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JORGE REIS NOVAIS

Assistente da Faculdade de Direito de Lisboa

CONTRIBUTO PARA UMA TEORIA


DO ESTADO DE DIREITO
do Estado de Direito liberal
ao Estado social e democrático de Direito

DISSRETAÇÃ0 DE PÓS—GRADUAÇÃO
APRESENTADA NA FACUlDADE DE DIREITO
DA uNIvERSmADE DE COIMBRA EM
OUTUBRO DE 1985

__ FE9-
CIE

COIMBRA
1987
AOS MEUS PAIS

Separata do volume nix


do
Suplemento ao Boletins da Faculdade áe Direito
da Universidade de Coimbra

P X— COO O5 341-9
es-a
r

BC/BIBLOTECA DE CIENCIAS JURIDICAS


M.R. CORNACCIA CIA UDA
17.00
¶erQONO. 994/95 RegiStr0239470
ABREViATURAS DAS REVISTAS
MAIS FREQUENTEMENTE CITADAS

BFDC - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade


de Coimbra
RAP - Revista de Adnúnistración Pública
REP - Revista de Estudios Políticos
RFDL - Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa
RCIJ - Revue de la Commission Internanonale de Juristes
RDP - Revue de Droit Public a de la Science Politique en
France a à l'Étranger
RIDC - Revue Intemationale de Droir Comparé
RDDP - Rivista di Diritto Pubblico
RXFD -Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritto
RTDP - Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico
1—INTRODUÇÃO

É objectivo deste trabalho contribuir para fundamentar


a elaboração do que possa constituir, nos nossos dias, um sen-
tido actual e actuante do conceito de Estado de Direito.
Não obstante as inúmeras certidões de óbito que lhe foram
sucessiva e prematuramente passadas, a ideia de Estado de
Direito revela una presença tão viva que a prova da sua
actualidade redunda quase supérflua. Não só no meio univer-
sitário, mas sobretudo no plano político ou jornalístico, assis-
timos hoje à invocação quotidiana e não raras vezes abusiva
do Estado de Direito pelo homem comum, pela oposição polí-
tica, pelos detentores do poder.
Curiosamente, esta múltipla instrumentalização do con-
ceito, longe de provocar a respectiva degradação ou ineficácia,
antes gera a crescente interiorização do que já foi designado
como o seu sentido mítico 1*, ou seja, a crença de que o reconlhe-
cimento como Estado de Direito constitui condição decisiva
da legitimidade de qualquer poder político.
E esta adesão emotiva recolhida pelo princípio do Estado
de Direito que, em grande medida, garante e potencia a sua

1 N. LopEz CAwk, <Mitificacián y Dialectica eu eI Estado de


Derecho', in Andes dela Cétedra Francisco Sud'rez, n.° 11, 1971, pp. 91
e segs.. -
* Quanto às notas de roda-pé cabe fazer duas advertências: as
obras serão aqui citadas abreviadamente e na edição utilizada, sendo as
referências gerais remetidas paça a .Bibliografia» fmal; só se indicam, a
título de informação, as obras efectivamente utilizadas, dado que, perante
a multiplicidade e vastidão dos assuntos tratados, uma referência mais
desenvolvida - que, de resto, pode ser encontrada nos Manuais publi-
cados entre nós - poderia transformar-se num roteiro bibliogrdfico
quase interminável.
10 11

actualidade, num grau que se poderia dizer proporcional a polémica que em torno do princípio se gerou durante
à subsistência ou proximidade de situações de poder arbitrário, os debates que acompanharam a elaboração da Constituição
de violações dos direitos fundamentais ou, genericamentb, de 1976, quer no que se refere à sua (não) consagração, quer
de insegurança do cidadão perante invasões ilegítimas do à legitimidade de algumas normas constitucionais 4 ;
Estado. Nesse sentido, o Estado de Direito cstá tão mais a natureza e sentido controversos da fórmula «Estado
presente quanto mais distante ou duvidosa se revele a sua reali- de Direito democrático», nomeadamente após a sua integração
zação 2 ; daí a renascida vitalidade política do princípio após 110 articulado da Constituição (e não já só no Preambulo) com
as experiências totalitárias na Europa, claramente manifestada a revisão constitucional de 1982.
na consagração da fórmula em algumas Constituições do
pós-guerra. Com vista àquele objectivo de clarificação procuraremos
Assim, se por um lado é o sucesso político que justifica com este trabalho determinar o núcleo que constitui o preci-
o renovado interesse académico pelo Estado de Direito, por pitado essencial e universalizável de urna elaboração teórica
outro, é o uso indiscriminado da expressão que lhe vem igual- com mais de cem anos, o que, situando essencialmenteo nosso
mente associado que coloca a instituição universitária perante trabalho no âmbito do pensamento jurídico e político, implica
a responsabilidade de esclarecer o seu sentido, tanto mais igualmente a referência permanente às vicissitudes e circuns-
quanto se constata que, independentemente das diversas abor- tâncias históricas que acompanharam a sua concretização
dagens que ao longo de século e meio pareceram neutralizá-lo institucional.
-ou'esvaziá-trde sentido útil, a ideia de Estado de Direito não Ora, perante a diversidade deste circunstancialismo e a
é hoje menos polémica que na altura da sua elaboração origi- vastidão das construções teóricas que de alguma forma surgem
nária, na exacta medida em que os pressupostos em que se
funda e as ilacções que sugere não são hoje menos interes- Cfr. Diário da Assembleia Constituinte, n.° 28, pgs. 719 c segs.
sados que os móbeis inspiradores dos liberais do século xix. c ainda n.° 24,p. 603, n.° 29, págs. 738 e segs., n.° 130, pág. 4358 e n.° 132,
A esta generalizada necessidade de clarificação acrescem, págs. 4449 e segs.. No plano doutrinal cfr. JORGE MIRANDA, 01,. cit.,
no caso português, algumas razões, como sejam: págs. 477 e segs.; J. Cot.4zs AN0TU.H0, Direito Constitucional, Coimbra,
1983, págs. 268 e segs.; MARCELO RIBELO DE SousA, Direito Constitu-
a) a desaplicação prática do princípio, as amputações cional, 1, Braga, 1979, págs. 303 e segs.; A. Roorucuts QuEraó, Lições
que o afectavam decisivamente nos planos constitucional e de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, págs. 299 e segs.; Hmiiucir
E. HÕRSTER, «O imposto complementar e o Estado de Direito», in
legislativos e o ambíguo ou desvirtuador tratamento doutrinal Revista de Direito e Economia, 1977, 11.0 1, págs. 39 e scgs., 58 e scgs. c
por parte do anterior regime; 116 e segs..
Cfr. JORGE MIRANDA, op cit., págs. 499 e segs.; Gor.lEs CANo-
TILHO, op. cit., págs. 287 e segs.; M. REBELO DE Sousk, op. cit., pág. 307;
2 Nesta perspectiva o Estado de Direito eleva-se à categoria de Go,1Es CANOT1LHO e Vm&i. Morentã, Constituição da República Portuguesa
ideal cujo desaparecimento só se consuma com a sua realização defmi- Anotada, 1.° Vol., Coimbra, 1984, pgs. 73 e segs.; CAsTANHEIRA NEVES,
tiva e acabada; assim, corno diz LECAZ y LAcMABItA (»El Estado de O Instituto dos «assentos. e a funçio juddica dos Supremos Tribunais,
Derecho en la Actualidad., in. Revista General de Legis!acio'n y Jurispru- Coimbra, 1983, págs. 472 e 483 e segs..
dencia, t. 163, 1933, p. 789), «o valor d0 Estado de Direito é o da sua Cfr., ainda, para o debate na revisão constitucional, Diário da
tragédia: suprimir-se a si mesmo. Aí reside a sua grandeza e a sua miséria». Assembleia da República, n.° 129, de 29-7-82, pgs. 5451 e segs. ei,' Série,
Cfr. JORGE MIRANDA, A Constituição de 1976; Lisboa, 1978, 3.° Supi. ao n.° 108 de 8-10-81, págs. 3332 (36) e segs.; 3.0 Supi. ao
pág. 477 e seg. e Contributo para n'lia Teoria da Inconstitucionalidade, n.° 106 de 16-6-82, págs. 1998 (66) e segs. e (77) e segs.; 2.0 SupI. ao
Lisboa, 1968, págs. 93 e segs.. 11.0 136 de 3-8-82, págs. 2438 (18) e segs..
12 13

conotadas com aquele ideal, todo o nosso percurso seria feito rentes do Estado de Direito, como sejam: a ideia de «que o
praticamente a deriva se, desde logo, não traçássemos, como Estado se destina simplesmente a proteger os direitos dos
referencia balizadora da investigação, um esboço daquilo que indivíduos»; «que o Estado deve ordenar os direitos da conzuni-
em rigor deveria ser a última das conc!usões, ou seja, a deter- dade ao mesmo tempo que faz reconhecer os direitos privados»;
minação, o mais genérica e abstractizante possível, do conceito «que ao Estado incumbe fornecer o bem público, mas fun-
de Estado de Direito. dando toda a coacção no direito»; a «negação do fundamento
Será este um Estado fundado no Direito ou antes um religioso do Estado e a afirmação do seu fundamento e limites
Estado que tem como fim o Direito, ou ainda que actua na humanos»; a «luta contra o poder absoluto e o Estado patri-
forma do Direito? O essencial no Estado de Direito serão itionial ( ... ) e a afirmação do direito de os cidadãos participarem
as técnicas formais de limitação do Estado ou os direitos indivi- nos assuntos públicos» 1.
duais que se procuram garantir? E dentro destes estará o Mais recentemente, ainda Sartori atribuía à expressão
núcleo fundamental nos tradicionais direitos «contra o Estado» pelo menos quatro significados, descurando intencionalmente
— sobretudo no direito de propriedade — ou, preferencial- as variantes secundárias:
mente, nos direitos a prestações positivas do Estado' Tratar- como sinónimo (ou tradução) de rule af !aw;
-se-á de uma verdadeira limitação do Estado pelo Direito como equivalente de Estado constitucional na acepção
ou antes de uma auto-limitação resultante do próprio processo garantista do termo;
de criação.do Direito pelo-Estado? como Estado de justiça administrativa;
- De certo que. a tëntativa de fornecer fundadamente na acepção formalista para a qual Estado e Direito
tnnna resposta de síntese a todas estas questões só poderá ser coincidem, sendo qualquer Estado um Estado de
feita ao longo do processo de análise das vicissitudes, adap- Direito» 7.
tações e transformações sofridas pela ideia de Estado de
Direito durante mais de um século. Tentaremos, por enquanto, Noutra perspectiva, tomando como critério a natureza
proceder ao referido esboço, com a consciência de que das limitações que envolvem o Estado, Legaz y Lacambra
mesmo no plano de uma definição hipotética e preliminar considera como variantes de Estado de Direito «o Estado
a tarefa não é fácil. De facto, veremos como as respostas se submetido à limitação imanente pelo Direito positivo, à limi-
nn4ltiplicaram da parte dos autores que têm considerado o tação transcendente-imanente pelos direitos individuais ou
problema. à limitação transcendente pelo Direito natural» ».

6 BLUNTSeHLI, The'orie Générale de !'E:at, trad., 2.' ed., Paris,


1.1. Da multiplicidade das propostas... 1881, pág. 58 e seg.. Curiosamente, também BLuffrscrin contribuiria
para aumentar a equivocidade do conceito, ele próprio caracterizando o
-Estado da Idade-Média. como «Rechtsstaat', embora com «urna
O Estado de Direito surge-nos como um conceito marca- deficiente protecção por parte dos tribunais» (íbid., pág, 51; cft., igual-
damente polissémico, moldando-se aos contornos que lhe mente, a referência de Chju ScHMIn, Teoria de la Constitucio'n, trad.,
advêm da aplicação a realidades substancialmente diferentes Madrid, 1982, pág. 141).
7 GmovAmz»i StaToR1, «Nota sul rapporto tra Stato di diritto e
e recolhendo as contribuições e diferenças de perspectivas dos Stato di giustizia», in RIFD, 1964, pág. 310.
autores que mais profundamente o analisaram. Assim, já no LECAZ y LAcAMBRA, 4E1 Estado de Derecho», in BFDC, 1951,
século passado Bluntschli assinalava cinco significados dife- pág. 81.
14 15

Sob esta perspectiva seria possível prolongar a exposição perspectiva de conservação social, «que o Estado de Direito
quase ilimitadamente, com referências às multiplas formas de deve ser entendido em sentido formal, ou seja, partindo de
conceber a essência do Estado de Direito, desde as teorias mais determinados elementos estruturais de organização constitu-
acentuadamente formalistas, como a de Kelsen -para quem, cional ( ... ) que no seu complexo constituem o Estado de
da identificação de Direito e Estado decorre a indiferença Direito»12, já, entre nós, Goines Canotilho se opõe a este
perante a «estéril» tentativa de delimitar as esferas próprias entendimento de Estado de Direito «como conjunto de arti-
do indivíduo e do Estado e a inevitável consequência de que fícios técnico-jurídicos», antes lhe associando .intimamente os
todo o Estado é Estado de Direito9 —ou Carl Schntitt —para princípios da democracia e da socialidade numa perspectiva
quem, «segundo o significado geral da expressão, pode carac- que permita ao conceito de Estado de Direito assumir «um
terizar-se como Estado de Direito todo o Estado que respeite ideário progressista»13, no que nos parece convergir Jorge
sem condições o Direito objectivo vigente e os direitos subjec- Miranda quando considera o Estado de Direito como síntese,
tivos que existam»'° -, às teorias que, pelo contrário, condi- modelo ou ideia em que se traduzem uma organização consti-
cionam a existência do Estado de Direito a uma prévia tucional orientada para a garantia e promoção dos direitos
valoração material dos fins do Estado, como, entre nós, fundamentais e um princípio democrático dinamicamente
Castanheira Neves, que desde logo considerava como requisito harmonizado com a livre formação da. vontade popular e a
indispensável a subordinação do Estado «à condição suprema possibilida& de previsibilidade do futuro e segurança indivi-
de não preterir e de não deixar de visar, como seu fim essen- duais 14.
cial, a realização da justiça na vida real da sua comunidade»". E, mesmo quando há coincidência no elencar dos ele-
No mesmo plano, enquanto Forsthoff, «contra todas as mentos do Estado de Direito, a tónica é diversamente colo-
tentativas para lhe atribuir (ao Estado de Direito) conteúdos cada nesta ou naquela das suas vertentes. Assim, enquanto
sociais, éticos ou outros conteúdos materiais», defende, numa Burdeau 15 salienta como aspecto fundamental a «subordinação
dos governantes a regras jurídicas ( ... ) acompanhadas de

9 Hs KELSEM, Teoria General de] Estado, trad., Barcelona, 1934,


12 ERNsr FoRsTHorr, Siato di diritto in transforinazione, trad.,
passim e, especialmente, págs. 53 e segs. e 118 e segs..
10 CAn Scm»srrr, Teoria de la Constitrsción, pág. 141; daqui decorre Milão, 1973, pág. 6; cfr., entre nós, a posição algo semelhante de AwróNIo
naturalmente que, para o mesmo autor (Legaiidad y Legitimidad, trad., JosÉ BIUNDX0 (Sobre t' conceito de Constituiçiío Política, Lisboa, 1944,
Madrid, 1971, pág. 23), «a expressão Estado de Direito pode ter tantos págs. 59 e 61), para quem o Estado de Direito era tão só visto «como u±
significados distintos como a própria palavra Direito e como organiza- conjunto de medidas engenhosas, como um complexo e frágil meca-
ções a que se aplica a palavra Estado. Há um Estado de Direito feudal, nismo de pesos e contrapesos, cuja montagem e cujo funcionamento
um estainental, um burguês, um nacional, um sociai, além de outros se destinavam a refrear e a neutralizar politicamente todas as formas
em conformidade ao Direito natural, ao Direito racional e ao Direito políticas»; assim, o Estado de Direito consentiria «em se mesclar com os
histórico'. princípios político-formais de todas as formas de governo, sejam elas
SCHI,UTT chegaria, inclusivamente, a utilizar a fónnula Estado de autocráticas, aristocráticas 01' democráticas, sempre que elas o respeita-
Direito Nacional-Socialista, referida à Alemanha nazi (nationalsozialis- rem como método de relativização do Poder político»; cfr., do mesmo
tisclier Reclstsstaat ou nationaisozialistisclier deutscher Rechtsstaat) - cfr., autor e no mesmo sentido, Estado Ético contra Estado Jurídico?',
assim, FRANco PIERANDREI, 1 Diritti Subbiettivi Pubblici nell'evoluzione in O Direito, 1941, pags. 259 e segs..
delia dotrrina gernianica, Turirn, 1940, pág. 226 e GoMEs CANOTILHO, 13 GOME5 CANOTILHO, op. cit., pág. 269 e seg..
14 JORGE MIRANDA, A Cc'nstftuiçffo de 1976, pág. 473.
Direito Constitucional, pág. 270.
11 CASTANHEIRA NEVES, QuesMo de Facto, Questsio de Direito, 15 GEORCES BURDEAU, «L'institutionnalisation du pouvoir condi-
Coimbra, 1967, pág. 539. tion de l'Etat de Droit», in BFDC, 1980, págs. 37 e seg..
16 17

sanções igualmente positivas» funcionando como limitação Ponto de partida porque desde logo, desde o momento
do poder, Giuseppino Treves'6 considera como elementos constituinte, o Estado terá de visar, como núcleo essencial
essenciais da concepção de Estado de Direito a liberdade dos seus fins, a realização dos direitos; o que não será, contudo,
individual e a sua protecção, apesar de, consoante os países suficiente, pois não seria Estado de Direito aquele que deli-
a que se aplica ou os diferentes modos de conceber a relação berada ou involuntariamente se desviasse daquele objectivo,
indivíduo-Estado, variarem quer a amplitude da primeira pelo menos na medida em que a sua realização esteja objectiva-
quer as técnicas da segunda. mente ao seu alcance. A efectiva garantia e protecção dos
direitos será assim, igualmente, ponto de chegada, ainda que,
como dissemos, nunca plena ou absolutamente alcançado.
Estado de Direito será, então, o Estado vinculado e limi-
1.2... Ao esboço preliminar de um conceito de Estado tado juridicamente em ordem à protecção, garantia e rea1i
de Direito
zação efectiva dos direitos fundamentais, que surgem como
indisponíveis perante os detentores do poder e o próprio
Perante a diversidade das concepções referidas, e rejeitando a Estado.
perspectiva formalista por a considerarmos vinculada a um Dir-'se-á, com razão, que é pouco, mas com um dado
contexto e interesses não generalizáveis (o que procuraremos de partida diferente estaríamos num outro caminho. E irre-
demonstrar nos próximos capítulos), parece-nos possível isolar, cusavelmente pouco, pois ficam por responder muitas das
como componente essencial e determinante do conceito, o questões que atrás enunciámos; fica por descortinar, apesar
núcleo constituído pela liberdade e direitos flmdanientais do de implícita, a natureza da limitação jurídica e o alcance da
cidadão. Coincidindo com Giuseppino Treves, atrás citado, vinculação do Estado; não se revelam as modalidades ou
parece.nos que, independentemente da época, países ou condi- técnicas formais da limitação; não se definem os parâmetros
t-ções de-vigência, este será o elemento sem o qual não haverá das formas políticas que se consideram compatíveis com os
- Estado de Direito. Nesta perspectiva, o outro póio da ideia objectivos do Estado de Direito e, por último, fica por expli-
- a limitação jurídica do Estado e dos titulares do poder - só citar o sentido e alcance dos direitos objecto de protecção.
adquire sentido, justificação e inteligibilidade em função do E, no fundo, a procura destas respostas que justifica as páginas
respeito, garantia e promoção dos direitos e liberdades funda- que se seguem.
mentais. Naturalmente, se partíssemos de outra hipótese de defi-
Podem variar as técnicas formais de vinculação e limi- nição seriam obviamente distintas as respostas, o que poderia
tação do Estado; pode haver «muito» ou «pouco» Estado; as levar-nos a concluir pelo subjectivismno ou arbitrariedade desta
formas de organização do poder político e os sistemas de opção. Porém, tal como refere Renato Treves 17, o verda-
governo não serão necessariamente idênticos, mas só haverá deiro problema do sentido do Estado de Direito não reside na
Estado de Direito quando no cerne das preocupa ç6es do Estado tentativa de determinar científica e objectivamente uma sua
e dos seus fins figurar a protecção e garantia dos direitos funda- substância ou essência - o que seria um problema inso-
mentais, verdadeiro ponto de partida e de chegada do conceito. lúvel -, mas antes o determinar qual o sentido mais oportuno

16 G1us»FINo Tnrvss, •Considerazioni sullo Stato & diritto», 17 REMATO Timvrs, iStato di Diritto e Stati Totalitari», iii Studi
in Studi in onore di Emilio Crosa, II, Milão, 1960, pág. 1599. in onore di G. M. de Francesco, II, pág. 58.
18 19

a atribuir à fórmula com vista a evitar equlvocos e esclarecer, autores, o Estado de Direito é algo de novo na História das
acrescentaríamos, os grandes problemas suscitados pelo con- ideias e acontecimentos políticos, localizado histórica e poli-
ceito, desde a elaboração originária até aos nossos dias. ticamente no liberalismo do século xix".
Ora, deste ponto de vista, a base de que partimos é a Para outras posições, como a de Guido Fass 20, a con-
única via que em nosso entender, e como procuraremos cepção do Estado de Direito não está ligada a particulares
demonstrar, permite: condições históricas e a ideologias ou filosofias especificas,
1.0 Apreender o sentido da construção teórica do mas «na sua essência ela é tão antiga como o próprio pensa-
Estado de Direito no contexto do século xix; mento filosófico_político: e é mais ou menos elaborada
2.° Distinguir as diferentes perspectivas de aproximação quando, na Antiguidade, de Aristóteles a Marsílio, a Cusano
do conceito no próprio âmbito do pensamento liberal e elu- e outros, os teóricos políticos advogavam a soberania das leis,
cidar os valores e interesses que lhes correspondem; inteligência sem paixão, racionalidade, contrapondo-a à con-
3.° Demarcar o Estado de Direito das experiências cepção segundo a qual a vontade caprichosa do Príncipe
anti-liberais que na prática o excluem e evidenciar as deficiên- é soberana». O Estado de Direito seria assim, não algo que
das ou ambiguidades teóricas que historicamente caucionaram irrompe no século xxx, mas antes o resultado de uma evolução
a manipulação autoritária do conceito; milenar 21
40 Conferir-lhe operatividade no quadro das novas
exigências democráticas e de socialidade, sem lhe limitar as 11.1.1. No Estado Grego
possibilidades de abertura aos estádios de evolução que tais
exigências potencialmente comportam. Grande parte da doutrina faz do «império da lei», do
«reino das leis», a característica fundamental do Estado de -
Direito, contrapondo-a ao «domínio dos homens», ao reino
do arbitrário, à utilização discriminatória da medida indivi-
II — AS ORIGENS DO ESTADO DE DIREITO dual (e( ...) a government of law, not of men ( ... )» - Massa-
chussett's Declaration of Rights of 1780). E exactamente sob
este prisma que surge a tentação de estabelecer um paralelo
11.1. Os discutíveis antecedentes
19 Numa perspectiva substancialmente distinta é também esta a
Não é pacifica a questão dos possíveis antecedentes histó-
posição de ELMS DLAz, para qucm «antes do controlo jurídico não há
ricos do Estado de Direito. Autores há, como A. José Brandão, Estado de Direito, mas Estados mais ou menos absolutos; as limitações
que rejeitam expressamente a tentativa de «arranjar uma de carácter religioso, ético ou jusnaturalista são insuficientes para dar
imponente árvore genealógica a este regime político, hoje lugar a um autêntico Estado de Direito. Este só surge com os controlos
conhecido por Estado de Direito, descobrindo-lhe antepassados e regulamentos assinalados ao Estado pela lei positiva ( ... ). E essa situação
na antiguidade impropriamente chamada clássica, ou queren- alcança-se com uma certa generalidade (com precedentes importantes
do-o justificar com autores antigos e medievais»18 ' Para estes no mundo anglo-saxónico) graças à Revolução Francesa e à implantação
no século xix do Estado Liberal» (tuAs Di*z, Estado de Derecho y Sociedad
Densocratica, Madrid, 5.' cd., 1973, pág. 15).
20 Gumo FASSÔ,
18
«Stato di Diritto e Stato di Giustizia», iii RIFE),
A. Josú BRANDXO, Sobre o conceito de Constittnçaio Política, 1963, pág. 85.
;;pg. 58. 21 Cfr., GOMES CANonulo, ap.
cit., pág. 271.
2i1 21

entre o Estado de Direito e o Estado antigo, particularmente de resto, contraditória a concepção platónica de Politeia ideal
no caso grego. E que também neste o domínio e a generali- onde, como refere Castanheira Neves 27, a Pai!s se constituía
dade das leis eram justamente assinaladas como garantias ela mesma como a realidade da justiça, numa identificação
contra a tirania do governo dos homens, da medida indivi- de política e ética que omitia o direito e prescindia das leis.
dual. Com efeito, a cidade (e o cidadão) consideravam-se E não haveria incompatibilidade entre os dois momentos pois
livres quando o Estado estatuía por via geral, já que, podendo a Politeia visaria conter o processo de decomposição da demo-
embora o Estado fazer tudo, só o podia fazer na via do Direito, cracia grega, pelo que o modelo aí proposto aos atenienses
ou melhor, em conformidade com uma regra geral por todos - na sua severidade e austeridade - se explicaria como tran-
formulada 22 . sigência com as necessidades do momento; de resto, a doutrina
Neste sentido, Aristóteles considera o domínio das leis de Platão sobre os fins do Estado confirmaria esta interpretação,
(cazão sem paixões») como uma soberania equivalente ao já que, como contraponto ao modelo espartano de Estado de
«governo de Deus e da Razão», contrapondo-a à soberania conquista, o Estado ateniense seria um autêntico Rechtsstaat,
dos homens equivalente a um «impulso animal»23 . Acresce vinculado à paz, existindo apenas para garantir o pleno desen-
ainda, como realça Castanheira Neve524 , que, diferentemente volvimento das faculdades e justos direitos dos indivíduos 28 .
da racionalidade formal que resultava da universalidade e Assim, poder-se-ia concluir, com Jellinek, que «as noder-
generalidade da lei típica do ilurninismo, a racionalidade nas teorias do Estado de Direito formuladas por Mohl, Stahl
- .:-'Hemergente do reino das leis de Aristóteles era axiologicamente e Gneist não acrescentaram qualquer nova nota às doutrinas
»fuTidada Assim Aristóteles distingue a Democracia em que de Platão e Aristóteles sobre o Estado legal»29 .
a lei é soberana - «na qual não surge nenhum demagogo Com um fundamento diferente - agora em função da
e os melhores cidadãos estão no poder» - da Democracia em distribuição racional e, logo, eficazmente controlada do poder
que o povo, através dos decretos das assembleias, é soberano e político - também Loewenstein salienta a «profunda aversão
onde surgem os dcmagogo525 . -. - dos gregos em relação a todo o tipo de poder concentrado
Também Platão teria sido defensor de uma concepção muito e arbitrário, e a sua devoção quase fanática pelos princípios
próxima do Estado de Direito, já que, em seu entender, as
melhores condições possíveis na vida de um Estado seriam 27 Cfr. O instituto dos «assentõs»..., cit., págs. 493 e segs..
atingidas quando a lei, expressão dos «ditames da razão», fosse 28 Cfr., neste sentido, ALFRED Vnwaoss, Crundzüge der autiken
ela «própria o soberano absoluto dos governantes e os gover- Rechis und Staatsphilosophie, Viena, 1946, segundo uma recensão feita
nantes apenas os escravos da lei,,2 . Com esta ideia não seria, por CrcAL DE M0NcADA, «Platão e o Estado de Direito», in Estudos
Filosóficos e Históricos, II, Coimbra, 1959, Øg. 381 e seg.. Contraditando
vivamente a teoria de VELwRoss, ver CAsIt&L DE M0NcADA, ibid..
22 Cfr. LEON Ducuir, TraiU de Droit Gonstitutionnel, Paris, pg. 384 e segs. e, no mesmo sentido, GroaGlo Da VEcemo, Lições
de Filosofia do Direito, trad., Coimbra, 1979, pg. 496 e seg., o qual
2.' ed., 1923, t. II, pg. 152 e seg., t. 111, pg. 552. Para Ducurr, contudo,
os antigos nunca teriam concebido a liberdade como limitação do integra a doutrina platónica dos fins do Estado na linha de pensamento
Estado, «nem a limitação do poder do Estado, da cidade, no interesse que, atribuindo fins omnicompreensíveis e ilimitados ao Estado, desa-
do indivíduo». guaria modernamente no Estado de Polkia e, logo, em conraposição
23 Política, livro III, cap. XI. frontal ao pensamento de Estado de Direito.
29 Cfr. Teoria General dei Estado, trad., Buenos Aires, 1973,
24 Cfr. O instituto dos «assentos».,., cit., págs. 123 e 496.
25 Política, livro III, cap. Xl. pág. 464; no mesmo sentido REINIIOLD ZIPPEUUS (Teoria Geral do
26 As leis, 714-a e 715-d; cfr. por todos, A. ]3EccAaI, «Lo Stato Estado, trad., Lisboa, 1984, pdg. 154) vê no Estado de Direito «a
legale platonico», in RIFD, 1933, págs. 349 e segs.. versão moderna da ideia platónica de supremacia do direito».
22 23

do Estado de direito de uma ordem (eunotnia) regulada demo- No entanto, e recorrendo à demonstração de Jellinek32
crática e constitucionalmente, assim como pela igualdade e a - antecipando desde já que a nossa conclusão será necessa-
justiça igualitúia (isonotnia)» 30 . riamente divergente, pois divergentes são também os pressu-
Porém, se quisermos fazer uma aproximação global do postos de que partimos na consideração da natureza do Estado
problema, não poderemos limitar-nos à consideração parcelar de Direito -, parece resultar claro que, tal como no Estado
de alguns aspectos -no caso, o império da lei ou a estrutu- moderno, também aqui se rcconhecia ao indivíduo uma esfera
ração racional do poder político - que, pelo menos na nossa livre e independente do Estado cinbora nunca se tenha chegado,
perspectiva, não são elementos por si só decisivos na caracte- na Antiguidade, «a ter consciência do carácter jurídico desta
rização de um Estado como Estado de Direito; haveria que, esfera». Não existindo aqui a consciência de uma oposição
recorrendo à noção preliminar que propusemos, deslocar o entre indivíduo e Estado (o povo dos cidadãos é o próprio
problema para a sua sede determinante, isto é, para a relação soberano), faltava o pressuposto essencial da consciência de
Estado-indivíduo, na medida em que ela afecte ou condicione unta esfera livre dos cidadãos como instituição jurídica 33 .
a questão dos direitos fundamentais. Teríamos, em primeiro Mas, para além disso, a diferença fimndaniental entre
lugar, que considerar a forma particular como os gregos conce- Estado de Direito, tal como o concebemos, e Estado antigo
biam a democracia e que Constant recolheu na célebre dis- radica indirectamente naquela forma particular de conceber
tinção entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, povo como «povo dos cidadãos», pois, como reconhece e
segundo a qual «entre os antigos, o indivíduo, soberano quase salienta Jellinek, «nunca a Antiguidade chegou a reconhecer
habitualmente nos assuntos públicos, é escravo em todas as homem por si mesmo como pessoa», mesmo tendo a escra-.
suas relações privadas», nada sendo «concedido à independência vidão em Atenas «um carácter muito mais doce» que na Roma
individual, nem no que respeita às opiniões, nem à indústria, pré-estóica.
nem, sobretudo, no que respeita à religião» 31. Como refere Legaz y Lacambra, não basta não ser ajuri-.
¶ dico ou anti-jurídico para existir como Estado de Direito;
é necessário que uma juridicidade consubstancial a uma con-
° Teoria de la Constitución, trad., Barcelona, 1979, pág. 155 e segs.. cepção personalista «se estenda a certo âmbito e se institu-
LoEwwsTzn. ilustra a afirmação com as técnicas de racionalização cionalize em certos conteúdos» necessariamente incompatíveis
limitação do poder utilizadas nas Cidades-Estado gregas: a distribuição
das diferentes funções estaduais por vfrios titulares, órgãos e magistrados; com um mundo onde a escravidão era um instituto legítimo
a nomeação por sorteio dos titulares dos cargos; o curto período de dura- e onde, por outro lado, o poder do Estado era considerado
ção e a rotatividade nos cargos; a proibição de reeleiçio; as figuras da
proscrição e desterro dirigidas contra o eventual aparecimento de
demagogos que colocassem em perigo a estrutura democrática do 32 Teoria General dei Estado, págs. 219 e scgs..
Estado. 33 De notar que, ainda assim, JELLmNUC conclui, num, plano
Em sentido convergente, Goisus Conmo, (Direito Constitucional, jurídico-formal, pela completa equivalência daquela esfera indi-
pág. 271) considera também que «a conjugação das ideias de dike (pro- vidual com a realidade da liberdade moderna; de facto, partindo da teoria
cesso), the,nis (direito) e nonios (lei) apontava já para a limitação racional da auto-limitação do Estado, considera JELLINEIC que «as limitações
dos poderes do Estado» e que «a defesa de uma constiruiçõo :ilista trazia do Estado moderno no que respeita à liberdade individual são limita-
implícita, desde a antiguidade, a necessidade de um poder moderado, ções de si mesmo., pelo que, neste particular, a única diferença entre
contraposto à tirania sem limites». Estado antigo e moderno é que «a liberdade do indivíduo moderno
' BENJAMIN CON5TANT, «De la liberté des anciens comparée à está expressamente reconhecida na lei d0 Estado, enquanto na Anti-
cdle des modernes», in Cours de Politique Constitutioneile, Paris, 2. a ed., guidade era tão evidente e clara que nunca teve lugar na legislação»
1872, volume IV, pág. 242 e seg.. (op. cit., págs. 232 e segs..)
24 25

ilimitado frente aos próprios homens livres, pelo que «não Seria, então, com base nestes direitos adquiridos, ou, mais
teria sentido dizer que a Polis helénica era um Estado de propriamente, nestes privilégios recíprocos, que se poderia
Direito, ainda que o Direito fizesse parte da essência da Polis falar de um «pensamento medieval da liberdade no direito»38
tal como as demais manifestações do espírito como a arte, a ou, mais audaciosamente, de um verdadeiro Estado de Direito
religião e a fllosofla»3435. medieval.
Porém, não encontramos aqui quaisquer dos clementos
que referenciámos como caraterizadores do Estado de Direito.
11.1.2. Na Idade Média Por um lado, a limitação que afecta o Príncipe não é de natu-
Na época feudal a relação indivíduo-<Estado» colocaase reza essencialmente jurídica, mas sobretudo ético-religiosa
em termos radicalmente diferentes. A ideia de um poder (no caso do estamento eclesiástico)° ou social (no caso do
público do Estado desvanece-se em favor de um sistema p011- estamento nobiliárquico). Por outro lado, não encontramos
fico flmdado numa rede de vínculos unindo suseranos e vassalos; na Idade Média o reconhecimento de uma esfera independente
a ideia de imperiuni é substituida pela de dominium, entendida de direitos fundamentais do homem. Haverá, como diz Gomcs
como mera superioridade territorial por parte do Príncipe, Canotilh0 42 , «a liberdade que advém de determinado estatuto»,
mas compatível com a vinculação deste, num plano de igual- mas não a titularidade de direitos enquanto homem, indi-
dade com os restantes senhores, ao complexo entrelaçado de víduo 43.
direitos e deveres que caracterizava a sociedade medieval36. Assim, e tendo em conta a existência de uma jurisdição
:aDetctoinesta vasta cadeia de dependências recíprocas, cada que tutelava os privilégios de todos contra todos, com mais
um era titular de jura quaesita, direitos adquiridos, garantidos propriedade que de Estado de Direito se poderá falar relativa-'
pelos tribunais comuns independentemente do lugar que o mente à Idade Média de um Estado de justiça (justizstaat) 44.
autor da violação ocupasse na hierarquia feudal".

34 Lncz y LAcAMBRA, 'Ei Estado de Derecho», cit., pág. 85. falar, relativamente à Idade Média, de uma 'espécie de divisão de poderes.
35 Note-se que, com estes juízos, não tratamos de ulgar' arbi- * traduzida na partilha de poderes jurídicos subjcctivos, como jura
trariamente a civilização antiga através dos óculos d0 homem moderno quaesita, entre os diversos depositários do Direito'.
38 Gois CANOTILHO, Direito Constitucional, pág. 271.
(cfr. neste sentido as prudentes reservas de UMBERTO CERaoNi, dntro-
dução. ao Pensamento Político, trad., Lisboa, 1974), mas tão só de procurar 39 Seda não só a opinião de Brum'scm.i (cfr. supra, nota 6),
localizar, com vista a uma interpretação adequada, a origem histórica mas também de MAxWazER, para quem aquele «cosmos ou, segundo
das notas que reputamos essenciais a um conceito de Estado de Direito os casos, aos de privilégios e obrigações subjectivas, constituiria um
actual e operativo. Por outro lado, a natureza e vastidão do tema não «Estado de Direito fundado não em ordenanientos jurídicos objectivos,
permitem a desejável atenção aos cambiantes e diferença de atitudes mas sim em direitos subjectivas» (Economia y Sociedad, trad., México,
localizáveis no Mundo Antigo (cfr., neste sentido, JaLn4EIc, op. cit., 1944, vol. IV, págs. 223 e 239).
págs. 219 e segs., incluindo as importantes advertências sobre a necessi- 40 Cfr. JELL1NEX, Teoria..., cit., pág. 241 e seg..
dade de distinguir o Estado romano do Estado helénico, de considerar 41 Cfr. EuAs Dr&z, Estado de Derecho..., cit., págs. 19 e segs. c
as diversas fases de evolução deste e de não tomar os textos dos filósofos Nicos POULANrZAS, Poder Político e Classes Sociais, trad., Porto, 1971,
como fotografia da realidade; convergeatemente, cfr. Goz.sxs CANOTILHO, 1, págs. 192 e segs..
Direito Constitucional, pág. 423). 42 Direito Constitucional, pág. 271.
36 cfr. EHRHAJDT So&aas, Interesse Público, Legalidade e Mérito, 43 Cfr. GARcJA-PELAYO, «La Constitución Estamental», iii REP,
Coimbra, 1955, pág. 48 e seg.. 1949, vol. XXIV, págs. 115 e segs..
31 Com base nesta estrutura escalonada de posições jurídicas pôde 44 Cfr. EHRHARDT Sonus, Interesse Público..., cit., pág. 49; ainda
1-IERMANN HELLER (Teoria do Estado, trad., S. Paulo, 1968, pág. 231) assim, como salienta ELI.ks DIAz (op. cit., pág. 21), só impropriamente
26 27

Tal não invalida, porém, que se dê o justificado relevo teoria e a construção prática do Estado de Direito. De facto,
a elementos que, presentes neste período, encontrarão o neces- nas duas fases do Estado absoluto -. a patrimonial e a de polí-
sário desenvolvimento justamente no Estado de Direito. Entrc cia 41 - a vontade arbitrária do Príncipe impõe-se à medida
estes cabe destacar as chamadas cartas de franquia ou os forais do gradual desaparecimento das possibilidades de defesa judi.-
ibéricos, que constituíam verdadeiras convenções ou pactos cial dos particulares relativamente às ofensas do Poder 48, não
entre os suseranos e a aristocracia feudal, traduzindo-se numa obstante a crescente importância que a regra de direito assume
limitação efectiva do Príncipe e na aquisição pelos indivíduos no Estado de Policia no domínio da disciplina jurídica das
de direitos específicos; tal facto tem autorizado a ver nestes relações entre os indivíduos 9 .
documentos os primórdios das modernas declarações de Na França ou na Alemanha, os Parlamentos e os tribunais
direitos e as raízes da concepção moderna dos direitos fünda- imperiais, que tratavam igualmente de interesses públicos e
mentais 45, tanto mais quanto a autoridade débil, vendo-se privados ou especificamente das relações entre o Príncipe e os
obrigada a respeitar aqueles direitos, tendia a justificá-los súbditos, perderam progressivamente as faculdades de tutelar
filosoficamente considerando-os como direitos naturais 46 . 2 os direitos dos particulares contra o soberano que, por sua vez,
- invocando cada vez mais frequentemente um direito de auto-
-defesa contra os súbditos (Selbsthilfrcclit), se dispensava de
propor acções judiciais para fazer valer os seus privilégios 50
11.2. O Estado de Polícia e o Estado de Direito E, quando toda a atenção do Príncipe e a actividade do Estado
se dirigem para a transformação dos seus países em sociedades
cultas e esclarecidas, a já enfraquecida preocupação em
11.2.1. O Estado de Polkia como Poder não limitado do Monarca defender os interesses dos particulares é ainda mais relativi-
zada.
Enquanto Poder que progressivamente se coloca acinia 47 E corrente a distinção, no Estado absoluto, entre unta primeira
LU
do direito, o Estado absoluto é considerado pela generalidade
da doutrina como o anti-modelo contra o qual se erguem a o ' fase na qual o Estado é considerado um bem patrimonial d0 Príncipe e
uma segunda fase - com apogeu no século xviii -, designada como
«de policia», na qual o Príncipe se assume plenamente na tarefa de prover
à felicidade e ao bem dos súbditos e em que o anterior fundamento
se poderá falar de uma tutela jurisdicional de todos contra todos, pois as divino do poder é substituído por um fundamento racional (cfr.
camadas situadas na base da hierarquia feudal só indirecta e remota- EHRRARDT SoAREs, Interesse P4blico..., cit., págs. 49 e segs. e JORGE
mente beneficiavam das limitações recíprocas que derivavam da ais- MJRANDA, Manual de Direito Constitucional, t. 1, Coimbra, 1985, pág. 75
tência de estatutos de privilégio. e segs.).
45 Cfr. REINIIOLD ZIPPELIUS, Teoria..., cit., pág. 161 ou ELLAS 48 São elucidativas, neste sentido, as palavras que, segundo
DIAZ, op. cit., pág. 23; Mncaro C4sro (cO respeito da legalidade Butta&piiy (ePrefácio» a Droit .4tlrninistratif Alleinand de Otto Mayer,
e a justiça das leis', in O Direito, 1949, pág. 6), embora reconheça no Paris, 1903, t. 1, pág. VIII), um cortesão dirigia a Luis XIV: «Todos os
foral o carkter de um verdadeiro pacto entre o Rei (ou o senhor da vossos súbditos vos devem a sua pessoa, os seus bens, o seu sangue,
terra) e a comunidade local - apesar de formalmente se tratar de sem terem o direito a pretender nada. Sacrificando-vos tudo o que têm,
documento outorgado -, caracteriza, contudo, a Idade Média como eles cumprem o seu dever e nada vos dão pois tudo é vosso..
«era do privilégio' na qual a própria legalidade era concedida como 9 Cfr. Jpn-PrnutE HENRY, «Vers la fm de l'Etat de Droit?',
privilégio e não como direito. in R.DP, 1977, n.° 6, pág. 1208; L. CORTIÜAS PaÁnz, -Estado Demo-
46 Cfr. BERTRAND DE JouvENEL, «La idea dei Derecho Natural', cratico y Administración Prestacional., in RAP, ri.° 67, pág. 98 e seg..
in Crítica dei Derecho Natural, trad., Madrid, 1966, pág. 211. 50 Cfr. EHRHARDT SoApis, op. cit., pág. 52.
28 29

Como salienta Gomes Canotilho 51, dada a inipossibili- tração, correspondentes à esfera da polícia, área em que os
dade de manter uma coexistência de direito natural entre o direitos dos particulares podiam ser lesados pela actividade
jus eminens e os jura quaesita 52, o direito de intervenção do administrativa praticamente sem qualquer protecção 54 .
Príncipe, outrora excepcional, vai-se alcandorar, com o despo- De facto, para além da responsabilidade pessoal dos fun-
tismo iluminado, a um plano superior. cionários por actos ilícitos (dificilmente exequível) 55, os parti-
Se na primeira fase era o conceito de «soberania» que culares não dispunham de quaisquer mecanismos de defesa
servia de cobertura para a assunção de poderes absolutos pelo perante o Estado. Porém e, no sentido de resolver a contra-
Monarca, agora recorre-se sobretudo à ideia de polícia, de dição entre a necessidade de garantir o princípio supremo do
jus po!itíae, compreendida como direito de o Príncipe intervir Estado de polícia - a ideia da omnipotência do Estado na
em todos os domínios no interesse do bem público, em nome prossecução do bem público, e consequentemente, da insindi-
da raison d'Etat. cabilidade dos seus actos - e a necessidade de proteger os
A partir do dever que o Príncipe tem, enquanto «pri- particulares eventualmente lesados pela actividade de polícia,
ineiro servidor do Estado», de providenciar o bem estar geral, ressurge, nesta altura, a doutrina do Fisco, originária do
atribui-se-lhe, através do jus politiae, a possibilidade de - pes- direito romano. Ou seja: uma vez que o Estado propriamente
soalmente ou por intermédio dos funcionários do Estado dito se situava à margem do direito, fora do controlo judicial,
- intervir sem limites em todos os domínios, dos mais aos produziu-se uma construção segundo a qual o Estado se des-
menos importantes, desde que o próprio Príncipe o considere dobrava numa outra pessoa moral de direito privado, capaz
a prossecução do bem público. «E ao Príncipe «de entrar em comércio jurídico com os particulares, de se
que incumbe pessoalmente a imensa tarefa de prosseguir os obrigar contratual e extracontratualmente, de ter capacidade
fins do Estado. Se a natureza humana lho permitisse, ele tudo judiciária activa e passiva» - o Fisco 56,
faria, sozinho» 11 . Assim, e uma vez que só as matérias de direito - relações
Entende-se, então, que ao lado das matérias de direito, jurídico-privadas - eram judicialmente tuteladas, através deste
aplicáveis às relações entre particulares e judicialmente tute- expediente possibilitava-se aos lesados pela actividade do Estado
ladas pelos tribunais ordinários, há as matérias de adminis- accioná-lo judicialmente na pessoa do Fisco.
Porém, e apesar da sua importkcia como única garantia
de salvaguarda dos interesses individuais no regime de polícia,
51 O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos,
Coimbra, 1974, pág. 33 e seg.. 54 Cfr. EHRUARDT SoAstes, op. cit., págs. 57 e segs.
52 Os jura quaesita, direitos adquiridos, diferentemente dos direitos 55 Cfr. GoMrs CANOTILHO, 4 responsabilidade..., cit., págs. 27
.originários. do individuo, eram os direitos individuais fundados num e segs..
título especial produzido por determinado facto jurídico (convenção, 56 EHRIIAJWT SoAns, op. cit., pág. 60; o Fisco é considerado como
prescrição, concessão imperial) e, como tal, protegidos pelos tribunais; um verdadeiro proprietário dos bens afectos aos fins do Estado (distin-
nessa medida eram considerados como limites aos direitos de superiori- guiam-se, portanto, os bens do Fisco dos bens privados do Príncipe)
dade territorial do Príncipe (iandesherr!iche .I-Iohcitsrechte). e que, na administraço dos seus bens, se sujeita ao direito e jurisdição
Pçrém, a título excepcional, quando estava em causa o interesse civil, bem como aos encargos, ordens e obrigações que lhe sejam impostas
público, a raison d'Etat, reconhecia-se ao Príncipe a possibilidade de pelo Estado propriamente dito.
ultrapassar as barreiras constituídas pelos jura quaesita, fazendo àpelo a Sobre a doutrina do Fisco cfr. Ono MAYER, op. cit., págs. 55 e segs.;
um direito supremo, a uma prerrogativa especial - o jus eminens JELUNEK, Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi, trad., Milão, 1912,
(cfr. Ono MAYER, Droit Administratif Allemand, t. 1, págs. 32 e segs.). págs. 67 e segs. e, entre nós, por todos, EHRHARDT SoARES, O Interesse
53 Ono MAyER, op. cit., pág. 44.
Priblico..., cit., págs. 59 e segs..
31
Ip]

Em igual plano se pode considerar a concepção que,


a doutrina do pgo não visava a protecção de uma esfera
autónoma dos di%eitOS dos particulares, mas tão só minorar através de um processo de despersonalização e objectivação
do poder, procurava matizar a identificação do Príncipe com
patrimoniahnent& Os prejuízos que sofressem 1. o Estado e a Administração, pois enquanto na fase patrimo-
O Estado clte Policia confirmava-se, pois, no essencial, nial do Estado absoluto o monarca detinha a soberania a título
como Estado aciia do direito 58 , já que este artifício engenhoso pessoal, na fase de polícia passa a exercê-la enquanto órgão
de distinguir dügô personalidades no Estado traduzia, quando
do Estado; assim, para esta construção, era a ideia de Estado
muito, uma «su»missão parcial»9. que surgia com relevância primordial, na medida em que
Alguns aii&es, procurando relativizar o alcance desta
toda a actividade do Príncipe se fundava, não numa prerroga-
conclusão, invõSPi a vinculação do Príncipe à lei natural, tiva pessoal, mas na representação do Estado de que o Príncipe
à religião, ou seJ» como diz Burdeau, «a feliz impotência em
era o «primeiro servidor»; os funcionários administrativos - de
que se enconuafl' (os Monarcas) para transgredir quer os
que o monarca se rodeara, sobretudo na Prússia - não obede-
caminhos da p 0qj4ncia quer as leis fundamentais do reino» 60 . ciam formalmente às ordens do Rei, mas sim às regras e ins-
Porém, não scrá decerto muito ousado concluir que,
truções emanadas dessa figura transcendente que era o Estado.
sendo a valoraçO 4aqueles vínculos deixada exclusivamente
Porém, produzindo efeitos bem mais reais que esta cons-
ao arbítrio do Prtncipe, e num contexto em que o entendi-
trução teórica, permanecia o princípio supremo de que a lei
mento dos concfltPS de soberania e jus politiae impeliam o não obriga o poder soberano, bem como os fortes laços que
monarca ao liwe desenvolvimento dos seus desígnios e
ligavam e faziam depender a máquina administrativa da pessoa
sàe intromissão eni todas as esferas da vida social e privada,
do monarca (ligação que persistiria mesmo sob os limites
as referidas limitações se revestiam na prática de interesse muito
reduzido, já que os particulares estavam destituídos de quais- impostos pelo Estado de Direito).
quet direitos de natureza pública face ao Estado.
11.2.2. A Limitação Jurídica do Estado como Objectivo da Reacção
57 .Como não há nada a fazer contra o próprio Estado e como o Burguesa contra o Estado de Polkia
fisco nada mais podt fazer além de pagar, toda a garantia da liberdade
civil no regime de policia se resume nestas palavras: «submete-te e apre- O constrangimento individual e a flta de previsibilidade
senta a conta»» (0ií9 MAYER, op. cli., pág. 61, nota 22). e segurança, decorrentes da actividade discricionária e ilimi-
58 para Onô MAna, «a responsabilidade perante Deus e a sua tada de um Príncipe empenhado na construção de uma «nação
própria consciência por um lado, e a consideração prudente do que é culta e polida», provocariam inevitavelmente a reacção da
útil e realizável, 1jj outro, é tudo o que o Príncipe respeita; talvez a burguesia ascendente contra o Estado de Policia.
força do costume tâinbém desempenhe um papel importante, ainda que
não se goste de o Ëonfessar. O direito no conta para nada» (op. cli., Ainda que beneficiando da política económica mercan-
pág. 44. tilista, a burguesia, afastada dos lugares de governo, necessi-
59 Cft. GAÚW° FA.LLA, Tratado de Derecijo Administrativo, Madrid, tava de erguer uma barreira às arbitrariedades do Poder ou,
GUEDE5, O Pro-
1958, vol. i, págs. Z e segs. e, entre nós, A. MARQUEs pelo menos, de domesticar uma Administração cujas provi-
cesso Burocrático, Lisboa, 1969, pág. 11 e seg. e E. VAZ DE OLIvEIRA,
dências concretas, individuais, e logo potencialmente discri-
O Processo Administrativo Gracioso, Lisboa, 1962, pág. 188.
60 GEoRcas BURDEAU, «L'institutionnalisation --- », cit., pág. 37; minatórias, não se coadunavam com a calculabilidade, liber-
sobre este tipo de ljjjitações cfr. G.&rutmo FAILA, op. cli., págs. 48 e segs.; dade e igualdade de oportunidades dos agentes económicos
cfr., igualmente, R. ZIPPELIUS, op. cli., pág. 138 e, entre nós, em sentido requeridas por um pleno desenvolvimento das bases econó-
análogo, pois «nenhum Estado existe à margem do Direito,, JORGE micas em que assentava o emergente poder burguês.
MIRANDA, Manual do Direito Constitucional, t.
1, pág. 75 e seg..
32 33

