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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.

035/2007-0

GRUPO I – CLASSE III – Plenário


TC 006.035/2007-0
Natureza: CONSULTA
Órgão: Ministério das Comunicações
Interessado: Fernando R. Lopes de Oliveira, Ministro de Estado das
Comunicações Interino
Advogado(s): não há

SUMÁRIO: MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. LICITAÇÕES DE


OUTORGA DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. CONSULTA SOBRE A
POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DE ATO OU FASE DE LICITAÇÃO,
INQUINADO DE VÍCIO, QUE NÃO AFETE A TOTALIDADE DO
CERTAME. CONHECIMENTO. ESCLARECIMENTOS AO CONSULENTE.
ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Tratam os autos de consulta formulada pelo Sr. Fernando R. Lopes de Oliveira, Ministro de Estado das
Comunicações Interino, a respeito da aplicação do art. 49 da Lei nº 8.666/93, no que tange especificamente à anulação em
licitação de outorga de Serviço de Radiodifusão. A seguir, com fundamento no art. 1º, § 3º, inciso 1º, da Lei nº 8.443/92,
transcrevo a instrução de fls. 3/14 elaborada no âmbito da Sefid, cujas conclusões e proposta de encaminhamento são
uniformes:
“ADMISSIBILIDADE
2. De acordo com o art. 264, VI, do Regimento Interno do TCU (RITCU) c/c art. 113, VI, da Resolução
TCU nº 191/2006, Ministros de Estado têm legitimidade para formular consulta ao TCU, quanto à dúvida suscitada
na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de competência do Tribunal. Portanto, o
autor do pedido, investido interinamente no cargo de Ministro de Estado das Comunicações, é parte legítima para
consultar esta Corte.
3. O art. 264, § 1º, do RITCU determina que “as consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto,
ser formuladas articuladamente e instruídas, sempre que possível, com parecer do órgão de assistência técnica ou
jurídica da autoridade consulente”. Ademais, segundo o § 2º desse artigo, consultas formuladas por Ministros de
Estado devem “demonstrar a pertinência temática da consulta às respectivas áreas de atribuição das instituições
que representam”. Finalmente, o § 3º afirma que “a resposta à consulta ... tem caráter normativo e constitui
prejulgamento de tese, mas não do fato ou caso concreto”. Conseqüentemente, a consulta deve atender a tais
requisitos a fim de que possa ser conhecida.
4. A consulta (fls. 1 e 2) cuida de dúvida quanto aos efeitos produzidos por anulação em procedimento
licitatório para outorga de serviço de radiodifusão, se estes atingem todo o certame ou apenas atos posteriores ao
vício. Cabe ressaltar que esse procedimento é regido pelas Leis nº 4.117/62 e nº 8.666/93, além do Decreto nº
52.795/63 e regulamentação posterior, não seguindo os dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº
9.472/97) e da Lei nº 8.987/95, que estabelece normas gerais para concessões e permissões de serviços públicos.
Desta forma, versa a presente consulta sobre aplicação de dispositivos legais e regulamentares tipicamente incluídos
na competência do TCU, especificamente no campo de licitações e contratos administrativos e de outorga de
serviços públicos.
5. Observa-se que a consulta contém indicação precisa de seu objeto e está formulada de forma articulada,
ainda que não possua o parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica, o qual não é constituinte obrigatório do
feito, conforme os ditames do RITCU. No que tange à pertinência temática à área de atribuição do Ministério das
Comunicações, verifica-se que o procedimento licitatório para a outorga de Serviço de Radiodifusão, objeto da
consulta, está incluído na esfera de competências daquele órgão. Quanto aos questionamentos trazidos na consulta,
infere-se que não se referem a fato ou caso concreto, de modo que a resposta a consulta terá caráter normativo,
constituindo prejulgamento de tese.
6. Entende-se que merece ser conhecida a presente consulta, por atender aos requisitos legais e
regulamentares.
OBJETO DA CONSULTA
7. Cuida a presente consulta de dúvida acerca da aplicação do art. 49 da Lei 8.666/93 – referente à anulação
do procedimento licitatório – em certames atinentes à outorga de serviços de radiodifusão.
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8. Reproduz-se abaixo o questionamento apresentado (fl. 2):


“1. Considerando-se que o Ministério das Comunicações é responsável pela realização de licitação para
outorga de serviço de radiodifusão;
2. Considerando que o procedimento de licitação em radiodifusão apresenta especificidades que não se
amoldam à Lei nº 8.666/93;
3. Considerando que os procedimentos licitatórios em comento estendem-se por vários anos;
4. Considerando que na fase de homologação é possível constatar-se a existência de vício ocorrida na fase
de habilitação;
5. Considerando que a anulação do certame é contrária à própria Administração Pública, que despenderá
recursos financeiros – nomeadamente: horas de trabalho de servidores, material de escritório, publicações
em Diário Oficial;
6. Considerando que os efeitos decorrentes da anulação geram dúvidas perante os pareceristas do
Ministério das Comunicações, visto que podem acarretar a desclassificação da proponente que não cumpriu
os preceitos do Edital e da lei, realizando-se nova classificação e tornando a segunda colocada vencedora
do certame; ou retroagir à fase de habilitação, fase em que ocorreu o vício, e, a partir daí, dar
prosseguimento ao certame, com a apresentação de novas propostas técnicas e de preços, haja vista que
houve a quebra do sigilo das propostas, mas aproveitando-se o procedimento em curso, ou ainda, como
medida mais radical, anular todo o procedimento, ab initio, com a publicação de novo Edital;
7. Considerando que a anulação de todo o procedimento com a publicação de novo Edital possibilitará que
a proponente que ensejou a anulação do certame participe novamente do certame em igualdade de
condições com as demais licitantes,
Pergunta-se:
1.1 Tendo em vista as peculiaridades que norteiam o procedimento licitatório para outorga de serviço de
radiodifusão, resta perquirir, os efeitos da anulação atingem todo o certame ou apenas os atos posteriores
ao vício, reabrindo-se a fase de habilitação?” [grifo nosso]
9. Portanto, deseja o consulente saber quais os efeitos produzidos pela anulação em procedimento licitatório,
se atingem todo o certame ou apenas os atos posteriores ao vício, considerando-se as peculiaridades da licitação para
outorga de serviço de radiodifusão.
O MODELO BRASILEIRO DE OUTORGA DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO
10. Os processos de outorga de concessão ou permissão para exploração de serviços de radiodifusão regem-se
pela Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, e por sua regulamentação posterior, destacando-se o Regulamento dos
Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963 e alterações posteriores.
Compreendem os serviços de radiodifusão sonora (rádio) em ondas médias, OM, ou em freqüência modulada, FM, e
radiodifusão de sons e imagens (televisão).
11. A esses serviços não se aplicam as disposições constantes da Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº
9.472, de 16 de julho de 1997, e tampouco a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que estabelece normas gerais
para concessões e permissões de serviços públicos, as quais dispõem expressamente que seus dispositivos não se
aplicam aos serviços de radiodifusão (art. 111 da Lei nº 9.472/1997 e art. 41 da Lei nº 8.987/1995). Dessa forma, os
atos referentes aos procedimentos de outorga sujeitam-se, naquilo que não foi previsto na legislação específica dos
serviços de radiodifusão, ao regulamento geral aplicável à Administração Pública, em especial, à Lei nº 8.666, de 12
de junho de 1993.
12. Consoante o art. 10 do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, com a redação dada pelo Decreto nº
2.108, de 24/12/1996, o processo de outorga tem início com o encaminhamento, por parte de interessado, de pedido
de abertura de edital para a localidade onde se pretenda explorar estação de rádio ou televisão. Incumbe ao
Ministério das Comunicações, no entanto, decidir a respeito da conveniência e oportunidade para abertura do edital
de licitação. Uma vez aberto o edital, rege-se o certame pelo disposto no Regulamento supramencionado e na Lei n.º
8.666/93.
13. Por força do que dispõe a Constituição Federal, em seus artigos 49, inciso XII, e 223, cabe ao Congresso
Nacional, com exclusividade, apreciar os atos de concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão
sonora e de sons e imagens. Assim sendo, após a conclusão de todo o procedimento licitatório e declarado o
vencedor, o processo é submetido a exame por parte do Parlamento, cabendo a este referendar o resultado apurado
na licitação.
14. Feita a apreciação pelo Congresso Nacional, caso este se posicione a favor do resultado do processo
licitatório, é promulgado decreto legislativo destinado a aprovar o ato de outorga. Com isso, o processo retorna à
Secretaria de Serviços de Comunicação Eletrônica do Ministério das Comunicações para que seja assinado, com o
vencedor da licitação, o contrato de concessão ou de adesão.

