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REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO PROCESSUAL - RBDPro


Diretores
Lúcio Delfino
Fernando Rossi

Conselho Editorial
Alexandre Freitas Câmara Eduardo da Fonseca Costa José Roberto dos Santos Bedaque
Ana Paula Chiovitti Eduardo Talamini José Rogerio Cruz e Tucci
Antonio Carlos Marcato Ernane Fidélis dos Santos Luciano Borges Camargos
Jurandir Sebastião
Antonio Gidi Evaldo Marco Antônio Lídia Prata Ciabotti
A. João D’Amico Fredie Didier Jr. Luiz Eduardo R. Mourão
Araken de Assis Glauco Gumerato Ramos Luiz Fernando Valladão Nogueira
Aristoteles Atheniense Gil Ferreira de Mesquita Luiz Fux
Arruda Alvim Humberto Theodoro Júnior Luiz Guilherme Marinoni
Jefferson Carús Guedes Luiz Rodrigues Wambier
Carlos Alberto Carmona
Marcelo Abelha
Carlos Henrique Bezerra Leite J.E. Carreira Alvim Marcelo Lima Guerra
Cassio Scarpinella Bueno J.J. Calmon de Passos (in memoriam) Maria Elizabeth de Castro Lopes
Chedid Georges Abdulmassih João Batista Lopes Mariângela Guerreiro Milhoranza
Claudiovir Delfino João Delfino Ovídio A. Baptista da Silva (in memoriam)
Daniel Mitidiero Jorge Henrique Mattar Petrônio Calmon Filho
Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias
Darci Guimarães Ribeiro José Alfredo de Oliveira Baracho (in memoriam) Sérgio Cruz Arenhart
Djanira Maria Radamés de Sá José Carlos Barbosa Moreira Sérgio Gilberto Porto
Donaldo Armelin José Maria Rosa Tesheiner Teresa Arruda Alvim Wambier
Eduardo Arruda Alvim José Miguel Garcia Medina Teori A. Zavascki
Conselho de Redação
André Menezes Delfino José Henrique Mouta Luiz Gustavo de Freitas Pinto
Bruno Campos Silva Leonardo Vitório Salge Marcus Vinícios Correa Maia
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Helmo Marques Borges Luciana Fragoso Maia Ricardo Delfino
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Yves Cássius Silva
Conselho Internacional
Alvaro Pérez Ragone (Chile) Miguel Teixeira de Sousa (Portugal) Juan Montero Aroca (Espanha)
Edoardo Ricci (Itália) Paula Costa e Silva (Portugal)

R454 Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. ano 15,


n. 59, jul./set. 2007. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

Trimestral
ISSN 0100-2589

Publicada do n. 1, jan./mar. 1975 ao n. 14, abr./jun.1978
pela Vitória Artes Gráfica, Uberaba/MG.
Publicada do n. 15, jul./set. 1978 ao n. 58, abr./jun. 1988
pela Editora Forense, Rio de Janeiro/RJ.
Publicação interrompida em 1988 e retomada pela
Editora Fórum em 2007.

1. Direito processual. I. Fórum.

CDD: 347.8 CDU: 347.9

© 2011 Editora Fórum Ltda.


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Sumário

Editorial...........................................................................................................................................................................7

DOUTRINA

Artigos

Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): preceito intangível?
Alexandre Paulichi Chiovitti................................................................................................................................. 11

Dever de gestão processual adequada


Edilton Meireles........................................................................................................................................................ 21
1 Introdução............................................................................................................................................. 21
2 Da gestão processual: poder ou dever?...................................................................................... 21
3 Princípios constitucionais regentes das atribuições do juiz................................................ 24
4 Da gestão processual......................................................................................................................... 26
5 Conclusão.............................................................................................................................................. 33
Referências............................................................................................................................................ 34

O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura?


Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa.......................................................................................... 37
1 Processo e pandectística.................................................................................................................. 37
2 Processo e tópica................................................................................................................................ 41
3 Da teoria romanista à teoria clássica: a ação como direito.................................................. 42
4 Da teoria clássica à moderna: a ação como direito público................................................ 46
5 Abstração e concretude.................................................................................................................... 48
6 Exemplificando abordagens: concretista x abstrativista...................................................... 50
7 A ação e os privatistas, a jurisdição e os publicistas............................................................... 52
Referências............................................................................................................................................ 56

Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de


políticas públicas
Julio Pinheiro Faro.................................................................................................................................................... 57
1 Introdução............................................................................................................................................. 57
2 O que são políticas públicas........................................................................................................... 58
3 Necessidade de controle e suas limitações............................................................................... 62
4 A exigibilidade das obrigações de fazer constitucionais...................................................... 66
5 Mecanismos de efetivação da tutela específica...................................................................... 69
6 Conclusão.............................................................................................................................................. 77
Referências............................................................................................................................................ 78

O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela executiva no Estado


Democrático de Direito brasileiro
Leonardo Oliveira Soares....................................................................................................................................... 81
1 Introdução............................................................................................................................................. 81
2 Efetividade do processo: reformas legislativas já implementadas e a Emenda
Constitucional nº 45........................................................................................................................... 82
3 Princípio da menor onerosidade/Garantias de ordem material e processual.............. 83
4 Princípio do interesse do credor ................................................................................................... 85
5 Conflito entre os princípios da menor onerosidade (dignidade da pessoa
humana) e do interesse do credor (efetividade/celeridade) na esfera
jurisdicional........................................................................................................................................... 86
6 Observação final ................................................................................................................................. 91
7 Conclusões............................................................................................................................................ 91
Referências............................................................................................................................................ 92

Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual


brasileiro
Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende...................................................................... 95
1 Introito e delimitação do problema............................................................................................. 95
2 Generalidades a respeito da teoria geral do direito e da teoria geral do
processo...............................................................................................................................................101
2.1 Dos atos e fatos jurídicos em geral.............................................................................................101
2.2 Dos atos e fatos processuais.........................................................................................................102
2.3 Ato processual: classificação.........................................................................................................104
3 Dos pronunciamentos judiciais no processo civil.................................................................105
3.1 Das decisões proferidas pelo Juízo singular............................................................................108
3.1.1 Da decisão interlocutória...............................................................................................................108
3.1.2 Da sentença........................................................................................................................................110
3.2 Das decisões proferidas pelo órgão colegiado......................................................................117
3.2.1 Dos acórdãos......................................................................................................................................117
3.2.2 Das decisões monocráticas...........................................................................................................118
3.3 Do despacho.......................................................................................................................................119
4 Dos pronunciamentos judiciais no processo penal.............................................................120
4.1 Dos atos decisórios...........................................................................................................................122
4.1.1 Dos despachos de expediente.....................................................................................................122
4.1.2 Das decisões.......................................................................................................................................122
4.1.2.1 Das decisões interlocutórias.........................................................................................................124
4.1.2.1.1 Decisões interlocutórias simples.................................................................................................124
4.1.2.1.2 Decisões interlocutórias mistas...................................................................................................125
4.1.2.2 Das decisões definitivas ou sentenças em sentido estrito.................................................126
4.2 Dos atos instrutórios........................................................................................................................128
4.3 Dos atos de documentação..........................................................................................................128
4.4 Considerações finais........................................................................................................................128
5 Conclusões..........................................................................................................................................129
Referências..........................................................................................................................................131

Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado


Democrático de Direito
Marcos Ribeiro Marques......................................................................................................................................135
Introdução...........................................................................................................................................135
1 O conceito de paradigma..............................................................................................................136
2 Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito..........................................................137
3 O Estado Democrático de Direito na Constituição de 1988..............................................141
4 A teoria do processo como relação jurídica............................................................................142
5 A instrumentalidade do processo...............................................................................................144
6 O processo como procedimento em contraditório..............................................................146
7 O modelo constitucional de processo.......................................................................................148
8 O contraditório, a ampla defesa e a isonomia........................................................................149
9 A instrumentalidade do processo sob a ótica do Estado Democrático
de Direito.............................................................................................................................................151
10 O processo como procedimento em contraditório e o Estado Democrático
de Direito.............................................................................................................................................153
Conclusão............................................................................................................................................153
Referências..........................................................................................................................................154

O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio, anulação de


casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: inconstitucionalidade
à vista no Novo Código de Processo Civil?
Rafael José Nadim de Lazari...............................................................................................................................157
1 Linhas prolegominais......................................................................................................................157
2 Aspectos formais do foro privilegiado da mulher para as ações de divórcio,
anulação do casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável.............159
3 A constitucionalidade deste foro e a validade do novo regramento no Código
de Processo Civil em elaboração.................................................................................................164
4 Linhas derradeiras............................................................................................................................168
Referências..........................................................................................................................................169

Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial


em sociedade empresária
Ricardo Padovini Pleti...........................................................................................................................................171
Introdução...........................................................................................................................................171
1 O instituto no Brasil..........................................................................................................................175
1.1 O Esboço do Código Civil de Teixeira de Freitas....................................................................175
1.2 O Código Civil de 2002....................................................................................................................176
1.3 A resistência à aplicação da medida..........................................................................................178
1.4 Posições jurisprudenciais e doutrinárias a respeito da tutela interventiva.................181
1.4.1 Orientações jurisprudenciais sobre a intervenção...............................................................186
1.4.1.1 A tutela cautelar................................................................................................................................186
1.4.1.2 A tutela antecipatória e a tutela específica de obrigação de fazer ou não
fazer.......................................................................................................................................................188
1.4.2 Opiniões doutrinárias sobre a intervenção.............................................................................191
1.4.2.1 A tutela cautelar................................................................................................................................191
1.4.2.2 A tutela antecipatória e a tutela específica de obrigação de fazer ou não
fazer.......................................................................................................................................................194
Conclusão............................................................................................................................................198
Referências..........................................................................................................................................199

O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação de novo


fundamento de fato na apelação: a inteligência do art. 517 do CPC
Thiago Colnago Cabral.........................................................................................................................................205
1 Introdução...........................................................................................................................................205
2 O sistema de preclusões do Código de Processo Civil........................................................206
3 A alegação de nova questão de fato na apelação................................................................209
4 Conclusão............................................................................................................................................216
Referências..........................................................................................................................................217

Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL


Umberto Celli Junior.............................................................................................................................................219
1 Introdução...........................................................................................................................................219
2 A litispendência no Direito interno – Características, fundamentos
e objetivos...........................................................................................................................................220
3 A evolução da litispendência internacional no Direito comparado
e brasileiro...........................................................................................................................................222
4 Considerações finais........................................................................................................................232
Referências..........................................................................................................................................233

RESENHA

DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos
processuais. Salvador: JusPodivm, 2011.
Bruno Garcia Redondo.........................................................................................................................................237

Índice..........................................................................................................................................................................239

Instruções de publicação para os autores.....................................................................................................245


Editorial

Registramos, neste espaço, a realização do Congresso de Direito


Processual de Uberaba-MG, já em sua 5ª edição, desta vez com o desígnio de
homenagear o advogado Claudiovir Delfino. O evento foi um sucesso, pres-
tigiado por mais de oitocentos participantes, com palestras de alto nível,
proferidas, entre outros, pelos professores Luiz Rodrigues Wambier, Daniel
Amorim Assunção Neves, Rosemiro Pereira Leal, Antônio Cláudio da Costa
Machado, Cassio Scarpinella Bueno, Luiz Flávio Gomes, José Anchieta
da Silva, Luiz Fernando Valladão Nogueira, Humberto Theodoro Júnior,
Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Leonardo de Faria Beraldo, Wagner
Guerreiro, Eduardo da Fonseca Costa e Glauco Gumerato Ramos. A orga-
nização coube ao Instituto dos Advogados de Minas Gerais – 1ª Seção, e
também ao Centro de Estudos e Promoção ao Acesso à Justiça, presididos,
respectivamente, pelos Doutores João D’Amico e Fernando Rossi.
O periódico traz, de sua vez, onze ensaios doutrinários. Dele par-
ticiparam Alexandre Araújo Costa, Alexandre Paulichi Chiovitti, Cauã
Baptista Pereira de Resende, Edilton Meireles, Henrique Araújo Costa,
Julio Pinheiro Faro, Leonardo Oliveira Soares, Magno Federici Gomes,
Marcos Ribeiro Marques, Rafael José Nadim de Lazari, Ricardo Padovini
Pleti, Thiago Colnago Cabral e Umberto Celli Junior.
Também uma resenha é ofertada como orientação de leitura. Coube,
enfim, ao brilhante Professor Bruno Garcia Redondo apresentar a pres-
tigiada obra Teoria dos fatos jurídicos processuais, escrita pelos renomados
Fredie Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira.
É nosso desejo que a edição agrade a todos.

Os Diretores

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 7, out./dez. 2011
DOUTRINA
Artigos
Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): preceito
intangível?
Alexandre Paulichi Chiovitti
Mestrando em Processo Civil pela PUC-SP. Especialista em Processo Civil. Advogado em São Paulo.

Palavras-chave: Ampla defesa. Código de Processo Civil. Princípios cons-


titucionais.

Como é cediço, a Constituição Federal erigiu a ampla defesa como


garantia fundamental aos litigantes em processo judicial e administrativo,
assegurando-lhes todos os meios e recursos inerentes.1 2 Aliás, o legislador
constituinte originário conferiu ao instituto o caráter de cláusula pétrea,
insuscetível sequer de proposta tendente a aboli-la.3
Tal predicado constitucional revela-se de importância capital, em
especial nos ordenamentos jurídicos qualificados como democráticos e de
direito, como é o nosso. Mais do que isso, a garantia em questão aponta
para o repúdio aos abusos que poderiam ser cometidos caso não houvesse
tal princípio.
Neste sentido, o professor Alexandre de Moraes leciona que “por
ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condi-
ções que lhe permitem trazer para o processo todos os elementos tenden-
tes a esclarecer a verdade ou mesmo calar-se, se entender necessário”.4
No mesmo sentido Celso Ribeiro Bastos aduz que “por ampla
defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições
que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes
a esclarecer a verdade. É por isso que ele assume múltiplas direções, ora
se traduzindo na inquirição de testemunhas, ora na designação de um
defensor dativo, não importando, assim, as diversas modalidades, em um
primeiro momento”.5

1
Nos termos seguintes: “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
2
Adotamos, aqui, a célebre distinção propiciada por Ruy Barbosa, segundo o qual, no texto da lei fundamental,
as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos,
e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa do direito, limitam o poder. Aquelas instituem
direitos; estas, as garantias.
3
CF. art. 60, §4º, IV.
4
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2005. p. 366.
5
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 226.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
12 Alexandre Paulichi Chiovitti

No processo, a ampla defesa pode ser conceituada como a “opor-


tunidade de o réu contraditar a acusação, através de previsão de termos
processuais que possibilitem a eficiência da defesa”.6
O princípio demonstra tamanha força e importância perante o
orde­namento brasileiro, que o STF chegou a desconstituir os efeitos da
coisa julgada material, em vista de ofensa à ampla defesa. Na ocasião ale-
gou-se inércia do defensor dativo, em processo penal, que não apresentou
as respectivas razões no recurso de apelação manejado contra sentença
condenatória. O Tribunal, na ocasião, considerou inescondível a ofensa ao
princípio da ampla defesa, e, por consequência, desconstituiu os efeitos da
coisa julgada material, propiciando ao condenado a oportunidade para
apresentar razões ao recurso interposto.7
No âmbito administrativo o entendimento não é diverso. A doutrina
pontifica que a ofensa à ampla defesa carreia à nulidade absoluta. Neste sen-
tido é que Hely Lopes Meirelles assevera que “processo administrativo sem
oportunidade defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido
reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do
devido processo legal, ou, mais especificamente, da garantia de defesa”.8
São tantas e tão variadas as decisões judiciais que atestam ofensa ao
princípio da ampla defesa, que descabe trazê-las em maior número, tama-
nha é a difusão e amplitude da matéria. Neste passo, o que se quer ressaltar
é a extrema abrangência e prestígio do princípio da ampla defesa perante
o ordenamento jurídico brasileiro, como não poderia deixar de ser.
“Esse princípio, guindado à condição de garantia constitucional,
significa que é preciso dar ao réu possibilidade de saber da existência de
pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos processuais subseqüentes,
às partes (autor e réu), aos terceiros e aos assistentes, e garantir a possível
reação contra decisões, sempre que desfavoráveis”.9

6
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 58.
7
STF. HC nº 85.239/SP. Segunda Turma. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 22.02.2005. Ementa: Habeas
Corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Dúvida sobre a tempestividade do desejo de apelar manifestado pelo
próprio condenado. 4. Inércia do defensor dativo. 5. Ofensa ao princípio da ampla defesa. 6. Prevalência da
interpretação mais favorável ao réu. 7. Admissibilidade do recurso. 8. Ordem deferida. Na ocasião, sustentou o
relator: “(...). Com efeito, a inércia do defensor dativo e a equivocada intempestividade do recurso implicaram
o trânsito em julgado do apelo, em flagrante ofensa à garantia constitucional da ampla defesa. Nestes termos,
defiro o habeas corpus para que, afastada a preliminar de intempestividade, seja desconstituído o trânsito
em julgado da ação penal, abrindo-se prazo para apresentação das razões recursais. (...)”.
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 631.
9
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de
processo civil. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 70-71.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): preceito intangível? 13

O princípio da ampla defesa é tão importante para nós, que se chega,


inclusive, a mencioná-lo como instituto que não pode ser, sequer, poster-
gado ou sofrer qualquer sorte de restrições. “É um princípio universal nos
Estados de Direito, que não admite postergação nem restrições na sua
aplicação”.10 Ou, ainda, que possibilita “trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade”.11
Mas, e aqui adentraremos ao verdadeiro escopo deste estudo, será
que assim o é? O princípio da ampla defesa é ilimitado, intangível e pos-
sibilita a extração de quaisquer meios de provas visando a verdade dos
fatos? Noutras palavras, não admite restrições?
Logo de início, e adiantando nossas conclusões, salientamos não
concordar totalmente com os entendimentos acima mencionados.
Realmente, apesar de imprescindível, o princípio da ampla defesa com-
porta restrições, as quais podem estar previstas tanto na legislação consti-
tucional como na infraconstitucional.
Assim, num primeiro momento, impende a extração do exato con-
texto do art. 5º, LV, da Constituição Federal, para, depois, analisarmos
algumas hipóteses possíveis de restrições ao direito de defesa.
Neste prisma, releva destacar que a exegese da citada norma prevê
seja assegurada a ampla defesa aos litigantes, com os devidos meios e
recursos inerentes.
Destarte, como pode ser observado, a Constituição Federal do Brasil
não exige a efetiva observância desenfreada da ampla defesa, mas, sim,
que este preceito seja assegurado aos litigantes em processo judicial ou
administrativo. Ou seja, a Magna Carta federal não impõe a efetivação do
direito de defesa, apenas assegura, a quem a quiser utilizá-la, de valer-se
dos meios apropriados.
Esta primeira ideia pode parecer sem qualquer utilidade para o que
pretendemos defender, já que decorre de uma interpretação lógica tirada
da regra comentada; contudo, ao contrário, ao menos em nosso sentir,
revela que a ampla defesa não é um preceito tão insofismável como quer
parecer para a doutrina vista acima.
Ora, como a Constituição Federal não impõe seja sempre exercida a
ampla defesa de forma eficaz e verdadeira, mas apenas garante tal direito
a quem quiser exercê-la, subentende-se possa haver restrições em seu con-
teúdo, o que afasta a assertiva da intangibilidade defendida por alguns

MEIRELLES, op. cit., p. 634.


10

BASTOS, op. cit, p. 226.


11

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
14 Alexandre Paulichi Chiovitti

doutrinadores e confere respaldo para que a legislação infraconstitucional


assim a idealize pormenorizadamente.
Como prova inescondível de que a ampla defesa poderá sofrer res-
trições em seu conteúdo, a própria Constituição Federal possibilita seja
mitigada a força do comando normativo contido no art. 5º, LV, quando
prevê a inadmissibilidade de serem obtidas provas por meios ilícitos.12
Isto porque, segundo Celso Ribeiro Bastos “nenhum direito reco-
nhecido na Constituição pode revestir-se de um caráter absoluto”. E segue
o autor: “o direito à prova, derivado da ampla defesa, não significa que o
interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova, mas,
apenas, que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos
cruciais a serem apreciados, ou seja, daquelas que podem influenciar no
julgamento; o que contribui também para a celeridade da prestação juris-
dicional, elemento essencial para a efetivação da Justiça”.13
Outras restrições ao direito da ampla defesa podem ser encontradas
no texto da Constituição Federal, como, por exemplo, aquela extraída do
art. 21, XXIII, que prevê a responsabilidade objetiva para as hipóteses de
danos decorrentes de atividade nuclear. E, também, sob este enfoque, a
responsabilidade objetiva do Estado por danos causados aos particulares,
nos termos do art. 37, §6º.
A responsabilidade objetiva configura, em nosso modo de ver, uma
restrição à ampla defesa, vez que retira de uma das partes um dos argu-
mentos de que poderia valer-se para implementar sua defesa: a existência
de culpa ou dolo. Desta forma, enquanto na responsabilidade subjetiva,
a parte pode utilizar a inexistência de culpa ou dolo como elemento para
escusar-se à obrigação, na responsabilidade objetiva tal direito fica afasta-
do por ser dispensável sua indagação.14
A esta altura poder-se-ia indagar que as únicas hipóteses de restri-
ções à ampla defesa seriam aquelas decorrentes do próprio texto cons-
titucional, como decorrência da harmonia dos princípios esculpidos no

12
A tal preceito constitucional, primeiramente a jurisprudência, e depois a própria legislação infraconstitucional
(CPP, art. 157, §1º), encampou e alargou a noção da impossibilidade da obtenção de provas ilícitas, agora
decretando, também, a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, com lastro em doutrina alienígena
(fruits of the poisonous tree).
13
BASTOS, op. cit, p. 228.
14
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 1014, destaca as hipóteses limitadas de defesa que podem ser levantadas quando se tratar de
responsabilidade objetiva. Para o autor, “as causas clássicas de exclusão da responsabilidade são: a) caso
fortuito ou força maior, deixando de lado a discussão acerca do entendimento de que constituem a mesma
coisa; e b) culpa exclusiva da vítima, pois são as únicas com força de romper o liame causal entre a atuação
do Estado e o dano verificado”.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): preceito intangível? 15

bojo da Magna Carta federal, e que, por consequência, quaisquer outras


mitigações tarjar-se-iam da mácula da inconstitucionalidade.
Porém, mais uma vez, ousamos discordar desse raciocínio.
Deveras, a legislação infraconstitucional brasileira está repleta de
casos em que o princípio da ampla defesa encontra-se mitigado, ou seja,
sofre restrições em sua plenitude de forma a abrandar aquele entendi-
mento de que, através dele, deve-se propiciar às partes a mais ampla pos-
sibilidade de discussão de fatos e dilação probatória.
O já citado em nota acima art. 157, e respectivo §1º, do Código de
Processo Penal são exemplos cristalinos, os quais impedem às partes valer-se
de provas obtidas por meios ilícitos ou derivadas destas. É bem verdade
que o caput do art. 157 do CPP está lastreado em diretriz constitucional —
atinente ao comando inserto no art. 5º, LVI — (o que poderia afastar as
conclusões que ora se defende); mas o §1º da norma citada, por sua vez,
não encontra disposição semelhante na Carta Magna, o que permite uma
primeira impressão da restrição infraconstitucional ao direito da ampla
defesa. Ou seja, a inadmissibilidade de utilização de provas derivadas das
ilícitas encontra guarida em disposição infraconstitucional, que não está
lastreada em preceito constitucional, mas, nem por isso, é tida como con-
trária à Constituição Federal.15 16
Mas o processo penal não é o único instrumento legislativo infra-
constitucional que traz restrições à ampla defesa. No Código de Processo
Civil, bem como na legislação extravagante, outros exemplos existem,
hábeis a comprovar as assertivas ora deduzidas.
Neste particular, servimo-nos das lições de Vicente Greco Filho que
pontifica que “ampla defesa, porém, não significa oportunidades ou prazos
ilimitados. Dentro do que a prática processual ensina, a lei estabelece os

15
Neste sentido: STF. AP nº 307-3/DF. Plenário. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU, 13 out. 1995 – “(...) a prova ilícita, entre
nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador,
razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de
um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor
que se sobrelevam, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão
aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito Democrático (...)”.
16
Não se ignora a construção legal (CPP, art. 157, §2º) doutrinária e jurisprudencial que retratam a mitigação
dos rigores dos efeitos da inadmissibilidade das provas ilícitas ou derivadas destas, desde que fundadas em
outras provas, lícitas, que autorizam o édito condenatório. Com tal entendimento: STF. Segunda Turma. RHC nº
74.807/MT. Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 22.04.1997. Ementa: “(...). A prova ilícita, caracterizada
pela violação de sigilo bancário sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia, não
compromete a validade das demais provas que, por ela não contaminadas e delas não decorrentes, integram
o conjunto probatório. (...). Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por
meios ilícitos, que devem ser desentranhados dos autos, não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto
remanesce prova lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade. (...)”.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
16 Alexandre Paulichi Chiovitti

termos, os prazos e os recursos suficientes, de forma que a eficácia ou não,


da defesa dependa da atividade do réu, e não das limitações legais. O réu
é também obrigado a cumprir os prazos da lei, nada podendo argüir se os
deixou transcorrer sem justo motivo”.17
Deste modo, os institutos da revelia e da preclusão confirmam as
alusões ora comentadas. São causas que restringem às partes a possibili-
dade de manejar defesa.
O Código de Processo Civil possui ainda, em outras passagens, res-
trições à ampla defesa, seja condicionando as hipóteses de alegações
defensivas ou, ainda, mitigando a produção probatória.
Neste passo, podem ser vislumbradas algumas hipóteses de restri-
ções de defesa, como na hipótese do art. 1.054 do CPC, nos embargos de
terceiro, onde o terceiro credor com garantia real estará jungido às hipó-
teses restritas de defesa elencadas nos três incisos correspondentes.18 19
Há várias outras situações de restrições à ampla defesa consagradas no
Código de Processo Civil; porém a intenção, aqui, não é trazer um rol exaus-
tivo destas, mas, tão somente, referendar que lei infraconstitucional efetiva-
mente, em algumas hipóteses, restringe o direito de defesa das partes.20 21
A Lei nº 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor — consagra
outras hipóteses em que o direito de defesa está restrito à determinadas
alegações. Com efeito, os arts. 12, §3º,22 e 14, §3º,23 preveem casos em que

17
GRECO FILHO, op. cit., p. 58.
18
Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poderá o embargado alegar que:
I – o devedor comum é insolvente; II – o título é nulo ou não obriga a terceiro; III – outra é a coisa dada em
garantia.
19
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação
extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 274, asseveram que “na contestação dos
embargos de terceiro credor com garantia real, a defesa não é irrestrita, pois o embargado só pode alegar as
matérias enumeradas taxativamente no CPC 1054. Não se pode ampliar o rol constante da norma analisada”.
20
Segue exemplo lembrado pela jurisprudência: STF. Primeira Turma. AI nº 631.856 AgR/AM. Relator: Min.
Menezes Direito. Julgamento: 23.10.2007. Ementa: “Agravo regimental. Recurso extraordinário. Ação de
indenização por dano causado por acidente de trânsito. Indeferimento de diligência probatória. Cerceamento
de defesa. Inocorrência. 1. Não incorre em ofensa à ampla defesa o indeferimento de diligência probatória tida
por desnecessária. 2. Não se abre a via do recurso extraordinário para o reexame de fatos e provas. Incidência
da Súmula nº 279 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido”.
21
E ainda: STF. Primeira Turma. HC nº 88.730/RJ. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 14.11.2006.
Ementa: (...). I – O julgamento do recurso por decisão monocrática, com base no art. 557 do Código de Processo
Civil, não gera ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Não obstante o reconhecimento da
importância da sustentação oral como elemento de defesa, a necessidade de racionalização do funcionamento
dos tribunais impõe a instituição de mecanismos que tornem dinâmica a prestação jurisdicional. (...)”.
22
CDC, Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação
ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos. (...) §3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado
quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no
mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
23
CDC, Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): preceito intangível? 17

a possibilidade de defesa encontra-se limitada àquelas hipóteses descritas


de maneira taxativa.
Também no que concerne à legislação extravagante não se pretende,
dada sua extensão, esgotar todos os casos em que ocorrerem restrições ao
direito de defesa.24 As hipóteses servem apenas para ilustrar a questão ati-
nente à possibilidade de leis infraconstitucionais restringirem o princípio
da ampla defesa.
E tais restrições ao princípio da ampla defesa não devem, absolu-
tamente, serem tidas como inconstitucionais ou não recepcionadas pela
Carta Política. Isto porque, o procedimento legal a ser desenvolvido em
cada hipótese deve coadunar-se aos escopos daquela determinada situa-
ção em litígio.
O princípio da ampla defesa não se destacaria com maior vigor,
caso tivesse de ser observado, de maneira desmedida, em todos os pro-
cessos judiciais e administrativos. A atenuação de suas diretrizes, nas
diversas situações que a lei o prevê, por sua vez, não o impele à submissão
valorativa frente a outros institutos. Pelo contrário, as restrições da ampla
defesa corroboram o valor que este princípio possui em relação ao ordena-
mento jurídico brasileiro, de forma a persuadir que, em cada caso, haverá
a possibilidade de ser adotada uma determinada hipótese de defesa para
resguardar os interesses dos litigantes.
A possibilidade de limitação da defesa nas diversas situações previstas
em lei apenas reforça o caráter imprescindível deste postulado constitucional
em relação ao objeto litigioso disputado em juízo ou administrativamente.
Lecionava o professor Miguel Reale que na hipótese de conflitos
entre princípios de Direito, a questão resolve-se ou ameniza-se através de
processos interpretativos, onde as arestas agressivas vão aparando-se dada
a correlação com as demais normas em sentido global do ordenamento,
preferindo-se a regra corolária à razão e à justiça. Isto porque “o Direito
assim o exige, por mais que isto nos possa causar estranheza, sobretudo
aos jovens tocados pela chama do ideal e seduzidos pela beleza dos atos
heróicos. A experiência histórica do Direito demonstra-nos que a Justiça
é o valor mais alto, mas pode não ser o mais urgente, inclusive porque,

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) §3º O fornecedor de serviços só
não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro (...).
24
A Lei de Locações — nº 8.245/91 — em seu art. 67, V, traz hipóteses de restrições de defesa na ação de
consignação de aluguéis e acessórios da locação.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
18 Alexandre Paulichi Chiovitti

quando se preservam a ordem e a paz, também se preservam as condições


para a reconquista do justo”.25
Obviamente que não se está querendo denegrir o princípio da ampla
defesa ao ócio. Como dissemos acima, este preceito de ordem constitucio-
nal mostra-se de inegável importância prática, vez que afasta desmandos e
abusos das autoridades ou partes mais fortes nas relações jurídicas. O prin-
cípio da ampla defesa, a bem da verdade, revela-se como uma das facetas
da dignidade da pessoa humana, princípio constitucional fundamental que
permite sejam rechaçadas quaisquer ilações ou acusações contra as pessoas.
O intuito deste estudo é, apenas, restringir o conteúdo da ampla
defesa, ao contrário do que sustentam alguns juristas que o veem como
intangível e irrestrito. Nossa intenção, assim, é relativizar o conteúdo da
ampla defesa frente aos demais ramos do direito, em especial o processo.
Isto porque, “relativizar significa impor limites e parâmetros de ava-
liação. Em uma acepção comum, ‘relativizar os textos normativos’ equi-
vale a confrontá-los com a própria razoabilidade ou ao senso comum de
Justiça, devendo sobressair este último, numa hipotética impossibilidade
de conciliação. Neste sentido, entende-se que não é o juiz um leitor de
regras jurídicas, cabendo-lhe efetuar análises metajurídicas e ponderações
tanto para conhecer o Direito, como para aplicá-lo”.26
Aliás, como lembra Celso Ribeiro Bastos, não obstante os princípios
constitucionais merecem atenção especial, por vezes há choques entre eles,
quando será necessária a devida harmonização e cedência recíproca.27
“Desse modo, acredita-se que a regra constitucional deve ser tem-
perada sob os parâmetros do princípio da proporcionalidade, que traduz
a justa medida dos institutos jurídicos, ou, por outra maneira, o princípio
de proibição do excesso”.28
Para concluir, sintetizamos que, sem embargo da importância do
princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), que confere a
inteireza necessária ao ordenamento jurídico brasileiro no que concerne à
dignidade da pessoa humana, evitando abusos e desmandos, ainda assim,
tal preceito não deve ser encarado como intangível, irrestrito, sem limites.

25
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, p. 314.
26
JORDÃO, Eduardo. Abuso de direito. Salvador: JusPodivm, 2006. p. 24.
27
BASTOS, op. cit, p. 57.
28
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, p. 140.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): preceito intangível? 19

Existem, sim, limites ao princípio da ampla defesa. Tais limites estão


espalhados pelo ordenamento jurídico brasileiro em disposições constitu-
cionais e infraconstitucionais, sem que estas possam ser tidas como con-
trárias à Magna Carta brasileira.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

CHIOVITTI, Alexandre Paulichi. Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): preceito intangível?. Revista
Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./
dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 11-19, out./dez. 2011
Dever de gestão processual adequada
Edilton Meireles
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de Direito
Processual Civil na Universidade Federal da Bahia (UFBa). Professor de Direito na Universidade
Católica do Salvador (UCSal). Membro do IBDP. Membro da Associacion Iberoamericana de Dere-
cho del Trabajo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior. Desembargador
do Trabalho na Bahia.

Resumo: No presente trabalho, abordamos o dever de gestão processual


enquanto atribuição do juiz. Destacamos que, no exercício dessa atribuição
do juiz, cabe ao magistrado pautar sua conduta mais diretamente em dois
princípios constitucionais: da eficiência e da duração razoável do processo.
Neste sentido, ao juiz cabe gerir o processo com respeito ao sub-princípio
da adequação, adaptando o rito procedimental às peculiaridades da causa
sempre que aquele previsto em lei não se mostre mais eficiente para a
prestação jurisdicional em prazo razoável.
Palavras-chave: Gestão processual. Princípio da eficiência. Duração razoável
do processo. Princípio da adequação. Flexibilidade processual.
Sumário: 1 Introdução – 2 Da gestão processual: poder ou dever? – 3 Princí-
pios constitucionais regentes das atribuições do juiz – 4 Da gestão processual
– 5 Conclusão – Referências

1 Introdução
Nosso direito processual contém diversos dispositivos procedimen-
tais que conferem ao juiz o dever de conduzir o processo judicial.
Tais regras, porém, são mencionadas pela doutrina como funda-
mentadoras do poder conferido ao juiz para a condução do processo.
Fala-se em poder e não dever.
No presente trabalho, no entanto, procuramos contribuir para o
estudo desse tema, destacando os princípios e as regras que conferem ao
juiz a atribuição de gerir o processo.

2 Da gestão processual: poder ou dever?


Quando falamos em gestão processual queremos nos referir à atri-
buição conferida ao juiz para a condução do processo. Seu fundamento
infraconstitucional maior está no art. 125 do CPC, que estabelece que
cabe ao juiz dirigir o processo.
A primeira questão a ser respondida, então, é: essa atribuição resulta
de um poder conferido ao juiz ou se revela como um dever?

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
22 Edilton Meireles

De uma maneira, em geral, a doutrina fala em poderes do juiz,


inclusive aqueles inerentes à colheita de provas, ainda que às vezes estejam
a se referir aos deveres.1 E mesmo no exterior, a doutrina prefere men-
cionar os poderes do juiz.2 Parte da doutrina, no entanto, ao tratar dessa
questão, menciona que o juiz tem deveres.3
É certo que, no exercício de sua atribuição de julgador, o juiz exerce
o poder estatal jurisdicional. Aqui há expressão do poder público, que,
através dos atos decisórios e executivos do juiz, exerce seu imperium sobre
qualquer pessoa, inclusive contra si próprio (o Estado-Juiz em face do
Estado). O poder é estatal, exercido através da figura do juiz.
Contudo, o poder jurisdicional reservado ao Estado não se confunde
com as atribuições funcionais conferidas ao agente que exerce a função
pública. E aqui cabe até lembrar a definição de cargo público: “é o conjunto
de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional
que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º da Lei nº 8.112/90).
Neste sentido, não cabe confundir o poder exercido pelo Estado
da atribuição conferida ao ocupante de determinado cargo. Observem:
o poder jurisdicional pertence ao Estado. Como, porém, o Estado é uma
pessoa ficta, o exercício de tal poder, na vida concreta, acaba sendo mate-
rializado pelos seus agentes legitimamente empossados para exercer essa
função (no nosso caso, os juízes). Os juízes, assim, exercem na prática o
poder estatal, mas eles não são os titulares do poder. O poder pertence
ao Estado.
Em outras palavras, a distinção se revela quando lembramos que
quando alguém apresenta sua demanda judicial perante o Estado cabe a
este entregar a prestação do serviço público correspondente. Para que tal
serviço, no entanto, seja fornecido, o Estado confere aos seus agentes atri-
buições executivas. E, no caso do serviço judiciário, a principal atividade


1
Podemos citar: ALMEIDA FILHO; BARROS. Os poderes do juiz e seus limites: uma análise em matéria probatória
e a questão do Juiz Hércules de Ronald Dworkin, p. 142-151; AMENDOEIRA JÚNIOR. Poderes do juiz e tutela
jurisdicional: a utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva,
justa e tempestiva; BEDAQUE. Poderes instrutórios do juiz; CÂMARA. Poderes instrutórios do juiz e processo
civil democrático, p. 29-43; CAMPANELLI. Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual; CERQUEIRA. O
princípio da fungibilidade e os poderes do juiz, p. 305-316; DELGADO. Reflexões contemporâneas (julho/2007)
sobre os poderes e deveres do juiz na imposição dos princípios da razoável duração do processo e da
moralidade, na relação jurídica formal, p. 271-289; FABRÍCIO. As novas necessidades do processo civil e os
poderes do juiz, p. 235-242; GUERRA FILHO. Notas para destacar a importância do princípio constitucional da
proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz, p. 115-124; LOPES. O juiz e o princípio dispositivo;
MARTINS. Poderes do juiz no processo civil; MIRANDA. Poderes do juiz no processo civil brasileiro; MOREIRA.
Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo; MOREIRA. Reformas processuais e poderes do
juiz, p. 53-67.

2
Por todos, cf. TARUFFO. Poderes probatórios de las partes y del juez en Europa, p. 411-445.

3
KOMATSU. Notas em torno dos deveres processuais dos juízes, p. 687-731.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
Dever de gestão processual adequada 23

a ser desenvolvida é atribuída ao juiz, assim como na demanda do serviço


médico é conferida ao médico, do serviço policial ao delegado, etc.
Assim, quando a lei estabelece que o juiz “dirigirá o processo” judi-
cial, o legislador não está transferindo ao juiz qualquer poder. Na realidade,
a lei define uma das principais atribuições do seu agente púbico juiz: o de
dirigir, conduzir, presidir, relatar, o processo judicial. Tal atribuição, aliás,
ao lado da de julgar são os dois principais encargos reservados ao cargo
de juiz. E ao lado deles — em funções atípicas — podem ser mencionados
o de chefiar a Vara ou a Turma que preside, receber os advogados (inciso
IV do art. 35 da LOMAN), zelar pelo recolhimento das custas (inciso VII
do art. 35 da LOMAN), apresentar relatórios de suas atividades (art. 39
da LOMAN), etc.
O juiz tem o dever de dirigir o processo, assim como o policial tem
o dever (não poder) de prender o criminoso.
O art. 35 da LC nº 35/79 (LOMAN), outrossim, cita diversos deveres
do juiz, sem prejuízo de outros mencionados na legislação, verbis:

I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as


disposições legais e os atos de ofício;
II – não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
III – determinar as providências necessárias para que os atos processuais se
realizem nos prazos legais;
IV – tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os
advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender
aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência
que reclame e possibilite solução de urgência.
V – residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que
estiver subordinado;
VI – comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e
não se ausentar injustificadamente antes de seu término;
VII – exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que
se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação
das partes;
VIII – manter conduta irrepreensível na vida pública e particular.

Essa distinção, por sua vez, mostra-se bastante relevante. Isso por-
que inerente ao poder está a possibilidade do seu não exercício. Por exem-
plo: o Estado tem o poder de tributar. Se desejar, pode não tributar. Em

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
24 Edilton Meireles

suma, está no âmbito de quem detém o poder não exercê-lo. Revela-se,


também, como uma faculdade.
Tal difere do dever, já que quem tem uma atribuição, responsabili-
dade ou obrigação não pode se eximir de cumpri-la, sob pena de ser san-
cionado. Daí que a partir da distinção entre o poder reservado ao Estado e
a atribuição conferida ao juiz na condução do processo que podemos facil-
mente chegar à conclusão que a responsabilidade pela gestão processual
não se configura como um poder conferido ao juiz. Na realidade, consti-
tui-se em um dever funcional, decorrente de uma atribuição conferida ao
ocupante do cargo de juiz. Uma imposição de comportamento; não uma
faculdade. E, enquanto dever, o juiz não pode se eximir de cumprir as
atribuições inerentes ao seu cargo da melhor maneira possível, atentando-se
para os princípios administrativo-processuais pertinentes.

3 Princípios constitucionais regentes das atribuições do juiz


Os juízes, enquanto servidores públicos em sentido lato, também estão
sujeitos aos princípios constitucionais que regem toda a Administração
Pública. Enquanto executor dos atos da Administração, cumpre, assim,
ao juiz respeitar os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988).
Os princípios da impessoalidade e da moralidade, por exemplo,
vedam que o juiz escolha, como perito judicial, pessoa que goza de sua
intimidade (“amigo íntimo”) ou seja seu parente (“nepotismo”). O princí-
pio da publicidade impede, v.g., que o juiz, no seu atuar, realize inspeções
judiciais “secretas”, ou seja, aquelas realizadas sem a participação das par-
tes interessadas.
Outrossim, o princípio da eficiência impõe que o juiz, no exercício
de sua nobre função, pratique os atos de forma mais produtiva de modo
a atingir seu objetivo sem se afastar da perfeição técnica que se exige em
cada caso. Em outras palavras, haja com a melhor qualidade, de forma
produtiva, com economicidade, com presteza, perfeição e amplo rendi-
mento funcional.
É o princípio da eficiência, por exemplo, que fundamenta a regra
da LOMAN que impõe ao juiz o dever de “determinar as providências
necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais”
(inciso III do art. 35). Ou seja, para que os atos processuais se realizem no
prazo legal, deve o juiz ser eficiente na realização das providências perti-
nentes e necessárias.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
Dever de gestão processual adequada 25

Tal princípio fundamenta também a regra de que compete ao juiz


indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (art. 130
do CPC) que podem contribuir maior ineficácia ou intempestividade da
prestação jurisdicional levada a cabo pelo magistrado.
O princípio da eficiência, pois, se mostra deveras importante no
agir do juiz, pois ele vincula o magistrado na medida em que se exige dele
que conduza o processo do melhor modo para atingir seu objetivo.
Conquanto não se confundam, a eficiência no modo pelo qual o
juiz desempenha sua função acaba por refletir, de uma maneira geral, na
eficácia dos atos processuais (meios ou instrumentos utilizados pelo servi-
dor no exercício de seu mister) e na efetividade da prestação jurisdicional
(resultado obtido a partir das ações realizadas pelo agente público).
Mais além da vinculação aos princípios regentes da Administração
Pública, elencados no caput do art. 37 da Constituição Federal, o juiz está
vinculado diretamente a, pelo menos, um princípio especificamente pro-
cessual: o da duração razoável do processo.
A garantia ou princípio da duração razoável do processo passou a
ser expressamente mencionado na nossa Carta Magna a partir da promul-
gação da EC nº 45/04. É certo, porém, que implicitamente essa garantia já
se extraia da cláusula do devido processo legal, como já esclarecia a dou-
trina. A dúvida, no entanto, quanto a sua inclusão no rol dos princípios
implícitos, com a edição da EC nº 45, ficou pacificada.
Essa garantia, por sua vez, tem razão maior em um dos mais graves
problemas enfrentados pelo direito processual, seja no Brasil, seja em outros
países, inclusive naqueles incluídos dentre os do Primeiro Mundo, que é
justamente à da morosidade processual.
O que importa destacar, porém, é que a partir desta cláusula constitu-
cional se pode exigir do Estado, pelo menos, duas ações para tornar efetiva
essa garantia: primeira, a edição de normas processuais (procedimentais)
reguladoras dos atos judiciais para fazer com que a prestação juris­dicional
seja entregue no tempo razoável; e, segunda, a prática dos atos, por parte
dos agentes públicos, no prazo mais rápido possível para que o processo
não dure mais do que o indispensável à concretização dos demais direitos
de defesa. Nesta segunda hipótese, cabe, por exemplo, ao servidor prati-
car o ato (de citação, de juntada da petição, de penhora, de certificação) o
mais rápido possível, ao invés de deixar para o “dia seguinte”. O princípio,
pois, rege tanto o legislador quanto o administrador público.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
26 Edilton Meireles

A garantia da duração razoável do processo, porém, não está disso-


ciada do princípio da eficiência. Isso porque, por certo, não se entregará a
prestação jurisdicional num prazo razoável sem que os atos sejam realiza-
dos de forma eficiente. José dos Santos Carvalho Filho, inclusive, sustenta
que o princípio da duração razoável do processo “tem por conteúdo o
princípio da eficiência no que se refere o acesso à justiça”.4
O atuar do juiz, assim, estaria pautado, constitucionalmente, em
dois princípios basilares de maior densidade normativa sobre seu agir: o
da eficiência e o da busca da duração razoável do processo.

4 Da gestão processual
Definidos acima que o juiz tem o dever de conduzir o processo
enquanto atribuição primária e necessária à prestação da atividade juris-
dicional, bem como destacado que o magistrado está, mais diretamente,
vinculado aos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoá­
vel do processo, é preciso delimitar a amplitude da responsabilidade do
magistrado na gestão processual.
Por gestão processual, por sua vez, entenda-se a responsabilidade
ou atribuição conferida ao juiz para conduzir ou dirigir o processo.
E é, pois, neste desiderato, que o juiz deve “velar pela rápida solução
do litígio” (inciso II do art. 125 do CPC), não excedendo “injustificadamente
os prazos para sentenciar ou despachar” (inciso II do art. 35 da LOMAN),
determinando que sejam adotadas as “providências necessárias para que
os atos processuais se realizem nos prazos legais” (inciso III do art. 35 da
LOMAN), atendendo “aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto
se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência” (inciso
IV do art. 35 da LOMAN), comparecendo “pontualmente à hora de iniciar-
se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de
seu término” (inciso VI do art. 35 da LOMAN).
É certo, ainda, que, na direção do processo, cabe ao juiz indeferir
“as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (art. 130 do CPC).
Do mesmo modo, na gestão do processo, cabe ao juiz adotar pro-
vidências contra os atos de simulação (art. 129 do CPC), combater e san-
cionar a litigância de má-fé (art. 18 do CPC), punir os atos atentatórios
ao exercício da jurisdição (art. 14 do CPC), advertir e sancionar as partes


4
Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 31.

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Dever de gestão processual adequada 27

quando praticarem atos atentatórios à dignidade da justiça (art. 599, inciso


II, e art. 600 ambos do CPC), exercer o poder de polícia em audiências
e sessões (art. 445 do CPC), riscar as “expressões injuriosas nos escritos
apresentados no processo” e advertir o advogado que não as use em
audiências e sessões (art. 15 do CPC), assim como dirigir os trabalhos da
audiência, proceder direta e pessoalmente à colheita das provas e exortar
os advogados e o órgão do Ministério Público para que discutam a causa
com respeito e urbanidade (art. 446 do CPC), etc.5
Todos os dispositivos acima citados, além de outros encontrados
na nossa legislação, revelam que ao juiz é conferida a atribuição para a
condução do processo com ampla margem de atuação (“poderes”) para
atingir o objetivo maior que é a entrega da prestação do serviço judiciário.
Todos esses dispositivos, no entanto, devem ser bem ressaltados, confe-
rem ao juiz deveres, ainda que comumente tratado como “poderes”.
Neste sentido, mesmo o “poder de polícia” mencionado na lei é um
verdadeiro dever atribuído ao juiz. Isso porque, longe de ser um poder
que pode ou não ser exercido (assim como o poder de tributar por parte
do Estado), ao juiz se impõe o dever de manter a ordem na audiência ou
sessões de modo que o serviço público ali realizado (ato processual) se
desenvolva de forma eficiente, eficaz e efetivo.
Do mesmo modo, pode-se falar que o juiz não tem o “poder” (e,
portanto, a faculdade de exercê-lo) de punir os litigantes de má-fé. Em
verdade, constitui um dever do juiz sancionar aqueles que agem de má-fé
quando configurado o ilícito processual.6
É, pois, neste caminhar que a partir dos princípios constitucionais
da eficiência e da duração razoável do processo que ao juiz também com-
pete — em verdadeira aplicação do princípio da adequação — adotar
a tramitação processual mais pertinente às especificidades da causa. Em
suma, na direção do processo deve buscar adotar o procedimento que
mais se adequa à demanda judicial, buscando a maior eficiência, eficácia
e efetividade do serviço público que lhe é atribuído executar, sem perder
de vista a busca pela duração razoável do processo.


5
Para maiores detalhes sobre diversos deveres do juiz, cf. KOMATSU. Notas em torno dos deveres processuais
dos juízes, p. 687-731.

6
Referindo-se ao dever de sancionar em caso de atentado à jurisdição, cf. WAMBIER. O juiz como
“administrador” do processo, p. 736.

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28 Edilton Meireles

Por princípio da adequação ou flexibilização procedimental se


entende a possibilidade de, no caso concreto, ser adotado o procedimento
mais eficiente às peculiaridades da causa que é submetida ao Judiciário.
Esse princípio (da adequação formal), aliás, está agasalhado expres-
samente no CPC português, que dispõe em seu art. 265-A que “quando a
tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da
causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática
dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as neces-
sárias adaptações”.
Nossa própria legislação processual, por sua vez, já prevê algumas
hipóteses de flexibilização procedimental (adequação), a exemplo da pos-
sibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário em razão
da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§4º e
5º, do CPC); de fixação do prazo para defesa na ação rescisória a critério
do relator (art. 491); a possibilidade de adotar diferentes medidas práticas
para efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente (§5º do art. 461 do CPC); a adoção de procedimento judicial
em proteção da criança e do adolescente ainda que não previsto em lei
(art. 153 da Lei nº 8.069/90); o julgamento de improcedência prima facie
(art. 285-A do CPC); o julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC);
a dispensa da realização da audiência de conciliação quando “o direito em
litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidencia-
rem ser improvável sua obtenção” (§3º do art. 331 do CPC); o julgamento
antecipado do recurso contrário à súmula de Tribunal Superior (§1º do
art. 518 do CPC); o julgamento liminar do agravo ou sua conversão em
agravo retido (incisos I e II do art. 527 do CPC); o julgamento monocrático
pelo relator dos recursos (a exemplo do art. 577, §§1º e 1º-A do CPC); a
inversão do ônus da prova nas demandas consumeristas (inciso VIII do
art. 6º do CDC); a prolação da sentença em audiência ou no prazo de 10
(dez) dias (art. 456 do CPC); e, mesmo, da regra geral que impõe a ado-
ção do procedimento ordinário quando da cumulação de pedidos subme-
tidos a diversos ritos procedimentais (§2º do art. 291 do CPC).
Neste sentido, cabe destacar que Fernando da Fonseca Gajardoni,
em resumo, ensina que são quatro

os modelos de flexibilidade procedimental: a) legal genérica; b) legal alternativa;


c) judicial; e d) voluntária.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
Dever de gestão processual adequada 29

24. A flexibilidade procedimental legal genérica se dá através de disposição,


sob a forma de uma cláusula geral, que permite ao juiz o encaminhamento de
casos singulares, adaptando o procedimento à situação das partes ou do direto
material debatido.
O permissivo legal, diversamente o regime da flexibilização alternativa, não
predetermina os atos possíveis de serem praticados, deixando a cargo do
magistrado, com a constante colaboração das partes, o controle quase que
integral do procedimento. No sistema pátrio este modelo é encontrado no
art. 153 do ECA, art. 1.109 do CPC, Art. 21 e §1º da Lei de Arbitragem, art. 6º
da Lei n. 9.099/95, e art. 461, §5º, do CPC.
25. A flexibilidade procedimental legal alternativa é o modelo padrão do sistema
processual civil brasileiro. Por ele a lei permite a flexibilização, mas predetermina
os atos processuais possíveis de serem adequados à situação concreta. Várias são
as ocorrências deste modelo: art. 277, §4º e 5º; art. 285-A; art. 330; art. 331,
§3º; 518, §1º, 527, I e II; 544, §3º; 557, §1º e §1º-A; todos do CPC.
26. A flexibilidade procedimental judicial, rigorosamente, seria o genuíno caso
de flexibilização. Por este modelo, inexistente procedimento legal adequado para
a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz proceder à adaptação, ainda
que, para isto, tenha que se afastar do regime normativo. A experiência prática
tem moldado todas estas situações, entre elas a inversão da ordem de produção
de provas em audiência, inúmeras hipóteses de fungibilidade procedimental,
utilização de procedimento diverso do legal e abstratamente previsto, variantes
no procedimento recursal, flexibilização de prazos e do rígido regime preclusivo.
27. Por fim, pelo modelo da flexibilidade procedimental voluntária, competiria
às partes eleger o procedimento processual adequado, ou ao menos parte dos
atos processuais da série. Neste regime, naturalmente excepcional, o papel do
juiz seria mais passivo, eis que a deliberação sobre o encaminhamento do caso
seria dos litigantes, inclusive no tocante a parcela dos prazos.7

Destaque-se, porém, que o princípio da adequação conforma o


legislador e o juiz.8 Conforma o legislador que deve ter disciplinar o pro-
cedimento adotando o rito mais eficiente e adequado a ser aplicado à
demanda judicial. Conforma o juiz, pois este deve, na sua atuação concreta,
ainda que na falta da lei ou contra a mesma, aplicar os princípios da efi-
ciência (e efetividade) e da duração razoável do processo na escolha do
rito procedimental a ser seguido no caso concreto da demanda que lhe é
submetido à apreciação, tendo em vista as peculiaridades da causa.

7
GAJARDONI. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria
processual. São Paulo: Atlas, 2008. p. 26-227.
8
Cf. por todos, DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. v. 1, p.
68-73.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
30 Edilton Meireles

Pode-se, inclusive, afirmar que o princípio da adequação tem fun-


damento constitucional nos princípios da eficiência dos atos do poder
público e da duração razoável do processo, pois para atingir os objetivos
destes últimos (eficiência e celeridade) cabe ao legislador adotar normas
pertinentes e mais adequadas às circunstâncias e às peculiaridades que
cercam a causa, do contrário, o procedimento se mostrará ineficiente e,
muito provavelmente, mais demorado.
E aqui está o grande salto a ser alcançado pelo juiz na busca pela
concretização da prestação jurisdicional de modo mais eficiente e em
duração razoável. É que os princípios da eficiência (ao lado da efetividade)
e da duração razoável do processo impõem ao juiz, em sua atribuição de
gestão processual do feito, o dever de adotar o rito procedimental mais
adequado e efetivo às peculiaridades da causa, até como meio legitimante
de sua atuação.9 E, para tanto, não deve se limitar a afastar as diligências
inúteis e protelatórias (art. 130 do CPC), bem como as que se mostrem
menos ineficazes para atingir aos fins que se visam atingir, mas, sim, que
assuma uma posição ativa adotando o rito procedimental mais adequado
às peculiaridades da causa, ainda que inovando ao estabelecer procedi-
mento não previsto em lei. Mas — ressalte-se —, sempre respeitando o
contraditório.
Para tanto o juiz deve se valer, inclusive, de todos os mecanismos
de agilização processual previstos em lei ou que sejam possíveis adotar de
modo a cumprir os mandamentos constitucionais da eficiência e duração
razoável dos processos.
Em suma, faculta-se “ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre
que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente
às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedi-
mento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor
se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos
que se revelem inidôneos para o fim do processo”.10
Em suma, ainda que o Brasil tenha adotado o modelo de legalidade
das formas (no qual as etapas do procedimento estão previstas em lei),
por óbvio que, diante do caso concreto, quando o rito previsto em lei não
se mostra compatível com os princípios constitucionais da eficiência e da


9
MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva, p. 229-236.
10
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e processo de conhecimento. Revista de Processo, São Paulo,
v. 96, p. 66, 1999.

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Dever de gestão processual adequada 31

duração razoável do processo, cabe ao juiz afastar a incidência da regra


estatal, adotando rito mais adequado às peculiaridades da demanda sob
sua direção.
Neste sentido, é preciso lembrar que antiga doutrina, já acolhida
pelo STF, entende que, diante do caso concreto, a norma infraconstitu-
cional possa ser tida como inconstitucional (materialmente), sem a neces-
sidade de declará-la em tese; em abstrato, de modo formal.
No Brasil, a doutrina sobre inconstitucionalidade formal e material
foi introduzida pelo Min. Bilac Pinto, ao analisar a situação das leis fiscais
que, na prática, têm carga fiscal tão exagerada sobre a atividade tributa-
da que perturbam o seu ritmo, resultando ônus excessivo, dificultando-a,
embaraçando-a ou desencorajando-a. Tal inconstitucionalidade, pois,
teria a característica de só ocorrer no caso concreto apreciado e de poder
coexistir com a constitucionalidade formal da lei em apreço. Esta ideia
foi veiculada pelo Ministro Bilac Pinto em trabalho publicado na Revista
Forense de junho de 1940, A crise da ciência das finanças: os limites do
poder fiscal do Estado: uma nova na doutrina sobre a inconstitucionalidade
das leis fiscais, p. 547-562.
Posteriormente o STF reconheceu que a inconstitucionalidade
material poderia ocorrer também com relação a leis de outra natureza,
sempre que, no caso concreto, verificasse que a sua aplicação violaria
direito constitucionalmente protegido. Este reconhecimento se deu origi-
nariamente no RE nº 72.071-GB, cujo Relator foi o Ministro Thompson
Flores, RTJ, 58, p. 692-701.
É o caso das leis processuais. Sempre que elas se mostrem no caso
concreto inadequadas à satisfação dos princípios da eficiência e da dura-
ção razoável do processo, caberá ao juiz afastar as suas incidências, ado-
tando regras e normas mais pertinentes e adequadas. Materialmente, no
caso concreto, tem a lei por inconstitucional. Em tese, porém, ela conti-
nua válida, já que, diante de outra demanda, ela pode se mostrar adequada
e pertinente.
Outrossim, uma vez afastada a lei materialmente inconstitucional,
no caso concreto, cabe ao juiz aplicar outra regra mais adequada já exis-
tente no ordenamento jurídico, ainda que seja por analogia, ou inovar
criando novo rito procedimental, sempre observando o contraditório.
Um exemplo de procedimento que pode ser adotado, de inspiração
norte-americana e já agasalhado pelo art. 638-A do CPC de Portugal (com

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
32 Edilton Meireles

a redação dada pelo Decreto-Lei nº 183/2000), é o da inquirição das


testemunhas “por acordo das partes”
Neste caso, dispõe o CPC de Portugal, verbis:

Havendo acordo das partes, a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários
judiciais no domicílio profissional de um deles, devendo tal inquirição constar
de uma ata, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes,
da qual conste a relação discriminada dos fatos a que a testemunha assistiu ou
que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas...

Conforme, ainda, a lei portuguesa, devem ser adotadas as seguintes


providências formais para validade desse meio de prova (art. 639-A), verbis:

1. O escrito a que se refere o artigo anterior mencionará todos os elementos


de identificação do depoente, indicará se existe alguma relação de parentesco,
afinidade, amizade ou dependência com as partes, ou qualquer interesse na ação.
2. Deve ainda o depoente declarar expressamente que o escrito se destina a ser
apresentado em juízo e que está consciente de que a falsidade das declarações
dele constantes o fará incorrer em responsabilidade criminal.
3. A assinatura deve mostrar-se reconhecida notarialmente, quando não for
possível a exibição do respectivo documento de identificação.
4. Quando o entenda necessário, pode o juiz, oficiosamente ou a requerimento
das partes, determinar, sendo ainda possível, a renovação do depoimento na
sua presença, caso em que a testemunha será notificada pelo tribunal, ou a
prestação de quaisquer esclarecimentos que se revelem necessários, por escrito
a que se aplica o disposto nos números anteriores.

Pode-se pensar, inclusive, que esse depoimento seja apresentado em


vídeo e áudio, estendendo-se esse procedimento ao depoimento pessoal.
Adotando esse procedimento para a produção da prova testemunhal,
especialmente nos feitos em que somente se requer a produção da prova oral,
ao certo o juiz em muito estará contribuindo para a celeridade da demanda.
Neste caso, no Brasil, caberia ao juiz aceitar o acordo ou propor às partes que
elas adotassem esse procedimento, conferindo-lhes prazo para que a ata de
interrogatório das testemunhas fosse juntada ao processo.
Outro exemplo de flexibilização não prevista em lei seria o de o juiz
civil adotar o rito do processo do trabalho para as demandas de cobrança
de valores pecuniários com base num contrato, a exemplo dos alugueres.
Neste caso, muito mais célere é o procedimento previsto na CLT (com
atos concentrados em uma única audiência de tentativa de conciliação,
contestação, instrução e julgamento) em relação àquele adotado pelo CPC

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
Dever de gestão processual adequada 33

(rito ordinário). Ou, o contrário, o juiz do trabalho adotar o rito ordinário


previsto no CPC nas demandas em que seja improvável a conciliação (com
a Fazenda Pública, v.g.) e que demandem o julgamento antecipado da lide.
Neste último caso, melhor é citar e julgar imediatamente a lide tra-
balhista após a contestação por escrito, do que designar audiência para
tentar a improvável conciliação, seguida da contestação e julgamento.
Nesta hipótese, a audiência se mostra inútil e, pior, muitas vezes, pro-
telatória, já que a contestação por escrito pode ser apresentada em data
anterior àquela designada para realização da audiência.
Em suma, ao certo existem inúmeros exemplos que podem ser
citados como hipóteses em que o juiz, adequando o rito à causa, obtém
melhor desempenho na gestão do processo.
De relevo a destacar, pois, é que o juiz tem o dever de gerir, dirigir,
o processo. E, para se desincumbir satisfatoriamente desse seu dever de
gestão processual, o juiz não só deve corrigir eventualmente a inadequa-
ção do rito previsto em lei diante do caso concreto sujeito à sua direção,
como, ainda, deve agir de modo que o processo alcance de forma célere
seu objetivo final, entregando a prestação jurisdicional num prazo razoá-
vel e de forma eficiente e efetiva.

5 Conclusão
Em conclusão, podemos sintetizar:
a) o juiz tem o dever de dirigir o processo enquanto atribuição ine-
rente ao cargo que ocupa;
b) na gestão do processo o juiz está mais diretamente vinculado aos
princípios da eficiência dos atos da Administração Pública e da
duração razoável do processo;
c) dentre os deveres do juiz na gestão processual está o de conduzir
o processo segundo o rito mais adequado às peculiaridades da
causa posta sob sua direção;
d) o princípio processual da adequação decorre do princípio consti-
tucional da eficiência;
e) para atingir os objetivos decorrentes dos princípios da eficiência
e da duração razoável do processo, aplicando o princípio da ade-
quação, o juiz deve adaptar o procedimento às peculiaridades da
causa sempre que o rito previsto em lei não seja o mais ade-
quado para a entrega da prestação jurisdicional com eficiência e
em prazo razoável;

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
34 Edilton Meireles

f ) em respeito aos referidos princípios constitucionais, o juiz está


autorizado a assumir uma posição ativa adotando o rito proce-
dimental mais adequado às peculiaridades da causa, ainda que
inovando ao estabelecer rito não previsto em lei, desde que res-
peitado o contraditório; e,
g) o juiz deve reconhecer a inconstitucionalidade da lei procedi-
mental sempre que ela se mostre, no caso concreto, inadequa-
da à satisfação dos princípios da eficiência e da duração razoável
do processo. Neste caso, caberá ao juiz afastar a incidência da lei
materialmente inconstitucional, adotando regras e normas mais
pertinentes e adequadas.

Abstract: In this paper, we address the duty of procedural management as


long as it is assigned to the judge. We emphasize that, while the judge is on
assignment, it is the magistrate who conducts their business more directly
based on two fundamental principles: efficiency and reasonable duration
of proceedings. In this sense, it is up to the judge to manage the process
regarding the sub-principle of adjustment, adapting the rite to the procedural
peculiarities of the case whenever provided by law that does not prove more
efficiency for adjudication within a reasonable time.
Key words: Case management. The principle of efficiency. Reasonable length
of proceedings. The adequacy principle. Procedural flexibility

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

MEIRELES, Edilton. Dever de gestão processual adequada. Revista Brasileira de Direito


Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 21-36, out./dez. 2011
O conceito de ação: da teoria clássica à
moderna. Continuidade ou ruptura?
Henrique Araújo Costa
Mestre e Doutorando pela PUC-SP. Bolsista do CNPq.

Alexandre Araújo Costa


Professor adjunto da Universidade de Brasília (UnB). Mestre e Doutor em direito pela UnB. Coor-
denador do Grupo de Pesquisa Política e Direito.