Numa primeira fase aquela reacção fazia-se ainda acom- específicas da burguesia como classe e da burguesia como público,
panhar do apelo nostálgico à reposição das estruturas da identificadas e apresentadas como reivindicações da sociedade)
sociedade por degraus, das esferas de autonomia da sociedade convergiam, assim, num progranta revolucionário de raciona-
estamental, da liberdade entendida como privilégio; contado, lização integral do Estado segundo os interesses da sociedade.
globalmente desfavorecida na arrumação hierárquica da Esta racionalização, requerida essencialmente pelas neces-
sociedade, a burguesia cedo deslocaria «as reivindicações de sidades de cálculo e segurança inerentes à produção capitalista,
liberdade do plano duma liberdade social de dimensão tradi- projecta-se na exigência de racionalização das funções do
cional para o duma liberdade individual»61 ; ela não se propõe, Estado e, em primeiro lugar, no controlo da Administração;
então, renovar os antigos jura quaesita, mas antes afirmar, um Estado racionalizado será um Estado cuja actuação é previ-
perante a actuação potencialmente arbitrária do Príncipe, a sível, em que a Administração está limitada por regras gerais
existência na esfera de cada homem de um núcleo de direitos e abstractas, em que as esferas de autonomia dos cidadãos
naturais concebidos como direitos subjectivos insusceptíveis e a vida económica não estão à mercê de ingerências arbi-
de invasão por parte do Estado. trárias do Monarca, mas antes protegidas e salvaguardadas
Eliminados que foram os privilégios estamentais e abertas pelas decisões racionais da sociedade esclarecida, representada
as vias do advento da empresa capitalista, a burguesia sentia, no órgão da vontade geral.
agora, as condições suficientemente maduras para se libertar Assim se prescindia de qualquer fundamento de carácter
do dirigismo e paternalismo da Administração, opondo, como teológico para justificar a origem e a estrutura das sociedades
diz Ehrhardt. Soares, à.ética do Príncipe a razão da sociedade. em favor da explicação e legitimação do Estado como facto
Ganha então relevo a ideia do público pensante que se interessa humano resultante da natureza, das paixões e dos interesses
pelas questões que a todos respeitam e com capacidade para dos homens, se superava a antiga concepção de poder pessoal
participar na discussão das soluções nacionais; e, curiosamente, em favor da ordenação genérica e objectiva levada a cabo
o impulso do iluminismo e o apelo ao esclarecimento - que pela lei entendida como emanação racional da vontade geral,
quando monopolizados pelo Príncipe justificavam a arcana ao mesmo tempo que ao transcendentalismo social e político
praxis - são agora recuperados pela burguesia na sua exi- áe procura do bem comum e da sal vação da sociedade se substi-
gência de publicidade dos negócios do Estado 62 tuiam os valores individualistas da «defesa da sociedade de
O projecto de autonomia e auto-regulação da vida homens iguais, que o mesmo é dizer, a sociedade dos produ-
económica e a exigência de «debate público» das questões tores burgueses» 64.
nacionais (ou seja, num certo sentido 63, as reivindicações Dentro destes parâmetros, o processo de racionalização
do Estado é indissociável do objectivo da sua limitação jurídica.
61 Cfr. EmWAIWT So.iars, Direito Público e Sociedade Técnica,
Coimbra, 1969, pág. 164.
62 Cfr. ibid., pág. 47 e segs.. 64 EmUIARDT Sosaes, Direito Público..., cit., pág. 164; sobre a
63 Cfr. Gisirn»ico P0GGI, A. evoluç6o do Estado Moderno, trad., comum fundamentação filosófica jusnaturalista para a tentativa de
Itio de Janeiro, 1981, págs. 89 e segs.; este autor, seguindo JÜRGEN construir uma teoria racional do Estado, cfl., por todos, N. BoBnIo
HABERMA5, Strubturwandel der Offentlichkeit, distingue a burguesia como (411 modelo giusnaturalistico», iii Societd e Stato nella filosofia politica
classe (actividade empresarial inseridano jogo do mercado) da burguesia moderna, Milão, 1979, maxime págs. 101 e segs.), o qual salienta, todavia,
como público (ou melhor, variedade de públicos, como identidade social dis- as diferentes modalidades políticas de concretização do modelo, inspi-
tinta resultante das actividades literárias, artísticas, intelectuais da -bur- radas grosso modo em H0BBE5 (governo monárquico), Esmozj. E Rous-
guesia esclarecida» da época e de alguns elementos da nobreza e baixo sn.&u (governo democrático) ou LocEr E Kx'rr (governo representativo
clero). constitucional).
34 35

com efeito, se por um lado os fins últimos visados com aquele dica do Estado se revelaria como «o mais relevante ataque
processo - a protecção das autonomias individuais - só encon- intelectual contra a constituição monárquica do Estado» 66 2.
travam efectiva protecção no seu reconhecimento jurídico Um Estado racionalizado é, assim, um Estado fhndado
(através das Declarações de Direitos e Constituições do libera- e limitado pelo Direito, numa acepção em que iiniitaçdo do
lismo), por outro, as próprias técnicas dirigidas a garanti-los Estado não se distingue claramente de limitação do Monarca
- divisão de poderes e princípio da legalidade da Adminis-
tração - eram também técnicas essencialmente jurídicas «apresentava-se com clareza científica no preciso momento em que se
legitimadas pelo império da razão legisladora vinculativa para reconhece no Estado unia vontade unitária, distinta da dos indivíduos
todos 65. que o constituem. (op. cit., pág. 36). Entre nós, Roca& S.&auvA (Cons-
Na base deste processo de conversão tendencial do pro- Iruçik jurídica do Estado, Coimbra, 1912, II, págs. 9 e segs. e «As doutrinas
blema da limitação do Estado em problema jurídico situa-se a teo- politicas germânica e latina e a teoria da personalidade jurídica do
Estado., in RFDL, 1917, vol. II, n.°' 3 e 4, págs. 283 e segs.) assume a
ria da personalização jurídica do Estado, a qual se revelaria deci- defesa desta teoria, cuja origem histórica - sobretudo no domínio da
siva na especffica construção do Estado de Direito66 . De facto, submissão do Estado ao direito no plano das relações internacionais -
para que as relações entre o Estado e os cidadãos se pudessem localiza em GRonus, Purrnmonr, HOBBE5, Koussa&u e, mesmo, BoDtN.
constituir em relações jurídicas - exigência daquele projecto Para Koca& SAnJVA, longe de constituir uma cobertura das
de racionalização integral da sociedade e do Estado - era tendências autoritárias que envolveram o desenvolvimento da teoria
na Alemanha (cfr. 'As doutrinas gerSnica e latina...», cit., págs. 284
necessário que este fosse considerado como sujeito de direito, e seg.), ela constitui um pressuposto da submissão do Estado ao direito;
pessoa jurídica capaz de assumir direitos e deveres nos contactos «considerar o Estado como uma pessoa jurídica é afirmar que ele se
que estabelece com os demais sujeitos de direito. Consequen- encontra submetido ao direito. Dize-lo soberano apenas significa que
temente, o Monarca, que até então se identificava com o ele não está sujeito a nenhuma colectividade superior e de modo nenhum
Estado, passa a ser apenas um dos órgãos da pessoa jurídica- que se lhe não imponha o direito objectivo» (op. cit., pág. 299 e seg.).
Assim, a teoria da personalidade jurídica do Estado (e, conse-
-'Estado, ao mesmo tempo que os seus anteriores direitos 'quentemente, a consideração do «direito de soberania» como direito
senhoriais se convertem em faculdades orgânicas, definidas fundamental da pessoa jurídica Estado) é a teoria que melhor satisfaz a
e limitadas pela Constituição. Neste sentido pôde Forsthoff necessidade de uma construção jurídica do Estado; «graças a ela, as ques-
afirmar com propriedade que a teoria da personalidade jurí- tões políticas e administrativas adquiriram uma forma jurídica. Para
conjurar o arbítrio, para submeter ao direito o poder público, nenhum
meio mais eficaz, mais directo e seguro do que considerar o Estado como
65 Cfr. E LucAs Piara, O problema da Consrituiç5o, Coimbra, pessoa jurídica› (Construçffo jurídica do Estado, II, pág. 25).
1970, pág. 42 e seg.. Sobre a teoria da personalidade jurídica do Estado, para além de
66 Foi ALBRECHT quem pela primeira vez (numa recensão a um Roca& SARMVA - que em Construç5o..., cit., pág. 16 e segs., inclui uma
livro de MAuRENBREcHER publicada em 1837) delineou esta teoria, a síntese crítica das posições de opositores como Ono MAYSt, BaiTn-
qual encontraria postériores e decisivos desenvolvimentos em GERBER LEMY, HAtnuou ou DUGUrr -, cfr., ainda entre nós, JORGE MIPANDA,
E JEWNEK. Manual de Direito Constitucional, t. III, Coimbra, 1983, págs. 31 e segs.
Gnea, que iniciainiente rejeitara a teoria proposta por ALBREcIIT, - com indicações bibliográficas sobre a controvérsia na doutrina por-
considera, em 1865 (Grundzüge eines Systesu des deutschen Staatsrecbts), tuguesa -, bem como, entre muitos, FRANco Pmwmitm, Diritti Sub-
que a concepção do Estado como pessoa jurídica é o ponto central e o biettiví..., cit., pág. 43 e seg., GAJuuno FAIt&, Tratado de Derecho .Ad,ni-
pressuposto de qualquer construção do direito público. nistrativo, vol. 1, págs. 287 e segs. e, numa perspectiva crítica, LEON
também JELL114E1c (cft. Sistema dei Diritti..., cit., maxime págs. 31 Ducurr, Traiti de Droit Constitutionnel, t. 1, págs. 9 e segs. ou 'La doctrine
e segs.) assentará nesta teoria a sua construção da natureza do Estado; aliemande de l'auto-limitation de l'Etat», in KDP, 1919, págs. 162 e segs.
para ele, a noção de Estado como pessoa jurídica, titular e sujeito d0 poder 66. E. Forsthoff, El Estado de la Sociedad Industrial, trad.,
público concebido como um direito subjectivo - a Herrschaft -, Madrid, 1975, pág. 13.
37

com a subordinação do Executivo ao Legislativo e em que As Revoluções liberais converteram o antigo problema da
limita çio pelo Direito se confunde com império da lei emitida limitação do Poder político em-problema jurídico, mas con-
pelo Parlamento. trovertido no programa revolucionário era ainda o verda-
À justificação patrimonial ou religiosa do poder, traduzida deiro alcance da limitação jurídica.
no governo da vontade discricionária do Príncipe, as Revolu- Vimos como o processo de luta da burguesia contra o
luções liberais opunham agora o governo da Razão, a sobe- poder absoluto do Monarca colocou na ordem do dia o pro-
rania da vontade geral expressa no Parlamento através de blema da limitação jurídica do poder; veremos posteriormente
normas gerais e abstractas, o «government of law, not of como os interesses da mesma burguesia (já em fase de estabi-
men»61, ou seja, a racionalização do Estado em função da lização) condicionarão a resposta a dar ao problema do sentido
garantia dos direitos fundamentais do homem 68 . daquela limitação.
Porém, o verdadeiro sentido deste projecto não era unívoco.
Pois, se o império da lei e a divisão de poderes eram geral-
mente entendidos como subalternização dos órgãos executivos 11.3. A elaboração originária do «Rechtsstaat» e os
e judiciais relativamente, à supremacia do Parlamento, já a conceitos alins
natureza do reconhecimento dos direitos fundamentais dependia
do alcance que se atribuísse à soberania da lei. Dirigir-se-ia
a protecção dos direitos contra o próprio legislativo ou, pelo O Estado limitado juridicamente aparece, como vimos,
-contrário,•Estado limitado pelo Direito não seria mais que indissociavelmente ligado à luta da burguesia contra o Estado
Administração limitada pela Lei? de Polícia e à sua tentativa de racionalização integral da vida
Da resposta a esta questão depende, em grande medida, da sociedade e do Estado. Antes mesmo da sua teorização
a evolução posterior do conceito de Estado de Direito e, desde como tal, o Estado de Direito surge moldado praticamente
logo, a natureza da sua contraposição ao Estado absoluto, pelo liberalismo «vivido» na Inglaterra a partir do século xviii
já que, se viessemos a concluir que o Estado de Direito se e, sobretudo, pelas instituições saídas das Revoluções liberais
reduz ao princípio da legalidade da Administração, então vitoriosas em França e na América. Assim, poder-se-ia dizer
teríamos de reconhecer que, como pretende Forsthoff, no que, mais do que conceito filosóftco, o Estado de Direito
termo desta evolução o Estado não teria afinal perdido «o surge como um indirizzo político ou um conceito de luta política
direito, conquistado na época absoluta, de dispôr dos bens e da característico dos movimentos e das ideias prevalecentes no
liberdade» 69 século x1x10 .
Neste sentido, não poderá ser pacífica a frequente pre-
61 Fórmula americana correspondente à proclamação constitu- tensão em considerar o Estado de Direito como fórmula e ideia
cional francesa «ii n'y a point eu France d'autorité supérieure à cale de especificarnente alemãs. Se autores gernikicos como Lorenz
Ia loi'. VON Snxn ou, mais recentemente, BõcIcErnõRrxe e STERN
68 Como diz Mnucwt-GvrrzfrvrrcH (embora noutro contexto
histórico, o que se sucede à 1. * Guerra Mundial), princípio do Estado
de Direito ou racionalizaça do poder é uma e a mesma coisa; o 'Estado
1 Cfr. FEucE BArrAGLIA. «Ancora sullo Stato di Diritto», in
de Direito é não somente urna antropocracia, mas também, em igual ou
maior grau, uma raciocracia» (Les nouvelles tendances du Droit Constitu- RIFD, 1948, pdg. 169 e seg. ou Gos CMJOTILHO, Direito Constitucio-
tionuel, Paris, 1931, pág. 46). 'tal, pág. 273: •mais do que um conceito jurídico, o Estado de Direito
69 ERNsT F0R5TH0FF, Traitá de Droit Administratif Aliemand, era uru conceito político e, além disso, um conceito de luta política (poli-.
trad., Bruxelas, 1969, pág. 81. tisches Kampfbegriff)».
38

defendem essa posição", já OTTO MAYm a contradiz frontal- França e nos Estados Unidos, a ris/e of lan.' britânica, o represen-.
mente, antes localizando os principais contibutos para o desen- tative government anglo-saxónico, o goverunient under law ame-
volvimento do conceito no processo francês e nas suas vicis- ricano, a primauté dii tirou ou règne de la loi francesas. Natural-
situdes 71. mente, uma tão grande diversidade de fórmulas incluirá
Se bem que reconhecendo a contribuição decisiva da diferentes perspectivas de enfoque do problema e cada uma
publicística alemã, não nos parece que se possa, de facto, comi- delas salientará este ou aquele aspecto particular dentro das
derar o Estado de Direito como uma «ideia alemã» ou mesmo características que, no seu conjunto, constituem a ideia de
como tendo «um certo sentido especificamente alemão»' - Estado de Direito. Porém, dada a diftcnldad&em determinar
Desde logo porque - como procuraremos salientar - não com rigor as diferenças entre os vários conceitos e perante
nos parece que haja uma concepção alemã do «Rechtsstaat», a reconhecida pluralidade de sentidos que cada um deles tem
mas antes várias e por vezes contraditórias propostas feitas assumido, não nos parece abusiva a generalização da fórmula
por autores alemães; como veremos, são bem distantes - apesar Estado de Direito, nem a utilização, por vezes indiscriminada,
da proximidade de tempo e lugar —as teorias do «Rechts- das diferentes expressões', desde que reportadas à mesma
staat» de um Mon, um STAn ou um STBN. Além do que, ideia de fundo: a racionalização do Estado operada mediante
e sobretudo, encontramos os mesmos traços essenciais que se uma limitação jurídica dirigida à eliminação do arbitrário e
destacam na doutrina do «Rechtsstaat» originário - a raciõnali- à protecção de uma esfera indisponível de autonomia individual.
zação do Estado com vista à protecção dos direitos e realização
do indivíduo —nas ideias que, sob fórmulas diferentes, se r
11.3.1. A Introdução do Conceito de «Rechtsstaat» na Alemanha
generalizam na Europa e América do século xix.
do Século XIX
Com efeito, exprimindo o mesmo projecto de fundo,
encontramos expressões como o Estado Constitucional na O conceito de «Rechtsstaat» é introduzido na discussão
política por ROBERT voN Mom. em Staatsrecht des Kônigsreichs
Wüttenberg (Giessen, 1829), ainda que a expressão tivesse sido
11 Cfr. STEIN, Die Verwahungsreclu, Estugarda, 1869 (referenciado
por Grrisr, Lo Stato secondo ii Diritto, trad., Turim, 1891, p4g. 1145, já anteriormente utilizada por outros autores 15; mas é sobre-
nota); BõcnNrõItnE, «Entstehung und Wandel des Kechtsstaatbegriffi»,
in Staat, Gesellschajt, Freiheit - Swdien zur &aatstheorie uni zuni Verfas-
sungsrecht, Frankfurt am Main, 1976; STERN, Das Staatsrecht der Bundes- 14 Como exemplo desta utilização, mas sem perda de inteligi-
repub/ik Deutscldand, 1977 (referenciados por LucAs VERDÚ, «Estado bilidade, cfr. os textos da Comissão Internacional de Juristas, aplicando
de Derecho y Justicia Constitucional., in REP, n.° 33, 1983, pág. 9). indiferentemente à mesma realidade fórmulas como .rule of law,
72 «Nada mais errado que as tentativas feitas para reivindicar «prïncipio da legalidade. ou «Estado de Direito.; assim, entre muitos,
como uma particularidade alemã a ideia de Rechtsstaat, do Estado sob o Le príncipe de la fégalité dans uns societé libre, Nova Delhi, 1959.
regime do direito. Em todos os seus elementos essenciais essa ideia é 75 An&r,i MOLEER, Die Elesnente der Staacleunst (1809), é referido
comum a nós e a todas as nações irmãs que passaram pelos mesmos como o primeiro a utilizar a expressão, ainda que num sentido muito
desenvolvimentos sucessivos, sobretudo a nação francesa, à qual, apesar vago, tendo-se seguido C4UtL TH. Waczn, Die letzten Gründe von
de tudo, o destino nos ligou pela comunidade de espírito' (Ono MAYER, Recht, Staat uni Serafe (Giessen., 1813) e . C. Fnnumrtn VON AaznN,
Le Droit Adnnnistratif Aliemand, 1, pág. 81). Staatsrecht der Konstitutionellen Monarchie, (Altenburg, 1824) - cfr.,
73 Hnnucu E. Hõasi-En, <0 imposto...», cit., págs. 56 e seg.; PABLO LucAs Vnimú, «Estado de Derecho y Justicia Constitucional',
segundo este autor sobressaíriam nesta ideia especificaniente alemã do pg. 10 c, sobretudo, J0AQUIN AnaL&N, «I..iberalismo aleman dei
Estado de Direito -os componentes não políticos, individualistas e alheios sigio xix: ROBERT VON MOHL., in REP, n.° 33, 1984, págs. 123 e segs.,
ao Estado, ou seja, as garantias de liberdade e propriedade.. que seguimos de perto em toda esta parte da exposição. SousA E Barro,
40 41

tudo na obra Die Polizeiwissenschafi nach deu Gruudsützen des burguesia, o atraso económico e a predominância da estrutura
Rechtsstaates (1832-1833) que VON Moia desenvolve larga- agrária e feudal 80 - condicionaria a evolução da teoria ger-
mente o sentido do conceito a cuja história fica de tal forma mânica do «Rechtsstaat», na medida em que a impossibilidade
ligado que Bisruncx se referiria posteriormente ao Estado de moldar constitucionalmente o Estado em função da
de Direito como um termo técnico, «uma expressão artificiosa garantia dos direitos fundamentais estimulava a perspectivação
do senhor vo Moia»16 . do conceito em tomo da sua dimensão técnico-formal (prin-
Este «avanço» alemão na construção teórica pode ser visto cípio da legalidade da Administração e justiça administrativa)
- como um processo —já salientado por Màiuc num outro ou mesmo a sua redução formalista a Estado de legalidade com-
:plano, no da filosofia e da sua realização" - segundo o qual patível com formas de governo autoritárias (cE infra, IV).
a burguesia compensava no domínio teórico a sua incapaci- Forçada a aceitar o Ohrigkeitstaat, a burguesia dirigiria
dade de realizar politicamente o seu poder na forma de governo os seus esforços não para a conquista do Estado, mas para a
parlamentar 78 . eliminação das arbitrariedades e a vinculação do governo
De facto, a consagração teórica origintia do conceito às normas de direito racional. Num processo inverso ao que
de Estado de Direito (8Rechtsstaat») faz-se numa Alemanha se tinha verificado em França, a passagem do Estado de Polícia
onde ao longo de todo o século xxx a burguesia não conseguira ao Estado de Direito faz-se aqui de uma forma gradual, sendo
impôr as soluções liberais19. Ora, este contexto impróprio a protecção dos direitos subjectivos alcançada através da pro-
- marcado pela debilidade e falta de homogeneidade da gressiva restrição do domínio do antigo Regierungsgewalt
(poder de governo) 81, enquanto através das instituições do
«Rechtsstaat» se procurava emancipar a burocracia do comando
«A lei penal na Constituição», in Estudos sobre a Constituição, 2.0 vol., individual do Monarca, elemento este fundamental na cons-
Lisboa, 1978, pág. 225, cita referências que localizam a primeira utili- trução da imagem de um Estado forte, neutral, acima das
zação em J. W. PLACIDUS (1789). classes, capaz de conduzir, «a partir de cima», uma revolução
76 Citado por Cni. Scmun, Disputation über den Rechtsstaat,
1935 («em Kunstausdruck des Herm von Mohl»), segundo a referência burguesa sem direcção da burguesia 82. A concepção origi-
de LEGAz Y LAcA1tA, El Estado de Derecho., cit., pág. 66. * nária do «Rechtsstaat» não deixaria, assim, de ser marcada
Cfr. Kssu. MAior, Critica de la Filosofia dei Estado de Rege!,
trad., Buenos Aires, 1946, bem como a introdução a esta edição de
S. LArwsmn e J. P. Msxnn, maxime, págs. 12 e segs.. 80 Cfr. IC&iu. Msnx, Revolução e Contra-Revolução, trad., Lisboa,
78 Cfr. CAroLo AlsmANrE, «Presentazione. a Stato di Diritto in 1971, págs. 20 e segs..
Transfonnazione, cit., de E. Forsthoff, págs. XXI e XXII; em sentido 81 Cfr. EInuLuwT SoAnus, Interesse Público..., cit., pág. 64.
82 Sobre a especificidade da tardia revolução burguesa na Ale-
análogo, E. BmtzT-KIuuca, «De l'anti-&atisme à l'anti-juxidisme.,
in Esprit, 1980, n.° 39, págs. 38 e segs.; THE0DOR SCUEIDER, «Stato & manha e a relativa autonomia do Estado bismarckiano cfr. Nicos
Diritto e Stato Sociale», in Crisi deito Stato e Storiografia Contemporanea PouLAwrzAs, Podei- Político e Classes Sociais, cit., 1, págs. 216 e segs. e
Ide R. Rurrur (org.), Bolonha, 1979, págs. 110 e seg.. Fascinie et Dictature, Paris, 2.' ei, 1974, págs. 24 e segs..
79 Como assinala Eintnun Sotans, (Direito Público..., cit., Porém, FonsTilorE (Traiti de Droit..., cit., pág. 82) contesta o
-pág. 51), enquanto nas constituições revolucionárias e na organização sucesso desta tentativa de autonomização da burocracia relativamente
política inglesa «se pode ver um Estado que exprime globalmente a ao ni»narca por virtude da sua nova submissão à lei; no seu entender,
sociedade burguesa, já nas constituições dos estados alemães até ao nosso o poder discricionário, a necessidade das instruções administrativas, as
século ( ... ) vai manter-se parcialniente o modelo de Estado absoluto, ligações orgânicas Principe-Administração, faziam com que os laços
com o monarca e o governo defensores de um núcleo de interesses entre eles se mantivessem tal como tinham sido estabelecidos no prin-
tradicionais e o parlamento prosseguindo os interesses da sociedade, ou cípio do século e daí a acrescida importância, na Alemanha do século xix,
seja, da burguesia da ausência de resDonsabilidade dos ministros perante o Parlamento.
42 43

por esta sua especifica relação de convivência com o lastro Neste sentido, enquanto conformação racional findada
do Estado de Polkia. nos direitos do indivíduo e dirigida para o seu pleno desen-
Por último cabe referir que, ao contrário da doutrina volvimento, o «Rechtsstaat» originário escapava ainda ao
que vê no Estado de Direito uma oposição irredutível a qual- processo de formalização que viria a marcar o posterior
quer consagração constitucional de uma intervenção assis- desenvolvimento do conceito 85, Por outro lado, exigindo
tencial do Estado, toda a teoria desenvolvida por ROBERT uma ampla actividade de apoio e fomento com vista à salva-
VON Mora vai no sentido de harmonizar o «Rechtsstaat» com
guarda daqueles objectivos (actividade que, de resto, a partir
uma actividade de polícia 83• de 1815 se ligava à necessidade de uma actuação administra-
Em Moia, tal como nos autores que introduziram a tiva premente orientada para a superação das consequências
expressão «Rechtsstaat» na específica situação da Alemanha, da guerra e da depressão económica que se lhe seguiu), a con-
os fins do Estado de Direito identificavam-se com a racionali- cepção originária do «Rechtsstaat» ilegitima, à partida, as
zação do Estado. Ora, na medida em que a razio deste Estado posteriores tentativas de invocar para o Estado de Direito
se orienta para o pleno e harmónico desenvolvimento de uma qualquer incompatibilidade histórica ou natural com a
todas as capacidades do homem, a actividade de policia surge actividade assistencial do Estado e as exigências de sociali-
como uma sua componente imprescindível. No quadro da dade 86 .
razão e do direito, «o homem só pode ter como único fim da
sua existência terrena a formação o mais completa e harmó- 11.3.2. As Garantias Poiltico-Constitucionais e a Especificidade
nica possível de todas as suas potencialidades e forças. (...) o do «Etat Constitutionnel»
Estado de Direito só pode ter este fim: ordenar de tal maneira
a vida colectiva que cada um dos seus membros seja apoiado Com a reserva já assinalada quanto à diversidade e subjec-
e estimulado no máximo grau no exercício e aproveitamento tividade de sentidos que cada um destes conceitos encerra,
de todas as suas forças, livre e integralmente» 84•
-- (VONMora, op. cit., segundo Fa&Nco PIERANDREI, 1 Diritti Subbiettivi
Pubb!ki, pág. 36).
83 «Quem desejaria e poderia viver num Estado que só adniinis- No mesmo sentido, para Dr SAJ.TcTls (!oc. cit., pág. 35), em VON
trasse justiça e nenhuma ajuda de polícia? ( ... ). O Estado tem que provi- Mora Estado de Direito e o antigo Estado de bem-estar não eram conse-
denciar (sorgen) tanto policia como direito. (R.OBERT VON Mora, Die quentemente considerados em termos de exclusão/oposição, antes se
Polizeiwissenscliaft 'mcli den Grundsãtzen des Rechtsstaates, 3 a cd., 1866, distinguindo porque o Rechtsstaat encontrava a sua razão última na satis-
citado por JOAQUIN ABELLAN, op. cit., pág. 129e FitANcEsco DE SANcns, fação dos fins de vida do indivíduo, mais que no hipotético e abstracto
«Rouut VON MOHL: una critica liberale aIl'individualismo', in KIFD, bem-estar da totalidade do povo. Defendendo esta interpretação da
1976, 1, n.° 30). obra de VON Mora e rejeitando a falsa oposição entre Polizeistaat e
84 Roonur VON Moia, op. nt., (apud JOAQUIN ABELLAN, oji. nt., Rechtsstaat, cfr., ainda, LoN CORTISAZ PELÁEZ, «Estado Democratico
pág. 128). Portanto, para Mora, esta actividade de polícia não era y Adininistracion Prestacional., cit., pág. 89 e seg..
contraditória com a concepção liberal do carácter negativo da inter- 85 Cfr., HERMANN HELLER, Rechtsstaat ode,' Diktatur?, Tübingen,
venção do Estado (cfr. infra 111.1.3.), na medida em que se subordinava 1930, pág. 8 e seg..
e dirigia exclusivamente ao objectivo de garantir a liberdade individual: 86 0 próprio FORSTHOFF, expoente doutrinário destas tentativas,
«A liberdade do cidadão é, para esta concepção de vida, o princípio mais não deixará de corroborar que «os mais significativos teóricos do Estado
elevado ( ... ) daí que a função do Estado deva ser de carácter merainentc do meio do século passado, como vow Moia, STEIN e Grrnst ( ... ) não
negativo e consistir unicamente na - eliminação dos impedimentos que, viram contradição alguma em aprovar a intervenção colaboradora d0
por si só, a força do indivíduo seria incapaz de superar, ( ... ) o Estado Estado nos processos sociais sem renunciar à separação Estado-sociedade»
tem apenas a tarefa de proteger e tomar possível a liberdade do cidadão. (El Estado de la Sociedad Industrial, trad, Madrid, 1975, pág. 30).
44 45

será em todo o caso possível descortinar entre a expressão Era este tipo de limitação do Estado que BENJAMIN CoNs-
francesa «état constitutionnel» e o «Rechtsstaat» germânico FANT, já em 1815, propunha como caracterizador do seu «Etat
uma diferença de perspectivas, reconduzível a uma diferente constitutionnel»: «a soberania só existe de forma limitada e
sensibilidade na valoração dos mecanismos de garantia das relativa. Onde começa a independência da existência indi-
esferas de autonomia individual e, em certa medida, da pró-. vidual detém-se a jurisdição dessa soberania» 90,
pria natureza dessa autonomia. Deste ponto de vista o Estado Constitucional ia mais além
Assim, enquanto a especificidade da teoria do «Rechts- que o «Rechtsstaat» e parecia, naquela assunção de limites
staat» consistiria em ter intuído a importância das regras «jurí- supra-positivos, precaver-se contra a redução formalista que
-:: dicas» no processo de limitação do Estado - e daí a insistência afectaria este. Mas, num outro plano ficava aquém, pois desva-
no princípio da legalidade e na justiça administrativa —, já lorizando relativamente as formas jurídicas 91, não retirava,
no caso do Estado constitucional de matriz francesa a tónica com prejuízo da protecção dos direitos individuais, todas as
seria, antes do mais, colocada nos mecanismos «políticos», consequências potencialmente decorrentes da ideia de limi-
como o controlo parlamentar e as garantias constitucionais 81. tação jurídica do Estado 92,
As concepções da superioridade formal da Constituição
e da sua rigidez, próprias do Estado constitucional, estão, por
Homem ( .. )» (do Preâmbulo da Declara çio dos Direitos d0 Ho,nem e do
sua vez, estreitamente vinculadas à ideia da existência de limites Cid4d5o de 1789).
supra-estaduais. Através das «Declarações de Direitos» ou Cfr., com mais desenvolvimento, infra, 111,2.1..
mediante consagração constitucional directa 88, os direitos 90 CON5TANT, Principes de Politique, Paris, 1815, pág. 17.

e liberdides individuais recebem aqui (especialmente na França 91 O que não invalida que também o mesmo CONSTANT desde

e tios Estados Unidos) uma protecção reforçada, na medida logo antecipasse a posterior divinizaçao das formas que caracterizaria a
evolução do .Rechtsstaat»: «o que preserva do arbitrário é a observância
em que a Constituição, mais que limite dirigido ao poder das formas. As formas são as divindades tutelares das associações huma-
executivo ou judicial — como era o caso nas concepções. nas; é só lis formas que o oprimido pode recorrer» (Príncipes de
restritivas dopriniado da lei—, se impõe globalmente a todas as Politique, pág. 292).
92 Assim distinguia Ono MAYER (Droit Adntinistratif Alle,nand, J,
- -flmções do Estado. A vontade geral (expressa no Parlamento)
encontra-se, também ela, vinculada ao respeito dos direitos págs. 73 e segs.) os dois conceitos, na medida em que o «Kechtsstaat»
seria «algo mais que uni Estado constitucional»; no se resumindo ao
inatos e naturais, verdadeiros limites pré e meta-estaduais que simples estabelecimento de uma Constituição, o «Rechtsstaat» exigiria
das «Declarações» não constituem, mas tão só reconhecem 89• toda uma submissão da actividade da Administração ao direito; ele seria,
quando muito, um «Etat consütutionnel achevá» (op. ci:., pág. 76).
Entre nós, enquanto JORGE MIRANDA identifica no essencial as
81 Cft., salientando estas diferenças, Oiuxwo (Primo Trattato duas expressões (cfr. Manual de Direito Constitucional, t. 1, pág. 76 e seg.),
Completo di Diritto Amn,inistrativo Italiano, Milão, 1897, págs. 34 e segs.), também M.ucELo REBELO DE SousA parece atribuir à expressão Estado
o qual, considerando as garantias político-constitucionais «insuficientes de Direito um âmbito mais vasto, pois, além de recolher as notas que
para satisfazer os desiderata do Estado jurídico», destaca como mérito individualizam o Estado constitucional, integraria outras características,
científico da teoria d0 «Rechtsstaat» a resolução do problema das garan- como sejam, a natureza jurídica praticamente exclusiva das funções
tias individuais «exclusivarnente no campo do direito» (op. cit., pág. 37). do Estado, o i,nvério da lei, a tutela da legalidade por parte de tribunais
88 Sobre a relação entre «Declarações de Direitos» e Constituição independentes e o princípio da legalidade da Administração (cft., Os
cfr., entre nós, MARcELO REBELO DE SousA, Direito Constitucional, Partidos Políticos no Direito Constitucional PoriuguPs, Braga, 1983, págs. 19
págs. 156 e segs.. e segs.).
89 .Os representantes do povo francês (...) resolveram expôr Seria igualmente com base nestas diferenças, e particularmente
cru declaração solene os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do perante as resistências em consagrar o controlo jurisdicional da Adminis-
46 47

Esta evolução - traduzida implicitamente nos vários


11.3.3. O caso particular da Inglaterra e a «Rule of Law» documentos constitucionais do século xvu na Inglaterra - é
tanto mais significativa quanto na Europa Continental se
Não é pacífica a questão de saber se a Magna Carta do atingia, na altura, o apogeu do poder absoluto e ilimitado
século xm era já algo de substancialmente distinto das cartas do Monarca. Por outro lado, estas concepções, longe de se
de franquia correntes no medievo europeu 93; mas, parece-nos limitarem ao plano da teoria política e da especulação filosó-
poder concluir-se que, apesar de na sua natureza originária fica - e é deste plano que releva a teoria da divisão de poderes
se tratar de um acordo - típico na época - entre Príncipe de Locic, bem como a sua concepção dos direitos inalienáveis
e senhores feudais, onde a troco do reconhecimento da supre- da pessoa em oposição à doutrina da soberania sustentada
macia real se concediam privilégios aos estamentos e interesses por B0DIN -, são essencialmente o resultado de um libera-
locais, a Magna Carta veio a revelar um diferente alcance. lismo vivido e não de uni pensamento desenvolvido à margem
De facto, como refere Goivas CANonuo, embora consagrasse ou em contraponto à realidade política vigente - como
fundamentalmente direitos estamentais, a Magna Carta «for- sucederia durante muito tempo com o pensamento revolu-.
necia já aberturas para a transformação dos direitos corpora- cionário no Continente.
tivos em direitos do homem», o que viria a ser confirmado Pode assim dizer-se que, sobretudo a partir do século xvn,
através de um processo de generalização e individualização a Inglaterra evidencia uma vivenda efectiva de limitação do
daqueles direitos 94. poder dirigida ao reconhecimento dos direitos e liberdades
Mas é sobretudo o século xvii, com as convulsões sociais individuais, antecipando tia prática - mais aprofundada e
e políticas que o atravessaram, que consagra na Inglaterra o significativamente que quaisquer outras experiências - os
reconhecimento dos direitos do homem, não já como privi- ideais do Estado de Direito. A «rule of law» constituirá, no
légios outorgados ou pactuados, mas como liberdades naturais fundo, a expressão conceptual desta experiência de limitação
oponíveis ao Poder, incluindo ao Parlamento por cuja sobe- - do poder e reconhecimento dos direitos fundamentais cuja
rania entretanto se lutava. A «Glorious Revolution» fhzia-se íntima conexão com a ideia de Direito já JOHN PYM, em 1641,
não só em nome da limitação do poder real a favor do Parla- sintetizara na máxima: «a lei é a fronteira entre as prerrogativas
mento, mas também a favor das liberdades individuais pro- do rei e as liberdades do povo» 96 .
gressivamente consideradas como invioláveis mesmo relativa- Diferentemente do enquadramento que assinalámos ao
mente ao próprio legislador. O «homem livre», cujos direitos desenvolvimento da ideia de Estado de Direito no Continente
a Magna Carta reconhecia, deixa então de ser identificado Europeu - projecto de racionalização do Estado em ruptura
com o proprietário da terra, pois os direitos não são já o mero com o ancien régirne -, a «rule of law» constitui-se segundo
resultado de um equilibrio imposto ao Monarca pelos esta- o modelo da continuidade histórica que marca o desenvolvi-
mentos socialmente mais poderosos, mas antes concebidos inento das instituições constitucionais britânicas. Com efeito,
como verdadeira exigência da natureza humana 95. a doutrina e a experiência do «império das leis» remontam,
na Grã-Bretanha, à ideia medieval do «reign of law», vão-se
sedimentando ao longo dos anos e recebem definitiva consa-
tração, que GNEI5T, mais radicainiente, caracterizaria o Estado francês gração nos sucessos do século xvu, quando se confirma a
como «negação do Kechtsstaat» (cfr., Lo Stato..., cit., págs. 1230 e segs.).
Cfr., CARL Scuuvnn, Teoria..., cit., pág. 67 e seg..
94 Go»as CNoTILHo, Direito Constitucional, pág. 424 e seg..
96 lbid,, pág. 163.
95 Cfr., R. Zn'pazus, Teoria..., cit., págs. 162 e segs..
zJ 49

subordinação do Rei e dos seus ministros ao CODUnOn iaw à situação da Inglaterra no século xx, como por tão pouco
e à souvereignity of Parliament ', sendo então a «rule of law» corresponder ao período em que foi formulada. A ilustrar
entendida não já como supremacia da lei de Deus ou da Igreja, esta crítica referem-se as imunidades e privilégios de que
mas do direito consuetudinário e do Parlamento. gozam certas entidades, a série de tribunais especiais existentes
E com base nesta evolução secular que DIcEy 98 propõe na Inglaterra da época de DJCEY, a indissolubilidade da relação
uma síntese da «rule of law» nos seguintes três elementos, direito ordinário/Constituição ou a falta de limites rigorosos
«distintos ainda que próximos»: ou de fundo aos poderes administrativos 10t Mas, a visão da
«rule of law» de DICEY estaria, sobretudo, inquinada de falta
1.0 Supremacia absoluta ou predominante da lei elabo- de operatividade, dada a sua não correspondência com a
rada segundo o processo ordinário, em contraposição à influência situação actual, manifesta no aumento significativo das atri.'
do poder arbitrário, da prerrogativa ou do poder discricionário buições delegadas ao executivo no quadro global do reforço
do governo. da intervenção da Administração e da Planificação, exigindo
inevitavelmente uma reavaliação do principio 102,
2." Igualdade perante a lei ou sujeição igual de todas Em todo o caso, o desajustamento da visão tradicional
as classes à lei ordinária: neste sentido se prescrevia a obediência da «rule of law» perante as realidades criadas com a nova inter-
de qualquer fbncionário - do cobrador de taxas ao primeiro- venção do Estado britânico no pós-guerra não nos parece
-ministro - à lei ordinária e se proibia qualquer evasão assinalar algo de significativamente distinto da reavaliação
à juris4ição dos-tribunais ordinários. que o século n provocou na concepção liberal do Estado
de Direito. Pelo contrário, os problemas gerais que afectam
3.° As regras constitucionais britânicas não são a fonte o desenvolvimento da «rule of law» e do «Estado de Direito»
mas a consequência dos direitos dos particulares definidos e são essencialmente idênticos, na exacta medida em que ao
defendidos pelos tribunais; ou seja, a posição da Coroa e dos aparecimento dos dois conceitos presidiu uma intenção inicial
seus funcionários determina-se não por uma lei constitucional comum: a ideia de limitar juridicamente o Estado com vista
prévia, mas pela extensão dos princípios de direito privado à protecção dos direitos individuais. Assim, e independente-
levada a cabo pelos tribunais e pelo Parlamento .
Esta visão da «rule of law» viria, porém, a ser largamente
contestada pelos críticos de DIcEY'°° não só por não se ajustar FALis, Tratado..., cit., vol. 1, págs. 80 e segs. ou GARcIA-PELAYO, Derecho
Constitucional Comparado, Madrid, 7. ed., 1964, págs. 278 e segs..
o' «Se a «rule of law» significa unicamente que os poderes devem
91 cfr, MntcaLo CAETANo, Manual de Direito Administrativo, derivar do Direito, todos os Estados civilizados a admitem. Se significa
Coimbra, 10.' edição, 1980, págs. 19 e segs.. princípios gerais do governo democrático é desnecessário autonomizá-la.
98 Na sua obra Introduction to the Study of the law of the Consti- Se significa que o Estado tem como única função conduzir as relações
tution, 1885, (utilizámos a edição francesa, Paris, 1902), Dicn propõe-se externas e manter a ordem, não é verdade. Se significa que o Estado só
expôr sistematizadamente a sua interpretação - discutível, como vere- deve exercer essas funções, trata-se apenas de uma regra politica dos whigs»
mos - do legado britânico da «rule of law», numa tentativa para superar (JENNINGs, The Law and the Constitution, Londres, 3.' ed., 1945, pág. 291).
a ambiguidade que, no seu entender, acompanhava a utilização dos 102 Cfr., M.ulcaLo CL€ETANO, Manual de Direito Administrativo,
termos reino, supremacia ou predomindncia da lei referidos à Constituição t. 1, pág. 22 e seg.; de resto, o pr6prio Dicrv reconhecia este des&sa-
britânica (op. cit., pág. 167). rnento quando, na reedição da sua obra em 1915, escrevia: «a antiga
99 Dicn, op. cit., pág. 180 e segs.. veneração pela rufe of law na Inglaterra sofreu nos últimos trinta anos
100 Para uma visão geral das concepções de Dicny, bem como um marcado declínio» (apud KoscoE POUND, «The Rule of Law» iii
das principais objecções dos seus críticos, cfr., por todos, GAIuuDo Encydopaedia of the Social Sciences, Londres, 1934, XIII, pág. 465).
50 51

mente da originalidade ou natureza especifica das técnicas prestígio dos Tribunais e «na prudente auto-limitação do
colocadas ao serviço deste objectivo - naturalmente condi--- Parlamento», não pode, todavia, ser excluída a possibilidade
cionadas e influenciadas por diferentes contextos histórico- de um seu aproveitamento, através da ratificação parlamentar
-culturais—, é aquela identidade que nos parece o mais impor- dos actos da Administração, como cobertura a posteriori de
tante dado a reter na análise comparativa dos dois conceitos. eventuais iiegalidades ou arbitrariedades por esta praticadas.
Já se procurou ver na «rule of law» unicamente a compo- Nesta última hipótese —já pontualmente verificada 106 - a
nente ou concepção administrativista do Estado de Direito, «rale of law» revelar-se-ia como uma garantia «não juridi-
que significa idéntificá-la tão só com o princípio da legali- camente mais sólida que a que é própria da concepção adminis-
dade 103; inversamente se tem caracterizado a «rule of law» trativista do Estado de ii 101
britânica como o «verdadeiro» Estado de Direito, pois só Donde, também na abertura que manifestam a uma pers-
aí - e na medida em que o Estado era limitado por um direito pectivação material ou a uma redução formalista, «Estado - de
não-estadual, o cornmon lati' - o Estado encontraria no Direito Direito» e «rale of law» se revelam como conceitos tenden-
um limite de que não dispunha 104, cialmente afins 108 -
Porém, se este último aspecto é, de facto, obstáculo a
uma evolução formalista da «rule of law» - com a conse-
quente redução do «Estado de Direito» ao «Estado de Legali-
dade» (cf. infra, IV.) - não pode a possibilidade dessa evolução III - A «ADJECTIVAÇÃO» LIBERAL DO ESTADO
ser excluída à partida. Pois, como contraponto ao reforço-- da DE DIREITO
-
limitação do -Estado implicado na predominância de uni
direito extra-estadual, não pode deixar de ser considerada na 111.1. Os pressupostos teóricos
«rule of law» britânica a sua indissociável ligação com a ideia
de soberania do Parlamento, já salientada na obra de DÍcEY Toda a caracterização liberal do Estado de Direito se
Ora, se é certo que esta soberania, como salienta RAD- Linda, em última análise, numa mundividência construída
Blt1JC11105, encontra limites na força da opinião pública, no em tomo do pressuposto duma ideal separação entre o Estado-
-:
e a Sociedade ou, mais especificadamente, naquilo que se pode
103 Cfr., PA55ERIM D'ENTRIVES. «Legalità e Legitin±à» in Studi designar como a ideologia das três separações: -
ia onore di Emilio Crosa, 11, Milão, 1960, pág. 1309 e seg..
104 Cfr., GUSTAV RADBRUcII, Lo Spirito de] Dirilto Inglese, trad., a) a separação entre política e economia, segundo a
Milão, 1962, pág. 24: «A Inglaterra é, de forma particular e exemplar, qual o Estado se deve limitar a garantir a segurança e a -pro-
um Estado de Direito. Aí se realizou, mais que em qualquer outro
país, a autonomia do direito à niargein e acima do Estado, a subordi- 106 Cfr., - GucIA-PnAyo, Derecho
Constitucional Comparado,
nação ao direito mesmo do poder estadual, a «rule of lava'; R.ADBRUCH pág. 279 e seg.. -
salienta, depois, como. verdadeira base do Estado de Direito na Inglaterra 107 Gmsnppnqo TILEvEs, «ConsiderazionL - .,
cit, pág. 1596.
a autonomia da magistratura e o espírito de casta dos juristas (,Cfr., -- 108 Neste sentido, também Gzov»n.n SARTORI (.Nota sul rap-
págs. 25 e segs.). porto..», cit., págs. 310 e segs.), que fundado na característica da não
Cfr., também, CUIDO FAssà, Stato di Diritto..., cit,, pág. 115 e seg., estadualidade do direito britânico começara por salientar uma irredu-
qual vê no Estado de ride of lati, por motivos análogos, «uma nova e tível dikrença entre «rule of law» e «stato di diritto» - quando este é
mais ajustada concepção do Estado de Direito, que poderá efectivamente entendido segundo a teoria redutora da auto-limitação -, acaba por
coincidir, pelo menos na teoria, com o Estado de Justiça». concluir pela estreita ligação entre os dois conceitos com-base jia identi-
105 Lo Spirito..., cit., pág. 28. dade dos objectivos que visam. -
52

de uma ordem natural (e consequentemente justa) para concluir


priedade dos cidadãos, deixando a vida económica entregue que é da livre iniciativa de cada membro da sociedade e do
a urna dinâmica de auto_regulação pelo mercado; funcionamento espontâneo do mercado que resultará autoniati-
a separação entre o Estado e a Moral, segundo a qual camente a máxima vantagem, para todos 110.
a moralidade não é assunto que possa ser resolvido pela coacção O bem-estar colectivo resultará, não de uma actividade
externa ou assumido pelo Estado, mas apenas pela consciência conscientemente dirigida a atingi-lo, mas antes do livre encontro
autónoma do indivíduo; dos fins individuais, da livre concorrência de produtores e
a separação entre o Estado e a sociedade civil, segundo consumidores movidos e dirigidos por uma mao invisível através
a qual esta última é o local em que coexistem as esferas morais da procura e oferta de mercadorias . Porém, para que estes
e económicas dos indivíduos, relativamente às quais o Estado resultados se produzam é necessário que as leis internas da econo-
é mera referência comum tendo como única tarefa a garantia mia se possam desenvolver sem interferências exteriores e, logo,
de urna paz social que permita o desenvolvimento da sociedade sem intervenção do Estado na esfera económica, para que a
civil de acordo com as suas próprias regras 109. política não venha alterar a livre concorrência dos agentes
Nestes termos, parece-nos justificar-se uma consideração económicos.
desenvolvida destes pressupostos» aqui considerados enquanto «No sistema da liberdade natural o soberano tem somente
quadro ideológico no qual se inscreve a construção jurídica três deveres a desempenhar ( ... ): o primeiro é proteger a
originária do Estado de Direito. sociedade de qualquer violência ou invasão por parte das outras
Com este objectivo referenciar_nos_emos às posições de sociedades independentes. O segundo é proteger, tanto quanto
autores tão representativos como ADAM SMITB, KANT e HuM- possível, cada membro da sociedade contra a injustiça ou opres-
BOLDT, nos quais não procuramos, obviamente, encenar os são de qualquer outro membro, ou seja, o dever de estabelecer.
fundamentos teóricos do liberalismo, mas tão só como tenta- uma rigorosa administração da justiça. E o terceiro é criar e
tiva para ilustrar de forma significante os pressupostos ideoló- manter certas obras e instituições públicas que nunca atraiam
gicos da adjectiva pio liberal do Estado de Direito e assim o interesse privado de qualquer indivíduo ou pequeno grupo
desvendar o relativismo implicado na sua circunstância histó-
rica. 110 Cfr., VITAL MoamnA, A ordeni jurídica do capitalismo, Coimbra,
1976, págs. 77 e segs..
111.1.1. Adam Smith e a Separa pio Estado-Economia III «Cada individuo esforça-se continuamente por encontrar o
emprego mais vantajoso para todo o capital de que dispõe. Na verdade,
aquilo que tem em vista é o seu próprio benefício e não o da sociedade;
A teoria da separação Estado_economia — enquanto ten- mas, os cuidados que toma com vista à sua própria vantagem levam-no,
tativa de construção de um modelo adequado ao funcionamento naturalmente, ou melhor, necessariamente, a preferir o emprego mais
do capitalismo concorrencial - é obra da escola clássica inglesa vantajoso para a sociedade ( --- ). Na realidade, ele não pretende, normal-
e, nomeadamente, do maturalismo optimista» de ADAM SMJTH. mente, servir o bem público, nem sabe até que ponto está a ser útil à
Tomando a liberdade de empresa e a liberdade de concorrência sociedade ( ... ). Só está a pensar no seu próprio ganho; neste, como em
muitos outros casos, está a ser conduzidç' por uma mão invisível a atingir
como pilares do modelo, A. SM1TH parte da ideia da existência um fun que de algum modo faz parte das suas intenções. Ao tentar
satisfazer apenas o seu interesse pessoal, ele promove, frequentemente, o
interesse da sociedade, com mais eficácia do que se reahnente o preten-
109 Cfr., PIETRO BstcELLoNA, <La imagen dei jurista, de la doc- desse fazer» (ADAM SMrrH, The Wea,tb af Nations, trad., Paris, 1822,
trina y de los magistrados» in P. BMtCELLONA y G. C0TURRI, El Estado 'II, págs. 54 e 59).
y los Juristas, trad., Barcelona, 1976, págs. 77 e segs..
54 55

de indivíduos na sua criação e manutenção, na medida em que e instituições que, por não serem lucrativos, não interessavam
o lucro não compensa as despesas ( ...)»h12. à iniciativa privada. Ora, nesta constatação, SMITH reconhece
Garantida, assim, a paz externa e a segurança interna, toda limites às possibilidades de auto-regulação do mercado, já que
a acção política superveniente se revela não só supérilua como, esta não abrangia a totalidade da esfera económica; as tarefas
eventualmente, prejudicial, na medida em que surge como não lucrativas, onde se incluíam as infra-estruturas necessárias
ingerência perturbadora de uma ordem natural. Daí o fascínio ao funcionamento da economia, tais como a construção de
que a obra de SMITH apresenta aos olhos de uma burguesia portos, vias férreas, pontes e os seguros sociais, continuavam a
ansiosa por se libertar da coacção e do arbítrio da omnipresente ser asseguradas pelo domínio público.
intervenção estadual. De facto, ADAM SMrrn não só assume, De facto, a partir do momento em que A. St»IITH reconhece
no plano teórico, as suas aspirações como as eleva à dignidade a necessidade de uma certa intervenção do Estado na esfera
de leis naturais: deixem o homem sozinho e ele salvar-se-á; económica 116, torna extremamente frágil o critério da separação
«eliminando completamente todas as medidas de privilégio ou Estado-economia que antes propusera; se o Estado intervém
limitação surgirá e estabelecer-se-á por si próprio o sistema com base nas insuficiências ou no disflincionamento do mercado,
simples e fácil da liberdade natural»". ADAM SMrrH comple- deixa de haver limites precisos ou critérios definíveis a priori
tava assim, segundo LAsn, «urna evolução que vinha sendo con- para determinar aquela separação 117 .
tínua desde a Reforma. Esta substituiu a Igreja pelo Príncipe Também BEnIJAM (com a sua separação entre os sponte
como fonte das leis que regulavam o comportamento social. acta - acções individuais que conduzem ao aumento de riqueza
Locar e a sua escola substituiram o Princípe pelo Parla- colectiva sem interferências exteriores - e os agenda - activi-
mento ( ... ). ADAM Srvsrni foi mais aléni e acrescentou que, dades que o Governo deve realizar para favorecer a expressão
com algumas excepções secundárias, não havia necessidade alguma dos sponte acta ou remover os seus obstáculos) ou Bun (com a
de o Parlamento interferir ( ...)»h14. Neste contexto, a pre- sua tentativa de delimitação de um domínio público e um domí-
sença da burguesia no Parlamento não visava tanto a imposição nio privado) tentaram a fixação de critérios operatórios capazes
de uma determinada política económica - tida como desneces- de demarcar claramente as duas esferas, mas, em geral, pode
sária e nociva - quanto permitir a cada capitalista a possibili- dizer-se que o liberalismo clássico nunca chegou ao estabeleci-
dade de defender os seus interesses particulares, o que significava
não deixar impôr um pretenso interesse de classe global que lhe 116 Embora, em rigor, se pudesse dizer que estas actividades não
fosse desfavorável 115 constituíam intervenções na economia, pois «abstinham-se de modificar
Porém, a separação política-economia - mesmo conside- a ordem social introduzindo alterações na repartição dos bens»
rando só o modelo teórico - não é tão absoluta como uma certa (E. FORSTHO?F, Traiti de PioU Adnnnistratif A llen,and, pág. 120) ou não
leitura de SMITH sugere. Como vimos, nas tarefas atribuidas se traduziam em «directa repercussão jurídica na esfera do domínio da
vontade privada» (A14A PRATA, A tutela constitucional da Autonomia Privada,
ao Estado, A. SMITH previa a criação e manutenção de serviços Coimbra, 1982, pág. 40).
111 Cfr., Pintite KOSANvALLON, La crise de l'Etat-Providence,
Paris, 1981, pág. 68: «Mesmo entendida como simples acção de «res-
112 ADAM SMITH, op. cit., Livra IV, cap. IX, pág. 557. tauração' dos mecanismos do mercado, a intervenção do Estado pode não
113 ADAi»t SMrrn, ibid., pág. 556. encontrar limites claramente defmíveis. E impossível distinguir entre
114 I-IAR0LD Lssxi, O liberalismo europeu, trad., S. Paulo, 1973, as acções de correcção (que podem pressupor indefinições ou vícios
pág. 130. intrínsecos ao princípio do mercado) e as acções de restauração (que
Cfr., ERNEST MANDa, Le troisième age dii capitalisme, trad., partem do princípio de que se trata de restabelecer os mecanismos do
Paris, 1976, t, 111, pgs. 179 e segs.. mercado artificialmente perturbados)».
56 57

mento de fronteiras rigorosas à intervenção do Estado e, ainda Estado liberal transparece na sua intervenção no mercado de
que assentando a sua construção teórica na auto-regulação do trabalho - onde reprime abertamente o direito à greve, o
mercado, nunca abandonou a representação de um Estado- direito de associação sindical e, na generalidade, as acções
-protector 158, colectivas dos trabalhadores - ou, num outro plano, no papel
É exactamente nesta fluidez de limites que se inscreve a activo que o Estado desempenha na colonização e no aproveita-
duplicidade do posicionamento da burguesia relativamente mento dos territórios coloniais como fornecedores de matérias
ao Estado, já salientada por EURHARDT SOARES quando referia primas 12!,
que «o problema que se põe à organização política do mundo Neste sentido, denunciando a «neutralidade» do Estado
burguês é o de reivindicar uma sociedade autónoma, isto é, liberal como cobertura de uma dominação de classe, cabe des-
separada do controlo do Estado, mas ao mesmo tempo, sem se tacar a crítica das correntes marxistas, para as quais a relativa
comprometer, ir gradualmente conseguindo que o Estado se autonomia do aparelho de estado liberal está directamente
proponha garantir essa autonomia e, para isso, venha mais relacionada com a forma particular de dominação burguesa.
tarde ou mais cedo a surgir como um mandatário dessa mesma Ou seja: a natureza específica do modo de produção capitakta,
sociedade»119. De resto, não será difícil ver naquela duplici- enquanto único sistema de produção mercantil generalizada,
dade urna estreita correspondência com a situação de uma leva até ao limite a separação das esferas privada e social. Como
burguesia que, começando por surgir em oposição ao Estado modo de produção que institucionaliza a concorrência de todos
do ancien régirne, se vê depois, consolidada a sua hegemonia contra todos, o capitalismo não permite a representação dos inte-
política, confrontada com as reivindicações do quarto estado, resses do conjunto através da simples reunião dos capitalistas
procurando então utilizar o Estado contra a exigência democrá- individuais; neste sentido, a burguesia necessita de autonomizar
tica e «impedir que se passe do estádio da democracia governada uma instnciã de poder, suposta capaz de representar imparcial-
para o da democracia governante» 520, mente os interesses de classe globais, pelo que esta instância - o
Por outro lado, a separação Estado-economia deve ser Estado - não pode, enquanto tal, envolver-se na cadeia de
encarada de forma tanto mais relativa quanto se considere a produção122; como diria KARL KAU'TSKY, «a burguesia reina,
inserção do Estado liberal no conjunto do modo de produção. mas não governa»323 '124.
Pois se a fluidez dos limites entre as duas esferas diziajá bastante
acerca do alcance do princípio do «quanto menos Estado 121 Cfr., VITAL MoIuiwA, A Ode,,!. - -. cit., págs. 43 e segs..
meffion, se focalizarmos o Estado liberal do ponto de vista 122 Cfr., ERNIST llstna, op. cit., págs. 176, e segs..
do papel global que desempenha na manutenção das relações 123 . KARl. KAUT5KY, La Révolution Sociale, trad., Paris, 1921,
-. . de produção do capitalismo concorrencial mais claramente se pág. 43.
desvanecerá o seu pretenso carácter neutral e se revelará a faceta
124 Da mesma matriz, mas com conclusões algo diferenciadas,
é a construção de P0uLAN-rzAs, para quem a relativa separação do
de Estado-protector. Desde logo, na confrontação do modelo Estado e economia não traduz um posicionamento de exterioridade
teórico com a realidade, o carácter empenhado e protector do do político relativamente à esfera económica, mas 'é apenas a forma
precisa que reveste, sob o capitalismo, a presença constitutiva do político
nas relações de produção e na sua reprodução» (L',Etat, 'e pouvoir a le
118Cfr., PiERRE ROSANVALLON, Op. cit., págs. 69 e segs.. socialis,ne, Paris, 1978, pág. 20). Para PouLAr'rrzAs o Estado esteve
119 EIIRIIARDT SoKtus, Direito Público e Sociedade Técnica, pág. 50. sempre constitutivamente presente em qualquer modo de produção;
120GEORGE5 Buiwtu, O liberalismo, trad., Lisboa, s/d, pág. 150; se no capitalismo se apresenta sob a forma de uma relativa separação,
no mesmo sentido, cfr., KELSEN, Teoria Cineral de! Estado, cit., pág. 42 isso é apenas uma consequência derivada de específicas relações de pro-
e seg.. dução. Assim, unia vez que o capitalismo se funda em relações «livres»
58 59

111.1.2. Kant e a Separaçdo Estado-Moralidade Se para a Moral a lei suprema é «age apenas segundo uma
máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se
Empenhado na construção de uma «metafísica dos costumes» torne lei universal», para o Direito é ((age exteriormente de tal
(ou seja, uma construção racional, a priori, sintética, sobre a sorte que o livre uso do teu arbítrio possa coexistir com a
conduta humana), KANT conftonta-se com o velho problema liberdade de cada um segundo uma lei universal» 126,
das relações entre Moral e Direito e resolve-o no sentido de Desta dicotomia KANT deduz uma nova separação, a de
uma separação, e mesmo de uma antítese, entre as duas instâncias. Estado-moralidade, pois, sendo o Direito a liberdade exte-
Se para a Moral o que interessa é a determinação interior da rior 127, era ao Estado que competia realizá-la coactivamente,
acção do homem, aquilo que o leva a agir, para o Direito é só garantindo a coexistência das várias liberdades e fazendo desse
aspecto físico, a componente externa, que é relevante. Assim, objectivo - onde no fhndo coincidiam defesa das liberdades
se o Direito se conforma com a mera legalidade, ou seja, a simples e actuação da ideia de direito - o seu único fim.
concordância do acto com o comando, a lei moral tem em conta Assim, tal como ADAM SMrrH afirmara a autonomia da
respectivo móbil, exige o seu cumprimento por dever ético 125 . esfera económica face à política, também KANT, através de uma
operação paralela, autonomiza a moral relativamente à legali-
dade. Se na economia a abstenção do Estado garantia um pro-
gresso nascido do livre encontro dos interesses individuais,
entre trabalhadores desapossados dos meios de produção e os proprietários
desses meios com a consequente transformação da força de trabalho em também no campo da moralidade não pode haver, para KANT,
mercadoS, a reaIição da mais-valia pode fazer-se na esfera económica ingerência ou coacção exterior nas esferas da exclusiva responsa- ç
«livre' da intervenção do Estado. Pelo contrário, nos modos de pro- bilidade das consciências individuais. A auto-regulação do
dução pré-capitalistas, o relativo domínio do processo de trabalho pelos mercado de A. SMITH corresponde, em KANT; a auto-eleição
produtores - eles detêm a posse, ainda que não a propriedade, dos dos fins e a auto-regulação da esfera moral de cada um, sendo -
meios de produção - exige a intervenção directa do Estado para extor-
quir o sobre-trabalho e dai a consequente inibricação Estado-economia.
Sob este prisma, as diferenças entre a relação Estado-economia
no capitalismo liberal ou no monopolista são também, e apenas, as
diferentes modalidades que assume, no modo de produção capitalista, Madrid, 5. ed., 1984, pág. 250 e seg., e, ainda, TRUY01, y SERRA, Historia
a «presença-acção do Estado nas relações de produção* (cfr., op. eU., de la Filosofia dcl Dcreclio y dei Estado, Madrid, II, págs. 302 e segs., o qual
págs; 18 e segs. e A crise do Estado, trad., Lisboa, 1978, págs. 26 e segs.). considera não haver em KANT uma separação marcante e, muito menos,
125 Cfr., a visão global em CASTANHEIRA NEvEs, O instituto dos uma contraposição entre Direito e Moral, já que ambos teriam o mesmo
«assentos' .., cit., págs. 553 e segs., que seguimos de perto, e, entre muitos, fundamento, ou seja, «assegurar a liberdade do homem impedindo que
GI0RGI0 DEL VEccmo, op. cit., págs. 135 e segs. e GUInO FAssã, Historia ele possa ser rebaixado à condição de simples meio»).
de Ia Filosofia dei Derecho, trad., Madrid, 1981, págs. 266 e segs.. Para unia informação detalhada sobre esta questão, nomeada-
De notar, porém, que a independência recíproca e mesmo a mente no que se refere às nuances que se verificam ao longo da obra de
oposição entre Direito e Moral não invalida a unidade tendencial das KAWr, cfr., A. PHILONENK0 na sua «Introdução» a KAr'rr, Métaphysiqne
duas instâncias numa realidade supra-sensível, no reino dos fins ideal, les Moeurs, trad., Paris, 1979, págs. 60 e segs..
onde, através da convergência das exigências da perfeição interna 126 ICarr, respectivamente, Fnndansentaçõo da Metafísica dos
(Moral) e da coexistência externa (Direito), se;á finalmente possível Costumes, trad., Coimbra, 1960, pág. 56 e Metaphysique des Mocurs, 1,
tanto mina legalizaçio da moral, como uma Inora!izaçõo do direito» Introdução, § C, pág. 105.
(GIOELE SOLP,PJ. Studi Storiei di Filosofia dei Diritto, Turim, 1949, pág. 224 127 O Direito é «o conjunto das condições segundo as quais o
e seg.; no mesmo sentido, cfr., Guino FASSÔ, op. cit., págs. 279 e segs.; arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio d05 restantes, de
salientando a relacionação íntima entre Direito e Moral em ICANr harmonia com unia lei universal de liberdade' (ICANr, Métaphysique
cfr., também, RomucuEz PANIAGUA, Historia dei Pensam iento Juridico, les Moeurs, 1, Introdução, § B, pág. 104).
60 61

excluída qualquer moral social enquanto moralidade assumida entre os homens»132, se constituía como pura necessidade
como fim do Estado e imposta do exterior às consciências indi- racional 133
viduais. O Estado jurídico de KANT é, pois, o Estado do racional
Para KANT, e em inteira contraposição ao Estado de polícia, absoluto, a que são estranhos os fins individuais e os móbeis
não deve o Estado prosseguir quaisquer. fins morais, quaisquer espirituais, uni Estado adequado — como dizia KANT — até
tarefas de realização do bem comum ou visar a felicidade dos a uni povo de demónios desde que dotados de intelig&icia 134.
súbditos; o seu único fim é o Direito, no sentido de que lhe «O Estado afirma-se então como Estado de Direito, não no
compete exclusivamente assegurar a ordem jurídica, garantir sentido de que o direito seja a origem do Estado, mas de que o
a cada um a liberdade exterior que lhe permita determinar os Estado encontra no direito a sua justificação e o seu limite
seus próprios critérios morais e procurar a felicidade pessoal 128. racional» 135
Confinado intencionalmente a um formalismo alheio a
fins morais, o Estado de Khtcr afirma-se como Estado jurídico
na estricta medida em que visando unicamente a «coexistência 132 Métaphysique der Moeurs, 1, § 9, pág. 188.
dos arbítrios», se constitui como «uniflcaço de uma multiplici- 133
4..) a sua forma é a de um Estado em geral, ou seja, de um
dade de homens sob leis jurídicas» 129. Assim realizava KANT, Estado segundo a ideia (in der Idee) tal como se concebe que ele deve ser,
num Estado dominado pelas formas jurídicas, a outra face da segundo os puros princípios do direito- (Métaphysique des Moeurs, § 45,
pág. 195).
autonomia individual, a autonomia moral, e garantia ao homem Assim, se no contrato social de Koussrsu uma renúncia à liberdade
uma dignidade (findada nos «atributos jurídicos» a prior!: natural tem como contrapartida a criação de uma nova ordem social,
a liberdade legal, a igualdade civil e a independência civil, no contrato originário de KAI'rr visa-se unicamente a consolidação e
ou seja, a personalidade civil 130) que finalmente o constituía realização mais perfeita e racional da ordem jurídica (mão se pode dizer
como fim em Si mesmo 131 que o homem no Estado sacrificou a uma certa finalidade uma parte
da sua liberdade exterior inata, mas sim que ele abandonou compleat-
Por outro lado, o Estadojurídico de KANT surgia, não como mente a liberdade selvagem e sem lei para reencontrar a sua liberdade
Estado particular de uma época ou uma classe, mas como forma numa dependência legal, quer dizer, num Estado jurídico, logo de uma
jurídica universal que, exigida pela «coexistência inevitável forma total, porque esta dependência procede da sua própria vontade
legisladora» — Mutaphysique les Moeurs, 1, § 47, pág. 198). O contrato
originário (acto através do qual os homem saem do estado de natureza
estado em que apesar de haver direitos não havia um poder coercivo
128 No que respeita aos interesses individuais no domínio da
destinado a garanti-los —para o estado civil) constitui, então, a
actividade económica, cultural, moral, pode o Estado estabelecer limites aceitação de uma exigência racional de limitação dos arbítrios mediante
dirigidos à regulamentação dos efeitos externos daquelas actividades, a construção de um Estado jurídico; surge, portanto, como exigência
mas nunca, sob pena de se tornar um Estado opressor, substituir-se aos racional implícita na ideia de Direito — «coexistência dos arbítrios» —,
próprios indivíduos (cfr., Gioau SOLARI, op. cit., pág. 232 e segs.). como «nula pura ideia da Razffo» (cfr., CASTANBtI1t& Nuvus, O instituto
129 KANT, Métaphysique les Moeurs, 1, § 45, pág 195. dos «assentos. .., cit., pág. 554; Gioan Soisiu, op. cit., pág. 315).
130 Ibid., § 46, pág. 196. 134
4..) do ponto de vista racional (...) o homem é constrangido
131 Cfr., KANT, Fundamentaçio da Metafísica d05 Costumes, págs. 74
a ser, se não moralmente bom, pelo menos bom cidadão. O problema
e segs.; «Só o homem considerado como pessoa, isto é, como sujeito de da constituição de um Estado pode ser resolvido até para um, povo de
uma razão prática, está acima de qualquer preço; ( ... ) como tal deve demónios por estranho que isso pareça (desde que eles sejam dotados
considerar-se não como simples instrumento de outros indivíduos de inteligência). (KANT, f7ers la Paix Perpetuelie, trad., Paris, 1958, 11
humanos ( ... ) mas sim como fim em si mesmo: quer dizer, ele possui secção, 1.0 supl., pág. 123).
uma dignidade (um valor interno absoluto). (Métaphysique der Moeurs, II, 135 Cfr., Gaoni.n SoLMtI, (op. cit., pág. 315), para quem esta justi-
pág. 62). ficação do Estado em função do direito foi a grande conquista de K.&rwr
62 63

