sua singularidade: movimento, de cunha marcadarnente individualista; e 0 processo nao e mms
"Problema de essencia que se enfrenta no ambito do direito e 0 que se refere sin6nimo de meros ritos. Passa-se a falar em urn 'interesse publico' na
a neutralidade e imparcialidade do juiz. Para que se possa analisar resolutrao dos conflitos. 0 Estado preocupa-se com a manutenc;ao da igualdade
convenientemente esta questao, faz-se necessario buscar elementos basilares de e 0 papel do juiz passa a ser mais efetivo na relac;ao processual, reforc;ando,
crftica no arsenal te6rico da epistemologia. com isto, aparentemente, a ideia de BULGARO do iudicium accipitur actus as
minus trium personarum: actoris intendentis, rei inlentionem evitantis, iudicis
Durante determinado perfodo da historia do pensamento, acreditou-se que
in medio cognoscentis, OU, na formula sintetica antes referida, iudicium est
era possivel ao Hornem, enquanto sujeito cognoscente, anular-se
actus trium personarum: iudicis, actoris et rei, mas agora com outra conotac;ao
completamente nas relac;oes de conhecimento. Com isto, procurava-se obter urn
em decorrencia das mudanc;as do discurso no desenvolver historico.
tipo de saber que nao estivesse eivado de qualquer imperfeic;ao humana. Daf 0
metodo perfeito para a consecuc;ao deste desiderato, proposto pelo ernpirismo. CoroIario desta concepc;ao, que chega ate os dias atuais, e 0 de que 0 juiz
Para este, '0 metodo consiste em urn conjunto de procedimentos que por si constitui-se urn 6rgao super et interpartes ou, em outra acepltao, super omnia,
mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradas sobre 0 real. Como 0 como supracitado.
sujeito se limitaria a captar 0 objeto, essa captaltao seria tanto mais eficaz e Sabe-se que, com esta visao, 0 que se pretende e a preservac;ao da ideia do
neutra quanta mais preciso e rigoroso fosse a metodo utilizad o >l4. Assim, a juiz como urn 6rgao neutro e imparcial, que par nao ter interesse direto no caso,
elaboratrao cientifica se limitaria ao cumprimento rigoroso de certas tc;~cnicas tutelaria a igualdade das partes no processo. Com isto, estar-se-ia buscando a
preestabelecidas, que conteriam 0 poder quase miraculoso de conferir manutenltao do seu escopo ultimo: a pacificac;ao dos conflitos de interesses e a
cientificidade aos conhecirnentos elaborados atraves del as. justic;a I6 •
A busca desta neutralidade do sujeito tinha alguns mati vas detemtinantes: Cabe indagar, entretanto, ate que ponto essa neutralidade e imparciaJidade
primeiro, a crenc;a em uma razao que tivesse validade universal, servindo de sao reais? Qual 0 interesse em manter vivas, como estao, essas categorias?
paradigma para todos (crent;a esta que, de certa forma, seguiu todD 0

14 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. lmrodu(;iio ao estudo do direito: conceilO. Qbjeto e metoda, Rio de
Janeiro: Forense, 1990, p. 49. IS CHAUf, Marilena de Souza. 0 que eideologia, 34" ed., Sao Paulo: Brasiliense, 1991, pp. 100-1.
16 DINAMARCO, Ciindido Rungel. A inslrumenlalidade do processo, Sao Paulo: RT, 1987, pp. 220 e ss.
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Ha quem afirme que 0 Judiciario s6 existe porque e imparcial e sujeito a lei juridicas que serao aplicadas a esse fato ou, em outras palavras, acertando 0
e que a justic;:a consiste em urn metoda de decis6es imparciais. Cumpre caso que the e posta a resolver.
salientar, entretanto, que, nao obstante a possibilidade de se vislumbrar certa Nao bastassem estas afirma~5es para afastar a primado da neutralidade do
importancia neste tipo de afinna~ao, principalmente no plano de uma juiz, urge reconhecer que 0 direito, de modo inegavel, 6 ideologico23 • Tutela nas
dogmatica processua] em que a atividade do Estado 6 substitutiva, faz-se suas regras interesses que podem facilmente ser identificados dentro de cada
necessaria uma tomada de posicionamento critico em re]ac;:ao a ela!? sociedade e que, muitas vezes, tomam carater de oculta~ao dos conflitos
A 6poca de aceitar os discursos universalistas, com a devido respeito de existentes no seu interior, ou seja, torna uma dimensao alienante. Categorias
quem possa pensar 0 contrario, passoll. 0 Estado se desenvolveu. Os sujeitos lingUisticas generieas como 'bern eomum', 'interesse coletivo', 'democracia' e
renovaram suas necessidades e interesses e agora, ao contrario do que ja se 'igualdade', por exempl0, mostram bern esta situa~ao. Quantos de nos nao
SUstentou, sabem que sao capazes de construir sua hist6ria, social e pessoal. Em acredita que hi! uma efetiva igualdade de tados perante a lei; ou entao que 0
Outras palavras: os sujeitos vao tomando consciencia de que podem construir Estado esta sempre buscando a 'bern comum'? Ora, isto e ineseurecfvel
Seu mundo, tra~ar eertos projetos e mudar 0 rumo da hist6ria para 0 vetor que discurso ideol6gico.
Optarem, de acordo com as eseolhas axiologicas que tomarem par referenda. De acordo com exaustiva produyao teorica de NORBERTO BOBBI024, a
Nao par outro motivo as epistemologias contemporaneas, principalmente as democracia exige, sob urn enfoque estritamente formal, uma pr6via
criticas, veem a sujeito do conhecimento como urn agente participativo, de1imita~ao das regras do jogo - e aqui nao se pode negar a contribui~ao do
Canstrutor da realidade, que nao tern mais motivos para esconder sua ideologia positivismo jurfdico para uma no~ao de democracia que teve seu momento e
e escolhas diante do mundoj~. Torna-se, entao, insustentavel a tese da importfulcia hist6rica -, cientes todos, salvo as ingenuos, da necessidade da
neutralidade do sujeito e vige, para todos as efeitos, a id6ia de diaIetica da 'lei' tt propria sobrevivencia (melhor sena Lei, com maiuscula), como
Particip~aoI9. demonstra a psicamilise.
Assim, constata-se que todo conhecimento e historico e dialetico. Hist6rico Mas isto, a delimitac;:ao das regras, nao basta! E preciso que se saiba, para
porque 6 sempre fruto de determinado momento de uma certa sociedade. a16m dela, contra quem se estiijogando equal 0 conteudo etico e axiologico do
Dial6tico porque, a16m de ser reflexo das condic;:5es materiais de seu tempo, pr6prio jogo. Como referido no inicio, alcan~ar tal patamar s6 6 passivel
atua sabre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber 6 quando os agentes em cena, no palco social, assumem sua face ideoJ6gica. Nao
condicionado e condicionante2o • e possivel jogar oma partida honesta ou justa contra quem se esconde sob
o saber enquanto elemento condicionado foi muito explorado pelas mascaras tais como as de 'objetividade' au 'neutralidade'. Ate mesmo porque
doutrinas marxianas, que viam os discursos cientificos como meros reflexos da se sabe que tais referenciais tern como func;:ao principal a oculta.yao dos
lllaterialidade social. Tal posicionamento nao e de todo falso. Mas 0 que se tern conflitas socioeconomico-politicosB .
qUe ter em mente 6 que os discursos, de modo geral, tamb6m atuaffi sabre a Em outras palavras: demoeracia - a comeyar a processual - exige que as
realidade, como ja reconheceram GRAMSCF I, POULANTZAS 22 , entre outros. sujeitos se assumam ideologicamente. Por esta razao 6 que nao se exige que 0
? que se retira disto, inicialmente, transportando tal pensamento para 0 direito, legislador, e de conseqUencia 0 juiz, seja tornado completamente par neutro 26 ,
e que 0 juiz nao e mero 'sujeito passivo' nas reiac;:6es de conhecimento. Como
t~dos os outros seres humanos, tambem 6 construtor da realidade em que
2J LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito. hoje?, Brasflia : Nair, 1984, 34 p.
V1vemos, e nao mero aplicador de nonnas, exereendo atividade simplesmente 24 BOBBIO. Norberto. 0 futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, 4" ed., trad. Marco Aurelio
recognitiva. AMm do mais, como parece sintomatico, ele, ao apticar a lei, atua Nogueira, Rio de Janeiro: paz e Terra, p. 12: "Naturalmente. todo este discurso apenas vale se nos atemos
sabre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: primeiro, buscando aquela que chamei de definiIYao minima de democracia. segundo a qual por regime democratico entende-se
reconstruir a verdade dos fatos no processo; e segundo, interpretando as regras primariamente urn conjunto de regras de procedimento para forma y8.o de decis5es coletivas, em que esta
pre vista e facilitada a partieipaIYao mais ampla possfvel dos interessados".
B FARIA, Jose Eduardo. Oniem legal v. Mudanro social: a crise do judicia rio e afonna~iio do magistratio, in

~-----------------
Direito e justiya: a funyao social do judieiano, Sao Paulo: Atiea, 1989, p. 103.
26 DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre 0 estado actual da doutrina do crime, in Revista portuguesa de cicncia
fa ~~PlA. AN-a\'A, Rui. Motivaroes ideol6gicas da selltenra, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992, pp. 40 criminal, Lisboa : Aequitas Editora, 1991.janimar., fase. 1, p. 14: "Assim se edge a autonomia da valora~iio­

~~EL::D. Bilton. Introdu,ao 00 pen'ammlO epimmol6giw. 6' ed., Rio de Joneim : Francisco Alv". 1991.
pelo menos uma autonomia reiariva, dentro das 'possibilidades' que the sao oferecidas pela predetenninayao
Po' nao juridica do substrata - em momenta essencial do pensamento juridico-penal. Quando porem, em seguida.
se afronta a questao do criteria ou criterios da valorafiio, nao parece suficiente dizer que 0 legislador os
;~ MARQtJ~SLu!z Fernando ..Teoria crttica do direito, Curitiba : HDV, 1987, pp. 46 ss. escolhe em inteira Iiberdade e que 0 interprete s6 teni de os if buscar 11. lei. A soluyao tera antes de alcanyar-se
22 GRAMS C1 NETO, Agostmho Ramalho. lntrodufiio ... Op. cit., capitulos Ie n, pp 1-60. por uma via apontada para a 'descoberta' (ou 'criayao') de uma soluyoo justa do caso concreto e
POULA~Antonio. Scrini giovanili, Torino: Einaudi, 1958, pp. 280-281. simultaneamente adequada ao (ou comportavel pelo) sistema juridico-penal. Isto sup6e 0 que tenho chamado
p. 19. -. l ~AS, Nicos. 0 estado, 0 poder, 0 sOcialismo, 2" ed., trad. Rita Lima, Rio de Janeiro: Graal, 1985, de 'penetrayao axio16giea' do problema juridico concreto e que, no Ambito do direito penal, tern de ser feita
por apelo ou com referenda a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poiftico-criminal". Contra:
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mas que procure, a vista dos resultados pratieos do direito, assumir urn Destarte, todos passam a ser julgados pelo "seu" juiz. 0 qual e~co?tra-se com sua
compromisso efetivo com as reais aspira~6es das bases sociais21 • Exige-se nao competencia previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei vIgente antes da
mais a neutralidade, mas a clara assun<;ao de uma postura ideol6gica, isto e, que pratica do crime.
sejam retiradas as mascaras hip6critas dos diseursos neutrais, 0 que come<;a Por outro lado, e preciso questionar a respeito da sua extensao, desde que sempre
pelo dominio da dogmatica, apreendida e construfda na base da foi descurado no Brasil e, mais ainda, depois da Constitui~ao Federal de 1988, na, qual se
transdisciplinaridade. "Z8 procurou _ e se fez! _ estabelecer regra (art. 5°, LIIl) que escapasse de qualque-:
Por fim, 0 principia da imparciaJidade funciona como uma meta a ser atingida manipula~ao politica/jurfdica sobre a comp~te~cia. ~ a. qual ~. sempre f01
pelo juiz no exercicio da jurisdi~ao, razao por que se busca criar mecanismos capazes de abordada/questionada pela doutrina e vetada pela Junsprudencla. europe~a ~uando se
garanti-la. discute a materia a partir de suas bases legais, mormente na Itaha (CostltuzlOne della
Desta forma, e for~oso reconhecer que a imparcialidade e uma garantia tanto para Repubblica), fonte principal do nosso modo de pensar".
aqueIe que exerce a jurisdi<;ao, como para aquele que demanda perante ela; mas nao deixa Assim, nosso legislador constituin.te de. 1988, como se sa?e, n~o tr~to~
de ser meta optata. Unica coisa que se nao pode aceitar, na especie, e uma visao ingenua, expressamente do juiz natural, como havlam felto as europeus contmentals _apos
permissiva dos espfritos a moda PILATOS, que a tomam como alga dado por natureza Revoluc;ao Francesa, de urn modo geral, exatamente para que nao se alegasse nao estar
(como evidente mecanismo de defesa) quando, em verdade, 0 que se passa e exatamente 0 inserido nele a questao referente acompetencia. Ao contrmo, por exemplo, do ~t. 25 da
contrario29 • Constitui9ao italiana atual, em vigor desde 01.01.48 ("Nessuno puo e~se~e dlsolto. dal
giudice naturale precostituito per legge"), preferiu nossO le~islador const1t~mte, segUl?d~
3.2 Princfpio do Juiz Natural o alerta da nossa melhor doutrina, em face dos aconteclmentos ocorndos no patS
o principio do juiz natural e expressao do principio da isonomia e tambem urn profundamente conhecidos (veja-se a atua<;ao do Ato Ins.titucional n° 2, d~ ~7.10.65, e a
pressuposto de imparcialidade. discussao no STF a respeito da materia, corn seus respect~vos res~lta~os pratJc~s), ~ata-Ia
Vale salientar que este principia esta vinculado ao pensamento iluminista e, de modo a nao deixar margem as duvidas, como garantta constItUCIonal do cldada?, no
conseqUenternente, a Revolw;ao Francesa. Como se sabe, corn eia foram suprimidas as art. 5°, LUI: "Ninguem sera processado nem sentenciado senao pela autondade
justic;as senhoriais e todos passaram a ser submetidos aos mesmos tribunais. competente" (grifos nossos).
Desta forma, vern a lume 0 principia da juiz natural (au juiz legal, como querem Parte consideravel de nossa doutrina, no entanto, qui\=a por nllo se dar conta ~a
as alemaes) com 0 escopo de extinguir os privi16gios das justi<;as senhoriais (foro situa9ao mormente ap6s a definiC;ao constitucional, continua insistindo que a matena
privilegiado), assim como afastar a criac;ao de tribunais de exee<;ao, ditos ad hoc ou post referent~ a competencia nao tern aplica~ao no principio em ~iscu_ssao. Em verdade, 0 que
factum. se esta a negar, aqui, e a pr6pria CF, empe<;ando-se a sua efetlva<;ao.
A questao, entao, ha de ser discutida a partir do que vern a ser jufzo competente.
Ao que parece, nao ha no mundo quem melhor trate desta materia q~e ~ Pro.fessor JOR~E
ROXIN, Claus. Tllterschafi und Tatherrschaft, Hamburg: de Gruyter, 1963, p. 20; BErnOL. Giuseppe. Gli DE FIGUEIREDO DIAS, sempre fundado nos pressupostos consl1tuclOnaJS de seu paIS,
de todo aplicados ao nossO entendimento. Esclarece. ele _"que 0 princf~io d~ ~,~iz natural
uItimi scdtti e la lezione di congedo, Padova : Cedam, 1984, p.116, em texto apresentado por LUCIANO
PETTOELW MANTOV ANI, de urn discurso inacabado que 0 professor de Pad ova faria aos jovens
magistrados reunidos no Consiglio Superiore della Magistratura, sob 0 tftulo "Garanzie fondamentali della visa entre outras finalidades, a estabelecer a orgamzac;ao fixa dos tnbunals ,mas eia
persona nella costituzione, nei codici penali, nella legislazione dell' emergenza e nella convenzione europea "na~ e ainda condi~ao bastante para dar a adrninistrac;ao da justic;a - hoc sensu, a
dei diritti dell'uomo": "Voi dovete conoscere ed applicare leggi che non sempre sono perfette perche anche il jurisdi9ao _ a ordenaC;ao indispensavel que permite. detenninar, relativamente a urn caso
legislatore puo sbagliare in quanto uomo, ed e solo dell'uomo pater errare. Ma la vostra coscienza aperta a1
senso della veritA, della giustizia e della Iibertll, tale deve essen! da poter indicare eventuate errori iegislativi e concreto, qual 0 tribunal a que, segundo a sua especle, deve ser entregue ~ ~ua!"12dentre. os
quindl sollecitare illegislalOre a rivedere quello che hafatto" (grifos nossos). Mas a juiz, aqui, continua servo tribunais da mesma especie, deve concretamente ser chamado a decldl-Io . ~SSl~,
do legislador; e 0 discurso e meramente ret6rico enquanto, nos casas que interessa, decide contra os erros da seguindo 0 pensamento do professor de Coimbra, faz-se necessario r~gulamentar ~ a~blto
lei; e tudo volta ao ponto de partida. au seja, urn problema de fundamenta~ao da decisao. Que 0 magistrado de atua<;ao de cada tribunal, de modo a que cada casO concreto seJa da competencla de
seja insensfvel e tiio~s6 se limite a pedir ao legislador a corre~ao do erro e compreens{vel, mas inaceitavel,
mesmo porque nao poucas vezes a emenda nao acontece. apenas urn tribunal: ojuiz naturaPl.
27 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Introdu~iio ... Op. cit., p. 154.
l8 COU~HO, Jacinto Nelson de Miranda. 0 papel ... Op. cit., pp. 42-43. 0 conceito de transdisciplinariedade
vern de MIAILLE, Michel. Inlrodu~ao cd/iea ao direito, 2- ed., Lisbon: Estampa, 1989. 30. CORDERO, Franco. procedura penale, 8" ed., Milano: Giuffre, 1985, p. 254;
29 PORTANOVA, Rui. Moliya~6es ... Gp. cit., p. 41: "A dificuldade na concretiza~ao de elementos conceituais _ _ _ _ _ _ . Procedura penale, Milano: Giuffre, 1991, 109 e ss.
deve·se, por certo, a grande extensao de fatores, inclusive inconscientes, que afastam as condi~i5es 31 OIAS, Jorge de Figueiredo. DireilO ... Op. cit. p. 328.
psico16gicas de julgar com isen~ao. Desses fatores nilo esta a salvo 0 juiz honesto, probo e honrado, 0 qual n DIAS Jorge de Figueiredo. Direilo ... Op. cit., pp. 328~329. 'd
A • em
deve ser 0 primeiro a suspeitar, nao de sua integridade moral, mas de seu estado d'alma. (. .. ) p. 42: Em suma, 33 Por i~prescindlvel, hA de se ver 0 triplice significado que empresta ao principio: "a) E.le pae em eVI enCla,

ha sempre uma ampla possibilidade de questionar-se a imparcialidade, pois a '.,. neutralidade do juiz e primei ro lugar, 0 plano da fonte: s6 a lei pode instituir 0 juiz e fixar·lhe a competencla; b) em seg~nd~ .lug~~
importantfssima para que se possa garantir a toda sociedade sua independencia' (REZEK, 1990, p. 9) e as procura ele explicitar urn ponto de referencia temporal, atraves deste afirmando u~ pnnclplo
partes tratamento igualitario (THEODOROJR.. 1985, p. 181)". irretroactividade: a fixa~!l.o do juiz e da sua competencia tem de ser feita par uma lei vigente Ja ao tempo em
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REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Dout.ln.
1 36 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Dout.ln.

Alias, pensamento diverso poderia abrir urn precedente capaz de possibilitar a absolve por insuficiencia de provas, confessa a sua incapacidade. de s~per~ a duvida e
escolha de urn juiz "mais interessante" para 0 julgamento de determinados casos, depois deixa a imputado na condi~ao em que se encontrava antes da dlscussao: Imputad~ par
de esses terem acontecido, segundo criterios pessoais (mais liberal Oll mais conservador, toda a vida. Recordo, a esse prop6sito, quando presidia a Comissao para a forma9ao de
por exemplo), 0 que pade indicar na direc;ao da suspeita da sua imparcialidade (emjufzQ a urn projeto de reforma do c6digo de processo penal, de ter observado que essa e uma
priori, naturalmente), alga sempre abominado pela reta Justic;a e que, como se sabe, serviu
solu9ao comada para 0 juiz, porque 0 libera do peso cia sua tarefa, mas nOClva para a
de base estrutural ao pensamento da Revoluc;ao Francesa, a qual, vitoriosa, editou, como a justi~a, a qual deve dirigir-se com urn sim au com urn nao"34.
primeira de BUas leis processuais. em 11.08.1789, regramento tendente a vetar quaJquer A posi9aO, todavia, nao e carreta, se observada no nosso processo peoal. Co~
manipulac;ao oeste sentido (termina a justic;a senharial), consolidando-se 0 principia do efeito, na absolvi,iio por falta de provas (in dubio pro ~eo), a op,iio e dada pela pr6pna
juiz natural na Constitui~ao de 1791 e na legisla~ao subseqtiente. lei, em face de oao ter 0 juiz - e a acusa~ao - prodUZldo provas capaz:~ de fu~dar urn
E preciso ressaltar, ainda, que 0 principio da identidade fisica do juiz nao se jUlzo condenat6rio. E tanto e vero 0 acertamento que a senten~a absolutona, na hlp6tese.
confunde com 0 principio do Juiz Natural. Como se sabe, por este, ninguem podera ser passa em julgado materialrnente.
processado ou sentenciado por juiz incompetente, ou seja, 0 juiz natural e 0 juiz Destarte, a regra e que a atividade jurisdicional de acertarnento dos casos peoais e
competente. aquele que tern sua competencia legalmente preestabelecida para julgar indeclinavel.
determinado caso concreto. la. por aquele (0 principio da identidade ffsica) assegura-se Entao, pade-se concluir que "a o~ao. aqui, e politica, como 0 e ~a coisa julgada e
aos jurisdicionados a vincula~ao da pessoa do juiz ao processo. Assim. par exernplo. pelo taotas outras; mas absolutamente necessaria para, da melhor maneira possivel, nas
disposto no C6digo de Processo Civil. 0 juiz competente responsavel pela conclusao da questoes limitrofes, teolar fixar alguns parametros e, a partir deles, exigir respeito, n~o
audiencia de instru~ao e julgamento vincular-se-a ao processo e devera, entao, julgar a fosse antes. urn cornprornetimento etico. Nada disto, contudo, adianta, se os homeos nao
lide. Resta claro, destarte, que os principios supracitados nao se confundem e que 0 art. tiver~m a grandeza de fazer valer a palavra do pactuado, daquilo expressamente fixado no
132 do CPC refere-se tao-s6 ao princfpio da identidade fisica do juiz. No nosso processo contrato"J5.
penal, todavia, jamais teve ele aplica~ao, pela pr6pria natureza do sistema adotado.
embora seja terna de grandes discussoes. 3.4 Principio da Inercia da lurisdifao
Este principio, que e uma das caracteristicas irnportadas d? sistema acu~at6rio,
3.3 Principio da lndeclinabilidade detennina que a jurisdi~ao e inerte e nao pode ser exerclda (no sentJdo do
Como e basico,quando se retirou do particular a possibilidade de realiza~ao da desencadearnento do processo) de offcio pelo juiz. Isto implica dizer que, para que se
autojusti~a, 0 Estado assurniu 0 monop6lio na resolu~ao dos casos. Desde entao, passaram mova, precisa ser provocada: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio.
eles a ser resolvidos a partir do exercicio da jurisdi~ao. Como se sabe, 0 principio do devido processo legal exige que 0 6rgao julgador seja
Nao por outro motivo, tal atividade estatal passou a ser indeclinaveI. Desta forma, submetido ao principio da inercia, buscando garantir, ao maximo, a sua imparcialidade e
desde que provocado, 0 Estado, atraves do Poder Judiciario, nao pode furtar-se a eqUidistancia das partes.
resolu~ao de uma lide ou, no que diz com a Processo Penal, ao acertamento de urn caso Com efeito, quando se autoriza ao juiz a instaura~ao ex officio do processo, como
penal. era tfpico no sistema inquisit6rio pure, permite-se a forma~ao ~~quilo.. que .C~RDERO
Assim. tendo em vista 0 que ja se expos acerca do principio do juiz natural, tem-se charnou de "quadro mental paran6ico"36, ou seja, abre-se ao JUIZ a posslblhdade de
que 0 juiz competente para julgar determinada causa, ou seja, para exercer a jurisdi~ao em decidir antes e, depois, sair em busca do material probat6rio suficien~e p~a c.onflrtnar a
rela~ao a determinado caso concreto, nao podera declinar de tal exercicio. Ora, por sua 'sua' versao, isto e, 0 sistema legitima a possibilidade da cren~a no Imagmano, ao qual
face operacionalizada (competencia), tem-se a jurisdi~ao como exclusiva de quem a toma como verdadeiro"l7.
detem e excludente dos demais; dai pOT que nao se admite, ademais, a prorrogariio e a Diante disto, parece sintomatico que 0 principia da inercia, ora estudado, e urn dos
delegariio da competencia (outros dois principios decorrentes da indeclinabilidade), sob pressupostos para que se tenha urn processo penal democratico.
pena de usurpa~ao de fun~o publica. Aparentemente, porem, poder-se-ia pensar, com
CARNELUTTI, que hat no ambito do processo penal, urna especie de vli.ivula de escape
no que diz com 0 principio ora analisado. 34 CARNELUTII. Francesco. Verdade. duvjda e certeza. Trad. Eduardo Ca~~i. Folha Acade~ica n° 11~/.1997:
Curitiba Centro Academico Hugo Simas. Composi~ao Grcifica Unarth. Ongmalmente pubhcado na RlVIsta dl
Como frisou CARNELLUTTI, "a chamada absolvi9ao por insuficiencia de provas, Virilto Processuale. Padova : Cedam. 1965, vol. XX (11 Serle), pp, 4-9. com 0 titulo Verita, dubbio e certezza.
de fato, nao e senao uma recusa de escolha; e, par isso, denuncia, como ja disse mais de ~ COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao "verdade, duvida e certeza". de FRANCESCO
uma vez, 0 insucesso da administra~ao da justi9a. Entre 0 sim e 0 nao, 0 juiz, quando
o paine! Direito e Psicanalise. do Seminano Nacional
°
CARNELtrITr. para os operadores do direito, No prelo, presente trabalho ,(~i ~pecialment.e ~reparad? ~ara
"? Direito no ill Mliemo: N~VOS Dlreltos e DlrellOS
Emergentes", realizado na Universidade Luterana do Brasil - ULBRA, em Canoas, RIO Grande do Sui, de 12
que foi praticado 0 facto criminoso que sera objeclo do processo; c) em terceiro lugar, pretende 0 prindpio a 15 de novembro de 1997, no prelo.
vincular a uma ordem legal taxativa de competencia, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitniria ou 36 CORDERO, Franco .... Op. cit,. p. 51.

mesmo discricionariamente" (DIAS. Jorge de Figueiredo. Direito ... Op, cit., pp. 322-323), 37 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. 0 papel,., Op. cit. p. 39.
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Adernais, de tal principia decorre a irnpossibilidade de a juiz julgar alem, fora au processual. Para tanto, ha instrumental suficiente na nossa estrutura, mas epreciso dela ter
aquem do que foi imputado ao acusado na pec;a inicial: ultra, extra et citra petita. Assim, urn dominia pelo menas razoavel, pais, do contrano, ter-se-a, somada a outros fatores, urn
quando a juiz proferir sua decisao, nao podeni modificar a imputac;ao fatica realizada na resultado conjunturalmente procrastinador, quase sem solw;ao.
pec;a acusat6ria (thema decidendum), devendo haver sempre uma correla~tio exata entre a
imputac;ao e a sentenc;a. Por elementar, tern ele a livre dicrtio do direito (iura novit curia), 4 - PRINe/PiOS RELATlVOS A A9AO
justo porque se nao subordina quanta ao direito, mas tao-s6 it imputac;ao (atribuic;ao do Como se viu, num pais que pretende ser democratico, a jurisdi9iio somente podera
fato penalmente relevante aa acusada, com tadas as suas circunstancias), que circunscreve ser exercida a partir de quando e provocada. Tal provoca~ao da-se atrav~s da ar;tio, a qual
o espac;o e a extensao da decisao. Assim, ao juiz leva-se 0 fata - au as fatas -, 6 tida, basicamente, como urn direito (para a Ministeria Publico, al6m diStO, urn dever) de
respondendo ele 0 direito aplicavel: narra mihi factum, dabo tibi ius. Nao e por autro se buscar e, se for a casa (preenchendo as condic;Oes exigidas pela ~ei), obter a tutela
mativa que as qualifica~i5es jurfdicas exigidas pela lei antes da sentenc;a, tadas, sao jurisdicional, de modo a que se possa vir a ter uma decisao de merito, tudo nO' melhor
provis6rias. Isto permite que a juiz corrija a inicial (que tern imputac;ao precisa e err6nea estilo da nossa tradic;ao liebmaniana. Trata-se, por evidente, de urn direito (para 0 MP urn
qualifica,ao juridical, aplicando a regra do art. 383 do CPP, a qual !rala da chamad. dever) publico, porque sempre dirigido ao Estado-Iurisdic;ao.
emendatio libelli, ainda que como resultado da emenda sobrevenha uma condenac;ao. Par Assirn, pode-se ver nitida a diferenc;a entre 0 agir daquele que exefce a j4risdi93.0
outro lado, a mesmo nao sucede Se a erro estiver na imputac;ao: nao se trata mais de mera e a agir daqueJe que a provoca, 0 qual se estrutura a partir de alguns principios basicos.
corrigenda, mas de verdadeira mudanra no thema decidendum. Nesta hip6tese, antes da
decisao (tenha ela a natureza que tiver), deve 0 juiz lanc;ar mao das providencias indicadas 4.} Principia da Oflcialidade
no art. 384 do CPP: trata-se da charnada mutatio libelli. Vale iembrar, par elementar, que Tal principio diz corn 0 sujeito que da inicio a investigac;ao crimin.al e pr~c~de a
o acusado defende-se dos fatos e nao da qualificac;ao juridica, razao par que 6 precise acusa9ao , ou seja, cabe aqui definir a quem compete impulsionar a exercfC!o da auv~dade
muita atenc;ae quando do tratamento da materia. jurisdicional, assim como, antes dele e se necessario for, a investiga(do de deteimmada
Par derradeiro, nao seria impertinente lembrar, para tentar-se evitar os arroubos pratica delituosa.
persecut6rios de alguns. que "a imparcialidade e objectividade que, conjuntamente corn a Assim, segundo FIGUEIREDO DIAS, "trata-se aqui a questao de saber a quem
independencia, sao condic;oes indispensaveis de uma autentica decisao judicial so estarao compete a iniciativa (0 impulso) de investigar a pratica de uma infrac;ao e a.d~~is~o de a
asseguradas quando a entidade julgadora nao tenha tamb6m func;oes de investigac;ao submeter ou nao a julgarnento. (.,.) no sentido de estabelecer se uma tal Imclattva (de
preliminar e acusac;aa das infracc;oes, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro provocar a jurisdic;ao) deve pertencer a urn entidade publica.o~ estad~al- qu~ interp~ete 0
dos limites que Ihe sao postos por uma acusac;ao fundamentada e deduzida por urn 6rgao interesse da comunidade, constituida em Estado, na persegwc;ao oficlOsa das mfrac'}:oes -,
diferenciado (em regra 0 MP ou urn juiz de instrw;ao)"38. Mesrno assim, 0 futuro au antes a quaisquer entidades particulares, designadamente aD ofen dido pel a infraC;aO"40.
democratico do nosso processo penal aponta na direc;ao de urn sistema de essencia Com efeito, e possivel afirmar que a conteudo do principia da oficialidade, quanto
acusat6ria e, nele, e altarnente discutiveI nao s6 acometer aos juizes a investigarao aartio, edeterminado pela natureza do interesse que impulsiona a exercici? ~urisdician~.
preliminar e a acusartio, mas 0 proprio impulso processual quando em jogo estiver a Entende-se, assim, de regra, que se tal interesse 6 publico e pertence acoletlvldade, a ac;ao
produrtio da prova 39• Trata-se, por elementar, de uma op(iio poiftica, mas a prec;o que se deve ser promovida por 6rgaos oficiais: trata-se dos chamados crimes publicos e
paga 6 muito alto, seja 0 proprio juiz, a sociedade e a jurisdicianado. Ademais, a historia semipublicos, dos quais decorreriarn a a(tio penal publica incondicionada e a a(Jo penal
mostrou - e continua mostrando - nao ser em nada melhar para 0 processo penal uma tal publica condicionada, respectivarnente; do contr:irio, se 0 interesse pertence
liberdade, justo porque mantem intacta a possibilidade - natural - de se decidir antes e, exclusivarnente ao particular, cabe a ele a iniciativa de provocar a orgao jurisdicional: a
tao-s6 depois, sair-se a cata da prova suficiente para justificar a decisao previamente crime seria particular ou privado e dele decarreria a charnada ar;do penal de iniciativa
tomada. Enfim, faz-se mister deixar as partes 0 onus probandi, como ameaya fazer 0 CPP, privada. Nesta medida, e possivel identificar a raiz da oficialidade no Direito P:ocessu~l
em seu art. 156, prime ira parte, para desmentir-se ja na segunda parte, quando sllstenta a Romano, no qual a ac;ao, a acusa~ao, era eminentemente popular, mas quem agw 0 fazza
tradiyao inquisitoria: "A prova da alegac;ao incumbid a quem a fizer; mas 0 juiz podent, em nome da coletividade.
no curso da instruc;ao ou antes de praferir sentenc;a, detenninar, de aficio, diligencias para De acordo com JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, "no antigo direito romano
dirimir duvida sabre ponto reievante". vigorava 0 principia da acc;ao popular, segundo 0 qual qua~quer pes~oa ~qui~is ex populo)
Alga compietamente distinto, por seu turno, 6 0 impulso processual, par parte do poderia deduzir a acusac;ao penal: 0 que, pare~endo traduZlr uma pflvahza~~o ~xtrema do
julgador, tendente a evitar procrastinar;iJes indevidas. Par evidente, a par da questfto processo penal, seria antes, no entanto, sma.l de uma a~~da c..?nscle.ncl~ da co-
referente a preclustio, hii de se ver que cabe ao juiz do pracesso 0 cumprirnento fiel do responsabilidade de qualquer membra da comumdade na adrrumstra9ao da Justlc;a penal.
rilO, sem qualquer vilipendio aos principios e regras que garantem a democracia C.. ) No antigo direito germanico vigorava, diferentemente, a principio da acusac;iio

38 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito ... Op. cit. p. 136.


39 Contra: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direiro ... Op. cit. p. 148. 40 DIAS. Jorge de Figueiredo, Direito ... Op. cit .. p. 116.
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privada, que deixava a promo~ao processual penal na vontade do ofendido, au da fanu1ia artigos que se dirigem a regular os capftulos, restar expresso que s6 se procede mediante
au grupo (sippe) a que pertencia"4!,
representarlio, como, por exemplo, no art, 147, paragrafo unico, e no art, 182. Trata-se do
Entretanto, naD se pode negar que 0 princfpia da oficialidade foi consagrado, nos amilogo nacional il querela, do direito italiano (arts. 336 e ss. do CPPI), 0 que exige urn
moldes modernos, pelo sistema inquisit6rio. pouco de aten~ao quando de analises comparativas. Por outro lade e da mesma maneira,
Como se yin, neste sistema, 0 processo e instaurado de offcio pelo juiz, uma vez quando for caso de a~ao penal de iniciativa privada, did 0 CP que "somente se procede
que nao ha partes e 0 acusador e dispensaveL Destarte, percebe-se que 0 impulso do qual mediante queixa". Par elementar, ao referir-se ao verba proceder, quis 0 legislador
se o~gina a p~rsecuc;ao penal e promovido por urn 6rgao estatal; mas nao ha afYGo apontar a arlio, mesmo porque, na especie, a pec;a formal que estampa 0 seu exercfcio
propnamente dlta, nos termos que a concebemos hoje. recebe 0 nomem iuris de queixa e, portanto, coloca-se, na estrutura. como correspondente
. " Al~as, e fors:?so reconhecer que, de certa fonna, tal princfpia legitimou 0 sistema adenuncia, quando a caso for de a~ao penal publica. Sao exemplos, no CP, de hipoteses
mqUls1t6no, na medi~ ~ue se ente?di~ que 0 juiz-inquisidor era 0 Linico ente estatal capaz de a'tao penal de iniciativa privada a art. 345, paragrafo unico, e art. 145, caput, Assim.
de, em ~ome da colet~vldade, dar mfcIO a persecu~ao penal. Assim, pensava-se que, caso por exclusao, sempre que nao houver previsao desta ou daquela, 0 caso sera de a<;ao penal
fosse delxado ao partIcular a impulso de investiga~ao e do processo, sena colocado em publica incondicionada.
risco a interesse coletivo. 4.2 Principia da Obrigatariedade (Legalidade)
Contudo,. deve-~e observar que, mesmo com a supera<;ao do sistema inquisit6rio Este princfpio diz com a obrigatoriedade do exerdcio da a~ao penal publica, para
pur~ e. com ~ dlferencla<;ao dos orgaos acusador e julgador, tem-se que a princfpio da evitar-se qualquer manipula~ao por parte do 6rgao acusador e, por outra parte, eventuais
oficIahdade, J untarnente com 0 principia da legaJidade, permite urn maior comrole da pressoes que possa sofrer. Assim, entende-se que, presentes as condi<;oes da a~ao, deve
atua<;ao daquele que inicia a persecu~ao penal.
exercita-la, ainda que nao exista previsao expressa na lei (como fez 0 legislador
. ~em :mbargo,. cabe ressaltar que 0 Iegislador brasileiro previu expressarnente que constituinte italiano, ao inserir 0 art. 112, na CR, que expressa: "11 pubblico ministero ha
aolTIvesugac;ao sera felta por 6rgaos oficiais (Policia Judiciaria), nos terrnos do art. 144, § I'obbligo di esercitare l'azione penale"), embora seja certo ser uma decorrencia do
0
1 , IV, da .CF e art. 4 do CPP, quando se tratar de inquerito policial, a fonna usual de seu princfpio constitucional da isonomia. Sem embargo. e praxe ser tratado por princfpio da
desenvolvlmento, n~o. obstant~ o. sistema suportar outras42 • De regra, tarnbem a acusa<;ao, legalidade, em face de fundar urn dever do 6rgao ofieial de acusa~ao,
la~~~da pelo exerClCIO do dlreIto da ac;ao, sera feita por 6rgaos oficiais (Ministerio Como ressalta TOURINHO PILHO, "pertencendo a a,ao penal ao Estado (salvo
Pubhco), conforme art. 24 do CPP, salvo nos casas de ac;ao de iniciativa privada. exce<;oes), segue-se que aquele a quem se atribui 0 seu exercfcio, 0 Ministerio Publico,
Cabe, entao, uma distifl';ao: em geral, a a~ao penal e publica (incondicionada ou nao pode dela dispor. Acertada a li,ao de DONNEDIEU DE V ABRES: C.. ) OS 6rgaos do
condic~onada? .no ~enti~o ~e estar 0 seu .exercicio (iniciativa) a cargo do 6rgao oficial de Ministerio publico nao agem senao em nome da sociedade que eles representam. Eles tern
acusa<;ao (Mmlsteno PublIco), mas a leI pode excepcionar a situac;ao, assirn a fazendo o exercfcio, mas nao a disposi~ao da a~ao penal; esta nao lhes pertence (cf. Traite, cit, p.
pela ~xpr.essa previsao de a exercicio da a<;ao penal estar a cargo do particular, quando se 606). (... ) Cabendo ao Ministerio Publico 0 exercfcio da a~ao penal publica (princfpio da
estana diante da chamada a~ao penal de iniciativa privada (art. 30 do CPP). E uma oficialidade), 0 princfpio da legalidade impoe-Ihe outro dever, qual a de promover a ac;ao
classificay~o,. por eiementar, que na~ leva em considera<;ao a estrutura ontol6gica da ac;ao penal sem inspirar-se em motivos politicos ou de utilidade social. (... )"4~,
(sernpre publIca), mas 0 seu autor. Por sinal, isto resta claro Com maior rigor quando se E preciso salientar, ainda, que urn dos fundamentos do princfpio da obrigatoriedade
perc~b~, que a estrutura oferecida pelo legisiador, inclusive constitucional, previu a "esta vinculado a independencia do Ministerio Publico. Antes de funcionar como grilhao
posslbIhdade de uma ariio penal de iniciativa privada suhsidiaria da publica, nos tennos para a instituic;ao, escuda-a de ingerencias externas impertinentes, descabidas, dos mais
do art. 29 do CPP" e art. 5", LIX , da CP«.
variados segmentos da sociedade. Assim, rnesmo sem previsao legal 0 temos como
, . P~r fim, ,a .distim;ao entre elas e dada pete C6digo Penal: sendo regra a ~ao penal plenamente vigente e cremos nele, nos conformes, pela necessidade e pelos mais variados
pubh.c~ mcondlclOnada, sabe-se que se esta diante de caso de ac;ao penal publica argumentos, alguns coerentes e aceitaveis, outros sem qualquer cabida, como anotou
condlcIOnada quando. no CP, em panigrafos dos artigos da Parte Especial ou mesmo em FREDERICO MARQUES.
o princfpio, de linha mais vinculadora, opoe-se ao da oportunidade ou
41 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito ... Op. cit.. p. 117. discricionariedade e ambos projetam-se no mundo informando os sistemas processuais,
42 MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal, 2- ed., Rio de Janeiro _ Sao Paulo: De regra, os pafses do Common Lawe as influenciados diretamente por ele tendem para a
Fore?se, 1965, pp. 146-147; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, IS- ed., Sao Paulo:
SaralV,a, 1997, pp. 196-198. oportunidade, ao passo que os paises de tra~os germano-romanisticos, via de regra,
43 Art. 29 do CPP: ·'Se.ra. ad~itid~ a!ao p~vada nos crimes de ac;1io publica, se esta nao for intentada no prazo
adotam 0 princfpio da obrigatoriedade. Isto nao implica, e claro, regras estanques. Os
legal, cabendo ao Mmlsteno Pubhco adltar a queixa, repudia-Ia e oferecer denuncia substitutiva, intervir em paises mesc1am a utiliz~ao dos principios confonne suas necessidades. A analise, neste
todo~ ?s ~ennos do processo, fomecer elementos de pro va, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de sentido, serve bern para questionar-se ate que ponto 0 argumento das influencias extemas
44 neghgencla do querelante, retOmar a ac;ao como parte principal". •
Art. 5°, LIX, da CF: "Sera admitida aC;1io privada nos crimes de ac;ao publica, se esta nno for intentada no
prazo legal".
43 TOURINHO Fll..HO, Fernando da Costa. Processo ... Op. cit. pp. 313-315.
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seria ;~lido. Por es~e caminho, sabe-se que nao se tern podido desacreditar - muito pete RelativizaC;11.o, assim, a fim de se atender ao interesse publico, DaO implica se
contrano - na senedade do MP nos paises ande prevalece a discricionariedade no admitir a sua manipulac;ao. Por 6bvio, pode-se nela chegar por mera constatac;ao: sendo as
exercicio do direito de ac;ao. De uma forma au de Dutra, as sistemas caminham. Vale a candi,5es da a,iia requisitas exigidas pela lei (art. 43 c.c. art. 18, ambos do CPP), abre-se,
seriedade do MP, independentemente de ohrigac;ao legal au naco Is50 e 0 que menos as escancaras, urn largo espac;o a exegese, a adequa'.tao objeto!regra, a relac;ao semantica.
imp0:ta. A di~cussao. desla forma, deve ficar para 0 controle de exercitar 0 direito de ac;aa o interprete, entao, passa a ter papel fundamental, porque e irnenso 0 espac;o a ser
au nao. AsSIID, urn contrale serio, exclusivamente hienirquico, e a suficiente para preenchido pela subjetividade. Neste passo, como parece sintomatico. 0 direito depende
resguardar 0 6rgao - como homens e, como tal, passiveis de eITa - e a instituh;ao, fiel dos homens; e nao das leis. E e justamente deles que se espera 0 sentimento de Justic;a, da
defensora da Constituic;ao do Estado, e, portanto, do todo, sem espac;o para interferencias qual, por sinal, sao Promotores.
estranhas, maxime do Executivo. Basta, de pronto, seriedade.
A estrutura da a(fio, no nosso processo penal, conhece tambem 0 princfpio da
o CPP de 41 delimita 0 Controle em urn sistema misto. Sem vontade alguma de oportunidade au da conveniencia. E ele que rege 0 seu exercicio nos casas de a'.tao penal
dec:e~r a existencia da obrigatoriedade. 0 art. 28 do Codigo de Processo fecha na figura de iniciativa privada, razao par que se deixa ao ofendido (ou, se for 0 caso, a seu
do JUlZ 0 controle do exercfcio do direito de a\=11.o e, sornente em caso de discordancia represenlanle [ega!), a decisao de exercita-Ia au nao. Age, portanto, se quiser, na rnedida
de~te.' remete a questao ao Procurador-Geral. As inconveniencias do sistema sao patentes: da sua conveniencia.
a ultima palavra, se for 0 casa, esta sob a responsabilidade do Procurador-Geral, que
oc.upa cargo de confian~a do Governador; exclui-se 0 org11.o maximo da institui\=ao, au 5 - PRINC/PIOS RELAT/VOS AO PROCESSO
seJa, 0 Conselho Supenor e, sem discussao, como pi~r de tudo, pennite, sem Controle "II mezzo attraverso cui si attua la giurisdizione e it processo.l! II processo
algum, manipula\=oes conjuntas do Magistrado e do arguo do Ministerio Publico. Embora (processus da procedere) e il complesso degli atti giuridici diretti all'esercizio della
na atual fase das instituic;6es, isso nao seja lugar-comum, e de possivel acontecimento e: giurisdizione"48. Daf poder-se dizer que no processo busca-se a reconstituic;ao hist6rica do
portanto, uma falha irnperdoavel"46. crime, a tim de se fonnar 0 convencimento do julgadoyA9.
AMm disto, e preciso ressaltar que a obrigatoriedade de 0 Ministerio Publico Em que pese a intinita discussao a respeito da sua natureza jUridica e a ado<;ao,
promover a acusac;ao, nos casos de ac;ao publica, nao esta colocada de forma absoluta, pela CF/88, da pasi,iia de ELIO FAZZALARI (art. 5°, LV), ou seja, de que ha processa
uma vez que 56 se obtem a tutela jurisdicionai, quando do exercfcio da ac;tio, se presentes quando houver procedimento com contradit6rioso, continua tinne na dogmatica, por
as chamadas questoes previas, incluidas ai as condic;6es da aC;11.o e os pressupostos enquanto, a no'.tao btilowiana de que e ele uma relarfio jurfdica processual.
processuais analisaveis noju[zo de admissibilidade.
Com tais premissas, ha de se notar que sao basicos tres dos principios relativos ao
Ademais, e precise considerar que tal princfpio da obrigatoriedade, ainda que fosse processo, pelos quais se poderia partir aanalise de outros: I) principio do contradit6rio; II)
possivel pensar estar atrelado ao principio da legalidade, deve ser relativizado, ja que urn principia da verdade material; e III) principio do livre convencimento.
processo penal democnitico tern, antes de mais nada, 0 objetivo de atender ao interesse
publica. 5.1 Princfpio do Contradit6rio
Neste sentida, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS assevera que "bern se campreende o principio do contradit6rio e tfpico de urn processo de partes, no qual 0 julgador
que, relativarnente a certos casos concretas, a promo'.t11.o e a prossecuC;ao obrigat6rias do mant6rn-se eqtiidistante delas no exercicio da atividade jurisdicional (confonne detennina
processo penal causem a comunidade juridica maior dana que vantagem - maxime, atento o princfpio da imparciaHdade), embora, presentando~' 0 Estado na rela'.tao processual, e 0
o pequeno significado da questao para 0 interesse publico, ou conexionado este com detentor do Poder e, por conta disto, funciona como 6rgao mediador, atraves do qual
dificuldades de prova, inflaC;ao do numero de processos, pequena probalidade de eXecutar passam os pleitos.
a condena<;ao, etc. (v.g. relativamente a factos cometidos no estrangeiro ou por pessoa que Traduz-se, entao, na necessidade de se dar as partes a possibilidade de exporem
s: n~o. enc~ntre no pais) - ~ que, em trus casas, se deixe ao MP uma certa margem de suas raz6es e requererem a produc;ao das provas que julgarem importantes para a soluc;ao
dlscnclOnarledade no procedlmento. Ponto e que se nao esquecra que poder discriciomlrio do caso penal. Assim, "6, pois, em resumo, ciencia bilateral dos atos e termos processuais
nao 6 sin6nimo de arbitrio, mas concessao de uma faculdade que deve ser utilizada em e possibilidade de contraria-Ios"~2. Exprime-se, assim, na paremia auditur et altera pars.
direcC;ao ao tim que a pr6pria lei teve em vista concede-Ia - no caso a preservac;ao, em
ultimo termo, dos verdadeiros interesses da comunidade juridica e dos valores prevalentes 48 PISAPIA. Gian Domenico. Compendio di procedura penale, 4" ed., Padova : Cedam, 1985, p. II: "0 meio
nela ... "47. atraves do qual atua-se ajurisdi'1ao e 0 processo.ll 0 processo (processus de procedere) e 0 complexo dos atos
jurfdicos dirigidos ao exercicio dajurisdi'1ao".
49 ALMEIDA. Joaquim Canuto Mendes de. Princ{piosfundamentais do processo penal, Sao Paulo: RT, 1973. p.
6.
so FAZZALARI, Elio. L'esperienza del processo nella cultum contemporanea, in Rivista di dirieto processuale,
46 C.O,!TINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prindpios gerais do processo penal, in Revista da Faculdade de Padova: Cedam, 1965, Vol. XX, p. 27.
Duelto da UFPR, n° 22, ano 22, 1985, pp. 216-217. Por evidente, depois da CF/88 js nao se ocupa cargo de 51 A nO'1ao, perfeita para caracterizar 0 que sucede, e de PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito
confianp, mas mandata (art. 128, § 3°). mas ecoerente manter-se 0 texto original pelo seu conjunto. privado, 3" ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, pp. 412 e ss.
47 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito ... Op. cit .. p. 131.
52 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Principios .... Op. cit. p. 82.
144 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrln. REVISTA DE esTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrin. 45