Resumo: O pensamento dominante no direito processual não pode ser


qualificado como positivista (séc. XIX), pois ele é tributário de um modelo
sistemático-conceitual anterior. No entanto, os conceitos utilizados pelo pro-
cesso são impregnados pelos contextos históricos em que foram pensados,
de modo que não comportam a abordagem de plano único típica dos marcos
teóricos racionalistas. Por isso é necessário entender a teoria processual como
uma mera aglomeração de teorias; e não como uma teoria geral. Os diversos
sentidos que o conceito de ação teve ao longo do tempo são uma demonstra-
ção disso e tal evolução histórica é o tema do presente texto. Conclui-se que,
a despeito das diferentes fases analisadas, existe bastante continuidade no
conceito de ação, na medida em que serve de instrumento para a seletividade
judicial a partir da semântica dos direitos subjetivos. Nisso contrasta com a
seletividade promovida a partir do conceito de jurisdição, pois baseada no
poder estatal, e não no direito das partes.
Palavras-chave: Ação. Jurisdição. Processo. Filosofia. Teoria geral do processo.
Sumário: 1 Processo e pandectística – 2 Processo e tópica – 3 Da teoria roma-
nista à teoria clássica: a ação como direito – 4 Da teoria clássica à moderna:
a ação como direito público – 5 Abstração e concretude – 6 Exemplificando
abordagens: concretista x abstrativista – 7 A ação e os privatistas, a jurisdição
e os publicistas – Referências

1 Processo e pandectística
A teoria processual é normalmente apresentada como uma concep-
ção científica que oferece uma descrição sistemática dos conceitos ligados
ao exercício da jurisdição. Inspirados na Jurisprudência dos Conceitos
germânica (também chamada de Escola Pandectística), os processualistas
tipicamente partem do pressuposto de que a análise do direito positivo
permite a identificação das categorias fundamentais do processo e que,
uma vez devidamente esclarecidos esses conceitos, eles podem ser recom-
postos na forma de um sistema unitário e coerente de conhecimentos.1

Barbosa Moreira confirma a perspectiva predominante técnico-jurídica do processo como inevitável, não
1

apenas por sua finalidade, mas também pela coincidência temporal com a metodologia predominantemente

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Essa tendência à abstração universalizante se mostra especialmente


forte no cuidado com que os juristas constroem definições rigorosas e
esta­belecem largos debates sobre os limites dessas conceituações, gerando
uma infindável sequência de taxonomias: pressupostos processuais, con-
dições da ação, tipos de sentenças, modalidades de provimentos judiciais
etc. Nesses debates, não se busca apenas uma classificação dos elementos
presentes em um direito positivo, mas a elaboração de categorias abstratas
que deveriam orientar os legisladores na elaboração das leis processuais e
os juízes no processo de aplicação. Assim, o discurso processual nunca se
constituiu como uma mera explicação do direito vigente, pois ele sempre
esteve envolvido na busca de parâmetros para o exercício adequado da
legislação e da jurisdição.
Um reflexo dessa perspectiva é o fato de que os processualistas ava-
liam a qualidade das leis que reformam o sistema processual tomando
como parâmetro a medida em que elas se amoldam ao quadro concei-
tual dominante, o que permite classificá-las como técnicas ou atécnicas.
Curiosamente, é nesse enfoque prescritivo que se costuma identificar o
caráter científico da teoria processual, pois essas concepções se apresen-
tam como científicas na medida em que conformam um discurso dogmático
prescritivo baseado na sistematização de certas categorias às quais se atri-
bui uma validade universal, em virtude de seu pretenso caráter racional.
As principais categorias que constituem esses sistemas conceituais
são aquelas que integram a chamada trilogia estrutural: ação, jurisdição e
processo.2 Mas várias outras categorias teóricas entram no mesmo espaço:
lide, conflito e interesse, por exemplo. Entende-se que essas categorias
não são determinadas pela experiência histórica, mas que elas mantêm
uma forma definida ao longo da história.3 Portanto, os direitos positivos
não as alteram, limitando-se a regular os modos de sua concretização em
cada contexto social.

conceitual. “[S]eria de surpreender que os processualistas, ainda os mais distantes, no plano filosófico, dos
postulados positivistas, permanecessem imunes à pressão de uma voga que lhes solicitava a atenção, antes
e acima de tudo, para a análise da rede normativa e para a extração de conclusões sistemáticas, operações
a serem efetuadas, naturalmente, com o instrumental clássico do conceptualismo” (MOREIRA. Sobre a
multiplicidade de perspectivas..., p. 7).
2
Cândido Dinamarco adiciona a “defesa” a essa lista, considerando-a um quarto instituto fundamental. “No
trabalho de síntese que lhe é próprio [à teoria geral do processo], ela já chegou a identificar a essência
dogmática do direito processual, nos seus quatro institutos fundamentais (jurisdição, ação, defesa, processo),
traçando os conceitos de cada um” (...) (DINAMARCO. A instrumentalidade do processo, p. 71-72).
3
Não encontramos nas obras históricas uma avaliação contextualizada da teoria processual. No entanto, existem
estudos bastante profundos sobre a legislação e sua história. Cf. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luís
Carlos de. Lições de história do processo civil lusitano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 39

Aqui, é evidente a influência do platonismo, que busca uma ciência


das formas ideais, que permanecem na base da experiência, mesmo
que os conteúdos sejam definidos por decisões políticas circunstanciais.
Também é marcante a influência da perspectiva more geométrico de pen-
sadores como Espinosa e Leibniz, que inspiram a posição formalista e
sistemática dos pandectistas alemães, que tratam os conceitos como ele-
mentos independentes da realidade social em que afloram.4 O puro con-
ceito, como os conceitos matemáticos, transcende a realidade em que ele
é captado e constitui um elemento cuja permanência possibilitaria um
conhecimento científico do direito.
No início do século XIX, as tentativas de construir uma ciência jurí­
dica eram limitadas pela aparente incompatibilidade do seu objeto com
um método cientificamente adequado. Por um lado, o direito positivo era
demasiadamente mutável e contingente para que um discurso sobre ele
pudesse ser erigido em ciência. Por outro lado, o direito natural já se afigu-
rava como um objeto de estudos demasiadamente metafísico para o posi-
tivismo nascente. Como, então, seria possível uma verdadeira ciência do
direito? A resposta dos pandectistas, consolidada no pensamento maduro
de Savigny, era a de que havia uma estrutura conceitual subjacente ao direito
positivo, cujo esclarecimento era a finalidade de uma ciência jurídica que
merecesse esse nome.
Tratava-se de um momento em que somente era reconhecida a cien-
tificidade de conhecimentos que tratassem de objetos imutáveis, como as
leis da física, da química e da biologia. Fora disso, haveria arte, haveria
técnica, mas não haveria ciência propriamente dita. Por isso mesmo é
que a chamada ciência do processo tem origem em uma tentativa de “abso-
lutizarasinstituiçõesprocessuais,desligando-asdeseuscompromissoshistóricos”.5
Essa perspectiva introduz no pensamento jurídico uma intensa busca por
formalização, já que a forma seria o elemento permanente e universal dos
objetos empíricos.
Nesse quadro, as múltiplas contingências do processo histórico
somente se mostram inteligíveis na medida em que elas são apreendidas
por meio das formas que estruturam a realidade. Assim como a química
era uma ciência analítica que decompunha a matéria em elementos mais
simples para compreender as suas relações, a ciência jurídica deveria

Essa influência é analisada por Ovídio Batista. Cf. BAPTISTA. Processo e ideologia, p. 72 et seq.
4

BAPTISTA. Processo e ideologia, p. 66.


5

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40 Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa

decompor o direito em seus elementos constitutivos (os conceitos), com o


objetivo de identificar os elementos fundamentais que estruturam a forma
da realidade. Esse projeto gerou uma profunda revisão dos conceitos jurídi-
cos, que adquiriram um patamar até então desconhecido de rigor e precisão.
Atualmente, tendemos a compreender que isso foi uma mudança
no próprio discurso jurídico, que passou a ser mais rigoroso e sistemático.
Naquele momento, porém, os juristas consideravam que estavam desco-
brindo os conceitos fundantes, desvendando a estrutura formal do direito e
desenvolvendo sistemas de conhecimento que refletiriam a própria siste-
maticidade do mundo. A veracidade das proposições jurídicas era apresen-
tada como uma decorrência do rigor na definição das categorias teóricas,
que deveriam ser válidas de maneira universal, em virtude de seu caráter
formal. Por se tratar de conceitos racionais percebidos pela razão, poderí-
amos pressupor que eles se encontram concatenados em um sistema coe-
rente de princípios. Com isso, seguiríamos a intuição sistêmica de Hegel,
para quem tudo que é racional é real, de tal modo que, se um conceito é
racionalmente necessário para explicar uma realidade, então ele deve ser
reconhecido como uma explicação real do mundo.
No campo processual, o exercício mais clássico desse idealismo está
no argumento com que Bülow deu início às reflexões processuais autôno-
mas: se o conceito de direito de ação é necessário para explicar devidamente
a atuação jurisdicional, então devemos supor que existe uma relação proces-
sual que ligue as partes e o juiz, dado que a sistematização pandectística já
havia assentado que todo direito envolve uma relação jurídica.6
Essa perspectiva sistematizante e abstrata é muitas vezes chamada
de científica, o que reflete um enfoque epistemológico típico do idealismo
moderno, que entendia que a sistematicidade conceitual era o elemento
caracterizador da ciência. Esse fetichismo sistemático-conceitual é anterior ao
positivismo que veio a dominar a epistemologia oitocentista, identificando
como científicos apenas os discursos construídos indutivamente, a partir
de constatações empíricas. Assim, o modo de racionalidade ainda domi-
nante no direito processual não pode ser qualificado stricto sensu como

“Prima che la domanda di attuazione della legge possa essere giudicata, deve essere esaminata: ciò produce
6

uno ‘stato di pendenza’ nel quale no si sa se la domanda sia fondata o no, ma si fa il necessario per saperlo.
Durante questo stato di pendenza adunque le parti (attore e convenuto) devono essere poste in grado di far
valere le loro eventuali ragioni: vi noso doveri e diritti. Di qui l’a idea semplicissima ma fondamentale, intravista
da Hegel, affermata da Bethmann Hollweg, e svolta especialmente da Oskar Bülow e dopo lui dal Kohler e da
molti altrianche in Italia: il processo civile contiene un rapporto giuridico” (CHIOVENDA. Principi..., p. 90).

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O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 41

positivista, pois ele é tributário de um modelo racionalista de ciência, mais


ligado com a própria matemática (que é uma linguagem abstrata e formal)
do que com as ciências da natureza (que se limitam a estudar fenômenos
empíricos).

2 Processo e tópica
A esta perspectiva aplica-se plenamente a crítica dirigida por
Viehweg ao raciocínio jurídico: sob o manto de um discurso que se apre-
senta como sistemático, o que se realiza de fato é um discurso tópico.7
Desenvolvendo as intuições de Viehweg, poderíamos afirmar que as cate-
gorias fundamentais do processo, especialmente a trilogia estrutural, não
são elementos de uma mesma sistemática, pois cada um deles faz parte de
discursos teóricos diversos.
Cada um desses conceitos é o núcleo de uma determinada perspec-
tiva sobre o processo, que contém elementos inconciliáveis entre si. Por
isso, a melhor imagem para descrever a teoria do processo não é caracte-
rizá-la como um sistema conceitual, mas como um acoplamento de concep-
ções diversas, que formam uma espécie de mosaico. Cada uma das peças
adquire sentido em concatenação às outras, mas a figura formada não tem
um centro definido e, principalmente, os elementos não estão unidos por
uma coerência lógica, e sim por uma coerência narrativa.
Tais elementos foram inventados em contextos históricos específicos
e buscam atender a certos objetivos. Sua criação representa um enrique-
cimento do discurso processual, que faz um grande esforço para unificar
em uma mesma teoria conceitos que nasceram em tempos diferentes, com
sentidos diversos. Esse esforço de unificação gera uma coerência narrativa, já
que todas as categorias são apresentadas como passos dentro de um sistema
dinâmico que se desenvolve na tentativa de se tornar mais abrangente.
A tentativa da doutrina tradicional de colocá-los todos no mesmo
plano, como uma espécie de glossário atemporal do processo, gera uma
grave deformação do sentido individual de cada conceito e empobrece
nossas possibilidades de compreensão. Porém, contrariamente ao que

A obra do alemão Viehweg, Topik und Jurisprudez, datada de 1953, propôs a retomada do modo de pensar
7

tópico e retórico clássico (Aristóteles e Cícero) para a prática jurídica, o que era uma ideia presente em várias
áreas do conhecimento durante o pós-guerra. Aliás, também no direito há manifestações da mesma linha e
da mesma época que ganharam projeção, dentre os quais, o pensamento de Recaséns Siches (1956) e Joseph
Esser (1961). Cf. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica: Perelman, Toulmin,
MacCormick, Alexy e outros. São Paulo: Landy, 2002. p. 129. Cf. VIEHWEG. Tópica y jurisprudência. Trad. L.
Díez Picazo da 2. ed. alemã de 1963. Madrid: Taurus, 1964. p. 129-130.

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42 Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa

afirmam as perspectivas tradicionais, cada uma das categorias do processo


funciona como um topos argumentativo específico, que evidencia e oculta uma
série de relações e que possibilita abordagens diferentes da mesma situação.
Assim, o que importa notar nesse mosaico teórico não é a pretensa
conexão lógica dos conceitos, mas as relações de coordenação por meio das
quais os diversos elementos se complementam e tensionam, formando um
quadro relativamente fluido, muito distante do que os processualistas cos-
tumam descrever quando falam de uma ciência do processo. Por isso mesmo,
sugerimos que a teoria do processo seja pensada como uma aglomeração
de teorias, que devem ser compreendidas em sua individualidade, para que
possam ser percebidas as complexas relações existentes entre elas. A devida
compreensão desses discursos processuais envolve necessariamente uma com-
preensão histórica das categorias utilizadas, o que exige o esclarecimento
dos contextos em que elas foram formuladas e das funções que desempe-
nham nos diversos jogos de linguagem que elas integram.

3 Da teoria romanista à teoria clássica: a ação como direito


A trilogia estrutural (ação, jurisdição e processo) deriva das teo-
rias germânicas do final do séc. XIX e das italianas do início do séc. XX.
Durante os últimos 150 anos, essas perspectivas serviram como principal
ponto de referência para os estudiosos, mas elas se revelam insuficientes
para explicar a atividade judiciária atual, pois precisamos repensar a teo-
ria geral do processo tendo em vista que as modificações na função polí-
tica do poder Judiciário acarretaram uma série de mudanças no processo
de aplicação constitucional e demandam uma legitimação democrática da
atividade jurisdicional.
Esses desafios, entre outros que representam o contexto judicial
contemporâneo, envolvem controvérsias tradicionalmente excluídas das
perspectivas ligadas com a mencionada trilogia, que está fundada em uma
compreensão liberal que entende a jurisdição como uma atividade técnica
em que juízes apreciam conflitos entre indivíduos com base em regras estabe-
lecidas pela lei.
Essa concepção ainda é hegemônica na prática judicial e tem como
centro de gravidade a teoria moderna da ação (também chamada de trans-
cendentista, publicista ou autonomista), que renovou o pensamento jurídico
oitocentista ao sustentar que a ação é o direito subjetivo de cada pessoa
exigir do Estado a prestação jurisdicional, possibilitando que o Judiciário

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O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 43

interfira na esfera de liberdade dos indivíduos e se manifeste sobre o vín-


culo intersubjetivo qualificado pelo direito (relação jurídica material).8
Essa é a teoria dominante hoje em dia, que apresenta a ação como um
direito subjetivo que é público na medida em que é oponível contra o
Estado, autônomo na medida em que independe do direito material e abs-
trato na medida em que independe do resultado da demanda.
Tal perspectiva se contrapunha frontalmente à teoria clássica da ação
(também chamada de monista, civilista ou imanentista), segundo a qual a
ação era imanente ao direito material, pois a ação era encarada como uma
decorrência da violação de um direito subjetivo.9 Essa formulação, que
encontrou sua forma canônica na obra de Savigny,10 era por sua vez uma
releitura do conceito romanístico de ação, que estava presente no de pro-
cesso civil francês (1806)11 e também no Código Civil Brasileiro de 1916.
A concepção romanista é normalmente ligada ao nome de Celso,
que afirmava: “não há ação sem direito; não há direito sem ação; a todo direito
corresponde uma ação”.12 Essas formulações deixam claro que, na concepção
civilista, a ação não é apresentada propriamente como um direito espe-
cífico, mas como uma faceta do próprio direito subjetivo. Nesse sentido,
a existência do direito material confere ao seu titular a possibilidade de
exercer uma ação, que nada mais seria além da exigência de cumprimento
do próprio direito.13 No Brasil essa formulação foi praticamente copiada
pelo art. 75 do CC de 1916, que determinava: “a todo o direito corresponde
uma ação, que o assegura”.

8
“A ação é um direito público subjetivo, cabendo seu efetivo exercício a qualquer indivíduo. Este direito pré-
processual emana da personalidade jurídica do homem e é endereçado contra o Estado, que tem o poder-
dever de subordinar um interesse a outro por intermédio de órgão específico. O juiz emite um juízo de valor
sobre a pretensão deduzida, rejeitando-a ou acolhendo-a, ou, simplesmente, considerando-a indigna de
encaminhamento. Em qualquer das hipóteses, temos uma autêntica atividade jurisdicional” (ASSIS. Doutrina
e prática..., p. 40).
9
“Ter ‘actio’ significava, a um só tempo, ser titular do bem e poder havê-lo pela via do processo. Esse conceito
equivale aproximadamente ao que boa parte da doutrina, por influência de Windscheid, denomina pretensão”
(DINAMARCO. Vocabulário do processo civil, p. 299).
10
TESHEINER. Elementos para uma teoria geral do processo, p. 85.
11
O código francês não inovou em relação ao sincretismo porque repetiu em boa medida a legislação anterior,
datada de 1667: “Even so, the influence of the French code remains remarkable since no one will deny that
this code was defective in many ways. In addition, it was far from innovative. After all, the code was largely
based on the 1667 Code Louis. That the 1806 code was very similar to the pre-existing procedural law is
clear; the main drafter of the code, E.-N. Pigeau (1750-1818), was said to have not been obliged to introduce
many changes in post-1806 editions of his introductory work on French civil procedure” (RHEE. The Influence
of the French Code de Procédure Civile (1806)…, p. 129).
12
TESHEINER. Elementos para uma teoria geral do processo, p. 85.
13
“Ai giuristi romani era ignoto il concetto del diritto soggettivo, così come fu elaborato in tempi molto più recenti,
essi conoscevano invece ‘l’actio’, che era il mezzo giuridico per chiedere la soddisfazione delle proprie ragioni.
Per dire che a Tizio spettava un diritto, dicevano che gli spetava ‘l’actio’” (LIEBMAN. Manuale..., p. 138).

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44 Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa

A formulação original de Celso deve ser compreendida dentro de uma


perspectiva histórica, pois os magistrados romanos somente tinham a possi-
bilidade de atuar dentro das fórmulas predefinidas. A atuação judiciária era
seletiva, pois uma situação concreta somente poderia ser levada à apreciação
judicial nos casos em que havia previamente a definição de uma actio. Esse
tipo de construção perdurou na Europa medieval, quando a atuação dos
juízes reais era limitada ao acolhimento de um número limitado de possíveis
ações. Assim, a jurisdição era aplicada a um número reduzido de questões e
era destinada primordialmente às camadas sociais que tinham a capacidade
econômica de arcar com o custo das demandas judiciais.
Afirmar que a cada direito corresponde uma ação significa também
reconhecer que somente há direito quando existe uma forma de exercê-lo
judicialmente. Daí a concepção romanista de ação estar vinculada a siste-
mas jurídicos em que não existe uma jurisdição universal (pois o poder dos
juízes é limitado ao reconhecimento e manejo das ações previamente deter-
minadas), de tal forma que a seletividade judicial é aplicada em termos da
existência ou inexistência de uma ação (ou seja, de uma previsão normativa
que permita a interferência judicial em uma situação concreta).
Esse conceito de ação, porém, é incompatível com a jurisdição dos
Estados modernos, nos quais se consolidou o princípio de que qualquer
demanda pode ser levada ao Judiciário. Essa radical mudança no âmbito
de autoridade do poder Judiciário gerou o sepultamento do antigo sistema
jurídico, em que a proteção judicial de um direito dependia da existência
de uma ação. Se os juízes do rei tinham apenas a autoridade que o soberano
lhes conferia, os juízes do Estado têm autoridade para julgar qualquer
questão jurídica que lhes seja apresentada.
Nesse contexto, que sentido faria insistir no velho conceito de ação,
que já não servia para organizar uma seletividade judicial que havia sido
minada pela promessa (até certo ponto vazia) de uma jurisdição universal?
É em meio a essa crise conceitual que aparece a reformulação de
Savigny, que deu origem ao que chamamos tipicamente de teoria civilista.
Dentro da visão pandectística, organizada em termos dos conceitos domi-
nantes no direito privado de origem romanista, os direitos e obrigações
eram sempre compreendidos com base no conceito de relação jurídica.
Observando sob o ângulo da escola histórica (antecedente direta da pan-
dectística), o dado cultural originário é que as pessoas estabelecem entre
si uma série de relações. Algumas dessas relações podem ser qualificadas

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O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 45

como jurídicas, o que ocorre quando os vínculos entre as partes são for-
mados por direitos e obrigações.
Podemos observar que as partes e os juízes em um processo integram
uma relação que envolve direitos e obrigações diversos daqueles existen-
tes fora do processo. Um contrato de mútuo, por exemplo, confere ao
mutuante o direito de exigir a devolução da coisa ao mutuário, havendo aí
uma relação obrigacional que tem por objeto uma prestação. Se todos os
direitos e obrigações decorrentes do contrato forem cumpridos, não há
de se falar em ação, o que indica que seria equivocado afirmar que a todo
direito corresponde uma ação. O que Savigny identifica com rigor é que a ação
somente existe no caso de violação dos direitos e obrigações da relação
jurídica original, baseada no direito material. Portanto, a ação não deve
ser entendida como uma faceta do direito, mas como uma decorrência da
violação de uma obrigação, que confere à parte lesada o direito de invocar
a prestação jurisdicional.
O núcleo da visão civilista tradicional, sistematizada por Savigny, é
a ideia de que a ação é um direito que nasce da violação de um direito
material. Portanto, a ação não deve ser confundida com a própria demanda,
pois ela lhe precede: é a violação do direito que faz nascer uma nova rela-
ção obrigacional entre as partes, cujo objeto não é a prestação inicialmente
ajustada, mas o direito de exigir judicialmente o cumprimento das obriga-
ções definidas na relação original.
Como afirma Ovídio Baptista, essa perspectiva orientou a doutrina
brasileira até meados do século XX, quando João Monteiro ainda lecionava
na Universidade de São Paulo que a violação “cria um vínculo de direito idên-
tico a uma obrigação, da qual é sujeito ativo o titular da relação de direito, e sujeito
passivo, o seu violador”, de forma que a ação nada mais é que “a reação que a
forma do direito opõe à ação contrária (violatio juris) de terceiro”.14
Essa inovação conceitual da pandectística operou algo em que os
romanistas do século XIX eram mestres: compatibilizar o sistema de
direito romano, que permanecia vigente nos reinos germânicos, com as
novas realidades políticas. O reconhecimento da ação como um direito de
invocar a prestação judicial convertia em um conceito abstrato o que não
passava de uma conquista política do século anterior: a possibilidade de

Cf. BAPTISTA. Processo e ideologia, p. 95.


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invocar a jurisdição em qualquer caso que uma pessoa julgasse ter tido
violado um direito.
Assim, a nova ordem era compatibilizada com os velhos conceitos,
mesmo que estes tivessem que ser virados de ponta cabeça para caber
nela. A existência da ação já não mais era um critério para a aferição
da existência de um direito, mas uma decorrência direta e inevitável de
sua violação. Porém, ficava preservada a maneira tradicional de observar
todas as relações jurídicas como variedades da relação obrigacional, o que
implicava uma visão civilista do direito como um todo.

4 Da teoria clássica à moderna: a ação como direito público


A vinculação entre direito de ação e violação do direito subjetivo man-
teve intacta a perspectiva civilista, em que o processo continuou sendo
visto como uma decorrência do direito material. Todavia, a ideia de que a
ação representava uma relação entre autor e ofensor conduz a uma série de
paradoxos, explicando muito mal as situações em que o pedido do autor
era julgado improcedente. Seguindo a conceituação de Savigny, devería-
mos concluir que não houve violação do direito e que, portanto, inexistia
direito de ação.
Logo se notou que esse paradoxo poderia ser facilmente superado
caso se entendesse que a ação não era uma relação obrigacional privada
entre as partes, mas uma relação pública entre autor e Estado. Com a insti-
tuição dos Estados de direito, mudou a conformação jurídica, que passou a
reconhecer a todos os cidadãos direitos iguais e prometeu um acesso irres-
trito à justiça. Nunca antes a autoridade dos juízes havia sido reconhecida
de maneira tão ampla: eles deveriam tratar de todos os casos regulados
pelo direito, e não apenas julgar as ações que definiam as demandas judiciá­
veis. Essa radical mudança de postura significou uma alteração profunda
no significado da máxima de Celso. Os direitos judicializáveis não mais
eram limitados aos casos em que a existência da ação permitia o acesso
ao Judiciário. A universalização da jurisdição fez com que a existência de um
direito subjetivo fosse motivo suficiente para invocar a prestação jurisdicional,
sendo expressamente vedada a decisão pelo non liquet.
Não podemos perder de vista que essa nova jurisdição, ligada à tri-
partição dos poderes, é uma construção recente, que remonta apenas a
meados do séc. XVIII. Antes da teorização de Montesquieu, não se pen-
sava no Judiciário como um poder independente, e antes da Constituição

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O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 47

dos EUA não podemos falar propriamente que existiu um poder Judiciário
propriamente dito. A jurisdição de que tratamos hoje não apenas é o exer-
cício da faculdade de julgar por magistrados especializados (arranjo ins-
titucional bastante antigo), mas o exercício da autoridade judicial dentro
dos Estados de direito contemporâneos, por um poder Judiciário cuja
independência gera uma série de situações peculiares.
Essa mudança na estrutura do direito fez com que a máxima de Celso
passasse a ser lida como uma determinação no sentido de que, para todo
direito subjetivo existente, deveria haver também uma ação correspondente,
o que não ocorria no direito romano nem nos direitos pré-modernos.
Assim, o liberalismo iluminista realizou um passo importante na autonomi-
zação do direito subjetivo, cuja existência passava a ser reconhecida inde-
pendentemente da possibilidade de sua judicialização. Foi justamente essa
alteração substancial na própria jurisdição que gerou paradoxos que a teoria
clássica da ação era capaz de resolver com sua perspectiva privatista.
Por sua vez, o afloramento de uma visão publicista da ação tornava pos-
sível considerar que os Estados haviam concedido aos cidadãos um direito
genérico de invocar a jurisdição, o que implicava uma universalização do
direito de acesso ao Judiciário. Não se tratava aqui apenas da universalização da
jurisdição (como poder de julgar qualquer caso), mas da universalização do
acesso (como direito genérico de pedir a intervenção judicial).
Considerando que todo cidadão poderia exigir do Estado a avalia-
ção dos pleitos em que ele invoca um direito subjetivo, então nada mais
razoável do que entender que a própria ação era um direito subjetivo a
mais. Porém, não se tratava de um direito subjetivo perante um eventual
violador do direito material, e sim de um direito oponível ao próprio
Estado, pois somente isso explicaria a possibilidade de os indivíduos exi-
girem do poder Judiciário uma determinada prestação. Nesse contexto,
não fazia sentido pensar o direito de ação como uma decorrência da rela-
ção material, pois ele deveria ser considerado um direito autônomo conferi-
do pelo Estado aos cidadãos.
Esse tipo de concepção foi originalmente defendida por Oskar von
Bülow,15 16 sustentando que somente a radical autonomia do direito de
15
“Puesto que el Derecho procesal civil es derecho justiciario, debe participar también de los caracteres del
Derecho público, siguiendo el punto de vista usual en las construcciones jurídicas. En esta participación ha
encontrado fundamento la teoría dominante según la cual el proceso civil es una relación jurídica pública
(relación jurídica procesal), como estiman en primer término Oskar Bülow y, muy especialmente, Kohler”
(GOLDSCHMIDT. Derecho procesal civil, p. 7).
16
“Com relação ao Direito Processual, especificamente, costuma-se afirmar que adquiriu autonomia científica,
diante do Direito Material, a partir da obra de Oskar von Bülow sobre a distinção entre as antigas exceções
dilatórias e a nova categoria dos pressupostos processuais” (GUERRA FILHO. A filosofia..., p. 58).

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ação permitiria a sua adequada apreensão dentro dos quadros conceituais


da ciência do direito que se formava. Assim se constituiu a chamada teo-
ria autonomista, para quem o direito de ação pública, exercido perante o
Estado, e cuja existência é autônoma com relação ao direito material sub-
jacente às demandas judiciais propostas pelos cidadãos.
Sem que a ação fosse entendida como um direito, como explicar o
fato de que o sistema jurídico passou a reconhecer aos cidadãos o direito
de exigir do juiz a apreciação de um caso e a prolação de uma sentença,
mesmo que a decisão proferida lhe fosse desfavorável? Não se tratava
mais da jurisdictio entendida como um poder do rei, uma faculdade que
os cidadãos poderiam invocar, mas nunca exigir. Consolidada a moderna
noção de direitos subjetivos públicos oponíveis juridicamente ao próprio
Estado, nada mais razoável que essa noção passasse a organizar a relação
entre o juiz e as partes.

5 Abstração e concretude
Radicalizando essa percepção, Muther defendeu em sua célebre
polêmica com Windscheid que deveríamos reconhecer a presença de uma
cisão entre o direito pelo qual se postula uma prestação jurisdicional em
face do Estado (o que reflete o subjetivo público da ação) e o direito pelo
qual o Estado postula reparação em face do réu.17 Com isso, foram desen-
volvidas as categorias teóricas necessárias para operar a possibilidade de
se ter um direito de ação independentemente da existência de um direito
material. Trata-se da característica chamada de autonomia. E assim se criou
a distinção até hoje aceita entre prescrição do direito de ação e decadência do
direito material, que tantas dúvidas causa aos estudantes que, ao entrarem
em contato com o direito civil, tendem olhar com estranhamento a possi-
bilidade de uma pessoa ter direito a um bem, mas não poder demandá-lo
judicialmente.
Contudo, não é bastante razoável entender que a impossibilidade da
demanda implica a inexistência do direito, como afirmava a velha sabe­
doria romana? Dentro da mentalidade concretista dos civilistas, mais tribu-
tários de Aristóteles que de Platão, um direito que não pode ser cobrado

“Na segunda metade do século passado, uma discussão técnica entre Windscheid e Muther sôbre o conceito
17

da ação romana do ponto de vista do direito moderno, deu ao segundo a oportunidade de configurar a
ação como um direito contra o Estado na pessoa dos seus órgãos jurisdicionais (...). Baseando-se na idéia
de Muther, e afastando-se dela em alguns aspectos, Wach assentou a chamada doutrina do ‘direito à tutela
jurídica’” (COUTURE. Fundamentos..., p. 30).

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 49

não merece sequer ser chamado de direito. Assim, o reconhecimento da


existência de uma pretensão processual independente talvez não passe de
uma abstração vazia.
Mas o fato é que as leis dos Estados modernos permitem, por mais
estranho que possa parecer aos civilistas, que um cidadão movimente o
Judiciário apenas para receber a resposta de que ela não tinha direito
material algum. O reconhecimento de que o direito à decisão é indepen-
dente da existência de um direito material a ser tutelado parece ser uma
decorrência necessária do reconhecimento por Bülow da autonomia do
direito de ação. E é nesse sentido que se construiu a abstracionista de
Plósz e Degenkolb, segundo a qual o direito de ação é abstrato na medida
em que a sua existência é completamente desvinculada do eventual resul-
tado da demanda decorre. Para essa corrente, o indeferimento do pedido,
por qualquer motivo que seja, não interfere em nada com a existência
prévia do direito de demandar.
Essa solução se afigurou absurda para os juristas mais vinculados ao
paradigma civilista, que reafirmaram a vinculação existente entre direito
material e processual, sustentando que, nos casos em que o pedido do autor
é negado, pode-se afirmar que não existia o direito de ação. Tal corrente,
normalmente ligada ao pensamento de Adolph Wach, é chamada de teoria
concretista, e trata-se de uma retomada das teses civilistas de Savigny.
Como sói acontecer no direito, logo formou-se uma teoria intermé-
dia, tentando equilibrar os pontos de vista abstratos e concretos, gerando
teorias ecléticas. O principal nome ligado a essa tendência é o do italiano
Chiovenda, que apesar de reconhecer a autonomia do direito de ação, manti-
nha-se na semântica civilista ao sustentar que a ação era um direito potestativo
do autor em face do réu, e não do Estado.18 Com isso, ele admitia a autonomia
para negar a abstração, sustentando o caráter concreto do direito de ação.
A teoria eclética que mais influencia o processo brasileiro é a de
Enrico Tullio Liebman, que foi aluno de Chiovenda e introduziu o seu
pensamento no Brasil na década de 1940. Liebman seguia a tese de que
a ação é um direito abstrato de invocar a prestação do Estado, mas fazia
algumas concessões à teoria concretista, condicionando a existência da
ação à presença de algumas condições especiais, cuja ausência resultava

“L’azione è un potere che spetta di fronte all’avversario rispetto a cui si produce l’effetto giuridico della
18

attuazione della legge” (CHIOVENDA. Principii..., 46).

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
50 Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa

na inexistência do direito de ação. Eram elas: a possibilidade jurídica do


pedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir.
Essas teorias ecléticas são frágeis em sua consistência teórica, mas
respondem a uma demanda pragmática bastante forte no sentido de
organizar a seletividade do Judiciário, que havia sido construída em torno
do conceito de ação. A força da teoria civilista estava em sustentar que a
existência da ação é que confere direito a demandar e que, portanto, os
casos em que não houvesse violação a direito não deveriam ser apreciados.
Isso dava consistência teórica às determinações legais que permitem ao
Judiciário não conhecer de certos pedidos.
A possibilidade desses juízos de admissibilidade foi colocada em
questão, uma vez que as teorias autonomistas desvincularam a ação e o
direito material, o que tendia a tornar quaisquer conflitos judicializáveis.
Então, qual seria a utilidade de manter o conceito de ação, por meio do
qual os romanistas definiam quem tinha ou não direito a invocar a inter-
venção judicial? Essa autonomização do direito de ação parecia torná-lo
imprestável para que ele operasse a sua velha função de organizar a sele-
tividade judicial com relação às demandas que poderiam ser apreciadas.
Então, para que serviria ele? O aflorar das teorias ecléticas, que se torna-
ram hegemônicas entre nós, permitiu justamente que o conceito de ação
continuasse cumprindo a mesma função que ele tinha nas concepções
romanistas e civilistas: de fato, a ação permaneceu sendo a categoria jurí-
dica utilizada para definir a seletividade do Judiciário.19 20

6 Exemplificando abordagens: concretista x abstrativista


Para compreender melhor essas teorias, avaliemos a seguinte hipó-
tese: o morador de uma casa pede ao Judiciário que decrete o despejo de
um vizinho barulhento, por ele não ter pagado o aluguel ao proprietário,

19
Do ponto de vista da dogmática brasileira tal seletividade é bem representada possibilidade jurídica do pedido,
ao lado das demais condições da ação. Vale dizer, contudo, que o próprio Liebman deixou de considerar a
possibilidade jurídica como uma de suas condições. Vemos na redação da sétima edição de seu manual: “Le
condizioni dell’azione, poco fa menzionate, sono l’interesse ad agire e la legittimazione. Esse sono como
già accennato, i requisiti di esistenza dell’azione, e vanno perciò accertate in giudizio (anche se di solito, per
implicito) preliminarmente all’esame del merito” (LIEBMAN. Manuale..., p. 144).
20
Esse conceito de seletividade é desenvolvido mais detalhadamente em outros textos nossos. Trata-se de uma
noção inspirada na teoria dos sistema e que assume uma importância central para explicar o sistema processual
a partir do comportamento das partes, que implica, em última análise, seletividades recíprocas. Embora no
campo do processo não exista outro texto com esse enfoque, a noção de seletividade discursiva está presente
em trabalhos até mais acessíveis e completos sobre teoria dos sistemas e semiologia jurídica. Esses são exemplos
de materiais mais acessíveis que os originais de Niklas Luhmann: Cf. VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos
sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009. Cf. MORCHÓN, Gregorio Robles. Teoría del derecho:
fundamentos de teoría comunicacional del derecho. 2. ed. Navarra: Thomson Civitas, 2008. v. 1.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 51

que é uma terceira pessoa. Nesse caso, um civilista/concretista tenderia a


considerar que o locador não teria direito a pedir o despejo, por inexistir
uma relação jurídica que justifique tal demanda. Afinal, o pedido de des-
pejo pressupõe que se envolvam locador e locatário. Essa posição tem a
desvantagem de não explicar adequadamente a posição de um juiz que
tem o dever de responder ao autor que ele não tem direito algum a soli-
citar o que já foi pedido.
Por seu turno, um autonomista/abstrativista tenderia a afirmar que
o direito de pedir o despejo independe do direito de promover o despejo, mas
concluiria que o pedido deveria ser indeferido. Embora essa saída seja
logi­camente a mais adequada, ela gera um problema pragmático: seguindo
essa lógica, todos os pedidos deveriam ser avaliados no seu mérito que
contradiz a tradição argumentativa de um direito que sempre foi seletivo
em suas respostas e conduz os juízes a terem de avaliar mesmo os pedidos
mais absurdos.
Cuida-se de um elemento pragmático e não de uma questão de lógica
interna que justifique a aceitação da teoria eclética, que não rejeita autono-
mia do direito de ação, mas estabelece critérios que permitem ao Judiciário
rejeitar certos pedidos considerados absurdos sem precisar avaliar os argu-
mentos de fundo. Com esse objetivo é que os partidários da teoria eclética
esposada pelo nosso Código diferenciam a decisão que julga o mérito da
que não o aprecia, e tenderiam a afirmar que o caso descrito não deveria
gerar uma decisão de mérito pela falta de uma das condições da ação.
Embora acreditemos que o exemplo acima pareça absurdo a todos,
a mesma lógica vale para questões que parecem absurdas apenas a certos
segmentos, ainda que majoritários. Uma questão bastante atual, por
exemplo, é a do direito dos casais homossexuais à adoção de crianças.21
Uma resposta possível a tal pedido seria evitar o julgamento do mérito
com base numa impossibilidade jurídica do pedido que poderia até mesmo
gerar o indeferimento da inicial. O mesmo se diga acerca de um pedido
voltado à permissão da realização do aborto de um feto anencefálico e
de outras questões em que se postula uma interpretação extensiva, uma
concretização de direitos fundamentais ou qualquer outro pedido que

Mesmo com a procedência da ADPF nº 132 (e ADI nº 4.277), julgamento no qual o STF considerou
21

constitucional a união estável de pessoas do mesmo sexo, permanecem situações a serem melhor reguladas
em relação à união homoafetiva, entre elas o caso da adoção.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
52 Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa

demande elementos hermenêuticos distanciados da literalidade dos códigos


ou da jurisprudência pacificada.
Assim, fica claro que, apesar da nomenclatura técnica sobre as con-
dições da ação, o que está em jogo é uma apreciação valorativa acerca da
qualidade absurda do pedido e da consequente viabilidade de um posicio-
namento positivo quanto ao mérito. Nessa medida, a opção pelo concre-
tismo implica a construção de elementos que permitem descartar questões
sem a avaliação da procedência ou improcedência do pedido. Já o abstra-
cionismo conduz a uma maior abertura do sistema judicial porque, se tudo
pode ser pedido, então todos os argumentos deveriam ser levados em con-
ta e respondidos por um juiz que não poderia se furtar a essa resposta sob
o argumento de que o pedido era absurdo ou descabido, pois a ele somente
restaria avaliar a procedência/improcedência do pedido contido na petição ini-
cial. Portanto, devemos entender a preponderância da teoria eclética como
um retorno ao concretismo em que a seletividade das argumentações tradi-
cionais fica preservada frente à abertura argumentativa decorrente de um
direito de ação radicalmente abstrato.

7 A ação e os privatistas, a jurisdição e os publicistas


Esse breve histórico é suficiente para indicar que os autores com
maior vinculação civilista tendem a evidenciar o aspecto concreto da ação,
que implica uma relação de dependência entre o direito processual (apre-
sentado como adjetivo) e o direito material (apresentado como substan-
tivo). Assim, fica mantida a centralidade do direito civil, que tanto marca
o pensamento dos juristas modernos. Já os processualistas mais abertos
ao direito público buscaram categorias capazes de explicar a relação entre
as partes e os juízes em termos de jurisdição, o que os levou a conside-
rar a ação como um direito público subjetivo e autônomo de invocá-la.
Portanto, a discussão acerca do sentido correto do conceito de ação é, em
grande medida, um embate acerca do caráter seletivo da jurisdição, que
é garantido pelas concepções civilistas originais e renovadas, e ameaçado
pelas consequências das tendências mais abstratas.
Existe, portanto, um choque de ordens de discurso. De um lado,
uma perspectiva na qual o cidadão pode exigir do juiz uma resposta a
qualquer dos pedidos que ele fizer. Do outro, uma concepção que inter-
põe entre o pedido e o julgamento uma fase preliminar de julgamento
de admissibilidade, que dá ao juiz um controle maior sobre os casos que

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 53

ele deve ou não apreciar. Evidentemente, a primeira posição confere


aos cidadãos um protagonismo maior, pois impede que os juízes se abste-
nham de enfrentar os pedidos com base nos argumentos formais que são
tão característicos da jurisprudência defensiva dos dias de hoje.
Além disso, não é por acaso que esse debate foi travado inicialmente
em uma época na qual era perceptível um movimento de politização do
Judiciário, que permitia às partes judicializar questões com base em argu-
mentos teleológico-sociológicos. Essa liberdade hermenêutica das partes
conferia a elas um maior protagonismo na definição dos padrões de jul-
gamento, exigindo dos juízes uma apreciação de pedidos que não estavam
previstos na literalidade das leis, apreciação esta que poderia ser evitada
caso houvesse argumentos formais que limitassem o próprio direito de
pedir. E como a teoria da ação continuava sendo o principal instrumento
teórico para organizar a seletividade judicial, não deve causar espécie o
fato de que os debates sobre os limites da atuação jurisdicional fossem lidos
processualmente como debates acerca dos limites e das características do
próprio direito de ação.
Nesse sentido, um direito de ação mais concreto tende a reduzir a
liberdade hermenêutica das partes, na medida em que o reconhecimento
de um direito material subjacente era um requisito para a apreciação do
pedido. Esse tipo de racionalidade, forjado especialmente para organi-
zar as ações condenatórias no campo do direito civil, é muito problemática
quando se lida com a concretização das ações contemporâneas. Qual é a
relação jurídica subjacente a um pedido de declaração de inconstitucionali-
dade à proteção dos direitos transindividuais? O direito de ação envolve
a participação direta na relação jurídica ou apenas o interesse legítimo
no resultado da causa? E o interesse deve ser medido apenas levando em
conta critérios pecuniários, ou o interesse moral deve ser suficiente para
justificar o pedido? Mas como negar esses pedidos que desbordam dos
limites da relação obrigacional se as teorias abstratas exigem dos juízes
a apreciação de qualquer pedido? Frente a tais riscos, não causa espanto
termos adotado uma teoria eclética que preserva, ao menos em grande
medida, a seletividade jurisdicional frente à abertura decorrente da veda-
ção do non liquet.
Apesar do evidente vínculo entre concepções processuais e ideo-
logia política, muitos processualistas até hoje estudam o processo como
se fosse possível estabelecer um glossário atemporal, de tal forma que os

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
54 Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa

conceitos terminam por ser compreendidos por meio de uma racionali-


dade que não leva em conta a inserção histórica das teorias. Caminham,
assim, rumo a uma espécie de teoria pura do processo, que deveria eviden-
ciar as formas lógicas que possibilitam uma compreensão sistemática da
atividade judicial em geral, e não da atividade judicial ligada a um direito
positivo específico.22
Essa postura faz com que se identifique como uma forma lógica o que
não passa de uma construção histórica. Em especial, essa tendência se
mostrou em uma busca da raiz romanística dos conceitos contemporâneos,
como se a identificação das formas atuais na experiência romana fosse
capaz de justificar a essência universal desses conceitos. Como exemplo,
vale mencionar a tentativa de relacionar as ações atuais com as actiones do
direito romano, debate esse que orientou toda a primeira geração de pro-
cessualistas alemães, especialmente porque o direito privado germânico
somente foi codificado em 1900.
Nesse sentido, costuma-se reconhecer que, na fase inicial do direito
romano, a “actio” se desenvolvia perante o magistrado público, enquanto
o “iudicium” ocorria perante o juiz privado.23 Como a noção de juiz privado
era incompatível com a tentativa estatal de monopolizar a jurisdição, essa
fase era descartada como paradigma sob o argumento de que ainda não se
havia desenvolvido o conceito de “jus” e, com isso, a “actio” não represen-
tava a articulação de um direito subjetivo, mas era ela o próprio critério
de justiciabilidade. Segundo Moreira Alves, “é comum dizer-se que o direito
romano era antes um sistema de ações do que um sistema de direitos subjetivos”.24
Tentou-se então ligar a ação atual com o sentido que a actio adquiriu
em uma etapa posterior do direito romano, o período formular, quando
a noção de ação passou a se misturar com a de relação jurídica, vindo
a ser atribuída a todo o complexo comportado pelo combate judicial.25
Assim, a correspondência entre a actio romana e a klage germânica era um
elemento que reforçava as concepções romanistas, na medida em que a
permanência histórica do conceito era entendida como um índice de sua
atemporalidade e universalidade.

22
Cf. KELSEN. Teoria pura do direito, p. 1.
23
“‘Actio’ es en sustancia, un sinónimo de ‘actus’, y éste es el significado original, del que después han provenido
todos los demás, como a manera de especificación; ‘actio’ quiere decir ‘actus’, y se refiere por tanto también
a los que llamamos nosotros actos jurídicos” (SCIALOJA. Procedimiento civil romano..., p. 96).
24
ALVES. Direito romano, p. 182.
25
SCIALOJA. Procedimiento civil romano..., p. 97.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? 55

Entretanto, mesmo os debates romanísticos tendem a concluir que o


direito moderno de ação envolve uma autonomia que não existia no direito
romano e que, portanto, trata-se de um elemento radicalmente novo. Essa
afirmação da historicidade do conceito de ação, contudo, não é capaz de
suplantar os limites que são impostos à dogmática processual quando se
toma como central o conceito de ação. De fato, os impasses percebidos na
teoria clássica foram enfrentados por meio de adaptações no conceito de
ação que não colocaram em causa a centralidade dessa categoria.
Com isso, os processualistas permaneceram presos ao quadro semân-
tico do civilismo, que somente entende a seletividade do Judiciário (ou
seja, o modo como se limita o julgamento das demandas) em termos da
definição de quem tem ou não direito de invocar a proteção judicial. Assim,
mesmo que fosse reconhecida a existência de uma relação entre autores,
réus e juízes, o limite da atuação judicial era pensado em termos de uma
identificação dos limites do direito do autor, e não em termos da identifica-
ção dos limites ao poder do juiz.
Esse trânsito fatalmente nos levaria a uma teoria em que o centro de
gravidade fosse ocupado pela jurisdição, e no qual a seletividade judicial
fosse entendida como uma expressão do poder judicial do Estado, e não de
uma limitação do direito subjetivo da parte. Tal passo, contudo, é incompatível
com as vinculações civilistas dos juristas que deram início ao movimento de
autonomia do processo. Entender o processo como expressão de um poder,
e não como realização de um direito, era uma mudança incompatível com a
percepção hegemônica da estrutura do direito e da função do Judiciário.
Parece evidente que, mesmo buscando romper a teoria civilista da ação,
elementos dessa concepção continuaram presentes na teoria moderna, que
continuou afirmando a centralidade da ação como um direito individual a ser
compreendido dentro da semântica dos direitos subjetivos. Portanto, existe
mais continuidade entre a teoria clássica e a teoria moderna do que uma aná-
lise dos debates deixa entrever num primeiro momento.

Abstract: The mainstream thinking in procedural law cannot be classified as


positivist (nineteenth century) because it is rooted in an earlier systematic and
conceptual mentality. However, the concepts used on litigation practice are
entrenched by the historical context in which they were conceived. This way
they cannot be approached by the typical unidimensional framework of the
rationalist theories. Therefore it is necessary to understand the theoretical
thinking in procedural law as a merge of procedural theories, and not as a
single theory. The various meanings the concept of action has had over time

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
56 Henrique Araújo Costa, Alexandre Araújo Costa

prove that and its historical evolution is the theme of this text. We conclude
that, despite the different stages examined, there is enough continuity in
the concepts of action, as they serve as a tool for judicial selectivity based on
the subjective rights. It contrasts with selectivity grounded on the concept of
jurisdiction, because based on state power, and not on the subjective rights.
Key words: Forms of action. Jurisdiction. Procedure. Philosophy. Procedural
theories.

Referências

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

COSTA, Henrique Araújo; COSTA, Alexandre Araújo. O conceito de ação: da teoria clássica
à moderna. Continuidade ou ruptura?. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro,
Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 37-56, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela
específica em sede de controle judicial
de políticas públicas
Julio Pinheiro Faro
Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Secretário-Geral da Academia Brasileira
de Direitos Humanos. Advogado. E-mail: <julio.pfhs@gmail.com>.

Resumo: O artigo enfrenta o problema da existência de técnicas executivas


eficazes para efetivar as tutelas específicas referentes às obrigações de fazer
constitucionais consistentes na realização de políticas públicas concretizadoras
de direitos sociais. Para tanto, além da introdução e da conclusão, o trabalho
divide-se em quatro partes, apresentando, nesta ordem, o seguinte: o
conceito de políticas públicas adotado; a necessidade do controle judicial
da administração pública em sede de realização de políticas públicas;
a exigibilidade das obrigações de fazer constitucionais, destacando a
possibilidade de concessão de tutela específica; e, seis técnicas executivas
aplicáveis para a eficácia da referida tutela.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Políticas públicas. Obrigações de
fazer. Tutela específica. Técnicas executivas.
Sumário: 1 Introdução – 2 O que são políticas públicas – 3 Necessidade
de controle e suas limitações – 4 A exigibilidade das obrigações de fazer
constitucionais – 5 Mecanismos de efetivação da tutela específica – 6
Conclusão – Referências

1 Introdução
Os direitos sociais sempre existiram na história da humanidade, o
seu reconhecimento é que é relativamente recente. Políticas públicas con-
cretizadoras desses direitos são também tão antigas quanto eles, podendo-
se lembrar daquela em que o povo, em troca de pão, se divertia com a
luta entre gladiadores e leões. Embora não retornem à memória nem a
maioria dos trabalhos já publicados sobre o assunto não reavivem1 outros
exemplos de políticas públicas senão aquelas que começaram a surgir com
o Estado social do bem-estar já na Idade Contemporânea, o fato que se
busca constatar é o de que, de uma forma ou de outra, o Estado sempre


1
Alguns autores, ocupados com as raízes históricas das políticas públicas, referem-se à longa história que o
conceito de “políticas públicas” tem, fazendo apenas referências indiretas a exemplos antigos. Por todos,
ver: DE LEON, Peter. The Historical Roots of the Field. In: MORAN, Michael; REIN, Martin; GOODIN, Robert
E. (Ed.). The Oxford Handbook of Public Policy. Oxford: OUP, 2008. p. 39-42.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
58 Julio Pinheiro Faro

teve como obrigação de fazer a prestação de políticas públicas concretiza-


doras de direitos sociais.
Políticas públicas, em uma prévia do conceito que será aprofundado
e melhorado na seção 2 deste trabalho, são atos do poder público, consubs-
tanciados em programas estratégicos de ação governamental, voltados para
a realização de objetivos constitucionais preestabelecidos. Vistas assim, as
políticas públicas dependem de uma reserva orçamentária prévia de recur-
sos públicos para a sua execução, manutenção e acompanhamento.
Disso advêm duas coisas. A primeira, enfrentada na seção 3, é a
de que o deslocamento de recursos públicos, também denominado de
reserva para o possível, está sujeito a algumas restrições quanto ao seu
uso. Assim, se ao administrador público cabe manejar, a partir de critérios
de conveniência, de oportunidade e de razoabilidade quais obrigações
assumirá e que prestações sociais realizará, deve haver um rígido e efetivo
controle, tanto interno quanto externo, a fim de se evitar, por exemplo,
que os mesmos direitos sejam contemplados por políticas públicas distin-
tas, que as necessidades mínimas dos indivíduos sejam todas elas abarca-
das dentro dos limites mínimos constitucionalmente estabelecidos e que
não haja uma reversão na concretização de direitos sociais já satisfeitos
por outras políticas públicas.
A segunda, debatida na seção 4, é a de que as obrigações de fazer,
constitucionalmente estabelecidas, voltadas para a escolha, pelo adminis-
trador público, das prestações que, a seu critério, melhor realizem polí-
ticas públicas sociais, uma vez inadimplidas, seja por comissão seja por
omissão, ensejam a responsabilização do administrador, viabilizando, assim,
que após um processo de conhecimento, forme-se um título executivo
judi­cial que obrigue à execução da política pública, sob pena de aplica-
ção de medidas coercivas ou sub-rogatórias, as quais se apresentam como
questão central deste trabalho, demandando, então, uma seção própria,
que é a sessão 5. À qual se segue a seção 6, em que serão feitas conside-
rações finais, resumindo os argumentos levantados e as teses defendidas.

2 O que são políticas públicas


Pois bem, para atingir o objetivo proposto neste trabalho, há que
se partir da discussão sobre o que são políticas públicas. Uma aproxima-
ção preliminar permite indicar que políticas públicas podem ser definidas
“como o conjunto de atividades ou programas governamentais destinados

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 59

a remediar falhas no laissez-faire”.2 Isso equivale a dizer que são ações


estatais cujo escopo é suprir as falhas de mercado, as lacunas deixadas pela
mão invisível do mercado. Trata-se, então, de um investimento, decerto
oneroso devido à inflação dos direitos sociais, mas tem importante contri-
buição para a expansão do mercado e para o desenvolvimento, não apenas
do crescimento econômico, dos países.
Em vista de o mercado ser por si só incompetente para concretizar
ainda que um mínimo de direitos sociais, que é o que exige a maioria
dos ordenamentos jurídicos sob uma rubrica genérica de mínimo social, a
concretização de tais direitos traz como corolário necessário a intervenção
estatal na sociedade e na economia: “o modelo teórico que se propõe para
os direitos sociais é o mesmo que se aplica às formas de intervenção do
Estado na economia”.3 O debate passa, então, pelo entendimento sobre o
papel atual do Estado.
Atualmente, pode-se dizer que, com a superação do neoliberalismo
como ideologia morta,4 o papel do Estado deve contemplar um equilíbrio
entre o necessário intervencionismo para a concretização de direitos e a
suficiente abstenção para o livre desenvolvimento da autonomia da von-
tade. Disso se pode afirmar que as políticas públicas consistem em ações
interventivas estatais de concretização de direitos. Todavia, o conceito vai
mais além. Para todo direito social que a Constituição prevê há pelo menos
uma política pública conexa. Isto é, as políticas públicas são também
direitos sociais; e, como tais, estão sujeitas ao mesmo regime dos direitos
sociais. Em outros termos, quando o Estado (administração pública) não
realizar uma política pública que é necessária para a eficácia de um direito
considerado como integrante do mínimo social, ou quando não fizer a
necessária manutenção de uma política para evitar que haja um retrocesso
na concretização de direitos já realizados, estará violando a Constituição,
sendo, pois, sua conduta passível de responsabilização.
Para tentar evitar sua responsabilidade, o administrador público uti-
liza-se do discurso da reserva do possível, ou seja, vincula seu comporta-
mento, normalmente omissivo, à “questão de que a realização de direitos
depende da condição de que o erário tenha fundos suficientes para ela”.5


2
FIGUEIREDO, Argelina Cheibub. Princípios de justiça e avaliação de políticas. Lua Nova, n. 39, p. 97, 1997.

3
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.).
Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 5.

4
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Assalto ao Estado e ao mercado, neoliberalismo e teoria econômica. Estudos
Avançados, v. 23, n. 66, p. 8-10, 2009.

5
HOMEM DE SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro. Administración pública, realización y financiación de los derechos
fundamentales. In: DEL REAL, J. Alberto; ENRÍQUEZ, Gastón J.; RODRÍGUEZ, Luís G. (Ed.). La maquinaria del

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
60 Julio Pinheiro Faro

Vale esclarecer, como toda política pública demanda um investimento


estatal na sociedade, havendo, portanto, um custo financeiro, o adminis-
trador público aduz — valendo-se dos mecanismos jurídicos que, em tese,
dão suporte às suas decisões alocativas, isto é, as leis de orçamento (plano
plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual) — a
sua vinculação a determinadas rubricas. Com fundamento nisto, forma-se
um discurso de que só é possível concretizar direitos sociais se houver uma
prévia reserva orçamentária. Daí a expressão, reserva do possível.
No entanto, a reserva do possível é uma ficção. E uma ficção muito
mal empregada, já que há diversas rubricas com dotações desnecessaria-
mente elevadas se comparadas com o necessário atendimento do mínimo
social constitucionalmente estabelecido, resultando, pois, em “um retro-
cesso na concretização dos direitos fundamentais, produzindo-se uma
lesão a tais direitos pela falta de realização e pela má gestão dos recursos
públicos”, e refletindo as “más escolhas políticas e orçamentárias”.6 Assim, a
reserva para o mínimo social e sua manutenção deve sempre existir, consis-
tindo, pois, em uma reserva do mínimo (no sentido de pertencer ao mínimo
existencial), devendo eventuais sobras, e mesmo assim sob um rígido controle,
serem destinadas para aquilo que não faz parte do mínimo. Infelizmente,
este não tem sido o entendimento adotado pelo Estado.7
Há que se acrescer, também, ao conceito de políticas públicas, o fato
de se constituírem como serviços prestados pelo Estado. Entendendo-se o
ente estatal como uma pessoa coletiva ou jurídica prestadora de serviços
públicos,8 que deve, perante a sociedade com a qual firmou um contrato
social, conduzir-se, através da administração pública, alocando eficiente-
mente os recursos públicos, tanto no que diz com o custeio de seu maqui-
nário quanto no que diz com a concretização de direitos, isto é, o Estado
enquanto prestador de serviços públicos possui um conjunto de obriga-
ções de fazer, estabelecedoras de prestações, que são as políticas públicas.

derecho en Iberoamérica: constitución, derechos fundamentales y administración. México: Editorial Porrúa,


2011. No prelo. Ver, também: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Metodología “fuzzy” y “camaleones
normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. Derechos y Libertades,
n. 6, p. 46, 1998.

6
HOMEM DE SIQUEIRA, op. cit., 2011. No prelo.

7
Ver, dentre outros: HOMEM DE SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro. Da reserva do possível e da proibição de
retrocesso social. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 76, n. 3, 2010; KRELL, Andreas
J. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos
básicos (uma visão comparativa). Revista de Informação Legislativa, n. 144, p. 241-242, 1999; FREIRE JÚNIOR,
Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 74.

8
Neste mesmo sentido: COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics, v. 3,
p. 17, 1960.

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Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 61

Há, aí, uma relação de consumo em que o Estado deve prestar serviços
aos cidadãos.
Tal entendimento do Estado como prestador de serviços advém de
uma extensa legislação nacional limitadora da atuação do poder público
segundo regras de legalidade, eficiência, impessoalidade, moralidade e
publicidade, além, é claro, de razoabilidade. Pode-se lembrar o fato, por
exemplo, de a administração pública poder obter, não sem estudos pré-
vios, os quais devem ser amplamente documentados, contratos de menor
custo e maior eficiência, alocando melhor o dinheiro público na realiza-
ção de serviços públicos, dentre eles políticas públicas de concretização
de direitos sociais. Concretização esta que depende necessariamente da
prática de atos administrativos.
Atos administrativos são fundamentalmente declarações unilaterais
de vontade produzidas pela administração pública com aptidão para pro-
duzir efeitos de ordem jurídica ao próprio poder público e aos seus admi-
nistrados e com finalidade pública.9 Dentro dessa breve, porém suficiente,
conceituação, destaca-se a necessidade de que os atos administrativos
tenham uma finalidade pública, o que quer dizer que o Estado deva per-
seguir o interesse público.10 De aí se poder dizer que as políticas públicas
dependam de atos administrativos cujo fim é cumprir uma obrigação de
fazer cuja prestação consiste na concretização de direitos sociais. Eis que,
diante disso, a não prestação pela administração de uma política pública,
desde que não haja um motivo razoável, consiste em desvio de finalidade,
resultando na responsabilidade do ente administrativo.
A finalidade dos atos administrativos é impositiva, encontra-se vin-
culada à legalidade, que determina para o poder público uma vincula-
ção ampla, permitindo ao administrador que se conduza de determinado
modo apenas se houver permissão legal; fora disso, ele entrará na esfera
da arbitrariedade, violando tanto a Constituição quanto eventual lei que a
regulamente. O que o administrador pode manejar, segundo critérios de
razoabilidade, de oportunidade e de conveniência, é o motivo (situação
jurídica ou fática que enseja a prática do ato) e o objeto (resultado prático
que se pretende atingir com o ato) do ato. Trata-se do mérito administra-
tivo, que, no caso das políticas públicas, é bastante restrito, quase inexis-
tente, já que por terem previsão constitucional, ainda que anexa a direitos


9
Neste sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
p. 132-133; OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
p. 47-55, 70-71.
10
Neste sentido: OLIVEIRA, op. cit., 2007, p. 81.

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62 Julio Pinheiro Faro

sociais, a sua não realização, por critérios de conveniência e de oportuni-


dade do administrador, viola a Constituição. Isto é, uma vez não realizada
uma política pública tem-se um claro exemplo de descumprimento de
obrigação (dever) constitucional. E, como para toda obrigação inadimplida,
tem-se como solução uma responsabilização do inadimplente.
Portanto, encontra-se fortemente mitigado o mérito administrativo
nas políticas públicas, apenas resta ao administrador público pautar-se
pela razoabilidade. Vale dizer, ele deverá escolher dentro de padrões
razoáveis de clareza, congruência e eficiência que políticas planejar, exe-
cutar e manter para que haja a concretização de direitos sociais. Trata-se,
pois, de análise de custo-benefício, que deve ser tornada pública, de modo
a “assegurar o amplo acesso às informações relativas aos critérios ado-
tados” pelo administrador para “atingir os melhores resultados com os
meios disponíveis”.11 Deve-se, então, documentar tal análise, a fim de que
se possa ter um acesso aos fatores que levaram o administrador a realizar
ou não uma política pública e como realizá-la. Obviamente que, inexis-
tindo uma documentação, a hipótese será de omissão do poder público,
devendo-se haver a devida responsabilização.
Em conclusão, a Constituição estabelece para o Estado o dever de
elaborar programas ou ações governamentais, devidamente documenta-
dos, destinados a remediar falhas de mercado. Tal dever estatal consiste
nas obrigações de fazer cujas prestações se revelam em uma concretização
de direitos sociais. Estas prestações são as políticas públicas, que são exe-
cutadas mediante atos administrativos, cuja finalidade é atender a interes-
ses públicos, no caso, o cumprimento do mínimo social e o impedimento
do retrocesso social. Havendo, contudo, o inadimplemento destas presta-
ções, haverá um desvio de finalidade ou de interesse público, que violará
a Constituição e ensejará, assim, a responsabilidade.

3 Necessidade de controle e suas limitações


Em vista do entendimento sobre o que sejam políticas públicas,
deve-se discorrer sobre a necessidade do controle judicial dos atos de
execução de políticas públicas e suas limitações. Na verdade, não se
trata de controle jurisdicional de políticas públicas, e sim controle judi-
cial da admi­nistração pública, já que as políticas públicas podem existir e


11
MIRAGEM, Bruno. A nova Administração Pública e o direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 38.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 63

serem insuficientes para atender aos desígnios constitucionais e legais,


bem como podem nem mesmo existir, e, assim, não haveria o que contro-
lar, já que o objeto desapareceria.
Portanto, o que se controla é o comportamento da administração
pública, permitido, aliás, constitucionalmente, e tendo base, inclusive, na
separação de poderes, que, de acordo com uma abordagem mais atual, per-
mite enxergar o judiciário, a partir da interpretação sistemática de vários
dispositivos constitucionais, como elemento de equilíbrio entre forças majo­
ritárias e minoritárias que se encontram na sociedade, representadas ou
não nas esferas executiva e legislativa. Ou seja, a interferência judicial na
admi­nistração pública e, às vezes, até mesmo no legislativo, explica-se pela
necessidade de implantação da justiça e da correta defesa e concretização dos
direitos e garantias fundamentais.12 Assim, pode-se afirmar que existe uma
relação indissociável e previsível entre o judiciário e as políticas públicas,13 e
então que o controle judicial de políticas públicas é possível.
A discussão sobre a possibilidade de haver um controle jurisdicional
de políticas públicas é, atualmente, despicienda. Isto porque não se adota
no constitucionalismo contemporâneo uma tipologia pura de separação
de poderes, ou seja, em que cada poder é o senhor absoluto de suas atri-
buições, inviabilizando qualquer controle externo. O que há é um controle
baseado em pesos e contrapesos, em freios e checagens, trabalhando-se
com a ideia de eficiência14 do Estado no cumprimento de suas obrigações
constitucionais. Fala-se, pois, na atualidade, de uma separação de com-
petências (em virtude de o poder ser uno e indivisível) cuja finalidade é
tornar o Estado um meio para atingir o interesse público, nele incluída a
concretização de direitos.
A separação de poderes serve à proteção dos direitos fundamentais,
incluídas as políticas públicas, sendo necessário o controle judicial sobre
a (in)atividade da administração pública. No entanto, há que se saber
que limitações tal controle sofre. Para estabelecer isso, é imprescindível
recuperar o fato de que as políticas públicas são direitos fundamentais
da sociedade15 e também deveres fundamentais do Estado; deveres que

12
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 81.
13
SADEK, Maria Tereza. Judiciário e arena pública: um olhar a partir da ciência política. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 19.
14
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 215.
15
Há quem entenda que “as políticas públicas são espécie de direitos coletivos”, podendo, então, serem
tuteladas “mediante o processo coletivo”. Ver: ZUFELATO, Camilo. Controle judicial de políticas públicas

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
64 Julio Pinheiro Faro

estabelecem obrigações constitucionais de fazer: concretizar direitos


sociais. E a concretização de direitos sociais nada mais é que a realização
do interesse público.
Então, o controle jurisdicional sobre a administração pública é um
controle acerca da observância da finalidade pública (interesse público)
pelo administrador no planejamento, na execução e na manutenção de
políticas públicas. Lembre-se de que se trata de um controle quanto à
eficiência e à finalidade das escolhas públicas. E, como tal, deve se inscre-
ver sob o âmbito da razoabilidade e da racionalidade, permitindo que a
decisão judicial possa ser operacionalizada, compelindo o administrador
a se comportar conforme o imposto pelo ordenamento jurídico. Ou seja,
como a decisão judicial é substitutiva da escolha pública, os limites que ela
enfrenta são também os mesmos que a escolha feita pelo administrador
público enfrentaria.
Esse efeito substitutivo encontra no gerenciamento de recursos escas-
sos a sua principal limitação. A escassez significa que há recursos limitados
para a produção de bens e serviços necessários para a sociedade16 e também
que deve haver uma reserva para que seja possível concretizar o necessário
ou o mínimo constitucionalmente exigível. Disso decorre que toda decisão
judicial em sede de controle de escolhas públicas deve observar quais os
resultados concretos que dela podem advir. De aí que não seja razoável
nem seja racional utilizar o famigerado argumento da reserva do possível,
que é basicamente um discurso justificador das omissões da administração
pública, não demonstrando senão que os recursos públicos são mal geridos
e as escolhas mal feitas.17 Razoável e racional seria falar-se em uma reserva
para o necessário, devendo as escolhas públicas de aplicação de dinheiro
público ser direcionadas para prestações sociais que satisfaçam o mínimo
existencial e que evitem uma reversão de sua concretização: “os recursos
financeiros estatais devem ser empregados para atender o que é básico, e
só depois o que não é”.18

mediante ações coletivas e individuais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle
jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 316.
16
MANKIW, N. Gregory. Princípios de microeconomia. Tradução de Allan Vidigal Hastings e Elisete Paes e Lima.
São Paulo: Cengage Learning, 2009. p. 3.
17
Ver, por exemplo: VAZ, Anderson Rosa. A cláusula da reserva do possível como instrumento de efetivação
planejada dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, n. 66, p. 35, 2009.
18
HOMEM DE SIQUEIRA, op. cit., 2011. No prelo.

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Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 65

Quando o judiciário realiza um controle sobre a administração


pública em virtude da inexistência ou da insuficiência de políticas públicas,
deverá observar, a princípio, parâmetros econômicos, financeiros e orça-
mentários. Dito de outro modo, a decisão judicial, assim como em tese o
administrador público, deverá observar o montante global de recursos
públicos, as reservas orçamentárias para cada tipo de gasto e a forma de
alocação, a fim de que determine uma realocação, nos casos urgentes, ou
uma reserva futura, nos casos que podem esperar. E isso deve ser feito
com base na documentação necessariamente produzida, em virtude da
regra constitucional de publicidade e transparência, pela administração
pública, analisando-se as rubricas e os respectivos recursos a elas destina-
dos, e também as justificativas para que não se planejasse, executasse ou
mantivesse determinadas políticas públicas.
Analisando tais fatores, o judiciário pode, dentro de uma perspec-
tiva razoável e racional, determinar, depois de um amplo e profundo
estudo sobre as possíveis consequências de uma decisão desfavorável aos
cofres públicos e, por tabela, à sociedade, a concessão de tutela específica
voltada para a execução de obrigações (constitucionais) de fazer. Para
isso, poderá o judiciário lançar mão de mecanismos executivos, coercivos
e sub-rogatórios, que obriguem o administrador público a cumprir seus
deveres constitucionais, concretizando, pois, o direito fundamental a polí­
ticas públicas concretizadoras de direitos sociais.
O dever constitucional do administrador público em sede de políticas
públicas consiste em obrigações de fazer. E, no sistema jurídico-constitu-
cional brasileiro, a tutela jurisdicional que é cabível é chamada específica.
No entanto, entende-se aqui que não são simples obrigações de fazer, e
sim que o seu viés constitucional lhes confere uma celeridade processual
que este tipo de tutela normalmente não tem. O principal motivo é a
anualidade dos orçamentos públicos. Ora, se a realização de uma política
pública é urgente, uma tutela específica de uma obrigação de fazer cons-
titucional não pode ter duração maior que um ano entre o ajuizamento
da demanda e o resultado efetivo, isto é, a concretização do direito social,
caso em que seria inócua a tutela. E mesmo para as políticas públicas cuja
realização pode esperar o próximo orçamento, a duração processual
superior a um ano também pode ser prejudicial, pois melhor seria que
houvesse uma colaboração entre os poderes republicanos para a formula-
ção de um orçamento contemplativo de certas políticas.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
66 Julio Pinheiro Faro

Desta maneira, o judiciário exerceria um duplo controle: um controle


preventivo, em cooperação com o legislativo e o executivo trabalhando por
um orçamento voltado para a realização e manutenção do mínimo social;
e um controle repressivo, determinando uma realocação de recursos finan-
ceiro-orçamentários para eventuais omissões naquele orçamento colabora-
tivamente formado.