Contudo, também em KANT - mesmo sem confrontar 111.1.3. Hwnboldt e a Separaçc'io Estado-Sociedade
modelo com a realidade, isto é, não saindo do domínio da
sua doutrina — o carácter não universal, mas classista, do Estado Das duas separações analisadas — Estado-economia e
liberal não deixaria de se revelar. Vimos como oEstadojurídico Estado-'ética — resulta, no plano global, a separação Estado-
Kantiano se propunha garantir a cada indivíduo a liberdade -sociedade. Na sociedade civil desenvolvem-se livremente,
como homem, a igualdade como súbdito e a independência como ainda que autua relação de conflitualidade, as autonomias
cidadão; porém, estes atributos jurídicos, considerados em prin- morais e económicas dos particulares cuja coexistência pacífica
cípio como «inseparáveis da natureza de cidadãos do Estado cabe ao Estado garantir. O Estado, se bem que dotado de uma
(«cives»)» 136, acabam por ser apenas extensíveis, na sua plenitude, racionalidade e fms próprios, abandona qualquer intenção de
ao cidadão burguês ' 1 Para KArwr, o trabalhador, que enquanto promover mii bem comum, um interesse público, em favor da
homem tem direito àqueles atributos jurídicos, não os possui livre expansão dos interesses individuais 140 Qual «gu.arda-
enquanto cidadão, já que só o direito de voto constitui a pessoa -nocturno» (Naditu.'achterstaat, na expressão de Lassaile) colocado
como cidadão; ora, o trabalhador, porque dependente do arbítrio numa posição de exterioridade, o Estado só tem que assegurar
de outros para a sua conservação, não pode reivindicar este livre jogo da concorrência entre os particulares e impedir a
direito 138 invasão das respectivas esferas de autonomia.
Portanto, e enquanto cidadão-passivo, o trabalhador só em O optimismo liberal de oitocentos pressentia. na sociedade
potência possui aqueles atributos, ou seja, só os realizará através uma racionalidade imanente, uma dinâmica própria comandada
da possibilidade de metamorfose de «trabalhador» em «burguês». pelas leis naturais da competitividade individual,, as quais,
isto significa que, na chocante expressão de GALVANO DELLA protegidas que fossem de ingerências exteriores, assegurariam
VOLPE. no Estado de Direito ICantiano «o cidadão trabalhador por si só, do nível econóntico ao moral e intelectual, o advento
é uma larva de homem que se desenvolve em plenitude — da ordem mais justa. O progresso resultaria «naturalmente»
quando se desenvolve — naquela escola de promoção de classe do antagonismo inato nos homens, da sua «insociável sociabili-
que é a sociedade civil, burguesa»139. dade» (ungeseilige Gese!ligkeit), como referia KANT: «tal como
as árvores de um bosque, dado que cada unia procura arrebatar
que forneceu assim ao liberalismo político a sua sistematização racional. sol e o ar às outras, se constrangem reciprocamente para os
Neste sentido se pode dizer, com CASTANHEIRA NEvts (O instituto dos alcançar e por isso crescem esbeltas e direitas, enquanto as árvores
«assentos. ..., cii., pág. 554), que LocKE e RoussMu são verdadeiramente que crescem em liberdade, longe umas das outras, estendem os
superados em KAlir, só neste se consumando a, superação do natural seus ramos ao acaso e crescem torpes, retorcidas e tortuosas>,,
pelo racional, do jusnaturalismo tradicional por um puro jusracionalismo.
Cfr., igualmente, GmuMqo MARINI, «Lo Stato di Diricto Kantiano e Ia
critica & Hegel., ia RIFD, 1964, 141 págs. 227 e segs.. papel de princípio supremo no sistema de KANT, sendo inclusivamente
236 K.xr, Métapiysique «'es Moeurs, 1, § 46, pág. 196.
231 Cfr., R.WIErigiura, Le Formule Magiche dei/a &ienza Ciuri- a necessidade de a garantir, de fazer cessar o seu estatuto provisório,
que exige a passagem do estado de natureza ao estado civil (cfr.,
dica, crad., Roma, 1975, págs. 75 e segs. e GALVANO DELLA Votn, Rous- Métapliysique der Moeurs, 1, § 8 e 9, págs. 130 e segs.).
seau e Marx, trad., Lisboa, 1982, págs. 62 e segs.. 140 Dizia BENJAMIN C0N5TANr, Cours de Politique .Constitution-
138 Cfr., K.&xr, Mutaphysique «'es Moeurs, 1, § 46, págs. 196 e segs..
'te//e, t. 1, pág. 44: «O que é o interesse geral se não a transacção dos iate-
.139 GALVANO DELLA VOLPE, op. cit., pág. 65; como diz SOLAJU
teresses particulares ( ... )? O interesse geral é distinto, sem dúvida, dos
(op. cit., pág. 235), o Estado jurídico de flm realizava nesta redução interesses particulares, mas não lhe é de todo contrário ( ... ). O interesse
um dos postulados do liberalismo: a associação, num vínculo indisso- público não é mais que os interesses individuais colocados reciproca-
lúvel, de liberdade e propriedade. A propriedade assume, de facto, o mente em condições de não se prei udicarem'.
64 65

também no «recinto fechado da sociedade civil» os impul- Estado duas possibilidades de orientação: ou uma dimensão
sos competitivos dos homens produziriam os melhores positiva expressa na procura da felicidade e do «bem geral
efeitos 141 material e moral da nação» ou uma dimensão negativa limitada
No entanto, se para KANT a relação entre Estado e sociedade a «evitar o mal proveniente da natureza ou provocado pelos
era um problema filosófico, para a burguesia, como classe, homens»144. Perante estas duas possibilidades, que a análise
era essencialmente um problema político. Se para KANT a revelará dicotómicas — em termos de alternativa procurar
abstenção do Estado decorria de uma pura exigência racional, o bem estar positivo ou garantir a segurança —, HUMBOLDT
para a burguesia ela era uma necessidade política, já que cada rejeita globalmente a actividade positiva do Estado.
intervenção do Estado representava aos seus olhos um «desper- De facto, na medida em que essa actividade gera a uniformi-
dício» de mais-valia social que poderia ser valorizada de forma dade de condições, opõe-se ao livre desenvolvimento da indivi-
produtiva 142 o problema da racionalização do Estado tendia, dualidade e personalidade humanas 145 cujos pressupostos são,
portanto, a ser cada vez mais o problema da determinação dos pelo contrário, «a liberdade de acção e a diversidade de condi-
limites para além dos quais a actividade do Estado seria nociva ções». Por outro lado, HUMBOLDT procura demonstrar que
para o equilíbrio natural dos interesses que se disputavam no independentemente das intenções dos seus autores, a intervenção
«recinto fechado da sociedade civil». Vimos como A. SzuTH positiva gera uma dinâmica incontrolável que afista sucessiva-
e a escola clássica o tentaram resolver no plano específico da mente as novas medidas dos objectivos iniciais e que pro-
intervenção na esfera económica; veremos como, agora no duz inevitavelmente os malefícios típicos do Estado de
domínio da políticaWaHaM vON HUMBOLDT procura encontrar polícia.
uma solução globalizante para o mesmo problema, ainda antes Quanto mais o Estado procura responder às insuficiências
do fim do século xvm, no seu Ensaio sobre os limites de acçio do da sociedade civil, mais essas insuficiências se multiplicam e novos
Estado 143 males se revelam: «( ...) a expectativa da ajuda do Estado, o esmo-
Problematizando as possibilidades de actuação do Estado recimento da iniciativa pessoal, a presunção falsa, a preguiça,
com vista à realização do ideal supremo da existência humana a incapacidade! O vício de onde nascem estes males é, depois,
— «o desenvolvimento mais elevado e proporcionado das por eles engendrado»; o corpo de fhncionários cresce, a buro-
faculdades do homem e da sua específica individualidade ( ... ) cracia aumenta -e o formalismo que envolve necessariamente
segundo uma vontade própria», HUMBOLDT considera para o

144 HUMBOLDT, op. cit., págs. 644 e seg. e 649 e seg..


145 «0 homem desenvolve-se tanto mais quanto actua por si
141 Apud Lucio COLLETrI, Ideologia y Sociedad, pdg. 321. próprio' (op. cit., pág. 666); «sempre que o Estado assume uma atitude
142 Cfr., Eninsr MANDEL, Op. nt., pág. 178 e seg.. positiva, quer relativamente aos bens externos e materiais quer aos que
143 WSIMELM VON HUMBOLDT, Ideen ara eineng Versuds die Grãuzeu respeitam intirnaniente ao ser interno, só a pode realizar transformando-se
da Wirksansleeit des Staats zu bestimmen, Breslau, 1851 (note-se que apesar num obstáculo ao desenvolvimento da personalidade» (op. cit., pág. 659);
de só integralmente publicada já depois da morte de HUMBOLDT, a obra «nestas condições, por mais benéfico e sensato que seja o espírito gover-
foi escrita muito antes, em 1792. Utilizámos a tradução italiana, Saggio nativo, impõe-se sempre a uniformidade à nação, ou seja, uma fornia de
sui lisníti dell'azione de/lo Stato, publicada em turim, 1891, na «Biblioteca agir que lhe é estranha. Os homens obtêm então os bens com prejuízo
& Scienze Politiche', vol. VII). Para uma visão global do contexto his- das suas faculdades (...). Na diversidade que surge da reunião de muitos
tórico e filosófico da formação do pensamento de HUMBOLDT, cfr., indivíduos reside o maior bem que a sociedade pode oferecer e essa
Gions Sor.4uu, G. Humboldt e il suo pensiero politico», iii Studi Storki diversidade aumenta justamente à medida que se reduz a ingerência do
di Filosofia de! Diritto, págs. 315 e segs.. Estado» (op. cit., pág. 651).
66 '7

os problemas que se procuravam resolver gerará, por si s6, lesem os direitos de outrém», «em que se ampute alguém,
novos e avolumados problemas 146 contra a sua vontade, de uma parte da propriedade ou da liber-
Perante a irreversibilidade desta dinâmica, a saída consiste dade pessoal», ou seja, reconduz a garantia de segurança !garantia
na rejeição liminar da dimensão positiva da actividade do Estado da liberdade legítima 149
e na fixação de limites rigorosos à sua intervenção; «que o Estado Nestes termos se pode dizer que o Estado de HUMBOLDT
se dispense de qualquer procura do bem-estar positivo dos cida- se defme como Estado de Direito, na exacta medida em que a
dãos; que não desenvolva outra acção que a estrictamente tarefa do Direito é delimitar e assegurar a esfera de liberdade
necessária para garantir a segurança interna e externa» 147, e propriedade individual e a única função do Estado é proteger
Contudo, esta caracterização dos fins do Estado, se bem que ordenamento jurídico reduzido a tal tarefa150 .
delimitando os contornos exteriores da sua actividade em termos Assim, e na conclusão do percurso que nos levou de Sl14rrH
de exclusiva procura do «bem negativo dos cidadãos», não era a K&Nt e a HUMBOLDT, vemos como as duas premissas da sepa-
ainda bastante para evitar a tendência incontrolável para o ração Estado-economia e Estado-moralidade — intimamente
auto-desenvolvimento progressivo dos círculos da actividade ligadas à exigênca de protecção dos direitos e garantias indivi-
estatal; se se quiser, e sob um prisma actualizado, poder-se-ia duais — convergem no projecto de racionalização e limitação
dizer que o problema de HUMBOLDT era já o de como evitar do Estado, no quadro de uma terceira separação que constitui
a irresistível atracção da passagem do Estado-protector ao pano de fundo da caracterização liberal do Estado de Direito
Estado-providência 148 - — a separação Estado-sociedade.
Na procura da solução para este problema, HUMBOLDT
é levado, numa tentativa de estabelecer limites objectivos, a
restringir a acção do Estado à defesa contra os actos «em que se 111.2. Natureza e elementos do Estado de Direito liberal -:

De acordo como entendimento que temos vindo a defender,


146 HuMoLnr, op. cit., pág. 661. só havérá Estado de Direito quando o objectivo de protecção
«Os que tratam dos assuntos do Estado tendem cada vez mais a da liberdade e direitos fundamentais do cidadão mobiliza na sua
negligenciar a essência das coisas para só considerar a sua forma, na qual
introduzem, realmente, meiliorias reais; mas, na medida em que não prossecução e garantia o empenhamento do Estado. Assim, e por
prestam atenção suficiente à questão principal, as próprias melhorias definição, o enfoque liberal do Estado de Direito não deixará
se revelam prejudiciais. Dai, novas formas, novas complicações, fre-
quentemente novas prescrições restritivas que, naturalmente, provocam
novo aumento de funcionários. Daí que, em cada dez anos, na maior 149 HUMBOLDT, op. cit, págs. 709 e 712.
parte dos Estados, se verifique aumento do número de pessoas empre- «Os cidadãos gozam de segurança no Estado quando não há usur-
gadas, extensão da burocracia, restrições à liberdade dos súbditos» (Ibid). pação do exercício dos seus direitos, tanto no que respeita à sua pessoa
141 HUMBOLDT, op. cit., pág. 664. Na verdade, para HIIMBOLDT,
como à sua propriedade. Consequentemente, a segurança é a garantia
«a conservação da segurança, quer contra os inimigos externos quer da liberdade legi'ti»na (.. ). Tal segurança não será, portanto, perturbada
contra as perturbações internas, é o fim que se deve propôr o Estado», por qualquer acto que impeça o homem de exercer as suas faculdades
já que sem segurança - 'o único bem que o homem isolado e abando-, ou gozar os seus bens, mas tão só por aqueles que o impeçam ilegiti-
nado às próprias forças não pode alcançar por si só» «o homem não ,naiuente» (op. cit, pág. 706).
pode desenvolver as suas faculdades nem gozar os resultados destas, '° Cfr., Pinins KosANvArioN, op, cit., pág. 77 e Hnnns nn
pois sem segurança não há liberdade. (op. cít., pág. 668). LUQUE, 'El Estado de Derecho como garantia de las libertades publicas»,
148 Cft,, PifaitE KosANv&uoN, La crise de l'Etat-Providence, in Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Cosuplutense, Madrid,
pág. 76 e CE0RGES BUIWEAU, O liberalismo, págs. 156 e segs.. 1982, a.° 65, pág. 33.
69
rç1

na substituição das concepções patrimonialistas pelo reconheci-


de orientar o seu projecto de racionalização do Estado para a mento da personalidade de um Estado que mantinha relações
realização daquele objectivo. jurídicas com os cidadãos 152, aquela racionalização convertia-se,
Porém, o contexto histórico do advento do Estado de tio fundo, no problema da limitação jurídica do Estado, no
Direito moldaria necessariamente os seus contornos a um enten- problema do Estado de Direito.
dimento compatível com os interesses da burguesia ascendente A racionalização liberal do Estado virá, assim, a surgir
para quem, como vimos, mais que um conceito filosófico o formalmente não só como vitória da Sociedade sobre o Estado
- Estado de Direito era, sobretudo, um conceito de luta política -não obstante servir os objectivos de hegemonia política da
_dirigida simultaneamente contra a imprevisibilidade reinante burguesia—, mas também do Direito sobre o arbítrio, já que,
---no Estado de Polícia e as barreiras sociais legadas pela sociedade através de uma particular concepção de divisão de poderes,
estamental. E para garantir um núcleo de direitos fundamentais . a limitação do Estado se fazia essencialmente através de técnicas
interpretados e integrados à luz dos valores supremos da iniciativa de naturezajurídica. Referimo-nos concretamente ao estabeleci-
privada, da segurança da propriedade e das exigências de calcula- inento de um conjunto de órgãos (dos quais pelo menos um
bilidade requeridas pelo funcionamento do sistema capitalista deriva da eleição nacional) com competências pré_determinadas
que se orienta o projecto de racionalização do Estado levado
q constitucionalmente, no âmbito de urna divisão de poderes que
a cabo pela burguesia. consagra a supremacia do órgão legislativo (a representação
Vimos no número anterior como a racionalidade inerente
popular) através do «império da lei» e da subordinação do
ao desenvolvimento das relações de produção capitalistas executivo garantida pelo «princípio da legalidade».
pressupunha unia sociedade tanto quanto possível liberta da Portanto, se por um lado a representação política (com
acção do Estado; mas, para além disso, a mesma racionalidade sufrágio censitário, autonomia dos representantes e mandato
-e, concretamente, o objectivo de redução- do número de representativo) institucionaliza a relativa separação e autonomia
variáveis a considerar na acção económica'5' exigia que a do aparelho de Estado, a divisão de poderes -entendida
intervenção pública, por mínima que fosse, pudesse ser mensu- naqueles termos -garantia a previsibilidade da intervenção do
rável, previsível, pudesse ser considerada como um dado pelos Estado, ao mesmo tempo que, complementada pela insfita-
-------- :-agentes económicos. Assim, a racionalização burguesa do cionalização da justiça administrativa, se revelava como técnica
±-LEstado teria de compatibilizar dois aspectos aparentemente jurídica adequada à protecção dos direitos individuais e à subor-
------ -:contraditórios: constituir um Estado separado do corpo social, - dinação do Poder às exigências da sociedade.
- mas, ao mesmo tempo, subordiná-lo ao seu controlo e adaptá-lo - Assim, o objectivo último de garantir a liberdade e os
- - - às suas exigências. - direitos fundamentais do indivíduo traduzia-se no estabeleci-
- O quadro da resolução do problema da subordinação do inento de um sistema de garantias (de natureza jurídica) que
Estado havia já sido fornecido pela Revolução Francesa, quando impregnava toda a estruturação do Estado e enquadrava as
esta impusera a transformação da soberania transcendente em suas relações com a sociedade. Por um lado, procedia-se à
soberania imanente, na qual o soberano não éjá algo de exterior repartição de funções por órgãos distintos e atribuía-se um
ao corpq social -como era o Rei absoluto -mas sim a própria valor jurídico hierarquizado aos diferentes actos estaduais;
sociedade. E, na medida em que tal transformação se reflectia por outro, através do reconhecimento da subjectividade jurídica

Cfr., sobre a racionalidade económica do capitalismo, VITAL


151 152 Cfr., supra, nota 66.
MoItnnA, 4 Ordem jurídica do Capitalismo, págs. 98 e segs..
71
70

do Estado - com a consequente titularidade de direitos e deveres 111.2.1. Os Direitos Fi,ndan:entais


perante os cidadãos - e da tutela jurisdicional destas situações
subjectivas, as relações entre os particulares e o Estado cons- Enquanto «princípio básico de distribuição em que se apoia
tituíam-se em relações essencialmente jurídicas, submetidas ao Estado de Direito liberal-burguês» (no sentido de Scm.un),
império do Direito. os direitos fundamentais não devem, em rigor, ser considerados
' Direitos fundamentais e divisão de poderes (com império da como um entre vários dos seus elementos, mas como verdadeiro
fim da limitação jurídica do Estado. Face aos direitos funda-
lei e princípio da legalidade), surgem, pois, como os elementos
fundamentais do Estado de Direito liberal, tal como prodamava, mentais, os restantes elementos do Estado de Direito liberal
de forma lapidar, o artigo 16.0 da Declaração de Direitos de manifestam um carácter marcadamente instrumental, não obs-
1789. O que não significa, como poderia inferir-se da conhecida tante não devam ser reduzidos a meras técnicas, já que, e na
teoria de CAiu. SCUMITr 153, que a validade destes elementos medida em que surgem como os meios idóneos para garantir
se confine à forma burguesa do Estado de Direito; pelo contrário, a realização dos direitos individuais, aqueles outros elementos
como decorre da concepção que vimos defendendo, considera- - divisão de poderes, primado da lei, princípio da legalidade
mo-los necessários a toda a manifestação histórica de Estado de - se afirmam como verdadeiros e autonomizáveis valores,
Direito. potenciando, como veremos, a sua identificação com o próprio
A «adjectivação» liberal do Estado de Direito advém, por- conceito de Estado de Direito. Porém, e em nosso entender,
tanto, não do princípio de limitação jurídica do Estado dirigida conteúdo essencial do Estado de Direito não reside nestes
3-:

à garantia dos direitos e liberdades fundamentais, mas sim da elementos - reconduzíveis ao objectivo de submeter a Adminis-
concretização particular que as técnicas jurídicas de limitação tração à Lei -, mas antes deve ser localizado nos fins últimos
assumem no contexto do Estado liberal e, sobretudo, do condi- visados por esta submissão, ou seja, o reconhecimento de uma
cionamento dos direitos fundamentais pelos valores burgueses. esfera de autonomia onde os indivíduos são titulares de direitos
Daí que, na abordagem dos elementos do Estado de Direito subjectivos, oponíveis a terceiros e ao Estado - a esfera dos
liberal a que vamos proceder, além de incidirmos apenas nos direitos fundamentais.
aspectos que se relacionam com o nosso tema, nos preocupemos Na base do relevo que os direitos fundamentais assumem na
essencialmente em destacar o que neles há de histórica e ideolo- concepção liberal do Estado de Direito está a ideia da sua
gicamente condicionado. natureza pré e supra-estadual, cuja teorização global remonta a
LocRE e à sua teoria do contrato social 154
153 Cuu. Scm,un (Teoria de la Constitución, págs. 138 e segs.),
reconduzindo estes elementos exclusivamente ao cEstado burguês de
154 Vivendo inicialrnentc num estado de natureza, num contexto
Direito', sintetizava a essência deste nos seguintes princípios dirigidos
à protecção da liberdade burguesa: de liberdade e igualdade plenas, os homens seriam titulares de direitos
- um princípio de distribuição (.Verteilungsprinzip» - princípio de inatos e inalienáveis para cuja garantia constituíam o Estado, mas de
repartição na terminologia de Rui M.Aeilnt in Contencioso .Adnsinis- que não podiam eles próprios dispôr e, logo, não podiam ceder ao novo
trativo, Coimbra, 1973, pág. 14), segundo o qual a liberdade do indivíduo soberano; no contrato social de LOCICE, quando constituem o Estado civil,
é considerada como um dado anterior ao Estado e, como tal, é em prin— os indivíduos não renunciam aos seus direitos naturais para conserva-
cípio ilimitada (icprinzipiell unbegrenzt»), enquanto a faculdade de o rem alguns deles (como na construção de HoBsEs ou EsPINozA), mas
Estado a invadir é em princípio limitada ('prinaipiell begrenzti); renunciam apenas ao direito de fazer justiça por si próprios para mais
- um princípio de organiza ção (.organisationsprinzip») mstru- bem garantirem e conservarem todos os outros, mormente o direito
iiaental relativamente ao princípio de distribuição e que se traduz na de propriedade (cfr., o segundo dos Two Treatises of Government, maxime,
doutrina da divisão de poderes. caps. li, V, VII, VIII e IX). Para uma visão global comparativa das dife-
72 73

Neste carácter dos direitos fundamentais radica o último ordinário, sob pena de o Estado readquirir pela via do legislador
sentido da limitação do Estado, já que, quando se obriga a parlamentar os poderes que perdera com o reconhecimento do
respeitar e garantir os direitos, o Estado reconhece-os como carácter supra-estadual dos direitos. E, se é certo que o libera-
anteriores e superiores a si próprio, como verdadeiros limites lismo não extraiu todas as consequências da superioridade
indisponíveis em cqja reserva só pode penetrar, como diz formal da Constituição, desde logo ficou aberto o caminho,
Scnzun, em quantidade mensurável e só de acordo com proce- como se comprova pela distinção operada entre poder consti-
dimentos pré-estabelecidos 155, Quando as Constituições do tuinte e poder constituído ou, num plano prático, pela história
liberalismo e as respectivas Declarações de Direitos consagram da fiscalização judicial da constitucionalidade nos Estados
as liberdades individuais tal não significa que o poder soberano Unidos da América.
concede direitos aos particulares, mas tão só que reconhece De resto, o pensamento liberal eliminara, à partida, o
juridicamente os direitos originários dos homens e os proclama problema da eventual contradição entre constitucionalismo
solenemente com a finalidade de melhor os garantir 156 Daí como limitação do Estado e soberania da vontade geral legis-
o abismo 151 que separa as Declarações Americanas de 1776 ou ladora, na medida em que só concebia a existência de uma
a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 Constituição quando houvesse o reconhecimento dos direitos
dos seus antecedentes britânicos (Magna Carta, Petição de fundamentais 158
Direitos de 1672, Habeas Corpus de 1679, Declaração de Associada ao ineliminável individualismo que acompanha
Direitos de 1689), pois, enquanto estes procuravam apenas a separação Estado-sociedade, a caracterização liberal dos direitos
limitarsspoderes do Rei, proteger o indMduo e reconhecer fundamentais concebe-os essencialmente como esferas de auto-
a soberania do Parlamento, aquelas, inspiradas na existência de nomia a preservar da intervenção do Estado; a sua realização
direitos naturais e imprescritíveis do homem, visavam limitar, não pressupõe a existência de prestações estaduais, mas apenas
através do Direito, os poderes do Estado no seu conjunto. a garantia das condições que permitam o livre encontro d2s
Porém, a consagração constitucional dos direitos fundamen- autonomias individuais. Enquanto objectivo central de um
tais só se traduzia plenamente em limitação de todos os poderes projecto de racionalização dirigido contra o Estado absoluto,
do Estado quando acompanhada do reconhecimento da supre- os direitos fundamentais assumem, naturalmente, o carácter
macia da Constituição relativamente ao poder legislativo

158 .Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia


rentes teorias do contratualisnio jusnaturalista efe., por todos, Noiwnno dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Cons-
BoEnro, «II modello giusnaturalistico», cit., maxime, págs. 59 e segs. e tituição' - art. 16.° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
73 e segs.; especificadamente sobre Locxs, efe., por todos, C. B. MAc- de 1789. Em sentido contrário, e defendendo a natureza insuperável
PRsoN, La Teoria Política del Individualismo Posesivo, trad., Barcelona, da antinomia direitos naturais-soberania, cfr., J. M. Phrrcn, .La notion
1979, págs. 169 e segs.. de Rechtsstaat cc le principe de légalité», in BFDC, 1949, vol. XXV,
155 Cfr., Csn Scm&in, Teoria de la Constitucián, pág. 169 e seg.. pág. 325 e seg..
156 Cfr., quanto ao carácter meta-estadual dos direitos reconhe- Para este autor, qualquer limitação jurídica do Estado redundaria
cidos pelas Dedaraç&'s, CAIU. Scm.iin, ibid.; LEON DUGUTT, Traitá..., na supressão da soberania e do próprio Estado, pelo que a teoria do
cit., 111, págs. 554 e segs.; Zippnuus, op. cit., pág. 169 e seg.; GEORGE5 .Kechtsstaat» conjugada com os efeitos «riocivos e perigosos' do direito
BUTWEW, O Liberalismo, págs. 32 e segs. e VIEIRA DE ANDRADE, Os de resistência redundaria na caminhada progressiva para «o desapareci-
Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, mento da espécie humana e a sua substituição por uma nova espécic,
págs. 14 c segs.. a do Untermensch (sub-homem), e da Humanidade por unia Unter-
157 Cfr., Ducurr, op. cit., pág. 558. jnenschtum (sub-humanidade)» (Ibid., pág. 324).
.74.. .75

de direitos contra o Estado, de garantias da autonomia individual direito à greve que, destruindo os pressupostos do livre encontro
contra as invasões do soberano. Ou seja, e de acordo com a das esferas de autonomia individual, deixariam de se situar
classificação de JELLINEK (cf. infra, 111.2.1.1.), são direitos à na área de liberdade garantida pelo Estado de Direito liberal,
liberdade, reconduzíveis a um status negativo do indivíduo, antes sendo considerados como formas de sedição, de promoção
a uma esfera livre da intervenção estatal onde se prosseguem fins de interesses mesquinhos, egoísticos, opressores da verdadeira
estrictamente individuais. liberdade 161,
Daí decorre - tendo como pressuposto o quadro de uma Resulta óbvio que no âmago desta concepção se situam os
sociedade civil apolítica, ou seja, considerada num processo interesses de classe da burguesia, não obstante esta apresentar
de auto-desenvolvimento situado à margem de qualquer inter- as suas aspirações como reivindicações de toda a sociedade face
venção política (do Estado) -a possibilidade não só de alhear ao Estado (e, na medida em que se traduziam em protecção
os direitos fundamentais de qualquer exigência de participação efectiva contra as arbitrariedades do Estado, os direitos funda-
política, como ainda de distinguir, de entre os direitos funda- mentais eram, potencialmente, uma conquista de toda a
mentais (isto é, direitos que se exerciam no plano isolado da sociedade). Sustentada numa discutível interpretação de
sociedade civil), os direitos do homem enquanto tal dos direitos LocxE 162 - que neste sentido bem poderia ser considerado
do homem enquanto cidadio, ou seja, na sua relação com os «o pai do Estado de Direito liberals1 -a concepção dos
outros homem 159 . Verdadeiros direitos fundamentais seriam, direitos fundamentais inspirada no individualismo possessivo
assim, os direitos do homem individual, isolado e abstracto, é essencialmente marcada pela defesa da propriedade como cri-.
tais como a liberdade de consciência, a liberdade pessoal, a tério que condicionava a interpretação, valoração, alargamento
inviolabilidade de domicílio, o sigilo de correspondência, a ou atribuição dos restantes direitos, num contexto em que a
propriedade. privada16l. Por outro lado, os direitos que envol- constituição da sociedade política visa, como diz L0CKE,
viam o homem na sua relação com os outros homens - tais «a mútua conservação das vidas, liberdades e bens, que eu deno-
como a liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade inino, genericamente, de i 164
de culto, a liberdade de reunião e de associação - só podiam No Estado de Direito liberal, sob a égide da burguesia,
ser considerados direitos fundamentais enquanto permanecessem mais que conteúdo de um direito fundamental, a propriedade é,
apolíticos, não extravasando a área do social puro; se tal não como diz VIEIRA DE ANDRADE, «uma condição objectiva (uma
acontecesse, se o exercício dos direitos resultasse em associações garantia) de liberdade - constituindo e distribuindo o poder
ou lutas de classes entre si, então invadir-se-ia o domínio do de escolha (de compra) - e, simultaneaniente, de felicidade» 165.
político, com o que perderiam a característica de direitos funda- E, com efeito, a necessidade de defesa da propriedade burguesa
mentais; seria este o caso típico da liberdade sindical e do que justifica os entorses aos direitos fundamentais, especial-

159 Cfr., KARL MARX, La question juive, trad., Paris, 1971, págs. 103
e segs.; G0ME5 CANOTILHO, Direito Constitucional, pág. 428. 161 Cfr., C.&aL SdHMITT Teoria ..., cit., pág. 170 e seg.; VIEIRA
160 Ou seja, esegundo K. Mux (Ibid.), «nenhum dos direitos DE ANDItADE, Os Direitos..., cit. pdg. 44.
ditos do homem ultrapassa o homem egoísta, o homem tal como é 162 Cfr. a demonstração em C. B. MAcnnasoN, La Teoria Pau-
enquanto membro da sociedade burguesa, isto é, um indivíduo virado tica..., cit., págs. 169 e segs..
sobre si próprio, sobre o seu interesse e prazer privados e separado da 163 CARL SCHMITT, «Introdução» a Legalidad y Legitimidad, cit.,
comunidade.; sobre o sentido da crítica marxista dos «direitos do homem» pág. XIX.
cfr., F. GENTILE, «1 diritti dell'uomo nelia critica marxiana dell'enunci- 164 Locxn, no segundo dos Twa Treatises of Govern,,:ent, § 123.
165 Os Direitos Fundamentais..., cit., pág. 44.
pazione política-, iii RIFD, 1981, n.° 4, págs. 571 e segs..
76 77

mente na área onde a concepção liberal é mais acentuadamente Partindo da concepção do Estado como pessoa jurídica que
redutora, ou seja, na exclusão dos direitos políticos ao quarto mantém com os particulares relações de carácterjurídico (mesmo
estado e, desde logo, do direito de voto. A teorização do sufrágio quando o Estado e os entes públicos surgem investidos de
restrito pode ser mais ou menos elaborada, mas os interesses soberania), esta doutrina considera o Estado e os particulares
de classe que lhe estão subjacentes não deixam de se revelar - igualmente considerados como sujeitos de direitos — titu-
nos argumentos dos seus defensores, sobretudo quando se lares de posições subjectivas que, na medida em que são tuteladas
é tão frontal (ou tão cínico, segundo GALVANO DELLA VOLPE) pelo direito, se revelam como direitos subjectivos (de natureza
como BENJAMIN CONSTANT: pública) e correspondentes deveres 169
Através desta construção era possível conciliar e colocar
4..) só a propriedade torna os homens capazes do exercício sob a égide do direito quer a liberdade dos particulares quer a
dos direitos políticos ( ... ) o fim necessário dos não-proprietários soberania do Estado e daí a importância que assume esta teoria,
é chegar à propriedade ( ... ) esses direitos (os direitos políticos) independentemente das concepções particulares em que assen-
nas mãos da massa servirão infalivelmente para invadir a pro- tam cada um daqueles dois vectores. Com efeito, a teoria dos
priedade. E isso será feito por essa via irregular, em vez da via direitos subjectivos públicos é compatível tanto com a funda-
natural, a do trabalho; para eles será uma fonte de corrupção,
para o Estado uma fonte de desordens» 16.
personalidade jurídica do Estado, já que, «provindo os direitos públicos
subjectivos das relações entre o Estado e as várias pessoas que no seio do
S.Ifl.2:1j A Teoria dos «Direitos Subjeaivos Públicos» Estado vivem, é óbvio que uma teoria verdadeiramente científica sobre
tais direitos só podia aparecer depois de claramente afirmada a peno-
Em estreita conexão com a caracterização liberal dos direitos nalidade jurídica do Estado» (op. cit., pág. 75); porém, o próprio Roca&
SAn.&IvA, se bem que criticando a 'falta de precisão e rigor jurídico» da
fundamentais e a construção jurídica do Estado desenvolveu-se, doutrina individualista francesa dos direitos naturais, não deixa de
sobretudo na doutrina alemã da segunda metade do século xix167, sustentar, contra a teoria de matriz germânica da auto-limitação do
a teoria dos chamados direitos subjectivos públicos 868, Estado, a «submissão do Estado a uma regra anterior e superior de direito'
(op. cit., pág. 85).
168 Os dois conceitos - direitos fundamentais e direitos subjec-
166 BENJnIIN C0NSTANT. Príncipes de Politique, cit., págs. 106 tivos públicos — não são, no entanto, coincidentes. Cfr., neste sentido,
e 108 = a Cours de Politique Constitutionnel!e, cit., t. 1, pág. 252 e seg. JORGE MIRANDA (Aditamentos de Direito Constitucional, Lisboa, 1982,
161 Porém, o facto de a teoria dos direitos subjectivos públicos, págs. 144 e segs.), que opera a distinção baseando-se sobretudo no facto
sob esta designação, ter encontrado os desenvolvimentos decisivos de os direitos subjectivos públicos abrangerem, para além dos direitos
na Alemanha, não faz dela um exclusivo da doutrina germânica, desde fundamentais, «direitos que relevam do Direito administrativo, do
logo porque, na sua origem, ela é indissociável do movimento liberal no Direito fiscal ou do Direito processual' e incluirem «tanto direitos dos
seu conjunto e, particularmente, da Revolução Francesa. Cfr., neste particulares como direitos de entidades públicas».
sentido, V. E. Oniszrno, «Prefácio» a JELLINEK, Sistema dei Diritti Pubblici 169 Contestando frontalmente a qualificação como direitos das
Subbietgivi, cit., pág. VI e seg.; FRANco Pirrwmnn, 1 Diritti Pnbblici posições do Estado, bem como o seu pressuposto - a consideração do
Subbiettivi..., cit., pág. 69 e seg.; Euo CA5EnA, -Diritti Pubblici Sub- Estado como pessoa jurídica—. cfr., H. BERTHtLEMY, no seu Prefácio
biettivi', iii Encidopedia dei Diritto, XII, 1964, pág. 792 e PAUL Durz, ao Droit AdiuinistratifAlleinaud, cit., de Ono MAYER, págs. VIII e segs..
«Esquisse d'une définition réaliste des droits publics individueis» iii Também OTTO MAyn (ibM., pág. 140 e seg.) considera que só
Mélanges R. Carré de Malberg, Paris, 1933, págs. 116 e segs.. impropriamente se pode falar em «direitos do Estado», pois «esses pre-
Entre nós, RocHA SAJt&IvA (Construção jurídica do Estado, II, tensos direitos ( ... ) são apenas manifestações do seu poder pré-exis-
págs. 75 e segs.) faz assentar a origem germânica desta teoria na sua tente ( ... ). O que existe aí é algo de diferente de um verdadeiro direito.
íntima ligação à teoria - também com origem na Alemanha - da L'Etat n'a pasde droits parce qu'ii a tnieux».
79.
78

mentação jusnaturalista - de matriz francesa - dos direitos propugnava —cujo reflexo no domínio público se traduzia,
fimdamentais, concebidos como limites exteriores e originários perante um conflito de vontades entre indivíduo e Estado,
à soberania do Estado, como com a construção - de matriz em dar prevalência à vontade do Estado soberano—. os direitos
germânica - que vê no Estado a fonte, condição e medida dos dos cidadãos são essencialmente efeitos reflexos do direito sobe-
direitos concedidos aos particulares num processo de auto- rano do Estado, nascendo e desenvolvendo-se à medida da von-
-limitação da soberania estadual 170 tade destet13 .
Porém, durante muito tempo, mesmo quando na prática O expoente da teoria dos direitos subjectivos públicos foi,
os direitos individuais encontravam salvaguarda jurisdicional todavia, JauNrx (System der subjektiven õffentliche Redite, 1892),
contra as invasões da Administração, a doutrina germânica que fez desta construção um elemento indissociável da sua teoria
- marcada pelo peso do autoritarismo e o primado da estaduali- da auto-limitação do Estado e do Estado de Direito.
lidade - tardava em reconher a possibilidade teórica da exis- Para JaLINa, nota distintiva do Estado moderno é o
tência de direitos subjectivos públicos 171, reconhecimento dos seus súbditos como pessoas, como sujeitos
E Gnn (Ober õJ',fentliche .Rechte, 1852 e Grundzüge eines de direito capazes de «reclamar eficazmente a tutela jurídica
Systen: des deutschen Staatsrechts, 1865) que pela primeira vez do Estado»174 ; assim, ao contrário dos tipos históricos de
- embora de forma obscura e contraditória 172 - sustenta Estado que o precederam, o Estado moderno exerce a sua
a existência dos direitos subjectivos públicos no quadro de uma soberania sobre homens livres aos quais reconheceu, através
::.perspeva global orientada contra o pretenso carácter natural de um processo de auto-limitação 175, uma personalidade jurí-
e:rõriginário4os direitos fundamentais; para Gnnt, de acordo dica. Pelo simples facto de pertencer ao Estado, o indivíduo
com a teoria voluntarista da natureza do direito subjectivo que situa-se, nas relações que com aquele estabelece, em condições
juridicamente relevantes. Ora, «as pretensões jurídicas que resul-
tan de tais condições sio o que se designa por direitos subjectivos
170 Cfr., EL1O CASETTA, op. til., pág. 792 e V. E. Onwmo, públicos. Os direitos subjectivos públicos consistem, pois, ( ...)
op. cii., pág. VII e seg.- Este último autor salienta a importância da obra em pretensões jurídicas ('Ansprüche») que resultam directamente
de JELLINa neste processo de compatibilização, na medida em que repre- de condições jurídicas (izustdnde»)» 176,
sentava o rrait d'union entre as tendências políticas e científicas latinas
baseadas na «teoria da liberdade» e as germhicas (onde os interesses 173 GERBER, Diritti Pubblici, Roma, 1936, especialmcnte, pág. 38
do autoritarismo prussiano conduziam frequentemente à negação ou
sub-valorização dos direitos subjectivos públicos). e seg. e págs. 57 e segs. (trad., italiana de (Jber offentliclie Rechie
171 Cfr., SMnI Ro.tANo, 'La Teoria dei Diricti Pubblici Sub- Tübingen, 1852).
274 Jnu.ninx, Sistema..., cit, págs. 92 e segs..
biettivi», in Orusnno, Primo Trattato. ., cit., págs. 117 e segs. e FaAlwo 175 Cfr., infra, IV.1., maxime nota 247.
PIERMWRLI, op. cii., pág. 72 e seg.. 176 JauNnc, Sistema..., cit., pág. 96.
172 E possível, apesar da direcção geral referida no texto, encontrar
nas obras de GnlBn afirmações opostas quanto à admissibilidade dos Para a sua construção dos direitos subjectivos públicos, JaLir-wJc
direitos subjectivos públicos (cfr., por todos, SMwrs Roit&xo, op. cii., parte da concepção de direito subjectivo como «poder de querer que o
págs. 114 e segs.); nesta ambiguidade, tem sido possível considerar GERBER homem tem, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico;
como o fundador da teoria dos direitos públicos subjectivos (cfr., SANTI enquanto se refere a um bem ou a um interesse» (ibM., pág. 43), consti-
RoMAxo, Onrarno, E. CASETrA, RocHA SAiwvA, ibidem) ou, pelo tuindo o «poder de querer» e o «bem ou interesse», respectivamence,
contrário, considerá-lo como primeira expressão da corrente doutrinal elemento formal e o elemento material do direito subjectivo.
que ininimiza ou nega a sua existência (cfr., neste último sentido, Segundo Jau?Jnc, a distinção entre o direito subjectivo público e
JELLINEX, Sistema dei Dirilti Pubblici Subbiettivi, pág. 6 ou F. PIERANDREI, privado revela-se especificamente em cada um daqueles dois planos
op. cii., pág. 76). - formal e material (ibid., págs. 46 e segs. e 50 e segs.). Assim, no
81

A classificação dos direitos subjectivos públicos proposta da vontade do indivíduo que, do dever de prestações ao Estado,
passa ao direito a prestações do Estado e, finalmente, às presta-
por JELLINEK decorre, então, dos diferentes estádios da posição ções por conta do Estado 118119•
do indivíduo relativamente ao Estado: status passivo, status
Por último, a teoria dos direitos subjectivos públicos
subjectionis (estádio de subordinação, de ausência de auto- é indissociável quer da questão da tutela jurisdicional dos direitos
-determinação individual e, logo, de personalidade); status
(cf. infra, 111.2.3.3.) quer da distinção entre direitos subjectivos
negativo, status libertatis ( estádio em que o indivíduo é titular e «direitos reflexos» ou «interesses legítimos». Pois, se o direito
de uma esfera de liberdade individual, à margem da intervenção
subjectivo público é o último e mais sólido grau de subjectivação
do Estado); status positivo, status cívitatis (estádio em que o indi-
víduo tem direito a prestações a fornecer pelo Estado) e status que o ordenamento jurídico reconhece na esfera do indivíduo,
não deixam, no entanto, de se manifestar outros graus de pro-
activo, status astivae civitatis (estádio em que o indivíduo é já tecção de interesses nas relações dos particulares com o Estado
sujeito do poder político, tem direito a participar no exercício
e os entes públicos. Como diz JELuNEK 180, pode muito bem
do poder) 117 A estes quatro diferentes estádios correspon-
deriam, então, respectivamente os direitos públicos do Estado acontecer que «quando as normas jurídicas de direito público
e os direitos de liberdade, cívicos e políticos dos súbditos, prescrevem unia determinada acção ou omissão aos órgãos do
Estado no interesse geral ( ... ) o resultado aproveite a determi-
escalonados sucessivamente num processo de engrandecimento
nados indivíduos, sem que o ordenamento jurídico ( ... ) se
tivesse proposto alargar a esfera jurídica própria das pessoas.
domíxii?i do elemento4ormal, o direito subjectivo privado é resultado Em tal caso poder-se-á falar de um efeito reflexo do direito
do reconhecimento jurídico de faculdades e capacidades já existentes, objectivo». Isto significa que o indivíduo pode retirar certas
física e naturalmente, na esfera do indivíduo enquanto homem e refere-se
a relações entre sujeitos colocados em posições jurídicas iguais; por sua 178 Cfr., ibid., respectivaniente, págs. 213 e segs., 105 e segs.,
vez, o direito subjectivo público, consistindo «exclusivamente na capa-
cidade de pôr em movimento normas jurídicas no interesse individual, 127 e segs. e 151 segs..
179 Outras classificações dos direitos subjectivos públicos foras»,
(ibid., pág. 56), traduz-se num «posse' dirigido a obter um reconheci-
mento ou uma protecção jurídica e funda-se exclusivamente, não em na altura, propostas (cfr., a síntese de SAIÇrI Ro?asl'To, op. cit., pgs. 133
e segs.). Assim, para Laaw haveria direitos do Estado (à obediência
faculdades pré-existentes > nus numa exclusiva concessão do ordena- e à fidelidade dos súbditos) e direitos dos cidadãos (a obter a protecção
mento jurídico positivo. Nesta medida, o direito subjectivo público
refere-se às relações entre o Estado (entidade que cria o direito) e as interna, a protecção externa e a participação na vida constitucional do
entidades investidas de poder público e o indivíduo. Estado); FlAuIuou considerava três espécies de direitos: direitos políticos
No domínio do elemento material, ainda que a distinção não se ou cívicos (através dos quais o ddadão é admitido a participar na consti-
possa fazer tão rigorosamente - pois todo o direito individual (público tuição e fundamento do Estado), direitos de liberdade e direitos a serviços
ou privado) «deve necessariamente ter por conteúdo um interesse do Estado ( o mais importante dos quais seria o direito à assistência pública);
individual. -, considera JELLINLK que o interesse subjacente ao direito Orro MAyng, que caracteriza o direito público individual (subjectivo)
subjectivo público é reconhecido pelo ordenamento jurídico essencial- como «um poder jurídico sobre o exercício do poder público» (op. cit.,
mente por razões de interesse geral, reflectindo o «indivíduo, não como pág. 140), contesta o «status libertatis» de JaLINEK enquanto esfera
personalidade isolada, mas como membro da comunidade. Portanto, susceptível de gerar verdadeiros direitos subjectivos ,considerando apenas
no que se refere ao elemento mateSl, o direito subjectivo público é o os direitos próprios dos status positivo e activo; por sua vez, SAKrI
que pertence ao indivíduo em virtude da sua qualidade de membro do ROMANO (op. cit., págs. 143 e segs., maxime, 209 e segs.) acrescenta à
classificação de JELLINEK os chamados direitos públicos patrimoniais,
Estado' (ibid., pág. 58). como o direito de expropriação por utilidade pública ou os direitos sobre
Para uma crítica destes critérios de distinção cfr., SANTI ROMANO,
coisas do domínio público.
loc. cit., págs. 127 e segs.. 180 JELLINEx, Sistema..., cit., pág. 79.
177 Cfr., JELLINBX Sistema..., cit., págs. 96 e segs..
82 83

vantagens —juridicamente tuteladas - das imposições que o divisão de poderes como valor abstracto e ideal de organização
ordenamento jurídico estabelece aos órgãos do Estado, ainda do Estado e segundo a qual deveria existir urna rigorosa separa-
que não lhe seja atribuído um correspondente direito subjectivo, ção entre três poderes, recobrindo cada um uma função própria:
pelo que a esfera jurídica individual não resulta ampliada 111 . o executivo (rei e ministros), o legislativo (parlamento) e o
judicial (corpo de magistrados).
Considera MONTESQUIEU que, perante a inevitável tendência
111.2.2. A Divisão de Poderes
para o titular do poder dele abusar, a liberdade individual
resulta protegida caso o poder não esteja concentrado; para que
Tal como referimos, o sentido da divisão de poderes de pouvoir arrête le pouvoir», propunha, então, a distribuição
enquanto elemento do Estado de Direito liberal é inseparável das funções do Estado pelos vários titulares, não em termos,
do seu papel de garantia dos direitos fundamentais do homem. porém, de uma repartição-separação, mas antes de uma cola-
Historicamente é possível encontrar manifestações do princípio boração implicada nas «faculté de statuer» e «faculté d'empêcher»
da divisão de poderes remontando a Aristóteles, Platão, às em que decompunha cada um dos poderes"' (mais precisa-
magistraturas de Roma ou ao Estado estamentallS2 ; porém, mente, o poder legislativo e o executivo, já que o poder judicial
só no processo de luta do constitucionalismo liberal contra o era em rigor um poder nulo, pois os juizes eram tão só «a boca
Estado absoluto é que surge e triunfa a ideia da divisão de poderes que pronuncia as palavras da lei, os seres inanimados que não
como especialização jurídico-funcional e, sobretudo, ela se lhe podem moderar nem a força nem o rigor» 187).
legitima em fiação da garantia da liberdade individual 183,
pelo que, como diz HELLER, constituiria uma radical incom-
preensão do Estado de Direito constitucional considerar as duas Lisboa, 1977, págs. 127 e segs.; GAItcM DE E»rE1tmA, Revoluclón Fran-
instituições - direitos fundamentais e divisão de poderes - à cesa y Ad,ninistración Contemporanca, Madrid, 1981, maxirne, págs. 33
margem de uma relação de fim-meio 184 e segs..
186 «Chamo faculté de statuer o direito de ordenar por si mesmo
Esta incompreensão viria, contudo, a generalizar-se à ou de corrigir aquilo que foi ordenado por outro. Chamo faculté d empe A_

medida que ganhava foros de mito a teoria que, erroneamente cher o direito de tomar nula uma resolução tomada por qualquer outro»
atribuida a Montesquieu 186, concebia formalisticamente a (MoNrEsQumu, De l'Esprit des bis, Livro XI, Cap. VI).
Com base nestas faculdades, não só o poder legislativo e executivo
se encontravam ligados numa comunicação permanente e uma influência
recíproca, como eram mesmo obrigados a actuar concertadamente:
181 Sobrc a distinção entre direitos subjectivos e interesses leg'l- «o corpo legislativo será composto por duas partes (as duas câmaras)
tintos e a sua relevância actual, sobretudo em Itália, onde os tribunais imbricadas pela faculdade recíproca d'e;npêcher. Ambas estão ligadas
competentes para garantir uns e outros são diferentes, cfr., Dioco ao poder executivo, tal como este está vinculado ao legislativo. Estas
FRuSTAs DO AMARAL, Direito Administrativo, Lisboa, 1983, Vol. ir, três forças deveriam constituir-se num repouso, numa inacção. Mas,
págs. 237 e segs.. como pelo necessário movimento das coisas são constrangidas a agir,
182 Cfr., RIINHOLD ZIPPELIU5, op. cit., págs. 146 e segs. e JORGE terão de o fazer concertadamentn (ibid.).
MIRANDA, Ciencia Política, Lisboa ,1983, págs. 115 e segs.. 187 IbM..
183 Cfr., KARL LoEwENsrEIN, Teoria de la Constitucio'n, pág. 56 No entanto, o carácter nulo do poder judicial está longe de se tra-
e JORGE MIRANDA, ibide;n. duzir em falta de relevância deste poder no sistema de divisão de poderes
184 Hsp)vlANu HELLF.R, Teoria d0 Estado, pág. 321. de MonEsQuIEu. Como observa GcrA DE ENTERRIA (op. cii., págs. 35
185 Cfr., CHARLES EI5ENMANN, «L'Esprit des bis et la séparation e segs.), a independência do poder judicial (refiectida nos poderes dos
des pouvoirsi, ia Mélanges R. Corri de Malberg, Paris, 1933, págs. 165 «Parlamentos» dominados pela aristocracia) era um momento essencial
e segs.; Lotus ALTHUSSER, Ãfontesquieu, a Política e a História, trad., 2.1 ed., numa divisão de poderes orientada para a conservação de uma ordem
Em

No fundo, o que MONTESQUIBU, fundado numa discutível de Direito liberal, ou seja, determinar a quem aproveita politica-
leitura da Constituição inglesa 188, pretendia era, como salienta mente o equilíbrio encontrado entre as três «puissances».
EHRHARDT SoAREs 1891 «assegurar uma forma de Estado equili- Neste sentido, será, pelo menos, prudente considerar os
brado, uma constituição mista em que os elementos monárquico, dois planos a que nos temos reportado: a teoria original de
aristocrático e democrático se balanceassem para garantir os MONTESQUrEU e a sua aplicação prática. E, se quanto a
direitos adquiridos». Procurava-se assim refazer o pluralismo MONTESQUIEU se procurou já, fundadainente, demonstrar que
da sociedade organizada por estados, cuja harmonia fora rom- a sua teoria avalizava os interesses de uma aristocracia (mal)
pida com a concentração de poderes levada a cabo pelo despo- colocada entre a concentração do poder real e a ascensão da
tismo esclarecido, embora, diferentemente do que sucedia na ordem burguesa 192, ao nosso tenta interessará essencialmente
sc$ciedade estamental - onde o pluralismo resultava da linti- apreender o sentido da realização prática do modelo da divisão
- tação social do poder -, a divisão de poderes de MoNnsQuIEU dos poderes pelo Estado liberal do século xix.
se apresentasse formalmente como uma especialização orgânico- Nesta tentativa parece-nos imprescindível centrar a atenção
-funcional integrada num processo de limitação jurídica do nesses outros dois princípios que virão patentear a verdadeira
poder 190 No entanto, como procura demonstrar EISENMANN, natureza da divisão de poderes como técnica de organização
também em MONTESQUEU a conjugação daqueles elementos do Estado visando a garantia das liberdades individuais, mas
monárquico, aristocrático e democrático correspondia essencial- servindo politicamente uma burguesia em luta pela hegemonia
mente à tentativa de forjar um equilíbrio entre as forças sociais no aparelho de Estado; referimo-nos concretamente ao «império
(as três «puissances» rei, nobreza e povo) que sustentam os da lei» e ao «princípio da legalidade», os quais exprimem, no
poderes legislativo e executivo. plano jurídico, as duas fases dessa luta: unia fase de transição,
Assim, levantada a cortina constituída pelos aspectos em que a atribuição do poder legislativo ao Parlamento o
técnico-organizatórios, se revela que a teoria da divisão de constitui na fortaleza que permite à burguesia o desenvolvi-
.:poderes do Estado, mais que especialização jurídico-funcional, mento da «guerra de posições» contra o Executivo - «expressão
.4 politicamente, uma forma de equilibrar ( ... ) forças191 da autêntica ou sã fantasma do Estado do Príncipe e da burocra-
sociedade que pretendem alcançar um monopólio sobre ele» cia»'" - e uma fase decisiva em que, concomitantemente ou
O verdadeiro problema será então o de saber quais os iate-
:resses subjacentes à divisão de poderes concretizada no Estado 192 Cfr., ALTRussER, op. cit, pdgs. 135 e segs.; Nicos POULANTZAS'
Poder Político.. -, cit., II, págs. 146 e segs.; Micami, MIAILLE, L'Etat du
Droit, Grenoblt', 1978, págs. 212 e segs..
equilibrada, moderada, onde os poderes intermediários - mormente a Seguindo a demonstração de AurmisseR, conclui este último autor:
nobreza - constituíam a chave reguladora de todo o sistema. «Considerando ponto por ponto os poderes reconhecidos à nobreza
188 Cfr., por todos, CHABLES EISENMANN, op cit., maxinte págs. 179 apercebemo-nos que, seja pela facu (cá de seatuer seja pelafaculté d'emp&-lier,
e 184 e seg.. a nobreza pode decidir ou, pelo contrário, bloquear as decisões tomadas
189 Direito Público. -., cit., pág. 147. à sua niargeni. Intermediária entre o rei e o povo, serve de écran a cada um
190 Assim correspondia MomtsQumu às exigências de decompo- deles: sob pretexto de defender o povo do rei tirano controla o poder
sição e análise próprias do racionalismo da sua época,' ao mesmo tempo real; relativamente ao rei, assegura-lhe que nada tem a recear do povo,
que reatava as tradições da ideia de equilíbrio que dominava o nomeadamente através do direito de veto das propostas da Câmara
pensamento europeu desde o século xvi. Cft, JORGE MIRANDA, Ciincia baixa. Situada, pois, no ponto central das instituições, ruas num ponto
Política, pág. 127; R. ZnrELius, op. cit., pág. 147; CARL ScHMITT, Teoria central oculto pelo artifício da separação e d0 equilíbrio dos poderes,
de la Constitucián, pág. 187. a nobreza domina na realidade o sistema constitucional» (op. cit., pág. 219).
191 EHRHARDT SoAnEs, Direito Público,.., cit., pág. 149. 193 EHRELARDT SoArif s, Direito Público.,,, cit., pág. 149.
Er S7

não à responsabilidade política dos ministros perante o Paria- a legalidade do Estado de Direito liberal Leria de superar a velha
inento, ela procura assegurar o controlo geral da actividade dicotomia entre lei entendida como ratio (na linha de compreen-
administrativa através do princípio da legalidade. são que remonta a Aristóteles e S. Tomás), segundo a qual,
Desta forma, como veremos, a divisão de poderes do Estado como diz CASTANHEIRA NEVES, as leis positivas não teriam outra
de Direito liberal não refiecte um equilíbrio abstracto e neutral, função nem outro fundamento de validade que não fosse o
antes traduzindo o predomínio do «poder supremo» (no sentido determinar do <justo natural» (4a voluntas política seria apenas
de Locxi, também aqui <pai do Estado de Direito liberal» 194), uma função determinativa que tinha na ratio material o seu
ou seja, do corpo legislativo e, sobretudo, da força social que fundamento»), e lei entendida como expressão incondicionada
progressivamente o hegemoniza - a burguesia 195• da vontade política do soberano (que encontra plena tradução no
Leviat/ian de H0BBES—cuctoritas non ventas facit legem»)198.
Seria RoussEAu a unificar estas exigências numa síntese
111.2.2.1. O «Império da Lei» que, posteniormente completada por KANT, resultaria no enten-
dimento iluminista da lei recebido pela Revolução Francesa
Considerámos como pressuposto teórico do Estado liberal e que viria a constituir as bases teóricas do «império da lei»
a ideia de separação Estado-sociedade, segundo a qual a não e da específica divisão de poderes consagrados pelo Estado de
intervenção do Estado tinha como contrapartida a auto-'regu- Direito libera ll99
lação da esfera social, baseada no entendimento-concorrência De facto, se em ROUSSEAU a lei era expressão do volunta-
4asutonomias individuais regulando juridicamente os seus inte- rismo político que resulta da voiontégénéra!e, esta era concebida
resses - qualquer que fosse a sua natureza - através da figura como uma universalidade racional 200, ao mesmo tempo que a
do contrato. Porém, por resolver estava ainda a outra inelimi- generalidade e a abstracção próprias da lei por ela aprovada corres
nável dimensão do Direito, ou seja, a da heterónoma sanção pondiam às exigências de forma próprias da razão iluminista
(reconhiecimento—proteeçõo) por parte do Estado daquela espontdnea Assim, enquanto a participação igual de cada um na volonté
e parita'ria composição de interesses 196, sendo certo que, no quadro générale resolvia o problema da igualdade, o problema da justiça
político e filosófico da época, ela devia não só corresponder encontrava-se eliminado à partida, pois, sendo cada um legis-
à natureza de uma soberania que se pretendia imanente, como lador, ninguém seria injusto para si próprio 201 ; por último,
ser dotada de uma racionalidade intrínseca que excluisse qualquer
possibilidade de arbítrio ou não previsibilidade 197• Ou seja:
o sentido «democrático-político da lei» e o sentido de -lei próprio d0
194 Cfr., Locrn, no segundo dos Tu-'o Treatises of Goveynnient, Estado de Direito».
198 Cfr., CAsTANHEIRA NEVEs, A Revolução e o Direito, Lisboa,
maxime caps. XI, XII e XIII. -
195 Como diz FIERmANN HELLER (Europa y ei Fascismo, trad., Madrid, 1976, págs. 222 e segs..
199 Cfr., CASTANHEIRA NevEs, ibid., págs. 224 e segs. e O instituto
1931, pág. 104), «é a proeminência do poder legislativo sobre o executivo
e o judicial, a submissão de todos os órgãos do Estado às leis, que, no dos «asseztos», cit., págs. 538 e segs., que seguimos de perto.
200 «Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de
sistema do Estado de Direito, confere à divisão de poderes e aos direitos
fundamentais o seu verdadeiro sentido'. toda a força cornwn a pessoa e os bens de cada associado e em que cada
196 Cfr., sobre o sentido desta dupla manifestaço do Direito, um, ao unir-se a todos, só a si mesmo obedeça e continue tão livre como
ORLANDO DE CA1LvMH0, A teoria geral da relação jurídica, Coimbra, antes. Tal é o problema fundamental que no Contrato Social encontra
1981, págs. 17 e segs.. solução' (ROUSSEAU, Du Contrat Social, Livro 1, Cap. VI). -
191 Nestas duas exigências distinguia CAIu. ScnMrrr (cfr., Teoria 201 «Partindo desta ideia, imediatamente se vê que não é preciso

de la Constitucio'n, págs. 149 e segs., máxime pág. 156), respectivamente, perguntar a quem compete a elaboração das leis, dado que são actos da
88 89

