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1ª PARTE – NOÇÕES SOBRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO

TEXTO: 1º TEN PM MATEUS GARCIA PEREIRA

1. INTRODUÇÃO

A disciplina Processos Administrativos tem por objetivo fornecer conteúdos a respeito


dos principais processos no âmbito da PMES, notadamente aqueles em que os Graduados
desempenham atividades de Encarregado ou de Escrivão. Adiante-se desde já que, em razão
do corte metodológico, não se tem por objetivo esgotar o tema, mas fornecer uma visão geral
sobre o assunto. Quanto a este trabalho, tem por objetivo fornecer alguns conceitos básicos a
respeito dos processos administrativos em geral.
Importante frisar, então, que o grau de abordagem da disciplina há de variar segundo
as tarefas desempenhadas pelos Graduados. Sob esse prisma, verifica-se que de acordo com a
legislação Castrense, as praças que possuem graduação de 3º Sgt PM em diante poderão
desempenhar as atribuições de Encarregado de Sindicância e de Processo Administrativo
Disciplinar de Rito Sumário (PAD-RS).
Podem ainda desempenhar a função de Escrivão de Processo Administrativo
Disciplinar de Rito Ordinário (PAD-RO) e também como Escrivão no Auto de Prisão em
Flagrante Delito (APFD) e em Inquérito Policial Militar (IPM).1
Há ainda um sem número de outros processos cujo conhecimento é necessário para a
compreensão do tema. Assim, serão necessárias algumas considerações a respeito do
Conselho de Disciplina (CD) e do Conselho de Justificação (CJ), embora neles os Graduados
não desempenhem qualquer atividade no que diz respeito à sua elaboração.
Não se pode olvidar, ainda, que poderão existir tantos processos quantas forem as
demandas formuladas perante a Administração pois, como adiante se verá, a atuação Estatal
há de estar necessariamente documentada, mormente quando se tenha em jogo interesses de
terceiros. Assim, não se pode neste singelo trabalho esgotar tema de tamanha extensão e
1
A bem da verdade o IPM (e também o APFD) não constitui processo administrativo disciplinar. Também
não integra o processo criminal. Todavia o APFD e o IPM serão abordados na disciplina Processo
Administrativo em razão da necessidade de conhecimento a respeito da confecção de tais peças, sendo este o
campo próprio para a abordagem do tema.
2

complexidade. Porém, pela mesma razão apontada ao tratar do IPM e do APFD, e pelo fato de
serem necessários alguns conhecimentos sobre o tema, serão feitas algumas menções ao
Inquérito Técnico (IT) e ao Inquérito Sanitário de Origem (ISO), esses também considerados
processos administrativos.

2. CONCEITO

Por processo se entende o desencadeamento lógico de atos destinados à consecução de


um objetivo, razão pela qual se afirma que é a forma, o instrumento, o modo de proceder.

Tempo houve em que a terminologia “processo” vinha necessariamente acompanhada


da idéia de algo relacionado à atividade judicial. Porém, atualmente, cresce no campo
doutrinário a idéia de que o processo não é exclusividade apenas do Poder Judiciário, em
razão de haver nos demais Poderes, tanto no Executivo quanto no Legislativo, a necessidade
de aplicação de um método à atuação Estatal sob os administrados.

Assim, o termo processo passa a designar, em sentido amplo, a maneira pela qual os
três Poderes se utilizam para a realização de seus objetivos.

É certo que, em razão da própria atividade a ser desempenhada, os processos judiciais,


administrativo e legislativo, possuem características próprias, que são peculiares a cada um
deles, mas mesmo assim pode-se afirmar que existem alguns preceitos – estabelecidos da
seara Constitucional – comuns a todos.

É nesse campo que se insere o processo administrativo – a terminologia adequada não


é pacífica, havendo, ainda, menções a procedimento administrativo, o que se apresenta como
incorreto, dado o fato de que esta expressão traduz tão somente parte da questão (o ato) – que
corresponde à maneira pela qual a Administração se vale para a implementação de seu fim de
bem gerir a res (coisa) pública.

Nesse ponto cabe um esclarecimento inicial: quando se fala em Administração, não se


está a referir-se tão somente ao Poder Executivo, mas também ao Legislativo e ao Judiciário.
Isso porque, embora para o cumprimento de suas finalidades precípuas esses Poderes se
valham, respectivamente, dos processos legislativo e judicial, dada a natureza das atividades
3

que desempenham, se deve ter em mente que também realizam atos de administração – cujo
principal corresponde ao trato com seus servidores – razão pela qual também utilizam o
processo administrativo.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro2, na linguagem corrente a expressão processo


administrativo assume as seguintes acepções: a) corresponde, num primeiro momento, ao
conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e que são de interesse da
Administração ou do funcionário; e b) é usado como sinônimo de processo disciplinar, ou
seja, é o meio pelo qual se apuram as infrações e se punem os transgressores.

Celso Antônio Bandeira de Mello3 - de quem não escapou a observação a respeito da


falta de consenso na legislação e na doutrina a respeito da nomeclatura adequada para
designar tal modalidade de atuação Estatal, se processo ou procedimento - ressalta o seguinte:
Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma
sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem,
todos, a um resultado final conclusivo. Isto significa que para existir
o procedimento ou processo cumpre que haja uma seqüência de atos
conectados entre si, isto é, armados em uma ordenada sucessão
visando a um ato derradeiro, em vista do qual se compôs esta cadeia,
sem prejuízo, entretanto, de que cada um dos atos integrados neste
todo conserve sua identidade funcional própria, que autoriza a neles
reconhecer o que os autores qualificam como "autonomia relativa".
Por conseguinte, cada ato cumpre uma função especificamente sua,
em despeito de que todos co-participam do rumo tendencial que os
encadeia: destinam-se a compor o desenlace, em um ato final, pois
estão ordenados a propiciar uma expressão decisiva a respeito de
dado assunto, em torno do qual todos se polarizam.

3. IMPORTÂNCIA

A necessidade da existência do processo administrativo surge do crescente controle


da atuação Estatal. Não basta saber tão somente os fins a que se destina a Administração
Pública. Necessário é desvendar o iter (caminho) adotado para a solução de determinada
situação. É dizer: a atuação Estatal em razão de via de regra adentrar no âmbito das liberdades
dos administrados, necessita ser conhecida e controlada não somente na verificação de sua
decisão final, mas na maneira pela qual chegou a tal decisão, o que somente é possível se
houver normas disciplinantes de sua atividade.

