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ELEMENTOS DE TEORIA GERAL DO DIREITO – MATA-MACHADO

DO DOMÍNIO E DA MORALIDADE

O homem é um animal político, ente social em sua condição existencial. Mas


mais do que isso ele é uma pessoa e seu interior é inatingível – será que este mundo
interior do ser humano deve se submeter a alguma regra? Ai temos como resposta a
ordem moral, que se associa à ordem jurídica.

O bem é aquilo que deve ser feito e o mal o que deve ser evitado – o homem
pratica o bem e evita o mal, mas muitas vezes enxerga no mal algum bem que o
interessa e por isso pratica o mal. Isto o diferencia dos demais animais que não têm a
opção de praticar o bem ou o mal.

Os delitos e a quebra das regras são o mal visando um bem e dai surge o
princípio da moralidade e raiz de todas as regras de conduta do homem e o porque de
ele aceitar restrições, proibições etc.

Esta teoria de que o bem deve ser feito e o mal evitado vai de encontro à tese
racionalista dos sofismas gregos e de Leibniz, Spinoza, porque para eles não desejamos
algo por ser bom, mas este algo se torna bom porque o desejamos.

Desta ideia de fazer o bem e evitar o mal saem também as principais regras
jurídicas: ações e omissões, obrigações de fazer e não-fazer.

O BEM E O JUSTO

A noção ética do bem é importantíssima por ser ele a motivação fundamental do


agir. O justo é o bem na ordem do agir humano sempre que esta atuação influenciar o
outro: o sócio, o associado, o parceiro de negócios.

O justo é somente dado ao homem e o bem é de todos (animais, objetos). O agir


humano divide-se em interior (moral) e exterior (jurídico).

JUSTIÇA E DIREITO
A Justiça assume um caráter comunitário, além do individual. Seu objeto não é
quem pratica a ação, mas o outro – dar a cada um o que é seu. Temos quatro espécies de
justiça:

1. A de convivência – comutativa – relação de indivíduos

2. A justiça legal – relação entre homem e sociedade pelo bem


comum.

3. A distributiva, que é da sociedade para as pessoas


(distribuição de encargos).

4. A social, entre grupos de pessoas diferentes, como patrões e


empregados, que não atuam em pé de igualdade.

- Fundamento objetivo do Direito

Aqui o direito-coisa ou direito-regra torna-se o direito-coisa-devida. É o caráter


atributivo do Direito. Dar o que é devido a quem de direito – como o salário para o
empregado.

AS DIFERENTES ACEPÇÕES DO TERMO “DIREITO”

O Direito é fenômeno da vida exterior do ser humano, como já visto, pode


assumir a característica de regra de conduta ou ainda de coisa devida. É, portanto,
instrumento da justiça.

É regra bilateral ou plurilateral das relações entre pessoas, tendo caráter


atributivo – dá faculdade – e ainda imperativo – proibindo ou permitindo.

Temos então o direito-regra, que possui face objetiva (por exemplo a regra da
Constituição - é garantido o direito à propriedade) e faceta subjetiva, quando temos o
caso concreto onde A pode tirar proveito de sua propriedade em face de B, por exemplo,
alugando-a.

Direito objetivo – norma de conduta – norma agendi

Direito subjetivo – faculdade de agir – facultas agendi

É o mesmo direito e a mesma regra – só muda sua faceta.

O direito coisa-devida ou debitum liga-se ao fenômeno da vida social e por este


aspecto diz-se que o direito é uma coisa – o que é devido.

Direito natural: se exprime pela lei natural, como a da procriação, da união entre
homem e mulher, da criação e educação dos filhos, independendo de criação ou
reconhecimento pelo Estado.

Direito positivo: se exprime pela positivação quando o estado cria ou reconhece


algo como relevante/necessário à existência humana e/ou o convívio social.

Os direitos natural e positivo contrastam-se mas não se opõem pois têm o


mesmo fundamento: aquilo que é devido ao homem.

JURISPRUDÊNCIA

A ciência que se ocupa do Direito vem recebendo vários nomes ao longo da


História. Desde Jurisprudência, dos romanos, até Jurística, nome mais recente e ainda
não aceito.

A Jurisprudência, em Roma, era entendida como o conhecimento das coisas


divinas e humanas, ciência do justo e do injusto. Desta definição é possível extrair o
fato de que a Jurisprudência era tida como divina, do mais alto grau e ao mesmo tempo
que tinha um cunho científico, como até hoje. Mas ao jurista o que é relevante é o fato
dela tratar do justo e do injusto.

O significado do nome passa ainda pela prudência, virtude que remonta a


Aristóteles e que opõe-se à ideia de sagacidade e habilidade de “sair pela tangente”.
Atualmente o significado de Jurisprudência não guarda mais correspondência
com seu significado primitivo, embora o termo ainda seja comumente usado não apenas
no direito brasileiro, mas no francês, alemão e anglo-americano.

No Brasil e na França o termo significa “ a prática dos tribunais, a parte mais


concreta do trabalho jurídico” e por isso surgem expressões como “formar
jurisprudência”.

ENCICLÓPEDIA JURÍDICA

- Origem da Enciclopédia

A Enciclopédia jurídica mudou o ângulo de visão do cultor do Direito. Já


não se trata de procurar a realização do valor justiça. Não é o direito justo a
preocupação do enciclopedista, mas o direito vigente, histórico, mais restritamente, o
direito romano.

A Enciclopédia, sobretudo em sua primeira fase, é uma consequência da


codificação justinianéia. Há uma necessidade de pôr ordem, de sistematizar, de tornar
menos confusas as “glosas”, unificando o direito, a origem das primeiras Enciclopédias
jurídicas.

A preocupação dos glosadores era o estudo das fontes justinianéias e, às


vezes, também das fontes canônicas e das chamadas fontes bárbaras. Estudavam
diretamente e com propósitos analíticos os diferentes textos, interpretando-os de forma
literal, mas também ao sabor dos interesses do momento, sendo famosos os seus
anacronismos.
- Significação da Enciclopédia jurídica, critérios de sua elaboração

Picard indica seis objetivos diferenciados para a disciplina Enciclopédia


Jurídica: Universal – fiel ao seu significado etimológico, competindo-lhe abranger um
círculo de conhecimentos; Vulgar – manual para uso das pessoas da sociedade, que lhes
proporcionariam conhecimentos superficiais capazes de satisfazer aos profanos;
Preliminar – destinaria a fornecer algumas indicações gerais empiricamente
colecionadas; Complementar – curso especial que preenche as lacunas deixadas no
espírito dos estudiosos do Direito; Nacional – repertórios de legislação, doutrina e
jurisprudência que interessam apenas a determinado país; Formal – sentido racional ou
científico da Enciclopédia Jurídica, ressaltando os princípios mais elevados, a teoria
geral, as verdades primordiais.

Enrique Luno-Pena classifica a Enciclopédia Jurídica em dois sentidos:


genérico – ocupando-se do aspecto externo, formal, do direito, ou se limita a servi-lhe
de propedêutica; específico – o conhecimento do direito e da síntese conclusiva.

Para Guelfi a Enciclopédia do Direito é a ciência que trata dos vários


ramos do Direito sob o aspecto de sua unidade, ou como síntese orgânica.