Por sinal, a audiencia das partes de modo paritaria e vital a pr6pria existencia do processo, resolvido pela aplicalY3.0 do principio da proporcionalidade (como querem as alemaes) ou
monnen!e porque expressiio, qui,. maxima, do principia da igualdade (isonomia). Alinal, princfpia da razoabilidade, na visao dos americanos.
como anotado em BELLAVISTA·TRANCHINA, "dove non c'. contestazione, non c'. Por derradeiro, ha de ressaltar que 0 contradit6rio, ern seoda urn principia 16gico,
rapporta giuridico processuale; dove non c'e contradittorio, non e'c processo"!l3. esta inserido em ambito mais amplo~. ou seja. aquele do principia do devido processo
Diante disto, e for~oso reconhecer que, por tal principio, reflete-se urn dever-ser legal, hoje constitucionalmente estabelecido (art. 5°, LIV: "Ninguem sera privado da
que reclama (exige) a dialetica de urn processo de partes, au seja, 0 dhilogo entre a liberdade ou de seus bens sem 0 devido processo legal"), razao pela qual e recomendavel
acusa~ao e a defesa, perante urn juiz imparcial. que 0 seu estudo inicie pela materia constitucional, ainda Hia carente na nossa dogmatica.
Ademais, e preciso ressaltar que "0 princfpio do eontradit6rio op6e-se, deeerto, a 5.2 Principio da Verdade Material
uma estrutura puramente inquisit6ria do processo penal, em que 0 juiz pudesse proferir a
decisao sem previamente ter confrontado 0 argUido com as pro vas que contra ele houvesse
o princfpia da verdade material remete-nos ao estudo do processo enquanto
recolhido - e nao faltaram exempJos hist6ricos de processos penais assim estruturados - reconstru\=ao de urn fato preterite.
ou sem lhe ter dado, em gerai, quaJquer possibilidade de contesta~ao da aeusa~ao contra Como ja tivemos a oportunidade de analisar tal materia, basta, par brevidade,
ele formulada. Excep~ao feita, porem, a casos de estrutura mais asperarnente inquisit6ria, adota-la, agora, de forma integral, mesmo porque a avalia~ao e recente~7.
o princfpio encabe9ado sobretudo na pessoa do argUido, mereeeu sempre geral aeeita~ao - "0 fato, neste diapasao, e acontecimento hist6rico, dado a luz por
nos direitos antigos (tanto no grego como no romano) como nos medievais (ap6s a adequac;ao ou inadequa~ao ao jurfdico. Como tal, traduz-se em uma verdade
reeep~ao do direito romano, logo em seguida obscurecida, como se sabe, pelo processo tambem hist6rica e, assim, recognosclvel. 0 meio, sabe-se bern, de fazer - au
inquisit6rio) e, de fonna inquestiomivel, nos processos penais 'reformados' conseqUentes se tentar fazer - com que aporte no processo e a pro va. Eis par que se diz que a
aRevolu~ao Francesa"~4. prova e 0 meio que constitui a convic~iio do juiz sobre 0 caso concreto au,
Assim, no processo penal brasileiro, da mesma maneira que nos supracitados tambem e nO mesmo sentido, conjunto de elementos que fonnam a convic~ao
processos de essencia inquisitorial, e assegurado 0 princfpio do contradit6rio. Nao do juiz, em que pese, saberem todos. nao ser s6 ela a verdadeira fonnadora do
obstante, na pnitica, nao hi efetividade formal (a lei trata de manter a desigualdade, entre jufzo.
outros e par exemplo, nos arts. 222, 370, § I", 501, todos do CPP) e muito menos De qualquer sorte, CARNELUTTI mostrou, ja em 1925, que e esteril a
material~', dependendo-se, sobremaneira, em primeiro lugar, do conhecimento do 6rgao discussao a respeito de viger a verdade material au a verdade formal, olhando a
julgador e, depois, do rigor que imp5e a si mesmo quanto ao respeito pela garantia diferen~a que se insistia - e alguns ainda insistem - em fazer entre elas, no
constitucional, ate porque os principios relativos as invalidades abrem urn campo tao processo penal e civil. Se EUGENIO FLORIAN (Prove penali, Milano :
amplo de a~ao a ponto de, se bern operados, quase tomar possfve] a sua inviabilidade. A Vallardi, 1924, pp. 6 e ss.) apontou naquela dire,iio, CARNELUTTI. ao
guisa de exemplo, veja-se 0 pas de nullite sans grief (nao ha nulidade sem prejufzo), responder (Prove civile e prove penali, in Rivista di diritto processuale civile,
insecto no art. 563 do CPP, onde prejuizo, em sendo urn conceito indeterminado (como Padova : La Litotipo, 1925, volume II, parte I, pp. 3 e ss., especialmente, pp.
tantos outros dos quais esta prenhe a nossa legis]a~ao processual penal), vai eneontrar seu 17-18), mostrou que a compara~ao era equivocada a urn, porque 0 escopo d~
referencial semantico naquilo que entender 0 julgador: e af nao e diffcil perceber, ambos era a verdade; e a dois, porque 'se l'impiego di dati mezzi, i qualt
rnanuseando as eompila90es de julgados, que nao raro expressarn decis6es teratol6gicas. talvolta servono a farla conoscere, talvolta no, viene prescritto. il risultato che
Veja-se. todavia, que a Constitui~ao Federal, em seu art. 5°, LV, preve salta fuori si chiama verita fonnale 0 legale volendosi significare che it loro
expressamente que "aos litigantes, em processo judicial Oll administrativo, e aos acusados risultato deve essere dal giudice posto a base della decisione, come se fosse
em geral sao assegurados 0 contradit6rio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela veritA, anche se non sia. (... ) II che significa che neanche al processo penale si
inerentes" (grifos oossos). deve assegnare, come risultato anziche come scopo, la verita rnateriale' (p. 18).
Com tal formula,iio, sequer a resposta de FLORIAN (Le due prove (civile e
Em sendo ele, 0 contradit6rio, uma garantia constitucional, para se tee urn processo
penali), in Rivista di diritto processuale civile, Padova : Cedam (giil Litotipo):
penal dernocratico nao se pode pensar em restringi-lo, salvo quando esbarrar ern outro
1926. volume III, parte I, pp. 221 e ss.), ainda que bern lan,ada, fO!
principio tambern previsto na Constitui~ao, como ocorre, por exernplo, nas hip6teses em
convincente, porque necessariamente circunscrita a pontos secundarios. Basta
que sao protegidos as direitos a intimidade e a privacidade. Tal confronto hoi de sec
ver que, no essencial, asseverou que '10 scopo generico delle varie prove, che
nei due processi si possono svolgere. e sempre quello di seoprire la verita;. rna-
ahime - la verita, gUl tanto ardua a eonseguirsi, si atteggia in modo dIverso
'3 BELLAVISTA, Girolamo & TRANCHINA. Giovani. Lezione di diritto processuale penale, 7- ed .• Milano:
Giuffre. 1982, p. 181: "Onde nao existe contesta'rao, nao existe re1a'rao jurfdica processual; onde nao existe
contradit6rio, nao existe processo". 56 TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias irniividuais no processo penal brasileiro. Sao Paulo: Saraiva,
Sol FlGUEIREDO DlAS. Jorge de. Direito .... Op. cit., p. 150. 1993. pp. 47 e S8.
5~ COUTINHO, Jacinto Nelson de Mjranda. Princfpios ... Gp. cit., p. 214. '7 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. GJosas... , Gp. cit.
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nelle prove penali e nelle prove civili' (p. 223), Dai por diante, nao havia como Alegre: Globo, 1969, Livro IV, pp. 86 e ss.; Livro X, p. 206 e ss.: '0 mesmo
confrontar escapos e resultados, embora fosse - e continue senda - visfvel a atributo nao pode, ao mesrno tempo. pertencer e nao pertencer ao mesmo
~ifere,n~a que se, ~anifesta quanta a busea, dada a origem sistemica sujeito com relar;ao a mesma coisa' (p. 92), e plenamente possivel afirmar que
meq~lvocamente dlstIn,ta entre ambos as ramas do direito processual: 0 penal a parte-face e e nao e ao mesrno tempo. Naquilo em que nao e (na percepcrao
contInua senda essenclaimente inquisit6rio e 0 civil segue corn sua essencia quando da recognicrao da instrucrao processual, por exemplo), marca a falta da
a~usat6ria-dispositiva; sistemas diferentes (veja-se, por evidente, 0 conceito de verdade, a qual, para chegar-se, 'e necessaria conhecer nao somente aquila que
sIstema, antes de tudo), princfpios reitores diferentes: naquele inquisitivo; a rosa e, mas tambem aquilo que ela nao 6'.
neste, dispositivD. Nao existe, todavia, principia misto, razao por que nae se Nao se trata, aqui. de desdizer, por vias transversas, 0 paj da Metaffsiea,
sustenta - a nao ser retoricarnente - urn sistema misto, embora, hoje, todos 0 p ARMENIDES, quando afirmava: 0 ser e; a nao-ser nao e. 0 problema
sejam, isto e, mantem a seu m1cleo (e assim devem ser vistas), mas elencam continua sendo 0 mesmo de sempre, au seja, a identificacrao do pr6prio ser. E
elementos secundarios importados do outro sistema. Par este vies e aqui, para nos, DUSSEL continua imbatfvel, embora insistam em denega-lo,
metaforieamente falando, ha uma distancia de anos-Iuz entre eles, a qual s6 nao em nao 0 reconhecer: "0 ser e 0 proprio fundamento do sistema ou a totalidade
ve quem nao quer; ou tern interesse em manter a situa~ao como esta, 0 que nao de sentido da cultura e do mundo do Homem do centro. ( ... ) A ontologia, 0
6 de born alvitre, dada a suma importancia da materia, para a que basta pensar pensamento que exprime a ser - do sistema vigente e central -, e a ideologia
nas refonnas Iegislativas.
das ideologias. e 0 fundamento das ideologias do imperio, do centro. A
A afirmacrao de CARNELUTTI, alga como: busca-se a verdade material e filosofia classiea de todos os tempos e 0 acabamento e a realizacrao te6rica da
obtem-se como resultado a verdade fonnal - e que Ihe marcou a carreira e a opressao pratica das periferias. (... ) Identidade do poder e da dominacrao, 0
vida intelectual ate 1965, quando publica 0 Verdade, duvida e certeza -, acaba centro, sobre as colonias de outras culturas, sabre os escravos de outras ra\=as.
sendo a grande ponto de partida, pela negacrao da ultima (verdade formal), o centro e; a periferia nao e. Onde reina 0 ser, reinam e controlarn as exercitos
porque a primeira 'jamais pode ser alcancrada pelo Homem'. A verdade, se de Cesar, do Imperador. 0 ser e; e a que se ve e se controla. ( ... ) Os filosofos
assim 0 e, ha de ser, au melhor, e uma s6; e aquela dita formal, par evidente, modernos europeus pensam a realidade que se lhes apresenta: a partir do centra
em ~endo uma mero reflexo no espelho. 'nao e a verdade' . 0 processo, porem, interpretam a periferia. Mas os fil6sofos coloniais da periferia repetem uma
contInua tendo conteudo, mas e de outra coisa que se trata. visao que lhes e estranha, que nao lhes ~ propria: veem-se a partir do centro
Aqui, como salta it vista, ha uma grande responsabilidade etica: como nao ser, nada, e ensinam a seus discfpulos, que ainda sao algo (visto que
CARNELU1TI funda as bases para que se sustente que os julgarnentos sao sao analfabetos dos alfabetos que se Ihes quer impor), que na verdade nada sao;
lancrados sabre aquilo que, a priori, sabe-se nao ser verdadeiro. Da-nos, entao, que sao como nadas ambulantes da hist6ria. Quando terminaram seus estudos
por primario, a possibilidade - quicra pela primeira vez! - de questionar a (como alunos que ainda eram algo, porque eram incultos da filosofia europeia),
malf~dada segurancra juridica, desde sempre'tao-s6 ret6rica e que transformou terminam como seus mestres coloniais par desaparecer no mapa
her61s em vil6es e vice-versa. . (geopoliticamente nao existem, e muito menos filosoficamente). Esta triste
Nao bastava, todavia, disparar contra - e desmontar - a sustentaculo maior ideologia com 0 nome de filosofia e a que ainda se ensinava na maioria dos
da aparente tranqililidade dos senhores que nao queriam - e nao querem! _ centros filos6ficos da periferia pela maioria dos professores' (DUSSEL,
ass~mir as suas responsabilidades, no contraponto dos poderes e deveres que Enrique. Filosofia da libertarQo, trad. de Luiz lOaD Gaio, Sao Paulo-Piracicaba
detem. algo s6 passivel de entendimento a partir de FREUD e da psicamilise, : Loyola-Unimep, s.d., pp. 11-12-18-19).
mas desde logo compreensfvel, para sOfte da dernocracia. Era necessario, nao Daqui par diante, a questao e de metodo, porque s6 atraves dele e possfvel
obstante. ir al6m e explicar par que e, depois, oferecer algo para colocar-se no dizer sobre 0 ser. Neste campo, reinou e reina a analftica aristotelica, porque
seu lugar. CARNELUTTI, neste pequeno-grande texto, nao deixa por menos, par excelencia diz com 0 metodo da ciencia. Para urn direito 6rfiio da vera e
embora 0 facra de modo inaceitaveL pr6pria cientificidade, nada mais superficial que se engajar em alga do genera
Com efeito, a verdade esta no todo, mas ele nao pode, pelo Homem, ser (embora tenha sido exatamente isto que foi feito), tendo-se por pano de fundo.
apreensfvel, ao depois, a nao ser por uma, au algumas. das partes que 0 por sintomatico e mais uma vez, a aparente segurancra jurfdiea: au alguem seria
con;p5em. Seria, enquanto vislumbravel como figura geometrica, como urn capaz de duvidar que a 'precisao' da premissa seduziu os incautos?; ou seria
pohgono, do qual s6 se pode receber it percep~ao algumas faces. Aquelas da melhor dizer ingenuos?; au, melhor ainda, inseguros?; nao fossem, muitos,
sombra, que nao aparecem, fazem parte - ou sao integrantes - do todo, mas nao catedr' aulicos, como diria LYRA FILHO, que servem a dominacrao por
sao percebidas porque nao refletem no espelho da percepcrao. Ademais, esta safadeza (LYRA FILHO, Roberto. Par que eSludar direilo, hoje?, Brasilia:
figura multifacetada, por evidente, nao pode ser tomada - ou confundida - com Nair, 1984, p. 23): sabem do que se trata; que e necessaria mudar; mas querem
apenas .uma das su~s faces. Par isto, sem que se fira 0' princfpio da nao- que tudo fique como esta, ou que mude para ficar como esta, qual TANCREDI,
contradl~ilo (ARISTOTELES. Metafisica, trad. de LEONEL VALLANO, Porto de Lampedusa, em Ii gattopardo. explicando-se ao tio. Pense-se, nesta esteira,
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por exemplo, em como estuda-se - e ensina-se - a sentenya e 0 ato de


livro dos T6picos, de ARISrOTELES (trad. de Leonel Vallandro e Gerd
sentenciar; 0 requerimento-peti~ao e a ato de requerer, e assim por diante.
Bernheim, 4' ed., Sao Paulo: Nova Cultural, 1991, cole9iio Os Pensadores),
Tuda, enfim, resume-se a silogismos, muitas vezes sem qualquer sentido; au, 0
banido porque a ponto de partida ja nao devia ser uma 'premissa exata' - e
qu~ e muito pior, que dao, categoricamente, '0' sentido. De quaJquer forma, a
fonte de toda a aparente seguranc;a -, mas de mera 'opiniao cotidiana', julgada
VfCIO pareee estar no pr6prio metoda; e mais uma vez CARNELUTTI, ainda
desprezivel pelos adeptos de PLATAO (e a Igreja nao se construiria - e
que sem 0 saber (au ja sabia'?), proporcionou-nos urn passo adiante. Aflnal,
consolidar-se-ia - se nao fosse assim: veja-se 0 Nome da Rosa, de UMBERTO
quando afirma que '0 todo e demais para n6s', antecipa aquila que veia a sec
ECG), razao par que se caminhou ao outro extrema, isto e, 0 de se pensar 'que
urn dos pilares do neoliberalismo de FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK
a ciencia era 0 supremo' (DUSSEL, E. Db. cit, Metodo, p. 25).
(Derecho, legislaci6n y liberdad, Mexico: Union Editorial, 1985), mas abre
~m grande leq.ue de discussao e investiga~ao. Sem embargo, para 0 que agora No lugar de ambas (analitica e dialetica), faz-se mister referir - embora nao
mteressa-nos, IStO e, 0 espac;o de questionamento do valor da analftica enquanto se tenha muho espac;o neste despretensioso ensaio -, que DUSSEL vai apontar
'0 metoda' do direito, assim como 0 nosso autor, DUSSEL tambern vai da dire9ao da analetica, a qual mereceria uma mais profunda observaC;ao, dada
afi~ar, sabre ela, que 'antes de de-rnonstrar algo h!i. que rnostrar 0 principio 'a a riqueza com que se apresenta (Dussel, E. Db. cit, Metodo, pp. 196-7 e 199).
partir' do qual se pretende 'de'-monstrar. 0 que se mostra e 0 ponto de partida CARNELUTTI mostrou-nos, ao colocar ern crise - e destruir - a n0930 de
~a d~-m~nstr~9ao e nao se 0 pode por sua vez de-monstrar - porque se iria ao verdade processual, a corda bamba pela qual temos que passar para sobreviver.
mfimto: Jamals podendo demonstrar algo. 0 ponto de partida e indemonstravel. Resta-nos, porem, uma etica na qual 0 outro conte - e deve contar - alguma
Ou a clencia parte de principios evidentes ou nao h:i ciencia. (... ) A ciencia coisa; a etica da alteridade. Ja nao somas, por outro lado, as mesmos dos
Par:e. ~o conhecido por evidencia: a evidencia, porem, funda-se na tempos dos nossos av6s, onde a palavra valia acima de qualquer lei (au com ela
cotId~amdade dentro da qual a princfpio e considerado (as vezes par mera se confundia), qui'ta porque estamos perdendo a registro do simb61ico, em
con~lc.9~o hist6rico-cultural) evidente. (... ) A ciencia nao parte de duas troca de urn crescente deslizar no imaginario. As aparencias, como diz 0 ditado
possIbIhdades, mas de urn principio au axioma. A ciencia nao se interroga popular, enganam; e enganam mesmo! Diagnosticada a falta da verdade. no
acerca de seus axiomas. Considera-os evidentes; do contnirio nao haveria Iugar dela CARNELUTTI prop6e que no processo passe-se a buscar e
ciencia. ( ... ) A ciencia capta com evidencia seus principios: estes principios sao investigar a certeza. No fundo, e born que se diga desde logo, nao vai mudar
postos-debaixo: subpos~os'. (DUSSEL, E. Metodo para urna filosofia da muito; mas vai, definitivamente, colocar a espelho diante daqueles que nele
hbertarlio, trad. de Jandlr Joao Zanotelli, Sao Paulo: Loyola, 1986, pp. 24-25- devem enxergar-se."
29), ~esta evidente, por 6bvio, que estamos diante de Uma impossibilidade, de Apesar do exposto, a grande maioria da doutrina brasileira insiste em dizer que 0
uma ms~guranc;a enquanto pretende-se exatamente 0 oposto, isto e, aquila que processo penal e regido pelo principio da verdade materia1. Contudo, nao se da conta que
proporclona a seguranc;a; assim, estamos diante de uma verdade aceita esta ideia vern 1egitimar 0 sistema inquisit6rio e toda a barbarie que 0 acompanha, na
cOlToborada, quando efetivamente 0 e porque, de seguro mesrno, s6 a certez~ medida em que tern 0 processo como meio capaz de dar conta "da verdade"; e nao de
de que Se pade manipular a axioma. E nao ha de se duvidar ser a prerrogativa "uma verdade", nao poucas vezes completamente diferente daque1a que ali se estaria a
usada por aqueles com poderes para tanto ... sempre ern nome da 'verdade'. da buscar.
'fe', da 'maioria', do 'povo', da 'seguranc;a nacional', 'da falta', au seja, do Assim, e preciso admitir que no processo penal jamais se vai apreender a verdade
argumento ret6rico mais apropriado para 0 momenta. Sem embargo, isto e como urn todo - porque ela e inaIcan9avel - e, portanto, como se viu, 0 que se pode - e
poss~vel porque se mantem vivo - e mantem-se mesmo! -, no imaginano deve - buscar nos julgamentos e urn jUlzo de certeza, pautado nos principios e regras que
coletlvo, a ameac;a do inimigo, do contnirio, do invasor, au quem se prestar a assegurarn 0 Estado Democratico de Direito.
tanto; sem embargo, no limite, cria-se urn 'bode expiat6rio' (em sociedades
autoritarias), au desenvolve-se a racismo, naquelas tidas como mais 5.3 Princfpio do Livre Convencimento
democniticas, como se fez na Europa ocidental com as imigrantes, mormente Como se sabe, a produC;ao da prova no processo penal tern por objetivo formar a
ap6s a queda do Muro de BerIim: 'Assirn os grupos sociais man tern sua coesao convicC;ao do juiz a respeito da existencia au inexistencia dos fatos e situac;6es relevantes
em uma oscila~ao pouco divertida entre ditadura e democracia, duas formas de para a senten'ta. E, em verdade, 0 que possibilita 0 desenvolvimento do processo,
organizac;ao cujos efeitos sao avaliados ou pela exclusao de urn bode enquanto reconstru~ao de urn fato preterito, conforme restou dernonstrado.
expiat6rio, au por urn racismo mais au menos larvado' (POMMIER, Gerard.
Nesse momenta, reconstituidos os fatos, surge a questao referente a apreciac;ao da
Freud apolftico?, trad. de Patricia Chitonni Ramos, Porto Alegre : Artes
Medicas, 1989, p. 35). prova. Como e primario, ha, historicarnente, tres principios que orientam a regencia da
dita apreciac;ao, em que pese nao necessariamente em tal ordem cronol6gica: I) a valor
Desmitificada a ana1ftica, restaria a diaIetica e a saber que propicia, 'rnais das provas e dado pelo juiz que, livremente, empresta a ela a sua subjetividade: trata-se do
perfeito que 0 cientifico' (DUSSEL, E. Db. cit., Metodo, p: 25). Eis a for9 a do principio da convic(iio rntima ou certeza moral; II) 0 valor das provas e atribufdo
taxativamente pela lei: trata-se do principio da certeza legal ou tarifamento legal; III) 0
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valor das provas e atribuido livremente pelo juiz, a partir de sua convicc;ao pessoal, tim de controlar-se dando efetividade a garantia constitucional. Neste sentido, NILO
porque DaD ha como ser diferente, na estrutura atual do processo, mas todas as decis5es BAIRROS DE BRUM afirma que, "geralmente, chegado 0 momenta de pradat~ _a
de vern seT fundamentadas: trata-se do principia do livre convencimento all da convicc;ao senten<;a penal, 0 juiz ja decidiu se condenani. au absolvera a r~u. Cheg~u ~ e~a ~cl~a?
racionaI. (ou tendencia a decidir) por vanos motivos, nem sempre 16g1coS au enva _os a el.
Muitas vezeS a tendencia de condenar esta fortemente influenciada pela extenls.ao d(a folh.a)
Daquila que serve de base aD pensamento hodierno sabre a materia e, de ,
conseqiH~ncia, influencia 0 nosso, ha. de se ver que muitas IegisJac;6es aceitararn a previsao
de antecedentes do reu ou, ainda, pe I '"
a repugnancla que determinado de Ito. em SI
da possibilidade de 0 juiz incorrer em erro, no momento de valorac;ao dos meios de prova provoca no espirito do juiz. Por outro Iado, ~ tiel da bala~~a pode t~r pe~~ld~st~r~l:
utilizados, razao pel a qual se fiXQll, oa lei, uma hierarquia de valores referentes a tais absolvi<;ao em razao da grande prole do reU all em vlrtude do at~ no cometido
perfeitamente integrado na comunidade au, ainda, pelo fato de que 0 e l l
meios. Veja-se, neste sentido, 0 sistema processual inquisitorio medieval, no qual a
nenhuma repugnancia causa ao juiz, a que a faz visualizar. tal figura pena como
confissao, no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas (regina
excrescencia legislativa au urn anacronismo juridico. Sabe 0 Julgador, entretanto, que
probationum), tudo como fruta do tarif-amento previamente estabelecido. Transferia-se 0 . - - seriam aceitas pela comunidade jurfdica sem uma roupagem
valor do julgador a lei, para evitam-se manipula~5es; e isso funcionava, retoricamente, essas motIva~oes nao d 0 reu em razao de
como mecanismo de garantia do argUido, que estaria protegido contra as abusos radonal e tecnicamente legitima. Se declarar francamente que con ena . filh
l e e trabalhador e tern mmtos lOS,
decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a historia demonstrou, ao reves, como foram seus pessimos antecedentes ou que 0 abso ve porqu . ~. ntao a
os fatos retorcidos, por exemplo, pel a ado~ao irrestrita da tortura. sua senten~a fatal mente sera reformada par falta de bas~ J~ndlca. C.• ·) Busca~~, ~eio 'da
'ul ador outro caminho que pode ser atraves da avaha~ao da prova au P ..
Todavia, ap6s a Revolu~ao Francesa, passou-se a sustentar que 0 valor e a for~a
dos meias de prova nao podem ser aferidos a priori, com base ern criterios legais, mas
Jint:rpreta~ao da norma. Geralmente, pelo menoS e~tre n?s, as jUiz~~.f::~:e: °c~~~:~~r~
carninho ja que a prova e produzida longe dos tnbunals e a POSSI I I
tao-s6 a partir da analise do caso concreto. Assim, passou-se a substituir, paulatinamente, , d'f: 'I ( ) Mas 0 J'ulgador tern de justificar sua escolha: tern de convencer _qu:
a princfpio da valora'tao legal das pro vas pelo princfpio da livre aprecia~50 delas pelo mats I ICI. ... . ~. d nten~a que nao e
elegeu a melhor prova. Surge aqui 0 primeiro requislto r~tonco a se,,6O '
juiz, corn a devida fundamenta'tao: teriamos chegado, com a livre convencimento, a fase outro senao a da verossimilhan<;a fatica. Trata-se de urn efelto de verdade. ~.
cientifica. t te enfim neste tema e ter-se urn julgador conscienle das suas propnas
'Imparan,
No Brasil adotou-se 0 principio do livre convencirnento, conforme disp6e 0 art. O , , . . I tos
limita~oes (au tenta<;5es?), de modo a resguardar-se ~on~a.s~us eventua~s preJu gamen ,
157 do CPP ("0 juiz formara sua convic'tao pel a livre aprecia~ao da pro va"), que deve ser que os tern naa porque e juiz, mas em fun~ao da sua mehnunavel humamdade.
conjugado com art. 93, IX, da CF: "todos os julgamentos dos 6rgaos do Poder Judiciario
serao publicos, e fundamentadas todas as decisoes, sob pena de nulidade, podendo a lei, se
o interesse publico 0 exigir, limitar a presen~a, em detenninados atos, as proprias partes e
a seus advogados, au somente a estes~".
Vale salientar que, par evidente, tal principia do livre convencimento nao deve
implicar uma valora~ao arbitraria da prova par parte do juiz. Ora, "se a aprecia~ao da
pro va e, na verdade, discricionaria, tern evidentemente esta discricionariedade (como ja
dissemos que a tern toda a discricionariedade jurfdica) os seus Iimites que nao podem ser
licitarnente ultrapassados: a liberdade de aprecia~ao da pro va e, no fundo, uma liberdade
de acordo com urn dever - 0 dever de perseguir a chamada 'verdade material' -, de tal
sorte que a aprecia<;ao ha de ser, em concreto, recondutfvel a criterios objectivos e,
portanto, em geral susceptivel de motiva<;ao e de controlo (possa embora a lei renunciar a
motiva~50 e ao controlo efectivos)"~8.
Sabre a tema, ADA PELLEGRINI GRINOVER assevera, ainda, que "com a
liberdade da valora~ao nao se pode confundir principio diverso, que e 0 da Iiberdade da
produ~ao da prova, 0 qual resulta no poder inquisitivo do juiz de buscar e introduzir no
processo ex officio elementos probat6rios, al!:;m do material produzido pelas partes"5~.
Por tim, faz-se imprescindfvel reconhecer que 0 principio do livre convencimento
pode ser manipulado pelo julgador, razao por que a consciencia de tanto e necessaria a

58 FIGUEIREDO DIAS. Jorge de. Direilo ... Op. cit .. p. 202.


59 GRlNOVER, Ada Pelleglini. Liberdades publicas e processo penal: as intercep(a~oes tele/onicas, Rio de
Janeiro; Saraiva, 1976. p. 132. 60 BRUM, Nilo de Bairros. Requisi(os ret6ricOS da sentenra penal, Sao Paulo: RT, 1980, pp. 72-73.
52
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna REVlSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna 531

4. Nao e diffcil chegar a conclusao que 0 simples fato de alguem "possuir arma de
fogo sem autoriza9ao" (tendo-a em casa ou transportando-a no seu veicuio, par exemplo)
nao pode significar - per se -lesao a qualquer bern juridico, Nesse senti do, concordo com
PAULO EDUARDO BUENO, para quem 0 delito em tela deve ser examinado sob 0
o "CRIME DE PORTE DE ARMA" A I,UZ DA PRINCIPIOLOGIA prisma da danosidade social: "Nas miios de urn crirninoso, a arrna ~ urn instrumento
CONSTITUCIONAL E 00 CONTROLE DE altamente perigoso, mas, nas miios de urn cidadiio honesto, a arrna e urn instrurnento de
defesa, 0 grande problema da Lei 9.437/97 e ter atingido substancialmente nao os
CONSTITUCIONALIDADE: TRES SOLUC;:OES ALUZ DA criminosos, mas aqueles cidadiios honestos que mantinham urna arma exclusivamente
HERMENEUTICA para a propria defesa, mesmo porque aqueles que vivem a margem da lei, via de regra,
nao se subardinam as regulamenta90es administrativas, Na pnltica, portanto, 0 desejado
contra Ie de armas de fogo veio prejudicar as possibilidades de defesa dos cidadaos
honestos e nao resolveu 0 problema da violencia", Sem considerar 0 fato, acrescenta 0
Lenio Luiz Streck autor, do elevado valor da tarifa cobrado para regularizar a arma, R$ 650,00' (cerca de U$
Procurador de Justi"a no RS 300.00).
Doutor em Direito
Professor do ePGO da UNISLNOSIRS 5. Mais ainda, e de registrar, por relevante - e 0 pensamento de BUENO (op, cit.)
vai no mesmo sentido -, que a simples hip6tese de guardar ou possuir arma de fogo sem
. . 1: Vi~ando a atender aos recIarnos de setofes da sociedade que acredita(va)m na registro niio constitui qualquer violariio a bem jur{dico. Desnecessario dizer que nao ha
cfl~nahza9ao do porte de arma como fato de diminuis:fio da criminalidade, 0 Congresso crime sem viti rna. E nao se venha dizer que a vitima desse "crime e a sociedade, porque a
NacIOna] ,aprovou ,a Lei 9.437/97, estabelecendo urn efetivo endurecirnento nas penas sociedade e sempre vftima (a ideia de crime implica per se uma conduta anti-social), Ou
dess~ dehto (antenormente enquadrado como mera contraven9ao penal). Com efeito, 0 seja, e muito simpl6rio dizer que a vftima, no caso sob analise, seja a sociedade, E a
aludl?? art. 10 estabeleceu que configura crime "passuir, deter, transportar, fabricar, criminalizaC;ao nao pode ser produto de simples discricionariedade do legislador!
adqumf: vender, alugar, expor a venda au fornecer, reeeber, ter em dep6sito, transportar 6. Acrescente-se, ainda, que e aplicavel a especie 0 principio da subsidiariedade,
ceder, amda que gratuitarnen.t~, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocult~ variante do principio da proporcionalidade, pelo qual nao esta permitida a intervenc;ao
anna de fogo, de uso penmtldo, sem a autorizac;ao e em desacordo com deterrninac;ao penal se 0 efeito se pode alcanc;ar mediante outras medidas menos drasticas 2, Ou, como
legal au regulamentar".
diz SANTIAGO MIR PUIG (ibidem), 0 direito penal deve ser a Ultima ratio, a ultimo
~ 2: ?e pron~o, cabe referir (e denunciar) a extrema vagueza e ambiguidade com que recurso a ser utilizado, na falta de outros menos lesivos, 0 chamado carater fragmentario
esta ~edIgldo °~lspositivo. Qual a diferenc;a, por exempIo, entre possuir e deter uma do direito penal constitui uma exigencia relacionada com a anterior. Ambos os postulados
anna. Qual a ~dlfer~n9a entre possuir uma anna ("m casa e transporta-la em vei'culo integram 0 chamado " principio de intervenc;ao minima".
automotor? Alem dISSO, 0 dispositivo e antigarantista, porque estabelece, em outras 7, Despiciendo dizer que no Estado Democcatico de Direito nao existe liberdade
palavras, q,ue q~em-de-qualquer-modo-se-aproxirnar-de-arrna_de_fogo estara sujeito as (ilimitada) de conformac;ao do legislador. Ou seja, 0 legislador niio e livre para
~en~s ~a leI!!! Nao bastasse isso, como se vera mais adiante, trata-se de urn tipo penal que estabelecer tipos ao seu bel~prazer. Deve, antes, obediencia it Constituic;ao, entendida em
lTIcnnuna mera conduta, estabelecendo crimes de perigo abstrato, incompatfveis com 0 seu todo principiol6gico. Despiciendo tambem lembrar, como diz PAULO BONAVIDES,
moderno Estado Democratico de Direi to. que princfpios val em, regras vigem. sendo a violac;ao de urn princfpio, como bern lembra
3, Nao .se coloea em duvida, ab initio, a necessidade de criminalizar determinadas CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, mais grave que a viola,ao de uma norma.
c~ndutas relaclOnadas ~o ,em~reg~ de armas: s~a f~bricac;ao, vendas, etc, Parece que nao Alias, ja no ana de 1950, a Verfassungsgerichthof da Baviera decidia que "a nulidade
ha como contentar a c~1TI1l.nahza9ao do uso (mdIscrurunado), venda e fabricac;ao de armas inclusivamente de uma disposiC;ao constitucional nao esta a priori e por defini9ao
de fogo, 0 que deve clentJficamen~e ser question ado e a tabula rasa que fez 0 iegislador, exclufda pelo facto de tal disposic;ao, ela pr6pria, ser parte integrante da Constitui~ao, Ha
ao (~~s)valorar, com 0 mesmo fIgor, condutas Como possuir, deter, portar, fabricar, princlplOs constitucionais tao elementares, que obrigam a pr6prio legislador
adqulfJr: vender, alug~, expor it venda au fomecer, receber, ter ern dep6sito, transportar, constitucional e que, por infra9ao deles, outras disposic;oes da Constitui93.0 sem a mesma
ceder, aInda que gratUlta',llente, em~restar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar dignidade podem ser nulas", Relembre-se, nesse sentido, e para exemplificar, que 0
arma de f~go, Fez 0 leglsIador, pOlS, uma isonornia as avessas (como 0 fez tambem na Supremo Tribunal Federal vern aplicando 0 princfpio da proporcionalidade desde 0 ano de
recente _Lei 9,714, ao colocar no mesmo patamar delitos como sonega9 ao de impostos e 1951.
~or:u?9aO, que lesam bens de fndole transindividual, com delitos de fndole inter-
mdivIdual, como furto e estelionato!).
I Cf. BUENO, Paulo Eduardo. Anna de fogo - 0 crime de posse irregular de anna de fogo e a quesltio do bem
jurfdico, in Revista Juridica jul.l1999, pp. 47-51.
2 Cf. JAKOBS, GUnter apud BUENO, op. cir.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna I REVISTA DE ESTUDQS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna 551
8. Varios principios, no caso em pauta, estao sendo violados: 0 principio da sornente entao sera compreendido em "seu" sentido, isso porque 0 jurista-interprete nao
subsidiariedade, variante do princfpio da proporcionalidade, 0 princfpio da razoabilidade pode pensar na lei e nem captar 0 seu sentido. a nao ser mergulhando no rio de sua
(afinal, e razoavel punir alguem com pena minima de urn ana porque tern, por exemplo, hist6ria, deslizando ate 0 presente de sua aplicac;iio (GADAMER). Ou seja, niio e possivel
uma espingarda au urn rev61ver guardados em urn armario da sua residencia?), alem do interpretar sem ter em conta urn caso concreto (nas suas especificidadest. Entender, v.g.,
princfpio da secularizac;ao (nao se esquecer que 0 Estado nao pode punir meras condutas e que 0 simples possuir, deter ou transportar (sem qualquer violac;ao concreta de urn bern
comportamentos). jurfdico) constituem crime. e 0 mesmo que estabelecer uma universalizar;ao rnetafisico-
9. Assirn, nao se pode admitir que 0 legislador (sic) in'crimine meras atividades (e essencialista (aristotelico-tomista) ao texto da lei, perdendo-se 0 necessario carater ontico-
cornportamentos) como ilicitos, sem exigir um eJetivo dana a algum bemjurfdico. DUo de onto16gico (e, portanto, hermeneutico) da interpretac;ao. Em sfntese, criminalizar de forma
outro modo, 0 art. J0, em algumas de suas modalidades, int'roduz em nosso dire ito uma objetivista e abstrata a conduta de possuir anna. v.g., e dar ao texto urn sentido em si
nova modalidade de crime: 0 crime de dana normativo! Ora, sera demais lembrar que mesrno, enfim, aquilo que se chama na modema hermeneutica de Jetichizar;iio da lei (e
somente a lesao concreta ou a efetiva possibilidade de uma lesao imediata a algum bern como se 0 texto da lei - no caso, os verbetes "possuir", "deter", "transportar", para citar
jurfdico e que pode gerar uma intromissao penal do Estado? Caso contnirio, estani 0 alguns - ja trouxesse em si mesmo 0 seu senti do, a-historico, atemporal e
Estado estabelecendo responsabilidade objetiva no direito penal, punindo condutas in descontextualizado). Ao mesmo tempo, ter-se-ia uma especie de essencialidade legal-
abstracto), violando os ja explicitados princfpios da razoabilidade, da proporcionalidade e textual, onde 0 papel do interprete ficaria restrito a uma mera subsunc;ao (metaffsicat.
da secularizaC;ao. conquistas do Estado Democratico de Direito. E de se perguntar: onde 0 12. Em face de tudo isso, como resolver a controversia? DecIarar a
perigo concreto decorrente da atitudelconduta do feU? Mais ainda: onde esta a inconstitucionalidade do art. 10 em sua totalidade e impossfvel, uma vez que somente em
razoabilidade da punit;iio de urn cidadao que guarda em sua casa uma espingarda ou urn parte fere a Constituic;iio. Alias, ja de antanho, LUCIO BITI'ENCOURT, na classica obra
rev6lver, ainda que sem autorizar;ao? E 0 que dizer dos carnponeses que tern em casa o Controle da Constitucionalidade das Leis, afirmava que "quando, portanto, uma parte
velhas espingardas e que mesmo assim est50 sendo condenados por "possu(rem" ou da lei e inconstitucional, esse Jato niio autoriza os tribunais a declarar tarnbem ineJicaz a
"transportarem" armas sem autorizac;ao legal? Nao se mostra, po is, despropositado trazer parte restante". Assim, colocadas as premissas hermeneuticas anteriormente
a lume 0 velho exemplo sobre 0 princfpio da razoabilidade da lavra de RECASENS especificadas. ha que se fazer uma fusao de horizontes, buscando no direito alieni'gena e
SICHES: se urn norma estipula que e proibido carre gar caes na plataforma, nao e razmlvel na jurisprudencia de nosso Supremo Tribunal Federal os caminhos para a soluc;ao da
supor que seja perrnitido ao cidadao trazer consigo urn urso ou urn tigre... A pergunta controversia. Com efeito, tres soluc;5es se colocam na especie:
sobre 0 porque de se proibir 0 urso, se a conduta nao esta expressamente proibida. a a) A primeira das soluc;5es que podem ser aplicadas e aparentemente simples,
resposta que se imp5e e que nao e razoavel supor que a proibic;ao de cues possa ensejar representada pela declaraC;ao da inconstitucionalidade parcial do texto do art. 10, com
salvo-conduto para ursos, cascaveis. tigres, panteras, etc. redu~ao do texto, mediante a retirada das hipoteses consideradas incompativeis com os
10. Nao se deve olvidar que 0 C6digo Penal estabelece que 0 cidadao tern 0 direito princi'pios constitucionais anterionnente elencados. Nesse caso, no controle difuso de
de se defender, em caso de agressao atual ou iminente. E 0 caso, pois, da conhecida constitucionalidade, par exemplo. 0 juiz pode deixar de aplicar qualquer das hip6teses
legftima defesa. A vingar a tese da tabula rasa produzida pelo tipo penal previsto no art. criminalizadoras constantes no tipo penal e, em sede de apelac;ao, 0 orgao fracionario
10, estar-se-a, metafisicamente, estabelecehdo i-lma universalizaC;ao abstrata, impedindo, (Camara ou Turma) deve suscitar 0 incidente de inconstitucionalidade, em confonnidade
desde logo, a possibilidade de 0 cidadao exercer 0 direito penal-constitucional de auto- corn 0 regirnento interno do Tribunal, sob comando do art. 97 da Constituic;ao Federal.
defesa. Desnecessario dizer que nao ha obstaculo para que se fa~a a retirada de parte de urn
11. Nesse sentido, e impartante registrar que hermeneutica e sempre cornpreensao dispositivo legal, uma vez que a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal demonstra
e aplicac;ao. A partir da Nova Henneneutica, de vertente heideggeriana-gadameriana, varios casos em que urna palavra (ou parte de frase) fai expungida de urn textc.
interpretar e produzir/agregar/adjudicar sentido ao texto, que passani a ser norma a partir
da interpretac;ao. Nao pode haver henneneutica sem relaC;ao social. 0 texto deve sempre
ser interrogado e trazido para urn espac;o temporal, para mostrar as suas potencialidades; 4 Falo aqui de uma henneneutica de cunha produtivo (Sinngebung) e nao meramente reprodutiva (Auslegung)
como, por exemplo. queria EMILIO BElT!. Ou seja. a tese gadameriana de que e imposslvel reproduzir 0
sentido do texto jurfdico assenta·se em uma profunda diaietica, como na maxima de Heraclito, de que e
imposslvel banhar·se duas vezes na mesma agua do rio. Via hermeneutica, rompe-se com qualquer
3 0 Superior Tribunal de Justlf;a, ao examinar a epoca 0 problema decorrente das contravenyoes de transito _ possibilidade de idealismo e realismo. 0 interprete nao esta fora da hist6ria efectual (Wirkungsgeschichte). Na
cujo processo de criminaliza'i!ao foi jdentico ao da criminalizayao do porte de arma -, deixou clara sua posi~5.o fIlosofia da consciencia se dizia que 0 sujeito cognoscente poderia, de forma racional, determinar 0 objeto;
em rel~50 a impossibilidade de puni~iio de delitos classificados como abstratos: "A infra'i!ao penal nao e s6 com GADAMER, essa reJayao sujeit%bjeto e rompida/ultrapassada. pois 0 sujeito nao e uma manada, e, sim,
~o~d~ta. Impoe·se, ainda, 0 resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dana au perigo ao bern o sujeito e ele e suas possibilidades de ser no mundo, e ele e suns circunstiincias, enfim, e ele e sua cadeia
JundLcamente tulelado. A doutrina vern, reiterada, insistentemente, renegando os delitos de perigo abstrato. significante. Dai GADAMER dizer. homenageando LACAN em seus Kleine Schriften, que a linguagem n50 e
Com efeito, nao faz sentido punir pelas simples conduta, se ela nao trouxer, pelo menos, a probabiJidade (nao em primeiro Jugar aquilo que 0 individuo fala e sim aquilo pelo qual 0 indivlduo efalado. Consultar STRECK,
possibilidade) de risco aD bern juridico C".). A relevancia criminal nasee quando a conduta gerar perigo de Lenio Luiz. Hermeneutica Jurfdica e(m) Crise, 2" ed .• ver. e ampJiada, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
dana. Ate entao, a conduta sera atipica" (REsp 34.322·0·RS, ReI. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro _ DJU 2000.
02.08.93, p. 14.295, in Revjsta Juridica 193/102). ~ Sobre a tematica "henneneutica crftica", consultar STRECK. HenneneUlicQ, op. cit.
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156 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Douttlna