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15. Conclui-se que da abertura do edital de licitação à adjudicação do objeto da licitação de outorga de
serviço de radiodifusão, rege-se o certame pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 e do Regulamento dos Serviços de
Radiodifusão. Ademais, a questão suscitada na consulta levanta dúvidas a respeito dos efeitos de possível anulação
sobre todo o certame, levando a realização de nova licitação, ou apenas sobre os atos posteriores ao vício. Convém
analisar, portanto, os preceitos impostos pela Lei de Licitações quanto às fases da licitação, com atenção especial à
etapa externa, e especialmente às fases de habilitação de licitantes e classificação de propostas, além da
possibilidade de revogação e anulação do certame.
LEI 8.666/93: FASES, HABILITAÇÃO DE LICITANTE E CLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA
16. O procedimento licitatório, regido pela Lei nº 8.666/93, divide-se em duas etapas: a interna e a externa.
Cada uma dessas etapas é composta de diferentes fases, as quais devem ser superadas seqüencialmente. Na lição de
Marçal Justen Filho1:
“A etapa interna se desenvolve no âmbito exclusivo da Administração, sem a participação de terceiros. Essa
etapa se destina à prática dos atos necessários à definição da licitação e do contrato que se seguirão.
Na fase externa, realizam-se os atos destinados diretamente a selecionar contratante e proposta mais
vantajosa. Essa fase externa da licitação desdobra-se em diversas etapas, a saber:
a) Fase de Divulgação: destinada a dar ciência aos terceiros da existência da licitação (seja para que
participem da licitação, seja para que fiscalizem sua regularidade).
b) Fase de Proposição: destinada à formulação de propostas pelos interessados em participar da
licitação.
c) Fase de Habilitação: destinada à Administração verificar se os interessados possuem condições de
satisfazer as obrigações que pretendem assumir.
d) Fase de Julgamento: destinada à seleção da proposta mais vantajosa.
e) Fase de Deliberação: destinada à revisão dos atos praticados e avaliação da conveniência e
legalidade do resultado.”
17. Na fase de habilitação, prevista no art. 43, I e II, da Lei nº 8.666/93, é verificado se o licitante atende aos
requisitos impostos pela lei, os quais demonstram sua capacidade para satisfazer o objeto licitado. Os arts. 27 a 32
discriminam a documentação a ser exigida, em rol taxativo. A habilitação é um ato vinculado, em que não cabe
qualquer juízo de conveniência. Portanto, atendidas as condições da lei, deverá ser habilitado o licitante. O licitante
inabilitado não pode participar das fases subseqüentes do certame, de acordo com o art. 41, § 4º, da Lei n º 8.666/93.
18. Na fase de julgamento é realizada a abertura, julgamento e classificação das propostas, desde que
devidamente concluída a fase de habilitação. Nos termos da Lei nº 8.666/93:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes
procedimentos:
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o
prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos
interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os
preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do
sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento,
promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação
constantes do edital;”
19. O art. 48 da Lei nº 8.666/93 traz as situações em que deverá ocorrer a desclassificação de propostas na
fase de julgamento:
“Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços
manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos
insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são
compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente
especificadas no ato convocatório da licitação.”

1
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 383 e 384.
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20. Na fase de deliberação, a autoridade competente decide quanto à homologação e adjudicação do objeto da
licitação, de acordo com o art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93. Essa fase possibilita a revisão dos atos praticados pela
Comissão de Licitação, além do juízo de conveniência e da verificação da legalidade do resultado.
21. Merece ser ressaltado que existe uma autonomia relativa entre as fases do procedimento licitatório,
decorrente da seqüência procedimental do certame. Desse modo, superada uma determinada fase da licitação, não
seria possível rediscutí-la em fases posteriores, via de regra. Nesse sentido ensina Marçal Justen Filho 2:
“... alude-se a uma autonomia relativa entre as diversas fases e etapas do procedimento
licitatório. A expressão “relativa” significa que, como regra, a competência para prática
do ato se exaure no âmbito da etapa correspondente. Como cada etapa possui uma
destinação certa e definida, o encerramento de uma fase é obstáculo a que a matéria volte
a ser versada. Porém, o fundamento de validade de uma etapa consiste no exaurimento da
anterior, de modo válido. Logo, um ato viciado poderá produzir efeitos sobre todos os
subseqüentes, ainda que esses, isoladamente considerados, não apresentem qualquer
defeito. Isso se passa quando a validade do ato subseqüente pressupuser a validade do
anterior.”
22. Exemplo pode ser verificado no texto da Lei de Licitações, em seu art. 43, § 5º, ao confirmar a
impossibilidade de desclassificação de propostas na fase de julgamento com fundamento em vícios na habilitação,
salvo fatos supervenientes ou conhecidos somente após o julgamento:
“§ 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as
propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a
habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.”
23. Retorna-se ao autor Marçal Justen Filho3, que esclarece a motivação existente na restrição do art. 43, § 5º:
“Somente se passa à fase de exame das propostas após exaurida a fase de habilitação. E
as questões anteriormente decididas não podem ser reanalisadas (como regra).
O exaurimento da fase de habilitação faz-se por três formas, indicadas no inc. III. Ou
todos interessados desistem da faculdade de recorrer, ou decorre o prazo para recurso
sem que seja interposto, ou os recursos eventualmente interpostos são decididos.
A vontade legislativa é de evitar que o conteúdo das propostas influencie a apreciação dos
requisitos de habilitação – e vice-versa. Por isso, o § 5º prevê que, ultrapassada a fase de
habilitação, não mais se pode questionar o exame dos requisitos de habilitação.
Os requisitos de habilitação não devem influenciar o julgamento das propostas. Tanto é
verdade que a lei atribui efeito suspensivo ao recurso contra a decisão da habilitação (art.
109, § 2º). A Lei objetiva evitar que uma proposta vantajosa pudesse influenciar a
Comissão a fazer vistas grossas à ausência de requisitos de habilitação.”
24. Observa-se, portanto, a existência de restrições legais ao reexame da decisão tomada na fase de
habilitação em fases posteriores do certame, o qual somente ocorrerá caso exista fato superveniente ou só conhecido
após o julgamento. Dessa forma, a Lei de Licitações buscou restringir a retomada de discussões referentes a uma
determinada fase em outra subseqüente.
25. Nota-se que não há menção à possibilidade de anulação de atos eivados de vício e seu refazimento no
transcorrer do procedimento licitatório; o que há é restrição a que a Comissão de Licitação desclassifique licitante
em uma determinada fase devido a fatos já conhecidos e relativos a fases anteriores, quando deveriam ter sido
apreciados, evitando desse modo uma eventual condução do resultado do certame. Portanto, o comando no § 5º do
art. 43 da Lei nº 8.666/93 não exclui a possibilidade de anulação de atos em momento posterior à fase em que
incorrerem. Nesse sentido, discorre Marçal Justen Filho4:
“O § 5º deve ser interpretado à luz do art. 49. A qualquer tempo, a Administração deve
invalidar a licitação em caso de ilegalidade. Logo, se houver nulidade na decisão de
habilitação, o vício pode ser conhecido a qualquer tempo. Comprovando que um
determinado licitante não preenchia os requisitos para habilitação e que o defeito fora
ignorado pela Comissão, a Administração tem o dever de reabrir a questão, anulando sua
2
Ob. cit., p. 384.
3
Ob. cit., p. 435 e 436.
4
Ob. cit., p. 435 e 436
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decisão anterior. O § 5º não significa que a decisão pela habilitação produza o