- Dupla tendência de sua disciplina e seus principais cultores

Podem-se assinalar duas tendências características da Enciclopédia


Jurídica: na primeira fase o enciclopedista é antes de tudo um compilador de leis e
estatutos vigentes; na segunda fase a disciplina deixa-se de impregnar de sentido
filosófico, podendo situar-se como que entre a Filosofia do Direito e as disciplinas do
Direito Positivo, a Dogmática Jurídica e a Teoria Geral do Direito.
- O Significado essencial da Enciclopédia Jurídica

Representa o estudo do direito vigente num certo período da história. O


enciclopedista não pergunta se o direito é justo ou injusto, se realizam ou não tais e tais
valores. Também não se limita ao estudo do direito vigente nacional, mas procura
analisar o direito real da época em que vive. A Enciclopédia Jurídica é necessária à
Ciência do Direito, na medida em que esta não pode deixar de considerar as normas de
direito que realmente existem, a começar pelas que são vigentes na comunidade
nacional.

NOVO MÉTODO DO ESTUDO DO DIREITO

- Novo método de estudo do direito

Jurisprudência e Enciclopédia Jurídica resumem dupla tendência


metodológica a que se submete o estudo do Direito, por um lado sob o ângulo do que é
justo ou enquanto norma criada e imposta pelo poder público.

Ao jurisprudente importa mais o aspecto fundamental; ao enciclopedista,


o lado prático do direito. Durante o domínio romano temos o método enciclopedista e
nos séculos XVII e XVIII renasce a preocupação com o valor intrínseco do direito e a
pesquisa se orienta no sentido da fundamentação das regras de conduta. É o período da
filosofia do direito.
- A tentativa de racionalizar o direito natural

Os juristas que vieram a constituir a Escola de Direito Natural (séculos


VXII e XVIII) também quiseram, assim como Descartes, dar fundamento racional e
científico ao direito natural; e, desde, então, o direito natural passou a ser tido como
noção absolutamente desprovida de qualquer fundamento na realidade. No entanto
sendo considerada uma realidade “irredutível”, da qual se utilizam os operadores do
direito, sobretudo quando as instituições políticas deixam de corresponder às condições
concretas da vivência humana.

- O episódio de Antígone

O estudo da evolução histórica do conecito de direito natural encontra suas


raízes no período mítico da civilização, quando as instituições morais e jurídicas se
confundem com as regras de culto. Costuma-se mencionar entre as primeiras
manifestações do direito natural objetivo, o episódio de Antígone.

- Os sofistas

Entre os sofistas de primeira geração, destaca-se Protágoras: o qual colocou o


homem no centro da pesquisa racional, o “Homem, medida de todas as coisas”. Tem seu
pensamento vinculado à mitologia grega. A segunda geração já é revolucionária, no
sentido de que o direito natural servirá de modelo à transformação e adaptação do
direito vigente. A terceira geração dos sofistas antecipa o Positivismo, mas, ainda assim,
sustenta um conceito objetivo de direito natural, interpretando-o, embora, como
faculdade atribuída aos mais fortes de dominar os mais fracos.
- Imutabilidade e eternidade do direito em Platão

Platão, criticando veementemente a distinção sofística, entretanto a conserva.


Ainda que não seja aceita sua “Teoria das Ideias”, não se pode deixar de reconhecer que
o direito natural ali recebe consistência e firmeza, pois é colocado no mundo
supraterráqueo em que as demais noções gozam do estatuto da imutabilidade e
eternidade.

- Cícero e a justiça romana

Cícero é o maior representante da noção de direito natural, real,


objetivo. Depois de longamente descrever as características da natureza do homem,
concluirá que os homens nasceram para a justiça e que é na própria natureza e não no
arbítrio, que se funda o direito.

CARACTERÍSTICAS DO RACIONALISMO JURÍDICO

- Dois equívocos a evitar: significado técnico de filosofia do direito,


concepção “objetiva” e “subjetiva” do direito natural.

Devemo-nos prevenir contra dois equívocos: o primeiro de que a


filosofia do direito, tal como se estuda em nossa época nada tem a ver com as posições
do século XVII e XVIII; o segundo refere-se à confusão entre direito natural objetivo e
o direito natural da Escola do Direito Natural e das Gentes, que melhor se chamaria
“direito racional”.

- Subjetivismo modelado em Rousseau

Para melhor caracterizar esta escola, pergunta-se quais os traços mais


salientes da Filosofia do Direito nos séculos VXII e XVIII ou da Escola do Direito
Natural. O primeiro deles é a atitude racionalista.

- Matematicismo, Dedutivismo.

Observa Cassirer que tanto o direito como a justiça implicam o conceito


de uma coincidência, de uma proporção, de uma harmonia, que continuavam sendo
válidas ainda que não obtivessem verificação concreta em caso algum, ainda que não
existisse pessoa alguma que praticasse a justiça ou coisa alguma a que ela se aplicasse.

Com isso o Direito se assemelha à aritmética pura, porque o que esta nos
ensina sobre a natureza dos números e suas relações implica verdade eterna e
necessária, a qual não seria de forma alguma afetada, ainda que todo o mundo empírico
desaparecesse e já não existisse ninguém para contar, nem objeto a ser contado.

As regras do direito natural racionalista são símbolos, tais como os


símbolos matemáticos, como as figuras geométricas, desprendidas de toda matéria
corpórea. O conteúdo do conceito de direito é, assim, tirado da razão pura. A partir daí,
deduz matematicamente toda a regulamentação da conduta humana. Racionalismo,
dedutivismo, eis o fundamento e o método do jusnaturalismo abstrato.
PRINCIPAIS REPRESENTANTES DO JUSNATURALISMO ABSTRATO

-Grotius

-Hobbes

-Pufendorff

-Thomasius

-Locke

-Spinoza

-Leibniz

-Wolff

JUSNATURALISMO ABSTRATO

Segundo o autor, o Direito como ciência nasce com os autores da escola jurídica.
Chamam-se jusnaturalistas aos autores desta época. Os jusnaturalistas são, ao contrário
do que pode sugerir a designação que receberam da História do Direito, os primeiros
grandes adversários, ou liquidatários mesmo do conceito objetivo do direito natural com
nos passaram os gregos, os romanos e os filósofos cristãos. Essa compreensão é
fundamental.

Há outro motivo interessante a análise desses autores. São eles filósofos que se
especificaram ao Direito e não apenas filósofos em cujas concepções gerais se possam
integrar considerações aplicáveis ao fenômeno jurídico.
AS TESES FUNDAMENTAIS DE GROTIUS

A substituição do direito natural pelas normas estatais foi iniciada ou sugerida


por Hugo Grotius(1583-1645). O Direito, para Grotius, vinha de duas fontes: a reta
ractio(a razão reta) e o apptitus societatis(desejo de sociedade). Há, para ele, um direito
mais amplo que é a regra dos atos morais, isto é, os atos praticados pelo homem, e um
direito mais estrito. No significado mais estrito é que se descriminam duas espécies de
direito: o natural e o voluntário(sendo chamado também de constituído ou legítimo).

