André Pinto da Rocha Osorio Gondinho

Mestre em Direito Civil. Professor de Direito Civil da VER! e da

EMERJ. Professor dos Cursos de Pós-Graduação em Direito
Processual Civil e Direito do Consumidor da UCAM .

.DIREITOS REAIS E
AUTONOMIA DA VONTADE
(O Princípio da Tipicidade dos Direitos Reais)

Dissertação apresentada à banca examinadora da

Faculdade de Direito da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro, como exigência parcial para
obtenção do título de mestre em Direito Civil, sob
a orientação do Professor Doutor Gustavo José
Mendes Tepedino.

RENOVAR
Aio de Janeiro. São Paulo
2001
 11

CRITÉRIOS DE LEGITIMIDADE PARA A

INTERVENÇÃO DA AUTONOMIA DA
VONTADE NA MODELAÇÃO DOS
DIREITOS REAIS

Como vimos até aqui, os tipos de direito real são

tipos abertos, pois, abrangem um conteúdo acidental,
não previsto na norma jurídica, através do qual a auto-
nomia da vontade pode exprimir-se na mo delação da
situação real em concreto. Partindo dessa premissa,
faz-se necessário o estabelecimento de um controle
de, legitimidade para se evitar o risco da criação de
direitos reais verdadeiramente atípicos, à margem do
sistema, escondidos sob denominações tradicionais,
mas a ferir e violar o ordenamento e seus princípios
tutelares. Convém, então, fixar mais precisamente até
onde pode chegar a autonomia da vontade na modela.
ção das situações jurídicas de direito real.

