"ESTADO NACIONAL C/ PAPEL PRENSA SAICF Y DE M.

S/ Incidente de
Medidas Cautelares (ASAMBLEA DEL 12.8.10)"
Expediente Nº 34605.10

Buenos Aires, 17 de diciembre de 2010.

Y VISTOS:
I. Viene apelada por Papel Prensa SAICF y de M, Arte Gráfico Editorial
Argentino SA (Agea SA), Compañía Inversora en Medios de Comunicación SA
(Cimeco SA) y por SA La Nación, la decisión de fs. 103/110 en la que el
magistrado de grado resolvió con fecha 27 de agosto de 2010 admitir la medida
precautoria solicitada por el Estado Nacional y suspender la posibilidad de que
se vote la moción efectuada por Cimeco SA en el tratamiento del punto 12 del
orden del día de la asamblea del 12 de agosto de 2010 que fuera suspendida.
Decidió de esa manera por entender que la aludida moción: "importa privar
ilegalmente al Estado Nacional de su derecho para elegir a la mayoría de los
integrantes de la Comisión Fiscalizadora que designe la asamblea,
pretendiendo imponer la voluntad de los accionistas privados, en lo que importa
un ejercicio disfuncional de esa posición mayoritaria".
Además aclaró que lo así dispuesto "no importa mantener la actual
conformación de ese órgano de control en cuanto a las personas que lo
integran, quienes podrán válidamente ser reemplazadas por otras, en tanto dos
de los titulares y dos de los suplentes, sean elegidos por la asamblea a
propuesta del EN como accionista".
II. Para así decidir –considerando el pedido como una pretensión autónoma
respecto de los autos "Estado Nacional c/Papel Prensa SAICF y de M.
s/ordinario" expte N° 97222- el juez a quo entendió claro y con un grado de
certeza suficiente, que permite su consideración preventiva, el resultado que
habría de tener la votación sobre esa moción postulada en torno del punto 12
del orden del día, por la que se privaría al Estado Nacional de la cantidad de
síndicos suficientes para formar mayoría en la Comisión Fiscalizadora.
Según su parecer, la aludida moción vendría a ser indudablemente aprobada al
contar con el voto favorable de la mayoría de los socios, compuesta por los
accionistas privados que habían estado presentes en la asamblea del 12 de
agosto de 2010. Extrajo esa conclusión de la presentación de SA La Nación y
de Agea SA -copiada en fs. 82/8- pese a que esos accionistas no habían
formulado manifestación alguna al respecto en el acto asambleario.
Encontró verosímil el derecho invocado por el accionante ya que "no obstante
los términos del art. 15 del estatuto social y la falta de previsión al respecto,
mientras el Estado Nacional sea accionista de Papel Prensa SA goza de la
facultad de elección de la mayoría de los síndicos integrantes de la Comisión
Fiscalizadora, para su designación por la asamblea de accionistas". Invocó en
tal sentido el art. 4 del decreto 6956/72 mediante el cual se había aprobado el
contrato celebrado entre el Estado Nacional y Papel Prensa SA. Interpretó que
la finalidad de esa disposición era otorgar al Estado Nacional mayoría en el
principal órgano de control de legalidad de las sociedades que integre,
beneficio que conservaría, a su entender, más allá de ciertas reglas
estatutarias y de la incidencia en la cuestión de otros instrumentos normativos
como el decreto 4561/73 y el convenio al que éste habría dado lugar.
