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Esquema do pacto de preferência

Direito (Universidade de Lisboa)

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Pacto Preferência - Esquema


1º Noção de pacto preferência

Contrato preparatório mediante o qual o obrigado à preferência se obriga a se algum dia


contratar, escolher como contraparte o preferente desde que este lhe ofereça as mesmas
condições que o terceiro.

2.º Identificar se a preferência do caso prático é:

(i) Legal: a preferência resulta da lei (ex.: arrendatário tem direito de preferência na
venda do imóvel arrendado; comproprietário, etc.). Neste caso a preferência tem
SEMPRE eficácia real. Quanto a tudo o resto, rege-se por este esquema (pelas
regras gerais do PP).
(ii) convencional: as partes celebraram o PP de livre vontade.

3.º Há preferibilidade?

Depende do contrato em causa. Em relação a que contratos existe preferibilidade?

Artigos 414ºCC e 423ºCC.

Admite-se o PP de CV e de outros contratos com ela compatíveis. Tipicamente, contratos


onerosos, que não sejam intuito personae.

NÃO há preferibilidade quanto a doações e casamentos, por exemplo.

(4.º Características — este passo na resolução do caso é facultativo)

- Monovinculante/Unilateral: apenas o obrigado está vinculado. (ainda que haja um prémio de


preferência).

- Condicionante: “contrato está sujeito à condição suspensiva de aquele que promete a


preferência se decidir a vender” (Direito das Obrigações, Inocêncio Galvão Telles)

4º Forma (este ponto só se aplica a preferência convencionais)

Forma: artigo 410º/2 ex vi 415.º + 219º


LOGO:
(i) forma de um PP relativo a um imóvel:
a) como o contrato definitivo exige forma escrita (875.º)
b) então, verifica-se a previsão do 410.º/2;

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c) Logo, a forma do PP é um documento assinado pelo obrigado à


preferência. (ver a questão de, se houver um prémio de preferência, se o
preferente também tem de assinar)

ATENÇÃO: ao PP NUNCA se aplica o 410.º/3.

(ii) PP relativo a um bem móvel ou móvel sujeito a registo


a) o contrato definitivo goza de liberdade de forma (219.º(+205.º/2)),
b) então, não se aplica o 410.º/2
c) LOGO, aplica-se o princípio da liberdade de forma.

(5º Distinção entre pacto preferência e contrato-promessa)


(quando necessário – só se o caso levantar a questão. Caso contrário, não é necessário analisar
este ponto)

- Contrato-promessa: deve definir o conteúdo do contracto prometido (as cláusulas); assim, não
serão necessárias novas negociações e estipulações para fixar esse conteúdo e, no caso do CP
monovinculante, com a liberdade de o promitente defini-as.

- Pacto preferência: obrigado não fica adstrito a determinado conteúdo quanto ao contrato
futuro; assim, o PP goza de autonomia, contrariamente ao CP

6º Analisar a atuação do obrigado à preferência

1.ª Hipótese: nunca decide celebrar o contrato definitivo com nenhum terceiro. Nesse
caso, o obrigado à preferência não tem de comunicar nada ao preferente. O preferente não tem o
direito a contratar. (caso prático acaba aqui)

2ª Hipótese: obrigado decide celebrar o contrato com um terceiro.

Nesse caso, tem de efetuar uma comunicação para preferência (416.º).

 Obrigado tem que fazer uma comunicação ao titular do direito de preferência quando
tiver uma proposta firme e definitiva do terceiro (não basta uma mera intenção de
contratar).

 Comunicação carece de forma especial?

(i) maioria da doutrina: não há regra especial, logo, aplica-se o 219.º (liberdade de
forma)

(ii) MENEZES CORDEIRO: a remissão do 415.º não diz apenas respeito à forma do
PP, mas também à forma da comunicação para preferência. Assim, em caso de
imóveis, a comunicação tem de ser feita mediante documento assinado.

Vantagem? Facilita a prova do cumprimento da obrigação.

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 Conteúdo: deve conter todas as cláusulas estipuladas entre o obrigado à preferência e o


terceiro. Ex.: preço, forma de pagamento, momento do pagamento, local da entrega, etc.

Na comunicação ao preferente, o obrigado tem de indicar o nome do terceiro?

1. Tese literalista: não. O nome do terceiro não é uma “cláusula” do contrato. 416.º/1 só exige
que se comuniquem as cláusulas.

2. Tese intermédia. Tem de haver comunicação quando existe um interesse juridicamente


atendível. Tal ocorre em duas situações:

1ª- Quando esteja em causa bens de valor estimativo (p.e. uma jóia/ casa de família)

2ª- Nas situações em que se o preferente não exercer o seu direito de preferência, irá
nascer uma relação entre o preferente e o terceiro (acontece, em regra geral, na compropriedade)

3. Professor Menezes Cordeiro: o nome do terceiro tem de ser SEMPRE comunicado porque:

(i) o argumento da boa fé, para que o preferente possa verificar a veridicidade da
existência da proposta com terceiros ou se as cláusulas lhe foram bem comunicadas;

(ii) o argumento do princípio da liberdade que determina que o preferente possa querer
saber quem é o terceiro (o preferente pode até impedir eu se celebre o contracto com o terceiro
porque, p.e., não gosta do seu nome)

Prazo da comunicação para preferência:

- não existe nenhum prazo para a comunicabilidade (contudo, é preciso atender


ao prazo lógico: têm de ser possível ao preferente responder em 8 dias).
- MENEZES CORDEIRO, em termos dubitativos, apresenta a possibilidade de se
aplicar analogicamente o prazo de 8 dias do 416.º/2.