135

Cumpre esclarecer, inicialmente, que o objeto de
indagação é a possibilidade de se modelar uma situa-
ção jurídica real também em termos reais, ou seja,
possibilitando a essa modificação uma eficácia própria
que será oponível erga omnes, na forma acima tratada.
Não se cogita, aqui, por impertinência ao tema-foco
da dissertação, das modelações efetuadas em tennos
obrigacionais, pois os requisitos tutelares dessa forma
de intervenção são diferentes, bem como a eficácia
jurídica dela resultante. Neste caso, não há propria-
mente uma modelação do direito real pela autonomia
da vontade, mas simples justaposição de uma obriga-
ção, mantendo-se vínculos distintos e de naturezas
diversas.
Primeiramente, é de se registrar a proibição quanto
aos próprios limites do tipo, resultante do caráter res-
tritivo do princípio do numerus clausus. Não se pode,
através da mo delação do conteúdo do tipo de direito
real, criar figuras atípicas - não previstas em lei. Nes-
se sentido, vale transcrever o entendimento de OLI-
VEIRA ASCENSÃOlS6:
"A primeira categoria de regras injuntivas resulta
com caracter de evidência do próprio princípio do
numerus clausus: não se pode alterar os elementos
que pertencem à própria definição do tipo de cada
direito re(ll (modificar o tipo, no sentido restrito
156.A Tipicidade dos Direitos Reais, p. 328.
136
atrás indicado). P01'que a não ser assim, através da
porta travessa da modificação do conteúdo, virÍa-
mos a liquidar a tipicidade taxativa dos direitos
reais. Por isso, não se pode dar em penhor um imó-
vel, ou estabelecer Ulna superfície em que a proprie-
dade da obra implantada pertença ao dono do
chão."
Por outro lado, a mo delação do tipo' de direito real,
por autuação da autonomia da vontade, deve respeitar
uma série de interesses: (i) interesses coletivos, (ii)
interesses de terceiros e (iii) interesses dos próprios
titulares da situação jurídica de direito reaPS7. No en-
tanto, a proteção destes interesses precisa encontrar
um paradigma que possa lhe servir de valia geral.
O controle de legitimidade não pode, por isso mes-
mo, limitar-se a uma mera proibição do surgimento de
157. Sobre o assunto, vide OLIVEIRA ASCENSÃO,A Tipici-
dade dos Direitos Reais, p. 329, nestes termos: "As normas
que visam a proteção de interesses colectivos são as que excluem
formas de aproveitamento socialmente nocivas, e em geral
aquelas a que se pode atribuir um fundamento de ordem
püblica, como as que tutelam os bons costumes. As normas que
visam a protecção de interesses de terceiros podem atender à
situação de futuros adquirentes dos bens, ou dos terceiros que
WI'11essa situação jurídica por qualquer fonna se possam
relacionar. As normas que visam a protecção dos intervenientes
C011.Cemem à situação dos economicamente fracos ou dos inex -
perientes ."
137
situações jurídicas reais não previstas no ordenamen-
to, como se as previsões normativas contidas na legis-
lação ordinária fossem suficientes aos reclamos de um
Direito em vias de socialização de seus valores infor-
mativos.
Assim é que o controle de legitimidade ora em
foco deve abranger a tutela constitucional da ini-
ciativa pritJada e da propriedade, de modo que a
intervenção da autonomia privada no âmbito da
mo delação de.situações jurídicas reais se submeta
aos princípios constitucionais, fazendo incidir,
nas relações privadas de direito real, os valores
existenciais e sociais situados no vértice do orde-
namentol58•
Nessa linha de convicções, parece-nos que o estu-
do do princípio constitucional da função social da
propriedade é de grande relevância para os objetivos
aqui almejados.
O movimento de constitucionalização de institutos
de direito civil é, hoje, uma das questões mais discu-
158. GUSTAVOTEPEDINO, obra citada, p. 85: "Nem sempre
o Código Civil e as leis especiais se preocupam expressamente
com a atividade privada assim levada a cabo, e cujo controle
pelo Judiciário, no entanto, é indispensável em razão da tutela
constitucional da propriedade e da iniciativa econômica, ex-
pressa e enfaticamente ditada pelo Texto de 5 de outubro de
1988, ambas funcionalizadas, por sua vez, aos valores existen-
ciais que regem todo o ordenamento, dispostos como princípios
fundamentais da Constituição. 1/
138
tidas na ciência jurídica. Nessa concepção metodoló-
gica, é impossível a estruturação do direito de proprie-
dade afastado de seus caracteres constitucionais. A
partir de tal premissa, verifica-se, por congruência ló-
gica, que os princípios da função social da propriedade
