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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Filosofia do Direito

Frequência final – Turma B

15.06.2009 Duração: 120 min.

1. Em que consiste a «norma fundamental» de Kelsen»? (5 valores)

Na Teoria Pura do Direito de Kelsen, a norma fundamental constitui o vértice da pirâmide normativa.
Trata-se de uma premissa segundo a qual «Devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve» ou
deve ser empregue a coação nos casos previstos e de acordo com a primeira Constituição histórica e
todas as normas criadas ao seu abrigo e conformes à Constituição. Tal norma não foi criada pela vontade
de um legislador. É a norma fundamental que sustenta e condiciona a validade de todo o Direito. Constitui
um pressuposto lógico-transcendental aceite por todos os intérpretes e aplicadores que resulta da
validade objectiva das demais normas e que difere destas, porque não se pode procurar infinitamente
uma norma que justifique a inferior.
Ao contrário da norma fundamental de Kelsen, a regra de reconhecimento de Hart admite critérios
materiais de aferição da validade do Direito cuja produção regula.
A norma fundamental não se identifica forçosamente com a Constituição. Kelsen distingue entre
constituição formal, o documento legislativo com tal denominação, e a constituição material, em que são
regulados os termos de produção normativa. Podem coincidir, mas não se confundem.

2. Em que consiste o teor mínimo do Direito Natural segundo Hart? (5 valores)

Hart explica a contingência de muitos ordenamentos preverem certos princípios se explica por bom senso
e pela natureza humana. Os cinco truísmos habitualmente elencados no Direito Natural são:

a. A vulnerabilidade humana, da qual decorre a restrição do uso da violência, a protecção jurídica


da vida e da integridade física.

b. A igualdade aproximada é imposta porquanto mesmos os mais fortes, que pela pura lei da
violência dominariam, têm momentos de fraqueza.

c. Do altruísmo limitado dos seres humanos decorre a necessidade de controle dos impulsos
humanos para a agressão, para preservar a vida social.

d. Por os recursos serem limitados e necessários à subsistência, nasce a noção de propriedade e


direitos patrimoniais. Da divisão do trabalho para a respectiva obtenção nasce a obrigação de
cumprir contratos, o princípio da autonomia privada.

e. Do facto de a compreensão e força de vontade serem limitados surge a necessidade de renovar a


motivação de cumprimento do Direito por via de sanções para assegurar a respectiva eficácia
social.

Por constituir o núcleo de bom senso, estes princípios normalmente são positivados. Mas se não o forem,
Hart não deduz que condicionem a validade do Direito. Ou seja, ainda que o Direito possa ter qualquer
conteúdo, razões de bom senso elementar recomendam que este núcleo mínimo seja positivado.

3. O que é o Direito para o realismo jurídico? Qual a crítica de Hart a tal cepticismo? (5
valores)
Para o realismo jurídico, o Direito limita-se à previsão de decisões por parte dos tribunais – só estas são
efectivamente vinculativas - e da conformação de comportamentos a tal previsão. Sendo que as decisões
judiciais, na realidade, dependem do que o juiz tomou ao pequeno almoço.

Hart critica o realismo por confundir definitividade da decisão com a respectiva infalibilidade.

Para Hart, o facto de normas secundárias instituírem um árbitro, cujas decisões são definitivas, não pode
ser confundido com a inexistência das normas primárias que ele aplica, bem ou mal. Se o árbitro decidisse
sem normas nem limites pré-dados, tratar-se-ia de um jogo diferente. O realismo poderá ser melhor
compreendido pela desilusão perante inevitável indeterminação do Direito e a falibilidade das decisões
judiciais. O realismo peca por excesso de perspectiva externa.

4. Em que consiste a perspectiva interna e externa segundo Hart? (3 valores)

A perspectiva externa é a de um observador do Direito que não aceita as respectivas normas como
vinculativas para si e não participa na respectiva formação ou aplicação. Pode compreender as normas
que analisa, mas não se considera parte da comunidade jurídica destinatária das mesmas.

A perspectiva interna é a inversa, de tem um membro da comunidade que aceita a obrigatoriedade das
normas.

Hart critica o realismo do Direito por excesso na perspectiva externa e critica Dworkin por excesso na
perspectiva interna.

Apreciação global: 2 valores