Nesse sentido, cabe ressaltar a importAncia do controle difuso de c) A terceira maneira de solucionar a controversia e a aplicagao da tecnica da
constitucionalidade. Muito embora insito ao nosso sistema (que e rnisto), a pnitica tern inconstitucionalidade parcial sem redw;ao de texto. No caso em exame, 0 art. 10 da Lei
demonstrado que as jufzes e tribunais tem-se mostrado urn tanto quanto refratarios ao 9.437/97 sera inconstitucional se aplicavel ii hip6tese do simples "possuir" "deter" au
exercfcio dessa faculdade. Por vezes, ha casos em que as 6rgaos fracionarios fazem 0 "transportar", sem que essa conduta coloque em risco qualquer bem jurldico, para citar
contrale, sem, no entanto, suscitar 0 necessaria incidente, 0 que representa flagrante apenas algumas hip6teses das tantas cominag6es constantes no aludido art. 10, tudo sob
viola~1io do art. 97 da CF. Note-se que 0 6rgao fracionario somente esta desobrigado de pena de estarmos incorrendo na responsabilidade penal objetiva. Assirn, nao e
suscitar 0 incidente quando a nonna for anterior aConstitui~ao ou nas hip6teses pre vistas desaITazeado propor, para 0 problema ensejado pelo art. 10 da Lei 9.347/97, a aplica<;ao
no art. 481 do CPC, com a reda,ao que Ihe foi dada pela Lei 9.756. No caso sob comento, da deciaraft10 de nulidade (inconstitucionalidade) parcial sem reduftio de texto, tecnica,
na medida em que 0 6rgao fracionario se inclinar pela inconstitucionalidade de alguma alias, que 0 STF ja vern adotando ern nosso direito (nesse sentido, especificamente ver
das hip6teses criminalizadoras do art. 10, torna-se imprescindivel a suscitac;ao do ADIn n° 319, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs; tambem as ADIns 491,
incidente de inconstitucionalidade. 939 e 1.045).
b) A segunda possibilidade e a aplicagao do mecanismo da interpretar;ao COn forme Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquila que no direito partugues s,e denomina
a Constituigao. Nesse caso, 0 tribunal darla a interpretagao pela qual - e somente pela qual de "decisao redutiva". Ou, melhor ainda, na acep,ilo JEAN-CLAUDE BEGUIN (Le
- 0 dispositivo (por exemp10, as modalidades de possuir, deter au transportar) serja controle de la constitutionnalite de lois em RepubUque Federale d'Allemagne), trata-se de
compat(vel com a Constituirao (na sua materialidade principioI6gica). Nesse sentido, "anulagao parcial qualitativa" (quando a norma, no seu conjunto, nao deve ser aplicada a
pode-se buscar na jurisprudencia europeia um precedente que pode trazer luz para 0 certa situagao, por tal aplicac;ao ser inconstitucional). Nesse sentido, ha urn interessante
presente caso. Com efeito, 0 Tribunal Constitucional da Espanha, atraves da sentenr;a n° precedente jurisprudencial da entao Comissao Constitucional (que antecedeu 0 Tribunal
105188, declarou a inconstitucionalidade do delito de porte de utensilios pr6prios para a Constitucional portugues): face a uma norma que regulava as atenua<;6es extraordimirias
cometimento de furto (gazuas e outros instrumentos), por violariio ao art. 24.2. da previstas no art. 298, n, prevendo certas atenuag6es obrigat6rias, verificadas determinadas
Constituir;iio (prindpio da presum;iio da inocencia). 0 art. 509 do Codigo Penal circunstancias, entendeu-se declarar a norma parcialmente inconstitucional na parte em
incriminava "el que tuviera em su poder ganzuas u otras instrumentos destinados que consagrava as referidas atenua~oes extraordinarias obrigatorias (ou legislativas,
especialmente para ejecutar el delito de robo y no diere descargo suficiente sabre sua como sao designadas no texto do ac6rdao) considerando-se que seriam, porem, admitidas
adquisici6n 0 conservaci6n (... )". 0 TC declarou como contraria a Constitui<;ao qualquer como meramente facultativas para os jufzes (Diano da Republica de 29 de dezembro de
interpretagao do referido tipo penal que viesse a castigar tao-somente a posse de 1978, p. 40)'.
instrumentos idoneos: "( ... ) en cuanto se interprete que la posesion de inslrumentos 13. De ressaltar que 0 Supremo Tribunal Federal enfrenta quest6es similares par
idt3neos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da vezes aplicando a interpretagao confonne a Constituigao (Veifassungskonforme
sua paseedor es la ejecuciQn de tal delita", Ou seja, entendeu 0 Tribunal espanhol que, Auslegung) e outros aplicando a nulidade parcial sem redu<;ao de texto
sem a prova da possibilidade de efetivo dano, niio se pode punir. A presun<;ao de que (Teinichtigerkliirung ohne Normtextreduzierung) (vejam-se, v.g., as Repr. nOs 948 e 1.417
alguem vai cometer urn furto, pelo fato de estar portando instrumentos proprios para tal, e ADIns nOs 319 e 491). Em ambas as hipoteses, na esteira do que faz 0
nao e razao suficiente para 0 enquadramento no tipo penal. Meras condutas nao podem Bundesfassungsgericht alemao, permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada
ser punidas; tarnpouco se pode punir alguem com base em presun<;6es. apenas a sua incidencia7 •
Registre-se, por relevante, que a senten<;a espanhola, mais do que uma declarac;ao 14. Muito embora a confusao que se possa fazer entre a dec1aragao de nulidade
de inconstitucionalidade, se aproximou daquilo que se entende par interpretac;ao parcial sem redugao de texto com a interpretagao con forme a Constituigao, deve ficar
confonne, porque especificou em que hipotese a norma seria constitucional. No caso da claro, com GILMAR FERREIRA MENDES, que, enquanto nesta se tern,
°
Lei 9.437, ora sob comento, Tribunal (ou 0 juiz de 1° grau) pode especificar, v.g., que 0 dogrnaticamente, a declarac;lio de que uma lei e constitucional corn a interpretac;ao que lhe
fato de alguem deter uma arma nao pode constituir, por si so, 0 crime previsto no art. 10, e conferida pelo 6rgao judicial, naquela ocorre a expressa exciusao, por
na mesma linha de raciocfnio usado pelo Tribunal Constitucional da Espanha. Ninguem inconstitucionaiidade, de determinada(s} hip6tese(s} de aplicafiio (Anwendungsfalle) do
pode ser punido pela presunrao de que a detenriio de uma arma possa constituir perigo programa normativo sem que se produza alterafiio expressa do texlO legal8, Mais ainda,
para alguem ou para a sociedade. Do mesmo modo, 0 Tribunal espanhol entendeu que 0 diz MENDES (ibidem), se se pretende real,ar que determinada aplica<;ilo do texto
fato de alguem possuir au portar instrumentos aptos para furtar nao podem constituir 0 normative e inconstitucional, dispoe 0 Tribunal da declara~ao de inconstilucionalidade
crime previsto no tipo ter "en su poder ganzuas u otras instrumentos destinados sem reduft10 de texto, que, aiem de mostrar-se tecnicamente adequada para essas
especialmente para ejecutar eI delito de robe y no diere descargo suficiente sobre sua
adquisici6n 0 conservaci6n." Dito de outro modo, 0 Tribunal din'i., usando a interpretagao
confonne, que 0 tipo penal (na especificidade escolhida) somente sera constitucional se 6 Ver, para tanto, CANAS, Vitali no. IntrodufQo as decisoes de provimenro do Tribunal Constitucional. as
interpretado no sentido de que 0 ato do agente, ao deter ou possuir uma arma, constitua efeitos em particular, Lisboa : Cognitio, t 984, p. 42.
7 Nesse sentido, ver STRECK. Henneneutica, op. cit, pp. 221 e 222, em especial notas n° 413 e 414.
perigo concreto. .
8 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdir;Qo Conslilucional, Sao Paulo: Saraiva, 1998, p. 275.
58 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna [ REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Do"trlna 591
situQ(oes, tern a virtude de ser dotada de maior c1areza e seguran~a jurfdica, expressa na inconstitucionalidade, quando se tratar da tecnica da nulidade parcial sem redu~ao de
parte dispositiva da decisao texto.
15. Finalmente, se se tivesse ainda duvidas sabre 0 fato de a interpretacrao 17. Dito de outro modo, a possibilidade de os tribunais e ate mesmo 0 juiz singular
confonne a Constituicrao e a nulidade parcial sem redu<;3o de textos serem tecnicas de fazer usa dos citados mecanismos fundamenta-se no controle difuso de
controle de constitucionalidade, estas foram espancadas com a recente edis:ao da Lei constitucionalidade. Impedir esse uso pelos jUlzes e tribunais inferiores seria restringir a
9.868, que taxativamente as al<;a a categoria de fannas de contrale de constitucionalidade. pr6pria modalidade de contrale difuso; seria uma especie de meio-contrale. E nao se
16. Vrna pergunta se imp5e, desde logo: a nulidade parcial sem reduS:3o de texto e objete com 0 exemplo dos Tribunais Constituciooais eurapeus, como, v.g., 0 da
a interpretacrao conforme a Constituis:ao podem ser aplicadas pelo jUlza singular e pelos Alemanha, isto porque. no modelo tedesco, existe 0 instituto do incidente de
demais Tribunais, au tal aplica<;ao se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo inconstitucionalidade, pelo qual toda questao constitucional deve ser submetida
Tribunal Federal?9 Estou convencido que nao hii qualquer obice constitucional que diretamente a Corte Constitucional (Lei Fundamental, art. 100, I; Constituiyao austrfaca,
imper;ajufzes e tribunais de aplicarem a interpretarilo conforme e a nulidade parcial sem art. 140, (1)). Na Alemanha, na Austria e na Espanha. para citar alguns modelos, as
re~ur;iio de tex~o. Entender 0 contnlrio seria admitir que juizes e tribunais (que nao 0 STF) Tribunais Constitucionais detem 0 monopolio do controle de constitucionalidade. ]a no
estIvessem obngados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mfnimo Brasil, nao existe esse monop61io stricto sensu, em face da vigencia do contrale difuso
em parte, ser salvaguardados no sistema. mediante a apJicac;ao das citadas tecnicas de (incidental) de constitucionalidade. Desse modo, se entre os varios modos de controlar a
controle. Observe-se que a Lei 9.868, no panigrafo unico do art. 28, ao estabelecer 0 constitucionalidade se inserem mecanismos como 0 da interpretac;ao conforme e 0 da
efeito vinculante as decis5es decorrentes do controle abstrato de constitucionalidade, nulidade parcial sem reduc;ao de texto, parece razoavel sustentar que tais instrumentos
equiparou a declarac;ao de inconstitucionalidade stricto sensu a declarac;ao de tambem podern ser manejados no dmbito controle incidenter tantum
inconstitucionalidade parcial sem reduc;ao de texto e ate mesmo a interpretac;ao conforme 18. Em apoio a tese da possibilidade de Tribunais e Juizes aplicarem a
a Constituic;ao. Isso significa dizer que, no caso especffico, desde que obedecida a regra interpretac;ao can forme a Constituic;ao e a nulidade parcial sem reduc;ao de texto, vern a
do art. 97 da CF, qualquer tribunal pode. ah~m de dec1arar a inconstitucionalidade de uma lic;ao de VITALINO CANAS, para quem, seja a interpretac;ao confonne a Constitui<;a.o
lei, entender, par exemplo, qUI! esta e sornente parcial mente inconstitucional, uma regra para a concretizac;ao da Constituic;ao, uma regra de fiscalizac;ao da
permanecendo 0 dispositivo em sua literalidade'o. Ou seja, assirn como a contrale de constitucionalidade, au uma regrn de interpretar;ao, sempre 0 juiz ordiniirio tera
constitucionalidade nao e prerrogativa do Supremo Tribunal, os seus diversos mecanismos competencia para a sua utilizar;iio. Na verdade, tanto 0 juiz como os Tribunais
- inc1utdas at a interpretac;ao conforme e a nulidade parcial - tambem nao a sao. Porque encontrarn-se diretarnente subordinados a Constituic;ao, sendo, tambem, os Tribunais
urn Juiz de Direito - que desde a Constituic;ao de 1891 sempre esteve autorizado a deixar 6rgaos de fiscaliza<;ao da constitucionalidade e competindo-Ihes a interpretac;ao da leP'.
de aplicar uma lei oa integra por entende-Ia inconstitucional - nao pode, tambern hoje, em No mesrno sentido, RUI MEDEIROS· 2, que entende que nao ha fundamento para atribuir
plena Estado Democnitico de Direito, aplica-Ia Hio-somente em parte? 0 mesmo se aplica ao fiscal da constitucionalidade (Tribunal Constitucional) uma maior liberdade no recurso
aos Tribunais, que, neste caso, nao estao dispensados de suscitar 0 incidente de ii interpretac;ao conforme do que aquela de que disp6em os tribunais em gera!.
19. Em sfntese. hi que se ter claro que a Estado Democratico de Direito, muito
<J P: perg.unt~ e .absoluram~nte irnpertinente no que concerne a primeira hip6tese acima aventada mais do que uma f6rmula ou modelo de Estado, e uma praposta civilizat6ria; e urn "plus
(mconstltu.clOnah~ad~ par~lal com redw;iio de texto), uma vez que e 6bvio que, se 0 juiz ou tribunal pode normativo", vinculando a urn todo principiol6gico a agir dos demais entes estatais. Dai
declarar a mconstItuclOnahdade total, pode tambem faze-Io parcialmente ... por que 0 legislador nao e livre para estabelecer tipos au favores penais. Deve, siro,
IU Como exemplo, :a~e char 0 problema relacionado a recente Lei 9.714, que alterou, entre outros dispositivos, 0
obediencia a materialidade da Constitui~ao. E essa materialidade e traduzida
art. 44, I, do COdlgO Penal. Segundo a nova Lei, lodos os delitos punidos com reclusao. cometidos sem
vj~lencia ou grave amea~a, sao passiveis de substitui~ao por penas alternativas, 0 que acarretou, em uma fundamentalmente pelos principios, que sao a pr6pria condic;ao de possibilidade do
Jeltura. apressada.e nao constjtu~ional, a in~lus1i.o, por exemplo, dos crimes hediondos nesse favor legal (isto sentido da Constitui<;ao. Por isso a necessidade de uma constante filtragem henneneutico-
para dlzer 0 mimmo, sem conslderar as cnmes de corrup~ao, lavagem de dinheiro, sonega(j:ao de tributos, constitucional de todas as nonnas do sistema. Mais do que deonticas, as nonnas da
etc.~. Suponha-se que 0 Tribunal de Justi(j:a, atraves de urn dos orgaos fracionarios, entenda que 0 crime
ConstituiC;ao sao deonto16gicas. Obedece-Ias faz parte do compromisso etico do operador
hedlOndo de tnifico de entorpecentes nao e passivel de receber 0 beneficio das penas alternativas. Qual a
solu(j:1i.o? Declarar a inconstitucionalidade de todo 0 dispositivo? Ora, isto sefia urn equivoco, eis que someme do Direito.
em parte a nova lei. fere a Constitui(j:iio. Deve, entao, Ser suscirado 0 incidente de inconstituciona!.idade, para 20. Dito de outro modo, e sendo mais especffico, no plano da hermeneutica
ver declarada a nuhdade parcial sem redu~1i.o de texto do aludido dispositivo. Desse modo, 0 art. 44 do CP
estamos sempre em face de vdrias solur;oes que podem ser postas para a resoluriio de urn
c~m a reda~ao que.lhe foi dada pela Lei 9.714, no seu inciso L e inconstitucional se aplicavei a seguint~
hlp6tese: cnme hedlOndo de trafico de entorpecente. ou, numa leitura a conlrario sensu, como fez 0 STF oa determinado problema. Vale lembrar que sentenc;as aditivas, manipulativas e construtivas
ADIn 491, a nonna impugnada s6 e constitucional se se the der a interpretar;iio que esle Tribunal enrende nao sao novidade no direito alienigena. Nesse sentido, observe-se a sentenc;a n° 15, de 17
compal~'vel com a Constiruir;iio. Ou, ainda, seguindo 0 exemp!o do Tribuna! Constitucional alemao, "0 art. 44 de fevereiro de 1969, do Tribunal Constitucional da Italia, que resolveu uma questao de
do C6dlgO Penal: com a reda~ao que Ihe foi dada pela Lei 9.714, no seu inciso I, e inconstitucional, desde que
po~sa ser entendldo como abrangendo os crimes definidos como hediondos". Para tanto, ver STRECK, Lenio
LUI~. As nova~ pe~as alternativas a luz da principiologia da Constituir;iio, in A Socledade, a Violencia e a II Cf. CANAS. Op. cit., p. 38.
Socledade, Nel Fatet Jr. Org., Porto Alegre: Uvraria do Advogado, 2000, pp. 121-144. 12 Cf. MEDEIROS, RuL A decisiio de inconstituclonalidade, Lisboa : Universidade Cat6lica, 2000, p. 309.
160 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
6:1.

legitimidade eonstitueional acerea do art. 313.3. do C6digo Penal. Esse dispositivo 22. No direito brasiJeiro, registrem-se alguns ac6rdaos do Tribunal de Justic;a do
tipificava 0 delito de desacato it Corte Constitucional e estabelecia que 0 processamento RS, que, acatando pareceres de minha lavra, exerceu plenamente a jurisdic;ao
desse crime dependeria de autariza~ao do Ministro da Justi~a. 0 Tribunal entendeu que constitucional, mediante a aplica~iio da principi%gia da Constituiriio. Assim: com
semelhante preceito vulnerava 0 art. 134 da Constituir;ao sabre a independencia e a fundamento no princfpia da secularizac;ao do Direito, entendeu nao recepcionado peia
autonomia do Tribunal ConstitucionaL Baseado nesse fundamento jurfdico, declarou Constituic;ao a crime de casa de prostituic;ao (art. 229 do C6digo Penal). No caso
inconstitucional 0 art. 313.3. do CP, substituindo 0 requisito da decisao (autorizar;ao) do especfficQ, duas mulheres haviam side condenadas a 3 aDos de reelli.Sa?, cada um~, por
Ministro da Justic;a por uma norma "canstrufda" peia pr6pria Corte Constitucional, in manterem casa de prostituic;ao em lima pequena cidade. Por unamrrudade, a Camara
verbis: "Dichiara Ia ilIegitimita constituzionale dell' art. 313.3., terzo comma, cp., nei deixou assentado que tipos peoais como 0 do art. 229 nao sao condizentes com 0 princfpio
limiti in cui attibuisce i1 potere di dare l' autorizzazione a procedere per it delitto di da seculariza~ao do direito propria do Estado Democnitico de Direito introduzido pela
viIipendio della Corte Constituzionale al Ministro di grazia e giustizia anziche aHa Corte Constitui<;ilo de 1988 (Ae. 698383932 - ReI. Des. Newton Brasil de Leao). Adotando a
stessa". Dutro exemp]o importante advern da senten~a n° 353, de 27 de julho de 1994, mesma posi~ao, 0 Ac6rdao n° 699160826. Em outra decisao inedita, a 5' Camara Criminal
onde a Corte Constitucional italiana resolveu uma questa:o de legitimidade constitucional do TJRS, por maioria de votos, entendeu ser inconstitucional (nao recepcionado) 0
que dizia respeito ao art. 600, 3, do C6digo de Processo Penal. Esse dispositivo dispositivo do C6digo Penal que regula a reincidencia, por ser urn ~is in id~m. e violar 0
estabelecia a faculdade de 0 juiz da apela~ao condicionar a suspensao da execuyao principio da proporeionalidade (Ae. 699291050 - Senten<;a do JUIZ de Dlfelto Mauro
provis6ria da sentenr;a condenat6ria ao pagamento de uma determinada quantia "cuando Borba - ReI. Des. Amilton Bueno de Carvalho).
puedan derivarse danos graves e irreparables". A Corte entendeu que a norma impugnada 23. Dutro julgado, emanado da Sa Camara Criminal do TJRS e que tern gerado uma
violava 0 principio de "ragionevolezza" do art. 3 da Constituiyao, decidindo que deveria serie de criticas, discutiu se a qualificadora do concurso de pessoas, que no crime de furta
corresponder ao juiz de apela~ao urn amplo espac;o decis6rio sobre 0 fumus boni juris e 0 tern 0 condao de duplicar a pena, podia continuar a ser aplicada literalrnente, uma vez qu~,
periculum in mora. Desse modo, substituiu 0 inciso "cuando puedan derivarse danos no crime de roubo, a mesma circunstancia (concurso de pessoas) faz com que a pena seJa
graves e irreparables" por urn corn a seguinte reda~ao: " ... cuando concurran motivos majorada em urn teryo. 0 ac6rdao ficou assim ementa~o: "FURT~ QU~IFICAD_O
graves". PELO CONCURSO. Agride aos principios da proporcionahdade e da lsonorrua. A fixa~ao
21. Tarnbem 0 Tribunal Constitucional espanhol fornece exemplos interessantes: a de aumento maior ao furta em concurso do que ao roubo em igual condiyao. Aplica·se 0
sentenr;a do TC 103/83, de 22 de novembro, resolveu uma questao de percentual de aumento deste aquele. Atenuante pode deixar a pena aquem do minimo.
inconstitucionalidade instada pel a Magistratura do Trabalho de Madri sobre a art. 160 da Deraro parcial provimento aos apelos, Apela<;ao-Crime n° 70000284455 - TapeslRS (ReI.
Lei Geral da Seguridade Social, par possfvel violayao dos arts. 14 (princfpio da igualdade) Des. Amilton Bueno de Carvalho)." 0 ac6rdao basicamente fixou que, nO caso, havla uma
e 41 (garantias de regime publico da Seguridade Social) da Constitui~ao. A questao de flagrante violayao do princfpio da proporcionalidade representada pela duplica9ii? da
inconstitucionalidade tratava de uma demanda de urn cidadao frente ao Instituto de pena oa hip6tese de concurso de pessoas no crime de furta. Em meu parecer, sustentel que
Seguros por haver-Ihe negado a pensao de viuvez decorrente da marte de sua esposa, sob fere a Constitui~ao - entendida em sua principiologia (materiaJidade) - a previsao legal do
o argumento de que 0 demandante ja percebia uma pensao de invalidez permanente C6digo Penal que detenninava a duplica~ao da pena toda vez que 0 fur~o for cometido por
absoluta. A Administrayao negou 0 pedido, aplicando 0 art. 160 da Lei da Seguridade, duas ou mais pessoas, 0 que, alias, acarreta urn paradoxo em nosso SIstema penal. Entre
onde 0 § 1° regulava os requisitos para que uma viuva adquirisse 0 direito a pensao de tantas distor~5es que existem no C6digo Penal (e nas leis esparsas), este e urn ponto que
viuvez (Terao direito a pensao de viuvez... a viuva, quando, ao falecimento de seu tem sido deixado de lado nas discussoes daquilo que hoje denorninarnos de necessaria
conjuge, estejam presentes os seguintes requisitos: prova da vivencia marital e perfodo de constitucionaliza9Qo do direito penal. No caso em tela, enquanto 0 poder encarregado de
contribuiyao suficiente do conjuge causante.). Entretanto, mais adiante, no § 2°, eram Jazer as leis nao elaborar as necessarias readaptaroes legislativas, cabe ao Poder
exigidos outros requisitos para 0 viuvo (0 viuvo tera direito a pensao unicamente se, aIem Judiciario, em sua fun~ao integradora e transfonnadora, tfpica do Estado Democnitico de
de cumprir os requisitos anteriares, estivesse ao tempo da morte da esposa incapacitado Direito eJetuar as correr;6es (adaptar;6es) das leis, utilizando-se para tal dos modernos
para 0 trabalho). 0 Tribunal Constitucional entendeu como discriminat6ria e contraria ao mecani~mas hermeneuticos, como a interpretac;ao conforme a Canstituir;ao
princfpio da igualdade 0 fato de 0 direito a pensao do viuVQ sofrer mais Iimita~6es que 0 (VerfassunskonJorme Auslegung), a nulidade parcial sem redu~ao de texta
da viuva. Em conseqUencia, 0 Tribunal, junto as viuvas, adicionou os viuvos como (Teilnichtigerklarung ohne Normtextreduzierung) e a declarac;ao da ioconstitucionalidade
sujeitos com direito a perceber a pen sao de viuvez, em condi~6es de igualdade. Em das leis incompatfveis com a Constituir;ao, para citar alguns. Eo caso dos autos: 0 texto
sentido similar, as senten,as nOs 116/87, 222/92, 204/88, 134/96, 154/89, entre outras, da lei (art. 155, § 4", IV, do CP) continua vigente; sua validade, porem, e que vem
Especificamente como manipulativas, as senten~as nOs 5/81 e 97/90 13 • canJortada por uma interpretar;QO constitucional, mediante 0 usa anal6gico - para os
casos de furto qualificado por concurso de agentes - do percentual de acrescimo
decorrente da majorarQO do concurso de pessoas no roubo. Alem de obedecer ao
princfpio da isonomia, estar-se-a fazendo a readequa~ao da norma ao principio da
IJ Cf. LAFUENTE BALLE, Jose Maria. Lajudicializaci6n de la inlerpretaci6n cons{itucional, Madrid: Colex, proporcionalidade. Poder-se-a dizer que, no caso em exame, a sa Camara do TJRS fez
2000, p.136.
62
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001" Doutrlna 63)
mais do que uma interpreta~ao conforme a Constitui<;ao, "construindo" uma nova CITTADINO: au a Constitui<;iio e, na medida em que organiza a vida politico-estatal e
"no~a". (texto). NaG se desconhecem os limites da tecnica da interpretaC;30 confacme a regula a relar;ao Estado cidadao, apenas urn ordenamento marco e, portaoto, 0
COnStltUl<;ao. Entretanto, em face da pre valencia do principia da isonomia constitucional e entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos de liberdade
da p?ssjbilid~de de se f~zer analogi a in bonam partem no Direito Penal, nao se afigurava voltados para a defesa contra a ingerencia indevida do Estado. ou a Constitui9iio a e
passlvel contmuar a aphcar uma norma juridica (texto) que, frontalmente, feria a devida ordem juridica fundamental de uma comunidade em seu conjunto e a isso corresponde
pr~porciona1idade e a razoabilidade que devem tee as interpreta<;oes. Nesse caso, 0 uma concep9tio dos direitos fundamentais como normas obje/ivas de principio que atuam
Tnbunal teve que optae entre a continuidade na aplica9ao de urn dispositiv~ vigente desde em todos os ambitos do Direito? Lamentavelmente. a cultura juridica brasileira
a,de:ada de 40 e 0 text? constitucional de 1988, que agasalha as aludidos principios. Nao (pensamento jurfdico-dogmatico dominante), positivista e privatista, defende uma
ha duvl~a de que a decIsao em tela, alem da filtragem constitucional, operou uma adi~ao concep9ao de Constitui'fao que esta inserida na primeira hip6tese l6 •
de. s~n~ldo, para compatibilizar 0 dispositiv~ que duplicava a pena de furto com 0
26. Nesse sentido, vale lembr.r 0 dizer de JORGE MIRANDA, para quem 0
Pfl~ClPlO da proporcionalidade e a analogia que teve como parfunetro 0 dispositivo que
Direito Publico passou por uma revolu9iio copernicana. au seja, a passagem de uma fase
maJo:av~ 0 concaurs~ de pessoas no roubo em apenas urn 1er~0. Agregue-se, ademais, que
em que as nonnas constitucionais dependiam da interpositio legisfator~s a um~ fase e~
o acordao da 5 Camara do TJRS, mais do que efetuar uma filtragem hermeneutico-
que se aplicam (ou sao suscetIveis de se aplicar) diretamente nas sltuar;oes de Vida - nao
constitucional, fez urn apelo ao legislador, para que, de lege ferenda, efetue as devidas
resultou s6 em mudanr;as do regime polftico ou da ideia de Constitui9ao. Resultou,
correr;6es no texto do C6digo Penal, cujo conteudo, de ha muito, demanda uma
readequa~ao aos principios constitucianais. sobretudo, no aparecirnento de uma justir;a constitucional, como tal estruturada e
legitimada17 . Por isso, assevera 0 mestre portugues, nao bastam proclamar;5es como as do
24. Releva notar que interpretac;oes construtivas l4 como as que [aram apresentadas art. 1°, n° 3, da Lei Fundamental da Alernanha, do art. ISO da Constitui'fao de Portugal, do
por certo sofrerao criticas como sofreu 0 Tribunal Constitucional da Alernanha, na decisao art. 53°, n° 1, da Constituir;ao da Espanha ou do art. 50, § 1°, da Constituir;50 brasileira
de 25 de fevereiro de 1975, que declarou nula uma lei de 1974, relativamente a para assegurar a fon;a norrnativa dos preceitos constitucionais. Sem a justir;a
punibilidade da interrup<;ao da gravidez (BVerfGE 39, I). Observe-se, par outro lado. que constitucional, 0 principio da constitucionalidade fica sem tradu<;ao pratica.
°
Tnbunal ConstltUClonal Federal e Os Tribunais Constitucionais estaduais alemaes ern
27. Desse modo, 0 problema eficacial do texto constitucional passa,
casos em qu~ a vi~lar;ao da, ,?onstituir;ao par uma lei considerada tao grave que 'nem
fundamentalmente, pelo tipo de justir;a constitucional praticado ern cada pais e pelo
mesmo a contmuar;ao temporana da sua vigencia pareceu possivel, declararam nula a lei,
redimensionamento do papel dos operadores do Direito. Para tanto, deve ficar claro que a
e~tabelece~do, si~u!taneamente, eles proprios uma regulamenta~'iio transitoria, para
fun9iio do Direito - no modelo instituido pelo Estado Democratico de Direito - mio e
vigorar ate a emlssao de uma nova lei, conforme a Constituic;iio, atuando, desse modo,
como uma especie de sucedaneo do legislador.15 mais aquela do Estado Liberal~Absentetsta. 0 Estado Democrdtico de Direito representa
um plus normativo em relaC;iio ao Estado Liberal e ate mesmo ao Estado Social. A
25. Nurna palavra: a Constituir;ao e a fundamento de validade do sistema juridico. Constituir;ao brasileira, como a de Portugal, Espanha e Alemanha, por exemplo, em que
A C?onstituic;iio constitui. Urn texto juridico (leis, regularnentos, etc.) sornente e valido se pese 0 seu carater aberto, e uma Constitui'fao densa de valores, cornpromissaria e voltada
estIver em conformidade com a Constitui9ao, que deve ser entendida ern seu conjunto de para a transfonnar;ao das estruturas econ6rnicas e sociais l8 • Dito de outro modo, alem da
val ores principiologicos. A jurisdir;ao constitucional, rnais do que urn mecanismo de carga elevada de val ores e do carater compromissario do texto da Constitui'fao brasileira,
controle dos poderes, e condi9ao de possibiIidade do Estado Democratico de Direito. 0 este traz em seu bojo os mecanismos para a implantar;ao dos direitos sociais e
juiz tern 0 dever de aplicar a norma somente em seu sentido constitucional. fundarnentais, compatfveis corn 0 atendimento ao principio da dignidade da pessoa
La.rn::n~velrnente, examinando a tradir;ao jurfdica brasiIeira, e possIvel constatar a humana. A tarefa de aplica-Ios e dosjuristas!
eXIstenCta de urn certo fascfnio em torno do Direito infraconstitucional, ao POnto de se
adaptar a Constituir;ao as leis ordinarias .... e nao 0 con/rario! Enfim, continuamos a olhar
o no~o .com. os olhos do velho... A Constituir;ao - e tudo 0 que representa a
~O~s~ltuclOnal.ls~o contemporan~o - ainda nao atingiu 0 seu devido lugar no campo
Jundlco brasllelfO. Nesse sentIdo vern bern a prop6sito a indagar;ao de GISELE

14R~leva . nota~, ainda, que, ~o plano da hermeneutica filos6fica, torna-se esteri! a debate ace rCa de se os
!nbunms .cnam ~~ nao dtreito.. Do rnesmo modo, e esteril a debate sobre se as decisoes/sentenrras
mterpretahv~, adltlvas ou redutlvas Sao au nao criadoras de direito. Ista porque toda nonna e sempre Cf. CllTADlNO, Gisele. Pluralismo - Direito e Justira DistribUliva. Elementos da Filosofia Constitucional
re~ultado da mterpretar;iio de urn texto, com a que ha sempre urn processo de produr;iio/adjudicarrao de sentido
16
Contemporiinea, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 32.
(Smngebung) e nao de reprodur;iio de sentido (Auslegung). Esse aspecto e 0 que diferencia fundamentalmente 17 Cf. MIRANDA, Jorge. Apreciar;ao da dissertar;ao de doutoramenlO de Rui Medeiros, in Direito e Justir;a. vol.
a nova hermeneutica da hermeneutica ciassica.
"V Xlll, 1999, tomo 2, Separata, Lisboa: Universidade Cat6Jica, 1999. .
er, para tanto, BverfGE 39,1; Staatsgerichtshojde Baden-Wiirttenberg, EsvdH, 26,129, in BACHOF, 18 Nesse sentido, ver comentfuio de JORGE MIRANDA ao art. 9". da Constituir;ao de Portugal, in Apreciarao,
OUo. Estado de Direito e Poder Polrtico. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVI.
op. cit., p. 262.
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164 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 2001 - Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna

juridica, mero ente ficticio al que el derecho atribuye capacidad a otros efectos
distintos a los penales."4
A altera~ao deste quadro nao esta sendo uma tarefa das mais faceis. E que
determinados conceitos tidos como sacramentados para a teoria geral do de!ito (como
A';AO CIVIL PUBLICA VERSUS A';AO PENAL PUBLICA (OU 0 conduta e culpabilidade) devem passar, necessariamente, por uma revisao. E pacifico,
DEVIDO PROCESSO LEGAL VERSUS A entretanto, que 0 maior problema para a ado~ao deste novo enfoque e a ausencia de ~ma
san~ao eminentemente penal ao ente coletivo. A natureza da resposta estatal ao cnme
DISCRICIONARIEDADE DO TITULAR DE UMA A';AO) praticado pelo autor e, se nao 0 maior, urn dos mais importantes entraves a este
entendimento.
"Aunque el Derecho aleman repudia tambien la pena criminal contra las
personas juridicas, hay desde hace ya mucha tiempo penas administrativas
Pedro Krebs contra los colectivos. "S
Professor de Direito Penal na UNISINOS
Especializando em Ciencias Penais na UFRGS Aqueles que nao admitem a responsabilizayao penal da pessoa juridica passam,
Procurador do Estado do RS cada vez mais, objetivando suprir a impunidade, a clamar pela intervenyao de outros
ramos do direito.
INTRODUC;AO
"Esto no quiere decir que el Derecho penal deba permanecer impasible ante
Suponhamos 0 seguinte exemplo: foi constatado que uma empresa pratica conduta los abusos que, especialmente en el ambito econ6mico, se producen a traves de
lesiva ao meio ambiente, uma vez que a mesma da causa a poluiyao de urn rio. Pergunta- la persona juridica, sobre todo cuando esta adopta la fonna de sociedades
se: poderia 0 Ministeria Publico ingressar com uma ayao civil publica visando a an6nirnas. Pero en este caso precede castigar a las personas ffsicas individuales
condenayao da pessoa juridica a uma obrigayao de niio tazer (no caso, suspender a que corneten realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles 0
atividade poluidora)? A priori, a resposta e positiva, eis que estao presentes os requisitos administrativas que proceda aplicar a la persona juridica como tal (disoluci6n,
previstos na Lei 7.347/85 (arts. 1", I, e 3"). Entretanto, atualmente, com 0 advento da Lei multa, prohibici6n de ejercer en determinadas actividades, etc.)."6
9.605/98, a conduta acima referida resta caracterizada como criminasa 1 (art. 54Y, cuja o direito brasileiro reconhece, de alguns anos, a possibilidade de a pessoa juridica
pena tambem pode ser a de suspensiio parcial de atividade (art. 22, 1)3. Assim seodo, e de praticar crimes. Tal entendimenta resta consolidado, por exemplo, na Lei n" 9.100, de
se fazerem as seguintes indagayoes: a) qual a ayao que podera ser proposta: a ac;ao penal
29.09.9Y, que, em seu art. 68, assim disp5e:
ou a ac;ao civil?; b) pode 0 auter - no caso, 0 Ministerio Publico - escolher qualquer uma
das duas ayoes visando a buscar 0 mesmo efeito?; c) a eleiyao da demanda e atividade "Art. 68. A pessoa juridica que contribuir de forma ilicita com recursos para
discriciomlria? Tais questionamentos e que serao analisados no presente estudo, dentro, e campanha eleitoral, sen. aplicada multa de 10.000 a 20.000 UFIR ou de valor
6bvio, das suas limitag5es, a respeito da possibilidade de 0 6rgao do Ministerio Publico igual ao doado, se superior ao maximo previsto.
pretender buscar uma pena, nae atraves da a9ao penal, mas atraves de uma ayao civil Paragrafo unico. 0 valor da rnulta pode ser aumentado em ate dez vezes, se
publica. a juiz considerar que, em virtude da situayao economica do infrator, e ineficaz
o reconhecimento da pessoa jurfdica como autora de delitos e urn dos maiores a cominada nesta Lei."
embates do direito modemo. Dentro de uma visao tradicional da ciencia criminal, 0 A Lei n" 9.605, de 12.02.98 (Lei dos Crimes Ambientais), ern seu art. 3",
entendimento e 0 da impossibilidade de se imputar urn fato delituoso a uma empresa. reconheceu, de igual fonna, a pessoajuridica como sujeito ativo de crime:
''Tampoco pueden ser sujetos de acci6n penaimente relevante, aunque sl "Art. 3" As pessoas juridicas serao responsabilizadas admioistrativamente,
puedan serlo en otras ramas del Ordenamiento jurIdico, las personas juridicas civil e penalmente confonne 0 disposto nesta Lei, nos casas em que a infrayao
(societas delinquere non potest). Desde el punta de vista penal, la capacidad de seja cometida por decisao de seu representante legal au contratual, ou de seu
acci6n, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida 6rgao colegiado, no interesse ou beneficio de sua entidade.
como facultad pSlquica de la persona individual, que no existe en la persona Panigrafo unico. A responsabilidade das pessoas juridicas nao exclui a das
pessoas fisicas, autoras, co-autoras ou partfcipes do mesrno fato."

I 0 presente estudo pressup6e 0 6bvio, qual seja, quando 0 agente for umn pessoajuridica, 0 preceito secund<irio
dos tipos penais descritos na Lei Ambiental e aquele refendo nos arts. 22 e 23 da refenda lei.
2 "Art. 54. Causar polui¥ao de qualquer natureza em niveis tais que rcsultem ou possam resultar em danos it 4 MUNOZ, Conde & GARCIA, Aran, p. 209.
saude humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destrui¥ao significativa de flora: j JESCHECK. p. 205.
Pena - rec\usao, de urn a quatro anos e multa." ' 6 MUNOZ, Conde & GARCIA, Arlin. Id., ibidem.
J "Art. 22. As penns restritivas de direitos da pessoajurfdica sao: 1- suspensao parcial ou total de atividadcs;". 1 Ver, tambem, Lei n" 8.173, de 30.09.93. art. 58 e panigrafo.
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REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna

. Sem arnbi~ionar discutir se e passivel OU naa tal imputar.;ao, a verdade e que 0


1- custeio de programas e de projetos ambientais;
leglsiador deternunoll, no toeante as penas aplicaveis, a utilizar.;3o de sanr,;oes lipicamente
administrativas ou civis. Il - execll9ao de obras de recupera.<;ao de areas degradadas;
Assim refere 0 art. 21 da Lei 9.605/98: III - manutenqao de espaqos publicos;
"Art 21. As penas aplicaveis isolada, cumulativa au alternativamente as IV - contribui<;6es a entidades ambientais ou culturais publicas."
pessoas juridicas, de acordo com 0 disposto no art. 3°, sao: Tal procedimento, qual seja, 0 de confundir san<;oes penais com san<;5es civis e
J- multa; administrativas, decorre de uma verdadeira necessidade imposta pela propria natureza da
II - restritivas de direitos; pessoa que praticoll 0 deli to. Isto porque, por obvio, 0 Codigo Pena1 nao e suficiente para
estabelecer sanc;oes as pessoas juridicas. Nao se poderia. pois, irnaginar a imposic;ao de
III - prest<l9lio de servic;os a comunidade."
uma pena privativa de liberdade a uma empresa. Nem seria possivel a aplica<;ao de uma
, ~iz-se "tipic,am,ente administrativas ou civis" porque nao e materia pacificada a
A
pena restritiva de direitos, nos moldes existentes, eis que estas, de acordo com 0 art. 44 do
eXlstenCI~ desla l111ScIgenac;ao de saoc;oes. Neste sentido, 0 magisterio de SERGIO C6digo Pena1, "sao autonomas e substituem as penas privativas de liberdade" (grifos
SALOMAO SHECAIRA:
nossos). 0 direito penal brasileiro, assirn, precisou sofrer uma mudanva de rnentalidade.
"0 direito penal, em linhas gerais, pode apresentar tres respostas efetivas Ocorre, entretanto, que tal postura acabou por colidir dois interesses, no caso, a
para 0 ilfcito cometido pela ernpresa. A resposta tradicional preve medidas responsabiliza9ao civil e penal da pessoa juridica. Os problemas, pois, que aqui serao
administrativas e/ou civis. Essa postura, mais recenternente, vern senda analisados, e saber, primeiramente, se pode 0 titular da demanda escolher qual a avao a ser
reformulada em algumas legislac;6es para intraduzir urn regime 'quase-penal'. ajuizada - se a a9ao civil ou penal - na hipotese de as san90es - ou 0 objeto do pedido -
Vrna posi<;lio intermediaria e a de se imporem 'rnedidas de seguran<;a' as serem identicas. E em segundo lugar, se impossivel for a simples eleic;ao da demanda,
e.mpresas po~ s~ entender que as reprova<;6es as empresas fazem parte do qual das duas ac;5es e que devera prevalecer.
sIstema de dlrelto penal, sem negar, no entanto, sua procedencia do direito
administrativo au de polfcia. A terceira res posta e a de apresentar uma VA A9XO CIVIL PUBLICA
verdadeira responsabilidade criminal, existente tradicionalmente nos paises do Nao sao raros os exemplos do ajuizarnento da ac;ao civil publica visando a proteger
Common Law, mas que hoje torna corpo em todo a mundo."8 o meio ambiente. Tal procedimento, alias, esta previsto expressarnente na Lei 7.347, de
Assim sen do, e possivel afinnar-se que, embora nao consolidada a Sua natureza, as 24.07.85:
penas a s~r~m i~postas as pessoas juridicas, no minimo, assemelham-se a sanc;6es civis "Art. 1°. Regem-se pelas disposic;5es desta Lei, sem prejuizo da a9ao
e/ou adIlli~lst:at~vas. Para tanto, faz-se suficiente a leitura dos arts. 22 e 23, dispositivos popUlar, as ac;6es de responsabilidade por danos marais e patrimoniais
estes que disciphnam as penas referidas no art. 21:
causados:
"Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoajuridica sao:
1- ao meio ambiente;"
1- suspensao parcial ou total de atividades;
A ac;5.o civil publica - que e a ac;ao cabivel para proteger e tutelar os denominados
II - interdi<;ao temporaria de estabelecimento, obra au atividade; direitos difusos au caletivos - possibilita que 0 seu autor - que, em regra, e 0 Ministerio
III - proihic;ao de contratar com 0 Poder Publico, bern como dele obter Publico - requeira, na inicial, que 0 reu seja condenado a umfacere, a urn nonfacere, ou,
subsidios, subvenc;6es au doa<;6es. par ultimo, em uma indeniza~ao em dinheiro. E 0 que nos indica a art. 3° da Lei 7.347/85:
§ IDA suspensao de atividades sera aplicada quando estas nao estiverern "Art. 30. A ac;ao civil podera teT par objeto a candenac;ao em dinheiro ou 0
ob~decen~o as disposic;5es legais au regulamentares, relativas a protec;ao do cumprimento de obrigac;ao de fazer ou nao fazer."
melQ ambtente.
Nestes casos, em que se utiliza a ac;ao civil publica para tutelar 0 meio ambiente, a
§ 2° A interdic;ao sera aplicada quando 0 estabelecimento, obra ou atividade prdtica tern mostrado que essas obrigac;oes de fazer ou nao fazer se traduzem em
estiver funcionando sem a devida autorizac;ao, au em desacordo com a atividades que, atualrnente, sao caracterizadas como autenticas sanc;6es penais9 •
concedida, ou com vioJa<;ao de disposic;ao legal ou regulamentar.
o problema, pois, que aqui sera analisado, e se existe alguma incompatibilidade
§ 3° A proibic;ao de contratar com 0 Poder Publico e dele obter subsidios em se buscar uma pena (arts. 22 e 23 da Lei 9.605/98) atraves de uma a~ao civil, e nao par
sub venc;6es ou doac;5es nao podeni exceder 0 prazo de dez anos. ' meio de uma a~ao penal.
Art. 23. A prestac;ao de servivos a comunidade pela pessoa juridica
consistini em:

9 Para tanto, e suficiente analisarmos os arts. 22, incisos I a ill, e 23, incisos I a IV, ambos da Lei 9.605/98, para
8 SHECAIRA, p. 103. conc1uirmos que os pedidos feitos, em regra, pelo MP, nas demandas civis publicas, praticamente se esgotam
nas sanr;6es, hoje, caracterizadas como penais.
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DAS INCOMPATIBILIDADES
IV - findo 0 prazo de prorrogavao, proceder-se-a a lavratura de novo laudo
Da Competencia para Julgar a Lide de constata9ao de reparac;ao do dana ambiental, podendo, conforme seu
resultado, ser novamente prorrogado 0 perfodo de suspensao, ate 0 maximo
? primeiro 6bice encontrado e a questiio da competencia. Como se tern previsto no incise II deste artigo, observado 0 disposto no inciso III;
con~~Clme~to, a sua determina9~o e urn tema de ordem publica, Especialmente esta que
V - esgotado 0 prazo maximo de prorrogac;ao. a declara9ao de extinc;ao de
aqUl, ~ ana~ls.ada, que se caractenza por ser absoluta, eis que a mesma se da: em razao da
r:w ten.a _(cIvil au penal). Ora, a partir do momento que 0 legislador federal possibilitou a punihilidade dependera de laude de constatac;ae que comprove ter 0 acusado
tornado as providencias necessarias areparac;ao integral do dana."
Imposl~~O de penas. (entendam-se sanfoes penais, e nao civis) aqueJas pessoas jurfdicas
q~ ~mficam 0 melD arnbiente. e 16gico que 0 jUlZQ cornpetente para julgar a causa e 0 A ac;ao civil publica, por Qutro lado, apresenta urn rito especial, embora somente
cn~nal, nao send~ pensav.el que 0 magistrado lotado em uma vara clvel passa impor uma em relac;ao a urn aspecto, qual seja, 0 de poder ser concedida medida liminar (art. 12). No
sanc;ao pe.nal ao reu! De 19ual forma, nao se pOderia admitir que 0 autor da dernanda restante, segue 0 rito comum previsto no C6digo de Processo Civil.
pU,d~ss~ .sIrn~le~men~e. m~dar 0 nome da a~ao - ern vez de uma ac;ao penal publica 0 Assim posto, e de faeil conclusao que os procedimentos entre as duas demandas
MmIs~no :ubhco aJUlz~a .uma a?ao civil publica - para escolher este ou aquele jufzo. A sao totalmente diversos.
~e.terrrunac;ao da cornpetencla, replta-se, e questao de ordem publica - a lei determina 0 Nao restam duvidas. pois, que 0 procedimento a ser adotado para a irnposi9ao de
JUlZO competente -, descabendo a parte qualquer direito de eleic;ao. uma pena e 0 do processo criminal, com todas as suas peculiaridades e principios, e nao 0
_ Assim .seodo, se a pretensao do MP e buscar a condenac;ao da empresa a uma das da Lei 7.347/85, que e uma aC;ao civil. Tal assertiva vern ao encontro dos interesses do
sao,c;oes descntas nos arts. 22 e 23 da Lei 9.605/98, 0 juizo competente e a criminal, e nao demandado, especialmente pelos beneffeios procedimentais que the foram conferidos.
o cIvel, sob pena de se buscar a imposi9ao de uma pena atraves de umjuiz incompetente. Apenas para deixar consignada a importfrncia da analise deste confronto entre as dois
Do Procedimento procedimentos, passemos a enumerar, a tftulo de ex.emp)o, algumas medidas elencadas na
a9ao civil publica que se caracterizam pela incompatibilidade com a aplicaC;ao de uma
. 0 segundo problema diz respeito ao procedimento a ser adotado. De que fanna san9ao penal:
pOlS, devera 0 reu ser processado? '
I) a primeira e 0 de restar como incabfvel a imposi<;5.o daquelas sanc;6es
" A Lei 9.605/98, em seus arts. 26 a 28, determina 0 procedirnento criminal a que se detenninadas no art. 21 da Lei 9.605/98, sob forma de medida liminar, nos termos do
sUJeItara a pessoa juridica: caput do art. 12 da Lei 7.347/85, que assim estabeleee: "Art. 12. Podeni 0 juiz conceder
. "~'. 26. Nas infrac;6es penais previstas nesta Lei, a ac;ao penal e publica mandado liminar, corn ou sem justificaC;ao previa, ern decisao sujeita a agravo". Tal
IncondlclOnada, incompatibilidade decorre do fato em nao se conceber a ideia da imposic;ao antecipada de
.Art._ 2~. No~ crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de uma sanc;ao penal, salvo naqueles fundamentos descritos no art. 312 do CPP, 0 que, par
ap~Ic~c;ao lrnedlata de pena restritiva de direitos ou muita, prevista no art. 76 da 6bvio, nao e 0 caso;
Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente paden] ser fonnu1ada desde II) em segundo lugar, vo-se que a pr6pria Lei Ambiental (arts. 27 e 28) possibilita a
que tenha ha~ido a previa composic;ao do dane ambiental, de que trata 0 art. 74 aplicac;ao da Lei 9.099/95 em muitos de seus aspectos, ao contrano da a9ao civil publica;
da rnesma LeI, salvo ern caso de comprovada impossibilidade. III) pDf terceiro, podernos argiiir a ilegitimidade da parte autora a firn de
Art. 28. As disposi<;5es do art. 89 da Lei n° 9.099, de 26 de setembro de caracterizar a impossibilidade da substituic;ao das ac;6es. E que 0 art. 5° da Lei 7.347/85,
1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei possibilita a vanas pessoas 0 ajuizamento da a9ao civil publica.
com as seguintes modificac;oes: ' "Art. 5°. A a~ao principal e a cautelar poderao ser propostas pelo Ministerio
1.- a declara9aO de extin930 de punibilidade, de que trata 0 § 5° do artigo Publico, peIa Uni50, pelos Estados e Municfpios. Poderao tambem ser
refe~do no caput, dependeni de laudo de constatac;ao de repara9ao do dana propostas por autarquia, empresa publica, fundac;ao, sociedade de economia
an:blental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesrno mista ou por associac;ao que:
artIgo; 1- esteja constitufda ha peto menos urn ano, nos termos da lei civil;
II - n~ hip6tese de a laudo de constata9ao comprovar nao ter sida cornpleta II - inclua entre suas finalidades institucionais a protec;5.o ao meio ambiente.
?
a ~e~arac;ao, prazo de. suspensao do pracesso sera prorrogado, ate 0 perfodo ao consumidor, a ordem economica, a livre concorrencia, au aD patrimonio
maxImo prevlsto no artlgo feferida no caput, acrescido de mais urn ano, com artfstico, estetico, hist6rico, turfstico e paisagfstico;"
suspensao do prazo da prescric;ao;
Entretanto, 0 art. 26 da Lei dos Crimes Ambientais determina, de forma ex.pressa,
III - no perfodo de prorrogac;ao, nao se aplicarao as condi90es dos incisos que somente existe um titular da a9ao penal, no caso, 0 Ministerio Publico. Assim, ve-se
II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput; que em nada se identificam todos as titulares da ac;ao civil publica corn 0 tinico 6rgao
capaz de ingressar corn uma ac;50 penal publica incondicionada. Neste sentido, nao e
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possivel entender como cabivel uma associa~ao, cuja personalidade jurfdica seja de direito ambas, se prendendo a fase de realiza\=ao do direito, identificam-se como
privado, ingressar com uma demanda a fim de provocar 0 Poder Judiciario, pleiteando func;oes de execu<;ao."10
com que este aplique, ao reu, uma sanC;ao penal. Assim sendo, conclui-se pela inexist~ncia de 6bice nesta cumulatividade, eis que a
Conclui-se, pais, que a pedido feito pelo(s) titular(es) de uma a<;ao civil publica imposic;ao de ambas decorre da vontade do legislador.
podera ser quaIquer urn no sentido de zelar pelo meio ambiente, desde que nao seja DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
nenhuma daquelas penas descritas nos arts. 21 e seguintes da Lei 9.605/98;
Considerando, pois, a possibilidade de 0 Pader Judiciario aplicar a sanc;ao de
IV) par ultimo, resta impossibilitado 0 ajuizamento da ac;ao cautelar prevista no suspensao parcial de atividade, por exemplo, resta saber qual a ac;ao que podera seT
art. 4° da Lei 7.347/85, quando 0 pedido a ser feito na a~ao principal for uma das sam;oes utilizada para 0 provocar. Sera a ac;ao civil ou a criminal? Em suma, qual 0 juizo
descritas na lei ambiental. Isto porque aquela a\=ao cautelar" somente podera ser ajuizada
cornpetente, 0 procedirnento, etc.? ~
oa hipotese de a demanda principal ser uma ac;ao civil publica. Em segundo lugar, porque,
Na hip6tese de duas norrnas conflitarem, 6 ob:i~ que so~e?te uma ~el~ devera
pelo fato de nao ser permitida a concessao de liminar de uma pena, de igual fonna nao
preponderar. Para solucionarmos esta suposta contradl<;ao, necessano ~ue o.l~terprete se
sera possivel 0 ajuizamento de uma cautelar visando ao mesma abjeto!
utilize de principios, nao com 0 objetivo de revogar este ou aqueJe dISPOSltIvO, mas de
Dos Requisitos Subjetivos Necessarios para a Condena(iio no Processo-Crime concluir pela utilizaC;ao de apenas urn deles. . .
Outra incompatibilidade existente na aplicac;ao das sanc;oes descritas na Lei E 16gico que, pelo principia da especialid~d~, d:n~ta-se que a leI amble~tal
9.605/98 atraves de uma ac;ao civil publica e 0 fato de 0 art. 3° da Lei Ambiental exigir, prevalece ern relac;ao a lei que regulamenta a ac;lio ~lv~1 .publIca. Isto ??~q.ue 0 art. 3 da
para a responsabiliza\=ao penal da pessoa juridica, urn dolo especffico da pessoa do Lei 7.347/85 possibilita a condena<;ao da pessoa ~undlca, p~lo ~udlclano, a q.ualquer
"representante legal ou contratual, ou de seu 6rgao colegiado" sempre "no interesse ou obrigac;ao de fazer ou nao fazer. A Lei dos Cn~e~ .AmblentaIS, aD contr~no, pelo
beneficio da sua entidade". Assim 0 sendo, urn agir imprudente, por exemplo, de urn principio consagrado do nula poena sine lege, posslblhta apenas a con~enac;_ao do r~u
ernpregado da empresa nao possibilita a imposic;ao de uma pena a pessoa juridica, e, naquelas sanc;5es descritas nos arts. 21 e seg~int~s .. Tais punic;oes, POlS, sao penQls,
portanto, aquelas san\=oes que the seriam aplicadas nao poderao servir de utilizac;ao ern descabendo, portanto, a sua aplicac;ao em uma alfao cIvIL . ,
uma a\=ao civil publica. Entenda-se: a suspensiio parcial de atividade poluidora, por De igual fonna, 0 art. 75 do C6digo Civil determina que a_ "todo _0 d~r~lto
exemplo, e uma san<;ao penal (art. 22, I, da Lei 9.605/98) e somente podera ser aplicada a corresponde uma a\=ao". Conclui-se, assim, que existe ap:nas uma a~a?; ~ nao vanas,
pessoa juridica se houver a comprovacrao do dolo especffico previsto no art. 3°. No caso como se fosse possive! a imposic;ao de uma mesma sanc;ao, pelo Jud?ClanO, atmve~ de
de restar incomprovado este elemento subjetivo, a pena nao podera ser aplicada nem no mais de uma a~ao. Assim sendo, conc1ui-se que existe uma determmada e es~eclfica
processo criminal e, por 6bvio, nem em nenhum outro. demanda para a imposi~ao das san\=oes descritas na Lei Amb~en~a~. Ingress~r, pOlS, com
DA CUMULA<;Ao DAS RESPONSABILlDADES CIVIL E PENAL
outra, objetivando a ap1ica~ao das mesrnas medidas, fere 0 pnnclplo do de.vldo proc~sso
legal, preconizado em nossa Carta Magna, em seu art. 5°, ~IV, que aSSlrn d~ternnna:
Nao ha 0 que se [alar aqui na distin~ao das diversas responsabilidades que podem "Ninguem sera privado da liberdade ou de seus bens sem 0 devldo processo legal .
incidir na mesrna pessoa, a fim de justificar a substitui\=ao das ayoes. E sabido que a
responsabilidade civil e distinta da penal e ambas sao distintas da administrativa. Esse, CONCLUSAo
entretanto, nao e 0 objeto da discussao. Ve-se. por exemplo, que a multa pode ser utilizada Assirn 0 sendo, qualquer ac;ao civil publica cujo pedido do autor se id~ntific,ar com
tanto como san~ao penal (art. 21, I) como administrativa (esta rnodalidade esta prevista alguma das sanc;oes descritas nos arts. 21 e seguintes da Lei 9.6~5/98 tomara p.osslvel, ~e
nos incisos II e III do art. 72 da Lei Ambiental: "Art. 72. As infrac;oes administrativas sao imediato, excepcionar a incompetencia do JUIZO, r~querendo se~a adotado 0 fltO pr6pno
punidas com as seguintes sanc;oes, observado 0 disposto no art. 61: ( ... ) II - multa simples; das a~5es penais, inclusive com a observancia dos dttames da Lei 9.099/95. . .
II1- multa diaria;". Podemos, pois, conc1uir que esta impossibilitado 0 Ministerio Publico de aJulzar ~
o alcance da regra pennite obter a conclusao de que 0 legislador concedeu ao aC;ao civil publica para buscar, em senten~a, aquelas sanc;5es. determinadas na L_el
Executivo - atraves de seus 6rgaos - e ao Judiciario a possibilidade de aplicar identica 9.605198, em seus arts. 21 e seguintes. Isto se deve ao fato de a lei reconhecer uma a\=ao
sanc;ao! Sob este enfoque, denota-se que nada ha de irregular, eis que tanto a atividade para a imposi\=ao daquelas penas, e nao duas. ,
administrativa como a jurisdicional se confundem (ambas visam ao cumprimento da lei). Tais ponderac;5es evidenciam os problemas, apresentados pelo ieglslador ao
Neste sentido, SEABRA FAGUNDES, citado por JOSE ALFREDO DE OLIVEIRA resolver punir a pessoa juridica criminal mente. E que estav~~o~ acostu~ad?~ a
BARACHO, leciona: vislumbrar a imposic;ao da pena a pessoa do socio e a san~ao Clvtl a pessoa Jundl:a.
"Enquanto 0 conceito da fUTI\=ao iegislativa decorre facilmente do contraste Agora, com 0 advento da Lei Arnbienta!, houve uma confusao de san~5es, ao mesmo reu,
entre os fenomenos de forma~ao do direito e os de rea1iza~ao. 0 mesmo nao
sucede com 0 das func;oes administrativa e jurisdicional. Constitui urn delicado
problema doutrinario fixar para cada uma destas 0 conceito'especffico, pois que 10 BARACHO, p. 64.
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e. portanto, deveni ser utilizado apenas urn dos dois procedirnentos, no caso, 0 que se
caracterizar pela especialidade.

REFERtNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BARACHO, Jose Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984,408 p.
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAlS:'
CONDE, Francisco Munhoz & ARAN. Mercedes Garcia. Derecho penal- parle general, Valencia: Tirant 10
Blanch, 1993, 549 p. o DESCUMPRIMENTO DA TRANSAGAO PENAL
JESCHECK. Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal- parte general. Granada: Comares. 4- ed., 1993.913 p.
SHECAIRA, Sergio SalorrUlo. Responsabilidade penal dapessoajuridica. Sao Paulo: RT, 1998. 163 p.

Eduardo M. Cavalcanti
Promotor de JustilTa no RN
Professor da Escola Superior do Ministerio Publico do RN
Especialista em Cnminologia pela UFRN
Mestrando em Ciencias Criminais pela PUC/RS

1- INTRODur;iio
Irnbuido no espfrito reformador que de ha muito ja tinha convencido, mais
particulannente, as comunidades politica e juridica patrias da necessidade de mudan~a da
legisla~ao penal e processual penal brasileiras, precipuamente para adaptar-se a tendencia
mundial, pete menos dos sistemas juridicos ocidentais, de despenaliza~ao e
descarceriza~ao. 0 legislador brasileiro promulgou a Lei Federal n° 9.099, de 26 de
setembro de 1995, visando a regulamentar a determina~ao constitucional estatuida no
artigo 98, inciso I.
Esta tendencia polftico-criminal, que abrange os chamados crimes de bagatela,
aqueles de pequena e media criminalidade, havia impulsionado varios paises dos
continentes europeu e americano a criarem mecanismos para tomar realidade a ideia atual
de que 0 "( ... ) encarceramento, a nao ser para os denominados presos residuais, e uma
injusti9a flagrante (".)"'.
Assim, como saida, propugnaram os principais idealizadores deste novo
pensamento por medidas que pudessem alcan~ar 0 objetivo ressocializador transformado
em utopia diante da estigmatiza~ao que sofre 0 delinqtiente com a pena privativa de
liberdade. Dentre as varias sugest5es, algumas chegaram a harmonia quase que plena
entre os defensores de cada doutrina 3, como, por exemplo, a aplica~ao de substitutivos

1 Trabalho apresentado no 12° Congresso Nacional do Ministerio Publico, nos dias 26 a 29 de maio de 1998, em
FortalezalCE, cujas conclusoes foram aprovadas em plenaria, por maioria.
1 BITENCOURT. Cezar Roberto, Juizados Especiais Criminais e Altemativas a Pena de Prisdo, 3" ed .• Porto
Alegre: Livrariado Advogado, 1997, p. 22.
J Entre os discordantes, podemos char a Criminologia Crftica, a quai defende, segundo ALESSANDRO
BARATTA. que "uma polftica criminal nao pode ser uma polftica de substitutivos penais que se circunscreva
a uma perspectiva vagamente reformista e humanitaria. As circunstancias atuais requerem uma politica de
grandes reformas sociais que propiciem a igualdade social, a democracia. as refonnas da vida comuniuiria e
civil, oferecendo mais altemativas e que sejam mais humanas." Apud CEZAR ROBERTO BITENCOURT,
Ob. cit., p. 28. Esta teona, alfim, proc\ama a impossibilidade de conseguir a ressocializul,fao do delinqilente
numa sociedade capitalista.
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REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Dout,lna REVlSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna

penais e a mitigac;ao au ate meSmo a extinc;l:io do principio da indisponibilidade da ac;l:io nomes deveras. No entanto, de outro lado, de fundamentos nao menos razoaveis, citamos,
penal, que assevera a perseguic;l:ia pela Estada de tada e qualquer infra9ao penal4 • tambem entre outros, PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY
(in Teoria e Pratica dos iuizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Aide, 1997, pp.
Citamos, a tftuIo de exemplo, 0 guilty plea (declarar-se culpado) e a probatjon
74n5) e Luis PAULO SIRVINSKAS (in Conseqiitncias do descumprimenlo da
sistem, em que a instru9ao e realizada, ha dec1ara9aa de culpabilidade, suspendendo transafao penal- solurao jurfdica ou pratica?, Revista APMP, Ano I, n° 09, agosto de
apenas a prolac;aa da sentenlfa condenat6ria e impondo ao acusado condic;6es, ambos do
sistema angla-saxao. Ainda no continente europeu, temos a procedimento especial da 1997, pp. 25/27).
"ordem penal", do direito alemao, e 0 procedimento por "Decreto", do direito italiano. No Outro ponto delicado na doutrina envolve questao pertinente a culpabilidade, vale
sistema jurfdico norte-americano, temos 0 plea bargaining (perrnite amplo acordo entre dizer, com a transa~ao penal considera-se culpado aquele que foi apontado no termo como
acusadar e acusada sabre os fatos, a qualifica9ao jurfdica e conseqUencias penais). autor do fato?
Com a irnplanta9ao dos Juizados Especiais Criminais, dois institutos foram criados Aqui outra divergencia entre os doutos. Alias, a institui9ao dos Juizados Especiais
justamente para efetivar este novo pensamento, quais sejam: a transac;ao penal e a Criminais, sem sombra de duvidas, motivou a doutrina brasileira a estabelecer diversas
suspensao condicional do processo. teorias ern torno dos institutos criados (transac;ao penal e suspensao condicional do
processo), menos pela satisfa~ao pessoal das discuss6es academicas, muitas vez~s ate
D presente trabalho restringe-se a analisar 0 descumprimento do acordo realizado
estereis, do que pela vagueza dos termos Jegais postos no diploma em comenta. Fnse-se,
na audiencia preliminar, ou seja, da transac;ao penal. Parta, em urn primeiro instante, da
por oportuno, que 0 descobrirnento destas lacunas deve-se exatamente pela grande
sanc;ao penal, no sentido de vislumbrar a natureza da san9ao aplicada ao acusado no
utiliza~ao dos referidos institutos na pratica forense.
questionado acordo. De conseguinte, analiso aspectos formais, comparativos e praticos
decorrentes da pr6pria transac;ao penal e da suspensao condicional do processo, visando A posi<;ao paradoxal de ADA PELLEGRINI GRINOVER (ADA PELEGRINI
justamente a concluir qual a correta soluC;ao do descumprimento daquele instituto penal. GRINOVER, el al. Ob. cit.) e de JULIO FABBRINI MIRABETE (op. cit.) encontra-se
sustentada em alicerces que fundam a natureza penal da sanC;ao transacionada e, somente
2 - IUSTlFICATIVA MIRABETEIi 0 efeito condenat6rio da homologayao do acordo, mas defendem que em
Entre os autores patrios, nota-se que inexiste divergencia quanto a admitir que a sede de tran~a~ao penal nao se discute a culpabilidade. Concordo, neste p6rtico, com
transac;ao penal longe esta do instituto norte-americano plea bargaining, que permite RICARDO WAGNER DE SOUZA ALCANTARA', para 0 qual "( ... ) esta op<;1io nos
amplo acordo entre acusador e acusado sobre os fatos, a qualifica9ao juridica e as parece inconciliavel com os principios constitucionais relativos a aplicac;ao da pena. Ou se
conseqUencias penais, posto que a atividade ministerial esbarra em Ii mites impostos pelo nega 0 carater de pena (circunscrita aos estreitos limites do direito penal) e, portanto, nao
pr6pria diploma legal ern comento (artigo 76). A isto denomina-se discricionariedade se fala em culpabilidade; ou se reconhece 0 carater penal das imposilfoes e aceita-se a
regrada ou reguladas. admissao da culpa".
Diferentemente, porem, quando 0 assunto se trata da natureza da sanc;ao imposta Portanto, aqueles que sustentam que a sanc;ao aplicada no consenso preliminar
ao acusado. Duas sao as teses que erigem profundas celeumas, a saber: tern ou nao possui carater penal, devem insistir na afirmac;ao de que 0 autor do fato, no momenta em
natureza penal a referida sanlfao? E ainda mais: sendo negativa a resposta, qual, entao, a que avenlfa com 0 Ministerio Publico a aplica9ao de sanlfao altemativa (note que nao
sua natureza? Entre os doutos, chega-se a conc1usao que prevalece ainda a posi~ao menciono san~ao penal), esta assumindo a culpa. Assim devem posicionar-se justamente
majorit:ir:ia. sendo a minoritaria defendida por aqueles que se posicionam pela natureza para roborar 0 carater penal da san9ao acordada.
nao penal da obrigalfao acordada. Acompanham este pensamento, entre outros, CEZAR ROBERTO BITENCOURT
Classificando-os, sustentam a tese da natureza penal, entre outros, ADA (ob. cil.) e LUIZ FLAVIa GOMES (ob. cit.). E, por conseguinte, entre os que defendem
PELEGRINI GRINOVER (ADA PELLEGRINI GRINOVER et al. luizados Especiais posi<;ao contrana, estao PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF
Criminais, I' ed., Sao Paulo: RT, 1995, p. 14), JULIO FABBRINI MIRABETE (in MALULY (ob. cit.) e Luis PAULO SIRVINSKAS (ob. cit.).
luizados Especiais Criminais, Sao Paulo: Atlas, 1997, p. 90), LUIZ FLAVIa GOMES Porem, devemos olhar sob outro angulo esta sanc;ao. Primeiro, frise-se, para
(in SuspensCio Condicional do Processo Penal, 2' ed., Sao Paulo: RT, 1997, p. 199) e respondermos suposto argumento contrario a tese ora defendida, que mesmo discordando
CEZAR ROBERTO BITENCOURT (in luizados Especiais Criminais e Allernativas a da natureza penal, isto nao significa que tenhamos que negar a transa9ao 0 fnsito carater
Pena de PrisCio, 3' ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 116). Grandes penal, tendo exatamente em vista a desistencia da a930 criminal pelo Ministerio Publico
com 0 cumprimento dos tennos do acordo pelo acusado.
4 Neste sentido, ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. et ai. Juizados Especiais Criminais, 1& ed .• Sao Paulo: RT,
1995; MIRABETE, Jdlio Fabbrini. JUizados Especiais Criminais, Sao Paulo: Atlas, 1997; GOMES, Luiz
6 Apenas MIRABETE, pois ADA PELLEGRINI afirma que a senten9a nno e condenat6ria nem absolut6ria, mas
Fl6.vio. Suspensao Condicional do Processo PenaL, 2& ed., Sao Paulo: RT, 1997; DEMERCIAN, Pedro
Henrique & MALULY, Jorge Assaf. Teoria e Pralica dos luizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro : somente homologat6ria da transa9ao penal.
Aide, 1997.
7 a
A trans a9ao penal e os princfpios constitucionais relatiVOs aplica9iio das penas. RCD . Revista do Curso de
5 Denomina~ao utilizada por ADA PELLEGRINI GRINOVER, em Novas tendl!ncias do Direito Processual, Rio
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, EDUFRN, vol. 01, n° 01, janeiro/junho, 1996, p.
de Janeiro: Forense Universitnria, 1990, p. 403. 169.
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Nao se pode deveras olvidar que 0 principal efeito ao se reconhc:cerda san<;~o