Esse direito voluntário apresenta-se como:

(A)Divino (direito que Deus por sua vontade atribuiria-se a si mesmo)

(B) Humano (voluntário humano que pode ser civil-estatal em linguagem


contemporânea-, civil amplo-interestatal-e civil estrito).

O direito natural se define como um ditame da razão, ao passo que o direito


voluntário se subdivide, como acima descrito, em três, assim definidos:

-direito voluntário humano estatal é um ditame de poder;

-direito voluntário humano interestatal(internacional público) não vem da


vontade do poder civil, mas do costume vigente entre os diversos povos, definido por
Grotius como direito das gentes;

-direito voluntário humano civil restrito não se origina do poder, mas está
submetido a ele, como as regras que limitam as relações entre pais e filhos, as quais
correspondem, de algum modo, às regras de nosso Direito Civil contemporâneo.

O POSITIVISMO DE HOBBES

A substituição do direito natural pelas normas estatais vai se tornar expressa na


doutrina de Thomas Hobbes(1588-1679).É considerado o maior escritor político do
século XVII, apesar de se apresentar como um grande matemático.

Sua principal obra foi Leviathan de 1651.


Em síntese apertada, Hobbes apressa-se em se desprender do direito da natureza,
para dar lugar às leis “civis”, únicas permanentes e eficazes, cessando, por via do
pactum unionis, a guerra de todos contra todos e o regime de comunidade absoluta de
bens.

Hobbes, em tradicional e bastante conhecida descrição, define o estado da


natureza em três aforismas: um ambiente de guerra de todos contra todos, em que o
homem se apresentava como um lobo em relação ao seu próximo, uma vez que a
natureza dera tudo a todos, atribuição a todos de um direito a tudo.

Dessa forma, dois impulsos levam o homem a buscarem o pacto unionis: um


passional(medo da morte e o desejo de uma vida cômoda e agradável) e outro racional,
gerador de normas, as quais Hobbes chama de lei natural.

Criado o poder civil, o estado da natureza é substituído por este, assim como são
erigidas as leis civis(no sentido de estatais) que vão substituir os preceitos naturais.

O ESFORÇO CONCILIADOR DE PUFENDORFF

Em resumo, Samuel Pufendorff(1632-1694) se preocupa com a gênese das


normas de conduta a que deve o homem ser submetido. Esmera-se em balizar o campo
do Direito Civil(em linguagem contemporânea: Direito Positivo), cuja fonte é a vontade
estatal, em oposição às regras naturais, pura criação da razão, e aos preceitos religiosos,
originários da revelação divina.

O acesso à doutrina pode-se fazer mediante referência às suas famosas três


tríades, em número de cinco. As normas de conduta do homem têm três fontes, são de
três espécies, estudam-na três disciplinas, exprimem-se através de três classes de
deveres e passam as primeiras do natural ao positivo através de três pactos.

Ao contrário do que sustenta Hobbes, o direito da natureza não é de guerra, mas


de paz, embora frágil. O appetitus socialis não é suficiente, como para Grotius, para
explicar o advento da sociedade ou da organização política. Influi, sem dúvida, o
instinto de sociabilidade, mas com o acréscimo hobbesiano da “utilidade e convivência
de cada individuo”.
THOMASIUS, O ÚLTIMO DOS FUNDADORES DA ESCOLA DO DIREITO
NATURAL

A ideia central de Chistianus Thomasius(1655-1718) é que o direito natural


constitui-se apenas de conselhos, só obriga moralmente.

O princípio supremo do direito natural formulado por Thomasius, parece-se


bastante ao que foi formulado por Hobbes: “Deve-se fazer o que em sumo grau
prolonga a vida e a torna feliz, deve-se evitar o que a torna desventurada e apressa a
morte”. Tal é a norma vigente no estado da natureza. Constituída, porém, a sociedade
mediante uma convenção entre os homens, o direito se transforma em mandato imposto,
coercitivamente, pela vontade do soberano.

Pertence a Thomasius quatro contribuições originais das quais surgiu o


coercivismo(só é jurídica a regra dotada de coação), verdadeira antecipação da tese
Kantiana-Positivista. Ei-las:

1-Suas teses demonstram, mais que qualquer outro jusnaturalista, a


impropriedade com que são chamados os autores desse período(seu direito natural
consta apenas de conselhos, não de normas, obrigam apenas moralmente, não
juridicamente).

2-Cabe-lhe o mérito de ter tentado, com propósito sistemático, a solução do


problema da distinção entre o Direito e a Moral.

3-A ênfase com que afirmou os vínculos entre a sociedade e o direito, fizeram-
no um dos predecessores remotos da Sociologia Jurídica.

4-Já aludia ele à politica como ciência à parte, tese que o aproxima em muito
com as concepções mais recentes de Direito Público.

TESES CENTRAIS DOS AUTORES QUE EMBORA SITUADOS ENTRE


JUSNATURALISTAS, FORAM ANTES FILÓSOFOS QUE JURISTAS.

LOCKE, O ANTI-HOBBES
Em apertadíssima síntese, John Locke(1632-1704), ao contrário de Hobbes o
qual era favorável à extensão do poder real(tory), reforçando o absolutismo do Estado,
defendia a supremacia do parlamento(whig).

Duas são as principais obras de Locke: Essay Human Concerning


Understending(sobre conhecimento humano) e An EssayConcerning the true
Original,Extent and End of Civil Government(Ensaio sobre a verdadeira origem,
extensão e fim do Governo Civil).

Ao contrário de Hobbes, o estado de natureza não era, a seu ver, de guerra, mas
de paz. A lei natural era simplesmente a razão.

A diferença fundamental entre a Teoria de Hobbes e a de Locke é que esta


última entende que os direitos naturais não desaparecem depois que os homens
contratam entre si a sociedade(o “estado civil”), mas, ao contrário, subsistem para
limitar o poder e alicerçar a sociedade.

SPINOZA E A IDENTIFICAÇÃO ENTRE O DIREITO E O PODER

O pacto que resultaria no “estado civil” era para esse positivista era verdadeira
transferência à sociedade e ao Poder Público da soberania absoluta, que antes pertencia
à natureza.

Segundo Baruch Spinoza(1632-1677) o estado da natureza se caracterizava por


não haver nada que se pudesse chamar de bom ou mau, justo ou iníquo. Justiça ou
Injustiça são categorias próprias do “estado civil”. Direito é poder, segundo Spinoza, no
sentido de que cada um alcança seu direito até onde chega seu poder.

O OBJETIVISMO DE LEIBNIZ

Com Leibniz, Gottfried Wiheim(1646-1716), o racionalismo jurídico assume


outra figura. Mesmo abeberando-se em fontes aristotélicas, interessa-se antes pelo jus
voluntarium que pelo jus naturae.

O autor de Monadoligia faz, primeiramente, uma nítida distinção entre “o direito


intrinsicamente válido” e o “direito formalmente válido”. O primeiro é a expressão de
justiça(conteúdo do direito); o segundo a expressão da lei ou da ordem legal,
apresentando-se como jus voluntarium, em oposição ao jus naturae.