ocedecendo cada um «apenas a uma vontade geral e racional, Nesta concepção de lei, entendida não como contando con-
ninguém estaria dependentc de ninguém ou sujeito ao arbítrio figurador, mas como quadro formal de garantia das liberdades
de quem quer que fosse. Daí que a liberdade estivesse em e da segurança da propriedade, o Estado de Direito liberal
obedecer às les e não aos homens, que a democracia e a liber- realizava-se como Estado de razõo, como reino de leis, onde a
dade se identificassem com a exclusiva soberania da lei» 202 . cooperação da representação popular garantia a realização de
O primado da volonté générale resolvia-se, desta forma, uma justiça imanente ao livre encontro das autonomias indivi-
no primado da lei — por definição, lei geral 203 -, com o que duais e o carácter geral e abstracto das leis assegurava a segurança
pode CASTANHEIRA NEvis concluir que vontade geral e lei são e a previsibilidade requeridas pela auto..regulação do mercado.
apenas duas faces da mesma realidade, a face política e a face Neste sentido, o conceito político de lei não se distingue do
jurídica do povo soberano; na lei — entendida como estatuição conceito de lei próprio do Estado de Direito, pois se a generalidade
geral da vontade geral - se resolvia o problema político (o pro- (com as características inerentes) é a forma «constitutiva da
blema da «conciliação entre liberdade e autoridade») ou, mais lei» 205, a vontade racional do povo soberano expressa na assem-
significativamente, o problema político resolvia-se, afinal, em bleia legislativa é a fonte exclusiva da sua iniperatividade.
:termos jurídicos. Na coincidência entre vontade geral e lei Consequentemente, o «império da lei» traduz-se a nível político
residia «a chave do mistério —o mistério da coincidência, da na soberania do poder legislativo, pois a vontade geral só é sobe-
identificação no fundo de todo este pensamento, entre a vontade rana quando actua por via geral e abstracta, ou seja, no seu
carazão. Se o impulso vem da vontade, a realização está na momento legislativo; assim, de entre os órgãos constitucionais
zã 204 — e das forças sociais que os hegemonizam — será soberano
quem detiver a função legislativa 206.
A identificação do poder com a lei transformava, então,
a assembleia parlamentar — que unia particular e interessada
vontade geral; nem se o príncipe está acima das leis, visto que é membro
do Estado; ou se a lei pode ser injusta, porque ninguém é injusto para concepção de representação política, marcada pelo sufrágio
consigo mesmo; ou como se pode ser livre e estar submetido às leis, censitário, o mandato representativo e a autonomia dos rep;esen-
dado que estas são expressões da nossa vontade, (Du Conti'at Social, tantes 207 erigia em órgão da vontade geral - na picca giratória
Livro II, Cap, VI). que vai permitir à burguesia assegurar o controlo efectivo da
202 CASTANHEIRA NEVES, A Revoluçao e o Direito, pág. 224 e seg..
vida política e do aparelho de estado, deslocando em favor dos
Exemplar na concretização deste pensamento é, entre nós, a Com-
tituição de 1822 que no seu art. 2.° proclama: «A liberdade consiste homens burgueses uma divisão de poderes que era supcsta
em não serem obrigados a fazer o que a lei não manda, nem a deixar de excluir todo o domínio dos homens. Tal como a separação
6zer o que ela não proíbe. A conservação desta liberdade depende da Estado-sociedade e a função racional das leis gerais e abstractas
exacta observancia das leis». encobriam a possibilidade de «desiguais poderes sociais» na
• 203 «(. -) a matéria sobre a qual estatui é geral como a vontade exacta medida em que só se propunham ser instrumento do
que estatui. E a este acto que eu chamo uma lei. Quando digo que a
finalidade das leis é sempre geral, entendo que a lei considera os súbditos livre e igual desenvolvimento dos indivíduos208 , o «império da
em abstracção nos corpos e nas acções, nunca um homem como indi-
víduo, nem uma acção particular ( ... ) toda a função que se refin a uni 205 Ibid.,pág. 563.
objecto individual não é da alçada do poder legislativo ( ... ) o que o 206 Cfr., Josí CuuLos Moitna.&, «O principio da legalidade na
próprio soberano determina quanto a um objecto particular também Administração», in BFDC, 1949, vol. XXV, pág. 391.
não é uma lei, mas um decreto» (RoussRAu, ibid.). 207 Cfr., JORGE MIRANDA, Ci.ncia Política, págs. 75 e segs..
204 CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos «assentos»..., cit., pág. 544 208 Cfr., COMES CANOTILHO, Constituiçõo Dirigente e Vincula çTio
e segs.. do Legislador, Coimbra, 1982, pág. 42.
90 91

lei» encobria a natureza de classe da cspecífica divisão de poderes legislativa, traduzido quer na subordinação do executivo quer
no «estado legislativo parlamentar» 209. na vinculação do poder judicial aos comandos da lei,
Poderemos, pois, concluir, com EHRHARDT SOARES, que De facto, no entendimento especifico que lhe foi atribuído
através de uma divisão de poderes globalmente condicionada pelo Estado de Direito liberal, a independência judicial signi-
pelo reconhecimento do «império da lei» se conseguiu: ficava essencialmente independência orgânica e ideológica do
juiz relativamente às pressões e vontade dos homens, o que sé
«instituir um sistema que legislativamente exprime os
se garantia mediante a exclusiva submissão do poder judicial
interesses da classe burguesa; apresentá-lo como um instrumento
ao domínio das leis; neste plano a divisão de poderes traduzia-se
que não pretende preocupar-se com interesses particulares,
concretamente na estricta subordinação do juiz aos ditames da
nem mcsmo com a sua soma, mas somente com a descoberta
lei emitida pelo Parlamento, como forma de garantir a sua
do direito justo; furtar a sociedade a todo o domínio, porque o
independência relativamente às directivas ou pressões exercidas
«domínio da lei» não é de homens, mas da ordem natural;
à margem da representação nacional, nomeadamente às oriundas
e finalmente fornecer à burguesia a satisfação do seu desejo
do governo monárquico; independência judicial significa aqui
de certeza ou daquela garantia de calculabilidade que MAX
«independência para a exclusiva dependência da lei»212.
WEBER apontava como sentimento constante em todas as bur-
Porém, é no plano específico da relação entre Parlamento
guesias» 210•
Executivo que se centram os esforços do Estado liberal de
Direito no sentido de excluir o arbitrário e garantir a protecção
111.2.2.2. O «Pijucípio da Legalidade» dos direitos individuais. E, dado que se atribuía exelusivamente
à representação nacional o poder de limitar ou garantir estes
O Estado legislativo fundado no «império da lei» pressupõe
não só a clara distinção entre a lei e a sua execução concreta ou
aplicação particular 211, bem como o carácter soberano da função remetido para a Administração (cfr., ERNsT FoEsTIzorI', Stato di Diritto
itt transforniazione, pág. 103; Ono MAytit, Droit Adsninistratif Allen,and,
t. 1, págs. 64 e segs., maxime págs. 74 e segs.; GARoA DE ErrERaIA,
209 «Por Estado legislativo entende-se aqui um determinado tipo .kevolución Francesa..., cit., pág. 16 e seg.).
de comunidade política, cuja peculariedade consiste em que vê a expres- 212 Cfr., CA5TANHEILRA NEvEs, O instituto dos «assentos»..., cit.,
são suprenua e decisiva da vontade comum na proclamação de urna págs. 103 e 580 e segs..
espécie qualificada de normas que pretendem ser Direito e às quais, Neste sentido, mais importante que a independência dos juizes
consequentemente, são reduzíveis todas as outras funções, competências era preservar o legislativo das interferências do judicial, o que explica
e esferas de actividade d0 domínio público ( --- ). Neste Estado imperar,: a relutância em admitir a fiscalização judicial da constitucionalidade
as leis e não os homens ou as autoridades. Mais exactamente: as leis das leis cfr., JORGE MIRANDA, Contributo para unta teoria da inconstituciona-
não imperam, limitam-se a vigorar como normas. Já não há poder lidade, pág. 79 e seg. e Manual de Direito Constitucional, t. II, 2. 5 cd.,
soberano ou mero poder. Quem exerce um e outro actua na base de uma 1983, pág. 318); e ao facto de nos Estados Unidos da América tal não se
lei ou eu, nome da lei. Limita-se a fazer valer na forma competente uma ter verificado não será alheio - para além de circunstâncias particulares
norrna em vigor» (Ctiu. ScRMITT, Legalidad), Legitinidad, pág. 4 e seg.). como o federalismo -o consenso que, mesmo no século xix, ali se
210 Direito Prblico..., cit., pág. 57. produzira em tomo da ideeogia liberal (cfr., MAURIcE DUS'ERGER,
212 Da ideia de separação Estado-Sociedade resulta que o legis- Institutions Politiques et Droit Constitutionuel, Paris, 1980, págs. 351 e segs.),
lador se limita a estabelecer normas posteriormente aplicadas pelas pelo que o reconhecimento do poder de fiscalização da constitucionali-
autoridades administrativas; assim, enquanto a actividade normativa dade das leis aos tribunais não se traduzia em qualquer partilha social
- «corno função da ratio» compete à representação popular, o «acto», do poder (como se comprovaria a contrario, no século xx, com a reacção
«como função da vontade dirigida a um determinado objectivo», é contra o ascenso d0 «governo dos juizes»).
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direitos através da forma de lei, o essencial da luta contra o Na medida em que os direitos individuais se sustentavam na
arbitrário no domínio das relações entre os «poderes» traduzia-se lei emanada pelo Parlamento, a liberdade e propriedade bur-
no objectivo de subordinar a Administração à lei. Garantido guesas só estariam juridicamente protegidas quando também
o respeito da lei por parte da Administração, assegurada a a actividade administrativa - eventualmente não hegemonizada
legalidade de todos os seus actos, estariam autonlaticainente pela burguesia - se encontrasse, nos termos que a seguir expli-
tutelados os direitos dos cidadãos. citaremos, sob reserva e preferência da lei, ou, dito de outra
Nesta altura, a prossecução dos interesses burgueses não forma, só através do (e no) princípio da legalidade da Adminis-
exigia tanto a subordinação do Executivo ao Parlamento em tração se realizava plenamente o Estado liberal de Direito.
termos de responsabilidade política, quanto em termos de O princípio da legalidade da Administração (corolário do
submissão da Administração à lei. De facto, e dada a separação «império da lei») constituir-se-ia, assim, como eixo decisivo do
Estado-sociedade, à burguesia não interessava tanto controlar Estado liberal e da específica divisão de poderes que este consa-
a execução de um programa político (que não existia em termos grou, o que proporcionaria a sua ulterior identificação com o
de configuração da sociedade, mas se resumia à garantia das próprio conceito de Estado de Direito.
condições de segurança que permitissem o livre desenvolvimento Ao contrário da niargeni de liberdade de que dispunha no
das relações de concorrência entre os particulares), quanto asse- Estado de Polícia, a vinculação da Administração à legalidade,
gurar que os direitos individuais - a liberdade e a propriedade ao direito, manifesta-se agora em dois vectores: por um lado
- não seriam invadidas ou perturbadas por uma actividade a sua competência funda-se juridicamente, ou seja, nos textos
arbitríria•wu -não prevista da Administração (como acontecia legais emanados pelo Parlamento 214 e não apenas nas instruções
no Estado de Polícia) 213 ou comandos do Príncipe 215 ; por outro lado, e era este o

213 Quando muito, a responsabilidade política (bem como a daremos a seguir -, mas também perante o legislativo - fundasnen-
responsabilidade criminal que a precede) dos membros do Executivo taxado neste caso o poder regulamentar do Executivo) e na emergência
perante o Parlamento era concebida como meio auxiliar (ou, n urna de um poder administrativo poderoso e autónomo que, se por um lado
primeira fase, único) de controlar as eventuais violações da lei por parte se legitimava na referida identificação política ou institucional do
da Administração. Executivo com a representação nacional, por outro era exigida pela gigan-
De notar, porém, que a autonomia relativa do Executivo face ao tesca tarefa de reestruturação social prosseguida pela Revolução.
Parlamento na divisão de poderes do Estado de Direito liberal - quer 214 A definição rigorosa das competências pela lei correspondia,
no plano da responsabilidade política quer no desenvolvimento da função na terminologia de CARL ScmAin (cfr., Teoria de Ia Coustitucián,
administrativa - está estreitamente condicionada pela natureza das pág. 142 e seg.), à exigência de mensurabilidade de todas as manifestações
relações políticas e institucionais que, no concreto, existam entre os dois d0 poder do Estado que decorre do já referido princípio de distribuição
órgãos. Assim, se aquele quadro geral é sobretudo pensado para uni do Estado de Direito liberal, sendo esta mensurabilidade genérica o
sistema de monarquia limitada - em que o poder executivo tem unia pressuposto da sua sindicabilidade.
legitimidade monárquica e o Parlamento tem unia legitimidade demo- 215 Porém, tal como assinala FoRsinoer (cfr., Droit Administratif
àrática - (cfr., FRtrrAs DO AMARAL, Direito Adssuuistratii'o, vol. lI, Allenjand, pág. 82), «apesar dos receios do Rei e das esperanças dos
págs. 197 e segs), a sua configuração concreta será naturalmente dife- burgueses, a administração não se tomou estranha ao monarca pelo
rente num sistema em que o Executivo emana directamente ou se iden- facto da sua submissão à lei- Exagera-se a importância da lei na deter-
tifica com o Legislativo; cfr., neste sentido, a importância que GAItcIA nünação da actividade administrativa. Existem poucos casos em que a
DE ENTERJIA (op. cit., págs. 33 e segs.) atribui ao que designa por dissi- execução da lei se possa fazer sem instruções administrativas. Os assuntos
di,,da ou heterodoxia da Revolução Francesa face àquele modelo teórico que exigiam a apreciação discricionária da Administração continuavam
e que se viria a traduzir no afirmar da autonomia do poder executivo sob influência do Principe. Pelo contrário, os laços orgânicos entre a
perante os outros poderes (não só perante o poder judicial - que abor- administração e o monarca impediram o Parlamento e os políticos de
94 95

aspecto mais relevante na primeira fase do Estado de Direito dido como prefer.íncia ou prevaMncia da lei - postulava essencial-
liberal, os direitos dos particulares - tutelados pela lei - sur- mente a impossibilidade de condutas contra legem por parte
gem também como limite externo à actividade da Adminis- da Administração, cuja actividade podia, assim, ser decomposta
tração2' 6 numa área de «administração contenciosa» (em que a violação
Numa primeira fase do Estado liberal de Direito pode da lei era proibida e judicialmente sancionável), e de «adminis-
dizer-se que a vinculação legal da Administração se traduzia na tração pura» (em que, respeitando as barreiras da lei, a Adminis-
obrigatoriedade de não violar a lei, de actuar dentro dos seus tração actuava livremente).
limites, já que ela possuía preferência face à restantes actividades Contudo, a consciência de que esta situação prolongava
do Estado (J/orrang des Gesetzes); ou seja, a supremacia da lei perigosamente, embora num contexto agora marcado pela
significava tão só -no que se refere às suas relações com a abstenção do Estado, a distinção típica do Estado de Polícia
Administração - que os actos de grau inferior não podiam ser entre matérias de direito (Jnstizsachen) e matérias de adminis-
dirigidos contra legeni. Dentro dos limites da lei a Administração tração (Regierungssachen), apelava a uma extensão do enten-
movia-se ainda numa esfera considerada juridicamente irrele- dimento do princípio da legalidade, o que viria a concretizar-se
vante e, logo, actuava livremente não necessitando de finda- no princípio da reserva de lei (Vorbelzalt «les Gesetzes). Não
inento legal 211. Nesta fase, o princípio da legalidade - enten- bastava já que os actos da Administração não violassem a
lei - e os direitos subjectivos que esta consagrava -, mas
exigia-se também que certos domínios - a liberdade e a pro-
exercer urna influência directa sobre a administração. Dai a razão da priedade individuais - só pudessem ser regulados por lei ou
importância de os ministros continuarem a não ser responsáveis perante com base numa lei.
o Parlamento,. A reserva de lei surgia, assim, como uni princípio geral
216 Cfr., EHRHARDT Soastrs, Interesse P,fl,lico..., cit., págs. 62 e segs.,
que aqui seguimos de perto. de defesa da liberdade e propriedade individuais, vinculando
217 Cfr., neste sentido, Orro BÁIm, Der Rechtsstaat, 1864 (segundo toda a actividade da Administração que se desenvolvesse nesta
a tradução italiana publicada em 1891 na Biblioteca di Scienze Poli- área - quer se tratasse de regulamentos ou de simples actos
tiche, vol. VII, sob o título de Lo Stato Ciuridico), págs. 322 e segs.. administrativos - encontrar um fundamento específico num
BAna distinguc a diferente natureza da subordinação à lei por parte acto legislativo emanado do Parlamento 218, pelo que, além
da actividade jurisdicional e da actividade administrativa; assim, enquanto
«os tribunais devem realizar a lei e o direito, a autoridade adminis-
trativa deve operar dentro d0 direito e da lei. Para os juizes, o direito
e a lei constituem o princípio positivo, íntimo, exclusivo, da sua activi- nossos actos» - O. BRim, ibid.,). Ou seja, como refere AND1t G0N-
dade. Para as autoridades de governo, o direito e a lei constituem ÇALVE5 PEltnmA, (Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa, 1962,
somente a barreira exterior de urna actividade, mais ou. menos livre, pág. 20), «a administração teria a sua esfera própria de acção em que,
cujo princípio positivo é o bem péblico, os interesses que procura satis- tal como os particulares, estaria apenas limitada pelo dever jurídico
fazer» (op. cit., pág. 322). de não infringir a lei».
No quadro da submissão do Estado ao direito, tal como a generali- 215 No Estado de Direito liberal o princípio da legalidade da
dade dos autores alemães da época, BKria concebia a administração como Administração traduz-se exclusivamente na submissão desta à lei formal
actividade livre dentro dos limites da lei; assim, a Administração encon- emitida pelo Parlamento e não a todo o, «bloco de legalidade» a que
trava-se face à norma na mesma situação em que se encontrava o indivíduo posteriormente se referirá HAURIOTJ (cfr., entre outros, GONÇALvE5
(»a posição da autoridade administrativa face à lei e ao direito não 6, PEREIRA, Erro e ilegalidade.., cit., pág. 47 e seg.; SÉRVULO Coruia,
pois, verdadeiramente diversa da do cidadão. Todos nós nos movemos «Os princípios constitucionais da Administração Pública», iii Estudos
numa esfera relativamente livre no interior da qual, não o direito, mas o sobre a Constituição, 3.° vol., Lisboa, 1971, págs. 666 e seg. e Funrras
nosso interesse, o nosso bem pessoal, dd a razão positiva que determina os DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. II, págs. 198 e 204 e seg.).
97

de limite à actividade administrativa, a lei passa a seu também dentemente da natureza que revestisse ou da área em que se
seu fundamento necessário. verificasse, pressupunha a existência de um fundamento legal 222
O princípio da reserva da lei - coincidindo na defesa da Portanto, e no termo da evolução do princípio da legalidade
liberdade e propriedade com o sentido «material» de lei do no Estado de Direito liberal, a «administração pura», enquanto
liberalismo 219 delimitava, portanto, uma zona em que a Admi- actividade juridicamente irrelevante e onde a Administração se
nistração perdia a autonomia, pois a actividade administrativa move livremente, vê o seu âmbito reduzido, refugiando-se,
praeter legem (até aqui livre, nos termos do princípio da prefe- como diz EHRHARDT SOARES, «nos interstícios, nos espaços
rência de lei) passa a ser legal só na medida cm que não se monos entre os círculos da actividade legislativa efectiva ou
situasse na esfera da liberdade e propriedade individuais; por virtual, entre as matérias legisladas ou reservadas à lei» 223 .
outro lado, a própria transição de sistemas ou formas de governo Por último, mas de decisiva importância na submissão da
dentro da monarquia constitucional (da monarquia limitada Administração à lei e directamente relacionada com a divisão
à monarquia orleanista e à monarquia parlamentar 220) poten- de poderes, há que considerar o problema das modalidades
ciava, à medida que o Parlamente se transformava no órgão institucionais encontradas pelo Estado de Direito liberal para
central, o aparecimento de unia legislação destinada a definir garantir a vinculação legal da Administração, o que nesta altura
os fins e meios da actividade administrativa, restringindo progres- se traduz, sobretudo, no reconhecimento dos meios idóneos para
sivamente o espaço em que a Administração actuava com defesa dos direitos subjectivos dos particulares.
inteira liberdade 221 o princípio da reserva da lei evoluiria, Até aqui, como vimos (cf. supra, 11.2.1.), a protecção juris-
então, modernamente, para o chamado princípio da reserva total dicional das posições individuais perante o Estado realizava-se
de lei, segundo o qual toda a actividade administrativa, indepen- de forma parcial, através da figura do Fisco, e unicamente no

219 222 Cfr., GoMEs CANoTiuto, Direito Constitucional, pág. 291


Cfr., para o sentido material de lei e o princípio da reserva
de lei, C&ui ScHMIn, Teoria de la Constitucio'n, pág. 156 e seg.; EHRHABDT e segs..
SoA5s, Interesse Público..., cit., págs. 71 e segs. e, numa visão crítica Neste sentido, os princípios da preferência e da reserva de lei (coin-
de conjunto, Rui MAchErr, O Contencioso Administrativo, págs. 17 e 21. cidindo, respectivamente, com os sentidos lato (in: Weiteren, - Sina) e
Porém, já na formulação de LABAND, o princípio da reserva de lei restrito (i;n Strengen Sinn) de que falava Bumnt - cfr., E. Sos,
não abrangia os actos administrativos que favorecessem a liberdade e Interesse Público..., cit., págs. 65 e 74) correspondem, respectivamente,
propriedade individuais, os quais continuariam apenas sujeitos às limi- aos princípios de compatibilidade e de conformidade de CHAJU.Es EISENMANN
tações derivadas do princípio da preferência de lei; cfr., Rui MAcHETE (te droit administratif et 'e principe de légalité», in Etudes et Documents
(op. cit., págs. 21 e segs.), que vê nesta distinção - correspondente à dii Conseil d'Etat, 1957, fasc. 11, págs. 30 e segs.) ou, pese embora a
moderna distinção entre «administração agressiva' e «administração contradição terniinológica, às concepções restritiva e ampliativa do prin-
prestadora de serviços» (cfr., para a relevância actual desta distinção, cípio da legalidade na tipologia de GONÇALvES PEiinIRA (op. cit., págs. 20
Dioco FnBTA5 Do AMARAL, «Direito Administrativo», vol. 11, págs. 207 e segs.).
e segs. e ERRMARDT Sosites, «Princípio da legalidade e Administração 223 Interesse Público..., cit., pág. 75 e seg.; o que não significa,
constitutiva», in BFDC, vol. LVII, 1981, págs. 175 e segs.) - o início note-se, concluir pela irrelevância da remanescente margem de indepen-
do desmentido da teoria da coincidência entre lei material e reserva de lei dência da Administração. Como salienta o mesmo autor ((Principio
formulada por ANscHuTz. da legalidade e Administração constitutiva», págs. 174 e segs.), aqui se
220 Cfr., JORGE MIRANDA, integrava ainda todo o sector organizatório, o domínio das relações especiais
Ciência Política, págs. 165 e segs
maxime pág. 195. de poder ou relações de- subordinaçffo especial e o sector das prestações aos
- 221 Cfr., A. Quuaó,
A ciência d0 direito administrativo e o seu objecto, particulares, para além da ideia de uma liberdade natural dos actos do
Coimbra, 1970, pág. 28 e seg.. Executivo sempre que a lei não fixe o respectivo conteúdo.
99

domínio das relações de carácter privado, já que não estava aos revolucionários de 89 novas intromissões do poder judicial,
ainda consagrada a teoria da atribuição aos particulares de direitos que, no pós-Revolução, constituía o principal bastião de reacção
subjectivos públicos. Porém, a partir do momento em que se contra o ideal revolucionário. Assim, desde 1790, a divisão
reconhece a atribuição bilateral de direitos e deveres de carácter de poderes foi interpretada como «separação», no sentido de
público aos particulares e ao Estado, adquire relevância funda- impedir os juizes de interferir na actividade administrativa aal.
mental o problema da tutela jurisdicional destas posições jurí- Porém, a constatação prática das insuficiências das garantias
dicas recíprocas. De facto, só com a institucionalização das políticas e graciosas para uma efectiva defesa dos direitos dos
garantias jurídicas dos particulares contra a Administração se administrados acabaria por vencer as relutâncias iniciais, pelo
salvaguardam as posições jurídicas individuais e se garante a que se passaria progressivamente a consagrar o contencioso
conformidade/compatibilidade da actividade administrativa administrativo (inicialmente através do sistema do adminis-
com os limites legais pré-determinados 224• trador-juiz, segundo o qual a Administração chamava a si o
E, se podemos dizer que só com a criação da jurisdição julgamento - através de recursos hierárquicos jurisdicionali-
administrativa se realizam completamente os objectivos e pressu- zados, judiciários na forma - das próprias ilegalidades e, poste-
postos em que assenta a atribuição dos direitos subjectivos riormente, através dos tribunais comuns ou administrativos 228).
públicos, também neste domínio podemos registar uma evolução Finalmente, o princípio da legalidade, entendido não só
que, a partir da existência inicial de garantias só políticas e como protecção dos direitos subjectivos dos particulares, mas
administrativas, relacionadas com a fiscalização parlamentar igualmente dirigido à protecção da legalidade objectiva, assu-
e.os vínculos de hierarquia e tutela, vai até à consagração das mirá nova amplitude quando a legitimidade do recorrente
garantias contenciosa5225 . contra ilegalidades da Administração passou a basear-se tanto na
Numa primeira fase 221, uma visão algo mecanicista da ofensa de direitos como de interesses legítimos, abrindo caminho
divisão de poderes via com desconfiança qualquer intervenção à sindicabilidade judicial da regularidade formal dos actos da
do judicial nos restantes poderes e, logo, na actividade da Administração e da sua correspondência com o fim previsto
Administração; esta relutância era particularmente acentuada pelo legislador 229,
em frança, onde a anterior actividade dos «parlamentos» (que
nos séculos xvii e xvm actuavam por delegação do Rei e con-
221 C&., Mutcaao CAEno, Manual de Direito Administrativo,
centravam funções jurisdicionais e administrativas) fazia recear
t. II, págs. 1220 e segs.; A. Qunaó, O Poder Discriciondrio da Administração,
Coimbra, 1944, págs. 153 e segs.; Dioco FRErrAs Do AMAJtAL, op. cit.,
vol. 1, pág. 60; GAJtcIA DE ENnIuIA, op. cit., págs. 34 e segs..
224 Cfr., FRANCO PIEIUNDaH, 1 Diritti Subbiettivi Pubblici, págs. 72 228 Cfr., Josá CAlaos Monna.&, 'O princípio da legalidade da
e seg. e 137 e segs.. Administração», pág. 396 e seg.; DIOGO FIlEirAs DO AMARAL, op. cit.,
225 Cfr., MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo,
vol. III, págs. 391 e scgs.; Vrrncio RIBEIRO, op. cit., págs. 36 e segs.;
t. 11, Coimbra, 1972, págs. 1177 e segs. e DIOGO FitEins DO AMARAL, para o caso particular da Alemanha, cfr., por todos, FitANco PIERANDRE!,
Direito Administrativo, vol. III, págs. 319 e segs.. 1 diritti pubblici subbiettivi, págs. 137 e segs..
226 Não nos referimos aqui aos países que, como a Inglaterra 229 Cft., José CAnos MoilEncã, op. cit., págs. 399 e segs. e DioGo
(cfr., supra, 11,3.3.), desde muito cedo consagraram o chamado sistema FREITAs DO Anst, op. cit., págs. 237 e segs.; para história da polé-
de administração judiciária. Para estes cfr., DIOGO FREIrAS DO AMAEn, mica àcerca da distinção entre direito subjectivo público, interesse e direito
op. tit., págs. 396 e segs. e a visio geral de CAstnmo FALLA, Tratado de reflexo cfr., por todos, FiuNco PIERANDREI, 1 diritti subbiettivi pubblicí,
Dereclto Administrativo, vol. 1, pígs. 80 e segs.; cfr., também, Vnncro págs. 113 e segs.. De facto, numa primeira fase do Estado liberal de
Rmmao, O Estado de Direito e o Princípio da Legalidade da Ad;ninistraçio, Direito, a vertente do princípio da legalidade dirigida às questões de
Coimbra, 1979, págs. 192 e segs.. competência dos órgãcs administrativos e da forma dos seus actos estava
101

Assim, e no termo do processo conducente à integral IV - ESTADO DE DIREITO (MATERIAL OU FORMAL)


submissão da Administração à lei - desenvolvido em tomo E ESTADO DE LEGALIDADE
e com base no princípio da legalidade - resulta que, parafra-
seando a síntese de FitnAs DO AMARAL 230 , em primeiro lugar
toda a actividãde administrativa -e não só as actividades IV.1. A perspectivaçâo material e formal do Estado
privadas da Administração, como no Estado de Polícia - fica de Direito liberal
subordinada à lei; em segundo lugar, a actividade administra-
tiva, com base na sua submissão à lei, assume carácter jurídico De acordo com a concepção que temos vindo a defender,
e, em terceiro lugar, com base na sujeição da Administração o que distingue o Estado de Direito liberal dos tipos históricos
ao controlo dos tribunais, os particulares adquirem garantias anteriores, nomeadamente do Estado absoluto, não é tanto uma
que lhes asseguram o cumprimento da lei pela Administração. diferente estruturação e organização dos poderes, quanto o
assumir da defesa e garantia dos direitos naturais do homem
como fim primordial do Estado. Neste sentido estamos perante
um Estado de Direito material, já que a limitação jurídica do
Poder se justifica em função da garantia de um núcleo de valores
considerado indisponível pelo próprio Estado. Assim, se a vali-
dade formal dos actos estaduais decorre da sua conformidade
com a lei, de acordo com o pincípio da legalidade, a sua legiti-
midade - aquilo que verdadeiramente permite a sua qualifi-
cação como actos de um Estado de Direito - é condicionada
obscurecida perante o interesse primordial colocado na defesa dos direitos pela «concordância material do seu conteúdo com uma tábua
individuais; então, «o recurso só teria lugar na hipótese de ter havido de valores que lhe é anterior e superior» 231 .
ofensa de direitos, exigência justificada pelo próprio conceito de lei.
Para os homens da Revolução a lei é sempre reconhecimento de direitos
subjectivos. De sorte que, entre estes dois momentos - violar uma lei 231 SonsA E Biuro, «A lei penal na Constituição' cit., pág. 227.
e ofender um direito - não há transição. O acto ilegal é simultaneamente Este autor distinguc Estado de Direito formal de Estado de Direito
violação da lei e ofensa de direitos» (José CARLos MoitenlA, op. cit., material na medida em que o primeiro seria uni «,Estado limitado pelo
direito que cria', enquanto no segundo o Estado estaria ainda «essencial-
pág. 399 e seg.). mente vinculado à ideia de direito ou, noutra fórmula, ao direito natural»
Daí a importãncia que teve a equiparação de interesses legítimos a
direitos subjectivos como fundamento de recurso para a fiscalização (cfr., op. cit., págs. 222 e segs.).
Conto se concluirá da exposição, é diversa a tipologia que defen-
judicial quer da regularidade formal dos actos administrativos quer dos demos, fazendo corresponder àqueles dois conceitos, respectivainente,
próprios regulamentos (até então insindicáveis, já que, como disposições
de carácter geral, não ofendiam direitos). as designações de Estado de legalidade e Estado de Direito liberal (material
E, portanto, perfeitamente deslocada a alusão de E. HõRsTErt, ou formal). Esta divergência radica, como se procurará demonstrar
desenvolvidamente no texto, nas desvantagens de equivocidade, neutra-
O imposto complementar e o Estado de Direito, pág. 95 e seg., quando vê na
fórmula d0 art. 206.» da C.R.P. - «incumbe aos tribunais assegurar a lizaçëo e falta de operacionalidade do conceito, a que a classificação de
defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos» -não um apro- SonsA E Bnrro - bastante generalizada na doutrina - poderia conduzir,
fundamento do sentido do princípio da legalidade tal como era entendido genericamente pelas seguintes razões:
na primeira fase do Estado de Direito liberal, mas «mais unia» distorsffo 1.2 Faz passar a fronteira de distinção entre Estado de Direito
marxista do Estado de Direito. material e formal pelo interior do mesmo tipo de Estado - o liberal—,
230 Dioco FaBITA5 no AMARAL, op. cit., vol. 1, pág. 56 e seg..
102 103

A perspectivação material do Estado de Direito liberal burguesia rompia com o ancien régime em nome de valores
assenta, portanto, não só na limitação da forma de agir do que, propostos como fins do Estado, faziam do projecto liberal
Estado, mas, sobretudo, na limitação do seu próprio querer por do Estado de Direito - nesta primeira fase em que ele era
valores cuja plena realização só pode ser garantida com a ins- essencialmente um conceito de luta política - unia construção
tauração de uma nova ordem - uma ordem que, fundada acentuadamente material.
sobre a ideia do primado do homem e da livre esfera dos seus Naturalmente, esta intenção material tende a esbater-se
direitos naturais, conduz à sistemática compressão dos fins do sempre que a burguesia se erige em titular efectivo do poder,
Estado. Neste sentido, continuando com EHRHARDT SoARES, pois, se até então a sua oninipresença se justificava como legiti-
podemos dizer que o Estado de Direito liberal apresenta um inação de um proclamado projecto de ruptura, os valores em
sentido material «que ultrapassa os arranjos técnicos da defesa que se funda constituem-se agora em base - interessadamen te
da liberdade, para exprimir uma fundamental intenção de inde- oculta - do novo consenso social. Assim, na medida em que
pendência do homem no seu mundo do económico e da surgia conotada com unia anterior intenção revolucionária
cultura» 232 e prospectiva, a caracterização material do Estado de Direito
Tal concepção corresponde historicamente ao sentido da era tendencialmerite incómoda, pois, proclamando o primado
oposição originária da burguesia ao Estado absoluto. Susten- do homem e dos seus direitos como fulcro da organização do
tada numa particular ideia de Direito, de justiça material, a Estado, induzia a assunção das reivindicações de liberdade pelo
quarto-estado, em oposição a uma burguesia já politicamentc
dominante.
erigindo exclusivamente no domínio da ideologia uma contraposição Ganha então relevo uma concepção de Estado de Direito
fundamental, sem correspondência relativa na realidade histórica. que, pressupondo o reconhecimento dos direitos individuais,
2.' Permite a qualificação como Estados de Direito (formal) considerava como dimensão determinante ou exclusiva da
de Estados verdadeiramente situados nos antípodas do ideal de limitação
jurídica do Estado em favor da protecção dos direitos fundamentais; racionalização do Estado as próprias técnicas de garantia daqueles
o Estado fascista considerado na sua pretensa fase «legalista' - seria direitos, concebidas agora como valores autónomos.
um Estado de Direito na medida em que respeitasse e se vinculasse à Esta tendência geral receberia um impulso especial na
legalidade fascista. Alemanha do século xix, onde, como vimos (supra, 11.3.1.),
3' Permite a qualificação como Estados de Direito (material) a particular situação da burguesia a impelia para a via do com-
de Estados que na realidade e na teoria se demarcam substancialmente
daquele ideal; o Estado soviético, na medida em que se afirma como promisso com a nobreza, num contexto pouco estimulante
globalmente limitado e vinculado por uma tábua material de valores à proclamação dos seus valores mais contundentes.
que lhe é «anterior e superior» - não já o «direito natural', mas «a cons- O conceito de Estado de Direito surge, assim, cada vez
trução do socialismo» - seria um Estado de Direito (como veremos, anais identificado com os seus elementos formais-instrumentais,
a especificidade do sentido d0 princípio da «legalidade socialista» seria nomeadamente o princípio da legalidade da Administração e
incompreensível sem a referência permanente e global a esta tábua
material de valores). da justiça administrativa 233, e o ideal de submissão do Estado
232 Eimnsjwr SoAnas,
Direito Pr'sblico..., cit., pág. 227.
Neste sentido, como escreve BAPTISTA MAcHADo (Participa çJo e
Descentralizaçdo, Coimbra, 1982, págs. 95 e segs.), a autonomia e liber-
dade individuais não são limites extrínsecos, acidentais ou precários 233 Cfr., GoMas CMioTauo, Direito Constitucional, págs. 274

do .Kechtsstaat", mas antes uma dimensão que lhe é originariamen te e segs.; note-se que *justiça administrativa' vem sempre entendida no
superior e que verdadeiramente o constitui como específica forma de sentido de «garantias jurídicas dos particulares' (cfr., FanrrAs Do AMARAL,
Estado. Direito Administrativo, vol. II, pág. 233).
104 105

ao Direito progressivamente reduzido à integral subordinação


da Administração à lei 234.
Estes são os contornos do conceito de Estado de Direito —
em sentido formal, tal como viriam a ser determinados por uma
evolução doutrinal que, tendo os seus gérmens em KANT235, condição fundamental da sua existência (.1; que a relação entre gover-
, nantes e governados nao deve ser regulada pela força umlateral, mas
passaria do plano filosofico para o juridico atraves de STAHL antes pelo direito, sendo uns e outros reciprocamente titulares de direitos
e Aimrs 23 , e viria a ser desenvolvida por autores tao impor- e deveres» (op. cit., pág. 286).
tantes como BÃint 231, GNEIST 238, LABAND 239 OU OTTO Porém, ao contrário dos autores que, como STAr-a, Viam no cosi-
________________ trolo judicial da Administração unia forma de degradação ou renúncia
do Poder, BXnn avança no sentido d0 reconhecimento do princípio da
234 Cfr., K Qurinó, O Poder..., cit., pág. 124 e EHRHARDT, submissão das autoridades administrativas ao controlo exercido por
SOApss, Interesse Público..., cit., págs. 82 e segs.. órgãos judiciais independentes, fazendo deste principio «uma condiefo
235 Uma vez que na concepção de KANT o Estado, enquanto mera essencial do Rechtsstaat- (op. cit., pág. 323).
coexistência de liberdades exteriores, se alheia dos fins morais, d0 bem Neste sentido, BÂnu é considerado como o mais notável represen-
com= ou da felicidade dos súbditos (cfr., supra, Hl,1.2.), a ela se remete rante da doutrina que considera o Estado de Direito como «JustizstaaP,
normalmente a origem doutrinal da vertente «técnico-formalista» do - entendido, não como Estado dirigido à realização da justiça material,
Estado de Direito (cfr., entre outros, Fnr.icu BATrACLIA, *Stato etico e mas como ordenamento onde a Administração é controlada pelos tribu-
stato di diritto., in RIFD, 1937, III, p. 243 e seg.; FErem-aNDo D'Arno- nais ordinários (cfr., R. Zn'raius, Teoria Geral do Estado, pág 153
NiO, «Su la locuzione Stato di diritto', in RDDP, 1938, 1, pág. 200; e segs.; FRANcO PiEw&NDnn, op. cit., pág 142 e seg.; Rui MAcHETE,
Niso CiusA, .11 conceito, di Stato di diritto mel personalismo giuridico', O Contencioso Administrativo, pág. 18).
iÜ7RJFD,'1960, 1-11, pág. 368). 238 Quanto aos contornos d0 Estado de Direito, GNEIST (Der
Porém, como diz BATTACLIA (ibict), «o filósofo não excluia, todavia, Rechtsstaat um! die Verwaltungsgeríchte in Deuschland, 1879, trad. italiana
que uma exigência de justiça o pudesse impelir (ao Estado) e torná-lo, cit.) defende uma concepção análoga à de BÃmt; diferentes são, porém,
no próprio âmbito do Direito, instrumento do progresso (o Estado as suas concepções no plano das garantias jurídicas d05 particulares.
segundo a razia transforma-se em critério de acção e legitimidade face Assim, GNEIST opõe-se abertamente à «Justizstaathcli» (doutrina que
ao Estado de mero direito).; em sentido convergente, cfr., EIUUIAI1DT defendia a competência dos tribunais ordinários nas questões de direito
SoAREs, Lições de Direito Constitucional, Coimbra, 1971, pág. 32 e seg., administrativo), propondo a criação de uma jurisdição adnnnistrativa
para quem a concepção de Estado de Direito de Ksj,rr é ainda «fortemente especializada (Verwaltungsgerichsbarleeit). Contrariando a doutrina «civi-
inclinada para uma concepção material, enquanto vê no Estado a possi- lista» de BXHR (para quem o Estado era em tudo semelhante a uma
bilidade duma auto-determinação do homem por uma liberdade moral., sociedade de direito comum), GNEIST concebe o direito público como
236 AMnrNs coincide com STAEL na consideração do «Rechtsstaat. ordenamento objectivo da actividade estadual, pelo que o controlo da
como Estado que se funda, existe e desenvolve na forma do Direito e na Administração pelos Tribunais (administrativos) é essencialmente objec-
consequente rejeição da sua especificidade burguesa: «o Estado tem de pre- tivo e não tanto dirigido à protecção dos direitos subjectivos (como era
parar as vias e meios para a realização dos fins sociais, ele é /e inediateur para BÁmi).
de la destinée huniaine»; «como o direito compreende as condições essen- Por outro lado, empenhado em salientar a especificidade anglo-
ciais da existência humanã e do desenvolvimento social, nenhum estado -saxónica do «Rechtsstaat», GNUST destaca como elemento decisivo do
de vida é concebível sem um correspondente Estado de direito ( ...) conceito o contributo britânico do auto-governo local (self-government)
consequentemente, o Estado de direito começou entre os homens consubstanciado em órgãos locais, espontaneamente gerados pelo corpo
com a existência da família» (Ar-rpaNs, Cours de Droit Naturel ou de ,social, funcionando como limites aos eventuais excessos de poder estatal;
Plnlosophie itt Droit, 4. cd., Bruxelas, págs. 220 e 229). neste sentido, GNEIST propõe a participação da administração local
231 Para Ono BAm (Der Rechtsstaat, 1864, segundo a tradução autónoma (Selbstverwaltung) no exercício das funções estaduais -verda-
italiana citada) o conceito de «Rechtsstaat» significa que «o Estado deve deiro 'ponto de Arquimedes do hodierno Rechtsstaat» -e, desde logo,
definir e regular exclusivamente mediante preceitos jurídicos toda a uma ampla participação de determinadas catcgorias de cidadãos nas
vida que nele se desenvolve ( ...); que o Estado deve elevar o direito a instâncias inferiores dos tribunais administrativos (cfr., GNEIST, op. cit.,
106 -107

MAYER 240, nos países germânicos, e ORLANDO 24! e RANEL— Todavia, em nosso entender, a distinção entre estes dois
LETTI 242 na Itália. sentidos de Estado de Direito — material e forma123 —, desde

passim e especialmente págs. 1159 e segs., 1230 e segs. e 1300 e segs. e, varia singularmente pois cada um pretende inculcar-lhe o seu ideal
ainda, FRANCO PIEUANDRU, op. cit., págs. 144 e segs.). jurídico' — op. cit., pág. 75), Ono MAvtR conclui:
239 Segundo LABAND (Le Droit Public de l'empire aliemand, t. II, «Um Estado que não tem, na sua administração ,nem a forma de
Paris, 1901, cd., francesa), se «o poder do Estado in abstracto nunca está lei nem a de acto administrativo, não é um Reclitsstaat. Um Estado que
subordinado à lei, pois pode sempre modificá-la (.. ), a lei vincula o tem ambos é mais ou menos perfeito como Rechtsstaat à medida que usa
individuo a quem compete exercer o poder em conformidade com a essas formas e lhes garante os efeitos. (op. nt., pág. 82).
vontade do Estado, (op. cii., pág. 363); ou seja, «apesar do poder soberano 241 Para ORLANDO (Primo Trattato Completo di Diritio Aumunis-
que lhe permite conformar o Direito, o Estado está subordinado, na sua trativo Italiano, cit.), o mérito científico e a especificidade d0 conceito
actividade administrativa, ao Direito por ele estabelecido' (op. cit., de «Rechtsstaat., no seu sentido restrito —já que haveria um sentido
pág. 519). Neste sentido, LABANO faz assentar no princípio da legalidade amplo do conceito segundo o qual, numa identificação com o Estado
a sua construção de Estado de Direito (cfr., Rui MACHETE, 0)2. cit., Constitucional (Verfassungsstaat), o Rechtsstaat significaria a necessidade
pág. 23), acabando mesmo por identificar os dois conceitos: de o Estado se conformar ao direito, às necessidades e aos sentimentos
«O imperiuni não é no moderno Estado civilizado um poder arbi- de progresso civil e político (op. cit., pág. 34) —, consistiria em ter intuido
trário, mas antes regulado segundo máximas jurídicas; a característica a necessidade de resolver no campo do direito a questão das garantias
do Redrtsstaat é que o Estado não pode exigir dos seus cidadãos um acto dos particulares face ao Estado (0)2. cit., pág. 37). E era justamente neste
positivo ou negativo, impor-lhes ou proibir-lhes o que quer que seja, objectivo que se situava a diferença específica entre o Rechtsstaat e o
a não ser em virtude de uni princípio jurídico. Estas regras podem relevar Estado constitucional de matriz francesa (cfr., supra, 11.3.2.).
do Direito costumeiro, mas ordinariasnente, no Estado moderno, são Para OIusNDo, «( . . -) o alcance do Estado jurídico consiste na intro-
leis. Estas leis têm por função restringir o poder do Estado: regulamentam dução de normas e garantias que circunscrevem o exercício do poder
uridicamente as invasões que o Estado se pode permitir na pessoa e público; normas e garantias que, reconhecidas pelo direito, se traduzem
fortuna dos subordinados; por outro lado, fixam simultaneainente a em direitos nos sujeitos tutelados»; porém, estes direitos só se realizam
esfera que está juridicamente ao abrigo dessas invasões' (LABAND, juridicamente quando acompanhados dos correspondentes órgãos da
op. cit., pág. 526). justiça administrativa, pois, «fixada a nonna apta a garantir o interesse
240 Ono ltyn (Le Droit Ad,ninistratif Allemand, cit.), recusando individual e a sua tradução em direito, não se esgota a missão do Estado
a preteriu especificidade alemã do conceito de Estado de Direito (cfr., jurídico, a qual necessita de ser completada através das garantias jurisdi-
supra, nota 72), assenta a sua construção de Rechtsstaat na distinção entre cionais adequadas. (op. cit., pág. 47).
acto administrativo e lei formal aprovada com o concurso da representação 242 EJNELLErrr (Principii di Divino Amministrativo, vol. 1, Nápoles,
nacional e a cuja soberania se deveriam submeter todas as restantes 1912) faz coincidir o «R.echtsstaat» com o Estado moderno, no qual
actividades do Estado (cfr., op. cit., págs. 64 e segs., maxime 74 e segs.). «o Direito é colocado acima de todas as actividades; todos ,incluindo o
E, dado que o ramo do poder executivo actuando como iustiça (op. cit., Estado, devem submeter-se-lhe, viver e actuar de acordo com as suas
pág. 71) estava já enquadrado pela soberania da lei, o ideal de Rechtsstaat normas. O Estado, na medida em que se submete ao Direito e assegura
traduz-se na exigência de que também a actividade administrativa seja a sua observância, mesmo no que a si próprio respeita, através de insti-
«tanto quanto possível dirigida por regras de direito» (op. cit., pág. 77); tuições adequadas, é Estado de Direito» (op. cit., pág. 142).
através da nova ideia de acto administrativo submetido à lei — contri- 243 As duas perspectivas são, por vezes, também designadas,
buto da Revolução Francesa (op. cit., págs. 70 e segs.) — se «completa respectivamente, por perspectiva constitucional ou ampla e administra-
'a grande ideia d0 Kechtsstaat, do Estado submetido ao regime de direito tivista ou restrita (cfr., assim, GIusEPPINo Tszvas, Considerazioni sul/o
através da adaptação à administração das formas da justiça» (op. cit., si ato di diritto, cit., pág. 1591 e seg. ou MAssiMo GIANNINT, «Srato sociale:
pág. 80). una nozione mutile', isa 1! Politico, 1977, n.° 2, pág. 212), já que, enquanto
E, ainda que seja possível à Administração atingir este ideal de na primeira releva uma esfera constitucional — o próprio legislador
forma absoluta (o Rechtsstaat «designa uma coisa que ainda não existe encontra-se limitado por valores indisponíveis constitucionalmente
- ou, em todo o caso, não está acabada, que deve ser. 0 seu significado consagrados —, ganhando importância a fiscalização da constitucionali-
108 109

que não extravase os quadros do pensamento e do Estado ral -, mas apenas uma autonornização científica dos inecanis-
liberal, não tem a relevância que geralmente se lhe atribui. mos que, lia situação particular da Alemanha do
De facto, ela não traduz a existência de formas alternativas de século xix, se propunham garanti-los. A emergência da cons-
conceber a relação fundamental entre governantes e governados, trução formal do Estado de Direito legitimava-se, portanto,
antes constituindo o produto de diferentes perspectivas teóricas numa adesão subjacente e subentendida àqueles valores, ainda
na abordagem da mesma realidade. Na medida em que os pres- que a esta vinculação implícita se não reconhecesse relevância
supostos políticos em que se fundava o Estado liberal estavam, jurídica autónoma 243.
ou implicitamente, presentes nas duas noções, pode-se No fundo, como diz MARCELO REBELO DE SOUSA 246 ,
dizer que a diferença reside apenas na autonomização ou acen- o que varia no trânsito do ((Estado liberal de Direito» para o
tuação de dimensões parcelares do mesmo fenónieno244. -Estado liberal de legalidade» é o fundamento filos6fico da
Quando os juristas, sobretudo os administrativistas alemães, limitação jurídica do poder político, no sentido da passagem
construíam uma teoria de Estado de Direito liberal politica- de uma hetero-.limitação para uma auto-limitação do Estado
mente asséptica, tal não significava uma desvalorização essencial pelo Direito que vai criando. O Estado liberal não prescindia
dos direitos e liberdades individuais propugnados pelo libera- dos direitos individuais outrora proclamados, mas transformava
lismo - cerne do sentido material do Estado de Direito libe- os respectivos fundamentos teóricos, na medida em que os
entendia, não já como direitos nattirais, mas como espaços
deixados à livre actuação dos indivíduos em virtude de um
dade das leis, na segundaprevalece o perfil administrativo, com a referida processo de auto-limitação do poder político, de uma concessão
identificação do conceito de Estado de Direito com apenas alguns de que o próprio Estado fazia através da lei positiva 247.
entre: os seus elementos (e daí a ideia de redução, de restrição d0 con-
ceito) -o princípio da legalidade e/ou a justiça administrativa.
Por razões idênticas falam outros autores de um .Estado de legali- 245 Cfr., neste sentido, e convergentenente, GiusEPnwo Tanvns,
dade. (ou «Estado Liberal de Legalidade») autonomizável do Estado de Considerazione sullo Stato di diritto., pág. 1592 ou «Stato assistenziale
Direito (em sentido material ou Estado Liberal de Direito )e correspondendo e Stato di diritto, in Rivista Italiana di Preijidenza Sociale, 1959, pág. 3
à transição do jusnaturalismo para o positivismo (cft., MARCELLO e GARcL&-PELAYO, Las Transforinaciones dei Estado Contemporaneo, Madrid,
CAEt&l'o, Manual de CMncia Política e Direito Constitucional, 5.' cd., 1977, págs. 52 e segs..
Lisboa, 1967, págs. 293 e segs. e MARcELO Rtnnro DE SOUSA, Direito 246 Direito Constitucional, pág. 298 e seg..
Constitucional, págs. 298 e segs. e Os Partidos Políticos..., cri., pág. 24 247 A teoria da limitação jurídica do Estado desenvolvida pela
e segs.). publicística alemã do século passado está intimamente associada à referida
244 Esta conclusão não permite, porém, menosprezar a influência concepção do Estado como pessoa jurídica.
da diferença de perspectivas teóricas na prevalência ou implementação Mas, se originariamente a pessoa jurídica Estado era considerada
práticas de untas ou outras instituições. Assim, a perspectiva formal externamente limitada pelos direitos pré e meta-estaduais, o advento.
preocupava-se sobretudo com a protecção do indivíduo face à aplicação do positivismo jurídico põe em causa o carácter heterónomo desta
da lei por parte da Administração e daí o relevo do princípio da legalidade limitação. Como pode o Estado, como pessoa jurídica, ser limitado
e das garantias jurídicas dos particulares. pelo Direito se ele é o seu criador exclusivo?
Doutra parte, a perspectiva material levantava o problema da lei E no plano da superação desta dificuldade que se inscreve a teoria
ajusta» (com referência aos princípios liberais da liberdade, segurança e da auto-liaitaçffo do Estado iniciada com JHERING (Der Zweck mi Recizt,
propriedade individuais) e, como tal, incidia num conjunto de instituições 1877) e desenvolvida por JELLINER.
capazes de a garantir, como a tripartição de poderes, o governo represen- Considera JHERINC que, apesar de deter o monopólio do poder e a
tativo, a supremacia da representação popular e, em geral, as garantias faculdade exclusiva de criação do Direito, o Estado tem um interesse
político-constitucionais decorrentes da distinção entre poder consti- egoísta na sua voluntária subordinação ao Direito, por ele próprio esta-
tuinte e poder constituído. belecido, através de um processo de auto-limitação; de facto, a expe-
110 111

Este afastamento do Estado de Direito liberal dos seus Estado, as quais transformavam o direito natural num foco de
fundamentos jusnaturalistas correspondia, como dissemos, às instabilidade; ou porque impunha a sua dominação ou porque
mutações produzidas na posição relativa da burguesia face ao enveredara pela via do compromisso, a burguesia transferia
para o direito positivo as suas aspirações de segurança e estabili-
dade, ao mesmo tempo que colocava na defesa dos direitos
riência mostra-lhe que essa submissão reforça a legitimidade do Estado adquiridos, dos direitos privados, o essencial da reivindicação
e assegura a obediência dos particulares
JELLINLK (cfr., Teoria General dei Estado, passim e especialmente da autonomia individual.
págs. 274 e segs. e 320 e segs.) aprofunda e desenvolve a teoria da auto- Como dizWrETn&TER, o liberalismo «elimina os conteúdos
-limitação de JHERINC: o Estado moderno é Rechtsstaat na medida em que jusnaturalistas da liberdade, presentes ainda em KANT, absoluti-
se subordina voluntariamente (auto-determinação) ao Direito que ele zando-os e cindindo-os em liberdade de propriedade, liberdade
próprio estabelece (auto-limitação). O Estado pode a todo o tempo de contratar, de herdar e de testar (a que se juntaram depois a
alterar ou revogar as suas próprias leis (desde que o faça na forma do
direito); mas, enquanto elas vigorarem o Estado submete-se-lhes e res- liberdade industrial, empresarial e de concorrência), a defender
ponde - tal como os particulares - perante os tribunais por eventuais contra o Estado ( ... ). O Estado transforma-se num Estado de
violações cometidas pelos seus órgãos. instituições e formas jurídicas, Estado de direito legislativo e
Só neste processo de auto-limitaço - dirigido, segundo JELLINEK, administrativo», onde a esclerose dos conteúdos políticos ia de par
para o reconhecimento dos direitos dos súbditos - o Estado se realiza com a redução da Constituição e do Direito a meros problemas
como poder jurídico e se torna, também ele, sujeito de direito.
«O Estado, considerado cru si como poder de facto, transforma-se, organizativos 248 .
através do reconhecimento da penonalidade dos súbditos, num poder
jurididicamente limitado. Dessa forma, o poder de facto d0 Estado,
estabelecido e limitado pelo seu próprio ordenamcnto jurídico, adquire IV.2. Do Estado de Direito ao «direito do Estado»
carácter de poder jurídico e os seus interesses tomam o carácter de inte-
resses jurídicos ( ... ). Em virtude das limitações que lhe são impostas pelo A relativização a que procedemos da importância da tradi-
seu ordenamento jurídico, o Estado toma-se sujeito (Trãger), em sentido
jurídico, de direitos e deveres relativamente aos seus súbditos. (Sistema dei cional contraposição entre Estado de Direito mat&ial e formal
Diritti Pubbiici Subbiettivi, pág. 214). pressupunha, como dissemos, uma comum referência das duas
Porém, esta auto-limitação não se processa de forma arbitrária,
segundo uma qualquer livre interpretação dos titulares do poder sobe- de gerar nos particulares a confiança social exigida pelo desenvolvimento
rano. Na medida em que o direito público do Estado existe exclusiva- da cultura e do comércio.
mente no interesse geral, «ainda quando o Estado é teoricamente livre Nesta auto-limitação fundada exclusivamente na vontade do
de exigir a obediência dos súbditos e tem o poder jurídico de se afirmar Estado - nos termos relativos acima apontados - se esgota, para
como criador d0 direito, não lhe é de alguma forma lícito exercer a sua JELUNa, o sentido possível do Rechtsstaat, pois estes são os únicos limites
liberdade ou o seu poder arbitrariamente. No reconhecimento de que compatíveis com o ineliminável carácter soberano do poder de Estado.
existe em função do interesse geral, o Estado impõe-se a si próprio, como Sobre a teoria da auto-limitação cft., por todos, LEON Ducurr,
regra suprema de acção, fazer coincidir o preceito jurídico com o moral: La doctrine allemande de i'auto-limitatíon de l'Etat, cit., e ainda BALLADORE
regula todos os teus actos de forma a que correspondam, da melhor forma, PALLIERm, A Doutrina do Estado, trad., Coimbra, vol. 1, págs. 79 e segs.;
ao interesse geral ( ... ). E da consciência deste dever resulta uma auto- RochA SARAIVA, Construçõo Jurídica do Estado, II, págs. 70 e segs.;
-limitação5 a sua transformação de sujeito de um poder de facto (Macht- MARcaL0 CAETANO, Manual de Ciencia Política e Direito Constitucional,
subjekt) em sujeito jurídico» (ibiíL, pág. 220). págs. 272 e segs.; GUSTAV RsDnaucu, Filosofia do Direito ,trad., Coimbra,
E, se esta auto-obrigaço do Estado decorre da própria natureza 1961, vol. II, págs., 133 e segs..
jurídica do Poder político - pois, quando estabelece as regras jurídicas, 248 RUDOLEWJETHÓLTER, Le formule magiche..., pág. 94 e, ainda,
Estado assume o compromisso de as aplicar e fazer respeitar—, ela «Gil interessi dello stato di- diritto borghese., in P. Barcellona (org.),
corresponde, por outro lado, à necessidade, já reconhecida por Jmmmuuc, L'uso alternativo dcl diritto, 1, Roma-Bari, 1973, pág. 38.
112 113

expressões aos parâmetros da ideologia e da prática do libera- ambígua convivência do conceito com os regirnes totalitários
lismo. A formalização do Estado de Direito careceria, então, que sobrevêm na Europa do século xx. Porém, os gérmens
da relevância que habitualmente lhe é atribuida, na exacta deste processo — que a partir da caracterização formal do Estado
medida em que os mecanismos técnico-formais não deixavam de Direito evoluiria para a pretensa neutralidade do puro Estado
de actuar, no plano da realidade do Estado, os mesmos valores de legalidade e consequente abertura à manipulação autoritária
e conteúdos políticos que davam sentido à caracterização mate- do conceito — podem desde logo ser localizados no século xxx.
rial do Estado de Direito.
Porém, quando novas necessidades de manutenção do IV.2.1. De Stahl a Kelsen
domínio pressionam a burguesia a abandonar o modelo liberal,
é o pr6prio conceito de Estado de Direito que se encontra con- Se a generalidade dos autores que citámos como expressão
frontado com o problema da sua operacionalidade num tipo de da concepção formal do Estado de Direito (tais como BÁna,
Estado que, velada ou expressamente, desvalorizava, descarac-
GNEIST, O. MAYn) compatibilizava o colocar da tónica nos
terizava ou até eliminava o pólo que considerámos como cerne elementos formais do conceito com a salvaguarda implicita
essencial do conceito — a garantia dos direitos fundamentais. dos direitos fundamentais,já em FIuEnRxcrIJuuus STAIIL — nor-
A perspectivação formal do Estado de Direito seria então utili- malmente indicado como expoente daquele processo de forma-
zada para fornecer o alibi jurídico ao autoritarismo. Nessa
lização — o Rechtsstaat é concebido à margem das coordenadas
altura, quando se quebram os vínculos entre lei e garantia da do liberalismo.
liberdade, at.lci positiva limita-se a constituir o «pressuposto Com efeito, o «Rechtsstaat» de STMa, mais que construção
técnico duma actividade administrativa. A concepção do Estado
formal 252, é uma tentativa de compatibilizar o Estado de Direito
:.i-..4e Direito abandona todos os elementos materiais para se reduzir com o princípio monárquico, o conservadorismo autoritário
a um esquema formal. Já não interessa indagar o que o com as garantias individuais 253 Numa perspectiva anti-liberal,
Estado pode querer — basta verificar se quer na via do
STAHL considera o Estado como «um poder e um sujeito anterior
direitot. 249
(Casca vazia da legalidade» (SCHEUNER) ou «velho Estado
de polícia com gola de veludo» (GuMpLowicz) 250 são, então, 252 Como dizia STABL no seu texto mais profusamente citado
designações que se ajustam a um Estado de legalidade que perde (cfr., entre muitos, Ono BÀmt, op. cit., pág. 289 e seg.; Faicn BAnA-
progressivamente todas as referências explícitas ou implícitas GUA, Stato nico e Stato di diritto, pág. 243; I0AQUN ABELLÁN, op. cit.,
ao objectivo último de garantia das liberdades e protecção dos pág. 133; A. Qunaó, O Poder Discriciondrio da Administra çao, pág. 88;
direitos individuais. CoMEs C.AJ40TILH0, Direito Constitucional, pág. 274 e seg.), 'o Estado deve
No termo dosta evolução, que transforma o Estado de ser Estado de Direito; é a palavra de ordem e o sentido da evolução
dos tempos modernos. Deve determinar e garantir precisamente, sob
Direito num «positivo Estado de lei com as portas abertas para a forma do direito, as linhas e os limites da sua actuação, bem como as
um Estado de não_direito» 251, encontraremos, finalmente, a esferas de liberdade dos cidadãos ( ... ). Este é o conceito de Estado de
Direito: não significa que o Estado se ocupe apenas do ordenaniento
jurídico prescindindo de -quaisquer fins administrativos ou que proteja
249 EHRHARDT SoMILs, Direito Ptblico..., cit., pág. 166. meramente os direitos individuais; significa; sobretudo, não o fim e o
250 Cfr., respectivamente, Emu&.umT SoArtes, Direito Público..., conteúdo do Estado, mas s6 o modo e o carácter da sua realização»
cit., pág. 167 e Mnucczo Ruim, «La Repubblica Italiana conte Stato di (Die Philosophie des Rechts, 1837).
diritto', in RDDP, 1948, pág. 171. 253 CE, por todos, J-IERBERT MARcUsE, Razõo e Revoluçffo, trad.,
251 EHRHARDT Soutzs, ibid.. Rio de Janeiro, 1969, págs. 324 e segs..
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e superior aos indivíduos», tendo como fins «por um lado o Tal tendência de neutraliza çâo do sentido político do Estado
domínio como tal, isto é, a finalidade que a autoridade prevaleça de Direito seria abertamente potenciada pelo positivismojurídico
entre os homens», e, por outro, «a protecção e o progresso dos dominante nos finais do século xix. De facto, independente-
homens, o desenvolvimento da nação, o cumprimento do pre- mente das modalidades que assumiu 251, o positivismo jurídico
ceito ii 2S4 Consequentemente, considerando o Estado traduziu-se invariavelmente numa pretensão de construir uma
como autoridade moral superior aos indivíduos, STAHL rejeita «ciência do direito» entendida como estudo do direito experi-
qualquer jurisdição sobre os actos do governo, pois «em tal mentalmente constatável, ou seja, como estudo das regras de
situação o Estado deixaria de ser um verdadeiro Estado, um direito postas pelos homens, organizado num sistema de con-
senhorio moral sobre os indivíduos, tornar-se-ia uma simples ceitos abstractos, dominado pela lógica formal e intencional-
parte privada» 255. mente alheado dos valores 258, Ora, tal pressão «cientista. e
Com base em tal concepção do Estado de Direito pôde «formalista» marcaria inevitavelmente a concepção específica
STAHI afirmar-se, simultaneamente, como o expoente teórico do Estado de Direito, estimulando o abandono da sua caracteri-
do conservadorismo e da reacção monárquica na Alemanha zação como Estado limitado pela -azão (KMrT) e pelos direitos
do século xix. No fundo, como dizia BXmt, a construção formal naturais259 e acentuando o seu entendimento progressivo como
de «Rechtsstaat» de STAHL convertera-se «no manto esplendoroso Estado auto-limitado pelo seu próprio direito positivo, forma-
com que os adversários do Estado de Direito cobriram as suas listicamente aberto aos conteúdos determinados por qualquer
aspirações absolutistas» 256. Assim, e pela primeira vez em termos poder constituído, desde que vertidos em lei.
da,doutrina geral do Estado, a redução formalista do Estado de Em KELSBN teremos porventura a forma mais depurada e
Direito abria o conceito a uni qualquer conteúdo e compatibili- coerente (porque consciente dos seus postulados) deste pensa-
zava-o com qualquer tipo de Estado, desde que agisse «naforma
do direito». 251 Sobre os diferentes tipos de positivismo e as relações entre
positivismo filosófico e positivismo jurídico cfr., entre muitos, Fivtwz
WIEAcJCER, História do Direito Privado Moderno, trad., Lisboa, 1980,
254 STAHL, Die Pliisolophie des Rechts, citado por MARCUSE, op. cit., págs. 492 e segs.; McnWALn, «Positivisme phisolophique, juridique
pág. 333. et sociologique., in Mulanges R. Carré de Malberg, Paris, 1933, págs. 519
255 STAUL, Rechts uiid Staatslehre, apud OTTO BÃHR, op. cit., e segs.; Púnz Lintio, Jusnaturalisnio y Positivismo jurídico en la Italia
pág. 334. Moderna, Bolonha, 1971, págs. 39 e segs. e 50 e segs; N. B0BBI0, Giusna-
Assim, se por um lado STAHL se demarca do absolutismo (ca lei turalismo e Positivismo Giuridico, Milão, 1972, maxime págs. 103 e segs.;
não deve constituir para o rei só uma exigência íntima da sua consciên- Guino FAssõ, Historia de la Filosofia de! Derecho,, trad., Madrid, 1981,
cia, como pretendem os absolutistas, mas uma barreira político-jurídica 111, págs. 151 e segs..
exterior' - ibid., pág. 340), por outro lado considera que só o Estado, 258 Cfr., por todos, CASTANHEIRA NEVEs, Questffo de Facto,
'isto é, o Governo, pode julgar o emprego legítimo das próprias funções, Questio de Direito, págs. 870 e segs. e O instituto dos «assentos» ..., cit.,
não há necessidade que isso seja feito através de decisões de tribunais págs. 528 e segs.; K.ARL LMtNz, Metodologia da Ciência d0 Direito, trad.,
em jeito de terceiro poder» - ibM., pág. 344. A limitação jurídica do Lisboa, 1978, págs. 12 e segs. e 178 e seg.; Guino PAssà, Historia...,
monarca residia, em última anílise, na pré-fixação de um processo de cit., III, págs. 154 e segs..
formação das leis eda sua execução regular, no juramento do rei em as 259 O mesmo STAHL rejeita o jusnaturalismo e os direitos naturais
cumprir, na fiscalização e censura do Parlamento e, sobretudo, na força como a expressão mais perigosa do racionalismo ocidental conducente
moral da opinião pública. a afastar o homem de Deus (cfr., I-IERBERT MARcU5E, op. cit., págs. 324
256 OTTO BÀmt, op. cit., pág. 340; no mesmo sentido, para GNu5T, e segs.; CAIU0 A?,4mArrE, «Introdução» a EnsT FORSTHOFF, Stato di
«o que STABL designa por Estado de Direito poderia ser textualmente Diritto..., cit., pág. XVII; Luc&s VEantr, La lucha por ei Estado de Detenho,
aprovado por todos os seus adversários' (R. GNEIST, Op. nt., pág. 1161). Bolonha, 1975, pág. 21 e seg.).
117
116

