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FUNDAMENTAÇÃO ÉTICA DA PRÁTICA JURÍDICA SOB O PRISMA ARISTOTÉLICO:

ESTUDO SOBRE RACIONALIDADE ARGUMENTATIVA E SEUS USOS PARA NO DIREITO

THE ETHIC GROUND OF JURIDICAL PRACTICE UNDER AN ARISTOTELIAN PRISM: A STUDY


ON ARGUMENTATIVE RATIONALITY AND ITS USES IN LAW PRACTICE

Lucas de Alvarenga Gontijo

RESUMO
O presente texto pretende analisar o fenômeno jurídico a partir da sua prática retórica e discutir se esta
postura por si só é censurável pela ética. Para tanto, o texto cumpre périplo na obra Organon, dedicando se
ao estudo dos Analíticos, dos Tópicos e das Refutações Sofísticas, da Retórica e da Poética, com ênfase na
Arte Retórica. A meta que delineia todo este percurso é compreender as propostas aristotélicas para uma
teoria da racionalidade, que seria investigada a partir das práticas discursivas aplicadas ao fenômeno jurídico.
Celebra-se, portanto, a utilidade da retórica como técnica para se dissecar um discurso e não o seu poder de
dominar mentes. A função da retórica não consistiria tão somente em persuadir, mas também em ver os
meios de persuadir pertinentes em cada caso, reconhecer o convincente e o que parece ser convincente.
Ainda que a retórica possa ser usada desonestamente, tal não subtrai o seu valor. Aristóteles livrou a retórica
do jugo da moral. É preciso ser capaz de defender tão bem o pró como o contra, não para torná-los
equivalentes, mas para compreender o mecanismo da argumentação adversária e, assim, refutá-la. Aristóteles
acredita que o verdadeiro e o justo são por natureza mais fortes que seus contrários. Deste modo funciona a
práxis jurídica, também.
PALAVRAS-CHAVES: Prática Retórica, Ética, Racionalidade, Argumentação

ABSTRACT
The purpose of the present text is to analyze the juridical phenomenon through the perspective of its
rhetorical practice and to discuss whether such posture is by itself censorable from the ethical point of view.
In order to achieve our purpose in this text, we have chosen to study, within the broad oeuvre of Aristotle,
parts of the Organon collection, namely: Analytics, Topics, Sophistical Refutations, and also Rhetoric and
Poetics, with an emphasis on the Art of Rhetoric. The aim that governs this entire demarche is to understand
the Aristotelian proposals to a theory of rationality, which is to be investigated through the discursive
practices applied to the juridical phenomenon. The utility of rhetoric is thus emphasized to what concerns it
as a technique of discourse analysis, not its power to dominate minds. The function of rhetoric is not only to
persuade, but also to find the persuasion means that fit better each case, to recognize what seems to convince
and what convinces indeed. Even though it may be dishonestly used, that does not diminish its value.
Aristotle has freed rhetoric from the burden of moral. It is necessary to be capable of defending the pro as
well as the contra, not to make them equivalent, but in order to understand the adversary mechanism of
argumentation and, thus, refute it. Aristotle believes that the true and the just are by nature stronger than
their contraries. This is also how juridical praxis works.
KEYWORDS: Rhetorical Practice, Ethic, Rationality, Argumentation

1. Formulação de nosso problema.

A proposta deste texto é apresentar e discutir os mecanismos da argumentação e da retórica na


práxis jurídica sob o crivo da ética aristotélica. Quando se diz mecanismos de argumentação e de retórica
entende-se abordar e avaliar essas possíveis formas de racionalidade segundo a perspectiva proposta por
Aristóteles, contudo, focando algo que o próprio estagirista não se propôs a fazer: discutir a condição de
possibilidade ética do uso da retórica no campo do direito. Defendemos que os meandros da dialética,
segundo este pensador, guardam muitas questões comuns com a vida dos tribunais, que usam destas práticas
discursivas sem a devida problematização de conteúdo de suas posturas. Queremos dizer que os profissionais
do direito até chegam a acreditar que suas posições decorrem de silogismos formais, quando não decorrem;
praticam sim o silogismo entimemático, mesmo que inconsciente de suas posturas sempre retórica.[1]
A prática jurídica, por questões que exporemos, é essencialmente retórica. A retórica, por sua vez,
busca a persuasão dedicando-se a defender ou criticar algo, a partir de circunstâncias peculiares e até mesmo
valendo-se de características específicas do auditório a que se direciona. Por estas razões, desenvolveu-se,
sem o devido aprofundamento crítico, certo estigma contra a retórica. Contudo, demonstrar-se-á que para
Aristóteles a função da retórica não consiste tão somente em persuadir, mas em ver os meios de persuasão
pertinentes a cada caso e reconhecer o que parece ser convincente (Arte Retórica, 1355b10-15). A retórica,
ainda que possa ser usada desonestamente, tende a desvelar suas contradições performativas e, portanto,
resultaria em um mecanismo de conhecimento aproveitável. Ao contrário de Platão, Aristóteles livrou a
retórica do jugo da moral. Enquanto ‘arte’, a retórica, para o estagirita, é amoral. Aristóteles dá uma
fundamentação mais sólida à retórica, privilegiando não o seu poder de dominar, mas sua capacidade de
explicar, expor, demonstrar os fundamentos que sustentam esta ou aquela tese. É preciso, segundo o escopo
aristotélico, compreender os mecanismos da argumentação adversária e, assim, refutá-la. Aristóteles acredita,
enfim, que o verdadeiro e o justo são por natureza mais fortes do que seus contrários (Arte Retórica
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1389
1355a37-38).
Note-se que segundo Aristóteles, o logos tem quatro desdobramentos, seja na condição de ciência,
de inteligência, de sapiência ou de arte, mas em todas elas seria por meio da dialética ou da retórica que as
formas de racionalidade se constroem. Contudo, haveria também uma série de deformações possíveis no
próprio desdobramento da racionalidade, como a sofística, a erística, a falta de arte ou a má retórica. Estes
por assim dizer defeitos de racionalidade se dariam por fraqueza de exatidão, de rigor ou até má-fé, mas
todos estes vícios só podem ser solucionados mediante o uso do mesmo mecanismo que os cria: o próprio
argumentar. Ou seja, como na ciência biológica, o antídoto é feito da mesma natureza que o veneno: contra a
má argumentação tem-se a própria argumentação. É precisamente esta a conclusão de Enrico Berti,
sobretudo porque “esta é a atitude própria daquele que está disposto a dar razão ao que afirma,
estabelecendo, desse modo, uma comunicação com os outros e submetendo-se, por isso, à avaliação, ao
exame crítico por parte dos outros” (BERTI - 1998. pp.186-187).
Com efeito, entende-se que a retórica jurídica é o único mecanismo que efetivamente vivifica a
racionalidade do direito, já que esta diretamente ligada à subjetividade humana, seus percalços, suas
incongruências, sua peculiaridades. Utilizando-nos da expressão aristotélica, “os seres do mundo sublunar”
têm o imperfeito, o provável, o aproximado, o verossimilhante como ferramentas para construção de sua
justiça. É pois, a argumentação o meio capaz de juntar os fragmentos e dar a eles forma e uso. Não há, por
certo, a verdade como premissa no campo do direito, mas, enfim, como diz Rohden, “há muitos modos de
ser racional ou fazer discursos racionais e nem todos podem ser reduzidos ao cálculo lógico ou aos métodos
científicos, exatos. Nem todos estão dotados do mesmo grau de rigor, de conclusividade, de constringência,
mas todos são válidos, universalizáveis, comunicáveis.” (ROHDEN - 1997, p.224).
Para os designos deste texto, na vasta produção intelectual de Aristóteles, escolhemos cumprir
périplo na coletânea denominada Organon, dedicando-nos ao estudo dos Analíticos, dos Tópicos e das
Refutações Sofísticas, ainda usamos a Retórica e a Poética, com ênfase na Arte Retórica. A meta que
delineia todo este percurso é compreender as propostas aristotélicas para uma teoria da racionalidade, que
seria investigada a partir das práticas discursivas aplicadas ao fenômeno jurídico.