Tudo está em saber se a justiça é algo arbitrário(tal como para Hobbes ou para
Spinoza) ou se pertence ao número das verdades eternas e necessárias da natureza das
coisas. Opta pela segunda alternativa. A justiça é algo objetivo, sendo, portanto,
passível de definição por meio de um conceito compreensível.

É desse objetivismo da noção de justiça que tira Leibniz sua enfática distinção
entre o direito e a lei, afirmando: “Enquanto a lei pode ser injusta, o direito, este, não o
pode ser. Direito injusto é expressão pleonástica: Direito injusto, um disparate, uma
contradição”.

WOLFF E O REATAMENTO DA ORDEM JURÍDICA À ORDEM MORAL

Também alicerçado em fontes aristotélicas e dos escolásticos, Cristhian


Wolff(1679-1754), discípulo de Leibniz, oferece uma visão nova do direito natural,
quase coincidente com a das concepções tradicionais.

O traço mais importante da concepção do direito em Wolff é, sem dúvida, sua


preocupação em reatar os laços entre a ordem moral e a ordem jurídica.

Os princípios éticos que se nos impõe, também criam, para nós e para os outros,
direitos, que assim se fundam no dever e na obrigação. No estado da natureza, tais
direitos têm um caráter “inato”: são os jura connata; ao estado da natureza sucede o
estado da sociedade que é um status adventitus: aí os direitos não nos são inatos, mas
adquiridos: jura acquisita. Originários são os direitos à igualdade, à liberdade e à
segurança. Adquiridos são aqueles que, tendo seus fundamentos no connata, procedem
da situação social do indivíduo, de sua qualidade de cidadão.

KANT E A LIQUIDAÇÃO DA ESCOLA DO DIREITO NATURAL DAS


GENTES

PARADOXO DA PROCURA DO DIREITO POSITIVO ATRAVÉS DO


DIREITO NATURAL
Insista-se que a chamada Escola do Direito Natural e das Gentes é muito pouco
das “gentes” e menos ainda “do direito natural”. Na verdade, o que os autores dessa
época, desde Grotius até Kant, procuravam era, antes de tudo, uma teoria para o Direito
Positivo.

Não admira, pois, que ao atingir o auge da Escola, com Kant(1724-1804), toda a
atenção se concentre no jus strictum, aquele que não se mescla nada da moral,
merecendo o velho jus naturae, quando muito , o nome de direito em sentido lato(jus
latum) ou mais expressivamente o de direito equívoco(jus aequivocum).

KANT E OS PROBLEMAS DO DIREITO

Immauel Kant, que encheu com sua presença o século XVIII, haveria de ser,
entre todos os filósofos que se ocuparam do direito, o que maior influência exerceria
sobre a nossa ciência.

Tinha 57 anos quando publicou Crítica da Razão Pura(1781).

É um problema jurídico mais tecnicamente judiciário que se encontra posto,


desde logo, no prefácio à primeira edição da Crítica da Razão Pura . Trata-se de pedir à
razão que se empenhe na mais difícil de todas as tarefas, a do conhecimento de si
mesma. Para tanto, importa se institua um tribunal com a dupla finalidade de assegurar
as justas pretensões e de repelir todas as exigências infundadas da mesma razão. “A
crítica da Razão Pura”, escreve o autor,”é esse tribunal”.

Quatro anos depois da crítica maior, Kant divulga sua Fundamentação da


Metafisica do Costume(1785), que é como introdução à Crítica da Razão
Prática(1790).

Mas, a obra que teve o fito de examinar especificamente o problema do direito


foi Princípios Metafísicos do Direito. Aqui, encontramos o essencial do pensamento
jurídico de Kant.

STATUS NATURALIS, ARTIFICIALIS, CIVILIS

Deve-se assinalar, desde logo, a diferença entre as teses contratualistas da Escola


de Direito Natural e a que nos propõe Kant. Para ele, não há oposição entre estado de
natureza e estado social. O estado não jurídico- aquele que não há justiça distributiva-
denomina-se estado natural. A este se opõe o estado civil- submetido à justiça
distributiva- e não o estado social pois no próprio estado natural pode haver sociedades
legítimas( ex: a sociedade paterna, conjugal, doméstica em geral, entre outras várias).

Ao estado natural não se pode aplicar a lei a priori, assim expressa: “Deves
entrar neste estado”, ao passo que no estado jurídico todos devem entrar, ainda que
involuntariamente.

REDUÇÃO DO DIREITO NATURAL AO DIREITO RACIONAL

Para Kant, o direito natural é simples ideia. Saliente-se que sua intenção é
estudar o direito positivo.

Com o fim de examinar o problema da relação entre o direito natural e o direito


positivo- o qual, segundo Kant, pende da resposta à pergunta: o que é direito- sustenta
que se trata de descobrir “ o critério geral pelo qual possa se reconhecer o justo e o
injusto”. Aqui se afigura expressa a substituição do direito natural pelo direito
racional. É que para saber se o que prescrevem as leis é justo, há somente a solução de
deixar de lado todos os princípios empíricos, e ir buscar juízos apenas na razão, para
estabelecer os fundamentos de uma legislação positiva possível.

Há um só direito natural e inato: a liberdade(independência do arbítrio do outro).

Realiza-se, dessa forma, através de Kant, não só a “racionalização” do direito


natural como também sua “minimização”(redução a um só preceito, este mesmo a
priori).Igualmente há radical separação entre o direito natural e o direito positivo, que,
desde então, vai começar seu processo de autonomia, como ciência e faculdade de
obrigar.

SEPARAÇÃO ENTRE MORAL E DIREITO

Tal cisão vincula-se a toda filosofia de Kant. E decorre, imediatamente, da


distinção entre ação moral e ação jurídica.
A distinção entre a ação moral e a ação jurídica baseia-se, para Kant, na
diversidade de motivação. Naquela, o motivo da ação é a simples representação do
dever, na ação jurídica é a imposição mecânica do dever(a coerção).

Há outro critério de distinção- embora vinculado ao primeiro, que é o


fundamental- qual seja: interioridade para a ação moral exterioridade para a ação
jurídica. Chega-se à conclusão que todos os deveres são de ordem moral, porém, apenas
os externos, enquanto coercíveis, pertencem ao mundo do direito.

Kant exemplifica com a promessa. Pertence ao direito e não à moral a lei(pacta


sunt servanda) que estabelece o cumprimento da promessa feita e aceita. Sua motivação
é a coação externa. O que a moral nos diz a esse respeito é que, na falta de coação, a
Ideia do Dever há de ser, por si só, motivo suficiente para que se cumpra a promessa.

PRINCÍPIO E LEI UNIVERSAIS DO DIREITO

E depois de separar, terminantemente, o mundo jurídico do mundo moral, que


vamos encontrar a formulação do princípio e da lei universais.

É, nesse clima formal, de que nunca se apartou Kant, que vão ser oferecidos o
princípio e lei universais:

a)O PRINCÍPIO: “ É justa toda a ação que por si, ou por sua máxima, não
constitui obstáculo à conformidade do arbítrio de todos com a liberdade de cada um,
segundo leis universais”

b) E a LEI: “Age exteriormente de modo que o livre uso do teu arbítrio se possa
conciliar com a liberdade de todos, segundo uma lei universal”.