4 A exigibilidade das obrigações de fazer constitucionais


Mesmo havendo uma colaboração voltada para a elaboração orça-
mentária, a execução de um orçamento cabe ao administrador público,
que, ainda assim, pode fazer escolhas as quais impliquem no inadimple-
mento das obrigações de fazer constitucionais. Dada a natureza das políti-
cas públicas como direitos fundamentais, é-lhe aplicado o §1º do art. 5º da
CR, em que se prevê que “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”. Ou seja, se a administração pública
não elaborar um orçamento que contemple ao menos os direitos referen-
tes ao mínimo social, tanto no que diz com sua concretização quanto no
que diz com sua manutenção, haverá uma situação de mora, de retardo
culposo em relação ao cumprimento de uma obrigação constitucional.
Na falta de uma legislação específica sobre as consequências da mora
do administrador público, entende-se aplicável (sempre no que couber)
os dispositivos específicos do Código Civil (CC). Assim, pelo art. 396 do
CC, o devedor só incorrerá em mora se houver um fato ou uma omissão
que lhe seja imputável. No caso de políticas públicas, a omissão imputável
ao administrador, isto é, a ausência de previsão orçamentária, ocasionará
a situação de mora culposa, enquanto que o fato imputável, ou seja, a
existência de previsão orçamentária, porém sem a devida utilização dos
respectivos recursos na política pública, ocasionará a situação de mora
dolosa. Nos dois casos há a prática de ilícito civil, mas só no segundo há a
prática de ilícito penal e de ilícito administrativo. As responsabilizações,
portanto, variarão conforme o caso concreto sob análise pelo judiciário.
Portanto, a administração pública, praticando um fato ou se omitindo
se constituirá em mora por descumprimento de sua obrigação constitu-
cional de realizar políticas públicas para concretizar direitos sociais. O
resultado disso será a possibilidade de um cidadão (demanda individual)
ou de vários cidadãos ou um órgão que os represente (demanda coletiva)
exigirem em juízo o imediato cumprimento da obrigação constitucional

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 67

consistente em uma prestação de fazer, cujo objeto é uma política pública


concretizadora de direito social. Trata-se daquilo a que normalmente se
chama de justiciabilidade dos direitos fundamentais e que tem a ver com
a possibilidade de o magistrado fazer cumprir determinados direitos fun-
damentais que não foram previamente concretizados pelo Estado.19 A
justiciabilidade tem como efeito a possível concessão, depois do devido
procedimento cognitivo, de uma tutela específica de obrigações de fazer,
resultando, então, em um título executivo contra a Fazenda Pública.
A mora da administração pública gera, em tese, para o cidadão o
direito a um crédito, que pode ser exigido judicialmente. Como ainda não
há um título que estabeleça uma obrigação certa, líquida e exigível, é pre-
ciso que seja instaurado um processo com procedimento inicial cognitivo,
a fim de que se apure se, a partir do conjunto probatório e legal/consti-
tucional, há o inadimplemento pelo administrador público. Havendo, o
magistrado concederá, se possível, em virtude da disponibilidade orça-
mentária ou da possibilidade de realocação de recursos, uma tutela espe-
cífica, mediante sentença que, confirmada em sede de reexame necessário
(art. 475, do CPC), ensejará a execução.
Esse procedimento, desde o ajuizamento da ação até a definitiva
concessão de tutela, deve ser dotado de ampla celeridade. Para tanto, o
credor deve juntar à sua petição inicial tudo que lhe permita demonstrar
que ele faz jus à prestação pública. Ao devedor, em sua defesa, cabe ape-
nas juntar os documentos relativos ao orçamento público e respectivas
políticas públicas, demonstrando através de justificativa fundamentada o
motivo da não realização da política social que o credor requer. Este é o
conjunto probatório que o magistrado analisará, devendo se valer da
assessoria de especialistas, a fim de que possa decidir pela concessão ou
não da tutela específica e de que forma. Para evitar eventuais alongamen-
tos, poder-se-ia pensar na possibilidade de recurso direto e obrigatório ao
Pleno do STF. Falando-se em prazos, o processamento e o julgamento do
feito no órgão de piso teriam um prazo máximo de trinta dias, enquanto
que o processamento e o julgamento no STF poderiam durar no máximo
sessenta dias. Eventual pedido de tutela antecipada, em virtude de urgên-
cia cabalmente comprovada, poderia reduzir tais prazos pela metade.

No mesmo sentido: MAGALHÃES, Marco Túlio Reis. A justiciabilidade do direito à saúde, previsto no Pacto
19

Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a partir de sua dimensão de proteção ambiental.
Revista de Direito Sanitário, v. 9, n. 2, p. 142, 2008.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
68 Julio Pinheiro Faro

Vencida a administração pública, o acórdão do STF se constituiria


no título executivo, comprovando o inadimplemento do administrador
público e o direito detido pelo credor de ter concretizado seu direito atra-
vés da prestação de uma política pública, ou seja, “a execução só tem início
se houver um título com força executiva em que se reconheça obrigação e
que esta não tenha sido cumprida pela parte a que cabia sê-lo”.20 Terá iní-
cio, então, um procedimento de execução forçada, que, tradicionalmente,
conta com duas técnicas: a execução direta e a execução indireta.
Essas duas técnicas se diferenciam conforme a execução forçada
incida sobre a prestação devida ou não. Para compelir o executado a cum-
prir sua obrigação e prestar a política pública, a técnica empregada é a
execução indireta: trata-se de uma coerção exercida sobre a vontade do
executado a partir de medidas que o possam levar, em tese, a adimplir
sua obrigação. Esta coerção pode ser patrimonial, com a imposição de
sanções pecuniárias idôneas para produzir no indivíduo coagido a vontade
de cumprir a obrigação, e pode ser pessoal, aplicando-se ao executado
algum tipo de sanção.21 Há, no entanto, casos em que a técnica coerciva
é inidônea a promover alguma mudança na vontade do indivíduo, o que
normalmente se dá por falta de patrimônio que suporte a multa pecuniá­
ria. Para tais casos, aplica-se a execução direta, em que há a substituição
da atuação do executado pela do judiciário,22 ao que se chama de téc-
nica sub-rogativa: já que não se consegue mudar a vontade do executado,
executa-se mesmo contra sua vontade.
Na ordem jurídica brasileira, extrai-se a possibilidade de concessão
da tutela específica, mesmo para o caso de obrigação de fazer constitu-
cional com prestação consistente em política pública, do art. 84 do CDC
(cuja redação é praticamente a mesma do art. 461 do CPC, sendo, pois,
os regimes iguais),23 já que o art. 6º, X, do CDC, considera o cidadão um
consumidor de serviços públicos, que pode exigir sua prestação adequada
e eficiente. Analisando-se o art. 84 do CDC, tem-se que o juiz deverá, em
ordem preferencial: a) conceder a tutela específica da obrigação de fazer,

20
HOMEM DE SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro. Apontamentos sobre o cumprimento de sentença condenatória ao
pagamento de quantia certa no Código de Processo Civil. Revista de Processo, v. 35, n. 186, p. 315, 2010a.
21
HOMEM DE SIQUEIRA, op. cit., 2010a, p. 316-317.
22
HOMEM DE SIQUEIRA, op. cit., 2010a, p. 317.
23
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 443.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 69

isto é, mandar fazer a política pública; b) determinar as providências asse-


curatórias de resultado prático equivalente ao adimplemento, o que equi-
vale a mandar realizar política pública similar; c) converter a obrigação
em perdas e danos, quer dizer, indenizar o credor. Veja-se que são pratica-
mente técnicas executivas diretas, ao lado das quais é possível antecipar os
efeitos da tutela, impor medida cautelar e aplicar multas coercivas.
Verifica-se, assim, a exigibilidade (justiciabilidade) das políticas
públicas concretizadoras de direitos sociais e a possibilidade de, diante
do inadimplemento da administração pública de sua obrigação de fazer
constitucional, seja formado, após o devido procedimento cognitivo, o
título executivo que permita ao cidadão/consumidor credor exercer a exe-
cução forçada contra a administração. Disto, reconhecida a responsabili-
dade da administração pública e havendo a possibilidade de executá-la
judicialmente, deve-se, então, pesquisar mecanismos de efetivação da
tutela específica concedida, a fim de que os interesses do exequente sejam
atendidos, com o devido respeito à Constituição.

5 Mecanismos de efetivação da tutela específica


Ora, as políticas públicas enquanto direitos fundamentais são exi-
gíveis em juízo. E, por consistirem na prestação de uma obrigação de
fazer constitucional, sujeitam-se ao regime das tutelas específicas (art. 84
do CDC e art. 461 do CPC). Daí que, comprovado o direito do credor
à política pública concretizadora de seus direitos sociais, comprovada a
viabilidade financeiro-orçamentária e econômica e reconhecido o inadim-
plemento decorrente de mora da administração pública, têm-se presentes
os elementos para a formação de um título executivo, que permitirá a exe-
cução forçada da Fazenda Pública em juízo, permitindo que se apliquem
técnicas executivas, diretas e indiretas, com a finalidade de atender aos
interesses do credor.
Porém, algumas técnicas normalmente aplicadas não surtem o
efeito desejado, impedindo a efetivação da tutela específica concedida.
Levando em consideração que a finalidade da execução forçada de uma
tutela específica é obter “o mesmo resultado que decorreria do cumpri-
mento espontâneo da obrigação no plano de direito material”,24 isto é,


24
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva. São
Paulo: Saraiva, 2008. v. 3, p. 407.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
70 Julio Pinheiro Faro

caso não fosse necessário um processo,25 restaurando-se, pois, diretamente


o interesse sacrificado,26 ou, se impossível, um resultado prático que seja
equivalente ao da tutela específica, os mecanismos analisados serão tanto
os sub-rogatórios quanto os coercivos que permitam a efetivação da tutela
que seja mais próxima do resultado prático constitucionalmente exigido.
Para a efetivação de tutelas específicas, normalmente são apontadas
em primeiro lugar as técnicas executivas indiretas. E, dentre elas, as mais
lembradas são as astreintes.
As astreintes servem como pressão psicológica sobre a vontade do
obrigado, induzindo-o a cumprir sua obrigação, em vez de desconsiderar
a ordem judicial. Como são mecanismos indutivos27 ou de pressão psico-
lógica, as astreintes devem possuir um valor suficientemente coercivo, não
necessariamente correspondente ao valor da obrigação a ser cumprida,
mas que seja suficiente para e compatível28 com o cumprimento da obri-
gação de fazer constitucional.
A multa pode ser: fixa quando a prestação forçada só for útil e eficaz
se cumprida na oportunidade exata,29 o que lhe confere, então, caráter
preventivo; progressiva, aumentando “na medida em que a parte resiste
ao cumprimento da ordem”,30 desde que a utilidade e eficácia da presta-
ção forçada contemplem essa possibilidade; periódica, em que se estabe-
lece um valor por unidade de tempo, que paulatinamente mina a escolha
do devedor em continuar inadimplente. Em todas as suas três modali-
dades, a astreinte serve para constranger o patrimônio do devedor e para
coagi-lo a se conduzir de um determinado modo.
Admitindo-se que a administração pública seja acionada em juízo e
seja concedida em seu desfavor uma tutela específica para a realização de
uma política pública, para cuja eficácia o magistrado fixe multa diária em
determinado valor, que patrimônio seria constrangido para o pagamento
da multa? A pergunta é propositadamente retórica, já que a resposta é
amplamente conhecida: o patrimônio público, de maneira que a própria
sociedade, prejudicada pela mora da administração pública, é que arcará

25
TALAMINI, op. cit., 2003, p. 230.
26
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: execução forçada. São Paulo: Malheiros,
2004. v. 4, p. 441.
27
TALAMINI, op. cit., 2003, p. 171.
28
TALAMINI, op. cit., 2003, p. 242.
29
TALAMINI, op. cit., 2003, p. 242.
30
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 429.

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Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 71

com a conta. Desta maneira, a astreinte não funciona como mecanismo de


pressão psicológica, não induzindo o administrador público a mudar sua
vontade e realizar a política pública.
Utiliza-se, frequentemente, para justificar a constrição do patrimô-
nio público o §6º do art. 37 da CR: “as pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Ora,
salvo nos casos de eficiente cumprimento de tutela antecipada confirmada
em sentença, se nos casos de inadimplemento de políticas públicas há
sempre mora (que ou é culposa ou é dolosa), caso contrário não seria
necessária execução forçada, então, por uma interpretação teleológica e
sistemática do dispositivo acima transcrito, não seria o caso de constran-
ger o patrimônio público, mas o patrimônio do administrador público e
demais agentes envolvidos no comportamento moroso, responsabilizando-
os, pois, diretamente.
Só assim se entende pela eficácia da pressão psicológica eventual-
mente exercida com a aplicação de astreintes. Do que se destaca que o
magistrado, ao aplicar a multa, deva indicar expressamente em sua deci-
são o agente público como responsável pelo pagamento da multa. Porém
se poderia arguir a inconstitucionalidade de tal medida, com base exata-
mente no §6º do art. 37 da CR.
Todavia, vislumbra-se como argumento hábil para afastar a tese da
inconstitucionalidade a possibilidade de desconsideração da personalidade
jurídica da pessoa de direito público ou de direito privado prestadora de
serviços públicos para atingir os administradores e os agentes responsá-
veis pela decisão que resultou em mora.
Propugna-se, então, a aplicação da doutrina da desconsideração da
personalidade jurídica em sede de administração pública. O que é perfeita-
mente cabível e encontra amparo no próprio art. 37, §6º, da CR, já que
reconhecida, através de título executivo judicial, a mora da administra-
ção pública no adimplemento de suas obrigações de fazer constitucionais.
Além disso, a possibilidade se fundamenta também na existência de des-
vio de finalidade, já que a administração em mora viola o interesse pú-
blico ínsito à realização de políticas públicas concretizadoras de direitos.
Ademais, se o cidadão é visto pelo próprio ordenamento jurídico
como um consumidor de políticas públicas, podendo exigir a sua ade-
quada e eficaz prestação (art. 6º, X, do CDC), então é possível a aplica-

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
72 Julio Pinheiro Faro

ção do art. 28 do CDC, em que se prevê a desconsideração pelo juiz da


personalidade jurídica quando houver abuso de poder em detrimento do
consumidor.
Ora, abuso de poder é o mesmo que abuso de finalidade, já que
somente aqueles que detêm poder podem deturpar a finalidade de alguma
coisa. E, como o escopo da desconsideração é o de “procurar garantir a
probidade e a transparência de todas as atividades da pessoa jurídica”,31
também não se pode olvidar como fundamento para tal aplicação o §4º
do art. 37 da CR: “os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibi-
lidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. A lei a que se refere o dispo-
sitivo é a Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/1992.
Todavia, embora seja possível, como demonstrado, a desconsidera-
ção como uma técnica executiva indireta, a sua aplicação tem sofrido mui-
ta resistência, tornando diminuto o seu uso e a discussão sobre o tema.32
Resistência esta injustificada, já que escoimada na própria Constituição,
de maneira que utilizar o texto constitucional para proteger o administra-
dor público que viola a própria Lei Fundamental e todo o sistema jurídico
por ela influenciado é corroborar a tese da irresponsabilidade do gestor
público, algo que no sistema jurídico-constitucional brasileiro não se adota
desde pelo menos a Constituição de 1824, cujo art. 179, XXIX, previa
que “os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos
e omissões praticados no exercício das suas funções”.
Com a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica
como técnica executiva indutiva, insere-se no título executivo da tutela
específica como responsável direto tanto o administrador público quanto
aqueles que com ele colaboraram para o inadimplemento da obrigação
de fazer constitucional. Assim, a astreinte incidiria sobre o patrimônio dos
agentes públicos, em virtude de ter sido comprovado, por decisão judi-
cial, o comportamento moroso. Em outras palavras, quando uma deter-
minada pessoa ingressa na carreira pública, por eleição ou por concurso
ou indicação, ela assume o risco de ser responsabilizada por suas condutas

31
HOMEM DE SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro; GOMES, Marcelo Sant’Anna Vieira. A disregard doctrine e a
Administração Pública. Revista Síntese Responsabilidade Pública, v. 1, n. 1, p. 21, 2011a.
32
MONTEBELLO, Marianna. Os tribunais de contas e a disregard doctrine. In: OSÓRIO, Fábio Medina; SOUTO,
Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo
Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 224.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 73

que forem contrárias ao ordenamento jurídico, como é o caso da inobser-


vância do direito fundamental à realização de políticas públicas.
O caráter pedagógico da aplicação concomitante desses dois meca-
nismos de efetivação da tutela específica é patente. A possibilidade de os
servidores públicos terem o seu patrimônio constrangido em virtude de
uma escolha pública malfeita ou não feita, inclusive suportando a incidên-
cia de multa pecuniária pela morosidade em cumprir em sede de execu-
ção forçada a decisão judicial, tem, em tese, como consequência a redução
dos casos de improbidade na administração pública e também evita que o
dinheiro público que seria utilizado em benefício da própria sociedade
para outras políticas públicas seja utilizado em seu prejuízo. Afasta-se, assim,
o paradoxo da concessão de tutelas específicas em sede de políticas públicas,
já que não será o patrimônio público (pertencente à sociedade e gerido pelo
Estado) utilizado para arcar com as técnicas executivas indiretas.
Terceira técnica executiva indireta de que se pode lançar mão é
a prisão civil. Defende-se sua aplicação desde que infrutíferas todas as
outras medidas indutivas.33 Embora o art. 5º, LXVII, da CR, vede a pri-
são civil — salvo o caso de inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e o do depositário infiel (não se podendo esquecer
o entendimento jurisprudencial de que não caberia a prisão civil do infiel
depositário)34 —, não proíbe a prisão penal com implicações cíveis, até
porque as condutas penalmente tipificadas se constituem no esforço de
reprimir outros tipos de ilícito, como o cível, o tributário, o administrativo
e o eleitoral.35
No caso de crime de desobediência, o tipo penal “é um reforço
acrescido às regras sancionadoras dos atentados ao exercício da jurisdição
e ao contempt of court”.36 O art. 600, III, do CPC, aliás, prevê como ato
atentatório à jurisdição aquele em que o executado “resiste injustificada-
mente às ordens judiciais”, podendo ser-lhe aplicada multa de até 20%
do valor atualizado do débito37 (art. 601, do CPC). Tal dispositivo permite

33
BUENO, op. cit., 2008, p. 420.
34
Ver: STF, RE nº 343.466-1/SP, julgado em 03.12.2008, Pleno, votação unânime.
35
DINAMARCO, op. cit., 2004, p. 454.
36
DINAMARCO, op. cit., 2004, p. 454.
37
Há quem entenda que tal multa, também prevista no art. 14, parágrafo único, do CPC, “é absolutamente
inadequada quando se trata da Fazenda Pública”, arguindo que “a multa será inscrita como dívida ativa, o
que significa simplesmente tirar de um bolso para passar para outro” (GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle
jurisdicional de políticas públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle
jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 141). Discorda-se disso em virtude de se
poder desconsiderar a personalidade jurídica da Fazenda Pública, atingindo o agente responsável.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
74 Julio Pinheiro Faro

entrever que se o devedor descumpre a decisão judicial que concede a


tutela específica, consistente em uma obrigação de fazer, uma ordem para
que realize uma política pública ou para que inclua na próxima lei orça-
mentária rubrica específica, estará cometendo ato atentatório à dignidade
da justiça, de maneira que se lhe poderá aplicar a pena do crime de deso-
bediência (art. 330, do CP).
Não há dúvidas de que uma decisão judicial irrecorrível consiste
numa ordem legal. E que se esta for desobedecida, a conduta prati-
cada configura o tipo penal previsto no art. 330 do CP; o art. 1º, XIV, do
Decreto-Lei nº 201/1967 tipifica, neste sentido, e especialmente, o crime
de responsabilidade do prefeito municipal,38 devendo-se anotar a necessi-
dade de uma conduta dolosa do agente político39 (o prefeito). Descabida
a argumentação aqui de que o juízo cível não pode aplicar sanção penal
sem que se dê a oportunidade de o executado se defender. Ora, além de
a jurisdição ser una,40 a clareza da previsão legal contida no art. 330 do
CP41 e o art. 3º da LINDB42 impedem que o executado argumente que a
aplicação de tal medida constritiva não se encontrava prevista na ordem
judicial. Ainda assim, para evitar a ineficácia de tal medida, poderá o juízo
cível determinar em sua decisão que o descumprimento de sua ordem
sujeitará o executado às penas do crime de desobediência,43 requerendo,
se necessário, o suporte de força policial, para a prisão do executado, que
ficará encarcerado até que a ordem judicial seja cumprida.
Outra técnica executiva indireta viável é a determinação pelo juízo
dosequestroebloqueiodebens,decontasbancáriasedeaplicaçõesfinanceiras dos
servidores envolvidos na violação do direito fundamental à realização de
políticas públicas. O fundamento legal para a medida encontra-se no art.
16 da Lei nº 8.429/1992, sendo possível enquadrar a conduta dos servido-
res como ato de improbidade administrativa que causa prejuízo aos cofres
públicos, especificamente os comportamentos constantes do art. 10, IX


38
Art. 1º (...): XIV – deixar de cumprir ordem judiciária, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por
escrito, à autoridade competente.
39
GRINOVER, op. cit., 2011, p. 142.
40
TALAMINI, op. cit., 2003, p. 319.
41
Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis)
meses, e multa.
42
Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
43
A doutrina explica que “a prisão, aplicada no civil contempt [of court] é determinada nos mesmos autos em que
proferida a decisão judicial descumprida. A medida tem por escopo coagir a parte resistente ao cumprimento
da ordem judiciária”. Ver: BRASIL JR., Samuel Meira; CASTELLO, Juliana Justo Botelho. O cumprimento
coercitivo das decisões judiciais no tocante às políticas públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE,
Kazuo (Coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 478.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 75

(“ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou


regulamento”) e XI (“liberar verba pública sem a estrita observância das
normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irre-
gular”). Além do sequestro de bens, a Lei nº 8.429/92 determina que os
executados promovam o ressarcimento integral do dano causado, além de
perderem a função pública, terem suspensos seus direitos políticos, terem
de pagar uma multa civil de até duas vezes o valor do dano e, ainda, serem
proibidos de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou
incentivos pelo prazo de cinco anos (art. 12, II, da Lei nº 8.429/92). A efi-
cácia de tal mecanismo é fundamentalmente pedagógica e, assim, coerciva,
independendo de novo processo para apurar a improbidade do agente
público, já que esta fica comprovada pela decisão judicial irrecorrível. No
mesmo sentido do que se sugere para a eficácia da prisão civil, também
deverá o juízo cível determinar em sua decisão que o descumprimento de
sua ordem sujeitará o executado às penas pela improbidade.
Pode-se, ainda, apontar uma quinta técnica indireta de execução: “a
divulgação diária em veículos de comunicação de nota emitida pelo órgão
jurisdicional, informando ao público que o réu está descumprindo ordem
judicial”.44 Obviamente que a divulgação correria por conta do executado,
consistindo em um extrato da sentença, e, a depender da repercussão do
dano gerado, poderia ocorrer em veículos de comunicação impressos ou
televisivos.
Essas técnicas executivas indiretas dão conta das possibilidades que
o magistrado tem para exercer uma pressão psicológica sobre a vontade
do executado, a fim de que ele cumpra a ordem judicial. Ao lado destes
mecanismos indiretos, há as técnicas executivas diretas, aplicáveis conco-
mitantemente com aqueles ou exclusivamente, através das quais há uma
sub-rogação na vontade do executado. Aqui, vislumbra-se uma única téc-
nica consistente na execução por terceiro, figura a que se chama de gestor
ou administrador ad hoc.
A nomeação judicial de terceiro para executar em nome e por conta
do executado a ordem expedida pelo juízo, a exemplo das medidas coer-
civas, só tem cabimento quando determinada em sede de execução da
própria política pública. Tais medidas ficam afastadas nos casos de mera

TALAMINI, op. cit., 2003, p. 269.


44

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
76 Julio Pinheiro Faro

inserção na lei orçamentária, o que poderá ocorrer através de ordem judi-


cial irrecorrível, ou seja, encaminha-se um extrato da sentença ao respec-
tivo poder executivo e também para o legislativo, a fim de que considerem
a determinação judicial no próximo orçamento público; a desconside-
ração da referida determinação viabilizará a execução do título judicial
contra tanto o legislativo quanto o executivo desobedientes, devendo-se
pesquisar nas atas das sessões legislativas e no projeto de lei orçamentária
os eventuais responsáveis pelo descumprimento.
Pois bem, voltando à nomeação de um administrador ad hoc, que,
“na condição de longa manus do juiz”, desempenhará os atos executivos
que caberiam ao executado, na forma do título executivo judicial, substi-
tuindo-o total ou parcialmente, ou, até mesmo, fiscalizando e orientando
a sua atuação.45 Um dos respaldos legais desta medida encontra-se nos
arts. 633 e 634 do CPC, de maneira que o juiz poderá determinar que, se
no prazo fixado, o executado não satisfizer a obrigação, esta será execu-
tada à sua custa por terceiro nomeado pelo juízo. É plenamente cabível,
também, a aplicação da Lei Antitruste nº 8.884/1994, que permite que o
magistrado nomeie um interventor para permitir uma execução específica
(art. 69), devendo tal intervenção “restringir-se aos atos necessários ao
cumprimento da decisão judicial que a determinar”, com duração máxima
de 180 dias, “ficando o interventor responsável por suas ações e omissões,
especialmente em caso de abuso de poder e desvio de finalidade” (art. 73),
aplicando-se-lhe, ademais, os deveres de administração contidos entre os
arts. 153 e 159 da Lei das Sociedades por Ações nº 6.404/1976. A Lei nº
8.884/94 estabelece, ainda, que “as despesas resultantes da intervenção
correrão por conta do executado contra quem ela tiver sido decretada”
(art. 76). Verifica-se, portanto, que o ordenamento jurídico permite que
seja nomeado interventor ou administrador ad hoc.
Para que haja tal nomeação é preciso que a obrigação de fazer seja
fungível, já que, caso contrário, ficaria inviabilizada a aplicação de medi-
das sub-rogatórias.46 A fungibilidade consiste na possibilidade de substi-
tuição de uma determinada prestação por outra de mesma espécie, quali-
dade e quantidade (art. 85, do CC), ou, também, pela possibilidade de
prestá-la vir a ser executada por pessoa diferente do devedor, à custa deste
(art. 249, do CC), com a adequação, decorrente do sistema constitucional

TALAMINI, op. cit., 2003, p. 275.


45

TALAMINI, op. cit., 2003, p. 222.


46

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de políticas públicas 77

de proteção aos direitos fundamentais, de que o juiz pode determinar de


ofício a execução por terceiro. Para o caso das políticas públicas, verifica-se
a fungibilidade subjetiva e, excepcionalmente, a fungibilidade objetiva,
pois esta consistiria na tutela equivalente à tutela específica (considerada
preferível pelo sistema).
Se após todas essas providências executivas persistir o inadimple-
mento, sendo impossível a concessão da tutela específica ou de outra que
lhe seja equivalente, então a obrigação deverá ser convertida em perdas
e danos (art. 84, §2º, do CDC e art. 461, §4º, do CPC), sem prejuízo da
aplicação de multa pecuniária por descumprimento da decisão judicial
(art. 287, do CPC), bem como de outras medidas administrativas (Lei nº
8.429/92) e penais (art. 330, do CP, por exemplo), cabíveis.

6 Conclusão
A eficácia executiva (ou enforcement) das tutelas específicas no caso
de políticas públicas, que perfaz o problema enfrentado neste trabalho,
passou por três momentos prévios de fundamentação antes de chegar
às técnicas executivas para a referida eficácia. No primeiro momento,
trouxe-se o conceito de políticas públicas, vistas como obrigações de fazer
reveladoras de prestações concretizadoras de direitos sociais.
No segundo momento, afirmou-se a necessidade de haver controle
jurisdicional da administração pública em sede de realização das referidas
políticas, indicando-se como limitações a este controle a observância dos
mesmos parâmetros que o administrador público deve observar na elabo-
ração de políticas públicas, podendo, então, o controle ser tanto repres-
sivo quanto preventivo, hipótese esta em que o judiciário colaborará na
elaboração orçamentária.
Assim, no terceiro momento, discorreu-se sobre a exigibilidade (justi-
ciabilidade) das obrigações de fazer constitucionais (políticas públicas), des-
tacando-se a possibilidade da execução forçada da administração mediante
concessão de tutela específica. Feitas todas estas análises, foram apresenta-
dos e discutidos seis mecanismos de efetivação da tutela específica, apon-
tando os fundamentos jurídicos que permitem sua tranquila aplicação.
Assim, em breve nota conclusiva, é possível afirmar que existem téc-
nicas executivas idôneas a tornar eficaz a tutela específica das obrigações
de fazer constitucionais consistentes na realização de políticas públicas

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
78 Julio Pinheiro Faro

(que também são direitos fundamentais) concretizadoras de direitos sociais.


A grande questão que sobra aos magistrados é saber como manejá-las
para fazer com que o administrador público cumpra com suas obrigações
constitucionais ou com que estas obrigações sejam efetivadas, produzindo
seus efeitos.

Abstract: The article faces the problem of the existence of effectiveness


executive techniques to realize preliminary injunctions on constitutional
obligations to do that realize public policies. In doing so, besides the
introduction and the conclusion, the work is divided into four parts, each one
presenting, respectively, the following: the adopted concept of public policies;
the necessary judicial control of public administration concerning to the
realization of public policies; the justifiability of the constitutional obligations
to do, detaching the possibility of granting a preliminary injunction; and,
finally, six executive techniques allowed by the legal order that can give
effectiveness to the referred injunction.
Key words: Constitutional rights. Public policies. Obligations to do.
Preliminary injunction. Executive techniques.

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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 57-80, out./dez. 2011
O caráter dúplice do direito de ação e a
efetividade da tutela executiva no Estado
Democrático de Direito brasileiro
Leonardo Oliveira Soares
Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogado
Regional Adjunto do Estado em Ipatinga-MG. Professor de Teoria Geral do Processo e Processo
Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga (FADIPA).

Resumo: O texto versa a duplicidade de pretensões exercitadas contra o


Estado-Legislador e o Estado-Juiz na busca de efetividade da tutela executiva
do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Palavras-chave: Execução. Pretensão. Celeridade processual. Dignidade da
pessoa humana.
Sumário: 1 Introdução – 2 Efetividade do processo: reformas legislativas já
implementadas e a Emenda Constitucional nº 45 – 3 Princípio da menor
onerosidade/Garantias de ordem material e processual – 4 Princípio do
interesse do credor – 5 Conflito entre os princípios da menor onerosidade
(dignidade da pessoa humana) e do interesse do credor (efetividade/
celeridade) na esfera jurisdicional – 6 Observação final – 7 Conclusões –
Referências

O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide


sobreolegisladoreojuiz,ouseja,sobreaestruturaçãolegaldo
processoesobreaconformaçãodessaestruturapelajurisdição.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Bases científicas para um
renovado direito processual)

1 Introdução
Está em curso, no Brasil, proposta legislativa de aprovação de novo
CPC. Em virtude disso, nos últimos meses, em audiências públicas, espe­
cialistas emitiram opiniões sobre os mais variados temas atinentes à juris-
dição cível.1
Nesse cenário, a partir das últimas reformas legislativas empreen-
didas no processo de execução,2 chama-se a atenção para uma das facetas
do caráter dúplice do direito de ação.


1
As atas das audiências públicas podem ser consultadas no seguinte endereço eletrônico: <http://www.senado.
gov.br/sf/senado/novocpc/lista_atas.asp>. Em junho de 2010, o projeto de lei elaborado pela respeitável
comissão de juristas encarregada desse mister foi entregue ao Congresso Nacional.
2
A propósito da distinção entre processo de execução e atividade executiva, vide CÂMARA, Alexandre Freitas.
A nova execução de sentença. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 90. No mesmo sentido, MOREIRA,
José Carlos Barbosa. Cumprimento e execução de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais. In:
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 316.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
82 Leonardo Oliveira Soares

Diz-se uma das facetas, pois, recentemente, examinou-se referido


caráter3 sob a ótica recursal.
Agora, a abordagem se volta para a tutela jurisdicional executiva.
O caráter dúplice ora cogitado levará em conta o exercício do
direito de ação como pretensão voltada contra o Poder legislativo e contra
o Poder Judiciário. Especificamente, será considerado o modo como essa
duplicidade de pretensões se insere na execução jurisdicional.
A incidência dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e da efetividade e celeridade do processo, seja na positivação do
procedimento executivo, seja em seu desenrolar, servirá de norte à expla-
nação. Ou melhor, o modo como a garantia constitucional do contraditó-
rio deve reger, em cada processo de execução concretamente considerado,
a incidência dos princípios constitucionais citados constitui verdadeira-
mente o propósito da exposição.
É verdade que, no texto, analisa-se o direito vigente. Não é menos
verdadeiro, porém, que, na elaboração das novas regras processuais exe-
cutivas, dever-se-á também atentar para a relevância de aludidos princí-
pios e garantia constitucionais ora enfatizados. Como o Projeto de Lei do
Novo CPC, hoje em tramitação na Câmara dos Deputados,4 contempla
dispositivos similares àqueles objeto de análise no texto, entendeu-se por
bem mencioná-los em notas de rodapé.
Salvo melhor juízo, essa constatação acaba por demonstrar a opor-
tunidade, presente e futura, da exposição.

2 Efetividade do processo: reformas legislativas já implementadas e a


Emenda Constitucional nº 45
É ocioso dizer que a execução visa a satisfazer interesse de credor
(art. 612 do CPC).5 Realmente, já que senão por meio de atividade exe-
cutiva (autônoma, ou nos autos em que proferida a decisão) deverá ser
satisfeito o direito, não realizado voluntariamente pelo devedor.

3
SOARES, Leonardo Oliveira. A eficácia dúplice do direito fundamental de ação e o recurso de agravo. Revista
Dialética de Direito Processual, n. 87, jun. 2010.
4
Em dezembro de 2010, o Senado Federal aprovou texto de lei de novo CPC, na forma do projeto substitutivo
apresentado pelo Senador Valter Pereira. No sítio eletrônico do Senado Federal <http://www.senado.gov.br/
atividade/materia/getPDF.asp?t=84496&tp=1>, disponibilizou-se quadro comparativo entre o texto do projeto
de lei enviado ao Congresso Nacional, o CPC em vigor e o que restou aprovado naquela Casa Legislativa e que
se encontra, atualmente, em tramitação na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 8.046/10), doravante
denominado projeto de NCPC.
5
Vide art. 762 do projeto de NCPC.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela executiva no Estado Democrático... 83

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, em oito de


dezembro de 2004, a preocupação da comunidade jurídica em geral, e dos
processualistas no particular, voltou-se à disciplina do processo de execução.
Dita emenda, sabe-se, positivou o direito fundamental a julgamento
rápido, sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII).
Para dar efetividade ao mandamento constitucional em destaque,
firmaram os três poderes o chamado Pacto Republicano, que resultou, no
que interessa para o texto, na aprovação da Lei nº 11.232/05 (intitulada
lei de “cumprimento” de sentença) e, depois, da Lei nº 11.382/06, que
alterou o processo autônomo de execução.
Por óbvio, não se sustenta que somente a partir de mencionadas
alterações legislativas (constitucional a primeira, infraconstitucional a
segunda) faz jus o credor à resposta jurisdicional tempestiva.
Com efeito, desde quando proibida a autotutela e reservado ao
Estado-Juiz o monopólio de solucionar conflitos (art. 5º, XXXV da CF/88),
assegurou-se ao titular de um direito que a satisfação deste se fizesse de
modo célere.
Ou seja, a legitimidade da jurisdição pressupõe a utilidade de suas
decisões.6 Ninguém duvidará que a realização tempestiva de direitos se
insira nesse contexto.
Dada a amplitude das alterações decorrentes da entrada em vigor das
leis supramencionadas, não se vai comentá-las de modo particularizado.
Assim, escolheram-se aleatoriamente modificações que bastam a
que se faça cotejo (legislativo e jurisdicional) entre os princípios constitu-
cionais aludidos na introdução do texto. Ei-las.

3 Princípio da menor onerosidade/Garantias de ordem material e


processual
O princípio de que a execução deve tramitar de modo menos one-
roso para o devedor (art. 620 do CPC)7 relaciona-se com o princípio cons-
titucional da dignidade da pessoa humana (art. 5º, II).
Bem por isso, a satisfação do credor deve respeitar certos lindes,
parâ­metros mínimos da esfera patrimonial do devedor. Segundo respei-
tável lição doutrinária:8

6
Sobre o ponto, vide SOARES, Leonardo Oliveira. Primeiras Considerações sobre a denominada sucumbência
recursal no Estado de Direito Transnacional brasileiro. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, n. 66, jul./
ago. 2010.
7
Vide art. 745 do projeto de NCPC.
8
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 291.

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84 Leonardo Oliveira Soares

O disposto no artigo 620 do Código de Processo Civil situa-se no contexto de um


estágio evoluído da execução civil, cuja história bi-secular mostra a caminhada
de um regime extremamente severo e intolerante, vigente entre os romanos do
período pré-clássico (antes do século II a.c.), no sentido de uma humanização
compatível com os fundamentos político-filosóficos do moderno Estado-de-
direito-democrático. A execução perdeu o caráter primitivo de infâmia, deixou
de incidir sobre a universalidade do patrimônio do obrigado sem necessidade e,
de passo em passo, chegou ao que hoje temos expresso no dispositivo em exame.

Exemplifica-se o exposto com as vedações de penhora de:


a) bem de família de devedor (Lei nº 8.009/90);
b) valores recebidos a título de salário, pensão e proventos;
c) bens e utensílios necessários ao exercício de qualquer profissão;
d) valores depositados em conta poupança até o limite de 40 salários
mínimos (art. 649, X, do CPC,9 inserido pela Lei nº 11.382/06).
Sob essa perspectiva, o princípio da menor onerosidade diz respeito
a garantias materiais conferidas por lei para assegurar condições mínimas
de sobrevivência ao devedor (rectius: a todo aquele que venha responder
pelo débito).
O respeito à dignidade da pessoa humana, contudo, não se resume
ao que se acaba de expor. De fato, pois o acesso ao Poder Judiciário
(garantia constitucional de ambas as partes do processo) deve fazer-se a
partir de procedimentos servis10 às garantias constitucionais do contradi-
tório e da ampla defesa.
Em atendimento às mesmas, e em benefício do princípio da menor
onerosidade, alterou-se a sistemática dos embargos de devedor, afastan-
do-se a prévia exigência de segurança do juízo (art. 736 do CPC).11 É
verdade que a simples oposição de embargos não mais suspende o curso
do processo de execução (art. 739-A do CPC).12 Nem por isso, a permissão
para oporem-se embargos independentemente de garantia do juízo deixa
de atender à ampla defesa.
Dito isso, veja-se de que modo o princípio em apreço, presente, sim,
no sistema processual brasileiro, insere-se no processo civil de resultados.


9
No projeto de NCPC, reduziu-se o piso para 30 salários mínimos (art. 790, X).
10
Segundo Marinoni e Arenhart, o direito de ação é exercido contra o Estado-Legislação e contra o Estado-Juiz
(Manual do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 60, 61).
11
Vide art. 870 do projeto de NCPC.
12
Vide art. 875 do projeto de NCPC.

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O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela executiva no Estado Democrático... 85

4 Princípio do interesse do credor


Consoante o art. 612 do CPC, a execução se desenvolve no interesse
do credor. Nem poderia ser diferente, já que, munido de título de obriga-
ção líquida, certa e exigível, dispõe o credor, ou do processo de execução,
ou da fase executiva para alcançar o que não fora realizado de modo
voluntário pelo devedor.
Aparentemente, surge, então, conflito entre princípios infraconsti-
tucionais.
Tal como ao tratar-se do princípio da menor onerosidade, a análise
do princípio do interesse do credor não pode desconsiderar o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Com efeito, este último,
antes que traço distintivo reservado a esta ou àquela parte do processo,
representa reconhecimento jurídico de atributo inalienável do ser humano.
Por outro lado, a análise do art. 612 do CPC não pode prescindir do
disposto no art. 5º, XXXV da CF/88. Ou seja, do acesso incondicionado à
jurisdição. Ingresso, a seu turno, que deve levar a resultados justos, ou, se
preferir, úteis. A propósito, segue judiciosa lição doutrinária:13

A grande lição a extrair da obra de Capelletti é a de que o acesso à justiça é o


mais elevado e digno dos valores a cultuar no trato das coisas do processo. De
minha parte, vou também dizendo que a solene promessa de oferecer tutela
jurisdicional a quem tiver razão é ao mesmo tempo um princípio-síntese e
o objetivo final, no universo dos princípios e garantias inerentes ao direito
processual constitucional. Todos os demais princípios foram concebidos e atuam
no sistema como meios coordenados entre si e destinados a oferecer um processo
justo, que outra coisa não é senão o processo apto a produzir resultados justos.

A obra em questão fora publicada em 2003. Some-se, pois, aos argu-


mentos apresentados em prol da utilidade, efetividade da jurisdição, o
também constitucional princípio da celeridade (art. 5º, LXXVIII).
No item 2, registrou-se que, por meio das Leis nº 11.232/05
e nº 11.382/06, buscou-se viabilizar a pronta satisfação de direitos.
Especificamente no que toca ao denominado princípio do interesse do
credor, seguem algumas modificações.
Em primeiro lugar, permite-se agora ao credor indicar bens passí-
veis de penhora, quer na fase de cumprimento de sentença, quer no pro-
cesso autônomo de execução (arts. 475-J, §3º;14 e 652-A,15 ambos do CPC).

DINAMARCO. Nova era do processo civil, p. 12.


13

Vide art. 509 do projeto de NCPC.


14

Vide art. 753, III, do projeto de NCPC.


15

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86 Leonardo Oliveira Soares

Apoiado nessa permissão, em obra doutrinária atual,16 sustentou-se que


a nova redação do art. 655 do CPC17 propicia expedição de ordem ele-
trônica de penhora (art. 655-A do CPC)18 já no início da execução. Sobre
o tema,19 pontua-se que o STJ firmou entendimento de que a expedição
não reclama exaurimento de pesquisa de bens por parte do credor, desde
que o requerimento tenha sido formulado após a entrada em vigor da
Lei nº 11.382/06. Nesse sentido, confira-se AgRg no Ag 1230232/RJ, Rel.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17.12.2009, DJe, 02.02.2010.20
A medida, é bom que se diga, aplica-se à fase de execução de sen-
tença, por força do disposto no art. 475-R do CPC.21
Fora isso, considere que a oposição de embargos não mais suspende
o curso da execução.
Dessa maneira, nada obstante o oferecimento de embargos, autoriza-
se o credor, após a penhora, a levar a cabo a execução (rectius: a satisfazer-se)
por uma das formas estatuídas no livro II do CPC (adjudicação, alienação
por iniciativa particular, alienação em hasta pública).
Feita a análise da influência dos princípios constitucionais da digni-
dade da pessoa humana e da efetividade e celeridade processuais no âm-
bito da pretensão exercitada contra o Poder legislativo, é hora de cuidar
da esfera jurisdicional.

5 Conflito entre os princípios da menor onerosidade (dignidade da


pessoa humana) e do interesse do credor (efetividade/celeridade) na
esfera jurisdicional
Como visto, o princípio infraconstitucional da menor onerosidade
deve ser lido à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, enquanto o princípio do interesse do credor se relaciona dire-
tamente com os princípios constitucionais da efetividade e da celeridade
processuais.

16
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. v. 3, p. 278.
17
Vide art. 792 do projeto de NCPC.
18
Vide art. 794 do projeto de Lei nº 8.046/10.
19
Vide ainda THEODORO JR., Humberto. A penhora online e alguns problemas gerados pela sua prática. Revista
de Processo, São Paulo, ano 34, n. 176, out. 2009.
20
Posicionamento ratificado em julgamento de embargos de divergência no REsp nº 1.052.081-RS
(2008/0282433-9), Relator o eminente Ministro Hamilton Carvalhido, Dje, 26 maio 2010.
21
Vide art. 500 do projeto de NCPC.

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O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela executiva no Estado Democrático... 87

Pois bem. Os conceitos de dignidade da pessoa humana e de efetivi-


dade/celeridade não comportam interpretação única.
Desse modo, afirma-se que a dinâmica procedimental de cada exe-
cução, voltada, sim, para a satisfação do credor, deverá apresentar-se
como espaço de discussão para que os interessados na decisão sustentem
ou não a incidência de determinadas regras.
Sirva de exemplo a aplicação da norma que autoriza o recebimento
da impugnação no efeito suspensivo. Salienta-se apenas que, diferente-
mente do que ocorre em relação aos embargos de devedor, na impugnação
oferecida na fase executiva (processo sincrético) não se mostra obrigatória
a formulação de requerimento de efeito suspensivo. A razão é simples. Vai
estar-se diante de efetivação de comando contido na sentença, pronuncia-
mento estatal que resolve o conflito.
Por isso, se interessa ao Estado alcançar o resultado prático de modo
mais célere, interessará de igual modo impedir que a efetivação venha
causar dano irreparável ao executado.
Em síntese, em nome da própria efetividade da tutela jurisdicional,
está o juiz autorizado a deferir ex officio efeito suspensivo à impugnação.
Bem por isso, o art. 475-M do CPC22 não condiciona a atribuição de efeito
suspensivo a requerimento23 da parte, como o faz o art. 739-A, §1º do CPC.24
Com o que se acaba de dizer, pretende-se enfatizar que será sempre
de ordem constitucional o fundamento para fazer incidir25 ou não deter-
minada regra infraconstitucional. Realmente, pois se é fato que a execu-
ção interessa diretamente a credor e devedor, é fato também que a tomada
de decisões, no âmbito ora delimitado, não poderá deixar de considerar a
dimensão publicística do resultado buscado na via jurisdicional satisfativa.

22
Vide art. 511, §2º do projeto de NCPC.
23
A propósito da aplicação subsidiária do art. 739-A do CPC ao procedimento de execução fiscal, e, portanto,
pela necessidade de prévio requerimento do embargante para obter-se a suspensão de referida execução,
vide: SOARES, Leonardo Oliveira. Embargos à execução fiscal: efeito suspensivo: breves considerações. Direito
Público: Revista da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n. 1-2, jan./dez. 2007. As ideias desenvolvidas
no texto ora citado serviram de fundamento (também) para que o egrégio TJSC, em duas oportunidades,
afastasse a suspensão ex officio da execução fiscal, em virtude de oposição de embargos (Agravo de
Instrumento nº 2009.053762-1, de Joinville, Relator: Des. Newton Jankeo, j. em 09 de fevereiro de 2010 e
Agravo de instrumento nº 2009.023148-2, de Joinville. Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 31 de julho de 2009).
Em respeitável lição doutrinária, pontuou-se que sempre que se pretende condicionar a atribuição de efeito
suspensivo a requerimento da parte, a exigência consta do texto legal (ASSIS, Araken de. Cumprimento de
sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 348, 349).
24
Vide art. 875, §1 do projeto de NCPC.
25
O que, a rigor, não apresenta sabor algum de novidade, já que todos os ramos do direito, aí incluído o
processual, devem ser interpretados sob a ótica constitucional. Tome-se, pois, a afirmação, no texto, como
aplicação particularizada desse raciocínio ao direito processual.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
88 Leonardo Oliveira Soares

E, para dirimir conflitos dessa ordem, não se pode olvidar de judi-


ciosa lição doutrinária, ora transcrita:26

A regra de ouro para a solução de problemas dessa ordem é a lembrança de que


nenhum princípio é um objetivo em si mesmo, e todos eles, em seu conjunto,
devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo,
capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso à justiça.

Além disso, não se pode também deixar de ressaltar que a prepon-


derância, em cada caso concreto, de um dos princípios constitucionais
tratados não se fará ao arrepio da garantia constitucional do contraditó-
rio. De fato, em Estado Democrático de Direito, não há que se falar em
respeito à dignidade da pessoa humana e muito menos em garantia de
acesso à justiça (rectius: ao Poder Judiciário) se não for oferecida, àqueles
que poderão ter sua esfera jurídica atingida, igualdade27de condições de
participar do processo de tomada de decisões.
Com isso, chama-se a atenção para o seguinte ponto: efetivamente,
não há espaço na execução para discutir-se em contraditório a existência
do direito material exigido pelo exequente. Desde que não se inviabilize
praticamente o processo, deverá haver, contudo, quanto ao modo de a
pretensão executiva vir a ser satisfeita.
Antes de concluir, seguem situações concretas envolvendo o conflito
(real) entre os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana
e da efetividade/celeridade processuais:
a) possibilidade de penhora sobre faturamento de empresa;28
b) o percentual penhorável;
c) a aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça
pela não apresentação de bens penhoráveis;
d) a extensão da impenhorabilidade a casos não previstos expres-
samente em lei, tal como decidiu o STJ (EREsp nº 182.223/
SP, Relator(a) p/ Acórdão Ministro HUMBERTO GOMES DE

26
DINAMARCO. Nova era do processo civil, cit., p. 14.
27
Insista-se que não se está a defender que o processo de execução e a fase executiva desenvolvam-se em
contraditório, nos moldes da fase cognitiva. No entanto, toda vez que surgir, no curso da execução, discussão
atinente a tais princípios constitucionais, a decisão sobre qual deve prevalecer reclama prévio do debate em
contraditório. Nada mais.
28
Pela necessidade de prévia oitiva do executado ver: CARNEIRO, Athos Gusmão. Da penhora online e da penhora
de faturamento. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, n. 64, p. 44, mar./abr. 2010.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela executiva no Estado Democrático... 89

BARROS, Data do Julgamento 06.02.2002, DJ 07.04.2003, p.


209, a respeito do bem imóvel residencial do devedor solteiro;29
e) a admissibilidade de penhora de valores depositados em conta
poupança, sob fundamentos de inconstitucionalidade do art. 649,
inc. X do CPC e incompatibilidade de sua aplicação ao processo
de execução trabalhista, nos moldes de decisão, cuja ementa segue
abaixo, proferida pelo TRT da 2ª Região:

Caderneta de poupança com saldo máximo de 40 salários mínimos.


Impenhorabilidade absoluta (art. 649, X, CPC). Inconstitucionalidade. A
impenhorabilidade absoluta prevista no art. 649, X, CPC, com a redação da
Lei 11.382/06, é inconstitucional porque afronta o disposto no art. 7º, IV, da
Constituição da República, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer
finalidade. E ainda que assim não fosse, nenhum proveito teria o executado,
pois referido dispositivo legal (art. 649, X, CPC) é incompatível com o processo
do trabalho, na medida em que atribui injustificável privilégio ao devedor em
detrimento do crédito trabalhista. (Agravo de petição 02044200703002000,
DJ de 19/09/2008)

f ) a autorização para prosseguir-se a execução, após julgamento


de improcedência do pedido dos embargos então recebidos com
efeito suspensivo.
Explica-se: o art. 587 do CPC,30 na redação conferida pela Lei nº
11.382/06, estabelece que, uma vez recebidos os embargos no efeito sus-
pensivo e julgado improcedente o pedido, a execução prosseguirá na
pendência de julgamento de apelação, como se provisória fosse. Ora, a
mesma lei inseriu dispositivo no CPC31 (art. 739-A, §2º), segundo o qual a
decisão concessiva de efeito suspensivo é passível de modificação a qual-
quer tempo. Assim, rejeitado o pedido dos embargos, nada impede que
se formule requerimento de revogação de efeito suspensivo para que a
execução prossiga como definitiva, já que, a rigor, assim sempre o fora.

29
Vide enunciado de súmula nº 364 do Superior Tribunal de Justiça.
30
Salvo engano, o projeto de NCPC. Observada a teoria do isolamento dos atos processuais, não fica excluída
a discussão atual e futura sobre as consequências da incidência do art. 587 do CPC nos milhares de ações de
execução em curso no país, inclusive nos procedimentos de execução ditos especiais. A propósito da aplicação
da “inovação” legislativa em apreço às execuções fiscais, consulte-se SOARES, Leonardo Oliveira. Embargos
de devedor e execução fiscal: efeito suspensivo sob a óptica jurisprudencial. Revista Jurídica Tributária, n. 09,
abr./jun. 2010.
31
Vide art. 875, §2º do projeto de NCPC.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
90 Leonardo Oliveira Soares

Abre-se, aqui, pequeno parêntese para mencionar que a nova


redação conferida ao art. 587 do CPC recebeu o seguinte comentário de
eminentíssimo jurista:32

Em inovação das mais infelizes, ao arrepio da doutrina e jurisprudência


largamente predominantes, estatui a Lei n.º 11.382, modificando o art. 587,
que “é definitiva a execução fundada em título extrajudicial”, mas “é provisória
enquanto pendente apelação de sentença de improcedência dos embargos do
executado, quando recebidos com efeito suspensivo”. Consagrou-se o ilógico
paradoxo de uma execução que começa definitiva e a certa altura pode converter-
se em provisória...

O dispositivo também não escapou de exame crítico de outro res-


peitável jurista,33 que assim se expressou:

Não há explicação para essa mudança, que não se justifica: (a) está em
dissonância com a jurisprudência sumulada do STJ e com sólida orientação
doutrinária; (b) transforma uma execução que se iniciou definitiva em provisória,
mesmo após uma sentença que confirmou o título executivo, reforçando a
presunção de existência da dívida, em inversão esdrúxula de valores: a vitória
do exeqüente nos embargos à execução é, estranhamente, fato que gera uma
capitis diminutio do seu título executivo, agora apto a legitimar apenas uma
execução provisória; (c) confere um despropositado benefício ao executado
vencido no julgamento dos embargos, em face de quem há um título executivo
já reconhecido como válido e eficaz por um magistrado, após um processo de
conhecimento instaurado com esse objetivo.

Retome-se a exemplificação. Nada obstante persista o cabimento de


embargos, ação autônoma de que se vale o devedor para oferecer defesa
em execução de título extrajudicial, a atribuição de efeito suspensivo a
eles, conforme art. 739-A, §1º do CPC, repercutirá no andamento da exe-
cução. Por isso, a ponderação entre os princípios constitucionais em ques-
tão se fará presente no momento de apreciar-se o requerimento nos autos
dos embargos. Inclusive, para o fim de afastar a conversão de recurso de
agravo eventualmente interposto, quer pelo credor, quer pelo devedor, da
decisão que aprecie o requerimento em tela.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 303.
32

DIDIER JR., Fredie. Lei Federal n. 11.382/2006: reforma da execução por quantia certa: crítica à nova redação
33

do art. 587 do CPC. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=85>.


Acesso em: 07 jan. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela executiva no Estado Democrático... 91

6 Observação final
O projeto de CPC34 em tramitação legislativa contempla parte geral,
na qual se acentua que a jurisdição (no módulo cognitivo e executivo)
deve ser prestada em consonância, dentre outras, com a garantia consti-
tucional do contraditório.
Poder-se-ia concluir que o fato de a Constituição Federal vigente
assegurar no art. 5º, LV, a garantia fundamental de que “aos litigantes, em
processojudicialeadministrativo,eaosacusadosemgeralserãoasseguradosocon-
traditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”acaba por tornar
desnecessária a reafirmação dessa garantia no plano infraconstitucional.
Ao que se responde que a reafirmação serve antes para confirmar
o caráter dúplice do direito de ação, sublinhado no título e na passagem
doutrinária citada na epígrafe do texto que ora se finaliza.
Pois bem, em última análise, pretendeu-se sustentar que, na execu-
ção, autônoma ou incidental, deve ser observada a garantia constitucional
em evidência, toda vez que se esteja diante de conflito entre os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da efetividade e celeri-
dade processual.
Dessa maneira, salvo na hipótese de haver ruptura sistêmica e, com
isso, venha à tona Texto Constitucional que consagre princípios diversos,
resta explicitada a relevância, presente e futura, da exposição, sugerida na
introdução do presente artigo.
Diante da estabilidade de nossas instituições democráticas, é bem-
vinda mesmo a preocupação do legislador com a efetivação da garantia
constitucional, precisamente no momento em que é convocado para redi-
gir novo Código de Processo Civil, que se espera seja compatível com o
Estado Democrático de Direito brasileiro.

7 Conclusões
a) As pretensões executivas formuladas contra o Estado-Legislador
e o Estado-Juiz devem ser satisfeitas, considerando-se os princí-
pios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da efetivi-
dade processual.

Vide art. 9º do projeto de NCPC.


34

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
92 Leonardo Oliveira Soares

b) O princípio da menor onerosidade deve, portanto, ser compre-


endido à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana.
c) Já o princípio do interesse do credor somente pode ser apreen-
dido a partir dos princípios constitucionais da efetividade e da
celeridade processuais.
d) Por isso, no desenrolar da atividade executiva (autônoma ou
incidental), não haverá espaço para conflito entre princípios infra-
constitucionais. Realmente, a ponderação haverá de ser feita sob
a ótica constitucional. Ou seja, de um lado, o interesse público
na realização do direito, ponto de afirmação do Poder estatal. De
outro, o dever de esse mesmo Estado observar limites mínimos
da esfera jurídica patrimonial do executado, vez que a República
Federativa do Brasil apresenta como fundamento primeiro o res-
peito à dignidade da pessoa humana.
e) A imprecisão semântica dos conceitos de dignidade da pessoa
humana bem como de efetividade e celeridade processuais não
representa óbice à satisfação do credor. Muito menos, inviabiliza
a tomada de decisões no procedimento executivo.
f ) Celeridade processual não é o único parâmetro para alcançar-se
a efetividade da tutela jurisdicional executiva.
g) Em Estado Democrático de Direito, interessa, sim, o resultado da
atividade jurisdicional, desde quando acompanhado de oportu-
nidade de participação em contraditório por aqueles que serão
afetados pela decisão.

Resumen: En el artículo se examina la duplicidad de pretensiones movidas


contra el Estado legislador e el Estado Juez en la búsqueda de efectividad de
la tutela ejecutiva de lo Estado Democrático de Derecho brasileño.
Palabras-clave: Ejecución. Pretensión. Celeridad procesal. Dignidad de la
persona humana.

Referências

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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela executiva no Estado Democrático... 93

DIDIER JR., Fredie. Lei Federal n. 11.382/2006. Reforma da execução por quantia certa.
Crítica à nova redação do art. 587 do CPC. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.
br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=85>. Acesso em: 07 jan. 2011.
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a óptica jurisprudencial. Revista Jurídica Tributária, n. 09, abr./jun. 2010.
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recursal no Estado de Direito Transnacional brasileiro. Revista IOB de Direito Civil e Processual
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THEODORO JR., Humberto. A penhora online e alguns problemas gerados pela sua prática.
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

SOARES, Leonardo Oliveira. O caráter dúplice do direito de ação e a efetividade da tutela


executiva no Estado Democrático de Direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito Proces-
sual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 81-93, out./dez. 2011
Da nova sistematização dos
pronunciamentos judiciais no Direito
Processual brasileiro
Magno Federici Gomes
Pós-Doutor em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa-Portugal. Pós-Doutor
em Direito Civil e Processual Civil. Doutor em Direito. Mestre em Direito Processual pela Universi-
dad de Deusto-Espanha. Mestre em Educação pela PUC Minas. Coordenador do curso de Direito
da Faculdade Padre Arnaldo Janssen. Professor do Mestrado Acadêmico em Direito do Centro
Universitário UNA. Professor Adjunto da PUC Minas. Advogado sócio do Escritório Raffaele &
Federici Advocacia Associada. E-mail: <federici@pucminas.br>.

Cauã Baptista Pereira de Resende


Bacharel em Direito pela PUC Minas. Advogado do Escritório Martinelli Advocacia Empresarial.
E-mail: <cauabr@yahoo.com.br>.

Resumo: Trata-se de estudo teórico realizado sob um prisma jurídico-


dogmático, por meio de subsídios legais e doutrinários, a respeito da nova
sistematização dos pronunciamentos judiciais no processo brasileiro. Seu
objetivo é propiciar uma melhor compreensão do sistema recursal, para
fins de reexame da matéria decidida pelo Poder Judiciário, propondo, para
tanto, uma mudança na classificação das decisões interlocutórias no processo
civil, à semelhança do que ocorre no penal; bem como um aprimoramento
do conceito de sentença, sob o enfoque do procedimento sincrético, criado a
partir da Lei nº 10.444/2002 e consolidado pela Lei nº 11.232/2005. Assim, é
possível perceber que, independentemente do critério adotado nas diversas e
possíveis classificações dos pronunciamentos judiciais, nenhuma delas estará
imune a críticas, diante das inevitáveis exceções, em alguns casos opostas a
qualquer tipo de regra. Portanto, observa-se que, a longo prazo, é necessário
uniformizar a classificação dos pronunciamentos dos magistrados no direito
processual, de forma geral, respeitando-se, por óbvio, as peculiaridades de
cada ramo da ciência do direito.
Palavras-chave: Direito processual. Direito processual civil. Direito processual
penal. Classificação dos pronunciamentos judiciais. Aprimoramento e
uniformização.
Sumário: 1 Introito e delimitação do problema – 2 Generalidades a respeito da
teoria geral do direito e da teoria geral do processo – 3 Dos pronunciamentos
judiciais no processo civil – 4 Dos pronunciamentos judiciais no processo
penal – 5 Conclusões – Referências

1 Introito e delimitação do problema


Sem dúvida nenhuma, discutir a respeito da conceituação e classifi-
cação jurídica dos pronunciamentos judiciais, per si, já poderia ser consi-
derado algo de insigne pertinência para a ciência do direito.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
96 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

Não obstante, a fundamental razão para se proceder a um estudo


aprofundado a respeito da sistematização dos pronunciamentos judiciais
é a necessidade de organizar o sistema recursal, em função das diversas
modificações legislativas introduzidas com o passar dos anos.
Toda e qualquer classificação de atos judiciais se revela proveitosa,
na medida em que puder permitir uma melhor compreensão do sistema
recursal que os tem como suporte, para fins de reexame da matéria deci-
dida em todas as instâncias do Poder Judiciário.
De acordo com Oliveira (2002, p. 485-490), uma classificação das
espécies de atos decisórios oferece maior grau de sentido quando veicula-
das à descoberta do respectivo meio de impugnação cabível.
No direito processual civil, a qualificação do pronunciamento judi-
cial — decisão interlocutória ou sentença — é de suma importância para
a determinação da espécie recursal a ser utilizada para combatê-lo. Sabe-se
que a decisão interlocutória pode ser atacada por meio do recurso de
agravo, enquanto a sentença desafia recurso de apelação, em conformidade
com o entendimento de Montenegro Filho (2007, p. 524).
Também no processo penal tal qualificação é imprescindível. Para as
decisões interlocutórias, mistas e simples (para essas últimas, quando cabí-
vel), cabe recurso em sentido estrito; enquanto em relação às sentenças e
às decisões com natureza de definitivas, é cabível o recurso de apelação.
Daí porque o legislador e grande parte da doutrina têm desprendido
esforços consideráveis para estabelecer e aperfeiçoar os conceitos de cada
um dos tipos de pronunciamentos judiciais.
Desde a promulgação do Código de Processo Civil (CPC) de 1973,
já havia, na doutrina processual, acirradas divergências a respeito do ca-
bimento dos recursos cíveis. Mas, antes da introdução do procedimento
sincrético no Brasil (criado a partir da Lei nº 10.444/2002 e consolidado
pela Lei nº 11.232/2005), o processo civil não oferecia maiores dificulda-
des na identificação dos atos judiciais.
Naquela época, havia, no CPC, uma diretriz eminentemente prag-
mática, concebida para distinguir sentença de decisão interlocutória, inde-
pendentemente do respectivo conteúdo. Nesse sistema de classificação
não se logrou atingir a perfeição, mas os problemas concretos tinham
solução altamente satisfatória no âmbito doutrinário. O aplicador do
direito, ao se deparar com determinado ato judicial, indagava se, omitido
o recurso, o processo acabava ou, seja qual for a variante, havia de pros-
seguir? No primeiro caso, o recurso era apelação; no segundo, agravo.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 97

Nessa esteira, alguns atos — porventura inseridos no catálogo dos arts.


267 e 269 do CPC, mas incapazes de extinguir o processo —, eram facil-
mente considerados decisões interlocutórias que comportavam, em regra,
o cabimento de agravo, segundo Assis (2008, p. 378-379).
Porém, o mesmo autor (2008, p. 377, 380-381) assevera que, dentro
da nova realidade do procedimento sincrético, renegou-se o critério da
posição ocupada pelo ato decisório no transcurso do procedimento em pri-
meiro grau — a de ato de encerramento, mais do que de julgamento pro-
priamente dito. Redefiniu-se, consequentemente, o conceito de sentença,
adotando-se o critério de conteúdo do ato. Nesse contexto, turvou-se o cris-
talino panorama anterior, o que acarretou problemas graves e profundos
para conceituação jurídica e classificação dos pronunciamentos do juiz.
Sobre o tema, Gouveia, sucessor da obra do imortal jurista Negrão
(2006), ministra que:

Até o advento da Lei 11.232, de 22.12.05, era fácil identificar as decisões


interlocutórias e, portanto, agraváveis. Tratava-se de pronunciamento dotado
de conteúdo decisório e que não colocava fim ao processo. Se o ato do juiz nada
decidia, apenas impulsionando o processo, estava-se diante de despacho. Se o
pronunciamento judicial colocava fim ao processo, estava-se diante de sentença.
O mais era decisão interlocutória. A referida lei não interferiu na distinção entre
despacho e decisão interlocutória. Todavia, ao redefinir o conceito de sentença (ato
apoiado num dos incisos dos arts. 267 ou 269, conforme o art. 162 §1º), tal lei trouxe um
certodistanciamentodoobjetivocritériotopológicosatéentãoadotado,quetraziagrandes
vantagens práticas, principalmente no momento de determinar o recurso cabível contra o
ato por impugnar. Agora, que deverá a parte fazer diante de um pronunciamento que se
limite a excluir um dos litisconsortes do feito ou que rejeita liminarmente a reconvenção?
Agravar, porque assim era anteriormente? Apelar, porque tal pronunciamento tem apoio
num dos incisos do art. 267 e se trata, pois, de sentença?
Até que a jurisprudência traga uma resposta segura a essas indagações, é
recomendável o recrudescimento da fungibilidade entre agravo e apelação. 1
(grifo próprio)

Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008, p. 257) discutem, hodierna-


mente, diversos casos polêmicos que comprovam facilmente a fragilidade
da tipologia legal estabelecida (arts. 162 e 163 do CPC). Eis algumas das
hipóteses mais debatidas: decisão que indefere parcialmente a petição
inicial (art. 267, inciso I, do CPC); decisão que indefere liminarmente

NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 38. ed. São Paulo: Saraiva,
1

2006. p. 638.