2
Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo, Atlas, 2002, p. 505.
3
Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 429.
4

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello4, no estado de direito todos os


administrados têm não só à garantia de que o poder público está adstrito aos fins que a lei
especifica, mas também quanto ao modo de agir, pois deve perseguir seu objetivo pela
maneira previamente determinada, e conclui: “É dizer: a contrapartida do progressivo
condicionamento da liberdade individual é o progressivo condicionamento do ‘modus
procedendi’ da Administração”5, e prossegue afirmando:
É certo, como bem salienta Carlos Ari Sundfeld, que entre a lei e o
ato administrativo existe um intervalo, pois o ato não surge como um
passe de mágica. Ele é produto de um processo ou procedimento
através do qual a possibilidade ou a exigência supostas na lei em
abstrato passam para o plano da concreção. No procedimento ou no
processo se estrutura, se compõe, se canaliza, e a final se estampa a
"vontade" administrativa. Evidentemente, existe sempre um modus
operandi para chegar-se a um ato administrativo final.6

4. REQUISITOS

Para a caracterização de um determinado expediente como processo administrativo, ou


se preferir procedimento, necessário é a conjugação de alguns elementos, segundo bem
anotou Jesus Gonzales Peres:7
...a) em primeiro lugar é necessário que cada um dos atos
componentes da cadeia seqüencial possua uma autonomia, uma
individualidade jurídica, de sorte a conservar sua identidade própria,
embora tal autonomia seja qualificada - como o é, por muitos autores
- de "relativa", uma vez que, ainda que possuindo finalidades
próprias, todos se encartam no plexo orientado para um resultado
final, de maneira a integrar a fattispecie, conforme diz Pietro Virga;
b) em segundo lugar, estes vários atos têm que estar conectados em
vista da unidade de efeito jurídico que se expressa no ato final; c) o
terceiro requisito é o de que haja entre os vários atos uma relação de
causalidade de tal modo que um dado ato suponha o anterior e o ato
final suponha a todos eles.

5. CLASSIFICAÇÃO

4
Opus Citatus, p. 432.
5
Opus citatus, p. 433.
6
Opus citatus, p. 430.
7
El Procedimiento Administrativo. Madri: Publicações Abella, 1964, p. 56/57, apud DE MELLO, Celso
Antônio Bandeira, Opus citatus, p. 435.
5

Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o processo administrativo pode ser
classificado, nos países que admitem a jurisdição administrativa, em (i) contencioso e (ii)
gracioso.
No processo gracioso (ii), compete aos próprios órgãos da Administração a
incumbência de fazer atuar a lei, com fim ao exercício das atribuições estatais. No Brasil,
somente há falar nessa modalidade de processo.
Há, no entanto, países que, por razões históricas, trilharam pela criação de um
contencioso administrativo (i). Neles, o processo administrativo se desenvolve perante um
órgão independente e imparcial, competente para solucionar as questões surgidas entre a
Administração e o administrado.
Embora a Constituição de 1967 tenha previsto no Brasil a figura do contencioso
administrativo, com o escopo de dirimir questões relativas das relações de trabalho de
servidores com a União, autarquias e empresas públicas federais, além de questões financeiras
e previdenciárias, inclusive as relativas a acidentes de trabalho, tal situação não se afigurava
verdadeiro contencioso, posto que as decisões na esfera administrativa não tinham força de
coisa julgada, apenas significava a necessidade de exaurimento da via administrativa para a
postulação em juízo.
Todavia com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tal
situação passou a não mais existir. Assim, o contencioso, que a bem da verdade sequer existia
em razão da não definitividade de suas decisões, não foi nem mesmo mencionado no texto
constitucional, caindo por terra a necessidade de se esgotar a via administrativa para o
ingresso em juízo.8
Portanto, não há, no Brasil, a figura do contencioso administrativo, competindo ao
Poder Judiciário, analisar e controlar os atos da Administração, ex vi do Art. 5º, XXXV, da
Constituição Federal de 1988, que reza o seguinte: "a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
A mesma autora refere-se, ainda, a outras modalidades de classificação de processo
administrativo: o (i) técnico e o (ii) jurídico.
Parte, assim, da idéia de que naqueles processos levados a efeito por iniciativa da
própria Administração existem, em regra, duas fases: a decisória e a executória.
Na fase decisória, seria o momento de escolha dos meios, daí ser designada como

8
A única exceção a tal situação corresponde à chamada “justiça desportiva”, conforme artigo 217 § 1º da
Constituição Federal: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”.
6

técnica (i), e exemplo do que ocorre com a realização de estudos para o implemento de
determinada obra pública. Já a segunda fase seria denominada jurídica (ii) pois colocando a
Administração frente aos administrados, exige adaptação da vontade do poder público aos
interesses dos demais envolvidos.
Em se tratando de processo administrativo, como de resto nos demais campos do
direito, as classificações variam de autor a autor, de acordo com o aspecto que se deseja por
em evidência.
Hely Lopes Meirelles chega ao ponto de somente considerar como processos
administrativos aqueles em que estejam envolvidos interesses de particulares, ou seja, onde
haja controvérsia entre Administração e particulares. Quanto aos demais, denomina-os
processos de expediente.
Celso Antônio Bandeira de Mello fala em processos (ou procedimentos): (i) internos e
externos; (ii) restritivos e ampliativos. Os primeiros, como o próprio nome está a sugerir,
toma em conta se o desenvolvimento ocorre no âmbito interno da Administração ou se neles
ocorre participação de terceiros. Já o segundo critério leva em consideração a própria atuação
Estatal em seu sentido material, se de caráter sancionador (cassação de licença, rescisão de
contrato administrativo, etc.) ou se estão a ampliar a atuação dos administrados (registro de
marcas e patentes, emissão de concessões, licenças, permissões, autorizações, etc.).