A LEGALIDADE JURÍDICA DEFINIDA PELA COERÇÃO

O motivo da ação jurídica não está nem no princípio, nem na lei universais do
direito. Agir no campo do direito, é agir sob coação externa.

O DIREITO ESTRITO E O DIREITO EQUÍVOCO


Kant insiste sobre a coação que, em oposição à representação do Dever e ao
respeito à lei na ordem moral, especifica o Direito.

O direito estrito é assim definido por Kant: “ O direito estrito pode ser
representado como a possibilidade de uma coação mútua universal, de acordo com a
liberdade de cada um, segundo leis gerais”.

A definição do jus strictum, corresponde, de modo expresso, ao fundamento da


noção de direito: “Com efeito, dado que o direito não tem absolutamente como objeto
mais que o concernente aos atos exteriores, o direito estrito, aquele que não se mescla
nada próprio da moral, é o que só exige princípios exteriores de determinação de
vontade”.

Daí a conclusão tantas vezes citada pelos comentaristas e expositores da doutrina


Kantiana: “Direito e faculdade de coagir significam, pois, o mesmo”.

Onde não há coação não há direito estrito; haverá direito em sentido lato, mais
precisamente direito equívoco. Apresentar-se-á sob dois aspectos: a equidade e o direito
de necessidade.

O lema da equidade é: o direito por demais estrito é injustiça demasiado grande.


Mas, este mal não se pode corrigir por meio do direito, por mais que se refira a uma
questão de direito, porque a reclamação que se funda na equidade só tem força no
Tribunal da Consciência, ao passo que a questão de direito se discute no Tribunal Civil.

O direito de necessidade é pretenso direito. O ferimento ou morte do agressor


injusto sub moderamine inculpatae tutelae, se autorizados, o são pela Moral, não pelo
Direito.

BREVE SÍNTESE DA TESE KANTIANA

Procuramos ater-nos ao que disse Kant, explicitamente, do direito.

A ordem moral é o reino da autonomia e da interioridade, da vontade que se


autolegisla, que se move a si mesma, ante a representação do Dever e o respeito
submetido à Lei; a ação humana é aqui motivada pela razão humana, sem que tenha de
submeter a qualquer norma que não venha de dentro do próprio homem,- sem qualquer
constrangimento ou coerção exercível sobre a consciência, sem- eis o fundamental-
qualquer integração do homem na realidade objetiva.

Quanto à ordem jurídica, há de ser exterior, heterônoma, nela a ação do homem


será motivada por um mandato, de teor empírico, pela força, pela coerção. O reino do
direito é fenomenal, sensível, patológico. Nele não há lugares para categorias éticas da
boa vontade ou dos fins em si. Ou a força, ainda com o risco da suma injuria, mantém e
eventualmente transforma a sociedade( Kant saudou com entusiasmo a Revolução
Francesa, embora na Prússia fosse conservador) ou não existe estrutura social estável,
mas a guerra permanente de todos contra todos, fruto da impossibilidade, sem coação
física, acentue-se, de conciliar o arbítrio de cada um com a liberdade de todos, segundo
uma lei universal.

É frequente a afirmação de que, para Kant, o fundamento do direito reside na


liberdade. Nada mais falso. A conciliação das liberdades não passa de um princípio
formal apriorístico. Tudo está em saber como se obtém a dita conciliação, como se
move, se motiva a ação humana na ordem jurídica, como se realiza a lei universal do
direito: para o filósofo prussiano só há um meio de realizar-se, de concretizar-se
semelhante lei: a coação física, a força, que, em estágio de mais estrita organização será
exercida pelo Estado.

FUNDAÇÃO DA CIÊNCIA DO DIREITO POSITIVO - A ESCOLA


JURÍDICA, PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO DO DOGMATISMO JURÍDICO

O SENTIDO DA PRIMEIRA REAÇÃO AO JUSNATURALISMO

A teoria de Kant, como ficou assinalada, representa o ápice da Escola de Direito


Natural ou da Filosofia do Direito, tecnicamente considerada e, ao mesmo tempo, marca
o início de novas tendências e o de novos métodos aplicados ao estudo do direito. Pode-
se afirmar que, após Kant, os juristas vão concentrar suas afirmações sobre o direito
estrito desvencilhado da mescla de tudo quanto é próprio da moral.
A reação contra o “jusracionalismo” dominante nos séculos XVII-XVIII vai, em
seus primórdios, revestir-se de duplo aspecto:

a)de uma parte, a negação do direito natural e a consequente fundação de uma


ciência empírica do Direito.

b)de outra, a redução de quase toda a atividade do jurista à analise técnica de


documentos de origem legislativa, do direito inscrito nas Constituições e nos Códigos,
sem embargo de serem estes, resultado material do esforço de elaboração doutrinária da
malsinada Escola.

ESCOLA HISTÓRICA OU ROMÂNTICA E SEU FUNDADOR

A primeira tendência é representada, a princípio, pela Escola Histórica ou


Romântica, de que Friedrich Karl Von Savigny(1779-1861) será principal figura.

Em teoria política e jurídica sofreria, por igual, a influência de escritores que,


reagindo contra a Revolução Francesa, se integravam no movimento romântico, por vias
de suas convicções religiosas.

O NACIONALISMO JURÍDICO DE EDMUND BURKE

Alguns autores costumam aludir, em primeiro lugar, a Edmund Burke(1729-


1797) como um dos precursores do historicismo político-jurídico. Seu famoso
Reflections on the French Revolution(1790) é libelo de condenação ao apriorismo em
ciência social. Ao direito construído pela razão prefere a manutenção dos velhos e
sólidos preconceitos ingleses. Talvez, pudéssemos, dizer, que a partir de Burke, há uma
passagem do direito racional para o direito nacional. Ver-se-á depois, que a dogmática
jurídica é, na verdade, uma espécie de “nacionalismo jurídico”.

DE MAISTRE CONTRO OS “DIREITOS DOS HOMENS”

Historicista, anti-racionalista, sob muitos aspectos, romântico Joseph De


Maistre(1754-1821) para quem a política é tal qual a física; boa só existe uma:
experimental.
O antigo senador da Saboia foi exilado na Suíça pelos revolucionários franceses.
Nada mais significativo da posição de Maistre, tanto em Filosofia como em Política ou
em Direito, do que sua crítica irônica aos constituintes da Revolução Francesa:

“ A Constituição de 1795, tal como as que precederam, é feita pelo homem. Ora,
não há homem no mundo. Em minha vida, tenho visto franceses, italianos, russos, etc;
sei mesmo, graças a Montesquieu, que alguém pode ser persa; mas quanto ao homem,
declaro jamais ter o encontrado; se ele existe, é de certo sem minha consciência.”

O INDIVIDUALISMO JURÍDICO DE J. MOSER

Iríamos longe demais se fôssemos rastrear todas as influências que sofreu


Savigny. Há que mencionar, entretanto, Justus Moser(1720-1794, o qual é colocado por
Meineck(ao lado de Herder e Goethe) como um dos” três” maiores e mais eficazes
dentre os primeiros iniciadores do novo sentido histórico, no século XVIII.