2. Introdução à teoria da racionalidade aristotélica e que tipo de racionalidade é a jurídica.

Como se sabe, Aristóteles não nega a idéia de existência de uma ‘verdade’ plena, como saber
decorrente do rigor da ciência propriamente dita (episteme). Contudo, a ciência nem sempre é possível,
restando então a argumentação do preferível, quando há dúvida (doxa). Para ele, existem dois mundos: o
mundo divino, etéreo, com movimentos necessários, portanto calculáveis e previsíveis; e o mundo sublunar,
a Terra, lugar do acaso, da contingência, da imprevisibilidade, aberto à ação humana, onde é impossível uma
ciência perfeita, havendo apenas o verossímil, o provável. Enquanto o primeiro mundo é cognoscível pela
razão demonstrativa, o segundo é o campo da argumentação.
Após aceitar a tese de Parmenedes de dividir as áreas de conhecimento humano em episteme e
doxa, Aristóteles sustenta que é próprio do homem busca a precisão, em cada gênero de coisa, apenas na
medida admitida pela natureza do assunto (Ética a Nicômaco, I 3, 1094b 24 e ss. e na Met., II, 3, 995a, 15),
daí ressalta a importância da arte de defender-se argumentando em situações nas quais a demonstração não é
possível. Aristóteles encontra racionalidade para além da lógica analítica, demonstrativa, acreditando ser
possível uma lógica da discussão e do diálogo, um raciocínio silogístico dialético para realizar a condição de
confrontabilidade, sempre obrigado à comunicação com outra pessoa. Esta postura o separa do
convencimento da filosofia estóica, que acreditava que só a epsteme poderia ser fonte de conhecimento, o
isola pelo mesmo motivo da postura cínica e o coloca na contra mão do platonismo. Não obstante, não o
alinha aos sofistas, porque para Aristóteles a argumentação e a retórica têm por escopo o saber verdadeiro,
mesmo que se leve em conta sua limitação. Para Ricoeur:

The great merit of Aristotle was in developing this link between the rhetorical concept of persuasion and the
logical concept of the probable, and in constructing the whole edifice of a philosophy of rhetoric on this
relationship. Thus, what we now read under the title of Rhetoric is a treatise containing the equilibrium
between two opposed movements, one that inclines rhetoric to break away from philosophy, if not to replace it,
and one that disposes philosophy to reinvent rhetoric as a system of second-order proofs. (RICOEUR – 1996,
p.326).

Para entender melhor o plano de Aristóteles é preciso reconhecer que sua proposta diferencia, no
plano da dialética, a boa argumentação que leva ao conhecimento filosófico da má argumentação que leva à
erística (argumentação viciada) ou ao sofismo. O sofismo seria, então, a sabedoria aparente, sem lastro e que
também teria por conseqüência a persuasão aparente, ou seja, o engano. O direito se configura da mesma
forma, ele pode também ser vítima da má argumentação ou da erística, mas elas não fazem necessariamente
parte dele.
A dialética e a retórica são modos de racionalidade que trabalham com aquilo que é meramente

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1390
aceitável e produziriam desta forma um conhecimento válido, pois usariam de premissas aceitáveis pelo bom
senso e pela razoabilidade. Já a lógica demonstrativa, diferentemente da argumentativa e da retórica, já
trabalha com evidências, no campo das certezas e produz respostas a partir da dedução, pelo silogismo
apodítico, porque parte de premissas contrafaticamente verdadeiras e indemonstráveis. Entre as formas de
racionalidade argumentativa há a dialética que trabalha com o aceitável para construir uma tese (thésis) e a
retórica que trabalha mais no plano da contingência, influenciada pelo próprio animo do auditório, em busca
de persuasão. Vejam o quadro esquemático proposto por Eemeren & Grootendorst & Kruiger (EMEREN;
GROOTENDORST; KRUIGER - 1987, p.59):