En ese sentido, consideró que había perdido gravitación cierta estipulación
contenida en el referido convenio. En efecto, en él se habían cedido los
derechos políticos de voto para la designación de la mayoría de los síndicos
por parte de la mayoría del capital accionario -representado por las acciones
clase "A"- a favor del por entonces Ministerio de Industria y Minería, "mientras
dure la vigencia del contrato aprobado por decreto 6956/72 y en tanto el Estado
Nacional conserve su condición de accionista". En el mismo convenio, no
obstante, se había acordado que, transcurridos quince años desde el decreto
aprobatorio (art. 1°, cláusula 2°), ambas partes qu edarían liberadas de las
obligaciones emergentes del convenio. Para el juez de grado, esta última
cláusula sólo se vinculaba con disposiciones inherentes a la explotación
industrial de papel de diario y no con la extensión de los derechos sociales del
Estado Nacional como accionista.
Añadió el juez que la integración del órgano del modo pretendido por el Estado
Nacional derivaba de una práctica mantenida a través de los años, lo que
coadyuvaría a la solución adoptada en su pronunciamiento. Por último, el
magistrado dejó a salvo que su decisión no importaba emitir opinión alguna
sobre la vigencia del contrato y su complementario como tampoco sobre
aquellos decretos del gobierno de facto que los aprobaran.
III. (i) El memorial presentado por la empresa demandada luce agregado en fs.
412/430 y el de los accionistas privados en fs. 465/479; éstos fueron
contestados por el Estado Nacional en fs. 844/857 y fs. 869/878,
respectivamente. En virtud del tenor de las respectivas expresiones de
agravios, estas últimas serán analizadas en forma conjunta.
(ii) Se agravian los recurrentes por la interpretación que el magistrado de grado
realiza del contrato y su complementario, en tanto consideran que
desnaturalizaría su sentido literal, así como el alcance y finalidad de la
prerrogativa dada al Estado Nacional. Dicen que la decisión del juez importaría
una inaceptable injerencia en el funcionamiento del órgano asambleario de la
sociedad, al resolver cómo debe ser propuesta y votada una moción e
impidiendo la necesaria deliberación sobre el tema.
Sostienen que la interpretación que hace el a quo sería contraria a ciertas
disposiciones estatutarias y, en particular, a los términos del contrato que
celebrara la sociedad con el Estado Nacional, pues desatiende la finalidad por
la cual se le otorgó a éste la prerrogativa de designar mayoría de síndicos en el
órgano de control. Explican que esa facultad estaba sujeta a una serie de
condiciones; en especial, que Papel Prensa gozara de ciertos beneficios que ya
se habrían agotado con el transcurso del tiempo. Sostienen que refuerza su
postura el hecho que el Estado Nacional estaría obligado a vender sus
acciones y desvincularse de su calidad de socio y que, más allá del esfuerzo de
la sociedad, no se habría obtenido una definición al respecto. Critican también
el argumento basado en una costumbre o práctica mantenida en el seno de la
sociedad respecto de la integración de la comisión fiscalizadora.
Alegan que a partir de septiembre de 2009 la sociedad se habría visto
súbitamente afectada por distintas acciones de denodado hostigamiento por
parte del Estado Nacional, y denuncian que la actuación de sus síndicos,
valiéndose de la mayoría de la que disponen, habría constituido un obstáculo al
debido y regular procesamiento de la información contable.
Sostienen también que no se encontraría acreditado el peligro en la demora por
la sola existencia de investigaciones relacionadas con presuntos ilícitos en el
seno del órgano de fiscalización y que la moción propuesta no priva al Estado
Nacional de representación en ese órgano.
Por último, observan que en la decisión dictada en los autos principales con
fecha 30 de agosto de 2010, el magistrado de grado habría incurrido en
prejuzgamiento sobre el principal aspecto que resolviera en la resolución
recurrida, al expresar que "la propuesta de los accionistas privados de violentar
el derecho del Estado Nacional fue poco feliz y privada de razón jurídica".
(iii) La parte actora contesta los argumentos contenidos en los memoriales y,
fundamentalmente, reafirma los esgrimidos por el magistrado de grado al
conceder la medida.