Da mesma forma, embora se admitam os fins do Estado


mento e desta forma de conceber a racionalidade do sistema
(enquanto problema político), excluem-se do objecto da inves-
jurídico e das suas relações com o Estado. Em KELSEN não se
tigação dosjuristas. A Teoria do Estado, para se poder apresentar
ignoram nem escalnoteiam os limites do positivismo, antes se
como ciência, não pode interrogar-se quanto aos fins prosse-
assumem. Não se nega o axiológico ou os valores no mundo
26O guidos pelo Estado ou aos valores que fundamentam a sua
do direito; simplesmente excluem-se da ciência jurídica
actividade. «Do ponto de vista da Teoria Geral do Estado a
ordem coactiva estadual aparece como um sistema fechado,
logicaniente autárquico, que não necessita de ulterior funda-
260 Kasnu introduz unia distinção fundamental entre Direito
mentação ou justificação perante uma instância situada fora
(constituído pelas normas jurídicas) e a Ciência do Direito (expressa
nas proposições que descrevem as relações constituídas entre os factos dessa ordem» 261 . Nesse sentido o Estado é um fim em si mesmo;
através da normas jurídicas). E, tal como as leis naturais das ciências para a Teoria do Estado, simplesmente, o Estado é.
da natureza, também as proposições jurídicas são totalmente alheias E, tal como a Teoria Pura de KELSEN excluira do seu sistema
aos valores (Wertfreie) constituídos nas normas jurídicas que descrevem. jurídico qualquer possibilidade de individualização ou persona-
A Teoria Pura do Direito é totalmente alheia a qualquer referência ao lização física, real, também excluirá ,logicamente, qualquer
justo ou ao que deve-ser; pergunta apenas pelo que é, sendo plenamente
assumida por KELSEN como uma teoria do positivismo jurídico. hipótese de consideração do Estado como entidade a se, autó-
Por sua vez, a questão da validade das normas descritas pela ciência noma relativamente ao Direito. De facto, na cadeia de relações
do direito resolve-se de maneira exclusivamente formal através de uma lógico-formais que constitui para KELSEN o sistema jurídico,
- ;..aniculação em que cada uma colhe a sua validade da norma que lhe é não existe o homem, a pessoa física, mas apenas a pessoa jurídica
imediatamente superior, numa escalonação por andares, numa pirâmide entendida como «unidade de um complexo de deveres jur!dicos
cujo cume é a Cruudnorm. e direitos subjectivos», ou seja, «a unidade de um complexo de
Porém, esta norma fundamental não faz parte do sistema positivo;
ela é um pressuposto, uma hip6tese científica, uma condição do conheci- normas» 262 Consequentemente, os mesmos pressupostos meto-
mento do direito. KasEN situa-se, assim, na linha da teoria Kantiana do
conhecimento segundo a qual todo o conhecimento científico tem um
carácter constitutivo do seu objecto, na medida em- que- transforma o e as suas conexões de validade formal, opera com conceitos rigorosa-
caos das sensações num todo com sentido, num cosmos. Só através da mente definidos segundo o modelo das ciências formais hipotético-
Ciência do Direito o conjunto das normas postas pelos 6rgos jurídicos -dedutivas. Neste sentido, a Teoria Pura do Direito pode ser encarada
se transforma num sistema unitário isento de contradições. O sistema é como a forma mais acabada e coerente de aplicação ao Direito do
para KasaN um produto do conhecimento, a síntese superior dos dados monismo gnoseológico positivista para o qual a racionalidade é teoré-
da experiência jurídica operada por um sujeito individual colocado numa tica e o teorético se realiza em sistema.
atitude pura perante o objecto, ou seja, uni sujeito transcendental que, Cfr., por todos, HANS KELSEN, Teoria Pura d0 Direito, trad.,
metodologicamente, pôs entre parêntesis os valores, as ideologias, Coimbra, 1976, passini e, especialmente, págs. 109 e segs. e 267 e segs.;
os elementos decisórios e axiológicos que enformam a sua posição exis- CASTANHEiRA NEVES, Questffo de Facto, Questio de Direito, págs. 619
tencial (cfr., LounivAl. VIISN0vA, As Estruturas Lógicas e o Sistema e segs. e A unidade do sistema jurídico: o seu problema e o seu sentido,
do Direito Positivo, S. Paulo, 1977, págs. 120 e segs.). Coimbra, 1979, passim e, especialmente, págs. 10 e segs.; BAPTISTA
O sistema jurídico é sempre um sistema lógico, uma unidade formal MacHADo, .Nota Preambular» à edição portuguesa de KasaN - A
resultante do mesmo fundamento de validade que cada proposição tem Justiça e t,Direito Natural, trad., C',oimnbra, 1963, págs. VII e segs.; Lounva
no conjunto. E porque se trata de uma unidade formal possuindo a sua VILANOVA, As Estruturas Lógicas e o Sistema d0 Direito Positivo, págs. 108
própria lógica, este sistema auto-controla-se, funciona sozinho, não e segs.; KARL LAUnqZ, Metodologia d0 Ciência do Direito, págs. 81 e segs..
necessitando de quaisquer referências a valores, a ideologias ou ao 261 KELSEN, Teoria General dei Estado, pág. 52.
próprio homem. 262 Cfr., KELSEN, Teoria Pura d0 Direito, pág. 244; «(...) uma aná-
Com KELSEN podia finalmente o pensamento jurídico constituir-se lise mais aprofundada revela que também a chamada pessoa física é uma
como verdadeira ciência, pois, sendo o seu objecto as normas jurídicas
118 119

dológicos conduzem KF.LSEN à redução do Estado a um mero do Estado, os quais pressupunham a consideração do Estado
esquema construtivo 263; o Estado é, não já um complexo como entidade autónoma, anterior ao Direito e dele dis-
parcelar de normas dentro da ordem jurídica — como era a pondo.
pessoajurídica individual -, mas, e apenas, o sistema de normas Na inevitável identidade entre Direito e Estado, KELSEN
mais compreensivo, a personiflcaçãojurídica mais compreensiva revelava quer a verdadeira natureza do Direito como «forma da
porque se trata agora da recondução — cient?ficarnente conce- ordem estadual» e de todas as suas manifestações possíveis, quer
bível — da totalidade da ordem jurídica a uma unidade. Assim a natureza do Estado «como uma espécie de rei Midas que con-
se chega à identificação Estado-Direito ou, se se quiser, à verte em Direito tudo quanto toca», já que «não há fim algum
reahsorçdo exclusivatnente fornial do conceito de Estado pelo de que o Estado possa prosseguir a não ser na forma do Direito» 265.
ordenatnento jurídico 264 Si multaneamcnte, a superação do dualismo Direito-Estado
Esta recusa teórica do dualismo Estado-Direito arrasta permitia levantar o véu ideológico que cobria as doutrinas que
inelutavelmente RELSEN para a crítica às concepções dominantes lhe iam associadas (a doutrina da personalização do Estado e a
de Estado de Direito nas suas duas vertentes, a jusnaturalista concepção tradicional de Estado de Direito) e desmistificar como
e a positivista tradicional. À primeira, potque a postura positi- interessada a legitimidade que elas conferiam a um determinado
vista radical de KELSEN afastava liminarmente a possibilidade tipo histórico de Estado. Assim, se a personificação do Estado
de limitação do Estado pelos direitos naturais do homem, constitui uma ficção inventada para encobrir a dominação do
considerados como instância pré e supra-estadual. Mas, não homem pelo homem, endossando para a pessoa-Estado o ónus
menos à segunda, na medida em que a rejeição daquele dualismo do irnperiunx que é exercido por homens reai5 266, também a
punha frontalmente em causa os alicerces da construção positi- concepção tradicional de Estado de Direito fundada na teoria
vista tradicional de Estado de Direito (a que globalmente temos da auto-limitação se justifica pela necessidade de legitimar uni
vindo a designar como concepção formal), como eram o enten- Estado que não podia mais recorrer à legitimação metafísico-
dimento do Estado como pessoa e a doutrina da auto-limitação -religiosa. Nesse sentido, «o Estado deve ser representado como
uma pessoa diferente do Direito para que o Direito possa justi-
ficar o Estado — que cria este Direito e se lhe submete»; o
Estado, de simples facto de poder, transforma-se então «em
construção artificial da ciência jurídica ( ... ). A chamada pessoa física Estado de Direito que se justifica pelo facto de fazer o Direito»,
não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas
jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo.
No é uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela
ciência do Direito, um conceito auxiliar na descrição de factos juridica- 265 KELSEN, Teoria General dei Estado, págs. 55 e 57.
mente relevantes» (ibid., págs. 242 e 244). 266 Imputar os actos de imperiu;n, não a quem na realidade os
Ou, como significativamente escreve ORW.wo DE CAnvMHo executa, mas à pessoa do Estado, «significa, entre outras coisas, que o
(Os direitos do lio,nen, no direito civil português, Coimbra, 1973, pág. 20), véu da personificação d0 Estado encobre o facto, contrário ao ideal
o formalismo Kelseniano transforma o homem «de coração, que ele democrático da igualdade, da dominação do homem pelo homem.
constitui, de toda a ordem jurídica ( ... ) num simples ponto geométrico Não aceito ser dominado pelos meus semelhantes, mas tão só pelo Estado;
da regulamentação estabelecida'arbitrariamente pelo estado.. esqueço, porém, que o Estado é apenas a máscara que esconde os meus
263 Cfr., por todos, EmuIMWT S0M1E5, Lições de Direito Consti- semelhantes» (ICnsn, Teoria General de] Estado, pág. 88); cfr. o desen-
iucional, págs. 50 e segs. e LE0N Ducun, «Les doctrines juridiques objec- volvimento desta ideia, integrado na interpretaç& de JCELsu àcerca
tivistes», in RDP, 1927, págs. 564 e segs.. da liberdade na democracia e no liberalismo, em RELSEN, Teoria General
264 Cfr., CAJU»lno CARISTIA, «Ventura e avventure di una for- dei Estado, págs. 413 e segs. ei Fondansenti deila Densocrazia, trad., Bolonha
mula: Rechtsstaat., in KDDP, 1934, 1, pág. 396. 1970, págs. 14 e segs..
120 121

o qual coenvolve sempre qualquer sentido de rectidão ou da referida identidade entre os dois conceitos, resulta necessa-
jwti -261. riamente que, como diz KELSEN, «todo o direito é um Staatsrecht
Diferentemente, o panteísmo jurídico Kelseniano 268, fjjji..' e todo o Estado uni Rechtsstaat»270.
dado num «conhecimento do Estado isento de elementos ideoló- Assim, a Teoria Pura liberta o «Estado de Direito» de toda
gicos, e, portanto, liberto de toda a metafísica e de toda a a sua carga ideológico-legitimadora convertendo-o num con-
mística» 269, reconduz aos seus verdadeiros limites o problema ceito pleonástico 271 ,já que, sendo o direito «a forma de todos os
das relações entre Direito e Estado (que resolve numa identi- possíveis contetídos» 272, todo o Estado, independentemente dos
dade logicamente irrecusável) e ilumina dessa forma uma valores em que se funde, dos fins que prossiga, é um Estado de
concepção científica de Estado de Direito. Para esta, e a partir Direito enquanto ordem jurídica.
Porém, tal não significa que Ka5EN escamoteie as diferenças
essenciais entre os vários tipos de Estado resultantes da diver-
261 cfr,, ICasEN, Teoria Pura do Direito, pág. 384; desta forma sidade dos valores que os fundam ou negue a existência de unia
KELsEN criticava o positivismo d0 século xix (que havia formalizado espécie particular de Estado que justifique a classificação de
a concepção material de Estado de Direito, de matriz jusnaturalista) Estado de Direito material; seria este um Estado que globalmente
por não ser suficientemente (ou coerentemente) positivista. Nessa corresponderia às exigências da democracia e da segurança,
medida, denuncia a «sobrevivência larvar» dos preconceitos jusnaturalistas ondejurisdição e administração estariam vinculadas às leis criadas
no positivismo tradicional, pois, também aqui, sob a capa da ciência
eram objectivos ideológicos que se prosseguiam, isto é, a legitimação democraticamente e as liberdades dos cidadãos garantidas 273,
política de um tipo particular de Estado — o da burguesia que pretendia
estabilizar a sua dominação. Cfr., neste sentido, ALBERT CAL5AMICUA,
«Estudio Preliminar» à tradução castelhana de What is Justice de KELSEN, 270 Cfr., L. DUGUIr, Les doctrines juridiques objectivistes, págs. 563
Barcelona, 1982, págs. 28 e segs.. e segs..
268 Cfr., Ducurr, Les doctrines juridiques objeaiuistes, pág. 562. «(..) do ponto de vista do positivismo jurídico, todo o Estado é
KELSEN desenvolve largamente o paralelo que, em seu entender, uni Estado de Direito, no sentido de que todos os actos estaduais são
existe entre a Teoria que concebe o Estado como entidade metajurídica actos jurídicos porque, e na medida em que, realizam uma ordem que
e a Teologia que defende a transcendência de Deus face ao Mundo; há-de ser qualificada de jurídica- (KELSEN, Teoria General dei Estado,
para ambas a questão fundamental é o problema da relação entre Criador pág. 57).
e criatura, entre Deus (Estado) e Mundo (Direito), e, em ambas, a solu- 271 Porém, se a elaboração acabada dos fundamentos teóricos desta
ção encontrada é análoga; o mistério/dogma da Encarnação do Verbo crítica coube a KELSEN, importa notar que a ideia geral estava embriona-
divino (para a Teologia) e o mistério/dogma da auto-limitação do Estado riamente presente em toda a postura positivista; já no século XIX VAN
(para a teoria do Estado); tal como Deus, feito homem, vem ao Mundo }CmnxEN (Teoria Organica deilo Stato, trad., Turim, 1981, págs. 1355
e se submete às leis da natureza (nasce, sofre e morre), também o Estado- e seg.) considerava inútil e supérfluo «designar um Estado como Rechtsstaat,
-todo-poderoso se humaniza submetendo-se voluntariamente ao direito visto que o Estado ( ... ) deve visar um fim jurídico, tutelar o direito,
que ele próprio criou. Só que, para aceitarmos este mistério da auto- situar-se no terreno jurídico: desde logo porque o conceito de direito
-limitação, teríamos que permanecer no domínio da Fé e no no da já está contido no conceito de Estado».
ciência. «E, assim como o caminho para uma autêntica ciência da natu- 272 KELSEN, Teoria General dei Estado, pág. 53.
273 Cfr., KELSEN, Teoria General dei Estado, pág. 120 ou Teoria
reza somente foi desimpedido através do panteismo, que identifica
Deus com o mundo, quer dizer, com a ordem de natureza, também a Pura do Direito, págs. 417 e 424.
identificação do Estado com o Direito, o conhecimento de que o Estado Convém no entanto referir que, para além de remeter a caracte-
é uma ordem jurídica, é o pressuposto de uma genuína ciência jurídica' rização material do Estado de Direito para o domínio dos preconceitos
(Teoria Pura do Direito, págs. 423 e seg.); cfr., ainda, Teoria General dcl jusnaturalistas (Teoria Pura do Direito, pág. 417), KELSEN reduz o seu
Estado, págs. 100 e segs.. alcance a una nível meramente técnico (assim, identifica o sentido material
269 Teoria Pura d0 Direito, pág. 385. do Estado de Direito com o sentido técnico de Estado - Teoria General
122 123

Simplesmente, tal postura releva já do domínio da Política, SARTORI 276 , a uma circularidade tautológica na medida em que
da ideologia, da superstiçâo jusuatitralista. Empenhado na cons- quando arranca o Estado de Direito ao mundo de dados histó-
trução, de uma genuína citncia jurídica, KtLSEN exclui metodolo- ricos que lhe deram origem 2" e a que ele procurava responder,
gicamente tais considerandos, pois, do ponto de vista da Teoria resolve o problema antes mesmo de verdadeiramente o colocar.
Pura do Direito o Estado é apenas «uma ordem coerciva de con- De facto, em tonto da identificação Direito-Estado Kasn
duta humana com o que nada se afirma sobre o seu valor constrói um edifício lógico de uma coerência irrefutável, mas
moral ou de Justiça». E então o Estado — qualquer Estado, só possível porque assente na voluntária ignorância epistemo-
autocrático ou democrático 274 — «pode ser juridicamente lógica do verdadeiro alcance do Estado de Direito enquanco
apreendido como sendo o próprio Direito — nada mais, nada projecto de limitação jurídica dos detentores do poder com vista
menos» 275. à salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Assim, fundamentando a sua crítica à inoperacionalidade
e vacuidade da concepção tradicional de Estado de Direito
IV.3. O «Estado de Legalidade» — seu sentido e seus em sentido formal nos mesmos pressupostos positivistas que a
valores haviam inspirado — pois estes, se levados às suas últimas conse-
quências, precipitam obrigatoriamente a conclusão de que todo
Se o sistema de KELSEN é, de um ponto de vista lógico- Estado é Estado de Direito —, KESEN acaba por constituir
-formal, impenetrável à crítica, o mesmo não poderá dizer-se teoricamente o Estado de Direito como Estado de Legalidade.
se, contestados os seus pressupostos metodológicos, confrontar- De facto, RELSEN apresenta uni «Estado de Direito» finalmente
mos a cie ia jurídica pura com a realidade social e histórica em
Anc depurado dos valores que, explícita ou implicitamente, o acom-
que sistema jurídico e cientista do direito inevitavelmente se panhavam desde a sua origem, culminando um processo que,
situam. E, aqui, não será ousado concluir que a construção embora partindo da formalização do conceito originário, desem-
Kelseniana de Estado de Direito se reconduz, como diz boca numa construção teórica que, em nosso entender, justifica
a designação autónoma de Estado de Legalidade.
Se na sua caracterização material o «Estado de Direito»
dei Estado, pág. 120), na medida cai que, por um lado, com este conceito era essencialmente um conceito de luta política por um tipo
se procuraria unicamente responder à exigência de que os actos jurídicos particular de Estado fundado numa particular ideia de Direito;
individuais correspondessem às normas gerais (ibid.) e, por outro, o se na sua redução formalista o «Estado de Direito» ocultava os
valor essencial que com ele se visava salvaguardar não era a liberdade
ou os direitos dos cidadãos — o que só refiexamente se verificaria —, valores que enformavam esta ideia para privilegiar as técnicas
- mas antes a segurança jurídica (cír., neste sentido, KsL5EN, 1 Fondanienti formais que a garantiam, já o Estado de legalidade só é de Direito
de/la Densocrazia, págs. 277 e segs.). porque actua na via do Direito (positivisticamente identificado
GlusEPPn4o Tasves (Considerazioni sul/o stato di dirilto, pág. 1600)
assinala, todavia, que nos últimos anos da sua vida KtLSEN teria matizado
tecnicisnio do sentido que atribuia ao Estado de Direito material,
realçando a garantia da liberdade por ele proporcionada. 216 Cfr., GIOVANNI SARroar, Nota sul rapporto..., cit., págs. 312
274 «O poder limitado (...) e a arbittariedade do governo auto- e segs..
crático - ou despótico, como por vezes é chamado - não é motivo 217 «Do ponto de vista do positivismo (...) a unidade de Estado
suficiente para negar o carácter jurídico de um ordenaniento social que e Direito é essencial, é independente de toda a valoração histórica e não
politicamente tem um carácter autocrático» (KaSEN, 1 Fondasuenti. - -, pode ser considerada como facto histórico, porque todo o Estado,
cit., pág. 283, nota). incluindo o Estado absoluto, é uma ordem jurídica» (ICEL5EN, Teoria
275 Teoria Pura d0 Direito, pág. 424. General dei Estado, pág. 103).
124 125

com legalidade) e não porque defenda ou se sustente numa valores, mesmo que formalisticamente entendidos; na realidade,
particular ideia de Direito 278. a Simples observância do princípio da legalidade traduz-se
Se o Estado de Direito formal deixara apenas de se inter- objectivamente em limitação da margem de arbítrio do Poder.
rogar peios valores que, entretanto, garantia politicamente, Como diz KELSEN, a ride oJ law não resolve o problema da
o novo Estado de Legalidade abre-se a quaisquer conteúdos, arbitrariedade, na medida em que o poder de criação legisla-
a quaisquer fins, desde que actuados na via da legalidade. O pri- tiva é, da parte do órgão legislativo, praticamente ilimitado e na
mado da lei e o princípio da legalidade transmutam-se sucessiva- aplicação da norma geral pelos órgãos administrativos e judi-
mente de meras técnicas formais de realização dos valores liberais ciários permanece sempre unia margem de discricionaridade,
(no Estado de Direito liberal, em sentido material) em valores pois a norma individual não deixa de conter necessariamente
autonomizáveis (no Estado de Direito formal - onde unia algo de criação de direito; porém, traduzindo-se em racionali-
intenção política liberal, de garantia e, nessa medida, ética, zação da actividade do governo (a rule of 'au' não garante a
lhes estava implícita279) e, por último, no Estado de Legalidade, liberdade dos indivíduos sujeitos ao governo porque não se
em quadros neutros abertos à realização de quaisquer fins. refere às relações entre governo e governados, mas a uma
No fundo, esta metamorfose do Estado de Direito (ou, relação situada no próprio âmbito do governo» 282 ) através da
na significativa expressão de L0MZARDI: a conversão, por excesso uniformização das funções de criação e aplicação do direito,
de confiança, «da ideia do Estado de Direito na ideia do direito a ride oJ law, visando embora unicamente a segurança jurídica
do Estado» 280) correspondia a um processo de integral «exaustão resultante da capacidade de prever a actividade dos órgãos
aciolgica do Estado liberal» 281, na medida em que os valores administrativos e judiciários, não deixa, nessa medida, de con-
remanescentes no Estado de Legalidade eram agora compatíveis tribuir para evitar o governo autoritário 283.
com os mais diversos projectos políticos. De facto, valores Tudo se passa, segundo a feliz imagem de ANTÓNIO Jos
essenciais ao Estado de Legalidade são apenas a certeza e segurança BRANDXO 284 , como se César, quando aceita constituir-se como
jurídicas inerentes à observância do princípio da legalidade, poder político, se encerre no sistema normativo por ele criado,
isto é, valores exigidos pela necessidade de estabilização de qual- surgindo assim «numa situação dependente parecida com a da
quer ordem estadual e não apenas da particular ideia de direito aranha que, depois de feita a teia, só consegue deslocar-se e
liberal à qual, na origem, vinham intimamente associados. prosseguir os seus fins, respeitando o caprichoso entrelaçado dos
Porém, a constatação das consequências do processo enun- filamentos». Ora, desta (auto-) limitação de César - e quais-
ciado - nomeadamente, a potencial abertura do conceito de quer que sejam os fins prosseguidos - resulta inevitavelmente,
«Estado de Direito» aos mais discutíveis conteúdos - não pode ainda que por mero efeito reflexo, a criação de esferas relativas
significar um qualquer menosprezo da importância daqueles de liberdade dos cidadãos 285.

218 Cfr., CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos «assentos». - ., cit.,


págs. 572 e segs. e Justiça e Direito, Coimbra, 1976, págs. 9 e segs, e 29 282 RELSEN, 1 Foudasnenti della Deniocrazia, pág. 278.
e seg., onde se encontra para este tipo de Estado a designação de «Estado- 283 Ibid., págs. 277 e segs..
-de-Direito de legalidade». 284 Arcórno Josú BILANDXO, «Estado ético co'atra Estado jurí-
219 Cfr., CAsrANrinit& NEVES, O instituto dos «assentos»..., cit., dico?», pág. 292.
págs. 576 e segs. e EHRNARDT SoAltrs, «Princípio da legalidade...,' cit., 285 Cfr., neste sentido, R.ADBRUcH, Filosofia d0 Direito, 11, págs. 137
pág. 172. e seg.; GOMaS CAN0rILHo, Constituiçifo Dirigente e Vincula çdo do Legis-
280 Apud CASTANHEIRA NEVES, Justiça e Direito, pág. 30. lador, pág. 48; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, III,
281 Cfr., LucAs Pirus, O prohleuia da Constituiçifo, págs. 47 e segs.. págs. 144 e segs..
126 127

Inversamente, o recon!iccilnento da importância destes obediência às leis positivas -que, no fundo, constituem os
valores não pode justificar por si só a qualificação do Estado de traços caracterizadores da ideologia do positivismo e formalismo
Legalidade como Estado de Direito como o pretende uma jurídicos - não podem deixar de ser entendidos como &tnplices
corrente de autores onde coniluem quer as influencias do posi- daquela perversão dos ideais da limitação jurídica do Estado,
tivismo jurídico quer o relativismo axiológico dos que, para na medida em que funcionam objectivamente como instru-
evitarem a perversão do Estado de Direito às mios de uma mentos de legitimapio de toda a ordem vigente, enquanto ordem
intenção material que na sua ambição acabasse tendencialinente jurídica estabelecida. Independentemente do juízo global àcerca
por subverter o projecto originirio, reduzem preventivamente da responsabilidade do positivismo no advento dos regimes
ao Estado de Legalidade a única expressão válida de Estado de autoritários na Europa do pós-guerra 281, urge reconhecer que
Direito 286 esta postura favorecia indistintamente a estabilização e conser-
que o primado da lei e o princípio da legalidade -e vação de todo o Poder constituído.
consequentes valores de certeza e segurança jurídicas -, embora Se inicialmente o positivismo se podia apresentar como
constituam, limites ao arbkrio do Poder, não podem ,por si só, progressista, na medida em que atacava os alicerces ideoló-
ser considerados como garantias globalmente dirigidas à salva- gicos do ancien régime, virá posteriormente a assumir um cunho
guarda dos direitos fundamentais; de facto, na via da legalidade marcadamente conservador de defesa do status. De facto,
podem ser actuadas as intenções mais diversas, incluindo as pretendendo descobrir na sociedade as leis que a governam
que objectivamente se alheiam ou atentam contra aqueles inexoravelmente, o positivismo só pode prégar a resignação
direitos e, logo, contra o Estado de Direito tal como o enten- perante o dado, a aceitação do facto e a indiferença perante a
demos. possibilidade de transformação e mudança imprimidas pelo
Nesta hipótese, a absolutização do princípio da legalidade homem. Ainda que se disfarce de neutro e imparcial ou secon-
como valor em si e a proclamação incondicional do dever de vença que é anti-ideológico e anti-legitimador, o positivismo
jurídico é sempre a tolerância para com o direito dado (o que

286 Cfr., neste sentido, as posições de CuiDo FAssã (.Stato di


287 Acolhemos nesta questão particular as demonstrações de
Diritto e Stato di Giustizia', págs. 85 e seg.) e, parciahnente, de Stefan
ROZMARYN (Comunicação ao Colóquio da Associação Internacional BOBBIO àcerca do pretenso carácter conservador ou reaccionário do posi-
das Ciências Jurídicas sobre a nile of laiv. em Chicago, 1957, in RIDC, tivismo e formalismo jurídicos e, segundo as quais, sendo certo que estas
1958, n.° 1, pág. 75). ideologias defendem indiscriminadamente a ordem estabelecida de toda
Assim, para FMsà, ao contrário do projecto liberal de Estado a crítica que lhe seja dirigida em nome de valores exógenos, tudo
de Direito (que, no seu entender, propugnava um verdadeiro Estado dependerá, em última análise, da natureza do status quo que se serve;
de Justiça na medida em que correspondia a um ideal ético), o Estado assim, se na Itália, numa primeira fase, o positivismo foi uma barreira
deve antes afirmar-se como «Estado de legalidade, cujo direito realize contra as investidas do fascismo ascendente (numa altura em que a
apenas o valor da certeza - e da liberdade que lhe está consequente- ordem estabelecida era ainda a liberal), é indiscutível que, consumada
mente implicada. - e nunca como Estado de legitimidade; também para a vitória daquele, o positivismo jurídico lhe prestaria vassalagem incon-
Roz,unyn os valores do Estado de Direito não devem confundir-se dicional, contribuindo, no seis domínio especifico, para a estabilização
com os ideais de uma determinada filosofia, mas constituir e limitar-se e conservação da ordem fascista (cfr., assim, N. BoBsio, Giusnaturalismo
ao que designa como «valores intrínsecos, -.a paz, a ordem, a previsão, e Positivismo Ciuridico, págs. 12, 95 e segs. e 114 e segs.).
a segurança jurídica» - inerentes às instituições do Estado de Direito, Cfr., ainda, as reflexões de Pitrz Lutio sobre a polémica em
embora nestas instituições KOZMARYN inclua como essencial «a exis- torno desta questão (Jusuaturalisuio y Positivismo Juridico eu la EM/ia
tência de um conjunto de direitos fundamentais, liberdades e garantias ilioderna, págs. 111 e segs.), o qual não isenta, porém, o positivismo
tradicionais». jurídico de responsabilidades efectivas no próprio advento do fascismo,
128 129

torna aceitável por todas as ordens estabelecidas), é sempre por tal redução formalista; pois, se com ela se visava recusar a
adequado, como diz MAncusE 288 , a fundar uma teoria positiva legitimação de particulares tipos históricos de Estado, na ceali-
da autoridade. dade tal construção proporcionaria que Estados situados nos
Paralelamente, a construção positivista do Estado de Direito, antípodas do projecto originário de limitação jurídica do Poder
que inicialmente se justificava pela superioridade técnica e pudçssem - através de uma agora ambígua caracterização como
neutralidade ética dos seus fundadores 289 , cedo conduzia à Estado de Direito (de legalidade) - recolher parasitariamente
desresponsabilidade axiológica do poder legislativo de que a legitimidade resultante do prestígio acumulado por aquele
resultava não a autoridade impessoal do direito, mas a legiti- ideal.
mação do arbítrio do legislador. Assim, a função legitimatória
do conceito de Estado de Direito, que o positivismo jurídico
procurara erradicar através da sua caracterização como Estado V - O ESTADO DE DIREITO E AS EXPERIÊNCIAS
de Legalidade 290, reentraria paradoxalmente pela janela aberta ANTI-LIBERAIS NA EUROPA DO SÉCULO XX
288 HERBERT MARcU5E, Razâo e Revoluç6o, pág. 309.
289 Cfr., neste sentido, ERNST For..sTHore, Stato di Diritto in Analisadas as diferentes perspectivas teóricas de utilização
Transforinazione, págs. 13 e segs. e El Estado de la Sociedad Industrial, do conceito de Estado de Direito, coloca-se-nos agora a questão
pág. 17; FRANZWIEAcKER, História do Direito Privado Moderno, págs. 501 - alvo de desenvolvidas polémicas nos anos trinta -da pro-
e segs.; Gnortcns RJ1'ERT, Le De'clin do Droit, Paris, 1949, págs. 1 e segs.;
defendendo uma posição contrária, cfr., D0MINIQUE CIIARVET, «Crise priedade da caracterização como «Estados de Direito» de
da Justiça, crise da lei e crise do Estado?. iii Nicos POULANTZAS (org.), realidades estaduais que, no que se refere aos fundamentos
A Crise do Estado, Lisboa, 1978, págs. 225 e segs., maxime 228. teóricos ou à concretização prática, se colocam claramente nos
Também LUHMANN considera a positivação do direito como a antípodas do Estado liberal a que o conceito surge historica-
característica mais peculiar do Estado de Direito; para LURMANN (cfr., mente associado ou do Estado democrático sob o qual manifesta
Stato di Diritto e Sistema Sociale, trad., Nápoles, 1978, págs. 40 e segs.),
facto de que a validade do direito passe a estar «completamente depen- a sua actual vitalidade.
dente de decisães organizadas ( --- ) sob a responsabilidade de um sistema Ou melhor, e como refere RENATO TItÉvES 291 - ele pró-
social oportunanlente especializado» (op. cit., pág. 41), significa, no que prio tomando pane activa naquela polémica -, a questão não
se refere ao sistema político, a transição de um status de «premissas é tanto averiguar daquela possibilidade (susceptível de resposta
decisionais pré-estabelecidas externamente» — como era o caso do direito
natural - para «premissas decisionais elaboradas internamente, as quais afirmativa ou negativa, consoante se determina a essência do
devcni apenas ser harmonizadas com o ambiente» (op. cit., pág. 42). Estado de Direito com o objectivo, de acordo com as mais
Neste sentido, de um ponto de vista sisténiico, -tal processo surgirá diferentes motivações psicológicas ou políticas, de a fazer
como um progresso, isto é, como um aumento da complexidade e da coincidir com o Estado totalitário), mas antes o de saber se,
segurança ambiental da sociedade» (op. cit., pág. 41). de um ponto de vista do progresso e aprofundamento do conhe-
Pan a especifica concepção de Estado de Direito de LUHMANN, cimento jurídico - indissociável da necessária clarificação de
para além da obra citada, maxiine págs. 32 e segs., cfr., ainda, a respec-
tiva «Introdução» de ALBERTO FEBBRAJO e, entre nós, a síntese de Goiss conceitos e eliminação de equívocos e confusões interessadas
CANOTILHO, Constituiçâo Dirigente e l/inculaçõo d0 Legislador, Coimbra, -, é ou não útil, oportuno e histórica e logicamente £jnddo
1982, págs. 104 e segs.. proceder àquela operação.
290 A superação metodológica do dualismo Estado-Direito deveria
constituir-se, segundo Knsn»1, na «aniquilação ijupiedosa de uma das
mais eficientes ideologias da legitimidade» (Teoria Pura do Direito,
pág. 425).
291 «Stato di Diritto e Stati Totalitari», cit., pág. 58.
130 131

Esta questão revela-se da maior importkcia para o no&o hero.smo predestinado e no papel determinante das elites
trabalho, na medida em que comprova indirectamente a justeza orgânica ou biologicamente segregadas, num contexto filosófico
do entendimento de «Estado de Direito* que temos perfilhado. e cultural de um irracionalismo bebido em HEGEL, Ninzscnr
Pois, se empiricamente resulta nítida uma oposição radical ou BmtcsoN, o qual, nas novas condições do pós-guerra, repro-
entre os Estados totalitários e o Estado liberal, importará escla- duzia em larga medida os «leit-motiven» da contra-revolução
recer se, no plano teórico, tal oposição se traduz num trata- francesa, dos românticos alemães ou da escola histórica do
mento diferenciado das questões ineliminavelmente vinculadas direito 292
ao problema do Estado de Direito, como sejam a natureza das Este seria o indefinido corpo ideológico que de algum
relações entre o indivíduo e o Estado e a limitação jurídica modo enformou as experiências políticas que, a partir da Itália
do Poder. Confirmada esta hipótese, revelar-se-ia adequada de Mussolini, se sucederam na Europa entre as duas guerras
a concepção do Estado de Direito que, permitindo apreender (Alemanha, Portugal, Espanha, Grécia, Polónia, Hungria,
o sentido das diferentes perspectivas sob que foi analisado desde Turquia). Não sendo unívoca a relação de cada um destes
a sua origem, simultaneamente impossibilitasse a sua apropriação novos regimes com o quadro liberal donde emergem, é, no
por parte de Estados que historicamente se colocaram à margem entanto, possível detectar nas instituições em que o Estado novo
e em oposição ao ideal que o fez nascer. se concretiza um sentido comum que encontrará a sua expressão
Dai o desenvolvimento e a import&lcia. que diríamos mais acabada nas experiências totalitárias que se constituiriam
decisiva, do-presente capítulo no nosso trabalho. em novo paradigma - o Estado fascista italiano e o sistema
nacional-socialista germânico.
Assim, e independentemente da extensão e dos contornos
V.1. Os Estados totalitários da Europa ocidental como que assumem os novos princípios e instituições, é possível des-
Estados de (não) Direito tacar, como traços individualizadores do novo modelo, a centra-
lização do exercício do poder numa única pessoa (não eleita,
Quando a- crise económica e social que se segue à primeira embora eventualmente nomeada pelo Chefe do Estado quando
guerra mundial patenteia a impotência em que se encontra mer- as duas figuras não coincidem); a autoridade plena e ilimitada
gulhado o Estado liberal (cuja neutralidade, sustentada no for- do Estado totalitário e o não reconhecimento aos indivíduos
malismo legalista que realçámos no capitulo anterior, mal de direitos e liberdades absolutos ou originários; a identificação
disfarçava uma ausência de valores que o deixava inerte perante da sociedade nacional com o Estado, a cuja eticidade intrínseca
as convulsões sociais e a crise de legitimidade que assolavam a não são alheios qualquer actividade ou fim particular; o carácter
Europa) serão várias as direcções programiticas em torno das dogmático do Estado expresso na rejeição da possibilidade de
quais se visará a superação do legado liberal novecentista. uma oposição legítima (política ou doutrinária) e na puhlicizaç5o
Entre elas emerge uma corrente marcadamente conserva- do partido único; a conformação estadual das relações edonó-
dora, anti-liberal e anti-soviética, orientada para a construção micas e laborais entre os corpos intermédios 293•
de uma ordem nova sobre as bases de uma crítica à neutralidade, 292 Cfr., a visão global de HnitAN HBLLER, Rechtsstaat odes
vazio axiológico e atomismo do Estado liberal, ao indivi-
dualismo e egoísmo da sociedade «burguesa», ao parlamenta- Diktatur?, Tübingen, 1930, maxime págs. 11 e segs. e Europa yel Fas-
cismo, cit., págs. 35 e segs., bem como de I-IERBERT M&RcusE, Razjo e
-. rismo e ao racionalismo legalista, em nome da deificação do Revoluçio, págs. 361 e segs..
Estado concebido como fim em si, da eticidade do poder político, 293 Cft., entre muitos, KOBERT PELLOUX, 'Contnbution à l'étude
do culto indefinido de uma «religião do génio», da crença no des régirnes autoritaires contemporains», iii KDP, 1945, págs. 334
133
132

jurídica titular da soberania, sendo o Duce, enquanto Capo di


V.1.1. O Estado Fascista Italiano governo, simplesmente um dos seus órgãos 296,
Posteriormente, consolidada a vitória, emergiria uma
doutrina fascista sob o patrocínio teórico directo de Musso-
Coincide a doutrina em constatar a ausência de uni corpo
UNI 297 , a qual, não obstante em grande medida corresponder
ideológico sólido e de urna prévia teoria do Estado que o movi-
a unia teorização a posteriori das experiências do Movimento,
mento e a revolução fascistas se propusessem realizar. O movi-
se traduziria num esforço de elaboração - nem sempre pacífico
mento fascista era essencialmente uma reacção irracionalista
e consensual no próprio campo dos defensores do regime 298
e instintiva contra um status, um activismo glorificador da acção - de uma autónoma Teoria do Estado cujas principais linhas
directa em prejuízo do intelectualismo que enformava a com-
de força, no atinente às relações com o problema do Estado de
batida «metafísica liberal do progresso» 294 . Este vazio doutri-
Direito, procuraremos destacar.
nário, que abria a teoria fascista às diferentes influências e argu-
Desde logo, e com uma influência decisiva nesta questão,
mentos, marcaria, nesta primeira fase, a Teoria do Estado com
nos surge a relevância absoluta do Estado na doutrina fascista,
um acentuado empirismo - posteriormente apresentado como
com a consequente desvalorização ou eliminação do pólo que
superioridade face ao racionalismo liberal paralizante - que
temos vindo a considerar como determinante no conceito de
permite explicar a convivência inicialmente «pacífica» do
Estado de Direito - as esferas de autonomia dos cidadãos.
movimento fascista com o quadro constitucional anterior.
De facto, comum às várias experiências autoritárias é a recupe-
Ouseja, na ausência de uma Teoria do Estado acabada que se
ração da ideia de Estado como fim em si mesmo, como entidade
púdesse constituir como alternativa, o fascismo vitorioso aceita
transcendente cujo engrandecimento ocupa o centro das
inicialmente o Estatuto Albertino como quadro onde imprimirá
preocupações de regeneração presentes nas diversas Constituições
sucessivas e profundas reformas constitucionais 295 ; nessa fase
europeias do pós-guerra 299 . Mas é sem dúvida o fascismo
o Estado continua, acriticamente, a ser considerado como pestoa

296 Assim, ROGER BONNARD, «Le Droit et l'État dans la doctrine


nationale-socialiste', in RDP, 1936, págs. 205 e segs..
e segs.; Guino LUcATELLO, «Profilo giuridico delio Stato totalitario», 297 Referimo-nos ao artigo «Fascismo», publicado na Enckiopdia
in Scritti Giuridice in onore di Sanil Romano, 1, Pádua, 1940, págs. 577 Italiana sob a assinatura do próprio MussoLiNi (para alguns, de facto a
e segs. e GERRARD LEIBHOLZ, «li secOlo XIX C lo Stato totalitario dei autoria seria de Gnwran - cfr., Guino FAssà, Historia de Ia Filosofia
presente», in RIFO, 1938, págs. 1 e segs.. de! Derecho, III, pág. 255), que aqui utilizámos na posterior edição como
294 A fónnuia «o acto precede sempre a norma» do Estatuto do
La Dottrina de! Fascismo, Milão-Roma, 1933.
Partido Fascista e o lema mussoliniano de «temos necessidade não de ver- 298 Cfr., CARLO CO5TAMAGNA, Storia e Dottrina dei Fascismo,
dade, mas de acção», resumiarn o estado de espírito da primeira fase do Turim, 1938, págs. 130 e segs., onde, a par do esforço de construção de
fascismo, na qual toda a doutrina se limitava negativamente à luta contra uma teoria do fascismo, se desenvolve uma dura polémica - no âmbito
a crise do Estado e onde o único e proclamado objectivo programático dos defensores d0 regime - com as tentativas de compatilizar o Estado
em o de «governar a Itália' (cfr., por todos, HERMANN HELLER, Europa novo com o quadro liberal ou mesmo de eatender o Estado fascista como
y ei Fascismo, págs. 63 e segs.; MARcEL PR±LOT, «La théorie de i'Etat resultado de uma simples depuração do Estado liberal.
dans le Droit fasciste' in Mélanges R. Cairá de Malberg, Paris, 1933, 299 E o caso, entre outras, das Constituições austríaca de 1934,
págs. 435 e segs.; GEiuIAIW LEIBHOLZ, op. di., págs. 30 e segs.). polaca de 1935, irlandesa de 1937, turca de 1937 e, também, da Cons-
295 Cfr., quanto à evolução constitucional positiva, GIUsEPPE
tituição portuguesa de 1933, a qual, no seu artigo 29 0 , prescreve o
DE VERGOTTINI, Diritto Costituzionale Comparato, Pádua, 1981, págs. 593 «poderio do Estado» como fim imediato da organização económica
e segs. e LwIo PALADIN, «Fascismo», in Enciciopedia dei Diritto, XVI, (cfr., para todas, CAntO CO5TAMAGNA, op. cit., págs. 149 e seg.).
págs. 887 e segs..
134 135

italiano quem de forma mais radical e consequente proclama - é teoricamente apresentado num invólucro de eticidade e
tal princípio, fazendo jus à fundamentada caracterização da espiritualidade resultantes da relação de consubstancialidade
época fascista como «epoca deilo Stato» 300 que o Estado mantém com a Nação.
Mussoun, que em diferentes ocasiões após a vitória Constituindo a realidade primeira e fundamental, a Nação
qualificara já de totalitário o Estado fascista emergente 301 , necessita de uma estrutura que a actue e projecte na História,
desenvolve o sentido desta fóimula no referido ensaio publicado isto é, necessita do Estado 305. Do sentimento nacional (como
pela Enciclopedia Italiana: «para o fascista tudo está no Estado sentimento de unidade cultural e espiritual) e do sentimento
e nada de humano ou espiritual existe, e mnito menos tem do Estado (como vontade de estar submetido a uma autoridade
valor, fora do Estado. Nesse sentido o fascismo é totalitário soberana) nasce a exigência de transformação e realização da
e o Estado fascista, síntese e unidade de todos os valores, inter- Nação — societas sine imperio - na societas cum imperio, no
preta, desenvolve e potenci a toda a vida do povo» 302. Para Estado 306 Assim, e independentemente d2s diferentes modali-
Estado fascista não há, portanto, esferas de autonomia parti- dades de conceber esta relação 307, o Estado surge como reali-
culares (do foro espiritual ou temporal, individuais ou colectivas) zação integral da Nação, à qual confere a formajurídica e polftica
à margem da intervenção e da soberania absoluta, exclusiva e indispcnsáve6 ao cumprimento da sua missão histórica; só no
ilimitada do Estado. Ao contrário do liberalismo *que negava Estado a Nação atinge a plenitude do ?.eu desenvolvimento,
Estado no interesse do indivíduo particular ( ... ) a concepção pois só ele garante a coesão estrutural e a unificação da vontade
fascista é pelo Estado»303 ; é por um Estado entendido como a que permitem a realização histórica — e nessa medida a jrópria
realidade histórica definitiva'e suprema, como um organismo existência - de fins que relevam do plano cultural e espiritual.
específico com natureza e destino próprios, com fins e objectivos Desta associação resulta que o Estado assimila as caracterís-
distintos e superiores aos dos indivíduos. ticas essenciais da Nação e, desde logo, o seu carácter trans-
Porém, como compensação para as prerrogativas extremas cendental, isto é, o carácter de organismo com fins e objectivos
que daqui decorrem, o Estado totalitário — que a doutrina diferentes e superiores aos dos indivíduos 308; mas, mais que
fascista se esforça por distinguir de arbitrariedade ou tirania 304
305 Como diz PANUNZIO, tal como a matéria tende para a forma,
• 300 Cfr., Suacio PANuNzIo, 11 sentimento deilo Stato, Roma. a sociedade tende para o Estado: Sicut inateria appetit formam, societas
1929, pág. 126. appetit statu,n (apud MARca PutoT, op. cit., pg. 440).
301 iTudo no Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado. 306 Cfr., SERCIO PANUNZIO, Ii sentimento deilo Stato, págs. 83
foi a fórmula proclamada por Mussoum no discurso no Sarja em Outu- e segs..
301 De facto, se para certos teóricos do fascismo, corno PANuNzio,
bro de 1925 e que, repetida à exaustão, seria retomada pelo próprio
em diversas ocasiões (cfr., referências em Guino LucAnu.o, op. eU., Nação e Estado, apesar de indissociáveis, seriam entidades distintas,
pág. 571). para outros, como CO5TAMAGNA, haveria ulesmo identidade entre os
302 MussoLiNi, La Dottrina dei Fascismo, págs. 4 e seg.. dois termos da relação, independentemente de poder ser atribuida a
303 IbM.. prioridade a um ou outro. Gsrmi, sustentando a tese da identidade,
304 «Um Estado que se apoia em milhões de indivíduos que o defende a prioridade da Nação relativamente ao Estado oficial ou real,
reconhecem, o sentem e estão prontos a servi-lo, não é o Estado tirânico mas também a prioridade do Estado, se neste se relevar sobretudo o
do senhorio medieval. Nada tem em comum com os Estados absolutos elemento Consciência política.
anteriores ou posteriores a 89 ( ... ). O Estado fascista organiza a Nação, Sobre estas diferentes posições cfr. a síntese de GREcomuo DE
mas deixa aos indivíduos margens suficientes; limita as liberdades inúteis YURRE, op. cit., págs. 282 e segs. e 304 e segs..
306 E esse o sentido fundamental da concepção fascista da Nação
e nocivas e conserva as essenciais. Quem julga neste terreno não pode ser
indivíduo, ruas tão só o Estado' (Mussoum, op. cit., psg. 21). e do Estado, como resulta da defmição lapidar do art. 1.0 da Carta dei
136 137

organismo, a Nação é, sobretudo ,organismo espiritual. Assim, jurídico-contratualista 3»3 , o organismo estadual ético-orgãnico
nele relevam essencialmente, como factores que determinam do fascismo só existe porque, e enquanto, se fundamenta numa
a sua natureza, uma comunidade de cultura (nos seus diversos força natural, num sentimento — o sentimento do Estado, ou
elementos de território, língua, economia, religião, costumes seja, «o sentimento da unidade moral e social do povo exprcssa
e raça 309) e uma consciência nacional expressa na vontade de e personificada no Estado» 314.
comungar da mesma experiência de vida comum, isto é, um Por outro lado, longe de constituir a soma das vontades
sentimento naciona1310. da multidão dos indivíduos que a compõem, a Nação actua-sc
Ora, desta natureza da Nação decorre o caracter eminente- verdadeiramente na «iniciativa consciente das dites e dos co,i-
mente espiritual do Estado. Organismo transcendente, o Estado douieri» nas quais se encarna o espírito daquele organismo
fascista é uma realidade essencialmente espiritual e ética; nos superior 315 . Assim, no processo político concreto do Estado
antípodas do Estado liberal, vazio e agónico, o Estado fascista - através do qual se realiza a Nação — tal transcendência
tem uma crença, uma fé e uma moral próprias, autónomas e legitima a rejeição da concepção democrática da representa-
justificadas a se 311; cal como o fascimo o concebe e actua, ção 316, entendida como «força bruta do número», à qual se
Estado é um facto espiritual e moral na medida em que con-
cretiza a organização política, jurídica e económica da Nação 313 Cfr., CO5TAMAGNA, op. cit., págs. 151 e scg. e GuuiAiw
e esta organização é, no seu surgimento e desenvolvimento, LEIBHOLZ, loc. cit., págs. 39 e segs..
uma manifestação do espírito» 312. Distinto de um conglo- 314 Cfr., Sacio Puiajo, II sentimento de/lo Siato, pág. 70;
-trnaado material ou biológico, como de qualquer esquema para PAlquNzio, mais que sentimento de comunhão espiritual ou cultural,
sentimento do Estado é desejo de acatar e obedecer a uma autoridade,
de ser governado, de formar uma unidade política, sem o qual um Estado
agoniza como era o caso do Estado liberal. Pelo contrário, sob a égide
Lavajo (sobre a ixnportáncia determinante desta no edifício constitucional do DucE, reassume-se o instinto e o sentimento do Estado; o Fascismo
do fascismo cfr., CAJao CO5TAMAGNA, op. cit., págs. 133 e segs.): «A é, então, verdadeira recuperação do precipitado histórico da Guerra -
Nação italiana é um organismo dotado de uma existência, fins e meios local por excelência de manifestação do sentimento d0 Estado - e da
de acção superiores, em poder e duração, aos dos indivíduos, isolados sua imensa experiência espiritual (ibid., págs. 59 e segs.).
ou associados, que a compõem. É uma unidade ética, política e econó- «Sentimos todos hoje, na Itália, que, na incerteza de tantos conceitos
mica, que se realiza integralmente no Estado fascista.. teóricos e práticos, de nada estamos tão absolutamente seguros no
309 Porém, diferentemente do nacional-socialismo, a raça é aqui íntimo da nossa consciência como do sentimento do Estado; sabemos
concebida como um entre vários elementos da cultura nacional e não que isso é um ponto primário, um «ponto fechado, e não analisável,
como o factor determinante, ou único, de nacionalidade; a Nação é, um dado originário da consciência; sente-se o Estado, logo o Estado
no fascismo, organismo essencialmente espiritual e não biológico. existe. (ibid., pág. 79).
Todavia, posteriormente, em 1938, dadas as conveniências políticas 315 CO5TAMAGNA, op. cit., pág. 180; o reconhecimento teórico da
das relações com a Alemanha hitleriana, a Itália conheceria também a «superioridade da élite fascista' traduz-se na prática na consagração
campanha anti-semita e as leis raciais. de privilégios e discriminações e na consequente violação d0 princípio
310 Cfr., por todos, GREGORIO DE YuItRE, Totalitarismo y Egola-
da igualdade, inclusive na sua vertente de igualdade perante a lei (cfr. a
iria, Madrid, 1962, págs. 293 e segs.. demonstração em l-kun, Rechtsstaat oder Diktatur?, pág. 22 e Europa
911 «Que seria o Estado se não tivesse um espírito seu, uma moral y ei Fascismo, págs. 142 e segs.).
sua ( ... ) o Estado fascista reivindica na plenitude o seu carácter de etici- 316 Cfr., MARCEL PRÉLOT, op. cit., págs. 455 e segs.; rejeitando a
dade: é católico, mas é fascista; é, acima de tudo, exclusiva e essencial- representação das vontades dos indivíduos fundada no «igualitarismo
mente fascista» (MussoLiNi, Discurso na Câmara dos Deputados, 13 político, expresso - na eleição democrática, os autores fascistas defendem
de Maio de 1929, in La Doitrina dei Fascismo, pág. 32). a superioridade da representação orgânica dos «sentimentos e das neces-
312 MussoLINi, op. cit., pág. 19. sidades colectivas», operada no Estado, sobretudo através d0 Partido
138 139

contrapõc a valorização da minoria qualitativamente superior, ZíVITCH, «a concepção metafísica da Nação liberta os gover-
conduzindo à defesa da preponderância do papel do Partido e nantes de qualquer obrigação perante a nação concreta, isto é,
à centralização do poder no Executivo e no seu Chefe311. perante os governados (...) e conduz à legitimação da dita-
A Nação surge, ainda, como algo de metafísico, de divino, dura» 319 .
de mitol6gic031 . Ora, a assimilação do Estado a tal conceito Com base nestes pressupostos, a posição relativa do indi-
de Nação revela-se da máxima importância para o nosso tenta, víduo resulta inevitavelmente desvalorizada. A concepção
na medida em que o carácter metafísico daquela entidade fascista exige um Estado concebido como realidade suprema e
transcendente impossibilita a pré-determinação e o enquadra- exclusiva, capaz de responder a todo o desígnio que decorra
mento jurídicos dos interesses do Estado, inviabilizando a dos interesses da Naçio, ou seja, exige uma soberania «indefinida-
existência de regras jurídicas estáveis vinculando reciproca- mente extensiva e expansiva»320 . Nestes termos, as esferas de
mente governantes e governados. Como diz Mmxin-Gun- autonomia individual são necessariamente comprimidas e a
pr6pria natureza da relação Estado/indivíduo elaborada pelo
pensamento liberal é perspectivada de forma radicalmente
Fascista e do Ordenamento Corporativo (cfr., FaANcssco D'ALESsIO, invertida: o Estado é agora considerado como fim em si mesmo
'Lo Stato fascista come Stato di diritto', iii Scritti Giuridice in onore di e o indivíduo é reduzido ao papel de instrumento dos fins
Senti Romano, 1, PUna, 1940, pi. 501 e segs.) ou através da «inter- sociais. No plano jurídico, esta instrumentalidade e subordi-
pretação autónoma' do Grau Consiglio, sem, no entanto, romperem
frontalmente no plano teórico com o ideal democrático (sobre as moti- nação do indivíduo implicam que ele deixe de ser considerado
vações psicológicas e políticas da ambiguidade desta postura, cfr., centro de direitos — que incumbiria ao Estado proteger —,
R.ENATO TREvEs, iStato di Diritto. - ., cit., pág. 65 e segs.). para se situar numa posição de dever relativamente a este 321 .
Assim, escrevia Mussouwi: «O fascismo rejeita na democracia a Tal não sigiiifica a negação da existência de direitos individuais;
mentira absurda do igualitarismo político ( --- ). Mas, se a democracia porém, eles são agora concebidos não como esferas de liberdade
puder ser entendida de outra forma, isto é, se democracia não for a&star
povo das margens do Estado, poderemos definir o fascismo como naturais, anteriores e superiores ao Estado, mas antes como
uma democracia organizada, centralizada e autoritária' (op. cit., pág. 15). criações da vontade estadual, como dádivas que o Estado con-
317 «Tal centralização corresponde à característica essencial do cede para melhor garantir a realização dos seus fins 322
Estado como entidade teleológica completamente dominada pelo objec-
tivo final a alcançar, o qual só pode ser assegurado e garantido por unta
vontade única e superior dominando, não formal, mas efectivamente,
toda a vida do Estado. No poder centralizado do Capo dei Governo a". Les Nouveiles Tendances du Droit Constitutionne), cit., pág. 187.
320 Cfr., M.&Rcn PRÉLOT, ioc. cit., págs. 443 e segs..
reflecte-se o conceito da absoluta, ilimitada e não fraccionável soberania
321 Como diz COSTAMAGNA, a Revolução Fascista «determina a
do Estado ( .. -) exigida por uma superior idealidade, necessariamente
unitária e totalitária: a de Pátria e de Nação. (D'AussIo, op. cit., pág. 509). essência do Estado como fim em si e exige como seu pressuposto consti-
318 Diz MussoLiM: «O meu espírito está dominado por uma tucional o «dever' e não mais o direito do cidadão. (op. cit., pág. 149).
322 Sc certos autores (como Ma&vIcuA) perspectivam estas
verdade religiosa: a verdade da Pátria( ... ). Comungamos espiritual-
mente desta nova-fé.. No contexto desta nova crença, a Nação — e, concessões do Estado em ternos de auto-limitação, a generalidade da
logo, o Estado - assume um papel central enquanto estímulo «ultra- doutrina fascista considera-as antes no contexto da superação do con-
-racional' da acção revolucionária, ou seja, enquanto mito no seu sentido ceito tradicional de homem pelo de parte de um organismo e, como tal,
mussoliniano: «o mito é uma fé, uma paixão ,não precisa de ser realidade. no âmbito da inteira subordinação da célula ao todo (cfr., DE YURRE,
E realidade na medida em que é um aguilhão, uma fé, uma esperança, op, cit., págs. 338 e segs.); assim, o direito individual situa-se inteira-
um valor. O nosso mito é a Nação ( ... ) e a ele subordinamos tudo o mente à mercê das conveniências d0 Estado que, tal como o concede,
mais' (apud DE Yuiue, op. cit., pág. 251 e COSTAMAGNA, Op. Cit., pode denegar a todo o momento e à margem de qualquer perspectiva
pág. 161). de auto-limitação que, no dizer de COSTAMAGNA (op. cit., pág. 156),
140 141