Quando falamos em pena criminal, uma palavra precedente surge obrigatoriamente o condenat6ria eo a conversao a san\=ao
como condi'tao para a sua apIicabiIidade: crime. Pois bern, independentemente da teoria
adotada para explicar 0 conceito de delito (enxugadas aqui na teoria classica, neoclassica, ~~:~~:;~~: ~~m;:ae;~V:ti~a s~;t~~~~d~~: ou em ti~ulo da divida at~va: ~t~en:~~~~;
finalista e analftica), observa-se que, seja qual for a tese adotada para defini-Io, nao se tambem deve-se notar que este entendimento esba.n:a Justam~~~~::o p::cl~ocedimentos
pode prescindir dos elementos tipicidade e antijuridicidade, precipuamente a partir da dos Juizados Especiais Criminais, expressa na segumte frase. . . dP l'berdade"l0
. ~ I - ao impositora de pena pnvatIva e 1 •
cria'tao do Estado Modemo e, de conseqih~ncia, da obrigatoriedade da tipifica9ao legal de do Juizado deve conduzlr a so u~ao n d .,. 'trios posta que a
condutas repelidas pelas vias do direito penal. . osicionamento e avalizado par todos os outnnarlOS p~ '.. _
E certo que cada uma das citadas teorias desvenda, na opiniao de sellS
~~:~~l~e:::eJ~iZadO Especial alberga a aplica<;ao de substitutivos penals ~:It~g~~;e~i~~
idealizadores, a verdadeira no\=1'1o de tipicidade e anLijuridicidade. Mas, mesmo fazendo principi~ d~ indisponibilidade da a\=13.°st~~~a~o~~~~e~~:~:fe~~::~~;~~i'tad contraria ao
uma escala de inicio e fim, partindo da escola classica a analitica, na qual se percebe a conversao amda na seara consensua , e
evolU93.0 da analise puramente fonnal do delito para 0 estudo dos elementos subjetivos e pr6prio espirito da Lei n° 9,099/95, , ., ' 'al
Noutro p6rtico observando do ponto de vista pragrnatlco, reputa-se c~~o pnncI P
nonnativos do crime, tudo visando ao fim que a agente pretendeu com a empresa d
criminosa, 0 aspecto objetivo do crime deve ser decerto vislumbrado, haja vista que "a vantagem da referid~ lei a possibilidade de a indicada aut?r do fato h~rar-~e .ti~
sso" Mesmo com alguma posi9ao contnm.a a este entendlrnento, post~ ~a.o a nu
fragmentariedade do Direito Penal tern como conseqUencia uma constru<;3.o tipol6gica
individualizadora de condutas que considera grave mente lesiva de determinados bens Pq~~~'algu·em convencido da sua inocencia, acehe, sem process.o, condtradltOnOI't amt~ol~
, , 'd ~ ·vativa de hberda e ou mu a, a
jurfdicos que devem ser tutelados"~. Alias, a valoriza~ao do tipo legal e conquista da defesa e prova, a aplica'tao Imedl3ta e pena nao pn ~ ticipou,'Il
somente para 'livrar-se d0 processo , ' pagando pelo que
. nao
.. cometeu
,. ou pard d ua•
sociedade, garantia assegurada constitucionalmente (artigo 5°, inciso XXXIX, da CF/88),
. . d Iv· dar do reflexo de determinado 1OstltutO Jundlco quan 0 e s_
imortalizada no epitome nullum crimen nula poena signe praevia lege.
~~~~~~io°p:~~l~ci~nar as conflitos sociais, pois .6 a par~ir ~ai que tra'taremos ~ soluc;ao
E esta estreita caracterfstica do direito penal emerge justamente da notabilidade dos juridica mais consentanea corn a realidade do menciOnado mstJtuto.
bens juridicos escolhidos pel a sociedade. Assim, outra razao nao poderia ser senao
E os 0 eradores que lidam freqUentemente com a Lei n° 9.099/95 sabem que a
imprescindir de especffico procedimento que, atem de oportunizar a descoberta de uma
maioria dos ciue enfrentam pela primeira vez uma audH~ncia judicial preferem resolver
verdade considerada juridicamente como "real", rege-se pelos seguintes principios
constitucionalmente assegurados: ninguem sera privado da Iiberdade Oll de seus bens sem logo 0 "problema", ' C E S C O CARNELUTTI
o devido processo legal (art. SO, inc. LIV); aos litigantes, em processo judicial au Aqui cabe paralelo c~m a image~ .descnta por ~~edivel autor italiano que
administrativo e aos acusados em geral sao assegurados 0 contradit6rio e arnpla defesa, sobre a cronica judicial e a ltteratura pohcl3l. Lembra o . t d informa~oes de
com os meios e recursos a ela inerentes (art. SO, inc. LV) e ninguem sera considerado "cada delito desencadeia uma onda de procura, de conJun uras, ~ idos rocura~ 0
culpado ate 0 transito emjulgado de senten9a penal condenat6ria (art. 5°, inc. LVII). indiscri~5es"12. E exatamente por causa deste tormento que as eovo v p
Chegamos em uma dns pedras de toque da transac;ao penal, ou seja, reconhecer a rnais rapido possivel "se ver longe . . d
san'tao consensuada como pena e a senten9a como condenat6ria estaria ou nao violando 0 °
E receio de enfrentar este processo-crime, degenerado em su~s finahda :s
. .. mo meio ara encontrar a efetividade da transa<;ao penal, nao
princfpio do contradit6rio e da ampla defesa? Posi90es levadas a efeito pelo fato de a
transac;ao penal estar expressarnente garantida pela Constitui~ao Federal de 1988 (art. 98,
°
pnrnOr?laIS, serve co uerem al ~ns doutrinadares, encontra-Ia na conversao em pena
I) asseveram que, por isso, estao asseguradas as garantias fundamentais no momento do ~;~::t~~:n~~'li~~:ad~ ou tit~l:.da divida ativa no caso de descurnprimento, violando,
referido acardo. De outro lado~ afirmam que, na hip6tese de conversao em pena privativa assim as garantias do contradlt6no e da ampla defesa. . .
de liberdade au titulo da divida ativa em razao do descllmprimento, respectivamente, da , De outro lado antes do advento do diploma legal em comento, a maIon~ das
san9ao restritiva de direitos ou multa transacionada, este expediente apenas ocorrenl se infra 5es de menor ~otencial ofensiva sequer chegava a ser apllrada pela autondtade
forem observadas todas as garantias do devido processo legal no incidente execut6rio~. , C; 1 mais pela falta de interesse da propria vitima do que pela falta de estru ura
I
POlCl3, . . . ,.
Ab initio, afirmamos que a Constitui'tao Federal, em seu artigo 98, inciso I, ' , 1 que viabilizasse 0 procedlmento mvesugatono.
poIlela , ' 'd d ' to de lei do
estabeleceu deveras 0 devido processo legal para as crimes de menor potencial ofensivo, Este fato foi urn dos motivos que influenc.IOu OS l~eahza . or~s. 0 proJe ..
atraves dos luizados Especiais Criminais. Porem, isto nao pode ser utilizado como I Lei n° 9 099/95. Nunca se tinha vista no sistema Jundlco penal br.as!lelf? .a
argumento para se defender a tese de que a pr6pria Carta Magna, estabelecendo 0 referido qual resu t~u aue teve ~ referido diploma com a vitima. Determina-se a composl'tao cIvil
preocupa<;ao q
devido processo legal, autorizou a conversao em pena privativa de liberdade ou titulo da
dfvida publica na esfera consensual dos citados Juizos Especiais.
I(}FIGUEIRA JR .• Joel Dias & LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Comentarios a Lei dos Juizados Especiais
. ' C·· . 2- ed Sao Paulo· RT 1997, p. 504. . d Le' •
Glvels e nmmalS,.., . _ d' lritivas de direilos descumpridas no regime a I n
11 DUARTE MauricIO Alves. A execU/;ao as penas res

S BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delila, Slio Paulo: RT, 1997, p. 82.
1/95 • loes controvertidas, RT 744/454. . 45
9.099. , .e ou/ras ques P I d dio de Jose Antonio Cardinalli, Campmas: Conan, 1995, p. .
~ GRlNOVER, Ada Pellegrini e/ at., p. 173. 12 As MlserlQs do Processo ena, tra uT
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no infcio cia audiencia preliminar bern como resc .


nos casas de Iesao corporal leve e ~ulposa. P feve a necessldade de representac;ao transformalfao de algumas infra90es de natureza penal para 0 ambito de outros ramos do
direito, Neste diapasao, buscamos .chegas na 1i9ao do ilustre Magistrado LUIZ FLAVIO
. Nao existe quem tenha atuado nos luizado E ,. '"
ouvldo 0 indiciado reclamar que "nu . h ,8 SpeCIalS Cnxnmms e nae tenha GOMES I3, nestes termos: "( .. ,) convem destacar (ainda no que se refere ao tratamento da
ca
Justi9a", As partes siro porque esta F: oa _ffiJ? a vIda, Doutar, eu tive problema com a criminalidade de bagatela) as de Direito Administrativo (descriminaliza~ao em sentido
fato, mas tambem 'pela vftima que corase nao e forrnulada apenas pelo suposto autor do estrito, que traslada uma infrayao de natureza penal de pouca gravidade para 0 ambito do
~ mparece, tentam salucianar d l' " • Direito Administrativo, aplicando as sanr;5es t{picas deste ordenarnento), assim como as
passivel, 0 que elas acham de "problema", • a lorma mats raplda
de Direito Civil (pode-se falar aqui em civilizalfao do Direito Penal, fundada basicamente
Sabe-se que predornina contra a versao da y' . " _ .. na repara'.;ao civil, fruto de uma concilia~ao, sem a participa~ao do juiz criminal; para esta
mesma forma que a vftima atie '. 111ma a propna versao do mdlCiado. Da
terma circunstanciado tamb"mma ~xlds.tJ~ tdestem unhas para continnar os fatos descritos no via encaminham-se, por exernpIo, algumas iniciativas legislativas alemas, especial mente
, com ICla 0 a lega ex' ti as que cuidam de 'furtos em supermercados' e da charnada 'justi~a de empresa'''.
Como nao sao devidamente investigados t f IS rem testemunhas em sua defesa,
dila~ao probat6ria neste marne t ' es es at~s, COmo tambem inexiste qualquer Aliado ao lan'.;o de profunda inteligencia acima transcrito com os fundamentos
J' d n 0, Justamente devldo a princip' I ' , expendidos no presente trabalho, utilizamos a mesma nomenclatura adotada por PEDRO
Ul~a os Especiais Criminais, nao se ode defender 10 o~gla que ahcen;a os
acetta pelo acusado encontram- P d qu~ na transa~ao penal a proposta HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY", qual seja: "sanc;ces
, , se assegura as as garantIas f d ' especiais" ,
mCISOS LIV LV e LVII artigo 5" d L M un ament3IS prescritas nos
, , , a ex aterde 1988,
Mas. ainda, prepondera a vagueza, E, entao, qual a natureza destas san~oes
Questoes como a autoria do delito e I d , ..
jUlzo de probabilidade Assim It ~xc u entes de Jitcltude nao chegam nem ao especiais? Observa-se, agora, que, como ocorre na suspensao condicional do processo,
defesa na aplica~ao da san ~ vo 0 ~ repettr, nao se observa 0 contradit6rio e a arnpla estas san'.;oes especiais sao, na realidade, condi~oes, as quais descumpridas cabe ao
Criminais. ~ao pena no consenso preliminar dos Juizados Especiais Ministerio Publico oferecer denuncia. A afirma'.;ao poden} levar alguns aD espanto, e,
talvez com 0 raciocfnio repentino, proclamar que 0 artigo 89 da Lei n° 9.099/95 fala em
Poder-se-ia fundamentar em defesa d -
Carta de 1988, em seu artigo 9'8 I ., a tes~ d? ~an~a~ penal, que a pr6pria Magna condi'.;oes e 0 artigo 76 deste diploma legal, que trata da transalfao, menciona pena.
reformulou toda a base principio16 '. InJ~gOU 0 pnnclplO da mdisponibilidade, bern como Neste ponto, concordo com aqueles que defendem teses contrarias a adotada no
potencial ofensivo Concordo nest glca 0 ~oc~sso penal referente as infra~6es de menor presente trabalho, mas apenas em seu aspecto literal, posto que as proprias condi96es
62 da Lei n° 9.099/95, refere-se a~ p~nto .. orem, esta n;o~ific~lfao, estampada no artigo estabelecidas no sursis, artigo 77 do C6digo Penal, instituto que inspirou 0 criador da
Especiais Criminais Considerar p ?Ceddlmento sumanSSlffiO mstaurado pelos Juizados suspensao condicional do processo, 0 ilustre WEBER MARTINS BATISTA 1\ sao
, respeIta as 0 contradit6rio ] d < tarnbem consideradas como san'.;oes penais, de natureza restritiva de direito, entendimento
regras necessarias para a proIa aD d e a amp a elesa, Com suas
aplica~ao de sanlfaO penal e~ f e sentel.nlf~ penal condenatoria, e, por ser 6bvio, para a este roborado apos a reforma penal de 1984 16 ,
, . ' ase pre lITIlnar que nem seque ' t
mlmmo posilfao descurada de qual '1' '. r eXIS e processo, e no Assim, fixar 0 posicionamento de que as condi~6es da suspensao condicional do
quer ana Ise constltuclOnal.
processo nao possui natureza de sanr;ao penal, pois, precipuamente, nao se analisa
• Argumentar, ainda, no sentido de frisar a obedie' .
so haveni conversao em pena privativa d l'b d d nCIa a~ devldo processo legal, que exisU~ncia de crime e de cuipabiJidade, haja vista nao serem produzidas pro vas para tanto,
descumprimento da Sanf"ao penal s
l
.e d er a e ou em titulo da dfvida ativa com 0 toma-se estranho admitir carater penal a san'.;ao consensuada em audiencia preliminar e
'J' e respelta a a ampla defesa no de tambem a culpa do indiciado, quando na transar;ao penal sequer foi instaurado processo,
es~uecer que a garantia da ampla defesa incide tambem processo e~ecu~ao, e
seJa, ate a senten~a penal condenatoria. no processo de conheCimento, ou como tambem nao foi suscitada qualquer dialetica probat6ria. Ademais, frise-se que
ambos os processos sao identicos quanto aos princfpios que os abalizam e a formalizar;ao,
Noutro portico, na~ se pode afinnar que COm a - pois regem-se peia mitiga'.;ao do princfpio da indisponibilidade da a~ao penal e pela
jnfra~ao concorda tambem com a re b'l'd d . transa~ao penal 0 suposto autor da
d prova 1 t a e socIal de Sua conduta ' aplica~ao de penas substitutivas, bern como caracterizam-se pelo consenso (a
con: a ecretalfao de Sua culpabilidade. A ui d . ' au seJa, concorda
concilia~ao).
teona escolhida, ou considerando a c I qb'l:d dO mesmo modo, mdependentemente da
u pa I I a e como elemento d ' Admitir que na transalfao preliminar aplica-se san'.;ao penal e considera-se culpado
pressuposto da pena a conduta d 'd" d 0 Cflme ou como
. . ' 0 In ICla 0 deve ser anaIis d o citado autor do deli to, negando estas caracterfsticas para a suspensao condicional do
pnmelramente a tipicidade e a a II" 'd' 'd d a a para se encontrar
dentro, e claro dos limites do de n 'dJun ICI a e e ' de conseq'"''
uencla,
•.
0 propno crime processo, contraria qualquer raciocfnio 16gico. Dessarte, 0 mesmo criterio adotado para
v1
ampla defesa. 'Destarte inexistind 0 processo .legal que assegure 0 contradit6rio e ~
. ' 0 esta garantla para se aplic -
oportumdade do consenso prelimin - d ar a sanlfao penal na 13 Da transariio penal e da suspensiio condicional do processo (defesa de urn modelo de procedimento
A ' ar, nao po emos falar tambem em culpabilidade abreviado ou sumar(ssimo), RT 692/385.
SSlm, emerge 0 questionamento' I - . 14 Ob, cit., p. 75.
Cabe-nos lembrar com esta 'd _' qua, entao, a natureza da san9ao aplicada? IS BATISTA, Weber Martins & FUX, Luiz. Juizados Especiais Civeis e Cn·minais e Suspensiio Condicional do
In agalfao que com a ne 'd d ' .
,
encontrar novo tratamento para a . .' l'd d cessl a e. mms crescente de
crmuna 1 a e de bagatela, sugerem alguns autores a
Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 353/356.
16 Neste sentido, ver: FRANCO, Alberto Silva et at. C6digo Penal e sua Interpretar;iio Jurisprndencial, 6- ed.,
voL 01, t. I, Sao Paulo: RT, 1997, pp. 1227/1230.
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este instituto "( ... ) deve seT adotado em rela aD ' - .
razoaveJ que 0 legislador tenha pret d'd . ~ a .transa~ao penal, POlS naD pareee do Processo Civil, 8' ed" Sao Paulo, 1935, § 185, nota I), quando afirmou que 'a
potencial ofensivD, tratamento mais rig~~o;o~...lmpor. Justarnente as infra!foes de menor autoridade da coisa julgada e restrita a parte dispositiva do julgamento e aos pontos al
Com certeza ao apIicar s - I . decididos e fieimente compreendidos em relar;3.o aos seus motivos objetivos"'19, menos
transac;ao, negand~ tais consea~~~~fa~na ; conslderar cu~pado 0 ~it.ado autor do fato na problematico ainda sao os limites objetivos da coisa julgada na sentenc;a homologat6ria.
chegaremos a conclusao de q P a a suspensao condrclOnal do processo Independentemente da contenda sobre a classifica~ao das sentenr;as e suas
que, sem sombras de duvida este i t't t " '
Nao interessa ao indiciado realizar a IT _ ' ns 1 u a e mms benefico. respectivas eficacias, quando se traz abaiia os limites objetivos da coisa julgada, indaga-
processD, haja vista que em caso d dansac;ao,. acordada com 0 fim de livrar-se do se sobre qual a parte da senten~a que transita em julgado, formal e materialmente.
privati va de liberdade Melhar . e ~scum~f1mento, the padera ser aplicada pena "Conjugando-se dois dispositivos de nosso C6digo, e passivel oferecer uma resposta para
processo. " aSSlm, e e acel tar apenas a suspensao condicional do este intricado problema dos limites objetivos da coisa julgada2O." Primeiramente, 0 artigo
Por isso, a conclusao de LUIZ FLAVIO GOME " ' _ , 128 do CPC determina que 0 Juiz devera decidir a !ide nos limites em que foi proposta.
patna, in verbis' "( ) mesmo no" d S e tao sugestIva para a doutrina De outro lado, 0 artigo 460 declara ser defeso ao Juiz preferir senten~a de natureza
. ... JUlza 0 0 autor d i t d' ,
lugar da aplica~ao imediata de pena alte~ativ a a 0 po e apta: ?ela suspensao, em diversa da pedida.
denuncia (art 77) F Id ~. a. Basta recusar esta ultIma e enta~ haver:i Dessarte, limitando-se a pedido de homologa~ao do consenso preliminar nos
JOSE LEAL' ; . armu,toa a a denu~cla, abre-se a possibiIidade de Suspensao. JOAO termos do acorda aven~ado entre 0 Ministerio Publico e 0 acusado, toma-se clarividente
, emc:flto prolessor catannense s t t
transa~ao (em Gazeta do Pavo Curit'b d 0
us en a que a suspensaa e melhor que a que 0 oferecimento de denuncia, em razao do descumprimento da transa~ao penal, nao
entanto, a entendimento de ~e a t/
a, ~ 6.12.95~ p. ~). ~sta cada vez mais forte, no ofende 0 principio da coisa julgada.
entendimento predominante e~ ADA a;.Sd;~J~~~ nao slgmfica 'condenar;ao pena~' (v. Ora, 0 Ministerio Publico, ao oferecer a proposta de consenso, assim a faz tendo
transar;B.o nao seria pior que a s _ R etal., 1995, p. 134). Sendo aSSlm, a em vista a mitiga~ao do principia da indisponibilidade da a~ao penal, vale dizer, que 0
perfodo de prova de no minima d~~;:nsa~: (Po~~ue nesta. o acusado deve sujeitar-se a urn Promotor de Justic;a prep6e a seguinte acordo ao suposto aulor do fato: deixo de oferecer
nos gn,os acrescldos).
Por derradeiro na~ consid '. demjncia, pais os fatos descritas no Boletim de Ocorrencia autorizam-me a faze-la,
decisao que homol~ga a trans~r~mos, e~ sm!onta com a te~e aqui defendida, que a enquanto voce, indicado como autor da conduta, cumpre determinadas condi~5es. Aceita
simplesmente homologa 0 acord c;fiao Pdena seJa condenat6na ou absolut6ria, mas a proposta, homologa-se 0 referido acordo. Descumprida a transa~ao, sera executado 0
pronunciamento judicial e ce t o- Inna. a entre 0 Ministeria Pub!,ICO e 0 1Il
. d'IClado.
,
0 acordo homologado, ou seja. sera oferecida a demlncia. e jamais canvertida em pena
padeni 0 Juiz indeferir' 0 a~o~d~a~ se res.t~mg~ apenas em ~ero ~to homulogntorio, pais privativa de liberdade ou titulo da dfvida ativa, pais chegariamos a conclusao inaceitavel
anteriormente a atividade .. . also VIS urn re alguma 1Iegahd~1(.k Como arirmado de que 0 acordo avefl\:ou-se nos seguintes termos; Eu, Promotor de Justir;a, deixo de
, ITIlntstena possui Iimites na tr - I'
propria Lei n° 9 099/95 (art' 76)' ansayao pen a , llnpoSlOs pela aplicar determinada pena privativa de liberdade ou cobrar titulo da divida publica, se
Publico.
.
J
.
pronunCIamento 'udicial b 19O. _ E Justamente sabre
. I ' I' ,
es es Imiles que
su sume-se, e nao sobre a hnha de disponibilidade do Ministeria
° voce, suposto autor do fato, cumprir determinada pena restritiva de direito ou de multa.
3 - CONCLUSOES
Ainda no que tange a senten~a que hornologa 0 acordo entre 0 Mr'nr's'"r"o P 'bl' Diante dos motivos acima expendidos, propugnamas pelas seguintes conclusoes:
o suposto autOr do f at I . _ u;;: U ICO e
suposta tese de que ~'o~!~~:e~~~s~~e~~S;:no;~c~!O n~ce~sarias, justa~mente para resp~nder 1 - diante do posicionamento que surgio sobre a necessidade de tratamento
consenso preiiminar, ofen de a coisajulgada. pe 0 arquet, apos a homologar;ao do diferenciado para a criminalidade de bagateia, do qual nasceram os luizados Especiais
Criminais. tendo como conseqUencia a aplica~ao de san~6es substitutivas e a mitiga\=ao do
penal oO;~i~on~~ ~~~~!~~iV~~~ a:~m~c;ao ~ue ~a
de sentenc;a homologat6ria da transac;ao principio da indisponibilidade da a~ao penal, qualquer questionamento que envolva a
Ocorrencia, a suposta con;enda sob~~ :e v~o~: !ca a cO,rno, autor do fata no Boletim de transa~ao penal deve ser solucionado com a nao-imposic;ao de pena privativa de liberdade;

aos Iirni,tes objetivos da referida homologac;ao.c;ao da COl sa Julgada, portanto. restringe-se 2 - a conversao em pena privativa de liberdade ou titulo da dfvida ativa,
respectivamente, em razao do descumprimento da sanc;ao restritiva de direitos ou de
doutrin; ~~~~S~~d~~~~~~~!~aS~b::troS Ii~te~ objetivos da coisajulgada envolve toda a ITIulta, fere as garantias do contradit6rio e da ampla defesa, estatufdas nos incisos LIV, LV

~~:. :~r:~~~'t:~irieo~~~~~ \~~~S,, semasa :"~~:~d~i~~~:~:;~!i~~~~:~~~: :su~~:o~ec~~~~::~~


e LVII, artigo 5°, da Constituic;ao Federal de 1988, pois na transac;ao penal, alem de nao

re,en a questao (... ) Resolveu-


a d d h ~
murtotempo,edemodoinsupenivel,PAULABATISTA(C "d' d , na ver a ~', a
ompen 10 e Teona e Pratlca
19 LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficdcia e Autoridade da Sentenqa, tradu~ao de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires.
a
tradw;ao dos textos posteriores edi!Jao de 1945 e notas relativas ao direito vigente de ADA PELLEGRIN1
"18 fEMER::lAN, Pedro Henrique & MALULY, Jorge Assaf Db cit P 79 GRIN OVER, 3" ed .• Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 55.
USpensao Condiciollai do Processo .... p. 203. "., . . 20 SILVA, Ovidio A. Baptista da & GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil, I" ed., Sao Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 325.
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estar fonnalizado qualquer processo, inexiste qualquer tipo de valora<;ao probat6ria DUARTE. Mauricio Alves. A execupio das penas restritivas de direitos descumpridas no regime da Lei n°
9.099/95 e outras questoes controvertidas, RT 744/454. . .
suficiente para ensanchar a condena<;ao do supasto autor do fato;
F1GUEIRA JUNIOR, Joel Dias & LOPES, Mauricio AntOnio Ribeiro. Comentarios a Lei dos lUlZados
3 - sem perder 0 fnsito carater penal, tendo em vista a desistencia da a<;ao criminal Especiais Civeis e Criminais, 2" ed., Sao Paulo: RT, 1997.
pelo Ministerio Publico com 0 cumprirnento dos termos do consenso prelirninar, a san<;ao FRANCO, Alberto Silva, et al. C6digo Penal e sua Interpretar;iio lurisprudencial, 6" ed, vol. 01, t. I, 550 Paulo:
acordada nao possui natureza penal, e sim devem seT consideradas como san<;oes nl~ d
especiais, igualando-as as condi~6es da suspensao condicional do processo; GOMES, Luiz Aavio. Da transar;iio penal e cia suspensdo eondicional do processo (defesa de um modelo e
procedimento abreviado ou sU11Ulnssimo), RT 6921385.
4 - como os dois institutos sao identicos quanto aos princfpios que os abalizam e a
. Suspensiio Condiciona! do ProeessO Penal, 2" cd., Sao Paulo: RT, 1997.
fonnaliza<;ao, pois regem-se pela rnitiga<;ao do principia da indisponibilidade da a<;80 G-R-lN-O-Y-E-R-.-A-d-,-p-ellegrini, et af. luizados Especiais Criminais, I" ed., Sao Paulo: RT, 1995. .
penal e pela aplica<;ao de penas substitutivas, bern como caracterizam-se pelo consenso (a
LIEBMAN Enrico Tulia. Eficacia e Autoridade cia Sentenfa, tradu~uo de Alfredo Buzaid e Benvindo AII:~s:
concilia9ao), fixar 0 posicionamento de que as condi90es da suspensao candicianal do •
Tradu~ao des textos posteriores a I ' d ' '(0 vig
edi~ao de 1945 e notas re auvas ao Irel
• ente de Ada Pellegnm

processo nao possuem natureza de san9ao penal, pois, precipuamente, nao se analisa Grinover, 3" ed., Rio de Janeiro: Forcnse, 1984.
existencia de crime e de culpabilidade, haja vista nao serem produzidas provas para tanto, MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais, Sao Paulo: Atlas, 1997
naa se pode tambem admitir carater penal a san9aa consensuada em audiencia preliminar, SILVA, Ovidio A. Baptista & GOMES, Fabio Luiz. reoria Gera! do Processo Civil. I" ed., Sao Paulo: Revista
pois na transa<;ao penal sequer fai instaurado processa, muito menos fai apresentada dos Tribunais, 1997.
qualquer prova; SIRVINSKAS, Luis Paulo. Conseqiiincias do descumprimento da transafiio penal - solufiio juridica ou
pratica?, Revista APMP, ana I. n° 09, agosto de 1997.
5 - em sendo descumprida a transa<;ao penal, vale dizer, a san<;ao de multa Oll
restritiva de direito acordada, deve a Promotor de Justi<;a, presentes as requisitos
necessarios, aferecer den uncia;
6 - de conseqUencia, a decisao que homologa a transa9aa penal simplesmente
homologa a acordo firmado entre 0 Ministerio Publico e a indiciado. 0 pronunciamento
judicial, e certo, nao se restringe apenas em mera ate homo!ogat6rio, pois podera 0 Juiz
indeferir 0 acordo caso vislumbre alguma i1egalidade. Como afirmado anterionnente, a
atividade ministerial possui Iimites na transa'Yao penal, impastos pela pr6pria Lei n°
9.099/95 Cartigo 76). E justamente sobre estes Ii mites que 0 pronunciamento judicial
subsume-se, e nao sobre a Iinha de disponibilidade do Ministerio Publico.
7 - a derradeira, 0 oferecimento da den uncia pelo Ministerio Publico, diante do
descumprirnento da transa9ao penal, nao ofen de 0 principio da coisa julgada, pois, dentro
dos limites objetivos da senten'Ya que homologa a consenso preliminar, a Promotor de
Justi~a prop6e ao suposto autor do fato 0 cumprimento de detenninadas condi<;6es, em
troca do nao-oferecimento da denuncia, haja vista que os fatos descritos no Boletim de
Ocorrencia autorizam-no a faze-lo. Descumprida, portanto, a transa<;ao, sera executado a
acordo homologado, ou seja, sera oferecida a denuncia, e jamais convertida a condi9ao
proposta em pena privativa de liberdade ou tftulo da dfvida ativa.

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Criminologia

1. Alguns Aspectos das RelaC;6es Sociais em


Estabelecimentos Penitenciarios (Luiz
Ricardo M. Centuriao) ................................. 87
2. Midia, Crime e Responsabilidade (Betch
Cleinman) ..................................................... 97
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Crlmlnologla

ALGUNS ASPECTOS DAS RELA<;OES SOCIAlS EM


ESTABELECIMENTOS PENITENCIARIOS

Luiz Ricardo M. Centuriao

1 - DlMENSOES TE6RICAS DO DESVlO SOCIAL


o processo de rotula~ao social, entendido no caso como atribui~ao de trac;os
negativos e condemiveis a urn indivfduo ou grupo, e nuclear na amllise das redes sociais
que se estabelecem em institui~6es destinadas a cust6dia, internamento, abrigo ou
tratamento de varias categorias de pessoas. 0 que caracteriza a perspectiva inerente ao
estudo daquele processo e a transferencia do interesse do comportamento dito desviante
para 0 esquema reativo que ele provoca (BECKER, 1977). Ou seja, a aten~ao do
observador nao e mais direcionada para 0 infrator dos c6digos sociais, mas para a rea~ao
experimentada, frente a violac;ao, peIa sociedade convencional. A rotulac;ao pode derivar
tanto das organizac;oes oficiais de contrale como de algum tipo de grupo social como
seria, por exemplo, 0 caso de grupos de relar;ao primaria, tais como grupos de parentesco,
vizinhanc;a e outros (MALINOWSKI, 1976; LEWIS, 1970; PIERSON, 1966). Observe-
se, por outro lado, que todo grupo social, seja qual for sua finalidade e natureza, desde que
se auta-atribua algum tipo de legitimidade, detem 0 pader de rotular. Muitas vezes a
autoconcessao desse poder e fundamental para a cansolidar;ao da identidade grupal. Tal
fato tern a ver com a necessidade de regras experimentada pelos grupos humanos. pois
sem etas tais grupos careceriam, TIa percepr;ao dos atores, de prop6sito e finalidade. Nao
poderiam justificar-se. A esse fato soma-se a existencia, TIa vida social, de urn poder
difuso de rotular;ao oriundo nao de agencias de controle ou grupos especificos. mas da
sociedade como urn todo. Como que tomadas por urn espirito de cornunidade, ou
Gemeinschaft, os indivfduos que compoem 0 todo diversificado e hierarquizado do
organismo social reagem de modo homogeneo as condutas que eles entendem, desde uma
base consensual, como ameac;adoras e ofensivas. Passa-se de uma consciencia adequada a
contextos de solidariedade orgaTIica para urn modo de consciencia coletiva pr6prio de
sociedades de solidariedade mecanica. Nao ha mais diferenr;as entre os indivfduos: todos
se unem contra 0 ofens or cornum. Alem disso. havendo urn certo grau de convergencia, e
comum ao contexto social a ocorrencia de simbioses entre agencias formais, por urn lado,
e modos de controle local e tradicional, por outro (PIERSON, 1966). Mas se tal
convergencia nao ocorrer, a simbiose pode ser suplantada pelo antagonismo entre modos
fonnais e modos consensuais de controle social. De certo modo, tal antagonismo sempre
esta presente em maior ou menor grau, pois a coincidencia absoluta entre costume e lei e
uma impossibilidade. Esse fenomeno se acentua ern sociedades que, como a atual
sociedade urbano-industrial, sao dotadas de urn carater multicultural. 0 que impossibilita a
internalizac;ao de c6digos genericos, que sejam adotados por todos os indivfduos e
subculturas.
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Iss REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· C~mlnologl. REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Crlmlnologla

Observe-se que, pelo r6tulo, que comporta uma atribui~ao negativa por defini~ao, da instituic;ao. Nesse quadro incluem-se tanto resoluc;6es do desvio a partir do pr6~rio
o indivfduo e colocado em uma posi~ao de extrema visibiHdade social (DEVEREUX, grupo de detentos, como resoluc;6es por parte da equipe dirigente contranas as pratlcas
1973; MERTON, 1971). Pelo seu desvio, emerge da massa indiferenciada dos anonimos, oficializadas. Estes fenomenos fazem parte da ampla area de bastidores presente na
o que vern a Iimitar suas alternativas de comportamento, pois, de modo implicito, Ihe e cultura desse tipo de instituiC;ao.
exigido que represente os papeis apropriados ao r6tulo que the e aplicado. Este fenomeno o efeito da rotula'tao se acentua gra'tas a aceitac;ao do r6tulo pelo indivfduo, e essa
de coa~ao difusa em dire~ao a conduta desviante, e que exige a coerencia entre r6tulo e aceitaC;ao normalmente sempre ocoere em urn ou outro nivel de seu psiquismo, seja de
papel desempenhado, tambem pode ser observado em estabelecimentos penitenchirios. maneira auto-encoberta ou nao. A biografia de muitos criminosos encarcerados mostra
Assim, nestes estabelecimentos, pode ocorrer uma imposi\=ao de papel sobre a interno, esse processo, que pode se estender desde 0 primeiro internamento em alguma inst~tuj'tao
que se ap6ia em atributos idiosssincrasicos deste, sendo que tais atributos em princfpio para menores ate a culminac;ao da "maturidade" desviante, em algum estabele~~mento
neutros, como determinados tipos de expressao emitida ou transmitida (GOFFMAN, prisional de maxima segurans:a. Deve-se observar, tambem, que a forc;a coerCltlva do
1975), podem ser qualificados como sintomaticos e como materia-prima para uma controle social, aliada a certo tipo de expectativa por parte da coletividade, pode levar as
redefinic;ao desviante. Nas institui~6es prisionais, essa redefini~ao estigmatizante da-se a pessoas a assumir papeis que Ihe sao atribufdos pelos outros. Assim, os pacientes
partir de todos as nfveis da equipe dirigente, sejam estes nfveis fonnados por leigos, como psiquiatricos, intencionalmente, transmitem as impress6es que 0 medico espera deles.
agentes penitencianos, par exemplo, au por aqueles tidos como "especialistas" em (CLARK, 1973; GOFFMAN, 1975; FELDMAN, 1979). DAVID CLARK (1973) analisa
cornportamento humano, como psic610gos. Observe-se que ha, nesses casos, a atribuic;ao detalhadamente como 0 paciente recem-internado e treinado pelos mais antigos no sentido
de uma "substantividade" desviante ao interno. Esta e vista como irnpregnando todos seus de manifestar sintomas que supostamente "agradam" aos medicos. AMm disso, medicos e
atos e inten~6es, que se tornam passfveis de serem reinterpretados como evidencias de urn enfermeiros pressionam 0 paciente para que este se ajuste a "cultura da enferm~a". Isso
carater anomalo, independentemente do que 0 interne fa~a. Por exemplo, urn presol de inclui a manifesta~ao de comportamentos bizarros e a aceitac;ao da autondade do
"born comportamento" mostra interesse em uma atividade produtiva. Alt!m disso, se terapeuta. Desta forma, evitam-se condutas "desagradavelmente" nor~is. I?a m~sma
man tern dentro das regras fonnais e informais que estabelecem a disciplina dentro da maneira, funcionarios de uma institui~ao prisional podem agir no sentJdo de mduzlr os
prisao. Estes atos podem ser vistos como prova evidente de astucia e dissirnula~ao. Tal detentos a tipos de conduta desviantes no sentido de construir urn "desvio dentro do
preso transformou-se em urn "eu-objeto", sua subjetividade foi devassada, anulada e desvio" au, por outro lado, podem aplicar uma pre-rotul3\=ao de desvio, anterior a
estereotipada pelos "eu-sujeito", ou seja, por aqueles que detem 0 controle no processo de qualquer informas:ao que se tenha a respeito do individuo e a qualquer impressao
interac;ao. Entretanto, e importante lembrar que essas redefini<roes, observaveis no transmitida por este. Nos dois casos, 0 detento sempre tera seu comportamento
contexto carcerario, na realidade constituem-se em uma caracterfstica imanente a todo reinterpretado pela equipe dirigente para ajustar-se a expectativa desta.
contexto relacional. Assim, na vida convencional e em quaisquer grupos sociais operam Tais processos nao sao uma caracteristica unica do contexto de rela~6es que se
os mesmos mecanismos. Uma das conseqUencias reside no fato de que esse processo estabelecem, em pris6es. Eles devem ser vistos como uma especificidade do processo
conduz a anula<rao, em termos de visibilidade social, da polifonia interna, da coexistencia mais amplo existente na sociedade em geral, e por meio do qual, quando os agentes de
de tra~os heterogeneos que compoem a totalidade de cada indivfduo. controle aplicam determinado r6tulo e este se torna conhecido por outros indivfduos que
Tal modo de redefinic;ao, por sua vez, pode ser conseqUencial au nao, em termos compoem a coletividade, as rea'1oes ao sujeito rotulado, que obviamente operam por uma
de represalia. Nao 0 sendo, cria-se urn padrao de tolerancia por meio do qual 0 individuo serie de discriminac;oes, exclus5es e outras maneiras especfficas de interagir com ele,
tido como a16m dos limites da nonnalidade passa a ter permissao para manifestar condutas reduzem a possibilidade de comportamentos alternativos, e incrementam 0
que seriam rigorosamente punidas em outras pessoas, como ocorreria em uma reaC;ao de comportamenlo desvianle. Sobre islo, GOFFMAN (1979) da exemplos de ex-presidiarios.
tipo conseqUencial. Assim, em qualquer estabelecimento prisional podem-se encontrar-se, FELDMAN (1979) refere 0 tralamenlo dado por policiais a suspeilos de classe baixa. Por
internos que desfrutam de uma maior margem de tolerancia do que outros. Do mesmo outro lado, uma menor taxa de rejeic;ao social pode favorecer atitudes e auto-imagens
modo, em grupos convencionais sempre sao encontrados aqueles indivfduos aos quais sao alternativas, uma vez que 0 individuo nao fica preso ao modele desviante como resposta a
pennitidas condutas que seriam vistas como reprov3.veis se expressas por outros. Entende- uma exigencia monolftica do grupo ou gropos de referencia da coletividade ou das
se, a partir disso, que a visibilidade do desvio e uma necessidade vital em qualquer grupo agencias de controle.
ou contexto social. Essa visibilidade fomece os modelos identitarios e de referencia, No entanto, deve-se considerar tambem que a fraca rejeic;ao social ao desvio, ou
consagrando, assim, a solidez dos principios de interac;ao culturalmente elaborados. Na ausencia desta, como ocorre em determinadas subculturas urbanas, anuia 0 efeito
cultura prisional, sejam quais forem as express6es de comportamento do interno, sua intimidat6rio que poderia levar 0 indivfduo a uma substitui'1ao do papel "desviante" por
conduta tende a cair sob 0 contrale e observa<rao de grupos especializados da equipe urn papel "normal". Por sua vez, e isto e claro em contextos de mudan~a social, a
dirigente. Mas por outro lado, pode ocorrer a alternativa da aplica~ao de "soluc;oes existencia de uma fraca rejeic;ao social em re1a<rao a certas condutas antes fortemente
internas", ou seja, algum modo informal e nao sancionado no conjunto de praticas oficiais desaprovadas indica que esta havendo urn processo direcionado a consideni-Ia nao-
desviante. Os padroes de comportamento se alteram e as regras nao sao aplicadas
coerentemente em circunstAncias concretas. Nesses casos, que podem ser evidencias de
I Os termos preso, apenado, detento e recIuso serao utiJizados, neste texto, como sin6nimos.
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mudan~a~ cultur~is nipidas e mais abrangentes, 0 indivfduo deve operar uma socializa'tao defini'tao do que e aceimve1. Assirn, -0 desvio esclarece e mantern as nonnas sociais e
secundana, que In'i atuar sabre uma estrutura psfquica e comportarnental pn!existente, agu'!a a autoridade da regra. Nesse quadro, 0 desvio pode ser apresentado como uma
opon~o-~e d:sse ~odo aos modelos de socializa\=ao primana. Registre-se que, embora a amea'ta ao modo de viver da rnaioria e, para que a funcionalidade dos mecanismos de
referencla seJa ~q~l a padr5es da sociedade mais abrangente, nao se deve perder de vista contrale se mantenha, os limites entre comportamento convencional e nao convencional
qu~ 0 espa~o pnslonai se constitui em uma area de reprodu't3.0 rnicrossocial dos modelos devern ser claros, sem ambigiiidades. E claro que essa ausencia de arnbigUidade e de areas
roms amplos.
confusas corresponde mais a modelos ideais socialmente elaborados do que a realidade
~EMMER! ,(in FELDMAN, 1979) distingue entre desviantes primarios e social em si. Nesta, a linha fronteiri'ta movel e obscura, situada no continuum normal
se~un~anos. _Os ult~mos definem-se e percebern-se a si proprios como desviantes; as desviante, com as respectivas atribui~oes de identidade, sempre se caracteriza por urn
~flm:lros, nao. VeJa-se que hat aqui. dais modelos diversos de auto-elabora'tao da certo grau de imprecisao.
Iden~l(lade, que cor;~spondem a modos de intemaliza'tao do r6tulo. A auto-defini<;ao dos
2 - A SOCIEDADE CARCERi-.RIA
desv~antes secundanos e conseqUente a rea~ao dos outros frente a suas atividades
desvlantes, Con~onne LEMMERT, as desviantes secundarios sao desviantes primarios o meio cultural no qual urn individuo vive determina em grande medida a natureza
que foram. selec.lOna~os e transfonnados para agirem a maneira que a sociedade espera de sua conduta e personalidade. Este meio exerce inumeras influencias que modelam e
de1es. ASSlIl~, a IdentJdade pessoal e construida pelo individuo dadas as caracteristicas da delimitam as atitudes com as quais cada urn enfrenta as experiencias basicas e de carater
resp~sta socIal que recebe do meio circundante, ern etapas relativamente precoces de sua universal da vida humana. Muitas das experiencias que, por sua vez, sao produzidas par
carrelr~ moral. E cOmo todo indivfduo e a sfntese parcial de uma heterogeneidade mais ou urn meio cultural especifico nao sao repetidas identicamente em outros. Diante deste fato
me~~s ,I~tegrada, o?serva-se que a sua parte desviante atribui-se maior sjgnifica~ao social geral, e necessario observar as m6ltiplas nuan~as e as aparentemente insignificantes
~ vlslb~hd~de" Asslm, a p~te nao desviante, que equivaleria em tennos psicologicos a varia'toes intraculturais que, integradas a totalidade da cultura, podem produzir diferen'tas
ar.ea pSlqUlca lIvre de conflltos e, sociologicamente, a area de representa~ao convencional significativas nas experiencias de seus membros, tanto em virtude de fatores pessoais
e 19norada, tend~ndo a extinguir-se em termos de expressividade social. ' idossincnisicos como de gropos de perten'ta.
. . En~m, a r.otu,layao e urn processo, e este processo produz a identifica~ao e auto- Tambem, deve-se considerar que sob certas condi'toes de tensao, urn ser humano
Identlfica~ao. d~ .mdlvlduo corn uma imagem desviante e, freqUenternente, a escolha de pode desenvoIver-se de uma maneira diferente da maioria convencional, e de uma fonna
redes de .~?cJa?I,~Idade .e por grup~s de _referencia dotados de uma subcultura par meio da tal que se toma problematica sua convivencia corn eles. Assim, com uma maior ou menor
q~al os ,Iguals desvtantes funclonarao como grupo de apoio. Assim, a conjunto de margem de tolerancia, 0 individuo em quesmo pode expandir e consolidar padroes de
atltudes e posta em consonancia com a auto-imagem, produto de fatores endogenos comportarnento considerados desviantes pela mencionada maioria. No entanto, observe-se
somados ao entomo social. Nesse entomo, muitas vezes comportamentos do individuo que todo sistema cultural tern seus "nichos", suas areas restritas que existem com a
que fazem parte de sua historia de vida e sao anteriores aos momentos iniciais e decisivo~ finalidade de possibilitar a manifesta'tao aberta de condutas desviantes. Slio momentos
da ap~ic~~ao da rotula'tao desviante, passam a ser reinterpretados socialmente a ritualizados em que a coletividade como urn todo pode apresentar-se como "desviante".
post~r~n, em fun~ao da modifica~ao da realidade pelos esquemas cognitivos da Outra possibilidade de expressividade nao convencional, em nossa cultura, e de que a
coletlvldade, quando estes esquernas se voltarn para a ressignifica~ao dos eventos pessoa seja remetida a uma coletividade desviante. Assim, eIa podeni ser intemada em
passados, pertencentes a historia de vida do indivfduo, como se deduz da'i analises de uma institui~ao que aceitani como fato basico sua "anonnalidade", e na qual se procurara
FOUCAULT, (1977), Portanto, na reconstru~ao da hist6ria de vida de delinqUentes manter sua conduta sob controle e reparar (seja 0 que for que se entenda por repara~lio) 0
encarc~rad~s mterpretam-se atos que, se tratando de outras pessoas, seriam tornados como dana infligido a sociedade e/ou a si pr6pria. Este evento pode ser considerado muitas
n?~maJ.s e I~conse~(jentes. Mas, no caso de criminosos, todo evento passado, por mais vezes com sendo a fase terminal na carreira de urn individuo, e a institui'tao na qual ele foi
futI.l qu~ ~eJa, e remterpretado Como antecipat6rio e anunciador das futuras tendencias internado podenl ser uma institui~ao especializada para tratar individuos psicoticos,
antI-socialS, delinqUentes, au ambas as coisas.
Nao e impresci?df~el esperar no desviante secundario, tal como foi definido por Como se sabe e foi extensamente abordado na literatura especializada, 0
~~M~RT, um.a coerenCIa absoluta entre comportarnento e autopercep~ao. Ao contrario, transgressor delinqUente foi tratado, no contexto hist6rico dos estabe1ecimentos prisionais,
e propna de mllltos desses casos a coexistencia em urn mesrno individuo de subsistemas das maneiras mais variadas, mas foi apenas em urn segundo momento que se buscou
va!or~tivos co~nitivos e. normativos contradit6rios, que fazem parte da heterogeneidade maximizar desde uma 6ptica cientifica, e nao mais religiosa, os recursos de recupera~ao
pSlqulca menclOnada ~clma. Deve-se mencionar, tambern, a fun\=ao social a que serve 0 oferecidos pela institucionaliza~ao. Assim, a custodia e a ideologia que alicer~aram 0
co~port~rnento desvlante. Na verdade, este aspecto ja foi largarnente tratado na chamado tratamento de ressocializa'tao, supostamente cientifico, modificaram, ou
soclOlogJa, Conforme BOX (in FELDMAN, 1979), 0 tipo de comportamento desviante tentaram modificar, as caracteristicas funcionais da prisao. Desse modo, uma boa parte da
que e enquadrado como delito Iegalmente definido e tolerado e incentivado pelo grupo orienta'tao atual em institui~oes p-nsionais, voltadas para a cust6dia e vigilancia do preso,
controlador de qualquer sociedade, porque assirn se mantem 0 cont(ole sobre a maioria investe urn interesse maior na investiga<;ao cientifica e fermas de tratamento dela
confonnista. a fato de existirern condutas desviantes e inaceitaveis for~a a uma contInua derivadas e aplicadas sobre 0 delinqUente, visando, em ultima instancia, a charnada
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recupera~ao, ou reeduca~ao. au ainda ressocializar;ao. Assim, se nas epocas roais variadas determinar sua estrutura e os efeitos desta sobre 0 intemo. Paralelarnente, 0 conceito de
se pensou que 0 delinqtlente deveria ser separado da sociedade das mais divers~ boa instituic;ao prisional deixou de apoiar-se apenas nas caracteristicas de segurans:a,
maneiras; ~ais recentemente pensou-se Da institucionalizacrao como processo voltado para controle e vigilancia. Enfatizou-se 0 estudo das relas:oes sociais imperantes na prisao e
a recuperacrao e passivel ~tor~o a:,ida conven.cional, com base em tratamento psico16gico modificou-se a visao do apenado quando este foi transformado de transgressor, que estava
e soc~al, seoda ~s.te malS dlSSoctado de onen~5es de cunha religioso estritamente ali para ser punido, em alguem portador de algum tipo de disturbio de ordem
morahzante e pumtlve. Com a instauracrao de tratamento psicol6gico em algumas areas da pSicodinamica ou psicossocial, que estava ali para ser tratado. Em algumas partes,.
vida pris~onal, a inteo\=3o inicial foi a de impedir que 0 detente voItasse a causar algum incentivou-se sua reorganizac;:ao para atender aos moldes de comunidade tera¢utica. E
dano a 51 e a outros no transcurso de sua carreira moral. E. para isso, seria necessaria em rela9ao a esse fato que se passou a aplicar it prisao 0 modelo de instituic;ao que a
trata-lo. Este fato gerou uma serie de problemas de reajustamento na atuac;ao concreta e caracteriza como prestadora de servis:os, cujo beneficiario seria 0 detento. Este modele
cotidiana da equipe dirigente.
inspirou-se no sistema de servic;os medicos observado na anaJise do contexto social de
D~sse modo, uma di~cussao antiga e ao mesmo tempo muito contemponlnea da-se hospitais psiquiatricos, e tentou-se seu redimensionamento para abranger as instituic;oes
em rel~c;ao ao confronto ex~stente em estabelecimentos penais, de princfpios que visam a penitenciiirias. Em linhas gerais, tal sistema parte do triangulo que inclui 0 profissional
cust6dta e ao ~ontrole do mtemo, frente aos princfpios que, alem disso, visam ao seu (medico), 0 objeto (a doen<;a) e 0 propriellirio desle objeto (0 padente). Idealmente, tenta-
tratamento social e psicol6gico. as princfpios de controle\puni9ao par urn lado, e se evitar a inclusao de objeto e proprietario em uma unica categoria, 0 que conduziria a
tratamento par outro, freqilentemente sao experirnentados na pnitica (embora idealmente uma estigmatizas:ao total do indivfduo pela substantivac;ao do objeto na identidade
sua alian9a ~eja vista como positiva) como excludentes e antagonicos, ou como diffceis de pessoal. Vale aqui a n09ao de equipamento defeituoso e suas decorrencias, tal como foi
serem mantIdos em ~m equilibrio ~ceitavel (THOMPSON, 1970). Derivam dar alguns dos abordada por GOFFMAN (1982).
aspectos mats sombnos e canfhtu31s da pesada rotina carceniria. Podem ser encontradas, trabalhando na prisao. diferentes categorias profissionais
• A Cabem aqui alguns comentarios a respeito do conceito de ressocializa9ao e seu
• que, em virtude de sua localizac;ao especifica na organiza9ao interna da equipe dirigente,
smo.mmo.' a re:duca~ao: Este conceito se ap6ia na cren9a de que urn individuo pode ter terao diferentes perceP90es do preso. Estas percep90es oscilam entre a condenac;:ao moral
sofrido dlsto~90es pSlqUlCas e de conduta de tal ordem, durante sua existencia, que merece ate a visao do detento como sendo uma especie de injusti~ado social ou paciente
tornar-se obJeto de urn processo terapeutico e adaptativo passivel de conduzi-lo a psiquiatrico. Tais percep90es podem dar-se tambem de forma combinada, e a rela9aO
modifica90es ps~col6gicas de caniter substantivo, capazes de permitir-Ihe 0 convivio com entre elas, muitas vezes instAvel, pode depender das vicissitudes ocorridas em situ~oes
°
seres hu~an?s t1~OS como normais, ou seja, que adequem as representa90es de papel concretas de intemac;ao. A primeira forma de identificar 0 interno, ou seja, a que 0 ve
convenClQnals. H~ ~ma cren9a no p~deroso efeito corretivo do atendimento psicol6gico, como condenavel moralmente, ocorre, de modo difuso, tanto em segmentos encarregados
que vern a substItulr a cren9a antenor na for9a moralizante e regenerativa da religHio da direC;ao do estabelecimento prisional como em funciomlrios subalternos encarregados
dentro do contexto carcenirio. da vigiliincia, e sobre os quais recai a maior parte da rotina prisional. Ao mesmo tempo,
Mas, supoe-se que, se tendo por conclufdas as modifica90es de personalidade e urn gropo como 0 dos agentes penitencicirios, que teoricamente darla 0 modelo contrastivo
comportamento do apenado no sentido de se reduzirem significativamente suas tend~ncias a sociedade dos reclusos, e que exerce em principio 0 controle direto sobre estes, encerra
~ r~in~iden~ia, cessa a necessidade, ao menos nesses aspectos, de manter sua caracterfsticas ambfguas. Situa-se em uma condi9ao de liminaridade. Por urn lado, utiliza
mstIt~clOnahzac;ao, a~ ~enos por ~lgu~ .tempo. Par outro lado, a distorc;ao responsavel os estere6tipos da sociedade civil, e manrem a distanciamento cultur'al em rela9ao ao
pelo mgresso de urn mdlYiduo na mStItUlc;ao carceraria pode ser vista como oriunda de recluso, enquanto representante dos valores, ou principios, atacados por este. Por outro
fatores constitucionais idiossinccasicos, ou como produto de urn meio cultural nao lado, ocorre 0 contrano. Ou seja, compartilha da visao de mundo e das praticas do
convencional ou, ainda, como resultante de uma combinas:ao desses dois fatores. No caso apenado. Assim, as canotac;Oes de distanciarnento cultural que seriam cabiveis pela
de entrar em questao 0 meio cultural, falar-se-a de patologia social ou dito em outras oposic;:ao delinqUente/nao delinqUente sao anuladas, na medida em que 0 agente
palavras,. d~ ~xist~nc.ia de subculturas tao anormais e psicopatogenicas ~ue e necessario penitenciario atua como participante da subcultura carceniria e como informado, no
qu.e urn mdivldu? seJa extremamente doente para conseguir adaptar-se a elas. Esse tema sentido de sec alguem que tern urn conhecimento do mundo do crime que nao e
fOl tratado por dlversos autores, na area da etnopsicologia (DEVEREUX 1973' LEWIS compartilhado pelo publico leigo. Nessa condi9ao, ele compartilha em certa medida, e em
1970). Na antropologia orientada para temas de cultura e personalidade 'cabe destacar ~ alguns casos totalmente, com os valores do apenado, podendo unificar com este urn
contribui<;1io de MEAD, DUBOIS, KARDINER, BATESON, BENEDICT e outros. modelo de relac;:oes praticas e, nesse ambito, a distinc;ao entre apenado e agente muitas
Paralelamente, a analise de MERTON (1968) sobre os tipos sociais gerados em conlextos vezes e apenas uma distins:ao formal. Assim, 0 agente penitenciario pode ser apenas urn
de anorrua produZlram fecundos debates na area de patologia social. tipo especial de delinqUente que ocupa urna posi9ao estrategica na rede de praticas
delictivas intracarceniria.
, ~as ~lti.~ decadas, acompanhado-se 0 que ocorria nos estudos referentes a
hosPlt~l~ ?Slqmatr1cos, desenvolveu-se a ideia de que, senda a prisao uma organizas:ao Deve-se considerar, por ~UtrO lado, a exist~ncia na equipe dirigente de urn pequeno
comumtana .com padroes especfficos de sociabilidade, au seja, seRdo 0 locus de uma grupo profissional formado por assistentes sociais, psic6logos e outros funciomirios
cultora pecultar, deveria ser investigada e estudada em tal qualidade, com a finalidade de cooptados par estes, que tentam manter uma perspectiva e estrutura terapeutica, de cujos
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servi~os 0 detento seria 0 beneficiario. Este grupo profissional esta enquistado, au aderido sua capacidade de representa~ao em "duas frentes", par assim dizer. ':- cu~plicidade
perifericamente, a institui'tao penitenciaria. Muitas vezes tern apenas uma utili dade para exige 0 contato entre dais elementos da triade com .exclusao do tercelra. I?lSS0 pode
fins de "representa<;ao oficial" da institui<;iio, cnde sempre sera exagerada sua resultar uma microanomia interacional que se mamfesta, entre outras COlsas, pelas
importancia, que oa verdade nao e significativa. Corresponde, assim, sua existencia mais recfprocas desconfianc;as entre os representantes do grupo, 0 que parece ser urn padrao nas
para objetivos da "area de fachada" da institui<;ao. Mas este gmpo, oa medida em que quer relac;oes humanas na comunidade carceniria.
afirmar-se e constituir uma identidade em urn tipo de institui<;ao oa qual 56 possui uma Ao que parece, as atitudes que mais se aproximam aos valores iderus de leal~ade,
importfutcia periferica escolhe, para a manuten<;ao e caracteriza<;ao de tal identidade, a confian<;a e coopera~ao surgem com mais freqUencia nas .duplas. Dess~ dlades
estrategia de opor-se a a93.0 repressiva e disciplinadora dos agentes penitenciaries. Opera, desenvolve-se a possibilidade de construir uma alians:a subentendl~a, com a fina!ld~de de
portanto, peIo modele contrastivo que se consolida peIo antagonismo, construindo sua formar uma frente de resistencia a urn ambiente tido como hosul. A permanencm e a
identidade a partir do contraste e oposi~ao. funcionalidade dessas microunidades sociais com forte coesao interna possivelmente pode
Sempre tern chamado a atens:ao dos pesquisadares a persistencia da subcultura ser verificada com freqoencia sempre que detenninados indivfduos devam viver ern .urn
carceraria, apesar das varia<;:oes e idiossincrasias existentes entre os presos e dos ambiente sentido como perseguidor, nocivo e gerador de inseguranc;as. Este fato ser vlStO
diferentes tratamentos que eles podem receber por parte da equipe dirigente nos mais como co-extensivo a rnaioria das modalidades de institui~ao total.