e o do numerus clausus, bem como seu corolário natu-
ral, a tipicidade, estariam por nortear a estrutura do
direito de propriedade, donde deve-se concluir pela
compatibilidade entre todos. Acrescente-se ainda
que, considerando-se o tipo real um tipo aberto, pas-
sível de mo delação pela autonomia da vontade, a fun-
ção social da propriedade deverá ser respeitada quan-
do da atuação da vontade privada.
Para melhor compreensão da questão ora em aná-
lise, cumpre-nos empreender breve, porém necessá-
rio, estudo acerca do princípio da função social da
propriedade e seus efeitos para o direito real em nosso
ordenamento jurídico.
A propriedade, consoante leciona GUSTAVO TE-
PEDINO'59, tem sido estudada, ao longo dos anos, sob
dois aspectos: (i) o estrutural e (ii) o funcional. Tradi-
cionalmente, a doutrina tem dado relevo apenas ao
primeiro aspecto do direito de propriedade, sendo o
segundo aspecto objeto apenas de pronunciamentos
recentes.
159. Aspectos da Propriedade Privada na Ordem Constitucío-
nal, p. 314.
139
 o CódigoCivil brasileiro} em seu artigo 524} em-
bora sem definir ou conceituar o direito de proprieda-
de} acaba por dispor acerca do seu conteúdo} relacio-
nando os poderes conferidos ao proprietário: usar} go-
zar e dispor de seus bens e de reavê-los do poder de
quem quer que, injustamente} os possua.
Esses poderes, segundo entendimento tradicional,
compõem a estrutura do direito de propriedade. Des-
ta estrutura} continua GUSTAVO TEPEDIN01Go}
podemos subtrair um elemento interno ou econômico
e outro elemento mais propriamente jurídico} tam-
bém denominado de elemento externo do direito de
propriedade. O elemento interno ou econômico da
estrutura do direito de propriedade ,é composto pelas
faculdades de usar} gozar e dispor. E através do exer-
CÍcio destas faculdades que o titular da propriedade
pode obter as vantagens econômicas decorrentes da
situação proprietária. A faculdade de exclusão das
ingerências alheias representa o elemento externo
ou jurídico da propriedade. A união destes dois ele-
mentos} o econômico e o jurídico, representam} se-
gundo visão tradicional} a estrutura do direito de pro-
priedade.
Nesta perspectiva} a propriedade também poderia
ser estudada através de outro aspecto} que não inte-
graria a sua estrutura} mas representaria a sua ideolo-
gia. Este seria o aspecto dinâmico do direito de pro-
160. Idem.
140
priedade} seu aspecto funcional} o papel que a pro-
priedade} ou mais propriamente o direito de proprie-
dade} desempenha nas relações sociais,161.
Função} segundo ensina RODOTA162} é o modo
concreto de um instituto ou um direito de caracte-
rísticas morfológicas particulares operar no mun-
do dos fatos. Nessa linha de idéias, não é difícil reco-
nhecer que a propriedade sempre exerceu uma função
na sociedade} seja como expansão de inteligência bur-
guesa, seja como objeto de supremacia do capital so-
bre o trabalho} seja instrumento para a construção de
I. uma sociedade mais justa e solidária. A função da
propriedade torna-se social apenas a partir do momen-
to em que o ordenamento reconheceu que o exerCÍcio
da propriedade deveria ser protegido não no interesse
do particular, mas no interesse coletivo da socieda-
del63, Desde então, a titularidade de situação proprie-
tária passa a implicar para o seu titular o respeito às
situações não proprietárias. A grande modificação
I
operada no direito de propriedade reside no fato de
que a propriedade} a cada momento passado} é carac-
terizada menos pelo seu conteúdo estrutural e mais
!I
II~~-. 161. Em nossa opinião, a estrutura do direito de propriedade é
--{
formada pela união do aspecto estático com o funcional, não
havendo, após a Constituição de 1988, razão para separar a
I
l~ função da propriedade de sua estrutura jurídica.
f
I
162. Proprietá, verbo in Novissimo Digesto Italiano, voI. XIV.
163. Idem.
141
pela finalidade econômica e social do bem sobre a qual
incide164.É inegável} conforme atesta JOSÉ AFONSO
DA SILVA16s, que a função social da propriedade é
elemento da estrutura e do regime jurídico do direito
de propriedade} incidindo sobre o seu conteúdo e o
seu conceito.
A Constituição Federal estabelece que a República
Federativa do Brasil} fundamentada} entre outros va-
lores, na cidadania} na dignidade da pessoa humana e
nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa} tem
por objetivo fundamental a construção de uma socie-
dade livre, justa e solidária} com desenvolvimento na-
cionat erradicação da pobreza e bem-estar de todosl66.