Neste sentido, enquanto desvaloriza globalmente - no para o Estado mussoliniano o atributo de modelo de Estado
plano teórico e prático 323 —os direitos individuais relativa- de Direito 326 E esta última a postura de FRANCESCO D'ALEsSIo
mente ao carácter supremo do Estado, o Fascismo, «época dos e CARLO COSTAMAGNA, a qual só é no entanto possível porque,
deveres e não dos direitos e interesses»324 , coloca-se claramente recuperando o legado formalista-positivista, se reduzia o Estado
fora dos quadros do Estado de Direito tal como o temos carac- de Direito a uni qualquer Estado de Legalidade, o que pernutia
terizado. escamotear as flagrantes e substanciais violações que vitimaram
Que a tentativa de compatibilizar EstadofascistacEstadode Estado de Direito - tal como se constituíra na prática desde
Direito era inviável ou, no mínimo, contraditória, demonstra-o o século xix — durante o consulado de MussoLiNi 321.
a dificuldade em aceitar, por parte da doutrina fascista, a teoria
da personalização jurídica do Estado. Como vimos, esta teoria
326 Cfr. a recensão das várias posições em CAIu»sao CArn5TM,
era uma componente importante da ideia de Estado de Direito, «Ventura e avventure ... », cii., págs. 404 e segs..
já que, concebendo as relações entre Estado e cidadãos em termos Segundo RENATO TREvEs (.Stato di Diritto ... ', cii., pág. 65)
de posições jurídicas recíprocas entre iguais sujeitos de direito, ter-se-iam empenhado na tentativa de compatibilizar os dois conceitos
constituía um dos fundamentos da protecção jurídica dos cida- «aqueles que, embora aderindo expressamente ao novo regime, se sen-
dãos face ao Estado. Com este alcance, esta teoria não podetia tiam ainda ligados ao ambiente ideológico dos anos precedentes, no
qual foram educados ( ... ), procurado assim alterar o conteúdo da fór-
ser admitida pelos autores fascistas, para quem, antes de mais, mula (Estado de Direito) adaptando-a aos novos tempos e aos novos
Estado era organismo metajurídico, espiritual, titular de uma acontecimentos». Seria esse o caso de autores como ERc0LE, SINAGRA,
soberania absoluta, e ilimitada face às células — indivíduos — que GItAy, C05TAsiAGMA e n'Aressio. integrar-se-iam, naturalmente, nesta
nesse organismo, e só nele, recolhiam vida e sentido 325, corrente os autores que, igualmente fiéis à caracterização do Estado como
Não obstante, se autores como PERGOLESI salientavam as pessoa jurídica que haviam recolhido na teoria alemã do Direito e dos
Estado (de GERBER a GIERKE e JELLINEK), procuravam acomodar esta
dificuldades em qualificar como Estado de Direito o Estado doutrina ao quadro arbitrário do novo regime (cfr., Roont B0NNAIW,
fascista ou recusavam frontalmente esta possibilidade — como «Le Droit et l'Etat dans la Doctrine National-Socialiste'. págs. 205 e segs4;
era o caso de CAifisnA ou RENATO Tiuwrs — parte significativa assim, o Estado continuaria a ser considerado uma pessoa jurídica titular
da doutrina não só a admitia como, inclusivamente, reclamava de soberania, de que o Duce, enquanto Capo di Governo, seria um dos
órgãos jurídicos. Sobre estes pressupostos, seria possível a autores como
RANELLETrI (cfr., CARI5TIA, tu Rechtsstaat all'incanto', iii Siudi ir, aflore
-pressuporia a rejeitada «formulação técnico-jurídica da doutrina indivi- di Caetano Zingali, II, 1965, págs. 75 e 79) admitir, sucessivasnente, como
dualista, das duas esferas concorrentes, a 'esfera do Estado' e a «esfera do concretizações d0 Estado de Direito quer o Estado liberal italiano do
indivíduo'. inicio do século xx, quer o Estado fascista, quer a actual República
323 Àcerca do menosprezo legal e violação prática dos direitos democrática.
e liberdades individuais pelo Estado fascista - desde a inviolabilidade 327 Referimo-nos, obviamente, às já assinaladas violações - no
de domicílio, correspondência e protecção contra as detenções arbitrárias, plano legislativo e prático -dos direitos fundamentais dos cidadãos,
aos direitos de expressão do pensamento, liberdade de imprensa, asso- à concentração de poderes no Executivo e no seu Dtice, bem como à
ciação e reunião, e ao elementar direito à cidadania - cfr., por todos, quebra da independência dos tribunais expressa no esvaziamento da
HERMANN l-LELLER, Europa y ei Fascismo, págs. 138 e segs. e 412 e segs.. justiça constitucional, nas destituições de juízes por motivos políticos,
324 Snncio PANuNzI0, op. cii., págs. 69 e segs.. na constituição de tribunais especia.s para «defesa do Estado' e nas suas
325 «Devemos afirmar, preliminarmente, o carácter substancial sentenças e procedimentos arbitrários (c&., por todos, I-IERMANN HELLER,
do Estado contra a teoria da personalidade jurídica, a qual implica uma Europa y ei Fascismo, págs. 131 e segs.). Do mesmo modo, apesar de formal
noção formal e contraditória da soberania ( ... ) e princípios morais e e legalmente mantida, a justiça administrativa vê substancialmente
políticos rejeitados pela nova consciência civil» (COSTAMAGNA, op. cii., alterada a sua natureza, na medida em que, ao invés de garantia cons-
pág. 156). titucional de protecção dos direitos individuais contra o Estado, ela é
142 143

Assim, COSTAMAGNA afasta dos quadros do fascismo aquilo apurou, através das respectivas sanções, o carácter jurídico
que designa como concepção «subjectiva» do Estado de Direito obrigatório dessas normas» 329 .
(isto é, o 1«Estado subordinado ao direito ( ... ). O Estado A identificação do Estado fascista com o Estado de Direito
pré-ordenado para a actuação do direito subjectivo do indi- constitui, então, a expressão mais radical - e nessa medida,
víduo ( ... ) intimamente conexo com a divisão de poderes e a mais elucidativa - das consequências que a via da redução for-
declaração e garantia dos direitos de liberdade civil»), para malista do conceito de Estado de Direito inelutavelmente
acolher o seu sentido «objectivo» (isto é, o «Estado legal», produzia. Pois, se na fase de ascensão do fascismo o apego à
«segundo o qual o comando só tem validade quando se manifesta legalidade constituía uma barreira contra as tentativas fascistas
através da lei ou tem nesta o seu fundamento»). Nesta pers- de destruição das garantias jurídicas proporcionadas pelo Esta-
pectiva, «não só o Estado fascista não deixa de ser um Estado tuto Albertino, numa segunda fase - após a consumação da
de Direito», como se pode caracterizar como «a mais completa vitória e quando se faziam sentir as necessidades de consolidação
realização do Reclusstaat»328. Também, convergentemente, e estabilização do regime - a atitude positivista-legalista desem-
para FRANCESCO D'Atrsszo o Estado fascista mantém o «seu penharia um papel radicalmente diverso. Na época das «leis
carácter essencial como Estado de Direito», dado que «essencial fascistíssimas» o princípio da legalidade, convertido em instru-
para esta concepção é que os órgãos chamados a querer por conta mento de actuação dos fins do Estado fascista, era inevitavel-
do Estado estejam ordenados juridicamente»; ora, «o Estado mente utilizado contra os direitos e liberdades individuais.
fascista não só aumentou o número das normas objectivas E, não curando aqui de apurar as eventuais responsabilidades
\'isando a organização e competência das funções públicas, como do positivismo jurídico no advento do hscismo330 - mesmo
admitindo que tal problema se pudesse colocar—, poderemos
concluir que a caracterização do Estado de Direito como mero
agora instrumento de recondução dos órgãos públicos aos fins procla- Estado de Legalidade permitiu a sua recuperação por parte da
mados pelo Estado, num processo em que o interesse individual pode ser doutrina fascista, proporcionando objectivamente a legitimação
chamado a colaborar quando tal convenha ao Estado; a ideia de con-
flito entre cidadão e Estado é liminarmente afastada, já que ‹ao Estado, jurídica de um regime politicamente orientado contra os ideais
no que se refere aos poderes de soberania, não pode ser subtraida nenhuma históricos do Estado de Direito.
esfera de vida individual e colectiva; contra o Estado não pode o cidadão
erguer-se para discutir, ainda que através da função jurisdicional e no
seu interesse, o exercício de um poder soberano» (CnLo Bons, «La V.1.1.1. O «Estado Ético»
Ciustizia Anuninistrativa da Silvio Spaventa a Benito Mussolini., iii
RDDP, 1934, págs 267 e segs.); assim, quando um particular recorre Se a separação Estado-sociedade e Estado-economia eram
de um acto ilegal não está a defender o seu interesse individual, mas afastadas no fascismo através de uma concepção de Estado
a zelar pelo interesse colectivo, (cfr., FanrAs DO AMAPAL, Direito Admi-
nistrativo, II, págs. 201 e segs.).
328 CAIao C05TAMAGNA, op. cit., págs. 136 e 162 e segs.; CuusTzA, 329 FliANcEsco n'Azissio, op. cit., págs. 499 e 501; no mesmo
«Ventura ... ., ci:., pág. 407; DE Yurutz, op. eU., pág. 343. sentido, CAPLO Cuacio, «La Transformazione delio Stato», iii RIFD,
Convergente com CO5TAMAGNA, embora chegado a conclusões 1928, pág. 70.
330 Sobre o duplq papel do positivismo jurídico como resistência
aparentemente opostas, está PAawNzlo, o qual, caracterizando o Estado
de Direito como «Estado que se limita à pura garantia da coexistência ao fascismo italiano, mas também, posteriormente, como sua caução,
e defesa dos direitos individuais», rejeita para o Estado fascista - Estado cfr., no mesmo sentido, Guino FAssà, Historia de la Filosofia de! Derecho,
cssencialmente «idealista, espiritualista e educativo» - tal- qualificação, III, págs. 255 e segs.; Msikca PRÉL0r. op. ci:., págs. 449 e segs. e, sobre-
mas não a de «Estado jurídico*, ou seja, «Estado juridicamente confor- tudo, PÉItEz Luo, Jusnaturalismo y Positivismo es? la Italia Moderna,
suado e organizado» (II Sentimento de/lo Stato, pág. 211 e seg.). maxime págs. 111 e segs..
145
144

As relações que um Estado assim concebido mantém com


totalitário exercendo uma soberania absoluta e ilimitada em
Direito - e com o conceito de Estado de Direito 334 nem
«bases corporativas», também a separação Estado-moralidade
sempre transparecem isentas de ambiguidade, mas resultam,
- componente fundamental do Estado de Direito Kantiano - se naturalmente, numa prevalência tendencial do carácter ético
via rejeitada pela unânime caracterização do Estado fascista
sobre o carácter jurídico do Estado. Como vimos, o Direito
como Estado «ético,>. é para RAVÀ meio técnico que, assegurando a coexistência,
Esta ideia da eticidade do Estado, que modernamente permite que os entes éticos prossigam os seusfins morais; assim,
remonta a HEGa (€o Estado é a realidade em acto da ideia
Direito é «a condição negativa da moralidade, mas não implica a
moral objectiva»3 '), é introduzida em Itália pela corrente prossecução positiva desta», pelo que os organismos éticos - e
neo-idealista, particularmente por ADoLFO RAVÃ, e, finalmente, sobretudo o Estado, como o principal de entre estes - estão
recuperada para o Fascismo através de GEnrn.r.
para além, e acima, do Direito. Logo, «não é possível reduzir
Cabe a RÀvÀ a principal responsabilidade teórica na cons-
Estado a um ente jurídico, já que prossegue positivamente
trução do «Estado ético» quando, nos primeiros anos do
fins e não se limita a tornar possível a sua prossecução» 335.
século xx 332, define o Estado como uma instituição com um Portanto, o «direito é para o Estado um consecutivum e não um
«valor em si, um valor de fim e não de meio, um valor ético e
moral», donde resulta que o Estado é um organismo com «fins constitutivum», o que significa que, apesar de o Estado «necessitar
do direito para a sua conservação, não é um seu escravo, mas um
éticos próprios», manifestados na intenção «de promover e dirigir
seu senhor que dispõe do Direito como de um meio que o
todas as'àctividades relativas aos fins da vida»; o Estado não
tem como fim permitir a coexistência jurídica dos indivíduos serve»336. Nestes termos, a função jurídica do Estado surge,.
para RAvÀ, como um postenius face ao pnius constituído pela
-como pretendia a construção Rantiana -, mas é essencial-
função ética e, dentro desta, pelo que 1UvÀ designa como
mente a instituição onde a ideia ética se realiza por excelência 333 .
função educativa do Estado, «símbolo e expressão da preexistência
e sobrevivência do todo estadual face aos indivíduos que o cons-
3' Priudpios da Filosofia do Direito, § 257, trad., Lisboa, 2.' cd., tituem.»337 '
Foi exactamente nesta medida, enquanto procediam a uma
1976, pág. 216.
- -- 332 ADOLFO RvÀ insere-se na corrente de reacção idealista contra exaltação do Estado e a uma desvalorização do seu momento
positivismo, fazendo publicar, respectivainente em 1911 e 1914, dois
livros (II diritto come norma tecuica e Lo stato come organismo etico), reedi- 334 Para lUvA, o «Estado de Direito» - nascido da necessidade de
tados conjuntamente em 1950 sob a designação finito e Stato nella «salvar a juridicidade do Estado comprometida pelo aumento contínuo
Morale Idealistica, Pádua, 1950, nos quais desenvolve as bases da teoria das suas funções extrajurídicas» - seria um Estado não já limitado exclu-
do «Estado ético'. Note-se que para lUvA a concepção do Estado como sivamente à função jurídica (como decorria da inicial concepção de Estado
organismo ético é inseparável da redução do direito a mero meio técnico de puro direito defendida exemplarmente por HUMBOLDT), mas que,
de manutenção da sociedade; a origem da concepção errónea do Estado por um lado, fazia da turela do direito a sua função principal e, por
como ente jurídico residiria, para RAVÃ, na consideração do direito outro, cumpria também as funções não jurídicas na forma e com as
como norma ética que incumbiria, tão só, ao Estado aplicar. Pelo con- garantias do direito (cft., lUvA, op. cit., págs. 103 e 125 e seg.).
trário, para R&vÀ, «o direito é uma norma técnica, apesar de suscitar 5 Op. cit., pág. 127.
continuamente exigências éticas que o conduzem ao Estado; o Estado 336 lUvA, «Diritto, Stato ed Etica» in Scritti Minoni di Filosofia
é organismo ético que tende continuamente a tecnicizar-se na forma de! Diritto, Milão, 1958, pág. 104.
do direito» (RAvÀ, rio Prefácio a finito e Stato nela Mora/e Idealistica, 331 Diritto e Stato tle?a Morale Idealistica, págs. 185 e segs.; assina,
pág. XI). Uco RRDANÔ, «Realtà e Vita deilo Stato» iii KIFD, 1928, pág. 325,
333 Cfr., RAVÀ, Diritto e Stato nela Morde Idealistica, inaxime caracterizava o Estado ético como «Estado educador».
págs. 99 e seg., 125 e seg. e 144.
Lo
146 147

jurídico, que estas bases teóricas puderam, sob a influencia Estado é a fonte exclusiva da eticidade, o valor ético supremo,
decisiva de GENTILE, ser recuperadas pela Teoria do Estado ou, segundo as palavras de COSTAMAGNA 341 , «a suprema expe-
fascista em termos de identificação Estado ético - Estado tota- riência moral humana à face da terra»342. E, tal como só parti-
litário. cipando dos fins transpessoais do Estado fascista, num imperativo
Porém, para RAvÀ, não obstante proclamar a sua prioridade de dever, o indivíduo lograva a verdadeira liberdade - e assim
face ao Direito, este Estado ético é não só compatível com as se eliminava, por definição, qualquer eventual contradição entre
liberdades individuais como também as exige; estas são, para autoridade fascista e liberdade individual -, também só através
RAVÀ, «urna característica ética fundamental do Estado da assimilação (obediência) à moralidade do Estado, através
moderno», pelo que a funçüo educativa, se por um lado visa o da universalização da vontade individual pela sua integração
próprio interesse do Estado, deve simultaneamente orientar-se orgânica na vontade sacralizada daquele, o indivíduo se podia
para a tutela da independência individual, «na forma jurídica elevar do plano particular a uma realização como ser étic0343 .
da liberdade individual e de consciência» 338. Este «Estado Neste contexto, e mesmo quando não se perspectivava em
ético» não se identifica, pois, com um Estado de soberania oposição ao Estado de Direito (obviamente entendido como
absoluta e ilimitada e, segundo as palavras de RAvÀ, situa-se Estado de Legalidade ou, como era corrente na terminologia
mesmo «nos antípodas do chamado Estado totalitário, com o italiana da época, como «stato giuridico»), o «Estado ético»
qual tende a ser confundido por certa doutrina sobre a eticidade constituía-se na teoria do Estado fascista como conceito prio i-
do Estado»339 . tário, susceptível de comprimir, à medida de uma natural expan-
Pelo contrário, para GENTILE - e para a doutrina çflcicl lu
do fascismo - o Estado é fonte suprema da moral e do direito,
do segundo escalão - o espírito objectivo, antítese da primeira etapa
ambos reconduzíveis à sua vontade soberana e ilimitada; é espírito subjectivo - acima da família e da sociedade civil, mas que
Estado ético porque é na eticidade que se revela o mais profundo encontraria plena realização e superação no espírito absoluto (a arte, a
do organismo espiritual constituído pelo Estado. Desta forma religião e a filosofia).
se reata pretensamente a concepção hegeliana de Estado Sobre a concepção do Estado de Ha, cfr., por todos, Fiwrçois
como substância espiritual - e logo ética contra toda a Cm!AnLrr, O pensamento de Hegel, trad., Lisboa, 1976, madme págs. 182
e segs. e o Plano do «Resumo das Ci&zcias Filosóficas», págs. 248 e seg.,
tradição liberal que, tomando as liberdades individuais como bem como Nonarato Bonno e MIcHa.&Ncao Bovno, Societ4 e Stato
valor supremo, reduzia o Estado ao simples papel de instrumento tielIa Filosofia Politica Moderna, maxime págs. 113 e segs. e 127 e segs.;
ao serviço da respectiva preservação. Mas, enquanto para sobre o pretenso hegelianismo de GENTILE, cfr., HERBERT MARcTJ5E,
HEGEL o Estado não era ainda a última etapa na progressão da Razffo e Revoluçao, págs. 361 e segs..
341 C05TAMAGNA, op. cit., pág. 290.
filosofia do espírito 340, para GENTILE e os teóricos do fascismo 342 Cfr., neste sentido, a crítica de Gnwrn.a às liniitaç5es da teoria
de Estado de HecEI., no Cap. VIl de 1 Fondansenti della Filosofia dei Diritto
(transcrito in UMBERTO CnutoM, O Pensamento Político, VII, págs. 18
338 Ibíd., págs. 184 e segs.. e segs.) e ADoLro KAVÀ, Prefácio a Diritto e Stato neila Morale Idealistica,
» BsvA, Prefd'cio de 1950 a Diritto e Stato sielia Morale Idealis- pág. XIV.
343 Como escreve ANTÓNIO José BpauDÃo, «Estado ético contra
rica, pág. XV; cfr., igualmente, a nota da pig. 201, também introduzida
em 1950, na qual R.&vk denuncia o aproveitamento que, na Itália fascista, Estado jurídico?», pág. 297, «eis porque se diz que o Estado .é liberdade
foi feito da sua construção de Estado ético por parte da doutrina j ustifi- ética, - pois ele, cru virtude da própria natureza, encontra-se compelido
cadora do Estado totalitário, da qual IUvÀ se demarca claramente. a realizar a liberdade na eticidade. E eis ainda porque motivo o homem
340 HEGEL esquematiza a progressão da filosofia do espírito em só frui da autêntica liberdade enquanto a sua liberdade de homem
três etapas, das quais o Estado constituía apenas o ponto mais elevado coincidir e se identificar com a liberdade do Estado».
148 149

sibilidade determinada pela existência de fins próprios, qualquer crimes que leve a cabo»; para ser considerado um «bom Estado»
ideal de limitação, ainda que apenas jurídico-formal, do Etado. é necessário que o querer estadual se apresente, na prática,
Assim, PANUNzI0 proclama abertamente a superioridade como bom, mas, para que umjuízo de valor sobre tal eventuali-
do «Estado ético-pedagógico» face ao «Estado de Direito» dade possa ser formulado. é necessário que o Estado seja pre-
(concebido como «stato giuridico»), resultado da correlativa viamente considerado como um ser ético 347 .
«superioridade da moral face ao direito», pois, sendo o Direito No entanto, e não obstante essas reservas, a realidade histó-
e a Moral manifestações de promoção do eu empírico à univer- rica do Estado ético fascista parece constituir a derradeira con-
salidade, só a Moral se revela como racionalização integral do firniação do juízo formulado por IELLINEX em 1900348, segundo
eu, já que o Direito é pura coexistência dos antípodas, mera
realização negativa da ética 345 .
No âmbito da teoria do Estado fascista, o Estado ético 347 Cfr., FELICE BATTAGLIA, «Per la determinazione deI concetto
configura-se, pois, em bases que desvalorizam globalmente as & Stato etico. in KIFD, 1947, págs. 214 e segs.; «o Estado é moral
garantias jurídicas de protecção dos indivduos face aos deten- enquanto assume urna tarefa moral e esta não se assume respeitando
tores efectivos do poder político, servindo asskm de cobertura somente a dignidade humana, a personalidade dos homens que o com-
põem ( ... ), mas promovendo justamente a dignidade, a personalidade d05
teórica para as contínuas e manifestas violações dos direitos indivíduos» (ibid.).
fundamentais na altura verificadas. No fundo, e segundo as BATTAGLIA, embora defenda o conceito de Estado como organismo
palavras de ANTÓNIO JosÉ BItANDÃ0, o «Estado ético» relevaria ético (na linha de JUVÀ), chega a conclusões distintas dos autores citados
de uma «metafísica estadual» legitimadora no que se refere ao plano das relações Estado ético-Estado de direito,
na medida em que são também diferentes as premissas de que paste
do Estado fascista 346 . quanto s relações Moral-Direito. Para BATTAGLIA (cfr., sobretudo,
A caracterização do Estado como realidade ética não implica -Stato Etico e Stato di Diritto», maxinie págs. 261 e segs., mas também
necessariamente a adesão a modelos autoritários. Vimosjá como «Ancora suflo Stato di Diritto» in R.IFD, 1948, págs. 164 e segs. e «Per
L&vA denunciara o aproveitamento totalitário da sua cons- la determinazione ... ., cli.) não há dualidade nos fins humanos entre
trução; também BATTAGLIA se opõe à compatibilização da sua fins jurídicos e fins éticos ou dualidade entre Direito e Moral, mas
teoria de Estado ético com a teoria do Estado fascista, na medida apenas fins éticos que o Direito enquadra e torna eficientes; consequente-
mente, no lugar de uma pretensa dualidade hierárquica entre Estado
em que por um lado, no seu entender, o Estado ético não teria ético e Estado de Direito, há antes uma indissociabilidade dos dois con-
realidade, essência ou fins diferentes dos individuais (isa sua ceitos. O Estado é ético porque se funda no Biliar, porque desenvolve
eticidade é exactamente a mesma do indivíduo») e, por outro fins que são éticos; mas, enquanto se realiza no plano histórico, o Biliar
lado, o carácter ético do Estado não «preclude a constatação dos é «universal concreto, plasmando relações de vida efectivas». Logo,
Estado ético configura-se como complexo de relações subjectivas,
como organismo relacional que, por isso mesmo, se realiza essencial e
344 Cfr., supra, nota 328. necessariamente na forma jurídica: «o Estado é um organismo ( ... ) cuja
345 Cfr., Faica BAnACLIA, «Stato Etico e Stato di Diritto., forma é a da juridicidade essencial e cujo conteédo é dado pelo ethos( ...).
págs. 283 e seg. e &lAs DIAz, Estado de Derecho y Sociedad Deniocratica, O Estado só pode ser, portanto, ethos na forma da juridicidade. (.Stato
Etico e Stato di Diritto», pág. 264).
págs. 69 e segs.; em sentido coincidente, também liGo RZDANÔ (.Stato
giuridico e Stato etico' in KIFD, 1928, págs. 514 e segs.) e CARL0 Desta forma, os dois conceitos são não só conexç,s como
díveis, pois, «tal como o Estado ético necessita do Estado de Direito
mcm-
C05TA&AGNA (op. cit., págs. 157 e segs.) defendem a prioridade lógica,
filosófica e política do Estado ético, enquanto «realidade metajurídica, como meio de tradução normativa dos princípios éticos ( ... ), também
isto é, realidade irredutível aos esquemas de unia construção meramente Estado de Direito opera absorvendo as formalidades do Estado ético
intelectualista, conduzida com os meios da lógica jurídica'. e tornando-as eficientes» (ibid., pág. 286 e seg.).
348 JELLINEIC, Teoria General dei Estado, pág. 182.
346 «Estado ético contra Estado Jurídico?., pág. 297.
151
150

empenhados na construção de uma nova teoria, situada à mar-


o qual as teorias éticas sobre os fins do Estado resultam inevita-
velmente, em termos práticos, «na arbitrariedade do Governo gem e em oposição à elaboração doutrinária anterior 350 .
e no aniquilamento da liberdade espiritual do indivíduo» 349. Desde logo surge na base de toda a construção a ideia de
}/olksgezneinschaft, de comunidade popular, concebida igualmente,
tal como a Nação-Estado fascista, em termos organicistas e
V.1.2. O Estado Nacional-Socialista transpessoais, mas apresentada como realidade vivente, concreta
(e não metafísica) e de fundamento étnico-biológico (e não já
Para uma análise das relações entre o Estado nacional- essencialmente ético).
-socialista e a ideia de limitaçãojurídica do Estado cabe destacar, Esta comunidade do povo alemão é analisável em dois ele-
previamente, alguns traços da mundividência nacional-socialista mentos: um povo (Volk) constituído numa base rácica 351
(Weltanschauung), enquanto pressupostos que dão coerência e o — portanto, não mera criação jurídica do Estado ou resultado
quadro em que se desenvolve todo um novo corpus teórico. da adesão voluntarista-contratualista -e de que resulta uma
De facto, se tal como na Itália fascista há uma corrente que, comunidade (Getneinschaft) étnica, uma verdadeira comunhão
embora aderindo ao regime, procura adaptar a dogmática e não mera entidade abstracta de indivíduos justapostos por força
tradicional à nova realidade, podemos, todavia, detectar na de lei, como seria o caso da conxunidade jurídica (Rechtsgemeinschafi)
doutrina germânica da época a franca prevalência dos autores agora rejeitada. Mas, se esta comunidade é uma realidade

350 Na primeira corrente, que procurava moldar a nova realidade


349 Que a caracterização do Estado como organismo ético, com
fins próprios, implica a sua exaltação como poder tendencialmente expan- com os conceitos recolhidos na tradição de Gmaxn (e por isso se deno- -
sivo e ilimitado resulta, curiosamente e apesar das reservas já menciona- minava de Gierkische Renaissance - cfr., LAVAGNA, La Dottrina Nazional- .
das, da própria construção de Rtvà. Assim, ao mesmo tempo que - em, socialista d,el Diritto e delio Stato, Milão, 1938, págs. 117 e segs.), desta-
plena época fascista - recusava ao Estado «uma eticidade própria, caiu-se os nomes de KOELLREUTER e Max; dos juristas que visavam a
superior e contraposta à ditada aos indivíduos pela sua consciência moral construção ex novo de um genuíno sistema doutrinário nacional-socialista
e religiosa» (.Diritto, Stato ed Etica,, pág. 93), IUvÀ legitimava, no mesmo do Estado (e por isso se designam como a corrente nova dognuítiw — cfr.,
artigo (cfr., págs. 107 e seg.), a expansão imperialista do Estado ético LAVAGNA, op. cit., págs. 145 e segs.) é RnNnAiwT H&m a principal
nacional. De facto, para KAVÀ, ao Estado incumbe não só o imperativo figura.
de impregnar toda a estrutura nacional com os fins éticos de que é por- LAVAGNA (op. cit., págs. 81 e segs.) distingue ainda uma terceira
tador, como também difundi-los externamente, pois, «toda a grande corrente que, partindo de construções teóricas pessoais já plenamente
fé moral é necessariamente expansiva: deve comunicar-se, difundir-se, amadurecidas - como era o caso de ScHMITr e Hum —, mas rejeitando
prevalecer sobre qualquer outra fé ou concepção que considere inferior»; a compatibilização d0 Estado nacional-socialista com o quadro teórico
ora, se no caminho dessa difusão surgirem obstáculos que só possam liberal, se empenha - conjuntaniente com a nova dogmática — numa
ser superados pela força, terá então «soado a hora suprema, a hora em crítica radical às concepções tradicionais, mas sob uma perspectiva
que o Estado deve pedir aos cidadãos a oferta de todos os seus meios essencialmente pragmática e não tanto orientada pan a construção de
e da própria vida para o triunfo da ideia de civilização e moralidade que uni sistema novo.
351 Sobre a evolução do racisnio nazi (desde a ideia inicial de comu-
incarna. (ibM., pág. 108).
E, desta forma, a construção do Estado éticõ conduz 1UvÀ nidade de sangue de uma única origem, «a origem ariana», à posterior
à glorificação irracional do expansionismo e da guerra (<.naturalinente, admissão de uma certa comunhão de raças - «o sangue alemão ou
isto não pode ser objecto de qualquer demonstração lógica. A verdade aparentado»), cfr. a polémica entre KocErt BONNARD, «Le Droit et
dos ideais éticos nacionais prova-se, como todas as grandes fés ( ... ) com l'Etat dans Ia Doctrine Nationale-socialiste», til., págs. 218 e segs. e
a própria vida») que encontraremos nos teóricos do Estado fascista, como ULRICH Scnrurm, «Le Peuple, l'Etat er la Doctrine Nationale-socialiste»
PANUNZIO (cfr., II Sentimento delio Stato, págs. 59 e segs.). in KDP, 1937, págs. 44 e segs..
152 153

orgânica, concreta, vivente, dela não está ausente o elemento implica a supressão da representação política e da democracia
espiritual ou ético que, pelo contrário, assume uma impor- e exige a concentração de poderes no Führer, o qual não responde
tância vital na agregação da comunidade; de facto, porque é perante quaisquer órgãos 354 nem encontra limites à sua
comunidade rácica, a Vollesgenieinscliaft segrega e é plasmada actuação 355 .
pelo espírito do povo (Volksgeist), elemento orgânico-espiritual Contudo, apesar do carácter autoritário e de reconhecida
que, como força activa impregnando as consciências individuais, concentração de poderes na pessoa do Fiihrer (a «distinção de
possibilita a comunhão dos indivíduos da mesma referência funções» faz-se sempre sem prejuízo da sujeição luerárquica ao
objectiva, garantindo a existência do povo como verdadeira Führer e, logo, da «unidade do poder estadual»), a doutrina
comunidade. Assim se funde no conceito de VolksgerneiuschaJt, nacional-socialista recusa peremptoriamente a caracterização
como diz LAVAGNA, «a noção universalístico-orgânica de colec- do Führerstaat como ditadura pessoal ou como regime arbitrário.
tividade (a que é inerente a ideia de um espírito objectivo e Desde logo porque o povo no é aqui objecto do poder, não
geral) com a noção biológico-político-cultural de povo»352 . softe as ordens do ditador (de resto, o Führer não dá ordens,
E da Volksgemeinschaft que emana - não em termos de não comanda, antes se limitando a conduzir, a guiar o povo);
representação, mas de gestação natural, quase biológica - o
Führer (guia) da comunidade, que virá a constituir o eixo em 354 O Führer s6 responde perante a comunidade de onde emanou
torno do qual £mciona todo o sistema político nacional-socialista. e da qual é um elemento natural, mas não um órgão em sentido jurídico.
Em virtude da desigualdade natural entre os homens destaca-se Daí que aquela responsabilidade assuma um carácter especifico a que
inevitaveln ente uma élite capaz de interpretar e assumir de forma é alheio qualquer mecanismo típico da relação democrática entre gover-
superior as aspirações e o ser da comunidade, na medida em nantes e governados, como a eleição ou a possibilidade de destituição;
tal responsabilidade existe, por definição, como resultado natural da rela-
que foi privilegiada na desigual recepção natural do Volksgeist ção que caracteriza a Führung. Em termos práticos isso significa que o
pelas consciências individuais; ora, desta élite surge, natural Führer só pode ser substituído por um outro Führer que, através de um
e inevitavelmente pelas mesmas razões, um indivíduo que, movimento emanado da VolksgemeínschaJ?, demonstre com a sua vitória
pela excelência das suas qualidades intelectuais e morais, acolhe que o anterior Führer se transformara num ditador, ou seja, se afastara
de forma suprema o Volksgeist e, por isso, surge como predes- das tarefas e dos ideais da comunidade.
355 Daí a não responsabilidade do Executivo perante o Parlamento,
tinado para assumir o poder político, a Führung da comunidade. a redução deste a um corpo meramente consultivo ou sujeito à iniciativa
Nestes termos, o poder do Führer resulta pessoal, originário e do Führer, a rejeição d0 sentido formal de Constituição que, de alguma
autónomo, o que significa que ele é o único detentor do poder forma, demarcasse limites à actividade d0 Führer, a ausência de qualquer
de Führung, que esse poder não lhe foi transmitido ou delegado tipo de controlo - político, administrativo ou jurisdicional - dos seus
pelo povo ou pelo Estado -o Piilirer é um produto natural actos. Quando muito (cfr., BoroAjw, O. cit., pág. 439), o Führer
estaria vinculado a actuar de acordo com o Volksgeist; suas, quem mais
da Vollesgemeinschaf— e que não está condicionado ou sujeito qualificado que o próprio Fülirer para determinar o que está ou não
ao controlo de qualquer outra entidade. Consequentemente, confonne ao Volksgeist?
o Führerstaat é, por natureza, autoritário: o FührerprinZip 353 Ainda assim, autores como Scurutni (op. cit., pág. 51) rejeitam a
hipótese de qualquer limite, mesmo proveniente do espírito do povo;
*o Voiksgeíst é o sentimento de justiça que vive no coração do povo.
352 LAVAGNA, La Jjottrina Naziona (socialista dei Dirirfo e de/lo Mas, as ideias de direito existentes no povo são apenas pensamentos
Stato, pág. 48. Sobre a Volksgesueinschaft cfr., por todos, Rocen B0N- vagos necessitando do sopro criador. E o Führer que, através das suas
NARIZ O. cit., págs. 214 e segs. e 416 e segs.- ordens, através da lei, cria verdadeiramente o direito; desta forma,
353 Sobre o Führerprinzip cfr., por todos, ROGER BONNARD, ibid., ele próprio colabora na formação d0 espírito popular. Nunca o senti-.
págs. 425 e segs.. mento popular poderá inipôr limites à iniciativa do Fül,rc'r».
155
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a relação que se estabelece entre o Fabrer e o Povo é, diversa- São estes os pilares teóricos em que a assenta a doutrina
mente, uma relação indissociável entre cabeça e corpo dum nacional-socialista do Estado, da qual sobressai, curiosamente,
organismo - a Volhsgemeinschaft - que, na forma prática da a ausência de referências ao «Estado» propriamente dito. De
Führung, se desdobra numa dupla dimensão de guia (Führer) facto, se bem que as consequências políticas do poder político
e corpo que acompanha e segue o guia (Gefolgschaft). Enquanto hitleriano não difiram substancialmente das do fascismo italiano,
portador (Trõger) da vontade colectiva, o Führer não exprime as diferenças teóricas são notórias, desde logo na relevância
uma vontade individual, mas torna patente, segundo a formu- concedida ao «Estado» (de importância capital no sistema musso-
lação de HUBER 356 , a vontade objectiva do povo, ou seja, a von- liniano e aqui substituído pela posição atribuida à Volksgemeins-
tade que emana da comunidade e que pode ser distinta da chaft e ao Führerprinzip) e não menos, como veremos, na con-
vontade subjectiva, isto é, a vontade que resulta da pura soma das cepção das suas relações com o Direito.
vontades individuais. As duas vontades são supostas deverem Face ao primado da comunidade, o Estado perde a posição
coincidir, mas, caso isso não aconteça, é a vontade objectiva privilegiada de valor ético supremo, para ser concebido como
que tem a primazia. Daí que os mecanismos que permitem simples meio, como aparelho - mecanismo objectivo de indiví-
uma relação entre Führer e Gefolgschaft não estejam vocacionados duos na dependência directa do Führer 358 - que este utiliza
para encontrar decisões tomadas pela maioria das vontades na condução do Povo, o que coloca sob o fogo da crítica da
individuais - como seria o caso das democracias liberais -, nova dogmática a concepção do Estado como pessoa jurídica.
mas antes para fazer coincidir a vontade objectiva já formulada Com efeito, ajá referida associação desta teoria à ideia de limi-
pelo Führercôm a vontade subjectiva do povo; assim, o sentido tação jurídica de Estado e protecção dos direitos individuais
das votações no Reichstag ou das consultas populares não será faria dela um anacronismo individualista contrário à tradição das
o de impôr decisões ao Führer, mas o de provocar e lhe exprimir comunidades germânicas; por outro lado, enquanto ficção
a adesão da Gefolgschaft. Porém - e isto seria decisivo para jurídica conducente à abstracção e anominato do poder, a cons-
prevenir as arbitrariedades ou a ditadura -, entre ambos não trução do Estado como pessoa jurídica era inconciliável com a
existe uma relação de sujeição entre governante e governado, natureza personalizada do poder do Führer e a concepção da
mas uma ligação de confiança mútua, onde a responsabilidade Vollesgenieinschafi como realidade concreta, vivente, de facto,
do Führer tem como contrapartida a fidelidade e obediência que não necessita de ficções jurídicas nem de entidades abstractas
voluntária da Gefolgschaft 37 . para produzir o seu próprio Direito ou gerar um Fiihrer capaz
de lhe indicar a via do seu destino político.
Além disso, a concepção do Estado como pessoa jurídica
implicaria igualmente a caracterização do Führer como órgão
356 Cfr., B0NNArtD, «Constitution ct Administration do III Reich do Estado, o que contrariava abertamente a natureza pessoal,
Allcmand', in RDP, 1937, págs. 614 e segs.. originária e autónoma do seu poder. Como diz HÕHN, «a per-
351 Nesses termos a FüI:rung se distingue quer da Regierung
(Governo) - porque esta implica uma relação de sujeição dos gover- sonalização jurídica do Estado conduziria à consideração do
nados relativamente aos governantes, os quais são titulares de um poder Führer como uma pessoa individual e, do ponto de vistajurídico,
de comando (Herrschaft) - quer da Lcitung (direcção) - porque esta torná-lo-ia necessariamente órgão da pessoa invisível Estado,
implica uma posiçâo de comando através de ordens e directivas que frente à qual se situariam os sujeitos. Mas, dessa forma, o prin-
devem ser obedecidas; Führe, d0 Partido Nacional-Socialista e da
Volksge,neinschaft, Adolf Hitler era, na hierarquia do aparelho de Estado,
chanceler e, só nessa medida, Leíter do Estado (cfr., BONNARD, «Le Droat
et l'Etat. ..», cit., págs. 426 e seg.; DE Yuaau, op. ci!., págs. 572 e segs.). 358 Cfr., LAVAGNA, op. eU., pdg. 166.
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cípio da Führnng, que exige uma CefolgschaJ't viva e concreta, Também no que se refere à concepção nacional-socialista
perderia todo o conteúdo e qualquer possibilidade de miii- do Direito a Vo!/esgenieischaft surge como elemento decisivo.
zação»359 . Tal como a comunidade não necessitava de ficcionar e perso-
Assim chega a nova dogmática nacional-socialista à redução nalizar uma entidade abstracta que lhe permitisse o ser político-
da natureza do Estado a mero Apparat utilizado no interesse mente, também para fazer a sua histo'riajurz'dica não necessita da
da comunidade pelo Führer (tal como utilizava o Partido intervenção da pessoa invisível que seria o Estado. Se a ficção
Nacional-Socialista) e à rejeição da teoria da personalização do Estado como pessoa jurídica - titular de deveres e direitos,
jurídica ou qualquer outra que de alguma forma restringissc entre os quais o direito de soberania que lhe pernutia criar e
a amplitude do Führerprinzip na medida em que sugerisse a impôr as leis - era essencial para a teoria individualista e positi-
dependência ou submissão do FüI,rer ao Estado 360, vista do Direito, a doutrina nacional-socialista vai preencher
com o primado da J/olksgemeinsckaft - e a constatação dos seus
359 Apud PIEBANDREI, 1 Di,iui Subbiettivi Pubblici, pág. 222; mecanismos naturais de funcionamento -o vazio criado com
sobre a posição de Hbuw - que, com os mesmos pressupostos, nega a rejeição daquela ficção.
também o atributo de soberania, aplicado ao FiiJ;rer ou ao Fülirerstaat, E a própria comunidade que, pelo simples facto de existir,
porque baseado na ideia de separação Estado-sociedade já superada cria o direito de que necessita para o prosseguimento dos seus
pela Volbge.neinschaft (ibM., pág. 206) - cfr., DE Yunr, op. nt., pág. 584 fins; porém, o acto criador do direito não significa imposição
e segs. e, mais globalmente, LAVAGNA, op. cit., págs. 150 e segs..
360 Porém, na tentativa de conservação teórica já referida, parte estadual de regras abstractas com objectivos de protecção de
da doutrina procura compatibilizar a ideia de Volksge:neinschaft com a interesses individualistas, mas é antes revelação do espírito
salvaguarda da relevância d0 Estado. E este o caso de ICRIECK (o Estado objectivo (objectiver Geist) imanente ao povo, quando esse
é-um organismo activo e não um simples meio, já que é através dele que espírito se apresenta juridicamente, ou seja, como Rechtsgeist.
6 espírito do povo (i'o!ksgeist) se transforma em vontade colectiva Este espírito jurídico assenta no Vollesgeist, é imanente à comuni-
:- (Gen:einswille), sem o que o Povo não poderia assr politicamente
a própria tória); de SCHMITT (o Estado nacional-socialista é um dade, mas nesse estado ele é, como diz SCHEUNER 361 , um pensa-
-: Estado-totalitário (totaler ,Staat) e complexo que penetra nas esferas mento vago, um sentimento de justiça que, para se transformar
- :.espirituais e materiais da comunidade e que compreende três compo- em acto concreto, em vontade colectiva, necessita de «um sopro
nentes: o Estado em sentido restrito - autoridades e serviços estatais, criador» que lhe dê forma clara e precisa, ou seja, necessita da
incluindo o exército -, o Movimento - éiite política constituída no decisão e do acto do Führer 362.
Partido Nacional-Socialista - e o Povo em sentido restrito - organi-
zações sociais, económicas, culturais) e de HIJBER (é através d0 Estado
que o Povo se transforma de pura realidade material - naturhaftes Jo(k - Estado é pessoa jurídica); para KOELLREUTER (cfr., LAVAGNA, 0)3. cit.,
em realidade política - pofitisdies itolk; o Estado é, "sim, a «forma págs. 131 e segs.), sendo o povo um todo orgânico que, aspirando a
da vida política de uni povo»; o Führer nem é representante do Povo uma vontade autónoma e unitária, realiza politicamente essa aspiração
nem órgão do Estado, mas sim o portador - Trüger -da vontade no Estado, então o próprio Estado é pessoa jurídica, entendida não como
colectiva). Cfr., para todos, LAVAGNA, op. cit., respectivamente, págs. 66 pura abstracção ou criação, mas como forma jurídica, concreta e parti-
e segs. e 108 e segs.. cular, do povo como entidade política.
361 Cfr., ULRICH Scnuur4a, loc. cit., págs. 51 e 54 e segs..
Outros autores, como KOELLREUTER e MERK, tentam mesmo coii-
362 Segundo HÕIIN (cfr., LAvAGNA, op. cit., págs. 164 e seg.),
ciliar o Fülzrerprinzip com a teoria da personalidade jurídica do Estado.
Para ivlsm (cfr., DE Yunu, op. cit., pág. 588 e LAVAGNA, Op. cit., P. 133 e ao contrário do que pretendia Mar (vd., nota 360), Führer e Gefol-
e seg.), os conceitos de Führung e Gefoigschaft não são conceitos jurídicos, gscl,aft são também conceitos jurídicos, porque, participando na criação
pelo que não poderiam resolver o problema político na sua vertentc d0 direito, não podem ser ignorados pela ciência jurídica. Todavia,
jurídica; ora, como o Povo se revela, do ponto de vista jurídico, como nem o povo é pessoa jurídica estadual nem o Führer é um seu órgão
unidade capaz de agir e é o Estado que representa essa unidade, então o urídico, mas sim realidades viventes e naturais.
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O Direito é, na formulação de Lsiirz 363 , simultaneamente Idênticas consequências tem a atitude anti-positivista do
ideal e realidade imanente à colectividade popular, constituindo nacional-socialismo no que se refere ao princípio da legalidade.
seu ordenamento vital; não é uma norma abstracta produzida Coerente com a distinção operada entre Direito (ordenamento
pela vontade estadual, mas antes uma dimensão do 1/oll-esgeist. vital imanente à comunidade) e Lei (expressão parcelar e depen-
Assim, a comunidade vive «não segundo o direito» ,nias «dentro, dente daquele Rechtsgeist). o pensamento jurídico dominante
através e como seu direito», o que significa que, primariamente, no nacional-socialismo negava o carácter absoluto do princípio
direito é um ser (Sem); secundariamente, na medida em que, da legalidade, ao qual substituia o princípio mais abrangente
através da vontade do Führer, o direito se constitui como «forma e ambicioso da juridicidade ou adertncia ao direito (Reclitsnids-
na qual e através- da qual a Vo!ksgetneinschaft dirige e plasma sigkeit). Isto significa que mais importante que a conformidade
de modo unitário a própria vida colectiva», ele é também um. de 'um acto de administração à lei é a sua identificação com
dever ser (Soflen). Entre as duas dimensões a harmonia é natural, sentimento jurídico da comunidade, com o Direito. Neste
já que o dever ser— exigência de ordem na vida política - se contexto seria leghimo um acto administrativo que, embora
modela de acordo com as formas de vida social e as aspirações não sustentado numa lei prévia, ou mesmo em contradição com
e pulsar da comunidade traduzidas na sua vontade objectiva ela 366, respondesse, contudo, às aspirações da comunidade,
formulada pelo Führer. à sua vontade objectiva. -
Nestes termos, como diz LAVAGNA 364, «a consideração Pelas mesmas razões também o juiz, tal como o fhncionário
do dever ser como wn modo particular e necessário de apresen- administrativo, deve orientar a sua actividade não pelo modelo
'tação da realidade jurídica em acto, conduz à reunião das três mental e passivo da aplicação da lei proposto pot MONTESQUTEU,
formas jurídicas da legislação, execução e jurisdição como três qual «bouche qui prononce les paroles de la bit, mas sim por
momeinos, distintos no tempo, da actuação concreta da uma adertucia ao Direito criativa e empenhada.
Gerneinswille jurídica». Neste sentido o juiz não pode apelar apenas à letra da lei.
No que se refere à legislação, resulta óbvio o papel deter- A norma positivada é uma precipitação do ordenamento vital
- minante, ou mesmo exclusivo do Führer, não obstante a ais- do povo operada pelo Führer, mas não é a única modalidade
tência de três modalidades de lei (Regierungsgesetze, leis emanadas dessa precipitação; ao juiz .incumbe, pois, impregnar as suas
do Governo, Reichstagsgesetze, aprovadas pelo Parlamento, ou decisões de todos os princípios jurídicos revelados pelo Führer
Vollesgesetze, leis submetidas a referendo). Se em termos independentemente da sua consagração legal. Enquanto esfera
teóricos a criação-da lei era apresentada como poder vinculado,
na medida em que não era mais que a revelação particular do
Rechtsgeist imanente à comunidade, na prática surgia como e porque o Direito era indissociável da Poiltica - seria bogicainente
impossível proceder a urna demarcação mecânica de uma esfera jurídica
actividade discricionária e ilimitada do Führer, pois a vontade no l'olksgeist, pelo que a Qeweinswille recobria inelutavelmente as duas
deste era o único critério na determinação do verdadeiro orde- dimensões -, «a lei é hoje a expressão da vontade política do Führer,
namento vital do povo 365 . (SciuuNER); cfr., or Yu'ur, pág. 574 e seg..
366 Nesta sua formulação extrema o princípio da juridicidade só
era admitido pela corrente radical da nova dogia'tica que, desta forma,
363 Cfr., LAVAGNA, op. cii., págs. SOe seg. e 57 e segs. e PIERANDItEI, subvertia todos os cânones do direito público até então admitidos
op. cii., pdgs. 210 e segs;. (cfr., PInlMmon, op. cii., pgs. 231 e segs. e 236 e segs.; BONNARD,
364 Op; cii., pág. 59. «Constiturion ei Administraiion dons 'e III Reicli AIlen:and', págs. 609
365 Este pensamento encontra cabal tradução na fórmula de e segs.; AFoNso QuErnó, O Poder Discricioua'rio da Ad,ninistraç5o, pág. 150
ScHMITT «a lei é a vontade e o plano do Fiihrer» ou, mais propriamente, e seg.).
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de funções integrada no poder unitário da Fülirung, a função entído, não já como indivíduo atomisticamente considerado,
judicial não é neutral nem apolítica; não pode, portanto, o juiz mas como ser social, como célula do organismo vivente que é a
refugiar-se num apego individualista a uma metafísica da justiça Vo!ksgesneinschaft. O homem é fundamentalmente um membro
quando a comunidade lhe exige - enquanto Volksgenosse, da comunidade, um camarada no seio do povo (Volksgenosse);
camarada do povo - a participação na realização dos seus fins é só nessa dimensão que ele tem uma releflncia política ejurídica
jurídicos. Tão pouco pode o juiz reivindicar a independência e não já como sujeito de direitos e deveres, como pessoa jurí-
da sua função, com o que se converteria, segundo SCHM1TT, dica 369.
«num anti-Fiihrer»; em última análise, a inspiração do juiz tem Estava, portanto, afastada a relação Estado-indivíduo con-
como fonte directa a vontade do Fiihrer de quem o juiz é, cebida como relação entre pessoas jurídicas titulares de recí-
segundo HUBER, um mero comissário ou, na expressão do minis- procos direitos e deveres.' Por um lado, o Estado não é pessoa,
tro FRANK, um soldado 361. mas mero instrumento; por outro, o indivíduo não se apresenta
Nestes termos, na retórica da superação da legalidade indi- separado do Estado, salvaguardando a autonomia de umE
vidualista o poder político encontrava os argumentos que lhe esfera própria imune à intervenção do Estado e, muito menos,
possibilitavam uma intervenção ilimitada em todas as esferas a ele contraposta. Integrado na comunidade, o Volksgenosse
da vida social e polkica, mediante a invocação não controlada não é, então, titular de direitos subjectivos oponíveis ao Estado,
da realização do Direito imanente na comunidade. Conse-
quenteniente, a postura anti-positivista de contraposição do 369 Tal como a ficção da Rechtsgemeiuschaft fora substituida pela
Direito à legalidade funcionava, no contexto autoritário do realidade concreta Volksgemeinscliaft, também a ideia de sujeito de direito
nacional-socialismo, não como protecção contra a onmpotênca cedia a favor da entidade concreta constituída pelo camarada d0 povo,
Volksgenosse. E este o entendimento proposto pela nova dogma'tica
legislativa do Estado - e na Itália fascista o positivismo jurídico (cfr., LAvAGNA, op. cit., pág. 160 e seg.), ao qual estava subjacente um
serviria, de facto, os desígnios do Estado totalitário -, mas fundamento biológico: conforme se estabelecia no Programa do Partido
antes como armadura teórica da intervenção arbitrária do Nacional-Socialista, na legislação sobre direito de cidadania e no Projecto
Führer 368 . do chamado Volksgesetzbucii, havia uma distinção entre cidadão (Staats-
Que o autoritarismo e o menosprezo dos direitos Linda- bürger), que em virtude de uma dada origem rkica (6angue alemão ou
aparentado») podia gozar de todos os direitos como Volksgenosse, e o
mentais eram essenciais ao regime demonstra-o, no puro plano nacional (StaatsgeMriger), que só podia gozar dos direitos (que segundo
;teórico, a posição nacional-socialista àcerca dos direitos públicos seu espírito» fossem compatíveis com o «sangue não alemão» (de.;
- subjectivos. Desde logo, a invocada superação do liberalismo Bowwtaw, «Le Droit et I'Etat --- ., cit., pág 227 e segs. e ORLANDO DE
implica que é agora em função da comunidade e não do indi- CARVALHO, A teoria geral..., cit., págs. 21 e 62 e seg.).
víduo que se orienta primariamente o ordenamento público. Numa fonnulação menos radical, mas ainda assente na distinção
entre «camarada de raça» e «camarada de raça estranha», LA.ltENz, porque
É só mediante a sua integração comunitária que o homem ganha mantinha a ideia de Rechtsgemeinschaft, mantinha consequentemente
conceito de personalidade, de sujeito de direitos, o Rechtsgenosse;
porém, o processo de criação e a inteligibilidade das entidades jurídicas
361 Cfr., DE Yumutr, op. cit., págs. 575 e segs. e 600 e segs.; daí a eram invertidos: «no são os indivíduos que, mediante um contrato ou
não admiwio do princípio da inamovibilidade dos juiz" e a necessidade algo semelhante, constituem a colectividade jurídica, mas é a colectivi-
do aval do Partido Nacional-Socialista para a sua nomeação, no quadro dade natural, real e orgnica, dotada de um espírito e uma vontade
da submissão do poder judicial ao Führerprinzip. próprios, que, como Redmtsgemeinschaft (isto é, na-sua actuaço jurídica),
368 Cfr., neste sentido, ANDRÉ GoNçnvEs PEREIRA, Erro e Ilega-- possibilita aos seus membros, por meio do seu ordenamento concreto,
Male no Acto Administrativo, pág. 30 e seg., e DE YURRE, op. cit., pSgs. 601 concluir contratos e estabelecer relações jurídicas» (LAvAGMA, oj. cit.,
e segs.. pág. 60).
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mas sim de uma situação que éjurídica (Rechtsstellung) na medida subjectivo público; o valor do indivíduo, a esfera individual,
em que imanente à Vollesge:neinschaft está um ordenamento é aqui um mero reflexo do bem geral - a integração na comu-
jurídico de que resultam - como fracções deste ordenamento nidade. As próprias faculdades que irradiam da situação jurídica
objectivo que afectam particular e diferentemente cada Volksge- têm uma natureza «funcionalista», pois, subordinadas àquele bem
nosse 370 - situações especiais. geral - como «fragmentos do interesse geral que integram
Desta forma, a doutrina nacional-socialista predominante a esfera de acção do indivíduo como membro da comuni-
rejeita a ideia de direitos subjectivos públicos a que contrapõe dade» 7 -, estruturam-se e devem ser exercidas em &nção das
- com enquadramento e atributos substancialmente diferentes exigências da colectividade, em função dos deveres do indivíduo
- a noção de situação jurídica do associado (Reclitsstellung der como Volksgenosse. Orientada para a satisfação dos interesses
Voiksgenosse) 371 . Assim, enquanto concretização particular da comunidade, da situação jurídica está ausente todo o carácter
do direito objectivo - e não poder de vontade oponível ao de anterioridade ou superioridade relativamente ao Estado;
Estado - a situação jurídica é, na formulação de LARENZ 372, reflexo objectivo da integração do indivíduo na comunidade,
essencialmente estática, como o posto que um determinado a situação jurídica é uma relação puramente técnica que, ao con-
Volksgenosse (ou Rechtsgenosse) ocupa na comunidade: «não se trario do direito subjectivo público carregado de conotações
tem uma posição jurídica, mas está-se numa determinada posição individualistas, exprime essencialmente uma posição de dever
jurídica». Como tal, o conteúdo de tal situação não se reconduz da parte relativamente ao todo e como tal se ajusta ao carácter
a um poder de agir (potestas agenda, mas antes a uma relação autoritário do regime e à negação dos direitos flindamen tais
de dever (soilen) do indivíduo para com a comunidade de que por este operada.
é membro. Esta atitude relativamente à posição do indivíduo na comu-
Nestes termos, a situação jurídica reconhecida ao Volksge- nidade implicaria igualmente uma consideração específica do
nosse tem uma natureza essencialmente distinta de um dii eito problema da justiça administrativa por pane da doutrina
nacional-socialista. E, coerentemente com os princípiosjá anali-
sados de rejeição da personalidade jurídica do Estado e dos
370 Não h4 a ideia de uma capacidade jurídica abstracta titulada direitos subjectivos públicos, lógica será igualmente a recusa da
igualmente por cada indivíduo, mas sim a da mera ocupação de uma situa- jurisdição administrativa 1 . Não foi, contudo, esta a doutrina
ção jurídica correspondente à integração particular do indivíduo na comu-
nidade. Como diz ORLANDO DE CARVALHO (Os Direitos do Homem.- -,
cit., pág. 9), a noção de personalidade tomou-se «num conceito de con-
teúdo ondulante segundo o lugar ocupado dentro da comunidade jur(dica: 373 Pinwwnn, op. cit., pg. 267.
374 É a posição sustentada, entre outros, por Hõmc se por definição
praticamente um regresso às concepções dos jus romanun: na sua fase
mais primitiva e cruel, um regresso às capitis deminutiones, sem ignorar a actividade jurisdicional opera sobre uma disputa entre dois sujeitos
os extremos da turpitudo e da infanua». Assim, não coincide, desde logo, àccrca de um direito, então a jurisdição administrativa é impossível
a capacidade jurídica do Vollesgenosse com a do Rechtsgenosse não cidadão, na medida em que nem o Estado é sujeito jurídico nem o indivíduo
a quem, de acordo com a sua particular Clicdstellung é concedida uma lhe pode opôr direitos subjectivos. Tal não significaria, porém, a identi-
capacidade mais ou inenso rcstrita. A essência da situação jurídica ficação do regime nacional-socialista com ditadura ou arbitrariedade,
consistc «no dever e no poder de participar na vida da comunidade, pois, como vimos, a Administração, submetida à Führung, estaria viii-
de acordo com o direito objectivo» (Bor.nAnD, «Constitution et Adminis- culada ao Direito imancnte na comunidade; simplesmente, os mecanis-
tratiom..», cit., pg. 611). mos de controlo daquela sujeição e do respeito do ordenamento jurídico
-- 371 Sobre a polémica gerada a este propósito na doutrina nacional- do povo teriam uma natureza não jurisdicional, mas administrativa.
-socialista, cfr., Pint&i'wnui, o;. cit., págs. 253 e segs.. A idêntica conclusão chegam os defensores do regime que desven-
372 Cfr., LAvACNA, Op. cit., pág. 61 e seg.. dam na justiça administrativa potencialidades incompatíveis com o
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oficial do regime que, sob a voz autorizada dos seus dirigentes, subjectivo p*íblico, mas do próprio ordenamento objectivo,
viria não só a defender a manutenção da justiça administrativa pois, em função de uma particular situação em que se encontra,
(embora com um enquadramento radicalmente diferente), ele tem um interesse especial na observância da legalidade;
como até a avançar no reforço da sua institucionalização 375 . nas palavras de JERUsALEM 376, «o sujeito individual com a sua
Esta operação exigiria necessariamente uma tentativa de K!age exerce uma função estadual que se realiza com a manu-
harmonização dajustiça administrativa como quadro autoritário tenção da segurança e do ordenamento jurídico».
do novo regime, só possível com a desvirtuação do seu sentido A justiça administrativa não é, poitanto, concebida como
originário de garantia de uma esfera de liberdades dos indivíduos um controlo da justiça sobre a Administração, mas como um
através da protecção institucionalizada dos direitos subjectivos processo de descentralização administrativa no qual os tribunais
dos administrados contra o Estado. No âmbito das novas ideias, administrativos, fundamentalmente interessados na colaboração
os fins e a justificação da justiça administrativa são agora os do com a Administração, se assumem como instituições que inte-
reforço da comunidade mediante a garantia do ordenamento gram o aparelho administrativo.
jurídico objectivo, nomeadamente (mas não exclusivamente) no Nestes termos, a compatibilização teórica da justiça adminis-
que se refere à observância da lei emanada da vontade do Führer. trativa com a Weltanschauung nacioual-'socialista resulta num
Neste contexto, a intervenção dos tribunais administrativos esvaziamento do seu sentido originário, traduzido posterior-
pode ser suscitada, não com fundamento em lesão de um interesse mente, em termos práticos, na exclusão da possibilidade do
individual por parte da Administração, mas por motivo da per- recurso directo do particular aos tribunais administu ativos; de
turbação do ordenamento geral como efeito da ofensa ao facto, um Erlass do Führer de 1939 substitui esse procedimento
interesse individual; a justiça administrativa intervém quando, pelo recurso administrativo hierárquico, pelo que só com prévia
em consequência de um acto administrativo que prejudica um e discricionária autorização dos órgâos administrativos - «aten-
particular, a harmonia da Volksgenxeinschaft é perturbada, pelo dendo ao significado fundamental ou às circunstâncias particula-
que só na medida em que protege o ordenamento objectivo res dafattispecie» - o particular pode recorrer aos tribunais 71.
a justiça administrativa protege reflexamente as situações jurí-
Cfr., PIERANDREI, op. cit., pág. 295.
dicas dos particulares. 3`77 Da mesma forma, duma sentença jurisdicional administrativa
igualmente, o interesse do particular quando acciona a só pode haver recurso para um tribunal superior com prévia autoriza-
:justiça administrativa não é a defesa de um pretenso direito ção do tribunal recorrido (cfr., PrnnsNnan, op. cit., pág. 291 e seg.).
Não se trataria, porém, segundo AfoNso Quemnó (O Poder Discri-
Führerprinzip e a natureza autoritária do regime; como diz SOMMER, ciona'rio da Aduzinístraçio, pág. 150 e seg.), de institutir o arbítrio, já que a
- - -: o cidão wnsideraria qualquer êxito num Tribunal administrativo orientação predominante ia no sentido de considerar sujeita ao Direito
contra um funcionário nacional-socialista como uma vitória sobre o toda a actividade administrativa; «o que pode suceder é que duas ou mais
Nacional-Socialismo» (cfr., para a corrente doutrinária que nega a possi- medidas tenham objectivamente o mesmo valor jurídico e (ou) que as
bilidade de compatibilr justiça administrativa e nacional-socialismo, autoridades administrativas sejam consideradas as (micas capazes ou as
PIERANDREI, op. cir., págs. 183 e segs.). mais capazes de distinguir o justo do arbitrário, de apreender as últimas
375 Quer na Lei sobre o Estatuto dos Funcionários quer em textos exigências da «ordem. administrativa, e que, assim, seja retirado pelo
e intervenções dos Mij'jistros FRIcmc e FRANR se defendia a manutenção legislador aos tribunais o direito de sindicar a actividade administrativa
da justiça administrativa (cfr., Pmnt&rman', op. cit., pág. 291 e ROGER sob o ponto de vista jurídico».
BONNARD, «Constitution ... », cit., pág. 612), após o que se constituiu o Cfr., especialmente, sobre a concepção da justiça administrativa
Tribunal Administrativo do Reidu, previsto na Constituição deWEIMAR na doutrina nacional-socialista, PIERANnrtn, op. cit., págs. 282 e segs.;
mas nunca instituído (cfr., GRIDo FALLA, Tratado de Derecho Admínis-. B0NNAIW, «Constitution et Administration...», cit., págs. 612 e segs.;
rativo, vol. 1, pág. 71).
ScISBUNER, «Le Peuple, l'Etat. -.., cit., págs. 55 e segs..
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Perante tais concepções não só da justiça administrativa nacional-socialista» ou, na fórmula do Ministro H. FRANX, o
e do princípio da legalidade, como, sobretudo, do próprio «Estado de Direito alemão de A. Hitler» (edeutscher Rechtsstaat
Estado e dos direitos subjectivos públicos - que constituem, A. Hitiers») 381
em termos práticos, o Estado nacional-socialista como Estado
totalitário, de concentração de poderes e violação sistemática
dos direitos e garantias flmdamentais do cidadão 3" - resulta V.2. A revolução and-capitalista na Europa oriental
claramente excluída a possibilidade de compatibilizar o Estado e o Estado de Direito
nacional-socialista com os quadros do Estado de Direito como
o temos caracterizado. De resto, é esta a posição de parte signi- Ao contrário da ambiguidade que caracteriza a doutrina
.flcativa da doutrina nacional-socialista. No entanto, tal oficial dos Estados totalitários da Europa ocidental no que se
como acontecera na Itália fascista, mas agora sob argumentos refere à adopção do conceito de Estado de Direito, a doutrina
de matriz anti-positivista, alguns juristas afectos ao regime não dos países saídos das revoluções anti-capitalistas no Leste europeu
só consideram adequada a qualificação de Estado de Direito tem, aparentemente, uma posição defmida quanto ao problema,
para o Estado nacional-socialista, como apresentam mesmo caracterizada pela rejeição do conceito e a defesa de uma cons-
como «verdadeiro Estado de Direito»310 o atado de Direito trução globalmente alternativa 382,
Fundado na crítica marxista do Estado capitalista e no seu
programa revolucionário, o projecto político do Partido Bolche-
378 Sobre-as violações dos valores fundamentais do Estado de vista vitorioso em Outubro de 1917 situava-se não só em
Direito levadas a cabo pelo poder nacional-socialista, mesmo admi- oposição frontal ao absolutismo czarista - incluindo o pre-
tindo o respeito da própria legalidade, não só no que se refere aos direitos tenso Estado constitucional saído dos acontecimentos de 1905 -,
de participação política como nos domínios do direito penal e do direito
privado, cfr.1 por todos, FRANzWLAtcKU, Hist6ria d0 Direito Privado como também à margem dos quadros políticos e teóricos do
Moderno, págs. 592 e 616 e segs. e DE Yumlr, op. cit, págs. 602
e seg.. e seg. e RENATO TnvEs, .Stato di Diritto e Stati Totalitari',
3 É o caso uSo só da corrente designada por nova dogrn ética, pág. 63.
mas de autores como SduMrrr ou ScimuNni; cfr., deste último, .Le Mais moderadamente, porque não recusa ao Estado liberal o atributo
Peuple, l'État ... ', cit, pág. 54 e segs. e, sobre Sem,irrr, LAVAGNA, op. cit., de Rechtsstaat, KOELLREIrrER desenvolve, a partir da compenetração
págs. 99 e seg.. Scuaurr, apesar de ter utilizado a fórmula Estado de operada entre Direito e Estado, a ideia da extensão daquele conceito
Direito nacional-socialista (ver supra, nota 10), considera o conceito de ao Estado nacional-socialista; distinto d0 Estado de Direito burguês
Estado de Direito insuficiente para designar o novo Estado totalitário tradicional, o Estado de Direito nacional-socialista, tal como o fascista,
nacional-socialista, propoado antes, para este, a classificação de Estado fundar-se-ia nos princípios da raça, da autoridade, da Führung; sempre,
justo, como Estado correspondente ao ordenamento concreto do povo em todo o caso, exercício do poder político garantido pelo ordenamento
e não resultado de uma qualquer vontade arbitrária. jurídico, fora do qual o Estado degeneraria em ditadura e não seria digno
380 Estão neste último caso Nicorsi (para quem o Estado de dos atributos de Kulturstaat e volkischer Staat - cfr., sobre KOELLREUTER,
Direito liberal nem em Direito nem Estado); LANCE (pois só no Estado LAvAGNA, op. cit., págs. 226 e 297.
nacional-socialista, ultrapassada a separação liberal entre Direito, moral 381 Cfr., PIBRANDREI, op. cit., págs. 226 e 297.
e costume, o Direito encontra o seu verdadeiro significado de identifi- 382 Consideraremos, sobretudo, nesta parte da exposição, a
cação com o espírito do povo) e Scnwnnzcnn (pressupondo o Rechtsstaat experiência prática e a elaboração teórica desenvolvidas na Rússia
uma verdadeira relação entre Estado e actuação do Direito, só no Estado soviética após a Revolução de 1917, quer por ter sido durante mais de
nacional-socialista tal se verifica, pois o Estado liberal do século xix duas décadas um processo isolado quer por se ter posteriormente con-
não ultrapassava os limites positivistas de um típico Estado legal (itypischer vertido no modelo teórico e no guia político das restantes experiências
Cesetzesstaat.)) - cE, para estas posições, PIrrtMmnnI, op. cit., págs. 228 sobrevindas na Europa oriental.
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liberalismo, na medida em que o programa marxista de trans- grandes partidos sociais-democratas da II. Internacional, na
medida em que teorizaram a transição pacífica para o socialismo
formação social exigia a prévia instauração de um Estado
- desde que a representação nacional detivesse um poder
classista de ditadura revolucionária do proletariado como primeiro
acto de um processo de imediato e progressivo perecimento do efectivo na sociedade -e a compatibilização/identificação da
ditadura do proletariado com os quadros da república democra'tica
Estado até ao advento da sociedade comunista 383 . Não obstante,
e legitimavam historicamente o seu projecto de transformação
estes fundamentos teóricos não implicavam, à partida, uma
social com a necessidade de desalien.ação do homem - com a
atitude de rejeição do Estado de Direito tal como o entendemos;
consequente superação do espartilho que a concepção liberal,
poder-se-ia mesmo dizer que os clássicos do marxismo 384 e os
atomista e egoísta, impunha aos direitos e liberdades individuais
— e emancipação da humanidade 384 ', eram, a seu modo,
383 Quando o proletariado se apodera do poder do Estado (que igualmente protagonistas do ideal de Estado de Direito 385 .
até aí só cra o representante oficial de toda a sociedade ( ...) na medida Segundo esta perspectiva, a ftontal rejeição do Estado de
em que era o Estado da classe que representava, no seu tempo, toda a
Direito e a afirmação da chamada «teoria marxista-leninista do
sociedade» —ENGa5, Anti-Düliring, trad., Lisboa, 1971, pág. 344) Estado» como modelo alternativo e incompatível com os seus
e socializa os meios de produção destrói-se a si próprio como prole-
tariado e suprime o Estado como Estado. Assim, «o primeiro acto peio quadros são, sobretudo, resultado da discutível adaptaçõo do
qual o Estado se manifesta como sendo realmente representante de toda marxismo às condições da sociedade russa levada a cabo por
a sociedade, quer dizer, a tomada de posse dos meios de produção em LÉMNE 386 e da teoria do Direito e do Estado que emerge do
nome da sociedade, é, ao mesmo tempo, o último acto próprio do Estado.
-Aintervenção do Estado nos assuntos sociais toma-se progressivamente processo revolucionário por ele liderado.
supérilua e acaba por extinguir-se. A administração das coisas e a direcção Tal cónlo os clássicos do marxismo a concebiam, a revolu-
dos processos de produção substitui o governo das pessoas. O Estado ção proletária deveria desencadear-se prioritariamente nos países
não é abolido; morre» (ENGaS, ibid.). industrializados do ocidente, onde o desenvolvimento das forças
A par desta auto-desmobilização do Estado poderá, então, na fase produtivas constituíra o proletariado em maioria da população;
serior da sociedade comunista, «o ltado horizonte do direito só neste contexto a revolução proletária pôde ser perspectivada
burguês ser definitivamente ultrapassado e a sociedade poderá escrever
nas suas bandeiras: 'de cada um segundo as suas capacidades, a cada um como movimento da «imensa maioria em benefício da imensa
segundo as suas necessidades!'» (Meax, Crítica do Programa de Gotha). maioria» e a constituição do proletariado em classe dominante
384 Defendendo esta interpretação do marxismo (fundamentada
sobretudo nos chamados «escritos de juventude» de Mnx, nomeada-
mente a Crítica da Filosofia do Direito de liege?, mas também A Questffo 384. Sobre a concepção marxista dos direitos do homem, cfr.,por
Judaica, bem como em vários textos de ENcas, como a Crítica do Pro- todos, ERANcEscO GENTILE, 4 diritti dell'uomo neila critica martana
grama de Erfurt ou a Introduçõo de 1895 à Luta de Classes em França de deli'emancipazione politica», in 1UFD, 1981, n.° 4, págs. 571 e segs..
K. Msu), cfr., entre muitos, S. LAIW5IUT e J, P. MAYER, «Importancia 385 Cfr., neste sentido, HERMMn-4 HaLER, Reclitsstaat oder
de las obras juveniles de Mnx para uma nueva comprensión dei mar-
Diktotur?, pág. 3.
xismo» (Introduçifo à edição argentina de 1946 de K. MAior, Critica de la 386 Sobre a distorçüo bolchevista do marxismo clássico e as contra-
filosofia dei Estado de Hegel, trad., Buenos Aires, 1946, maxime págs. 25 dições teóricas e práticas que envolvem a sua aplicação por parte de
e segs.); ELIAS DIAZ, (MAJOC y la teoria marxista dei Derecho y dei LSNE e, sobretudo, de E5TALINE, cfr., por todos, KAa KATJT5KY, La
Estado», in Sistema, Outubro, 1980, maidme pág. 36 e segs.; FERNANDO dictature du proletariat, trad., Paris, 1972, e Le Bolchévisme dans l'inipasse,
CIÀUrnN, Marx, Engels y la revo?ucio'n de 1848, Madrid, 1975 e Euroco- trad., Paris, 1982; 1-hl-Js KELSEN, 4 Teoria Política do Bolchevis,no, uqia
niunismo y Socialismo, Madrid, 1977, págs. 79 e seg.; 1-lis. DRAPER, análise critica, in KFDL, 1953 e 1954, e KAznM RADJAVI, La dictature
«Marx y ia dictadura dei proletariado*, in Monthly Review, Dez., 1977; du prolétariat et le depérissement de l'Etat de Marx à Lenine, Paris, 1975,
Esucra FROMM (org.), Humanismo Socialista, trad,, Lisboa, 1976, maxime págs. 122 e segs. e 223 e segs..
págs. 151 e segs..
171
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identificada com a «conquista da democracia», como se dizia no particularmente no que se refere ao nosso tema, é sustentada
ManfJista 3»7. Porém, a revolução russa viu a luz num país uma teoria substancialmente inovadora quanto à natureza, fins
economicamente atrasado, quase feudal, onde o proletariado e organização do Estado e aos direitos dos cidadãos.
era uma pequena minoria da população e o partido bolchevique, Segundo esta teoria, longe de constituir um aparelho em
vitorioso e no auge da sua força, não obtivera mais de 25% perecimento, o Estado tem necessidade ,durante toda uma fase
dos votos para a Assembkia Constituinte contra 58% dos de transição, de se reforçar em correspondência ao agrava-
socialistas-revolucionários 388, Serão exactamente estas condi- mento da luta de classes que se verifica após a tomada do poder
ções que, a partir do momento em que o Partido boichevique pelo proletariado. A constituição do proletariado em classe
decide conservar o poder a todo o custo e levar a cabo um pro- dominante não é ainda «a conquista da democracia», mas sim
grama de apropriação colectiva dos meios de produção através a conquista de uma democracia «mais completa» que no capi-
do Estado, vão marcar indelevelmente a experiência revolu- talismo, a «democracia proletária», mas ainda democracia trun-
cionária soviética e a teoria do Estado a que dá origem. E assim cada 391, Abre-se então uma fase - a ditadura do proletariado
que, ao arrepio da teoria dos clássicos do marxismo e inflectindo - durante a qual o alargamento progressivo da democracia
a própria elaboração leninista anterior a 1917, a revolução é sustentado num notável reforço do Estado até ao advento do
proletária passa a ser teorizada como movimento levado a socialismo, a partir do qual o Estado começará finalmente a 1'
cabo pela «minoria consciente», pela «vanguarda do proletariado'>, xtiui 392
pelos «operários conscientes» em favor da imensa ii 89; Porém, a realização do socialismo, proclamada por Estaline
que as instituições da democracia, agora designada como «de em 1936, não significaria ainda o início daquele processo;
pura forma» ou «burguesa» são suprimidas.— vide a dissolução findado na teoria leninista do «encarniçamento sem precedentes
da Assembleia Constituinte em Janeiro de 1918 - em favor da luta de classes após a Revolução», Estaline, não obstante ter
do poder e da «democracia dos sovietes» (onde os bolcheviques procedido à «liquidaçãojurídica da ditadura do proletariado» 39 ,
asseguravam uma larga maioria); que se considera legítimo,
no quadro da nova «democracia proletária», a supressão prática 391 Sendo c democracia para os pobres, democracia para o povo
—e posteriormente consagrada pela Constituição - do pluri- e não para os ricos, a ditadura do proletariado acarreta uma série de
restrições à liberdade para os opressores, os exploradores, os capitalistas»,
partidarismo e o «recurso ao poder ditatorial pessoal»390; e que, significando uma «exclusão da democracia para os exploradores, os oprcs-
sores do povo» (Oeuvres. t. 25, Paris-Moscovo, 1975, pág. 499).
392 o socialismo, de primeira fase da sociedade comunista ime-
387 Só nestas condições era concebível a propugnada supressão diata à tomada do poder com a Revolução, passa a ser remetido para
do exército permanente e do aparelho burocrático-repressivo, bem como data longínqua, num adiamento que visa notoriamente a legitimação
a desmobilizaço do Estado e só com base nessas premissas pôde a teórica do protelamento do inicio da extinção do Estado e do não fui>-
Comuna de Paris de 1871 - citada por ENGEL5 como exemplo vivo de cionanzento de uma democracia (completa») a seguir à Revolução.
ditadura do proletariado - não só manter como alargar os direitos Como esta ainda não existe, o Estado não é ainda o representante de toda
políticos dos cidadãos, como o sufrágio universal, e, mesmo em situação a sociedade pelo que, mesmo após a apropriação dos meios de produção,
de guerra, garantir a realização de eleições livres, com pluripartidarisnio não pode ainda começar a extinguir-se. Pelas mesmas razões, a «ditadura
e direito de oposição, incluindo os partidos mais conservadores. dc, proletariado' passa, insensível mas inovatoriamente, a ser concebida
388 Cfr. os números do próprio Lú4TNE em Oeuvres, t. 30, Paris- como transição - não para o comunismo, como era em MAior - mas
-Moscovo, 1976, pág. 260. para essa etapa intermédia, o socialismo.
389 Cfr. sobretudo o texto «As eleições para a Assembleia Cons- 393 Cfr., HaNs KEL5EN, 4 teoria política do holchevis,,,o, págs. 141
tituinte e a ditadura do proletariado», iii Qeuvres, t. 30, págs. 259 e segs.. e segs..
390 Ibid., t. 27, Paris-Moscovo, 1974, pág. 278. 394 TROT5KY, La Rc'volutiou Trabie, trad., Paris, 1969, pág. 262.
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desenvolverá até ao limite as potencialidades contidas na tese quente subordinação/ identificação com o Partido Comunista,
do «reforço do Estado», utilizando-a em favor do seu poder não obstante o proclamado desaparecimento das classes desde
1936398.
pessoal com uma violência sem precedentes 395, agora com a
cobertura das necessidades impostas pelo «cerco capitalista Apesar destas contradições - não só relativamente ao
marxismo clássico, como enquanto corpo teórico autónomo -,
internacional».
Assim, nos últimos 60 anos, e não obstante ter oficialmente esta concepção permite, por um lado, legitimar a omnipresença
passado de «ditadura do proletariado» (art. 9.° da Constituição do Estado a todos os níveis da sociedade soviética 399, bem como
consolidar o papel de direcção exclusiva do Partido Comu-
de 1918) a «Estado socialista dos operários e camponeses»
(art. 1.0 da Constituição de 1936) e a «Estado socialista de todo nista 400; por outro lado, não obstante a sucessão das diferentes
povo» (art. 1.0 da Constituição de 1977, segundo a fórmula etapas oficialmente reconhecidas com as consequentes alterações
jurídico-formais, permite justificar a invariável continuidade
introduzida em 1961 a partir de I(iunciv), o Estado soviético
não apresenta quaisquer sintomas de próxima extinção, antes de uma «concepção classista» das relações entre o Estado e os
manifestando um reforço sem precedentes e uma extensão e indivíduos.
presença na sociedade cada vez mais determinantes, justificadas 398 Na apresentação da Constituição de 1936 ESTALINE .procla-
sucessivamente pelo agravamento da luta de classes, pelo cerco atara o desaparecimento da burguesia e do proletariado e o fim das
capitalista internacional ou pelas tarefas de construção próxima diferenças entre as classes (apesar da «permanência de uma certa diferença
do comunismo. superficial entre as diversas camadas da sociedade socialista»), abrindo
Seja considerado como instrumento da ditadura de classe caminho teórico da finura consagração constitucional do -Estado de
todo o povo.. Não obstante, quer na altura quer actualmente (cfr.,
orientada para a repressão da burguesia ou instrumento de todo
N. A. ALEXANDROv, op. cit., págs. 27 e segs.), «o Estado é um orgão de
povo na criação das condições técnico-materiais do comu- expressão dos interesses e da vontade das massas trabalhadoras 50b o
nismo 396, o Estado soviético, paradoxalmente, não só não extin- papel dirigente da classe operária, conservando a sua essência de classe,
gue como reforça o seu aparelho burocrático, militar e policial assente na ditadura do proletariado».
e as respectivas funções no plano externo e interno - apesar 399 Numa curiosa estatística, que de alguma forma reflecte o