7.ª Analisar a atitude do preferente

416.º/1: tem 8 dias para responder.

O prazo para responder pode ser aumentado.

Pode ser diminuído?

(i) nunca pode ser diminuído pelo obrigado à preferência por via unilateral;
(ii) pode ser diminuído se as partes acordarem na diminuição.

MAS

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A validade da diminuição de prazo deve ser verificada recorrendo à boa fé/ bom senso, não
permitindo que tal constitua uma renúncia do direito do preferente. (artigo 809º: o professor
Menezes Cordeiro alarga o âmbito de aplicação deste artigo a todos os direitos).

1.ª Hipótese: preferente aceita sem reservas. Pode ser celebrado os contrato definitivo se
estiverem verificados os requisitos de forma OU o obrigado à preferência fica vinculado a
celebrar o contrato definitivo.

2.ª Hipótese: preferente recusa. O obrigado à preferência pode vender legitimamente ao


terceiro.

3.ª Hipótese: preferente aceita com reservas. Equivale a uma recusa. Aplica-se o que se
escreveu relativamente à 2.ª Hipótese.

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EM CASO DE INCUMPRIMENTO DO PP

8º Distinguir se se trata de:

Em caso de não
cumprimento da obrigação

Eficácia obrigacional Eficácia real

Consequências jurídicas:
Consequências jurídicas:
 Responsabilidade civil
 Indeminização do obrigacional do obrigado ao
obrigado à preferência preferente (798º e sgs. CC)
perante o preferente  Acção de preferência (artigo
(responsabilidade civil 1410.º ex vi 421º/2) *
obrigacional: 798.º ss.)

*Legitimidade passiva para a ação?

1. Doutrina maioritária (Professores António Menezes Cordeiro, Galvão Telles e Almeida


Costa): a acção deve ser intentada apenas contra o terceiro, uma vez que o que está em
causa saber é a quem pertence a titularidade da coisa (se ao terceiro ou ao preferente).

Assim se consegue uma ação mais célere (porque apenas é demandada uma parte).

Só deverá ser intentada também contra o obrigado se o preferente também pedir RC ao


obrigado.

2. Professores Antunes Varela e Menezes Leitão: a acção deve ser intentada contra o
obrigado à preferência e o terceiro adquirente. Segundo estes professores, o que está em
causa é o incumprimento do pacto de preferência e não faria sentido que quem causou o
incumprimento não estivesse na ação.

Nota: ter em atenção a existência ou não de preferências legais (gozam de eficácia real) – artigo
422ºCC.

 Prevalecem sobre os direitos convencionais de preferência, mesmo que gozem de


eficácia real.

Analisar também:

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(i) o que se entende por depósito do “preço” (divergência doutrinária);

(ii) prazo para intentar a ação.

OUTROS PROBLEMAS QUE SE PODEM LEVANTAR

Simulação (se houver)

1. Analisar os 3 requisitos para haver simulação.

2. Distinguir consoante:

Se o preço apresentado for Se o preço apresentado for


superior ao real: inferior ao praticado:

Artigos 240º/2 e 241º/1 – o


preferente invoca que o negócio
simulado é nulo e o dissimulado é Divergência doutrinária *
* válido.

LOGO, o preferente prefere pelo


*
preço REAL (inferior), que resulta do
negócio dissimulado.

Preferente não tem interesse em invocar a simulação porque a ele interessa-lhe preferir
pelo preço simulado (que é inferior ao real).

Obrigado à preferência pode invocar a simulação? Problema: 243.º/1. O simulador não


pode arguir a nulidade da simulação contra terceiro de BF.

1. Professores Antunes Varela e Menezes Leitão: a preferência pode ser exercida


sobre o preço declarado (inferior ao real). O preferente é um 3.º de BF, logo, o
simulador não pode arguir que o preço real foi inferior.

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2. Professores Menezes Cordeiro, Almeida Costa e Ribeiro de Faria:

Admitir uma preferência pelo preço declarado (inferior ao real) é uma situação injusta
de enriquecimento sem causa.

Assim, a questão é se o preferente é um terceiro para efeitos do 243.º. Um sector na


doutrina defendeu que só é terceiro aquele que sai prejudicado pela simulação (o Estado). Logo,
o preferente não é terceiro. Seria admissível invocar a simulação e o preferente exercia o direito
pelo preço real.

MAS o professor Menezes Cordeiro apela à boa fé (ignorância da simulação ao tempo


em que foram constituídos os respectivos direitos) e à doutrina da tutela da confiança. Assim
tem que estar preenchidos os seus quatro requisitos: (i) existência de uma situação de confiança;
(ii) ter legitimamente confiado; (iii) ter um investimento de confiança; (iv) a parte que vai sair
prejudicada com a tutela da confiança é responsável pela confiança.

Se a confiança merecer tutela, o preferente exerce o direito pelo preço declarado.

Se a confiança não merecer tutela (porque não houve investimento de confiança), o


preferente exerce o direito pelo preço real.

Outras questões:

1. venda de coisa juntamente com outra;

2. venda de coisa com prestação acessória.

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