Arguments Demonstrative Dialectical Rhetorical


Objective Certainty Acceptability Cogency
Status of premisses Evidentily true Acceptable cogent for audience
Deduction Valid Valid cogent for
audience
Theory Logic Dialectic Rhetoric

A tabela apresentada é muito eficiente para nossos propósitos, veja que o objetivo da demonstração
é a certeza, enquanto na dialética ou na retórica são a aceitabilidade e a contingência, respectivamente. Então
tanto a lógica demonstrativa quanto a dialética e a retórica trabalham por meio de premissas, sendo que na
lógica formal elas são evidencias (indemonstráveis) enquanto nas lógicas dialética e retórica são suficientes
como aceitáveis e contingentes para um auditório, respectivamente.
A discussão central de Aristóteles é de cunho metodológico, debruçada sobre as formas de se
estabelecer a racionalidade. As diferentes racionalidades compreendidas por Aristóteles podem ser divididas
em lógica demonstrativa (I), racionalidade dialética (II), retórica (III), erística ou sofística (IV) e poética (V).
O direito, ao nosso ver, está imerso nas racionalidades dialética e retórica, mas faz uso freqüente da poética.

3.1 – A práxis jurídica e a sua incompatibilidade com a racionalidade demonstrativa.

A lógica formal aristotélica está exposta nos primeiros livros que compõem o Organon,
denominados de Analíticos. É aí que Aristóteles expõe a sua concepção geral do raciocínio a partir do
silogismo e onde ele estabelece as bases da lógica formal. Nestes dois livros, Primeiros e Segundos
Analíticos, Aristóteles não entra de forma incisiva naquilo que seria alvo de grande polêmica sobre seu
trabalho: a defesa do pensamento argumentativo como uma forma de se obter conhecimentos válidos. Esta é
uma postura muito original de Aristóteles, porque não se confunde com a sofistica, não é aceitação da
erística, mas reconhecimento da limitação da racionalidade humana para conhecer a verdade em
determinadas áreas e mesmo assim sustentá-la como capaz de conduzir à saberes válidos.
A racionalidade demonstrativa seria aquela onde não há dúvidas (doxa) e seus resultados seriam
seguros e verdadeiros. As premissas do pensamento científico não exigem justificação, são evidentes, vêem a
priori e, portanto, também são indemonstráveis. Margutti descreve assim a teoria aristotélica da
demonstração:
Aristóteles equipara ‘saber’ a ‘conhecer por demonstração’ e define a demonstração como sendo o
silogismo científico (Seg. An., I, 2, 71b, 16-18). Dessa forma, a ciência equivale ao conhecimento certo pela
causa, conhecimento este que vem expresso pela forma silogística. Daí a necessidade de conhecimentos
prévios que funcionem como pontos de partida da dedução silogística. Tais conhecimentos prévios
constituem os princípios da ciência, caracterizando-se por ser absolutamente verdadeiros, primeiros e
indemonstráveis. Através dos princípios da ciência, somos capazes de obter um conhecimento de verdadeiros
encadeamentos com base na necessidade (MARGUTTI PINTO – 1994, p.169).
No campo da ciência formal (epsteme), os princípios ou premissas são considerados
indemonstráveis ou absolutos, não sendo então necessário questioná-los. Seriam capitados pela intuição,
faculdade esta que está no intelecto (noûs)[2]. Toda a estrutura da demonstração está calcada no modelo
fornecido pelas geometria e aritmética e seus axiomas são tomados por princípios indiscutíveis no interior do
próprio sistema que nele se funda. Essa restrição epistemológica se assemelha àquela feita por Platão à
dianoia. O campo onde se aplica a demonstração é, para Aristóteles, relativamente restrito, porque deve ser
tomado apenas como válido.
Como é exaustivamente demonstrado pela literatura historiográfica do direito, a postura aritmética
foi defendida pelos denominados ‘formalistas do direito’ desde no início a Idade Moderna, quando se passa a
notar, de forma cada vez mais enfática, o crescente formalismo na prática jurídica, tornando-o
contrafactualmente dedutível, inquestionável. Esta postura já tinha sido denunciada precocemente por Vico,
que já previa seu avanço dominante, vez que o pensador italiano valorizava a retórica (VIEHWEG – 1979).
Mas o formalismo jurídico cresceu desavisadamente nos séculos XVII e XVIII e chegou ao seu auge junto à
ascensão da Escola de Exegese, confirmando seus efeitos metodológicos-sistemáticos na Escola da
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Jurisprudência dos Conceitos (Thibaut e Puchta), chegando, já no século XX, à concepção de acrisolamento
do direito, como constatadas em Kelsen e Hart.
Contudo, esta postura não parece adequada ao pensamento jurídico porque ela parte de uma
desatenção ao fenômeno jurídico como fato de cultura. Ou anda, em linguagem aristotélica, direito como um
fato “sublunar”. O mundo jurídico até pode traduzir seus resultados por meio de silogismos, mas nunca o
formal, porque não tem como estabelecer premissas que seriam inquestionáveis.
Para melhor demonstração de nossa hipótese, façamos analise de como um problema de lógica
formal funciona e como um problema jurídico se desdobra, para que depois voltemos à teoria para
conclusão.
Ainda segundo Aristóteles, a ciência é o campo do saber onde se opera a lógica formal, apodítica.
Isso porque nesse mundo há premissas indemonstráveis, captadas pela intuição. E, exatamente, por ser capaz
de partir destes dados a priori, fazendo dele suas premissas, é capaz de fornecer saberes na forma de
produtos. Supomos, então, que poderíamos compreender estes saberes primeiros como regras indiscutíveis
ou tão simplemente válidas.
Escolhemos um problema lógico formal, de domínio público, para servir-nos de suas premissas, tão
somente validas.