Atribui-se-lhe o haver forjado as armas com que ele próprio começou a


defender, desde a Revolução, o direito individual, histórico, no Estado e na Sociedade,
contra o direito abstrato do homem.

Sabia muito bem que o direito positivo formal se encontrava em flagrante


contradição com o verdadeiro sentido do direito e que o summum jus pode vir a ser
summum injuria; mas negou inflexivelmente que se pudesse julgar o direito formal à luz
do verdadeiro direito, pois aquele, ao menos como direito de emergência, era
indispensável para a tranquilidade humana.

E, conceituando o Estado à maneira de uma sociedade por ações, afirmava a


inexistência de qualquer direito do homem dotado de caráter individual.

OUTROS ANTECEDENTES

Outra poderosa influência terá sido de Fichte, não o defensor do cosmopolitismo


que nos aparece nas Características do Tempo Presente(1806), mas o autor dos
Discursos à Nação Alemã, do ano seguinte, onde o gênio, a língua, a poesia de sua terra,
são exaltados até o delírio.
Com Deploige e Defourny, considera Correia( A Concepção História do Direito,
p.53-54) que o verdadeiro chefe da Escola Histórica na Alemanha foi Adam Müller.
Afirma que “ todo direito positivo é natural”, doutrina que repercutirá na Escola
Sociológica do Direito .Mas, o próprio Correia anota que Savigny não faz a menor
referência a Müller e que este, afinal, reproduz de alguma forma as teses de Burke.

Como derradeira influência sofrida por Savigny mencione-se - tal como ele
próprio o faz- a Gustav Hugo(1765-1844) que tirando das teses de Kant uma de suas
consequências características, considera que só o direito positivo é objeto de estudo. O
Direito Natural é tratado como Filosofia do Direito Positivo.

POVO, LEGISLAÇÃO, CIÊNCIA, O TRÍPLICE FUNDAMENTO DO


DIREITO, SEGUNDO SAVIGNY

Desde logo, o que preocupa é o direito positivo que ele timbra em identificar
com a noção de direito geral. E o tom romântico já se insinua nas primeiras linhas,
quando esse mesmo direito nos aparece a viver “na consciência comum do povo”,
merecendo por isso o nome de direito do povo.

O direito vive na consciência popular porque é do povo que ele nasce. É o povo
que “produz o direito positivo”. Savigny diz que não é possível, por documento, provar
tal afirmação. Entretanto, há outras espécies de prova mais adequadas à natureza
especial do objeto, isto é, o direito do povo. A primeira está no reconhecimento geral e
uniforme do direito positivo e no sentimento de sua necessidade interna. A segunda
prova consiste na verificação de uma analogia entre direito e usos sociais e, sobretudo,
entre o direito e a língua do povo. Aqueles e esta também surgem da atuação de uma “
força interior e invisível”.

A LEI, NA PRODUÇÃO E NO PROGRESSO DO DIREITO

A função legislativa é expressão da necessidade de dar ao direito do povo uma


“existência exteriormente cognoscível”. E a lei se define como “ direito positivo
encarnado na linguagem e dotado de poder absoluto”. O direito do povo preexiste à lei.
É o seu conteúdo. A lei é órgão do direito do povo. O legislador ocupa o centro da
Nação cujos espíritos, credo e necessidades se encarnam nele. A legislação influi na
produção do direito positivo e serve de apoio ao seu contínuo progresso.
O costume também pode completar o direito positivo enquanto a uniformidade
de uma conduta continuada e duradoura se presta a patentear a “ convicção do povo”.
Mas, essa função complementar melhor se realiza e de modo mais rápido e mais seguro
através da legislação.

Quanto à influência da legislação sobre o progresso do direito, é ainda mais


importante que a exercida a sua genuína produção. As modificações nos costumes,
opiniões ou necessidades poderiam inserir-se no direito antigo pela mesma força interior
e invisível que primitivamente produziu o direito. Em tais casos, todavia, quando se
impõem no direito existente, a atuação do poder legislativo se torna extremamente
saudável e até mesmo imprescindível. Toda nação, além disso, passa por certos períodos
genéticos e situações desfavoráveis à “ produção do direito pela consciência comum do
povo”. A atividade criadora passará, então, a exercer-se, não raro automaticamente,
através da legislação.

O direito do povo enquanto não transformado em lei, tem o caráter de “direito


puro”. Não há, porém, subordinação da lei ao direito puro ou deste àquela. São ambas
formas de produção jurídica e gozam de uma mesma “dignidade independente”.

A CIÊNCIA JURÍDICA COMO ORGÃO PRODUTOR DO DIREITO

O terceiro órgão produtor do direito é a Ciência Jurídica. Esta resulta da


atividade do jurista antes de existir a Ciência do Direito. É uma entre outras profissões,
decorrentes, todas elas, do “desenvolvimento natural do povo” e do “progresso
cultural”. Antes “patrimônio comum do povo” há um momento a partir do qual o direito
já não pode ser dominado pelo conhecimento divulgado de maneira uniforme para o
povo. É quando, então, se constituirá uma classe especial de peritos do Direito, a qual,
ela própria, é elemento do povo, representa a comunidade, neste campo especial de
divulgação do pensamento jurídico. O direito do povo continua a existir. Mas, sob duplo
aspecto: quanto ao que possui de fundamental, vive na consciência comum do povo; só
que o seu desenvolvimento, em pormenor, e sua aplicação aos diferentes casos
pertencem à profissão especial dos juristas.

RESUMO DO PROCESSO DE FORMAÇÃO DO DIREITO POSITIVO

O próprio Savigny oferece um resumo desse processo de formação:


“Deduz-se de nossa exposição que todo direito positivo é primitivamente direito
do povo e que a legislação (muitas vezes já em tempos remotos) se coloca ao lado da
genuína produção do direito em função complementar e de assistência. Quando, pelo
desenvolvimento progressivo do povo, à legislação se acrescenta a Ciência Jurídica, o
direito do povo fica provido de dois órgãos: a lei e a ciência, cada um dos quais leva a
sua própria vida.”

A FRUSTRADA ELIMINAÇÃO DO DIREITO NATURAL

Há em toda engenhosa teoria de Savigny, mal disfarçado intento de eliminar o


conceito de direito natural, substituído pela “misteriosa noção de direito do povo”.
Entretanto, como o mesmo direito do povo é o conteúdo e a razão de ser tanto da
legislação quanto da atividade do jurista, o mestre romanista acaba por distinguir nele
dois elementos: um, individual, privativo de cada povo; outro, geral,“ baseado (note-se
a expressão do próprio Savigny)- sobre o comum da natureza humana”. Do primeiro
elemento se ocupa a História do Direito; do segundo, a Filosofia Jurídica.

DOGMATISMO FINAL DE VON SAVIGNY

Onde, porém, o “dogmatismo” do arauto da Escola Histórica mais se patenteia é


quando, mesmo antes de mencionar a função genética da legislação e da ciência
jurídica, estabelece a relação estrita entre povo e Estado:

“O povo, a que tivemos de atribuir totalidade invisível limites indeterminados,


não existe em parte alguma, em tempo algum, sob esse modo abstrato. Nele atua, antes,
um instinto insopitável de patentear a unidade invisível numa aparição visível e
orgânica. O Estado é o corpo da comunidade espiritual do povo e com ele temos, afinal,
fronteiras rigorosamente determinadas de unidade”.