suprimento de vício de nulidade. Determina, tão-somente, que os aludidos requisitos não
mais serão objeto de questionamento, na fase de julgamento das propostas. Veda a
eliminação da proposta sob fundamento de ausência de idoneidade do licitante para
contratar com a Administração. Não veda a possibilidade de revisão do ato administrativo
anterior. Porém, para isso, a Administração deverá demonstrar, de modo fundado e
justificado, o vício de sua decisão anterior.”
ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO – CONSIDERAÇÕES
26. A possibilidade de anulação de atos administrativos ilegítimos ou ilegais, praticada pela própria
Administração, diante do princípio da autotutela, é pacífica na doutrina do Direito Administrativo e é objeto da
Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
27. No entendimento de Hely Lopes Meirelles5 sobre a anulação de atos administrativos operada pela
Administração:
“Para a anulação do ato ilegal (não confundir com ato inconveniente ou inoportuno, que rende ensejo à
revogação, e não à anulação) não se exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a
invalidação, salvo quando norma legal o fixar expressamente. O essencial é que a autoridade que o
invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infração à
lei, fica justificada a anulação administrativa. Ocorrendo situação que caracterize um litígio com o
destinatário do ato a ser objeto de exame para eventual anulação, a Administração Pública deve assegurar-
lhe o direito de defesa e o contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF, [...] Reitere-se que, pela regra geral,
e afora os casos excepcionais, o ato nulo não vincula as partes, mas pode produzir efeitos válidos em
relação a terceiros de boa-fé. Somente os efeitos que atingem terceiros é que devem ser respeitados pela
Administração; as relações entre as partes ficam desfeitas com a anulação, retroagindo esta à data da
prática do ato ilegal e, conseqüentemente, invalidando seus efeitos desde então (ex tunc).”
28. O art. 49 da Lei nº 8.666/93 trata dos casos de revogação e de anulação do procedimento licitatório, a
serem praticados pela autoridade competente para a aprovação do certame, em plena conformidade com o princípio
da autotutela:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá
revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo
anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer
escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no
parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a
ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de
dispensa e de inexigibilidade de licitação.
29. Na presente consulta, surge a discussão quanto à possibilidade de anulação parcial de atos da licitação
com fulcro no art. 49 supracitado, ou seja, a anulação de somente alguns atos constituintes do procedimento
licitatório, sem que haja necessidade de se anular a totalidade do certame.
30. Observa-se que o caput dispõe que a autoridade competente deverá anular a licitação por ilegalidade, de
modo que não explicita se poderá ou não ocorrer a anulação de apenas alguns atos constituintes do procedimento
licitatório, ou se a anulação deverá atingir sempre a totalidade do certame.

5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed., atual. / por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel
Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 206.
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31. O tema em questão é objeto de controvérsia na doutrina, quanto a possibilidade ou não da anulação
parcial, o momento em que esta ocorreria, e a competência para o ato anulatório, se da Comissão de Licitação ou da
autoridade responsável pela homologação da licitação ou de ambos.
32. Consta do manual sobre licitações e contratos 6, organizado pelo TCU, que a anulação do art. 49 atinge
toda a licitação, sem especificar quem será o agente responsável pela anulação, referindo-se somente à
“Administração”:
“O ato de anular atinge toda a licitação, determinando seu encerramento de forma total. A anulação do
procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar e a nulidade do
procedimento licitatório torna nulo o contrato. [grifo nosso]
A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados. O dever de
indenizar não cabe quando o contratado tiver dado causa ao ato ilegal. A Administração deve apurar a
responsabilidade de quem lhe deu causa.”
“O ato de anular a licitação pode ser praticado tanto pela Administração licitadora
quanto pela justiça. Decorre de procedimento viciado.”
33. No referido manual consta, no que diz respeito à adjudicação e homologação 7, que:
“Adjudicação é o ato pelo qual a Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da
licitação. Homologação é o ato pelo qual é ratificado todo o procedimento licitatório e
conferido aos atos licitatórios aprovação para que produzam os efeitos jurídicos
necessários.
Cabe à autoridade competente pela homologação verificar a legalidade dos atos
praticados na licitação e a conveniência da contratação do objeto licitado para a
Administração.”
34. Portanto, na visão daquele manual, a autoridade competente para a homologação, ao identificar a
existência de ilegalidades no procedimento licitatório, deverá anular todo o certame. Tal anulação ocorrerá após o
encerramento dos atos praticados pela Comissão de Licitação e antes que seja homologada e adjudicada a licitação.
Entende-se deveras restritivo tal interpretação, por impossibilitar qualquer tipo de ato anulatório a ser praticado pela
Comissão de Licitação, ao verificar ilegalidades no transcurso do procedimento, bem como a anulação parcial pela
autoridade competente.
35. O entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 8 admite a possibilidade de anulação parcial de um
determinado ato ou fase do procedimento licitatório, a ser praticada pela Comissão de Licitação, mas somente antes
do encerramento da fase a ser anulada e do início da fase subseqüente. Ultrapassada a fase viciada, deverá ser
promovida a anulação de todo o certame:
“A anulação pode ser parcial, atingindo determinado ato, como a habilitação ou classificação. Como desses
atos cabe recurso, se a Comissão der provimento, reconhecendo a ilegalidade, ela deverá invalidar o ato e
repeti-lo, agora escoimado de vícios; isto se a invalidação não for verificada posteriormente, quando já se
estiver na fase subseqüente; neste caso, deverá anular todo o procedimento.” [grifo nosso]
36. Na interpretação do Dr. Lucas Rocha Furtado 9, a autoridade responsável pela homologação, ao verificar a
legalidade dos atos praticados, pode anular o ato viciado e restituir o procedimento à Comissão de Licitação, para
que o refaça. Admite, portanto, a anulação parcial pela autoridade no momento da homologação:
“Ao homologar a licitação, a autoridade competente deve examinar, em primeiro lugar, se a comissão
cumpriu as regras contidas na Lei de Licitações e no próprio edital. Caso tenham sido essas regras
descumpridas, deverá a autoridade anular o ato que tenha sido praticado pela comissão. É importante
observar que, ao declarar a nulidade do ato, essa autoridade não poderá substituir a competência da
Comissão. Anulada, por exemplo, a desclassificação de uma proposta, a autoridade restitui os autos à
Comissão, a fim de que esta proceda à nova classificação.”
37. Igual entendimento pode ser verificado na obra de José dos Santos Carvalho Filho10:

6
TCU. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: Orientações Básicas. 3. ed., ver. Atual. E ampl. Brasília: TCU, Secretaria de
Controle Interno, 2006, p. 187.
7
Ob. cit., p. 183.
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 359.
9
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos: teoria, prática e jurisprudência. São Paulo : Atlas, 2001, p. 190.
10
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 235 e 237
6
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“A autoridade competente superior, que usualmente tem a função de ordenador de despesas e poder de
decisão para as hipóteses de contratação, tão logo receba o processo de licitação, encaminhado pela
Comissão, pode decidir de acordo com uma das seguintes alternativas:
1) determinar o retorno dos autos para a correção de irregularidades, se estas forem supríveis;
2) invalidar o procedimento, no todo ou em parte, se estiver inquinado de vício insanável;
3) revogar a licitação por razões de ordem administrativa, observadas as condições do art. 49 do Estatuto;
ou
4) homologar o ato de resultado final da Comissão, considerando implicitamente a legalidade da
licitação”
“A invalidação produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que estiver
inquinado de vício, isso quando não compromete todo o procedimento. Por isso é que entendemos acertada
a observação de que a anulação é ato vinculado, exigindo cabal demonstração das razões que a
provocaram, não só porque assim se permite o controle da legalidade por parte dos interessados, como
ainda porque o vício nas razões invocadas pode conduzir à invalidação do próprio ato anulatório.” [grifo
nosso]
38. A lição de Hely Lopes Meirelles11 traz a competência para anulação, total ou parcial, da autoridade
responsável pela homologação (tal como Lucas Rocha Furtado e José dos Santos Carvalho Filho), mas também
admite a anulação operada pela Comissão de Licitação, ao reexaminar sua decisão em recurso próprio sobre seu
julgamento, ressaltando que a anulação por ilegalidade no procedimento pode ser feita em qualquer fase e a qualquer
tempo, antes da assinatura do contrato:
“A competência para anular ou revogar é, em princípio, da autoridade superior que autorizou ou
determinou a licitação, mas, tratando-se de ilegalidade no julgamento, a Comissão que o proferiu poderá
anulá-lo no recurso próprio, ao reexaminar sua decisão.
A anulação da licitação, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase
e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, desde que a Administração ou o Judiciário verifique e
aponte a infringência à lei ou ao edital.”
“A anulação opera efeitos ex tunc, isto é, retroage às origens do ato anulado, porque, se este era ilegal,
não produziu conseqüências jurídicas válidas, nem gerou direitos e obrigações entre as partes . Por isso
mesmo não sujeita a Administração a qualquer indenização, pois o Poder Público tem o dever de velar pela
legitimidade de seus atos e de corrigir as ilegalidades deparadas, invalidando o ato ilegítimo, para que
outro se pratique regulamente. Ressalvam-se apenas os direitos de terceiros de boa-fé, que deverão ser
indenizados dos eventuais prejuízos decorrentes da anulação.”
“A Comissão é o órgão julgador da concorrência e, por isso mesmo, nenhuma autoridade pode substituí-la
na sua função decisória, estabelecida por lei federal. Se ocorrer irregularidade ou erro no julgamento, a
autoridade competente poderá apenas anular a decisão, através de recurso ou ex officio, determinando
que a Comissão corrija o erro ou proceda a novo julgamento em forma regular.” [grifo nosso]
39. No entendimento de Diogenes Gasparini 12, a Comissão de Licitação pode anular o ato ou fase viciada e os
atos e fases subseqüentes, em qualquer fase do procedimento – anulação parcial – enquanto a autoridade responsável
pela homologação tem competência para anular a totalidade do certame – anulação total – no momento da
homologação:
“Invalidação é o desfazimento da licitação acabada por motivo de ilegalidade. Pode ser realizada pela
entidade licitante e pelo Judiciário. Na primeira hipótese, diz-se simplesmente invalidação; na segunda, diz-
se meramente anulação. [...] O fundamento da invalidação da licitação está previsto no art. 49 do Estatuto
Federal Licitatório.
“A invalidação é ato administrativo vinculado, visto que fundada numa ilegalidade. Exige-se, portanto, a
competente demonstração dos motivos que levaram a entidade a pôr fim ao procedimento. A falta dessa
motivação pode levar a nulidade à invalidação. Esta é ato da entidade licitante que incide sobre a licitação
acabada ou concluída, sem que isso signifique qualquer vedação para a entidade licitante declarar
motivadamente a invalidade de qualquer ato ou fase do procedimento licitatório ainda em curso. Nesta
hipótese não se está, como na anterior, extinguindo a licitação. Sempre que a invalidação da licitação se
impuser, declara-se ela e se determina o seu refazimento. Igualmente, sempre que a invalidação do ato ou
fase do procedimento for indispensável, declara-se ela e promove-se a reedição do ato ou a restauração da
fase, de modo a se ter um certame isento de vício de ilegalidade. A diferença entre uma e outra dessas
hipóteses está no momento do seu pronunciamento (na primeira hipótese, ocorre na homologação; na
segunda, acontece em qualquer fase do procedimento), na autoridade competente para a sua prática (na
primeira hipótese, é a autoridade indicada para homologar ou a que lhe seja superior; na segunda, a
comissão de licitação) e no próprio objeto da invalidação (na primeira hipótese, invalida-se toda a

11
Ob. cit., p. 305 e 309.
12
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005, p. 558 e 559.
7
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.035/2007-0

licitação; na segunda, só o ato ou a fase viciada e os atos e fases subseqüentes ). A prática do ato de
invalidação, como extintivo da licitação, cabe à autoridade a quem toca promover a homologação e a
adjudicação.” [grifo nosso]
40. Como se pôde observar, são pontos de controvérsia na doutrina:
a) se a Comissão de Licitação pode anular atos e fases eivados de vícios e refazê-los, e o momento em que poderia atuar
dessa forma;
b) se a autoridade responsável pela homologação, quando da apreciação da regularidade dos atos praticados no
procedimento licitatório, pode anular somente atos e fases eivados de vícios e determinar seu refazimento,
aproveitando os atos regulares, ou se deve sempre declarar a nulidade de todo o procedimento ante a existência de
algum vício, independentemente de que este afete todos os atos ou não do certame, determinando seu refazimento
desde o início.
41. Passa-se agora a uma análise de decisões do Poder Judiciário e do próprio TCU em que se observa a
existência de determinações para a anulação parcial de licitação e o refazimento de atos viciados, aproveitando-se os
atos regulares praticados antes do vício identificado, até mesmo após o encerramento do certame e a assinatura do
respectivo contrato – que também deverá ser anulado.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU E DO JUDICIÁRIO
42. São escassas as decisões em que o TCU se pronunciou explicitamente acerca da possibilidade de anulação
parcial de licitações. Na jurisprudência desta Corte de Contas, há pelo menos um precedente em que o Tribunal
determinou a órgão público que adotasse medidas visando a anulação de atos constituintes de licitação (no caso, um
pregão) e o seu refazimento, a partir da fase em que ocorreu o vício identificado, ainda que a licitação já houvesse
sido encerrada e o contrato assinado. É o caso dos Acórdãos 267/2006 – Plenário e 2389/2006 – Plenário, ambos
relacionados ao Processo TC 020.747/2005-3, relatado pelo Ministro Ubiratan Aguiar:
Acórdão 267/2006 - Plenário
“Ementa
REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. EXIGÊNCIA ILEGAL DE DOCUMENTOS CONSTANTES DO SICAF.
DETERMINAÇÃO.
Considera-se procedente representação para fixar prazo a fim de que a entidade proceda à anulação de
todos os atos praticados após o término da oferta de lances, em relação a pregão realizado, tendo em vista
a desclassificação de concorrentes em razão da exigência ilegal de documentos que já haviam sido
apresentados quando do cadastramento no Sicaf.
Sumário
Representação. Irregularidade em pregão realizado pela CEF. Exigência de apresentação posterior de
documentos constantes do Sicaf. Afronta ao art. 4º, inciso XIV, da Lei 10.520/2002 e ao art. 14, parágrafo
único, do Decreto n.º 5.450/2005. Fixação de prazo para anulação de um dos atos de desclassificação das
empresas e dos atos que se sucederam. Oitiva prévia da empresa contratada. Audiência. Determinações.
Ciência aos interessados.
Acórdão
[...] 9.2. fixar, nos termos do art. 71, IX, da Constituição Federal c.c. art. 45 da Lei nº 8443/92, o prazo de
15 (quinze) dias, a partir da notificação, para que a Caixa Econômica Federal adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, anulando todos os atos praticados após o término da oferta de
lances, em relação ao item III do Pregão n.º 105/7855-2004, devendo dar prosseguimento ao processo
licitatório a partir do status quo em que se encontrava, ou seja, procedendo à verificação do atendimento
aos requisitos do edital, quanto à qualificação econômico-financeira da empresa Bioclean Serviços Gerais
Ltda., vez que fora a licitante que ofertou a melhor proposta;[...]
9.4. promover a oitiva da empresa Convip Serviços Gerais Ltda., para que se pronuncie acerca da
desclassificação irregular da empresa Plansul - Planejamento e Consultoria Ltda. e consecutiva
adjudicação e assinatura do contrato entre a Caixa Econômica Federal e essa empresa, em 8/11/2005, para
a execução do item II do Pregão n.º 105/7855-2004, haja vista a possibilidade de anulação dos atos que
ensejaram sua contratação; [...]” [grifo nosso]

Acórdão 2389/2006 – Plenário


“9.2. fixar, nos termos do art. 71, IX, da Constituição Federal c/c o art. 45, da Lei nº 8443/92 o prazo de 15
(quinze) dias, a partir da notificação, para que a Caixa Econômica Federal adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, anulando todos os atos praticados após o término da oferta de
lances, em relação ao item II do Pregão n.º 105/7855-2004, devendo dar prosseguimento ao processo
licitatório a partir do status quo em que se encontrava, ou seja, procedendo à verificação do atendimento

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.035/2007-0

aos requisitos do edital, quanto à qualificação econômico-financeira da empresa Plansul Planejamento e