O agente, que aqui chamaremos de Sofia, deve atravessar um rio com seu lobo, sua galinha e um punhado de
grãos de milho na mão. As regras são: atravessar um por vez, ou seja, o lobo, a galinha e os grãos
separadamente. O lobo comerá a galinha se Sofia não estiver por perto; a galinha comerá o milho, se Sofia
não a espantar. Nenhuma outra ação é permitida, como amarrar o lobo, esconder os grãos, etc. Sofia deve
atravessar um a um, e este é o único dogma. Propomos ao leitor que procure resolver o problema.

Pois então, a solução [Se a tens, leitor.] pode ser obtida dedutivamente, mas não há valor
envolvido. Como as premissas são dadas a priori, sendo indemonstráveis, são apenas inquestionavelmente
aceitas. Toda estrutura da demonstração está alicerçada no modelo geométrico ou aritmético; seus axiomas
são tomados por princípios indiscutíveis, necessariamente verdadeiros, no interior do próprio sistema que
nele se funda. São, por assim dizer, dogmas. Quando há um sistema de normas-dogmas no direito, (o)
chamamos de dogmática jurídica. O direito muito se propôs como dogmático, trazendo para si um discurso
apologético de verdade. Este entendimento revelou-se quase sempre através do discurso do direito natural
ou jusracional. Não por acaso, o mundo da ciência (epsteme) é aquele que se define como natural (physis),
se qualifica como etéreo, perfeito. Mas há algo importante a se observar sore Aristóteles quando se analisa
os primeiros e segundos analíticos. É mister reconhcer que para Aristóteles, o mundo da epsteme não é
necessariamente metafísico. É sim regulado por comandos a priori, provenientes das causas indemonstráveis.
Ciência é mundo das regras infalíveis, não necessariamente metafísico. (Mas infalíveis não significam
necessariamente universais, muito menos sobrenaturais, em Aristóteles). São apenas indemonstráveis e, assim
sendo, são premissas incondicionais. Exigindo um plano da racionalidade apodítica.
Ora, os humanos vivem na Terra, mundo sublunar, das sobras, do impreciso, do aproximado, do
verossímil, da lógica entimemática. Eis o campo da filosofia, onde a racionalidade vem pela dialética do
provável ou do contingente, constituído então dois campos: o argumentativo e o retórico. Aqui opera-se a
partir de topoi. Uma opinião aceita por todos, ou quase todos, mas ao menos pelos sábios (Tótpica V). A
dialética é então a arte de argumentar a favor ou contra.
Agora, um problema jurídico, eis as circunstâncias, eis a intrepretação das circustâncias.

Alcebíades encontrava-se em situação falimentar. Seus credores iriam requerer-lhe falência em