Eis uma conclusão que realmente decepciona. Se o povo não existe, onde há o
direito do povo? Se o povo se une e se concretiza no Estado, o direito do povo não
haverá de ser, afinal, e apenas, o direito do Estado? A esta afirmação não chegou,
certamente, o paladino da Escola Histórica. Mas, retirado o aspecto romântico, os
continuadores de Von Savigny apoiaram-se nessa referência ao Estado para reduzir uma
vez mais o direito ao texto da lei, expressão da vontade estatal.

O COATIVISMO DOGMÁTICO DE RUDOLF VON JHERING E SUA


REPERCUSSÃO.

 Uma Teoria Mecanicista do Direito

Jhering vê a sociedade de uma perspectiva mecânica. Para ele a mecânica social


obedece a quatro motores:

a) Dois inferiores e egoístas: o salário e a coação;


b) Dois superiores e morais ou éticos: o sentimento do dever e do
amor.

A coação tem maior valor empírico que o salário. “Sem coação não haveria
direito, sem direito não haveria Estado”.

 Coação, sua natureza e suas espécies.

Assim como o comercio jurídico se funda na organização social do salário, o


Estado e o direito têm sua base na força coativa.

A coação é considerada por Jhering em seis aspectos ou três pares de


discriminação:

 Mecânica ou Psicologicamente: coação física (vis absoluta) e


psicológica;
 Segundo a natureza negativa ou positiva do que fim a que visa:
coação propulsiva e compulsiva;
 Apresentando-se sob a forma organizada ou inorganizada: coação
política e coação social.

 Estado condição de existência do Direito – Força.


O Poder público é o mecanismo exterior da força; o direito é a regulamentação
do uso da força. Um e outro constituem noções complementares.

Para definir a função organizadora do Estado, Jhering contrasta o seu poder com
o do povo. Este é o detentor natural da força; aquele o detentor convencional.

 O Direito definido como política da força

Jhering pretende demonstrar em suas origens históricas que o direito nada mais é
que o domínio da força.

Acentua que a força não desaparece diante do direito; continua conservando seu
posto. Entre força e o direito, o elemento acessório é o direito; há uma anexação deste
àquela. A força pura e simples converte-se em força justa.

Direito é, então, para Jhering, um conjunto de normas em virtude das quais em


um Estado se exerce coação.

 O jurista como funcionário do Estado

O jurista era convidado a deter-se à regra, ao texto, a ratio scripta e condenado a


não ir além. De intérprete do direito do povo passava a funcionário do Estado,
encarregado de sistematizar e, se possível, justificar os enunciados emanados pelo
Poder, qualquer que fosse seu teor.

A ESCOLA DA EXEGESE NA FRANÇA

 A identificação entre o direito positivo e a lei

A redução da atividade da atividade do jurista à análise técnica dos textos de


origem legislativa, melhor se exprime na Escola da Exegese, nascida na França entre os
cultores do Direito Civil, após o código de Napoleão, de 1984.

Contrastada com o jusnaturalismo, vê-se nela um método e não uma concepção


filosófica do direito. Sua característica geral reside na exaltação do valor do direito
positivo e, mais concretamente, da lei escrita.
 O estudo do direito substituído pelo estudo dos Códigos

BONNECASE discrimina as três fases da Escola: fundação (1800- 1830);


apogeu (1830 -1880) e decadência (1880 -1900). Todo século XIX na França é
dominado pelo método exegético.

Todo sistema desta Escola se resume na famosa frase de Bugnet: “Não sei o
Direito Civil, limito-me a ensinar o Código de Napoleão”.

 Quatro características da Escola da Exegese


1. Só o direito positivo tem valor;
2. Na interpretação das leis importa se dê preeminência à “intenção
do legislador”;
3. Proclamada a “onipotência jurídica” do legislador, isto é, do
Estado, residirá neste o fundamento único e a punica fonte do direito;
4. Não havendo mais Direito que o Estado, o método por excelência
do estudo e do ensino do direito é o dedutivo ou dogmático.

DOGMÁTICA JURÍDICA OU ANÁLISE TÉCNICA DO DIREITO


HISTÓRICO VIGENTE

 O “dogma” jurídico e seu tratamento

A dogmática jurídica é a disciplina que estuda a “ciência jurídica positiva” ou


“normologia geral”, que o autor (Mata Machado) prefere designar como “ciência
empírica do Direito Positivo”.

O jurista dogmático procura incluir a norma em um sistema tanto quanto


possível coerente, a fim de torna-la utilizável na solução de casos concretos.

HAESAERT diz que o ensino universitário quase se reduz à dogmática jurídica.


LESSA, todavia, diz que o objeto dessa disciplina é o “dogma do direito, isto é, os
cânones, as regras do direito positivo, as leis (no sentido técnico do termo), escritas ou
consuetudinárias”, devendo se considerar antes uma arte que uma ciência.

 A manifestação do objeto material do direito.


A dogmática jurídica assinala como objeto material da Ciência Jurídica o
conjunto de regras originárias do poder competente, as quais, sob outros ângulos,
podem oferecer-se ao estudo do sociólogo, do historiador, do político, até mesmo do
moralista e do filósofo ou do jusfilósofo.

 O encontro entre a prática e a teoria do Direito na Inglaterra.

A doutrina de AUSTIN (1790-1859) representou, para a Inglaterra do século


passado uma vinculação entre o velho direito anglo – saxônico e o do continente
europeu, chamado “continental”, em oposição ao das Ilhas Britânicas.

No Continente o Direito era ministrado pelas Universidades. Já nas Ilhas


Britânicas, na Inglaterra, o ensino jurídico permaneceu sob a direção de advogados
práticos supervisionados pelos Tribunais.

AUSTIN foi o fundador da Escola Analítica Inglesa.

 Linhas gerais da Escola Analítica Inglesa.

Admitia três espécies de ciência: a da Ética, da Legislação e a do Direito. As


categorias de leis eram divididas em:

1. Lei em sentido lato: a) as leis morais positivas; b) as leis da


natureza;
2. Leis propriamente ditas: a) as leis divinas, reveladas ou não; b) as
leis jurídicas positivas.

 Primeiras referências aos temas gerais de direito

De AUSTIN é a afirmação de que existem conceitos, princípios e


distinções aplicáveis a todos os sistemas jurídicos- dever jurídico, direito
subjetivo (em oposição ao direito objetivo) e não escrito (common law), direito
público e direito privado, etc., outros tantos temas de uma toeira geral do direito.
Eia a razão de AUSTIN ser fundador da Escola Analítica Inglesa e um dos
fundadores da Teoria Geral do Direito.
O POSITIVISMO, ASPECTO FILOSÓFICO, SOCIOLÓGICO E
METODOLÓGICO

 Ausência de uma Teoria Comteana do Direito

AUGUSTO COMTE é o fundador da Filosofia Positiva (não do Positivismo


Jurídico). Afirmava que “cada uma de nossas concepções principais, cada ramo de
nossos conhecimentos” passariam por três estados, sendo que cada um corresponde a
um método e um gênero de Filosofia.