6. FASES

Como seqüência de atos ao qual corresponde (aspecto formal), é inerente ao processo


administrativo, tal como ocorre com o judicial, que se desenvolva dentro de certa lógica
processual, em que os atos subseqüentes se fundamentam nos antecedentes.
No plano Federal, a Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativo
no âmbito da União, estabelece, grosso modo, três fases processuais: (i) instauração, (ii)
instrução e (iii) decisão.
A instauração (i) corresponde ao momento no qual a Autoridade que detém atribuição
para a prática do ato determina o início da marcha processual, que pode ocorrer de ofício ou
mediante provocação do interessado.
Via de regra o processo administrativo se inicia mediante portaria, que, na lição de
José Armando da Costa9, deve conter: (a) a data inicial da marcha processual; (b) a
9
Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar, 3ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 1999, p. 183.
7

delimitação do objeto; (c) a designação dos membros da comissão; (d) e a designação da


autoridade delegante; exigências mínimas para que se respeite o due process of law (devido
processo legal).
Já a instrução (ii) corresponde ao desenvolvimento do processo, fase na qual se
buscará os meios de prova necessários à solução do litígio. Conforme se verá adiante, nessa
fase aplicam-se um sem número de garantias ao administrados, de sorte que se lhe observem a
ampla defesa e o contraditório. Exempli gratia, pode-se citar: (a) o direito de o interessado
propor a produção de provas; (b) a vedação ao uso, pela Administração, das provas ilícitas; (c)
o ônus da prova a quem alegar o fato; (d) o dever de impulso oficial do órgão responsável
pela apuração; dentre outros.
Por fim, a fase decisória (iii) corresponde ao momento em que se põe termo ao
processo, com a adoção de uma decisão final, devidamente motivada, acerca de seu objeto.
A classificação supra pode variar de um autor a outro.
Celso Antônio Bandeira de Mello10 propõe a subdivisão nas seguintes fases: (i)
propulsória ou de iniciativa; (ii) instrutória; (iii) dispositiva; (iv) controladora ou integrativa; e
(v) de comunicação.
As três primeiras fases propostas [(i), (ii) e (iii)] correspondem à classificação do
processo na tripartição anteriormente citada (instauração, instrução e decisão).
Quanto às demais fases [controladora ou integrativa (iv) e de comunicação (v)], devem
elas ser havidas como as em que: (iv) autoridades diversas da que proferiu a decisão
verifiquem se houve satisfatório transcurso das fases processuais e se aquilo que foi decidido
deve ser confirmado ou não (fase controladora ou integrativa); (v) ocorre a transmissão da
decisão pelos meios estabelecidos (fase de comunicação).
Assim, conforme já anotado anteriormente, a identificação das fases que compõem
dado processo também há de variar conforme o autor.

7. OBJETIVO

Conforme já assinalado anteriormente o processo administrativo tem por missão


precípua tangenciar a atuação Estatal num determinado caso concreto. Assim, embora
guardem uns com os outros características em comum, algumas dissemelhanças hão de
existir, de acordo com o objeto versado.
Seja como for, o processo administrativo atende a um duplo objetivo: (i) resguarda os
10
Opus citatus, p. 443.
8

administrados; e (ii) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente.


No que diz respeito ao primeiro objetivo (i), possibilita ao administrado sua
manifestação antes da adoção de uma medida pela administração. Já no que diz respeito ao
segundo objetivo (ii), o processo administrativo concorre para uma decisão mais bem
informada, mais conseqüente, mais responsável, possibilitando verificar a melhor solução
para os interesses públicos em causa.
É nesse contexto que se insere o processo administrativo disciplinar. Tendo a
Administração o dever de apurar os ilícitos administrativos praticados por seus servidores, o
processo administrativo constitui o meio hábil à consecução desse objetivo.
Nunca é demais lembrar que para o desempenho de suas atribuições a Administração
pública é dotada de determinados poderes, pois somente assim é capaz de fazer sobrepor a
vontade da lei à individual. Todavia, ao contrário do que possa parecer, tais poderes não
constituem uma faculdade, mas um dever, pois agindo a Administração em vista do interesse
público (supremacia do interesse público sobre o particular), não pode a eles renunciar.
É nessa órbita que se situa o poder disciplinar. Tendo a Administração o dever de zelar
pelo bom desempenho da atividade Estatal, nasce daí o dever de coibir as condutas de seus
servidores que sejam avessas aos deveres impostos pelo cargo que ocupa ou, dito em outras
palavras, que afrontem os princípios da Administração Pública. Embora não seja o foco desta
disciplina, não se deve olvidar do fato de que o poder disciplinar aplica-se também aos
particulares sujeitos à disciplina administrativa (aqueles que, por exemplo, celebram contrato
com a Administração Pública).
Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro:11
Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar
infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais
pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso das que com ela
contratam. (...)
No que diz respeito as servidores, o poder disciplinar é uma
decorrência da hierarquia; mesmo no Poder Judiciário e no
Ministério Público, onde não há hierarquia quanto ao exercício de
suas funções institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da
relação de trabalho, ficando os seus membros sujeitos à disciplina
interna da instituição. (...)
A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não
punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem
necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua
apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo,
incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo
320 do Código Penal e em improbidade administrativa, conforme

11
Opus citatus, p. 91.
9

artigo 11, inciso II, da Lei nº 8.429, de 2-6-92.12

Outro poder inerente à Administração é o chamado poder hierárquico (ou decorrente


de hierarquia). Advém tal poder do fato de ser a Administração baseada em dois pressupostos
fundamentais: a distribuição de competências entre os diversos níveis e a hierarquia existente
entre eles, que estão escalonados segundo determinada relação de coordenação e
subordinação, sendo certo que dele decorrem as seguintes características: (i) editar atos
normativos; (ii) dar ordens aos subordinados, com o dever de obediência destes, salvo se
manifestamente ilegais; (iii) controlar a atividade dos órgãos subordinados, o que implica na
possibilidade de anular ou revogar suas decisões; (iv) aplicar sanções no caso de infrações
disciplinares; (v) avocar atribuições, salvo se exclusivas do órgão subordinado; e (vi) delegar
atribuições, dês que não sejam privativas do órgão superior.
Conforme se explanou, a Administração tem, portanto, o dever de apurar a conduta de
seus servidores e aplicar as respectivas sanções, De se ver, entretanto, como de resto já
afirmado, que essa atuação deve ser pautada dentro de determinados parâmetros, sob pena de
a Administração exacerbar suas atribuições. É nesse prisma que se situa o processo
administrativo disciplinar, que constitui, antes de tudo, uma garantia do servidor em face da
atuação Estatal, que somente poderá ocorrer mediante regras pré-estabelecidas.
Assim, tal como os alicerces são indispensáveis à edificação de determinado imóvel,
não há como se estudar processo administrativo sem que se tenha em conta os princípios que
lhe são afetos.13