variados estabelecimentos penitenciarios, sejam de regime fechado, aberto ou semi- Por ultimo, cabe lembrar, ao termino desta resenha, a seguinte coloca<;ao referente
aberto. As refonnas efetuadas na estrutura e funcionamento des estabelecimentos It prisao: "C ... ) contem homens que nao percebem que a coope:~{iio com o~ c~mpanheiros
prisionais parece nao ter al terado em nada os tra~os basicos daquela subcultura, poderia beneficia-los; homens que estao mentalmente desequllz~rados e sao mcapazes ~e
modificando apenas as tecnicas de ajustamento primario e secundario, tais como definidas uma a<;ao racional; homens psicoticamente cobi{osos e egolstas,' e homens que sao
por GOFFMAN (1974). Alem disso, seguindo os principios mais amplos de ajustamento a parias no mundo livre e mantem esse mesmo status ~a comunidad: de ~ec!us?s. A con~~ta
cultura, pode-se entender que essa subcuItura homogeneizaria a conduta dos individuos entre companheiros, longe de ser uma rea<;iio conslstente frent~ as eXlgenc~as da p~l~ao,
por mais diferentes que fossem entre si, desde que situados na condi~ao de detentos, ou oscila num precario equiliorio inferno. Ou seja, num plano zdeal se aplzca a maxzma
seja, sujeitos aos mesmos processos gerais de institucionaliza~ao. A isto pode-se 'todos por todos', mas na realidade, a solidariedade depende das rea<;oes individuais de
acrescentar que a maioria dos presos, antes de serem intemados, fazia parte de uma cada urn" (HOOD-SPARKS, 1970, p. 223).
subcultura criminal da qual a subcultura carceraria seria urn prolongamento, nao havendo, Por essa citas:ao, vemos que as caracterfsticas basicas da cultura prisional nao
portanto, altera<;ao dos elementos essendais de vinculas:ao a grupos de referencia e redes diferem dos modelos culturais mms amplos, nos quais aquela se inscreve. Assim, em vez
de socializa<;ao. Pode-se observar que mesmo delinqoentes primarios, que nao possuem de urn repertorio de condutas que poderiam ser vistas como ex?ticas, anomalas ?u, de
urn passado criminal notavel, assumem quase que automaticamente, desde 0 inicio da qualquer maneira, substantivamente diferentes daquelas eXIstentes na socledade
reclusao, 0 desempenho que nao s6 os outros detentos, como tambem a equipe dirigente, convencional, encontramos no espa<;o prisional a reprodus:ao dos mesmos model?s d~
espera deles a partir de certos modelos padronizados de rela~ao. Desenvolve-se entre os interac;ao e, basicamente, dos mesmos val ores encontrados no mundo ex.tenor a
apenados urn ambiguo sentimento de solidariedade por compartilharern de situas:oes institui<;ao. Este fato confirma 0 ponto de vista de GOFFMAN, quando este autar afirma
comuns. Essa solidariedade nao esta em contradi<;ao corn a existencia de relas:oes que 0 desvio nao e uma condi~ao substantiva, e sim uma perspectiva.
extremamente disruptivas mantidas entre si pelos detentos, pois elas sao culturalrnente
sintonicas. Observe-se que idealmente atribui-se, entre os apenados, grande importancia a REFERENCIAS BIBLlOGRAFlCAS
sentirnentos e atitudes que denotem lealdade e confian~a recipracas, mesmo que seja em BECKER, Howard. Uma Toeria da Apio Coletiva, Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977.
nivel de pequenos grupos, cujos membros se associavam em torno de urn lider. No CLARK, David. Psiquiatrfa Administrativa: los roles en fa comunidad terapeutica, Buenos Aires: Nueva
entanto, esses valores ideais s6 se manifestavam em urn nfvel muito abstrato e generico, Visi6n.1973.
muitas vezes POllCO tendo a ver com a concretude das rela<;oes dhirias. De qualquer modo, DEVEREUX, Georges. Lecciones de EtnopsiquiatriQ General, Barcelona: Barral Editores, 1973.
por esses val ores refors:ava-se a elaboras:ao da identidade contrastiva que opunha preso a FELDMAN, Philip M. Comportamenfo Criminoso, Rio de Janeiro: Zahar Editores. 1979.
nao-preso. Alc~m disso, por sua idealiza<;ao evidenciava-se a distancia entre cultura real e GOFFMAN, Erving. Ritual de la Interaccion, Buenos Aires: Editorial Contemponineo SRL, 1970.
cultura ideal. _ _ _ _ _ _ _ . Manicomios, Prisoes e Conventos, Sao Paulo: Editora Perspectiva S.A. 1974.
Tambem, e este e urn tras:o cultural generico, a soIidariedade pode desenvolver-se _ _ _ _ _ _ _. A Representariio do Eu na Vida Cotidiana, Petr6polis: Editora Vozes, 1975.
corn mais facilidade entre duas pessoas que passero a considerar-se como mais au menos _ _ _ _ _ _ _ . £Stigma. Notas sobre a Manipulariio da Identidade Deteriorada, Petr6polis : Editora
aparte de qualquer grupo, porque a rela<;ao entre dois indivfduos exclui a possibilidade de Vozes, 1983.
qualquer tipo de cumplicidade intragrupo contra alguem deste, 0 que nao ocorre quando 0 HENTIG, Hans von. £Studios de Psicologfa Criminal, Madrid: Espasa Calpe, 1960.
gropo se amplia para uma tdade, por exemplo. Em urn caso destes, A pode estabelecer HOOD-SPARKS. Problemas Clave en Crimin%gia, Madrid: Ediciones Guadarrama S.A. 1970.
uma rela<;ao de cumplicidade com B contra C, ou com C contra B, ou simultaneamente as LEMMERT, Edwin M. Estructura Social, Control Social y Desviaci6n, in CLINARD, Marshall B. Anomia Y
duas coisas, 0 que significa que A pracura manipular a situac;ao ambiguamente, usando Conducta Desviada, Buenos Aires: Paid6s, 1967.
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REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001. Crlmlnologla REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Crlmlnologla

LEWIS, Oscar. Os Filhos de Sanchez. Usboa: Moraes Editores, 1970.


MALINOWSKI. Bronislaw. Argonautas do Pacifico Oddental. Sao Paulo: Abril S.A. 1976.
MERTON, Robert K: Anomie, Anomia: InteraCcion Social. Con/extos de Conducta Desviada, in CLINARD,
Marshall B. Anomia y Conducta Desvlada, Buenos Aires: Paid6s. 1967.
MIDDENDORF, Wolf. Teorfa y Practica de La Prognosis Criminal, Madrid; Espasa Calpe, 1970.
PIERSON, Donald. Cruz das Almas, Rio de janeiro: Jose Olympia, 1966. MIDIA, CRIME E RESPONSABILIDADE'
SAGASETA, Salvador. LtJAngustia Sexual en las Prisiones. Madrid: Ediciones de la Torre, 1978.
TAYLOR-WALTON-YOUNG. Criminolog(a Cdtica, Mexico: Siglo Veintiuno Editores S.A., 1917.
THOMPSON, Augusto. A Questiio Penitencidria, Rio de Janeiro: Foren,se, 1970.
Betch Cleinman
Jomalista juridica
Mestre em Cinema e Hist6ria pela Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales - Paris

Devido a quesroo tempo para tratar do terna proposto, You-me limitar a indicar
apenas alguns aspectos do circuito midialern09ao/rea~ao punitiva - produ~ao de leis -,
cria~ao de crimes e criminosos.
Funcionamenlo da m(dia: existe uma concorrencia selvagem entre os veiculos de
comunica9ao pela conquista dos mesmos "clientes": anunciantes e publico consumidor. A
partir da 16gica de mercado dominante, infonna9ao passa a ser urn bern informacional,
uma mercadoria. A busca do aumento da audiencia e de circula9ao, a necessidade de
atingir 0 maior numero de pessoas, resultam na simplifica9ao e esquematiza9ao de temas
complexos, na consagra~ao de uma visao manjqueista do mundo. Alem da questao
mercado16gica, essas escolhas editoriais tambem sao pautadas pela hegemonia atual da
televisao sobre os outros meios, 0 que implica a constru9ao de narrativas baseadas na
em09ao e na for~a das imagens. Para esse jornaiismo de resultados, saber, conhecimento,
reflexao. entendimento, atividades que exigem urn tempo que nao pode ser comparado ao
dinheiro, transformarn-se em meros figurantes. 0 protagonista e a noticia que vende, que
mantem uma marca em evidencia2•
Em qua1quer manual de estudante de Jomalismo, pode ser encontrada a seguinte
defini9ao do que vern a ser noticia: urn cachorro que rnorde urn hornern nao e nenhuma
novidade. Agora, urn hornem que rnorde urn cachorro, isso vale uma manchete. uma
primeira pagina. Essa concep~3.o embute uma n093.0 do extraordinario. do diferente, da
polemica. enfim, do sensacional como a pr6pria materia-prima do jornalismo comercial.
Desse modelo originam-se os dois principais generos de sucesso do momento: 0
jornalismo policial e 0 dito de investiga9aO.
o jornalismo policial. antes percebido como produto de mau gosto, voltado para as
camadas populares, ganhou ares de nobreza e estabeleceu-se nos hormos nobres, como
uma das preferencias nacionais. Disseminando Visoes moralistas e conceitos
estereotipados. esse genero jomaHstico transbordou das Patrulhas da Cidade ou dos
Programas do Ratinho e derrama-se em primeiros cademos, nas se90es de politica,
econornia, esportes, lazer e entretenimento.

I Trabalho apresentado na mesa sobre "Paran6ia, crime e responsabilidade" durante 0 XVIlI Congresso
Brasileiro de Psiquiatria - 27.10.2000.
2 Ver meu artigo A muralha dos procedimentos inquisitoriais, in CPl: Os Novos Comites de Salvas:ao Publica,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 21-41.
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lei 0 jornalismo autoproclamado de investiga~ao poderia ser denominado de Para rnostrar 0 funcionamento da midia no caso concreto, usarei urn exemplo
jomalismo de revelalYao, pais pressupoe sempre que uma "fonte". uma "garganta extrafdo aleatoriamente do caderno Cotidiano da Folha de S. Paulo, jomal de maior
profunda", resolveu tomar publicas as vfsceras de personagens graudos, de alguma tiragem do pais. Eis os titulos das noticias publicadas na edi<;ao de 14.09.2000:
celebridade, polftica. empresarial au artlstica. Para a imprensa dita seria, esse genero seria "Rio: estudante de direito e baleado e morto; Violencia: dois morrem e tres
o equivalente comercial da imprensa escancaradamente sensacionalista. Aflnat. a sao baleados em bar; Agressao: professor de hist6rla joga aluno no lixo;
publica~ao do conteudo de grampos c1andestinos, da quebra ilegal do sigilo fiscal dos Osasco: adolescentes sao presos ap6s assalto; Saude: morte por meningite gera
poderosos, confere aos veicuios, atem de altos lueros financeiros, uma imagern de panico em escola; Seguran~a publica: Rio monta rede de delatores em favelas;
protetores dos interesses pUblicos.
Violencia: Unidade da Febem tern 373 onde cabem 62 - Adolescentes sao
Assirn, apesar de aparentemente distintos, esses dais tipos de jornalismo proibidos de ficar em pe e de conversar no pn!dio do Bras; ir ao banheiro exige
funcionarn como motor de venda e de dissemina~ao de visoes de mundo que contrariam autoriza~ao; Turista alema e detida Corn 31kg de cocaina; Executivo nao prova
diretamente princfpios constitucionais e valores inscritos nos tratados internacionais dos origem de dinheiro; Encontrada mais uma ossada de mulher na regifio nororeste
direitos humanos ratificados pelo Brasil. A partir de eriterios rnereantis, travestidos de de BH; Irnprensa: Pirnenta Neves se diz 'confuso' e nao depoe para juiza em
vigilantes do bern comurn, escanrlalos, sangue, violencia, passam a invadir nossas vi<;ias, Ibiuna - Jomalista e 'homem em frangalhos', diz advogado; Seguran~a: PMs
fomentando espasmos de irracionaJidade, desejos de vingan~a privada, e dificultando a farao exame de consumo de drogas; Discriminac;ao: empresaria e condenada
cria~ao e eonstru~ao ou a manuten~ao de urn espa~o para politicas publicas de por racismo na BA."
pacifica~ao de canflitos,
AMm da competencia formal da justi\=a criminal para examinar esses fatos
NOf;fio de crime e criminoso: 0 Professor da Universidade de Roterda LOUK ocorridos ern diversas cidades, corn protagonistas e motiva\=oes as mais distintos, eu diria
HULSMAN, urn dos pensadores do abolicionisrno - teoria que defende a aboli~ao do que hA urn outro ponto comum entre todas essas situaC;5es: a fato de se encontrarem no
sistema penal -, indaga: "Por que ser homossexual, se drogar ou ser bfgamo sao fatos espa~o da midia, selecionadas e apresentadas de acordo com as regras editoriais do
pun(veis em alguns paises, e nao em outros? Por que condutas que antigamente eram jornalismo de mercado. Esse enfileiramento de acontecimentos extraordinarios gerado
puniveis, como a blasfemia, a bruxaria, a tentativa de suicidio, etc., hoje nao sao mais? As pela industria de produ\=ao e transmissao de id6ias e fatos cria no consumidor de
ciencias criminais puseram em evidencia a relatividade do conceito de infra~ao, que varia informa~ao medo, paran6ia, a impressao nftida de ser a pr6xima vftima. Os frutos dessa
no tempo e no espa\=o, de tal modo que 0 que e 'delituoso' em urn contexto e aceitavel em campanha de dramatiza~ao da violencia acabam sendo 0 clamor publico pelo fim da
outro, Confonne voce tenha nascido num lugar em vez de outro, ou numa detenninada impunidade, 0 apelo a vinganc;a contra os monstros soltos nas ruas. Nessas reac;5es
epoca e nao em outra, voce e passIvel - ou nao - de ser encarcerado pelo que fez, ou pelo irracionais, cadeia passa a ser considerada a soluc;ao milagrosa capaz de estancar a onda
que". de crimes que amea\=a nos engolfar. Na falta da prisao, quem sabe: urn linchamento au a
Nao ha nada na natureza do fato, na sua natureza intrfnseca que pennita justic;amento pelas pr6prias maos?
reconhecer se se trata au nao de urn crime - ou de urn delito. 0 que ha em comum entre Violencia legal: nesse contexto, 0 apelo a lei, como forma de limitar e barrar a
urna conduta agressiva no interior da famma, urn ato violento cometido no contexto barbarie, que poderia ser considerado como uma res posta racional e democnitica, acaba
anonimo das ruas, 0 arrombamento de uma residencia, a fabrica«ao de moeda falsa, 0 por desembocar, contudo, em urn processo de inflaC;ao legislativa. 0 Congresso. sede do
favorecimento pessoal, a recepta~ao, uma tentativa de golpe de Estado, etc,? Voce naa Poder Legislativo, em vez de exercer seu papel de criador de leis que protejatn bens
descobrira qualquer denominador comum na definiC;ao de tais situac;oes, nas motiva\=6es juridicos fundamentais, como vida, liberdade, honra, acaba par contribuir para uma
dos que nelas estao envolvidos, nas possibilidades de a~6es visualizaveis no que diz situaC;ao de caos normativo.
respeito a sua preven\=ao au a tentativa de acabar corn elas. A unica coisa que tais A conjugaC;ao de democracia representativa e sociedade de espetaculo engendrou a
situac;5es tern ern comum e uma ligac;ao completamente artificial, ou seja, a cornpetencia necessidade de que os politicos profissionais tenharn de agradar ao publico e a
Jonnal do sistema de justi~a criminal para examimi-Ias, 0 fato de elas serem definidas patrocinadores potenciais de suas campanhas eleitorais. Assirn, a16m de t6cnicas de
como "crimes" resulta de uma decisao humana modificavel; 0 conceito de crime nao e marketing e publicidade, eles usam 0 proprio sistema legislativo como forma de se
operacional. Urn bela dia, 0 poder politico para de ca~ar as bruxas e af nao existem rnais elegerem representantes do povo. Corn essa estrategia, passam a criar leis emergenciais,
bruxas. (... ) De urn dia para 0 outro, 0 que era delito deixa de se-Io e aquele que era de exce~ao, casuisticas, feitas sobretudo a partir de eventos que obtiveram muita
considerado delinqtiente se torna urn homem honesto, ou, pelo menos, nao tern mais de repercussao em fun~ao da cobertura da midi a, Afina1, como resistir ao efeito de uma lente
prestar contas a justi~a penal. E a lei que diz onde esta 0 crime; e a lei que cria a de aumento sabre determinados acontecimentos e do conseqtiente ocultamento de outros?
"criminoso. "3
E as conclusoes artificiais obtidas a partir das constantes repeti~5es em dimera lenta das
cenas de maior impacto? 0 epis6dio do onibus 174, no Jardim Botanico, teria suscitado a
mesma reac;ao de horror se nao fosse a presen~a da televisao, transmitindo ao vivo, ao
3 HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas _ 0 sistema penal em quesliio, Niter6i : longo de horas a fio, 0 tormenta dos passageiros. incluinda at 0 assaltante? Para qual outro
Luarn, 1997, pp. 63-64. acontecirnento a midi a brasileira consagrou tanto tempo no ar nos ultimos tempos?
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Nesse cHma de emocionaHdade, 0 direito penal· e a possibilidade de penas cada vez roais
rigorosas vern senda acenados como a solu~ao para diminuir 0 Dumero de crimes e a
~a consistente para dissuadir criminosos de cameter delitos. Assistimos, entao, a
uma crescente crimina1iza~ao de condutas e 0 resultado dessa paUtiea naD e 0
abrandamento da violencia, mas a continuidade dessas praticas delituQsas, 86 que agora de
forma clandestina.
o jurista AUGUSTO THOMPSON esereve que a "decreta,lIo de leis violentas Jurisprudencia Comentada
constitui a roais perniciosa violencia do Congresso. (, .. ) Tremenda, mesmo, e a violencia
legftima, a que se perpetra com 0 usa de poderes legais, a que se protege, com 0 escudo do
direito"~.

o Programa do Ratinho apresentou cenas de urn homem torturando uma menina,


que culrninavam oa exibiltao da crian~a comendo suas pr6prias fezes provenientes do
medo nela provocado. Essas imagens, inseridas em plena campanha de elei~ao do novo
prefeito paulistano, em que urn dos candidatos pregava uma poHtica de puni~ao maxima e
garantias minimas, foram acompanhadas de urn alerta aDs parlamentares "para que eles
nlio deixassem criminosos como aquele salrem da cadeia, para que nao diminu(ssem, e
sim aumentassem, a pena para os crimes hediondos". Entretanto, juristas nao se eansam
1. Furto Circunstancia Agravante
de apontar 0 absurdo da lei que eriou a figura do crime hediondo, "pela qual se reduzem a Reincidencia
farrapos institutos juridieo-penais conquistados a duras penas".
a) Ac6rdao do DRS (Des. Amilton Bueno de
o direito penal esta sendo apresentado, e usado, como a solu~ao para as Carvalho) ....................................................... 103
desiguaIdades sociais. Enquanto as arautos do direito penal maximo bradam em alta
°
potencia 0 seu uso intensivo, eles silenciam que seu contraponto sao direitos sociais
b) Comentirio (Salo de Carvalho) ................... 109
minimos. Para reduzir a criminalidade de subsistencia, rnais que 0 direito penal, que
seleciona e estigmatiza pessoas e condutas, uma melhor distribui~ao de renda seria uma
solu~ao mais recomendavel. 2. Furto Qualificado pelo Concurso
A midia, ao aceitar e difundir 0 paradigma da criminoiogia positivista baseado na Aumento de Pena
investig3.\=ao das eausas cia criminalidade e na aceita~ao da id6ia do eriminoso nato, em
vez de questionar quem tern 0 poder de definir condutas e assim exereer controle social, a) Ac6rdao do DRS (Des. Amilton Bueno de
toma-se mais uma instancia interna e funcional do sistema penal. AMm de tratar cidadaos, Carvalho) ....................................................... 120
entendidos como sujeitos de direito, de desejo e da hist6ria como objetos de gozo, uso e
troca mercantis, a midi a participa ativamente dos processos de sele~ao e estigmatizaltao de h) Comentirio (Lenio Luiz Streck) ................. .132
condutas e pessoas, atuando acriticamente como urn dos principais elementos do controle
social punitiv~ institucionalizado .

• THOMPSON, Augusto. A v;olencia legal, in CPI: Os Novas Comites de Salvru;:ao Publica, Rio de Janoiro :
Lumen Juris. 2001, p. 16.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Com&ntada 103/

TRIBUNAL DE JUSTIGA DO RIO GRANDE DO SUL

FURTO· CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE- REINCIDENCIA

Inconstitucionalidade por representar bis in idem. Voto vencido.


Negaram provimento ao apelo da acusa~ao por maioria.
Apelariio·Crime n" 699.291.050 - 5" Camara Criminal - ReI. Des. Amilton
Bueno de Carvalho - J. 11.08.99

ACORDAO
Acordam os Des. da sa camara Criminal do Tribunal de Justi~a do Estado, por
maioria, em negar provimento ao apelo, vencido 0 Des. Vogal, ARAMIS NASSIF, que
dava provimento, 0 qual fani declarac;ao de voto.
Custas na fonna da lei.
Participaram do julgamento, os eminentes Des. PAULO MOACIR AGUIAR
VIEIRA (Presidente), AMILTON BUENO DE CARVALHO (ReI.) e ARAMIS NASSIF
(Vogal).

RELATORlO
Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO (Relator): 0 Ministerio Publico. por
seu orgao, ofereceu demlncia contra Amilton Barbosa, com 28 (vinte e oito) anos de idade
a epoca, porque:
"No dia 09 de agosto de 1994, as 17 horas, aproximadamente, no interior do
estabelecimento comercial sito na Rua Joao Zanetti n° 59, Bairro Florestinha,
nesta Cidade, 0 denunciado Amilton Barbosa subtraiu, para si, urn rev6lver
rnarca Taurus, calibre 38, de propriedade de Amado Moraes, avaliado em R$
180,00 (cento e oitenta reais), conforme auto de avalia<;ao da fl. 24 do caderno
policial. A res furtiva nao foi apreendida."
Ern razao disso. pediu a condenac;3.o do apelado nas san<;oes do art. 155, caput, do
C6digo Penal.
A denuncia foi recebida em 25.04.96. Citado. foi interrogado (fl. 46). Veio defesa
previa (fl. 47). Coletou·se prova oral (fls. 49 e 49v).
No prazo do art. 499 do C6digo de Processo Penal, foram atualizados as
antecedentes.
Em alegac;oes finais, 0 Ministerio Publico requereu a condena~ao. pois entende
provada a hip6tese da denuncia. A defesa pediu a absolvi~ao porque ausente a certeza
probat6ria para ensejar jUlZO condenat6rio.
REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada 105
1104 REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1 - 2001 - Jurlsprudincla Comentada

o ate decis6rio singular condenou 0 apelado pela pratica de furto simples. A pena- Regime Inicial: aberto.
base foi estabeleeida em urn ano e qualro meses, tarnada definitiva parque ausentes Esclarec;o que nao operei com a circunstancia da reincidencia, pais entendo
eausas madificadoras, em regime inicial aberto, concedido sursis, suspendendo-se que eia nao tern aplicaC;ao, no caso, porque afronta a Constituic;ao Federal.
eondicionalmente a pena, pelo prazo de dois anos, mediante condic;5es. Explico.
Intimado 0 Ministerio Publico, manifestou interesse em apelar. Em razoes Conforme li~ao do sempre brilhante LENIO LUIZ STRECK (Tribunal do
recursais, posta a reforma do decisium monocratico, porque a reincidencia nao foi Juri - Simbolos & Rituais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3' ed.,
considerada quando da dosirnetria. porque prevaleee a falta de condic;6es para a concessao pp. 63 a 68, 1998), '0 Direito Penal hoje - em face da institui<;lio do Estado
do sursis, e porque impossivel a fixac;ao do regime inicial aberto. 0 apelado, intimado Democra.tico de Direito em nossa Constituic;ao - nao pode (mais) ser vista,
pessoalmente, nao ofereeeu recurso. Ern contraMrazoes', sustenta inexistir motivos como uma mera racionalidade instrumental. 'Para tanto, ha que se perquirir os
juridieamente relevantes para a pretendida refonna, requerendo seja 0 recurso julgado criterios que fundamentam 0 estabelecimento dos bens jurfdicos tutelados peto
improcedente. Direito Penal, isto porque nao e livre 0 'legislador' para estabelecer tipos
Em 2° Grall, a Procuradoria de Jllsti~a, atraves do Dr. LENIO LUIZ STRECK, penais e penas e das exigencias fundamentais inseridas na ConstituiC;ao,
pugna pelo improvimento do apelo. inferem-se os limites tralfados, por eIa, para 0 Direito Penal' (CARVALHO,
E 0 relat6rio. Marcia Dometila Lima de. Fundamentafiio Cons/itucional do Direito Penal,
Porto Alegre: Fabris, 1992, p. 44).
VOTO o Direito Penal e tambern Processual Penal devem ser interpretados, assim,
nao mais sob a 6ptica de urn modo liberal-individuaIista-normativista de
Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO (Relator): Nada se acrescenta a
produc;ao de direito, corn sua faceta hobbesiana-ordenadora, mas sim, sob a
exemplar decisao do colega Mauro, que vai adotada como razao de decidir:
6ptiea de urn Estado Social e Demoeratieo de Direito, de cunha
"0 n!u negou a imputac;ao, dizenda que fai ate 0 bar da vftima cobrar-Ihe intervencionista-promovedor-transformador. Por isso, a parte especial do
uma conta, tendo esta, nao 56 nao pago, como ainda Ihe deu dois dros com 0 C6digo Penal deve ser revista, repensando-se os seus bens juridicos, a vista da
revolver que lhe acusa ter furtado. matriz constitucional.
Essa versao nao encontra a menor sustentac;ao probatoria nos autos. A Tudo isso significa dizer, mutatis mutantis, como bern assevera
vitima disse que Amilton chegou e the propos a troea do rev6lver par uma TV. DOMETILA DE CARVALHO (obra jll citada), que a superioridade normativa
Como tOPOll, pediu-lhe para ver 0 revolver. De posse do mesmo, foi saindo, do Direito Constitucional delimita 0 que deve ser considerado delito pelo
tendo corrido quando chegou aporta. Direito Penal, e, mais ainda, que na tipificac;ao delitual 0 acento dever ser
Darci de Andrade, uniea testemunha ouvida, eonfirma a versao da vftima. dirigido para a Protelfao do valor constitucional maior, au seja, para a justic;a
ao dizer ter visto 0 Amilton pedir 0 revolver para Amado (vitima) e, de posse social.
dela, saiu do bar, nao mais voltando. Para tanto, ha que se fazer toda uma filtragern das nonnas anteriores a
o fato de 0 reu apoderar-se do revolver e sair em disparada caracteriza a Constituic;ao. para compatibiliza-Ias com a nova ordem constitucional. Isto
animo de subtrair a arma, configurando 0 delito de furto e nao de apropriac;ao porque, como bern ilustra LUIGI FERRAIOLI (FERRAIOLI, Luigi. 0 direito
indebita, posta que nao se estabeleeeu a posse no sentido juridieo. 0 que houve eomo sistema de garantias, in 0 novo em Direi/o e Poli/iea, Porto Alegre :
fai mera detenc;ao da arma pelo reu, ainda sob a vigiHlnc.ia da vftima. A Livraria do Advogado, 1997, p. 97), em urna perspectiva 'garantista' do
apropriaC;aa indebita ocorre quando 0 aeusado, ja tendo a posse tranqtiila, Direito, 'todas as direitos fundamentais - e nao s6 os direitos sociais e os
inverte 0 seu carater, passanda a possui-la sem a intenC;ao de devolve-Ia. deveres positivos par eles impastos ao Estado, mas tambem os direitos de
Do expos to, condeno 0 reu Amilton Barbosa, pela pratiea de furta simples liberdade e as eorrespondentes proibic;6es negativas que limitam a intervenlfao
(art. 155, caput). daquele - equivalem a vi'nculos de substancias e nao de forma, que
FIXM;:AO DA PENA condicionam a validade substancial das normas produzidas e exprimem, ao
rnesmo tempo, os fins para que esta arientado esse moderno artiffcio que e 0
A eulpabilidade e relevante, pois Arnilton agiu eansciente do que fazia, e
Estado Constitucional de Direito'.
com a intenc;ao de subtrair 0 rev6lver.
A partir desta 6ptica garantista, explica FERRAIOLI, 0 Juiz estil slljeito
Possui extensa folha de antecedentes, 0 que depoe contra sua conduta somente a lei enquanto valida, isto e, coerente com a Constituilfao: 'A
social. Dernais operativas sem relevancia. interpretac;aojudicial da lei e sempre umjuizo sabre a propria lei, relativamente
Pena-base: 1 ana e 4 meses, que fica definitiva na inocorrencia de causa a qual 0 Juiz tern 0 dever e a responsabiJidade de eseolher somente os
modifieadora. significados validos, ou seja, (os significados que sao) eompativeis com as
106 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001 - Jurisprudencla Comentada REVISTA DE ESTUD05 CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada 107 1

nonnas substanciais e com as direitos fundarnentais por ela estabelecidos'. uma regra laica fundamental do Estado de Direito e, ao mesmo tempo, da
Fazer isto, segundo 0 mestre italiano, e fazer 'uma interpreta~ao da lei proibi~ao etica de julgar evangelica (Mateus, VII, 1; Paulo, Epistola XIV, 4) -
conforme a Constituic;ao, e quando a contradic;ao e insanavel, e clever do Juiz FERRAJOLI (cf. ZAFFARONI, op. cit., p. 57) - Por tudo isso, conc1ui
(ou do Tribunal) dec1anl-Ia inconstitucional'. ZAFFARONI (ZAFFARONI, Raul Eugenio. Sistemas Penales y Derechos
.'E~xe~gar a direi.to p~los olhos da Constitui~ao significa, por exempl0, ver Humanos en America lAtina - lnjorme final do programa de investiga(iio do
o dlrelto a Iuz do Pnnciplo da Proporcionalidade, ou Razoabilidade, que e urn lnstituto Interamericano de Direitos Humanos, 1982-1986 - Buenos Aires:
dos mais importantes (se nao for 0 mais) princfpios albergados na Constituic;ao, Depalma, 1986, p. 89.), 'el registro de I. condena una vez cumplida y su
o q~al canSlste num parametro de valorac;ao dos atos do Pader Publico, para relevancia potencial futura, colocan al condenado que cump1i6 sua condena en
afenr se eles sao informados pelos valores ditados pela Constituj~ao inferioridad de condiciones frente al resto de la poblacion, tanto juridica como
(B~OSO, Luis Roberto, lnterpretm;iio e Aplicafiio da Constituiriio, facticamente. La gravaci6n de la pena del segundo delito es diffcilmente
SaraIVa, p. 204, 1996). explicable en terminos racionalies, y la estigmatizacion que sufre la persona
Em sfntese, enseja a verifica~ao da compatibilidade entre 0 meio empregado prejudica su incorporacion a la vida libre'.'
pelo legislador e os fins visados, bern como a legitimidade dos fins do ato em o exame do caso concreto, a Iuz de tais considerayoes, aponta,
discussao (idem, p. 200). indubitavelmente, para a viola~ao do Principio da Proporcionalidade au
A valora~ao da razoabiIidade do ato se faz atraves de urn 'jufzo de Razoabilidade, se operada corn a reincidencia.
ponderayao de resultados', cujo requisito e a adequa~ao entre os meios e os fins E que, sem a reincidencia, 0 sancionamento para 0 delito praticado seria
do ato em exame (STUMM, Raquel Denise. Princfpio da Proporcionalidade urn, ao passo que, incidindo ela, 0 apenamento seria outro e as conseqiiencias
no Direito Constitucional Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. da condena~ao tambem, muito mais gravosas para 0 reu, ocorrendo, pois, a
81,1995). desproporyao entre 0 resultado e 0 meio. Ou seja, a simples incidencia da
Nesse contexto, como fica a reincidencia? reincidencia (meio) acarreta urn resultado (apenamento e conseqUencias mais
Como mais uma vez ensina LENIO STRECK (op. cit., pp. 66167): gravosas ao reu) absolutamente desproporcional, ferindo, desta forma, a
Principio da Proporcionalidade, conseqiientemente, ferindo a propria
'No nosso C6digo Penal, a reincidencia. alem de agravar a pena do (novo)
Constitui~ao. que, por ser a norma fundante de todo 0 sistema, retira 0 suporte
d~lito, constitui-se em fatar obstaculizante de uma serie de beneffcios legais,
de validade do dispositivo legal que preve a reincidencia, porque,
tatS ~omo a suspensao condicional da pena, 0 alongamento do prazo para 0
material mente, com ela conflita.
defenmento da Iiberdade condicional, a concessao do privilegio do furto de
pequeno valor, s6 para citar alguns. Esse duplo gravame da reincidencia e DOSURSIS
antigarantista, sendo, a evidencia, incompatfvel com 0 Estado Democnitico de Apesar da extensao da certidao de antecedentes (fl. 51), 0 que tern de ser
Direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que divide os levado em conta como 'antecedentes' e 0 processo no qual Amilton foi
indivfduos em aqueles-que-aprenderam-a-conviver-em-sociedade e aqueles- condenado. Os demais registros nao podem vir em prejufzo dele porque, ou ja
que-nao-aprenderam-e-insistem-em-continuar delinqUindo.' prescreveram (cf. art. 64, I, do CP), ou houve absolviyao. Em sendo assirn,
LENIO question., citando ZAFFARONI (ZAFFARONI, Raul Eugenio. penso que aquele 'antecedente', por tudo que foi dito, nao e suficiente para
Reincidencia: urn conceito do dire ito penal autoritario, in Livro de Estudos vedar-lhe 0 beneficio do sursis, pelo que concedo-lhe a suspensao condicional
Iuridicos nO 3, lEI, 1991, pp. 55 e 56.) se: da pena, pelo prazo de 2 aoos, mediante condi~6es de:" - fls. 63v a 66v.
.'Se pode aplicar uma pena mais grave do que a correspondente adasse de Acrescenta-se, ainda, parte do parecer de LENIO:
dehto de que se e culpavel; se infligir a alguem que cometeu urn primeiro deli to "A brilhante senten~a, acrescentaria, ainda, que 0 proprio 'legislador' -
pelo qual foi apenado uma nova pena par esse crime nao seria violar tantas vezes refem dos movimentos de lei e de ordem - por ocasiao da ediyao
abertamente 0 non his in idem, que e uma das bases fundamentais de toda a da Lei 9.714 rendeu-se ao que se poderia chamar de relativiza~ao do instituto
legisla~50 em materia criminal'. da reincidencia. Com efeito, se examinarmos 0 § 3° do art. 44 do C6digo Penal,
o mestre argentino, citado por LENIO, na esteira de FERRAJOLI, advoga a com a redayao que Ihe foi dada recentemente, constataremos que 0 juiz podera
aboli~ao da reincidencia no Direito Penal: aplicar a substitui(iio da pena privativa de liberdade mesrno quando 0 reu for
reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendavel. Ora, 0 que
'Quando 0 discurso jurfdico-penal pretende legitimar a san~ao ao homem
isto seniio a aplica~iio da de vida proporcionalidade? Por tudo isto, correta a
pelo que e e nao pelo queJez, quebra urn principio fundamental do direito penal
senten~a de 1° grau" - fl. 90.
de garantias, que e a intangibilidade da consciencia moral da pessoa, sustentada
corn a mesma enfase atraves de argumentos racionais e religiosos: trata-se de Nega-se provimento ao apelo, pais.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Comentada 1091
1108 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurliprudincla Comentada

Des. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA (Presidente e Revisor): De acordo com


o Relator.
Des. ARAMIS NASSIF - Com a Relator quanta ao merito. A condena,ao vai
mantida pelos argumentos expendidos na sentenc;a e no voto.
Quanto a pena, especificamente, pelo afastamento dos efeitos da reincidencia, COMENTA.RIO:
chissica agravante, confesso que, ao conhecer a ousada tese, preocupei-me com a extensao
das conseqUencias desta decisao, mantida pela maioria, nos demais segmentos penais.
Primeiro, porque ainda entendo que a pena, derradeira medida para recupera~ao do REINCIDENCIA E ANTECEDENTES CRIMINAlS:
agente, e ninguem contesta isto, tern na culpabilidade sua essencia e sua substancia
interna.
ABORDAGEM CRiTICA DESDE 0 MARCO GARANTISTA
Ora, mesmo com todos os argumentos, eruditos e alimentados pela filosofia
jurfdica desenvolvida na sentenc;a e com 0 apoio dos demais membros desta Camara, vejo, Salo de Carvalho
ainda, que a reincidencia deve ser considerada, menos como urn plus gravoso ao agente Advogado
pelo seu passado criminoso, mas como 0 fracasso da reprimenda anterior na sua Mestre (UFSC) e doutorando (UFPR) em Direito Publico
ressocializac;ao. Professor de Direito Penal e Criminologia (UNISINOS e PUCRS)
Coord. de Pesquisa do Instituto Transdisciplinar de &tudos Criminais - ITEe. (salodc@uol.com.br)
Nao consigo afastar a convencimento de que, em reiterando a pnitica ilfcita, esta
auto-resistindo a reinserc;ao social, e, par isto mesmo, agindo, na repetic;ao criticada, com § ]0. Critica iluminista. 0 discurso juridico-penal do iluminismo foi estruturado
especial carga de culpabilidade it qual deve corresponder uma resposta penal mais severa. sob a egide da seculariza\=ao e da tolerancia. A negac;ao do fundamento teologico (moral
Assim, nao seria para majorar a apenac;ao vencida, mas para dar exata eclesiAstica) do direito, principaimente nos criterios de interpretac;ao e imputac;ao dos
proporcionalidade da sanc;ao a quem imputavel, constiente da ilicitude e das desvios punfveis, obteve como conseqU~ncia a radical substituic;ao da conce~ao
conseqUencias de revogar 0 comportamento que se Ihe era exigfvel e, assim, dar exata ontol6gica do crime (mala in se) para a noc;ao garantista estruturada desde 0 princfpio da
protec;ao aos bens jurfdicos tutelados pelo direito. legalidade (mala prohibita). Assim, sao abandonados os criterios substancialistas de
Par isto, ainda que sensibilizado pelo texto transcrito na sentenc;a, de lavra do valorac;ao cognitiva do injusto no processo penal, principaimente na imposic;ao da pena.
eminente e culto Procurador de Justi,a Dr. LENIO STRECK, nao vejo Crime passa a ser a descric;ao legal da conduta, criminoso e aqueia pessoa que violou
inconstitucionalidade na aplicac;ao da reincidencia como agravante. livremente (capacidade, conhecimento e vontade) 0 contrato social, e a pena representa 0
limite retributivo de intervenc;ao do Estado na liberdade do indivfduo.
Todavia, permito-me ficar aberto para alterar meu convencimento no futuro, se
veneer esses ranc;os jurfdicos que exponho adma. A Riforma della legislazione criminale toscana, conhecida como Riforma
Leopoldina, publicada pelo Granduca PIETRO LEOPOLDO DI LORENA, em 30 de
Assim, voto no sentido de aplicar a pena-base de urn (01) mes de reclusao, novembro de 1786, e urn dos textos que mais simbolizaram a influencia dos princfpios de
considerando presente a agravante do art. 61, I, do Codigo Penal.
racionalidade e humanidade advogados pelo pensamento garantista classico dos
intelectuais da Academia dei Pugni, gropo de refonnadores lombardos liderados pelo
intelectual PIETRO YERRI.
Apesar da brevissima vigenci. (foi ab-rogada pela riforma Fernandina em 1795), a
Leopoldina atinge importancia como "0 grande manifesto de civilizac;ao penal",
verdadeiro "monumento hist6rico de uma vigorosa inffincia da arte legislativa"l.
Lembra ZAFFARONI' que, em seu § 57, a estatuto penal dizia que, ap6s
executada a sanc;ao imposta peJa pratica de conduta descrita como crime, as pessoas "nao
poderao ser consideradas como infames, para nenhum efeito, nem ninguem podera jamais
reprovar-Ihes por seu deli to passado, que devera se considerar plenamente purgado e
expiado com a pena sofrida" (grifamos).
Cremos ser absolutamente pertinente 0 elogio a codifica\=ao, cuja principal virtude
diz respeito a negativa de qualquer jufzo futuro de cunho negativo ao indivfduo que,

I RAMACCI. Corso di Diritto Penale: principi costituzionali e interpretazione della Legge penale, p. 47.
2 ZAFFARONI. Reincidincia: um conceito do direito penal autoritario. p. 56.
luo REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudencla Comentada REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudencla Comentada w.1
condenado, ja tenha cumprido sua pena, au seja, exclui a antecedencia criminal. a inspirarn no Labeling Approach, se perguntam: 'quem e definido como desviante?', 'que
reincidencia e as demais institutos an51ogos da esfera valorativa do rnagistrado. efeito decorre desta definic;ao sobre 0 indivfduo?', 'em que condic;5es este indivfduo pode
Apesar de exortado do pensamento penal ilustrado, sabemos que 0 modelo se tomar objeto de uma definic;ao?' e, enfim, 'quem define quem?'''s.
inquisitorial do direito penal do autor, simbolizado em institutos como 0 da reincidencia, Nota LOLA ANY AR DE CASTRO' que a mudanc;a nos questionamentos advindas
renasceni com absoluto vigor no movimento penal da segunda rnetade dos oitocentos: a da construc;ao academica das teorias sociologicas narte~americanas propiciou a percepc;ao
criminoiogia etiol6gica da Escola Positiva italiana. do papel real operado pelo sistema de criminalizac;ao: a) a constrw;ao de carreiras
§ i. Critica funcional. A assun~ao do modele anti-secular de direito penal do autor criminosas; e b) a consolidac;ao do status social negativo do sujeito rotulado como
pela criminoiogia etio16gica revigorani e fundamentani, sob 0 manto da cientificidade, criminoso, reincidente ou perigoso.
inumeros institutos que permitem a subjetivactao dos' julgamentos, entre eles a o etiquetamento, ensina a autora, e "( ... ) a processa pelo qual urn papel desviante
reincidencia e os antecedentes criminais que, juntamente com as ju(zos sobre a se cria e se rnantem atraves da imposic;aa de r6tulos delitivos"7. 0 processo de rotulac;ao e,
personalidade e as mecanismos de classificactao de criminosos, consubstanciarao a noctao em realidade, processo de distribui~ao de etiquetas que obtem como efeito a gerac;ao de
rnanique(sta de "periculosidade". Antecedentes criminais, incluindo a reincidencia, e os estigmas. A etiqueta e 0 principal instrumento de identifica~ao de uma pessoa. A etiqueta
estudos sabre a personalidade do agente proporcionariam avaliactoes acerca das faz 0 sujeito diferente, 0 separa do grupo e retira a sua identidade: "A etiqueta, pais,
"tendencias criminosas". obscurece e esconde todas as demais earacterfsticas do indivfduo"8. 0 sujeito rotulado por
Segundo ENRICO FERRI, "para a avaIiaC;ao da perieuIosidade do deIinqUente, e determinada etiqueta e expropriado do seu proprio "eu", sendo~lhe imposto urn "ser"
necessario ter em conta 0 seu grau, a sua provavel duractao e a sua tendencia"3. A vida diverso, sob 0 qual expectativas surgirao. A expectativa social sobre urn individuo
pregressa indicaria a tracto da personalidade do delinqUente, correspandendo ao estudo etiquetado de homicida, por exemplo, e a esperanya de que este reincida na pratica do
mais relevante para a justi~a penaL Desta forma, "privar a justicta penal das notfcias sobre fato. 0 processo termina, parem, apenas quando 0 indivfduo assume para si 0 rotulo,
os precedentes do reu seria impedir ao juiz aquilo que mais the interessa para tranqUilizar passando a atuar conforme sua nova identidade em carreiras crirninosas: 0 processo de
a propria consciencia, isto e, 0 conhecimento da personalidade mais au menos perigosa do estigmatizac;ao, desta maneira, esta completo.
acusado, nao so para the medir a conden~ao, mas tambem para avaliar os indfdos sobre A punic;ao de urn comportamento atua, segundo a teoria da reac;ao social, como
sua culpabilidade"4. commitment to desviance. Neste sentido, desde uma visao cntica, a imposic;ao da etiqueta
Com a superac;ao do modelo criminologico positivista peIo paradigma da reac;ao de reincidente consolicia a condic;ao de "criminoso" da pessoa, irnpulsionando-o apratiea
social, as farmas de averiguactao da personalidade e do passado do infrator recebem novas reiterada de delitos.
e renovadas cdticas, fundarnentalrnente atraves dos estudos sobre os efeitos do processo Esta tese foi refor,ada por MICHEL FOUCAULT na am,lise dos efeitos das
de criminalizac;ao e sobre a incidencia do sistema penal no indivfduo selecionado e condenac;5es a penas privativas de liberdade: "( ... ) a prisao foi sempre urn grande
rotulado como portador de urn passado criminaL instrumento de recnitamento. A partir do momento em que alguem entrava na prisao se
Desde 0 enfoque da criminologia da reac;ao social, denuncia-se a admissao legal da acionava urn mecanisme que 0 tornava infame, e quando saia, nao podia fazer nada senao
averiguactao da reincidencia e dos antecedentes criminais como mecanismo de reforc;o das voltar a delinqUencia. Caia necessariamente no sistema que dele fazia urn proxeneta, urn
percepc;oes sobre a qualidade do "ser", estabelecendo controle pedagogico-disciplinar de policial ou urn a1cagUete. A prisaa profissionalizava"9. No mesmo sentido, FERRAJOLI
extrema carga estigmatizante. conclui que "uma rica literatura, confrontada par uma secular e dolorosa experiencia,
o r6tulo da reincidencia estabeleceria papeis e estigmas - perverso, inadaptado, demonstrou que nao existem penas recuperadoras ou terapeuticas, e que 0 carcere, em
perigoso, hediondo -, gerando expectativas do publico que consome 0 sistema penal. Tal particular, e urn local crimin6geno de educactao e fomento ao deli to. Repressao e educac;ao
expectativa atua nitidamente como influencia, potencializando 0 comportamento futuro do sao, assim, entre si, incompativeis, como e a privac;ao da liberdade e a liberdade mesma,
"reincidente". Criar-se-iam novos status nas relac;oes em sociedade, e 0 "crime" e tambem que da educac;ao fonna a substancia e 0 pressuposto; desta forma, 0 que se pode esperar
urn status (negativo), que tendem a negar a finalidade oficial cia pena - ressocializactao. do earcere e que seja 0 menos repressivo e portanto 0 menos dessocializante e
deseducativo possivel"lo.
Os efeitos da rotulac;ao foram amplamente expostos peIa teoria interacionista, base
§ f. Antecedentes criminais. De acordo com 0 estatuido na lei penal brasileira, a
leoriea do Labeling Approach, fundamentalmente pelos eriminologos BECKER e
LEMERT. Segundo ALESSANDRO BARATTA "os erimin6logos tradieionais antecedencia criminal adquire como principais caracterfsticas a amplitude, negatividade,
examinam problemas do tipo 'quem e criminosoT, 'como se torn a desviante?', 'em quais
condic;5es urn condenado se torna reincidente?', 'com que meios se pode exercer controle
S BARATIA. Criminoiogia cn/jca e cntica do direito penal, p. 88.
sobre 0 criminoso?'. Ao contnirio, os interacionistas, como em geral os autores que se 6 CASTRO. Cn'minologia da Rear;iio Social. pp. 102/06.
7 CASTRO. Op. cit., p. 103.
8 [d. ibidem, p. 104.
3 FERRI. PrinC£pios de Direito Criminal, p. 287. 9 FOUCAULT. Sabre aprislio, p. 133.
4 FERRI. Gp. cit., p. 305. [ij FERRAJOLI. Diritto e Ragione: teoria del garantismo penale, p. 260.
1.12
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudincla Comentada 113 1

subjetividade. relatividade e perpetuidade. Essencialmente negativa e indeterminada condena~ao sao voltados para 0 futuro na busca de ressocializa~ao, a irroga~ao da
co~ceitualmente. consti~ui instrumento de imposi~ao de r6tulos e consolidac;ao de penalidade na teoria da culpabilidade de autor adquire feir;ao meramente retributiva,
estlgmas, acerca da vida do acusado, viabilizando ao juiz valorac;ao irrefutavel
Por ultimo temos as teorias de culpabilidade do ato, cujo criterio predominante na
probatonamente sabre 0 autar do fato, e nao sabre 0 fato em si.
justificac;ao da reincidencia e a reprovac;ao pela ''recusa ao arrependimento" e pelo
. Sustenta BISSOLI p,H que 0 conceito de antecedentes e amp/o, pais qualquer fato desprezo ao valor admonit6rio da condenac;ao anterior. Neste sentido, a maior intensidade
pret6nto envolvendo 0 acusado pade seT levantado pete juiz. Sua negatividade decorre da da pena "( ... ) decorre da circunstancia de haver (0 auter) menosprezado a con~ena~~o
tendencia judicial em considerar apenas as "maus antecedentes" do autor. 13 subjetivo anterior, e toda a for~a intimidat6ria da lei penal, que faz do condenado urn destmatano
porque e 0 pr6prio julgador que seleciona as fatas anteactos e as val ores a serem especial de ameac;as, ao vedar-Ihe, no caso do novo delito, uma serie de beneffcios"'~.
avaliados, senda, portanto, relativos, uma vez que sao considerados basicamente registros
policiais e civis. Pela observac;ao e direcionamento de nossa amllise, entendernos que, muito embora
o discurso oficial tente ocultar tal justificativa, a teoria que melhor explicita nosso modele
. Importante, porern, a constatac;ao de que os antecedentes sao perpetuos, dado que, justificador da reincidencia e 0 da teoria criminol6gica derivada do positivismo. A
dlferentemente da reincidencia, nao sao limitados temporalrnente pela legislac;ao vigente. explicac;ao decorre nao somente pela sua agregac;ao corn diversos institutos de natureza
§ 4-. Reincidencia: conceito e Justificativas. Nao se distancia das qualidades da analoga (v.g, antecedencia, avaliac;ao de personalidade e condula social, jufzos e
antecedencia criminal 0 instituto da reincidencia. Tecnicarnente, como observa progn6sticos de periculosidade, classificac;ao tipol6gica de criminosos, et coetera), mas
ZAFFARONI, e muito diffcil fomecer conceite satisfatOrio de reincidencia, pois teda a pelo pr6prio esquema discursivo que viabilizou e the deu sustental):ao na reforma da Parte
c~nst:ru!a~ dogm~tica tende a centralizar 0 debate nas tradicionais relac;oes entre Geral do C6digo Penal.
remcldencla genenca eu especffica, ficta eu real, ou, ainda, nos paises que adotarn, na A reprovac;ao acentuada do reincidente, segundo os reforrnadores de 1984, ganhou
diferenciaC;ae e sistematizac;ao desta frente aos similares institutos da multirreincidencia, relevo "(, .. ) tendo em vista a supressao do duplo binario, que conduzia a se descuidar da
habitualidade, continuidade, profissionalidade ou tendencia delitiva. A reincidencia, alias, majorac;ao na aplicac;ao da pena, dada a obrigat6ria imposic;ao da medida de seguranc;a"16.
e uma esp6cie de reiterac;ao delituosa.
Demonstra 0 § 59 da Exposi<;'o de Motivos da Lei 7.209/84 que "( ... ) com a
Segundo 0 art. 63 do CP brasileiro, "verifica-se a reincidencia quando 0 agente extinl):ao, no Projeto, da medida de seguranc;a para 0 imputavel, urge reforc;ar 0 s.istema
comete ,novo crime, depois de transitar em julgado a sentenc;a que, no Pais au no destinando penas mais longas aos que estariam sujeitos a imposic;ao de medtda de
estrangelro, 0 tenha condenado por crime anterior",
seguranc;a detentiva e que serao beneficiados pela aboliC;ao da medida, A PoUtica Criminal
o CP nao define, pertante, 0 que e reincidencia, apenas indica as condic;5es de sua atua, neste passo, em sentido inverso, a fim de evitar a liberaC;ao prematura de
verificabili.dade. A regra do art. 64 do CP estabelece que 0 efeito da reincidencia opera determinadas categorias de agentes, dotados de acentuada periculosidade".
quando eXlste, entre a data do cumprimento au extinc;ao da pena e a infraC;ao posterior, o sistema do duplo binario, que vigerava na Parte Geral preterita, estabelecia
lapso temporal inferior a 05 (cinco) anos. Assirn, a reincidencia, como nota ZAFFARONI, medida de seguranc;a, como sanc;ao complementar, em conseqUencia da periculosidade
"( ... ) no es una relaci6n entre el primero y el segundo delite, pero sf entre el segundo presumida ou verificada do delinqUente. Ap6s 0 cumprimenta da pena principal, baseada
delito y la condenaci6n anterior"12.
no juizo de culpabilidade, executava-se a medida de seguranc;a, valorada desde a
As justificativas do instituto sao fomecidas por inumeras correntes l3 , A teoria da periculosidade do autor.
dupla lesdo percebe no deli to a violac;ao de dois bens juridicos diferenciados _ urn A periculosidade poderia ser presumida all averiguada. Segundo 0 art. 78 da
individual e outro politico -, sendo a reincidencia provocadora de profundo dana ao revogada Parte Geral, seriam presumidamente perigosos: a) os inimputa:veis; b) os semi-
ultimo (elemento mediato) pelo alarme social deflagrado. 0 grande problema desta teoria imputaveis; c) os condenados por crimes cometidos em estado de embriaguez pelo alcool
e a ruptura com 0 conceito de bern jurfdico baseado no principio da ofensividade urn dos ou substfulcias de efeitos analogos, se habitual; d) os reincidentes em crimes dolosos; e e)
piIares do garantismo penal. '
os condenados por crime que hajam carnetido como filiados a associal):ao, banda au
Do positivismo ferriano obtemos, como leg ado, a teo ria da periculosidade quadrilha. Presumida a periculosidade, sobrevem 0 estado perigoso, Cabe ressaltar, ainda,
presumida. A justificativa atraves da periculosidade presumida, nao obstante tratar-se de que nao havia limitac;ao no tempo para a reincidencia. Somente em 1977, com 0 advento
concei~o incompre~nsivel, vago e lacunoso, "reduz 0 hornem a uma 'coisa' regida da Lei n° 6.416, os efeitos da condenal):ao anterior foram restritos temporalmente (05
mecamcamente, retrrando-Ihe Sua qualidade de pessoa" 14. Este modelo te6rico difere da anos).
estrutura doutrinana da culpabilidade de autor, apesar de ambos estabelecerem Constata-se, pois, que a natureza do instituto e a argumentac;ao da maior
julgamentos cia vida pregressa do reu, Enquanto naquele modele a pena e 0 valor da penalizaC;ao e fundada em tip os criminol6gicos de autor e em teorias dogmaticas
enumeradas pelas no~5es de periculosidade social e/ou patologia individual - "A
:~ BISSOLI P. Estigmas da criminaJiza~iio: dos antecedentes areincid~ncia criminal, pp. 64/6.
13 ZAFFARONI. Tr~/ado de .Derecho Penal. v. V, p, 360.
14 ZAFFARONI. Remcidincza: um conCeito do direito penal autoritario. p. 49.
ZAFFARONI. Op, cit .• p. 52. 15 REALE JR.; DOTTJ; ANOREUCCI & PITOMBO. Penas e Medidas de Seguran~a no novo C6digo, p. 176.
16 REALE JR.; oom; ANOREUCCI & PITOMBO. Op. cit.• p. 178,
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ZAFFARONI, com a propriedade que Ihe e peculiar, tarnbem advoga a barbarie


~eincidencia" - dizia HUNGRIA - "6 sinal de periculosidade, como a febre e sinal de
mfec,ao, como a putrefa,ao e sinal de morte"". 0 fato de abandonar a imposi,ao que representa 0 agravamento da pena pela reincidencia. Afirma q~e "la a~avacI6n de la
complementar da medida de seguram;a (sistema do duplo binario) ao reincidente e pena del segundo delito es diffcilmente explicable en tenmnos raclOnales, Y la
s~bstitui-Ia pela maj?ra~aO da pena nao ameniza 0 substrato ideot6gico que conforma 0 estigmatizaci6n que sufre Ia persona perjudica su incorporacion a la vida libre"20.
sistema, pete contnirio, demonstra claTOs sinas de sua presen'ta. BISSOLl, ampliando 0 universe cntico desde 0 aporte te6rico do Labeling
. . ?e~ta ~onna, podemos comprovar, juntnmente com ZAFFARONI, que a Approach, desconstroi ambos institutos (reincidencia e antecedentes), afirmando, ao
remCidencIa s~ s~ explica "( ... ) nas abordagens juridico-penais na medida em que se identifica-Ios com 0 modelo etiol6gico positivista de LOMBROSO e FERRI, serem
ab~dona 0 dlrelto penal do ato, embora, as vezes, nem mesmo nestas posi~6es a
instrumentos de verdadeiro apartheid social, pais uma vez detentores de antecedentes
exphca~ao se mostre coerente. Ao contrario, as tentativas de explica-la dentro dos limites
criminais os individuos passariam a pertencer a urn grupo especial de pessoas, diferentes
de urn direito penal do ato sao todas insatisfat6rias"'8. dos demais cidadaos, diferenciados pelo seu estigma. "A verdade e que os antecedentes"-
sustenta 0 Promotor de Justi~a catarinense -, "especialmente os negativos, e a
. § 5~. Reincidencia: efeitos legais. Muito ernbora ter sido desqualificada
reincidencia criminal constituem importante fatar de diferencia~ao do criminoso com os
demais seres humanos, de tal sorte que 0 individuo que registra algurna espe~ie de
teoncamente pela matriz iluminista e desmistificada pela feroz critica funcional do
inter.acionismo si~b6Iico, as valora~6es sobre a vida pregressa do reu (condenado)
antecedentes negativos ou e reincidente criminal, acaba rnerecendo, da parte do sIstema
continuam a ser obJeto de valora'tao obrigat6ria pelo magistrado, tanto para aplicar a pena
penal, urn teatamento diferencial, sendo considerado~ port~nto. pertencente a, um~
como para restringir direitos publicos subjetivos.
categoria especifica. Esta diferencia~ao visa a tomar nnida a lmha que separa os bons