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98 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

a reconvenção; decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos


cumulados (art. 269, inciso IV, do CPC); e, decisão que exclui um litiscon-
sorte da lide por ilegitimidade (art. 267, inciso VI, do CPC).
Questiona-se, a grosso modo, se as referidas decisões podem ser
qualificadas como sentença, a ponto de justificar a interposição de recurso
de apelação, conforme aponta Montenegro Filho (2007, p. 523).
Se o conceito legal de sentença fosse levado a efeito, esses pronun-
ciamentos judiciais seriam certamente classificados como tal, tendo em
vista o conteúdo das mencionadas decisões (arts. 267 e 269, do CPC).
Apesar disso, na dinâmica forense, a interposição de recurso de ape-
lação em face de tais pronunciamentos judiciais é considerada erro grosseiro.
Inviabiliza, inclusive, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, a
qual, basicamente, possibilita o conhecimento dos recursos pelo Juízo ad
quem, independentemente do acerto quanto à modalidade recursal previs-
ta em lei, quando houver dúvida objetiva a respeito do recurso cabível e a
parte não tiver agido com má-fé processual, para Oliveira (2002, p. 670). Tal
afirmativa pode ser comprovada pela iterativa jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça (STJ).2
Por outro lado, pode-se observar na jurisprudência provimentos
bem mais sui generis, que identificam nas mencionadas decisões uma
natureza mista: têm caráter de sentença quando acolhem ou rejeitam
parte da pretensão, com base nos arts. 267 ou 269 do CPC; e caráter de
decisão interlocutória, quando determinam o prosseguimento do feito.3

2
Apenas como exemplo, cita-se o seguinte julgado: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL.
RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. EXCLUSÃO POR ILEGITIMIDADE. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. 1. (...) I – O ato pelo qual o juiz exclui litisconsorte tem natureza jurídica de decisão
interlocutória, sujeita, portanto, a interposição do recurso de agravo. II – não se admite o princípio da
fungibilidade recursal se inexistente dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência a respeito do cabimento
do recurso na espécie. Inaplicável, ademais, referido princípio, em virtude do recurso inadequado não ter sido
interposto no prazo próprio (REsp 164.729/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). 2. Ainda que observadas
as alterações produzidas no Código de Processo Civil pela Lei n. 11.232/2005, máxime a redação dada ao §1º
do artigo 162, percebe-se que o legislador manteve a referência às decisões extintivas do processo, com ou
sem a resolução do mérito. Todavia, o que se verifica na espécie, como fartamente destacado, é a continuidade
do feito; daí, porque, o manejo do recurso de apelação, ao invés do agravo de instrumento, não autoriza a
adoção da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro grosseiro. 3. Recurso não conhecido (BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. RESP 645388/MS. Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Julgado
em 15 mar. 2007. Diário de Justiça da União, p. 277, Brasília, 02 abr. 2007; grifo próprio).
3
Menciona-se, como exemplo, o seguinte julgado: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E LOCAÇÃO. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO QUE EXTINGUE O
FEITO EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS ILÍQUIDAS E MANTÉM O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO QUANTO ÀS
DEMAIS. NATUREZA MISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. [...] 2. A decisão que acolhe
parcialmente a exceção de pré-executividade tem natureza mista, ou seja, tem caráter de sentença quando
extingue o feito em relação às parcelas ilíquidas, e caráter de decisão interlocutória quando determina o
prosseguimento da execução sobre as verbas restantes. Desse modo, verifica-se que não houve extinção do
processo in totum, tendo em vista que a execução prosseguirá no que tange às parcelas restantes. 3. Se o

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 99

O entendimento doutrinário majoritário qualifica como decisões


interlocutórias os pronunciamentos judiciais examinados e não como
sentença, sob o argumento de que o processo não findou, perdurando
mesmo após o julgamento da questão incidente apresentada no feito, nos
ensinamentos de Montenegro Filho (2007, p. 524).
Nesse sentido, é oportuno trazer à colação o brilhante comentário
de Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008):

Em que pese a alteração legislativa, é preciso continuar compreendendo a sentença como


o ato que, analisando ou não o mérito da demanda, encerra uma das etapas (cognitiva
ou executiva) do procedimento em primeira instância. O encerramento do procedimento
fundar-se-á, como se disse, ora no art. 267, ora no art. 269 do CPC — isso é certo. Mas
não há como retirar da noção de sentença — ao menos até que se reestruture o sistema
recursal — a idéia de encerramento de instância.
O procedimento da apelação, recurso cabível contra sentença, foi estruturado
a partir da premissa de que a instância já se encerrara. O do agravo, recurso
cabível contra a decisão interlocutória, pressupõe que o procedimento continua
em primeira instância. Uma interpretação literal do §1º do art. 162 poderia
levar o aplicador a entender cabível uma apelação contra a decisão que indefere
parcialmente a petição inicial, pois é decisão que se relaciona ao art. 267 do
CPC — e, assim, de acordo com a literalidade da lei, seria sentença, portanto
apelável (art. 513 do CPC). Quem tem um mínimo de experiência perceberá
a inviabilidade da apelação em tais situações: como os autos poderão subir ao
tribunal, se o procedimento ainda há de prosseguir para a solução do restante
do objeto litigioso?
A alteração do §1º do art. 162 do CPC não alterou o sistema recursal brasileiro. É preciso
que o intérprete perceba isso, caso contrário essa opção legislativa terá um grave efeito
colateral de criar discussões jurisprudências/doutrinárias bizantinas acerca do recurso
cabível contra essa ou aquela decisão, revivendo, agora como farsa, as célebres polêmicas
doutrinárias havidas na época da vigência do CPC/39 — as quais Alfredo Buzaid tentou,
com certo êxito, resolver no CPC/73. Seria um retrocesso de mais de trinta anos.
É por isso que se deve ter muito cuidado com a terminologia. Os arts. 267 e
269 não prevêem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto
nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença, a despeito da
redação do §1º do art. 162 do CPC. Esses dispositivos identificam o conteúdo
de certas decisões judiciais, determinando quando que se considera que há e
que não há mérito da causa, o que é importante, do ponto de vista prático, para
que se saiba se a decisão pode ou não pode ficar protegida pela coisa julgada.
Somente as decisões de mérito ficam acobertadas pela coisa julgada material.4
(grifos próprios)

decisório não põe fim à execução, impossível atribuir-lhe exclusivamente a natureza de sentença, razão pela
qual a peça recursal a ser manejada é o agravo de instrumento. 4. Agravo regimental improvido (BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. AgRg. 1055792/RJ. Rel. Ministro Jorge Mussi. Julgado em 30 out.
2008. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 15 dez. 2008; grifo próprio).
4
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito
probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 3. ed. Salvador: JusPodivm,
2008. v. 2, p. 257-258.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
100 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

De fato, a despeito da literalidade do texto normativo, não se pode


identificar o que seja “sentença” tão somente pelo seu conteúdo (arts. 267
e 269 do CPC). O conteúdo que se diz próprio de sentença não lhe é
exclusivo, pois pode estar relacionado a diversas decisões que não encer-
ram o procedimento.
Todavia, o problema atual não está restrito apenas à sentença. A
respeito das decisões interlocutórias no processo civil, o conceito legal
(art. 162, §2º, do CPC) diz apenas que decisão interlocutória é o ato pelo
qual o juiz aprecia questão incidente. E, como será visto adiante, porme-
norizadamente, questão incidente é aquela que deve ser necessariamente
resolvida para que outra questão, dita principal, possa ser analisada.
Destarte, questão incidental, nesse particular, refere-se a um “ponto”
cuja solução comporá a fundamentação da decisão sobre a questão prin-
cipal. Por outro lado, questão principal é aquela sobre a qual se pede a
tutela jurisdicional, ou seja, o objeto litigioso propriamente dito. Diante
de tais considerações, verifica-se mais uma vez que, se o texto legal fosse
interpretado de forma literal, certamente não seria possível que uma deci-
são interlocutória resolvesse questões principais (arts. 267 e 269 do CPC).
E isso absolutamente não é verdadeiro, na lição de Didier Júnior, Braga e
Oliveira (2008, p. 258-259).
Vale destacar, sobre essa questão, na esteira de Wambier (2006, p. 104),
um exemplo corriqueiro de pronunciamento judicial, frequentemente
denominado “decisão interlocutória”, que adentra no mérito propriamente
dito e pode fazer, inclusive, coisa julgada material. Trata-se das decisões
monocráticas do relator, previstas no art. 557, caput e seu §1º-A, do CPC.
Nesse tipo de pronunciamento, o relator poder dar — ou negar — pro-
vimento ao recurso monocraticamente, quando preenchidos os requisitos
legais, o que certamente pode — se a decisão não for impugnada por meio
de agravo interno (também conhecido como regimental) — levar o processo
à extinção definitiva. Por isso, tanto o conceito de decisão interlocutória
como o da sentença, precisa ser revisto, levando em conta a nova realidade
processual. Após as reformas legislativas, as definições e classificações atuais
dos pronunciamentos do magistrado no processo civil não se ajustam ple-
namente à conformação do CPC.
Diante de tais contradições, entre dever-ser (consubstanciada na
classificação e conceituação legal dos pronunciamentos judiciais no pro-
cesso civil brasileiro) e ser (refletido quando por diversas vezes percebe-se

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 101

que os conceitos e classificações legais são insuficientes e estão muito


aquém da realidade prática), o processo civil atual, notadamente após
a consagração do procedimento sincrético, vivencia verdadeira crise.
Destaca-se que o mesmo deverá acontecer com o processo penal, tendo
em vista a previsão semelhante à do CPC no Parecer nº 1.636/2010, que
outorgou a redação final do Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009,
reformador do Código de Processo Penal (CPP).
Diante deste paradoxo, surge o objeto do presente estudo, que exa-
minará as variadas formas de classificação dos pronunciamentos judiciais
no direito processual civil e no processo penal, sob um prisma jurídico-dog-
mático, por meio de subsídios legais, jurisprudenciais e doutrinários, tendo
como escopo principal propor algumas soluções para o aprimoramento da
sistematização dos pronunciamentos judiciais no processo brasileiro.
O presente trabalho é dividido em mais três partes, assim consti-
tuídas: “Generalidades a respeito da Teoria Geral do Direito e da Teoria
Geral do Processo”, no qual se procura trazer conceitos básicos para uma
melhor compreensão do tema; “Dos pronunciamentos judiciais no pro-
cesso civil”, com o desenvolvimento dos conceitos e classificações dos atos
judiciais no processo civil; e “Dos pronunciamentos judiciais no processo
penal”, onde se apresentam os conceitos e classificações dos atos do juiz
no processo penal.

2 Generalidades a respeito da teoria geral do direito e da teoria geral


do processo
Para realizar um estudo mais aprofundado acerca da matéria, torna-se
imprescindível remontar conceitos fundamentais da teoria geral do direito
e teoria geral do processo, procurando em definições basilares uma melhor
compreensão do tema a ser debatido.

2.1 Dos atos e fatos jurídicos em geral


Em princípio, destaca-se que todo fato está necessariamente ligado
a um acontecimento involuntário, de ordem natural. Para Tourinho Filho
(2008): “fatos são os acontecimentos naturais da vida. Tudo quanto acon-
tece é um fato: o choque de um veículo, a neblina na estrada, a publicação
de um livro, a faísca elétrica, tudo, tudo são fatos, são sucessos, são acon-
tecimentos naturais”.5


5
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 473.

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102 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

De acordo com Leite (2008, p. 350), considera-se fato jurídico todo


acontecimento involuntário, de ordem natural, relevante para o direito.
Alvim (2007, p. 459) destaca que pode ser considerado relevante todo fato
— lícito ou ilícito — ao qual o direito liga consequências jurídicas. Nesse
sentido, Tourinho Filho (2008, p. 473) afirma que, quando os fatos forem
relevantes para o direito, serão fatos jurídicos; se não, fatos naturais.
Por isso, Oliveira (2002, p. 477) considera que, em se tratando de
fato jurídico, a constituição, a modificação ou a extinção de direitos
decorrem de eventos com aptidão para gerar efeitos jurídicos, indepen-
dentemente da intervenção da vontade humana.
Todavia, ato refere-se sempre a uma ação humana, a algo que
está sendo feito ou pode ser feito por uma pessoa, conforme ensina
Montenegro Filho (2007, p. 218).
Por esse motivo, Alvim (2007) afirma o seguinte: “sem vontade
humana e, pois, sem anterior consciência e sucessiva volição, não se
pode dizer que, juridicamente, haja prática de um ato válido”.6
Nessa linha de pensamento, Leite (2008, p. 350) conceitua ato jurí-
dico como sendo todo acontecimento voluntário, dependente da vontade
humana, que produz efeito jurídico.
Segundo Donizetti (2005, p. 108), os atos jurídicos têm por finali­dade
imediata adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos,
isto é, produzem efeito sobre a relação jurídica de direito material.
Diante do exposto, conclui-se que a diferença básica entre ato e fato
jurídico é que o primeiro sempre está ligado a uma ação humana volun-
tária, enquanto o segundo decorre necessariamente de acontecimento
involuntário, de ordem natural.
Destaca-se, contudo, que ambos estão vinculados à produção de
efeitos jurídicos, haja vista que nem todos os fatos e atos são considerados
importantes para o direito. Somente os acontecimentos que produzirem
efeitos sobre a relação jurídica de direito material serão considerados
jurídicos propriamente ditos.

2.2 Dos atos e fatos processuais


Como ressaltam Marques (2003, p. 409) e Theodoro Júnior (2007,
p. 248), destaca-se, inicialmente, que os atos e os fatos processuais consti-
tuem espécie dos atos e fatos jurídicos em geral, distinguindo-se por um


6
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 1, p. 459.

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 103

traço característico, o de produzirem efeitos diretos e imediatos sobre a


relação processual.
Considera-se fato processual todo acontecimento natural, que tenha
repercussão no processo como, por exemplo, a morte de uma parte, o
fechamento imprevisível do Fórum e o decurso do tempo, porquanto inde-
pendem da vontade humana e têm influência sobre o processo, em con-
formidade com Greco Filho (2007, p. 06).
O ato processual, para Donizetti (2005, p. 108), apresenta-se como
modalidade de fato processual, cuja finalidade é instaurar, desenvolver,
modificar ou extinguir a relação jurídico-processual.
Nessa esteira, Montenegro Filho (2007) assim define ato processual:
“comportamento das partes, do magistrado e de todos os auxiliares da
justiça no sentido de criar, de modificar ou de extinguir um direito dentro
do processo”.7
Já Oliveira e Vilela (2009) conceituam ato processual como “toda
ação humana, habitualmente comissiva, praticada no processo e desenca-
deada com a finalidade de produzir um resultado específico no processo”.8
A respeito do tema, Calmon de Passos (2005) observa com proprie-
dade que:

[...] não há atos processuais praticados fora do processo, nem são atos processuais
todos os atos praticados dentro do processo.
[...]
Atos processuais, por conseguinte, são atos jurídicos praticados no processo pelos
sujeitos da relação processual ou pelos sujeitos do processo, capazes de produzir
efeitos processuais e que só no processo podem ser praticados.9

Alvim (2007, p. 260) observa, nesse aspecto, que à definição deve-se


acrescentar mais um elemento. O ato, para ser considerado processual,
tem que ser necessariamente praticado no processo, ou sempre trazido
a ele. Em suma, “fato processual seria todo acontecimento natural com

7
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1, p. 218.
8
OLIVEIRA, Allan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Processo civil: processo de conhecimento. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 129.
9
CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 43.

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104 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

influência sobre o processo, e ato processual toda ação humana que produza
efeito jurídico em relação ao processo”.10
Nesse sentido, colaciona-se o brilhante comentário de Mirabete
(2001), a respeito do tema:

Os acontecimentos naturais da vida, sejam ou não provocados pelo homem, são


chamados de fato. Se estes forem relevantes para o Direito, são fatos jurídicos, se
não acarretarem conseqüências jurídicas, são simplesmente fatos naturais. Fatos
jurídicos são, portanto, os acontecimentos que criam, modificam ou extinguem
uma situação jurídica. Quando o fato estende seus efeitos sobre o processo,
fala-se em fato processual.
[...]
Quando os fatos que apresentam relevância jurídica consistem em uma ação
humana, que se traduz por declaração de vontade, destinada a provocar uma
conseqüência jurídica, passam eles à categoria de atos jurídicos. Quando este
ato jurídico é praticado para criar, modificar ou extinguir direitos processuais
é então denominado ato processual. É ele, portanto, uma espécie do gênero ato
jurídico11 (grifos próprios).

Percebe-se, conforme também o faz Donizetti (2005, p. 108), que


à semelhança do que ocorre entre atos e fatos jurídicos, tanto o ato pro-
cessual quanto o fato processual produzem efeitos na relação jurídico-
processual, mas aquele se diferencia por decorrer da manifestação da
pessoa humana.

2.3 Ato processual: classificação


Hodiernamente, a doutrina pátria, conforme entendimento de
Alvim (2007, p. 461) e Theodoro Júnior (2007, p. 250), tem reconhecido
dois critérios distintos para se classificar os atos processuais: o critério
objetivo e o subjetivo.
De acordo com Greco Filho (2007, p. 07), o critério objetivo agrupa os
atos processuais de acordo com o seu conteúdo. Já o critério subjetivo clas-
sifica os atos processuais conforme o sujeito do processo de que os emanam.
Sob a luz do critério objetivo, Greco Filho (2007) classifica os atos
jurídicos processuais da seguinte forma:

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo civil e processo de
10

conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 248.


MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 422.
11

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 105

[...] a) atos postulatórios, que são atos das partes pleiteando algo perante o juiz,
provocando-lhe uma decisão; b) atos negociais, que são atos de transação das
partes perante o juiz, atingindo o mérito da demanda, sendo também chamados
de negócios jurídicos processuais; c) atos probatórios, relativos à produção de
prova; d) atos decisórios, os do juiz, resolvendo questões relativas ao processo,
ao procedimento ou ao mérito etc.12

Alvim (2007, p. 462) reputa ser mais científico o critério objetivo,


pois ele tem como base o ato em si considerado e a função operativa por
ele exercida no processo.
No entanto, a maior parte da doutrina, exemplificada por Greco
Filho (2007, p. 07) e Alvim (2007, p. 462), considera o critério objetivo
o menos didático, pois apresenta o inconveniente de não ser exaustivo,
em razão da extraordinária variedade de atos processuais possíveis. Nesse
sentido, Greco Filho (2007, p. 07) chega a afirmar que o critério objetivo
aparenta mais ser enumeração do que verdadeira classificação.
A partir de uma interpretação sistemática da estrutura do CPC, per-
cebe-se — especialmente o Título V, Capítulo I, Seções II, III e IV — que
o legislador infraconstitucional adotou o critério subjetivo, que agrupa
os atos processuais da seguinte maneira: a) da parte; b) do juiz; e, c) dos
auxiliares da justiça.
Chega-se a afirmar que o elenco de atos processuais trazidos pelo
CPC é incompleto, uma vez que, por toda extensão do código, estão pre-
vistos diversos outros atos praticados por sujeitos distintos das partes, do
juiz e do escrivão. De toda sorte, no CPC, encontram-se reunidos os atos
mais rotineiros da atividade processual, e objeto de um tratamento mais
detalhado, segundo entendimento de Oliveira e Vilela (2009, p. 129).
Para fins didáticos, adotar-se-á, no presente trabalho, o mesmo cri-
tério utilizado pelo CPC, ou seja, o critério subjetivo de classificação dos
atos processuais. Para ser mais exato, neste estudo, serão abordados siste-
maticamente os atos processuais emanados pelo magistrado.

3 Dos pronunciamentos judiciais no processo civil


O magistrado é o agente decisor do processo. É ele quem profere o
provimento final, solucionando o conflito. Todavia, antes que seja possí-
vel emitir a decisão final, há uma larga cadeia de atos a serem praticados,
conforme Oliveira e Vilela (2009, p. 134).

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 07.
12

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
106 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

Segundo a tipologia atual do CPC, os atos judiciais, ou provimentos,


são divididos basicamente, da seguinte forma: a) despacho; b) decisão
interlocutória; c) sentença; d) acórdão.
Em princípio, pode-se dizer que os atos do juiz no processo podem
ser assim classificados: decisórios e não decisórios. A primeira espécie, de
conteúdo decisório, é denominada decisões lato sensu; a segunda, sem con-
teúdo decisório, recebe o nome de despachos, de acordo com Didier Júnior,
Braga e Oliveira (2008, p. 256), que ainda sustentam que os pronuncia-
mentos com conteúdo decisório podem ser divididos em decisões proferi-
das “pelo Juízo singular e decisões proferidas por um órgão colegiado”.13
Os despachos, por não possuírem conteúdo decisório, são pronun-
ciamentos judiciais, que, tanto podem ser proferidos pelo Juízo singular
quanto pelo órgão colegiado, na pessoa do Relator do feito que tramita
perante o tribunal.
Para facilitar a compreensão, abordar-se-á cada um desses pronun-
ciamentos em separado.
Antes, cumpre salientar que é sabido que tramita perante o
Congresso Nacional, anteprojeto para a aprovação de novo CPC. De acor-
do com Fux (2009)

a Comissão criada pelo Ato Nº 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal,


e composta pelos juristas Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho,
Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen Fialho
de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus
Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Teresa Arruda Alvim Wambier,
como Relatora-Geral dos Trabalhos, tem como escopo trazer a lume um novel
Código de Processo Civil, voltado para a crise da morosidade da justiça.
Inúmeras reformas foram levadas a efeito durante a última década, introduzindo
notáveis instrumentos de agilização da prestação jurisdicional, dentre tantas,
a antecipação de tutela em todos os níveis de jurisdição, a consagração da
força da jurisprudência, bem como o rompimento da ortodoxa dualidade de
processos de cognição e execução de sentença que representava uma verdadeira
via crucis para os profissionais do direito. As reformas, não obstante elogiáveis
sob todos os aspectos, não lograram conter o volume de demandas existentes
no judiciário nacional, por isso a demora na prestação da justiça insiste em
persistir. A novel comissão tem como seu grande desafio erigir instrumentos
capazes de simplificar os processos e reduzir o número de demandas que acodem
ao judiciário, sem prejuízo da garantia constitucional da inafastabilidade.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito
13

probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 3. ed. Salvador: JusPodivm,
2008. v. 2, p. 256.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 107

Esse escopo, num primeiro momento de reflexão, nos conduz a refletir sobre
a coletivização das demandas como regra, a desformalização do processo, a
redução do número de recursos e um enxugamento do código, extirpando
institutos que favorecem solenidades que dilargam a duração razoável dos
processos, mercê da extirpação de institutos oriundos de nosso matiz europeu,
que não se revelaram úteis após 37 (trinta e sete) anos de vigência do código. O
desafio é muito grande, porém alcançável, máxime porque a Comissão tem como
compromisso ouvir todos os segmentos que atuam no cenário judicial, a começar
pelo E. STF, no afã de submeter a um controle prévio de constitucionalidade,
as inovações. A comunidade científica como um todo terá ampla participação
nos trabalhos da comissão mediante o envio para o presente site de sugestões
que serão cuidadosamente avaliadas, sem prejuízo da realização de eventos
públicos, seminários e audiências públicas viabilizando um amplo debate. É
que nós, integrantes da comissão, temos a justa e serena percepção de que
estamos exercendo, apenas, um múnus público, cientes de que com o apoio de
tantos quantos militem nesse segmento da ciência jurídica, lograremos erigir
um Código de Processo Civil que será na sua essência ideológico-normativa,
“O Código de Processo Civil da Nação Brasileira”. “Mãos à obra”. Ministro Luiz
Fux. Presidente da Comissão. Brasília, 03 de novembro de 2009.14 (grifos no original)

A Comissão de Juristas, responsável pela elaboração do anteprojeto


em tela, apresentou seu trabalho que ensejou no Projeto de Lei do Senado
(PLS) nº 166, de 2010, que dispôs sobre a reforma do CPC, de autoria do
Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney.
Entretanto, foi constituída Comissão Temporária da Reforma do CPC,
composta pelos Senadores titulares Demóstenes Torres (DEM-GO), Antônio
Carlos Júnior (DEM-BA), Marconi Perillo (PSDB-GO), Papaléo Paes (PSDB-
AP), Regis Fichtner (PMDB-RJ), Almeida Lima (PMDB-SE), Valter Pereira
(PMDB-MS), Antônio Carlos Valadares (PSB-SE), Eduardo Suplicy (PT-SP)
e Acir Gurgacz (PDT-RO), que teve a atribuição específica de analisar o PLS
nº 166/2010 e outras cinquenta e oito proposições legislativas.
Após sua atuação, a Comissão Temporária emitiu o Parecer nº 1.624,
de 2010, e sugeriu a Emenda nº 221-CTRCPC, substitutiva ao texto ori-
ginal do PLS, que foi aprovado na 211ª sessão deliberativa extraordiná-
ria do Senado Federal, de 15.12.2010, ainda pendente de análise pela
Câmara dos Deputados. O presente trabalho apresentará notas e breves
comentários sobre as alterações pretendidas pelo anteprojeto substitutivo,
para a aprovação de novo CPC.

FUX, Luiz. Sobre a Comissão. Senado Federal. Brasília, 03 nov. 2009. Disponível em: <http://www.senado.
14

gov.br/sf/senado/novocpc/default.asp>. Acesso em: 18 jan. 2010.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
108 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

3.1 Das decisões proferidas pelo Juízo singular


Destaca-se, ab initio, que segundo Didier Júnior, Braga e Oliveira
(2008, p. 256), as decisões proferidas pelo Juízo singular podem ser sub-
divididas em sentenças e decisões interlocutórias.

3.1.1 Da decisão interlocutória


De acordo com Theodoro Júnior (2007):

A idéia de decisão interlocutória remonta ao Direito Romano, onde se fazia uma


contraposição entre sentenças e interlocuções. Enquanto aquelas resolviam o
mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, as interlocuções abrangiam
todos os demais pronunciamentos do juiz, emitidos no curso do processo, sem
solucionar o litígio.15

Nota-se, a partir da praxe jurídica, que a decisão interlocutória incide


normalmente sobre questões de índole processual, sobre as quais paire
alguma controvérsia e seja necessária a decisão do juiz, excluídos o mérito
e a matéria cuja análise ponha termo ao processo, conforme Oliveira e
Vilela (2009, p. 137).
No mesmo sentido, Montenegro Filho (2007) afirma que:

[...] as decisões interlocutórias desafiam questão pendente da lide (§2º do art. 162
do CPC), causando gravame processual a uma das partes do embate, com direto
favorecimento à outra, sem pôr termo ao processo, que continua a tramitar
após a solução da questão menor (deferimento ou indeferimento de liminares
e de tutelas antecipadas; deferimento da contradita de testemunhas; proibição
para a juntada de documentos aos autos e para a tomada do depoimento da
parte contrária etc.).16

Nos dias de hoje, segundo o art. 162, §2º, do CPC, decisão inter-
locutória é o ato pelo qual o juiz decide questão incidente. Basicamente,
diz-se que questão incidente é aquela decidida no curso do processo prin-
cipal e que não põe fim ao mesmo.17

15
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo civil e processo de
conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 262.
16
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1, p. 520.
17
De acordo com a Emenda nº 221-CTRCPC, o art. 170 prevê que: “Os pronunciamentos do juiz consistirão em
sentenças, decisões interlocutórias e despachos. §1º Ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos
especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim
à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução. §2º Decisão interlocutória é
todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre na descrição do §1º” (BRASIL, 2010b).

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 109

Entretanto, ao se aprofundar um pouco na matéria, aufere-se que,


na verdade, questão incidente é aquela que deve ser necessariamente
resolvida para que outra questão, dita principal, possa ser decidida.
Questão incidental, nesse particular, refere-se a um “ponto” cuja solução
comporá a fundamentação da decisão sobre a questão principal. Por outro
lado, questão principal é aquela sobre a qual se pede a tutela jurisdicio-
nal, ou seja, o objeto litigioso propriamente dito, em conformidade com
Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008, p. 258).
Ora, diante desses conceitos, vê-se com clareza que, se o texto legal
fosse interpretado de forma literal, certamente não seria possível que uma
decisão interlocutória resolvesse questões principais (arts. 267 e 269 do
CPC), o que absolutamente não é verdadeiro, como bem questiona Didier
Júnior, Braga e Oliveira (2008, p. 259).
Exatamente por esse motivo, o conceito legal trazido pelo CPC sofre
severas críticas de Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008): “mais uma vez a
redação não é feliz, porque o legislador procura definir esse tipo de deci-
são de acordo com o tipo de questão que ela resolve (questão incidente),
levando a crer, também aqui, que ela se distingue da sentença pelo seu
conteúdo, o que não é verdade”.18
Nessa esteira, Nery Júnior e Nery (2006) conceituam decisão inter-
locutória desse modo:

Toda e qualquer decisão do juiz proferida no curso do processo, sem extingui-lo,


seja ou não sobre o mérito da causa, é interlocutória. Como, para classificar o
pronunciamento judicial, o CPC não levou em conta apenas seu conteúdo, mas
também sua finalidade, se o ato contiver matéria do CPC 267 ou 269, mas não
extinguiu o processo, que continua, não pode ser sentença, mas sim decisão
interlocutória. Pode haver, por exemplo, decisão interlocutória de mérito, se
o juiz indefere parcialmente a inicial, pronunciando a decadência de um dos
pedidos cumulados, e determina a citação quando ao outro pedido: o processo
não se extinguiu, pois continua relativamente ao pedido deferido, nada obstante
tenha sido proferida decisão de mérito ao se reconhecer a decadência (CPC 269
IV). Admitindo decisão interlocutória com conteúdo de sentença.19

Em consonância com a doutrina antes explicitada, a expectativa criada pelo art. 170 da Emenda nº 221-CTRCPC
acaba por respaldar o conceito excludente de decisão interlocutória, como sendo qualquer ato judicial que
não incidir nos requisitos constitutivos da sentença.
18
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito
probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 3. ed. Salvador: JusPodivm,
2008. v. 2, p. 258.
19
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil e legislação processual em
vigor comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 275.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
110 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

Sendo assim, como apontam Oliveira e Vilela (2009, p. 137), a des-


peito das incorreções técnicas da lei, todo ato emitido pelo juiz de conteúdo
decisório e que não extinga o processo ou a fase de conhecimento, em
primeiro grau de jurisdição, pode ser considerado decisão interlocutória.
Ou seja, decisão interlocutória é pronunciamento por meio do qual o juiz
resolve questão (incidente ou principal), sem colocar fim ao procedimento
em primeiro grau de jurisdição ou a qualquer de suas etapas, como bem
concluem Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008, p. 259).

3.1.2 Da sentença
Como observa Câmara (2006, p. 15), a definição de sentença sempre
despertou acirradas divergências na doutrina processual. A sentença é,
sem dúvida, o ato jurisdicional magno, motivo por que há uma inegável
necessidade de conceituá-la.
Ressalta-se, ab initio, que, legalmente, a sentença possui três requisi-
tos básicos (art. 458, incisos I, II e III, do CPC): a) relatório – resumo dos
atos mais importantes do processo; b) fundamentação – ocorre através da
aplicação do abstrato da lei no caso concreto (silogismo); e, c) dispositivo
– conclusão ou decisão, propriamente dita, da sentença, sendo a parte que
transita em julgado.20
Ontologicamente, sentença nada mais é do que o ato do juiz, cuja
finalidade é levar a efeito o exame da questão de mérito, ou seja, resolver
a questão sobre a qual pende a controvérsia entre as partes, conforme
ensinam Oliveira e Vilela (2009, p. 135).
Em função dessa definição, pode-se considerar que a lei e a doutrina
processual divergem diametralmente do conceito ontológico: no processo

20
O art. 476 da Emenda nº 221-CTRCPC define que: “são requisitos essenciais da sentença: I – o relatório
sucinto, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da contestação do réu, bem como o registro
das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará
as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões que as partes lhe
submeterem. Parágrafo único. Não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que: I – se limita
a indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo; II – empregue conceitos jurídicos indeterminados
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invoque motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (BRASIL, 2010b).
Nesse contexto, nota-se que o art. 476 da Emenda nº 221-CTRCPC repetiu os requisitos essenciais da sentença
e dos acórdãos, em conformidade com o atual art. 458 do CPC. Contudo, apresentou importante inovação
no que toca à regulamentação infraconstitucional do princípio da motivação das decisões judiciais (art. 93,
inciso IX, da Constituição da República de 1988 – CR/88), ao explicitar, em seu parágrafo único, os defeitos
de fundamentação. Salienta-se que o inciso IV, do parágrafo único, do ora analisado art. 476 da Emenda
nº 221-CTRCPC, traz, aos órgãos do Poder Judiciário, obrigação expressa de apreciar todos os argumentos
contrários ao comando decisório, desde que plausíveis e capazes de refutar a conclusão contida na decisão.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 111

civil, a sentença não é, necessariamente, um provimento sobre o mérito


da causa, daí resultando a distinção entre sentenças terminativas e defini-
tivas, segundo Câmara (2006, p. 16).
Originalmente, o CPC, de 1973, conceituava sentença como “ato pelo
qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.21
Desse modo, havia no CPC um regramento fechado sobre os atos do
juiz cujo condão era considerar sentença tão somente ato final que encer-
rava o processo, que, por sua vez, só podia ser de três espécies: o processo
de conhecimento, o de execução e o cautelar, conforme Távora e Alencar
(2009, p. 589).
Após a promulgação da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005,
tal definição deixou de existir. A nova redação dada ao dispositivo legal
é a seguinte: “sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações
previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.22
O escopo da mudança foi ressaltar que, a partir da realidade do pro-
cedimento sincrético, que mescla uma “fase de conhecimento” com uma
posterior “fase de execução”, a sentença não mais extingue o processo,
mas apenas determina o início de uma “nova fase” dentro da mesma ati-
vidade processual, em conformidade com Oliveira e Vilela (2009, p. 136).
Pelo mesmo motivo foi alterado também o art. 463 do CPC,23 para
suprimir a menção que se fazia ao “encerramento da atividade jurisdicio-
nal” com a prolação da sentença, segundo Didier Júnior, Braga e Oliveira
(2008, p. 256-257).
Os comentários e as críticas ao novo conceito legal de sentença
vieram logo depois:

Note-se, ainda, que, antes dessa lei, há tempos, as sentenças impunham


obrigações de fazer, não-fazer ou dar coisa distinta de dinheiro já não encerravam
o processo (arts. 461 e 461-A, CPC), visto que a sua execução, conforme se verá
mais adiante, já poderia ser buscada no mesmo processo em que a obrigação
fora certificada, e nem por isso houve a necessidade de reforma do conceito legal
de sentença, previsto no art. 162 do CPC. Não consta que tenha havido qualquer
problema prático na manipulação daquele conceito. Não havia dúvidas. Certamente
impressionado com a remodelação da execução da sentença que determina pagamento
de quantia, agora também realizada como fase de um processo sincrético (e não mais se

21
BRASIL, 1973, art. 162, §1º, redação original.
22
BRASIL, 1973, art. 162, §1º, redação atual.
23
Da mesma maneira, o art. 481 da Emenda nº 221-CTRCPC determina que: “publicada a sentença, o juiz
só poderá alterá-la: I – para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou lhe
retificar erros de cálculo; II – por meio de embargos de declaração” (BRASIL, 2010b).

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112 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

exigindo, como se exigia até então, o ajuizamento de um processo autônomo, denominado


de“processodeexecução”),olegisladorreformistahouveporbemredefiniroqueésentença.
Não agiu bem, repita-se.24 (grifo próprio)

Vale destacar, a respeito da nova sistemática do CPC, os comentários


de Oliveira e Vilela (2009):

Classicamente, há uma distinção fundamental entre processo de conhecimento


e processo de execução. No primeiro é realizada a atividade tendente a acertar
o direito entre as partes. No segundo é realizada a atividade destinada ao
cumprimento do preceito contido em um título executivo.
A partir da Lei nº 10.444/2002, as sentenças contendo obrigações de entrega
de coisa, de fazer e de não fazer passaram todas a ser cumpridas independen-
temente de posterior ação de execução, dispensado também o uso do processo
de execução. Após a promulgação da Lei nº 11.232/2005, o mesmo regime foi
estendido às obrigações por quantia certa. Desse modo, o direito processual
brasileiro optou por fundir processo de conhecimento e processo de execução,
criando, para todas as modalidades obrigacionais, um verdadeiro processo
sincrético, que mescla uma “fase de conhecimento” com uma posterior “fase
de execução”.
Dentro dessa nova realidade, não seria mais conveniente dizer que a sentença é
sempre o ato do juiz que “põe termo ao processo”. Agora, a sentença que julga a lide
geralmente não coloca fim ao processo, apenas determina o início de uma“nova fase”(de
execução) dentro da mesma atividade processual.Tal fase é destinada fundamentalmente
à entrega do bem da vida à parte vencedora.
Na esteira dessa lógica, a Lei nº 11.232/2005 terminou por modificar o conceito de
sentença, para consignar que se trata do ato do juiz proferido na forma do art. 267 ou
do art. 269 do CPC. Melhor teria sido apontar que sentença é o ato do juiz que põe termo
tanto “ao processo” quanto simplesmente “à fase de conhecimento”. São os seguintes
os casos de sentença que põe termo ao processo: a) o provimento meramente
declaratório ou exclusivamente constitutivo (que dispensa posterior etapa
executiva); b) a sentença terminativa; c) o pronunciamento de improcedência
do pedido. Em relação a todas as três situações aqui mencionadas deve ser
ressalvada a possibilidade de existir, mesmo para elas, uma “fase de execução”
posterior sempre que houver condenação em verbas sucumbências. Já a sentença
que genuinamente põe termo à fase de conhecimento estaria restrita aos casos
de provimento de mérito e condenatório a favor do autor: julgado procedente o
pedido, seria aberta ao vencedor a oportunidade para dar começo a uma etapa
de execução do comando judicial.25 (grifo próprio)

De acordo com esse entendimento, com o advento do procedimento


sincrético, a sentença passou a ter a aptidão de pôr fim ao processo tão

DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA. Curso de direito processual civil:..., p. 257.


24

OLIVEIRA, Allan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Processo civil: processo de conhecimento. 3. ed.
25

São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 136-137.

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 113

somente quando a decisão jurisdicional não depender de providências


executivas. Isto é, quando pronunciamento judicial for por si só exauriente
do interesse da parte, tal como ocorre nas ações declaratórias puras ou
meramente constitutivas, as de improcedência do pedido e nos casos de
julgamento sem resolução do mérito (hipóteses do art. 267 do CPC),26
como aponta Greco Filho (2007, p. 16).
Por outro lado, as sentenças condenatórias, em regra, não serão con-
sideradas extintivas do feito, porque, não havendo cumprimento voluntá-
rio da obrigação, a condenação exigirá providências para sua efetivação,
medidas de natureza executiva, inseridas na fase executiva do processo. O
processo, neste caso, só chegará ao seu fim com a entrega do bem da vida
à parte vencedora, segundo Greco Filho (2007, p. 16).
Segundo essa linha de raciocínio, a sentença é o ato do juiz extintivo
do processo (terminativo, quando julga sem resolução do mérito) e o ato
judicial que resolve o mérito, nos casos do art. 269 do CPC,27 podendo ou
não ser extintivo do feito, como acima exposto.
26
O anteprojeto do novo CPC prevê as hipóteses de extinção do processo, sem resolução de mérito, no art.
472 da Emenda nº 221-CTRCPC: “O juiz proferirá sentença sem resolução de mérito quando: I – indeferir a
petição inicial; II – o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes; III – por não
promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias; IV – se
verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – o
juiz acolher a alegação de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – o juiz verificar ausência de
legitimidade ou de interesse processual; VII – verificar a existência de convenção de arbitragem; VIII – o autor
desistir da ação; IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X – ocorrer confusão entre autor e réu; e, XI – nos demais casos prescritos neste Código. §1º Nas hipóteses
descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta em cinco dias. §2º No caso
do §1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor
será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. §3º O juiz conhecerá de ofício
da matéria constante dos incisos IV, V e VI, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o
trânsito em julgado. §4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir
da ação. §5º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá
três dias para se retratar” (BRASIL, 2010b).
Verificam-se diversas modificações do anteprojeto com o atual CPC. As que chamam mais atenção são: 1. A
redução das condições de ação para duas, excluindo-se a possibilidade jurídica do pedido, que a partir da nova
disposição normativa deverá ser considerada como mérito da demanda (inciso VI, do art. 472 da Emenda nº
221-CTRCPC); 2. O prazo para dar regular trâmite ao feito, nos casos de omissão das partes, por mais de 01
(um) ano, ou abandono da causa pelo autor, por mais de 30 (trinta) dias, que passará de 48 (quarenta e oito)
horas para 05 (cinco) dias (§2º, do art. 472 da Emenda nº 221-CTRCPC); 3. As questões de ordem pública
poderão ser conhecidas sem qualquer provocação, desde que seja antes do trânsito em julgado da decisão
(inclusive por meio de embargos declaratórios), não se considerando mais a data da prolação da sentença
definitiva como o limite temporal para o reconhecimento de tais matérias (§3º, do art. 472 da Emenda nº
221-CTRCPC); 4. Não se impõe mais ao réu as custas processuais pelo retardamento, derivadas da falta de
alegação das questões de ordem pública na primeira oportunidade que tinha para falar nos autos (§3º, do
art. 472 da Emenda nº 221-CTRCPC); 5. A condicionante para a necessidade de anuência do réu no ato de
desistência da ação pelo autor não será mais o decurso do prazo de resposta, mas a efetiva apresentação
da contestação (§4º, do art. 472 da Emenda nº 221-CTRCPC); e, 6. Ampliar-se-ão as hipóteses de juízo de
retratação em apelação para todo e qualquer caso de extinção do feito sem resolução de mérito e não apenas
nas hipóteses de indeferimento da petição inicial, cujo prazo impróprio será de 03 (três) dias (§4º, do art. 472
e art. 306 ambos da Emenda nº 221-CTRCPC). Ressalta-se que o juízo de retratação em apelação continuará
sendo previsto para sentença liminar de improcedência do pedido (art. 307 da Emenda nº 221-CTRCPC).
27
O art. 474 da Emenda nº 221-CTRCPC apresenta os casos de decisões com resolução de mérito, em moldes
semelhantes aos do atual CPC, nos seguintes termos: “haverá resolução de mérito quando: I – o juiz acolher

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114 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

Cumpre ressaltar, contudo, que esse entendimento deve ser visto


com alguma ressalva, tendo-se em vista que as sentenças que extinguirem
o feito sem resolução do mérito sempre condenarão o vencido nos ônus
de sucumbência (art. 20 do CPC) e, salvo suspensão da exigibilidade da
condenação por força do benefício da gratuidade da justiça (art. 12 da
Lei nº 1.060/1950), o processo há de prosseguir para executar o vencido,
mediante cumprimento de sentença, como lembra Assis (2008, p. 380).
Dessa forma, percebe-se que, mesmo as sentenças de improcedência total
de pedidos (art. 269, inciso I, do CPC), podem não pôr fim ao processo
como um todo.
Destaca-se, nesse particular, que, nos casos do art. 269 do CPC, a
sentença será considerada extintiva do processo tão somente quando a
resolução do mérito, por si só, for exauriente do interesse de agir da parte.
Como já foi mencionado, caso a sentença definitiva exija quaisquer provi-
dências executivas, a decisão será considerada ato-fim apenas da fase de
conhecimento, mas não do processo como um todo, de acordo com Greco
Filho (2007, p. 16).
Além disso, o aludido conceito sempre deve ser entendido em seu
caráter figurado, quer dizer, como o ato do juiz apto a provocar a extin-
ção do processo, se não houver recurso, ou, ainda, “o ato do juiz que põe
termo à fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição”.28 Isso se
deve ao fato de o recurso ser remédio processual colocado à disposição das
partes para impugnar decisões judiciais, dentro da mesma relação jurí­
dica processual, objetivando a reforma, a invalidação, a cassação, o escla­
recimento ou a integração de tais provimentos, impedindo a coisa julgada
e a preclusão, mas mantendo a existência de litispendência. Observa-se
que, mesmo após a prolação da sentença, os recursos poderão prolongar
a fase de conhecimento do processo.

ou rejeitar o pedido do autor ou o pedido contraposto do réu; II – o réu reconhecer a procedência do pedido;
III – as partes transigirem; IV – o juiz pronunciar, de ofício ou a requerimento, a decadência ou a prescrição;
V – o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do §1º
do art. 307, a prescrição e a decadência não serão decretadas sem que antes seja dada às partes oportunidade
de se manifestar” (BRASIL, 2010b).
Poucas são as alterações entre o atual art. 269 do CPC e o art. 474 da Emenda nº 221- CTRCPC. Salienta-se a
adequação do inciso I, do art. 474 da Emenda nº 221- CTRCPC, que previu a hipótese de procedência ou não
do pedido contraposto do réu, que virá a substituir completamente a reconvenção do atual CPC, segundo art.
326 da Emenda nº 221- CTRCPC. Além disso, apesar do parágrafo único do dispositivo em comento exigir que
a prescrição e a decadência sejam reconhecidas após o estabelecimento pleno do contraditório, ou da oitiva
da parte autora sobre a sua ocorrência, o art. 307, §1º, da Emenda nº 221- CTRCPC, autoriza ao magistrado
o julgamento liminar de improcedência do pedido, ou seja, sem a citação do réu, se ele constatar, desde o
início, a ocorrência de tais prejudiciais de mérito.
28
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 17.

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 115

Especialmente por esse motivo, Montenegro Filho (2007) consi-


dera que:

A sentença, em nosso sentir, não põe fim ao processo, visto que os autos podem
seguir ao tribunal competente para sua revisão, no conduto recurso de apelação
(art. 513 do CPC) ou em decorrência necessário (art. 475 do CPC).
A fase de conhecimento apenas terá seu término quando não mais cabível a interposição
de qualquer recurso para combate da última das decisões judiciais proferidas. Por essa
razão, não nos parece acertada a colocação de que a sentença necessariamente poria fim
ao processo, sendo mais lógica a afirmação de que encerra a fase de conhecimento na
instância, abrindo caminho para que o processo seja reapreciado no segundo
grau de jurisdição, através do tribunal que se mostre competente. A sentença
encerra a instância de conhecimento, retirando do juiz condutor do feito a
possibilidade de voltar a atuar no processo (art. 463 do CPC).29 (grifo próprio)

Raciocínio semelhante é adotado por Theodoro Júnior (2007, p. 265),


que afirma que, ordinariamente, a sentença encerra a atividade jurisdicional
cognitiva do órgão perante a qual pendia a causa. E também por Montenegro
Filho (2007, p. 521), segundo o qual, via de regra, o que se encerra com a
sentença é o procedimento na primeira instância e não o processo.
Destaca-se, no entanto, que mesmo esse pensamento tem as suas
exceções. Em alguns casos, a atividade jurisdicional do juiz de primeiro
grau não se encerra com a sentença. Segundo Montenegro Filho (2007,
p. 522) o magistrado condutor do feito pode voltar a atuar no feito após
a prolação da sentença: a) para apreciar recurso de embargos de decla-
ração (art. 463, inciso II, do CPC); b) para corrigir inexatidões materiais
(art. 463, inciso I, do CPC); c) para retificar erros de cálculo (parte final,
do inciso I, do art. 463 do CPC);30 d) na hipótese de lhe ser devolvido o
processo para resolução do mérito, quando tenha, em ato anterior, sen-
tenciado a ação com a sua extinção sem apreciação do mérito, tendo sido
o posicionamento modificado pela instância superior, em acatamento a
recurso de apelação interposto pela parte prejudicada, para cassar a sen-
tença terminativa; e) na fase executiva instaurada em momento posterior,
considerando que o próprio Juízo que formou o título é o competente
para a prática dos atos de execução.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
29

conhecimento. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1, p. 521.


Coloca-se de relevo que o art. 481 da Emenda nº 221-CTRCPC não alterou a redação do art. 463 do CPC.
30

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116 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

Levando em conta essas breves considerações, já se verifica que o


conceito de sentença está longe de ser pacífico. Salienta-se, por oportuno,
o entendimento de Montenegro Filho (2007, p. 523) que afirma, com pro-
priedade, que não se pode qualificar de sentença as decisões que desatam
os incidentes processuais que não assumem status de ações judiciais. Muito
embora as referidas decisões sejam consideradas atos finais dos inciden-
tes, não põem fim ao processo principal ou mesmo à fase de conhecimento
em primeiro grau — isso justifica a alegação de não serem qualificadas
como sentenças, mas sim como decisões interlocutórias.
Salienta-se, por outro lado, o entendimento de Assis (2008, p. 383),
segundo o qual sentença é o pronunciamento judicial que se reveste de
dois requisitos concorrentes e simultâneos: primeiro, afeiçoar-se a uma
das hipóteses dos art. 267 ou 269 do CPC, pressuposto já explícito no
art. 162, §1º, do CPC; segundo, revelar aptidão para encerrar a fase de
conhecimento em primeiro grau de jurisdição, assumindo a função de ato
final do procedimento, no plano lógico.
Essas definições, e muitas outras, surgiram na doutrina processual.
No entanto, a que parece ser mais adequada, e incorporada neste estudo,
foi a lançada por Câmara (2006, p. 16), que define sentença como:

[...] o provimento judicial que põe termo ao ofício de julgar do magistrado,


resolvendo ou não o objeto do processo. Com essa definição não atribuímos à
sentença a força de por termo ao processo, o que, como visto, não corresponde
à verdade. Afirma-se, tão somente, que com a sentença o juiz cumpre seu ofício
de julgar (ou, como diz o art. 463 do CPC, referindo-se à sentença de mérito,
cumpre-se o ofício jurisdicional do juiz). Tal ofício de julgar estará encerrado,
quer tenha o juiz proferido sentença que contenha resolução de mérito, quer
não o tenha.
Esta definição de sentença, perdoe-me a insistência, foi por mim estabelecida
antes da Lei nº 11.232/05. Para fixá-la, levei em conta, em primeiro lugar, o fato
de que o mero fato de ser proferida sentença não é (nem era) capaz de pôr temo
ao processo. O mero fato de ser possível interpor recurso contra sentença mostra
que o processo sobrevive àquele provimento jurisdicional. Além disso, jamais
me pareceu correto definir sentença como o ato que põe fim ao procedimento
em primeiro grau, já que há alguns procedimentos que não têm (nem tinham)
na sentença seu ato final.31

Do exposto, considera-se sentença o provimento judicial que põe


termo ao ofício de julgar do juiz singular, em primeiro grau de jurisdição,

CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 16.
31

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 117

resolvendo ou não o mérito da demanda. Acrescenta-se, por fim, que a


sentença poderá ser proferida no procedimento sincrético (na fase de
conhecimento e de execução), no processo de conhecimento, no de exe-
cução ou no cautelar.
Por sua vez, o §1º, do art. 170, da Emenda nº 221-CTRCPC,32 explici-
ta com maior precisão os elementos definidores da sentença, porque exige
os seguintes requisitos cumulados: decisão monocrática de magistrado de
primeira instância; esgotamento da tutela jurisdicional dos processos prin-
cipais de conhecimento ou execução; incidência em uma ou mais hipóteses
que classificam a extinção do feito com ou sem resolução do mérito; e a
inexistência de previsão expressa constante em procedimento especial.

3.2 Das decisões proferidas pelo órgão colegiado


Segundo Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008, p. 256) as decisões
proferidas por órgão colegiado podem ser subdivididas em acórdãos e
decisões monocráticas.

3.2.1 Dos acórdãos


De acordo com Montenegro Filho (2007, p. 521), basicamente, o
acórdão corresponde à sentença proferida pelos Tribunais, com a dife-
rença de ser pronunciamento originado de órgãos colegiados, não sendo
proferido de forma monocrática.
De forma mais técnica, Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008) ensi-
nam o seguinte:

[...] acórdão é o pronunciamento judicial com conteúdo decisório proferido por


um órgão colegiado (art. 163 do CPC), seja ele um tribunal ou turma recursal.
Recebe este nome porque para sua formação concorrem vontades de vários
membros que compõe o órgão colegiado.33

Assim, em conformidade com o artigo 163 do CPC,34 acórdão é o


pronunciamento judicial proferido por um órgão colegiado.

32
O art. 170 da Emenda nº 221-CTRCPC dispõe: “Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões
interlocutórias e despachos. §1º Ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos especiais, sentença é o
pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva do
procedimento comum, bem como o que extingue a execução” (BRASIL, 2010b). Ressalta-se que o processo
cautelar está perdendo a sua autonomia, aparecendo no anteprojeto de CPC como medidas de urgência
acessórias ao processo principal, seja ele de conhecimento ou de execução, na forma dos arts. 269 e ss. da
Emenda nº 221-CTRCPC.
33
DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA. Curso de direito processual civil:..., p. 258.
34
Do mesmo modo, o art. 171 da Emenda nº 221-CTRCPC: “recebe a denominação de acórdão o julgamento
colegiado proferido pelos tribunais” (BRASIL, 2010b).

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118 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

3.2.2 Das decisões monocráticas


Em determinados casos, a lei ou o próprio regimento interno do
órgão colegiado confere a apenas um dos seus membros a competência
para análise de determinado tema.
Segundo Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008), “tem-se aí a deci-
são monocrática, que é o pronunciamento proferido por apenas um dos
membros do órgão colegiado, nos casos em que o admite a lei ou o regi-
mento interno do tribunal”.35
De acordo com os mesmos doutrinadores (2008), a competência
para decidir monocraticamente pode ser atribuída:

a) ao Presidente ou ao vice-Presidente do tribunal, como acontece nos casos do


juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário (arts. 541 a 544
do CPC) e da competência para analisar o pedido de suspensão de segurança
(art. 4.º da Lei 4.348/64 e art. 4.º da Lei 8.437/92); b) ou ao relator de um
recurso, da remessa necessária, de um incidente ou de uma ação de competência
originária do tribunal.36

A esse respeito, destaca-se que a Lei nº 12.016/09 revogou a Lei


nº 4.348/64 e modificou a Lei nº 8.437/92, mencionadas acima. Agora,
o pedido de suspensão da liminar ou da sentença, deve ser direcionado
ao Presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso, em conformidade com o art. 15 da nova lei que disciplina o man-
dado de segurança.
Quando a lei (hipóteses do art. 557 do CPC),37 ou o regimento
interno do tribunal, atribuem ao relator essa competência, a decisão

35
DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA. Curso de direito processual civil:..., p. 259.
36
DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA. Curso de direito processual civil:..., p. 259-260.
37
As atribuições do relator no anteprojeto do novo CPC estão explicitadas no art. 888 da Emenda nº 221-CTRCPC
da seguinte forma: “incumbe ao relator: I – dirigir e ordenar o processo no tribunal; II – apreciar o pedido
de tutela de urgência ou da evidência nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;
III – negar seguimento a recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha atacado especificamente os
fundamentos da decisão ou sentença recorrida; IV – negar provimento a recurso que contrariar: a) súmula
do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido
pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos; c)
entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.
V – dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, ou
pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente
de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI – exercer outras atribuições
estabelecidas nos regimentos internos dos tribunais” (BRASIL, 2010b).
A princípio, a competência decisória monocrática do relator permanece semelhante no novo CPC à do atual,
com exceção das adequações introduzidas pela substância da nova sistemática processual dos feitos coletivos e
pela inserção de explicitações de ordem prática, isto é: 1. Definição expressa do poder para decidir as medidas
cautelares, as tutelas de evidência e os pedidos de efeito suspensivo ou ativo aos recursos, o que já se praticava

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 119

monocrática por ele proferida poderá ser interlocutória ou final, como


observam Didier Júnior, Braga e Oliveira (2008, p. 260).
Conforme, ainda, estes autores (2008, p. 260), a decisão monocrática
do relator será considerada final quando o pronunciamento proferido
tiver aptidão para pôr fim ao procedimento naquela instância, tais como:
a decisão que nega seguimento ou provimento, monocraticamente, ao
recurso (art. 557, caput, do CPC); a decisão que dá provimento ao recurso,
da mesma forma (art. 557, §1º-A, do CPC); e a decisão pela qual o relator
indefere totalmente a petição inicial de uma ação rescisória ou de um
mandado de segurança de competência originária do tribunal.
Por outro lado, de acordo com o entendimento de Didier Júnior,
Braga e Oliveira (2008), “haverá decisão monocrática interlocutória do
relator quando o pronunciamento não tiver aptidão para pôr fim ao pro-
cedimento naquela instância”.38
Por exemplo: a decisão que concede efeito suspensivo ou tutela
antecipada recursal em agravo de instrumento (art. 527, inciso III, do
CPC); a decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido
(art. 527, inciso II, do CPC); e aquelas decisões em que o relator concede
ou nega liminar em ação originária de competência do tribunal.

3.3 Do despacho
Conforme mencionado, os despachos são pronunciamentos judi-
ciais sem conteúdo decisório que tanto podem ser proferidos pelo Juízo
singular quanto pelo órgão colegiado, na pessoa de seu Relator.
Segundo o conceito extraído do CPC (art. 162, §3º),39 despachos são
todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a reque-
rimento da parte, em relação aos quais a lei não estabelece outra forma.

na prática diuturna, em conformidade com os arts. 497, 527, inciso III, 558, 800, parágrafo único, todos do
CPC atual; 2. Autorização expressa para decidir monocraticamente os recursos, quando houver súmula ou
decisão prévia do Supremo Tribunal Federal (STF), STJ ou do próprio tribunal, em incidentes de coletivização
ou em recursos representativos de controvérsia em questões de Direito, que transcenderão os limites subjetivos
da lide aos remédios repetitivos (art. 543-A e 543-C do CPC vigente), respectivamente. Como distinções
significativas, notam-se a positivação da inépcia recursal, que permite ao relator negar seguimento ao recurso
que não possui motivação específica contrária aos fundamentos da decisão impugnada; e o aumento do poder
do magistrado, no sentido de se dar provimento ao pedido recursal, com base em súmula ou entendimento
jurisprudencial do próprio tribunal de segundo grau, quando divergente da decisão hostilizada (ver art, 557,
caput e §1º-A, do CPC atual).
38
DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA. Curso de direito processual civil:..., p. 259.
39
No mesmo sentido, o §3º, do art. 170 da Emenda nº 221-CTRCPC dispõe: “os pronunciamentos do
juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. §3º São despachos todos os demais
pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte” (BRASIL, 2010b).

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
120 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

Na verdade, despacho é o ato do juiz que dispõe sobre a marcha


processual, ou seja, que determina o trâmite material do processo, sem
proferir nenhum pronunciamento de conteúdo decisório, conforme con-
cluem Oliveira e Vilela (2009, p. 138).
Acerca da finalidade específica dos despachos, Montenegro Filho
(2007) ensina que:

[...] os despachos apenas impulsionam o processo (§3º do art. 162 do CPC),


permitindo a sua “marcha” regular, sem aprofundamento em questões
pendentes, não causando qualquer prejuízo às partes em conflito (como exemplo:
determinação de remessa dos autos ao contador para elaboração de cálculos,
abertura de prazo para oferecimento de contra-razões a recurso interposto pela
parte adversa etc.).40

Por não ser dotado de conteúdo decisório, em regra, o despacho não


comporta nenhum recurso (art. 504 do CPC).41 Todavia, em caso de despa-
chos teratológicos, isto é, quando os despachos forem absurdos e causarem
prejuízo às partes, há dois mecanismos processuais capazes de proteger
as partes. Defende uma corrente minoritária que o despacho teratoló­
gico, por gerar prejuízo às partes, deve obedecer ao regime recursal das
decisões interlocutórias. Segundo esse entendimento, o recurso cabível é
o agravo. No entanto, uma corrente majoritária, exemplificada por Assis
(2008, p. 378-379), defende que, mesmo no despacho teratológico, não há
conteúdo decisório, motivo pelo qual a correição parcial é o remédio pro-
cessual adequado, por se tratar de medida administrativa/recursal cabível,
sempre que o ato do juiz tumultuar o processo em prejuízo das partes.

4 Dos pronunciamentos judiciais no processo penal


Não se pode deixar de notar que o processo civil se assemelha, em
vários pontos, com o processo penal, no tema abordado. A esse respeito,
Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2005) afirmam que há no processo
penal:

[...] três categorias que coincidem perfeitamente com aquelas estabelecidas para
o processo civil, quais sejam: a sentença definitiva de mérito (s.s.), absolvendo ou

MONTENEGRO FILHO. Curso de direito processual civil:..., p. 520.


40

Da mesma maneira, o art. 955 da Emenda nº 221-CTRCPC: “dos despachos não cabe recurso” (BRASIL,
41

2010b).

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 121

condenando; a decisão interlocutória (simples), decidindo questões incidentes,


de índole processual; e os despachos, cuidando de mero expediente.42

Destaca-se, todavia, que no processo penal criou-se, na doutrina e


na legislação, uma construção teórica clara, que distingue sensivelmente a
decisão interlocutória simples e a decisão interlocutória mista, a partir do
conteúdo de cada uma delas, conforme Oliveira (2002, p. 487).
Além disso, como será visto detalhadamente a seguir, o conceito de
sentença no direito processual penal distingue-se daquele previsto no pro-
cesso civil, pois, no CPP, adota-se, de maneira geral, o conceito substancial
daquele pronunciamento. Destarte, no âmbito em questão, basicamente,
os pronunciamentos judiciais classificam-se: em decisórios, instrutórios e
de documentação.
Para melhor compreensão do tema, abordar-se-á cada uma dessas
espécies em separado.
Anteriormente, é indispensável ressaltar que também tramita no
Congresso Nacional anteprojeto para a elaboração de novo CPP.
A Comissão de Juristas competente para redação do anteprojeto em
questão, apresentou seu esboço que criou o PLS nº 156, de 2009, sobre
a reforma do CPP, também de autoria do Presidente do Senado Federal,
Senador José Sarney.
Da mesma forma que no processo legislativo do novo CPC, foi cons-
tituída Comissão Temporária de Estudo da Reforma do CPP, constituída
pelos Senadores Demóstenes Torres (DEM-GO), Marco Maciel (DEM),
Papaléo Paes (PSDB), Marconi Perillo (PSDB), Tião Viana (PT), Renato
Casagrande (PSB), Serys Slhessarenko (PT), Almeida Lima (PMDB),
Valter Pereira (PMDB), Romeu Tuma (PTB) e Patrícia Saboya (PDT), que
teve a responsabilidade de analisar o PLS nº 156/2009.
Após sua tramitação regular, a Comissão Temporária emitiu o
Parecer nº 1.636, de 2010, que outorgou a redação final do PLS do CPP,
que foi aprovado em sessão deliberativa extraordinária do Senado Federal,
de 07.12.2010, cuja ata foi publicada em 08.12.2010, ainda pendente de
análise pela Câmara dos Deputados. Este estudo apresentará notas breves
sobre as modificações desejadas pelo anteprojeto substitutivo.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no
42

processo penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 61-62.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
122 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

4.1 Dos atos decisórios


No direito processual penal, os atos decisórios dividem-se em deci-
sões e despachos de mero expediente.

4.1.1 Dos despachos de expediente


De acordo com Tourinho Filho (2008, p. 475), os despachos de mero
expediente são aqueles atos jurisdicionais por meio dos quais o Juiz provê
a respeito da marcha do processo.
Em sentido idêntico, Greco Filho (1999, p. 326) entende que despa-
cho de expediente é o ato de encaminhamento procedimental, de ato deci-
sório mínimo, como, por exemplo, a designação de data para audiência
ou a determinação de juntada de documentos.
Nesse caso, o Juiz simplesmente determina o seguimento do feito,
dando cumprimento ao curso das fases procedimentais, sem se deter
no exame de qualquer questão controvertida. São os chamados atos
de impulso do processo, também denominados de despachos, segundo
Oliveira (2002, p. 485).

4.1.2 Das decisões


Nesse ponto em particular, o juiz é chamado a resolver alguma
questão sob a qual paire controvérsia relevante, seja pela pretensão material
(punitiva), seja também sobre matéria exclusivamente processual. Segundo
Oliveira (2002, p. 485), nesse tipo de pronunciamento é que se encon-
tram as decisões judiciais.
A respeito das decisões judiciais no processo penal, é possível elabo-
rar diversas classificações, tanto no que se refere ao seu conteúdo quanto
aos seus efeitos na relação processual. De acordo com Oliveira (2002,
p. 485), as classificações quanto ao conteúdo atenderiam à determina-
ção da decisão a partir da apreciação ou não do mérito da ação penal,
enquanto a classificação quanto aos efeitos estaria relacionada ao fato de
extinguirem ou não a relação processual em curso.
O art. 800 do CPP,43 ao cuidar dos prazos para a prática de atos
judiciais, faz referência expressa aos despachos de mero expediente, às

Há correlação do antigo art. 800 do CPP com o art. 140 do Parecer nº 1.636/2010 que dispõe: “os juízes
43

singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem
estabelecidos: I – de 10 (dez) dias, para as sentenças; II – de 5 (cinco) dias, para as decisões interlocutórias;
III – de 1 (um) dia, quando se tratar de despacho de expediente. §1º Os prazos para o juiz contar-se-ão do
termo de conclusão. §2º Os prazos do Ministério Público e da Defensoria Pública contar-se-ão da data do

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 123

decisões interlocutórias simples e mistas. No mesmo dispositivo legal,


observa-se menção à decisão definitiva, também denominada de sentença
propriamente dita, como aponta Oliveira (2002, p. 486).
Salienta-se que o presente estudo utiliza como paradigma de análise a
antiga classificação do CPP, apesar da nova continuar sendo compatível, em
parte, com a doutrina ora apresentada, como se demonstrará futuramente.44
Também no art. 593 do CPP,45 que cuida das hipóteses de cabimento
da apelação criminal, encontra-se outra modalidade de decisão: decisões
definitivas ou com força de definitivas, nas quais nem se condena nem se
absolve o acusado.
Tourinho Filho (2008, p. 475), na mesma linha de raciocínio, reco-
nhece que as decisões no direito processual penal apresentam-se em grande
variedade: interlocutórias simples, interlocutórias mistas (ou decisões com
força de definitiva), que se bipartem em terminativas e não terminativas
e, finalmente, definitivas, tripartindo-se em condenatórias, absolutórias
(próprias ou impróprias) e decisões definitivas em sentido estrito.
Seguir-se-á, no presente estudo, os passos trilhados pela maior parte
da doutrina supramencionada.

ingresso dos autos na respectiva instituição. §3º Em qualquer instância, declarando motivo justo, poderá o
juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código. §4º São contados em dobro os prazos
para a Defensoria Pública” (BRASIL, 2010c).
44
Conforme OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 486.
45
Os artigos que fazem correlação ao antigo art. 593 do CPP, no anteprojeto do novo CPP, são:
Art. 480 do Parecer nº 1.636/2010. “Da decisão que extingue o processo, com ou sem resolução do mérito,
caberá apelação no prazo de 15 (quinze) dias. §1º Da decisão do Tribunal do Júri somente caberá apelação
quando: I – ocorrer nulidade posterior à pronúncia; II – for a sentença do juiz presidente contrária a lei
expressa ou à decisão dos jurados, caso em que o tribunal fará a devida retificação; III – houver erro ou
injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança, caso em que o tribunal procederá à
devida retificação; IV – for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, caso em que
o tribunal sujeitará o acusado a novo julgamento, não se admitindo, porém, pelo mesmo motivo, segunda
apelação. §2º Quando cabível a apelação, não se admitirá agravo, ainda que se recorra somente de parte da
decisão. §3º A apelação em favor do acusado será recebida também no efeito suspensivo, devendo o juiz
decidir, fundamentadamente, sobre a necessidade de manutenção ou, se for o caso, de imposição de medidas
cautelares, sem prejuízo do conhecimento da apelação” (BRASIL, 2010c).
Art. 309 do Parecer nº 1.636/2010. “Da decisão de indeferimento da denúncia e da sentença caberá apelação,
que poderá ser julgada por turma composta de 3 (três) Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição,
reunidos na sede do Juizado. §1º A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contado da ciência da
sentença pelo Ministério Público e pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e
o pedido do recorrente. §2º O recorrido será intimado para oferecer resposta no prazo de 10 (dez) dias. §3º
As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que alude o §3º do art. 292. §4º
As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa. §5º Se a sentença for confirmada
pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão. §6º Cabe à Turma Recursal do
Sistema dos Juizados Especiais o julgamento das ações de impugnação previstas no Livro IV deste Código,
quando se tratar de causa da competência dos Juizados Especiais Criminais” (BRASIL, 2010c).
Art. 330 do Parecer nº 1.636/2010. “Contra a decisão de impronúncia ou a sentença de absolvição sumária
caberá apelação” (BRASIL, 2010c).

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124 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

4.1.2.1 Das decisões interlocutórias


Segundo Tourinho Filho (2008, p. 475), as decisões interlocutórias
são soluções dadas pelo Juiz a certas questões que sobrevêm no decorrer
de um procedimento, em qualquer de suas fases, exceto aquela apropriada
à solução definitiva da demanda.
Ao adotar essa sistematização, serão consideradas interlocutórias
quaisquer decisões que não julguem o mérito da pretensão penal, tais
como a decisão de pronúncia (que põe termo a uma fase procedimental)
ou de impronúncia (que extingue a relação processual, sem julgamento da
pretensão), como observa Oliveira (2002, p. 488).46 No processo penal, as
decisões interlocutórias podem ser simples ou mistas.

4.1.2.1.1 Decisões interlocutórias simples


Segundo Tourinho Filho (2008, p. 475), as decisões interlocutórias
simples são soluções dadas a certas questões que acontecem no curso de
um procedimento, sem, contudo, encerrá-lo.
Em conformidade com o entendimento de Capez (2005, p. 393),
decisões interlocutórias simples são as que solucionam questões relativas
à regularidade ou à marcha processual, sem que penetrem no mérito,
propriamente dito, da causa. Podem ser citadas, por exemplo, as decisões
atinentes ao recebimento da peça acusatória, incidente de falsidade docu-
mental, exceção de suspeição e a decretação da prisão preventiva.
Vale notar que, segundo Oliveira (2002, p. 487), no direito proces-
sual penal, a regra é que as decisões interlocutórias simples sejam irrecor-
ríveis, não ocorrendo, por esse motivo, preclusão das vias impugnativas
de tais questões, razão pela qual elas poderão ser rediscutidas em sede de
recurso de apelação criminal.47
De acordo com o entendimento de Oliveira (2002, p. 487), depen-
dendo das consequências jurídicas da decisão interlocutória simples, a
mesma poderá ser objeto, inclusive, de ações impugnativas autônomas

46
Destaca-se que a decisão de impronúncia no anteprojeto do novo CPP, passa a ser considerada sentença, nos
termos do supracitado art. 330 do Parecer nº 1.636/2010.
47
Segundo o art. 473 do Parecer nº 1.636/2010, essa afirmativa não será mais aplicável, já que: “caberá agravo,
no prazo de 10 (dez) dias, da decisão que: I – receber, no todo ou em parte, a denúncia, a queixa subsidiária
ou os respectivos aditamentos; II – indeferir o aditamento da denúncia ou da queixa subsidiária; III – declarar
a incompetência ou afirmar a competência do juízo; IV – pronunciar o acusado; V – deferir, negar, impor,
revogar, prorrogar, manter ou substituir qualquer das medidas cautelares, reais ou pessoais; VI – conceder,
negar ou revogar a suspensão condicional do processo; VII – decidir sobre produção e licitude da prova e seu
desentranhamento; VIII – recusar a homologação do acordo no procedimento sumário” (BRASIL, 2010c).

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 125

como o habeas corpus ou o mandado de segurança, como é o caso da decisão


de recebimento da denúncia ou queixa e do indeferimento de habilitação
de assistente, respectivamente, no regime instrumental atual.
Ainda segundo Oliveira (2002, p. 487), as decisões interlocutórias
simples, quando submetidas a prazo preclusivo, são passíveis, atualmente,
de impugnação via recurso em sentido estrito, nos termos do art. 582 do
CPP,48 no qual, além delas, se contempla também a impugnação recursal
de outras modalidades de decisões interlocutórias, designadas de deci-
sões interlocutórias mistas.