Consultoria Ltda., vez que fora a licitante que ofertou a melhor proposta;” [grifo nosso]
43. Decisão do Tribunal Regional Federal da 1 ª Região (TRF1) indicou explicitamente a desnecessidade de se
anular todo o certame devido a vício verificado na fase de habilitação e que não afetou a totalidade do
procedimento:
“Processo: AMS 1999.01.00.008602-6/MG
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. ANULAÇÃO. LEGALIDADE. COISA JULGADA E
PRECLUSÃO ADMINISTRATIVAS. INEXISTÊNCIA. AFETAÇÃO DOS ATOS POSTERIORES.
DESNECESSIDADE DE SE ANULAR TODO O PROCEDIMENTO.
- A fase de habilitação no procedimento licitatório não se caracteriza como um ato discricionário, o que
significa dizer que pode ser revisto ou anulado a qualquer tempo pela Administração , não se operando
sobre ele a preclusão ou a coisa julgada administrativas, conforme se depreende da conjugação dos arts.
43, § 5º; e 49 da Lei n. 8.666/93. A eventual anulação da habilitação não afeta todo o procedimento
licitatório, mas apenas os atos e fases que lhe são posteriores.” [grifo nosso]
44. Em outra decisão, o TRF1 anulou ato da Comissão de Licitação que desclassificou licitante que cumprira
os requisitos do edital, determinando o refazimento dos atos afetados, sem que fosse necessária a anulação de toda a
licitação:
“Processo: AMS 1998.39.00.010856-6/PA
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA QUE ATENDEU A EXIGÊNCIA DO
EDITAL 001/98 DO CENTRO NACIONAL DE PRIMATAS. ANULAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS
PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO APÓS A DECLARAÇÃO DE INABILITAÇÃO DA IMPETRANTE,
DETERMINANDO A RENOVAÇÃO DESSES ATOS.
[...] II - Havendo a empresa licitante comprovado ser permissionária de Serviço Limitado
no Ministério das Comunicações, com 13 (treze) estações autorizadas para operar, sendo
duas portáteis (walk talk), cumpriu a exigência documental estabelecida pelo Edital
001/98, do Centro Nacional de Primatas, afigurando-se, assim, ilegal o ato de
inabilitação e todos os subseqüentes.” [grifo nosso]
45. Mais uma decisão do TRF1 determinou a anulação de ato que excluiu irregularmente licitante de um
certame na fase de habilitação, bem como do contrato já assinado, sem que fosse necessária a anulação completa da
licitação:
“Processo: AMS 1997.01.00.036100-1/GO
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA.
INABILITAÇÃO INJUSTA. SEGURANÇA DEFERIDA.
I - A existência de certidões positivas com efeito de negativas não é motivo suficiente para inabilitar
empresa de licitação.
II - Comprovada a regularidade fiscal da impetrante e, sendo esta a causa de sua exclusão
do certame, deve-se proceder à anulação do ato administrativo, assim como de seus
efeitos como a contratação da litisconsorte passiva necessária.” [grifo nosso]
46. Quanto ao momento em que pode ser declarada a nulidade da licitação, o Superior Tribunal de Justiça
(STJ) já entendeu que esta pode ocorrer após a celebração do contrato, no julgamento do REsp 447814/SP:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
[...]3. A possibilidade de anulação do procedimento licitatório após celebrado o contrato
administrativo não suscita maiores dúvidas, porquanto a própria Lei 8.666/93 dispõe
que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato dele decorrente.
4. Não observadas as regras legais que regulam tal procedimento, de modo a causar
prejuízo à Administração Pública ou a qualquer das partes, impõe-se o reconhecimento
da nulidade.
5. A exegese do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93, mostra que a redação do mesmo é
dirigido à autoridade administrativa e não à judiciária.” [grifo nosso]
ANÁLISE
47. O art. 49 da Lei nº 8.666/93 é explícito quanto à competência da autoridade responsável pela aprovação e
homologação do certame para que anule a licitação por irregularidade, de ofício ou por provocação de terceiros,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Resta a questão sobre a possibilidade de que essa mesma
9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.035/2007-0

autoridade anule apenas alguns atos irregulares do procedimento, aproveitando-se os atos corretamente praticados e
não afetados pelo vício descoberto, e a possibilidade de anulação de atos operada pela Comissão de Licitação.
48. Como observado nos itens anteriores, o TCU e o TRF1 já determinaram anulações parciais, devido a
vícios em determinada fase do certame que não o comprometiam em sua totalidade. Por extensão, mostra-se
coerente a interpretação pela possibilidade de que a autoridade responsável pela homologação, que tem o dever de
verificar a regularidade dos atos praticados durante o procedimento licitatório, possa também determinar a anulação
parcial do certame. Isso decorre do previsto no art. 49 da Lei de Licitações, do princípio da autotutela e do interesse
público, haja vista a inconveniência de se refazer todos os atos do certame, sem o aproveitamento daqueles que
foram executados com correção e não afetados pelos vícios identificados. Nesse caso, a anulação total levaria a
custos financeiros e de tempo, evitáveis admitindo-se a anulação parcial.
49. Naturalmente, a possibilidade de anulação parcial tem como pressuposto que o vício identificado não
afeta a totalidade do certame nem atinge os princípios basilares da licitação. Devem ser anulados, além do ato
originalmente irregular, todos os outros posteriores e decorrentes deste, pois que também estarão maculados de
vício. Caso o vício atinja todos os atos constantes da licitação, necessária se faz a anulação completa e o refazimento
do procedimento desde o início, pois não haverá atos regulares aproveitáveis.
50. Entende-se, portanto, ser possível a anulação de ato ou fase da licitação, inquinado de vício que não afete
a totalidade do certame, bem como dos atos e fases subseqüentes, operada pela autoridade competente para a
homologação, a qualquer tempo. Como conseqüência, o procedimento licitatório deverá ser devolvido para a
Comissão de Licitação, a fim de que refaça os atos anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados pelo
vício já praticados.
51. Ressalta-se que, caso a anulação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado,
visto que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato (Lei nº 8.666/93, art. 49, § 2º). Deve ser garantido o
direito ao contraditório e à ampla defesa dos interessados (Lei nº 8.666/93, art. 49, § 3º). Deve ainda ser observada a
necessidade de se indenizar o contratado, cuja avença foi anulada, pelo que houver executado e demais prejuízos
que não lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da Lei de Licitações:
“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este
houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”
52. Quanto à Comissão de Licitação, não há explícita previsão legal sobre competência para anulação de atos.
No entanto, mostra-se inconveniente e ilógico que, identificado vício em ato ou fase da licitação, pela Comissão ou
por provocação externa, seja continuado o procedimento licitatório, para que somente a autoridade responsável pela
homologação o anule e determine o refazimento. Portanto, não se observam óbices para que a própria Comissão de
Licitação, no decorrer do procedimento, atendendo ao princípio da autotutela, anule parcialmente o certame e o
refaça, aproveitando os atos regulares praticados.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
53. Ante o exposto, propõe-se:
I – conhecer da presente consulta, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade, nos termos do art. 264,
VI, do RITCU c/c art. 113, VI, e 114, da Resolução TCU nº 191/2006, esclarecendo ao consulente que:
a) é possível, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, a anulação de ato ou fase da licitação, inquinado de vício que
não afete a totalidade do certame, bem como dos atos e fases subseqüentes, operada pela autoridade competente para
a homologação, a qualquer tempo. Como conseqüência, o procedimento licitatório deverá ser devolvido para a
Comissão de Licitação, a fim de que refaça os atos anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados pelo
vício já praticados;
b) caso a anulação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado, visto que a nulidade da
licitação induz à nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93. Deve ser garantido o direito ao
contraditório e à ampla defesa dos interessados, de acordo com o art. 49, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Deve ainda ser
observada a necessidade de se indenizar o contratado, cuja avença foi anulada, pelo que houver executado e demais
prejuízos que não lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da Lei de Licitações;
c) não se observam óbices para que a própria Comissão de Licitação, no decorrer do procedimento, atendendo ao
princípio da autotutela, anule parcialmente o certame e o refaça, aproveitando os atos regulares praticados;
II – encaminhar cópia do Acórdão que vier a ser proferido, juntamente com o Relatório e Voto que o
fundamentarem, ao consulente, à Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática da Câmara dos