Ao . r~tular determinada pessoa como reincidente, ou como portadora de urn dos 'maus', confrontando-se, assim, com 0 principia da igualdade"l'.
passado cnmlOOSO (antecedentes), 0 sistema de controle social fonnal produz de imediato Como resposta de lege lata aos problemas da assunyao ideo16gica das categorias
alg~ns efeitos legais. No sistema penal brasileiro a reincidencia: a) agrava a pena privativa
reincidencia e antecedentes, CERNICCHIAR011 propoe que a circunstftncia do art. 63 do
de h?~rdade (a;t. 61, I, do CP); b) impede substitui,ao de pen. privativa de liberdade por
CP brasileiro (reincidencia) nao seja interpretada de forma meramente objetiva, dado que
considerar a pluralidade de infrayoes implicaria projetar a pena de urn cri~e em.o~tro. Cre
restntlva de wreltos, se especffica em crime doloso (art. 44, II, do CP): c) impede
que a soluyao tecnica adrnissivel, e possivel estrategicamente ~ad~ .a Impo~wa~ legal,
substitui,lio da pena privativa de liberdade pel. multa (art. 60, § 2', do CP); d) prepondera
no concurso de circunstancias agravantes e atenuantes (art. 67 do CP): e) obstrui 0 sursis
seria a leitura do dispositivo do art. 63 do CP de acordo com 0 prmclplO constltuczonal ~a
quando da pnitica de crime doloso (art. 77, I, do CP); f) aumenta 0 prazo de cumpriment~
individualizafcio judicial da pena. Desta forma, ,a reiocidencia n~o estabe~ec~~a
~a pena !,ara obten,.lio do livrarnento condicional (art. 83, II, do CP); g) e causa de
obrigatoriedade de aumento oa pena baseado em dados estritament~ ~bj~tJvos."0 pnnclplO
mterrup,ao da prescn,lio da pretenslio punitiva (art. 117, VI, do CP) e execut6ria (art. 110 da individualizayao limitaria a aplicayao do instituto, cabendo a JUrIsprudencIa, como
do CP); h) revoga 0 surs;s (art. 81 do CP), 0 livramento condicional (art. 87 do CP) e a
visto no julgado em questao, estabelecer referenciais para sua nega'tao .
reabilita,ao (art. 95 do CP); i) impede alguns casos de diminui,ao da pena (arts. 155, § 2·,
"A reincidencia, assim, nao e imperativo de aumento, baseada em dados
170 e 171, § I', do CP); j) impede a presta,ao de fian,a (art. 323, III, do CPP); I) nao
permite apela,ao em liberdade (art. 594 do CPP); m) impossibilita a suspensao meramente objetivos. Afetaria ate 0 principio da individualiza'tao da pena.
condlclOnal do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), entre outros. Nao faz sentido a cominayao ofertar grau minima e grau maximo, e a
Identico aDs efeitos da antiga Parte Geral, a reincidencia imp6e junto com a pena, agravante nao ensejar oportunidade de analise especifica.
em alguns estatutos alienigenas, medida de segurao\=a. E 0 caso do ordenamento penal A reincidencia, assim, ha de ser analisada pelo juiz; decidira ser ou nao, no
cubano (art. 55, 5) e boliviano (art. 43). caso em julgamento. causa de majorayaO da pena.
. ~ 6~. Critica.: in.te~pr~ta~ao garantista: relalivizariio do institulo. E indubitavel que ( ... )
os 1Os0tut05 da remcldencla e dos antecedentes sao algumas das maiores maculas ao As considera'toes invocadas sao ajusUlveis ao C6digo Brasileiro, 0 texto,
m~delo penal de garantias proposto pela Carta Constitucional de 1988. Como percebe sem duvida, imp6e ponderar a condena'tao anterior. Afaste-se, todavia, a mera
CANDIDO FURTADO MAlA NETO, ao confrontar a reincidencia com 0 modele interpreta~ao literal. A lei deve ser analisada segundo principios, momento de
ga:antista, "? ~nstituto da reincidencia e polemico e incompativel com os principios urn sistema. 0 juiz tern a nobre missao de fazer a traduyao sistematica,
reltores do dlrelto penal democratico e humanitario, uma vez que a reincidencia na forma atualizar, se necessario, a norma posta pelo legislador ( ... )."23
~e agravante crimi.n~l configura urn plus para a condena'tao anterior ja transitada em
Julgado. Quando 0 JUlZ agrava a pena na senten'ta posterior, esta, em verdade, aumentando
o quantum da pena do delito anterior, e nao elevando a pena do segundo crime"19.
20 ZAFFARONI. Sistemas penales y derechos humnnos en America Latina, p. 89.
:: ApudMARQUES: T:atad~ de Direito Penal (vol. III), p. 121. 21 BISSOU P. Op. cit., p. 162.
11 CERNICCHIARO. Questoes Penais, pp. 2201222.
19 ZAFFARONI. Remcld2ncla: urn conceito do direi/a penal autoritario, p. 53.
MAlA NETO. Direitos Humanos do preso, p. 147. 23 CERNICCHlARO. Op. cit.
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Assim, CERNICCHIARO, antevendo • edi,iio d. Lei 9.714/98, sustent• • Diferentemente do pensador portenho, entendemos estar 0 prinC£pio da
relativiza~lio do conceito de reincidencia. E a que advoga, no casa em analise 0 seculariza~ao incorporado na Constitui~ao Federal de 1988, nao consistindo apenas uma
Procur.dor de Justi,. LENIO STRECK, .0 ensinar que, com. nov. reda,iio do § 3; do metagarantia, mas uma garantia positivada sob 0 signo dos prinC£pios da inviolabilidade,
art. 44 do CP, 0 juiz podera aplicar a substitui,iio da pena privativa de liberdade mesmo da intimidade e do respeito a vida privada (art. 5', X), do resguardo da liberdade de
quando 0 reu for reincidente. manifesta~ao de pensamento (art. 5°, IV), da liberdade de consciencia e crenc;a religiosa
.. Podemos perceber, portanto, que 0 efeito da relativiza,iio e duplice: a) pode ser (art. 5', VI), da liberdade de convic,iio filos6ftca ou politica (art. 5', VIII), da garanti. de
utihzado contra a majora93.0 obrigat6ria da pena; e b) nao impede 0 gozD, por parte do livre manifesta,iio do pensar (art. 5', IX), do direito de reuniao (art. 5', XVI) e do direito
condenado, dos direitos publicos que the sao proporcionados pelo sistema (v.g. sursis, de associa,iio (art. 5', XVII e XVIII).
pena substitutiva, etc.). FERRA10LI~ sustenta que a ado~iio do principio da seculariza,iio implica tres
§ 1. Crftica: interpretarfio garantista: filtragem constitucional. Apesar da conseqtiencias axio16gicas ao direito penal e processual penal. Em rela'.;ao ao deli to,
relevancia pnitica da reiativiza9lio do conceito de reincidencia pela doutrina e estabelece que 0 direito penal deve apenas impedir condutas danosas (dano concreto) para
jurisprudencia de vanguarda. cremos que a avalia9ao do instituto merece reeeher terceiros. Quanto ao processo e a jurisdiC;ao, exige que 0 juizo nao verse sobre a
tonalidade constitucional, devido a sua inadvertida e pasteurizada aplica<;ao pelos moralidade, carater ou outros aspectos substanciais da personalidade do reu, mas somente
Tribunais nacionais. Entendemos, pois, que a ava1ia~ao da reincidencia deve superar sua acerca dos fatos penalmente proibidos que Ihes sao imputados e que podem, por outra
mera relativiza~ao, alcan~ando sua absoluta deslegitima~ao em sede constitucional como parte, ser empiricamente provados pela acusa~ao e refutados pela defesa. Quanto a pena e
paradigmaticamente sinaliza a decisao da 58 Camara Criminal do Tribunal de Justi~a do seu modo de execu~ao, 0 principio limita a san~ao penal em nao poder adquirir conteudo
Rio Grande do SuI. ou 'tim moral. Assim, "( ... ) a interioridade de uma pessoa - 0 seu carater, a sua
Inicialmente, e preciso chamar aten~ao que absolutamente toda agrava~ao de pena moralidade, os sellS antecedentes criminais, as suas inclina~5es psicofisicas - nao deve
ou negativa de direitos pela reincidencia constitui viola~ao do principio do non his in interessar ao Direito Penal senao para deduzir 0 gran de culpabilidade de sUas a<;6es. Se
idem. Em eonseqUeneia, existe profunda antinomia entre 0 instituto e a intangibilidade da entende que nao existe espac;o, em urn sistema garantista assim configurado, para
cois. julgada, estabelecida no art. 5', XXXVI, da Constitui,iio Federal de 1988. Assim, categorias de periculosidade nem qualquer outra tipologia subjetivista Oll de autor
"estabeleee-se 0 corolario 16gico de que a agrava~ao pela reincidencia nao e eompativel elaborada pela criminologia antropo16gica e eticista, como capacidade criminal,
com os principios de urn direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade e reincidencia, tendencias criminosas, imoralidade, infidelidade e similares"27.
sumamente discutivel"24. As normas que estatuem juizos subjetivados sobre 0 autor, como a reincidencia,
Todavia, apesar da virtude do argumento, pensamos que a avalia~ao pede adquirir sao nonnas penais constitutivas, i.e., nonnas que nao vetam condutas lesivas, mas que
maior qualidade substantiva. castigam imediatamente; normas que nao proibem atuar, mas ser. Sao normas que
configuram hip6teses de desvio que nao consistem necessariamente fatos e que carecem
A estrutura<;ao do direito penal moderno no principio da legalidade deeorre do
do elemente rnaterialidade, como nonnalmente sao as figuras de perigo social (hediondos,
proeesso laico de rfgida e extrema separa~ao entre 0 direito e a moral, e da conseqUente
perigosos, vagabundos, subversivos, hereges, etc.).
assun~ao do delito enquanto mala prohibita e nao mala in se (moral ou natural). A
estrutura deste sistema e balizada pelo principio da seculariza~ao que, segundo EUGENIO A constru'tao da norma penal no interior de urn sistema garantista (Sa) orienta-se
RAUL ZAFFARONI", e urn princfpio metajuddico, de legitimidade externa do direito pelo prindpio da regulatividade 23 • Regulativa e a norma que determina urn
penal, cuja earacteriza<;ao e dada fundamentalrnente pela ado~ao dos modelos comportamento, qualificando-o deonticamente como permitido, proibido ou obrigat6rio,
repubIicanos de governo. condicionando sua comissao ou omissao a produ~ao de efeitos juridicos. 0 principio da
regulatividade expressa, portanto, 0 aspecto substancial de estrita legaUdade penal
Atraves do processo secularizador, eoube ao direito penal restringir a proibi~ao,
(principio da taxatividade ou da previsibilidade mfnima). Fieam proscritas por tal
comprov~ao e repressao de condutas lesivas a bens jur(dicos concretos, imunizando 0
principia nao s6 as leis penais constitutivas - que nao regulam comportamentos, mas
cidadao de qualquer ingerencia na esfera de sua vida privada e de seus pensamentos _
estigmatizam elou qualificam como reus sujeitos ou classes mais peia seu modo de ser do
modo de ser -, e excluindo qualquer possibilidade de 0 direito penal atuar como
que pelo seu modo de atuar -, mas, sobretudo, senten~as penais constitutivas, as quais nao
instrumento de imposi<;ao ou refor~o de determinada moral.
decidem sobre pressupostos faticos legalmente predetenninados, mas constituem
o rompimento dos v(nculos entre direito e moral passa a ser conditio sine qua non qualifica~5es penais mediante juizos de valor subjetivos que tern como objeto a identidade
na formac;ao dos modelos constitucionais (garantistas) de direito penal e de direito do imputado.
processual penal.

26 FERRAJOLl. Diritlo e ragione: leoria del garamismo penal, pp. 207/09.


: ZAFFARONI & PIERANGEU. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 841. 'XIFERRAIOLI, Op. cil., p. 505.
ZAFFARONI. Sistemas Penales y Derechos Humanos, p. 27. 23 Id. ibdem, pp. 508/515.
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Neste sentido, a estrutura normativa do instituto da reincidencia nao fere apenas a horizonte te6rico-crirninoI6gico. especialmente na matriz crftica do paradigma da rea~ao
inviolabilidade da coisa julgada pela afronta ao principio do non bis in idem, como social, que proporciona visao otimizada do funcionamento das agencias de contrale penal.
sustentam os julgadores gauchos, e da legalidade em sentido estrito (taxatividade). mas A primeira vertente, ao constatar a a9ao crimin6gena do carcere e a a9 ao
viola frontalmente a estrutura principio16gica constitucional fundada sobre 0 pressuposto deformadora cia prisao sobre 0 condenado, propugna inversao absoluta na concepr;ao
da seculariza9ao. nonnativa da reincidencia enquanto circunstftncia agravante. Entende JUAREZ CIRINO
§ 8~. Critica: interpretafiio garantista: uso alternativo do direito 29 • Nao obstante as DOS SANTOS que "( ... ) se os efeitos crimin6genos da prisao siio reconhecidos, enttio a
crfticas dirigidas ao instituto da reincidencia, entendemos pertinente amplia-las ao ineficacia da preven9ao especial reduz a execufiio penal ao terror retributivo. E a questtio
problema da antecedencia criminal. E not6rio que a natureza dos antecedentes guarda e esta: se a pena criminal niio tem eficacia preventiva - mas, ao contrario, possui eficacia
estreita sintonia com 0 da reincidencia, ou seja, ambos versam sobre graduar;oes invertida pela afao crimin6gena exercida -, entao a reincidencia criminal nao pode
valorativas (negativas) da vida pregressa do acusado. constituir circunstancia agravante"J'.
A considera9ao dos antecedentes, porem, representa gravame penalogico de carater Conclui CIRINO DOS SANTOS que seria necessario reconhecer, se 0 novo crime
perpetuo, em total afronta ao principia constitucional da humanidade (art. 50, XLVII, e cometido ap6s efetivo comprimento de pena, 0 processo de deforma~ao e
alfnea b, da CF). Desta forma, atraves do recurso a analogia, cremos imprescindivel embrutecirnento pessoal do sistema penitenciario, devendo-se "( ... ) incluir a reincidencia
estabelecer, num primeiro momenta, sua temporalidade, fixando prazo identico ao do art. entre as circunstancias atenuantes"J2.
64, I, do CP (cinco anos) para, em momento posterior, negar sua aplica9ao em decorrencia A segunda corrente, representada por LATAGLIATA33, considera viavel a aboli9ao
dos vicios de constitucionalidade ja demonstrados anterionnente na avalia9ao da da agravante da reincidencia e de todas as formas de maior gravidade punitiva fundada em
reincidencia. delitos anteriores. Na America Latina, 0 exemplo de abo1i9ao da reincidencia e fomecido
A prop6sito, no que diz respeito a primeira assertiva, ja decidiu 0 Superior pelo legislador colombiano.
Tribunal de Justi9a: "0 artigo 61, I, do CP detennina que, para efeito de reincidencia, nao A exclusao das norrnas penais constitutivas traria, segundo ZAFFARONI, "( ... ) a
prevalece a condena9ao anterior, se entre a data do cumprimento ou extin9ao da pena e a vantagem de eliminar os antecedentes penais (que se tomaria desnecessario), com 0 que
infra9ao anterior houver decorrido perfodo superior a cinco anos. 0 dispositivo se desapareceria a consagra\=ao legal da estigmatiza9aO. A recupera~ao de urn direito penal
harmoniza com 0 Direito Penal e a Criminologia modernos. 0 estigma da san9ao criminal de garantias pleno daria urn passo extremarnente significativo com a aboli9ao da
nao e perene. Limita-se no tempo. Transcorrido a tempo referido, evidencia-se a ausencia reincidencia e dos conceitos que the sao pr6ximos, conceitos estes sempre evocativos dos
de periculosidade, denotanto, em principio, criminalidade ocasional. 0 condenado quita desvios autoritArios dos princfpios fundamentais do direito penal liberal e, especialmente,
sua obriga~ao com a Justi9a Penal. Conclusao e valida tambem para os antecedentes. Seria do estrito direito penal do ato"l4.
il6gico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a A otimiza9ao do direito penal do fato, moldado a partir do principio da
san~ao aplicada'·30. seculariza\=ao, 6 a unica possibilidade de resgatar 0 direito enquanto instrumento de
§ 9". Considera~6es finais: proje~tio po[(tico-criminal garantista. Desde uma supera9ao de sua pr6pria crise, porque nao existe, como ensina FERRAJOLI, "( ... )
perspectiva de lege ferenda surgem dais posicionarnentos diversos, porem nao respuesta a la crisis del derecho que el derecho mismo. Este es el unico camino para
conflitantes, quanta ao problema da reincidencia. Ambas as teorias fundam-se no responder a la complejidad social y para salvar, con el futuro del derecho, tambien el
futuro de la democracia"J$.
Finalizamos, pois, rendendo justas homenagens aos julgadores gauchos. Nao
19 0 termo "uso alternativo do direito" e empregado no sentido proposto por Amilton Bueno de Carvalho apenas aos Desembargadores da corajosa 5 a Camara Criminal do Tribunal de Justi9a do
(Direito Altemativo: leoria e pralica, pp. 55156). Leciona 0 autor que, "neste momento. a atuac;:ao ocorre Rio Grande do Sui, mas tambem ao Procurador de Justi~a LENIO STRECK e,
dentro do sistema positivado, no ja institufdo. Consiste: a) na utilizac;:ao das contradic;::5es, ambigUidades e principalmente, ao magistrado de 10 grau MAURO BORBA, cuja atua9ao resplandece no
lacunas do direito numa 6ptica democratizante; e b) na busca, via interpretac;::ao qualificada, diferenciada, de
espac;:os possibilitadores 1) do avanc;::o das lutas populares; e 2) da democratizarrao cada vez mais dos efeitos da cenario do direito penal brasileiro como representante da melhor tradi93.0 garantista,
nonna, atraves da cntica constante", Assim. busca "( ... ) levar a nonna ao seu limite mrudmo de tensao dignificando 0 trabalho e 0 papel social do juiz na tutela irrestrita dos direitos
democratizante (leia·se irradiar seus efeitos benefices a um mlmero eOOa vez maior de pessoas), numa visao fundamentais do cidadao contra os poderes arbitrarios e selvagens.
totalizadora, tendo sempre presente 0 horizonte ut6pico vida em abundancia para lodos. E tet consciencia da
lic;:iio de SALEILLES: 'Comeya-se por querer 0 resultado para s6 depois procurar-se 0 principio que justifiea:
essa, a genese de tada a interpretac;::ao judicial"'. Conclui demonstrando que os "atores principais, neste
momento, sao os interpretes: juizes, promotores. advogados, defensores, professores, doutrinadores, que sao
aqueles que colocam a detenninac;::ao na nonna, extraindo dela urn novo texto, fazendo sua leitura e nela
atuando, dar por que na~ h<i 0 discurso do direito, mas muitos discursos sabre ° direito, com diversos 31 SANTOS. Direito Penal: a nova parle geral, p. 245.
pradutareslreprodutores, como ensinou 0 professor mexicano 6SCAR CORREAS, em conferencia no I J2 SANTOS. Op. cit.
Encontro Intemacional de Direito Alternativo do Trabalho (Florian6polis, setembro de 1992), E com esta II LATAGLIATA. Contribuici6n al es/udio de La reincid€ncia, p. 29.

consciSncia, busca-se a democratiz~iio do discurso sobre 0 direito". ' l4 ZAFFARONI. Reincid€ncia: urn conceilo do direilo penal autoritario, p. 60.
JO TORON. A ConstiluiplO de 1998 e 0 conceilo de bons antecedentes para apelar em liberade, p. 74. Jj FERRAJOU. EI derecho como sistema de garantias, p. 68.
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produto n' KZ039751006673; vanas pe~as de roupa; a quantia de R$ 1.212,67
em dinheira e urn cheque do Banco do Brasil, preenchido no valor de R$ 43,50,
personalizado em nome de Henrique Severo Figuer6 (auto de apreensao a
TRIBUNAL DE JUSTIl;A DO RIO GRANDE DO SUL 27/ip), seoda que somente parte da res furtiva foi recuperada, tendo sido
avaliada (fl. 51). Enquanto as denunciados entraram na loja, 0 inimputavel
permanecia na frente cuidando a aproximacrao de terceiros."
Recebida a demlncia em 16.12.98.
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO Os acusados fcram citades e interrogados na presencra de curadores, face a
menoridade. Vierarn alega~6es preliminares. Coletou-se prava oral (fls. 210/215). No
Agride os princi'pios da proporcionalidade e da isonomia 0 aumento praza do artigo 499 do C6digo de Processo Penal, 0 Ministl~rio Publico postulou a
maior da pena ao furto em concurso do que ao roubo em igual condi~ao. atualizacrao dos antecedentes.
Aplica-se 0 percentual de aumento deste a .quele. Em aJegac;Oes finais, 0 Ministeno PUblica requereu a condenac;ao dos acusados, eis
Atenuante pode deixar a pena aqut!m do minimo abstrato. entende provada a hip6tese da demlncia (fls. 228/234). A defesa de Cleudiomar Santos
postulou a absolviC;aa par insuficiencia de provas e altemativarnente 0 afastarnento da
Deram parcial provimento aos apelos.
qualificadora de rompimento de obstaculo, pois nao veio aos autos exame pericial valido
Ape/afiio-Crime n' 70000284455 - 5' Camara Criminal - Rei. Des. Amilton (fls. 242/244). A defesa de A., par seu turno, pugnou pela absolvi<;ao ante a fragilidade da
Bueno de Carvalho prova carreada aos autos. Subsidiariamente, 0 reconhecimento das atenuantes da confissao
e rnenoridade, com aplicac;ao de pena minima e concessaa de sursis (fls. 251/255).
Ac6RDAO o ato decis6rio singular condenou, cada acusada, a pena de tres anos de reclusao,
Acordarn as Des. da 5' Camara Criminal do Tribunal de Justi~a do Estado, a em regime aberto e pecuniaria de 30 dias-multa, thada, a unidade, no minima legal, par
unanirnidade, em dar parcial provimento aos apelos para fixar a pena de A. em aito meses incursos nas sanc;Oes do artigo 155, § 4°, IV, do C6digo Penal. As penas restritivas de
de reclusiio e a de C. em nove meses de reclusao, substituidas par servic;os a comunidade liberdade restararn substituidas par presta~ao de servi~os acomunidade (fls. 257/265).
e pecuniAria minima. Inconfonnados. os reus apelaram. A defesa de A. manifestou desejo de apresentar
Custas na forma da lei. as raz6es de inconformidade perante este Tribunal.
Participou do julgamento. a16m dos signatArios, 0 erninente Des. Paulo Moacir A defesa de C., em raz6es recursais. postulou a absolvic;ao do apelante. face a
Aguiar Vieira, Presidente. fragilidade da prova existente nos autos. Altemativamente, a diminuic;ao da pena impasta
(fts. 2851289). Em contra-razoes, 0 Ministeria Publico requereu a manutenc;ao da decisao
Porto Alegre, 09 de fevereiro de 2000.
monocratica (fls. 296/301).
AMILTON BUENO DE CARVALHO - Relator
Nesta instancia, intimada a defesa do apelante A. para que apresentasse suas razoes
ARAMIS NASSIF - Vagal recursais, esta deixou transcorrer a prazo in alb is.
Em parecer, exarado as fls. 305/319, a Procurador de Justi~a, Dr. LENIO LUIZ
RELAT6RIO
STRECK, manifestou-se pelo improvimento dos recursos no que atine ao menta no
Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO (Relator): 0 Ministerio PUblico entanto, manifestou-se no senti do de que sejam reduzidas as penas dos apelantes,
ofereceu denuncia contra C. S. G. e contra A. A. A., par incursos nas sanlYoes do artigo interpretando-se corretamente as cireunstfincias do artigo 59 do C6digo Penal, e
ISS, § 4', I e IV, do C6digo Penal. aplieando-se a causa de aumento de pena do crime de roubo (1/3) para 0 crime de furto.
Narrou a pec;a angular acusat6ria 0 seguinte fato delituoso: Ea re1at6rio.
"No dia 11.11.98, por volta da 01h30min, na loja Lebes, sita na Av. Assis
Brasil, nle, os denunciados, de comum acordo e com previa ajuste de vontades VOTO
entre si e com 0 inimputavel L. D. da S., vulga 'Gog6ia', subtrairam, para si, Des. AMlLTON BUENO DE CARVALHO (Relator): 0 juizo de reprova~ao
mediante arrombamento de uma janela superior da vitrina (auto da fl. 06/ip), emergente do ato condent6rio singular merece confirmac;ao. A reforma a1canc;a 0
urn bloco de notas fiscais da loja Lebes, filial 28, Tapes, serie D-4, de n's 4751 momento da qualificadora e 0 da dose da pena.
a 4800; urn televisor em cores, marca Philips, 14 pol.; uma filmadora marca
Duvida inexiste: os apelantes pratiearam 0 delito deserito na pec;a inaugural.
Gradiente com controle remoto, 0,6 lux, serie nO 58N016002A7H; urn radio
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o recorrente A. confessa, judicialmente, a autoria. E chama 0 co-reu Cleudiomar. das causas de aumento de pena, tendo por base 0 princfpio da
as dais, mais 0 menor L. D., entraram no estabelecimento da vitima e subtrairam a coisa. proporcianalidade.
Par outro lado, tambem em juizo, 0 menor L. D. confinna a versao de A: os tres Com efeito, esse paradoxa decorre do fato de que, enquanto no furto a
praticaram 0 deli to. qualificadora do concurso de pessoas tern 0 condao de duplicar a pena, no
roubo a majorante (causa de aumento de pena), neste caso de concurso de
Em verdade, 0 apelante C. nega a autoria: estava na casa de L. D. quando ali
agente, e de (apenas - sic) 113, podendo ir ao maximo ate a metade. Atentemo-
chegou 0 apelante A. com os bens. Todavia, sua versao nao se sustenta:
nos para a discrepancia: tanto no furto como no roubo, 0 concurso de agentes
uma, porque desmentida pelo apelante A. (e a chamada do co-reu e crivel porque qualifica; no primeiro, a pena dobra; no segundo, a penafica acrescida de 1/3.
nao-exculpativa); Ora, no furto a presen~a de mais de uma pessoa nlio coloca em risco a
duas, porque, alem da palavra do co-reu, ha 0 depoimento do menor na mesma integridade jisica da vitima, e, sim, facilita 0 agir subtraente; jti no roubo, a
diretiva; e presen~a de mais pessoas colocam em risco sobremodo a integridade flsica da
tres, parte da coisa foi encontrada em seu poder - indicia de autoria que, aliada a vitima. Niio obstante isto, 0 C6digo Penal valoriza mais a coisa (propriedade
prova oral, conduz a certeza! privada) que a vidalintegridadeflsica.
Assim, inexiste duvida processual - houve pnitica de furto em concurso. Por isto, e necessario fazer uma (re)leitura constitucional do tipo penal do
Resta apreciar a tese Ievantada pelo Procurador de lustis:a Lenio: 0 sistema admite furto qualificado (par concurso de pessoas) a luz do principio da
a qualificadora do concurso em delitos de furta? proporcionalidade, que e insito e imanente aConstituis:ao Federal. Para tanto,
mediante uma interpretariio con/orme a Constituiriio, e levando em conta 0
o parecerista - brilhantemente como de costume - entende que 0 reconhecimento principio da isonomia constitucional, ha que se redefinir a norma do art..155,
da qualificadora em pauta (que duplica a pena do furto simples) agride 0 princfpio da § 4 inc. IV, do C6digo Penal. Necessaria observaS:30: entendo, a partir da
D
,
proporcionalidade em confronto com a majorat;ao do roubo (ambas identicas no concurso)
doutrina de FRIEDRICH MULLER, EROS ROBERTO GRAU e H. G.
que altera a pena de 1/3 ate metade. Ern tal contexto 0 aumento - em analogia e GADAMER, que a norma e sempre 0 resultado da interpretas:ao de u~ tex~o
corrigindo a irracionalidade legislativa - no furto, deve ser igual ao roubo. juridico - nesse sentido, meu livro Hermeneutica Juridica e(m) Crise, Llvrana
Eis a liS:30 de Lenio que e adotada: do Advogado, 1999.
"DO ACRESCIMO DA PENA DECORRENTE DA QUALIFICADORA Nao se esta a propor aqui - e ate seria despiciendo alertar para este fato -
DO FURTO (CONCURSO DE PESSOAS). que 0 ludiciario venha a tegislar, modificando 0 teor do dispositivo do C6digo
Com efeito, enquanto no merito a senten'fa esta correta, no que tange a Penal que estabelece a dup1icas:ao da pena nos casos de furto qualificado por
entendimento acerca da qualificadora do crime de furto 0 processo merece uma concurso de pessoas. Na verdade, trata-se, nada mais nada menos, do que
reflexao mais aprofundada. elaborar uma releitura da lei sob os parametros da devida proporcionalidade
Neste caso, uma questiio de extrema relevdncia juridica deve ser posta a prevista na Constituis:ao Federal. a mecanisme apto para tal e 0 da
tona. Trata-se da flagrante violartlo do principio da proporcionalidade interpreta~iio conforme a Constituiriio, que se originou da Alemanha, que vern
representada pela duplica~ao da pena na hip6tese de concurso de pessoas no sendo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal ja ha mais de 10 anos.
crime de furto. au seja, 0 texto da Lei (CP) pennanece corn sua literalidade; entretanto, a
Tenho, pois, que fere a Constituis:ao - entendida em sua principiologia norma, fruto da interpretaS:30, e que exsurgira redefinida em conformidade com
(materialid.de) - a previslio legal do C6digo Penal que determinada a a Constituis:ao. Desse modo, anaiogicamente, 0 aumento de pena decorrente do
duplicariio da pena toda vez que 0 furto for cometido por duas ou mais concurso de pessoas (circunstdncia especial de aumento de penal do roubo
pessoas, 0 que, alias, acarreta urn paradoxo em nosso sistema penal. Entre (art. 157, § 2", inc. 11), que e de 1/3 ale a melade, loma-se aplicavei ao furto
tantas diston;6es que existem no C6digo Penal (e nas leis esparsas), este e um qualificado por concurso de agentes.
ponto que tern sido deixado de lado nas discussoes daquilo que hoje E nao se diga que 0 concurso de pessoas nas duas hipoteses nao tern a
denominados de 'necessaria constitucionalizariio do direito penal'. Vale frisar, mesma natureza jurfdica. 0 que muda e tao-somente a denominaS:30: no casa
nesse sentido, que no recente Congresso de Direito Penal e Processual Penal do furto, 0 concurso de pessoas echamado de qualificadora; no caso do roubo,
ocorrido em Curitiba nos dias 10 ,2 e 3 de setembro de 1999, a questao atinente a participariio de mais de duas pessoas e chamada de causa de aumento de
a discrepancia entre as diversas qualificadoras do C6digo Penal veio a baHa, em pena... Nao se olvide que, a uma, ambos os tipos penais ~retensamente
debate promovido entre AMILTON BUENO DE CARVALHO, SALO DE protegem 0 mesmo bern juridico (0 patrimonio) e, a duas, IDllI.to embora 0
CARVALHO, AFRANIO JARDIM, JAMES TUBENSCHALCK e 0 roubo seja urn crime bern mais grave, paradoxalmente 0 nosso sistema als:a a
Procurador de lustit;a signatario. A conclusao apontou para a urgente - e
necessaria - releitura das majoraroes de pena decorrentes'das qualificadoras e
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participa~ao de mais de uma pessaa a condi~aa de qualificadara COmo uma o princfpio da isonomia, esta-se-a fazendo a readequa~ao da nonna ao princfpia
majara~aa de pena bern menar... da proporcionalidade."
De maneira bern mais simples, pade-se dizer que, para 0 'legislador' Contribuo com a debate agreganda aos argumentos de LENIO 0 quanto segue: a
brasileiro, cameter urn furta mediante participar;aa de mais de uma pessoa e duplicac;ilo da pena em furto qualificado pelo concurso, agride espetacularmente 0
circunstAncia roais gravosa do que cometer urn roubo em circunstAncias principia da isonomia - aqui centralizo a discussao.
semelhantes!!! E parece 6bvio que a modemo direito penal e 0 contemporfmeo De logo e como substrata te6rico, entenda como Lenio: ha que se
direito constitucional mio podem compactuar com tais anomalias. canstitucionalizar 0 direito penal; toda analise penal deve ser banhada, atravessada, pelo
Desnecessdrio referir que uma norma tern dois ambitos: vigencia e validade vies constitucionalizante, Assim, ao contrario do que alguns poderao pensar, nao se esta
(FERRAJOLI). Pode ela ser vigente e niio ser vtllida. No caso dos autos, 0 violando leis, mas sim colocando-a no quadro maior: 0 do direito. E 0 princfpio da
dispositivo legal (textoj em questiio, que estabelece a duplicafiio da pena, e isonomia esta inserto na Constituit;iio, logo ha, ate no discurso kelseniano, obedi~ncia ao
vigente,' entretanto, sua val Made deve ser aferida na confrontafiio com 0 sistema.
princfpia da praparcionalidade e 0 da isonomia.
No particular, entendo que a ''isonomia'' sequer teria necessidade de inser.yao no
Dita de outra modo, no caso sob exame, a teoria garantista de FERRAJOLI texto "final", porquanto, como princfpio que e, esta implicito em todo sistema
pade oferecer urn importante e fundamental contributa para a deslinde da democratico e mesmo que nao estivesse, e norma acima da Constitui~ao.
cantroversia. Com efeito, em tendo os textos juridicos sempre dois funbitos -
E os princfpios sao 0 limite ao interprete, ao juiz e tambem ao legislador -
vigencia e validade, uma norma SOmente sera valida se seu conteudo esti ver em
principalmente a este!
conforrnidade com a Constitui~ao, entendida em sua materialidade e
substancialidade. Ora, 0 legislador (ordimirio) nao e livre para estabelecer leis e De outra parte (e tambem como base te6rica) segue-se FERRAJOLl ao dizer que
tipos penais. 0 grande problema e que, mesmo com 0 advento de uma nova ser garantista "incluye la critica a la ideologia mecaniscista de la aplicaci6n de la ley. En
Constitui~aa, milhares de leis continuam 'em vigor' no sistema. Isto ocorre efecto, puesto que en ningun sistema el juez es una maquina automatica, concebirlo como
porque, de forma positivista, a jurista tradicional confunde vig~ncia com tal significa hacer de el una maquina ciega, presa de la estupidez 0, peor, de los intereses y
validade. Por iSIO, as correntes crfticas do Direita apontam para a necessaria los condicionamientos de pader mas 0 menos ocultos y, en todo caso, favorecer su
filtragem hermeneutico-constitucional do sistema jurfdico, fazendo com que irresponsabilidad politica y moral" (Derecha y Raz6n, Madrid: Troia, 1995, p. 175).
tado 0 ordenamento fique contaminado pelo 'virus' constitucional. A questao e Como por todos e sabido, isonomia e formada de isos - igual, e nomos - lei: quer
tao grave que 0 grande jurista JIMENES DE AZUA chegou a propor que, dizer igualdade perante a lei.
quando da promulga.yao de uma nova Constitui~ao, todos as C6digos deveriam CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em dois textos, a) Princfpia da
ser refeitos, para evitar 0 mau vezo de se continuar a aplicar leis nao lsonomia: desequiparafoes proibidas e desequipararoes permitidas, Revista Trimestral
recepcionadas au recepcionadas apenas em parte pelo novo topas de validade, de Direito Publico, n" 1,79/83; e b) Canteada luridica da Principia da 19ualdade, 3' ed.,
que e 0 texto constitucional. 4 a tiragem, Malheiros Editores, aquele mais didatico e este mais denso, teorico, ensina, em
No caso em tela - e para tanto estou acompanhado da moderna teoria vies aristotelico, que isonomia "desemboca na assertiva segundo a qual a igualdade
constitucional (CANOTILHO, HESSE, MULLER, BONAVIDES, RIBAS, consiste em tratar igualmente as iguais e desigualmente os desiguais, na medida das
VIEIRA, GUERRA FILHO, BANDEIRA DE MELLO, CLEMERSON respectivas desigualdades".
CLEVE, L. R BARROSO, SOUTO MAlOR BORGES, somente para citar Seu conteudo "e impedir detenninadas discrimina'.toes, favoritismos au
alguns) -, enquanto 0 poder encarregado de fazer as leis niio elaborar as persegui'.tOes. Obstar agravos injustificados".
necessan'as readaptafoes legislativas, cabe ao Poder Judiciano, em sua fun.yao Quando uma norma atende a igualdade? CELSO diz que hoi "se 0 tratamento
integradora e transformadora, tfpica do Estado Democnitico de Direito, efetuar diverso outorgado a uns for justificavel, por existir uma correla~ao 16gica entre a fator de
as correfoes das leis, utilizando-se para tal dos modernos mecanismos discr{men ... e 0 regramento que se the deu", se inexistir, ao contrario. "a congru~ncia
hermeneuticos, como a interpreta~aa confonne a Constituit;ao 16gica au se nem ao menos houvesse urn fator de discrimen identificavel", ha agressao ao
(Verfassunskonforme Auslegung), a nulidade sem reduc;ilo de texto e a principio.
declara~ao da inconstitucionalidade das leis incompatfveis com a Constitui~aa,
As discrimina'.toes - leia-se tratamento diferenciado - devem ser "16gicas,
para citar alguns. E a casa das autas: a texto da lei (art. 155, § 4", lV, da CP)
continua vigente; sua valMade, porem, e que vern confortada por uma racionais, visivelmente justijicdveis".
interpretafiio constitucional, mediante 0 usa anal6gico - para as casos de EV ARlSTO DE MORAIS FILHO, in Cursa de Direita Canstitucianal da
furto qualificado par concurso de agentes - do percentual de acrescimo Trabalha, Capitulo 0 Principia de 1sanamia, segue a linha de CELSO, acre,~centa~do; a)
decorrente da majorariio do concurso de pessoas no raub?, Alem de obedecer a princfpio da isonomia garante a cidadao "contra 0 arbilno dos governantes (0 pnncIP.lO
como limite ao legislador); b) nao ha agressao ao principio quando ha "fundamentos reats,
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racionais e 16gicos" para 0 discrimen; c) "6 invoca,vel em todos os casos em que nao haja IT - se htz 0 concurso de duas ou mais pessoas. "
igual tratamento diante da lei". Diferencta? Nenhuma. Tudo identico: no qualificar, no furto, e no majorar, no
Aterrisso: ha quebra do principio da isonomia no aumento de pena, pelo concurso rouho, "concurso de duas ou mais pessoas".
de agentes, no delito de furto em confronto com 0 roubo majorado? Sao tratados Qual 0 discurso para 0 aumento de pena, pelo concurso? A faci1ita~ao do delito,
desigualmente iguais? Ha fundamento "I6gico, radonal, visivelmente justificavel". para 0 impedir coligactao de for~as, ha maior perigosidade.
discrimen?
Mas a identidade e de tal fonna espetacular que os doutrinadores, como regra,
A quesHio primeira: sao de tal forma parecidos ou quase identicos os tipos? comentam a hip6tese do § 4°, IV, do art.155, e no momento da analise do § 2°, do art. 157,
Em nivel de caput, a unica marca diferenciadora e que no Toubo se exige simplesmente remetem para do que disseram acerca do furta qualificado ou se repetem.
"vioiencia, ou grave ameacta", porque as demais palavras sao identicas: subtrair, para si Assim estao: a) WILIAM WANDERLEI JORGE. Curso de Direito Penal, vol. II,
ou para outrem, coisa alheia m6vel. Roubo, entao, e urn plus ao furta: subtra'tao mais 6' ed., Forense, 1989, pp. 407 e 432; b) MIRABETE. Manual de Direito Penal, vol. 2,
violencia a pessoa. E par isso (agressao a pessoa) a pena 6 substancialmente diferenciada Atlas, 1998, pp. 228 e 239; c) DAMAsJO, Direito Penal, 2° vol, Saraiva, 1997, pp. 325 e
(de 1 a 4 anos e 4 anos a 10 anos). 342; d) FRAGOSO, Lifoes de Direito Penal, vol. I, Forense, 1988, pp. 330 e 351; e)
Mas a proximidade entre eles e espetacular: sao crimes contra 0 patrimonio - HUNGRIA, Comentarios ao C6digo Penal, vol. VII, Forense, 1967, pp. 46 e 58; f)
fazem parte do mesmo Titulo - e estao, geograficamente, lado a lado. Nao irmaos, mas MAGALHAES NORONHA, C6diJIo Penal Brasileira Comentado, Saraiva, 1948, 5° vol.,
primos, tanto que admitidos como delitos da mesma especie para acolhimento da pp. 133 e 183; g) PAULO JOSE DA COSTA JUNIOR, em dois momentos, g. 1) -
continuidade entre eles. Alias, sabre 0 tema ha precedente deste Tribunal, Ac6rdao n° Comentarios ao C6digo Penal, Saraiva, 5' ed., 1997, pp. 472 e 478; e g.2) Curso de
698465028, da lavra do ilustre colega SYLVIO BAPTISTA: Direito Penal, vol. 2, Saraiva, 1991, pp. 79 e 83.
"CONTINUADO. FURTO E ROUBO. POSSIBILIDADE. 0 conceito de Ve-se, portanto, que a causa de aurnento tern palavras iguais, absoluta identidade
'mesmo', previsto no art 71 do CP, nao se restringe s6 a ideia de identidade. doutrinana e a base te6rica que justifica sua edi'tao e exatamente a mesma.
Abrange. ainda, a de semelhanya ou parecenya. Desta forma, e de con vir que, Sao tratados, porem, igualmente os iguais?
entre as especies existentes dentro do genero patrimonio, as que mais se Pelo concurso, 0 furto dobra a pena, enquanto no roubo 0 aumento e de urn teryo it
assemelham sao exatamente 0 furto e 0 roubo. Ocorre que 0 mlcleo dos dois
metade.
tipos penms e expressado pelo verbo subtrair e peto objeto material da coisa
alheia m6vel. 0 elemento, que afastaria a identidade entre as duas condutas Os iguais sao tratados. pois, desigualmente!
criminosas, permitindo conceitua-las como duas especies autonomas, a Questao seguinte: ha fundamento racional, 16gico. justificadar da discriminactao?
violencia na execuctao, nao se traduz num trayo exclusivo de uma delas. Esta No meu sentir, nada esta a justificar que 0 furto mediante concurso tenha
violencia tanto existe no roubo, quanto no furto, quando, par exemplo, ha apenamento maior do que roubo em identica condi'tao. Alias, estaria ate justificado se
rompimento de obstaculo a subtra~ao da coisa. 0 carater pessoal ou real dessa ocorresse 0 inverso: roubo, delito mais serio ao agredir violentarnente a pessoa, mereceria
violencia impede que as duas figuras sejam identicas, mas nao nega a (estariajustificado, leia-se) ate percentual maior (leia-se pena mais forte) do que furto.
semelhanya que as vincula e autoriza indica-las como crimes da mesma
especie."
°
Onde racional. 0 J6gico? Discriminayao injustificada, logo agressar aisonomia.
Alias, corretamente (leia-se obediente ao principio) andou 0 legislador ao conceder
Ve-se, pois, que se esta frente, em nfvel de caput, a delitos absolutamente mesmo aumento do roubo a extorsao (art 158, § 1°, do CP) - delitos pr6ximos, ou em
pr6ximos. Agora vejamos 0 fator onde existe igualdade absolu/a - causa de aumento: fixar percentual de apenas uma quarta parte em delitos sexuais, delitos distantes (nao
"Art. 155 ( ... ) estariam estes a merecer maior percentual peJa violencia apessoa que se reveste?).
...
( ) FERRAJOLI ate diz que muito pior do que conceder penas (= causa de aumento)
§ 4°. A pena e de reclusao de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se 0 crime e iguais a delitos de gravidade diferente e fixar mais elevadas ao delito menos grave (p.
cometido: 402).
( ... ) Assim, procura-se, respeitosamente, "racionalizar" 0 sistema, fazendo presente 0
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. " principia da isonomia. A forma de superar e 0 uso da analogia, para beneficiar, com
aplicactao ao furto qualificado pelo concurso do mesmo percentual incidente no roubo
"Art. 157 ( ... )
majorado, ou seja, de urn tercto a metade.
(... )
A pena vai recalculada. Nada justifica base superior ao tIllDlmO (feitos em
§ 2°. A pena aumenta-se de urn teryo ate metade: andamento ou inqueritos nao constituem antecedentes, pena de agressao ao estado de
( ... )
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inoc~ncia): urn ano de recIusao para cada apeiante, em regime inicial aberto, e pecuniana Mas a ruptura com 0 texto legal deve ocorrer em hip6tese de flagrante
minima ante a probreza. injusti<;a. com 0 sentido de preservar 0 cidadao, axiologicarnente considerado
A Camara tern por pacificado que atenuante pode fazer chegar a base aquem do no contexto do Estado Democratico de Direito.
minimo (ver julgados 1001143). Ambos os apelantes tern menos de 21 anos. Diminuem-se A inseguran<;a gerada, na precipitada convic'tao de alguns. quand.o da
tres meses. A. ainda e confesso - Dutra diminui~ao de tres meses. Resultado parcial: A. inaplicabilidade da nonna reconhecidamente injusta, nao abala a nec.essldade
seis meses de reclusao e Cleudiomar nove meses de reclusao. da seguranc;a que se empresta ao individuo, base sob a quaI constr61-se uma
Pelo concurso 0 aumento e de urn tenro. Final: Alexandre, aita meses de recJusao e sociedade paritaria, isonomica, e limitadora do poder do Estado.
Cleudiomar, urn ano de reclusao. E nao me parece, todavia, que em todas as situa'toes colocadas nos textos
Finalmente, substitufdas as penas privati vas de liberdade por presta~ao de servi~os legislativos, tenha que se buscar uma altemativa mais sirnpatica, menos s~vera,
a comunidade, a ser fixada em execu~ao. vez que, em qualquer hipotese, impoe-se 0 respeito a igualdade proporclOnaI,
Diante do exposto, da-se parcial provimento aos apelos para fixar a pena de ou seja, que sejam tratados desigualmente os desiguais, 0 que nao sig~ifica, na
Alexandra em oito meses de reclusao e a de Cleudiomar em nove meses de reclusao, integritude da norma, uma injusti~a, que, ao fim e ao cabo, deve ser eVltada.
substituidas por servic;os acornunidade e pecunhiria minima. No caso em debate, extraio e exponho 0 entendimento de qu~, efetivamente,
Des. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA (Presidente e Revisor); De acordo. as penas para os delitos contra 0 patrimonio sao exageradamente elevadas. Por
isto que esta unidade judiciana. pela unanimidade de seus membros, tern
Des. ARAMIS NASSIF (Vogal); 0 eminente Relator pretende consagrar a tese da
acolhido teses como a possibilidade de, ante circunstancia legal atenuante,
necessaria proporcionalidade entre a figura do furta qualificado (art. 155, § 4°, inc. IV, do
reduzir a pena aquem do minimo legal, nao aceitar 0 desprezo pelo preceito da
CP), e do roubo majorado (art. 157, § 2°, do CP), nas du.s hip6teses pelo concurso de
individualizac;ao da pena exigindo a progressao do regime em crimes
agentes.
hediondos, descriminalizaC;ao de condutas inadequadas amodernidade, etc.
A materia ja fora enfrentada nesta Camara, e restei vencido porque defendi a
Mas exige-se do interprete uma visao horizontal, que nao se perca ~m
seguinte pOSiC;30:
vfnculo ideol6gico vertical ou circular (sempre considerado), nem no concelto
"0 raciocfnio de LENIG parte da gravidade da desproporc;ao da pena entre silogistico do direito penal, e sem tomar-se refem de enunciados filosoficos que
os dois delitos, enfatizando sua repercussao no de furto que, pelo equilibrio que podem gerar preconceito como qualquer pensamento leigo.
se impunha ao legislador, nao poderia ser tao exasperada.
A justi<;a que se busca nao expressa na interpretac;ao unilateral, mas na
Mas. tentando alcanc;ar a mens legis - confesso que ainda preso ao concretude do gesto e da coragem de mudar, ainda que desafie 0 texto legal
pensamento juridico mais pura - lembro que a norma, em verdade, quer evitar positivado. Mas nunca em mao unica na pretensa evoluC;ao, porque esta,
que 0 delito de roubo - se qualificado fosse pela concurso de agentes - mormente quando se trata de interpretar nonnas jurfdicas, exige preocupaC;ao
atingisse quantum inviavel, injusto e despraporcional. Partindo da exasperaC;ao social, da qual nao se excluem os cuidados, sempre roais importantes, com 0
pela qualificadora do furto, ter-se-ia uma pena, para 0 roubo ficticiamente indivfduo.
qualificado pela concorrencia de agentes, entre oito (8) e vinte anos (20) de Para ousar divergir do entendirnento, jii avalizados pelos homens que,
recIusao.
verdadeirarnente, estao criando urn novo direito penal (JAMES, AMILTON,
Este 0 valor que a legislador quis evitar: a pena para 0 roubo em patamar AFRANIo, SALO, LENIO), de cujas ideias tenho comungado em muitas
tao elevado, se qualificado fosse. passagens (e as aplaudo), trago Ii,ao de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS;
Vejo, na distinc;8.o entre qualificadora e causa de aumento, a inteligencia do 'Quando porem, em seguida, se afronta a questao do criteria de valora<;ao,
legislador para evitar 0 dana penal ao condenado pela rapina violenta. E nao e suficiente dizer que 0 legislador a escolhe em inteira liberdade e que 0
parece-me que agiu com sensibilidade juridica que, pela distim:rao, canseguiu interprete s6 teni de 0 ir buscar a lei. A soiuc;ao tera, antes, de se aIcan<;ar p~r
minimizar a situac;ao do apenado pelo delito mais grave, e, assim, evitou incidir uma via apontada para a 'descoberta' (hoc sensu, a "criaC;ao") de uma so1u9ao
numa eventual inconstitucionalidade pelo desrespeito a princfpios inscuIpidos justa do caso concreto e simultaneamente adequada ao (au comportavel pelo)
na Carta. sistema juridico-penal. 0 que sup6e a 'penetrac;ao axiologica' do problema
Nao e descanhecido que esta Camara tern rompido, em vanas jurfdico-penal, a qual, no ambito da dogmatica, tern de ser feita por apelo ou
oportunidades, com a interpretac;ao logocentrista, literal da lei, para dar, a luz com referencia teleologica a finalidades valorativas e ordenadoras de nat~reza
de conceitos e preceitos mais nobres e justos, urn verdadeiro sentido ao politico-criminal, numa palavra, a valorac;oes politico-c~mi~ais c~-~aturals ao
princfpio da proporcionalidade na aplicac;ao do direito ao caso concreto. sistema. Por esta via se rejeita 0 pura dedutivismo concettuahsta (tIPICO de uma
'jurisprudencia dos conceitos', ainda que "teleologica") que infelizment~ nao se
pode dizer de todo ultrapassado na dogmatica juridico-penal. Mas por 19ual se
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rejeita a Jegitimidade para, a partir de estruturas onticas au 16gico-materiais J3 no roubo 0 concurso de agentes e destinada a maior submiSS~O ou .subjuga9ao
pre-jurfdicas. se extrair del as, por necessidade, a soIu~ao de problemas juridico- da vftima. E caract~rfstica da violencia ou grave amea9a a inten'tao..int~nudat.6na que, pela
penais praticos. Tarnbem nas questoes de que trata a dogmatica juridico-penal a presen9a de rnais de urn autor, e mais abrangente, e, via de conseqiiencla, maIS grave. .
aten~ao prioritaria deve sec concedida a considera~6es de concreta justi~a Pode ser dito assim, que 0 conCurso de agentes no furta e exatamente 0 con~ano
material no sela do sistema dirigido polftico-criminalmente (e nesta acepc;ao ao ' .
do roubo, vez que aquele, . d 0 agen t e, poupa e preserva
eXlstente para garantla . a vftima;
'pensamento do problema'), naD a ila~6es retiradas dos dados pre-juridicos au neste, ao contrario, destina-se a ampliar a violencia ou grave amea'ta e, aSSlm, subrneter a
do sistema fonnal-Iegal''' (Quesloes Fundamentals do Direito Penal vitima com mais facilidade.
Revisitadas, Ed. RT). Por todo 0 exposto, torna-me confortavel aderir a tes~,_ ppor que fa90
Na concIusao de seu livro, que adoto para encerrar as argumentos pela °
orgulhosamente, acompanhando voto do erninente Relator, sem restn't oes .
rejeictao da tese, conclui 0 professor de Coimbra: Des. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA (Presidente): De acordo com 0 Relator.
"Por rnim, continuo a preferir as caminhos da dogmatica que a{ esta e
progride a sedu9ao de "dogmaticas alternativas" que se podem, a todo 0
momento, volver em "alternativas a dogmatica" incompativeis com a regra do
Estado de Direito e, como tal, democraticamente ilegftimas. Quando 0 afinno,
nao e uma postura conservadora que me move, senao que, ao contrcirio, a
atitude mais progressiva que, julgo, pede presidir a atividade do jurista: a de se
esfor9ar por proporcionar as melhores condi90es possiveis a livre realiza9ao da
pessoa na comunidade" (obra citada).
Todavia, na Apela<;ao 70000527127, 0 eminente Des. AMILTON BUENO DE
CARVALHO !rouxe novos elementos e argumentos que, associados ~ posil'ilo de LENIO,
abalaram a minha convic9ao a respeito do tema, e inclino-me a rever minha posi~ao e
aderir atese.
Li com atenc;ao a tese.
Os argumentos sao imbatfveis e, por isto mesmo, seria apenas intransigencia
emulati va insistir na posi~ao anterior.
Todavia, entendo de, alem da admissao dos argumentos do Des. AMILTON e, a
partir dele, traduzir minha voca'tao na adesao da tese, por outros tantos que se possa
dissertar.
o actigo 30 do CPP ("a lei processual penal admitira interpreta~ao extensiva e
aplicac;ao anal6gica, bern como 0 suplemento dos princfpias gerais de direito"), obriga a
analise do Sistema da Livre Convic'tao do Juiz it luz do Procedimenta de Adequac;ao, para
chegar ao entendimento de que eIe, ao formac a sua convic'tao par meio de urn julgamento
que resultara na decisao a ser tomada, deve ter sempre presente a busca do objetivo maior
do direito, qual seja, ajusti~a.
Para que se tenha uma decisao que atenda a tal ideal, 0 caminho mais correto e 0
da eqiiidade. E para que se tenha urn julgamento com eqiiidade e, conseqUentemente, uma
decisao justa, e impositivo que 0 magistrado, no mister da interpreta'tao da lei processual
ou material, lance mao do Sistema de Adequa't3.o, com 0 cotejo entre a norma e os
Princfpios Gerais do Direito, a Constitui'tao Federal, as Tratados Internacionais, as
Garantias do Homern e do Cidadao, etc.
E de pensar, ademais, que a a93.0 do agente quando pratica urn furto, e para sua
consurna~ao mais facil e segura, busca apoio em ctirnplices, 0 faz para sua garantia, au
seja, para sustentar, sem violencia contra pessoa, 0 cometimento do delito ou assegurar
sua fuga.
132 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurisprudencla Comentada I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAIS.1- 2001- Jurlaprudincla Comentada 1331
4. Lamentavelmente, 0 jurista tradicional naD se da conta dessa problematica.
Resurnidamente, a crise (paradigmatica) do Direito pode ser explicada da seguinte forma:
o "mercado" brasileiro de Direito gerou dernandaslexpectativas que nao tern mais
condic;6es de serem atendidas pete modele (modo) liberal-individualista-normativista de
COMENTARIo: produc;ao de direitol. E necessaria uma mudanc;a na postura dos operadores jurfdicos.
Romper com este paradigma antigarantista de dogmatica jurtdica e/ou ultrapassar as
obstdculos que impedem 0 resgate das promessas da modemidade tarela que s~ impoe e
A FlLTRAGEM HERMENEUTICO-CONSTITUCIONAL DO aos juristas (monnente as que tern pader para isso, como jufzes e promotores!). E dizer,
DIREITO PENAL: UM AC6RDAO GARANTISTA em outras paIavras, que ha, hoje, "uma valori~ao das categorias jurfdicas (soberania)
nao s6 para compreender as atribui~oes basicas do aparato estatal, mas como tambem para
apontar no Direito satdas posstveis para superar a crise de legitirnidade atinente ao
Estado Providencia"l,
5, A evid~ncia, esse rompirnento, enfim, essa rnudan~a de postura, passa pela visao
Lenio Luiz Streck
Procurador de Justirra no RS de que a Constitui~ao e urn espa~o garantidor das rela~oes democniticas entre 0 Estado e a
DOutor em Direito Sociedade (RIBAS VIEIRA), podendo/devendo ser vistalentendida "precisamente como
Prof. dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISlNOS/RS zona mas 0 menos segura de mediaci6n, aparte de Ia habitual entre legalidad y
legitimaci6n, tambien - mas radicalmente y vinculado a todo ello - entre legitirnidad y
"FURTO QUALIFICADO PELQ CONCURSO. AGRIDE AOS PRINCjplOS DA justicia"3. A partir disso, ha que se ter claro que pn'nctpios valem, regras vigem
PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA 0 AUMENTD MAlOR DA PENA AD (BONAVIDES), sendo a violat;iio de um principia muito mais grave que a transgressiio
FURTO EM CONCURSO DO QUE AQ ROUBQ EM lGUAL CONDlC;Ao.
APLlCA-SE 0 PERCENTUAL DE AUMENTO DESTE AQUELE. ATENUANTE de urna norma (BANDEIRA DE MELLO), tudo porque - e niio deveria haver qualquer
PODE DEIXAR A PENA AQUEM DO MiNlMO ABSTRATO. DERAM PARCIAL novidade nisto - todas as nonnas constitucionais sao vinculativas e tern eficacia, podendo-
PROVIMENTO ADS APEWS" (Apeiafiio-Crimei n" 70000284455 _ 5a Camara se dizer que hoje niio hcl nonnas programaticas (CANOTILHO). Qualquer norma
Criminal TJRS - Rei. Des. Ami/Ion Bueno de Carvalho - 09 de fevereiro de 2000). infraconstitucional deve passar, necessariamente, pelo processo de contamina~ao
constitucional (validade como questiio primaria e vigencia como questiio secundaria -
, " 1. Algumas qu~st5es aparecem hoje como consensuais no plano dos debates FERRAJOLl).
Jundlcos err,t nosso PalS: a de que 0 Direito e sua instrumenta1iza~ao passam por uma
6. Por inumeras razoes, a crise aqui descrita aparece com moos especificidade no