4.1.2.1.2 Decisões interlocutórias mistas


Também chamadas de decisões com força de definitiva, são aquelas
com força de decisão definitiva, encerrando uma etapa do procedimento
processual penal ou a própria relação do processo, sem julgamento do
mérito. Tais decisões subdividem-se em:

a) interlocutórias mistas não terminativas: são aquelas que encerram uma etapa
procedimental. Ex: decisão de pronúncia nos processos do júri popular;
b) interlocutórias mistas terminativas: são aquelas que culminam com a extinção
do processo sem julgamento de mérito. Ex: rejeição da denúncia, pois encerram
o processo sem a solução da lide penal.49

Sendo assim, as decisões interlocutórias mistas têm o condão de


trancar a relação processual, sem resolução do mérito — nesse caso,
deno­minadas decisões terminativas — ou, então, de encerrar uma fase
do procedimento — decisões não terminativas, conforme Tourinho Filho
(2008, p. 475).
Em resumo, para que haja uma melhor compreensão da matéria,
poder-se-ia dizer o seguinte: a) as decisões interlocutórias simples
resolvem questões processuais incidentes e não extinguem o processo ou
qualquer etapa procedimental;50 b) as decisões interlocutórias mistas não

48
Como demonstrado anteriormente, o anteprojeto do novo CPP está prevendo o cabimento de agravo contra
as decisões interlocutórias, de modo semelhante ao procedimento civil. Dessa forma, as dificuldades antes
apresentadas na sistematização das decisões judiciais na esfera civil, que influenciam fortemente no cabimento
dos recursos, serão, a partir da aprovação do novo CPP, idênticas em matéria instrumental penal, motivo pelo
qual aumenta a importância deste trabalho.
49
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 393.
50
No anteprojeto do novo CPP, serão passíveis de agravo, em conformidade com os arts. 473 e ss. do Parecer
nº 1.636/2010.

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126 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

terminativas encerram uma fase procedimental;51 e, c) as decisões inter-


locutórias mistas terminativas culminam com a extinção do processo sem
resolução do mérito.52

4.1.2.2 Das decisões definitivas ou sentenças em sentido estrito


O CPP não é sistemático quando se refere à sentença, não obstante
tenha um título com dispositivos regulando, especialmente, a sentença
penal condenatória (arts. 381 a 392 do CPP),53 como assinalam Távora
e Alencar (2009, p. 589). Portanto, segundo Távora e Alencar (2009, p.
590), o legislador do CPP andou bem em não estampar um conceito de
sentença, como ocorre no CPC.54
No CPP adota-se, de maneira geral, o sentido substancial de sen-
tença como a decisão de mérito,55 tendo em vista que as decisões que cul-
minam com a extinção do processo sem resolução do mérito são, hoje em
dia, denominadas de decisões interlocutórias mistas terminativas, como
se observou no tópico anterior.
Por esse motivo, Greco Filho (1999, p. 325) afirma que a sentença
no processo penal, é o ato do juiz que resolve a lide, aplicando a lei ao
caso concreto.
Consequentemente, no processo penal, as sentenças são chama-
das de decisões definitivas, pois são elas que julgam o mérito da causa

51
Da mesma forma, no anteprojeto do novo CPP, serão passíveis de agravo, nos termos dos arts. 473 e ss. do
Parecer nº 1.636/2010.
52
As decisões de indeferimento ou rejeição da denúncia e de impronúncia, no anteprojeto do novo CPP, passam
a ser consideradas sentenças, porque julgam os processos penais sem resolução do mérito, nos moldes dos
mencionados arts. 330 e 480 do Parecer nº 1.636/2010. Coloca-se de manifesto que as hipóteses de extinção
do processo penal, sem e com resolução do mérito, passarão a ser:
Art. 267 do Parecer nº 1.636/2010. “São causas de extinção do processo, sem resolução do mérito, a qualquer
tempo e grau de jurisdição: I – o indeferimento da denúncia ou queixa subsidiária; II – a ausência de quaisquer
das condições da ação ou de justa causa, bem como dos pressupostos processuais; III – a impronúncia”
(BRASIL, 2010c).
Art. 268 do Parecer nº 1.636/2010. “São causas de extinção do processo, com resolução de mérito, em
qualquer tempo e grau de jurisdição: I – as hipóteses de absolvição sumária previstas neste Código; II – a
extinção da punibilidade; III – a aplicação da pena no procedimento sumário; IV – a condenação ou absolvição
do acusado” (BRASIL, 2010c).
53
Os dispositivos aplicáveis à sentença penal existentes no anteprojeto do novo CPP serão os arts. 417 a 426
do Parecer nº 1.636/2010:
Art. 417 do Parecer nº 1.636/2010. “A sentença conterá: I – o número dos autos e os nomes das partes ou,
quando não for possível, as indicações necessárias para identificá-las; II – a exposição sucinta da acusação e
da defesa; III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV – a indicação dos
artigos de lei aplicados; V – o dispositivo; VI – a data e a assinatura do juiz” (BRASIL, 2010c).
54
Tais afirmativas continuam sendo aplicáveis ao anteprojeto do novo CPP.
55
O anteprojeto do novo CPP incluiu as hipóteses de decisão sem resolução de mérito, com base no art. 267
do Parecer nº 1.636/2010, como já explicado acima.

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propriamente dito, as que definem o juízo, “concluindo-o e exaurindo-o


na instância ou grau de jurisdição em que foi proferida”.56
Conforme mencionado anteriormente e de acordo com o enten-
dimento de Tourinho Filho (2008), atualmente as decisões definitivas se
apresentam em três modalidades:

a) condenatórias, quando acolhem, no todo ou em parte, a pretensão punitiva;


b) absolutórias, quando a rechaçam; c) terminativas de mérito, as que julgam o
mérito, definem o juízo, mas não condenam nem absolvem. Ex: a decisão que
decreta a extinção da punibilidade, a que reconhece a ausência de condição
objetiva de punibilidade, a que resolve o incidente de restituição de coisas
apreendidas etc.57

Assim, conclui-se que as decisões definitivas ou sentenças podem ser


divididas em:

a) condenatórias, quando acolhem, ao menos em parte, a pretensão punitiva;


b) absolutórias, quando julgam improcedente o pedido de condenação; e, c)
terminativas do mérito, também chamadas de definitivas em sentido estrito, em
que se julga o mérito, se define o juízo, mas não se absolve e nem condena o
acusado.58 (grifos no original)

Mirabete (2001) observa também que há outras classificações apli-


cáveis hoje:

Fala-se em sentenças executáveis, que podem ser executadas de imediato; sentenças


não executáveis, das quais pende recurso; e sentenças condicionais, cuja execução
fica na dependência de um acontecimento incerto ou futuro, como ocorre na
concessão de sursi, do livramento condicional, da remissão da pena etc.
As sentenças podem ser ainda: subjetivamente simples, proferidas por um sujeito
apenas, órgão monocrático ou singular; subjetivamente plúrimas, decisões de
órgão colegiado homogêneo, como as proferidas por câmaras, seções ou turmas
de tribunais; e subjetivamente complexas, resultantes da decisão de mais de um
órgão, que apreciam e julgam as questões que integram a lide, como no caso
de julgamento do Tribunal do Júri, em que os jurados decidem sobre o crime
e a autoria e o juiz sobre a sanção a ser aplicada.
Falam os autores italianos em sentença suicida, em que há uma contradição entre
a parte dispositiva e a fundamentação, e que são nulas ou podem ser corrigidas
por embargos de declaração; e em sentenças vazias, decisões definitivas passíveis
também de anulação por falta de fundamentação.

TOURINHO FILHO. Manual de processo penal, p. 476.


56

TOURINHO FILHO. Manual de processo penal, 2008, p. 476.


57

MIRABETE. Processo penal, p. 446.


58

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
128 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

No processo penal também existe a sentença declaratória, como as que julgam


extinta a punibilidade, as que anulam o processo, as de pronúncia e impronúncia,
e as absolutórias (declaratórias negativas). São constitutivas as sentenças que
concedem a reabilitação59 (grifos no original).

Diante do exposto, na vigência do atual CPP, percebe-se que, por


meio da sentença, o juiz julga definitivamente o mérito da pretensão
punitiva, resolvendo-o em todas as suas etapas possíveis, como ensina
Oliveira (2002, p. 491).
Ainda de acordo com Oliveira (2002, p. 492), as sentenças extin-
guem o processo com julgamento do mérito da pretensão, ainda que não
tenham sido apreciados alguns de seus aspectos.

4.2 Dos atos instrutórios


Denominam-se atos instrutórios as atividades ou atos do juiz que
não se traduzem por meio de decisões ou despachos, mas em ações no
processo penal.
Como exemplo, pode-se citar a atividade do Juiz consistente em
interrogar o réu, em ouvir a vítima e as testemunhas, em proceder a
uma acareação ou a um reconhecimento, como aponta Tourinho Filho
(2008, p. 476).

4.3 Dos atos de documentação


Basicamente, ocorre quando a ação do Juiz consiste, apenas, em
participar da documentação dos atos. Assim, segundo Tourinho Filho
(2008, p. 476), ao subscrever o termo de audiência, ao rubricar as folhas
dos autos, está o Juiz praticando verdadeiros atos de documentação.

4.4 Considerações finais


Em tempo de concluir este capítulo, lembra-se do seguinte na
vigência do atual CPP: as decisões interlocutórias simples desafiam,
quando cabível, o recurso em sentido estrito. Para as sentenças e as
decisões com força de definitivas cabe apelação criminal. Para os des-
pachos e as demais decisões interlocutórias simples, não cabe nenhum
recurso nominado, ressalvada a possibilidade da utilização da chamada

MIRABETE. Processo penal, p. 446.


59

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Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 129

correição parcial, para impugnação de error in procedendo, ou a impetração


de habeas corpus, conforme ensina Oliveira (2002, p. 490).

5 Conclusões
Diante do exposto, pode-se concluir, ab initio, que, independente-
mente do critério adotado nas diversas classificações existentes dos atos
do juiz, nenhuma delas permanecerá imune a críticas, tendo em vista as
inevitáveis exceções — que poderão ser, inclusive, opostas a qualquer tipo
de regra, previamente estabelecida.
Não obstante, num primeiro momento, destaca-se que a teoria geral
do processo deve criar parâmetros gerais sobre a matéria e que cada ramo
do direito (civil, penal, trabalho ou eleitoral) deve estabelecer critérios
particulares, em conformidade com as mais diversas peculiaridades de
cada área da ciência jurídica.
Essa matéria é de suma importância para uma melhor compreensão
dos provimentos do juiz e, principalmente, para uma melhor organização
dos diversos microssistemas recursais. Por esse motivo, entende-se que,
a longo prazo, esta reorganização é a única medida capaz de garantir a
segurança jurídica desejada para os jurisdicionados e para os operadores
do direito de forma geral.
Por isso, o aprimoramento e a nova sistematização dos pronuncia-
mentos dos magistrados, dentro do panorama da teoria geral do processo,
deve ser a meta fundamental dos principais doutrinadores do processo
no Brasil.
Num segundo momento, não se pode deixar de observar que, no
processo civil, a atual sistematização dos provimentos judiciais tem se
mostrado extremamente precária, razão pela qual há na doutrina e na
jurisprudência uma necessidade pujante de mitigar os conceitos trazidos
pelo CPC.
Por outro lado, como já mencionado neste estudo, o processo civil
se assemelha, em vários pontos, ao processo penal no tema abordado.
Todavia, como foi visto no processo penal atual (anterior à aprovação do
anteprojeto do novo CPP), criou-se — na doutrina e na legislação, uma
construção teórica mais clara, que distingue sensivelmente a decisão inter-
locutória simples e a decisão interlocutória mista, a partir do conteúdo de
cada uma delas. Esta distinção (interlocutória simples e mista), aglutinada
com o aprimoramento doutrinário do conceito de sentença, resultado do

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
130 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

presente estudo, pode trazer uma solução, mesmo que temporária, para a
atual e futura crise conceitual dos pronunciamentos judiciais no processo
civil e penal, respectivamente.
Destaca-se, no entanto, que as decisões interlocutórias mistas, dife­
rentemente do que ocorre no processo penal, deveriam se subdividir em
terminativas e definitivas, para melhor se adequarem à sistemática do
direito processual civil.
Em suma, entende-se que os pronunciamentos judiciais poderiam
ser assim divididos no processo civil: a) despachos; b) decisões interlocutó-
rias simples; c) decisões interlocutórias mistas; c.1) decisões interlocutórias
mistas terminativas; c.2) decisões interlocutórias mistas definitivas; d) sen-
tenças; e) acórdãos.
Na sistemática proposta para o direito processual civil, portanto, as
decisões interlocutórias mistas, de forma geral, serão aquelas que coloca-
rem fim a uma determinada etapa procedimental, à semelhança do que já
ocorre com as interlocutórias mistas não terminativas do processo penal, a
fim de abarcarem todas as decisões monocráticas dos relatores, quando os
feitos se encontram perante os tribunais, e os demais casos de incidência
nas hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC, sem esgotar a tutela daquele
grau de jurisdição.
De acordo com a proposta, contudo, no processo civil as decisões
interlocutórias mistas serão subdivididas em interlocutórias mistas termi-
nativas e definitivas. Nessa subdivisão, por óbvio, o conteúdo de cada uma
delas será determinante, ou seja, aquela que tiver incidências nos incisos
do art. 267 do CPC será considerada interlocutória mista terminativa,
enquanto que a decisão que tiver por conteúdo as hipóteses do art. 269
do CPC será tratada como mista definitiva.
Dentro dessa nova sistemática, repita-se, deve ser adotado o conceito
de sentença visto neste estudo e que parece preferível, qual seja, o de
provimento judicial que põe fim ao ofício de julgar do juiz monocrático,
de primeiro grau, nos processos de conhecimento, cautelar ou execução,
resolvendo ou não o objeto do processo.
Essa parece ser a melhor sistematização para os pronunciamentos
judiciais no direito processual civil, pois se ajusta satisfatoriamente à con-
formação do CPC após as reformas legislativas, sendo também aprovei-
tável em ambos os anteprojetos de Códigos processuais que tramitam no
Congresso Nacional.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
Da nova sistematização dos pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro 131

The New Pronouncement Systematization on Brazilian Procedure Law


Abstract: This study realized a theoretical analysis on a dogmatic-juridical
prism, through of legal subsidies and doctrinaire, regarding of juridical new
pronouncement systematization on Brazilian process. The objective was
provide a better comprehension of appellate system, toward of re-examination
of the decided subject, offer, in this way, a change in classification of the
decisions on civil process, in light of what happen on criminal procedure
law. As well a improvement concept of sentence, on an emphasis of syncretic
process, generated by Law nº 10.444/2002 and consolidated by Law nº
11.232/2005. Thereby, was possible note that, independently of the utilized
criteria on many and possible classifications of juridical pronouncements,
neither of them is immune to criticism, before of inevitable exceptions that
may be opposed to any predetermined kind of rule. However, it was concluded
that in long term, it is necessary to standardization the classification of the
decisions of the judge on the process, on general way, observing, obviously,
the peculiarities of each area of Law Science.
Key words: Procedural law. Civil procedural law. Criminal procedural law.
Juridical pronouncements classification. Improvement and standardization.

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132 Magno Federici Gomes, Cauã Baptista Pereira de Resende

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

GOMES, Magno Federici; RESENDE, Cauã Baptista Pereira de. Da nova sistematização dos
pronunciamentos judiciais no Direito Processual brasileiro. Revista Brasileira de Direito
Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 95-133, out./dez. 2011
Análise da teoria da instrumentalidade
do processo em face do Estado
Democrático de Direito
Marcos Ribeiro Marques
Procurador Federal. Especialista em Direito Público pela UnB. Especialista em Direito Processual
pela PUC Minas.

Resumo: A opção constitucional pelo Estado Democrático de Direito possi-


bilita a revisão do conceito de processo. Assim, é necessário que se proceda à
análise do conceito de processo como relação jurídica ou como instrumento
da jurisdição sob o prisma do modelo constitucional de processo, a fim de
testar-lhe a validade. Neste passo, apresenta-se a teoria do processo como
procedimento em contraditório, na qual se verifica uma melhor adequação
do conceito de processo ao Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Processo. Conceito. Estado Democrático de Direito.
Sumário: Introdução – 1 O conceito de paradigma – 2 Do Estado Liberal
ao Estado Democrático de Direito – 3 O Estado Democrático de Direito na
Constituição de 1988 – 4 A teoria do processo como relação jurídica – 5 A
instrumentalidade do processo – 6 O processo como procedimento em con-
traditório – 7 O modelo constitucional de processo – 8 O contraditório, a
ampla defesa e a isonomia – 9 A instrumentalidade do processo sob a ótica
do Estado Democrático de Direito – 10 O processo como procedimento em
contraditório e o Estado Democrático de Direito – Conclusão – Referências

Introdução
Tanto na doutrina quanto na elaboração de leis e códigos tem
dominado no Brasil a noção de processo como relação jurídica. Cuida-se
de teoria amplamente aceita no meio jurídico. Nesta perspectiva, o pro-
cesso é visto como relação jurídica que importa em direitos e obrigações
entre seus sujeitos, juiz, autor e réu.
Dentro e a partir desta concepção de processo, desenvolveu-se a
teoria da instrumentalidade do processo. O processo é visto como instru-
mento da jurisdição, que tem escopos metajurídicos, econômicos, sociais
e políticos. Para os defensores desta função instrumental do processo, é
necessário que ele seja dotado de efetividade, para a consecução de seus
objetivos, sob pena de não se revelar útil.
Com base nesta consciência da instrumentalidade do processo, a
legislação processual tem se desenvolvido, no sentido de se buscar uma
celeridade capaz de trazer resultado útil ao processo.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
136 Marcos Ribeiro Marques

Contudo, é necessário verificar se o conceito de processo formulado


pelos defensores desta doutrina encontra-se adequado ao paradigma cons-
titucional do Estado Democrático de Direito, em que o processo passa a ser
visto a partir da Constituição. O Estado Democrático de Direito determina
um modelo de processo, instituído, sobretudo, pelo contraditório.
Para fazer tal análise de adequação serão abordados, rapidamente, os
três paradigmas em que é possível observar o direito constitucional: Estado
Liberal ou de Direito, Estado Social e Estado Democrático de Direito.
Também se fará necessária uma digressão a respeito das principais
teorias que buscaram justificar a natureza jurídica do processo. Será dado
maior relevo a teoria da relação jurídica e sua feição instrumentalista, bem
como a teoria do processo como procedimento em contraditório.
Desse modo, será possível, ao final, formular conclusão sobre a ade-
quação ou inadequação da concepção instrumentalista do processo ao
Estado Democrático de Direito. Também será possível verificar se referida
teoria encontra-se superada pela teoria do processo como procedimento
em contraditório.

1 O conceito de paradigma
Analisando o desenvolvimento do conhecimento científico, Kuhn
formula um conceito de paradigma como sendo o conjunto de crenças,
valores e técnicas partilhados pelos membros de uma comunidade, ou
seja, seria o conjunto de compromissos de determinado grupo. Também
ressalta que o paradigma pode ser entendido como as soluções concretas
exemplares, modelares, para os problemas da comunidade.1
O conhecimento científico não progride de modo lento e pacífico.
Para Kuhn o desenvolvimento científico ocorre aos saltos, através de rup-
turas de concepções vigentes, de superação de paradigmas. Desta forma,
em determinado momento, o conjunto das crenças partilhadas por deter-
minada comunidade passa a ser insuficiente para a solução dos problemas,
sendo superado por outro conjunto de crenças, estabelecendo-se um novo
paradigma.
Embora seus estudos tenham como foco as ciências exatas, a noção
de paradigma é importante também para o direito. Reconhece-se, atual­
mente, que o direito pode ser observado em três paradigmas constitu-
cionais bem distintos. O primeiro é o paradigma do Estado Liberal, ou

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. 9. ed. Tradução de Beatriz Vianna e Nelson Boeira.
1

São Paulo: Perspectiva, 2009. p. 221.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 137

Estado de Direito. O segundo o paradigma do Estado Social. Por fim, o


paradigma do Estado Democrático de Direito.
Deve-se ressaltar a importância em se reconhecer esta visão para-
digmática na evolução do direito, principalmente para fins de interpre-
tação, para possibilitar que o direito seja analisado sob um conjunto de
valores compartilhados pela comunidade em um determinado momento
histórico.

2 Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito


O primeiro dos paradigmas constitucionais é o do Estado Liberal,
ou do Estado de Direito. O Estado Liberal é fruto da ruptura do modelo
medieval. Tal ruptura materializa-se, sobretudo, na ascensão da burguesia
ao poder, na sua necessidade de limitar a atuação estatal para propiciar
um maior desenvolvimento econômico. A burguesia necessitava de segu-
rança jurídica que não era possível obter em um sistema absolutista.
Assenta-se, sobretudo, nas ideias de liberdade, de igualdade e de
propriedade.
Com a superação da escravidão, tem-se a possibilidade de se estru­
turar uma sociedade onde todos sejam proprietários, no mínimo de si
mesmos. Todos podem ser sujeitos de direito. Tendo em vista que todos
são iguais, todos devem estar sujeitos às mesmas regras, possuindo os mesmos
direitos. Isto é que possibilitou a criação de normas gerais e abstratas,
igualando formalmente a todos. Ao mesmo tempo, estas leis gerais e abs-
tratas é que asseguravam a liberdade, limitando a atuação estatal. “O laço,
que vinculava as funções estatais às leis gerais, protegia o sistema de liber-
dade codificada do direito privado burguês e a economia de mercado.”2
Pode-se dizer que:

Segundo este modelo, uma sociedade econômica, institucionalizada através


do direito privado (principalmente através dos direitos de propriedade e da
liberdade de contratos), deveria estar desacoplada do Estado enquanto esfera
de realização do bem comum e entregue à ação espontânea de mecanismos do
mercado.3

Percebe-se que a ideia de liberdade e de igualdade tem como con-


teúdo a proteção dos cidadãos contra as arbitrariedades do Estado. Não

2
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: o substrato clássico e os novos paradigmas como pré-
compreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 269.
3
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.
2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2. v, p. 138.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
138 Marcos Ribeiro Marques

tendo o sentido de possibilitar a participação de todos nas decisões do


Estado. Isso resulta no seguinte: todos são iguais e livres, mas nem todos
podem decidir politicamente.
É clara a ideia de que o Estado deve ser mínimo, sua existência é
justificada apenas para assegurar a liberdade, a igualdade e a propriedade
a todos.
Esta prevalência dos direitos individuais é também sentida no pro-
cesso, o que fazia com que os juízes buscassem sempre a literalidade da
norma. Interpretá-la era visto como algo perigoso aos direitos instituídos
através da lei. Obrigar os juízes a uma aplicação literal da lei era uma ten-
tativa de limitar o poder do Estado.
Esta redução do Estado a este mínimo foi propícia para o aumento
da exploração do homem pelo homem, resultando em grande miséria. O
homem continuava formalmente igual e livre. Mas a realidade mostrava
que havia cada vez mais concentração da riqueza e maior miséria. Os
valores então vigentes eram incapazes de resolver esta séria crise.
Era necessário que a liberdade e a igualdade saíssem do campo
meramente formal e fossem materializadas. Assim, o paradigma do
Estado Liberal, ou Estado de Direito, vê-se superado pelo paradigma do
Estado Social.
As constituições do início do século XX passam a trazer uma gama
de direitos que devem ser assegurados pelo Estado. São prestações positivas
a serem cumpridas pelo Estado. É o reconhecimento de direitos sociais e
coletivos. Com a constatação da insuficiência de um Estado mínimo, tem-se,
neste paradigma, um Estado provedor, regulador.
No Estado Social a ideia de liberdade se apoia em uma igualdade
que tende a ser material. O direito passa a reconhecer as diferenças e a
tentar solucioná-las, principalmente tutelando os hipossuficientes. A ideia
de liberdade passa a se relacionar com a exigência de reconhecimento
material das diferenças, o que implica, por via de consequência, na tenta-
tiva de realização material da igualdade. O Estado assume papel central
na busca de realização da igualdade e da liberdade, através da realização
de direitos sociais: saúde, educação, cultura, previdência, etc.
É importante ressaltar que não se cuida apenas de um acréscimo de
novos direitos aos já reconhecidos direitos de liberdade e de igualdade.
Importa também numa releitura, numa nova compreensão da liberdade

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 139

e da igualdade. A liberdade passa a ser assegurada pela igualdade mate-


rializada. Ou seja, a lei reconhece as desigualdades e busca eliminá-las ou
amenizá-las.

É óbvio que não se pode mais entender a liberdade como ausência de leis e
igualdade como a igualdade meramente formal. A ideia de liberdade agora se
assenta numa igualdade tendencialmente material, através do reconhecimento
na lei das diferenças materiais entre as pessoas, e sempre na proteção do lado
mais fraco das várias relações. É precisamente com essa mudança básica que
os Direitos sociais coletivos se importam; é com ela que vamos ter a ideia de
liberdade como a exigência de leis que reconheçam materialmente as diferenças,
com a emancipação do campo do Direito civil, do Direito do trabalho, da
previdência social, etc. É claro que vamos ter também aí a noção da propriedade
condicionada a uma função social, não mais vista como um Direito absoluto,
mas condicionado.4

Neste Estado provedor também não há espaço para a participação


do indivíduo nas decisões. Não há exercício de cidadania. Este Estado
provedor pende para o autoritarismo, com todas as suas nefastas conse-
quências.
Estas características também se encontram presentes no direito pro-
cessual. É que o Estado passa a valer-se do processo como forma de tentar
reduzir as diferenças materiais, mas, contudo, sem oportunizar a partici-
pação dos cidadãos.
A cidadania, a possibilidade de todos serem construtores e, ao
mesmo tempo, destinatários das decisões do Estado, passa a ser a preo-
cupação central, possibilitando a superação do Estado Social pelo Estado
Democrático de Direito. Há a necessidade de que a sociedade participe
das decisões, e há um compromisso em se criar e garantir as estruturas
que permitam esta participação.
No Estado Democrático de Direito também se constata a presença
de novos direitos, tais como o direito ambiental, do consumidor, etc., ou
seja, direitos difusos, metaindividuais, chamados direitos de última gera-
ção. Porém, mais uma vez não se está diante de um mero acréscimo à
tábua de direitos. Mas de uma mudança, uma ruptura com o sistema ante-
rior, uma visão radicalmente diferente das anteriores. Agora a efetivação
dos direitos fundamentais passa pela sociedade, que se organiza, até para
exigir posturas positivas do Estado, buscando alcançar cidadania.


4
CARVALHO NETTO, Menelick de. Público e privado na perspectiva constitucional contemporânea. CEAD-Unb, 2009.

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140 Marcos Ribeiro Marques

O Estado passa a ter a necessidade de

estruturar-se como Estado Democrático de Direito, isto é, como uma ordem


de domínio legitimada pelo povo. A articulação do “direito” e do “poder” no
Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se
e exercer-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois,
uma das traves mestras do Estado constitucional. O poder político deriva do
“poder dos cidadãos”.5

Contudo, é conveniente destacar que os direitos fundamentais devem


servir de limites às escolhas das maiorias. Em um sistema em que a
escolha da maioria não seja limitada pelos direitos fundamentais não há
respeito às minorias, e ocorrerá uma inevitável dominação do mais fraco
pelo mais forte, não havendo qualquer respeito à diversidade e à diferença
presentes na sociedade. Tal não pode ser legítimo em uma sociedade plural,
em que não há um bem comum, mas uma diversidade de interesses dife­
rentes e, por vezes, conflitantes. A maioria, se não fosse limitada pelos
direitos fundamentais, poderia escolher, por exemplo, que o direito fosse
revelado por uma autoridade pretensamente sábia (um ditador). O direito
admitiria qualquer conteúdo. Assim, a escolha estaria estabelecendo uma
antidemocracia. Em verdade, a democracia somente se realiza quando a
escolha da maioria é feita em um espaço previamente delimitado pelos
direitos fundamentais.
Modernamente as constituições devem fornecer estruturas para que
todo cidadão participe da formação dos provimentos, sejam eles legisla-
tivos, jurisdicionais ou administrativos. Somente desta forma é possível
que o cidadão seja ao mesmo tempo destinatário e autor das normas que
regulam sua vida na sociedade.
Até aos chamados hipossuficientes deve-se assegurar tal participação.
Buscar a tutela dos hipossuficientes prescindindo de sua participação, ou
até mesmo a impedindo, nas decisões da coletividade e na efetivação de
seus próprios direitos, com vistas à realização de uma pretendida cidadania,
como se buscou fazer no Estado Social, é na verdade a negação da cidada-
nia. Não há como realizar cidadania através da autoridade, do Estado.
Mais adiante, neste estudo, será feita uma análise mais apurada
acerca dos paradigmas do Estado Social e do Estado Democrático de
Direito e suas relações como o processo.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
5

2003. p. 98.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 141

3 O Estado Democrático de Direito na Constituição de 1988


A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu
art. 1º, fez expressa opção pelo Estado Democrático de Direito. Disto deflui
que a escolha deste paradigma implica em sua observância na construção,
na interpretação e na aplicação do direito. O direito somente é legítimo
se for fruto da democracia.
Da opção constitucional decorre que toda a atuação estatal deve
guiar-se por tal paradigma. Vale lembrar que a esta regência também se
subordina a função jurisdicional do Estado. Neste sentido cumpre frisar
que “os órgãos jurisdicionais, ao proferirem suas decisões, cumprindo e
finalizando a função jurisdicional, deverão fazê-lo direcionados pelo prin-
cípio da vinculação ao Estado Democrático de Direito”.6
A Constituição também afirma que o poder emana do povo. Há,
portanto, expresso compromisso com a democracia. Vale dizer que “o
povo é a única fonte do poder, apresentando-se como o construtor, intér-
prete e destinatário da norma jurídica, legitimando o Direito”.7
Esta é a forma pela qual a Constituição visa a assegurar a realização
dos direitos por ela mesma previstos. A consciência de ser uma sociedade
plural leva a negação da existência de um bem comum a ser alcançado
pelo Estado. É que as visões de bem comum são variáveis, e por vezes coli­
dentes, de grupo para grupo. A diferença, a heterogeneidade passa a ser
elemento constitutivo da sociedade.
Deste modo, as soluções dos problemas têm de se dar através da
democracia, quando se está dentro do referido paradigma.

a democracia é um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e activa,


oferecendo aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral e de
liberdade de participação crítica no processo político em condições de igualdade
econômica, política e social.8

É o Estado Democrático de Direito o espaço adequado para que o


povo construa as suas próprias decisões. Contudo, há que se ressaltar que

6
DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 132.
7
MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognição: uma inserção no Estado democrático de
direito. Curitiba: Juruá, 2008. p. 36.
8
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 289.

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142 Marcos Ribeiro Marques

as escolhas da maioria, e a própria atuação do Estado, são limitadas pelos


direitos fundamentais reconhecidos pelo texto constitucional.
Este espaço para que o povo, o único titular do Poder, construa suas
próprias decisões, legitimando o direito, afigura-se visível no texto consti-
tucional quando se consagra a possibilidade de tomada de decisões atra-
vés de representantes eleitos, bem como quando permite que as decisões
sejam tomadas diretamente, como no plebiscito e no referendo. A previ-
são constitucional de instituições compromissadas em exigir a observância
por parte do Estado dos direitos constitucionalmente previstos ou legal-
mente estabelecidos, como é o caso do Ministério Público e da Advocacia-
Geral da União, também reforçam a opção feita pela Constituição. Ou
seja, há instituições que têm por atribuição constitucional fazer com que o
Estado observe o que o povo politicamente decidiu.
Acrescente-se também possibilidade de questionamento, individual
ou coletivamente, de atos praticados pelo Estado, através de ações como o
mandado de segurança, a ação popular, a ação civil pública, etc.
Também a legitimidade de organismos sociais, como os partidos
políticos e as entidades representativas de classes, para a propositura
de ações do controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, da
Constituição da República) são expressões desta opção constitucional pelo
paradigma do Estado Democrático de Direito.
Assim, é de se reconhecer que a Constituição da República ado-
tou um sistema no qual permite ao povo construir as decisões sejam elas
admi­nistrativas, legislativas ou judiciais, com o fim de realizar os direitos
constitucionais nela mesma previstos.

4 A teoria do processo como relação jurídica


Traçadas estas linhas em que se demonstra a opção constitucional
pelo Estado Democrático de Direito, cuidar-se-á de apresentar as princi-
pais teorias acerca da natureza jurídica do processo.
Com a finalidade de se identificar a natureza jurídica do processo,
diversas teorias foram desenvolvidas no correr do tempo. Dentre elas
pode-se destacar a teoria do processo como contrato, como quase-contrato,
como relação jurídica e também como situação jurídica.
A teoria do processo como contrato, que predominou até meados
do século XIX, buscava explicar o processo a partir do consentimento pré-
vio das partes para a eficácia da sentença. O processo era visto como um

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Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 143

contrato que se dava com o comparecimento das partes em juízo, ou seja,


as partes ao comparecerem em juízo estavam previamente aceitando a deci-
são que viesse a ser proferida. Não eram obrigadas a estar em juízo, mas se
em juízo estivessem estavam obrigadas à sentença. É nítida a ligação desta
ideia de processo com o Direito Romano, principalmente no que se refere
ao período formular, quando as partes compareciam espontaneamente
perante o pretor para receberem a fórmula para a solução do conflito.
Contudo, esta teoria tornou-se insustentável no ponto em que o
Estado não precisa de consentimento prévio das partes para fazer valer
suas decisões, o que já ocorria mesmo na época em que era defendida.
Assim, esta teoria foi sucedida pela teoria do processo como quase-contrato.
Entendiam os defensores desta teoria que o processo embora não fosse
um contrato a ele se assemelhava. Afirmavam que a parte ao ingressar
em juízo consentia previamente com o que viesse a estipular a sentença.
Assim, defendiam que havia um nexo entre o autor e o juiz, embora não
houvesse com o réu, que poderia figurar no processo mesmo a despeito
de não manifestar consentimento. A mencionada teoria, da mesma forma
que a teoria do processo como contrato, mostrou-se injustificada ante a
obrigatoriedade da jurisdição.
A partir dos estudos de Oskar von Bülow, em 1868, surge a concep-
ção de processo como relação jurídica. Para referido autor, o Juiz ao julgar,
primeiramente deveria resolver questões atinentes ao processo, para,
depois, resolver o mérito propriamente dito.
Bülow via no processo verdadeira relação jurídica, vez que para ele
o direito processual “determina as faculdades e os deveres que colocam
em mútua vinculação as partes e o tribunal. Assim, dessa forma, tem-se
afirmado, também, que o processo é uma relação de direitos e obrigações
recíprocos, é dizer, uma relação jurídica” (tradução livre).9
Vale dizer que para ele a relação processual se desenvolve entre as
partes e o juiz, concluindo, como Búlgaro, que o processo é ato de três
personagens: juiz, autor e réu. Vale destacar que seu estudo

focalizou, nos atos que se realizam no processo, desde o ato introdutivo, e nos
que se sucedem, sejam atos das partes ou atos do juiz, direitos e deveres daquelas


9
Determina las facultades y los deberes que ponem en mutua vinculación a las partes y al tribunal. Pero, de
esa manera, se há afirmado, también, que el processo es una relación de derechos y obligaciones recíporcos,
es decir, uma relación jurídica (Apud LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões
no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 81).

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144 Marcos Ribeiro Marques

e deste às respectivas atividades, que se coordenam e se cooperam tendo em


vista um fim, qual a atuação da vontade da lei pelo órgão jurisdicional. A esse
complexo de direitos e deveres, das partes e do juiz, que se objetivam em atos,
que se sucedem até a sentença, formando o processo, e que se vinculam pelo fim
a que se destinam, Bülow deu o nome de relação jurídica processual.10

A esta ideia de processo aderiu a maioria dos processualistas. Cuida-se


de teoria de ampla aceitação no Brasil, inclusive na elaboração de códigos
e leis processuais.
Porém, é necessário deixar registrado que outras teorias tentaram
explicar a natureza jurídica do processo, na tentativa de criticar a teoria
do processo como relação jurídica. É neste passo que se apresenta a teoria
do processo como situação jurídica, na qual se entende que o direito sub-
jetivo antes existente se transforma em mera expectativa, em possibilidade.
A principal crítica dirigida a esta teoria é que a situação de incerteza é do
próprio direito subjetivo, não do processo.11
Outra teoria, a do processo como procedimento em contraditório,
também foi rechaçada pelos defensores da teoria do processo como rela-
ção jurídica. Tal teoria será, mais adiante, analisada.

5 A instrumentalidade do processo
Após a contribuição dos estudos de Carnelutti, Chiovenda, Liebman,
a teoria ganhou nova força na atualidade, com o instrumentalismo, defen-
dido, sobretudo, por Dinamarco.
Para referido autor, após ter-se demonstrado a autonomia da relação
jurídica processual, distinguindo-a da relação jurídica de direito material,
levando ao consequente reconhecimento da autonomia do processo e da
ação, o direito processual pode se desenvolver como verdadeira ciência.
Tal desenvolvimento foi importante para se firmar, de modo geral e com
ampla aceitação, algumas premissas, tais como a autonomia do processo e
de seus institutos, a maior participação do juiz, entre outros.
Este ambiente é o que teria possibilitado a consciência da instru-
mentalidade do processo. Em exatas palavras:

10
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1,
p. 280.
11
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do
processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 282.

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Com tudo isso, chegou o terceiro momento metodológico do direito


processual, caracterizado pela consciência da instrumentalidade como
importantíssimo pólo de irradiação de ideias e coordenador de diversos
institutos, princípios e soluções.12

Assim, tem-se que, segundo esta visão, o processo é relação jurí-


dica, que serve de instrumento para que o Estado, exercendo a Jurisdição,
promova a pacificação social, tendo em vista objetivos sociais, políticos e
jurídicos. Cuida-se, portanto, de reconhecer que o processo é instrumento
para que a Jurisdição atinja escopos metajurídicos, sendo que o principal
deles é a pacificação social.
Outra importante preocupação do instrumentalismo é com o tempo
do processo. Para que a Jurisdição atinja seus escopos, tanto jurídicos
quanto metajurídicos, o processo há que ser célere, há que ser capaz de
trazer resposta rápida aos jurisdicionados. Tal preocupação fez o consti-
tuinte derivado inserir no art. 5º da Constituição da República, o inciso
LXXVIII, determinando como direito fundamental a duração razoável
do processo. No plano infraconstitucional, esta consciência já se fazia pre-
sente como se pode perceber, dentre outros diplomas legais, na Lei dos
Juizados Especiais.

A visão instrumental que está no espírito do processualista moderno transparece


também, de modo bastante visível, nas preocupações do legislador brasileiro
da atualidade, como se vê na Lei dos Juizados Especiais, na Lei de Ação Civil
Pública, no Código de Defesa do Consumidor e no Código de Defesa da Criança
e do Adolescente (medidas destinadas à efetividade do processo).13

O processo, na visão instrumental, é comprometido com a efetividade.


Deve o processo ser capaz de dar efetividade aos direitos, possibilitando que
o juiz decida e imponha a decisão. Assim, a instrumentalidade do processo
ressalta a necessidade de que o processo tenha um resultado útil para que a
Jurisdição possa dele se valer a fim de proporcionar a pacificação social. O
processo é, pois, “instrumento através do qual a jurisdição opera”.14
Para que o processo atinja alto grau de efetividade faz-se necessária
uma mudança de postura do juiz. “O juiz é conclamado a sair do plano dos

12
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 22.
13
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 25.
14
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do
processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 227.

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146 Marcos Ribeiro Marques

enunciados e da impassível contemplação da realidade, passando a ser


participativo e cônscio da responsabilidade de produzir resultados práticos
na vida das pessoas e dos seus direitos”.15
Os institutos do processo passam a gravitar em torno da atividade
jurisdicional do Estado.16 Nega-se, pois, ao processo a posição central no
sistema, ressaltando seu caráter instrumental.

6 O processo como procedimento em contraditório


Buscando demonstrar a natureza jurídica do processo, os estudos
elaborados por Elio Fazzalari partiram de um novo conceito de procedi-
mento para revelar a natureza jurídica do processo. Para referido autor, o
processo é um procedimento qualificado pelo contraditório:

Existe, em resumo, o “processo”, quando em uma ou mais fases do iter de


formação de um ato é contemplada a participação não só — e obviamente —
do seu autor, mas também dos destinatários dos seus efeitos em contraditório,
de modo que eles possam desenvolver atividades que o autor do ato deve
determinar, e cujos resultados ele pode desatender, mas não ignorar.17

Para aqueles que defendem que o processo tem natureza de relação


jurídica, o procedimento é visto “apenas meio extrínseco pelo qual se ins-
taura, desenvolve e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste,
a sua realidade fenomenológica perceptível [...] é mero aspecto formal do
processo, não se confundindo com este”.18
Já para Fazzalari

o “procedimento” se verifica quando se está de frente de uma série de normas,


cada uma das quais reguladora de uma determinada conduta (qualificando-a
como lícita ou obrigatória), mas que enunciam como condição da sua incidência
o cumprimento de uma atividade regulada por outra norma da série, e assim
por diante, até a norma reguladora de um “ato final”.19

Assim, pode-se dizer que o que diferencia o procedimento de uma


simples ordenação de uma cadeia normativa qualquer é que para que se

15
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
p. 238-239.
16
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 93.
17
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 93.
18
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do
processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 277-278.
19
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 93.

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Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 147

qualifique como procedimento “o pressuposto para a incidência de uma


norma é o cumprimento de uma atividade prevista na norma anterior da
série do complexo normativo”.20
A partir do conceito de procedimento foi possível a estruturação do
conceito de processo, que se caracteriza pela presença do contraditório.

Se o procedimento é regulado de modo que dele participem também aqueles


em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos — de modo
que o autor dele (do ato final, ou seja, o juiz) deve dar a tais destinatários o
conhecimento da sua atividade, e se tal participação é armada de modo que
os contrapostos “interessados” (aqueles que aspiram a emanação do ato final
— “interessados” em sentido estrito — e aqueles que querem evitá-lo, ou seja,
os “contra-interessados”) estejam sob plano de simétrica paridade, então o
procedimento compreende o “contraditório”, faz-se mais articulado e complexo,
de genus “procedimento” é possível extrair a species “processo”.21

Assim, do conceito de processo destaca-se sua qualificação como


espécie do gênero procedimento, ressaltando-se como característica desta
espécie a presença do contraditório. O contraditório é, nesta concepção,
a qualidade que distingue o processo das demais espécies de procedi-
mento. É, além de princípio processual, conteúdo do próprio conceito
de processo. Nesta concepção o processo passa ser visto como a garantia
dada às partes para poderem participar na construção das decisões a que
estarão sujeitas. Esta nova ideia sobre o processo contraria frontalmente a
noção defendida pela teoria da instrumentalidade de que o processo seria
instrumento da Jurisdição.
Os defensores da instrumentalidade do processo alegam que o fato
de a Constituição exigir o contraditório não descaracteriza a natureza do
processo como relação jurídica, nem tampouco seu caráter instrumental.
Afirmam que

Na realidade, a presença da relação jurídico-processual no processo é a projeção


jurídica e instrumentação técnica da exigência político-constitucional do
contraditório. Terem as partes poderes e faculdades no processo, ao lado de
deveres, ônus e sujeição, significa, de um lado, estarem envolvidas numa relação
jurídica; de outro, significa que o processo é realizado em contraditório.22

20
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 11.
21
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 94.
22
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do
processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 285.

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Contudo, tal crítica não enfrenta a questão fundamental que é exa-


tamente a de que o processo não é instrumento posto às ordens do Estado
para pacificação dos conflitos, mas garantia das partes de poderem cons-
truir os provimentos a que se sujeitarão, em simétrica paridade. O processo
é, por assim dizer, legitimador da função jurisdicional do Estado e não seu
instrumento para a consecução da paz social.

7 O modelo constitucional de processo


Tendo em vista que houve opção constitucional pelo Estado Demo­
crático de Direito é necessário que sejam verificadas as consequências dessa
opção para o processo. Para tanto é preciso ter consciência da supremacia
das normas constitucionais sobre as normas processuais estabelecidas pela
legislação processual.
A Constituição da República garantiu a todos os litigantes em pro-
cesso administrativo ou judicial o direito ao contraditório e à ampla defesa
(art. 5º, LV). Assim, não é mais possível conceber o processo de modo dis-
sociado destas garantias, que, ao lado da isonomia, passaram a fazer parte
do próprio conceito de processo. O legislador e o julgador devem sempre
buscar implementar o processo tal como idealizado na Constituição,
observando e desenvolvendo suas garantias.
A Constituição ao consagrar garantias processuais, como o contra-
ditório, a ampla defesa e a isonomia, estabeleceu um modelo de processo.
Ou seja, as leis infraconstitucionais e as decisões judiciais não podem
ignorar o desenho processual determinado pela Constituição.
Neste sentido é importante reconhecer que deve a lei instituir este
modelo de processo imposto pela Constituição. “A lei não pode conce-
ber formas, que tornem ilusória a concepção de processo consagrada na
Constituição”.23
Assim, não há dúvidas de que o processo é garantia constitucional.
Neste passo é possível dizer que o devido processo legal (due processo of
law) assegurado pela Constituição é, na verdade, devido processo consti-
tucional.

Ora, se assegurado o process em texto democrático-constitucional, só nos resta


afirmar que o processo tem, na atualidade, como lugar devido de sua criação a

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Constituição e processo: o modelo constitucional e a teoria geral do
23

processo constitucional: natureza e categoria dos princípios processuais inseridos na constituição. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 353, p. 141, jan./fev. 2001.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 149

Lei Constitucional (o devido processo constitucional como fonte jurisdicional


da judicação e direito-garantia das partes).24

De igual modo, para a demonstração da natureza jurídica do processo


e para formulação de seu conceito não se pode olvidar o que estabeleceu
a Constituição. As teorias têm que se mostrar adequadas ao modelo cons-
titucional de processo e ao paradigma do Estado Democrático de Direito,
sob pena de se revelarem ultrapassadas.
No entanto, antes de se proceder a esta análise, far-se-á uma rápida
abordagem acerca de três princípios que são nucleares na estrutura do
modelo de processo constitucionalmente previsto.

8 O contraditório, a ampla defesa e a isonomia


O contraditório e a ampla defesa são princípios institutivos do
processo, uma vez que instituem o conceito de processo a partir da
Constituição. Não mais é possível conceber o processo sem essas garan-
tias, elas lhe são inerentes. Ausentes tais princípios, não se reconhece a
existência de verdadeiro processo.

poder-se-ia dizer que, como elementos jurídico-existenciais do processo, em


sua base institutiva, o contraditório, a isonomia e a ampla defesa são princípios
(referentes lógico-jurídicos) sem os quais não se definiria o processo em
parâmetros modernos de direito-garantia constitucionalizada...25

O contraditório consiste na “estrutura dialética do procedimento”.26


É a garantia que têm as partes de participarem na construção dos provi-
mentos. Não se pode mais conceber o contraditório como mera bilaterali-
dade da audiência. No Estado Democrático de Direito os destinatários do
provimento devem ter a possibilidade de participar de sua construção. É
exatamente isto que legitima as decisões.
O contraditório deve ser visto como “a garantia de participação, em
simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da
sentença”.27
Esta simétrica paridade implica na aplicação do princípio da isonomia
dentro do processo. “A paridade visa propiciar a projeção endoprocessual do

24
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 52.
25
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 96.
26
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 117.
27
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 120.

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150 Marcos Ribeiro Marques

princípio da igualdade formal”.28 Às partes devem ser garantidas situações e


oportunidades iguais para na construção do provimento final.
Intimamente ligado à garantia do contraditório está a ampla defesa.
Para que os destinatários do provimento possam ter efetiva participação há
de se lhes conferir ampla possibilidade de defesa. Esta amplitude deve-se
observar inclusive quanto ao aspecto temporal. Tal possibilidade não
pode ser restringida por razões de celeridade e efetividade do processo.
Contudo, isto não implica em que a amplitude de defesa seja o mesmo
que infinitude de defesa.
Neste sentido, vale registrar que precioso esclarecimento:

A amplitude de defesa não supõe infinitude de produção da defesa a qualquer


tempo, porém, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações
e provas no tempo processual oportunizado na lei. Há que ser ampla, porque
não pode ser estreitada (comprimida) pela sumarização do tempo a tal ponto
de excluir a liberdade de reflexão cômoda dos aspectos fundamentais de sua
produção eficiente.29

Assim o contraditório, a ampla defesa e a isonomia permitem a par-


ticipação do detentor do Poder, o povo, na construção das decisões juris-
dicionais. É que o Estado Democrático de Direito reclama tal participação
a fim de conferir legitimidade às decisões.
Referidos princípios institutivos do processo não podem ser restrin-
gidos de nenhum modo. Nem mesmo podem ser limitados por juízos de
ponderação, sob pena de se desrespeitar o modelo de processo traçado
pela Constituição. A restrição destes princípios implicaria em permitir
decisões não legitimadas.

Neste sentido, no que tange especificamente aos princípios institutivos do


processo, não há que se falar, nem mesmo, nos mandados (ou comandos) de
otimização desenhados por Robert Alexy, pois a supressão ou a diminuição de tais
princípios institutivos redundaria no desrespeito da coisa julgada constitucional,
resultando, ainda, na perda da legitimidade e na nulidade do provimento.30

28
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Constituição e processo: o modelo constitucional e a teoria geral do
processo constitucional: natureza e categoria dos princípios processuais inseridos na constituição. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 353, p. 146, jan./fev. 2001.
29
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 98.
30
MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognição: uma inserção no Estado democrático de
direito. Curitiba: Juruá, 2008. p. 131.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 151

9 A instrumentalidade do processo sob a ótica do Estado Democrático


de Direito
Vale lembrar que a instrumentalidade do processo tem como pressu-
posto um conceito de processo como relação jurídica. Esta relação jurídica é
instrumento para que o Estado, através da Jurisdição, pacifique os conflitos,
promovendo a paz social e atingindo, inclusive, objetivos metajurídicos.
Antes de se buscar analisar a adequação da instrumentalidade do
processo ao modelo constitucional, é necessário que seja verificado se o con-
ceito de relação jurídica processual, que lhe é pressuposto, tem validade.
Toda relação jurídica implica em um vínculo entre sujeitos, sendo
que um pode exigir do outro o cumprimento de uma obrigação. Assim,
a relação jurídica processual implicaria na existência de vínculos entre os
sujeitos do processo, no caso o juiz e as partes.
Deve-se, pois, questionar se este vínculo se reconhece no processo.
A resposta há que ser negativa. É que no processo não há possibilidade
de um dos sujeitos impor uma conduta ao outro. Não há direito do juiz
sobre a conduta das partes, nem há direito das partes sobre a conduta do
juiz, tampouco há direito do autor exigir determinada conduta do réu ou
vice versa.
Tem-se negado a existência da relação jurídica processual, uma
vez que

No processo não poderia haver tal vínculo entre as partes, porque nenhuma
delas pode, juridicamente, impor à outra a prática de qualquer ato processual.
No exercício de faculdades ou poderes, nos atos processuais, a parte sequer
se dirige à outra, mas sim ao juiz, que conduz o processo. E, do juiz, as partes
não exigem conduta ou atos. [...] Não há relação jurídica entre o juiz e a parte,
ou ambas as partes, porque ele não pode exigir delas qualquer conduta, ou a
prática de qualquer ato, podendo, qualquer das partes, resolver suas faculdades,
poderes e deveres em ônus, ao suportar as conseqüências desfavoráveis que
possam advir de sua omissão.31

Disto pode-se concluir que o conceito de relação jurídica não se


mostra correto para possibilitar a conceituação de processo. As faculda-
des, direitos, deveres e ônus dos sujeitos do processo decorrem não de um
vínculo jurídico de vontade, mas de uma situação jurídica, por exemplo, a
situação de ser parte no processo.32

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 98-99.
31

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 99
32

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
152 Marcos Ribeiro Marques

Mas a análise mais importante é a do caráter instrumental do pro-


cesso. O processo poderia ser qualificado como instrumento da jurisdi-
ção? Esta visão é possível dentro do paradigma constitucional?
As respostas a estas indagações somente podem ser negativas.
O processo não é instrumento da Jurisdição. É espaço para que os
destinatários de determinado provimento participem de sua construção.
É isto que o modelo democrático determina.
A visão instrumentalista importa em uma supervalorização do
Estado, da autoridade, que se vale de um instrumento, o processo, para
a consecução de certos fins. Isto se dá, inevitavelmente, em detrimento
do modelo constitucional de processo, que determina a possibilidade de
participação, pelo contraditório, para a formação dos provimentos.
Neste sentido, deve-se registrar a seguinte crítica à instrumentali-
dade:

Agravam-se as tentativas de classificação de processo e procedimento nesta escola


da relação jurídica (hoje instrumentalista), quando, além de se perderem em
elucubrações fenomenológicas e enigmáticas, os teóricos dessa escola conectaram
o Processo à jurisdição, em escopos metajurídicos, definindo o processo como se
fosse uma corda a serviço da atividade jurisdicional nas mãos do juiz para puxar
pela coleira mágica a Justiça Redentora para todos os homens, trazendo-lhes a
felicidade. Falam que o processo é instrumento da jurisdição, sem observarem
que a jurisdição hoje é função fundamental do Estado e este só se legitima, em
sua atividade jurisdicional, pelo processo. É, portanto, o processo validador e
disciplinador da jurisdição e não instrumento desta.33

De fato, ao fazer do processo instrumento do Estado a teoria ins-


trumentalista não se revela adequada ao Estado Democrático de Direito.
A referida teoria revela-se muito mais próxima do já superado Estado
Social. É que o processo é utilizado, segundo esta visão, para a consecução
de certas finalidades, escopos metajurídicos.

E o entrelaçamento da teoria do processo como relação jurídica com o


insuficiente paradigma do Estado Social leva vários desses autores a examinar
o processo como relação jurídica desenvolvida entre partes, que se encontram à
disposição do Estado, ao atendimento de interesses públicos de origem extralegal
(escopos metajurídicos).34

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 79.
33

LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático.
34

Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 82.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face do Estado Democrático de Direito 153

Esta missão conferida ao processo, de servir de instrumento para que


o Estado atinja escopos metajurídicos, é própria de um Estado provedor,
de um Estado que prescinde a participação dos destinatários das decisões
na sua construção. Não é própria de um Estado Democrático de Direito.

10 O processo como procedimento em contraditório e o Estado


Democrático de Direito
A teoria do processo como procedimento em contraditório elabora
um novo conceito de processo. Através deste conceito é possível identi-
ficar princípios institutivos do processo: o contraditório, a ampla defesa
e a isonomia.
Não há dúvida de que a presença destas garantias constitucionais
na formação do conceito de processo estão a indicar que a Constituição
traçou um modelo de processo a ser observado e implementado.
O processo é, pois, uma estrutura que possibilita aos destinatários
do provimento participar da construção deste provimento. Sendo certo
que o povo é o titular do poder na democracia, o processo é legitimador
das decisões.
Entender o processo como procedimento qualificado pelo contra-
ditório, que é garantia constitucional, permite reconhecer que existe, à
disposição dos indivíduos, uma estrutura que permite a participação nas
decisões, realizando a democracia, conferindo legitimidade às decisões.
Disto, constata-se que a mencionada teoria é adequada para concei-
tuar o processo e apontar sua natureza jurídica dentro dos parâmetros do
paradigma vigente de Estado Democrático de Direito. O processo passa
a ser identificado a partir de elementos determinados pelo texto consti-
tucional, como o contraditório, a ampla defesa e a isonomia. Deixa de
ocupar um papel meramente instrumental, a serviço de uma das funções
do poder estatal e assume um papel central de regulador desta atividade
jurisdicional. Passa a ser garantia da cidadania.

Conclusão
É, portanto, de se concluir que a concepção de paradigma é aplicável
ao direito, sendo de se reconhecer a clara existência de três paradigmas
no direito constitucional. O paradigma do Estado Liberal caracterizado
por um Estado mínimo. O paradigma do Estado Social caracterizado
por um Estado provedor e regulador. Por último, o paradigma do Estado

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
154 Marcos Ribeiro Marques

Democrático de Direito, que tem no povo o titular da soberania e como


necessidade a participação do povo na construção das decisões.
Foi possível, após uma rápida passagem pelas várias teorias que ten-
taram definir a natureza jurídica do processo, apontar a predominância
da aceitação da teoria do processo como relação jurídica, bem como da
visão instrumentalista do processo, no meio jurídico.
Contudo, observou-se que o instrumentalismo e a teoria do pro-
cesso como relação jurídica não se revelam adequados ao paradigma de
Estado Democrático de Direito, principalmente por conceberem no pro-
cesso uma relação jurídica de subordinação, na qual prevalece um pretenso
interesse público. Bem como, pelo fato de perceberem o processo como
mero instrumento do Estado para a consecução da paz social. Esta visão
do processo, na qual a figura do Juiz, da autoridade, assume relevância,
por vezes exacerbada, é mais afeita ao Estado Social.
Revelou-se mais adequado ao Estado Democrático de Direito a teoria
do processo como procedimento em contraditório, principalmente por
conceber o processo como espaço apropriado à construção das decisões
pelos indivíduos que sofrerão seus efeitos. O processo é visto como legiti-
mador necessário das decisões.

Analysis of the Instrumentality of the Process within the Democratic


Rule-of-Law State
Abstract: The constitutional prerogative towards the Democratic Rule-of-
Law State makes it possible to review the concept of process. Therefore, it
is necessary to proceed to an analysis of the process as a legal relationship,
or an instrument of the jurisdiction in the light of the constitutional process
model, in order to test its validity. Thus, the theory of the process as an
adversarial legal proceeding is better suited to the idea of process within the
Democratic Rule-of-Law State.
Key words: Process. Concept. Democratic Rule-of-Law State.

Referências

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

MARQUES, Marcos Ribeiro. Análise da teoria da instrumentalidade do processo em face


do Estado Democrático de Direito. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo
Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 135-155, out./dez. 2011
O fim do foro privilegiado da mulher
nas ações de divórcio, anulação de
casamento e reconhecimento ou
dissolução de união estável:
inconstitucionalidade à vista no Novo
Código de Processo Civil?
Rafael José Nadim de Lazari
Advogado. Consultor jurídico e parecerista. Professor universitário. Mestrando-bolsista (CAPES/
PROSUP Modalidade 1) em Teoria do Estado pelo Centro Universitário “Eurípides” de Marília/SP.
Colaborador permanente de diversos periódicos especializados de Direito. E-mail: <rafa_scan-
durra@hotmail.com>.

Resumo: Através dos métodos lógico, dedutivo, comparativo e histórico,


este trabalho tenciona debater acerca da evolução (ou involução) do foro
privilegiado da mulher para as ações de divórcio, anulação do casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável. Neste processo, impossível
será contornar a regulamentação da epigrafada regra de competência nos
Códigos de Processo pátrios de 1939 e 1973, até a culminação de um Novo
CPC, que a abole. Ato contínuo, será realizada análise da constitucionalidade
do instituto à luz axiomática da igualdade substancial entre homem e mulher
e, por fim, será emitida opinião com proposta de solução ao problema.
Palavras-chave: Foro privilegiado da mulher. Divórcio e anulação de casa-
mento. Reconhecimento ou dissolução de união estável. Novo Código de
Processo Civil.
Sumário: 1 Linhas prolegominais – 2 Aspectos formais do foro privilegiado
da mulher para as ações de divórcio, anulação do casamento e reconheci-
mento ou dissolução de união estável – 3 A constitucionalidade deste foro e
a validade do novo regramento no Código de Processo Civil em elaboração
– 4 Linhas derradeiras – Referências

1 Linhas prolegominais
Discutir competência, em suas múltiplas parcelas e limites jurisdi-
cionais, e seja qual for o ramo do Direito, é, sobretudo, tentar enfrentar
com honestidade a complexidade do tema. São regras cheias de exceções,
e o que é relativo pode tornar-se absoluto num “passe de mágica”, a de-
pender de nuanças quase imperceptíveis a um olhar desatento.1 Ademais,

Tome-se como exemplo, para melhor se fazer entender, a competência em razão do valor, dita relativa no
1

CPC, mas com adjetivação absoluta nos Juizados Especiais.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 157-170, out./dez. 2011
158 Rafael José Nadim de Lazari

in casu, se o leitor procura um texto, ávido por solucionar dúvidas pontuais


daquela que é o conteúdo organizacional das atividades do Estado-juiz,
deve saber, antes, que o autor também já foi ignorante no assunto, mas que
agora tenta compartilhar do pouco que aprendeu em sua pesquisa. São
desses pequenos passos de ousadia que o conhecimento irradia.
Sem mais circunlóquios, este trabalho trata de futuro e, pasme, de
“pós-futuro”. Trata de futuro porque se recusa a falar da “ação de sepa-
ração” e da “conversão desta em divórcio” (art. 100, I, CPC), já que se
amolda à Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o art. 226, §6º,
CF, e que estabeleceu o que usualmente se está chamando de “divórcio
direto”. Trata também de “pós-futuro”, pois vai discutir regra presente
em codificação que sequer em vigor está, a saber, o “Novo” Código de
Processo Civil.
Mas, convém a indagação preliminar: então porque discutir sobre
algo que ainda não está vigorante? Um pessimista chamaria isso de
conduta apressada. Um otimista, como é o caso deste autor, diria que
é o momento mais adequado para se discutir o problema. Até porque o
“Novo” CPC (ou Código de “Fux”, para distingui-lo do atual Código de
“Buzaid”) ainda está em pauta de discussões, portanto, se há alguma con-
sideração imperiosa a ser feita, o momento mais oportuno para alterar a
lei é agora, enquanto ela ainda não adentrou o ordenamento jurídico e
nem em vacatio legis se encontra.
O que está em debate é a regra de competência relativa territorial
— prorrogável, portanto — pela qual é garantido à mulher o foro privile-
giado de sua residência nas ações de divórcio e de anulação de casamento
(art. 100, I, CPC), num benefício procedimental análogo ao aplicado no
subsequente inciso II, do art. 100, CPC (e que é mantido intocado no
“Novo” CPC, no art. 53, II) para o alimentando nas ações em que se
pedem alimentos.
Sempre se disse que tais dispositivos foram inseridos pelo legisla-
dor com fito de proteger dois dos atores historicamente mais fracos (a
eterna busca pela igualdade substancial) e juridicamente vulneráveis na
demanda, quais sejam, a mulher (inciso I) e o alimentando (inciso II).2 Por

Neste sentido, Carlos Alberto Garbi (1997, p. 52): “Como é sabido, a regra não procura beneficiar a mulher
2

em razão do sexo, mas porque reconhece a lei que ela é a parte mais fraca naquelas demandas especificadas,
como é o alimentando para a ação de alimentos. Há destarte, absoluta conexão lógica entre o motivo e a regra
da discriminação, em consonância com a Constituição, que tem o acesso à justiça como direito fundamental
e o equilíbrio na relação processual como garantia do devido processo legal”.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 157-170, out./dez. 2011
O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio, anulação de casamento e reconhecimento... 159

critério de afunilamento do tema, só se trabalhará com o primeiro caso,


até por ser, naturalmente, o mais polêmico.
E é polêmico porque o CPC em vigor é de 1973, o art. 100, I, tem
redação determinada pela Lei nº 6.515, de 1977, e, com a promulgação
da Constituição Federal pós-ditatorial, em 1988, dispôs-se no art. 5º, caput,
da Lei Maior, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza” (grifei); no inciso I, do art. 5º, que “homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações” (grifei); e no art. 226, §5º, que “os direitos
e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher” (grifei).
De imediato, questionou-se o dispositivo previsto na Lei Adjetiva,
que colocava a mulher em posição preferencial numa eventual peleja
judicial, sob argumento de que isso feriria a nova ordem constitucional, a
qual, enfim, equiparava homem e mulher, e que, somente a Constituição
pode fazer distinções (como fá-lo, a título ilustrativo, ao privar a mulher
do serviço militar em tempos de paz, conforme o art. 143, §2º); logo, não
o tendo feito, não poderia o Código de Processo Civil, de cunho infracons-
titucional — portanto, abaixo da pirâmide normativa kelseniana —, fazê-lo.
Mas isso já é assunto para o próximo tópico.

2 Aspectos formais do foro privilegiado da mulher para as ações de


divórcio, anulação do casamento e reconhecimento ou dissolução de
união estável
As discussões que se extraem do art. 100, I, CPC são amplíssimas,
passando, dentre outros, desde sua aplicação para os casos de reconheci-
mento ou dissolução de união estável, até seu alcance às ações não elen-
cadas em seu desatualizado rol (antes, “ação de separação dos cônjuges”,
“conversão desta em divórcio” e “anulação do casamento”; agora, apenas
“ação de divórcio” e “anulação de casamento”). Para que não incorramos
no terrível defeito da omissão, convém o posicionamento por sua validade
extensiva aos casos de convivência, mas por sua interpretação restritiva
quanto à aplicação para outras espécies de ações.
O argumento para a primeira tomada de posição é simples, e reside
no fundamento constitucional previsto no art. 226, §3º, que reconhece a
união estável entre homem e mulher como “entidade familiar”, no art.
1.723 do Código Civil que “reconhece como entidade familiar a união
estável entre homem e mulher com o objetivo de constituição de família”,

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 157-170, out./dez. 2011
160 Rafael José Nadim de Lazari

e na regra prevista no art. 9º, Lei nº 9.278/96, que dispõe que “toda matéria
relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, asse-
gurado o segredo de justiça”.
Ademais, se embasada a regra processual privilegiadora no funda-
mento de que a mulher é, historicamente, parte mais fraca numa demanda,
haja vista seu histórico de submissão (lembremos que um dia “mulher
honesta” já valeu mais para o direito que o simples fato de ser “mulher”),
mister se faz protegê-la tanto numa relação casamentária como noutra
próxima disso. O que se está a proteger não é o “casamento” ou a “união
estável” em si, mas aquela que destes participa, ora. Não podem, pois,
doutrina e jurisprudência, fechar os olhos para a realidade majoritária
da simples convivência, se o legislador vem trabalhando no sentido de
assegurá-la os mesmos direitos decorrentes do matrimônio. A proteção
processual qualificada é o mínimo que se pode fazer para a convivente,
desta forma.3 4
Já para defender o segundo posicionamento, a saber, aquele que
prega a inaplicabilidade do inciso I para outras ações que não aquelas
elencadas em seu rol bem como para reconhecimento/dissolução de união
estável, o argumento é teleológico: sabe-se que o inciso I elenca um
sujeito (a mulher), e uma casuística em que ela estará amparada (o divórcio
e a anulação do casamento). Significa que sua proteção não se dá somente
por ser mulher, mas por ser mulher vulnerável à espécie de ação que pode
ajuizar. Ademais, por ser essa vulnerabilidade presumida, e por se tratar
a previsão de competência relativa, nada impede que a mulher opte por
promover ação na regra geral do art. 94, CPC. Sendo assim, agiu bem o
legislador em não generalizar a mulher como sujeito privilegiado, pois,

3
Patrícia Miranda Pizzol (2003, p. 194-195) entende que “[...] a regra do art. 100, I, do CPC deve ser aplicada
também às ações de dissolução de união estável. Portanto, a competência para tal ação é do foro do domicílio da
mulher (com as ressalvas feitas anteriormente) e, havendo vara especializada da família e sucessões”. É também
esta opinião de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2008, p. 162): “O artigo em comento aplica-se
igualmente para ação de dissolução de união estável”. Insta obtemperar, contudo, que a jurisprudência não é
pacífica quanto ao assunto. Neste sentido, em posição contrária ao aqui defendido, ver: “CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ART. 100, I, CPC. CONSTITUIÇÃO DE
1988. INCOMPATIBILIDADE. IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES. PRECEDENTE. INAPLICABILIDADE À UNIÃO
ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE REGRA ESPECÍFICA. RECURSO PROVIDO. I – No plano infraconstitucional, conquanto
haja divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da prevalência do art. 100, I, CPC, e da extensão de sua
incidência, a dificultar a uniformização interpretativa na matéria, esta Corte tem adotado a interpretação
restritiva desse artigo. II – Em face dessa interpretação restritiva, descabe invocar sua aplicação às ações de
dissolução de união estável, até porque sequer há norma equivalente, a seu respeito, tornando aplicável, em
conseqüência, o art. 94, CPC. [...] (REsp 327.086/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 08.10.2002, DJ, p. 214, 10 fev. 2003)” (grifei).
4
O “Novo” CPC acolhe este entendimento, conforme se verá mais à frente.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 157-170, out./dez. 2011
O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio, anulação de casamento e reconhecimento... 161

do contrário, caso não se opusesse eventual exceção de incompetência,


esta se convalidaria, e toda mulher no polo de alguma ação seria fator
determinante de competência. Seria impensável estender o benefício
para que a mulher intentasse ação, como regra, em seu domicílio, em
caso de acidente automobilístico, p. ex., pois para casos como tais existem
outras regras especiais de competência (no caso do exemplo, o art. 100,
parágrafo único), ou então a “vala comum” do art. 94 da Lei Adjetiva.
Prosseguindo — e já chegando ao real objetivo deste trabalho —,
há se observar a evolução do instituto procedimental de beneficiamento
da mulher. No Código de Processo Civil de 1939, a regra era prevista da
seguinte maneira:

Art. 142. Nas ações de desquite e de nulidade de casamento, será competente o


foro da residência da mulher; nas de alimento, o do domicílio ou da residência
do alimentando.