questão de dias. Pressionado pela circunstância, ele, que só tinha um imóvel, foi à procura de seu amigo
Prócolo, (homem rico), e lhe propôs hipotecar-lhe seu imóvel para obter dinheiro suficiente a fim de
evitar a declaração da falência. O pedido do emprestimo era exatamente o valor do imóvel.
Prócolo, vendo a aflição de Alcebíades, propõe-lhe simular a venda do imóvel ao invés de recebê-lo
simplesmente em hipoteca, sob o argumento de que a garantia real da hipoteca poderia ser ineficaz no
hol de credores, porque haveria créditos privilegiados, como dividas as tributárias ou as trabalhistas..
Alcebíades, aflito e temeroso, passa para Prócolo a escritura de compra e venda no valor do
emprestimo, que é também o valor de mercado do imóvel.
Recebido o dinheiro, Alcebíades elide a falência e recupera-se financeiramente em brevíssimo prazo
para saldar o empréstimo que Prócolo lhe fizera.
Ao oferecer o pagamento, com juros e correção monetária, Prócolo responde-lhe que não mais quer
receber o dinheiro do emprestimo e pretende ficar com imóvel, que havia valorizado muito. Não tinha
dinheiro a receber e era o titular legítimo da propriedade plena do imóvel.
Isto posto, Alcebíades pede um parecer sobre a possibilidade de um procedimento jurídico contra
Prócolo, se algum houver. Pedimos ao leitor que procure resolver a questão.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1392
No campo jurídico há características especificas que só podem ser compreendidas a partir da
dialética. O esforço deste texto de agora em diante é exatamente demonstrar como o pensamento dialético-
retórico se traduz como pensamento jurídico. No direito há, em primeiro plano, que se buscar argumentar a
partir de um pequeno catálogo de hipóteses pré-dispostas, cada hipótese - que pode ser aqui entendida como
um topos - poderá e apenas poderá ser usada como premissa maior. No caso narrado, Alcibíades quer anular
o contrato de compra e venda que fizera e só poderá fazê-lo alegando vícios contratuais já previstos no
ordenamento jurídico [No caso, o ordenamento jurídico brasileiro]. Logo, os atos jurídicos podem ser
anulados mediante a configuração de (a) erro, (b) dolo, (c) coação, (d) simulação, (e) fraude contra
credores, (f) lesão e (g) teoria da reserva mental. Em outras palavras, o ordenamento jurídico fornece uma
série limitada de dados a priori, mas todas elas não decorrem da natureza e precisam, de pronto, serem
escolhidas e defendidas para seu emprego, ou seja, não são indemonstráveis.
Cremos que o uso do argumento erro é frágil, porque Alcibíades demonstra no negócio a satisfação
das 3 qualidades que viciariam o contrato por erro: capacidade (Próculo e Alcibíades são capazes), (o)
objeto lícito (o imóvel é de propriedade de Alcibíades) e forma prevista em lei ou não vedada (o contrato de
compra e venda é legal). Dolo, simulação e fraude contra credores estariam afastados porque não seria
possível, para Alcebíades, alegar torpeza própria, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Lesão não
pode ser configurada, também, porque exige que a coisa tenha sido negociada por aproximadamente 1/3 do
valor de mercado, além da urgência. Urgência, Alcibíades tinha, mas o valor do empréstimo foi o valor de
mercado do imóvel. Resta apenas (a) coação e a teoria da reserva mental, que não são as hipóteses ideais,
mas as “menos piores”. Alcibídades deverá demonstrar, via argumentação, que sua vontade estava viciada
(prejuízo do princípio da autonomia da vontade), sob coação irresistível, ou ainda, se o contrato de compra e
venda não fosse anulado por coação, ele poderá pleitear direito à uma “recôndita” cláusula de retrovenda,
que estaria no campo da reserva mental dos contratantes, embora não explícita no texto do contrato de
compra e venda.
Podemos, então, dispor de algumas características específicas do pensamento jurídico: A – Não há,
quase sempre, uma premissa perfeita, ideal ao caso. O uso das premissas no direito é sempre temerário, elas
se adequam ao caso em níveis variados. Isto significa também que cada premissa escolhida dependerá de um
discurso que a justifique (capacidade retórica da persuasão); B – A conduta de Alcibíades também será
retoricamente defendida, será preciso sensibilizar o juiz (auditório) para demonstrar que Alcibíades foi
efetivamente vítima de coação ou reserva mental. A solução do caso se moverá pela razoabilidade
empenhada pelos argumentadores, pelo uso do bom senso; C – Haverá um confronto de argumentos entre
Próculo e Alcibíades, porque o primeiro tentará resistir na propriedade do imóvel, a ação será, portanto,
dialética porque discutida. Seria, portanto, a arte de dar e oferecer razões; Vejamos como cada característica
levantada se propõe se as compararmos ao pensamento de Aristóteles.
A – No direito não há, quase sempre, premissa perfeita, apoditica. O uso das premissas é temerário
porque elas se adequam ao caso ora mais ora menos, mas sempre de maneira aproximada. Isto significa
também que cada premissa escolhida dependerá de um discurso que justifique sua escolha. Como um tipo de
raciocínio que se aplica às áreas nas quais não dispomos de princípios imediatamente evidentes esta é a
especificidade dos raciocínios práticos.. Como ressalta Eemeren & Grootendorst & Kruiger: "In Aristotle's
Topics the term dialectic has a broader meaning. Here, dialectic is the art of reasoning using premisses which
are not evidently true." (EEMEREN; GROOTENDORST; KRUIGER - 1987, p.64).
No direito, assim como em todo pensamento dialético, a solução não emerge da colocação das
premissas, mas da colocação do problema. A solução gravita em torno a um caso específico e não a partir de
um sistema de hipóteses previamente dados. Esta idéia é precisamente a questão mais relevante na leitura de
Viehweg com relação à Tópica de Aristóteles. Há, por certo, a decisiva questão de escolha entre as
alternativas de solução para o caso-problema. Elas terão que ser valoradas pela razoabilidade e
adequabilidade aplicada ao caso.
B – A conduta de Alcibíades também será retoricamente defendida, será preciso sensibilizar o juiz
(auditório) para demonstrar que Alcibíades foi efetivamente vítima de coação ou que teria direito à teoria da
reserva mental. A característica principal da dialética é fazer uso da arte da racionalidade. Uma vez que as
premissas não são verdades evidentes, seu ajuste ao caso é a missão do argumentador. Seria pois a “art of
reasoning” evidenciada pelos interpretes de Aristóteles (EEMEREN; GROOTENDORST; KRUIGER -
1987, p.64).
Razoabilidade, bom senso. Se iniciarmos esta idéia aproveitando-nos do que diz Brunschwig:
“Lorque Aristote parle de dialectique, en effet, il se réfère toujours à la pratique du dialogue raisonné, à l’art
d’argumenter par questions et réponses, sur le modèle socratique.”[3] E do que diz Eemeren & Grootendorst
& Kruiger: “Dialectic was originally the term used to denote a particular argumentative technique in a
discussion or debate." BRUNSCHWIG - 1967. p.x). Vemos que sobre entimemas, fala-se em probabilidade
ao invés de evidência. Contudo, é preciso ter em mente que não se trata aqui de uma probabilidade
calculável, estatística, mas de uma probabilidade em sentido qualitativo. E está aí a idéia central da dialética –
que também serve ao direito. Veja que, para Perelman: “O que é aceito é o verossímil, mas não se trata de

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confundir esta verossimilhança com uma probabilidade calculável: ao contrário, o sentido do termo eulógos
que se traduz por 'geralmente aceito' ou 'aceitável', tem um aspecto qualitativo, se aproxima antes do termo
'razoável' que do termo 'provável'.” (PERELMAN – 1977, p.16).
C – Haverá um confronto de argumentos entre Próculo e Alcibíades, porque o primeiro tentará
resistir na propriedade do imóvel, a ação será, portanto, dialética. Sobre a dialética, cabe breve definição
prévia. Segundo Berti: “Dialética vem, com efeito, de dialégesthai, dialogar, mas não no sentido de
conversar, por exemplo, para entretenimento recíproco ou para passar o tempo, mas no sentido de discutir,
com intervenções de ambas as partes, contrastantes uma em relação à outra. Esta é uma primeira diferença
fundamental entre a apodíctica e a dialética: enquanto a primeira refere-se a um monólogo, o ensino, a
segunda refere-se a um diálogo” (BERTI – 1998, p.19).
O que caracterizará o pensamento jurídico é exatamente o esforço dialético que consiste em
discussão para escolha dos argumentos que decidirão a lide. Mas há, por certo, um confronto. Neste sentido
Eemeren & Grootendorst & Kruiger, ao disporem sobre a dialética em Aristóteles, afirmam que: "In
philosophical questions the truth will be revealed more expeditiously if we can find arguments both for and
against a certain philosophical point of view. Dialectic is thus the art of arguing for and against."
(EEMEREN; GROOTENDORST; KRUIGER - 1987, p.64).
Esse uso da dialética, relativo às ‘ciências filosóficas’, é chamado diaporésai. Berti o descreve da
seguinte maneira:

Permanecendo na atmosfera da encruzilhada, pode-se dizer que desenvolver a aporia consiste em procurar
prever para onde levam ambas as direções que aparecem diante de nós, por exemplo alcançando certa altura de
modo a distinguir se uma delas leva a lugares inacessíveis ou a um beco sem saída. É exatamente a operação que,
a propósito dos Tópicos, caracterizamos como dedução das conseqüências extremas de cada uma das duas
hipóteses opostas, que conduz ao objetivo de ver qual delas leva a uma contradição e qual, ao contrário, não. O
método, portanto, que aqui Aristóteles propõe para a metafísica coincide com o terceiro uso da dialética, o
‘científico’, isto é, ainda uma vez um método dialético, que denominaremos, por comodidade, procedimento
‘diaporético’. (BERTI – 1998, p.79).

Para que esse método, o diaporético, possa chegar a resultados seguros, é preciso examinar todas as
objeções, todas as argumentações opostas. A comparação com os debates judiciários é aqui evidente. Em
grande parte, a técnica argumentativa dialética se baseia em provas indiretas, como a reductio ad
impossibile, pois a argumentação consiste em conduzir o adversário à contradição. A defesa feita por
Aristóteles do princípio de não-contradição seria um exemplo paradigmático de como uma refutação
dialética pode ascender à condição de verdadeira demonstração. Aristóteles fala aqui até de um verdadeiro e
próprio ‘demonstrar’ (apodéixai) ainda que ‘por via de refutação’ (elenktikôs).

3.1.1 - Comparação dos casos citados O problema de Sofia e A Demanda de Alcibíades:

No problema enfrentado por Sofia, a solução é dedutível porque deve partir necessariamente das
premissas encontradas a priori no sistema. Logo, há para ela uma alternativa que decorre de um raciocínio
meramente formal, onde não há necessidade de criticar o conteúdo das premissas. A solução será tão
somente demonstrada e não fundamentada[4]. Já na demanda de Alcibíades, será preciso discutir as
proposições que serão tomadas como premissas, será preciso caracterizar as condutas de Alcibíades e de
Próculo como adequadas ao conteúdo da ou das premissas escolhidas. Mesmo assim, tudo acontece no
espaço da probabilidade, do aproximado e a hipótese levantada como solução é sempre temerária. Por isso,
torna-se necessário o empenho do argumentador, sua capacidade de persuasão. Isto tudo dependerá da
demonstração de razoabilidade e bom senso para convencimento do auditório e implicará até a arte poética,
porque isso facilitará a persuasão.
O direito está dentro do campo da retórica, pois sua principal missão é produzir consenso, via
adesão do auditório. Em Aristóteles, a retórica ocupa um posto intermediário entre a poética e a filosofia,
numa escala que é ascendente no sentido intelectualista. A retórica é definida como a "faculdade de ver
teoricamente o que, em cada caso, pode ser capaz de gerar a persuasão" (Arte Retórica, livro I, cap.2, I,
1355b25). A verdadeira retórica deve ser uma técnica rigorosa do argumentar. A retórica de Aristóteles é
sobretudo uma retórica da prova, do raciocínio, do silogismo aproximativo. Sobre essa questão, convém ter
em conta que Aristóteles não opunha exatamente emoções à razão. O saber prático e a noção ética de
virtude, para Aristóteles, envolvem emoções, que para serem racionais devem ser educadas. A emoção
educada estaria em harmonia com a boa vida e seria essencial, enquanto força motivadora da virtude. Sem
emoções seriam impossíveis ações virtuosas. Como resume Nussbaum: “All of this is part of the equipment
of the person of practical wisdom, part of what practical rationality is. Rationnality recognizes truth; the
recognition of some ethical truths is impossible without emotion; indeed, certain emotions centrally involve
such recognitions.” Aristóteles acredita, segundo a interpretação de Nussbaum, que a filosofia, sozinha, seria
incapaz de moldar as almas, sendo necessária, de início, uma espécie de treinamento das emoções, parte do
processo de educação (paideia), que deixaria as emoções estáveis e aptas para o filosofar (cf. NUSSBAUM
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1394
– 1996, pp.303-323, pp.316-317).
Ricoeur ressalta a amplitude da retórica aristotélica, que se relaciona ao mesmo tempo com a
poética e com a filosofia. Esta distinção, presente no interior da arte retórica, remete à diferença entre, de um
lado, o ponto de vista da literatura, da oratória, ou seja, de todos aqueles preocupados com a forma do
discurso, seu estilo e beleza, e, de outro lado, o ponto de vista estritamente argumentativo, ou seja, daqueles
preocupados com a estrutura e força persuasiva ou conclusiva dos argumentos. Os antigos retóricos, quando
se preocuparam com o fenômeno da adesão, o fizeram pensando apenas no efeito emotivo que o discurso
poderia gerar, ou seja, no estilo, expressão e recepção pelos ouvintes. Tal vertente tendeu a se centrar nos
ornamentos, contribuindo a tornar o estilo mais artificial, florido, ou bombástico. A aproximação com a
oratória é evidente, sendo tais estudos incluídos nos antigos tratados de retórica na teoria da elocutio, ou
teoria do estilo – que se centrava, sobretudo, no embelezamento estilístico do discurso –, e na compositio, ou
teoria da composição do discurso, que, juntas, formariam aquilo que Ricoeur chamou de retórica restrita.
Ricoeur observa que a retórica, ao se distanciar de sua base filosófica e aproximar-se da poética (enquanto
estudo de estilo), foi vítima do desprezo da tradição ocidental:

For Aristotle, rhetoric covers three areas. A theory of argumentation (inventio, the ‘invention’ of arguments
and proofs) constitutes the principal axis of rhetoric and at the same time provides the decisive link between
rhetoric and demonstrative logic and therefore with philosophy (this theory of argumentation by itself takes
up two-thirds of the treatise). Rhetoric also encopasses a theory of style (elocutio) and, finally, a theory of
composition (compositio). Compared to this, what the latest treatises on rhetoric offer us is a ‘restricted
rhetoric’, restricted first to a theory of style and then to the theory of tropes. The history of rhetoric is an
ironic tale of diminishing returns. This is one of the causes of the death of rhetoric: in reducing itself thus to
one of its parts, rhetoric simultaneously lost the nexus that bound it through dialectic to philosophy; and once
this link was lost, rhetoric became an erratic and futile discipline. (RICOEUR - 1996. pp.324-384. p.324).

Na interpretação de Ricoeur sobre a relação entre a retórica e a dialética aristotélica, ele ressalta o
seguinte ponto de contato: os dois se relacionam com verdades populares, opiniões aceitas pela maioria das
pessoas ou pelos mais sábios. Quanto às diferenças, primeiro, a retórica surge em situações concretas -
deliberações de assembléias políticas (gênero deliberativo), julgamentos no tribunal (gênero judicial) e em
discursos públicos que elogiam ou censuram (gênero epidítico), e em segundo lugar, que deriva da diferença
anterior, a arte retórica relaciona-se apenas com julgamentos em situações individuais. O que é o caso
preciso do direito, que exige que uma norma abstrata venha a concretizar-se via sentença judicial. Além
disso, a retórica não poderia ser absorvida em uma disciplina puramente lógica e argumentativa, pois é
dirigida ao ouvinte (Arte Retórica, 1404a4). A retórica não pode deixar de levar em consideração a
habilidade do falante e o estado de ânimo da audiência, incluindo, assim, ainda que de maneira
complementar, as emoções, paixões, hábitos e crenças (o pathos e o ethos).

4. – A questão ética do direito: crítica à erística e à sofística:

A proposta central deste texto é demonstrar que a retórica e a argumentação não compõem um
perigo para o direito em si, muito antes pelo contrário, lhe servem como métodos de raciocínio que podem
diminuir os riscos de erro. A dialética argumentativa e a retórica são, por conclusão, métodos que auxiliam a
efetividade da justiça.
Os vícios comuns do direito não partem das suas técnicas de raciocínio, mas de fatores externos,
com a má-fé dos argumentadores. Isso não faz da retórica um problema em si, porque haveria também em
qualquer uso do logos.
O raciocínio que não serve ao direito é exatamente o formal, pois este tipo de raciocínio é próprio
das ciências naturais, do mundo etéreo, perfeito. O direito está no mundo “sublunar”, imperfeito. O uso da
lógica apodítica no direito lhe exigiria premissas incondicionais, indemonstráveis. Este vício de entendimento
nos veio de quanto o direito se valia do jusnaturalismo ou jusracionalismo, crenças na verdade
transcendental. Se os conflitos jurídicos fossem como o problema de Sofia, a lógica formal seria útil. Mas os
enfrentamentos jurídicos são, usualmente, como os de Próculo e Alcibíades: seus atos não são capitados
dentro de uma dimensão geral, única. Há simulação, há certa concorrência de culpa, há destrato, há ganância.
Há, sobretudo, valores como o desejo de conservar a propriedade da casa. Neste campo, só a razoabilidade
que emerge da dialética tem serventia.
Quando houver ausência de ética na práxis jurídica, isso se dará no campo da dialética pelo nome de
erística, que é a corrupção da dialética. O que diferencia o silogismo dialético do erístico é que o primeiro se
funda em premissas prováveis, que Aristóteles define como aquelas “opiniões recebidas por todos, ou pela
maioria, ou pelos sábios, e, entre estes últimos, pelos mais notáveis e pelos mais ilustres” (Tópicos, liv.I,
cap.1, 100b), sendo a erística uma falsificação da dialética, uma vez que se assenta em opiniões que, na
aparência, são prováveis, mas que, na realidade, não são. A erística leva ao engano, a dialética à explicação
(radicais ex mais plica do latim: dobrar para fora, desdobrar) do problema.
O raciocínio dialético, tal como foi formulado por Aristóteles, foi grandemente injustiçado ao ser
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1395
equiparado à erística, a uma mera técnica a serviço de interesses mesquinhos. Segundo Berti:

O silogismo erístico, portanto, é apenas uma imitação ruim, uma contrafação do silogismo dialético, e em
geral a erística, ou seja, a prática do puro contestar (de eris, contestação, litígio), não é uma verdadeira
forma de racionalidade, mas muito mais uma deformação da forma autêntica de racionalidade que é a
dialética. Ela, efetivamente, não tem em mira o exame crítico de uma tese, mas apenas o sucesso na
discussão, obtido por qualquer meio, ainda que o mais desleal, isto é, com o engano (visto que é a tentativa
de fazer passar por realidade a aparência, o falso). (BERTI - 1998. p.26-27).