profunda cnse, ,a? r:onto ~e 0 Congresso Nacional, a~odadarnente, tentar aprovar uma
campo do Direito Penal, onde cada vez mais a Longo brat;o da justit;a penal atinge as
~ef?nna do ~u~lcuino; cUJos r~flexos certamente ainda nao foram bern avaliados pelos carnadas pobres da populat;iio. Nesse sentido, levando em conta os ditames
J~rtStas brasJle~ros, (sumulas vlOculantes, arglii~ao de relevancia, extin.;ao do controle
dlfuso de constItuclOnalidade, etc.). constitucionais que apontam para a constru.;ao de uma sociedade justa e solidAria, com a
erradica~ao da pobreza e as desigualdades regionais, e fundamental que os crimes que
2. ':- cri~e_ se estabelece no hiato existente entre uma Constituic;ao Federal que colocam em xeque esses objetivos sejam punidos com mais rigor do que aqueles que tern
coloc~ adlsposl-ta~ da comunid~de jurfdica urn conjunto de direitos e os mecanismos para indole meramente interindividual. Por isso, devemos pugnar por urn direito penal minimo
a ~ua ,lmpleme~ta.;ao, e uma soc?edade carente de tais direitos, no interior da qual 0 acesso para condutas (bagatelares, de mera conduta4, etc,) que nao lesam a comunidade e aDs
AJ~Sti9a. tern sldo (s6)negado A Imensa maioria da popula9ao. A inefetividade do aparelho objetivos do Estado Democratico de Direito, e por um direito penal interventivo naquilo
Jud~clarzo col,oca a lume um~ das junt;oes espec(ficas da funt;iio do Estado: a jurisdi{iio. que diz respeito a criminalidade economico-social, estes, sim, lesivos aos propalados
!"1a~s ~o que IstO, e necessario que se questione a fun~ao do Direito nesse (novo) modelo objetivos desse novo modelo de Direito (como a igualdade, justi~a social, etc.), Como
mstltuldo ~ela C':/8~, que e 0 Estado Democratico de Direito, levando em conta a bern assevera FERRAJOLI, somente urn direito penal reconduzido unicamente as Junt;oes
relevante Clrcunstancla de que a Constituit;tio e principiol6gica, dirigente e vinculativa, de tutela de bens e direitos jundamentais pode, de jato, conjugar garantismo, ejiciencia e
. . 3. Em nosso Pais, nao M duvida de que, sob a 6ptica do Estado Democratico de certeza jurfdica! E isto que podemos chamar de relegitima~ao do direito penal.
Diretto - em que o,Dire,ito deve ser visto como instrumento de transformariio social _,
oco~e ~ma des~ncl.on~l~dade (que para 0 establishment e a sua pr6pria funcionalidade)
do DIretto e das mstItuI~oes encarregadas de aplicar a lei. A dogmatica jurfdica brasileira L Nesse sentido, ver estudo que desenvolvo no livro Hermeneulica Jurfdica e(m) Crise. Vma exploraplo
esta a,ssent,ada em urn paradigma liberal-individualista que sustenta essa hermeneutica da constru~ao do Direito, 2- ed, revista e ampliada, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
2 VIEIRA, Jose Ribas. Teoria do Estado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 41.
desfuncl~na~tdade, Ou seja, niio houve ainda, no plano hermeneutico, a devida filtragem 1 cr. DIAZ, Elias. Etica contra poUtica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 34,
desse Dzrelto produto de urn modo (modelo) liberal-individualista-normativista de 4 D principio da secularizar;:ao do Direito - propria do Estado Oemocratico de Direito - e incompatfvel com
produt;iio de direito, ' contravenrrOes penais e crimes de mera conduta. Nesse sentido. ver FERRAJOLI. Luigi. Derecho y Raz6n,
Madrid: Trotta, 1998, pp. 480 e ss.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
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1134 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada

7. Nessa linha, de pronto, tendo par base as premissas ate aqui delineadas, varios representa para a concessao de sursis, a suspensao condicional do processo), e outros
aspectos (pontuais) do direito penal devem seT questionados e colocados sob forte atrito beneficios;
doutrimirio, como, por exemplo: f) a rediscussao dos limites para 0 sursis ll , possibilitando-se a concessao do
a) a necessaria transfonna~ao em crimes de at;iio penal publica condicionada dos beneficio para penas acima de 2 anos;
delitos contra 0 patrimonio (furta, estelionato, apropria~ao indebita, etc.) e os demais g) possibilidade de 0 apenamento ficar abaixo do minimo legal, sob os auspfcios
crimes classificados coma de menor potencial ofensiva, de cunha interindividual - do principio da proporcionalidade;
obedecida, a tada evid~ncia, a principiologia constitucional -, trazendo tais deIitos h) sob as auspfcios da teoria garantista l2 , to.ma-se ?e~essario .realizar urna ~1t~a~em
tambem para 0 ambito dos Iuizados Especiais Criminais', ampliando~se, desse modo, a das normas penais~processuais - em sua expressiva mruon.a anteno~es a CO~StltUlr;ao -
leque de delitos passiveis de composit;iio,' com isto, a vitima e trazida ao processo como adequanda-as ao novo fundamento de validade. Nesse se~t.ldo, adq~lr~ especIal releva a
sujeito, com 0 fito de compor a lide, se assim desejar; se antes ha uma substitui~ao da seculariza9do do Direito promovida pelo Estado Democratico de Direlto, com 0 que boa
vitima in tatum pelo Estado, agora a vitima partilha com 0 Estado a titularidade da lide; parcel a das contraven'tOes penais, embora vigentes, perdem a sua validade •
13

b) no mesmo diapasao, nos delitos de cunha interindividual passiveis de inclusaa i) 0 exame das qualificadoras a luz do principio da proporcionalidade; veJa-se,
no rol dos crimes que dependam de representar;aa, seja possibilitada a conciliar;ao em nesse sentido, 0 paradoxo que se estabelece no ordenamento juridico: enquanto no Jurto 0
audiencia especifica, mediante media~ao do magistrado, do Ministerio Publico e doCs) concurso de pessoas duplica a pena, no crime de roubo 0 conc~rso de ag~ntes sen:~ c0n:.0
defensor(es); causa de aumento que vai de urn ter90 ate a metade, enos cnrnes sexuaJs a partlcI~ar;ao
c) nessa mesma linha, na esteira do que vern sendo pennitido, desde ha muito, para de mais de duas pessoas tern 0 condao de aumentar a pena em urn quarto, sem conszderar
o crime de estelionato por emissao de cheque sem fundos (Sumula 554 do STF) e para a que, nos crimes contra a vida. a concurso de pessoas niio opera como qualificadora e
sonega~iio de impastos (art. 34 da Lei 9.249)', seja admitida, nos delitos contra 0 tampouco como causa de aumento de pena. Nesse sentido, vale ~anscrever (~rn parte) 0
patrimonio em que nao tenha restado prejuizo (por restituir;ao sponte sua ou nao), a ac6rdao originmo da 5& Camara Criminal do TJRS, que se Insere naquilo que se
extint;iio lin punibilidade' ; denomina de filtragem hermeneutico-constitucional do direito penal, dentro de uma
d) a necessaria recep~ao doutrinario-jurisprudencial dos tratados e acordos perspectiva garantista, onde a vigencia da norma perde espar;o para a validade, a qual. vern
internacionais, mormente 0 Pacto de San Jose da Costa Rica (observe-se, como exemplo, aferida em conformidade com a Constitui't3.o, entendida em seu todo rnatenal e
que 0 art. 414 do CPP, origimirio da decada de 40, e mais avan~ado que 0 art. 366 do principiol6gico.
CPP, introduzido apos a vigencia do Pacto de San Jose)8; Comefeito:
e) a discussao da (in)constitucionalidade da reincidencia9 ou a sua relativizar;ao,
por constituir-se em urn his in idem 10 (observem-se os obstaculos que a reincidencia
abordagem desde 0 marco garantista, in lnformativo do ITEC/Separata, Porto Alegre : ITEC,
outJnov.ldez.l1999.
, Esta providencia se justifica em homenagem ao principia da isonomia constitucional, uma vez que, se para 0 \I Nesse sentido ver ac6rdao 698145109, ReI. Des. Alfredo Foerster, 6" Cam. Crim do TJRS.
12 Enlendo 0 ga;anlismo como uma maneira defazer democracia dentro do Direito ; a partir do DireilO. C.
0mo
crime de les5es corporais se exige representa~ao, para urn crime menos grave (contra 0 patrim6nio) 0
tratamento deve ser igualitiirio. Nao se olvide que a integridade corporal, sob a egide do Estado Democnhico tipo ideal, 0 garanrismo refon;a a responsabilidatie etica do operadordo Direito. E evide.nte que,: garantlsmo
de Direito. deve ter uma protefi'io mais efetiva do que 0 palrimonio individual. No mesmo sentido a honra e nao se constitui em uma panaceia para a cura das "males" decorrentes de urn Estado SOCial que nao houve no
urn bern juridico que se sobrepoe ao patrimdnio. Brasil, cujos reflexos arrasadores deve(ria)m indignar os lidadores do Direito. 0 que ocorre e q~e, em face da
6 Ressa1ve~se, aqui, minha posiyiio no sentido da incompatibilidade do art. 34 da Lei 9.249/95 com a perspectiva
aguda crise do positivismo juridico-nomuJtivista, niio se pode despreza.r 14m conlribut~ F~ra a
de Estado-Fiscal- interventivo pr6prio do Estado Democnitico de Direito, devidamente delineada no artigo A operacionaJidade do Direilo do porte do garantismo, que prega, entre out;as COlsas, que a ~ons/l~ulfa~ (em
Nova Lei do Imposlo de Renda e a Protefiio das Elites: Questiio de 'Coerencia', in Revista Doutrina nO 1, ID sua totalidade) deve ser 0 paradigT1Ul henneneutico de defini~iio do que seJa UT1Ul nomUJ. valida 014 mv~ll?a (e
iSIO, embora seja 6bvio, nao tem, ainda, a necessaria repercussiio no imagina.rio dos judstas braslle~ros),
- Instituto de Direito, 1996, pp. 484-496.
1 Nessa linha, ver Ac6rdaos nOs 296026750 e 297019937, da 6" Cam. Crim. do TJRS. propiciando toda uma filtragem das nonnas jnfraconstitucion~is ?ue, embora vigentes, ~erdem sua v,~hda~e
B A nova redar;ao do art. 366 do cpp estabeleceu urn paradoxo no sistema: em processo de crime de juri, a fuga
emface da Lei Maior. Dito de outro modo, 0 gar~n~ismo nlio slgmfica u~ retorno a. urn E,stado born q.ue JA
do reu nao acarreta qualquer prejuizo ao mesmo. na medida em que a prescriyao continua fluindo; ja com a houve. Nos parses avan~ados da Europa, beneficuinos do welfare stale, ISSO ate sena posslvel. No Br~sll, ao
nova lei que alterou 0 art. 366.0 autor de urn pequeno delito tera contra si, no caso de ser revel, a suspensao contrario, onde 0 Estado Social foi 14m simulacro, 0 garantismo pode servir de importante mecarus1f!o de
do prazo prescritivo, 0 que acarreta flagrante viola~ao do Pacto de San Jose. construfiio das condi~aes de possibilidades para 0 resgate das promessas da modemidade. Sabre ~a~usmo,
9 Inconstitucionalidade entendida, evidencia, como niio-recep~ao do texto nonnativo infraconstitucional, uma consultar: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon, Madrid: Trota, 1995, pp. 851-903; e 0 Dlr~Jto ~omo
vez que 0 Supremo Tribunal Federal nao admite a existencia de inconstitucionalidade superveniente (nesse sistema de garantias, in 0 novO em Direito. Jose A1cebfades de Oliveira Jr. (org.), Porto Alegre: Livrana do
sentido, ADIn n° 438). Advogado, 1996, pp. 89-109; CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direilo e Legitimidade: uma a~o~dagem
10 Em recente julgamento, a 5" Cam. Crim. do TJRS julgou improcedente apela~ao do Ministerio Publico de 1
0 garantista. Florian6polis : UFSC, 1997, ~es~ de Dou~o;ado; STRECK,.~nio Luiz.. 0 l~abalho ~os J~TlS~::~
gran, inconformado com a nao-aplica~ao da reincidencia pelo juiz de direito Mauro Evelyn de Borba (Ac. perspecliva do Estado Democratico de Dlrello: da ulilldade de urna cnllca garantlsta, In Doutnna n 5,.
699291050 - ReI. Des. Amilton Bueno de Carvalho). 0 Ac6rdao ficou assim ementado: Furto. Circunstiincia Tubenscha1ck (org.), Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 1998, pp. 41-48; CARVALHO, SaIo. G~ranll:~: ~
Agravante. Reincidencia. Inconstitucionalidade par representar his in idem. Voto vencido. Ver tambem nesse sistema carcerario: crlrica aosfundamentos e aexecur;iio da pena privativa de libertklde no Brasil, Cuntl a.
sentido STRECK. Lenio Luiz. Tribunal do Juri - Simbolos e Rituais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, UFPR, 2000, Tese de Doutorado.
1998,3" ed. ver. e ampliada, pp. 66 e ss.; e CARVALHO, Salo. Reincidencia e antecedentes criminais: 13 Nesse sentido, ver nota n° to, retro.
137
1136 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Comentada

"VOTO: Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO - Relator: 0 ju{zo de CARVALHO, AFRANIO JARDIM, JAMES TUBENSCHALCK e a
reprova~ao emergente do ato condenat6rio singular merece confirma~ao. A
Procurador de Justi~a signatario. A conclusao apontou para a urgente - e
reforma alcan~a unicamente 0 momento da qualificadora. Duvida inexiste: as necessaria _ releitura das majoraroes de pena decorrentes das qualificadoras e
apelantes praticaram 0 deli to descrito na pe<ra inaugural. 0 recorrente das causas de aumento de pena, tendo par base a princlpio da
Alexandre confessa, judicialmente, a autoria. E chama 0 co-reu Cleudiomar. Os proporcionalidade.
dois, mais 0 menor Luis Dias, entraram no estabelecimento da vitima e Com efeita, esse paradoxo decorre do fato de que, enquanto no furto a
subtrairam a coisa. Por outro lado, tambem em juizo, 0 menor Luis Dias qualificadora do concurso de pessoas tern a condao de duplicar a pena, no
confirma a versao de Alexandre: os tres praticaram 0 deli to. roubo a majorante (causa de aumento de pena), neste caso de concurso de
Em verdade, 0 apelante Cleudiomar nega a autoria: estava na casa de Luis agente, e de (apenas - sic) 1/3, podendo ir ao maximo ate a metade. Atentemo-
Dias quando ali chegou 0 apelante Alexandre com os bens. Todavia, sua versao nos para a discrepfmcia: tanto no furto como no roubo, 0 concurso de agentes
nao se sustenta: uma, porque desmentida pelo apelante Alexandre (e a chamada qualifica; no primeiro, a pena dobra: no segundo, a penafica acrescida de 1/3.
do co-reu e crfvel porque nao-exculpativa); duas, porque, alem da palavra do Ora, no furta a presenra de mais de uma pessoa niia calaca em risco a
co-reu, ha 0 depoimento do menor na mesma diretiva; e tres parte da coisa foi integridade fisica da vftima, e, sim, facilita 0 agir subtraente; ja no roubo, a
encontrada em seu poder - indicio de autoria que, ali ada a prova oral, conduz a presenra de mais pessoas coloca em risco sobremodo a integridade jfsica da
certeza! vftima. Nao obstante isto, 0 C6digo Penal valoriza mais a coisa (propriedade
privada) que a vidalintegridadejfsica.
Assim, inexiste duvida processual- houve pnitica de furto em concurso.
Por isto, e necessario fazer uma (re)leitura constitucional do tipo penal do
Resta apreciar a tese levantada pelo Procurador de lustifa LENIO
furta qualificado (por concurso de agentes) a luz do principia da
STRECK: 0 sistema admite a qualificadora do concursO em delitos de furto? proporcionalidade, que e fnsito e imanente a Constitui~ao Federal. Para tanto,
o parecerista - brilhantemente como de costume - entende que 0 mediante uma interpretariio con/orme a Constituiriio, e levando em conta 0
reconhecimento da qualificadora em pauta (que duplica a pena do furta princfpio da isonomia constitucional, ha que se redefinir a norma do art..155,
simples) agride a principia da proporcionalidade em confronto com a § 4", inc. IV, do COdigo Penal. Necessana observa~ao: entendo, a partIr da
majorac;ao do roubo (ambas identicas no concurso) que altera a pena de 113 ate doutrina de FRIEDRICH MULLER, EROS ROBERTO GRAU e H.G.
metade. Em tal contexto, 0 aumento - em analogia e corrigindo a GADAMER, que a norma e sempre 0 resultado da interpreta~ao de urn tex~o
irracionalidade legislativa - no furto deve ser igual ao roubo. jurfdico _ nesse sentido, meu livro Hermeneutica Jurfdica e(m) Crise, Livrana
Eis a li~iio de LENIO que e adotada: do Advogado, 1999.
'DO ACRESCIMO DA PENA DECORRENTE DA QUALIFICADORA Nao se esta a propor aqui - e ate seria despiciendo alertar para este fata -
DO FURTO (CONCURSO DE PESSOAS) que a Judiciano venha a legislar, modificando 0 tear do dispositivo do C6digo
Com efeito, enquanto no merito a sentenc;a esta correta, no que tange a Penal que estabelece a duplica~ao da pena nos casos de furto qualificado por
entendimento acerca da qualificadora do crime de furto 0 processo merece uma concurso de pessoas. Na verdade, trata-se, nada mais, nada menos, do que
reflexao mais aprofundada. elaborar uma releitura da lei sob as parametros da devida proporcionalidade
prevista na Constituic;ao Federal. 0 mecanismo apto para tal e 0 da
Neste caso, uma questiio de extrema relevdncia jurfdica deve ser posta a
interpreta~o conforme a Constituic;ao, que se originou da Alemanha, que vern
tona. Trata-se da flagrante violarao do principio da proporcionalidade
representada pela duplicariio da pena na hip6tese de concurso de pessoas no sendo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal ja ha mais de 10 anos.
crime de furta. Ou seja, 0 texto da Lei (CP) permanece com sua literalidade; entretanto, a
norma, fruto da interpreta~ao, e que exsurgira redefinida em conformidade com
Tenho, pois, que fere a Constituic;ao - entendida em sua principiologia
(materialidade) - a previsiio legal do C6digo Penal que determinada a a Constitui<;ao. Desse modo, analogicamente, 0 aumento de pena decorrente do
concurso de pessoas (circunstancia especial de aumento de penal do roubo
duplicariio da pena toda vez que a furta for cometido par duas ou mais
(art. 157, § 2", inc. /I), que e de 1/3 ate a metade, torna-se aplictlvel ao furto
pessoas, 0 que, alias, acarreta urn paradoxo em nosso sistema penal. Entre
tantas distor~6es que existem no C6digo Penal (e nas leis esparsas), este e um qualificado por concurso de agentes.
ponto que tem sido deixado de lado nas discussoes daquilo que hoje E nao se diga que a concurso de pessoas nas duas hip6teses nao tern a
denominados de 'necessaria constitucionalizafiio do direito penal'. Vale frisar, mesma natureza jurfdica. 0 que muda e tao-somente a denomina~ao: no caso
nesse sentido, que no recente Congresso de Direito Penal e Processual Penal do furto, 0 concurso de pessoas echamada de qualificadora; no caso do roubo,
ocorrido em Curitiba, nos dias 1°,2 e 3 de setembro de 1999, a questao atinente a participafQo de mais de duas pessoas e chamado de causa de aumento de
a discrep§.ncia entre as diversas qualificadoras do C6digo Penal veio a bai1a, em pena... Nao se olvide que, a uma, ambos as tipos penais pretensamente
debate promovido entre AMILTON BUENO DE CARVALHO, SALO DE
REV1STA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
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1138 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Jurlsprudincla Comentada I

decorrente da majora(ao do concurso de pessoas no rouba. Alem de obedecer


protegem 0 mesmo bemjurfdico (0 patrimonio; e a duas, Inuito ernbora 0 rouho
ao princfpio da isonomia, esta-se-a fazendo a readequa~ao da norma ao
seja urn crime bern mais grave, paradoxalmente 0 nosso sistema a)ya a
participayao de rnais de uma pessoa a condiyao de qualificadora como uma princfpio da proporcionalidade.'
majora9ao de pena bern menor... Cantribua com a debate agreganda aas argumentas de LENIO a quanta
segue: a duplica~ao da pena em furto qualificado pelo concurso agride
De maneira bern mais simples. pade-se dizer que, para 0 'Jegislador'
espetaculannente 0 princfpia da isonomia - aqui centralizo a discussao.
brasileiro, corneter urn furta mediante particip3yao de roais de uma pessoa e
circunstancia mais gravosa do que corneter urn roubo em circunstancias De logo e como substrata te6rica, entenda como LENIO: hi que se
semelhantes!!! E pareee 6bvio que 0 modemo direito penal e 0 contemporemeo constitucionalizar 0 direito penal; toda amilise penal deve ser banhada,
direito constitucional niio podem compactuar com tais anomalias. atravessada, pelo vies constitucionalizante. Assim, ao contrario do que alguns
Desnecessario relerir que uma norma tem dois amhitos: vigencia e validade poderao pensar, nao se estA violando leis, mas sim colocando-~ ~o _quadro
(FERRAJOU). Pode ela ser vigente e niio ser valida. No caso dos autos, 0 maior: 0 do direito. Eo princfpio da isonomia esta inserto na ConSt1tUl~ao, logo
d~spositivo legal (Iexto) em questao, que estabelece a duplicariio da pena, e ha, ate no discurso kelseniano, obediencia ao sistema.
Vlgente; entretanto, sua validade deve ser aferida na confrontariio com 0 No particular, entendo que a 'isonamia' sequer necessaria sua inser~ao no
prindpio cia proporcionalidade e 0 da isonomia. texto 'final', porquanto como princfpio que e esta implfcito em todo sistema
Dito de outro modo, no caso sob exame, a teoria garantista de FERRAJOLI democnitico e mesmo que nao estivesse, e norma acima da Constituif1ao.
pade oferecer urn importante e fundamental contributa para 0 deslinde da E os principios sao 0 limite ao interprete, ao juiz e tamb6m ao legislador -
controversia. Com efeito, em tendo os textos juridicos sempre dois arnbitos - principalmente a este!
vigencia e validade, uma nonna somente sera valida se seu conteudo estiver em De autra parte (e tambem como base teorica) segue-se FERRAJOLI, aa
conformidade com a Constituir;ao, entendida em sua materialidade e dizer que ser garantista 'incluye la critica a la ideologia rnecaniscista de la
substancialidade. Ora, 0 legislador (ordinario) nao e livre para estabelecer leis e aplicaci6n de la ley. En efetco, puesto que en ningun sistema el juez es una
tipos penais. 0 grande problema e que, mesmo com 0 advento de uma nova maquina automatica, concebirlo como tal significa hacer de 61 una maquina
Constituir;ao, milhares de leis continuam 'em vigor' no sistema. Isto ocorre ciega, presa de la estupidez 0, peor, de los intereses y los condicionarnientos de
porque, de fonna positivista, 0 jurista tradicional confunde vigencia com poder mas 0 menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad
validade. Par isto, as correntes crfticas do Direito apontam para a necessaria palitica y moral' (Derecho y Raz6n, Madrid: Troia, 1995, p. 175).
jiltragem hermeneutico-constitucional do sistema juridico, fazenda com que Como por todos e sabido, isonomia e formada de isos - igual, e nomoS - lei:
todo 0 ordenamento fique contaminado pelo 'virus' constitucional. A questao e
quer dizer igualdade perante a lei.
tao grave que 0 grande jurista JIMENES DE AZUA chegou a propor que,
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em dais textas, a) Princfpio
quando da promulgar;ao de uma nova Constitui~ao, todos os C6digos deveriam
da Isonomia: desequipara(oes proibidas e desequipara(oes permitidas,
ser refeitos, para evitar 0 mau vezo de se continuar a aplicar leis nao
Revista Trimestral de Direita Publico, n" 1, 79/83; e b) Conte"do luridico do
recepcionadas ou recepcionadas apenas em parte pelo novo topos de validade,
Principia da 19ualdade, 38 ed., 48 tiragem, Malheiros Editores, aquele ensina,
que e 0 texto constitucional.
em vies aristotelico, que isonomia 'desemboca na assertiva segundo a qual a
No caso em tela - e para tanto estou acompanhado da modema teoria igualdade consiste ern tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
constitucianal (CANOTILHO, HESSE, MDLLER, BONAVIDES, RIBAS,
na medida das respectivas desigualdades'.
VIEIRA, GUERRA FILHO, BANDEIRA DE MELLO, CLEMERSON
Seu conteudo 'e impedir determinadas discrimina~5es', 'favoritismos ou
CLEVE, L. R. BARROSO, SOUTO MAlOR BORGES, samente para citar
alguns) -, enquanto 0 poder encarregado de fazer as leis niio elaborar as persegui~5es. Obstar agravos injustificados'.
necessarias readapta(oes iegislalivas, cabe ao Poder Judiciario, em sua funr;ao Quando uma norma atende a igualdade? CELSO diz que ha 'se 0 tratamento
integradora e transformadora, tipica do Estado Democratico de Direito, efetuar diverso outorgado a uns por justificavel, por existir uma correla~ao 16gica entre
as corre(oes das leis, utiIizando-se para tal dos mademos mecanismos o fator de discrimen ... e 0 regramento que se lhe deu', se inexistir, ao contrario,
hermeneuticos, como a interpreta~ao conforme a Constitui~ao 'a congruencia 16gica ou se nem aO menos houvesse urn fatar de discrimen
(Verfassunskonforme Auslegung), a nulidade sem redu~ao de texto e a identificavel' ha agressao ao princfpio.
declara~ao da inconstitucionalidade das leis incompatfveis com a Constitui~ao, As discrimina~5es - leia-se tratamento diferenciado - devem ser '16gicas,
para citar alguns. t a caso dos autos; a texto da lei (art. 155, § 4", IV, do CP) racionais, visivelmente justificaveis'.
continua vigente; sua validade, porem, e que vern confortada por uma EVARISTO DE MORAIS FILHO, in Curso de Direito Constitucional do
interpretara.o constitucional, mediante 0 usa anal6gico - para as casos de Trabalho, Capitulo '0 Principia de Isanamia', segue a linha de CELSO,
furto qualificado por concurso de agentes - do perce~tual de acrescimo
140 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Comantada

acrescentando: a) 0 principia da isonomia garante 0 cidadao 'contra 0 arbftrio 'Art. 157 (... )
d~s governantes' (0 principio como limite ao legislador); b) nao h:I agressao ao ...
( )
pn?C~pIO quando ha 'fundamentos reais, racionais e 16gicos' para 0 discrimen;
c) e IDvocavel em todos os casas em que nao haja igual tratamenta diante da § 2°. A pena aumenta-se de urn ter<to ate rnetade:
lei' . ...
( )
Aterrisso: ha quebra do principia da isonomia no aurnento de pena, pelo II - se hd 0 concurso de duas ou mais pessoas. '
c~ncurso de agentes, no deli to de furto em conftonto com 0 roubo majorado? Diferen~a? Nenhuma. Tudo identico: no qualificar, no furto, e no majorar,
Sao tratados desigualmente iguais? Ha fundamento 16gico, racionai, no roubo, 'concurso de duas ou mais pessoas'.
visivelmentejustificavel, para 0 discrimen? . Qual 0 discurso para 0 aumento de pena, pelo concurso? A facilitac;ao do
Aquestao primeira: sao de tal fonna parecidos ou Quase identicos as tipos? deli to, impedir coligayao de [oryas, h:i maior perigosidade.
No caput, a unica marca diferenciadora e que no roubo se exige violencia. Mas a identidade e de tal forma espetacular que os doutrinadores, COmo
ou grave amea~a, porque as demais palavras sao identicas: subtrair, para si au regra, comentam a hip6tese do § 4°, IV, do art.I5S, e no momento da amilise do
pa~a ou.tre~, .caisa alheia m6vel. Roubo, entao, e urn plus ao furto: subtrac;ao § 2° do art. 157 simplesmente remetem para do que disseram acerca do furto
mats vlOJencla a pessoa. E por isso (agressao Ii pessoa), a pena e qualificado ou se repetem.
substancialmente diferenciada (de 1 a 4 anos e 4 anos a 10 anos). Assim estao: a) WILIAM W ANDERLE! JORGE. Curso de Direito Penal,
Mas a proximidade entre eles e espetacular: sao crimes contra a patrimOnio v. II, 6' ed., Forense, 1989, pp. 407 e 432; b) MIRABETE. Manual de Direito
- fazem parte do mesmo Titulo - e esHio, geograficamente, lado a lado. Nao Penal, v. 2, Atlas, 1998, pp. 228 e 239; c) DAMAsIO. Direito Penal, 2° v.,
irrna~s, mas primos,. tanto que admitidos como delitos da mesma especie para Saraiva, 1997, pp. 325 e 342; d) FRAGOSO. Li~{jes de Direito Penal, vol. I,
ac?lhlmento da contmuidade entre eles. Alias, sobre 0 tema ha precedente deste Forense, 1988, pp. 330 e 351; e) HUNGRIA. Comentarios ao C6digo Penal,
TrIbunal, Ac6rdao n° 698465028, da lavra do ilustre colega SYLVIO vol. VII, Forense, 1967, pp. 46 e 58; f) MAGALHAES NORONHA. C6digo
BATISTA: Penal Brasileiro Comentado, Saraiva, 1948, 5° v., pp. 133 e 183; g) PAULO
'CONTINUADO. FURTO E ROUBO. POSSIBILIDADE. 0 conceito de JOSE DA COSTA JUNIOR em dois momentos, g. 1) Comentarios ao C6digo
'mesrno', previsto no art. 71 do CP, nao se restringe 56 Ii ideia de identidade. Penal, Saraiva, 5' ed., 1997, pp. 492 e 478; e g.2) Curso de Direito Penal, vol.
Abrange, ain~a: a de. semelhan~a ou parecen~a. Desta forma, e de convir que, 2, Saraiva, 1991, pp. 79 e 83.
entre as especle eXlstentes dentro do genera patrimonio, as que mais se Ve-se, portanto, que a causa de aumento tern palavras iguais, absoluta
assemelham sao exatamente a furta e a roubo. Dcorre que 0 nucleo dos dais identidade doutrimiria e a base te6rica que justifiea sua edi<tao e exatamente a
tipo~ penais e expressado pelo verba subtrair e pelo objeto material da coisa mesma.
alheta m6vel. 0 elemento, que afastaria a identidade entre as duas condutas Sao tratados, parem, igualmente ou iguais?
c~irr?no.sas, pennitindo conceitua-las como duas especies autonomas, a
Pelo concurso, 0 furto dobra a pena, enquanto no roubo 0 aumento e de urn
vlolencla na execuc;ao, nao se traduz num tra~o exclusivo de uma delas. Esta
ter~o ametade.
viole~cia tanto existe no TOubo, quanta no furta, quando, par exempl0, ha
romplmento de obstacuJo Ii subtra~ao da coisa. D carater pessoal au real dessa Os iguais sao tratados, pois, desigualmente!
violencia impede que as duas figuras sejam identicas, mas nao nega a Quesmo seguinte: ha fundamento racional, l6gico, justifieador da
semelhan<ta que as vincula e autoriza indica-las como crimes da mesma discrimina'rao?
especie. ' No meu sentir, nada esta a justificar que 0 furta mediante concurso tenha
Ve-se. pois, que se esta frente, em nivel de caput a delitos absolutamente apenamento maior do que rouba em identica condic;ao. Alias, estaria ate
pr6ximos. Agora vejamos 0 fato oode existe igualdade absoluta - causa de justificado se ocorresse a inverso: roubo, delita mais serio ao agredir
aumento: violentamente a pessoa, mereceria (estaria justificado, leia-se) ate percentual
'Art. 155 (... ) maior (leia-se pena mais forte) do que furto.
( ... ) Dnde 0 racianal, a 16gico? Discriminac;aa injustificada, logo agressor a
isonomia.
§ 4°. A pena e de reclusao de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se 0 crime e
cometido: Alias, corretamente (leia-se obediente ao principia) andou 0 legislador ao
...
( ) conceder mesmo aumento do roubo II extorsao (art. 158, § 1°, do CP) - delitos
pr6ximos, au em fixar percentual de apenas urna quarta parte em delitos
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. "
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada 143
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada

firam bens jurfdicos de Indole interindividual (sem violencia contra a pessoa), a16m .da
sexuais, delitos distantes (nao estariam estes a merecer maior percentual pela
necessaria descrirninalizac;ao de condutas incompatfveis com esse novo modelo .(r:za.sszva
violencia it pessoa que se reveste?).
deflar iio dos hens penais e das proibifoes iegais, como co~dic;ao de ~ua. leglttnlldade
FERRAIOLI ate diz que muito pior do que conceder penas (= causa de polftica e jUrIdica, como ensina FERRAJOLI), reservando os ngores do dlre~to, pena~ p~a
aumento) iguais a delitos de gravidade diferente e fixar roais elevadas ao delito os delitos que colocam em xeque os valores que 0 Estado Democratic~ de Dlrelto obJ.e~lva
menos grave (p. 402). implementar (a busca de uma sociedade justa, corn a redu~ao das deslgualdades soclals_ e
Assim, procura-se, respeitosamente, 'racionaIizar' 0 sistema, fazendo saude como direito de todos, isto para dizer 0 minimo). Ou isto, ou teremos que ~ar razao
presente 0 principio da isonomia._ A forma de superar e 0 uso da analogia. para ao dito do campones salvadorenho, de que "Ia ley es como la serpiente; solo pica a los
beneficiar. com aplicac;ao ao furto qualificado pelo concurso do mesmo descalzos".
percentual incidente no roubo majorado. ou seja, de urn ten;o it metade.
A pena vai recalculada. Nada justifica base superior ao minimo (feitos em
andamento au inqueritos nao constituem antecedentes, pena de agressao ao
estado de inocencia): urn ano de reclusao para cada apelante, em regime inicial
aberto, e pecunhiria minima ante a probreza.
A Camara tern por pacificado que atenuante pode fazer chegar a base
aquem do minimo (ver julgados 100/143). Ambos os apelantes tern menos de
21 anos. Diminuem-se tres meses. A. ainda e confesso - outra dirninuic;ao de
tres meses. Resultado parcial: A. seis meses de reclusao e C. nove meses de
reclusao.
Pelo concurso 0 aurnento e de urn terc;o. Final: A., oito meses de reclusao e
C., urn ana de reclusao.
Finalmente, substitufdas as penas privati vas de liberdade por prestac;ao de
servic;os it comunidade, a ser fixada em execuc;ao.
Diante do exposto, da-se parcial provimento aos ape los para fixar a pena de
Alexsandro em oito meses de reclusao e a de Cleudiomar em nove meses de
reclusao, substituidas por servic;os it comunidade e pecunhiria minima."
Ac6rdao unanime. Participaram as Desembargadores Paulo Moacir Aguiar Vieira
e Aramis Nassif, que fez dec1arac;ao de voto, agregando outros fundamentos (ac6rdiio
70000284455 - TJRS).
8. 0 ac6rdao em tela - e os demais pontos elencados retro - demonstra a dranultica
(e por que nao dizer escandalosa) inadequayao do conjunto de leis infraconstitucionais
(em especial 0 C6digo Penal) ao novo modele estabelecido pelo novo texto constitucional,
o que deve provocar profunda angustia nos juristas preocupados com uma dogmatica
juridica crftica e construtivista. GIMEZES DE ASUA chegou a sugerir que, a cada nova
Constituic;ao, todos as C6digos deveriam ser refeitos. Como isto e impossivel, resta-nos
implementar 0 novo texto constitucional, entendido como topos hermeneutica,
expungindo-se do ordenamento todas as normas incompativeis com os preceitos e com os
prindpios conslitucionais; outras normas podem ser mantidas ern sua literalidade, mas
relidas em conformidade com a Conslituit;tlo (Verfassungskonforme Auslegung), au
mediante a tecnica da nulidade sern reduftio de texto, a16m da aplicac;ao dos princtpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, conquistas insofismaveis do modemo
constitucionalismo.
9. E nesse linha que proponho a encaminharnento da discussao para uma
relegitimac;ao do direito penal, adaptando-o aos ditames do novo modelo de Direito
estabelecido pele Estado Democratico de Direito: direito penal minimo para os delitos que
Parecer

1. Pedido de Progressao de Regime (Andrei


Zenkner Schmidt) .................................... 147
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Paracar 147)

PARECER DO CONSELHO PENITENCIA.RIO


DO RIO GRANDE DO SUL

PEDIDO DE PROGRESSAO DE REGIME

Processo de Execufdo Criminal n° 45787 - Comarca de Santo Angelo


Apenado: Santo Amarildo Silva de Almeida - Conselheiro: Andrei Zenkner Schmidt

Andrei Zenkner Schmidt


Conselheiro

o Conselho Penitenciario, por seu Conselheiro signatario, vern se manifestar


acerca de pedido de progressao de regime, nos tennos que seguem.
Trata-se de apenado, atualmente cumprindo pena no Presidio Estadual de Santo
AngelO, submetido a pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusao em regime inicial
fechado, tendo em vista a pratica, em 9 de junho de 1996, do crime de atentado violento
ao pudor com viol~ncia presumida (art. 214 C.c. art. 224, a, do CPB).
o requerente deu inicio ao cumprimento da pena em 04.01.99.
Em 15 de mar~o de 1999, postulou trabalhos externos, sendo seu pedido indeferido
em razao do cumprimento de pena em regime fechado (fl. 38, verso).
Foi-Ihe deferida a remi~ao de 66 dias da pena (fl. 71).
Seu pedido de saida temponiria foi negado, em razao do regime de cumprimento
da pena (fl. 82).
Requerida a progressao de regime, opinou a CTC favoravelmente a concessao do
pedido (fl. 87), enquanto que a ilustre representante do Ministerio Publico, alem de
mencionar a necessidade de 0 exame ser reaHzado por psiquiatra, opinou negativamente
ao pedide, nos seguintes tennos:
"Embora 0 laudo das fis. 84/87 tenha side favoravel a progressao do regime
e ao servi<;o externo, nao e de se olvidar que na entrevista 0 apenado nao
demonstrou qualquer critica ou arrependimento asua conduta delituosa ( ... )."
o MM. Juiz determinou a realiza\=ao do exame par psiquiatra, caso em que 0
Diretor do Estabelecimento Prisional informou a inexistencia de tal profissional naquela
cidade, destacando que somente em Porto Alegre, no Hospital Penitenci:irio, e que tal
avalia\=80 poderia ser feita. Diante disso, opinou a representante do MP pela remo<tao do
apenado para esta Capital, a fim de ser avaliada a sua condi<tao. Em parecer, a Promotora
de Justi\=a rejeitou 0 laudo efetivado pela eTC pelas seguintes raz5es:
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Parecer I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Paracer 149\

"0 cond~nado foi submetido a exame pelo EOC, sendo conclufdo pela No merito, entendo cabivel a progressao para a regime semi-aberto.
refenda ~equlpe q~e 0 apenado apresenta condic;5es de obter a beneffcio da
Com efeito, dispiie 0 art. 112 da Lei de Execu,iies Penais:
p:ogressao de regIme, conforme laudo das fls. 84/87. Veritica-se que 0 laudo
"Art. 112. A pena privativa de liberdade sera executada em forma
nao ,aprofu~d~u a analise d~ posicionamento de apenado em rela<;ao ao delito
praucado, .l~rrutando-se a registrar que 0 sentenciado optou por eximir-se de sua progressiva, com a transferencia para regime menos rigoroso, a ser determinada
n:sponsabdldade atraves de defesas psicol6gicas, tais como a negac;ao a pelo juiz, quando a preso tiver cumprido ao menos urn sexto da pena no regime
distorc;ao e a proj~9ao; nenhuma analise psicol6gica foi feita em relac;a~ a anterior e seu merito indicar a progressao.
pos~ra do ~~ntenclado frente ao crime praticado, 0 delito foi de extrema Panigrafo unico. A decisao sera motivada e precedida de parecer da
gravldade, vltlmando uma crianc;a de 12 anos, que era sobrinho do apenado Comissao Tecnica de Classificac;ao e do exame crirnino16gico, quando
( .. ) . necessaria."
Informado ao Jufzo que a SUSEPE possui psiquiatra no Hospital Disso cesulla que a progressao de regime sujeita-se, apenas, a dais requisitos:
PemtencHi~o (fl. 91), opina 0 MinisU~rio Publico seja deterrninada a remoc;ao cumprimento de 1/6 da pena e merito do condenado.
d~ ~entenclado S: A. S. para 0 Hospital Penitenciano ou para estabelecimento Quanto ao primeiro requisite, esta mais do que evidenciado nos autos a seu
pnslonal da C~pltal, onde possa ser avaliado por psiquiatra da SUSEPE (... ) preenchimento, como se pode Dotar a partir da amllise da guia de execucrao penal de fl. 75,
para que (co.nsideran~o a posi~ao do apenado frente ao crime praticado a outros que informa 0 transcurso de tal interregna ja em 18.07.99.
asp,ect?~ ve~tic~dos) mforrne ao juizo a probabilidade de que 0 apenado volte a o grande problema, na verdade, verifica-se na analise do segundo requisito, au
delm~Ulr, pnnclp,almcnte no que se refere a reincidencia em crimes da meSma seja, 0 merito do apenado. Trata-se de urn elemento que demanda uma opcrao, de parte dos
eSpeCle do que fOl condenado" (fls. 94/95).
operadores do Direito, que vai muito alem de urn mero dado dogmatico au juridico. Na
p 0 MM. Juiz, acoIhendo 0 parecer ministerial, deterrninou a remo~ao do apenado verdade, a resposta a esse problema diz respeito, diretamente, a opcrao polftico-criminal
para orto Alegre, a tim de Ser avaliado par psiquiatra, adotada pelo juiz (e tambem pelo Ministerio Publico) quanto aos fundamentos do Direito
. . "A ~iretora do Departamento de Execw;ao Penal, em Porto Alegre comunicou a Penal, e, mais propriamente, da pena privativa de liberdade.
mexistencia no quadro de funci ,. d E d '
.' . onanos a sta 0, de psiquiatra com atribui~5es de Todo cientista, ao deparar-se com a objeto de estudo, necessita, inicialmente,
atender ao ~ntenor d? .Estado, visto que apenas urn profissional, em Porto Alegre, dedica- estabelecer 0 metodo a ser utilizado na estrntura da formayao do conhecimento. Nao
se ao aten~~mento chOIco e aos que necessitam de acompanhamento (fl. 102). foram poueas as teses que, par partirem de uma base estrutural equivoeada, cairam em
POI Juntado aos autos exarne realizado pela Equipe de Observayao Criminol6 ic contradi~ao acerca de suas conclus6es finais. Nesse caso, incumbe ao cientista penal, ao
(fls. 10811.16), qu~ se manifestou negativamente quanto aprogressao do regime. g a enfrentar problemas em sua Area de conhecimento, optar pela melhor forma de abordar 0
FOI o:erecido novo ~arecer p.elo MP, que se manifestou, a luz do laudo do EOC objeto, nao se podendo esquecer, contudo, de que a Direito e uma vertente das Ciencias
pela denega,ao da progressao de regtme (fls. 118/119). ' Humanas. Nesse caso, ao eontrario do que ocorre, p. ex., com as Ciencias Biornedieas,
sujeita-se a jurista ao metodo dedutivo de form~ao de suas convic~5es, au seja, necessita
:rem as autos ao Conselho Penitenciano para emissao de parecer.
ele de uma base ideol6gica da qual serao extrafdas todas as suas conclus5es, sob pena de
E a relat6rio.
fomecer respostas dispares a situa~5es que envolvem a mesmo objeto: 0 Homem.
Prelimi~arm.en~e, merece destaque que, pela_ letra fria da lei, nao e tarefa do Par viver em sociedade, esta a Homern constantemente sujeito as mais diversas
Conselho Pe~Itencuirio . manifestar-se . acerca dos pedidos de progressao de re ime. nonnas (religiosas, morais, jurfdieas, etc.), posta que a convivio com seus semelhantes
~on~:o, medIante uma mterpreta'tao sIstematica, pode-se perceber que 0 art. 70, i;c. II depende de eonstante regulamenta~ao. Nesse casc, ha que se atentar para a fate de que as
a P, ao estabelecer ao Conselho Penitenciano a tafera de " i n ' ' nonnas marais e religiosas obrigam a propria consciencia do individuo, gerando, pois,
estabelecimentos e serv' ." '" . spec~onar os
subm . l~OS penms ,autonza, Implicltamente, que a progressao de regime rela~5es intra-subjetivas de condu~ao de vida. Ao Homem foi dado a atributo de pensar-
d' eta-~e ao ~nvo deste 6rgao, ate mesmo porque esta etapa do cumprimento da pena nao que isso seja a unica condi~ao da sua existencia -, estando 0 eonteudo de seus
I~ respel~, ~I~etament~, ao regular desenvolvimento da execu~ao penal, inserindo-se pensamentos vinculado a limita~5es que s6 podem ser impostas pela sua pr6pria
pOlS, na atribuu;ao menclOnada. '
consciencia. Diferente e, entretanto, a fonna como se estabelece a regula~ao do Homern
Tanto isso e verdade que a Lei Estadual n° 10 242/94 a d' b nao consigo mesmo, mas siro com seus semelhantes. Aqui, a Homem esta sujeito a
atribu' - d C Ih . . . ,0 Ispor so re as
lyOeS a onse 0 Pemtenclano, ressalva expressamente a pOder deste 6rgao de padr5es de normalidade no que tange as suas rela~5es com os demais integrantes da
represen~ a au~~rida~e competente sabre irregularidades verificadas nos sociedade, surgindo. pais, uma rela~ao inter-subjetiva a ser observada pelos seus atos, e e
e~tabeleclmentos 0 p.nslOnais sediados no Estado, propondo, de imediato, as medidas aqui a campo de atua~ao do ordenamento jurfdico. 0 convivio numa sociedade organizada
a equ.a~~(art 1 , I~C. II). Percebe-se, pais, a possibilidade de essa representa~ao dirigir- submete as integrantes desse meio a uma obriga~ao de respeito padronizada juridicamente
se ao JUIZ a execu~ao penal, na forma de parecer, COmo 0 que ocorre in casu. pelo Estado, a fim de que 0 convivio social aproxime-se a maximo possIvel da
pacificidade necessaria para 0 seu desenvolvimento. Nesse caso, basta que a Hornem nao
1150 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Paraear 1 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Paraear 151

lese 0 Hornem, independentemente de tal respeito ser contra au segundo a sua vontade. mas nao no sentido de que esta sociedade origine urn cnte superior de que dependcm os
Toda norma juridica que imp6e uma obriga'tao contenta-se com a observfincia externa do individuos que a integram. e sim como urn ente surgido do sim~les fen6meno da
comando: em materia penal, tanto faz que "Au nao mate "B", voluntariamente au nao; 0 coexistencia necessaria. E missao do Estado, pois, administrar essa sacledade da qual ele
que interessa e que 0 evento morte nao seja produzido. mesmo faz parte, devendo toda a sua atua~ao regulativa restar justificada perante 0
Contudo, se 0 respeito a uma proihicrao prescinde de qualquer exame moral do interesse geral.
indivfduo a ela sujeito, 0 mesma naD se pade afinnar em rela~ao aquila que se pretende Na busca dessa legitima~ao, deve 0 Estado, primeiramente, abandonar 0 ideal
proibir. Se, por urn lado, 0 Homem necessita de regras de co'nduta, por outro, tais regras ut6pico.abolicionista da sociedade perfeita, posto que 0 conflito, ~ litigio, a desaven~a,
de conduta somente devem ser impostas quando 0 Hornem delas necessita, ou seja, tada fazem parte da propria evolu~ao humana, demandando, ~01S, uma mterven~ao
norma jurfdica somente deve instituir comandos restritivos 'a interesses que demandam institucionalizada junto aos "focos" do conflito. Urn dos mecamsmos de que se vale 0
prote~ao. Do contnirio, serfamos obrigados a admitir nonnas jurfdicas proibindo condutas Estado para administrar a felicidade geral e 0 Direito Penal, ou seja, 0 ramo ~o
onde a propria sociedade nao clama par prote~ao, e, nesse caso, e aceitavel a hobbesiana ordenamento jurfdico que possui a potencialidade de, u~a vez desresp~ltada a obngac;ao
conclusao no sentido de que todo delito e uma imoralidade, mas nem toda imoralidade e imposta, lesionar a mais valioso de todos os valores da VIda humana: a hberdade.
urn delito. VIDa fundamental base metodol6gico-dedutiva encontra-se na premissa de que 0
Essa rela~ao entre Direito e moral foi objeto das rnais acirradas discuss6es Estado, nessa regulaC;ao social, para justificar-se, deve atuar sempre na busca nao ~o. da
filosoficas: do jusnaturalismo, em linhas gerais, advem a conclusao no sentido de que 0 maxima felicidade poss(vei da sociedade nao-desviada, como, ade~is, no ~lm.mo
Direito deve estar submetido a moral, posto que deve tutelar os direitos natura is do sofrimento poss(vel da sociedade desviada. Isso depende da percepc;ao, pelo clentIsta
Homem; do historicismo, principal mente 0 hegeliano, surge a asser~ao no sentido de que penal, de que a sociedade e integrada nao so pela vitima do delito, como, ademais, pelo
e a moral quem deve submeter-se ao Direito instituido pelo Estado; do positivismo proprio delinqUente, sendo que ambos merecem prote~ao estatal.
juridico decorre a total separa~ao entre 0 ordenarnento juridico e 0 ordenamento moral; e, Nao e necessario urn grande esfor~o para admitir que toda essa base ideol6gica
por fim, do neopositivismo, ressurge uma nova fusao entre Direito e moral, embora aquele encontra-se amparada pelo nosso ordenamento constitucional. Com efeito, integram.o
sobreponha-se a esta. Dito isso, indaga-se: qual sera 0 melhor metoda dedutivo para a Estado Democratico de Direito nao so a vftima do deli to, como, ademais, a pr6pno
abordagem do Direito Penal? delinqiiente, e disso resulta que os direitos fundamentais d~ Hornem, objeto de. tute!a
A essa indagac;ao, cremos que a melhar respasta a ser dada - e isso e uma estatal (que, antes do delito, sao as potenciais vitimas .do. dehto, e, ~pos a co~cretlza~ao
afmnac;ao de natureza deontologica, frise-se - e no sentido da parcial separaC;ao entre deste, e a proprio criminoso), devem ser observados, pnnclpalmente, a luz do dlSpostO nos
Direito e moral, nos seguintes termos: a) Direito nao se confunde com moral; b) toda arts. 3° e 4° da CRFB/88.
restriC;ao a liberdade externa somente pode ser dada pelo Direito, e nao tambem pela Essa cansativa, mas necessaria, digressao politica serve para evidenciar que, no
moral; c) todo comportamento desvalorado pelo Direito ha de ser, tambem, desvalorado presente processo de execUC;ao, vem-se adotando uma politica criminal de exc1us.ivo
pela moral; mas d) nem todo desvalor moral deve ser proibido pelo Direito. Disso advem apego a maxima felicidade poss(vel da sociedade, esquecendo-se, contudo, do m~mmo
as seguintes conseqUencias: a) toda restri~ao a liberdade extema deve ser ditada tanto pela sofrimento poss(vel do delinqaente. Nao se nega que a apenado S. A. S. tenha pratIcado
moral quanta pelo Direito, mas b) toda amplia~ao da liberdade externa pode ser efetivada (ao menos em tese) urn delito barbaro, talvez at~ 0 ~ior ~eles, .ao abusar sex~alme~te de
pela moral, ainda que nao expressamente pelo Direito. A isso da-se 0 nome de urn menino de 12 anos de idade. Contudo, 0 cnme J8 fOl pratlcado, e, daqlll em dlante,
secularizarao do Direito. nada do que pudermos fazer ira restabelecer 0 status quo ante, ou seja, 0 mal do d~lito ja
Essa primeira conclusao demanda complementa~ao. Afirmar que, par urn Iado, 0 foi perpetrado, nao se podendo admitir que uma pena tenha par funda~ento (e finahdade)
Direita separa-se da moral, mas, pOr autro, a Direito e integrado pela moral, redunda num retribuir este mal, ate mesmo porque 0 que esta feito nao pode ser desfelto.
vicio fonnal capaz de fundamentar qualquer fiIosofia. Ha que se estabelecer, com efeito, 0 A pena, portanto, tern uma utilidade futura que sujeita os op:radar.es do d~reito a
que se deve entender por moral (penal) e 0 que se deve entender por Direito (pena]), au vislumbrarem a apenado como 0 epicentro da execu~ao penal, e nao roms a socledade,
seja, e cbegada a hora de darrnos Conteudo a nossa rnoldura. visto que, apos a pnitica do delito, esta ja foi lesada. Em outras palavras: a prote~ao da
o Homem viveu, vive e sempre vivera em sociedade. Por maiores que sejam as sociedade e uma finalidade a ser cumprida pela Direito Penal enquanto norma, enquanto
exemplos de isolamento primitivo, a verdade e que 0 Romem integra, atualmente, grupos proibi,iio. Caso esta niio seja observada (pela pnitica do delito), todo 0 fundamento do
saciais, que variam. substancialmente quanta a organiza<;ao e a institucionaliza<;3.o. Nesse Direito Penal desloca-se, agora, para 0 delinqUente. A prova dessa afirma<;ao e que, uma
caso, nao devemos esquecer, tambem, que 0 ser burnano nao possui aspira~oes, vez cumprida a pena, deve, ao apenado, ser concedida a liberdade, par pier que tenha sido
convic<;6es e necessidades identicas as de seus semelhantes, e, ern razao dessas diferen~as, o delito par ele praticado, e por pior que seja a sua personalidade. Se eriginnos a defesa
a regulac;ao social imp6e-se. Nesse sentido e que deve ser cancebido 0 Estado, Ou seja, social como dogma intransponivel da execu~aa da pena, seremos obrigados, corn ta1
como urn ente capaz de administrar, da melhor forma passivel, as diferenc;as entre os pretexto, a admitir que urn apenado cruel e com grandes chances de tomar a delinqilir
individuos que a integram. A noc;ao de sociedade e uma decorrencia da no~aa de Estado, jamais podera ser posto em liberdade.
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Com base nisso tudo, pode-se perceber que a preseote execuyao penal esta baseada merito em sua conduta carcerana. Do contrmo, serfamos obrigados a mante-Io recluse
(talvez ate de forma despereebida), por urn lado, num fundamento eminentemente para a resta de sua vida.
retribucionista da pena, e, por outro, oa exclusiva defesa social. Note-se que a ilustre Issa posto, opin~ pela progress3.o do apenado para a regime semi-aberta.
representante do Ministerio Publico, quando de seu primeiro parecer aeeTea do laudo da Porto Alegre, 6 de setembro de 2000.
eTC favoravel a progressao do regime, manifestou-se negativamente com base oa ANDREI ZENKNER SCHMIDT - Conselheiro
"gravidade do deli to" e oa "ausencia de arrependimento" do delinqUente. Ora, a gravidade
de urn delito nao pode ensejar a restri~ao de urn direito do apenado, ate mesma porque, do
contnirio, teria ele de cumprir uma prisao perpetua em regime integralmente fechado.
Alero disso, 0 arrependimento Oll naD do apenado e urn dado compietamente irrelevante
ao processo. A pena nao pode ter por objetivo a conversao moral das pessoas, sob pena de
esbarrarmos no metodo secularizado antes mencionado. A moral humana nao e objeto da
tutela execut6ria pela singela razao de que 0 Direito contenta-se com a observancia
extema de suas normas, ainda que, intemamente (rectius: em sua consci~ncia), 0 cidadao
nao concorde com tais ditarnes.
Fica bastante clara a postura poHtica do Ministerio Publico no curso da presente
execUlyao penal. A representante do parquet, na verdade, buscou a todo custo uma forma
de manter 0 ,apenado em regime fechado, visto que, ao que tudo indica, ,a como~ao
oriunda da gravidade do delito foi muito alern do ambito da(s) vitima(s). A busea
desenfreada por urn psiquiatra para examinar 0 apenado serviu apenas de pretexto para
negar-se a progressao de regime, como se a psic6Ioga que compos a Comissao Tecnica de
Classifica9ao nao fosse dotada de compet~ncia profissional para manifestar-se acerca da
progressao.
Alem disso, 0 pr6prio laudo efetivado pela EOC (e por urn psiquiatra!) nao pode
servir de base adenega~ao do pedido do apenado. Isso porque 0 psiquiatra que analisou 0
apenado, por certo, nao tinha como manifestar-se no sentido da concessao da progressao
de regime, principal mente ap6s ler os pareceres ministeriais. Deparamo-nos, na verdade,
com tamanha pressao exercida sobre as integrantes da EOC que a confiabilidade do laudo
resuItante passa a ser posta em duvida. Par certo, se eu fosse psiquiatra, tarnb6m opinaria
pela aus~ncia de condi~6es que autorizam a progressao de regime, visto que essa era a
opiniiio desejada peIo parquet. Bastam lembrar as paIavras exaradas no parecer de fls.
94/95: "Verifica-se que 0 laudo nao aprofundou a amilise do posicionamento de apenado
em rela~ao ao delito praticado, Iimitando-se a registrar que 0 sentenciado optou par
eximir-se de sua responsabilidade atraves de defesas psicoI6gicas, tais como a nega~ao, a
distor~ao e a Proje93.0; nenhuma analise psico16gica foi leila em relariio a postura do
sentenciado frente ao crime praticado, 0 delito foi de extrema gravidade, vilimando uma
crianra de 12 anos, que era sobrinho do apenado" (grifei).
Primeiramente, como vimos, e irrelevante a postura psicoJ6gica do sentenciado
frente ao crime praticado, visto que este ja ocorreu, e nao iremos, com a pena, reparar 0
trauma causado na vitima. Em segundo lugar, a gravidade do delito e irrelevante, na
medida em que a quantum elevado da pena (6 anos) deve-se a isso.
o que se pretender afirmar, pais, e que 0 apenado tern merito no cumprimento da
reprimenda, ja que a execu~ao esta sendo cumprida regularmente e sem que haja notlcia
de qualquer irregularidade, par menor que seja, no cumprimento desta. Em que pese a
gravidade do delito e a ausencia de arrependimento do apenado, parece evidente que
perfaz ele 0 direito it progressao para 0 regime semi-aberto, pelo simples fato de possuir

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