Posteriormente, no Código de Buzaid, bipartiu-se o dispositivo


anterior, colocando a mulher em um dispositivo e o alimentando em outro,
ficando aquele que nos interessa da seguinte maneira:

Art. 100. É competente o foro: I – da residência da mulher, para a ação de


separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de
casamento; [...]

Com o advento da Constituição Federal de 1988, este inciso I foi


alvo de celeuma doutrinária. Houve quem dissesse que o mesmo não
havia sido recepcionado em razão dos dispositivos constitucionais que
equipararam homem e mulher e que, do contrário, estar-se-ia ferindo
o Princípio Constitucional da Igualdade de Gênero (ou da Isonomia).5
Felizmente, tal posição não prevaleceu, como se pode extrair das palavras
de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p. 308):

A regra especial de competência dos incisos I e II do CPC 100 não fere o princípio
constitucional da isonomia (CF 5.º, I), nem é incompatível com a igualdade dos
cônjuges na condução da sociedade conjugal (CF 226) [...]. A hipótese é de tratar
desigualmente partes desiguais, vale dizer, de discriminação justa, permitida
pela CF 5.º, I [...]. No caso do CPC 100, I há presunção juris tantum de que
a parte débil é a mulher, presunção essa que pode ceder diante de prova em


5
Cf. Francisco José Cahali (1995, p. 114).

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 157-170, out./dez. 2011
162 Rafael José Nadim de Lazari

contrário, o que deverá ser feito pelo marido réu, por intermédio da oposição
de exceção de incompetência, declinando o foro do seu (do réu) domicílio como
o competente, em razão da inexistência da hipossuficiência da mulher.

Em mesmo sentido, o entendimento de Marcus Vinícius Rios


Gonçalves (2004, p. 67):

O dispositivo favorece a mulher, que se presume ter, ainda, mais dificuldade de


acesso à justiça. E sobrevive mesmo à luz do princípio constitucional da isonomia,
porque ainda existem fundadas razões para que a mulher mantenha o benefício.
Como é notório, há ainda certas regiões do Brasil em que um regime patriarcal
mais rigoroso dificulta o acesso da mulher ao Judiciário, mormente naquelas
demandas em que a parte contrária é o próprio marido ou ex-marido. Daí, a
razão para a permanência da regra.

Interessante é o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni e


Daniel Mitidiero (2008, p. 162), que parecem sugerir ser o art. 100, I, do
CPC uma espécie de norma constitucional em trânsito de inconstitucio-
nalidade, a depender de fatores concretos e históricos, a exemplo do que
acontece com o art. 68 do Código de Processo Penal:

O art. 100, I, CPC, em tese, é ainda constitucional. Havendo efetiva igualdade


entre homem e mulher, no entanto, tem de ser afastado no caso concreto, por
inconstitucional (art. 5º, I, CRFB). Do contrário, verificando-se desigualdade
entre os cônjuges, prevalece o foro da mulher. (grifei)

Em sintonia pela constitucionalidade do dispositivo, a jurisprudên-


cia pátria vinha acenando por sua normal aplicabilidade:

Competência. Ação de separação de corpos. Local da residência. Multa nos


embargos de declaração. Precedentes da Corte. 1. Se ao ajuizar a ação a mulher
estava residindo em Comarca diferente do domicílio conjugal, incide a regra do
art. 100, I, do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da residência
da mulher no momento em que proposta a ação. [...] (REsp 193.104/RS, Rel.
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, jul­
gado em 12/12/2002, DJ 10/03/2003 p. 184).

PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPE TÊNCIA – FORO DA RESI­


DÊNCIA DA MULHER – PREVENÇÃO. I – A conjugação do disposto nos artigos
100, I e 219, do CPC, levam à conclusão, in casu, pela competência do foro da
residência da mulher. II – Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de
Direito de Paranã/TO, o suscitado. (CC 24.289/RS, Rel. Ministro WALDEMAR
ZVEITER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/1999, DJ 02/08/1999 p. 127).

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O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio, anulação de casamento e reconhecimento... 163

Por fim, como exemplo de afinidade com o contemporâneo intento


de igualdade substancial de gênero, a Lei nº 11.340/06, popularmente
conhecida por “Lei Maria da Penha”, em seu art. 15, textualizou disposi-
tivo com natureza semelhante ao art. 100, I, reconhecendo a necessidade
de se destinar mais atenção à mulher que não se encontra em situação de
efetiva equiparação ao seu parceiro:

Art. 15. É competente, por opção da ofendida, para os processos cíveis registrados
por esta Lei, o Juizado: I – do seu domicílio ou de sua residência; II – do lugar do
fato em que se baseou a demanda; III – do domicílio do agressor. (grifei)

Pode-se dizer, inclusive, que o art. 15, da Lei nº 11.340/06, institu-


cionaliza a opção da mulher pelo foro de sua residência, a exemplo do que
já é feito implicitamente no art. 100, I, CPC, ou seja, caso a mulher esteja
em condição econômica e/ou juridicamente inferior ao parceiro, que pro-
ponha a ação no foro de sua residência (art. 100, I, CPC e art. 15, I, Lei nº
11.340/06); e, caso entenda o contrário, que intente a ação na regra geral
de competência processual civil (art. 94, Lei Adjetiva), ou em outra regra
especial de competência, ou no art. 15, II ou III, da Lei nº 11.340/06.
Como bem se observa, a posição majoritária da doutrina, a pacifi-
cação jurisprudencial no Tribunal da Cidadania, e a previsão de instituto
semelhante em dispositivo contido em lei que também almeja a equipara-
ção substancial de gênero, qual seja, a “Lei Maria da Penha”, seria, enfim,
— ao menos por ora —, o assentamento opinativo em torno do assunto, e
que subsistiria até que a mulher alcançasse a efetiva Igualdade de Gênero
com o sexo oposto nesta questão.
Seria.
Por que no Código de Fux, passa-se a prever como foro competente
para as ações de divórcio, anulação de casamento e reconhecimento ou
dissolução de união estável o seguinte:

Art. 53. É competente o foro: I – do último domicílio do casal para o divórcio, a


anulação de casamento, o reconhecimento ou dissolução de união estável; caso nenhuma
das partes resida no antigo domicílio do casal, será competente o foro do
domicílio do guardião de filho menor, ou, em último caso, o domicílio do réu;
[...] (grifei).

Mas, este art. 53, I, está em efetiva consonância com a Constituição


Federal? Será, realmente, que a mulher já alcançou a tão sonhada isono-
mia com o sexo oposto, ao menos neste aspecto?

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164 Rafael José Nadim de Lazari

Isso será melhor desenvolvido no capítulo seguinte.

3 A constitucionalidade deste foro e a validade do novo regramento no


Código de Processo Civil em elaboração
Antes de emitir opiniões sobre o tema, bem como uma proposta
de solução, convém tentar entender as razões que levaram o legislador à
tomada de tal postura.
Com efeito, sabe-se que o “Novo” CPC tem como premissa ser prin-
cipiológico e, sobremaneira, consonante com a Lei Maior pátria. Há um
fenômeno de adequação das legislações nacionais ao Texto Constitucional
(a tão sonhada “Constitucionalização do Direito”). É o que se pode extrair,
a título ilustrativo, em analisando o Código Civil, de 2002; o Código de
Defesa do Consumidor, de 1990; os diversos Estatutos — da Criança e
do Adolescente (1990), do Idoso (2003), das Cidades (2001) etc. —; e os
Projetos do “Novo” Código de Processo Penal e do “Novo” Código de
Processo Civil, este último aqui em debate.
Isso só objetiva manter consonância com as diversas “funções sociais”
que existem por aí, como a “função social da propriedade”, a “função social
da posse”, a “função social da empresa”, a “função social da falência”, a
“função social do homem”, dentre outras.
Na área específica do Processo Civil, há se observar os doze primeiros
artigos do “Novo” CPC, todos principiológicos,6 e que têm como ponto de


6
Vejamos: Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios
fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições
deste Código; Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e nas formas legais, salvo exceções
previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial; Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça
ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei; Art.
4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa;
Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando com o juiz e fornecendo-lhe
subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência;
Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum,
observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência; Art. 7º É assegurada às partes paridade de
tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos
deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório; Art. 8º As
partes e seus procuradores têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com o juiz
para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessários
e procrastinatórios; Art. 9º Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja
previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de
direito; Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito
do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual tenha que decidir de ofício. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tutela de
urgência e nas hipóteses do art. 307; Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo
de justiça, pode ser autorizada somente a presença das partes, de seus advogados ou defensores públicos,
ou ainda, quando for o caso, do Ministério Público; Art. 12. Os juízes deverão proferir sentença e os tribunais

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O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio, anulação de casamento e reconhecimento... 165

partida o art. 1º, que dispõe que o Processo Civil será regido, discipli-
nado e valorado conforme os “princípios fundamentais” estabelecidos
na Constituição Federal. Ao analisar trechos da Exposição de Motivos do
Código de Fux (constante da versão inicial do PLS nº 166/2010), pode-se
melhor visualizar isso:

Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das
linhas principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo
como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de
resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais
[...]. 5 Esta Exposição de Motivos obedece à ordem dos objetivos acima
alistados. 1) A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em
relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código,
expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual [...]. (grifei)

Obtempera-se que este não foi um processo instantâneo, imedia-


tista, mas decorrente de um ciclo doutrinário e judicial evolutivo (vide
as chamadas “ondas reformistas”), que clamava por este Processo Civil
Constitucional. Neste sentido, oportunas as palavras de Alexandre Freitas
Câmara (2010, p. 39):

A meu ver a primeira dessas bases é a constitucionalização do direito processual


civil, a que já fiz anteriormente referência. É preciso que o novo Código de Processo
Civil seja destinado a desenvolver os princípios que compõem o modelo constitucional de
processo civil brasileiro. (grifei)

Em frequência congruente, a opinião de Cássio Scarpinella Bueno


(2010, p. 383):

A realidade material, destarte, impõe a inadiável reflexão sobre um “direito


processual civil” que realize adequadamente os valores do Estado Democrático
de Direito brasileiro e que, ao mesmo tempo, realizem adequadamente os anseios
dispersos pelo e no ordenamento jurídico substancial, sendo indiferente que
ele se mostre individual (como é da tradição e do desenvolvimento histórico do
direito) ou coletivamente.

deverão decidir os recursos obedecendo à ordem cronológica de conclusão. § 1º A lista de processos aptos
a julgamento deverá ser permanentemente disponibilizada em cartório, para consulta pública. §2º Estão
excluídos da regra do caput: I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de
improcedência liminar do pedido; II – o julgamento de processos em bloco para aplicação da tese jurídica
firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em recurso repetitivo; III – a apreciação de
pedido de efeito suspensivo ou de antecipação da tutela recursal; IV – o julgamento de recursos repetitivos
ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; V – as preferências legais.

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Trazendo toda a questão para a abolição do foro privilegiado da


mulher no CPC em elaboração, bem como analisando esse fenômeno de
adequação das legislações infraconstitucionais ao estritamente previsto na
Carta Constitucional, infere-se que partiu aquela Comissão de Juristas
designada para uma posição de não compatibilidade do art. 100, I, com
o texto constitucional, justamente em razão desta constitucionalização do
processo. Ora, em afirmando que o atual dispositivo processual fere o
Princípio da Igualdade, previsto constitucionalmente, ilógico seria que a
“Nova” Lei Adjetiva, que tem como escopo-mor a adequação e a unidade
constitucional, o mantivesse.
Num segundo argumento, que já foi falado no capítulo anterior, é
que medidas como as previstas no art. 100, I, CPC, e na Lei “Maria da
Penha”, visam assegurar a igualdade substancial que é, obviamente, muito
mais abrangente que a igualdade formal. Traduz-se no popular “tratar
desigualmente os desiguais”. Acontece, contudo, que tal medida tem vali-
dade temporária, durando enquanto persistir a desigualdade. Assim, no
caso do alimentando (art. 100, II, CPC), a sua manutenção na Lei Adjetiva
em processo legislativo (no art. 53, II) se justifica, pois a probabilidade
de que o alimentando adquira igualdade plena como parte, em relação a
outras partes, é ínfima. Disso conclui-se, portanto, que a supramencionada
Comissão de Juristas entendeu que, entre o CPC de 1973 (e a inclusão do
inciso I ao art. 100, em 1977), e o Novo CPC, decorreu tempo suficiente
para que a mulher já seja, neste aspecto, equiparada ao homem.
Em que pese o respeito ao raciocínio acima traçado, não é o enten-
dimento aqui defendido, todavia. Desenvolvamos nossa tese:
Patrícia Miranda Pizzol (2003, p. 192) faz uma proposta para tentar
conciliar a questão com a Constituição Federal, dando um “efeito útil” ao
art. 100, I:

Em outras palavras, se se verificar, no caso concreto, que a mulher é a parte mais


fraca (porque não tem independência financeira ou porque ficou com a guarda
dos filhos, sendo esta última hipótese bastante comum), contará ela com a
prerrogativa de foro, garantindo-se, assim, a igualdade real. Se, contudo, ela
se encontrar em condições iguais às do marido, a regra do art. 100, I, do CPC
será considerada inconstitucional, devendo incidir a regra geral, prevista no art.
94 do mesmo Código (o foro competente será o do domicílio do réu). (grifei)

Trata-se de proposta louvável, porém insuficiente sob o ponto de


vista aqui defendido. Isto porque, o CPC atual prevê regra especial de

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O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio, anulação de casamento e reconhecimento... 167

competência que, por ser territorial e relativa, pode perfeitamente ser


excepcionada: a) pela própria mulher, caso não seja vulnerável e/ou opte
pelas outras regras de competência; b) ou, mediante exceção de compe-
tência que pode ser levantada pela parte contrária caso se verifique que a
mulher não é a parte “mais fraca da relação jurídica”.
Observa-se, pois, que o art. 100, I, da Lei Adjetiva confere opção à
mulher pela privilegiadora jurisdicional. Não se trata de obrigação a ser
necessariamente cumprida pelo sexo feminino, tão menos da parte con-
trária em acatá-la.
O problema é que o “Novo” CPC retira essa opção, colocando, para
as ações de divórcio e anulação de casamento (e também para reconhe-
cimento e dissolução de união estável), o foro do “último domicílio do
casal”, ou “do guardião do filho menor”, ou “em último caso, o domicílio
do réu”, nessa ordem. Daí indaga-se: e se a mulher for vulnerável (ou porque
é ameaçada pelo marido, ou porque está com a guarda dos filhos, ou
porque simplesmente não tem condições econômicas) e estiver residindo
em local que não o último domicílio do casal, ficará ela prejudicada no
seu acesso à justiça? Veja-se que, se ela não estiver residindo no último domi-
cílio do casal, mas possuir a guarda de filhos menores, será beneficiada
pelo art. 53, I não por ser mulher, mas por ter o filho menor sob seus cuidados.
Isso quer dizer que, se a mulher vulnerável e ameaçada pelo parceiro não
estiver residindo no último domicílio do casal e seus filhos estiverem com
o parceiro, e essa mulher quiser manejar ação de divórcio, p. ex., terá de
promovê-la no domicílio do marido — como guardião ou como réu —
onde quer que ele se encontre? E se essa mulher apenas está distante dos
filhos porque seu parceiro a ameaça para impedir que chegue perto deles?
No atual CPC, há a opção da ação tramitar ou não no foro da resi-
dência da mulher, de modo que questionamentos como os vistos acima
podem ser resolvidos casuisticamente. Com uma regra absolutamente
nova no CPC em elaboração não há mais essa opção, o que pode pre-
judicar — e muito — o acesso à justiça, fato que, aí sim, contrariaria a
Constituição Federal no que diz respeito ao direito ao “acesso à justiça” e
a um “processo justo”. Teríamos, pois, um conflito de princípios entre a
igualdade e o acesso à justiça, nos parecendo que deva prevalecer, neste
tipo de caso, o segundo.
Ponto negativo do “Novo” CPC, portanto, que merece modificação
prévia, antes mesmo de vigência ou vacatio, para que se efetive a perma-
nência, na nova legislação, da regra da atual Lei Adjetiva.

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168 Rafael José Nadim de Lazari

4 Linhas derradeiras
Por todo o exposto, em nota conclusiva, convém defender que não
se mostra precipitado discutir a necessidade de manutenção da regra que
privilegia a mulher com foro competente para a ação de divórcio, de anu-
lação de casamento e de reconhecimento/dissolução de união estável. Do
contrário, trata-se, agora, do momento mais oportuno possível.
Sendo assim, em que pese o respeito à opção da Comissão de Juristas
designada para elaborar o “Novo” CPC, não parece opção mais acertada
abolir o foro privilegiado da mulher. Isto porque se partiu de uma pre-
missa equivocada de que a mulher, neste aspecto, já adquiriu condições
de equiparação com o homem, o que teria tornado, enfim, a norma do
art. 100, I, incompatível com a Constituição Federal, nos seus postulados
de igualdade de gênero. Na verdade, a mulher ainda deve ser fruto de
atenção especial dispendida pela sociedade e pelo legislador, a exemplo
do que se fez no art. 15, da Lei nº 11.340/06, haja vista a existência de
guetos de obscurantismo social que reprimem o sexo feminino. Que se
particularize à mulher, então, regra mais benéfica de competência. Que
isso lhe seja uma opção, uma faculdade. É medida de melhor acesso à
justiça, princípio este que se sobrepõe à própria igualdade de gênero no
caso em lume.
A proposta, portanto, é pela manutenção do texto do art. 100, I, CPC
na Lei Adjetiva que há de vir, até por sua lógica de competência relativa
que comporta exceção caso a mulher não seja vulnerável. Até porque, o
atual Código de Buzaid permite a exceção de incompetência que transfere
a mulher de uma regra especial para uma regra geral, enquanto no Novo
CPC não há uma regra especial, o que faz com que, se a mulher, casuistica-
mente, for parte vulnerável, não terá dispositivo procedimental da fixação
de competência privilegiada para se socorrer.
Como último argumento, há se frisar que não é a realidade que se
adapta ao legislador, mas o oposto, de forma que presumir a equiparação
feminina neste aspecto pode ser arriscado. Do contrário, o que é adjetivado
de praticidade técnica pode dar ensejo a um prejuízo irremediável no
acesso à justiça da mulher que ainda se encontre em posição desvantajosa.

The End of the Privileged Territorial Competence of Woman to Action of


Divorce, Annulment of Marriage and Recognition or Dissolution of Stable
Union: Unconstitutionality in the New Code of Civil Procedure?
Abstract: Through logical, deductive, comparative and historical methods,
this text intends to discuss the evolution (or involution) of the privileged

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O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio, anulação de casamento e reconhecimento... 169

territorial competence of woman to actions of divorce, annulment of


marriage and recognition or dissolution of stable union. In this process, will
be impossible circumvent the regulations of this rule in the Procedure Codes
of 1939 and 1973, until the culmination of a New CPC, which abolishes this
rule. Immediately thereafter, will be realized an analysis of the constitutionality
of the institute in the light of axiomatic substantial equality between man
and woman and, finally, will be given an opinion with proposed solution to
the problem.
Key words: Privileged territorial competence of woman. Divorce and
annulment of marriage. Recognition or dissolution of stable union. New
Code of Civil Procedure.

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

LAZARI, Rafael José Nadim de. O fim do foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio,
anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: inconstitucio-
nalidade à vista no Novo Código de Processo Civil?. Revista Brasileira de Direito Processual
– RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 157-170, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 157-170, out./dez. 2011
Fundamentos doutrinários e
jurisprudenciais da tutela de intervenção
judicial em sociedade empresária
Ricardo Padovini Pleti
Advogado. Professor efetivo da Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis” da Universidade Federal
de Uberlândia (UFU). Especialista, Mestre e Doutorando em Direito Empresarial pela Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Resumo: Quando os administradores de sociedades anônimas ou limitadas


violam seus deveres legais, o instrumento jurídico disponível para impedir
lesões ao interesse social — a ação de responsabilidade civil — apresenta
apenas eficácia repressiva. Isso permite questionar se seria pertinente a
intervenção do Judiciário na administração societária. Embora existam
opiniões doutrinárias e jurisprudenciais a favor da utilização desse provi­­
mento, ainda persiste forte resistência à sua aplicação no Brasil por parte
daqueles que defendem a perspectiva liberal de não intromissão do Estado na
esfera privada. A ideia de função social da empresa e a existência de hipóteses
legais de interferência judicial e extrajudicial em sociedades empresárias
permitem cogitar se a ação cautelar inominada seria adequada à veiculação
do pedido de destituição de administrador e/ou de nomeação de interventor.
Portanto, para investigar o cabimento da tutela cautelar interventiva, procede-
se à análise dos elementos que compõem as condições da ação e os requisitos
necessários para o deferimento da medida. Por derradeiro, são abordadas as
particularidades das decisões judiciais proferidas em face de pedidos dessa
natureza (liminares ou sentenças).
Palavras-chave: Fundamentação. Intervenção judicial. Sociedade empresária.
Sumário: Introdução – 1 O instituto no Brasil – Conclusão – Referências

Introdução
O Direito se caracteriza pela eterna busca do equilíbrio possível
entre dois valores transcendentais: a segurança e a justiça. Sempre que se
privilegia a primeira, sacrifica-se a segunda, e vice-versa.1
Ao conceder autonomia aos particulares para que possam pautar
suas ações de acordo com seu próprio arbítrio, torna-se necessário lhes
garantir certa margem de segurança jurídica. Esta consiste em evitar,
sempre que possível, a intromissão do Estado no domínio da liberdade

1
“A História do Direito revela-nos um ideal constante de adequação entre a ordem normativa e as múltiplas e
cambiantes circunstâncias espácio-temporais, uma experiência dominada ao mesmo tempo pela dinamicidade
do justo e pela estabilidade reclamada pela certeza e pela segurança” (REALE. Filosofia do direito, p. 572. Grifos
do autor).

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 171-204, out./dez. 2011
172 Ricardo Padovini Pleti

privada, tendência que desde a Revolução Francesa inspirou a elaboração


da maioria dos textos legislativos no mundo.2
O pensamento liberal dos séculos XVIII e XIX se baseava “na
profunda convicção de que a racionalidade e a bondade inata do homem,
uma vez livre das limitações opressivas, estabeleceriam uma comunidade
de cidadão livres, felizes e tolerantes”.3
Prevaleceu, então, a crença de que os homens, por meio de uma
competência natural e isenta de qualquer restrição, com o mínimo auxílio
do Governo, atingiriam o bem-estar coletivo. Este nada mais seria que o
resultado da soma das felicidades individuais. E o caminho para alcançá-
las parecia ser o da proteção da propriedade privada e da livre empresa
associada à garantia das liberdades de cada indivíduo.4
No entanto, a demasiada preocupação com a tutela da liberdade
particular conduziu a injustiças ainda maiores do que as que se pretendia
coibir. Isso porque as diferenças econômicas e sociais que sempre existiram
na sociedade tendem a se acentuar gradativamente. E também porque
a ampla liberdade conferida aos que detêm o comando dos meios de
produção abre oportunidade ao cometimento de ilícitos no exercício de
suas funções.
Tudo isso fez com que as intervenções da autoridade pública na
vida privada dos cidadãos se ampliassem ao máximo, em vez de se
limitarem ao mínimo, tal qual advogava o capitalismo clássico do laissez-
faire.5 E essa tendência acabou por se generalizar, atingindo as esferas dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Sobre o assunto, manifesta-se
o professor Osmar Brina Corrêa-Lima:

2
Mateo Goldstein assim percebe aquela inclinação: “No constituye una particularidad de éste o de aquél sistema
legislativo, sino que el proceso se torna universal. Cuanto menor es la ingerencia estatal, cualquiera sea el
poder publico que lo materializa, en la vida y el desenvolvimiento de las entidades privadas — individuales o
colectivas —, se corre un riesgo menor para los intereses en juego. La máxima de que el Estado es un ‘mal
administrador’ ya se ha generalizado en todos los países y con excepción de los gobiernos totalitarios, en todas
partes se impone la tendencia de separar e independizar a las actividades comerciales privadas de toda una
ingerencia fiscal” [Não constitui uma particularidade deste ou daquele sistema legislativo, já que o processo
se torna universal. Quanto menor é a ingerência estatal, qualquer que seja o poder público que o materializa,
na vida e no desenvolvimento das entidades privadas — individuais ou coletivas —, se corre um risco menor
para os interesses em jogo. A máxima de que o Estado é um ‘mal administrador’ já se tem generalizado em
todos os países e, com exceção dos governos totalitários, em todas partes se impõe a tendência de separar
e emancipar as atividades comerciais privadas de toda ingerência fiscal] (Intervención de sociedades. In:
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, t. XVI, p. 689. Tradução nossa).
3
SOUZA. Intervencionismo e direito: uma abordagem das repercussões, p. 133.
4
SOUZA. Intervencionismo e direito: uma abordagem das repercussões, p. 133.
5
SOUZA. Intervencionismo e direito: uma abordagem das repercussões, p. 167.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 171-204, out./dez. 2011
Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 173

Percebo uma tendência para a minimização da intervenção do Estado no


domínio econômico, nos moldes que conhecemos até hoje. Por outro lado,
e paradoxalmente, também parece existir uma tendência no sentido de o
Estado, quando provocado, por intermédio do Poder Judiciário, abandonar a
sua tradicional política de hands off e intervir na intimidade das empresas, para
uma prestação jurisdicional mais pronta, eficiente e eficaz.6

Diante desse contexto, é possível indagar se, no direito brasileiro, seria


pertinente a intervenção do Judiciário nos órgãos administrativos das sociedades
empresárias do tipo anônima ou limitada. E, também, se a prática de ilícitos pelos
administradores mediante violação de seus deveres legais configuraria uma das
hipóteses capazes de fundamentar semelhante ingerência.
Neste trabalho, pretende-se verificar se seria plausível a interferência
judicial naquelas situações, uma vez que não existe previsão legal de
mecanismo processual específico para essa finalidade no ordenamento
pátrio. Daí se questionar se não há, também, qualquer outro provimento
judicial capaz de respaldar tal medida. E, ainda, se a ausência de um tipo de
ação que se destina, especialmente, à intervenção em sociedade não decorreria da
incompatibilidade deste instituto para com o sistema jurídico brasileiro.
É razoável considerar que o direito nasce dos fatos (ex facto oritur jus).
Assim, proporcionalmente à celeridade com que ocorrem as mudanças
sociais, também o Direito precisa passar por modificações, do contrário,
corre-se o risco de ficarem relegadas ao abandono as suas normas, por se
tornarem inoperantes ou ineficazes.7 É preciso repensar o Direito conforme
as transformações sociais ocorridas em cada época, as quais estarão sempre
a requerer novas maneiras de lidar com os conflitos levados a juízo, sob
pena de se aplicar e interpretar o direito na contramão da história.8
6
CORRÊA-LIMA. Tendências atuais do direito societário, p. 7. Complemente-se com o que observa este autor
em outra de suas obras: “a sociedade anônima situa-se no centro mesmo do mercado de valores mobiliários
e constitui a razão de ser deste. E este segmento do mercado estende-se ao mercado de capitais e, daí, ao
mercado financeiro, intimamente ligado à própria estabilidade e soberania nacionais. A eficiência do Poder
Judiciário, neste setor, significa, principalmente, agilidade e justiça. Aqui, insinuam-se, para reflexão, dois
conhecidos ditados: ‘a pressa é inimiga da perfeição’ e ‘justiça demorada é justiça denegada’. A coragem
significa a ruptura de uma arraigada e cômoda tradição, já superada nos países do chamado Primeiro Mundo,
no sentido de não interferência do Poder Judiciário na vida das empresas. Uma política de ‘Pôncio Pilatos’ já
abandonada na América do Norte e nos países mais evoluídos da União Européia, como a Itália e a Alemanha”
(CORRÊA-LIMA. Sociedade anônima, p. 476).
7
SOUZA. Intervencionismo e direito: uma abordagem das repercussões, p. 116.
8
“Tem-se de admitir, sem embargos das restrições oferecidas, que o Direito, se estiver plenamente receptivo e
ajustado às aspirações da sociedade, poderá ser um veículo válido e idôneo para promover ou acelerar a mudança
social. Entender o contrário será colocar o Direito na subalterna condição de elemento apenas condicionado
pelos fenômenos socioeconômicos, como propugna o materialismo histórico. Necessário se torna, para tanto,
um Direito dinâmico, que acompanhe o dinamismo e a evolução da sociedade, a fim de evitar que as normas
jurídicas, em sensível descompasso, venham a nascer já ineficazes e desvitalizadas” (SOUZA. Intervencionismo
e direito: uma abordagem das repercussões, p. 116).

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174 Ricardo Padovini Pleti

Noutra monta, deve-se assinalar que as referidas mudanças acon-


tecem, principalmente, no campo das relações econômicas. Em virtude
disso, o Direito Empresarial é setor caracterizado por intenso dina-
mismo, evidenciado pela incessante produção e alteração de suas nor-
mas.9 Consequentemente, a matéria empresarial encontra-se sempre em
contínua positivação e reconstrução. Diz-se isso com base na consciência
de que não só a lei pode ser compreendida como direito positivo (como se
pensava antigamente), como também qualquer tipo de decisão que coloca
o direito, produzindo, assim o chamado “direito posto”.10
Atualmente, é reconhecida a importância que a atividade empresa-
rial assume em relação a toda coletividade.11 Assim, a partir da releitura
do princípio da liberdade privada, compreende-se que os desvios come-
tidos pelos que dirigem aquela atividade refletem sobre o restante da
comunidade.12
Nessa perspectiva, a intromissão do Judiciário para prevenir ou ces-
sar tais ameaças pode ser vista como manifestação concreta da dicotomia
segurança e justiça mencionada acima. Ao se garantir, em demasia, a
segurança contra a interferência do Judiciário nos negócios particulares,

9
Nesse diapasão, convém exibir o incisivo pronunciamento de Alfredo Lamy e Bulhões Pedreira: “O destino
das leis sobre as sociedades por ações é serem modificadas sem cessar: seja a pedido do público, que
reclama a insuficiente proteção contra a fraude, cujos aspectos proteiformes e meios de ação aperfeiçoados
freqüentemente conduzem ao insucesso dos atos normativos mais bem estudados; seja a pedido do alto
comércio e da finança, que entendem poder se desenvolver sem entraves inúteis, e adaptar suas empresas,
sem risco de contrariar proibições em desuso, às formas e novas combinações que o progresso faz surgir
incessantemente” (Leis das S.A.: pressupostos, elaboração e aplicação, p. 74).
10
É o que esclarece Tercio Sampaio Ferraz Júnior ao expor que “direito positivo, podemos dizer genericamente,
é o que vale em virtude de uma decisão e só por força de uma nova decisão pode ser revogado. O legalismo
do século passado entendeu isto de modo restrito, reduzindo o direito à lei, enquanto norma posta pelo
legislador. No direito atual, o alcance da positivação é muito maior” (A ciência do direito, p. 41).
11
“O dever social da empresa traduz-se na obrigação que lhe assiste, de pôr-se em consonância com os interesses
da sociedade a que serve, e da qual se serve. As decisões que adota — como vimos — têm repercussão que
ultrapassa de muito seu objeto estatutário, e se projeta na vida da sociedade como um todo. Participa, assim,
o poder empresarial do interesse público, que a todos cabe respeitar. (...) O comportamento ético da empresa,
sua orientação no sentido da observância do interesse público, é, pois, um dever legal, já agora inscrito em
nosso direito positivo. Mas, entre a norma genérica, enunciada como ideal a ser atingido, e a prática da vida
empresarial vai distância que só a divulgação desses princípios, com a correlata ação do Estado, pode — e deve
— superar. É imprescindível e inadiável que, de par com a atenta fiscalização da salvaguarda desses princípios,
ou standards legais, os Poderes Públicos induzam as empresas à sua observância, seja nas leis fiscais, sociais,
ou societárias, seja no trato, ou nos contratos, que com elas mantêm no curso de sua atividade econômica”
(LAMY FILHO. A empresa: formação e evolução: responsabilidade social. In: SANTOS. Novos estudos de direito
comercial em homenagem a Celso Barbi Filho, p. 15-17).
12
“En efecto, la impotencia de las sociedades para enfrentarse con calamidades tan considerables que se yerguen
día a día, inducen a buscar la patriarcal ayuda del todopoderoso Estado, con lo que las consignas y las doctrinas
antiintervencionistas se tornan inútiles alegatos en el desierto” [Com efeito, a impotência das sociedades para
lidar com calamidades tão consideráveis que se erguem dia a dia, induzem a buscar a patriarcal ajuda do
todo-poderoso Estado, com o que os lemas e doutrinas anti-intervencionistas se torna inúteis manifestações
no deserto] (GOLDSTEIN. Intervención de sociedades. In: ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, t. XVI, p. 689.
Tradução nossa).

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 175

permite-se que sejam cometidas injustiças mediante o uso abusivo da


liberdade privada.
Por outro lado, também é necessário traçar os limites da intromissão do
juízo nos órgãos administrativos de sociedades empresárias. Do contrário,
corre-se o risco de, em defesa da Justiça, ser lesionada, excessivamente, a
segurança jurídica daqueles que se dedicam a desempenhar determinada
atividade econômica.13
Dessa forma, a ideia que permeia o teor deste estudo é a de tentar
garantir a máxima justiça aos que veem seus interesses ameaçados ou lesados
ao serem evidenciadas irregularidades perpetradas por administradores.
Mas, ao mesmo tempo, também se pretende garantir que seja minimamente
lesionada a segurança jurídica proporcionada pelo Direito àqueles que
investem seu patrimônio na seara empresarial.14
Assim, nesta pesquisa, busca-se averiguar a viabilidade da intervenção
judicial fundada na presença de ilícitos na administração societária, bem
como delinear os principais contornos dessa espécie de provimento.

1 O instituto no Brasil
1.1 O Esboço do Código Civil de Teixeira de Freitas
O Esboço do Código Civil de Teixeira de Freitas, ao tratar do “mandato
irrevogável” do sócio-administrador, admitiu sua revogação nos casos
em que sobreviesse a chamada “justa causa”. Todavia, mesmo quando
esta não fosse identificada, o texto do esboço permitia a destituição de
dirigente seguida da nomeação de administrador provisório sob certas
condições excepcionais. É o que se pode depreender da leitura do texto
do art. 3.116 daquele diploma:

Art. 3.116. Não reconhecendo como justa a causa da revogação, esses


mandatários irrevogáveis conservarão seu cargo até que sejam removidos por
sentença passada em julgado, no Juízo civil se a sociedade for civil, e no Juízo
comercial se a sociedade for comercial.

13
Atente-se para o ensinamento de José Marcos Rodrigues Vieira, para quem o processo “deve fazer face,
concomitantemente, ao escopo social (pacificação) e ao escopo jurídico (Justiça, vale dizer, correção das
distorções entre incidência e aplicação do direito)” (Da ação cível, p. 75).
14
Dessa maneira, busca-se apreender o procedimento interventivo a partir de perspectiva que permita a
participação equitativa das partes envolvidas na demanda. Nessa linha, Aroldo Plínio Gonçalves elucida que
“a instrumentalidade técnica do processo, nessa perspectiva do direito contemporâneo, não poderia, jamais,
significar a técnica se desenvolvendo para se produzir a si mesma. A instrumentalidade técnica do processo
está em que ele se constitua na melhor, mais ágil e mais democrática estrutura para que a sentença que dele
resulta se forme, seja gerada, com a garantia da participação igual, paritária, simétrica, daqueles que receberão
os seus efeitos” (Técnica processual e teoria do processo, p. 171).

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176 Ricardo Padovini Pleti

Havendo, porém, perigo na demora, o Juiz poderá, segundo as circunstâncias,


decretar a remoção logo no começo do processo; nomeando um administrador
ou gerente provisório, sócio ou não sócio.15

Contudo, em 1872, o Governo rejeitou a proposta de Código Civil


oferecida no Esboço, perdendo-se valiosa oportunidade de ser introduzido
dispositivo relacionado ao procedimento interventivo no ordenamento
jurídico brasileiro. Pior para este país, melhor para a Argentina, onde o
texto daquela obra foi aproveitado em grande parte pelo elaborador do
Código Civil, o jurista Velez Sarsfield.16

1.2 O Código Civil de 2002


Mais de um século e meio depois, o legislador de 2002 também
perdeu a oportunidade de incluir na legislação nacional dispositivo especí-
fico sobre a administração provisória de pessoa jurídica nos casos em que
sobreviessem ilícitos na direção do ente coletivo.
No entanto, o art. 49 do Código Civil de 2002 trouxe o seguinte
comando: “Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador
provisório”.17 Esse dispositivo abriu margem ao questionamento quanto à
alternativa de se nomear administrador provisório para o ente social fora
das situações de vacância de cargo diretivo.
Uma leitura mais açodada desse dispositivo pode levar o intérprete
a conceber que a palavra “falta” significa apenas “ausência” momentânea
do órgão administrativo.18 Entretanto, não faltou tentativa no sentido

15
FREITAS. Esboço do Código Civil, v. 2, p. 479.
16
“La intervención judicial de sociedades recibió en nuestro derecho la temprana atención del legislador en el
art. 1684 del Cód. Civil, norma sin antecedentes en el derecho comparado, inspirada en el Esboço de Freitas”
[A intervenção judicial de sociedades recebeu em nosso direito a pronta atenção do legislador no art. 1684
do Código civil, norma sem antecedentes no direito comparado, inspirada no Esboço de Freitas] (AGUIRRE.
Aspectos de la intervención judicial de sociedades comerciales. In: VÍTOLO (Dir.) et al. Cuestiones de derecho
societário: en homenaje a Horácio P. Fargosi, p. 219. Tradução nossa). Art. 1684 do Código Civil argentino:
“Habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción, luego de comenzado el pleito, nombrando
un administrador provisorio, socio o no” [Havendo perigo na demora, o juiz poderá decretar a remoção, logo
que começado o pleito, nomeando um administrador provisório, sócio ou não] (tradução nossa). Deve-se
acrescentar que não somente os juristas argentinos foram influenciados pelo Esboço do Código Civil de Teixeira
de Freitas, pois os elaboradores do Código Civil uruguaio e do Código Civil paraguaio também se abeberaram
do conteúdo desta obra brasileira para a confecção de seus diplomas legislativos.
17
Esta regra é aplicável também às sociedades limitadas, conforme demonstra José Waldecy Lucena: “De qualquer
modo, não poderá a sociedade ficar sem comando (princípio da administração necessária), sendo que, se não
ocorrentes as hipóteses acima mencionadas de preenchimentos dos cargos vagos, a acefalia será judicialmente
solucionada em procedimento de jurisdição voluntária, qual autoriza o art. 49, do CC/2002” (Das sociedades
por quotas de responsabilidade limitada, p. 479).
18
Nesse sentido, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais negou pedido de nomeação de administrador provisório
fundado no art. 49 do CC/02 em sociedade empresária cujos sócios estavam em dissenso. Ao final do acórdão

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 177

de, por meio de interpretação extensiva, chegar-se à compreensão do


vocábulo como “infração” do administrador.19 Assim o fez a Sexta Turma
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Ante a existência de
irregularidades somada à prorrogação ilegal de mandato de diretores de
sindicato, aquele órgão assim ratificou a decisão de juízo monocrático:
“Deve ser mantida a decisão que deferiu a medida cautelar pleiteada,
para nomear administração provisória, conforme, por sinal, autoriza o
art. 49 do Código Civil”.20
Tudo isso denuncia séria deficiência do sistema legislativo brasileiro,
qual seja, a ausência de norma específica disciplinadora da matéria. Tanto
assim que está se tentando suprir essa lacuna por meio do raciocínio
ampliativo daquela regra do CC/02.21 Mas mesmo com a constatação de
tal deficiência, há quem refute a possibilidade de ingerência do juízo nos
órgãos administrativos de sociedade empresária. Logo, convém expor o
pensamento daqueles que assumem essa posição.

concluíram os julgadores: “Ademais, é de se dizer que os fatos narrados na exordial não se configuram como
sendo de falta de administração da pessoa jurídica a incidir a norma disciplinada no art. 49 do CC/02. É que a
nomeação de que trata o referido artigo é apenas a de caráter emergencial, quando no caso concreto restar
demonstrado a inexistência de representante legal. O que não se vê in casu, quando há apenas divergências
entre os sócios acerca da melhor política administrativa para a empresa” (BRASIL. Tribunal de Alçada do Estado
de Minas Gerais. Apelação Cível n. 2.0000.00.439.722-4/000. Oitava Câmara Cível. Relator: Juiz Mauro Soares
de Freitas. Belo Horizonte, MG, 22 out. 2004. Diário do Judiciário de Minas Gerais, 5 nov. 2004).
19
“La falta de personas que desempeñen las funciones propias de los órganos de administración y fiscalización
de una S.A. define una situación de extrema gravedad para el ente societario que debe ser remediada por el
órgano jurisdiccional, pues se da el caso de acefalia o vacancia con los consiguientes perjuicios potenciales para
la sociedad, sin perjuicio de la hipotética responsabilidad en que podrían haber incurrido quienes, teniendo la
obligación de hacerlo, no procuraran los arbitrios necesarios que demandaba la situación puesta de relieve” [A
falta de pessoas que desempenhem as funções próprias dos órgãos de administração e fiscalização de uma S.A.
define uma situação de extrema gravidade para o ente societário que deve ser remediada pelo órgão jurisdicional,
pois se dá o caso de acefalia ou vacância com os consequentes prejuízos potenciais para a sociedade, sem
prejuízo da hipotética responsabilidade em que poderia haver incorrido quem, tendo a obrigação de fazê-lo,
não procurou as opções necessárias que demandava a situação posta em relevo] (GURDULICH. Intervención
judicial en las sociedades comerciales, p. 95. Tradução nossa).
20
Esta construção jurisprudencial não é despropositada, afinal, no direito argentino, dentre as causas autorizadoras
da nomeação de interventor (v.g. desinteligência entre sócios e ilícitos cometidos por administrador) está a
acefalia do diretório. BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Agravo de Instrumento n. 2004.00.2
003278-7. Sexta Turma Cível. Relator: Des. Jair Soares. Brasília, DF, 31 maio 2004. Diário da Justiça da União,
p. 66, 24 jun. 2004.
21
Georges Ripert relata a alternativa constante da jurisprudência francesa quanto à nomeação de administrador
provisório pela justiça: “Puede ocurrir que todos los administradores dimitan o que sea imposible reconstituir el
consejo como consecuencia de la oposición entre dos grupos de accionistas de igual fuerza. Como la sociedad
no puede vivir sin órganos de administración, los tribunales deberán nombrar un administrador provisional. El
juez de referee es el competente para estos nombriamentos” [Pode ocorrer que todos os administradores se
demitam ou que seja impossível reconstituir o conselho como consequência da oposição entre dois grupos de
acionistas de igual força. Como a sociedade não pode viver sem órgãos de administração, os tribunais deverão
nomear um administrador provisional. O juiz de primeiro grau é o competente para estas nomeações] (Tratado
elemental de derecho comercial, v. 2, p. 372. Tradução nossa).

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178 Ricardo Padovini Pleti

1.3 A resistência à aplicação da medida


A intervenção judicial afigura-se como meio eficaz de salvaguarda
simultânea tanto dos interesses individuais dos participantes da sociedade
como do “interesse social” propriamente dito.22 Em razão disso, esse
artifício jurídico-processual tem sido aceito pela doutrina como pela
jurisprudência brasileiras na atualidade.
Mas, apesar da contínua proliferação dos casos em que são obtidos
excelentes resultados mediante a aplicação daquele provimento, não há
como ignorar a polêmica suscitada pela intromissão do Judiciário na esfera
privada.23 Dessa maneira, essa questão deve ser analisada com muito zelo,
pois dos argumentos contra a recepção do instituto pelo direito brasileiro
podem ser extraídos alguns critérios (cuidados necessários) que devem ser
considerados quando da avaliação do seu cabimento ao caso concreto.24
A argumentação oferecida pelo magistrado do primeiro grau no caso
da sociedade empresária Royalton Diamond Ltda. sintetiza bem a posição

22
Observe-se, com Modesto Carvalhosa, que “o interesse social não é, pois, a somatória dos interesses individuais
de cada acionista, mas a transcendência desses mesmos interesses por um interesse comum a todos, definido no
objetivo empresarial específico da companhia e nos fins sociais que são comuns a todas elas, qual seja, a realização
do lucro” (CARVALHOSA. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 2, p. 402. Grifo do autor). Nesse
sentido, apontam tanto o interesse individual do sócio, quanto o interesse social como possíveis fundamentos
para a intervenção judicial em sociedade: PÉREZ PEÑA. Intervención judicial de sociedades comerciales, p. 85
et seq.; SANDOVAL. Intervención judicial de sociedades, p. 39 et seq. No entanto, acrescente-se que, mesmo
tendo-se em conta a distinção entre o interesse particular dos sócios (ou a somatória dos interesses destes) e
o interesse da sociedade, é possível dizer que, sempre que ilícitos forem perpetrados pelos administradores na
condução dos negócios sociais, resultarão lesados o interesse social (de forma direta) e os interesses individuais
dos sócios (por via indireta) concomitantemente. Contudo, sublinhe-se que a ingerência na empresa sempre
terá como principal finalidade proteger o interesse social (ARAZI. Medidas cautelares, p. 167).
23
A título exemplificativo, citem-se as seguintes decisões: BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação
n. 1994.001.01918. Terceira Câmara Cível. Relator Desembargador Elmo Arueira. Rio de Janeiro, RJ, 24 ago.
1995. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 5 maio 2006; BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70.002.363.638. Sexta Câmara Cível. Relator Desembargador Cacildo
de Andrade Xavier. Porto Alegre, RS, 30 maio 2001. Diário da Justiça do Rio Grande do Sul, n. 2.166, 6 ago.
2001; e BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 594.126.138. Quinta
Câmara Cível. Relator Des. Alfredo Guilherme Englert. Porto Alegre, RS, 23 fev. 1985. Disponível em: <http://
www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 5 maio 2006.
24
Exemplifique-se. A perspectiva liberal de não intromissão na esfera particular constitui barreira erigida contra
a intervenção judicial em sociedade. Mas embora não haja como, com base nessa posição, obstar a inserção
do instituto interventivo no direito brasileiro, pode-se colher importante advertência no que atine aos cuidados
necessários à sua realização, a saber: a necessidade de extrema parcimônia na concessão e na realização do
provimento. Logo, sendo a liberdade de empresa a regra, a intervenção deve acontecer sempre de forma
moderada e como meio excepcional, ou seja, que tem de ser proposto somente in extremis, como ultima
ratio, quando não existe outro meio idôneo para prevenir os riscos (BOTOS. Medidas cautelares, p. 366).
Este é, inclusive, um dos requisitos exigidos para a efetivação do procedimento interventivo na Argentina,
conforme assinala Ricardo Augusto Nissen, ao dizer: “La intervención judicial, como medida de excepción
actúa como el último resorte a disposición del socio, para evitar un daño inminente. Es el recurso que la ley
asigna al socio que, habiendo agotado los medios previstos, no ha logrado detener la ejecución del acto, ni
rectificar la conducta de los administradores” [A intervenção judicial, como medida de exceção, atua como
o último poder à disposição do sócio, para evitar um dano iminente. É o recurso que a lei concede ao sócio
que, havendo esgotado os meios previstos, não há logrado deter a execução do ato, nem retificar a conduta
dos administradores] (NISSEN et al. Panorama actual de derecho societário, p. 346. Tradução nossa).

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 179

daqueles que adotam a perspectiva liberal de não-intromissão do Estado


(mais especificamente do Poder Judiciário) nos negócios particulares,
como é possível depreender do seguinte trecho daquele decisum:

Analisando o bojo dos autos verifica-se que não há como se deferir as liminares
pleiteadas. É que, em princípio, a intervenção judicial no conteúdo de certos
contratos e em sociedades privadas se dá apenas em caráter excepcional, sob
pena de se ferir o princípio da liberdade de contratar. Referida liberdade de
contratar, a livre determinação dos ajustes, a representação legítima do que
quiseram as partes, não pode sofrer ingerência do poder público, no sentido
de modificar o pactuado, bem como a forma de gestão da empresa.
Desta forma, prima facie verifica-se a ausência de um dos requisitos ensejadores
da cautela liminar, qual seja, a “fumaça do bom direito”.
Destarte, indefiro o pedido liminar.25

Percebe-se que essa decisão amparou-se na concepção segundo a


qual o pacto — no caso, o contrato social — não deve sofrer interferência
de terceiros. Por isso, os efeitos do contrato devem se restringir apenas
às partes (princípio da relatividade do contrato), que regulamentam suas
relações de acordo com a autonomia da vontade.
Na sentença mencionada acima, a proteção da liberdade individual
respaldou, até mesmo, a conclusão de que não existiria, na hipótese, a
“fumaça do bom direito”.26 Assim, a despeito da ocorrência de lesões a
vários direitos dos sócios espoliados e da necessidade de suspensão da

25
BRASIL. Vara Única da Comarca de Coromandel. Decisão interlocutória em ação cautelar inominada n.
19.302.006.167-0. Coromandel, MG, 7 jan. 2003. Autos da ação cautelar, fls. 182. Nessa mesma linha,
eis decisão do TJRS catalogada sob a seguinte ementa: “Sociedade comercial por cotas de responsabilidade
limitada. Dissolução parcial por morte de sócio e por direito de recesso. Administração das sociedades
comerciais. Remoção de sócio da gerência da sociedade e nomeação de administrador judicial por decisão do
juiz. Interferência indevida do Estado no funcionamento de empresa privada. A Assembléia Geral é o órgão
da sociedade que tem poderes para decidir sobre todos os negócios e interesses sociais, cuja competência é
privativa para eleger e destituir seus administradores, e, assim, para deliberar pela dissolução e liquidação. O
juiz não pode substituir-se ao órgão de funcionamento da empresa para destituir sócio da gerência e nomear
administrador em seu lugar, pois que tal função é reservada interna corporis, sendo vedada a interferência
estatal dessa natureza na sociedade, a teor do artigo 5, XVIII, da Constituição Federal. Recurso Provido” (BRASIL.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 598.193.829. Quinta Câmara Cível. Relator:
Des. Clarindo Favretto, Porto Alegre, RS, 22 out. 1998. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em:
5 maio 2006). Ressalte-se que, o dispositivo constitucional mencionado nesta ementa refere-se às associações
e cooperativas, nas quais está vedada, de fato, “a interferência estatal em seu funcionamento”. Ora, o princípio
geral de hermenêutica jurídica ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (onde a lei quis, prescreveu; onde não quis,
silenciou), permite abstrair que não se pode admitir interpretação extensiva a partir de preceito proibitivo, tal
como se fez ao estender aquele impedimento constitucional às sociedades empresárias. Tanto é assim que a
interferência estatal nesta espécie de pessoas jurídicas está prevista em inúmeras hipóteses legais do direito
brasileiro (v.g., art. 69 da Lei Antitruste)” (MAXIMILIANO. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 198).
26
Ressalve-se, desde já, que, aqui, em nada se discorda da supramencionada opinião judicial no sentido de
que a interferência do Estado nas relações entre os particulares (ex. contrato de sociedade) deve ocorrer
por via de exceção. Conforme será colocado mais adiante, o que realmente se refuta é o fato dos casos de
fraudes cometidas por administradores não serem considerados como hipóteses que autorizam a excepcional
intermediação do magistrado.

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180 Ricardo Padovini Pleti

prática nociva dos administradores, isto não seria suficiente para autorizar
a interferência na administração societária, vez que faltaria amparo legal
a tais interesses.
Em posição consentânea ao citado decisum, Paulo de Lorenzo
Messima e Paula A. Forgioni elencam julgado do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo que recusou a tutela interventiva. Ao analisarem-no,
informaram que os magistrados se orientaram “pelo princípio da
indelegabilidade dos poderes, que impede a qualquer terceiro estranho
(ainda que nomeado pelo juízo), exercer os poderes conferidos por lei aos
órgãos de administração da sociedade”.27 Em seguida, os autores assumem
postura expressamente contrária à aplicação do provimento interventivo,
entendendo-o como medida não admitida pelo direito brasileiro.
José Xavier Carvalho de Mendonça, invocando dispositivos legais
do direito anterior, mas vigentes à época de sua manifestação,28 sustentou
que “a revogação ou destituição dos administradores cabe somente à
assembléia geral” e, com base nessa assertiva, asseverou que “o Poder
Judiciário não pode intrometer-se nesse ato”.29
Ernane Fidélis dos Santos também está entre aqueles que negam
a possibilidade de ingerência do Judiciário na administração de pessoa
jurídica, ao mencionar o seguinte acórdão do extinto Tribunal de Alçada
de Minas Gerais:

O Tribunal de Alçada de Minas Gerais, no Agravo de Instrumento 201.152-7, de


28/9/1995, reformou, corretamente, a decisão que nomeara dois representantes
da Justiça para gerir uma sociedade, quando se pleiteava gestão para o
interessado em medida antecipada, verbis:
“A antecipação da tutela jurisdicional – instrumento processual novo – deve ser
aplicado com parcimônia; evitando-se perigosos prejulgamentos e intromissão
do Poder Judiciário no andamento da administração privada, o que se mostra

27
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 6.962-4/8-00. Sexta Câmara de
Direito Privado. Relator: Des. Ernani de Paiva. São Paulo, SP, 9 maio 1996. In: MESSIMA; FORGIONI. Sociedades
por ações: jurisprudência, casos e comentários, p. 53.
28
O autor relaciona o art. 97, §2º, do Decreto nº 434/1891 e o art. 41, §2º, do Decreto nº 8.821/1882, os
quais, naquela época, já haviam sido substituídos pelo art. 87, parágrafo único, alínea a, do Decreto-lei nº
2.627, de 26 de setembro de 1940 (Sociedades por Ações) que assim dispunha: “Art. 87. A assembléia geral
tem poderes para resolver todos os negócios relativos ao objeto de exploração da sociedade e para tomar as
decisões que julgar convenientes à defesa desta e ao desenvolvimento de suas operações. Parágrafo único.
É da competência privativa da assembléia geral: a) nomear e destituir os membros da Diretoria, do Conselho
Fiscal ou de qualquer outro órgão criado pelos estatutos” (MENDONÇA. Tratado de direito comercial brasileiro,
v. 4, p. 346).
29
MENDONÇA. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 4, p. 52. Acompanham este entendimento: VAMPRÉ.
Tratado elementar de direito commercial, p. 278; e FERREIRA. Tratado de direito comercial, p. 464.

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 181

intolerável. Nomeação de representantes do Judiciário para administração


conjunta de destinos de uma associação, que se cassa.”30

Logo, nota-se que a ideia de que a destituição de administrador de


sociedade empresária representa ingerência indevida na condução dos
negócios sociais tem permeado, desde muito tempo, o pensamento dos
juristas brasileiros.31
Entretanto, existem aqueles que se opõem a essa postura não
intervencionista, como se demonstra a seguir.

1.4 Posições jurisprudenciais e doutrinárias a respeito da tutela


interventiva32
No Brasil, a intervenção judicial em sociedade empresária originou-
se, principalmente, de manifestações jurisprudenciais acompanhadas
de grande especulação doutrinária.33 Com o objetivo de atender às
necessidades da atual realidade sociojurídica, a doutrina brasileira conferiu
atenção à eficácia concreta da atuação jurisdicional. Consequentemente,
hoje, preocupa-se menos com o exacerbado rigorismo formal do processo.
Se, por um lado, o princípio do formalismo processual fornece a
segurança necessária para o regular desenvolvimento da demanda, por
outro, sua observância fidedigna pode provocar lentidão na prestação
jurisdicional, com risco de perecimento do direito, o que acaba por
obstaculizar o acesso à justiça.34

30
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n. 201.152-7. Sétima Câmara Cível. Relator:
Juiz Quintino do Prado. Belo Horizonte, MG, 28 nov. 1995. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso
em: 5 maio 2006 apud SANTOS. Novíssimos perfis do processo civil brasileiro, p. 30. Apesar de posicionamento
citado referir-se à associação e não à sociedade comercial, ele reflete muito bem o entendimento daqueles que
se opõem à interferência do judiciário na condução dos negócios particulares, sobretudo na administração de
pessoas jurídicas de direito privado. Destaque-se, porém, que esse processualista, a despeito de ter manifestado
este posicionamento acerca da nomeação de terceiro para administrar associação, em outro de seus trabalhos,
reconhece a crescente tendência de intervenção do Estado na vida privada ao estatuir que “o Estado liberal
moderno sente a necessidade, cada vez mais acentuada, de intervir nos negócios jurídicos dos particulares e
em determinadas situações jurídicas a eles afetas” (SANTOS. Manual de direito processual civil, p. 15).
31
José Xavier Carvalho de Mendonça comprova a origem remota da concepção liberal ao expor, em nota de
rodapé, a seguinte ementa: “Ao Poder Judiciário não cabe a destituição dos administradores de sociedade
das sociedades anonymas, funcção privativa da assembléia geral. (Sentença do Juiz da 3ª Vara Commercial,
confirmada pela 1.ª Câmara da Côrte de Apelação em acórdão de 16 de setembro de 1909, na Revista de
Direito, v. 16, p. 259-261)” (MENDONÇA. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 4, p. 52).
32
Ante o caráter notadamente coevo e pragmático do tema “intervenção judicial em sociedade empresária”,
preferiu-se, ao invés de oferecer uma evolução histórica ampla e iniciada em um passado remoto — com
origem, por exemplo, na intervenção do Estado na economia ou na esfera privada — perfilhar sua origem a
partir de bases jurídicas mais recentes, as quais provém da jurisprudência e da doutrina nacionais.
33
Cf. PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário. Neste trabalho, pioneiro em relação à abordagem específica
da intervenção no Direito Brasileiro, o autor fundamenta em manifestações doutrinárias e jurisprudenciais
a possibilidade de intervenção judicial em sociedade e classifica esta medida como uma dentre as várias
manifestações das medidas urgentes no Direito Societário.
34
Sob o amparo desta orientação, procedeu-se, por exemplo, à intervenção na Indústria Cataguases de Papel
Ltda. tal como comprova o seguinte pronunciamento do magistrado expedidor da decisão: “O processo civil
contemporâneo é conhecido como processo de resultados, em que se verifica a preocupação de garantir uma

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182 Ricardo Padovini Pleti

Tais dificuldades podem tornar a resposta judicial, oferecida em


procedimento ordinário, inapta às exigências da sociedade hodierna.35
Exemplos dessas exigências são a necessidade de ampliação dos
instrumentos de proteção ao sócio minoritário36 e a tutela da “função
social da empresa”,37 entre outros.
Esses reclames exigem meios processuais capazes de promover sua
justa, rápida e adequada defesa. Desse modo, a intervenção urgente em
sociedade empresária proposta por sócio surge como um dos mecanismos
adequados à superação dos novos desafios do Direito Processual Societário.38
Embora o principal objetivo seja especular sobre a ingerência judicial
por meio de procedimento cautelar, a menção à tutela antecipatória e
específica é de extrema utilidade, porque o aparato interventivo originou-
se no Brasil a partir da postulação destes diversos meios processuais.

maior satisfação do jurisdicionado com a prestação da tutela jurisdicional, que deve ser efetiva e adequada
para permitir uma verdadeira proteção às posições jurídicas de vantagem lesadas ou ameaçadas e oferecer
justiça na eliminação dos conflitos. O formalismo do processo não pode se sobrepor às medidas efetivas que
possam pacificar e solucionar os conflitos dentro de um prazo razoável, sob pena de a morosidade abalar o
crédito do Poder Judiciário” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Decisão Interlocutória na
Ação Cautelar Inominada n. 2003.51.03.001160-6 (preparatória de Ação Civil Pública). Segunda Vara Federal
da Comarca de Campos. Juiz José Arthur Diniz Borges. Campos, RJ, 26 maio 2003. Disponível em: <http://
www.trf2.gov.br>. Acesso em: 5 maio 2006).
35
Aroldo Plínio Gonçalves explica que “uma técnica é valorada segundo sua idoneidade para a realização de suas
finalidades. Será uma boa ou má técnica, conforme seja hábil a cumprir os seus fins, ou conforme se revele
ineficaz para esse objetivo” (Técnica processual e teoria do processo, p. 169).
36
Osmar Brina Corrêa-Lima chama a atenção para a necessidade de ampliação dos mecanismos de salvaguarda dos
interesses dos sócios minoritários ao expor que “só a proteção eficaz ao acionista minoritário (não controlador)
poderia encorajar e atrair para o mercado de valores mobiliários os milhares de pequenos investidores,
promovendo o fortalecimento da empresa privada e beneficiando o empresariado” (O acionista minoritário
no direito brasileiro, p. 132).
37
Assinale-se que a dedicação de maior respeito aos ditames da “função social da empresa” consubstancia uma
das principais propensões do direito societário contemporâneo. Nesse sentido, Osmar Brina Corrêa-Lima: “Uma
outra tendência, que percebo no Direito Societário é a de uma ênfase crescente na função social da empresa.
Esta parece ser a tendência mais marcante” (Tendências atuais do direito societário, p. 8).
38
Acrescente-se que a superação do desmesurado rigorismo formal do processo em favor de seu caráter
instrumental, com o escopo de serem atingidos os verdadeiros objetivos da função jurisdicional (composição
adequada do litígio), configura-se como uma das orientações da Ciência Processual contemporânea, tal como
enuncia a sempre citada máxima de Chiovenda: “(...) il processo deve dare per quanto possibile praticamente a
chi há um diritto tutto quello e próprio quelo ch’egli há diritto di consiguire” [o processo deve dar na medida do
que for praticamente possível a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter] (CHIOVENDA. Dell’azione nascente dal contratto preliminare, n. 3, esp. In: CHIOVENDA. Saggi di diritto
processuale civile, p. 110. Tradução nossa). Ao comentar esta lição, Cândido Rangel Dinamarco declara que
“aqui está a síntese de tudo. É preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente
capaz de ‘alterar o mundo’, ou seja, de conduzir as pessoas à ‘ordem jurídica justa’. A maior aproximação
do processo ao direito, que em tempos atuais é uma vigorosa tendência metodológica das ciências jurídicas,
exige que o processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispõe,
e não o homem a serviço de sua técnica” (A instrumentalidade do processo, p. 365). Desta maneira, tem-se
a intervenção judicial em sociedade empresária como manifestação específica desta tendência no campo do
Direito Societário, pois a mesma atua como medida de urgência capaz de resguardar, eficazmente, tanto os
interesses dos sócios como os interesses da sociedade ante a existência de desvios na administração social
(PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 220).

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 183

Assim, a cautelar interventiva se apresenta como meio viável de


intromissão na administração societária quando o postulante pretende
assegurar a eficácia de outra demanda, denominada principal, que pode
consistir, v.g., em ação de dissolução de sociedade39 ou de responsabilidade
civil do(s) sócio(s) administrador(es).40
Noutra perspectiva, a tutela antecipatória surge como o caminho
mais adequado ao requerimento interventivo quando este constitui o
provimento final ao qual a lide se destina.41 Ilustre-se com a hipótese de
uma ação que vise à nomeação de jurista para presidir a assembleia geral
ordinária enquanto perdurar impasse entre acionistas.42 E também com o
exemplo de uma ação de destituição de administrador seguida ou não da
nomeação de administrador provisório.43
A tutela específica (execução judicial de obrigação de fazer ou não
fazer – art. 461 do CPC)44 revela-se adequada quando a interferência na
39
“Agravo de instrumento. Dissolução de sociedade. Cautelar inominada. Liminar concedida para afastar o sócio
da gerência, nomeando terceiro para o cargo de administrador. Fundamentado no alto grau de litigiosidade,
o magistrado decidiu nomear terceiro para administração, o que se apresenta bastante viável, considerando a
situação exposta. Decisão mantida. Negado Provimento ao recurso” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul. Agravo de Instrumento n. 70.008.584.534. Sexta Câmara Cível. Relator: Des. Artur Arnildo Ludwig.
Porto Alegre, RS, 23 jun. 2004. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, n. 2.920, 13 ago. 2004).
40
“Medida cautelar inominada. Suspensão provisória de diretores da administração de sociedade anônima.
Visualidade de irregularidade na gestão societária. Medida Liminar Cabível. Agravo de instrumento desprovido.
Inteligência do art. 159, §2º, da Lei n. 6.404, de 12/12/76. Se for constatada a presença de indícios de
irregularidades praticadas na gestão de sociedade anônima, pelos seus diretores, a ponto de ser requerida
a sua destituição provisória para possibilitar a proposição de ação de responsabilidade civil, contra o corpo
diretivo, cabível é a concessão de medida liminar em ação cautelar inominada, objetivando o afastamento
provisório da diretoria, mormente quando seus integrantes não permitirem a aprovação do ajuizamento da
aludida ação, destinada a apurar tais irregularidades e inobstante for a mesma ajuizada, com respaldo no
§4º, do art. 159, da Lei das S/A uma vez que a manutenção dos atuais componentes do órgão diretivo em
apreço é um empecilho à instrução adequada da aludida ação” (BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Embargos de declaração no agravo de instrumento n. 7.551. Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Anselmo
Cerello. Florianópolis, SC, 3 jun. 1993. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 5 maio 2006).
41
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação
e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de
direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu” (Lei nº 5.869/73 – Código de Processo Civil).
42
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 275.281-1/7. Décima Câmara de Direito
Privado. Relator: Des. Márcio Marcondes Machado. São Paulo, SP, 12 dez. 1995. Tutela Antecipatória.
Jurisprudência Brasileira, v. 183, p. 327.
43
Apesar de ter indeferido a antecipação de tutela em ação de destituição de sócia-gerente em razão da inexistência
de prova inequívoca de irregularidade na gestão societária, o seguinte acórdão exprime a viabilidade do pedido
de tutela antecipada para destituição de gerente, quando bem amparado o respectivo conteúdo probatório
do requerimento: BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2003.007.804-5.
Primeira Câmara de Direito Comercial. Relator: Des. Tulio Pinheiro. Florianópolis, SC, 11 dez. 2003. Diário da
Justiça do Estado Santa Catarina, n. 11.342, 23 dez. 2003.
Por outro lado, o TJSP manteve decisão do primeiro grau que antecipou os efeitos da sentença em ação de
destituição e afastamento de diretores e gerentes, com substituição destes e nomeação de gerentes interventores
para o cumprimento de contrato social. Tudo isso para se possibilitar a apuração dos resultados de administração
prejudicial aos interesses sociais e a responsabilização dos administradores pelos danos causados (BRASIL. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 139.623-4/7. Sétima Câmara de Direito Privado.
Relator: Des. Leite Cintra. São Paulo, SP, 10 maio 2000. Diário Oficial do Estado de São Paulo, 1° jun. 2000).
44
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado

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184 Ricardo Padovini Pleti

administração configura medida necessária à efetivação do comando


judicial que ordena o cumprimento daquelas obrigações. É o caso da
transferência de ações45 ou da suspensão de deliberação social que
outorgou honorários abusivos a administrador.46
Luiz Fernando Casagrande Pereira adverte que não se deve
confundir a “antecipação de remoção de administrador” (com ou sem a
superveniente nomeação de interventor) com a intervenção cautelar em
sociedade. Aquela se concretiza por meio do afastamento, ab initio, de
diretores de sociedade, mas contém “inocultável satisfatividade”.47 Isso
porque, nessas ocasiões, não se peticiona uma providência destinada a
assegurar o resultado útil de outra demanda, mas, sim, os efeitos que, de
outra maneira, somente seriam alcançados com a sentença definitiva.
Do mesmo modo, também não se deve confundir a intromissão
na direção societária concedida como medida necessária à atuação de
provimento de urgência (execução específica de obrigação de fazer e não
fazer) com a antecipação de tutela. Nessa modalidade, a ingerência no
órgão de administração ocorre, desde o início do processo, na condição
de provimento próprio e único da tutela de urgência.
Consequentemente, no caso de destituição antecipada de admi­
nistrador, “não há resistência seguida de intervenção, mas intervenção
desde o início como modalidade única a contemplar o pedido do autor”.48
Isso porque, desde a instauração do pleito, as circunstâncias concretas

prático equivalente ao do adimplemento. (...) §5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias
tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”
(Lei nº 5.869/73 – Código de Processo Civil).
45
Faça-se, aqui, um paralelo entre a tutela específica e a tutela cautelar a partir da leitura da ementa do seguinte
acórdão: “Processo Cautelar. Intervenção em empresa. Cabimento e oportunidade de medida cautelar de
intervenção na administração de empresa para assegurar a prática do ato de transferência de ações em favor
do adquirente. Ordem Denegada” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mandado de Segurança
n. 590.074.936, Quinta Câmara Cível. Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Porto Alegre, RS, 20 dez. 1990.
Jurisprudência do TJRS [C-CÍVEIS], 1991. v. 2, t. 15). Nesta demanda, poderia ter sido utilizada a execução
específica disponibilizada pelo art. 461 do CPC para que fosse efetivado o cumprimento da respectiva obrigação
ao invés da tutela cautelar.
46
PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 222.
47
PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 235-236. Nesse diapasão, este autor assevera que “geralmente
há controvérsia sobre a legalidade ou legitimidade da nomeação de um administrador por deliberação social.
Estas hipóteses, por vezes, autorizam a nomeação de administrador provisório, que deve ou pode recair em um
terceiro que não seja parte no processo. Esta também pode parecer uma medida tipicamente cautelar, já que
apenas asseguraria a realização do direito, não o realizando de imediato. Não é esta, contudo, a natureza desta
medida. (...) Quem quer a destituição de um diretor de uma sociedade anônima — através da suspensão da
eficácia da deliberação que o nomeou — e a obtém liminarmente não apenas assegura a realização do direito,
mas o realiza por antecipação, satisfazendo desde já, parcialmente ou não, a pretensão principal”.
48
PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 237.