8. PRINCÍPIOS

A idéia de princípio (cuja origem do termo deriva do latim principium, principii) traz
em si a idéia de começo, início, origem, base. Segundo nota de Roque Antônio Carrazza 14, o
termo foi introduzido na filosofia por Anaximandro, e a palavra foi usada por Platão com o
12
Em se tratando de militar, a conduta típica há de ser verificada no Código Penal Militar.
13
Conforme assinalado, de agora em diante se estará a tratar, propriamente, dos processos administrativos
disciplinares (sindicância, CD, CJ, PAD-RO e PAD-RS), com a ressalva de que na sindicância, por ser
procedimento de caráter inquisitivo e que ao seu final não resulta em sanção, inexistem as figuras da ampla
defesa e do contraditório, até porque acusação também não há, tal qual ocorre no IPM ou no Inquérito
Policial. Também conforme já assinalado, não se está a se referir a procedimentos do tipo APFD ou IPM,
pois embora ao final da disciplina venham a ser ministradas noções a respeito de seu modo de elaboração, a
bem da verdade não constituem processos administrativos, como também não integram o processo criminal.
Por fim, também não se estará a se referir a outros procedimentos (IT, ISO, etc.), posto que de cunho bastante
específico.
14
Curso de Direito Constitucional Tributário. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 29.
10

sentido de “fundamento do raciocínio” e por Aristóteles como “a premissa maior de uma


demonstração”. Ainda segundo citado autor, Kant, em sua “Crítica da Razão Pura”, afirma
que “princípio é toda proposição geral que pode servir como premissa maior num silogismo”.

Assim, tem-se que os princípios, em qualquer ciência, constituem o ponto de partida


para se iniciar seu estudo, razão pela qual se põem em posição de destaque para a
demonstração de algo.

Na lição de Paulo Bonavides15, a expressão “princípio” remete às premissas de todo


um sistema, que servem de inspiração às leis ou normas concretas de direito positivo. Assim,
por princípios temos as normas primárias, situadas no plano superior de um sistema, que
servem como parâmetro a ser adotado para sua compreensão e aplicação.
Por seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello assinala o seguinte:
Princípio (...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que
preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo
unitário que há por nome sistema jurídico positivo. 16

Noutro ponto, o mesmo autor assinala, ainda, o seguinte:


Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-
lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas
esforçada.17

A seguir, procurar-se-á assinalar os principais princípios que permeiam o processo


administrativo disciplinar, sem perder de vista o seguinte: sendo ato levado a efeito pela
Administração, os princípios a ele aplicáveis devem também ser observados na condução de
processos dessa natureza, tais como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficiência, além de outros princípios implícitos (supremacia do interesse

15
Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 228.
16
Curso de Direito Administrativo, 8ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 545, apud CARRAZA, Roque Antonio,
opus citatus, p. 31/32.
17
Opus citatus, p. 546, apud CARRAZA, Roque Antônio, opus citatus, p. 37.
11

público, razoabilidade, proporcionabilidade, motivação, segurança jurídica, dentre outros,


conforme classificação que se adote).
Há de se observar, ainda, os princípios que por força do devido processo legal, são
aplicáveis aos acusados em geral, sendo, por assim dizer, "importados" da disciplina
processual penal.
Assim, não é demais se afirmar que o processo administrativo disciplinar é informado
tanto por princípios intrínsecos à Administração Pública como por aqueles que constituem
garantia aos acusados em geral.
Isso decorre de uma simples, porém importante constatação: o direito é uno.
Comentando acerca da dificuldade de se delinear com exatidão determinado campo do direito,
importante lição do tributarista Paulo de Barros Carvalho:
É missão penosa aquela de tracejar os limites da área que interessa
ao estudo do Direito Tributário, ainda que a proposta seja fazê-lo
para fins meramente didáticos. E o motivo desse embaraço está na
necessidade de reconhecermos o caráter absoluto da unidade do
sistema jurídico. Mesmo em obséquio a finalidades didáticas, não
deixaria de ser a cisão do incindível, a seção do inseccionável.
Com efeito, a ordenação jurídica é uma e indecomponível. Seus
elementos - as unidades normativas - se acham irremediavelmente
entrelaçados pelos vínculos de hierarquia e pelas relações de
coordenação, de tal modo que tentar conhecer regras jurídicas
isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria
ignorá-lo, enquanto sistema de proposições prescritivas. Uma coisa é
certa: qualquer definição que se pretenda há de respeitar o princípio
da unidade sistemática e, sobretudo, partir dele, isto é, dar como
pressuposto que um número imenso de preceitos jurídicos, dos mais
variados níveis e dos múltiplos setores, se aglutinam para formar essa
mancha normativa cuja demarcação rigorosa e definitiva é algo
impossível.18

A fim de demonstrar sua afirmação, o autor toma como exemplo o Imposto Predial e
Territorial Urbano (IPTU), cuja hipótese normativa, genericamente, é a seguinte: "ser
proprietário, ter domínio útil ou a posse de bem imóvel, no perímetro urbano do Município,
num dia determinado do exercício". Ora, a hipótese se refere à disciplina do Direito
Tributário. Todavia pertencem ao campo do Direito Civil as noções de propriedade, posse,
domínio útil e bem imóvel. A lei que cuida do perímetro urbano do Município é afeta ao
Direito Administrativo. Já a disciplina relativa ao Município é tratada no campo do Direito
Constitucional.
Assim, para se compreender determinado ramo do direito, necessário é trilhar por

18
Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 13/14.
12

outros, visto que, conforme se assinalou, ele é uno, composto por normas que cuidam do
comportamento social, nos mais diferentes setores de atividade e distribuídos em vários
escalões hierárquicos.

8.1 Legalidade

Este princípio surge com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias
de respeito aos direitos individuais, de sorte que a lei, a um só tempo define e estabelece os
limites da atuação da administrativa que venha a restringir o exercício das liberdades
coletivas. Assim, na relação administrativa a “vontade” da Administração Pública é a que
decorre da lei.
Segundo o princípio da legalidade, a Administração só pode fazer aquilo que a lei
permite, ao contrário dos particulares, que podem fazer tudo aquilo que a lei não veda, pois
vigora entre estes a autonomia da vontade.
O princípio da legalidade tem assento constitucional. A CRFB de 1988, em seu artigo
5º inciso II, assim estabelece: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”. O mesmo se diga em relação aos princípios da Administração
insculpidos no caput do artigo 37 estabelece: “A Administração Pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
(...)”.
Não se confunde o princípio da legalidade com o da reserva de lei. O primeiro tem
abrangência mais ampla, pois estabelece que qualquer comando normativo impondo
comportamentos há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas
conforme as regras de processo legislativo constitucional. Significa a submissão e o respeito à
lei, ou a atuação estabelecida pelo legislador.
Por seu turno, o princípio da reserva de lei não é genérico e abstrato, mas concreto.
Estabelece que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por
lei formal.