Evidencia-se, portanto, que a Constituição proce-
deu clara opção pelos valores existenciais que ex-
primem a idéia de dignidade da pessoa humana,
em superação do individualismo tão marcante em
nosso ordenamento anterior a ela. Os interesses
164. GUSTAVO TEPEDINO, Aspectos da Propriedade Priva-
da na Ordem Constitucional, p. 316.
165. Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 239 e 240.
166. Cf. ANA PRATA, obra citada, p. 174: "Mas a função social
não se esgota hoje, na maior parte dos ordenamentos jurídicos,
nesta idéia de aumento da produção material, antes se mani -
festando, de forma prioritária e integradora daquela, como
meio de alcançar o estabelecimento de relações sociais mais
justas, de promover a igualdade real e de obter um aumento
de riqueza socialmente útil e a sua distribuição em termos mais
eqüitativos" .
142
....
"
patrimoniais devem se adequar à nova realidade,
pois a pessoa prevalece sobre qualquer valorl67.
Por outro lado, é interessante notar que a função
social da propriedade, embora represente um freio ao
exercício anti-social da propriedade} não lhe retira
todo o seu gozo e exercício; pelo contrário} muitas
vezes é ela a mola impulsionadora do exercício da
senhoria} pois representa uma reação contra os des-
perdícios da potencialidade da mesma. Isto significa
que a propriedade} embora concebida e tutelada na
forma de sua função sociaC continua sendo direito
subjetivo de seu titular e em seu proveito estabele-
cida.
A análise sistemática do direito de propriedade
concebido pela Constituição Federal informa que a
propriedade não pode ser reduzida de qualquer valor
e/ou reduzida à categoria de propriedade formaC com
um decadente título de nobrezal68. O proprietário
continua com as prerrogativas de usar} gozar} fruir e
dispor da coisa, bem como persegui-la contra quem
injustamente a detenha. A propriedade continua ten-
do seu conteúdo} cabendo à lei a tarefa de determinar
os modos de aquisição, gozo} limites} sempre no in-
tuito de favorecer a função social da propriedade ..
O proprietário mantém, portanto} seu status de
dono} apesar da necessidade de controle social sobre
167. PIETRO PERLINGIERI} Perfis do Direito Civil} p. 33.
168. PERLINGIERI, obra citada, 230.
143
o seu comportamento, significando que terá seu direi-
to respeitado e tutelado contra qualquer lesão, seja
particular seja pública, sempre que cumprir a função
social a que está obrigado.
A função social não significa, assim, uma derroga-
ção da propriedade privada, que continua existindo -
com seu prestígio mantido -, mas um instrumento de
garantia da própria propriedade, uma vez que, dentre
outras prerrogativas, representa a defesa contra qual-
quer tentativa de socialização sem prévia e justa inde-
nização) 69.
A função social não pode, em caso algum, contras-
tar o conteúdo mínimo do direito de propriedade;
)69. JOSÉ AFONSO DA SILVA, obra citada, p. 256: 'Mas é
certo que o princípio da função social não autoriza a suprimir,
por via legislativa, a instituição da propriedade privada. Con-
tudo, parece-nos que pode fundamentar até mesmo a sociali -
zação de algum tipo de propriedade, onde precisamente isso se
tome necessário à realização do princípio, que se põe acima
do interesse individual. Por isso é que se c01ului que o direito
de propriedade (dos meios de produção especialmente) não
pode mais ser tido como direito individual. A inserção do
princípio da função social, sem impedir a existência da insti -
tuição, modifica sua natureza, pelo que, como já dissemos,
deveria ser prevista apenas como instituição do direito econô -
mico. Por outro lado, em concreto, o princípio também não
autoriza esvaziar a propriedade de seu conteúdo essencial
mínimo, sem indenização, porque este está assegurado pela
norma de sua garantia".
144
função social e conteúdo mínimo são aspectos com-
plementares do direito de propriedade) 70.
É certo, por outro lado, que o exercício do direito
de propriedade sofre, não é de hoje, inúmeras e varia-
das restrições. Há muito tempo o direito de proprie-
dade deixou de ser a senhoria absoluta do proprietário
no exercício das faculdades de usar, gozar e dispor. O
direito de vizinhança, os direitos reais sobre coisa
alheia e o poder de polícia são alguns exemplos de
restrições comumente imposta ao direito do proprie-
tário.
A função social da propriedade, todavia, não se
confunde com nenhuma destas restrições. A função
social não surge do Texto Constitucional como mero
limite ao exercício do direito de propriedade, mas