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 185

excluem a hipótese de que o administrador eleito continue na direção


e obedeça à ordem proferida pelo magistrado (exemplo: prestação de
contas). Logo, conforme defende o autor, a pretensão do requerente da
respectiva tutela antecipatória é, sempre, de substituição do dirigente.49
Noutra monta, a ingerência judicial decretada com o fito de se
garantir o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer não pode
ser concebida como medida cautelar, pois não tem em mira garantir o
resultado útil de outro processo (denominado principal) e também não
consiste em intervenção judicial propriamente dita (objetivamente).
Portanto, constitui apenas um meio do qual se vale o magistrado
para proceder ao cumprimento da decisão por ele mesmo proferida,
garantindo-se assim “o resultado prático equivalente”.50
A despeito do prestígio obtido pelo provimento interventivo nos
tribunais pátrios até o momento — decorrente de sua importância
e utilidade —, este não recebeu, até o momento, a devida atenção da
maioria dos juristas brasileiros. Isso se subentende da tímida manifestação
doutrinária sobre o assunto.51 Por outro lado, por causa do parco
conhecimento da medida por certa parte dos magistrados brasileiros, ela
tem sido frequentemente denegada. Além disso, quando ela é decretada,
nem sempre se procede da forma mais adequada à sua implementação.52
Em razão desse paradoxo, bem como da relevância que o tema
encerra para o Direito Processual Societário, faz-se necessário esboçar, em
caráter meramente ilustrativo, o caminho trilhado pela doutrina e pela
jurisprudência nacionais na gradativa — e ainda em curso — recepção
do instituto pelo direito brasileiro. Tudo isso com o fito de fornecer,
inicialmente, melhor compreensão sobre a polêmica que o envolve.

49
PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 237.
50
PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 221.
51
Após citar algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais, Luiz Fernando Casagrande Pereira conclui pela
possibilidade de intervenção judicial em sociedade privada, mas afirma que “o assunto, no entanto, não
tem a naturalidade que lhe é atribuída pela escassa doutrina e não tão rara manifestação jurisprudencial”,
de modo que “o espaço dedicado ao tema, no entanto, vai de algumas linhas a poucas páginas, o que
definitivamente não atende à importância e seriedade com que o tema deve ser tratado” (Medidas urgentes
no direito societário, p. 207).
52
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Cível n. 26793-3/188. Terceira Câmara Cível. Apelante:
Anthelio Borges dos Santos Júnior. Apelados: Ricardo Camilo Câmara e outros. Relator Desembargador Lafaiete
Silveira. Goiânia, GO, 22 out. 1992. Diário do Judiciário, n. 1.1470, 10 dez. 1992, livro 303. Esse acórdão
configura espécie de intervenção procedida indevidamente, em razão de ter sido nomeado como administrador
provisório pessoa com vínculos comerciais com uma das partes e contrariando critérios que já haviam sido
estabelecidos pelo TJGO.

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186 Ricardo Padovini Pleti

Portanto, passa-se, agora, à exposição de alguns dos principais


julgados e opiniões doutrinárias sobre a matéria, sem prejuízo, no entanto,
das demais fontes apresentadas e trabalhadas posteriormente.

1.4.1 Orientações jurisprudenciais sobre a intervenção


Diante da ausência de regulamentação específica no ordenamento
jurídico brasileiro, pode-se dizer que a intervenção urgente em sociedade
proposta em juízo por sócio configura legítima construção pretoriana.53 Por
essa razão, convém elencar alguns dos principais julgados a respeito de sua
efetivação conforme as três modalidades de tutela de urgência já apontadas.

1.4.1.1 A tutela cautelar


Galeno Lacerda aponta duas decisões da década de 1970 que
efetivaram a solução interventiva por meio da tutela cautelar inominada:

Mais tarde, os juízes Itamar Rezende Duarte, de Jaguarão, em sentença de


20/2/1974, proferida no Processo 6.313/21, e Flávio Pâncaro da Silva, de Caxias

53
Assinale-se que, semelhantemente ao percurso que está a ser esboçado no sistema jurídico brasileiro, o Direito
Argentino outrora passou pela mesma fase de recepção doutrinária e jurisprudencial, até atingir a adequada
regulamentação legal do provimento interventivo. É o que expõe Ricardo Augusto Nissen ao abordar o regime
anterior à Lei nº 19.550 (Lei de Sociedades Comerciais): “En las disposiciones del Código de Comercio, no se
encontraban normas específicas, ni disposiciones concretas, que configuraran el instituto, ni que admitieran
el régimen de intervención judicial en las sociedades comerciales. Sin embargo, en doctrina y jurisprudencia,
se sostuvo la posibilidad de que, por decisión judicial, se procediera a decretar la sustitución del órgano de
administración de la sociedad mediante la aplicación de normas de derecho común, pero siendo su interpretación
sumamente restrictiva, ya que se efectuaba por extensión de un conjunto de normas, aplicables supletoriamente”
[Nas disposições do Código de Comércio, não se encontravam normas específicas, nem disposições concretas,
que configuraram o instituto, nem que admitiram o regime de intervenção judicial nas sociedades comerciais.
Apesar disso, na doutrina e jurisprudência, se sustentava a possibilidade de que, por decisão judicial, se poderia
decretar a substituição do órgão de administração da sociedade mediante a aplicação de normas de direito
comum, sendo, contudo sua interpretação sumamente restritiva, já que se efetuava por extensão de um
conjunto de normas, aplicáveis supletivamente] (NISSEN et al. Panorama actual de derecho societário, p. 339.
Tradução nossa). Neste ponto, convém mencionar a referência feita por Hernani Estrella a julgado de 20 de
agosto de 1892 que declarou que “a busca e apreensão judicial é o meio legítimo para compelir a diretoria
destituída a abrir mão do mandato revogado” em litígio no qual os administradores removidos recusavam-se
a desocupar os seus cargos e devolver os respectivos bens e livro da sociedade. Além disso, J. Xavier Carvalho
de Mendonça, muito embora expressamente discorde da destituição de administradores pelo Poder Judiciário,
propõe e fornece resposta à seguinte questão: “se, destituídos pela assembléia geral, os ex-administradores
se mantêm e não entregam os livros, bens e ativo da sociedade aos sucessores, qual o recurso legal? Aos
novos administradores é lícito reclamar a intervenção judicial. O juiz, para segurança e manutenção do direito
dos administradores, pode, a requerimento destes e depois de bem informado, expedir administrativamente
mandado para a apreensão judicial dos bens, livros e papéis. Não se pode negar ao juiz o direito de apreciar
si et in quantum a legalidade do ato da assembléia e do procedimento dos ex-administradores. Trata-se de
processo simplesmente conservatório de direitos”. Todavia, apesar de demonstrarem a origem jurisprudencial
do expediente interventivo, estas manifestações tratam de execução de destituição extrajudicial decorrente de
disposição emanada da Assembleia-Geral de acionistas e não de autêntica intervenção judicial em sociedade,
uma vez que a destituição não decorre diretamente de ordem do juiz. Cf. ESTRELLA. Sociedade Anônima: ação
possessória contra administradores destituídos: medida exercitável pela sociedade em lugar da imissão de posse
por parte dos novos diretores: problemas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro; e
MENDONÇA. Tratado de direito comercial brasileiro, 1964. v. 4, p. 52-53.

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do Sul, em decisão de 21/10/1977, afastaram provisoriamente, em cautela


inominada, diretores de sociedades, em ações movidas por sócio ou sócios,
que alegavam administração ruinosa. Nas liminares, nomearam-se igualmente
administradores provisórios. No caso de Jaguarão não houve recurso, o que
não ocorreu no de Caxias do Sul, provido em parte o agravo pela 4ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado Sulino, em acórdão de 2/8/1978, porque
o juiz escolheu como administradores os próprios promoventes da ação, fato
que a Câmara não tolerou.54

Mesmo no caso de Caxias do Sul, em que se deu provimento parcial


a agravo de instrumento interposto contra a decisão que viabilizou a
intervenção, esta foi mantida pelo juízo de segundo grau. Em seguida,
ordenou-se apenas a modificação dos administradores provisórios,
confirmando-se a possibilidade de afastamento de dirigentes, diante de
razões que a autorizem. Contudo, entendeu-se que a substituição não deveria
“recair nas pessoas dos litigantes ex adversus”. Por isso, os magistrados do
segundo grau determinaram “a nomeação de terceiro idôneo, da confiança
do juiz”, concedendo provimento ao agravo apenas em parte.55
Também merece destaque interessante decisão daquele mesmo
tribunal em que se procedeu à ingerência judicial em companhia, reco-
nhecendo-se a possibilidade de “desapossamento de administração da
empresa, quando ruinosa a gestão aos interesses da lide”. Nesse julgado,
o litígio versava sobre a venda de ações que constituíam a maior parte do
capital social. O juízo do segundo grau, ante a prática de atos de adminis-
tração lesivos porque provocadores de vertiginoso aumento do passivo da
sociedade, preferiu deferir a “submissão da atividade administrativa das
ações litigiosas à fiscalização de administrador judicial”, com o objetivo de
coibir atos que pudessem gerar o “indevido aviltamento patrimonial dos
títulos negociados”.56
A atuação do administrador judicial como co-gestor visava à
fiscalização da administração da companhia e, como as “ações litigiosas”

54
LACERDA. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 796 a 812, v. 8, t. I, p. 170. No mesmo sentido:
RODRIGUES FILHO. Do processo cautelar, p. 50.
55
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 29.769. Quarta Câmara
Cível. Relator: Des. Sérgio Pilla da Silva Porto Alegre, RS, 2 ago. 1978. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ano XIV, n. 73, t. I, p. 398, abr. 1979.
56
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 585.018.450. Primeira Câmara
Cível. Relator: Des. Túlio Medina Martins. Porto Alegre, RS, 11 jun. 1985. In: EIZIRIK. Sociedades anônimas:...,
p. 432. Embora com a venda das ações fosse possível alegar que os requerentes da medida cautelar não eram
mais sócios, tal conclusão seria precipitada, pois a possível desconstituição do negócio permitiria que aqueles
retornassem àquela condição, o que lhes atribuiu legitimidade para evitar a periclitação do patrimônio social.

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188 Ricardo Padovini Pleti

representavam a maioria do capital social, ele deteve, provisoriamente, o


poder de controle da sociedade anônima.
Nesse mesmo diapasão, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina
negou provimento a agravo de instrumento interposto contra decisão
interlocutória em medida cautelar inominada, que havia concedido a
suspensão cautelar e o afastamento provisório de sócio diretor de sociedade
do tipo limitada. Na fundamentação desse acórdão, entendeu-se justificável
o temor dos agravados de que, enquanto se aguardava o desfecho da lide
principal, pudesse o “sócio excludendo da diretoria, no exercício de suas
funções, agravar a situação, tornando tensa a animosidade entre os sócios,
com a possibilidade de destruição de provas”.57
Em Minas Gerais, no já mencionado caso Royalton Diamond Ltda.,
também foi autorizada a interferência judicial em sociedade empresária
do tipo limitada mediante a nomeação de co-gestor em sede de ação
cautelar inominada. O pedido interventivo havia sido denegado pelo juízo
do primeiro grau, mas a necessidade de proteção dos interesses sociais
contra a conduta lesiva do administrador (representativa de sério perigo
de dano ao patrimônio social) justificou a concessão da tutela interventiva
pelo hoje extinto Tribunal de Alçada.58

1.4.1.2 A tutela antecipatória e a tutela específica de obrigação de


fazer ou não fazer59
No que tange à intervenção em sociedade pleiteada em sede de
tutela antecipada, três julgados merecem destaque. Há decisão do Tribunal
de Justiça de São Paulo que, apesar de admitir como inconveniente a
nomeação de um dos sócios para o encargo de administrador judicial da
sociedade em dissolução, expressou posição favorável à antecipação da
tutela interventiva. Nesse julgado, concluiu-se que, “diante das circuns­
tâncias do caso, pode o juízo atribuir a terceiro, na pendência da ação de
dissolução, a função de administrador judicial da sociedade”.60

57
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 5.399. Segunda Câmara Cível.
Florianópolis, SC, 12 jun. 1990. In: BUSSADA. Medidas cautelares interpretadas pelos tribunais, v. 3, p. 2003.
58
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Despacho no Agravo de Instrumento de n. 399.003-0. Câmara
Especial de Férias. Relator: Juiz Batista Franco. Belo Horizonte, MG, 7 jan. 2003. Diário do Judiciário de Minas
Gerais, 25 jun. 2003.
59
Uma vez eleita a modalidade cautelar como objeto de análise deste trabalho, a alusão a estas outras duas
modalidades dar-se-á de forma meramente ilustrativa, apenas com o escopo de enriquecer a compreensão
da, ainda embrionária, evolução do provimento interventivo no direito brasileiro.
60
Cf. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de instrumento n. 108.693-4/3-00. Segunda
Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Cezar Peluso. São Paulo, SP, 3 ago. 1999. Diário Oficial do Estado de

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 189

Com essa mesma objeção, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro


modificou decisão proferida por juízo de primeiro grau em que havia sido
concedido “o afastamento de um dos sócios do cargo de gerência e per-
manência do outro, por força de antecipação de tutela”. Assim, nomeou-
se terceiro como administrador, em virtude da plausível possibilidade de
dano à sociedade limitada composta por apenas duas pessoas, sendo que
ambos podiam usar validamente da firma social (tal como previsto no
contrato da sociedade). Os magistrados entenderam que o afastamento
de somente um dos administradores com a proibição de seu compare-
cimento ao estabelecimento comercial era “inconveniente, devendo ser
nomeado um estranho para gerir os negócios sociais, dado o risco de
dano irreparável ou de difícil reparação”.61
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina também deferiu “antecipação
da tutela, com o decreto judicial de afastamento de sócio demandado em
ação de dissolução parcial de sociedade”. Como fundamento, alegou-se
que as provas produzidas antes da propositura da demanda apontavam
“administração temerária por parte do réu, na gestão dos negócios da
empresa agravante”. Portanto, concluíram os desembargadores pelo afas­
tamento do gerente, porque a sua permanência nesta função poderia
acarretar “consideráveis prejuízos para a empresa e para o sócio agravante”.62
Quanto à ingerência na administração social efetivada por execução
específica de obrigação de fazer ou não fazer, deve-se assinalar que a
criação jurisprudencial brasileira ainda apresenta-se assaz incipiente.
No caso Royalton Diamond vs. Khalil Nagib Karam e Adamas Pesquisa
& Mineração Ltda., a Terceira Câmara Cível do TAMG cassou a liminar
concedida pelo juiz Batista Franco para a nomeação de co-gestor. Isso não
impediu que se fizesse menção à possibilidade de proteção dos interesses
dos sócios mediante tutela específica:

São Paulo, 19 ago. 1999. No mesmo sentido: BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo
de Instrumento n. 2003.002.17987. Oitava Câmara Civil. Relatora: Des. Helena Beckor. Rio Bonito, RJ, 25 maio
2004. Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, 4 jun. 2004; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro. Agravo de Instrumento n. 2002.002.02124. Décima Quinta Câmara Civil. Relator: Des. Sérgio Lúcio
Cruz. Rio de Janeiro, RJ, 13 mar. 2000. Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, 19 mar. 2002; e BRASIL.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n. 2000.002.06389. Oitava Câmara
Civil. Relator: Des. Paulo Lara. Rio de Janeiro, RJ, 7 nov. 2000. Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, 17
nov. 2000.
61
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n. 1999.002.05671, Décima Quarta
Câmara Cível. Relator: Des. Mauro Nogueira, Rio de Janeiro, RJ, 19 out. 1999. Diário Oficial do Estado do Rio
de Janeiro, 8 nov. 1999.
62
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 1998.014955-0. Quarta Câmara Civil.
Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Florianópolis, SC, 10 fev. 2000. Diário da Justiça de Santa Catarina, n.
10.418.

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190 Ricardo Padovini Pleti

Verifica-se, pois, que há a possibilidade de ingerência do Judiciário sobre a vida societária


do ente privado, mediante o requerimento de uma medida urgente e antecipatória,
fazendo-se a devida ilação entre os artigos 273, 461 e 799 do Código de Processo
Civil, desde que se verifique a verossimilhança do direito alegado, consistente no
descumprimento pelo então gestor da sociedade de determinada obrigação de
fazer ou não fazer que lhe era exigida, sendo oportuna a determinação estatal
através da nomeação de um interventor, variando a intensidade de intervenção
conforme a gravidade das atitudes que se pretende afastar.
Todavia, a vasta documentação juntada aos três agravos de instrumento ora em
análise, não demonstra qual a obrigação exigida do gestor que havia na sociedade
em debate antes do deferimento das medidas acautelatórias requeridas e que
estaria sendo descumprida.63

Conquanto não se trate de interferência em organismo empresarial,


vale citar decisão do TJSP que promoveu a intervenção judicial em
sociedade civil mediante a nomeação de interventor. Esse julgado baseou-
se, entre outros fundamentos, no art. 461 do Código de Processo Civil
e na constatação de irregularidades na realização de assembleia geral
extraordinária que elegeu novos administradores para a pessoa jurídica.64
Também reforça a ideia da viabilidade da tutela específica de
intervenção a decisão do juiz substituto Délcio Dias Feu, da Quarta Vara
da comarca de Boa Vista, que deferiu a antecipação de tutela ordenatória
de restabelecimento de atendimento aos usuários por parte da Unimed
de Recife, cooperativa de trabalho médico. Ao estabelecer essa obrigação,
o magistrado amparou-a com sanção cominatória concernente à “prisão
por crime de desobediência e nomeação de administrador provisório
para a realização dos atos”.65
Por derradeiro, mencione-se o caso da sociedade empresária
“Florestal Cataguases Ltda.”, cuja administração foi entregue a interventor
judicial em face de descumprimento de termo de ajuste de conduta
ocasionado pela má-fé dos sócios da empresa. Ao deferir a cautela, o juiz

63
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Despacho no Agravo de Instrumento de n. 399.003-0. Câmara
Especial de Férias. Relator: Juiz Batista Franco. Belo Horizonte, MG, 7 jan. 2003. Diário do Judiciário de Minas
Gerais, 25 jun. 2003. Grifos nossos.
64
Transcreva-se parte da ementa do respectivo acórdão: “Medida cautelar inominada – Anulação de Assembléia
de sociedade civil – Acordo – Convocação de nova eleição – Irregularidades apontadas – Nomeação de
Interventor Judicial – Necessidade demonstrada, em observância ao artigo 5º, do Decreto-Lei n. 4.657/42, e
461, do Código de Processo Civil – Intervenção justificada, inclusive, com o advento do relatório formulado
pelo Interventor – Irregularidades comprovadas – Recurso improvido” (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo.
Agravo de Instrumento de n. 104.931-4/1. Nona Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Silva Rico. São Paulo,
SP, 23 fev. 1999. Diário Oficial do Estado de São Paulo, 11 mar. 1999).
65
BRASIL. Tribunal de Justiça de Roraima. Ação cominatória de obrigação de fazer n. 001005122338-5. Quarta
Vara Cível da Comarca de Boa Vista. Juiz Délcio Dias Feu. Boa Vista, RR, 25 nov. 2005. Diário do Poder Judiciário
de Roraima, ano VIII, 3.254, p. 15.

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 191

José Arthur Diniz Borges constatou que, até então, não havia qualquer
notícia do cumprimento do termo de ajustamento de conduta. Desse modo,
restou demonstrado o descaso dos empresários para com o Poder Judiciário,
ensejando o cumprimento específico das medidas pactuadas naquele acordo
(exemplo: reparação dos danos causados ao meio ambiente).66

1.4.2 Opiniões doutrinárias sobre a intervenção


Explicitados alguns precedentes jurisprudenciais atinentes ao pro-
vimento interventivo, cabe agora enumerar posições de doutrinadores
que, no Brasil, se manifestaram a respeito do assunto.

1.4.2.1 A tutela cautelar


Em primeiro lugar, merece ênfase a opinião de Eulâmpio Rodrigues
Filho, autor de um dos primeiros estudos que, especificamente, analisou
a questão no Direito brasileiro. Ele defendeu a possibilidade da ação
ordinária de destituição de sócios dos poderes da gerência de sociedade
limitada ser antecedida de provisão cautelar inominada, a qual se
destinaria a decretar o afastamento provisório dos administradores de
suas funções com respaldo no art. 799 do CPC.67
Nessa linha de raciocínio, o autor chamou a atenção para o fato de que
o afastamento temporário do sócio-gerente, por vezes, constitui “medida
eminentemente salutar, tendo-se em conta o clima de hostilidade que
normalmente se instala em tais circunstâncias”. Além disso, admitiu como
apropriada a nomeação de um “administrador judicial provisório, estranho
ao quadro social, para substituir, sob compromisso, o gerente afastado”.68
Com semelhante naturalidade, Sydney Sanches, em trabalho no
qual explorou problema relativo ao Poder Cautelar Geral dos magistrados,

66
Cf. BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Decisão Interlocutória na Ação Cautelar Inominada n.
2003.51.03.001160-6 (preparatória de Ação Civil Pública). Segunda Vara Federal da Comarca de Campos. Juiz
José Arthur Diniz Borges. Campos, RJ, 26 maio 2003. Disponível em: <http://www.trf2.gov.br>. Acesso em: 5
maio 2006. Embora nesta decisão o juiz não tenha invocado o art. 461 do CPC, a forma de efetivação da tutela
jurisdicional prestada propõe-se como plenamente compatível com o procedimento realizado neste caso.
67
RODRIGUES FILHO. Suspensão cautelar e afastamento de gerente e sociedade por quotas. Revista Brasileira
de Direito Processual, p. 92.
68
RODRIGUES FILHO. Suspensão cautelar e afastamento de gerente e sociedade por quotas. Revista Brasileira
de Direito Processual, p. 92. Sob este mesmo enfoque, é bastante oportuno fazer alusão ao posicionamento
do professor lusitano Antônio Caeiro que, mesmo admitindo a viabilidade da nomeação de administrador
provisório, não deixa de tecer a consideração de que o interesse social pode ficar satisfeito apenas com a
suspensão ou destituição do sócio dos poderes da gerência (Temas de direito das sociedades, p. 86).

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192 Ricardo Padovini Pleti

discriminou a “remoção compulsória (cautelar) de administradores” entre


as infinitas hipóteses em que o juiz exercita aquele poder.69
Waldecy Lucena pondera que, além da cautelar de suspensão de
deliberações sociais (de uso mais frequente), “outras cautelares inominadas
podem ser manejadas no campo processual-societário, como a nomeação de
interventor (ou administrador provisório), a remoção de administrador”.70
Nelson Abrão se alia a essa posição ao dizer que “além da remoção do
gerente por deliberação majoritária, é óbvio que pode ocorrer a judicial, a
pedido de qualquer sócio, desde que verificada a justa causa”.71
Humberto Theodoro Júnior elenca entre as medidas cautelares atípicas
a “suspensão de mandato social e nomeação de administrador judicial”.
Portanto, admite a viabilidade da condução provisória do organismo social
por administrador que atue na função de auxiliar do juízo.72
Ressalte-se que Galeno Lacerda foi um dos principais precursores
da aplicação da ferramenta interventiva no Direito brasileiro. Esse autor
defende o cabimento da suspensão cautelar de dirigente, que deve acontecer
nos casos em que “a diretoria, ou determinado diretor ou admi­ nistrador,
locupletar-se com os bens sociais, dissipá-los, aliená-los fraudulentamente,
negligenciar de maneira grave seus deveres em prejuízo da sociedade,
ou usurpar funções mediante eleição ilegal”. Esclarece, também, que essa
espécie de cautela se completará, sempre, com a nomeação provisória,
pelo magistrado, “de administrador, que assumirá as funções da diretoria
ou do diretor suspenso, até decisão definitiva da ação principal (de
destituição, de dissolução de sociedade ou outra análoga)”.73
Ovídio Baptista da Silva e Pinto Ferreira filiam-se a essa posição.
O primeiro salienta que “tem-se igualmente admitido, ainda no campo
do direito societário, a ação cautelar de suspensão de administradores de
sociedades que tanto seria cabível no campo do direito comercial quanto
no do direito civil societário”.74 O segundo assinala como plausível aquela

69
SANCHES. O poder cautelar geral. Revista dos Tribunais, p. 17. No mesmo sentido, GRECO FILHO. Curso de
direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 156.
70
LUCENA. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 509.
71
ABRÃO. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 91.
72
THEODORO JÚNIOR. Curso de direito processual civil, v. 2, p. 348.
73
LACERDA. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 796 a 812, v. 8, t. I, p. 169.
74
SILVA. Comentários ao CPC, p. 140. Em outra de suas obras, este autor também faz referência à possibilidade
de veiculação de ação cautelar para a remoção de administrador de empresas comerciais ao enunciar que
“várias, também aqui, serão as hipóteses em que se controverta sobre a legitimidade da investidura de órgãos
administrativos das empresas, quer porque contra estes se pretenda propor ação visando à anulação das
assembléias que os elegeram, quer porque penda já, ou se prepare, demanda de destituição de administradores
com base em conduta lesiva aos interesses sociais e a estes imputada, sendo, nessas hipóteses, plenamente

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 193

medida cautelar inominada nos casos em que o administrador incorrer


em atos lesivos à sociedade com o fito de auferir benefícios particulares.75
Nessa mesma vertente também se encontra a opinião de Priscila M. P.
Corrêa da Fonseca, que aventa a hipótese de veiculação da cautelar atípica
para “a nomeação de interventor para fiscalizar a sociedade enquanto
tenha curso a ação de dissolução parcial”.76 A autora sustenta que aquela
medida configura instrumento adequado à proteção dos interesses do
sócio dissidente contra o perigo de malversação do capital social pelos
sócios remanescentes.
Fábio Konder Comparato, referindo-se ao Direito francês e ao
direito italiano, alega que “também de controle externo, juridicamente
legitimado, é a hipótese de nomeação, fora das situações de liquidação da
sociedade (inclusive falência), de um administrador judiciário”. E acres-
centa a constatação de que, a princípio, esta solução foi empregada para
compor casos de inexistência de administradores sociais em exercício ou
de impossibilidade de reconstituição do órgão administrativo, em razão
de impasse na assembleia.77 Mas o autor anota que a jurisprudência fran-
cesa, mais recentemente, “passou a admitir a nomeação de um adminis-
trador judiciário a pedido da minoria, quando o titular do controle põe
em risco, pelas suas decisões inconsideradas, a própria subsistência da
empresa”.78
Entretanto, mesmo em situações em que a existência da empresa
não se veja ameaçada — como é o caso, por exemplo, da dissolução
parcial da sociedade —, a nomeação de interventor é de todo apropriada.

compreensível a necessidade de intervenção enérgica do magistrado, para segurança dos direitos cuja proteção
se demanda na ação cautelar” (SILVA. A ação cautelar inominada no direito brasileiro, p. 431). No mesmo
sentido: RODRIGUES FILHO. Do processo cautelar, p. 53.
75
PINTO FERREIRA. Medidas cautelares, p. 222. Também PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p.
206. Segundo o autor, “é também possível a suspensão cautelar de direitos do administrador, quando a
diretoria em seu conjunto, ou o diretor administrador em particular, pretende beneficiar-se ou locupletar-se
em prejuízo da sociedade, ou usurpar tais funções em eleição ilegal. À cautela concedida, provisoriamente,
pelo juiz, deve seguir-se a ação principal de destituição, de dissolução de sociedade, etc. Tal medida cautelar
pode ser utilizada evidentemente contra quaisquer administradores de bens, sociais ou individuais”.
76
FONSECA. Dissolução parcial, retirada e exclusão de sócio, p. 176. Ao elencar as medidas cautelares cabíveis
nas ações de dissolução parcial, de apuração de haveres e de exclusão de sócios, esta autora menciona “a
nomeação de interventor para fiscalizar a sociedade enquanto tenha curso a ação de dissolução parcial,
evitando que, durante esse interregno, possam os sócios remanescentes malversar os recursos da sociedade,
dissipar os bens integrantes do ativo, forjar dívidas inexistentes, alterar a contabilidade, conduzir a sociedade
a uma fictícia situação de insolvência, tudo com o escopo de minimizar ao máximo o valor das cotas tituladas
pelo dissidente, ou mesmo frustrar o pagamento da importância correspondente ao reembolso do capital do
sócio que se afasta da sociedade”.
77
COMPARATO. O poder de controle na sociedade anônima, p. 78.
78
COMPARATO. O poder de controle na sociedade anônima, p. 78.

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194 Ricardo Padovini Pleti

É o que elucida Celso Barbi Filho ao tratar da cautelar de afastamento de


administrador de sociedade limitada:

No plano, deve-se lembrar a norma do art. 659, do Código de 1939, prevendo


que, “se houver fundado receio de rixa, crime ou extravio de bens sociais, o juiz
poderá, a requerimento do interessado, decretar o seqüestro daqueles bens e
nomear depositário idôneo para administrá-los, até a nomeação do liquidante”.
Assim, se existir risco extremo para o patrimônio social, que o arrolamento de
bens não possa acautelar, a providência mais correta não é a substituição do
administrador réu pelo autor da ação de dissolução parcial, mas sim a aplicação
do citado art. 659, seqüestrando-se os bens sociais e depositando-os com pessoa
de confiança do juiz, ou nomeando-se interventor judicial para gerir a sociedade.
Essa solução, repita-se, parece-me a mais justa para evitar que a gerência da
sociedade seja utilizada por qualquer das partes que se antagonizam em juízo
na dissolução parcial, ensejando abusos de quem administrar a pessoa jurídica.79

Por fim, Luiz Fernando Casagrande Pereira afirma que, tal qual todos
os provimentos urgentes deferidos anteriormente à reforma do Código,
“também a destituição e a nomeação de um administrador judicial, ou
administrador provisório, foram sempre classificadas como cautelares”.80
Contudo, relata que, após a reforma do Código de Processo Civil, passou-se
a admitir a nomeação de administrador provisório para dar cumprimento
à decisão judicial inadimplida por dirigente de sociedade comercial.81
Esse pronunciamento permite retomar a reflexão sobre a existência
de outros prováveis caminhos procedimentais para a viabilização do
provimento interventivo (exemplos: tutela antecipatória e tutela específica
de obrigação de fazer ou não fazer). É o que se discute agora.

1.4.2.2 A tutela antecipatória e a tutela específica de obrigação de


fazer ou não fazer
Aclarada a simpatia de alguns autores quanto à possibilidade da
medida cautelar de intervenção em sociedade, cabe abordar duas outras
espécies procedimentais que também recebem o apoio da doutrina bra-
sileira.
Primeiramente, enumere-se a tutela antecipatória dos efeitos da
sentença, disciplinada no art. 273 do Código de Processo Civil brasileiro,

79
BARBI FILHO. Dissolução parcial de sociedades limitadas, p. 419.
80
PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 207.
81
Cf. PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 208; e WATANABE. Tutela antecipatória e tutela específica
das obrigações de fazer e não fazer. In: TEIXEIRA (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil, p. 45.

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 195

como um dos prováveis meios de obtenção, ab initio, da ingerência na


direção societária.82 Cândido Rangel Dinamarco consente, expressamente,
com a possibilidade de ser efetivado, in limine litis, o provimento
interventivo. Assinala que a produção antecipada de provas é medida de
caráter nitidamente cautelar que, ordinariamente, atua somente sobre o
processo e não atinge os direitos das pessoas. Contudo, salienta que esta
espécie de tutela de urgência “suscita menos cuidados que a nomeação de
administrador para uma sociedade anônima essa, sim, uma antecipação de
tutela que pode interferir na vida e na economia de pessoas ou grupos”.83
Assim, o recurso ao mecanismo interventivo por via da antecipação
de tutela torna-se cabível sempre que a ação movida pelo sócio recalcitrante
contiver o pedido de remoção isolada ou cumuladamente com outro
pedido (ex.: suspensão de deliberação social que nomeou administrador
irregularmente ou destituição de administrador em decorrência de
irregularidades no processo de gestão).84

82
Curioso notar que o mecanismo da antecipação da tutela tem sido aplicado, erroneamente, para a nomeação
de administrador provisório (interventor) para a sociedade quando a lide objetiva, por exemplo, a prestação
de contas de determinada administração. Nesse sentido, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais reformou,
corretamente, decisão de juízo do primeiro grau que concedeu liminar de intervenção judicial em sociedade
empresária: “Agravo de instrumento. Liminar em ação de prestação de contas. Pedido de antecipação de tutela.
Pretensão de destituir diretoria, nomear o autor e bloquear contas. Impossibilidade, já que o pedido há de ser
compatível com o procedimento judicial pedido na ação. Recurso Provido para desvalidar a liminar concedida.
A ação de Prestação de Contas, como já asseverado, dentro dos seus limites, presta-se ao esclarecimento
de certas situações resultantes da administração de bens alheios, não sendo meio hábil para se proceder à
apuração de pretensas irregularidades ocorridas na administração da sociedade. Impossível e inadmissível
antecipar, na Ação de Prestação de Contas, a destituição da Diretoria a que se pede a prestação de contas.
A tutela jurisdicional antecipada há de ter exata pertinência ou adequação com o provimento judicial pedido
na ação. A tutela antecipada não pode ter lugar no procedimento especial em questão, posto resultar este
em provimento judicial que, na primeira fase, apenas declara a obrigação ou não, de prestar contas” (BRASIL.
Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n. 2.0000.00.365104-7/000. Primeira Câmara
Civil. Relator: Juiz Osmando Almeida, Belo Horizonte, MG, 30 out. 2002. Diário do Judiciário de Minas Gerais,
18 maio 2002). No mesmo sentido: BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível
n. 1997.001.08166. Sétima Câmara Civil. Relatora: Des. Áurea Pimentel Pereira. Rio de Janeiro, RJ, 3 mar.
1998. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 5 maio 2006. Observe-se, ademais, que a tutela
antecipatória, em virtude de sua natureza satisfativa, jamais se prestará a uma substituição perene do dirigente
societário, haja vista que tal ação constituiria inaceitável intromissão na esfera de direitos individuais dos sócios,
a quem a lei confere o direito de eleger os representantes da pessoa jurídica. Deste modo, somente cabe a
antecipação da tutela quando um dos pedidos for a nomeação de interventor, que administre a sociedade
temporariamente, na condição de gerenciador provisório das atividades empresariais (PEREIRA. Medidas
urgentes no direito societário, p. 235).
83
DINAMARCO. O regime jurídico das medidas urgentes. Revista do Tribunal de Justiça de Rondônia.
84
Sobre a remoção antecipatória de administrador, assim se posiciona Luiz Fernando Casagrande Pereira:
“Desde já é possível imaginar, sem pretensão de se esgotar as hipóteses concretas, duas situações fáticas que
ensejam a destituição de administrador. A primeira, já abordada, em que se controverte sobre a legalidade da
nomeação do administrador. Há vícios no ato de nomeação, há vícios na deliberação societária de nomeação.
É possível propor, então, a suspensão desta deliberação societária de nomeação irregular de administrador. O
que se quer ao final é a anulação da deliberação de nomeação — pretensão desconstitutiva — com ordem
à sociedade para que se suspenda a eficácia da deliberação atacada, atuada através de interventor judicial
provisório — pretensão executiva/mandamental. (...) A segunda situação fática que enseja a destituição de
administrador não é propriamente decorrente de irregularidades no ato de nomeação — como na hipótese
acima —, mas irregularidade no processo de gestão do administrador. Naquela, a irregularidade consta da

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A ingerência judicial na administração societária mediante tutela


específica de obrigação de fazer ou não fazer também encontra arrimo na
doutrina brasileira. Nessa linha, ao analisar o alcance da expressão “medidas
atípicas” constante do §5º do art. 461 do CPC, Eduardo Talamini afirma:

Tem-se, por exemplo, que a intervenção judicial é medida atípica que também
pode vir a ser adotada com base no art. 461, §5º. Nos casos em que o bem imóvel
abriga uma estrutura organizacional com amplitude e complexidade tais, que
não é possível sua entrega imediata (é preciso retirar equipamentos de difícil
desmonte e remoção ou matérias-primas que envolvam riscos, remanejar pessoal
etc.), o prazo para entrega voluntária do bem precisará obviamente ser amplo.
No entanto, há o risco de o réu aproveitar-se disso para apenas ganhar tempo,
não cumprindo o mandado de entrega. Nessa hipótese, seria razoável que o juiz
incumbisse alguém de fiscalizar a atuação do réu, atribuindo à tal longa manus
seus poderes suficientes para que possa verificar se o réu tem efetivamente
adotado medidas para a desocupação do imóvel. Não é de descartar que, uma
vez constatado que o réu não está tomando tais providências, o juiz nomeie um
interventor apto a diretamente interferir na administração da estrutura interna
do réu de modo que a ocupação ocorra.85

Cândido Rangel Dinamarco sugere medida fundada no §5º do art.


461 do Código de Processo Civil tendente a investir pessoa de confiança do
juiz para auxiliá-lo na condição de administrador provisório e excepcional.
Este terá competência para agir em repartição do Banco Central do
Brasil e do Tesouro Nacional, tendo acesso a livros documentos, cheques,
escriturações etc. Tudo isso, com o objetivo de liberar pagamentos
determinados judicialmente.86
Nessa mesma orientação, Luiz Guilherme Marinoni, após conceber
a multa como medida ideal para se convencer o demandado a não

deliberação societária de nomeação; nesta, a nomeação é regular e válida, pois o vício nasce apenas com a
gestão societária. Aqui também apenas a destituição resolve, sem a alternativa de satisfação, apenas com
‘ordem’ ao administrador questionado” (Medidas urgentes no direito societário, p. 236-237).
85
TALAMINI. Tutela relativa aos deveres de fazer a não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa,
p. 472. Com este mesmo foco, o autor afirma, em outra de suas obras, que “parece claro que o juiz brasileiro
pode, agora, utilizar técnicas sub-rogatórias orientadas, a exemplo daquelas já mencionadas do direito norte-
americano, para investir terceiros, especificamente designados para tanto, de poderes suficientes a servir de
longa manus do órgão jurisdicional, permitindo uma substituição adequada e eficaz da atividade do devedor
pela desse órgão, de maneira que ele possa cumprir e fazer cumprir quaisquer prestações, inclusive, as mais
complexas e de caráter continuativo, que caberiam ao devedor realizar” (Tutelas mandamental e executiva lato
sensu e antecipação de tutela ex vi do artigo 461, §3º, do CPC. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.).
Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, p. 165).
86
DINAMARCO. Execução de liminar em mandado de segurança: desobediência: meios de efetivação da liminar.
Revista de Direito Administrativo, p. 396. No mesmo sentido, Eduardo Alexandre Young Abrahão admite como
plausível “a nomeação de administrador para que sejam implementadas decisões relativas a questões que dizem
respeito à vida interna de sociedades comerciais” (ABRAHÃO. Aspectos da tutela jurídica da obrigação de fazer
e sua aplicação no âmbito empresarial. In: HENTZ (Coord.). Obrigações no novo direito da empresa, p. 23).

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Fundamentos doutrinários e jurisprudenciais da tutela de intervenção judicial em sociedade empresária 197

praticar determinado ato (tutela inibitória), não descarta a possibilidade


de utilização da “medida de execução direta” para se impedir a prática
de um ilícito. Nesse sentido, o autor propõe: “Pense-se na nomeação de
administrador para atuar no seio de uma pessoa jurídica com o objetivo
de impedir a violação de direito”.87
Kazuo Watanabe alicerça esse entendimento ao acolher a intervenção
como uma das medidas capazes de ser enquadradas no preceito contido
no §5º do art. 461 do CPC:

O resultado prático equivalente poderá ser obtido, também, através de outros


atos executivos praticados pelo próprio juízo, por meio de seus auxiliares, ou
de terceiros, observados sempre os limites da adequação e da necessidade. Em
nosso sistema jurídico não há explícita autorização para nomeação de terceiro,
como o receiver ou master ou administrators ou commitees do sistema norte-
americano. O receiver americano, em matéria de proteção do meio ambiente,
pode ter a atribuição de administrar uma propriedade para fazer cessar a
atividade poluidora, de desenvolver obra de despoluição e de ressarcimento
dos danos resultantes da poluição. A Lei Antitruste (n. 8.894/94), ao cuidar do
cumprimento da obrigação de fazer ou não, fala em “todos os meios, inclusive
mediante intervenção na empresa quando necessária” (art. 63), e também
em “afastar de suas funções os responsáveis pela administração da empresa
que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competência do
interventor”. O modelo desta última lei sugere a possibilidade de adoção de
medidas assemelhadas àquelas adotadas pelo sistema norte-americano, que prevê
as figuras do receiver, master, administrators e commitees. As medidas enumeradas
no §5º do art. 461 são apenas exemplificativas. Portanto, outras podem ser
adotadas, desde que atendidos os limites da adequação e da necessidade.88

87
MARINONI. Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. Jus Navigandi. Além disso, este autor também se
manifesta sobre o tema em outras obras: “há hipóteses, porém, em que se verifica que não foi observado um
fazer, ou um não fazer, e que é possível remover-se a situação de ilicitude mediante um ato do próprio juízo
— com a ajuda dos auxiliares judiciários — ou determinando-se a terceiro um fazer. (...) Note-se que os arts.
461 do CPC e 84 do CDC, justamente porque não tipificam as medidas que podem ser determinadas pelo
juiz, abrem oportunidade à nomeação de um terceiro, que pode intervir na administração de uma empresa
para fazer o ilícito cessar, à semelhança do que ocorre no direito anglo-americano quando se pensa na figura
do master ou administrador ou ainda do receiver americano, pode administrar uma propriedade para fazer
cessar a poluição, o que, sem dúvida, pode configurar uma ‘medida necessária’ na hipótese em que a multa
não se mostra suficiente para impedir a continuação da atividade ilícita” (Tutela inibitória: individual e coletiva,
p. 117, 185, 188); e “(...) a tutela que interfere no modo de ser de uma empresa, porque se realiza através
da nomeação de um interventor ou de um administrador, merece mais cuidados do que a tutela que implica
em uma ordem sob pena de multa” (Tutela específica, p. 129).
88
WATANABE. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. In: TEIXEIRA (Coord.).
Reforma do Código de Processo Civil, p. 45. Seguindo esta mesma orientação, Marcelo Lima Guerra ressalta
que “verifica-se que esse novo meio executivo — a intervenção judicial da Lei Antitruste — pode ser utilizado,
com fundamento no art. 461, §5º, na execução forçada das obrigações de fazer e não fazer que se submeta à
disciplina geral do Livro II do CPC, precisamente naquelas hipóteses onde se revelam insuficientes e inadequados
os meios executivos previstos nesse mesmo diploma legal (art. 633 e ss. do CPC)” (GUERRA. Inovações na
execução direta das obrigações de fazer e não fazer. In: WAMBIER (Coord.). Processo de execução e assuntos
afins, p. 320). Também no mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior ao tratar desta mesma norma afirma
que “a enumeração legal é reconhecidamente exemplificativa, de sorte que a autorização contida no §5º do art.

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198 Ricardo Padovini Pleti

Conclusão
Em consequência da investigação realizada no decorrer deste traba-
lho, é possível tecer as seguintes considerações:
1 Quando os administradores de sociedades empresárias praticam
ilícitos no exercício de suas funções, os remédios jurídicos disponíveis no
direito brasileiro têm, geralmente, caráter repressivo, tal como ocorre
com a responsabilização civil. Isso não é suficiente à coibição da ilicitude,
uma vez que não contém eficácia preventiva. Daí ser plausível perquirir se
o Judiciário poderia intervir nos órgãos administrativos da companhia ou
da sociedade limitada com o fito de, provisoriamente, afastar dirigentes
ímprobos e/ou nomear interventor.
2 O sistema jurídico brasileiro apresenta receptividade ao instituto
interventivo por intermédio: a) do Esboço do Código Civil de Teixeira
de Freitas, que continha norma específica sobre o assunto; b) do art.
49 do CC/02, que sugere a possibilidade de interferência judicial na
administração das pessoas jurídicas para suprir a ausência da pessoa
encarregada de geri-las; c) de várias orientações jurisprudenciais e de boa
parte da doutrina; d) da previsão da tutela cautelar inominada pelo CPC.
3 A tutela interventiva tem como principal pressuposto a infração de dever
legal por parte de administrador. Os atos deste, por força da teoria do órgão,
são considerados atos da pessoa jurídica. Dessa forma, para garantir a
regularidade de sua atuação, permite-se que seja realizado o controle
judicial mediante o afastamento temporário dos responsáveis pelos ilícitos
e/ou a nomeação de interventor.
4 Um dos meios jurídicos capazes de viabilizar essa espécie de
atuação judicial é a ação cautelar inominada. Isso porque, com base no
“poder geral de cautela” conferido pela lei ao órgão jurisdicional, este pode
“determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao
direito da outra lesão grave e de difícil reparação” (art. 798 do CPC).89
Além disso, percebe-se que o processo cautelar, dadas suas principais
características (instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade, muta­
bilidade e autonomia) se adapta, perfeitamente, ao procedimento de
ingerência judicial na direção societária.

461 compreende qualquer outra medida que se torne necessária e compatível com o propósito de proporcionar
ao credor a “tutela específica”ou o “resultado prático equivalente” (Tutela específica das obrigações de fazer
e não fazer. Revista de Processo, p. 29).
89
PEREIRA. Medidas urgentes no direito societário, p. 217. É o que conclui o autor ao entender pela “viabilidade
jurídica de fundamentar as intervenções judiciais nas sociedades no poder geral de cautela”.

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Abstract: When joint stock companies’ or private limited companies’


administrators violate their legal duties, the available legal instrument to
hinder injuries to the social interest — the civil action for damages — has only
repressive effectiveness. This allows to question if the Judiciary’s intervention
in the administration of those societies would be pertinent. Although there
are doctrinal and case law opinions in favor of the use of this procedure, it
still persists a strong resistance against its application in Brazil by those who
defend the liberal perspective of no State’s intromission in private sphere.
The idea of enterprise’s social function and the existence of judicial and
extrajudicial legal hypotheses of interference in business corporations allow
to cogitate if the innominate provisional remedy would be adjusted to the
propagation of the request of administrator’s destitution and/or intervener’s
nomination. Therefore, to investigate the intervention’s provisional tutelage,
it is proceeded the analysis of the elements that compose the action’s
conditions and the necessary requisites to the measure concession. Finally, are
boarded the particularities of judicial decisions about these kind of requests
(preliminary orders or sentences).
Key words: Foundation. Judicial intervention. Business companies.

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 171-204, out./dez. 2011
O sistema de preclusões do Código de
Processo Civil e a invocação de novo
fundamento de fato na apelação: a
inteligência do art. 517 do CPC
Thiago Colnago Cabral
Juiz de Direito em Minas Gerais. Especialista em Direito Civil pela PUC Minas, Belo Horizonte,
MG, Brasil.

Resumo: O propósito do presente reside em identificar e delimitar a exceção


legal ao rígido sistema preclusivo do Código de Processo Civil decorrente
do art. 517 do Código de Processo Civil, o qual possibilita a invocação de
nova questão de fato na apelação, ensejando assim relevante ressalva que,
em termos e de modo condicionado, permite a modificação da postulação
na fase recursal.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Preclusão. Exceção. Arguição de
nova questão de fato na apelação.
Sumário: 1 Introdução – 2 O sistema de preclusões do Código de Processo
Civil – 3 A alegação de nova questão de fato na apelação – 4 Conclusão –
Referências

1 Introdução
A ordem processual vigente é organizada de modo a estabelecer um
conjunto sucessivo e rigoroso de preclusões que têm por propósito asse-
gurar que o processo se desenvolva de maneira a possibilitar a outorga da
tutela jurisdicional da forma mais célere possível, evitando, igualmente,
indesejáveis retrocessos em sua marcha.
Por esta razão, há expressa delimitação da fase processual em que
hão de serem apresentados os fundamentos de fato e de direito das par-
tes, compondo a fase postulatória do procedimento, de modo a constituir
restrição ao momento processual em que as partes estabelecem os contor-
nos da pretensão e da resistência.
Tal restrição, todavia, é expressamente excepcionada pela prescri-
ção do art. 517 do Código de Processo Civil, o qual possibilita que as
partes, observadas determinadas circunstâncias e afastando a incidência
do regime preclusivo, suscitem na apelação questões de fato antes não
articuladas.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011
206 Thiago Colnago Cabral

O presente estudo tem por escopo identificar a mencionada exceção


legal, delimitando os contornos e limitações da referida prerrogativa dos
litigantes, de forma a apurar a inteligência do disposto no art. 517 do
Código de Processo Civil.

2 O sistema de preclusões do Código de Processo Civil


O sistema processual pátrio, tal qual modelo amplamente adotado
em outros regimes jurídicos, é organizado impondo limitação ao exercício
da jurisdição fundado nos contornos objetivos da demanda, consequência
direta do princípio da inércia da jurisdição, bem como estabelecendo um
conjunto sucessivo de preclusões, o qual se presta a restringir a apresen-
tação dos fundamentos das partes à fase postulatória e a emprestar à sen-
tença de mérito irrecorrida a condição de decisão imutável.
Tal formatação, a propósito, é decorrente do reconhecimento de
que a relação processual e, portanto, o processo, em uma das acepções
deste vocábulo, significa procedimento, representando sua exteriorização
“através de atos logicamente encadeados”, os atos processuais, os quais,
“se aglutinam em fases — as fases do procedimento —, que, somadas,
compõem a totalidade dessa exteriorização da relação jurídico-processual”
(SIQUEIRA, 2009, p. 183, 210).
Não por outro motivo, Antônio Carlos de Araújo Cintra adverte
que o regime processual pátrio detém “estrutura procedimental rígida”,
retratada pela “ordem legal necessária das atividades processuais, com
uma sucessão de fases diversas marcadas pela preclusão, bem como pela
rigorosa imposição do princípio da eventualidade”, de forma que “esta-
biliza-se o processo e torna-se imutável seu objeto já na fase postulatória”
(FABRÍCIO, 2008, p. 97), a partir de quando não se fazem alterações nos
contornos do objeto da pretensão.
Com efeito, proferida a decisão de saneamento, é vedado ao autor,
mesmo com a anuência do réu, alterar o pedido (art. 264, parágrafo único,
do CPC), assim como, em contraposição, a resposta do réu, por submetida
aos princípios da concentração e da eventualidade (arts. 300 e 302 do CPC),
há de apresentar todos os fundamentos de fato e de direito de sua resistên-
cia, ressalvadas apenas as situações excepcionais do art. 303 do CPC.
Logo, os limites objetivos da demanda são estabelecidos pelas par-
tes, em conjunto, especificamente pela formulação do pedido e pela apre-
sentação da resposta, em qualquer de suas modalidades, tornando-se
definitivos a contar do saneamento.

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O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação de novo fundamento de... 207

Neste contexto, vige como premissa a regra de que os fundamentos


da pretensão e da resistência hão de ser apresentados na fase postulatória,
estabilizando-se assim a relação processual, nos aspectos objetivo e subje-
tivo, a partir da decisão de saneamento, de forma a definir os limites do
exercício da atividade jurisdicional.
Relevante sublinhar, ainda, que a estabilização da relação processual
se aperfeiçoa mesmo que a interlocutória de saneamento seja represen-
tada apenas pela superação tácita da mencionada etapa processual, com
ingresso na instrução do feito.
Como consignado, o saneamento serve de marco limite à exposição
dos fundamentos da pretensão e da resistência, os quais podem ser jurídi-
cos ou fáticos, sendo que, enquanto estes estão atrelados às manifestações
das partes, em razão da inércia da jurisdição, aqueles, a par de apresenta-
dos pelas partes, podem ser livremente alterados pelo magistrado na forma
do brocardo iuranovitcuria. Assim, melhor colocando o tema, a partir do
saneamento, é vedado às partes alterar os fundamentos de fato da preten-
são e da resistência, já que os fundamentos jurídicos podem ser livremente
examinados pelo julgador, adequando a situação jurídica dos litigantes ao
sistema normativo consoante seu livre convencimento motivado.
Fixada tal premissa, coloca-se imperiosa a identificação do que sejam
fundamentos de fato e jurídicos, pena de inviabilizar o amplo conheci-
mento do tema, eis que somente quanto àqueles se estabelece, a contar
do saneamento, vedação de que as partes modifiquem seus argumentos.
Pertinente invocar, no pormenor, a doutrina de Moacyr Amaral
Santos, distinguindo, ao comentar os requisitos da petição inicial, o que
seriam fundamentos de fato e de direito do pedido. Na oportunidade
averbou que:

o vocábulo fato, no texto que se comenta, tem sentido técnico de fato constitutivo
do direito e de fato constitutivo da ação. Vale dizer que na inicial se devem expor
o fato que gera o direito do autor e a obrigação do réu. Assim, ter-se-á que
indicar o fato gerador do direito — o contrato de mútuo, o título de domínio
— e o fato gerador da obrigação do réu — o vencimento da dívida, a posse
do réu (...). Fundamento jurídico do pedido não é a norma de direito em que
este se apoia. A norma jurídica em que se tutela a pretensão poderá e mesmo
convirá seja indicada. Mas não se impõe ao autor a indicação. A exposição dos
fatos é suficiente para deles o juiz extrair o direito aplicável: da mihifactum,
dabotibiius; iuranovitcuria. Por fundamento jurídico do pedido se entende a

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208 Thiago Colnago Cabral

declaração da natureza do direito pleiteado. Assim, se o pedido é de pagamento


de dívida (direito obrigacional) dir-se-á: “que sendo credor...”; ou nas ações em
que o pedido se funda em direito real: “que sendo senhor...”. (SANTOS, 2008,
p. 146-147)

Por corolário, imperiosa a constatação de que fundamento de fato


da pretensão e da resistência corresponde a um fenômeno naturalístico, de
existência material, que tem por consequência a constituição de um dado
direito subjetivo ou potestativo, no enfoque do autor, ou a extinção, a modi-
ficação ou o impedimento do direito pretendido na inicial, na visão do réu.
Em conclusão, por conta do rígido sistema preclusivo, não podem
as partes, após o saneamento, modificar os fundamentos de fato de suas
alegações, isto é, o fenômeno naturalístico constitutivo do direito subjetivo
pleiteado e impositivo de obrigação ao réu, tal qual a propriedade de
veículo e os danos decorrentes de colisão em pedido indenizatório por
acidente, a posse e o esbulho ou turbação nas possessórias, na visão do
autor, ou o pagamento em ação de cobrança, no enfoque do réu.
O rígido sistema de preclusões, além de ter por escopo assegurar
que a relação processual observe sequência lógica e possa alcançar seu
desiderato final, tem outro propósito, destacado por Antônio Carlos de
Araújo Cintra:

a possibilidade de se guardarem pedidos e alegações — com respectivas provas —


para momentos procedimentais ulteriores estimularia o uso de táticas processuais
ardilosas, em prejuízo da apresentação leal e franca das posições de cada uma
das partes no processo. (FABRÍCIO, 2008, p. 99)

Estas premissas, próprias da fase procedimental de primeiro grau


de jurisdição, estendem seus efeitos à fase recursal, vale dizer, aplicam-
se também na segunda instância, notadamente na apelação, que é o
recurso próprio ao reexame dos fundamentos dos litigantes e das provas
produzidas, o que demonstra que o citado recurso foi concebido em nosso
ordenamento sob a forma de revisiopriorisinstantiae. Em outras palavras,
também em sede recursal, não é dado a priori alterar os fundamentos da
pretensão e da resistência.
Com a qualidade que lhe é peculiar, José Carlos Barbosa Moreira
leciona:

duas finalidades diferentes pode a lei atribuir à instância da apelação: a de


ensejar o irrestrito reexame da causa pelo tribunal (novumiudicium) ou a de servir

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O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação de novo fundamento de... 209

ao controle da correção da sentença de primeiro grau (revisiopriorisinstantiae). (...)


no primeiro caso, é natural que se admita em termos amplos o suscitamento,
perante o órgão ad quem, de questões não propostas ao órgão a quo (iusnovorum;
beneficiumnondum deducta deducendi, nondumprobataprobandi); no segundo
caso, a regra há de ser a de ficarem preclusas as questões não suscitadas no
procedimento de grau inferior. Ali, pede-se ao tribunal que realize livremente
o trabalho de reconstrução, dentro embora da área demarcada pelo recurso,
mas com utilização de quaisquer materiais; aqui, pretende-se que ele se limite,
na reconstrução, ao uso do material já colocado à disposição do juízo inferior.
(MOREIRA, 2010, p. 453)

Deve ser sublinhado que, no âmbito do direito comparado, Sérgio


Bermudes destaca que:

no processo austríaco, o juiz da apelação faz um segundo exame da causa, para


inquirir acerca da justiça da decisão recorrida. Esse exame, porém, é limitado e
se realiza sobre o mesmo material recolhido na primeira instância, dentro dos
limites fixados nos motivos aduzidos pelo apelante. Já nos processos francês e
italiano, há plena equiparação entre as atividades do primeiro e do segundo
grau, de forma que, neste último, é facultado às partes fazer tudo aquilo que
poderiam ter feito no primeiro. Por outro lado, na ZPO alemã representa uma
conciliação dos dois sistemas: admitem-se novos meios de ataque e de defesa,
novas provas e exceções, condicionando-os, porém, a não ter a parte deixado
de alegá-los em primeira instância com intuito protelatório ou por grave
negligência. (BERMUDES, 1977, p. 139-140)

Imperiosa, destarte, a verificação de que, a partir do saneamento,


não podem os litigantes alterar os fundamentos de fato da pretensão e da
resistência, em virtude do rígido sistema preclusivo imposto ao processo,
vigendo tal restrição até a fase recursal.

3 A alegação de nova questão de fato na apelação


Apesar da conclusão de que o sistema processual pátrio, mesmo em
sede recursal, está organizado por sucessivas preclusões que limitam a
apresentação de fundamento fático à fase postulatória do procedimento,
a referida regra é excepcionada pela prescrição do art. 517 do Código de
Processo Civil, segundo a qual “as questões de fato, não propostas no juízo
inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou
de fazê-lo por motivo de força maior”.
A ressalva em comento tem por propósito, além de confirmar a
rígida sistemática preclusiva inerente ao procedimento, estabelecer con-
dições sob as quais os litigantes poderão invocar novo fundamento de

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011
210 Thiago Colnago Cabral

fato na apelação, evitando, assim, que o rigor procedimental essencial ao


processamento do litígio configure, eventualmente, óbice à prolação de
julgamento justo, o que faz com que Sérgio Bermudes aponte que “o per-
missivo do artigo comentado destina-se, claramente, a corrigir os erros da
sentença que julgou com desconhecimento de uma questão importante”
(BERMUDES, 1977, p. 141).
O preceito em comento, cuja redação é integralmente mantida pelo
Projeto de Lei nº 166, referente ao anteprojeto de Código de Processo
Civil entregue por Comissão de Juristas ao Senado Federal, e que vigo-
rava no art. 824, §1º, do CPC de 1939, demanda extenso exame, sobre-
tudo porque afasta pontualmente o rigor preclusivo desde que presente
situação excepcional, decorrente de força maior que tenha impedido a
alegação pretérita do argumento de fato.
Em primeiro plano, é relevante a verificação de que a disposição do
art. 517 do CPC não mantém pertinência com os limites do efeito devolu­tivo
inerente aos recursos, tendo em vista que, consoante adverte José Carlos
Barbosa Moreira, uma coisa é “determinar as questões cujo conteúdo
se transfere do juízo inferior ao superior; outra é discriminar aquelas
que, sem se terem submetido ao conhecimento do juízo inferior, entram
diretamente a integrar o objeto da atividade cognitiva de segundo grau”
(MOREIRA, 2010, p. 455).
Tampouco há como se possa confundir o permissivo do art. 517 do
Código de Processo Civil com a possibilidade de produção de prova, ou
contraprova, de natureza documental em sede recursal, ante a verificação
de que tal providência, na verdade, não repercute na alegação de novo
fundamento fático, além de ser assegurada pelo art. 398 do CPC.
Com efeito, conquanto exista divergência doutrinária acerca da via-
bilidade de apresentação de documentos em recurso de apelação, a facul-
dade de apresentar nova prova de fato já alegado, lastreada na previsão
do art. 398 do CPC, não se confunde com a possibilidade de, em fase
recursal, suscitar fundamento de fato não articulado na etapa postulató-
ria, em pontual afastamento do rigor preclusivo.
De outro lado, tendo em vista que a sistemática previsão de pre-
clusões é restrita aos fundamentos de fato da pretensão e da resistência,
não alcançando os fundamentos jurídicos em virtude do iuranovitcuria, o
preceito em comento rege, exclusivamente, a alteração dos fundamentos
fáticos das partes na apelação, eis que:

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O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação de novo fundamento de... 211

nenhuma restrição se pode opor ao conhecimento, por parte do Tribunal,


de novas questões de direito: em grau de apelação, pode-se examinar e
decidir a causa de um ponto-de-vista jurídico e com aplicação de disposições
legais diferentes das que se tiveram em consideração na primeira instância;
iuranovitcuria e a autoridade judicial deve, em qualquer momento, aplicar o
direito que lhe pareça adequado ao caso concreto. (BERMUDES, 1977, p. 142)

Ademais, também as questões de fato suscitadas e debatidas pelas


partes, em primeiro grau, ainda que sobre as mesmas não tenha se pro-
nunciado a sentença (v.g. fundamentos secundários não utilizados pelo
julgador), se encerram no âmbito vertical do efeito devolutivo do recurso
de apelação, de maneira que tais fundamentos podem ser examinados
em sede recursal independentemente da demonstração da força maior
referida no art. 517 do CPC.
No mesmo toar de ideias, as questões de fato cognoscíveis de ofício,
tal qual a verificação de prescrição (art. 219, §5º, do CPC), também não
se encerram no rol de incidência do art. 517 do Código de Processo Civil,
consoante destaca José Carlos Barbosa Moreira ao afirmar que deve se
concluir “que o art. 517 incide unicamente quanto às questões de fato
insuscetíveis de apreciação ex officio, suscitadas apenas no juízo de apela-
ção por pessoa que já era parte”(MOREIRA, 2010, p. 455).
Em sentido oposto, porém, as restrições do art. 517 do Código
de Processo Civil são plenamente aplicáveis ao recurso do réu revel e
do terceiro prejudicado, a despeito de tais atores processuais não terem
participado das fases anteriores do procedimento, tendo em vista que
“se o próprio litigante não pode alegar fato novo, em segundo grau de
jurisdição, salvo se demonstrar motivo de força maior, seria uma aberra-
ção permitir que terceiro alegasse fato nesta fase, sem que tivesse havido
força maior” (ALVIM, 1976, p. 143).
Não bastasse isto, é de se reconhecer que a viabilidade da alteração
dos fundamentos de fato da pretensão ou da resistência em sede recursal
não é restrita ao recorrente, podendo ser perpetrada também pelo recor-
rido, além de não estar restrita à apelação dita principal, tendo em vista
que tal providência pode ser aviada em apelo adesivo.
Superadas estas questões iniciais, que gravitam no entorno do pre-
ceito referido, há de se ingressar na apreciação dos termos do disposto no
art. 517 do Código de Processo Civil, notadamente em relação ao conceito
de questões de fato e na demonstração do impedimento à alegação prévia
por força maior.

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212 Thiago Colnago Cabral

Passemos ao exame da expressão questão de fato.


Neste particular, José Rogério Cruz e Tucci leciona que “o fato ou os
fatos que são essenciais para configurar o objeto do processo e que cons-
tituem a causa de pedir são exclusivamente aqueles que têm o condão de
delimitar a pretensão”, o qualificando como fato jurígeno ou fato essen-
cial, o qual, “além de constituir o objeto da prova, é o pressuposto inafas-
tável da existência do direito submetido à apreciação judicial” (TUCCI,
2009, p. 162-163).
Em contraposição, invocando rara obra de Castanheira Neves edi-
tada em 1967 sob o título Questão-de-facto – questão-de-direito, prossegue
José Rogério Cruz e Tucci identificando como fatos secundários ou simples
aqueles que:

ganham dimensão e importância no âmbito do processo na medida em que


o autor, não conseguindo produzir prova direta do fato principal, recorre à
comprovação do fato secundário para que o julgador possa, por presunção,
formar um juízo de verossimilhança acerca daquele. (TUCCI, 2009, p. 163-164)

Também Andrea Proto Pisani, relacionando os fatos principais com


os secundários, detalha que os fatos secundários têm uma função instru-
mental importante, tendente à demonstração dos fatos principais, pois
a prova dos fatos secundários indica indiretamente os fatos principais
(PISANI, 2002, p. 436).
É de se ver, destarte, do cotejo da classificação de Cruz e Tucci com
o conceito de fundamentos de fato e de direito encampado por Moacyr
Amaral Santos, antes exposto, que, na verdade, a expressão questão de fato
corresponde aos fundamentos não jurídicos da pretensão e da resistência,
englobando os fatos jurígenos e secundários, que deveriam ter sido expos-
tos na fase postulatória por exigência do art. 282, inciso III, e do art. 300,
ambos do Código de Processo Civil, e que compõem o objeto do litígio.
Noutros termos, na forma do art. 517 do Código de Processo Civil,
configura questão de fato passível de alegação inovadora em sede recursal,
todo e qualquer fenômeno naturalístico constitutivo do direito subjetivo ou
potestativo pleiteado e impositivo de obrigação ao réu, sob o enfoque do
autor, ou que se preste a modificar, impedir ou extinguir o direito do autor,
sob o ponto de vista do réu, ou mesmo qualquer outro fato que reforce a
posição processual de cada litigante.

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O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação de novo fundamento de... 213

A possibilidade de modificação dos fundamentos fáticos da pretensão


e da resistência, lastreada no art. 517 do Código de Processo Civil, abrange,
então, tanto os fatos jurígenos ou principais quanto os fatos secundários
ou simples, desde que sejam integrantes do objeto do litígio.
Ainda sob o enfoque da classificação dos fundamentos de fato, a
doutrina distingue, ainda, as figuras do fato novo e do fato superveniente,
assentando que:

fato novo constitui um acontecimento da vida, apto a fundar uma demanda,


que surge no processo depois da fase de estabilização, normalmente ao ensejo
da produção da prova oral em audiência. O fato, pois, preexistia, e deixou
de ser alegado pela parte por desconhecê-lo ou, ainda, por ter entendido,
num primeiro momento, irrelevante para a solução da controvérsia. Já o fato
superveniente tem a sua ocorrência verificada após o ajuizamento da ação. A
nova situação, que importa no contexto do presente estudo, é a que repercute,
de qualquer modo, no resultado do processo. (TUCCI, 2009, p. 165)

A prescrição do art. 517 do CPC, que possibilita a alteração dos fun-


damentos de fato da lide, é referente apenas aos fatos qualificados pela
doutrina como fato novo, sobretudo porque o fato superveniente, con-
quanto relevante para o resultado final da demanda, é inerente às relações
jurídicas de cunho continuativo, podendo ser conhecido e apreciado pelo
juiz oficiosamente, nos moldes do art. 462 do Código de Processo Civil.
A este respeito, irrepreensíveis as considerações de Sérgio Bermudes,
sublinhando:

deve-se distinguir o fato novo, que é aquele preexistente à sentença, mas não
alegado no processo, do fato superveniente, que se constitui depois de oferecida,
em primeiro grau, a prestação jurisdicional. Ao contrário do que ocorre em
relação ao fato novo, não é necessário, obviamente, que a parte prove a força
maior, relativamente ao fato superveniente, que não existia, quando o processo
se desenrolava na primeira instância. (BERMUDES, 1977, p. 141-142)

Outrossim, os fatos principais ou secundários, desde que assumam a


condição de fundamento fático novo à pretensão ou à resistência, signifi-
cando fato preexistente à sentença mas não alegado antes do saneamento
do processo, podem ser invocados pela parte interessada na apelação,
desde que comprovado o impedimento à sua suscitação em momento pro-
cessual anterior decorrente de força maior.