8.2 Impessoalidade

O princípio da impessoalidade, insculpido no caput do artigo 37, encontra-se, por


13

vezes, ligado aos campos de incidência dos princípios da igualdade e da legalidade, sendo
certo que, por vezes, é denominado de princípio da finalidade administrativa. Tal princípio
confirma a idéia de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo à
manifestação da vontade Estatal.
Assim, a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas
determinadas, uma vez que o interesse público há de servir de norte para seu comportamento,
de sorte que na condução de um processo administrativo disciplinar os trabalhos de apuração
dos fatos devem se dirigir à busca de verdade, independentemente de ser favorável ou
desfavorável ao servidor. Também guardam relação com esse princípio as hipóteses de
impedimento e suspeição da autoridade, posto que em razão dessas situações a
imparcialidade, necessária à apuração dos fatos, resta prejudicada.

8.3 Moralidade

Consoante tal princípio, ao administrador não basta o estrito cumprimento da


legalidade. Deve ele, no exercício da função pública, respeitar os princípios éticos de
razoabilidade e justiça, eis que com o advento da CRFB de 1988 (artigo 37) a moralidade
passou a constituir pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública.
Por certo a definição do conteúdo jurídico do princípio da moralidade não é tarefa das
mais fáceis, tampouco neste breve estudo se pretende esgotar o tema.
De se ver que mais fácil do que defini-la é a verificação de situações em que seu postulado é
desatendido, conforme acentua Alexandre de Moraes, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque o próprio
objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de
determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão,
equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao
trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige
proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os
sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos;
entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os
encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a
imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é
pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou
mordomia, quando a população precisa de assistência médica,
alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no
mínimo indispensável à existência digna. (...) na aferição da
imoralidade administrativa, é essencial o princípio da
razoabilidade.19

19
Opus citatus, p. 315/316.
14

Resumindo: haverá desatenção ao princípio da moralidade sempre que em


matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou
do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora de acordo com
a lei, ofende a moral, os bons costumes, as normas de boa administração, os
princípios de justiça e de eqüidade, ou a idéia comum de honestidade.

8.4 Publicidade

O princípio da publicidade encontra eco no caput do Art. 37 da Constituição Federal,


que o colocou como um dever a ser observado pela Administração Pública em seus diversos
níveis. Abarca, tal princípio, o direito de o administrado obter informações constantes dos
órgãos públicos em geral, conforme assegura o artigo 5º, XXXIII, da CRFB, somente
havendo restrição quando houver necessidade de segurança da sociedade e do Estado (artigo
5º inciso XXXIII), ou em defesa da intimidade ou do interesse social (artigo 5º inciso LX).
Assim, deve-se ter em conta que a publicidade em sede de processo administrativo constitui
regra a ser seguida, somente podendo ser mitigada em situações específicas.

8.5 Eficiência

O princípio da eficiência não constava do texto original da CRFB, tendo sido inserido
por meio da Emenda Constitucional nº 19/98, que o colocou ao lado dos demais princípios da
Administração Pública. Consoante tal princípio, se impõe a todo agente público o dever de
realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional.
Em sede de processo administrativo não se pode, por exemplo, estabelecer a
correlação de que, a pretexto de obediência ao precitado princípio, haveria de se punir, a
qualquer pretexto, o servidor, ou mesmo estabelecer previamente um coeficiente de processos
administrativos que deveriam resultar em punição. A sanção, conforme se verá, é decorrência
de restar provada a responsabilidade do servidor, não do fato de que a Administração deva,
como prova de eficiência, puni-lo.
Exemplo que se pode citar acerca de inobservância desse princípio reside na hipótese
de serem instaurados, no âmbito da Administração, porém em diferentes níveis, dois
processos administrativos destinados a apurar a ocorrência de um mesmo ilícito, situação que
15

repugna a lógica.

8.6 Supremacia do Interesse Público

No exercício de sua missão, os agentes públicos não podem renunciar aos poderes de
que estão investidos, eis que, em última análise, agem em nome da coletividade
(indisponibilidade do interesse público). O princípio da supremacia por vezes é citado como
um sobre-princípio, eis que informa a atividade Estatal nos mais diferentes setores.
Assim, se a Administração tem o poder (alguns doutrinadores preferem a expressão
“dever”) de punir os servidores faltosos (como o tem de desapropriar, de requisitar, de
policiar, etc.) isso decorre do fato de que atua em vista do interesse geral, não podendo,
portanto, ceder ao individual. De se ver, a contrário sensu, que se o administrador ao manejar
tais poderes o fizer com o escopo de prejudicar um inimigo, beneficiar um amigo, conseguir
vantagens para si ou para outrem, dentre outras irregularidades, estará fazendo prevalecer seu
interesse individual sobre o interesse público, que reside no esclarecimento do fato (em
matéria disciplinar) e, por conseguinte, estará se desviando da finalidade pública prevista na
norma.
Característica marcante do princípio da supremacia do interesse público reside em sua
indisponibilidade, pois os poderes postos à disposição do administrador para o exercício de
suas atribuições são inapropriáveis; cabe a ele, assim, o dever de curá-los (papel de curador),
e na conformidade estabelecida em lei.
Por tais razões costuma-se dizer que tais poderes assumem o caráter de poder-dever
(ou dever-poder, como prefere Celso Antônio Bandeira de Mello), e não podem deixar de ser
exercidos pela Administração, sob pena de responsabilidade por sua omissão. Não pode,
portanto, deixar de exercer os poderes disciplinar e hierárquico. É dizer: ocorrido o ilícito
administrativo (transgressão disciplinar), apurada a conduta, e comprovada a
responsabilidade, não tem o administrador a faculdade de impingir a sanção, mas o dever de
assim agir.

8.7 Razoabilidade e proporcionalidade

Esses princípios também permeiam o âmbito de atuação da Administração nos mais


diversos campos. Decorrem, assim como tantos outros princípios da necessidade de se impor
limites à atuação Estatal, especialmente quando o ato a ser praticado tiver natureza
16

discricionária, ampliando-se, assim, o campo de apreciação pelo Poder Judiciário.