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.035/2007-0

Deputados e às Comissões de Serviços de Infra-Estrutura e de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e


Informática do Senado Federal;
III – arquivar os presentes autos.”
2. Ante a natureza da matéria, solicitei o pronunciamento do Ministério Público junto a esta Casa, cujo
representante, Procuradora Cristina Machado da Costa e Silva, elaborou o parecer de fls. 16/19, que transcrevo a seguir:
“A consulta formulada ao TCU pelo Ministério das Comunicações trata de dúvidas a respeito da aplicação do
art. 49 da Lei n.º 8.666/93, no tocante à anulação de licitações de outorga de serviço de radiodifusão. Segundo os
argumentos que orientam a consulta, as incertezas consistem no procedimento a ser adotado quando se estivesse na
etapa de homologação do certame, mas se verificassem vícios na fase de habilitação dos licitantes.
2. No exame da matéria, a Secretaria de Fiscalização de Desestatização trata a questão sob enfoque mais amplo,
abarcando não só a fase de aprovação do procedimento sob a competência da autoridade superior da Administração,
conforme a norma do art. 49 da Lei n.º 8.666/93, como também as fases anteriores e intermediárias do certame aos
cuidados da comissão de licitação.
3. De início, estamos de acordo com o desenvolvimento e as conclusões obtidas pela Unidade Técnica, com as
ressalvas apontadas adiante neste parecer. Sem dúvida, o aspecto determinante da consulta, a saber – a viabilidade
de anular ou os atos parciais ou a integralidade do certame licitatório –, não se extrai diretamente das normas de
regência das licitações e contratos administrativos. Como se sabe, o direito administrativo ainda se ressente de uma
codificação legislativa sistemática ou exaustiva de suas particularidades, o que não impede se recorra a princípios
informativos do interesse público ou mesmo a analogias com institutos próximos do sistema processual civil.
4. Nesse contexto, pode-se dizer que a disciplina da invalidade dos atos administrativos, embora em rigor não
siga as categorias próprias das teorias das nulidades no direito civil ou no direito processual civil, compartilha de
suas finalidades, em especial quanto à necessária apreensão prévia da natureza e do alcance do vício, com o objetivo
de avaliar o impacto ou o prejuízo à atividade final almejada, para daí decidir sobre a renovação total dos atos
(“nulidade”, para atos nulos, em princípio insanáveis) ou seu aproveitamento parcial (“anulabilidade”, para atos
anuláveis ou sanáveis).
5. Ao discorrer sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello (“Curso de Direito
Administrativo”. 19.ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005) expõe elementos para a
avaliação do grau de intolerância das categorias dos atos inválidos e, mais adiante, afirma que,
sem negar as premissas das correntes existentes na doutrina, há no direito administrativo os atos
irregulares, os inexistentes, os nulos e, ainda, os anuláveis, com os correspondentes regimes
aplicáveis:
“158. O grau de intolerância em relação a eles [atos inválidos] há de ser
compassado com o tipo de ilegitimidade. Se esta é suscetível de ser sanada, recusar-lhe
em tese a possibilidade de suprimento é renegar a satisfação de interesses públicos em
múltiplos casos.
(...)
Ademais, há vícios que pouco ou quase nada afetam o interesse finalístico
procurado pelo Direito. É o caso dos defeitos de competência nos atos de conteúdo
vinculado. Ao particular é quase indiferente seu autor e ao interesse público importa
pouco esta autoria, pois as regras de competência estão postas, neste caso, em razão de
objetivos de organização técnico-administrativa e não em atenção ao bem jurídico a ser
atendido.” (págs. 440/441).
“154. Atos irregulares (...) são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes,
reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em
transgressão de normas cujo real alcance é realmente o de impor a padronização interna
dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos.” (pág. 438)
“169. (...) dir-se-ão inexistentes os atos que assistem no campo do impossível
jurídico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito
radicalmente admite, isto é, dos crimes (...).
170. São nulos: a) os atos que a lei assim os define; b) os atos em que é
racionalmente impossível a convalidação, pois, se mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo ato)
fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior. Sirvam de exemplo:
11
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.035/2007-0

os atos de conteúdo (objeto) ilícito; os praticados com desvio de poder; os praticados com
falta de motivo vinculado; os praticados com falta de causa.
171. São anuláveis: a) os que a lei assim os declare; b) os que podem ser repraticados sem vício.
Sirvam de exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente; os editados com vício de vontade; os
proferidos com defeito de formalidade.” (pág. 446)
“173. (...) cumpre aqui discutir os efeitos da invalidação, buscando-se saber se ela sempre, ou nem
sempre, tem efeitos ex tunc e o que determinará se seus efeitos serão desta espécie ou se e quando serão ex
nunc.
(...) pensamos hoje que o assunto só se resolve adequadamente tomando-se em conta a
fundamentalíssima distinção – e que cada vez nos parece mais importante para uma teoria do ato
administrativo – entre atos restritivos e atos ampliativos da esfera jurídica dos administrados, discrímen,
este, que funda uma dicotomia básica, influente sobre inúmeros tópicos do Direito Administrativo (como,
por exemplo, o da eficácia dos atos administrativos – sua imperatividade e executoriedade –, o dos
princípios do procedimento administrativo, o da teoria da vontade do particular no ato administrativo, o da
coisa julgada administrativa ou o das conseqüências da invalidação).
Na conformidade desta perspectiva, parece-nos que efetivamente nos atos unilaterais restritivos da
esfera jurídica dos administrados, se eram inválidos, todas as razões concorrem para que sua fulminação
produza efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora indevidamente agravado pelo Poder Público das
conseqüências onerosas. Pelo contrário, nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado,
se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex
nunc, ou seja, depois de pronunciada.” (pág. 447)
6. Marçal Justen Filho (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 12.ª
ed., São Paulo: Dialética, 2008), ao examinar os elementos que concorrem para a avaliação dos
graus de invalidade dirigidos aos procedimentos licitatórios, também menciona a necessidade de
aferir a incidência de lesão de valor ou interesse jurídico e de aplicar o princípio da
proporcionalidade:
“(...) não se admite que a invalidade resulte da mera discordância entre o ato
concreto e um modelo jurídico. É imperioso agregar um componente axiológico ou
finalista. A nulidade evidencia-se como um defeito complexo, em que se soma a
discordância formal e a infração aos valores de que dela derivam. Então, a discordância é
a causa geradora desse efeito, consistente no sacrifício de valores jurídicos. Sem a
consumação do efeito (lesão a um interesse protegido juridicamente) não se configura
invalidade jurídica.” (pág. 620)
“Como se sabe, o princípio da proporcionalidade não apresenta um conteúdo
específico e determinado. Não se trata da afirmação de um valor jurídico, mas da
realização harmônica dos diversos valores tutelados pela ordem jurídica. O princípio da
proporcionalidade exterioriza-se, na concepção tradicional, em três aspectos (...). Há o
ângulo da adequação, em que a proporcionalidade significa a vedação à adoção de
providências não aptas a tutelar o valor buscado. Há o tópico da necessidade, que exclui
medidas que superem ao mínimo necessário à realização do interesse examinado. E existe
o aspecto da proporcionalidade em sentido estrito, pelo qual se proíbem medidas
incompatíveis com o sistema constitucional. (...)
(...) a invalidação seria admissível somente como solução indispensável para a
realização dos valores jurídicos. Ou seja, não se cogitaria de invalidade se tal fosse
providência inadequada a gerar, sobre o prisma de causa e efeito, a proteção aos
interesses e valores protegidos pelo Direito.” (págs. 622/623)
7. Portanto, uma vez que as decisões nos certames licitatórios situam-se no campo de atos
administrativos sujeitos à autotutela da comissão de licitação ou da autoridade superior que a
designou (Súmula STF n.º 473), elas se submetem ao controle pelo sistema de invalidades, tanto
com efeitos de nulidade integral da licitação (atos nulos) quanto de anulabilidade de atos
intermediários (atos anuláveis), nesse caso com aproveitamento parcial do conjunto dos
procedimentos considerados regulares.