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214 Thiago Colnago Cabral

A prerrogativa em comento, todavia, deve ser aquilatada, como


dito, sob o enfoque da vedação à alteração da causa de pedir após o
saneamento, de modo que não é lícito ao autor suscitar novo fato cons-
titutivo do direito de que se afirma titular, eis que tal atitude redundaria
em desautorizada alteração do objeto do pedido. De outro lado, con-
tudo, tal restrição não é oponível ao réu, de forma que, afastando-se
pontualmente a incidência do princípio da concentração, é admissível ao
mesmo suscitar novos fundamentos de fato à sua resistência, mesmo que
assim alegue novo fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor, desde que comprovada a força maior, tendo em vista que, ainda
assim, estariam respeitados os limites objetivos da controvérsia.
Neste contexto, a primorosa lição de Antônio Carlos de Araújo
Cintra:

o artigo 517 não autoriza o autor a alegar, em apelação, o fato constitutivo do


direito de que se afirma titular. Realmente, esse fato constitutivo deve ser exposto
na petição inicial (CPC, art. 282, III) e integra a causa de pedir. E, como visto
acima, após o saneamento do processo é vedada qualquer alteração da causa
de pedir (CPC, art. 264, parágrafo único). Resta, portanto, ao autor, com base
no art. 517 do Código de Processo Civil, tão-somente a possibilidade de alegar
fatos simples ou secundários, demonstrando que não o fizera em primeiro
grau por motivos de força maior. Quanto ao réu, admite-se que a força maior,
devidamente comprovada, o autoriza a arguir em apelação qualquer fato que o
possa beneficiar, seja um fato simples, seja um fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito afirmado pelo autor. Justifica-se tal entendimento porque
a alegação de fatos constitutivos, na apelação, romperia os limites do objeto do
processo inicialmente fixados, de modo que no grau recursal seria julgada causa
diversa da apreciada pela sentença apelada. Diferentemente, a alegação de fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito afirmado pelo autor, embora
ampliassem o âmbito do conhecimento dos juízes da apelação, não infringiriam
os limites do objeto do processo. (FABRÍCIO, 2008, p. 103)

Logo, questão de fato para fins de cabimento da inovação em sede


recursal é qualquer fundamento naturalístico, não jurídico, principal ou
secundário, que possa influir na solução do litígio, desde que não importe
em modificação da causa de pedir, além de ser preexistente à sentença.
Finalmente, passemos ao exame da circunstância particular que
auto­riza a suscitação da nova questão de fato na apelação, consistente na
demonstração de força maior impeditiva da alegação prévia.
José Carlos Barbosa Moreira, dedicando-se ao exame da mencionada
circunstância, adverte que:

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011
O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação de novo fundamento de... 215

deve reconhecer-se a ocorrência de tal motivo, em primeiro lugar, quando o


fato que se traz à apreciação do tribunal ainda não se verificara até o último
momento em que a parte poderia tê-lo eficazmente arguido no primeiro grau
de jurisdição. Assim também quando o fato já se dera, antes ou depois da
instauração do processo, mas a parte ainda não tinha ciência dele; ou quando,
apesar de conhecê-lo, estava impossibilitada, por circunstância alheia à sua
vontade, de comunica-la ao advogado, para que este o levasse à consideração
do juiz; ou, enfim, quando ao próprio advogado fora impossível a arguição
oportuno tempore. (MOREIRA, 2010, p. 456)

Assim, ter-se-á configurado o impedimento de força maior sempre


que justa causa obste que a parte conheça a questão de fato ou, acaso
conhecida, a suscite formalmente em juízo na fase procedimental pró-
pria, durante a postulação e, portanto, antes da sentença.
Reconhecido o impedimento à suscitação do tema por força maior
e, por conseguinte, admitida a demonstração de nova questão de fato na
apelação, é imprescindível que, em atendimento ao devido processo legal,
seja oportunizada a comprovação do citado fato pela parte interessada,
bem como seja assegurado o regular contraditório quanto ao mesmo pela
parte contrária.
À míngua de previsão legal, há de ser admitida a comprovação da
nova questão por qualquer meio de prova, consoante ressalta José Carlos
Barbosa Moreira, esclarecendo que:

quando a prova for exclusivamente documental, o interessado juntará aos autos


os documentos que tiver (se não os juntou com as próprias razões ou com a
petição em que alegou o motivo de força maior), ouvindo-se a respeito a parte
contrária no prazo de cinco dias (art. 398); nos demais casos, é aplicável por
analogia o disposto no art. 492 com referência à ação rescisória, podendo o
relator, se entender necessário, delegar competência ao juiz da comarca onde
deva ser produzida a prova e fixar prazo de 45 a 90 dias para a devolução dos
autos. (MOREIRA, 2010, p. 456)

A decisão de reconhecimento do impedimento à alegação prévia por


força maior compete ao órgão fracionário do respectivo tribunal, e não ao
relator sorteado, tendo em vista que tal deliberação integra a competên-
cia do órgão colegiado ao qual se dirige o apelo. A este respeito, Sérgio
Bermudes é peremptório, indicando que “não pode o relator, por despa-
cho, admitir a prova de fato novo, acolhendo, pois, a alegação de motivo de
força maior, feita pela parte”, acrescentando que o “julgamento acerca da

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011
216 Thiago Colnago Cabral

admissibilidade de fato novo compete ao órgão do tribunal que irá julgar a


apelação e não ao relator, isoladamente” (BERMUDES, 1977, p. 140).
A par disto, considerando que a prolação de julgamento monocrá-
tico não é incompatível com a providência do art. 517 do CPC, há de se
admitir que, conquanto a admissão de prova do fato novo dependa de
decisão do órgão colegiado, após a respectiva instrução incidental, é cabí-
vel, em tese, o julgamento monocrático fundado no art. 557 do Código de
Processo Civil, desde que presentes seus requisitos legais.
A exposição de exemplo contribuirá relevantemente para a compre-
ensão do tema: suponha-se que empresas com várias relações comerciais
recíprocas litiguem quanto ao cumprimento de determinada obrigação
líquida, certa e exigível, mas não representada por título executivo. Citada,
a ré oferta contestação suscitando prejudicial de mérito de prescrição e,
no mérito, a improcedência do pedido condenatório formulado. Depois
de saneado o feito, no curso da instrução, passam a se tornar exigíveis,
em razão do vencimento, outras obrigações de pagar quantia certa, rela­
tivamente às quais a autora ostenta a condição de devedora. Apesar da
inadimplência da requerente, a ré deixa de expor esta nova questão em
juízo, seja por se referir a negócio jurídico distinto do objeto do litígio, seja
por confiar na acolhida da alegação de prescrição.
Advindo sentença de mérito, rejeitando a prejudicial de prescrição
e acolhendo o pedido condenatório da autora, é viável que, em apelação,
a ré suscite a nova questão de fato referida, consistente no vencimento de
dívida recíproca e sua inadimplência, em que figura a autora como deve-
dora, o que induz a extinção do direito reclamado na inicial, na forma do
art. 368 do Código Civil em razão da compensação das obrigações.
Este contexto retrata suficientemente a existência de impedimento
decorrente de força maior à apresentação da mencionada questão de fato
na apelação, na forma do art. 517 do Código de Processo Civil, o que basta
ao afastamento do rigor preclusivo, possibilitando o conhecimento e a
apreciação do novo fundamento de fato em sede recursal.

4 Conclusão
Conforme demonstrado, o sistema processual é organizado mediante
rigoroso conjunto de preclusões que tem por escopo possibilitar o regular
desenvolvimento da marcha procedimental até a prolação da sentença.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011
O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação de novo fundamento de... 217

Tal sistema, contudo, potencializa o risco de prolação de julgamento


com desconhecimento de fato relevante à composição do litígio, fomen-
tando risco de injustiça.
Face tal possibilidade, a prescrição do art. 517 do CPC, afastando o
rígido sistema de preclusões do Código de Processo Civil, possibilita que,
observados os limites objetivos da demanda, sejam suscitadas novas ques-
tões de fato na apelação, desde que, além de observado o contraditório
incidente, reste comprovado justo impedimento à sua alegação em fase
processual anterior.
A mencionada exceção enseja, então, a possibilidade de, na apela-
ção, suscitarem os litigantes qualquer fundamento naturalístico, principal
ou secundário, que possa influir na solução do litígio, desde que o mesmo
seja preexistente à sentença.

The Estoppel’s Systemof the Code of Civil Procedureandthe Invocationofnew


Facton Appeal. The Intelligence of the 517 CPC
Abstract: Thepurposeistoidentify anddelineatetheexceptionto therigid
estoppel’s systemof the Code ofCivil Procedure (517 CPC), which enables
the claim of new fact on appeal and make a new postulate in terms of the
conditional.
Key words: Civil Procedural Law. Estoppel.Exception.Allegation of a new
fact on appeal.

Referências

ALVIM, José Manoel Arruda. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1976. v. 3.
BERMUDES, Sergio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977. v. 7.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (Coord.). Meios de impugnação ao julgado civil: estudos em
homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. v. 15.
PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 4. ed. Nápoles: Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, 2002.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva,
2008. v. 2.
SIQUEIRA, Cleanto Guimarães. A defesa no processo civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011
218 Thiago Colnago Cabral

TUCCI, José Rogério Cruz e. A causa petendi no processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

CABRAL Thiago Colnago. O sistema de preclusões do Código de Processo Civil e a invocação


de novo fundamento de fato na apelação: a inteligência do art. 517 do CPC. Revista Brasileira
de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 205-218, out./dez. 2011
Litispendência internacional no Brasil e
no MERCOSUL
Umberto Celli Junior
Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)
e do Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina – PROLAM (USP). Mestre e
Doutor em Direito, na área de Direito Internacional, pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo. Master of Philosophy in International Law pela Universidade de Nottingham, Inglaterra.

Resumo: A aproximação comercial entre os Estados, viabilizada em grande


medida pela proliferação de acordos regionais e bilaterais de integração e
cooperação econômica, tem provocado um grande aumento da circulação
internacional de bens, pessoas, serviços e investimentos. Isso impõe,
dentre outros aspectos, a necessidade de intensificação do intercâmbio
de providências jurisdicionais entre os Estados, isto é, de sua cooperação
jurisdicional ou judicial. Um dos objetivos mais relevantes da cooperação
judicial entre Estados é o de criar mecanismos para combater os efeitos
deletérios do denominado paralelismo processual, ou seja, quando uma
ação sobre o mesmo objeto é proposta, contemporaneamente, perante
o poder judiciário de dois países. Se ambos os poderes judiciários desses
países declararem e reconhecerem sua jurisdição para conhecer e julgar a
ação, haverá demora no julgamento, aumento de custas, além de prováveis
decisões contraditórias e inconsistentes. Para evitar a geração desse cenário
de grande insegurança jurídica, um desses poderes judiciários deve declinar
de sua jurisdição. A aplicação do regime de litispendência internacional
consiste na decisão de um poder judiciário de um país de declinar de sua
jurisdição em favor daquela de outro país em que uma demanda ou ação
processual idêntica tenha sido primeiramente proposta. Este artigo faz uma
análise da evolução do tratamento da litispendência internacional em alguns
países europeus, principalmente nos Estados-Membros da União Europeia,
comparando-a com a ocorrida no Brasil e no MERCOSUL.
Palavras-chave: Litispendência internacional. Mercosul. Protocolo de Las
Leñas.
Sumário: 1 Introdução – 2 A litispendência no Direito interno – Características,
fundamentos e objetivos – 3 A evolução da litispendência internacional no
Direito comparado e brasileiro – 4 Considerações finais – Referências

1 Introdução
Quando se analisa a questão da litispendência internacional, nota-se,
com frequência, a cautela ou mesmo a resistência adotada pela legisla-
ção de alguns países, entre as quais a brasileira, em aceitá-la, ou seja, em
declinar da jurisdição de seu poder judiciário em favor daquela de outro
país em que uma demanda idêntica tenha sido primeiramente proposta.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./dez. 2011
220 Umberto Celli Junior

Aos poucos, porém, por força da crescente aproximação política e


comercial entre os países, potencializada pela globalização e interdepen-
dência econômica entre eles, e da formação de acordos regionais de inte-
gração política, econômica e jurídica que provocaram um grande aumento
da circulação internacional de indivíduos e de empresas, observa-se que
essa resistência tem sido rompida.
Na Itália, por exemplo, entrou em vigor, em 1995, a Lei nº 218,
que dispõe sobre a reforma do sistema italiano de Direito Internacional
Privado (Lei nº 218/95).1 Esse novo Estatuto de Direito Internacional
Privado, que revogou as disposições do Código de Processo Civil de 1940,
introduziu, dentre outros aspectos, modificações significativas no tocante
à litispendência internacional, que passou finalmente a ser reconhecida,
observadas determinadas condições. Na União Europeia, as regras pró-
prias e especiais relativas à exceção de litispendência internacional tam-
bém se consolidaram e adquiriram inquestionável dimensão e aplicação.
O art. 90 do Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 (CPC/73),
que veda a litispendência internacional, o qual, aliás, é cópia fiel das revoga-
das disposições do antigo Código de Processo Civil italiano, é incompatível
com a atual projeção do país em um contexto irreversível de globalização e
interdependência econômica e comercial entre os países. Tanto é verdade
que sua aplicação deve ser afastada quando a situação de litispendência
internacional ocorre no âmbito do MERCOSUL. Nem sempre, no entanto,
essa tem sido a percepção do poder judiciário brasileiro.
O objetivo deste artigo é justamente o de demonstrar que, confi-
gurada a litispendência internacional envolvendo partes dos Estados-
Membros do MERCOSUL, por dispor este processo de integração comercial
e econômica de regras próprias, especiais e específicas sobre a matéria,
não se aplica a vedação constante do art. 90 do CPC/73.

2 A litispendência no Direito interno – Características, fundamentos e


objetivos
Na formulação de Chiovenda, a palavra litispendência é utilizada
com dois significados. Em geral, indica a pendência de uma relação pro-
cessual na plenitude de seus efeitos; em especial, exprime um desses efeitos,
ou seja, o direito do demandado de invocar a litispendência para obstar


1
Lei nº 218, de 31 de maio de 1995 (“Riforma del Sistema Italiano di Diritto Internazionale Privato”).

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Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL 221

a coexistência de mais de uma relação processual sobre o mesmo objeto.


Como a mesma lide não pode ser decidida mais de uma vez (exceptio rei
judicatae), assim também não pode pender simultaneamente mais de uma
relação processual sobre o mesmo objeto entre as mesmas partes.2 Pode,
então, o réu ou o demandado arguir que a mesma lide está pendente
perante um juiz distinto, de forma que a segunda lide venha a ser decidida
junto com a primeira por parte do juízo que foi anteriormente acionado
(exceptio litis pendentis).
Para o Direito interno de um grande número de países, inclusive o
Brasil, a litispendência significa, portanto, o ajuizamento de uma mesma
ação (reprodução de lides) sobre o mesmo objeto, proposta, contempora-
neamente, perante dois juízos distintos. Não pode haver sobre determina-
do objeto mais de um processo (non bis in idem) para que não ocorra mais
de um julgamento. Essa inútil duplicidade de demandas capaz de gerar
mais de um julgamento sobre objeto idêntico poria em risco a segurança
jurídica do sistema legal de qualquer país, além de ferir o interesse público.3
Não só provocaria aumento de custas processuais, como também, o que
é mais importante, injustiça e decisões inconsistentes.4 É por isso que a
pendência do processo instaurado em primeiro lugar impede o prosse-
guimento do segundo, cujo objeto é o mesmo, assim como a existência de
uma sentença transitada em julgado impede a prolação de outra sobre o
mesmo objeto e/ou questão de fundo.5
É o que está consubstanciado no CPC/73, conforme se infere da lei-
tura do art. 301, nos termos do qual se verifica “a litispendência ou a
coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada” (parágrafo

2
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de J. Guimarães Menegale. São Paulo:
Saraiva, 1965. v. 2, p. 386-387. Como destacado por Claudio Consolo, em uma de suas duas acepções, “il
termine litispendenza è usato per esprimere elitticamente un sintagma: la contemporanea pendenza in più
distinti processi nella medesima causa,della stessa res iudicanda,insomma la Doppelhängigkeit (situazione
cui i diritti nazionali ricollegano forme di impedimento alla decisione nel mèrito del processo più giovane,onde
assicurare che solo quello preveniente pervenga alla cosa giudicata evitando rischi di contrasti e diseconomie
processuali)”. Ver CONSOLO, Claudio. Profili della litispendenza internazionale. Rivista di Diritto Internazionale,
Milano, v. 80, n. 1, p. 5, 1997.
3
A esse respeito Leonardo Greco e Theóphilo Antônio Miguel Filho ressaltam que a “litispendência e a coisa
julgada são dois institutos processuais afins cujo objetivo é obter segurança jurídica e estabilidade nas relações
sociais, evitando a perpetuação dos conflitos de interesse” (GRECO, Leonardo; MIGUEL FILHO, Theóphilo
Antônio. Tópicos de direito processual: litispendência por identidade de causa de pedir. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 228, p. 183, abr./jun. 2002).
4
“...la litispendenza mira non solo all’economia dei processi, ma anche ad evitare giudicate direttamente
incompatibili, ed è riconosciuta da tutti gli ordinamenti…”. Ver RASIA, Carlo. Il conflito transnazionale tra
giurisdizione ordinária e arbitrato sulla medesima lite. Spunti su un princìpio di “lis alibi pendens” nell’arbitrato
internazionale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 58, n. 3, p. 1072, nota 2, set. 2004.
5
Ver PEREIRA, Luiz Cezar Ramos. A litispendência internacional no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 84, n. 711, p. 29, jan. 1995.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./dez. 2011
222 Umberto Celli Junior

primeiro); há “litispendência, quando se repete ação, que está em curso”


e “coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença,
de que não caiba recurso” (parágrafo terceiro). No tocante à configuração
da litispendência, esclarece ainda o art. 301 que uma “ação é idêntica à
outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido” (parágrafo segundo). Na contestação, pode o réu ou demandado
alegar litispendência, antes de discutir o mérito da ação (art. 301, inc. V),
caso o juiz não a conheça de ofício (parágrafo 3º do art. 267; parágrafo
4º do art. 301).6 Se o juiz acolher a alegação de litispendência extinguirá o
processo, sem resolução do mérito (art. 267, V).

3 A evolução da litispendência internacional no Direito comparado e


brasileiro
O paralelismo e a concorrência processual entre foros internacionais
não constituem um fenômeno novo. Decorrem da inevitável proliferação
de cortes e tribunais internacionais, de um lado, e, muitas vezes, da ausên-
cia de normas apropriadas para regular a matéria, de outro. Quando se
analisa a evolução desse fenômeno, verifica-se, com frequência, a cautela
ou mesmo a resistência adotada inicialmente pela legislação de alguns
países em aceitar a litispendência internacional, ou seja, em declinar da
jurisdição de seu poder judiciário em favor daquela de outro país em que
uma demanda idêntica tivesse sido primeiramente proposta. A questão da
soberania era sempre invocada como forma de proteção dos interesses dos
Estados. Mas, aos poucos, como será visto mais adiante, em face de sua
crescente aproximação política e comercial, potencializada pela globaliza-
ção e interdependência econômica entre eles, e da formação de acordos
regionais de integração política, econômica e jurídica que provocaram um
grande aumento da circulação internacional de indivíduos e de empresas,
essa resistência foi sendo rompida.
Em países que adotam o sistema da common law, como a Inglaterra,7
Orrego Vicuña demonstra como a regra do forum non conveniens pode e


6
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirma ser a litispendência matéria de ordem pública, devendo
ser reconhecida ex officio, independentemente de provocação da parte contrária (ver EDcl no AgRg no CComp
34.298-DF, 2ª Seção, rel. Ministro Ari Pargendler, j. 25.09.2002, DJU, 18 nov. 2002, RT, 812:162-4, 2003).
7
A doutrina do forum non conveniens surgiu nos países da common law, mais precisamente na Escócia, de
onde se difundiu para os Estados Unidos e acabou sendo acolhida na Inglaterra por meio do art. 49 do Civil
Jurisdiction Act 1982. Ver a respeito DENNARD. Forum non Conveniens in International Maritime Collision in
the Federal Courts: a Suggested Approach. Cornell International Journal, p. 123, nota 14, 1993. Assim, o juiz
inglês pode, a seu critério, declinar a própria competência e jurisdição se outro juiz, igualmente competente
em outro Estado, constituir objetivamente o foro mais adequado para decidir a controvérsia, observados os
interesses de todas as partes e os fins da justiça.

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Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL 223

tem sido utilizada em litígios civis e comerciais transnacionais para forta-


lecer a aplicação da lis pendens, considerada um princípio de Direito. De
acordo com essa regra, uma corte ou tribunal de um país pode se refutar
a exercer jurisdição quando uma corte ou tribunal de outro país for clara-
mente mais apropriada para resolver a disputa. Isso evitaria o paralelismo
processual, que pode levar à injustiça, demora no julgamento, ao aumento
de custas e decisões contraditórias e inconsistentes. Como salientado pelo
Instituto de Direito Internacional em recente resolução — relata o autor
—, “Parallel litigation in more than one country between the same, or
related, parties in relation to the same, or related, issues may lead to
injustice, delay, increased expense, and inconsistent decisions”.
Como existe um entendimento comum de que essas consequên-
cias negativas devem ser evitadas, prossegue Vicuña, a regra do forum non
conveniens “has been gaining international acceptability, although many
times the same objectives have been achieved under doctrines of ‘abus
de droit’, closer to civil law jurisdictions, and lis pendens when applied as
a general principle of law”. Todas essas doutrinas, arremata ele, visam a
facilitar ou viabilizar julgamentos apropriados a litigantes de boa-fé e a
reduzir o abuso que o processo paralelo pode ensejar ao frustrar direitos
legítimos da outra parte.8
Apesar desse gradual e lúcido amadurecimento doutrinário rumo
à consolidação da exceção da litispendência internacional em países com
tradição na common law, a evolução desse princípio de direito no plano
legislativo foi lenta, principalmente em países com tradição na civil law.
Durante muito tempo, em países como Itália e França, por exemplo, as
regras de jurisdição estiveram permeadas e influenciadas fundamental-
mente pela questão da soberania.
Na Itália, cujo antigo Código de Processo Civil de 1940 havia
recebido forte inspiração dos processualistas franceses, o afastamento
da jurisdição interna em favor de tribunais internacionais era permitido
apenas excepcionalmente, ou seja, em disputas relacionadas a obrigações
que tivessem pouca ou fraca conexão ou vínculo com o país.9 Na expressão
de Gian Romano, “within these broad limits, Italian adjudicators had both

8
Ver ORREGO VICUÑA, Francisco. Lis pendens arbitralis. In: CREMADES, Bernardo M.; LEW, Julian D. M. (Org.).
Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration. Paris: ICC Publishing, 2005. p. 207-218.
9
ROMANO, Gian P. Italian Rules on Adjudicatory Jurisdiction and Recognition and Enforcement of Foreign
Judgments. In: DREYZIN DE KLOR, Adriana; FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P.; PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.).
Litígio judicial internacional. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005. p. 619.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./dez. 2011
224 Umberto Celli Junior

the power and the duty to dispense justice and they were naturally per-
ceived to be the best suited or in any event the only available to do so”.10
Por volta da metade do século XX, a crescente mobilidade social e
o caminho rumo a uma maior integração entre as economias dos países
europeus propiciaram o desenvolvimento de uma tendência de ameniza-
ção da concepção absolutista da soberania. A consciência de que a jurisdição,
assim como as regras de conflito de leis, têm maior relação com interesses
privados do que com razões de Estado continuou a se aprofundar.
Em 1995, entrou em vigor na Itália a Lei nº 218, que dispõe sobre
a reforma do sistema italiano de Direito Internacional Privado (Lei nº
218/95).11 Esse novo Estatuto de Direito Internacional Privado introduziu,
dentre outros aspectos, modificações significativas no tocante à litispen-
dência internacional, que passou finalmente a ser reconhecida, observa-
das determinadas condições. O art. 7º (1) da Lei nº 218/95, apesar de
não fazer referência expressa à litispendência internacional — tem como
título “pendenza di un processo straniero”, o que, como observado por
Consolo o afasta “da una tradizione dottrinale”12 —, estabelece que:

Art. 7
Pendenza di un processo straniero
1. Quando, nel corso del judizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse
parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un
giudice straniero, il giudice italiano, se retiene che il provvedimento straniero
possa produrre effetto per l’ordinamento italiano, sospende il giudizio. Se il
giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero
non è risconosciuto nell’ordinamento italiano, il giudizio in Italia prosegue,
previa riassunzione ad istanza della parte interessata.

Está claro, assim, que o juiz italiano deverá declinar de sua jurisdi-
ção quando uma ação entre as mesmas partes envolvendo o mesmo
objeto e a mesma causa de pedir estiver pendente perante o juízo de outro
país. Como sublinhado por Consolo, o art. 7º da Lei nº 218/95 “dà per
la prima volta legislativamente corpo, nel nostro jus commune, alla figura di
‘apertura’ che ispira innanzitutto la nuova soluzione di ampia derogabilità
della giurisdizione italiana, non più accreditata di carattere esclusivo od
anche solo preferenziale. La nuova impostazione impressa alla questione

ROMANO. Italian Rules on Adjudicatory Jurisdiction and Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, cit.
10

Lei nº 218, de 31 de maio de 1995 (“Riforma del Sistema Italiano di Diritto Internazionale Privato”).
11

CONSOLO. Profili della litispendenza Internazionale, cit., p. 6.


12

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Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL 225

della litispendenza internazionale — che acquista un preciso relievo nep-


pure condizionato dal limite della reciprocità (proprio invece delle soluzioni
convenzionali) — si allaccia alla soluzione del riconoscimento automatico
che godranno i futuri giudicati stranieri, senza più possibilità alcuna di
riesame nel merito e senza alcun limite di reciprocità anche quanto al
riconoscimento”.13
Essa mudança profunda trazida pela Lei nº 218/95, que põe a Itália
em sintonia com a inelutável necessidade do mundo contemporâneo de
crescente cooperação judicial entre os países, deveria servir de reflexão
para o legislador brasileiro, tendo em vista o fato de que o art. 90 do CPC/73,
que veda a litispendência internacional, como se verá mais adiante, é cópia
fiel das revogadas disposições do antigo Código de Processo Civil Italiano.
Vale notar também que países como a Alemanha e a Áustria também acei-
tam a exceção de litispendência internacional no processo, “não diferen-
ciando se uma primeira ação já é pendente no país ou no estrangeiro”.
Na Suíça, admite-se a “litispendência internacional tão-somente quando
existam expectativas de que o juiz alienígena profira decisão dentro de
um prazo razoável”.14
Mas, é no âmbito da União Europeia que as regras próprias e espe-
ciais relativas à exceção de litispendência internacional se consolidaram
e adquiriram inquestionável dimensão e aplicação. Isso porque, como se
sabe, as regras do Direito comunitário da União Europeia têm primazia
sobre o Direito interno de cada um de seus Estados-membros. O art. 27
do Regulamento da CE nº 44-2001, de 22 de dezembro de 2000, relativo
à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em
matéria civil e comercial,15 dispõe que:

1. Quando ações com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir e entre as


mesmas partes forem submetidas à apreciação de tribunais de diferentes Estados-
membros, o tribunal a que a ação for submetida em segundo lugar suspende
oficiosamente a instância, até que seja estabelecida a competência do tribunal
a que a ação foi submetida em primeiro lugar. 2. Quando estiver estabelecida
a competência do tribunal a que a ação foi submetida em primeiro lugar, o
segundo tribunal declara-se incompetente em favor daquele.

13
CONSOLO. Profili della litispendenza Internazionale, cit., p. 38.
14
Ver RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 11. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 334-336.
15
Publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, hoje União Europeia, nº L 012, de 16.01.2001,
p. 1-23. Entrou em vigor em 1º de março de 2002. Revogou a Convenção de Bruxelas de 1968 que, em seu
art. 21, tratava da litispendência internacional.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./dez. 2011
226 Umberto Celli Junior

É importante citar também o art. 28 (1), nos termos do qual:


“Quando ações conexas estiverem pendentes em tribunal de diferentes
Estados-membros, o tribunal a que foi submetida a ação em segundo lugar
pode suspender a instância”.
No sistema jurídico regional interamericano, foi assinada em
Havana, em 1928, por signatários de países da América do Sul, América
Central, Caribe e América do Norte, a Convenção de Direito Internacional
Privado que ficou conhecida como “Código Bustamante”.16
Estabelece o art. 394 do Código Bustamante:

A litispendência, por motivo de pleito em outro Estado contratante, poderá


ser alegada em matéria cível, quando a sentença proferida em um deles, deva
produzir no outro os efeitos de coisa julgada.

A incorporação do Código Bustamante ao ordenamento jurídico


brasileiro ocorreu em 1929 (ver nota 16). Suas regras passaram, desde
então, a ser de cumprimento obrigatório em todo o país. Tendo em vista
o Código Bustamante e o fato de que o antigo Código de Processo Civil
Brasileiro de 1939 não tratava da questão da competência internacio-
nal, deixando aberto o campo à discussão doutrinária no que se refere à
rele­vância, no Brasil, de pendência de processo em outro país, Haroldo
Valladão demonstrou, em seu clássico livro Direito Internacional Privado,
que o Direito brasileiro sempre admitiu, tradicionalmente, a litispendên-
cia internacional.17
Por essa razão, causou-lhe indignação a aprovação, em 1973, do
art. 90 do atual CPC, nos termos do qual “a ação intentada perante tribunal
estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária bra-
sileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas”. Afirmou Valladão:
“incompreensível, assim, que o CPC de 1973, aprovado às carreiras no Congresso,
em 3 meses, sem devida apreciação de seus textos, viesse em seu art. 90, copiado

16
Assinada em Havana, Cuba, na Sexta Conferência Internacional Americana, em 20.02.1928. Aprovada no
Brasil pelo Decreto nº 5.647, de 08.01.1929, e promulgada pelo Decreto nº 18.871, de 13.08.1929. O
Código Bustamante compreende os diferentes ramos do Direito Internacional Privado em 437 artigos, com um
“Título Preliminar” contendo regras gerais e quatro livros: 1º Direito Civil Internacional; 2º Direito Comercial
Internacional; 3º Direito Penal Internacional; 4º Direito Processual Internacional. Além do Brasil, o Código
Bustamante foi ratificado pelos seguintes países: Bolívia, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana,
Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru e Venezuela. Deixaram de ratificar o Código,
mesmo presentes à Conferência de Havana: Argentina, Colômbia, Estados Unidos, México, Paraguai e Uruguai.
17
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978. v. 3, p. 143. No mesmo
estudo, Valladão afirmou: “Não há como negar a justiça da admissão da Litispendência Internacional”.

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Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL 227

do CPC da Itália, às vezes com as mesmas palavras, condenar a litispendência e a


conexão com deferência à ação intentada perante tribunal estrangeiro”.18
De fato, equivocou-se o legislador que aprovou texto que se chocava
com a “tradição brasileira”, na expressão de Valladão, e com as tendências
do Direito francês da época, o qual tanto influenciava o Direito brasileiro.
Como bem observado por Cesar Ramos Pereira, até a rígida jurisprudên-
cia e doutrina francesa haviam mudado de posição, “porquanto enten-
deram aqueles doutrinadores (um pouco antes) e a jurisprudência (mais
tarde) que un tel refus était désastreux au plan de la cóoperation internationale”.
Atualmente, diz ele, “tanto a jurisprudência como a doutrina francesa,
que um dia serviram, também, de modelo para o legislador brasileiro (ao
que tudo indica), demonstram uma tendência liberal para a solução dos
conflitos de competência e cooperação jurisdicional internacional”.19
Ainda que a jurisprudência predominante no Brasil admita a argui-
ção de coisa julgada, ou seja, se, entre as mesmas partes, tiver sido instau-
rado um processo no Brasil e outro no exterior, com causas idênticas, e o
juiz estrangeiro, em seguida, tiver proferido uma sentença transitada em
julgado, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, enquanto pen-
dente no Brasil o processo,20 é mais do que imperativa a revisão do art.
90 do CPC/73. Trata-se de dispositivo incompatível com a atual projeção
do país em um contexto irreversível de globalização econômica, marcado
pela crescente mobilidade e circulação internacionais de indivíduos e de
empresas, e pela proliferação de acordos regionais e sub-regionais de
inte­gração econômica e comercial, como é o caso do MERCOSUL, que
tem, dentre seus objetivos, o aprofundamento dos laços de cooperação
jurisdicional e judicial entre seus Estados-Membros.
Não por acaso, um dos Estados-Membros do MERCOSUL, a
Argentina, tem tentado, ao longo das últimas décadas, modernizar a
dimensão autônoma de seu sistema de Direito Internacional Privado.
Uma Comissão nomeada pelo Ministério da Justiça daquele país elabo-
rou, em 2003, um Projeto de Código de Direito Internacional Privado,

18
VALLADÃO. Direito internacional privado, cit. (grifos do autor).
19
VALLADÃO. Direito internacional privado, cit., p. 30.
20
Basta, para tanto, que a decisão homologatória tenha transitado em julgado. Quanto a essa arguição, não
importa se a ação foi proposta no estrangeiro antes ou depois daquela no Brasil. Nesse caso, o juiz sempre
conhece da coisa julgada de ofício ou por arguição da parte em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito. Ver acórdão do Supremo Tribunal Federal SE 4.509-República Federal da
Alemanha, TP, RTJ, 144: 162/167. Ver também RECHSTEINER. Direito internacional privado: teoria e prática,
cit., p. 337.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./dez. 2011
228 Umberto Celli Junior

que, dentre outros temas, trata da litispendência internacional. Segundo


assinalado por Diego Arroyo, “la litispendencia recibe un tratamiento que
pretende esencialmente salvaguardar la buena administración de justicia,
evitando la utilización abusiva de los foros de competencia. Es un notable
acierto del Proyecto. Ahora bien, la norma en cuestión (art. 46) establece
la obligatoriedad de suspensión del proceso argentino (siempre que el
reconocimiento de la decisión a adoptar en el extranjero sea ‘previsible’)
y los supuestos para levantar dicha suspensión”;21
Seja como for, o art. 90 do CPC/73 não prevalece, isto é, não se
aplica, quando a litispendência for relativa a demanda ajuizada em maté-
ria cível no território de país que tenha ratificado o Código Bustamante.
Como mencionado acima, o Código Bustamante encontra-se em vigor
no Brasil desde 1929. É um tratado internacional e, nessa condição, con-
soante estatuído pelo art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969 (Convenção de Viena),22 deve ser cumprido pelas partes
de boa-fé. Pode, é claro, ser emendado ou modificado. A emenda, na
expressão de Guido Soares, “significa alteração no texto, com valor, em
princípio, para todos os Estados-partes, e a modificação, alterações con-
cluídas apenas entre alguns Estados-partes válidas somente nas relações
entre eles”.23 Apesar de a Convenção de Viena não dispor expressamente
sobre o assunto, pode também o tratado internacional ser denunciado,
caso um Estado-Parte dele decida se desligar.
O Brasil nunca denunciou o Código Bustamante, nem solicitou
qualquer modificação a seu texto. Portanto, o Código Bustamante, inclusive
seu art. 394, que dispõe sobre litispendência internacional, permanece
plenamente em vigor. A litispendência pode, assim, ser arguida, quando
houver demanda ajuizada em matéria cível no território de qualquer país
que tenha ratificado o Código Bustamante. Diz-se “ratificado”, em vez de
“signatário”, porque, no Brasil, predomina o entendimento doutrinário
segundo o qual o Código Bustamante apenas se aplica nas relações com
partes de outros países que o tenham ratificado, o que, em princípio, afas-
taria sua incidência sobre países como Argentina, Uruguai e Paraguai,

21
FERNÁNDEZ ARROYO. Notas acerca del tratamiento de la jurisdicción internacional en el proyecto de un Código
de Derecho Internacional Privado para la República Argentina de 2003. In: DREYZIN DE KLOR; FERNÁNDEZ
ARROYO; PIMENTEL (Org.). Litígio judicial internacional, cit., p. 461-462.
22
Assinada em Viena, Áustria, em 23.05.1969. Aprovada, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 496, de
17.07.2009 e promulgada pelo Decreto 7.030, de 14.12.2009.
23
Ver SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1, p. 72.

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Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL 229

dentre outros, que, muito embora sejam signatários da Convenção


Internacional que lhe deu origem, não a ratificaram (ver nota 16). Essa é
a posição manifestada, inclusive, por Haroldo Valladão, que, como referido
antes, tão enfaticamente sustentou a tradição no direito brasileiro da litis-
pendência internacional. Afirmou ele a respeito: “O Código só se aplica
entre o Brasil e os países que o ratificaram”.24
Essa situação inaceitável e insustentável com relação a países tão
próximos e de crucial importância estratégica, política e econômica
para o Brasil, como Argentina, Uruguai e Paraguai, viria justamente a
ser corrigida e superada, como não poderia deixar de ser, no âmbito do
MERCOSUL. O MERCOSUL, como se sabe, é um processo de integração
regional comercial e econômica entre os quatro países, criado pelo Tratado
de Assunção assinado em 26.03.1991.25 Todo processo de integração, à
medida que avança e atinge maturidade, coloca-se diante do desafio de
estabelecer um sistema jurídico estável que contenha instrumentos comuns
que consolidem a segurança jurídica e confiram previsibilidade ao comér-
cio e investimento regionais.
O aumento do fluxo de bens, pessoas, serviços, e investimentos im-
põe a necessidade de aprimoramento dos mecanismos de cooperação
existentes no Direito Processual Civil dos Estados-Membros como forma
de se buscar solução adequada aos litígios que dele decorrerem. Não se
trata apenas de litígios envolvendo interesses políticos e econômicos de
dois ou mais Estados-Membros, mas, também, de lides que comportem
elementos como o domicílio de um dos sujeitos (pessoas jurídicas ou
físicas) da relação processual, ou o local em que se encontram os meios de
prova, situados em território de outro país que não o do juízo competente,
dentre outros exemplos. Tudo isso exige uma intensificação do intercâm-
bio de providências jurisdicionais entre os Estados envolvidos, isto é, de
sua cooperação jurisdicional ou, simplesmente, cooperação judicial.26

24
Ver VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. v. 1, p. 214.
Observe-se, contudo, ressalta Jacob Dolinger, “que mesmo admitindo a teoria de que o Código Bustamante
não se aplica a questões que envolvem nacionais ou domiciliados em países que não o ratificaram, isto
significa que não há aplicação cogente, mas o Código poderá sempre ser invocado como fonte doutrinária,
como vimos ao tratar das convenções não ratificadas que são aceitas como fonte de direito internacional”.
Ver DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 77.
25
Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 197, de 25.09.1991, e promulgado pelo Decreto nº 350, de
21.11.1991. Entrou em vigor para todos os Estados-membros em 29.11.1991.
26
Utiliza-se também a expressão “Cooperação Jurídica Internacional”, que significa, em sentido amplo, “o
intercâmbio internacional para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais do Poder Judiciário
de outro Estado. Tradicionalmente, também seria incluído nesta matéria o problema da competência
internacional. Além disso, hoje há novas possibilidades de uma atuação administrativa do Estado nesta matéria

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./dez. 2011
230 Umberto Celli Junior

Assim, tendo em vista a importância para o sucesso da integração


do aperfeiçoamento da cooperação judicial e, em especial, no que se
refere a matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, respeitadas
sempre a “soberania nacional e a igualdade de interesses recíprocos”
(Preâmbulo), os Estados-Membros do MERCOSUL firmaram o Protocolo
de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial,
Trabalhista e Administrativa, denominado Protocolo de Las Leñas. O
Protocolo de Las Leñas foi aprovado e ratificado pelo Brasil, Uruguai,
Paraguai e Argentina, estando, portanto, plenamente em vigor em todos
os Estados-Membros do MERCOSUL.27
Ao contrário do Código Bustamante, acerca do qual, como men-
cionado anteriormente, existe divergência doutrinária quanto à sua apli-
cabilidade nas relações com países que não o ratificaram, o Protocolo
de Las Leñas é um tratado ratificado por todas as partes signatárias,
vinculando-as, inquestionavelmente, às obrigações nele pactuadas, sob
pena de responsabilidade internacional. Nesse tocante, é preciso lembrar
que as obrigações internacionais contraídas mediante a celebração de um
tratado vinculam os poderes executivo, legislativo e judiciário. O cum-
primento integral dessas obrigações requer a conjugação de esforços de
vários órgãos estatais. As leis aprovadas pelo Legislativo, como lembra
Alberto do Amaral Júnior, “deverão contar com o comprometimento
irrestrito do Executivo e a atuação decisiva dos tribunais para garantir a
proteção dos direitos instituídos”.28
Constitui o Protocolo de Las Leñas importante instrumento norma-
tivo do processo de integração regional, que contribui para o tratamento

em modalidades de contato direto entre os entes estatais”. Ver ARAÚJO, Nádia (Coord.). Cooperação jurídica
internacional no Superior Tribunal de Justiça: comentários à Resolução nº 9/2005. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
p. 2-3. Existe hoje grande preocupação do governo brasileiro com a elaboração de acordos com os principais
parceiros do Brasil, em vista de três grandes tendências geradoras de demandas por cooperação judiciária,
a saber: o aumento do contingente de brasileiros no exterior, os novos contornos da inserção internacional
do país, que provocam uma intensificação dos pedidos de cooperação, e a preocupação do governo e da
sociedade com o combate ao crime de caráter transnacional. Ver a respeito: ARAÚJO, Nádia; SALLES, Carlos
Alberto; ALMEIDA, Ricardo Ramalho de. Medidas de cooperação interjurisdicional no Mercosul. In: BASSO,
Maristela (Org.). Mercosul – Mercosur. São Paulo: Atlas, 2007. p. 182. Ver ainda KLEEBANK, Susan. Cooperação
judiciária por via diplomática. Brasília: Instituto Rio Branco; Fundação Alexandre de Gusmão, 2004. p. 14-15.
27
No Brasil, o Protocolo de Las Leñas foi aprovado por meio do Decreto Legislativo nº 55, de 19.04.1995 e
promulgado pelo Decreto nº 2.067, de 12.11.1996. Além desse, há outros atos que cuidam de questões
processuais atinentes à cooperação judicial internacional, que são: o Protocolo de Medidas Cautelares, firmado
em Outro Preto, em 1994, e promulgado no Brasil pelo Decreto nº 2.626, de 15.06.1998, o Protocolo sobre
Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, firmado em Buenos Aires, em 1994, e promulgado no Brasil
pelo Decreto nº 2.095, de 17.12.1996, e o Protocolo sobre Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes
de Trânsito, firmado em São Luiz, em 1996, e promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.856, de 03.07.2001.
28
Cf. AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Introdução ao direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2008. p. 71.

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Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL 231

equitativo de seus cidadãos e residentes permanentes, facilitando-lhes o


livre acesso à jurisdição de qualquer dos Estados-Membros para a defesa
de seus direitos e interesses.
A defesa dos interesses dos cidadãos e residentes permanentes dos
Estados-Membros do MERCOSUL e, por que não dizer do interesse
público e mesmo da ordem pública da região, não seria completa se o
Protocolo não tivesse estabelecido o direito de invocação, perante o juízo
de qualquer dos Estados-Membros, da exceção de litispendência, na hipó-
tese de uma demanda entre as mesmas partes, baseada nos mesmos fatos
e sobre o mesmo objeto, ter sido proposta em outro Estado-Membro. É
exatamente esse direito que está previsto e assegurado no art. 22, segunda
parte, do Protocolo de Las Leñas, como segue:

Artigo 22 Quando se tratar de uma sentença ou de um laudo arbitral entre as


mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos, e que tenha o mesmo objeto
de outro processo judicial ou arbitral no Estado requerido, seu reconhecimento
e sua executoriedade dependerão de que a decisão não seja incompatível com
outro pronunciamento anterior ou simultâneo proferido no Estado requerido.
Do mesmo modo, não se reconhecerá nem se procederá à execução, quando se houver
iniciado um procedimento entre as mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos e
sobre o mesmo objeto, perante qualquer autoridade jurisdicional da Parte requerida,
anteriormente à apresentação da demanda perante autoridade jurisdicional que teria
pronunciado a decisão da qual haja solicitação de reconhecimento. (grifos do autor)

Nota-se, assim, à diferença do art. 90 do CPC/73, que, enquanto a


primeira parte do art. 22 assegura o pleno direito à coisa julgada (nacio-
nal ou originária de qualquer dos Estados-Membros do MERCOSUL),
a segunda visa a impedir e a afastar a propositura simultânea, em dois
Estados-Membros, pelas mesmas partes, de uma ação fundamentada no
mesmo pedido e na mesma causa de pedir (exceção de litispendência).
O art. 22 do Protocolo de Las Leñas estabeleceu regras próprias,
especiais e específicas de litispendência nas relações entre partes dos
Estados-Membros do MERCOSUL, que devem ser, portanto, integral-
mente observadas e cumpridas por seus respectivos poderes judiciários.29

É importante salientar, aliás, que, no Brasil, pelo que se nota da jurisprudência, não há questionamentos quanto
29

à vigência do Protocolo de Las Leñas. Pouco utilizado em seus primeiros anos de vigência, em matéria de cartas
rogatórias e sentenças estrangeiras, verifica-se um grande número de rogatórias provenientes do MERCOSUL.
Pedidos de homologação de sentenças estrangeiras (arbitrais e judiciais) também podem tramitar por meio
de rogatórias, segundo o procedimento do Protocolo de Las Leñas, com base no mecanismo das autoridades
centrais. A circulação de sentenças estrangeiras no MERCOSUL possui regras próprias, mais simples que as
utilizadas para as sentenças estrangeiras oriundas de outros países. Tal é o entendimento consolidado na

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232 Umberto Celli Junior

Essas regras próprias, especiais e específicas derrogaram as regras gerais


previstas no art. 90 do CPC/73, as quais continuam (apesar de sua
desar­monia com o contexto internacional em que se insere o Brasil), é
certo, vigentes e aplicáveis a todos os outros Estados não membros do
MERCOSUL,30 bem como aos Estados que não ratificaram o Código
Bustamante.

4 Considerações finais
O ajuizamento de uma ação no Brasil, que contenha a mesma causa
de pedir ou causas conexas, o mesmo pedido e envolva as mesmas partes
de uma ação anterior ou contemporaneamente proposta perante o poder
judiciário de outro país, não ensejaria a aplicação do regime de exceção
de litispendência internacional pelo judiciário brasileiro por força das
anacrônicas disposições do art. 90 do CPC/73.
Contudo, se essa ação tiver sido anterior ou contemporaneamente
proposta perante o poder judiciário de qualquer dos outros Estados-
Membros do MERCOSUL, em cujo âmbito vigora plenamente o Protocolo
de Las Leñas, deverá o juiz brasileiro, mediante provocação e instrução
processual da parte interessada, aplicar o regime de exceção de litispen-
dência internacional. Constitui o Protocolo de Las Leñas importante ins-
trumento normativo de cooperação judicial do MERCOSUL, ratificado

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Agravo Regimental na Carta Rogatória nº
7.317 proveniente da Argentina (publicado no DJ 09 maio 1997. Naquela hipótese, o STF aplicou o Protocolo
de Las Leñas e considerou que a concessão do exequatur à carta rogatória em questão tinha a natureza de
homologação de sentença estrangeira, com todos os seus efeitos. “Dessa forma, a sentença estrangeira
chegou diretamente às mãos do STF (como agora chega ao STJ) através de uma carta, rogatória, que, ao ter
o exequatur concedido acarreta sua imediata incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, com efeitos
idênticos aos de uma decisão judicial ou arbitral brasileira. Essa previsão do Protocolo é uma inovação que
diferencia os casos oriundos de países do MERCOSUL dos demais, sendo certo que a posição do STF vem
sendo observada pelo STJ”. (Cf. ARAÚJO, Nádia; VARGAS, Daniela; GAMA JR., Lauro. Cooperação jurídica nos
litígios internacionais: cartas rogatórias no Brasil e no Protocolo de Las Leñas. In: DREYZIN DE KLOR, Adriana;
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P.; PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Litígio judicial internacional, cit., p. 494.
30
Embora parta de uma premissa diferente daquela aqui adotada, a saber, a de que o exame da questão
da litispendência internacional se deva restringir ao estudo do art. 88 do CPC/73, que trata da jurisdição
concorrente, isto é, do concurso de jurisdição brasileira e da jurisdição estrangeira para conhecer da mesma
lide, Haroldo Pabst chega à conclusão similar no tocante à prevalência de regras específicas de litispendência
no MERCOSUL contidas no “Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual”
assinado em 05 de agosto de 1994 (promulgado no Brasil pelo Decreto nº 2.095, de 17 de dezembro de
1996) e em vigor internacional desde 06 de junho de 1996). Ao formular a questão sobre se, no âmbito do
MERCOSUL, a alegação de litispendência poderia ser suscitada perante o juiz nacional, o autor conclui: “A
leitura de todo o texto do Protocolo parece levar à afirmação de que não se tratou apenas de harmonizar
regras de jurisdição internacional, mas também de implantar um sistema mais moderno, que evite iniquidade
de uma verdadeira corrida processual entre ações tramitando em países diferentes. O Protocolo não tratou
especificamente do tema, como devia ter feito. Mas se não o fez expressamente, a interpretação sistemática
do seu teor aponta para o fim da pluralidade de processos no Mercosul” (PABST, Haroldo. A litispendência
no direito processual civil internacional no Brasil. Revista de Derecho del Mercosur, Buenos Aires, v. 3, n. 1,
p. 28-33, feb. 1999). Sobre o Protocolo de Las Leñas ver também BASSO, Maristela. Curso de direito
internacional privado. São Paulo: Atlas, 2009. p. 254-255.

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Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL 233

por seus quatro Estados-Membros (Brasil, Uruguai, Paraguai e Argentina),


que prescreve regras próprias, especiais e específicas sobre litispendência.
Essas regras próprias, especiais e específicas, que visam a coibir a dupli-
cidade de ações no MERCOSUL, contidas no art. 22, segunda parte, do
Protocolo, e aplicáveis nas relações entre partes dos Estados-Membros do
MERCOSUL, derrogam as regras gerais previstas no CPC/73. Acatada a
exceção de litispendência, poderá o juiz brasileiro, ex vi do disposto no
art. 267, V, do CPC/73, extinguir o processo, sem resolução de mérito.
Abstract: The growing trading ties among States, due to a large extent to
the proliferation of cooperation and integration regional and bilateral trade
agreements, has been generating a significant increase in the international
flux of goods, people, services and investments. Such an increase calls for,
among other aspects, the deepening of jurisdictional or judicial cooperation
among States. One of the main objectives of such a jurisdictional or judicial
cooperation is to set up mechanisms aimed at tackling the damaging effects of
the so called parallel litigation, i.e., when a lawsuit regarding the same object
is contemporaneously filed with the courts of two countries. If both courts
claim their jurisdiction to rule on the case, the ruling shall be delayed, courts
costs higher and the chances of contradictory and inconsistent rulings shall
be very high. In order to avoid this scenario of great legal uncertainty, one of
these courts should refuse jurisdiction. The adoption of the international lis
pendens principle consists of the court of one country refusing jurisdiction in
favor to the court of another country where a lawsuit regarding the same (or
identical) issue or object was firstly filed. This paper analyses the evolution of
the international lis pendens treatment in some European countries, especially
in the European Union member States, and makes a comparison with the
treatment accorded thereto in Brazil and in MERCOSUR.
Key words: International lis pendens. MERCOSUR. Las Leñas Protocol.

Referências

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2008.
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234 Umberto Celli Junior

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

CELLI JUNIOR, Umberto. Litispendência internacional no Brasil e no MERCOSUL. Revista


Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./
dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 219-234, out./dez. 2011
RESENHA
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos
jurídicos processuais. Salvador: JusPodivm, 2011.

Em primorosa iniciativa, a Editora JusPodivm traz a lume a Teoria


dos fatos jurídicos processuais, obra em coautoria de Fredie Didier Jr. e Pedro
Henrique Pedrosa Nogueira.
Trata-se de estudo que consolida as principais conclusões amadu-
recidas pelos autores ao longo de 05 (cinco) anos de reflexão no grupo
de pesquisa “Teoria contemporânea da relação jurídica processual: fato,
sujeitos e objeto” na Universidade Federal da Bahia.
Foram estudados — e devidamente indicados e referidos ao longo
de toda a obra — desde os trabalhos de autores nacionais mais clássicos
(por todos, Pontes de Miranda e Barbosa Moreira), passando pela doutrina
estrangeira (v.g., Chiovenda, Liebman, Carnelutti, Satta, Goldschmidt,
Wach, Fazzalari e Bülow), até os trabalhos nacionais mais recentes (e.g.,
Marinoni, Mitidiero e Paula Sarno Braga).
Na sistematização do estudo, Fredie e Pedro dividiram os temas ine-
rentes aos fatos jurídicos processuais conforme os planos da existência, da
validade e da eficácia.
Na primeira parte da obra, em que analisam o plano da existência,
aprofundam-se os fatos processuais e suas classificações e divisões: fato
jurídicoprocessuallatoestrictosensu,ato-fatoprocessual,atojurídicostrictosensu
e negócio processual (este, conquanto ainda aceito timidamente pela doutrina
pátria, mas muito bem defendido e exemplificado pelos autores).
Na segunda parte, destinada ao plano da validade, é apresentada a
teoria própria dos autores a respeito das invalidades processuais — não
obstante serem apresentadas as demais e principais propostas existentes
no plano doutrinário — com relevância para os princípios que a regem, a
identificação dos possíveis defeitos processuais e a sempre complexa ponde-
ração subjacente à decretação da invalidação do ato, como sanção cominada
ao defeito processual.
A terceira parte do trabalho, relativa ao plano da eficácia, traz
o estudo das situações jurídicas processuais (relacionais e não relacionais),
com apresentação de propostas clássicas e contemporâneas — e as críticas
a elas — dos atos processuais sujeitos a condição ou termo e da preclusão (con-
ceito, fundamentos, espécies, efeitos, relacionada ao juiz e diferenciação
quanto à prescrição e à decadência).

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 237-238, out./dez. 2011
238 Bruno Garcia Redondo

Ao longo do texto, são indicados não apenas os dispositivos cons-


tantes do Código de Processo Civil ainda em vigor, mas também as refe-
rências ao Projeto de Novo Código de Processo Civil, aprovado no Senado
como o Substitutivo ao PLS nº 166/2010 e em trâmite na Câmara como o
PL nº 8.046/2010.
A importância desta obra para todo estudioso do Direito é revelada
pela sua principal característica: trata-se de estudo aprofundado, renovado
e atual, de um tema clássico, sendo dignas de elogios a sistematização e
as reflexões de Fredie Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira ao
longo do texto.

Bruno Garcia Redondo


Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil pela
PUC-Rio. Pós-Graduado em Direito Público e em Direito Privado pela EMERJ (TJRJ/UNESA) e
em Advocacia Pública pela ESAP (PGERJ/UERJ-CEPED). Professor de Direito Processual Civil
na Graduação da PUC-Rio; nos cursos de Pós-Graduação da PUC-Rio, UFF, UERJ, EMERJ,
FESUDEPERJ, AMPERJ, ESA (OAB/RJ), CEDJ, CEPAD e ABADI e nos cursos Foco, IAJ e IESAP.
Professor convidado na EPD. Membro do IBDP e da ABDPC. Secretário-Geral da Comissão de
Estudos em Processo Civil da OAB-RJ. Procurador da OAB-RJ. Advogado. Site: <http://lattes.
cnpq.br/1463177354473407>. E-mail: <bruno@garcia-redondo.com>.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos proces-
suais. Salvador: JusPodivm, 2011. Resenha de: REDONDO, Bruno Garcia. Revista Brasileira
de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 237-238, out./dez. 2011.

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 237-238, out./dez. 2011
Índice

Doutrina e Resenha página página

Autor MARQUES, Marcos Ribeiro


- Artigo: Análise da teoria da instrumen-
CABRAL, Thiago Colnago talidade do processo em face do Estado
- Artigo: O sistema de preclusões do Democrático de Direito.................................. 135
Código de Processo Civil e a invocação
de novo fundamento de fato na apela- MEIRELES, Edilton
ção: a inteligência do art. 517 do - Artigo: Dever de gestão processual ade-
CPC........................................................................ 205 quada.......................................................................21

CELLI JUNIOR, Umberto PLETI, Ricardo Padovini


- Artigo: Litispendência internacional no - Artigo: Fundamentos doutrinários e
Brasil e no MERCOSUL.................................... 219 jurisprudenciais da tutela de intervenção
judicial em sociedade empresária.............. 171
CHIOVITTI, Alexandre Paulichi
- Artigo: Ampla defesa (CF, art. 5º, LV): RESENDE, Cauã Baptista Pereira de
preceito intangível? ...........................................11 - Artigo: Da nova sistematização dos
pronunciamentos judiciais no Direito
COSTA, Alexandre Araújo Processual brasileiro...........................................95
- Artigo: O conceito de ação: da teoria
clássica à moderna. Continuidade ou SOARES, Leonardo Oliveira
ruptura? .................................................................37 - Artigo: O caráter dúplice do direito de
ação e a efetividade da tutela executiva
COSTA, Henrique Araújo no Estado Democrático de Direito brasi-
- Artigo: O conceito de ação: da teoria leiro...........................................................................81
clássica à moderna. Continuidade ou
ruptura? .................................................................37
Título
FARO, Julio Pinheiro
- Artigo: Mecanismos de efetivação da AMPLA defesa (CF, art. 5º, LV): preceito
tutela específica em sede de controle intangível?
judicial de políticas públicas...........................57 - Artigo de: Alexandre Paulichi Chiovitti.......... 11

GOMES, Magno Federici DEVER de gestão processual adequada


- Artigo: Da nova sistematização dos - Artigo de: Edilton Meireles...............................21
pronunciamentos judiciais no Direito
Processual brasileiro...........................................95 CONCEITO de ação: da teoria clássica à
moderna. Continuidade ou ruptura?, O
LAZARI, Rafael José Nadim de - Artigo de: Henrique Araújo Costa,
- Artigo: O fim do foro privilegiado da Alexandre Araújo Costa....................................37
mulher nas ações de divórcio, anulação
de casamento e reconhecimento ou MECANISMOS de efetivação da tutela
dissolução de união estável: inconstitu- específica em sede de controle judicial de
cionalidade à vista no Novo Código de políticas públicas
Processo Civil? .................................................. 157 - Artigo de: Julio Pinheiro Faro..........................57

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 239-243, out./dez. 2011
240 Índice

página página

CARÁTER dúplice do direito de ação e a AMPLA DEFESA


efetividade da tutela executiva no Estado - Ver: Ampla defesa (CF, art. 5º, LV):
Democrático de Direito brasileiro, O preceito intangível?. Artigo de: Alexandre
- Artigo de: Leonardo Oliveira Soares.............81 Paulichi Chiovitti..................................................11

NOVA sistematização dos pronunciamentos APRIMORAMENTO E UNIFORMIZA-


judiciais no Direito Processual brasileiro, Da ÇÃO
- Artigo de: Magno Federici Gomes, Cauã - Ver: Da nova sistematização dos pronun-
Baptista Pereira de Resende............................95 ciamentos judiciais no Direito Processual
brasileiro. Artigo de: Magno Federici
Gomes, Cauã Baptista Pereira de
ANÁLISE da teoria da instrumentalidade
Resende..................................................................95
do processo em face do Estado Democráti-
co de Direito ARGUIÇÃO DE NOVA QUESTÃO DE
- Artigo de: Marcos Ribeiro Marques............ 135 FATO NA APELAÇÃO
- Ver: O sistema de preclusões do Código
FIM do foro privilegiado da mulher nas de Processo Civil e a invocação de novo
ações de divórcio, anulação de casamento fundamento de fato na apelação: a
e reconhecimento ou dissolução de união inteligência do art. 517 do CPC. Artigo
estável: inconstitucionalidade à vista no de: Thiago Colnago Cabral............................ 205
Novo Código de Processo Civil?, O
- Artigo de: Rafael José Nadim de C
Lazari................................................................... 157 CELERIDADE PROCESSUAL
- Ver: O caráter dúplice do direito de ação
FUNDAMENTOS doutrinários e jurispru- e a efetividade da tutela executiva no
denciais da tutela de intervenção judicial Estado Democrático de Direito brasileiro.
em sociedade empresária Artigo de: Leonardo Oliveira Soares.............81
- Artigo de: Ricardo Padovini Pleti................. 171
CLASSIFICAÇÃO DOS PRONUNCIA-
SISTEMA de preclusões do Código de MENTOS JUDICIAIS
Processo Civil e a invocação de novo fun- - Ver: Da nova sistematização dos pronun-
ciamentos judiciais no Direito Processual
damento de fato na apelação: a inteligên-
brasileiro. Artigo de: Magno Federici
cia do art. 517 do CPC, O
Gomes, Cauã Baptista Pereira de
- Artigo de: Thiago Colnago Cabral............... 205
Resende..................................................................95
LITISPENDÊNCIA internacional no CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Brasil e no MERCOSUL - Ver: Ampla defesa (CF, art. 5º, LV):
- Artigo de: Umberto Celli Junior................... 219 preceito intangível?. Artigo de: Alexandre
Paulichi Chiovitti..................................................11
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro
Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos CONCEITO
processuais. Salvador: JusPodivm, 2011. - Ver: Análise da teoria da instrumenta-
- Resenha de: Bruno Garcia Redondo.......... 237 lidade do processo em face do Estado
Democrático de Direito. Artigo de: Marcos
Assunto Ribeiro Marques................................................ 135

A D
AÇÃO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
- Ver: O conceito de ação: da teoria clássica - Ver: O caráter dúplice do direito de ação
e a efetividade da tutela executiva no
à moderna. Continuidade ou ruptura?.
Estado Democrático de Direito brasileiro.
Artigo de: Henrique Araújo Costa,
Artigo de: Leonardo Oliveira Soares.............81
Alexandre Araújo Costa....................................37

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 239-243, out./dez. 2011
Índice 241

página página

DIREITO PROCESSUAL CIVIL EXCEÇÃO


- Ver: Da nova sistematização dos pronun- - Ver: O sistema de preclusões do Código
ciamentos judiciais no Direito Processual de Processo Civil e a invocação de novo
brasileiro. Artigo de: Magno Federici fundamento de fato na apelação: a
Gomes, Cauã Baptista Pereira de inteligência do art. 517 do CPC. Artigo
Resende..................................................................95 de: Thiago Colnago Cabral............................ 205
- Ver: O sistema de preclusões do Código
de Processo Civil e a invocação de novo EXECUÇÃO
fundamento de fato na apelação: a - Ver: O caráter dúplice do direito de ação
inteligência do art. 517 do CPC. Artigo e a efetividade da tutela executiva no
de: Thiago Colnago Cabral............................ 205 Estado Democrático de Direito brasileiro.
Artigo de: Leonardo Oliveira Soares.............81
DIREITO PROCESSUAL PENAL
- Ver: Da nova sistematização dos pronun-
F
ciamentos judiciais no Direito Processual
FILOSOFIA
brasileiro. Artigo de: Magno Federici
- Ver: O conceito de ação: da teoria clássica
Gomes, Cauã Baptista Pereira de
Resende..................................................................95 à moderna. Continuidade ou ruptura?.
Artigo de: Henrique Araújo Costa,
DIREITO PROCESSUAL Alexandre Araújo Costa....................................37
- Ver: Da nova sistematização dos pronun-
ciamentos judiciais no Direito Processual FLEXIBILIDADE PROCESSUAL
brasileiro. Artigo de: Magno Federici - Ver: Dever de gestão processual
Gomes, Cauã Baptista Pereira de adequada. Artigo de: Edilton Meireles.......... 21
Resende..................................................................95
FORO PRIVILEGIADO DA MULHER
DIREITOS FUNDAMENTAIS - Ver: O fim do foro privilegiado da
- Ver: Mecanismos de efetivação da tutela mulher nas ações de divórcio, anulação
específica em sede de controle judicial de de casamento e reconhecimento ou
políticas públicas. Artigo de: Julio dissolução de união estável: inconstitu-
Pinheiro Faro.........................................................57 cionalidade à vista no Novo Código de
Processo Civil?. Artigo de: Rafael José
DIVÓRCIO E ANULAÇÃO DE CASA- Nadim de Lazari................................................ 157
MENTO
- Ver: O fim do foro privilegiado da FUNDAMENTAÇÃO
mulher nas ações de divórcio, anulação - Ver: Fundamentos doutrinários e juris-
de casamento e reconhecimento ou prudenciais da tutela de intervenção
dissolução de união estável: inconstitu- judicial em sociedade empresária. Artigo
cionalidade à vista no Novo Código de de: Ricardo Padovini Pleti.............................. 171
Processo Civil?. Artigo de: Rafael José
Nadim de Lazari................................................ 157
G
GESTÃO PROCESSUAL
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
- Ver: Dever de gestão processual adequada.
- Ver: Dever de gestão processual adequada.
Artigo de: Edilton Meireles..............................21 Artigo de: Edilton Meireles..............................21

E I
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO INTERVENÇÃO JUDICIAL
- Ver: Análise da teoria da instrumenta- - Ver: Fundamentos doutrinários e juris-
lidade do processo em face do Estado prudenciais da tutela de intervenção
Democrático de Direito. Artigo de: Marcos judicial em sociedade empresária. Artigo
Ribeiro Marques................................................ 135 de: Ricardo Padovini Pleti.............................. 171

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242 Índice

página página

J PRETENSÃO
JURISDIÇÃO - Ver: O caráter dúplice do direito de ação
- Ver: O conceito de ação: da teoria clássica e a efetividade da tutela executiva no
à moderna. Continuidade ou ruptura?. Estado Democrático de Direito brasileiro.
Artigo de: Henrique Araújo Costa, Artigo de: Leonardo Oliveira Soares.............81
Alexandre Araújo Costa....................................37
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
L - Ver: Dever de gestão processual adequada.
LITISPENDÊNCIA INTERNACIONAL Artigo de: Edilton Meireles...............................21
- Ver: Litispendência internacional no
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Brasil e no MERCOSUL. Artigo de:
- Ver: Dever de gestão processual adequada.
Umberto Celli Junior....................................... 219
Artigo de: Edilton Meireles..............................21
M PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
MERCOSUL - Ver: Ampla defesa (CF, art. 5º, LV):
- Ver: Litispendência internacional no preceito intangível?. Artigo de: Alexandre
Brasil e no MERCOSUL. Artigo de: Paulichi Chiovitti..................................................11
Umberto Celli Junior....................................... 219
PROCESSO
N - Ver: Análise da teoria da instrumenta-
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL lidade do processo em face do Estado
- Ver: O fim do foro privilegiado da Democrático de Direito. Artigo de: Marcos
mulher nas ações de divórcio, anulação Ribeiro Marques................................................ 135
de casamento e reconhecimento ou - Ver: O conceito de ação: da teoria clássica
dissolução de união estável: inconstitu- à moderna. Continuidade ou ruptura?.
cionalidade à vista no Novo Código de Artigo de: Henrique Araújo Costa,
Processo Civil?. Artigo de: Rafael José Alexandre Araújo Costa....................................37
Nadim de Lazari................................................ 157
PROTOCOLO DE LAS LEÑAS
O - Ver: Litispendência internacional no
OBRIGAÇÕES DE FAZER Brasil e no MERCOSUL. Artigo de:
Umberto Celli Junior....................................... 219
- Ver: Mecanismos de efetivação da tutela
específica em sede de controle judicial de
R
políticas públicas. Artigo de: Julio
RECONHECIMENTO OU DISSOLU-
Pinheiro Faro.........................................................57 ÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
- Ver: O fim do foro privilegiado da
P mulher nas ações de divórcio, anulação
POLÍTICAS PÚBLICAS de casamento e reconhecimento ou
- Ver: Mecanismos de efetivação da tutela dissolução de união estável: inconstitu-
específica em sede de controle judicial de cionalidade à vista no Novo Código de
políticas públicas. Artigo de: Julio Processo Civil?. Artigo de: Rafael José
Pinheiro Faro.........................................................57 Nadim de Lazari................................................ 157

PRECLUSÃO S
- Ver: O sistema de preclusões do Código SOCIEDADE EMPRESÁRIA
de Processo Civil e a invocação de novo - Ver: Fundamentos doutrinários e juris-
fundamento de fato na apelação: a prudenciais da tutela de intervenção
inteligência do art. 517 do CPC. Artigo judicial em sociedade empresária. Artigo
de: Thiago Colnago Cabral............................ 205 de: Ricardo Padovini Pleti.............................. 171

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 239-243, out./dez. 2011
Índice 243

página página

T TUTELA ESPECÍFICA
TÉCNICAS EXECUTIVAS - Ver: Mecanismos de efetivação da tutela
- Ver: Mecanismos de efetivação da tutela específica em sede de controle judicial de
específica em sede de controle judicial de políticas públicas. Artigo de: Julio
políticas públicas. Artigo de: Julio Pinheiro Faro.........................................................57
Pinheiro Faro.........................................................57

TEORIA GERAL DO PROCESSO


- Ver: O conceito de ação: da teoria clássica
à moderna. Continuidade ou ruptura?.
Artigo de: Henrique Araújo Costa,
Alexandre Araújo Costa....................................37

R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 239-243, out./dez. 2011
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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 76, p. 245-246, out./dez. 2011
246 Instruções de publicação para os autores

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