Reitera cuáles serían, a su entender, los alcances que cabe atribuir a los
decretos y a la relación contractual que vinculara a la sociedad con el Estado
Nacional, de los cuales deduce la subsistencia del criterio de preservar la
intervención del Estado Nacional por medio de la propuesta y designación de la
mayoría de los síndicos de la sociedad, en tanto conserve su condición de
accionista. Añade que esto último no dependería de la condición alegada por la
empresa.
En punto al argumento vinculado con la existencia de una costumbre relativa a
la integración del órgano fiscalizador, señala que al desconocer esa práctica, la
empresa contraría la teoría de los actos propios y el principio de la buena fe
con la que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse los contratos.
Por último, sostiene que no medió prejuzgamiento por parte del juez y aduce
que se vería afectado el interés social en caso de no mantenerse la cautelar
decretada.
IV. Examinados detenidamente los antecedentes que derivaron en la cuestión
que se trae a conocimiento del Tribunal, se observa que el requerimiento de
una decisión cautelar tendiente a que se adopten las medidas necesarias para
mantener la sindicatura con la actual integración, fue hecho directamente ante
los estrados judiciales sin que se hubiese agotado previamente el debate y
decisión de ese punto en la asamblea que debía considerarlo.
La circunstancia de que dicha asamblea hubiese quedado suspendida,
debiéramos decir casi de hecho, a raíz de desbordes producidos en el ámbito
donde se desarrollaba -según lo expresado por el coadministrador presente en
el acto (v. acta copiada en fs. 81)-, de modo alguno autoriza a pasar por alto
aquella necesaria decisión asamblearia como paso previo a un planteo
jurisdiccional como el que se intenta en el sub lite.
Los episodios que tuvieron como desenlace la abrupta interrupción del acto
asambleario, que alcanzaron pública notoriedad y merecieron severo reproche
por parte del a quo en el expediente principal -en la resolución del 30 de agosto
de 2010 (expte. nº 390/10, fs. 4299 y ss.)-, reflejaron la utilización de vías de
hecho por parte de funcionarios del Estado Nacional, tendientes a frustrar la
normal actividad orgánica de la sociedad.
Por tanto, no parece razonable atender una medida cautelar que avanza sobre
el punto que debía ser objeto de decisión asamblearia, solicitada,
paradójicamente, por la misma parte que, con abuso de sus facultades -que
sólo puede ejercer dentro del marco de las normas legales y estatutarias-,
provocó el impedimento para que el órgano naturalmente habilitado al efecto,
deliberara y adoptara una decisión respecto de dicho punto.
Un principio elemental del derecho privado y de todo el derecho en general
(ver: Federico D. Quinteros, Estudios de Derecho Civil, A. Perrot, 1964, p. 13 y
su cita de un trabajo de Alberto G. Spota), moldeado en la fórmula romana
nemo auditur propriam torpitudinem allegans (nadie puede alegar su propia
torpeza), habría exigido no atender una petición hecha en esas condiciones (v.
arts. 932 inc. 4º, 959, 1047, 1049, 1166, 1362, 1659, entre otros, C. Civil), pues
no resulta compatible con el deber de probidad y buena fe que los jueces
deben resguardar (art. 34, inc. 5º 'd', CPCC).
Y si bien es cierto que el a quo reformuló los alcances de la medida solicitada,
esa determinación no suple el vicio de origen de que se trata. Pues implica, de
todos modos y dadas las circunstancias del caso, admitir que se pueda sortear
un paso necesario que es previo para el examen judicial de la cuestión, cual es,
la previa deliberación y decisión del punto por parte del órgano societario.
Recién cuando se alcanzara tal decisión podría ella, en su caso, ser objeto de
cuestionamiento -entonces sí- ante el tribunal competente.