12
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.035/2007-0

8. Entretanto, ponderamos ressalvas ao alcance da competência da comissão de licitação para


decidir sobre o refazimento de determinados procedimentos e a continuidade da licitação.
9. A nosso ver, nos termos dos arts. 6º, inciso XVI, e 51 da Lei n.º 8.666/93, a comissão de
licitação constitui-se em instância responsável por “receber, examinar e julgar todos os
documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes”, decorrendo
daí seus poderes de avaliar a regularidade dos atos de terceiros e daqueles que ela própria pratica
(fase externa). Isso significa dizer que, embora a comissão de licitação possa decidir sobre
questões que causem prejuízo parcial ou total ao certame licitatório (nulidade ou anulabilidade),
sua competência está limitada a esse poder de declarar a regularidade ou não de seus atos, não
alcançando o nível deliberativo da instituição administrativa (Administração) no sentido de
renovar alguma fase ou toda a licitação, qualquer que seja a etapa dos procedimentos.
10. De fato, a licitação se inicia com a abertura de processo administrativo sob autorização do
agente público que designa a comissão de licitação para atuar em certame específico ou por
períodos determinados (arts. 38, caput e inciso III, e 51, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). Por sua vez,
referida abertura de processo é precedida por um conjunto de decisões discricionárias que
envolvem a política de gerenciamento da Administração (fase interna), em especial a captação e
alocação de recursos financeiros, o tipo de objeto a ser desenvolvido e o cronograma de
execução, entre outros fatores. Assim, vícios que são identificados no decurso das providências a
cargo da comissão de licitação e que possam prejudicar fases inteiras ou a licitação toda,
invariavelmente implicam por decidir a continuidade do certame, com aproveitamento dos atos
regulares e renovação dos procedimentos viciados, ou a reabertura de outro processo, ações que
nos afiguram, paralelamente aos aspectos jurídicos envolvidos, vinculadas a objetivos
institucionais, extrapolando a fase externa da licitação.
11. Em suma, considerando que os interesses maiores da Administração são delineados na
instância gerencial da autoridade superior, não caberia à comissão de licitação, em virtude dos
atos específicos de que se encarrega (fase externa), decidir sobre matéria que afete, mesmo
indiretamente, a gerência das atividades da instituição (fase interna).
12. Em tais hipóteses de vícios relevantes, entendemos que a incumbência da comissão de
licitação se esgotaria por declarar a incidência dos atos nulos ou anuláveis, bem como de suas
repercussões no caso concreto, submetendo a partir daí a matéria, a título de proposta de decisão,
à autoridade superior para que delibere por refazer fases do certame ou, então, por anular toda a
licitação e instaurar novo processo administrativo. Noutras palavras, a comissão de licitação
pode declarar a nulidade dos próprios atos, mas cabe à autoridade superior decidir entre a
continuidade do certame ou a abertura de outro. Corrobora essa linha de raciocínio a disciplina
estabelecida no art. 43, § 3º, da Lei n.º 8.666/93 para controle dos atos da licitação também pela
autoridade superior em qualquer fase da licitação, vale dizer, a qualquer tempo,
independentemente da existência de impugnações e recursos ou antes mesmo da fase de
homologação e adjudicação.
13. Ainda a propósito do mesmo entendimento, Marçal Justen Filho, na obra citada, faz os
seguintes comentários a respeito da ausência de competência da comissão de licitação para
decidir na situação particular do art. 48, § 3º, da Lei n.º 8.666/93 – possibilidade de apresentação
pelos licitantes de nova documentação ou de outras propostas, no caso de todos os licitantes
serem inabilitados ou todas as propostas serem desclassificadas (grifos nossos):
“Tem integral razão Jessé Torres Pereira Júnior [Comentários à Lei de Licitações e Contratações
da Administração Pública. 7.ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, págs. 494/497], ao preconizar que a
competência para determinar a aplicação do disposto no § 3º não é da comissão de licitação. A autoridade
superior é quem disporá de poderes para tanto, eis que a situação equivale a caso de dispensa de licitação.
Mais precisamente, a decisão de não iniciar nova licitação escapa aos poderes da comissão. Nada
impediria, porém, delegação de competência por parte da autoridade superior.” (pág. 612)

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14. Por fim, não se pode deixar de observar que, nos argumentos orientadores da consulta (item 5 à fl. 2), se fala
num eventual retorno do certame licitatório à fase de habilitação em virtude de vícios que, embora ocorridos na
habilitação, tenham sido constatados posteriormente, já na fase de homologação. Ali se cogita, entre outras
hipóteses, a possibilidade de “apresentação de novas propostas técnicas e de preços, haja vista que houve a quebra
do sigilo das propostas, mas aproveitando-se o procedimento em curso”.
15. A respeito do assunto, consignamos que, nos termos do retromencionado art. 48, § 3º, da
Lei n.º 8.666/93, a apresentação de novas propostas é permitida apenas aos licitantes habilitados
e somente se todas as propostas (originais) destes forem desclassificadas. Uma vez que os
argumentos da consulta sugerem a existência, no procedimento inicial, de um licitante em
segundo lugar na ordem de classificação como provável vencedor do certame, fica, em princípio,
vedada a apresentação de novas propostas nessa hipótese.
16. Diante do exposto, em virtude das considerações e das ressalvas indicadas no presente
parecer, esta representante do Ministério Público manifesta-se de acordo com os termos da
proposta da Unidade Técnica para responder à consulta do Ministério das Comunicações, exceto
quanto à alínea “c” do inciso I do item 53 (fl. 14), sugerindo se alterar sua redação para:
“c) não se observam óbices para que a comissão de licitação no decorrer do
procedimento, se possuir delegação de competência da autoridade superior, anule
parcialmente o certame e o refaça, aproveitando os atos regularmente praticados.
Inexistindo delegação de competência, caberá à comissão de licitação declarar a invalidade
dos atos eivados de vício e, em seguida, submeter proposta à prévia decisão da autoridade
superior quanto à invalidade parcial do certame e ao refazimento dos procedimentos.”
É o relatório.