1. O teológico ou Fictício: representa o espirito humano, dirigindo


sua pesquisa à natureza íntima dos seres. Representam-se, aqui, os fenômenos
como ação direta e contínua dos fenômenos naturais.

2. O Metafísico ou Abstrato: aqui os agentes sobrenaturais são


substituídos por forças abstratas, verdadeiras entidades (abstrações
personificadas).

3. O Estado Positivo ou Científico: tem-se o espirito humano


reconhecendo a impossibilidade de obter noções absolutas, renuncia a procurar a
origem do universo e sua destinação, para tratar de descobrir, pelo uso bem
combinado do raciocínio e da observação, suas leis efetivas, isto é, suas relações
invariáveis de sucesso e similitude.

 O “Positivismo Jurídico” é anterior a AUGUSTO COMTE

Positivistas são todos que se especializaram no estudo e aplicação de normas,


cuja vigência e eficácia são limitadas a uma função qualquer de tempo e de espaço.

No tocante às tentativas de, à custa ou não do direito natural, construir-se uma


ciência do Direito Positivo, cabe o nome de “positivistas” aos sofistas da geração de
imediatamente anterior a Sócrates, aos epicuristas, aos glosadores, a Hobbes e
Thomasius, assim como Savigny, Von Jhering e Austin, e ainda os “exegetas”
franceses, autores que precederam ao positivismo ou, quanto aos últimos citados,
contemporâneos do Positivismo Filosófico.
O Positivismo Jurídico procede, pois, o positivismo filosófico de Augusto
Comte.

 O Positivismo Jusfilosófico

O Positivismo de Comte como Filosofia ou “Positivismo Sistema” caracteriza-se


por: a lei dos três estados, a classificação das ciências (Matemática, Astronomia, Física,
Química, Filosofia e Física Social ou Sociologia); o desinteresse pelas questões de
origem e fim do universo e, por fim, a importância somente à análise exata em que se
produzem os fenômenos.

 O Positivismo sociológico aplicado ao Direito

É concepção de DUGUIT.

“Se a função do professor de Direito se devesse limitar ao comentário das leis


positivas não valeria um minuto de esforço e trabalho”. Essa frase do famoso deão de
Bordéus exemplifica o propósito do positivismo sociológico.

Esse positivismo é de todos os juristas da França que seguiram a escola de


Durkhein.

 O Positivismo Jurídico Metodológico

Pode-se afirmar ser um simples método de positivo de estudar o direito. É


anterior ao “comtismo” ou apenas circunstancialmente seu contemporâneo. Aqui se
incluem autores que realizam seus estudos e sistematizações a partir das normas
formalmente válidas, sem, contudo, pôr em dúvida os fundamentos ou pressupostos do
direito. São chamados, ainda, de “positivistas espiritualistas” (Bichara Tabbah).

HANS KELSEN E A ELABORAÇÃO FINAL DA DOUTRINA JURÍDICA


DO SÉCULO XIX

 Síntese do pensamento jurídico do século XIX

Hans Kelsen é fundador da Escola de Viena e deu estatuto próprio à ciência do


Direito positivo. Autor da obra “Teoria Pura do Direito”.

A “Teoria Pura do Direito” extrai as últimas consequências da filosofia e das


teorias jurídicas do século XIX, originalmente anti - ideológicas e positivistas. Entre os
propósitos mais acentuados da "Teoria Pura" está o de isolar a exposição do Direito
positivo de toda sorte de ideologia jusnaturalista em termos de Justiça”.

 Porque Teoria Pura e de que Direito

Chama-se oura porque seu escopo é o conhecimento do direito desvinculado de


todos os elementos estranhos. A ciência jurídica nada tem a ver com Psicologia,
Biologia, Sociologia, Ética, Teologia ou Política.

O Direito positivo apenas é o que não se contrapõe com outra espécie de direito-
ideal, natural ou justo. Kelsen não se preocupa como se deve elaborar o direito, não se
preocupa em criar normas. Quer apenas conhece-las.

 A Teoria Kelseana como “Normativismo Lógico”

Para Kelsen o direito só se manifesta sob uma feição: a de norma jurídica. E


esta, em segundo lugar, só pode ser conhecida mediante uma operação puramente
lógica.

O Direito Positivo é norma e só como tal pode ser objeto de ciência, enquanto
norma, o Direito é conhecido através de regras, cujo modelo há de se buscar na lógica
formal.

 Direito, ciência do dever ser e não do ser

O papel do direito é regular a conduta dos homens. Esse, porém, não se


confunde com a conduta humana enquanto fenômeno natural. Não está submetido ao
princípio da causalidade, mas a um princípio especial: “princípio da imputação”.

Nessas condutas há de se diferenciar o aspecto do ser (sein), de fatos, algo


pertencente à natureza; e aspectos do dever ser (sollen), de normas, algo pertencente ao
mundo do espirito. Os primeiros sujeitos a causa e efeito, os segundos a uma relação de
causa e consequência.

O jurídico não se revelou em sua faticidade aparente (como fato do mundo


exterior), mas pertence, enquanto norma, à “ordem do conhecimento inteligível”. O que
interessa ao jurista não são os fatos, mas o que eles significam.
E tal significado se exprime através de normas, os que se contêm em uma lei, na
sentença do juiz, no código Penal, no Código Civil ou no contrato.

A ciência jurídica são as normas determinantes da conduta humana ou a conduta


humana enquanto determinada pelas normas jurídicas.

 Norma e regra do direito

A norma é o objeto do direito. E um objeto criado por indivíduos de órgãos ou


de membros de uma comunidade jurídica; o legislador (regra geral) ou o juiz (norma
individual).

Toda norma se exprime pela forma de um juízo ou de uma proposição. De que


natureza? Proposição hipotética - condicional ( ex: se um país não é bem governado, em
pouco tempo se arruína).

Para Kelsen toda norma jurídica se apresenta sob a forma hipotético condicional,
não se exprimindo pelo verbo ser, mas por um dever- ser. O tipo de proposição
hipotética designativa de uma norma jurídica é: “se A é, deve ser B”.

A lei natural (o princípio da causalidade) diz: se A é, tem que ser (ou haverá) B;
a lei jurídica (o princípio da imputação) diz: se A é, deve ser (deve haver) B.

 A ordem jurídica como sistema de normas

Um conjunto de um sistema de normas constitui uma norma jurídica. Segundo


Kelsen, essa unidade repousa na validez de uma norma única, a que ele chama de
fundamental. O vínculo entre as normas de uma ordem jurídica e a norma fundamental
reside, apenas, na maneira de criar-se a norma, não no que esta contenha.

Em uma ordem jurídica nacional, essa norma fundamental é a Constituição. Essa


norma fundamental teria validade na mais remota das Constituições, a “Constituição
hipoteticamente primeira”.

 Também para Kelsen é a coação que define o Direito

A coerção está no âmago da teoria de Kelsen. Daí a conclusão de que a essência


do direito só se evidencia quando a regra de direito é violada.
O “direito é um mecanismo coativo a que não corresponde em si e por si
nenhum valor político ou ético”.