Con el agregado de dos circunstancias que no deben pasarse por alto: (a) el
juez proveyó de ese modo atendiendo un pedido cautelar que carece de una
acción sustantiva cuyo eventual resultado vendría a resguardarse, al punto que
la propia peticionante de la medida, al contestar los agravios (fs. 876 y vta.), la
califica como una "medida autosatisfactiva que se agota en sí misma"; y (b) la
cautelar fue emitida con base en una mera conjetura acerca del resultado al
que eventualmente se arribaría en la votación. El temperamento adoptado se
aparta, pues, de los requisitos elementales exigidos para las medidas de este
carácter (arg. arts. 195 ss. CPCC).
El pronunciamiento recurrido trasunta, en fin, una indebida injerencia del
órgano jurisdiccional en los asuntos societarios, ya que, excediendo los
márgenes de su competencia, impide prematuramente a los socios expresar su
parecer en la asamblea y participar en la decisión sobre el punto de que se
trata.
V. En efecto. La ley de sociedades no prevé una solución como la adoptada por
el juez de grado, sino que otorga a los accionistas disconformes con la decisión
que se adopte en la asamblea, la posibilidad de ejercer el derecho de receso
(art. 245 LS) o bien de impugnarla en una instancia posterior (art. 251 LS).
Es preciso recordar aquí que la asamblea es un órgano de gobierno de la
sociedad, de carácter necesario (ver: Gervasio R. Colombres, La teoría del
órgano en la sociedad anónima, Abeledo Perrot, 1964, p. 105), que tiene
competencia exclusiva para tratar los asuntos que le fueren sometidos
conforme la ley y los estatutos (arts. 233 y ss. LS; ver Carlos A. Vanasco,
Sociedades Comerciales, Astrea, 2006, t. 2, p. 465 ss.). Esa competencia no es
delegable y su ejercicio requiere que la reunión de los accionistas se realice
mediante el cumplimiento de una serie de recaudos, determinados por la ley o
los estatutos: convocatoria por el órgano competente, publicidad de ella,
legitimación de los asistentes, quorum para su constitución y funcionamiento,
tratamiento del orden del día, informes y deliberaciones, votación y
proclamación de los resultados alcanzados con las mayorías necesarias (esta
Sala, "Rittner, Irene y otros c/ Lago Espejo Resort S.A.", 5.2.10).
A su vez, con el acto asambleario se conforma la llamada voluntad social, y la
participación de los accionistas en la formación de esa voluntad social se
concreta en el derecho de voto (ver Horacio Roitman, Ley de Sociedades
Comerciales comentada y anotada, t. IV, p. 5, La Ley, 2006). El voto es el
medio técnico para que los accionistas expresen dicha voluntad -que será
comúnmente la de la mayoría pues la ley presume que traduce mejor los
intereses sociales-, y -como señala Verón- no puede impedirse la formación de
esa voluntad social, pues llevaría a la desaparición de la sociedad (art. 35 C.
Civil y su nota). De ahí que se considere contraria a derecho la medida de no
innovar -o cualquier otra- en tanto imponga la prohibición de realizar asambleas
o reuniones de directorio en el ente ideal (conf. Alberto Verón, Tratado de las
Sociedades Anónimas, tº. III, pág. 697, La Ley, 2008).
De otro lado, el derecho con que cuenta el accionista de intervenir y discutir en
el seno de la asamblea, no podría ser limitado ni menoscabado por disposición
del estatuto o reglamento, que sólo pueden dar pautas o normas de
ordenamiento (ver Ignacio Escuti y Efraín M. Richards, "Asambleas:
limitaciones o abuso de derecho de discusión e información", "Instituto de
Derecho Comercial - I Congreso de Derecho Societario", tº. II, pág. 33). Por lo
tanto, no parece admisible que ese mismo derecho resulte coartado por una
decisión jurisdiccional apoyada en conjeturas sobre el eventual resultado de la
votación.