Nos Tópicos, Aristóteles mostra como o método dialético fornece conclusões verossímeis sobre
qualquer assunto proposto. Parece-nos adequado comparar esta postura a postura adotada pelos operadores
do direito. Tanto na Tópica quanto no direito há a construção de uma techné que se estrutura a partir de
habilidades racionais, discursivas, em busca de persuasão. A dialética é a prática da discussão orientada a
comprovar a força de uma tese, a práxis jurídica é uma discussão orientada a defender uma demanda.
Contudo, a falta de ética em qualquer um dos campos analisados se dá pela corrupção do logos (aqui lido no
sentido de sistema que produz as premissas). E a corrupção do logos seria uma questão externa à própria
dialética, porque não seria mais uma questão de raciocínio, mas de prevaricação dos argumentos.
Enquanto a lógica realiza uma demonstração irrefutável, pelo método das evidências, ou seja,
haveria uma ordem de ações que faria com que Sofia chegasse ao outro lado do rio com seus protegidos, os
entimemas ou silogismos dialéticos seriam capazes de produzir a defesa de Alcibíades, cujas premissas
podem ser refutadas.
Aristóteles classifica as premissas dos raciocínios dialéticos em quatro grupos: as provas, os
exemplos, as verossimilhanças e os sinais. Nenhuma dessas premissas possui o rigor das premissas lógicas e
apresentam grau de certeza variável. De cada dessas premissas deriva um tipo diferente de entimema: o
entimema apodíctico (cf. BARTHES - 1975. pp.147-221 e pp.191-192), o entimema indutivo[5] (cf. PLEBE
- 1978. p.45), o entimema anapodíctico[6] (cf. BARTHES - 1975. p.147-221 e pp.192-193) e o entimema
aparente[7] (cf. BARTHES - 1975. pp.147-221 e p.193). Os vícios do sistema devem ser acidentais, meros
erros, nunca forçosamente propostos. A própria lógica do sistema tende a solucionar as imperfeições do
próprio sistema. Mas se o vício é externo, a questão é de má-fé e isso nenhum sistema lógico está imune.
Berti encontra quatro utilidades da retórica (BERTI - 1998. pp.173-174): Ela permite evitar uma
coisa reprovável, ou seja, perder uma causa por inferioridade, Vez que o justo e o verdadeiro são por
natureza mais fortes que seus opostos, segundo Aristóteles. Ela permite argumentar onde não é possível uma
ciência mais exata, ensinando a usar argumentos a partir dos lugares-comuns (os topoi). Ela tem utilidade
científica e filosófica, pois, ao permitir que se persuada de coisas contrárias, desenvolve aporias em ambas as
direções. Ela pode ser proveitosa para saber usar justamente a capacidade de fazer discursos. Ora, se a práxis
jurídica se fizer valer destes 4 ganhos, cremos que estará a passos confiáveis no caminho da justiça. A justiça
à maneira jurídica, prática e não transcendental.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARTHES, Roland. A retórica antiga. In: COHEN, J., et. al. Pesquisas de retórica. Petrópolis:
Vozes, 1975.
BERTI, Enrico. As razões de Aristóteles. Tradução de Dion Davi Macedo. São Paulo: Loyola,
1998.
BRUNSCHWIG, Jacques. Introduction. In: ARISTÓTELES. Topiques. Tme I. Livres I-IV.
Tradução e introdução de Jacques Brunscwig. Paris: Les Belles Lettres, 1967.
EEMEREN, Frans H. Van; GROOTENDORST, Rob; KRUIGER, Tjark. Handbook of
Argumentation Theory: a critical survey of classical backgrounds and modern studies. Dordrecht-Holland /
Providence-USA: Foris Publications, 1987.
MARGUTTI PINTO, Paulo Roberto. A contribuição das Segundas Analíticas de Aristóteles para
uma análise da argumentação. Síntese Nova Fase. Belo Horizonte, v.21, n.65.
NUSSBAUM, Martha Craven. Aristotle on Emotions and Rational Persuasion. In: RORTY, Amélie
Oksenberg. Aristotle's Rhetoric. University of California Press, 1996.
PERELMAN, Chaïm. L'Empire rhétorique: rhétorique et argumentation. Paris:J.Vrin,1977.
PLEBE, Armando. Breve história da retórica antiga. São Paulo: EPU:EDUSP, 1978.
RICOEUR, Paul. Between rhetoric and poetics. In: RORTY, Amélie Oksenberg. Aristotle's
Rhetoric. University of California Press, 1996.
ROHDEN, Luiz. O Poder da Linguagem: a arte retórica de Aristóteles. Porto Alegre: Edipucrs,
1997.
SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma! Traduçãode João Maurício Adeodato. Anuário dos
Cursos de Pós-Graduação em Direito, Recife, n. 7.1995. Título original: Don’t mention the norm!
International Jounal for Semiotics of Law, IV/10.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1396
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Tradução de Tércio Ferraz Jr. Brasília: Editora da
UnB, 1979.

[1] Há, portanto, uma espécie de ignorância desejada por parte dos operadores do direito, que são retóricos, mas negam tal postura
por preconceito a idéia de retórica, ou mesmo por temer o estigma da sofistica. Neste sentido, é também possível pensar que a postura
formal é estratégica ou, no mínimo, altamente funcional, como propõe Katharina Sobota. (SOBOTA – 1995).
[2] Esse conhecimento é chamado por Aristóteles noûs, termo intraduzível, que no latim foi utilizado, a partir de Boécio, por
intellectus. Foi levado ao alemão como Vernunft e, depois de Kant, foi usado o termo latino ratio, sendo depois normalmente
traduzido por razão. Berti prefere traduzir o grego noûs por inteligência, apesar de todos os mal entendidos que também este termo
pode gerar.

[4] Sofia deverá levar a galinha, deixá-la na outra margem do rio e voltar para pegar o lobo, depois de levá-lo, deverá voltar com a
galinha e levar o milho. Por último, volta para buscar a galinha. O lobo e o milho são compatíveis, portanto, Sofia deve isolar sempre
a galinha do contato com qualquer outro ente do problema.
[5] A indução é as vezes oposta ao entimema e noutras tido como uma de suas sub-espécies.
[6] A certeza de tal entimema está na idéia de geral que, ao contrário do universal, é não-necessário e determinado pela opinião do
maior número.
[7] O sinal é um indício mais ambíguo, muito incerto. De tão incerto, Quintiliano o exclui da técnica do orador.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1397