do proclamado fim da função de repressão na fase da construção acrescido papel do Estado, Guy Dasoum (Les Constitutions Soviétiques,
Paris, 1977, pág. 8) assinala cerca de 10 menções a «Estado» na Consti-
do comunismo, agora caracterizada como «defesa da ordem tuição de 1918, 15 na Constituição de 1924, 50 na Constituição de 1936
legal socialista» e «prevenção e luta contra a criminali- e mais de 150 na Constituição de 1977.
400 O Partido Comunista da União Soviética (antigo Partido
dade»391 -, nem perde o seu carácter de classe, com a come-
bolchevique), que sob Lúwixs acabou por ser considerado o meio, por
excelência, de exercício da ditadura do proletariado (cfr., Oeuvres,
395 Cfr., por todos, e dado o significado que reveste por ser pro- t. 29, Paris-Moscovo, 1973, pág. 450 e t. 32, pág. 12 e seg.) e foi, 50b
veniente do próprio regime, o relatório secreto de KJUJTcHEV ao xx.° ESTALINE, constitucionalmente consagrado como partido único e «núcleo
dirigente de todas as organizações de trabalhadores, tanto sociais como
Congresso do P.C.U.S., ia BRANKO LAZITdH, Le rapport Khrouchtchev do Estado» (art.° 126 da Constituição de 1936), recebeu com a Consti-
et San histoire, Paris, 1976.
396 E esta, oficialmente, a caracterização da fase actual (desde tuição de 1977 um reconhecimento que, finalmente, ajustou o texto
xxrv.° Congresso do P.C.U.S., com 'BREJNEV. em 1971), não constitucional à prática efectiva do exercício do poder político na União
obstante o seu início ter sido declarado com KRuTcurv, em 1959, e Soviética; nos «fundamentos do regime sócio-político e económico'
a sua realização prevista para a década de 1970-1980, conforme pro- (art. 6.°) - e não já, como em 1936, nos «direitos e deveres fundamentais
grama do P.C.U.S. aprovado no XXII.° Congresso, em 1961. dos cidadãos»—, o.P.C.U.S. é considerado «a força que dirige e orienta
397 Cfr., N. A. ALEXANDROv, Teoria Cera! Marxista-Leninista a sociedade soviética, o elemento central do sistema político e de todas
do Estado e d0 Direito, 11, trad., Amadora, 1978, págs. 37 e segs..
as organizações do Estado e sociais».
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O Estado soviético surge sempre, com base no seu carácter unia enumeração das tarcfhs do Estado 404• Por sua vez, e no
instrumental relativamente à construção do socialismo e do mesmo espírito, a Constituição de 1918 condicionava o exercício
comunismo, como uma instância primária e directa de organiza- dos direitos reconhecidos aos trabalhadores (apresentados como
ção e unificação da sociedade, como uma, na terminologia de «verdadeiros» direitos, já que o poder soviético não se limitava
BAPTISTA MACHADO 401 , «organização de primeiro grau» que, a proclamá-los forrnalmcntc à luz de uma mistificatória igual-
como tal, reconhece maior ou menor participação aos indiví- dade dos cidadãos perante a lei - como era timbre do Estado
duos, pratica maior ou menor desconcentração de funções burguês -, mas se empenhava em garantir as condições mate-
pelas organizações sociais, mas nunca se considera limitado por riais para o seu exercício e assim, na medida que lho permitiam
uma autonomia individual a se. os limites de desenvolvimento das forças produtivas, corrigir
A questão dos direitos individuais oponíveis ao Estado é, as naturais desigualdades do «igual direito burguês») a uni seu
à partida, teoricamente eliminada. Instrumento de opressão uso em conformidade aos interesses da revolução socialista 405.
da burguesia na fase de ditadura do proletariado, o Estado A Constituição de 1936 procede aos ajustamentos jurídico-
soviético exclui, por definição, a titularidade de direitos por -forniais decorrentes da ultrapassagem da fase do Estado prole-
parte da burguesia 402; por outro lado, no que se referia aos traba- tário 406 , mas mantém, tal como a Constituição de 1977, a con-
lhadores, a questão não poderia ser a de invocarem direitos
contra o «seu» Estado, mas a de, como «povo», fazerem valer 404 Cfr., MIluu»-Gurrzúv1TcH, «Les libertés individueiles et
os seus direitos contra os capitalistas, o que, antes do mais, le droit soviétique', in RDP, 1927, págs. 104 e segs..
implicava a sua participação nas tarefas libertadoras conduzidas 405 Nos art. 13.° a 16.0 a Constituição de 1918 reconhece e asse-
pelo Estado proletário e era inseparável do cumprimento das gura aos trabalhadores as «verdadeiras, liberdades de expressão, imprensa,
reunião e associação. Porém, logo o art. 23.0 estabelece uma reserva
obrigações de cidadão 403 . Nestes termos, o primeiro documento decisiva: «inspirando-se nos interesses da classe operária no seu conjunto,
constitucional após a Revolução Russa, não obstante se apresen- a R.S.F.S.R. priva os indivíduos e os grupos particulares dos direitos
tar como uma «Declaração dos direitos do povo trabalhador que eles usem em prejuízo dos interesses da revolução socialista.. No
e explorado», não era um catálogo de direitos individuais, mas quadro concreto da época, este condicionamento remetia indirectamente
para o Partido, que detinha exclusivamente o poder, a faculdade discri-
cionária de retirar ou atribuir direitos não só em função de critérios
económicos, mas também políticos, como se infere das próprias decla-
401 Cfr., BAPTISTA MAcHADO, Participa çio e Descentraliza çüo, rações de Lúr'UNE: «Nós não prometemos as liberdades à direita e à
págs. 70 e segs. e 95 e segs.. esquerda; pelo contrário, dissemos abertamente na Constituição (...)
402 Como vimos, a ditadura do proletariado não é só, para que privaremos os socialistas de liberdade se eles se servirem dela para
LÚNINE, a constituição do proletariado em classe dominante, «a conquista mascarar a liberdade dos capitalistas ( ... ) dizemos antecipadamente
da democracia., mas também a exclusão de participação dos exploradores que privaremos de direitos os cidadãos que entravam a revolução
em qualquer órgão de poder do Estado, mesmo enquanto minoria. socialista. E quem será o juiz? O proletariado. (Oeuvi'es, t. 29, pág. 301
Consequentemente, a democracia soviética não é só a sujeição da minoria e seg.).
406 Em harmonia com o proclamado desaparecimento das classes,
burguesa às decisões maioritárias da população, nus sobretudo a exclusão
de uma minoria previamente definida e delimitada por critérios de classe os direitos passaram a ser reconhecidos não só aos «trabalhadores», mas
da participação nessas decisões, o que impede, desde logo, a existência a todos os cidadãos, o que se traduziu, no plano da organização política,
de uma Assembleia representativa de carácter nacional eleita por sufrágio no estabelecimento do sufrágio universal e na eleição directa do Soviete
universal e exige, a par da supressão de todos os direitos & burguesia, Supremo, reconduzindo, em termos formais, as grandes linhas de estru-
a remissão formal do poder a organismos de classe, os Sovietes. turação do poder - soviético aos quadros do Estado representativo.
403 Cfr., MIcILEL LE5AGE, «Pouvoir et Participation», in Pouvoirs, Porém, este ajustamento jurídico-formal — que genericamente
n.° 6, 1978, págs. 18 e segs.. faria da «Constituição de E5TALINtI, nas palavras deste, «a constituição
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tinuidade na concepção das relações entre o Estado e os cidadãos em que realizasse o seu direito subjectivo o cidadão esta-
e os direitos individuais destes: as garantias individuais são ria a realizar também os próprios fins do Estado sovié-
reconhecidas aos cidadãos, não na perspectiva de defesa contra tico 408
Estado ,mas como faculdades (Junções) atribuidas no sentido Inalterada permaneceria, porém, a nota decisiva que con-
da participação individual nas tarefas e na identificação com os fere à teoria soviética dos direitos fundamentais - desde 1918
até ao presente -o seu carácter original e de ruptura com a
fins do Estado.
Com base nestes pressupostos, a teoria soviética dos direitos concepção liberal, ou seja, o condicionamento do exercício dos
fundamentais coloca a tónica na dimensão comunitária, estadual, direitos, liberdades e garantias individuais à sua conformidade
quer no que se refere ao imprescindível empenhamento do aos interesses de consolidação do regime e a impossibilidade
Estado na realização dos direitos sociais quer na existência das da sua efectivação à margem ou contra as finalidades e as
condições estruturais e materiais que possibilitem o exercício orientações determinadas a cada momento pelo poder insti-
«real» das liberdades e garantias. Assim se tenderia a reduzir tuído409 . Concedia-se agora que, pontualmente, o direito do cida-
a esta dimensão toda a problemítica dos direitos fundamentais, dão pudesse vir a ser violado por um funcionário ou pela Admi-
donde resultariam, segundo a síntese de GoME5 CAN0TILHO 401, nistração, e daí a reavaliação das garantias jurídicas e do respeito
da legalidade socialista operada a partir do XX.o Congresso,
as principais defidPncias desta teoria: «funcionalização extrema
dos direitos fundamentais e minimização de uma irredutível mas continuava a proscrever-se a hipótese teórica de contradição
dimensão subjectiva; tendencial redução dos direitos à existência entre o cidadão e o «seu» Estado socialista, e consequentemente,
.decondições materiais, económicas e sociais com aparente a possibilidade de uma autonomia pessoal afirmada contra o
desprezo das garantias jurídicas». poder polític0 410 .
Certamente, após o XX.° Congresso, foram introduzidas
correcções relativamente ao período estalinista. Enquanto neste
último, com base na identificação teórica entre fins do Estado 408 Cfr., para um tratamento desenvolvido da reavaliação da
socialista e emancipação do homem, se escamoteara o valor dimensão subjectiva dos direitos após o XX.° Congresso, UMBERTO
CEmioNi, O Pensamento Jurídico Soviético, trad., Lisboa, 1976, págs. 125
do direito subjectivo em favor da livre actividade do Estado,
e segs..
a partir do XX." Congresso procura-se proceder a uma inversão 409 Assim, a Constituição de 1936 reconhece as liberdades indivi-
daquela lógica. Defendendo igualmente a comunidade de inte- duais e os direitos políticos desde que exercidos «em conformidade aos
resses entre o Estado e indivíduo na sociedade socialista, tratar- interesses dos trabalhadores e ao objectivo de consolidar o regime
-se-ia agora de reavaliar a dimensão subjectiva, pois, na medida socialista› (art. 125.°). A Constituição de 1977 mantém este condiciona-
mento no seu art. 50." e reforça o sentido da especifica concepção
soviética dos direitos individuais, na medida em que &z ainda depender
mais democrática do mundo» -não se traduziu, em termos teóricos, seu exercício da conformidade «aos interesses da sociedade e do
em qualquer alteração da concepção das relações Estado-individuo c, Estado. (art. 39. o) e ao cumprimento dos deveres do cidadão soviético
cm termos práticos, teve reconhecidantente como contrapartida o (art. 59."), os quais incluem, entre outros, «o dever de defender os
aumento inusitado das arbitrariedades e da violência policial. E que, interesses do Estado soviético e de contribuir para o fortalecimento
diferentemente do que escrevia MxaIclNn_GUETzÉvI?cH (tes libertés do seu poderio e prestígio» (art. 62.°).
410 E com base nesta eliminação da 'tensão indivíduo-poder
individuelies. . .», CII., pág 105), a chave do regime não era «a privação pressuposta na ideia de liberdade» e no que designa por «funcionalização
de certos grupos da população do exercício de direitos., mas, sobretudo,
a concentração exclusiva do poder no Partido Comunista e a concepção total dos direitos. que VmIR& DE ANDRADE (Os Direitos Fundamentais,
geral dos direitos individuais como inoponíveis ao Estado. cit., págs. 68 e segs.) se interroga se poderá ainda falar-se aqui cru «direitos
407 Direito Constitucional, pág. 443. - fundamentais».
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Afastando liminarniente qualquer ideia de limitaçãojurídica estricta da legalidade como um dos pilares do originário Estado
do Estado em favor da protecção de esferas indisponíveis de soviético 413. Porém, a realidade dos primeiros anos que se segui-
autonomia individual, o Estado soviético configura-se aberta- ram à Revolução está longe desta imagem. Enquantopoder misto-
mente como modelo teórico e prático alternativo ao Estado ritário conduzindo uma profunda revolução social num enorme
de Direito 4 . Todavia, no carácter essencialinente instrumental país atrasado economicamente e num contexto de guerra civil
do Direito, enquanto vontade da classe dominante mediada e ameaça externa, o poder soviético conferia à legalidade um
e garantida pelo Estado 412, reside o comum interesse do cidadão papel essencialmente instrumental e subordinado ao interesse
e do Estado - empenhados e identificados na realização dos capital de consolidação e defesa do regime. Era este o período
mesmos fins - na observância da legalidade. Assim, é a instru- da crítica teórica ao Estado de Direito e à «visão jurídica do
mentalidade do Estado soviético e do seu Direito relativamente mundo» 414, durante o qual ora se apelava ao apego às leis ou se
aos fins de realização do comunismo que simultaneamente legitimava a sua violação por parte dos fimcionários ou dos
exclui oficialmente como Estado de Direito e determina a tribunais, consoante os interesses da Revolução, tal como o
sua configuração como «Estado de Legalidade Socialista». Partido Comunista os interpretava, o exigiam 415 Nestes pri-
meiros anos do pós-Revolução, fase designada de «legalida4e
revolucionária», colocavam-se no planojurídico todos os proble-
V.2.1. O *Estado de Legalidade Socialista» mas resultantes da inadequação do velho ordenamento à nova
realidade, da ausência de previsão e regulamentação legislativa
A doutrina soviética oficial tende a apresentar LÉNINE
das transformações operadas nas relações sociais, da proliferação
como patrócinador do actual «Estado de legalidade socialista»,
dos decretos revolucionários locais e das dificuldades em aplicar
para o que constrói a mitologia de um LÉMNE cioso da aplicação as decisões centrais. Nestas condições, o princípio da «legalidade
revolucionária» não se traduzia tanto na submissão dos órgãos
411 Para a doutrina oficial, esta ideia de Estado de Direito não é do Estado ao lacunar sistema legislativo revolucionário 416,
mais que «a tradução para a linguagem jurídica das reivindicações
económicas e politicas d0 capitalista que não desejat intromissão alguma
do aparelho estatal na sua actividade empreendedora» ou, quando Cfr., assim, S. N. Ba&Tous, 4s Idéias de Lénine ?cerca do Direito
muito, constitui -de facto, a fundamentação ideológica do compromisso Soviético e da Legalidade Socialista, Coimbra, trad., s/d., maxime págs. 37
entre a burguesia e a nobren. (N. A. ALExANDROV, op. nt., pág. 217). e segs.; RoMÃdnxnt, «Le droit soviétique et l'Etat à l'étape actueile,
«Uma vez que não existe um direito objectivo emanado da vontade in Príncipes dv Droit Soviétique, Moscovo, 1964, pág. 21 e seg.; N. A.
geral, mas somente um direito de classe, o Estado, isto é, a classe orga- ALExAnrntov, op. nU., págs. 147 e segs..
414 Cfr., E. PAcImwns, Teoria Geral do Direito e Marxismo,
nizada em Estado, não pode ser limitado pelo seu próprio direito, pela
sua própria vontade. (RAD0MIR Luxic, Théorie de l'Etat et dii Droit, trad., Coimbra, 1972, maxime, págs. 141 e segs. e P. STÜeic&, Direito e
Paris, 1974, pág. 214). Luta de Classes, trad., Coimbra, 1976, págs. 210 e segs..
412 Como vimos, tal como o «Estado de todo o povo» não perde 415 Seria assim possível multiplicar citações dos juristas e dirigentes
carácter de classe, também o direito, «expressão da vontade de todo soviéticos, e particularmente do próprio Lh'INE, orientadas ora contra
povo liderado pela classe operária, e «destinado a contribuir para o «juridismo» ora contra o 'empirismo anti-jurídico. (cfr., assim, Moi'n-
desenvolvimento e aperfeiçoamento das relações sociais socialistas», QUE e KOLANDWEYL, Pevoluçio e Perspectivas do Direito, trad., Lisboa,
mantém, no período de construção do comunismo, um inequívoco 1975, respectivamente, págs. 42 e segs. e 50 e segs.).
416 Note-se que, não obstante o grande número de decretos
carácter classista (cfr., ALnxANDROv, op. cit., 1, págs. 107 e segs. e II,
págs. 357 e segs.). legislativos emanados dos sovietes, não se procedeu neste período a
Para uma visão global das concepções soviéticas sobre o direito, qualquer codiflcaçáo, excepto no que dizia respeito ao direito de família,
cfr., por todos, UMBERTO CEREONI, 0 Pensamento..., cit., págs. 41 e segs.. cujo primeiro código, estabelecendo a igualdade entre os cônjuges,
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como, sobretudo, no recurso - naturalmente civado de subjecti- princípios gerais conferia à «legalidade revolucionária» um
vismo e potenciairnente arbitrário — à «conformidade ao fim carácter essencialmente instrumental e subordinado aos interesses
revolucionário» como condição geral da validação das decisões pontuais do poder instituído 42o
Com ESTALINE as novas necessidades decorrentes da estabili-
da Administração, dos Tribunais e do próprio legislador,
zação do regime c do incremento das relações internacionais
independentemente da respectiva conformidade ao direito
realçam a importância de uma teoria do direito «socialista»
vigente. Neste sentido se deveria, como diz STÜcIc&, caracte-
rizar mais propriamente este período como de «legitimidade como base do reforço da autoridade do «Estado socialista»
(o nibilisino jurídico de STÜcKA e PACHIJKANIS dá lugar ao
revolucionária» 411
O «novo curso», marcado pela recuperação das celações no nuativismo e voluntarismo de VI5cHINSKY) e, sobretudo a partir
de produção burguesas» no âmbito da Nova Política Económica, de 1930, começa a falar-se em «legalidade socialista» como
acentua as necessidades de unificação e certeza do direito e, período correspondente à realização do socialismo. Mas, num
consequentemente, de uma nova valoração da legalidade, mas processo paralelo ao que já assinalámos no plano da institu—
cionalização constitucional de um Estado formairnente represen-
não altera o sentido fundamental da «legalidade revolucionária».
tativo (a Constituição de 1936 generaliza os direitos individuais
Quando muito poderá dizer-se, com MWJuNE-GUITZÉVITCH 418 ,
que a anterior reserva geral de «conformidade ao fim e consagra a eleição do Soviete Supremo por sufrágio universal e
directo), este novo período não só não significa o fim do arbítrio,
revolucionário» foi substituida por reservas parciais em cada como antes o eleva a um nível sem precedentes desde 1917.
um dos domínios particulares do ordenamento jurídico. De
facto, não obstante bs apelos ao respeito da legalidade enretanto Como asinala a generalidade dos autores, ao mesmo tempo
possibilitados pela codificação da legislação revolucionária, que se desenvolviam a legalidade, o normativismo e os procedi-
a via para uma interferência «extra-legal», capaz de garantir mentos jurídicos, desenvolviam-se simultaneamente, à sua mar-
o primado das orientações políticas a cada momento definidas gem ou no quadro de jurisdições de excepção 421, os processos
pelo Partido, fora legalmente institucionalizada através do
420 SintoSticas da «abertura' deste entendimento de «legalidade
previsto recurso à «concepção socialista do direito» ou aos
revolucionária' são as seguintes palavras de STUcICA: «Quando ( ... ) tive
.princípios gerais da legislação soviética e da política do governo de definir ( ... ) a nossa atitude perante a lei na primeira fase da revoluço
-.operáriampon&» como critérios de interpretação e fonte adoptei a expressão «legalidade revolucionária». Com a passagem para
de integração das leis 19 . Nutri contexto em que Adminis- uma nova politica passámos para a legalidade mas, evidentemente, para
tração e Tribunais eram concebidos como órgãos da luta de a legalidade rei'oluciosuíria ( ... ). Devemos repudiar qualquer teoria
- classes aos quais incumbia «a salvaguarda da revolução proletária revisionista e economista que prejudique a importSncia da lei revoluciona'ria
face às relações de produção burguesas. Porém, devemos igualmente
e do poder operário-camponês», o recurso obrigatório àqueles precaver-nos em face dos legistas revolucionários que ruem na onáni-
potencia do decreto repoluciondrio» (Direito e luta de classes, pág. 248 e seg.).
421 Como se dizia num manual de Teoria do Estado e do Direito
data de 1918; só a partir de 1922 - com o «novo curso» iniciado com de 1940 da autoria de S. A. GOLUN5KII eM. S. SnoGovIcH (cfr., Giusm'-
a N.E.P. - se assiste a um esforço geral de codificação (Cfr. JAcqurs
PINO Tnvzs, «Considerazioni sullo Stato di Diritto», pág. 1607), a lega-
BELLON, O Direito Soviético, Coimbra, trad., 1975, págs. 37 e segs.). lidade socialista «como método de efectivar a ditadura do proletariado
417 Cfr., UMBERTO CETUt0NI, O Pensamento Jurídico Sn'iético,
e a edificação do socialismo' é um modus operandi e não uma forma fixa;
pág. 99. cria uma «atoinosfera de Direito», mas não exclui a aplicação de medidas
418 .L'État sovi&ique et l'État de droit', ia RDP, 1927, pág. 325.
419 Cfr., para as referências à consagração legal destes princípios extraordinárias aos inimigos de classe ou aos inimigos do povo (.as
e sua influência no ordenamento jurídico deste período, MnixINt- pessoas que atentam contra a propriedade social, socialista, são os inimigos
-GUETZÉVITCH, «L'Etat soviétique et l'Etat de droit», págs. 310 e segs.. do povo» art. 131.° da Constituição de 1936).
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políticos, as perseguições policiais, o autoritarismo de governo dinâmico de realização do poder do Estado, de construção do
e as arbitrariedades, que retiram qualquer significado à substi- socialismo 424. Desta forma, o entendimento actual do princípio
tuição da «legalidade revolucionária» pela «legalidade socialista». integra-se na linha de continuidade da concepção soviética
A partir do XX.° Congresso do PCUS a denúncia dcs das relações entre o Direito e o Estado e, tal como a originária
abusos e arbitrariedades cometidas durante o consulado de «legalidade revolucionária», assegura o primado do «político»
Estaline deu lugar a uma reavaliação global do princípio da sobre o «direito" 425• A substancial diferença introduzida após
legalidade socialista no sentido da «observância e execução XX." Congresso reside no facto de o respeito da legalidade
estricta e firme das leis soviéticas por parte dos órgãos do e a defesa dos direitos dos cidadãos serem agora considerados
Estado soviético, das organizações sociais e dos füncionários» 422 . como indispensáveis à racionalização do regime, pelo que
O princípio passa a ser oficialmente entendido como compor- surgem como consubstanciais aos fins do Estado socialista 426•
tando uma componente de garantia (nim traço essencial e A partir destes pressupostos, a «legalidade socialista» apre-
importante da legalidade socialista reside na protecção inque- senta-se actualmente como comportando três dimensões 421.
brantável e firme dos direitos dos cidadãos») e com esse sentido Em primeiro lugar ela exige o respeito das leis por parte de todos,
é recebido pela Constituição de 1977423. funcionários ou cidadãos. E esta a componente que assegura
Não obstante, este carácter de garantia não transforma o a vinculação do princípio da legalidade socialista aos fins histó-
princípio da legalidade socialista num fim em si, nem lhe confere ricos de realização do comunismo, na exacta medida em que
carácter de limite (externo ou interno) ao poder soberano do aqueles são preferentemente acolhidos na lei e esta se impõe
Estado; pelo contrário, a «legalidade socialista» só adquire à observância dos particulares e dos órgãos do Estado, sobre;
sentido e inteligibilidade quando perspectivada como método cujos restantes actos prevalece. A esta dimensão do princípio

424 Cfr., neste sentido, N. A. ALEXANDROV, Op. cii., 11, pág. 148v
422 Conforme dizia lQuncurv (cfr., Rapport..., cit., pág. 153), JEAN CARBOMNIER, te colloque sur le concept de la légalité dans les
«o maiprovocado durante muito tempo por actos que não tinham em Pays socialistes», in MDC, 1959, pág. 80; NoRMAN MÂRSH, «Le prín-
qualquer consideração a legalidade socialista revolucionária, deveria cipe de la légalité: réfléxions à propos d'un voyage», in RCIJ, IV, n.° 2,
ser reparado, pelo que o XX." Congresso do P.C.U.S., aprova «unani- 1963, pág. 266 e segs..
425 o apelo à «consciência jurídica socialista» não desapareceu e,
memente as medidas tomadas pelo Comité Central do Partido com vista
ao desenvolviemto da legalidade socialista e ao estrito respeito dos direitos embora deilce de funcionar como fonte autónoma de direito, pode ser
dos cidadãos garantidos pela Constituição soviética». considerada como o equivalente aos «princípios gerais de direito»
O XX.° Congresso assinala, então, o início de um movimento de ocidentais (cfr., UMBERTO CziutoM, O Pensamento Jurídico Soviético,
crítica generalizada às concepções jurídicas de Vxcmisn, dando lugar pág. 109 e seg.), o que, de resto, era já a interpretação proposta por
à eliminação dos aspectos mais arbitrários em cada ramo do direito, alguns juristas soviéticos, como DiAno, em 1926 (cfr.. EDOUAPD
tais como o recurso à analogia em direito penal, a retroactividade da ZELLWEGER, «Le Príncipe de la Légalité Socialiste», in RCIJ, V, n.° 2,
lei penal ou a não publicação das leis. Cfr., HENIU CHAMBRE, L'Évolu- 1964, pág. 189).
426 <0 respeito do direito, da lei, deve constituir a convicção de
dou du Marxisme Soviétique, Paris, 1974, págs. 227 e segs. e UMBERTO
Cmutom, O Pensamento Jurídico Soviético, págs. 107 e segs.). todos ( ... ). A violação dos direitos do indivíduo e os atentados à digni-
423 .0 Estado soviético e o conjunto dos seus órgãos actuam com dade dos cidadãos não podem mais ser tolerados. Para nós, comunistas,
base na legalidade socialista, asseguram a tutela da ordem jurídica, partidários dos ideais mais humanos, é uma questão de principio'
dos interesses da sociedade e dos direitos e liberdades dos cidadãos. (BRnJNEV no XXIV.° Congresso do PCUS. apud Hnqat CraMBrx,
As organizações do Estado, as organizações sociais e os funcionários op. cii., pág. 420).
427 Cfr., por todos, N. A. ALExANDROv, àp. cit., II, págs. 151
públicos são obrigados a cumprir a Constituição da URSS e as leis
soviéticas» (art. 4°). e segs..
184 185

da legalidade socialista vem, portanto, associada a ideia de uma contra os fins políticos por ele prosseguidos. Daí que aquele
hierarquização das fontes de direito 428 na qual a lei emanada controlo assuma no quadro da «legalidade socialista» uma natu-
do Soviete Supremo assume relevância superior, o que dsde reza específica que se manifesta no seu carácter primordial-
logo implica não só a respectiva publicação - instituída só ap6s mente não jurisdicional, na relevncia da iniciativa estatal ou
XX. ° Congresso -, mas também a necessidade de associar social relativamente à reacção individual, e por último, no facto
na sua elaboração o papel dirigente do Partido 429 e a participação de não se dirigir directamente à anulação do acto, mas sim a
popular 43° estimular a cadeia hierárquica da Administração no sentido da
Em segundo lugar, a legalidade socialista garante, com base sua reforma.
na execução incondicional das leis, o respeito dos direitos Assim, sendo reduzido o papel dos tribunais 432, o controlo
dos cidadãos por parte dos funcionários públicos. Tal não da legalidade é exercido, sobretudo, através de meios não
significa, porém, a adopção da ideia de direitos e liberdades jurisdicionais, onde sobressaem a fiscalização conduzida pela
individuais como limites do Estado ou do poder normativo própria Administração (desencadeada ou não pelos recursos
:do órgão legislativo e, tio pouco, de possibilidade do seu exer- graciosos dos cidadãos), as inspecções especializadas, o controlo
- cicio contra as orientações do poder político. Como vimos, a institucionalizado do aparelho do Partido junto dos departa-
identificação entre a decisão política expressa superiormente mentos de Estado e, particularmente, a vigilkcia exercida
através da lei e os direitos do cidadão decorre da natureza pela Procuradoria 13 .
do «Estado de todo o povo.>, pelo que o respeito legítimo das
garantias individuais se verifica sempre que, como escreve 432 Embora sem grande relevancia, os tribunais podem controlar
ALEXANDROv, «as acções de poder dos órgãos de Estado em rela- a legalidade em situações determinadas como sejam a resolução ou análise
de diferendos entre órgãos da administraçáo e o julgamento de queixas
ção aos cidadãos se baseiam rigorosamente na lei, e que portanto apresentadas por particulares relativamente a certos actos administrativos
não desrespeitem os direitos dos cidadãos»431 . legalmente tipificados. (cfr., V. VLA55OF e S. STOUDSLKINE, «Le droit
Daí que a última e decisiva dimensão da «legalidade administratif de l'URSS' ia Principes du Droit Soviétique, cit., págs. 136
socialista» seja a do controlo da execução rigorosa da lei, na qual e segs.). Alguns autores (cfr., A. M. Nsscmrz, op. cit., págs. 723 e segs.)
está prioritariamente interessado o Estado socialista, já que a detectam, todavia, uma tendência global dos «Estados de legalidade
socialista' para um reforço da actividade dos tribunais neste domínio,
violação da legalidade, independentemente dos efeitos que manifestada inclusivamente - embora com carácter excepcional --- no
produza nos direitos dos cidadãos, é primariamente um atentado plano do controlo da constitucionalidade (vide a criação d0 Tribunal
Contitucional na Jugoslávia e a sua previsão na Checoslováquia), mas
428 C&., Rá DAVW, Os Grandes Sistemas do Direito Contentp sobretudo na atribuição genérica de um controlo de legalidade dos actos
raneo, trad., Lisboa, págs. 246 e segs.; E. ZaLwEcER, ap. cit., págs. 219 administrativos - como foi o caso da Jugoslávia e da Roménia - e
-.e ser.; UMBnTO CoNI, O Pensamento Jurídico Soviético, pá. 137 dos actos normativos dos Executivos aos tribunais ordinários (Roménia),
1c segs.. a uma jurisdição administrativa especializada (Jugoslávia) ou ao próprio
429 Cfr., GIU5EPPE DE VncornNz, op. cit., págs. 449 e segs.. Tribunal Constitucional (Checoslováquia).
430 Cfr., A. M. NAsclrnz, .Oríentations Actuelles dans le Déve- 433 Sobre a Procuradoria, organismo criado originalmente na. União
loppement du Régisne dela Légalité dans les Pays Socialistes', ia RIDC, Soviética em 1922 e depois adoptado pelos restantes «Estados de legali-
1970, págs. 719 e segs.; esta autora assinala ainda, desenvolvidamente, dade socialista», que, para além de funções semelhantes às do nosso
que considera uma tendência generalizada nos ttados de legalidade Ministério Público nos domínios penal e civil, desempenha uma função
socialista' para reforçar a competência legislativa originária dos «ParIa- principal de fiscalização geral da Administração e controlo da legalidade,
mentos' relativamente aos «segundos órgãos centrais, ou aos «órgãos cfr., por todos, Rz» DAVID, op. cit., págs. 237 e segs..
executivos» (ibid., págs. 714 e segs.). Sobre as restantes modalidades de controlo cfr., desenvolvidamente,
431 N. A. ALEXANDROV, op. cit., II, pág. 153 (sublinhado nosso). V. Vissor e S. SToUDNIK1NE, fac. cit., págs. 123 e segs..
187
186

Com base: nestas três dimensões e na actual valoração dos Contudo, uma perspectiva material que se interrogue sobre
mecanismos e garantias jurídicas que os actuam, concluem alguns os valores que enformam cada um destes tipos de Estado, e
autores pela tendencial recondução do «Estado de legalidade nomeadamente sobre o sentido que atribuem aos direitos
fundamentais dos cidadãos, evidenciará a irredutível distinção
socialista» aos quadros do Estado de Direito, só ainda não plena-
mente realizada dada a persistência de alguns limites na aplicação substancial entre Estado de Direito e Estado de legalidade socialista.
do princípio da legalidade, como sejam o controlo institucionali- Embora a observância estricta do princípio da legalidade em
zado do Partido Comunista sobre a administração e a justiça, toda a sua extensão dificilmente se compatibilize, com os meca-
a sua influência na interpretação das leis e a competência jurisdi- nismos de fhneionamentó de um Estado autoritário - e aí se
cional dos chamados «tribunais populare5" 434. revela a importância daquele princípio -, é possível conceber
Esta conclusão será tanto mais atractiva quanto se partir uma evolução gradual que conduza os «Estados de legalidade
de uma concepção formal de Estado de Direito e -de Estado de socialista» à observância integral do princípio da legalidade,
ao estabelecimento de umajustiça administrativa e constitucional
legalidade socialista que coloque entre parêntesis os valores funda-
mentais que presidem a um e outro; nessa perspectiva, a conver- e ao reconhecimento efectivo da independência dos tribunais.
gência parece realizar-se progressivamente na mesma identifi- Ainda assim eles se situariam fora dos quadros do Estado de
cação dos termos primado da lei (princípio da legalidade) / Direito, pois este, como diz CASTAMBEIRA NEVE5 437 , «traduz
/ garantia dos direitos fundamentais, quando, sobretudo a ainda uma caracterizada intenção político-jurídica que vê
partir do XX.° Congresso, aqueles limites tendem a atenuar-se circunscrito o seu domínio de aceitição e cumprimento aquém
dos actuais Estados socialiStaS»43. E que esta intenção, que
no coijunto dos «Estados de legalidade socialista» 435, quer no
localizamos na ideia de limitação jurídica do Estado em favor
que se refere à extensão do reconhecimento do princípio da
dos direitos fundamentais concebidos como esferas indisponíveis
legalidade, quer à própria consagração constitucional do prin-
cípio da independência dos juizes 436. de autonomia pessoal, é inaceitável para os «Estados de legalidade ,
socialista». Um aperfeiçoamento extremo das instituições de
«legalidade socialista» e dos seus mecanismos- de controlo produ-
434 Cfr., ÉDOUARD ZaLS7ECER, op. -cit., págs. 191 e segs. e LUcAS ziria, quando muito, um Estado de legalidade (com a impottância
Vaswú, La Incha poreI Estado de Derecho, págs. 147 e segs.; mais radical- que tal revestiria para uma acrescida protecção das garantias
mente, GALVANO DELLA VOn's (Rousseau e Marx, págs. 50 e segs. e individuais); porém, a sua identificação com um Estado de
89 e segs.) apresenta a -legalidade socialista soviética», síntese de Rousseau
e Kant, como resolução histórica dos problemas levantados pelo Estado
de Direito; nela verificar-se-ia uma recoustituiçi7o socialista das normas
do Estado de Direito, conservadas, mas -ao mesmo tempo transformadas, op. cit., págs. 489 e seg.),. é possível detectar uma evolução significativa
transvaloradas - e, em suma, renovadas - no peculiar registo progres- desde as declarações de VtcrnNsxY, segundo as quais nãodeveria o juiz
- sista económico-social-político de um Estado socialista enquanto 'Estado soviético hesitar em contrariar a lei para seguir as directivas do partido
de todo o povo'»; só esta re,zovatio socialista dos direitos subjectivos, que para ele seriam sempre a lei suprema (apud ZELLWEGER, Ioc. cit.,
contistindo na supressão do direito de propriedade privada, dos meios pág. 200), até à consagração constitucional do princípio da independência
de produção (e só dele), permitiria, fmalrnente, a realização verdadeira- no art. 155.0 da Constituição de 1977. - -
437 A Revoluçio e o Direito, pág. 203.
mente universal do princípio ético Kantiano do homem como flui e nunca 438 Cfr., com um sentido que consideramos convergente, as
como meio.
.435 Cfr., A. M. NAscmTz, op. eh.,. -. diferenças entre Estado de Direito e Estado de legalidade socialista
436 Sobre a independência dos juízes, e apesar dos limites ainda recenseadas por JoRGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional,
existentes (cfr., E. ZELLWECER, op.. cit., pág. 227; CA5TANELIRA Nnvus, t. 1, págs. 178 e segs.; MARCELO REBELO DE SonsA, Os Partidos Políticos...,
- 0 Instituto dos «Assentos»..., de., Øgs. 9 e 457; GIU5EPPE DE VERCOTTINI, cit., págs. 38 e segs:.
189

Direito, tal como o concebemos, exigiria, independentemente por parte de qualquer tentativa que vise a superação do modelo
do quadro sócio-económico em que se realizasse, uma transfor- liberal. É exactamente o carácter especifico desta reavaliação,
mação substancial na analisada concepção soviética da natureza traduzida no que pode ser designado 39 como uma intenção
das relações entre Estado e individuo e dos direitos fundamentais. de estadualízação da sociedade e recíproca socializa ção do Estado,
que confere sentido ao novo «Estado social».
Tal não significa que o pensamento liberal postergasse
em absoluto qualquer forma de mútuo condicionamento entre
VI—O ESTADO DE DIREITO PERANTE AS NOVAS Estado e Sociedade, que alheasse rigorosamente o Estado de
EXIGÊNCIAS DE SOCIALEDADE E DEMOCRACIA qualquer intervenção na esfera económica (cf. supra 111.1.1.)
NO SÉCULO XX - O ESTADO SOCIAL E ou ignorasse completamente a «questão social». Pelo contrário,
DEMOCRÁTICO DE DIREITO os antecedentes da actividade assistencial do Estado podem
ser claramente localizados no século XIX ou ainda antes. Assim,
As experiências políticas que se sucederam à 1. a Guerra desde o século XVII que se encontra na Grã-Bretanha, a partir
Mundial traduzem, na sua irredutível diversidade, uma comum das poor laws, uma tentativa de organizar a assistência social de
intenção de superàr os pressupostos e as realizações do Estado forma sistemática 440; mas, é sobretudo nos finais do século XIX
liberal. Porém, enquanto as tentativas fascista e nacional- que, sob o impulso conjugado das lutas populares e de intenções.
-socialista, de um lado, e a revolução soviética, por outro, afecta- políticas de reforma social, se assiste, na generalidade dos países
vam, na.radicalidade do seu projecto, a própria subsistência do europeus e a partir das ;;ntr,as privadas, ao progressivo estabele-
Estado de Direito, desenvolve-se igualmente uma terceira cimento por parte do Estado dos seguros contra acidentes de
direcção que se legitima com a proclamada intenção de conservar trabalho ou doenças profissionais e ao aparecimento de uma
ou reatar aquele ideal. legislação laboral tendente a refrear os excessos mais chocantes
Este novo modelo de Estado constitucional - configurado do capitalismo selvagem, especialmente nos domínios dos horá-
originariamente nas Constituições mexicana de 1917 e de rios de trabalho e do trabalho infantil e feminino 441 . Seria
Weitnar em 1919 e retomado posteriormente em várias Cons- igualmente possível detectar um .Sozialstaat na política social
- tituições do segundo pós-guerra - constituirá o quadro histórico (Sozialpolitik) da monarquia alemã sob a égide de BIs1tK— O
por excelência de recepção e preservação do princípio do Estado qual cpmbinava, declaradamente, uma política de reformas
de Direito nas condições do século XX; a a importância inspirada nas reivindicações do partido social-democrata com
da sua análise como derradeira tentativa para comprovar a ade~ a dura repressão do mesmo partido -, bem como localizar as
quação da nossa proposta de aproximação do conceito, bem primeiras propostas de fundamentação de uma política de
como da respectiva operatividade perante as possibilidades
de evolução que se abrem àquele modelo. " Cfr., JÕRG K.AMMLER, .EI Estado Social', iii Int,roducción a la
Ciencia Política, trad., Barcelona, 1971, pág. 97; GAnca-PELAY0, Las
Transformaciones de! Estado Contenipordneo, pág. 25.
VI.1. A estadualização da sociedade e a socialização 44° Cfr., por todos, MAuPIcE Baucu, The Rise of tbe Welfare
do Estado -õ Estado social S&ne, Londres, págs. 39 e scgs. e, desenvolvidainence, entre nós,
AtaANno MARQUES GUEDES, O Plano Beveridge, Lisboa, s/d, págs. 87
Na medida em que constituía o pressuposto teórico global e segS..
da caracterização liberal do Estado de Direito, a ideia de sepa- 441 Cfr., por todos, A. MARQUES GumEs, ibid., págs. 47 e segs.
ração Estado-sociedade será objecto de obrigatória reavaliação e 58 e segs..
190 191

reforma social na teoria de pensadores como LORENZ VON uma justiça imanente às relações sociais autónoma e livrementc
STEIN 442, LASSALLE ou os chamados socialistas de cátedra 443 ou desenvolvidas a partir da auto-regulação do mercado. De facto,
na prática política dos movimentos socialistas ou das associações não obstante as crises, o desemprego ou as guerras que até
inspiradas na doutrina e na acção social da Igreja 444 . então se verificaram, a tendência global ia no sentido do desen-
Da mesma forma, também a consagração constitucional volvimento económico, da expansão dos mercados, do progresso
dos chamados direitos sociais não é uma descoberta do século xx, técnico e da consequente elevação do nível de vida da população,
na medida em que já as Declarações de Direitos da Revolução factores que, aliados à homogeneidade da direcção política,
Francesa estabeleciam obrigações positivas do Estado nos domi-. reforçavam a fé nas virtudes da livre concorrência e confinavam
nios do ensino e da assistência social o que viria a ser aproflm- genericamente a actividade do Estado à garantia da segurança
dado nas Constituições do século xnc 446 . política, social e jurídica das relações de troca regidas pelo
No entanto, só o impacto provocado pela 1.2 Guerra direito privado, à produção das infra-estruturas requeridas
Mundial estimularia uma alteração radical na forma de conceber pelo flmcionaniento do sistema e a uma intervenção dirigida
as relações entre o Estado e a Sociedade, podendo dizer-se que à prevenção das perturbações aos mecanismos do mercado ou
ela marca o termo do optimismo liberal fundado na ideia de ao seu eventual restabelecimento.
Todavia, os mecanismos inerentes ao desenvolvimento da
economia capitalista geraram as condições estruturais e conjun-
442 Sobre a importância de LoRENz VON STEIN como teórico turais da desagregação deste quadro, através da passagem me-
precursor do Estado social administrativo (posteriorinentc retomado lutável para a concentração e centralização do capital e o con-
por F0BSTH0EF - cfr., Gor.srs CAwonmo, Constituição Dirigente..., trolo monopolístico dos mercados; tais tendências, ao mesmo
cit., pág. 85) no quadro de uma 'monarquia social', cfr., GARCIA-PELAYO, tempo que patenteavam o anacronismo da concepção liberal
'La Teoria de la Sociedad eu LORENZ VON Smta, iii REI', 1949, XXVII, de uma sociedade auto-regida de produtores livres e iguais, eram
págs. 78 e segs.; HERSERT MARCUSE, Razio e Revoluçdo, págs. 341 e segs.; aèompanhadas do envolvimento dos agentes económicos e dos
EItr.xsT FORSTHOFF, Stato di Diritto..., cit, págs. 37 e seg. e TraiU de
Droit. ., cit., págs. 97 e seg.; KURT LENK, Teorias de la Revolución, trad., próprios Estados nacionais numa concorrência desenfreada
Barcelona, 1978, págs. 48 e segs.. prenunciadora da recessão e da crise global que afectaria todo o
443 Cfr., as referências indicadas por PIERRE ROSM4VALLON, sistema. A Guerra Mundial é, nessa altura, o produto natural
La Crise de l'Etat-Providence, págs. 149 e segs.. de um sistema dilacerado pelas próprias contradições, no qual
Cfr., SALVATORE LENEP, Lo Stato Sociale Contemporaneo, deixaram definitivamente de se verificar as duas condições
Roma, 1966, págs. 62 e segs.; ERNST Foitrmorr, Stato di Diritto iii
Transformazione, cit., pág. 135. indispensáveis, no dizer de LA5x1441, à viabilidade do Estado
445 Cfr., particularmente, os arts. 21.° e 22.0 da Declaração de liberal: a possibilidade de continuar a produzir lucros que
Direitos de 1793; note-se, ainda, que o projecto não adoptado de R0BES- garantissem um Lindo permanente de excedente social de riqueza
Pfflkfl constituía tinia verdadeira carta de intenções sociais, desde a e um consenso das forças intervenientes na vida política em
limitação da propriedade ao estabelecimento de uma previdência social tomo das questões fundamentais.
alargada (cfr., MIRKINE-GTJETZÉVITcH, Les Nouveiles Tendances..., cit.,
pdg. 87). - Por sua vez, as próprias necessidades da Guerra impeliam
446 E o caso, nomeadamente, da Constituição francesa de 1848 o Estado a uma intervenção decisiva na vida económica (com
(apresentada, neste sentido, por JORGE MIRANDA como 'um texto
precursor do século xx, - cfr., Textos Históricos do Direito Constitucional,
Lisboa, 1980, págs. 243 e segs.); também, entre nós, as várias Cons-
tituições do liberalismo consagrara este tipo de direitos, desde logo a
partir da Constituição de 1822 (arts. 237.°, 238.° e 240°). 447 Cfr., HAROLD LASKI, O Liberalismo Europeu, págs. 171 e segs..
193
192