En un caso que guarda sustancial analogía con el sub lite, la Corte Suprema de
la Nación –con remisión al dictamen del Procurador General- desestimó un
recurso extraordinario federal que habían deducido algunos accionistas de una
sociedad anónima respecto de la decisión judicial que disponía convocar a
asambleas –ordinarias y extraordinarias-, a las cuales quedaba deferido el
tratamiento de una serie de puntos relativos a aspectos patrimoniales de la
sociedad. Al resolver de ese modo, consideró el Alto Tribunal que la decisión
recurrida no tenía alcance definitivo y no causaba un gravamen actual a los
recurrentes. Y en cuanto aquí interesa, dijo que no resultaba suficiente
argumentar con la eventual esterilidad de las decisiones que el órgano
societario pudiera adoptar ni con la probabilidad de un futuro litigio al respecto,
porque tales conjeturas no suplían la ausencia del requisito indicado. Y añadió
que los recurrentes no habían promovido alguna de las acciones que la ley de
la materia les confiere iure proprio (v. gr. arts. 195, 200, 251, 277, 279, 298, etc.
de la ley 19.550) (CSJN, causa "Personas Jurídicas v. Ozono SACIF e I
s/suspensión de asambleas", Fallos, 305:730).
En suma, parece claro que la adopción de una disposición cautelar que
sustituye la necesaria intervención de los accionistas -en tanto les impide
deliberar y votar la moción tal y como fue plasmada-, fijando además las pautas
sobre las que la proposición debiera ser formulada, importa una prematura e
indebida injerencia en la órbita interna de la sociedad, que impide el
funcionamiento del órgano societario y, en las particulares circunstancias del
caso, vendría a legitimar elípticamente las vías de hecho que obstaculizaron el
normal desarrollo del acto asambleario, todo lo cual constituye un verdadero
despropósito que no puede ser convalidado.
En virtud, pues, de las consideraciones precedentes, dado que el recurso de
apelación comprende el de nulidad (art. 253 CPCC), considera el Tribunal que
corresponde declarar la invalidez del pronunciamiento de fs. 103/110.
VI. En cuanto al invocado "prejuzgamiento" que se atribuye al juez de grado,
cabe observar que, si bien se percibe una suerte de adelanto de opinión acerca
de la controversia suscitada entre las partes respecto de la integración de la
comisión fiscalizadora, no parece haberse configurado en el sub lite, de
momento, el supuesto descripto en el inciso 7 del art. 17 CPCC.
Es que para que tenga sentido la causal allí descripta, tendría que haberse
emitido opinión acerca de una futura decisión sobre el punto que es materia de
litigio, pero en autos no hay –en el presente- una acción sustantiva que tenga
que ser resuelta en un futuro o cuyo resultado pudiera ser motivo de
salvaguarda con la medida cautelar adoptada por el juez. La misma parte que
la hubo instado –como se dijo- expresó que dicha medida se agotaría en sí
misma por ser "autosatisfactiva".
En tales condiciones, más allá de considerar el Tribunal que la medida en
debate debe ser dejada sin efecto por no adecuarse a los antecedentes
obrantes en la causa y carecer de sustento normativo, no se advierte la
configuración de un prejuzgamiento que requiera, en este estado, el
apartamiento del a quo del conocimiento de la causa.
VI. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: declarar la nulidad de la
decisión dictada en fs. 103/110. Las costas se impondrán en el orden causado
habida cuenta haberse adoptado decisión conforme argumentos vertidos por el
propio Tribunal (arg. art. 68, segundo párrafo, CPCC).
Devuélvase a la primera instancia, encomendándose al magistrado de grado
disponer las diligencias ulteriores.
El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto
III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.
El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de
Presidencia de esta Cámara, n° 26/10 del 27.4.10.
Juan R. Garibotto, José Luis Monti, Alfredo A. Kölliker Frers. Ante mí: Manuel
R. Trueba (h). Es copia del original que corre a fs. 884/893 de los autos de la
materia.
Juan R. Garibotto
José Luis Monti
Alfredo A. Kölliker Frers

Manuel R. Trueba (h)

Secretario