Razoabilidade e proporcionalidade guardam estreita relação, todavia não se
confundem, uma vez que o segundo nada mais é do que um aspecto do primeiro, sendo certo
que para ser atendida a razoabilidade há de se verificar o critério da proporcionalidade entre
os meios de que se utiliza a Administração e os fins a alcançar, segundo padrões médios da
sociedade.
Ter-se-á por não atendido o critério da razoabilidade quando o ato praticado: (i) não dê
os fundamentos de fato ou de direito que o sustentam, ou; (ii) não se leve em consideração os
fatos constantes do expediente ou públicos e notórios, ou ainda; (iii) não guarde proporção
adequada entre os meios que emprega e o fim que a norma deseja atingir, isto é, se a medida
aplicada for desproporcionada, excessiva ao que se objetiva alcançar.

8.8 Motivação

O princípio da motivação é aquele segundo o qual a Administração possui o dever de


indicar os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, e isso se prende ao fato de tornar
possível o controle de legalidade dos atos administrativos. Assim, ao decidir sobre
determinada situação ao final de um processo administrativo disciplinar, tem a Administração
o dever de indicar o porquê de seu julgamento, seja pela absolvição seja pela condenação do
acusado.

8.9 Oficialidade

Reza citado princípio que a Administração, justamente em razão de agir em nome do


interesse público, não está adstrita à provocação do particular, podendo agir de ofício. Assim,
pode instaurar o processo administrativo independentemente da vontade do administrado e
também possui a prerrogativa de impulsioná-lo até o seu final, ainda que para a espécie não
haja tal previsão legal, pois a Administração está obrigada a satisfazer o interesse da
coletividade.
Assim, a Administração Pública independe da iniciativa do particular para atingir seus
objetivos, diferentemente daquilo que ocorre na esfera judicial, onde a prestação jurisdicional
está condicionada à provocação da parte interessada e somente então se desenvolverá por
impulso oficial (princípio da iniciativa das partes).
17

8.10 Obediência à forma e aos procedimentos (informalismo ou instrumentalidade das


formas)

Referido princípio sofre enorme abrandamento no processo administrativo, razão pela


qual costuma ser chamado de Princípio do Informalismo. Hodiernamente o Direito processual
caminha no sentido de dispensar meros curialismos formais que não levam a nada, mas
apenas embaraçam o processo.
Há de se ressaltar, no entanto, que informalismo não significa ausência de forma, mas
que o processo deve seguir rito informal no que tange às fórmulas adotadas, desde que,
obviamente, sejam respeitados os direitos do administrado no que tange ao devido processo
legal, em especial à ampla defesa e ao contraditório. Assim, o procedimento há de ser
rigorosamente seguido tão somente quando essencial ao ato praticado, conforme ocorre, por
exemplo, na necessidade de citação feita por edital antes de esgotadas as diligências para a
citação pessoal ou, mais grave ainda, a ausência de citação. Decorrência desse princípio é o
fato de que, a exemplo da legislação processual penal, “nenhuma nulidade será declarada
senão quando restar prejuízo para a defesa”.

8.11 Economia processual

O processo é o meio idôneo para a aplicação da lei nos casos em que possa resultar
sanção ao administrado, razão pela qual não se deve perder de vista a função instrumental que
ele possui; assim, as exigências a ele pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao fim
que se deseja atingir. Dessa forma, se há dois modos para a realização de um ato, deve-se
sempre trilhar por aquele que importe em maior celeridade, desde que, obviamente, não
resulte prejuízo ao servidor.
Decorrência desse princípio, por exemplo, é o aproveitamento de atos processuais, que
admite o saneamento do processo quando ocorrer nulidade sanável (parcial).

8.12 Pluralidade de instâncias

Decorre tal princípio do poder de autotutela que permeia a Administração, o que


18

permite rever seus próprios atos quando se mostrem ilegais, inconvenientes ou inoportunos,
conforme já assentado, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal nas Súmulas nº 346 e 473.
O princípio guarda certa semelhança com o princípio do duplo grau de jurisdição,
aplicável aos processos judiciais.
Ressalte-se que este princípio decorre da forma hierarquizada em que se estrutura a
Administração Pública, de sorte a ser possível ao escalão superior rever a decisão da
autoridade subordinada, tantas quantas forem as instâncias administrativas existentes, sendo
este o campo dos recursos disciplinares, que nada mais são do que o meio pelo que se leva ao
conhecimento da autoridade superior uma decisão de autoridade de menor nível.

8.13 Atipicidade

Diferentemente do que ocorre no Direito Penal, em que vigora o princípio da


tipicidade, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, na seara administrativa
prevalece a atipicidade, pois a maior parte das situações fica sujeita à discricionariedade
administrativa, na qual se analisa a situação concreta a fim de verificar se houve falta grave,
procedimento irregular, ineficiência no serviço, incontinência pública, ou outra infração
qualquer, levando-se em conta a gravidade do fato e suas conseqüências para o servidor.
Trata-se dos chamados “conceitos jurídicos indeterminados”, daí assumindo importante valor
a motivação do ato, a fim de demonstrar o correto enquadramento da falta e a dosagem
adequada da sanção. No RDME é possível observar a existência de transgressões dessa
natureza, tais como “praticar ato que denigra a imagem da Corporação”, “ter conduta
incompatível com os princípios da hierarquia, ética e valores militares”, “trabalhar mal”,
dentre outras.

8.14 Devido processo legal

O princípio do devido processo legal (due process of law) pode ser considerado como
o mais importante a vigorar no processo administrativo (sobreprincípio). Embora sua
“construção” histórica tenha se dado principalmente do ramo do direito penal, tem
aplicabilidade na disciplina dos processos administrativos disciplinares, e dele decorrem
inúmeras garantias aos acusados em geral (verdade real, isonomia, persuasão racional ou livre
convencimento, ampla defesa e contraditório, vedação ao uso de provas ilícitas, inocência,
favor rei, non bis in idem, vedação à reformatio in pejus, dentre outras). A doutrina costuma
19

afirmar, ainda, que do devido processo legal decorrem os princípios da razoabilidade e da


