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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Filosofia do Direito

Frequência final – pós-laboral

15.06.2009 Duração: 120 min.

1. Por que razão afirma Kelsen que «todo e qualquer conteúdo pode ser Direito»?

Os juízos de valor são estabelecidos por normas e estas, segundo Kelsen, só podem ser estabelecidas por
uma vontade humana, e não por uma vontade supra-humana. Além disso, não se pode segundo o Autor
condicionar a validade de uma norma por ter sido deduzido pela via de um raciocínio lógico, por falta de
determinabilidade objectiva, pelo que resta apenas o facto de ter sido criada por uma certa forma. Por
isso defende que os valores constituídos pelas normas dependem apenas da vontade humana e podem
ser arbitrários. As normas devem ser, no entanto, coerentes entre si e respeitar a hierarquia normativa.
Considerar a justiça como condição de validade do Direito equivaleria para Kelsen, como para Austin, a
pregar a anarquia por falta de objectividade de tal ordem normativa, decorrente da falta de
cognoscibilidade e da falta de fonte social das respectivas bitolas.

A defesa da admissibilidade de uma arbitrariedade do teor do Direito pode ser considerada uma das
principais causas de descrédito da Teoria Pura de Kelsen mesmo entre positivistas. Por exemplo Hart
sublinha a razoabilidade de os ordenamentos jurídicos preverem alguns princípios de elementar justiça, o
chamado teor mínimo do Direito Natural. Estas regras impõem-se por mero bom senso e por razões que
se prendem com a natureza humana. O que, no entanto, não impede Hart de não admitir que a violação
de tais princípios possa condicionar a validade de tal Direito insensato.

2. Porque sustenta Hart que o Direito sem normas secundárias seria incerto, estático e
ineficaz? (5 valores)

As normas primárias estabelecem obrigações e as normas secundárias prevêem o modo de formação e


execução das normas primárias e as respectivas sanções.

Sem as normas secundárias o Direito seria incerto por faltar uma fonte reconhecida do Direito e faltar
uma aplicação objectiva, definitiva e certa das normas que, assim, seriam remetidas para o relativismo
incontrolado e subjectivo da respectiva interpretação e aplicação. O chamado pedigree das fontes
normativas, lei, costume e jurisprudência, revela-se pois essencial para a segurança no Direito.

Seria estático e imutável se faltasse uma forma reconhecida de alterar as normas instituídas no passado, o
que impediria o aperfeiçoamento das previsões normativas, a adaptação e adequação à evolução
histórica que condicionou a respectiva génese.

Seria ineficaz na medida em que uma impunidade generalizada da respectiva violação dissuadiria o
respectivo cumprimento geral, arriscando a perda de convicção generalizada de obrigatoriedade.

3. Como critica Hart a teoria imperativista de Austin e Mill? (5 valores)

Para demonstrar que o Direito não se explica pelo hábito de obediência a comandos da vontade de um
soberano, sob pena de sanções, Hart refere o reino hipotético em que Rex I é obedecido, mas em que no
momento da sua morte, quando lhe sucede o filho Rex II, não existe ainda um hábito de obediência. A
continuidade do Direito e as próprias regras de sucessão régia explicam-se pela regra de reconhecimento
e o Direito não se resume à vontade de um soberano com poder de aplicar sanções.
4. Em que consiste a estática e a dinâmica jurídica segundo Kelsen? (3 valores)

A propósito da estática jurídica, Kelsen analisa conceitos e institutos jurídicos, tais como a sanção, o dever,
a responsabilidade, os direitos subjectivos, a capacidade jurídica, a relação jurídica e o sujeito jurídico.

Ao passo que na dinâmica jurídica, Kelsen expõe a sua teoria das fontes do Direito como pirâmide
normativa. Pressupõe-se a norma fundamental, desprovida de apoio superior, e seguem-se a lei, o
costume, os decretos, a jurisprudência, o negócio jurídico, os actos administrativos e os actos de execução
material.

Apreciação global: 2 valores