como princípio básico que incide no conteúdo do di-
reito, fazendo parte de sua estrutura. Não se pode
elaborar um conceito de propriedade sem função so-
cial) 71.
A função social não é, desta forma, apenas mais
uma restrição ao direito de propriedade porque restri-
ção é o instrumento com o qual o interesse público ou
privado circunscreve um direito, sacrificando a exten-
s~o do seu exercício ou determinando o seu conteúdo.
170. PERLING IERI, obra citada, p. 231.
) 71. Cf. JOSÉ ACIR LESSA GIORDANI, Propriedade Imóvel:
seu conceito, sua garantia e sua função social na Nova Ordem
Constitucional.
145
Tradicionalmente, a noção de restrição é negativa, vol-
tada a comprimir os poderes do titular do direito atin-
gido, nunca apta a promover os valores fundamentais
do ordenamento, missão primeira da função social.
Em um sistema inspirado na solidariedade política,
econômica e social, diz PERLINGIERJ!72, o conteúdo
da função social assume um papel de tipo promocio-
nal, no sentido de que a disciplina das formas de pro-
priedade e as suas interpretações deveriam ser atua das
para garantir e para promover os valores sobre os quais
se funda o ordenamento. Outra diferença reside no
fato de que as restrições comumente atingem o exer-
cício do direito e, dificilmente, a sua substância, e elas
só se justificam se uma nova concepção do direito de
propriedade é aceita 173.A função social atinge a pró-
pria essência do direito de propriedade, modifi-
cando o seu conteúdo e criando as condições pro-
pícias para a legitimidade das restrições impostas
ao domínio.
Nesta perspectiva, em que pese a questionável cor-
reção da afirmação de que a função social é a razão
pela qual o direito de propriedade foi atribuído ao seu
titular, parece justo reconhecer que a função social da
propriedade é a razão pela qual o ordenamento tutela
e garante o domínio.
172.Obra citada, p. 226.
173.Cf. ORLANDO GOMES, Direitos Reais.
146
A função social da propriedade se apresenta assim
como causa de legitimação ou de justificação das in-
tervenções legislativas que devem sempre ser subme-
tidas a um controle de conformidade constitucio-
na}l74.
Por outro lado, convém registrar, a função social
também não representa um ônus para o proprietário,
pois, na realidade, a mesma visa simplesmente fazer
com que a propriedade seja utilizada de modo social,
cumprindo o fim a que se destina 175.Assim, se a pro-
priedade rural deve ser produtiva, isto decorre, antes
de qualquer coisa, da natureza lógica de sua destina-
ção, a qual deve visar a produção e não a especulação.
Não se poderia dizer, por absurdo lógico, que a obri-
gação de produzir seja um ônus para o titular de uma
propriedade agrária.
A função social representa, nesta dimensão, uma
espécie de harmonização entre a natureza do bem e a
sua utilização de acordo com os fins legítimos da so-
ciedade. Como atesta JOSÉ ACIR GIORDANIl76:
"Se o titular do direito se mostra desidioso não
utilizando faculdades inerentes ao domínio para
extrair do bem os frutos que este produz ou possui
capacidade de produzir, sujeitar-se-á as comina-
174. PERLINGIERI, obra citada, 227.
175. Cf. JOSÉ ACIR GIORDANI, obra citada.
176. Obra citada.
147
 ções legalmente estabelecidas para recolocar a pro-
priedade no caminho normal".
Para o titular do direito de propriedade, a função
social assume uma valência de princípio geral. A sua
autonomia para exercer as faculdades inerentes ao
domínio não corresponde a um livre arbítrio. O pro-
prietário, através de seus atos e atividades, não pode
perseguir fins anti-sociais ou não sociais, como tam-
bém, para ter garantida a tutela jurídica ao seu direito,
deve proceder conforme à razão pela qual o direito de
propriedade lhe é tuteladol77. Em outras palavras,
deve proceder de forma a promover os valores funda-
mentais da República esculpidos no Texto Constitu-
cional.
A função social da propriedade, completa PER-
LINGIERI, é também critério de interpretação da
disciplina proprietária para o juiz e para os operadores
jurídicosl78• Neste sentido, o operador jurídico deve
ter sempre a função social como critério de interpre-
tação e aplicação do direito, deixando de aplicar as
177. PERLING IERI, obra citada.
178. ORLANDO GOMES, obra citada, p. 110 - ':,4 resposta
segundo a qual a função social da propriedade é antes uma
concepção com eficácia autônoma e incidência direta no próprio
direito consente elevá-la à dignidade de um princípio que deve
ser observado pelo intérprete, tal como sucede em outros campos