proporcionalidade (aspecto material).
O devido processo legal, embora reconhecido desde antes da CRFB de 1988, somente
ganhou status de dogma constitucional, com a entrada em vigor da atual Carta da República,
conforme artigo 5º, inciso LIV, verbis: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal”. Conforme leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, o
princípio tem por escopo assegurar à pessoa a defesa em juízo (ou mesmo perante a
Administração), a fim de que não seja privada de sua liberdade ou propriedade sem a garantia
que pressupõe a tramitação de um processo, segundo determinada forma pré-estabelecida pelo
direito20.
A construção desse princípio é histórica e se confunde com a própria história das
relações entre o Estado e seus súditos, aquele tentando fazer valer sua vontade, estes buscando
a garantia de suas liberdades por meio da imposição de limites à atuação Estatal.
Costuma-se atribuir sua origem à Magna Carta do Direito Inglês, de 1215, que é citada
como a primeira constituição escrita de que se tem notícia. O artigo 39 da Magna Carta
previa: “nenhum homem será detido ou aprisionado ou privado de seus bens ou de seus
direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. Não procederemos nem
mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo julgamento regular de seus pares ou de
acordo com as leis do país”.
Esse dispositivo está em vigor na Inglaterra até os dias atuais e foi o que a CRFB
adotou, garantindo-se o trinômio: vida, liberdade e propriedade. Assim, o devido processo
legal surgiu originalmente como uma garantia processual, passando depois a ter seu sentido
ampliado, abrangendo também aspectos de direito material, o que levou a doutrina a falar na
existência de substantive due process of law ao lado de um procedural due process of law.
Normalmente, ao se falar em devido processo legal, pensa-se de imediato em seu
aspecto formal. Todavia isso é um engano, pois o aspecto formal é apenas um, sendo certo
que o aspecto material (substancial ou substantivo) também deve ser levado em conta.
O devido processo legal no aspecto formal diz respeito aos trâmites, aos ritos, às
formas que devem ser observadas. Já o plano material leva em conta o próprio aspecto de
justiça da norma ou do ato administrativo praticado, a fim de que os atos normativos ou
administrativos não tenham o condão de ferir direitos individuais. Tal sucederia, por exemplo,
no caso de lei que viesse a obrigar o indivíduo a produzir prova contra si mesmo.

20
Processo Penal 1. 23ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 55.
20

8.14.1 Verdade real

O processo é o meio pelo qual se busca reconstituir os fatos, conforme eles ocorreram.
Partindo dessa visão, resta claro que a autoridade com competência para apurar determinada
conduta não pode se satisfazer com tão somente o que lhe foi apresentado. Deve ir além, na
busca dos fatos que corresponda à verdade.
É nesse sentido que se costuma afirmar que o princípio da verdade real rege o
processo administrativo disciplinar (tal qual ocorre no criminal), posto que os interesses em
jogo são indisponíveis. Isso é o oposto do que ocorre no processo civil, pois embora nele
também se busque a verdade, reina a verdade formal, posto que, nesse campo, a maior parte
das demandas versa sobre direitos disponíveis.
Portanto, a natureza pública do interesse repressivo faz com que no processo
administrativo disciplinar sejam excluídos os limites artificiais que se baseiam em atos ou
omissões das partes, devendo a autoridade estabelecer o império da verdade, mesmo contra a
vontade dos interessados.

8.14.2 Isonomia (igualdade)

Esse princípio também tem assento constitucional, no caput do artigo 5º (“todos são
iguais perante a lei”), e significa que aqueles que estão em situação semelhante merecem
tratamento igualitário, sem discriminações ou privilégios.
Não é demais lembrar que houve tempo em que as distinções no trato das pessoas
constituía regra, conforme a classe a que pertencessem (servos, nobres, clérigos, realeza) com
claras distinções de tratamento. Hoje, não mais se admite norma jurídica com tal
discriminação eis que se vive sob a égide da igualdade formal.
Não se pretende afirmar com isso que, no plano material, se verifique tal uniformidade
de tratamento, posto que as injustiças que costumeiramente ocorrem saltam os olhos. Todavia,
caminha-se para atingir a isonomia em seu aspecto material.
Decorrência do trato isonômico em sede de processo administrativo corresponde ao
dever de a Administração buscar adotar semelhante decisão quanto aos casos concretos que se
mostrem iguais.

8.14.3 Persuasão racional (livre convencimento)


21

Consoante tal princípio, a Autoridade há de formar seu convencimento com base na


livre apreciação da prova. Todavia tal apreciação e valoração devem ser fundamentadas, de
modo a reconstruir o caminho seguido pela autoridade para adotar sua decisão. Cai por terra
assim a visão do senso comum acerca de uma hierarquia, a priori, entre as provas produzidas
em determinado processo (provas tarifadas), de modo que uma tivesse prevalência sobre
outra. Logo, em princípio, todas têm o mesmo valor probante, cabendo a quem decidir
manejá-las de modo a formar seu convencimento.
Outra faceta desse princípio reside no fato de ser vedado o julgamento com base no
conhecimento extra-autos (“o que não está nos autos é como se não existisse”). Assim,
constitui verdadeira garantia a impedir julgamentos parciais, com base em conceitos pré-
estabelecidos.

8.14.4 Ampla defesa e contraditório

Os princípios da ampla defesa e do contraditório, embora não se confundam, guardam


entre si relação estreita, daí a conveniência de estudá-los em conjunto.
Princípios que há muito vinham sendo encampados pela Doutrina Pátria, hoje ambos
têm assento constitucional, segundo a norma plasmada no artigo 5º, inciso LV, da CRFB:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Por ampla defesa deve-se ter em mente a possibilidade atribuída aos acusados em geral
de sustentar sua inocência por todos os meios de prova existentes e admitidos pelo direito. Tal
postulado é decorrência do fato de que, em nosso estado democrático de direito, não se pode
atribuir responsabilidade em matéria disciplinar sem que seja assegurado aos acusados o
direito de se defender, devendo ser observada em qualquer espécie de processo que envolva a
possibilidade de sanção estatal.
Por seu turno, o princípio do contraditório é pressuposto da ampla defesa, e
compreende o binômio: informação X possibilidade de manifestação. Assim, para cada ato
processual a ser realizado é de fundamental importância a participação da defesa que, sendo
informada de sua realização, poderá dele participar e produzir as provas em favor do acusado,
tais como perguntas às testemunhas, quesitos aos peritos, etc. O contraditório é, portanto,
imprescindível para o exercício do direito de defesa. Ao se analisar o desenvolvimento do
processo administrativo disciplinar, observa-se que se desenrola de maneira dialética. Nasce
com a acusação (Portaria/Libelo Acusatório) para a partir daí se possibilitar ao acusado o
22

exercício do contraditório e da ampla defesa, posto que há de se manifestar em sede de Defesa


Prévia, oportunidade que tem para, desde logo, rechaçar a acusação e apresentar suas provas,
fazendo-o também durante o seu Interrogatório. Logo a seguir, “devolve-se” o processo ao
acusador, com a oitiva das testemunhas de acusação, e depois ao acusado, com a ouvida das
testemunhas que apresentou, em tudo devendo ele estar presente. A partir de então, são
realizados os demais atos necessários ao esclarecimento dos fatos e é aberto prazo para o
acusado novamente se manifestar, agora em Alegações Finais. Posteriormente, ocorre a
elaboração do Relatório, que uma vez confeccionado deverá ser dado conhecimento de seu
teor ao acusado para só então ser remetido o processo à Autoridade Delegante, a quem cabe a
decisão final.
Assim, conforme visto, o desenvolvimento do processo segue sempre com a efetiva
participação do acusado, com o objetivo de se lhe garantir o pleno exercício de sua defesa.