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VOTO

A presente consulta, formulada pelo Sr. Fernando R. Lopes de Oliveira, Ministro de Estado das
Comunicações Interino, refere-se a dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à
matéria de competência do TCU e pertinente às atribuições daquele ministério. Preenche, portanto, os requisitos de
admissibilidade previstos no art. 264 do Regimento Interno e deve ser conhecida pelo Tribunal.
2. Solicita a autoridade consulente que esta Corte se manifeste acerca do procedimento a ser adotado quando, na
etapa de homologação de procedimento licitatório para outorga de serviço de radiodifusão, são constatados vícios na fase
de habilitação dos licitantes: os efeitos da necessária anulação atingiriam todo o certame ou apenas os atos posteriores ao
vício, reabrindo-se a fase de habilitação?
3. A outorga de serviços de radiodifusão dá-se mediante licitação conduzida pelo Ministério das Comunicações
e se submete ao Regulamento dos Serviços de Radiodifusão e à Lei nº 8.666/93. Após a conclusão do procedimento
licitatório, o respectivo processo é submetido ao Congresso Nacional, que tem a competência exclusiva de apreciar os atos
de concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (Constituição Federal,
arts. 49 e 223).
4. A pacífica doutrina do Direito Administrativo, o princípio da autotutela e a Súmula nº 473 do Supremo
Tribunal Federal asseguram à Administração anular seus próprios atos, quando ilegais, demonstrada a nulidade com que
foram praticados. No entanto, a possibilidade ou não da anulação parcial de determinado certame licitatório, o momento em
que esta ocorreria, e a competência para a sua prática, geram alguma controvérsia na doutrina.
5. No relatório precedente, vimos que Maria Sylvia Zanella Di Pietro admite a possibilidade de anulação parcial
de um determinado ato ou fase do procedimento licitatório, a ser praticada pela comissão de licitação, mas somente antes
do encerramento da fase a ser anulada e do início da fase subseqüente. No entender de Lucas Rocha Furtado e José dos
Santos Carvalho Filho, a autoridade responsável pela homologação pode anular o ato viciado e restituir o procedimento à
comissão de licitação, para que o refaça. Admitem, portanto, a anulação parcial pela autoridade no momento da
homologação, assim como Hely Lopes Meirelles, que também admite a anulação pela comissão de licitação, por
ilegalidade em procedimento, em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato. Segundo Diogenes
Gasparini, a comissão de licitação pode anular o ato ou fase viciada e os atos e fases subseqüentes, em qualquer fase do
procedimento, enquanto a autoridade responsável pela homologação tem competência para anular a totalidade do certame
no momento da homologação.
6. Apesar de alguns pontos divergentes na doutrina, todos os autores citados admitem, de uma forma ou de
outra, a anulação parcial de um certame licitatório e o consequente refazimento de atos viciados, aproveitando-se os atos
regulares praticados antes do vício identificado. Por óbvio, caso o vício atinja todos os atos constantes da licitação,
necessária se faz a anulação completa, pois não haverá atos regulares aproveitáveis. Esse posicionamento reflete o
pensamento que este Tribunal vem adotando ao julgar casos concretos envolvendo os efeitos decorrentes de atos viciados
identificados durante a condução de certames licitatórios, e mesmo após a sua conclusão. Para reforçar essa afirmação,
trago dois recentes acórdãos, que tratam de irregularidades detectadas na fase de habilitação de licitantes, objeto específico
de atenção do consulente, pelos quais este Plenário permite a continuação dos respectivos certames após sanados os vícios
detectados e todos os demais atos deles decorrentes:
Acórdão nº 294/2008-TCU-Plenário (sessão de 27/2/2008):
“(...)
9.3. determinar ao Centro Gestor e Operacional do Sistema de Proteção da Amazônia – Censipam que:
9.3.1. adote, com fundamento nos arts. 71, IX, da Constituição Federal e 45, da Lei 8.443/92, c/c o art. 251,
do Regimento Interno/TCU, no prazo de quinze dias, as providências necessárias à anulação do ato que inabilitou
a empresa PPA Comercial Climática Engenharia Ltda. do Pregão Eletrônico 24/2007, bem como dos demais atos
dele decorrentes;
9.3.2. após cumprir a determinação contida no subitem 9.3.1. acima, caso julgue conveniente e oportuno, dê
continuidade aos procedimentos atinentes ao Pregão 24/2007, nas mesmas condições em que o certame se
encontrava antes da desclassificação da empresa PPA Comercial Climática Engenharia Ltda.;
(...)”
Acórdão nº 1046/2008-TCU-Plenário (sessão de 4/6/2008):
“(...)
9.2. com fundamento no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal e no art. 45, caput, da Lei
n.º 8.443/1992 c/c o art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Tribunal
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Regional do Trabalho da 11ª Região:


9.2.1. torne sem efeito a desclassificação das empresas Hizzo Serviços Administrativos
Ltda., Fênix Serviços e Comércio Ltda., Sepon Distribuidora Ltda.-ME, Jaks Serviços Comércio
e Representação Ltda., Novo Tempo Comércio e Serviços Ltda., M. da S. Ferreira – Serviços e
San Serviços Comércio e Representação Ltda.;
9.2.2. anule a adjudicação do objeto à Geração Serviços e Comércio Ltda.;
9.2.3. adote os procedimentos indicados nos incisos VI a XV do art. 11 do Decreto
n.º 3.555/2000, com vistas a dar seguimento ao certame;
(...)”
7. A Sefid e o Ministério Público junto ao TCU, seguindo a jurisprudência desta Casa, entendem possível a
anulação parcial, pela autoridade competente para a homologação, por vício de ato ou fase da licitação, desde que não afete
a totalidade do certame. Divergem, entretanto, quanto à possibilidade de a própria comissão de licitação anular
parcialmente o certame e o refazer, aproveitando os atos regulares praticados, uma vez que não há explícita previsão na Lei
nº 8.666/93 sobre competência para anulação de atos.
8. A unidade técnica sustenta ser ilógico que, identificado vício em ato ou fase da licitação, o certame continue
para que somente a autoridade responsável pela homologação o anule e determine o refazimento. Não vê, portanto, óbices
para que a própria comissão de licitação anule parcialmente o certame e o refaça, aproveitando os atos regulares praticados.
9. O MP/TCU, por outro lado, faz um paralelo entre a invalidade dos atos administrativos e
as teorias das nulidades no direito civil e no direito processual civil, discorre sobre as competências da
comissão de licitação para decidir sobre o refazimento de determinados procedimentos e a
continuidade da licitação, à luz dos arts. 6º, inciso XVI, e 51 da Lei n.º 8.666/93, e tece comentários
sobre as fases da licitação (interna e externa) e as decisões a elas afetas, para concluir que a referida
comissão, embora possa decidir sobre questões que causem prejuízo parcial ou total ao certame
licitatório, sua competência não alcança o nível deliberativo da instituição administrativa no sentido de
renovar alguma fase ou toda a licitação, qualquer que seja a etapa dos procedimentos. A seu ver, a
comissão de licitação pode declarar a nulidade dos próprios atos, mas cabe à autoridade superior
decidir entre a continuidade do certame ou a abertura de outro, na hipótese de vícios relevantes.
10. Da leitura das deliberações transcritas no item 6 precedente, extrai-se que este Tribunal
atribui à autoridade que possui prerrogativas de nível deliberativo da instituição administrativa a
responsabilidade pela anulação de atos tidos como viciados e dar continuidade ao certame licitatório,
posicionamento este que vai ao encontro da manifestação do MP/TCU quanto à impossibilidade de a
comissão de licitação assim proceder, excetuando-se, naturalmente, os casos nos quais haja delegação
de competência da autoridade superior.
Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto
ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 03 de setembro de 2008.

RAIMUNDO CARREIRO
Relator

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ACÓRDÃO Nº 1904/2008 - TCU – Plenário

1. Processo nº TC 006.035/2007-0
2. Grupo I - Classe III - Consulta
3. Interessado: Fernando R. Lopes de Oliveira, Ministro de Estado das Comunicações Interino
4. Órgão: Ministério das Comunicações
5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro
6. Representante do Ministério Público: Procuradora Cristina Machado da Costa e Silva
7. Unidade Técnica: Sefid
8. Advogado constituído nos autos: não há
9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de consulta formulada pelo Sr. Fernando R. Lopes de
Oliveira, Ministro de Estado das Comunicações Interino, a respeito da aplicação do art. 49 da Lei nº 8.666/93, no que tange
especificamente à anulação em licitação de outorga de Serviço de Radiodifusão.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:
9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade, nos termos do art.
264, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, e esclarecer ao consulente que:
9.2. é possível, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, a anulação de ato ou fase da licitação, inquinado de
vício que não afete a totalidade do certame, bem como dos atos e fases subseqüentes, operada pela autoridade competente
para a homologação, a qualquer tempo. Como conseqüência, o procedimento licitatório deverá ser devolvido para a
comissão de licitação, a fim de que refaça os atos anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados pelo vício já
praticados;
9.3. caso a anulação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado, visto que a
nulidade da licitação induz à nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93, garantido o direito ao
contraditório e à ampla defesa dos interessados, de acordo com o § 3º do citado artigo. Deve ser observada, também, a
necessidade de se indenizar o contratado, cuja avença foi anulada, pelo que houver executado e demais prejuízos que não
lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da referida lei;
9.4. não há óbice para que a comissão de licitação, no decorrer do procedimento, caso
possua delegação de competência da autoridade superior, anule parcialmente o certame e o refaça,
aproveitando os atos regularmente praticados. Inexistindo delegação de competência, caberá à
comissão de licitação declarar a invalidade dos atos eivados de vício e submeter à prévia decisão da
autoridade superior proposta quanto à invalidade parcial do certame e ao refazimento dos pertinentes
procedimentos;
9.5. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, ao consulente, à
Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática da Câmara dos Deputados e às Comissões de Serviços de
Infra-Estrutura e de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática do Senado Federal, para ciência;
9.6. arquivar os presentes autos.

10. Ata n° 35/2008 – Plenário.


11. Data da Sessão: 3/9/2008 – Extraordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1904-35/08-P.

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13. Especificação do quorum:


13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar,
Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro (Relator).
13.2. Auditores convocados: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

WALTON ALENCAR RODRIGUES RAIMUNDO CARREIRO


Presidente Relator

Fui presente:

PAULO SOARES BUGARIN


Procurador-Geral, em exercício

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