do direito civil, como o princípio da boa-fé nos contratos".
148
<
:~
normas que lhe forem incompatíveis. A função social,
continua PERLING IERI, é operante também à falta
de uma expressa disposição que lhe faça referência,
uma vez que ela representa um critério de alcance
geral, um princípio que legitima a extensão em via
analógica daquelas normas, excepcionais no ordena-
mento pré-constitucional, que têm um conteúdo que,
em via interpretativa, resulta atuativo do princípio.
Na esteira de tais considerações, G U STAVO TE-
PEDINOl79, após análise da necessidade da tutela ci-
vil-constitucional da autonomia da vontade em sede
de intervenção no campo do direito real de multipro-
priedade, proclama a novas bases para o controle de
legitimidade das cláusulas condominiais, com obser-
vância do princípio da função social da propriedade:
"A legalidade das restrições impostas pela conven-
ção, portanto, em tema de condomínio edifício, re-
clama novas bases hermenêuticas, não sendo invá-
lida uma cláusula pelo mero fato de interferir na
propriedade privada, mas, diversamente, tendo sua
invalidade vinculada à violação do domínio inseri-
do em concreta relação jurídica, isto é, voltado
. para o atendimento de sua função social. É ilícita
tanto a cláusula que limita arbitrariamente o do-
mínio, sem que se justifique através de interesse
constitucionalmente tutelado, quanto aquela que
179. Multipropriedade Imobiliária, p. 118.
149
 concedesse a um dos condôminos poderes excessi-
vos, cujo exercício ensejasse o desrespeito à função
social da relação condo111.inial.
"
Logo a seguir, ao tratar sobre o controle de legiti-
midade das cláusulas de multipropriedade, G USTA-
VO TEPEDINOJ80 reforça ainda mais a importância
de compatibilização do conteúdo da situação jurí-
. dica real, modelada pela autonomia da vontade,
com a tutela constitucional dos valores da função
social da propriedadel8J:
liMais adequada} portanto, como critério de aferi-
ção da legalidade da conuenção da multiproprieda-
de}apresenta-se a verificação} em cada cláusula} de
sua compatibilização com a função social da multi.
propriedade} destinada a permitir a utilização de
uma pluralidade de titulares sobre um mesmo su-
porte físico} e tendente em última análise} a uiahi-
lizar o efetivo aproveitamento dos bens econômicos}
de forma distributiva e racional, no tempo e no
espaço} em benefício do interesse (indiuidual e fa-
miliar) extrapatrimonial} constitucionalmente tu-
180.Idem.
181. Na mesma linha metodológica, pode-se conferir PIETRO
PERLING IERI, Propríetà, ímpresa e junzíone socíale, p. 207.
150
telado, relativo ao acesso à segunda casa e ao lazer,
como manifestações da personalidade humana. }I
Por outro lado, não é demais acrescentar a neces-
sidade de se "funcionalizar" a atividade econômica,
tutelada pelos artigos 170 e seguintes da Constituição
Federat sob pena de se violar princípios fundamentais
da ordem econômica nacional.
Por essa soma de razões} é que se torna passível de
tutela jurídica privilegiada a intervenção da autonomia
privada, nas relações jurídicas reais - no que tange à
modelação dos tipos reais previstos legalmente em
decorrência do numerus clausus -} que vise poten.
cializar as vantagens econômicas inerentes ao
bem em foco, bem como atender aos valores exis-
tenciais expressos na Constituição Federal.
Desta forma} no que respeita ao objetivo maior da
presente dissertação} isto é} contribuir para a defini-
ção de um critério geral de legitimidade da inter-
venção da autonomia da vontade nas situações
jurídicas de direito real predispostas na lei - por
imposição do princípio do numerus clausus - acredi-
tamos} em conformidade com a linha metodológica
acima delineada} que a validade de tal intervenção
deve ser compatível não somente com os limites do
tipo real, com as normas de ordem pública enun-
ciadas na legislação ordinária, mas também e
principalmente, com os princípios constitucionais
da função social da propriedade e da atividade
151
 r"'.~;
'~r'
econômica, de modo a entender os valores exis-
;{~ .
(/~.
;: ,t~
tenciais da pessoa humana como paradigma ne- ~;;'-.~~

cessário e indispensável para a tutela pretendida. .tJ,

{~:;:i'

Este é} em nossa opinião} o critério geral de legiti- ff ~

midade que deverá conduzir não somente os interes-
~.:
sados na relação jurídica de direito real modelada pela zg~,~

intervenção da autonomia privada, como, ainda; todos

os operadores jurídicos que venham a tratar do proble-
fá;
,'.",">

ma em questão.

~1
Ir.1
':I

i
I
J
!
:
t
Ir]
~
152

I
11
.I
~