8.14.5 Vedação ao uso de provas ilícitas (ou obtidas por meios ilícitos)

Até o advento da CRFB de 1988, não havia no ordenamento jurídico brasileiro regra a
impedir o uso de prova obtida com transgressão a norma de direito material, razão pela qual
se fazia a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, sendo esta a não admitida
expressamente pela legislação processual penal, a exemplo da regra contida no artigo 233 do
CPP: “as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão
admitidos em juízo”; as demais provas, obtidas com violação de norma constitucional ou de
direito material (mediante tortura, com uso de detector-de-mentira, com estupefacientes, com
busca domiciliar sem mandado judicial, etc.) eram tidas pela doutrina como ilícitas.
Todavia, a CRFB de 1988 colocou as provas chamadas “provas ilegítimas” ao lado das
ilícitas, não havendo mais razão de ser para tal distinção. São todas provas ilícitas e por isso
inadmissíveis no processo. São exemplos de provas ilícitas, além dos acima citados, os
seguintes: interceptação telefônica sem autorização judicial, gravação de conversa ou de cenas
fotográficas ou cinematográficas das pessoas em seu círculo privado, ou em outras
circunstâncias íntimas, etc.
A vedação ao uso de provas ilícitas abrange, ainda, a chamada prova ilícita por
derivação. Assim, se por meio de interceptação telefônica sem as formalidades legais
(violação a norma de direito material) se obtém informação suficiente para fundamentar o
pedido de ordem judicial (mandado de busca e apreensão), e o cumprimento de tal ordem
resulta em prisões e apreensão de produtos de crime, afirma-se que ocorreu a contaminação da
23

prova obtida com a busca e apreensão, em razão da ilicitude da interceptação telefônica ilegal.

8.14.6 Inocência

É também mais uma das manifestações do devido processo legal. Consoante tal
princípio, vigora em favor do acusado a presunção de que ele é inocente, até que provada sua
responsabilidade. Assim, sanção administrativa de ordem disciplinar somente há de ser
efetivada após regular desenvolvimento do processo administrativo disciplinar. Exceção a tal
princípio corresponde à hipótese de recolhimento em flagrante disciplinar (artigo 11, § 2º do
RDME), a ser adotada em caráter excepcional e a ser revogado tão logo cessadas as causas
que a determinaram.

8.14.7 “Favor rei”

Conforme assinala a doutrina, o princípio do “favor rei” inspira o processo, de modo a


proporcionar ao acusado a efetivação de seu direito à liberdade. Assim, nos casos concretos
em que se estiver diante de duas soluções e quando não for possível uma interpretação
unívoca, há de se optar pela saída menos gravosa para o acusado.
Decorrem também desse princípio, por exemplo, a absolvição por insuficiência de
provas, a presunção de inocência, e o direito de o acusado silenciar.

8.14.8 O non bis in idem

Conforme tal aforismo, que até mesmo transcende o plano jurídico, ninguém pode ser
punido mais de uma vez pelo mesmo fato. Causa repulsa ao pensamento lógico que em razão
de tão somente um determinado comportamento possa haver mais de uma punição. Todavia,
algumas considerações sobre esse ponto devem ser levadas em conta.
Primeiramente, há de se observar que determinado fato pode trazer em si violação a
mais de um dispositivo disciplinar, razão pela qual será admitida a responsabilização por
tantas quantas forem as infrações cometidas. Exemplo: “o PM “X”, que não possuía Carteira
Nacional de Habilitação, dirigindo em alta velocidade seu veículo particular, atropela e
mata uma pessoa, sendo que na ocasião havia abandonado seu local de serviço para resolver
um problema pessoal”. Note-se que no caso acima o fato principal foi o atropelamento.
24

Todavia, houve violação a normas disciplinares diversas, razão pela qual há de ser
responsabilizado pelas infrações cometidas.
Outro aspecto a ser observado é o de que o non bis in idem em nada afeta a chamada
tripla responsabilidade (penal, civil e administrativa). Assim, no exemplo acima poderá
ocorrer: (i) a condenação pelo crime praticado (penal); (ii) o dever de indenizar a família da
vítima (civil); (iii) a multa pelo excesso de velocidade (administrativa, no âmbito do órgão
estadual de trânsito). Poderá, ainda, ser responsabilizado administrativamente no âmbito da
PMES, em razão da violação de normas disciplinares.

8.14.9 vedação à reformatio in pejus

Em que pese a posição em contrário adotada por Hely Lopes Meirelles, que leva em
conta o fato de a Administração agir em razão da Verdade Real, a doutrina caminha no
sentido de não admitir a reformatio in pejus. Citado preceito nada mais é do que a
impossibilidade de a Administração, na análise de um recurso do servidor, aplicar-lhe pena
mais grave que aquela contra a qual ele se insurge. Assim, do recurso interposto somente
poderá resultar o seu indeferimento ou a melhoria da situação do servidor (reformatio in
mellius).
Entretanto, não há de se confundir tal situação com aquela que ocorre quando a
Autoridade superior, por discordar da decisão da Autoridade de menor nível, age mediante
avocação ex-offício, manifestação do Poder Hierárquico.

9. A VERDADE SABIDA

A verdade sabida corresponde ao conhecimento pessoal e direto da falta pela


Autoridade competente para a aplicação da pena. Consoante tal preceito, podia a Autoridade
aplicar de imediato a sanção, sem a necessidade de realização de processo administrativo
disciplinar. Todavia, diante da norma contida no artigo 5º, inciso LV da CRFB, a garantir a
ampla defesa e o contraditório nos processos administrativos, tal situação não mais persiste,
não subsistindo a possibilidade de aplicação de pena por meio da verdade sabida.

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