O Estado representativo liberal era incapaz de responder a


as restrições à liberdade contratual e ao direito de propriedade,
estes estímulos e corresponder às novas necessidades a partir da
a disciplina pública de importantes sectores industriais e da
mera correcção da postura de separação das instâncias política
comercialização da generalidade dos bens, o fraccionamento e social; o que a nova época exigia era não apenas um acréscimo
político dos mercados internacionais), a qual, longe de cessar
das intervenções do Estado, mas uma alteração radical na
com o termo do conflito, seria perpetuada pelas exigências de
forma de conceber as suas relações com a sociedade. Constatado
reconstrução e, posteriormente, pela nova crise económica e o perecimento da crença na auto-suficiência da esfera social,
nova Guerra Mundia1 48 . tratava-se agora de proclamar um novo «ethos político» 450:
Estava definitivamente ultrapassada a fase da autarquia e
a concepção da sociedade não já como um dado, mas como
independência da esfera económica e social perante o Estado
um objecto susceptível e carente de uma estruturação a prosse-
político, tanto mais que à referida dinâmica dos mecanismos guir pelo Estado com vista à realização da justiça social. É na
económicos acresciam factores exógenos resultando funda-
plena assunção deste novo princípio de socialidade e na forma
mentalmente da nova dimensão adquirida pela reivindicação
como, ele vai impregnar todas as dimensões da sua actividade - e
igualitária dos que mais directa e imediatamente sofriam as
não na mera consagração constitucional de medidas de assis-
consequências da irracionalidade da razâo burguesa. Pois, se até tência ou .no acentuar da sua intervenção económica -que o
aí essa reivindicação se exprimira fundamentalmente no terreno
Estado se revela como «Estado social».
«ilegítimo» dos afrontamentos sociais, o progressivo e irrecusável
Assim, e desde logo, o Estado centra o . essencial das suas
alargamento dos direitos políticos às massas trabalhadoras
preocupações em torno da distribuição e redistribuição do pro--
prijettara-a para dentro das portas da cidade. O Estado no seu duto social, para o que se empenha decisivamente na direcção e
conjunto - e não apenas os mais lúcidos protagonistas -
controlo do processo produtivo, convertendo-se no chamado
reconhecia agora a necessidade de superar os pressupostos do
«Estado económico»451. Tal não significa apenas que ele se
liberalismo e assumia, no objectivo da prossecução da justiça
envolve directamente na produção (como «Estado empresário»),
social, a via para a integração das camadas até então marginali- mas, sobretudo, que encara a esfera económica como susceptível
zadas. E este objectivo era tanto mais inadiável quanto, nas
de ser moldada em função das exigências sociais e dos objectivos
convulsões que atravessavam a Europa, era cada vez mais pre-
questao políticos por ele definidos. O Estado não só toma decisões
sente a referência à alternativa soviética de resolução da destinadas a influenciar o processo produtivo, como integra
social 449 . - essas medidas numa planificação económica global definida em
função de uma prévia selecção e hierarquização de prioridades
631 de desenvolvimento, sendo possível detectar uma evolução 452
448 Cfr., FnzWmAcxn, História do Direito.... cit., págs.
e segs.; ERN5'r FoRsrHorF, El Estado de la Sociedad Industrial,
págs 21 através da qual, a partir de uma primeira fase de intervencionismo
e seg.; Vrr&I. Moantã, A Ordem Jurídica..., cit., pgs. 53 e segs.. localizado, se passa para uma acção estadual sistemática sobre o
449 Como diz IVIIRXINB_GuETzÉvncn (Les Nouveiles Tendances...,
cit., pág. 89), nas assembleias constituintes do pós-guerra a questão
social era colocada em primeiro lugar pela crise económica da guerra
e, em seguida, pela experiência ameaçadora da revolução russa»; no 450 CAIU. SdaMin, ibid..
168)
mesmo sentido CARL Sesu.un (Teoria de la Constitución, pág. 451 Cfr., VrrAJ. MoREIRA, «O Estado capitalista e as suas formas»,
cita Fa. NAUM&NN que, na Assembleia Constituinte deWEIr.&Ai, pro- in Vértice, 1973, n.° 348, págs. 5 e segs..
clamava abertamente: «A mais recente Constituição da actualidade, a 452 Cfr., VITM MoREIRA, «A Ordem Jurídica ... », cit., págs. 203
Constituição bolchevista russa de 5 de Julho de 1918, é. por assim dizer, e segs..
a concorrente directa - da Constituição que aqui estamos a elaborar'.
13
195
194

Assim, c apesar das variações decorrentes de situações


processo económico - o dirigisnio - e, por fim, para a plani-
particulares, o Estado deve, na medida comportada pelas cir-
ficação 453.
Porém, e independentemente do sentido e natureza da cunstâncias objectivas, procurar garantir 456: os serviços e os
evolução da intervenção económica do Estado mais impor-
tante para o nosso tema é que ela se inscreve num processo de
alteração global das relações catre sociedade e Estado. Como âmbito o homem desenvolve a sua existência, FoRsnlorr distingue
vimos, tratava-se, agora, não de actuar sobre aspectos parcelares dentro dele o espaço vital dominado ('der beherschte Lebensraum») do
da sociedade civil, mas de desenvolver uma actuação global, espaço vital efectivo ('der effektive Lebensraum»). O primeiro é integrado
por tudo que lhe é atribuído - independentemente da condição de pro-
da qual a política económica constituía um instrumento basilar, prietário - de forma tão íntima ou intensa que o homem concreto
tendente à conformação ou estruturação da sociedade pelo pode permanentemente dispôr e utilizar numa relação de senhorio
Estado e não apenas à mera correcção das deficiências marginais ou predomínio (é, asssiin, o caso da sua propriedade, do seu poço, da
de um sistema auto-regulado. Este projecto, orientado para a sua casa, da sua oficina ou do seu posto de trabalho na fábrica); o espaço
prossecução de uma justiça social generalizada, dcsenvolve-e, vital efectivo é constituído, por sua vez, por todos os bens ou serviços
que o homem não domina, que lhe são alheios, mas em cujo âmbito
não apenas numa política económica com o sentido referido, decorre efectivamente a sua existência concreta (o sistema de transportes
irias também na providência estadual das condições de exis- e telecomunicações, os serviços de água, electricidade, gás, o ordena-
tência vital dos cidadãos, na prestação de bens, serviços e rnento urbanístico).
infra-estruturas materiais, sem os quais o exercício dos direitos Ora, analisando as alterações produzidas no espaço vital a partir do
fiuiidamentais não passa de uma possibilidade teórica e a liber- século passado, FollsTnorr conclui pela constatação de duas tendências
irreversíveis: por um lado, as grandes concentrações urbanas e as deslo-
dade de uma ficção; o Estado sodal é, flrndamentalmente, um cações das populações dos seus locais de origem provocam urna redução
Estado que garante a integração existencial, que se responsabiliza decisiva do âmbito do espaço vital dominado; paralelamente, o progresso
pelo que a publicística alemã - sob influência de F0R5TH0FF tecnológico compensa aquela redução através do alargamento constante
- designa por Daseinsvorsorge 545. do espaço vital efectivo. Esta transformação nas condições de desenvolvi-
mento da existência - em que tendenciaimente o homem perde o
domínio e controlo sobre um cada vez mais amplo conjunto de bens
453 Neste sentido fala LUCAS Vnwú (.Constitución-Adminis e serviços que utiliza para viver - repercute-se decisivarnente no plano
tración-Planiflcación', in Estudios Juridico-Sociales, Homenaje ai Pio-
das funções do Estado, na medida em que a diminuição progressiva da
JèSSOT Luis Legaz y Lacam/na, 11, Santiago de Compostela, 1960, págs. 859
e segs.) na passagem sucessiva dos prindpios básicos reguladores da auto-suficiência (relativamente à qual não se pode fazer uma valoração
convivência política ocidental da Constituiç5o (Estado liberal) para a negativa, pois este processo pode ir a par e ser sentido como um aumento
Administração (Estado democrático intervencionista) e, por fim, para a da liberdade perante o Estado e da felicidade individual) deve necessa-
Planificação (técnica superior de racionalização e ordenação social da riamente ser compensada por uma actividade do Estado dirigida a asse-
gurar as condições vitais de existência de que o homem carece, ou seja,
convivência no Estado contemporâneo).
454 Cfr. a fértil produção teórica de corrente marxista, sobretudo pelo Daseinsvorsorge.
-- nos anos setenta, sobre esta questão; assim, entre muitos,ERNE5T MANuEL, Cfr., EjuqsT For4sniorr, El Estado de la Sociedad Industrial, págs. 120
Le Troisiê,ne áge..., cit., 111, págs. 167 e segs.; Nicos P0uLANTzA5, e segs. e, sobretudo, Stato di Diritto..., cit., maxime págs. 147 e segs.;
L'État, le Pouvoir..., cit., págs. 183, e seg.; JÜRGEN HADERMAS, Raisou sobre o conceito de Daseinsvorsorge na obra de FoltsTHoFF cfr., por todos,
et Légiiünité, trad., Paris, 1978, págs. 37 e segs. e 76 e segs.; JoAcmM Loitnxzo M. BAQUER, «La Configuración Jurídica de la Administración
HrnscH e outros, L'État contemporain ei le niarxisme, Paris, 1975; CLAuS Publica y ei concepto de Daseínsvorsorge., in R.AP, 1962, n.° 38, págs. 35
Orra, Lo Stato iiel capitalismo maturo, trad., Milão, 1977, (reimp. de 1979), e segs..
matme págs. 17 e segs., 33 e segs. e 123 e segs.. 456 Cfr., a síntese de GsncL.k-PELAY0, Las Transformaciones dei
455 Caracterizando como espaço vital (Lebensraum») o conjunto Estado contempora'neo, págs. 29 e seg. e RflNUOLD Zn'r'aius, Teoria...,
de bens, serviços, relações e situações materiais ou culturais em cujo cit., págs. 143 e segs..
197
196

estatuto de depcndência e sublima-o numa reivindicação de


sistemas essenciais ao desenvolvimento das relações sociais na actividade assistencial, numa posição essencialmente utilitarista
complexidade da sociedade actual (desde os tradicionais serviços face ao Estado, ondc «a resistência às pretensões do Estado se
de transportes e fornecimento de água e electricidade, à protecção mescla, frequentemente de forma ingénua, com a expectativa
do ambiente, aproveitamento dos tempos livres e fruição dos de ajudas estatais de todo o tipo»; «o homem moderno, a quem
bens culturais); a segurança e estabilidade das relações de produ- foi subtraído o controlo da sua existência, não vive apenas no
ção face às contingências da vida económica, às flutuações do Estado, mas sobretudo do Estado» 458.
crescimento e aos antagonismos sociais, sem prejuízo da iniciativa Estas mudanças substanciais na posição relativa do cidadão
e parcialidade no incremento de políticas económicas e fiscais face ao Estado traduzem-se inevitavelmente numa nova con-
conducentes à redistribuição da riqueza; tmi conjunto de pres- figuração da esfera de autonomia individual onde, ao lado
tações sociais tendentes a garantir uma vida digna e protegida, dos direitos e liberdades clÁssicos - moldados e comprimidos,
independentemente da capacidade ou viabilidade da integração particularmente no que se refere ao direito de propriedade,
individual no processo produtivo, dos imponderáveis das con- à medida das novas exigências de socialidade,—, avultam, agora,
dições naturais ou das desigualdades sectoriais ou regionais os chamados direitos sociais indissociáveitÁas correspondentes
(desde o salário mínimo e seguros sociais às prestações no prestações do Estado
domínio da saúde, habitação e educação). No fundo, o novo ethos politico que resultava da superação
Isto não significa que anteriormente o Estado não se encarre- da concepção liberal da separação da sociedade e Estado tradu-
gasse da prestação de condições de existência (a condução da zia-se, a partir da constatação da mútua perda de capacidade de
a limpeza das cidades, os serviços de correio e os caminhos auto-regulação, num projecto global de estruturação da
de ferro); a alteração reside nas consequências implicadas na sociedade, ou seja, de uma regulação da vida social a partir do
«elevada posição hierárquica que o Daseinsvorsorge ocupa na impulso e da conformação provenientes do Estado; por sua vez,
lista de prioridades das modernas funções estaduais e na sua esta direcção tinha como contrapartida a pressão, exercida indi-
extraordinária dimensão financeira. Pode-se falar, assim, da vidual e colectivamente, da sociedade sobre o Estado, num
passagem da quantidade à qualidade» esforço de apropriação ou inflexão das decisões estaduais que se
A relevância actual do Daseinsvorsorge resulta numa alte- manifestava não só nas referidas exigências ou nos direitos a pres-
ração substancial das reliições entre o Estado e o cidadão. Desa- tações sociais, mas também na acção permanente e estruturada
parecida ou drasticamente diminuída a auto-suficiência, o pro- dos partidos, grupos de interesses e organizações sociais sobre a
blema das condições de existência vital do homem e, conse- esfera política. Assim, pode dizer-se que é neste processo con-
quentemente, do desenvolvimento da sua personalidade trans- junto de estadualização da sociedade e de socialização do Estado
forma-se em problema social exigindo soluções supra_individuais; que se corporiza o princípio de socialidade enformador do
e não se trata apenas do homem desfavorecido, já que, apesar
de afectar especialmente as camadas mais débeis economica-
mente, a redução do espaço vital dominado atinge todos os grupos 458 F0R5TH0FF, Stato di Djritto,,., cit., págs. 87 e 150.
e classes sociais. Assim, à medida que toma consciência desta 459 É sobretudo destas alterações que procuram dar conta as
realidade - e as situações de guerra evidenciam-na sobre- várias Constituições europeias que se seguem imediatamente à
maneira -, o homem actual interioriza psicologicamente o seu 1.' Guerra Mundial (e também, e mais avançadarnente, a Constituição
mexicana de 1917), tais como a de Weimar em 1919, da Polónia de 1921
e da Roménia de 1923 (cír., as respectivas referências em MIRICINE-
-GuETzÉviT", Les Nouvelies Tendauces.,., cit., págs. 90 e segs.).
457 FoasTHoFI, EI estado..., cit., pág. 122.
199
198

de subvenções e subsídios um mínimo de subsistência vital aos


novo Estado socia1460 e, por sua vez, é essa dupla dimensão que que nelas se encontram, ou de prevenir a eventualidade dessas
permite distinguir o Estado social dos conceitos afins.
situações através do estabelecimento generalizado de um sis-
tema de teguros, de serviços de saúde e assistência social. Tratar-
VI.1.1. «Estado Social» e Conceitos Afins -se-ia, assim, de o Estado se responsabilizar por libertar a
sociedade da miséria, das necessidades e do risco (a «freedom
Para traduzir as novas preocupações e funções do Estado from want» de que falava RoosEvar em 1941 na sua Mensagem
no século n tem sido proposta uma multiplicidade de desi- sobre as quatro liI,erdades e que seria, no ano seguinte, retomada
gnações, desde o «Estado assistencial» e «EstadoProvidência* no Beveridge Report), substituindo assim, como diz R05AN-
ao «Welfare State» ou «Estado de bem-estar», mas também vALL0N 463, à incerteza da Provide ia divina a certeza do Estado-
Anc

«Estado de Partidos», «Estado de Associações» e «Estado adminis- _Provide ia 464


Anc

trativo». Em qualquer destas expressões é possível notar pontos Comungando do mesmo tipo de preocupações, o «Welfarc
comims ou mesmo identidades fundamentais com a ideia que State» 465 releva, sobretudo, da dimensão do Estado-Provickncia
èxplicitmnios sob a fórmula de Estado social. Porém, enquanto mais directamente vocacionada para a consecução do bem-estar
cada uma daquelas designações coloca a tónica, ou se justifica dos cidadãos e o seu acesso a um mínimo, progressivamente
integralmente, em aspectos parcelares ou apenas numa das elevado, de bens materiais; neste sentido é, como diz GARcM-
dimensões que atrás referimos, o Estado social surge como o
conceito mais apto para exprimir, com toda a extensão salien-
tada, a natureza especifica do novo tipo de relações entre Estado, 463 La Crise de l'État-Providence, pág. 25; Ros»WALL0N localiza
cidadãos e sociedade 461. a origem da expressão «Estado-Providência» nos círculos do pensa-
Utilizadas em geral de forma indiscriminada, as expressões mento liberal, na época do Segundo Império francês (op. cit., pág 141).
464 No mesmo sentido cita Buiwetu (O Liberalismo, pág. 157)
«Estado assistencial» e «Estado-Providência» fundamentam-se as reacções contra a assunção pelo Estado do projecto de supressão da
na mesma ideia 462 da relevância das prestações do Estado como miséria, o qual era visto, na época do apogeu do liberalismo, como
forma de minorar as situações de miséria, assegurando por meio uma «condenação da Providência'.
465 De matriz anglo-saxónica e de vulgarização recente, a expres-
são já era utilizada na Alemanha do século xix (dWohlfahrstaat») quer
460 Note-se, contudo, que só incompletamerite estas dimensões nas propostas dos socialistas de cdtedra quer rcferida à política de pros-
secução do bem estar pelo Estado de Policia do século xviii. Mas, é
do Estado sodal têm vindo a obter recepção constitucional em toda a sobretudo sob a égide teórica da «revoluço' económica keynesiana e
sua extensão, não obstante o desenvolvimento geral dos princípios
estabelecidos nas Constituições do 1.0 pós-guerra ç a própria consagração com base no notável crescimento propiciado pela introdução das
da fórmula de «Estado social» em algumas Constituições como a de inovações científicas e tecnológicas no processo produtivo que se con-
figura modernamente o Welfare State. Assim, é nomeadamente após o
Bona de 1949, a francesa de 1958 e a espanhola de 1978 (e também a Beveridge Report (iSocial lnsurance and Allied Services') de 1942 (cfr.,
anterior Constituição franquista). a citada traduçáo portuguesa de um seu resumo e a respectiva introdução
461 Cfr., neste sentido, GARcIA-PELAYO. Las Trausformaciones.
de A. MARQUES GUEDE5) que a dimensão de bem-estar do Estado Social
cit., pág. 13 e seg. e pág. 48 e seg.; também, embora de perspectiva se afirma definitivamente enquanto «política compreensiva de progresso
&ferente, JOAQUIM G0ME5 CANOTILHO, «Estado Social' in Sobre o capi-
social' assente numa política de pleno emprego e numa «compensação
ta!is,no português, Coimbra, 1971, págs. 214 e segs. e VITAL M0uEIRA, nacional dos riscos sociais', através da instituição estadual de um sistema
A Ordem Jurídíca.., cit, pgs 115 e segs.. de segurança social centralizado, unificado, gencralizado e uniforme
462 Cfr., porém, para a distinção entre «assistência', «previdência'
(cfr., A. MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 147 e segs.; PIERRE R05AN-
e «segurança social', SALvATORE Ln4tR, Lo Stato Sociale..,, cit., maxime VALLON, op. cit., págs. 141 e segs.).
págs. 273 e seg. e 290 e seg..
201

-PLLAYO 466 , um conceito mensurável - em função dos índices ou «Estado de associações». Nela se recolhe, respectivamente,
do rendimento, dos números do orçamento afectados às pres- a relevância nuclear dos partidos no Estado dos nossos dias,
tações sociais, da intervenção do Estado na redistribuição da expressa nomeadamente na «multiplicação e diversificação das
riqueza, da política fiscal461 -, enquanto o «Estado social» funções partidárias» e no papel decisivo que desempenham nos
integra uma dimensão que não pode ser apreendida em termos mecanismos da representação política 470 , ou a importância
quantitativos. dos grupos de interesses e das associações como meios
Diferente, e ainda mais redutora, é a perspectiva que, privi- de pressão sobre as decisões políticas centrais, mas também
legiando no Estado social as alterações na estrutura organizatótia enquanto canais de mediação na realização social dessas
decisões 471.
dos seus poderes relativamente ao Estado liberal, o identifica
como «Estado administrativo», «Estado político-administrativo» Constata-se, assim, que cada uni destes conceitos, desta-
ou «Estado burocrático-administrativo», fazendo aí residir o cando funções, instituições ou mecanismos de funcionamento
essencial da diferença específica introduzida pelo Estado social 468• próprios do Estado social, não permite isolar, em toda a sua
O «Estado administrativo» (Werwaltungsstaat») seria, na tipo- extensão, as notas fundamentais que distinguem o Estado social
logia de Csiu. ScuMrrT 469 , caracterizado pela passagem do não só do Estado liberal, mas também das formas políticas
centro de gravidade da vontade decisiva para a Administração, ou coevas. De facto, em nosso entender, haverá fundamentalmente
seja, para «a adopção de medidas atendendo somente à natureza que dar conta da assunção pelo Estado de um princípio
das coisas em função de uma situação concreta e com pontos de de socialidade, de uma concepção específica das relações
vista puramente objectivos e práticos». Tal passagem traduzir- entre sociedade e Estado, que se traduz num processo de
-se-ia, então, no incremento das ifunções não-jurídicas» e na ins- estadualização da sociedade, mas que tem como contrapar-
trurnentalização dasjurídicas, na diluição das fronteiras entre Lei e tida uma não menos ineliminável dimensão de socialização
.Administraçõo e na prevalência do Executivo sobre o Legis- do Estado.
.lativo. Ora, é extraindo todas as consequências desta última
Por último, e recobrindo em grande medida a dimensão dimensão que o Estado social se apresenta com uma configu-
do Estado social que designámos por processo de socialização ração global distinta dos Estados que, compartilhando das mes-
do Estado, surge a sua caracterização como «Estado de partidos» mas preocupações de superar a separação Estado-sociedade,
realizam essa intenção num quadro autoritário ou totalitário,
abolindo, a prazo, qualquer controlo real da sociedade sobre
466 GARcIA-PELAYO, Las Tranformaciones.... cit., págs. 13 e o Estado. Com efeito, a exigência de socialização do Estado
segs.. implica não apenas o reconhecimento da intervenção dos
467 Neste sentido, a importância da política fiscal não só no grupos de interesse e organizações sociais na tomada das
financiamento da actividade assistencial do Estado, mas, sobretudo, na decisões políticas centrais, mas, fundamentalmente, a recon-
redistribuição dos rendimentos com vista à justiça social, configura o dução institucional dessas decisões à vontade democratica-
Welfare State como Estado fiscal, como Steuerstaat (ScHuMnnn, Die
Krisis der Steuerstaat, 1918).
468 c, entre nós, MIGUEL GuvXo TELE5, nas notas aditadas a
MARcaLo CArro, Manual de Cibicia Política e Direito Constitucional,
6.' ed., Lisboa, reimpressão de 1983, págs. 324 e segs.; VirAL M0RHRA, 470 Cfr., entre nós, MARCELO REBELO DE SousA, Os Partidos...,
«O Estado capitalista ... », cit., pág. 7 e seg.. cit., págs. 46 e segs. e 129 e segs..
469 C&RL Scw.un, Legalidad y Le2itimidad, págs. 3 e segs., 471 Cfr., por todos, M. GARcIA-PELAY0, Las Transfonuacioues...,
maxime 7 e seg.. cit., págs. 1116 e segs..
203
202

mente expressa pelo conjunto da sociedade. Para que o do Estado social, cuja ignorância se traduz na possibilidade de
qualificativo «social» aposto ao Estado não seja mero «afã retó- utilização indiscriminada do conceito e na consequente perda
r iCO» 472 não basta a intervenção organizada e sistemática do da sua operatividade 475 .
Estado na economia, a procura do bem-estar, a institucionalização
dos grupos de interesses ou mesmo o reconhecimento jurídico
e a consagração constitucional dos direitos sociais 473; é ainda VI.2. A compatibilizaç.âo do Estado social com o
imprescindível a manutenção ou aprofundamento de um quadro Estado de Direito -o Estado social de Direito
político de vida democrática que reconheça ao cidadão uni
estatuto de participante e não apenas, como diz GARCJA-PELAYO, Quando a Lei Fundamental de Bona de 1929 consagrou,
de mero recipiente da intervenção «social» do Estado
44. De pela primeira vez em textos jurídicos, a fórmula sozialer Rechts-
facto, a possibilidade conferida ao Estado de transformar a staat 16 colocou a doutrina constitucional germânica perante a
ordem económica e social em função de um objectivo de justiça
só não se confundirá com a actuação discricionária e potencial- 475 Neste sentido é particularmente sintomática, entre nós, a
mente arbitrtia de um qualquer «Polizeistaat» adaptado ao caracterizaço do regime de 1933 como «Estado Social».
Cfr., assim, os excertos de discursos de MARcELLO CAETANO
século xx caso assente e dependa, em cada momento, da decisão reunidos em Estado Social, Lisboa, 1970:
colectiva democraticamente tomada. Assim, o reconhecimento «0 Estado corporativo que a nossa Constituição consagra é neces-
dos mecanismos da democracia política, como único quadro sariamente um Estado Social, isto é, um poder político que insere nos
capaz de permitir o desenvolvimento de um processo de efectiva seus fins essenciais progresso moral, cultural e material da colectividade»
(Discurso do Palácio de S. Bento em 10-10-68 - op. cit., pág. 5);
socializaçio do Estado, constitui um pressuposto imprescindíve 'Social na medida em que coloque o interesse de todos acima dos inte-
resses dos grupos, das classes ou dos indivíduos. Social por fazer preva-
lecer esse interesse mediante a autoridade que assenta na razão colectiva.
Go».cs CANOTILHO, «Estado Social», cit., pág. 211. Social enquanto procura promover o acesso das camadas deprimidas
413 E em grande parte através de um processo de contestação da população aos benefícios da vida moderna e proteger aqueles que nas
parcelarizada da pretensa novidade ou operatividade de cada uma destas relações de trabalho possam considerar-se em situação de fraqueza'
notas que MassIMo S. GIANNINI (.Stato Sociale: una nozione mutile», cit.) (na Câmara Municipal do Porto em 21-5-1969 - op. cit., pág. 11).
pôde concluir pela inutilidade do conceito ,mas injustamente, na medida No mesmo sentido cfr., BALTAzAR Rnnaao DE SousA em
em que é exactamente a confluência articulada de todas elas que confere Estado Social (comunicação apresentada ao Congresso da ANP em
especificidade ao Estado Social. Tomar), 1973:
474 Cfr., GARcIA-PELATO, Las Trausforinacioncs..., cit., págs. 48 (0 Estado Social) «pode aceitar ou não a institucionalização per-
e segs.; no mesmo sentido, SALVATORE LENER, Lo Stato Sociale conte,,,- manente de correntes'; «diferentes fonnas e graus de participação podem
poraneo, maxime págs. 236 e seg.; SALVATORE ScocA, «Dalio Stato di assegurar nele uma autenticidade representativa, sem o necessário recurso
Diritto alIo Stato Sociale» in Stato Sociale, 1960, n.° 2, pág. 107 e seg.; a uma organização partidária estereotipada ou artificial ( ... ). mormente
JÓRG K.AMMLER, «El Estado Social', cit., págs. 91 e segs.; GOMES CANO- se nele a expressão de representação orgânica se mostra francamente
TILHO, 'Estado Social», págs. 209 e segs.; MARCELO REBELO DE SousA, estabelecida e pujante» (op. cit., págs. 28 e 36).
Os Partidos..., cit., págs. 32 e segs.. Não menos reveladora, pelas conotações que sugere (cfr., supra,
Já Vr.t&z. MoREIRA (.0 Estado capitalista...», cit., págs. 8 e segs.), V.1.1.l.), é a qualificação que AFoNso Qunitó (A CieTMncia d0 Direito
distinguindo embora o «Estado social» das doutrinas de reforma social Administrativo..., cit., pág. 35) faz do regime de 1933 como «Estado
do Estado prussiano d0 século xix com base na continuidade naquele Social Etico», na medida em que a Constituição «define toda uma acti-
dos princípios de Estado de Direito, admite, contudo, a sua conipati- vidade económico-social que o Estado se impõe realizar».
476 HERMANN HELLER utilizou originariamente a fórmula no
bilização com uma involução autoritária, na medida cru que «há estado
social e estado social». citado Recl,tsstaat oder Diktatur? (págs. 9, 18 e 26) num sentido polémico
205
204

Assim, e em geral, em oposição à doutrina que, funda-


necessidade de esclarecer definitivamente a questão da compatibili-
dade do novo princípio de socialidade assumido pelo Estado mentada na compatibilidade entre Estado de Direito e Estado
com o velho quadro conceptual do Estado de Direito. Trata- Social, via no sozialer Reclztsstaat um conceito que reflectia a
va-se não apenas, como pretende Foasnsorr 477 . de averiguar especificidade da nova ordem constitucional enquanto expressão
se as novas fórmulas e disposições sociais se devem considerar contemporânea do ideal de Estado de Direito, desenvolve-se
só cofio normas «programáticas ou antes dotadas de um con- toda uma elaboração - cujo expoente se encontra indiscutivel-
teúdo específico e vinculante» - e essa era a debatida proble- mente em FoRs'rHorr479 - tendente a demonstrar a irredutível
niática suscitada pela Constituição deWEIMAR em 1919—, mas, tensão, ou mesmo antinomia, entre a Constituição de Estado
fundamentalmente, de extrair todas as consequências da consa- de Direito e o novo princípio de socialidade, concluindo pela
gração do «Estado social de Direito» como princípio estruturante inviabilidade conceptual de um «Estado social de Direito* e
da nova ordem jurídico-constitucional. E esta questão era esvaziando de sentido e consequências o princípio consagrado
agora tanto mais importante quanto a Constituição de Bona, na Lei Fundamental 480.
ao contrário da deWeimar, não desenvolvia especificadamente
a nova intehção num corpo de disposições e direitos sociais,
çõcs: assim, enquanto para ABENDROTH (Sociedad Antagonica ... . cit.,
antes parecendo remeter a doutrina e a jurisprudência para um pág. 287 e seg.) a razão se encontra no caráctér compromissório da Cons-
labor de interpretação dos princípios recebidos nos art. 20.0 e tituição, o que terá induzido os seus autores a deixar a via aberta para
28.. 478, posteriores desenvolvimentos de acordo com o circunstancialismo e a
relação de forças que viessem a caracterizar a evolução política da
R.F.A., já FORSTHOFF (TraiU de Droit Adnnnistratif Alien,and, pág. 121
dirigido prioritariamente contra o nicl,ts Rechtsstaat &scista, mas que, e seg.) a interpreta como resultado da incapacidade do legislador cons-
por outro lado, traduzia uma proposta de superação da caracterização tituinte resolver a contradição entre uma Constituição de Estado de
formal do Estado de Direito em nome da «extensão do pensamento de Direito e as necessidades da vida moderna ou mesmo como opção deli-
Estado de Direito material à ordem do trabalho e dos bens», ou seja, berada de atribuir à Constituição ofim exclusivo de garantir a segurança
«da reivindicação pelo proletariado de uma democracia social» (op. cit., jurídica d05 cidadãos. Por sua vez, NIcoLà Taocscra (41 Rapporti
pág. 11). tra Cittadini e Stato nelia Costituzione di Bonn: significado storico e
A Lei Fundamental de Bona (sob proposta do deputado social- politico» in KTDP, 1973, n.° 3, pág. 1150 e seg.), seguindo o sentido
-democrata CARLO ScHMrn - cfr., WOLEGANG ABENDROTH, Sociedad assinalado por A&mRoTH, realça ainda o carácter tendencialmente
Antagonica y Democracia Política, trad., Barcelona, 1973, pág. 268) provisório da Lei Fundamental, a experiência negativa da Constituição
recebeu a expressão nos seus arts. 20.° (tA R.F.A. é um Estado Federal, deWEIMAR e a ausência de uma concepção precisa do conteúdo e funções
democrático e social-) e 28.0 (.A ordem constitucional dos Làndcr do Estado Social perante a rapidez das mudanças que se produziam na
deve confomar-se aos princípios do Estado de direito republicano, realidade.
democrático e social (.4») e erigiu o princípio em limite material de 479 Cfr. a generalidade das obras citadas, sobretudo a síntese
reviráo constitucional (art. 79,0, n.° 3). contida no ensaio de 1953 «Begriff und Wesen des sozialen R.,echtsstaates»,
Note-se que já em 1946 e 1947 as Constituições dos Lânder da traduzido e incluído em Stato di Diritto ia Transformazione, cit.,
Baviera, Baden, Rheinhard-Pfalz e Würtemberger-Baden classi- págs. 29-70.
ficavam os respectivos Estados de den:ocrd'ticos e sociais (cfr., LUCAS Para uma introdução às teses de FoRsTHorr e 'a «polémica alemã»
Vnrtnú, La lucho por ei Estado de Derecho, pág. 82). cfr., por todos, CAaL0, Ar,unsin, «Presentazione' a Stato di Diritto
477 Ere'r FoasTHorr, «La Repubblica Federale Tedesca come
ia Transformazione e, entre nós, G0ME5 CANOTILHO, Direito Constitu-
Stato di Diritto Sociale», ia RTDP, 1956, pág. 547. cional, págs. 284 e segs. e ConstituiçtTo Dirigente. - -, cit., págs. 82 e segs..
478 Esta renúncia da Crundgesetz em consagrar no seu articulado 480 Esta posição doutrinária revela-se da máxima importância e
um conjunto de direitos e programas sociais como desenvolvimento justifica uma análise mais demorada por duas ordens de razões: em pri-
dos princípios dos arts. 20.° e 28.° tem suscitado diferentes interpreta- racho lugar, e apesar de se integrar na polémica especificamente
206 207

FoRsTHorr parte de uma concepção garantista de Estado de para garantir a liberdade assegurada pelas i 481 refractário
Direito, segundo a qual este acaba por se reconduzir a um con- a quaisquer tentativas de lhe conferir conteúdos materiais.
junto de técnicas destinadas agarantir e proteger a permanência Desta natureza do Estado de Direito resultaria uma natural
de um dado status que económico e social. No fundo, os direitos impossibilidade de a sua Constituição acolher, como princípio
e liberdades protegidos têm o carácter de meras delimitações estruturante, as intenções de justiça e recomposição social
técnico-normativas perante as quais se detém a actividade que se procuram exprimir na ideia de Estado social; não obstante
do Estado. E seria exactamente esta redução formalista do Estado constituirem uma dimensão ineliminável do Estado, a via de
acesso ao Direito e de expansão destas intenções não é a Consti-
de Direito que lhe garantia a possibilidade de ser utilizado nas
várias épocas históricas que se sucederam à sua «idade
-
t:iiç5o do Estado de Direito que, longe de constituir um
do ouro», ou seja, ao «Estado de Direito monárquico» do espelho de toda a realidade essencial do Estado, deve ser apenas
um conjunto de técnicas justificadas pelo fim de garantia do
século xix.
Assim, para FoRsTlTorr, a tecnícização era condição da neces- status -, mas sim a legislação (direito económico, direito do
sária autonomia das instituições do Estado de Direito face às trabalho) e, sobretudo, o cireito administrativo (agora obrigado
a reunir num corpo jurídico unitário as duas dimensões da
transformações ambientais; o Estado de Direito seria, numa
definição lapidar, «um sistema de artifícios de técnica jurídica -
actividade administrativa a Eingrzffsverwaltung e o Daseins-
vorsorgc) 482
Deste modo, apesar do reconhecimentojurídico do Legis-
desenvolvida em torno da Constituição da K.EA., fundamenta-se em lador e da Administração, o Estado Social «não tem um signi-
argumentos generalizáveis o que, aliado ii marcada intenção política
que lhe está subjacente, lhe renova a actualidade cru todas as latitudes
)
ficado institucional ( ... não toca a forma estrutural da República
Federal» 483, já que entre Constituição do Estado de Direito
i ca e mmalmente
-
em que o problema se coloca; por outrolado, constrom-se essencialinente
em toornde uma particular concepçao de Estado Direito que, a ser
irrsti
ormau ntencon alheada da vida social) e Estado
Social (empenhado conscientemente na formaçao e reconstruça o
-
aceite, confinaria a vigência deste a um tipo de Estado historicamente da sociedade) há um «contraste estrutural» 484 Daí a impossi-
situado nos quadros do pensamento liberal e burguês, excluindo,
partida, qualquer eventual utilizaçáo do conceito no contexto das trans- bilidade de uma fusão dos dois conceitos no plano constitucional;
formações económicas e sociais comportadas pelo século xx, a não ser
enquanto- trumento-politicamente-dirigido_a--retirar---legitiinida& Sinto di Diritto in Transforuzazione, pág. 322.
-
481
a tais transformações (cfr., como exemplo característico desta uti- 482 Tal não significa que estas intenções de socialidade e toda
lização, entre nós, o citado texto de HrunucnE. Hõasrn, «O Imposto
Complementar e o Estado de Direito'). Porém, a vitalidade desta
-
a actividade de •Daseinsvorsorge» que implicam possam ser eididas,
na medida em que correspondem a necessidades prementes no contexto
posição manifesta-se ainda, de forma parcelar, nos mais diferentes das actuais relações entre o Estado e os cidadãos. A falta de tutela coas-
contextos teóricos e políticos; cfr., assim, os seus reflexos nas reservas
expressas por Guino FAssá e Frtrrz Gyci à compatibilidade de Estado titucional do Estado Social é, assim, largamente compensada pela força
de Direito e Estado Social (respectivamente, in «Stato di Diritto e Stato que lhe advém dos impulsos que recolhe nos dados e exigências da vida
& Giustizia., eU., e •L'Etat de Droit et l'organisation contemporaine
de l'économie CL les rapports sociaux', in KCIJ, 1962, a.° 1, págs. 3
social. Como Foasniorr reconhece (cfr., Sinto di Diritio..., cit., maxime
pág. 66), o desempenho das tarefas sociais evita que o Estado de Direito
e seg.); também, entre n5s, Micun. Gusão TErES (cfr., as notas aditadas se transforme em «fortaleza dos beati possia'entes», com os consequentes
perigos que tal redução implicaria para a sua sobrevivência, pois 'só
a MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política..., cit., págs. 324 e segs.) como Estado social o Estado de Direito tem futuro» (ELa Repubblica
acolhe, em certa medida, a ideia de tensão entre os dois conceitos e a cozi-
cepção de Estado social de Direito como «forma mista entre o Estado Federale Tedesca..., cit., pág. 562).
483 Stato di Dinho..., cit., pág. 60.
de Direito e o Estado político-administrativo», na qual coexistiriam 484 «La Repubblica Federale Tedesca..., cit., pág. 552 e seg..
elementos de Estado de Direito e elementos que lhe são «estranhos».
209
208

a integração far-se-ia, mas apenas na conjunção de Constituição, social da liberdade» 489, ou seja, e nas palavras de FOR5THOFF,
legislação e administração. Estado social de Direito não passa de «fórmula vazia e completa
Como interpretar, então, a consagração constitucional da barialidade»
No entanto, toda esta construção assenta numa discutível
fórmula «Estado social de Direito»?
FoRsTuorr distingue dois sentidos no adjectivo «social» concepção de Estado de Direito. Como vimos, a pretensa
aposto ao Estado: ou se entende num «sentido polémico dirigido neutralidade e formalismo técnico das instituições do Estado
contra a actual repartição dos bens» ou «como quinta-essência de Direito - base da tese da sua inconciliabilidade com o Estado
dos elementos sociais do ordenamento jurídico» 485 . No Social no plano da Constituição —justificam-se exclusivamente
primeiro sentido ele revela-se claramente antinórnico ao pela necessidade de garantir -o status quo económico e social.
O único valor prosseguido pelo Estado de Direito de FoRsTnoFr
Estado de Direito - entendido enquanto garantia do status quo
- e, sendo logicamento impossível chegar a um compromisso é, afinal, a garantia do regime de propriedade burguesa e o
entre duas intenções dicotómicas (ium meio Estado de Direito sistema de distribuição de bens por ele gerado; o Estado de
e um meio Estado social não fazem um Estado social de Direito existe apenas «enquanto reconhece e tutela o ordena-
mento tradicional da propriedade»491 e é só dentro dos limites
Direito» 486), a necessária opção da Lei Fundamental vai para a
impostos por essa garantia absoluta que se pode desenvolver um
prevalência absoluta do Estado de Direito, garantindo, porém,
sistema destinado a oferecer condições de vida adequadas - o
desenvolvimento do Estado social nos quadros e limites
impostos por aquele; assim, remetendo para os planos legislativo Estado social. A Constituição do Estado de Direito possibilita
e, sobretudo, administrativo a integração dos dois conceitos, a existência do Estado Social e fornece-lhe os meios jurídicos
a Constituição da RFA seria exclusivamente determinada pelo necessários à prossecução da sua actividade como Estado fiscal,
sob uma única condição: a distinção rigorosa entre o poder de
princípio do Estado de Direito. Quanto ao seu segundo sentido,
ou seja, como «quinta-essência dos institutos sociais e das tributação fiscal e «a tutela do sistema de repartição dos bens
normas sociais realizadas pelo direito» 487, o Estado social imposto pela garantia da propriedade» 492; diluída que fosse
esta distinção, o Estado social perderia o seu fundamento cons-
— é afeizado por uma indeterminação e subjectivismo que lhe titucional, na medida em que a repartição do produto nacional
retiram qualquer conteúdo jurídico vinculante.
Em qualquer dos casos. «a fórmula Estado social de Direito por ele operada pressupõe a manutenção do pré-existente
não é um conceito jurídico, no sentido de um conceito determi- sistema de repartição de bens garantido pela Constituição do
nado por características institucionais próprias e um específico Estado de Direito. -
conteúdo material. Desta fórmula não se podem extrair direitos No fluido, FoRsTnon hipostasiava uma dimensão parcelar
ou deveres, nem fazer derivar instituições» 488 Assim, dada a e historicamente situada da adjectivaçffo liberal do Estado de
insuperável tensão ou oposição entre a Constituição de Estado Direito - a garantia absoluta da propriedade burguesa - e,
de Direito e as obrigações do Estado social, o único valorjurídico na redução do. Estado de Direito a essa dimensão, fundava a sua
da expressão Estado social de Direito só pode ser o de «cflnone de tese da inviabilidade do Estado social de Direito como conceito
interpretação da Constituição» do qual deriva «um vínculo e princípio jurídico-constitucional. A caracterização técnico-

485 Stato di Diritto..., cit., pág. 54 e seg..


489 La Repubblica ...', eU., pág. 553.
486 ibiti., pág40.
490 El Estado de la Sociedad Industrial, pág. 108.
487 ibid., pág. 69.
491. « La Kepubblica. . .», eU., pág. 561.
488 Ibid., pág. 57.
492 Síato di Diritto..., cit., pág. 92.
14
210 211

-formalista que propunha para o Estado de Direito - apresen- o princípio do Estado de Direito pudesse conservar a sua opera-
tada como recusa de considerar a Constituição como «super- tividade no contexto das novas relações entre o Estado e os
mercado onde se possam satisfazer todos os desejos» 493 - cidadãos, a limitação do Estado não se podia traduzir exclusiva-
revela-se, assim, como prejuízo interessado na conservação de mente na ideia de delimitação externa de uma zona de autonomia
uma determinada ordem económica, transformando a Consti- individual garantida contra as eventuais invasões do poder
tuição do Estado de Direito, como diz HXEEIUi 494 , numa «loja público, mas exigia também uma vinculação jurídica do Estado
de mercadorias colonial do século xix que apenas serve a no sentido de uma intervenção positiva destinada a criar as con-
burguesia». dições de uma real vivência e desenvolvimento da liberdade
Com efeito, tal tentativa é não só teoricamente desajustada e personalidade individuais 496,
- em face da nova dimensão de socialidade - como historica- Com este sentido, a nova dimensão de socialidade - enten-
mente infundada, já que, como vimos, na sua génese o Estado dida, como pretende BACHoF 91, não como limite externo da
de Direito surgiu como ideal orientado para a salvaguarda da liberdade, mas como elemento constitutivo desta - não só
autonomia e do livre desenvolvimento da personalidade indi- não se apresenta em antinomia ao princípio do Estado
viduais. Para o pensamento liberal a tutela da propriedade de Direito (cf, assim, o sentido originário do «Rechts-
ocupava, é certo, um lugar proeminente na esfera de autonomia staav» assinalado supra, 11.3.1.), como é mesmo uma exigência
individual, mas, sob pena de uma inversão ideologicamente deste. De &cto, para o sentimento jurídico emergente no
comprometida, não pode ser elevada a fim exclusivo ou identi- século xx, a garantia dos direitos fundamentais e a tutela da
ficador do ideal de Estado de Direito. Valor essencial é, inversa- autonomia individual - fuicro do conceito de Estado de
mente, a tutela da dignidade da pessoa humana como centro Direito - exigem tanto a ausência de invasões ilegítimas das
invariável da esfera de autonomia individual que se procura esferas individuais quanto a promoção positiva da liberdade.
garantir através da limitação jurídica do Estado e é em função Assim, a actividade de «Daseinsvorsorge»prosseguida pelo Estado
desse valor - tal como é entendido pela «consciência jurídica Social -não já confinada infta.constitucionalmente à zona
geral» da comunidade em cada época histórica 495 - que deve administrativa, mas impregnando toda a actividade.do Estado498
ser aferida a legitimidade de um dado sistema de propriedade - surge associada ao objectivo de emancipação individual e
1 ou a compatibiidade de uma particular intervenção do Estado livre desenvolvimento da personalidade e, na medida em que
com os quadros do Estado de Direito. encontra na dignidade da pessoa humana - e nãojá na conserva-
O novo princípio de socialidade, forjado a partir da cons- ção da propriedade burguesa -o seu fundamento e limite,
tatação da perda de legitimidade de uma ordem fundada no revela-se como dimensão ineliminável da actual Constituição
..livrejogo» da concorrência das autonomias individuais, induzia, de Estado de Direito.
no plano específito do Estado de Direito, a uma reavaliação do
sentido da limitação jurídica do Estado. Com efeito, para que
496 É este o sentido que se recolhe lapidarmente no art. 3.° da
Constituição italiana: «lnctunbe à República remover os obstáculos
493 EI Estado de Ia Sociedati..., cit., pág. 124 e seg.. de ordem económica e social que, liinitandõ de facto a liberdade e igual-
494 Apud COMES CAN0TILII0, Constituição Dirigente..., cit.. dade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana
pág. 97. e a efectiva participação de todos os trabalhadores na organização poli-
495 Cfr., CASTANHEIRA NEVES, A Reuoluçao e o Direito, cit., tica, económica e social do país'.
491 Cfr., Nicorà TRocitu, .1 Kapporti ... ', cit., pág.
pgs. 198 e segs., maxime 207 e segs. e, sobretudo, A unidade do 1154.
sistema jurídico.... cit., Øgs. 106 e segs.. 498 EHIuAIWT SoArffs, Direito PbIico..., cit., pág. 90.
213
212

Consequentemente, o Estado social de Direito, expressão Estado social de Direito, na medida em que este, para além de se
conceptual do entendimento actual de vinculação jurídica do obrigar a omitir todos os comportamentos violadores das
Estado com vista à salvaguarda dos direitos fundamentais, esferas de autonomia dos cidadãos, se vincula juridicamente
não é uma forma mista de Estado onde confinem elementos de à criação das condições que garantam o livre e igual desenvolvi-
Estado de Direito e elementos estranhos, mas é, como diz mento da personalidade individual e a realização da dignidade
CASTANHEIRA NEvES o «Estado de Direito tout court» 500 da pessoa humana.
e, com esse alcance, princípio jurídico-constitucional que No plano específico dos direitos e liberdades individuais
determina a natureza e o sentido de todas as funções estaduais. tais exigências orientam-se em três direcções principais: em
primeiro lugar, no referido processo de fundamentalização dos
direitos sociais em sentido lato (incluindo os direitos económicos,
VI.3. A a1teraço dos elementos do Estado de Direito sociais e culturais), o que, independentemente da natureza
liberal jurídica que lhes seja reconhecida501, se traduz na sua consa-
gração constitucional (expressa ou implicita 502) e na projecção
A compreensão do Estado social de Direito nos termos de uma relevância que os impõe ao reconhecimento de todos
atrás referidos pressupõe, por definição, a preservação dos valores os órgãos e funções do Estado. Em segundo lugar, numa reinter-
que, independentemente da circunstância histórica, indivi- pretação global dos direitos, liberdades e garantias tradicionais
dualizam o ideal do Estado de Direito, bem como dos elementos à luz do novo princípio de socialidadc que se reflecte numa
em que tal ideal se corporiza. Ela implica não só a eleição da dependência e vinculação social do seu exercício ou- mesmo
garantia dos direitos fundamentais como fim basilar do Estado, numa compressão do seu conteúdo, determinadas pela necessi-
como a exigência da racionalização de toda a sua actividade dade de garantir as condições de liberdade de todos os hõmens.
em função daquele objectivo. Ora, nas condições actuais, Esta vinculação social afectará particularmente aquela zona onde
tal como no século xix, tal racionalização traduz-se inevitavel- o «livre» e incondicionado desenvolvimento do Homem abs-
mente na limitação jurídica do Estado e na juridicização das tracto pode redundar na dependência, dominaço e desuniani-
suas relações com os cidadãos, o que pressupõe a manutenção zação dos homens concretos, ou seja, a zona das relações de
do núcleo essencial das técnicas jurídicas associadas ao apareci- produção e, especialmente, do direito de propriedade. À luz
mento do Estado de Direito, desde a divisão de poderes ao
princípio da legalidade da Administração e à tutela jurisdicional
-501 Sobre os direitos sociais e a sua discutida natureza e relevância
dos direitos individuais.
Contudo, os valores e elementos em que assentava a:caracte- jurídica, cfr., por todos, e entre n6s, GOMEs CANOTILHO, Coustituiçõo
dirigente..... cit., págs. 365 e segs. e Direito Constitucional, págs. 447
rização liberal do Estado de Direito não deixarão de sofrer as e segs. e. 517 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, os direitos funda,nentais...,
reformulações que decorrem das novas tarefas assumidas pelo cit., págs. 205 e segs., 300 e segs. e 343 e segs.; JORGE MIRANDA, Adita-
nientos de Direito Constitucional, cit., págs. 209 e segs..
502 Para além da consagração constitucional expressa dos direitos
" O Instituto dos «Assentos'..., cit., pág. 143. sociais - cfr., assim, a Constituição Portuguesa de 1976 ou, num outro
500 Convergentemente, SALVATORE LENER (Lo Stato Sociale.. -, contexto e à margem dos quadros d0 Estado social de Direito, a Cons-
cit., pág. 149) classifica a expressáo alemâ «Sozial Rechtsstaat' de pleonás- tituição de 1933 -, é possível extrair uma idêntica relevância jurídica
tica e duplamente tautolégica porque é o mesmo, «no plano conceptual a partir da mera consagração do princípio de socialidade d0 Estado mesmo
puro', o fundamento do Estado, do Estado de Direito e do Estado Social, quando não acompanhada de um catálogo especificado de direitos sociais
ou seja, a dignidade da pessoa humana como ser racional, livre e social. (assim, a Constituição de Bona de 1949).
214 215

das novas exigências, este direito perde o carácter de medida -funcional do poder judicial, a divisão vertical ou territorial
suprema de todos os outros direitos, para se integrar ,subordinada- de poderes, a «repartição social» e desccntralização de fimções
mente, numa concepção de autonomia individual que decorre, ou a criação de uma pluralidade de órgãos reciprocamente
não dos interesses económicos particulares da burguesia possi- limitados e interdependentes 505,
dente, mas da ideia de dignidade da pessoa hnmana tal como Por sua vez, o «império da lei» e o princípio da legalidade
é entendida, em cada momento, pela «consciência jurídica sofrem os ajustamentos que decorrem necessariamente da invasão
geral» da comunidade. Por último, os direitos fundamentais de todos os domínios da vida social por parte do Direito e do
são agora concebidos não só como técnicas de defesa contra advento da nova dimensão de uma actividade administrativa
os abusos e violações provenientes da autoridade pública, mas empenhada na configuração da própria sociedade - a Adminis-
também como valores que se impõem genericamente a toda tração constitutiva.
a sociedade e que, dirigidos igualmente contra os poderes Assim, a instrumentalização e politização da lei, requeridas
particulares, adquirem relevância nas relações jurídicas priva- pelo progressivo papel intervencionista do Estado social, impli-
das enquanto direitos contra terceiros (a «Drittwirkung»). cam a desvalorização do sentido material de lei - cujos con-
Também no que respeita aos elementos técnicos do Estado tornos, num contexto de multiplicação de figuras como as
de Direito as alterações se processam no mesmo sentido, ou seja, leis-quadro, as leis-medida ou as «leis só formais», são cada vez mais
na manutenção das características e fins essenciais que presidiram dificilmente determináveis - em favor de um entendimento
ao seu aparecimento, com substituição dos contornos que lhe que privilegia a concordância, material e formal, da lei com as
foram imprimidos especificamente pela adjectivação liberal. normas e princípios constitucionais 506 .
Assim, a «divisão de poderes» perde o seu anterior pre- Paralelamente, o princípio da legalidade assume, no carácter
tenso 503 carácter de repartição mecanicista entre «titularidades mais ambicioso de submissão da Administração ao Direito 507,
autónomas de poder polítiCo»SO4 para se reconduzir definitiva-
mente a um plano técnico-organizatório de divisão racionalizada
e integrada de funções visando evitara concentração, o excesso 505 Cfr., desenvolvidamente, entre nós, JORGE MInNDA, Ciência
ou o exercício arbitrário do Poder. E deste plano que relevam Politica, cit., págs. 150 e segs.; EmtiLAJwT SoAitr.s, Direito Pi(iblico..., cit.;
as transformações operadas no entendimento e prática do prin- págs. 152 e segs.; Gozs CAwoTujio, Direito Constitucional, págs. 530
e segs..
cípio e que podemos sintetizar nas seguintes alterações: crescente 506 Desta forma, as anteriores garantias que o cidadão encontrava
diluição das fronteiras entre as tradicionais esferas do «legislativo» no carácter geral e abstracto da lei emanada da representação nacional
e «executivo», traduzida na invasão dos domínios da política e da localizam-se agora nos renovados mecanismos constitucionais de legiti-
administração por parte dos Parlamentos e no desenvolvimento inação da produção legislativa no Estado Social de Direito; 6 este o caso,
da iniciativa legislativa e actividade normativa, própria ou não só da fiscalização da constitucionalidade das leis, como também
dos institutos que associam os vários órgãos de poder à respectiva elabo-
delegada, por parte dos Governos; importância acrescida de ração ou controlo (cfr., assim, entre nós, os requisitos formais como a
novas formas de limitação do Poder, como o reconhecimento promulgação e a referenda ministerial, o regime do veto, o instituto
do plunlismo, direito de oposição e alternância política, a limi- da ratificação dos decretos-leis) ou que garantem nomeadamente
tação de funções no tempo, o reforço 'cia separação orgânico- através de uma reserva de competência acrescida - a superioridade
legislativa dos Parlamentos.
507 Note-se que neste novo alcance d0 princípio da legalidade
não vem implicada qualquer ideia de menor submissão da Administração
503 .Cfr., supra, 111.2.2.. aos limites impostos pela Lei - como acontecia no analisado princípio
504 Cfr., CA5TMmHPA Nnvrs, Questão de Facto.,., cit., pág. 541 da aderência ao Direito do nacional-socialismo -, mas apenas o seu enten-
216 217

a mesma intenção material de evitar o arbítrio que presidira autonomia e poder não controlado dos Executivos e dos
à reIevncia do principio no Estado de Direito liberal e que aparelhos burocráticos.
agora se expande, indiferentemente, às duas dimensões da De facto, o ideal de Estado de Direito exigia que as novas
Administração - a Administração agressiva e a Administração de tare6s assumidas pelo Estado fossem juridicamene enquadradas,
prestações. E esta intenção que justifica, no Estado social de que pressupunha um aumento considerável da produção
Direito, as tendências convergentes para o estabelecimento legislativa; além disso, e uma vez que não se podia alhear das
do princípio da reserva total de lei (cE, supra, ffl.2.2.2.), a extensão transformações económicas e sociais que ele próprio suscitara,
da reserva de lei à área da Administração constitutiva, a redução Estado obrigava-se a uma permanente adaptação e actualização
da discricionaridade da Administração aos limites demarcados legislativa; simultaneamente, e porque a Administração de pres-
pela lei e a sindicabilidade judicial progressiva do respeito da tações implicava a atribuição de poderes discricionários à Admi-
Administração não só por esses limites, mas também pelos prin- nistração, o legislador desdobrava-se em novas normas e
cípios gerais de direito 508 . - regulamentos visando diminuir os riscos de arbitrário. Tudo isto
Porém, e para além da crítica neo-liberal que, identificando concorria numa mobilidade e «inflação legislativa» (CAIU'avrrl)
liminarmente o Estado assistencial com a «forma através da qual que geravam inevitavelmente a insegurança jurdica, a incer-
se efectua no mundo não-comunista a submissão do indivíduo teza, o desconhecimento das leis, a dificuldade do controlo
ao Estado» 509, vê nele a destruição do Estado de Direito, há toda da sua aplicação e, em geral, a consequente desvalorização da
uma outra elaboração doutrinal que tem interpretado a proflin- norma jurí&ca Tudo se passava como se o arbítrio, outrora
-didade das transformações operadas nos elementos do Estado refiiiado na actividade administrativa, se houvesse agora
de Direito liberal como sintomas de crise irreversível do Estado transferido para o legislativo; a incerteza, a alteração de critérios,
de Direito. Na raiz desta crise estariam duas ordens de razões: as decisões com efeitos retroactivos - que o cidadão nunca
por um lado, a «motorização do legislativo» (C. SCHMITT), toleraria à Administração - eram agora praticadas quotidiana-
que resultaria, a prazo, numa desvalorização do Direito e mente por um poder legislativo ao qual, incautamente, se
numa restauração do arbítrio; por outro, e com efeitos con- reconhecera uma legitimidade justificadora de todos os abusos.
vergentes, o declínio dos Parlamentos em favor da crescente A técnica normativa e o ideal de normativização integral da
vida em sociedade revelavam-se, afinal, ccmo um «ópio da liber-
dade» 510 que deixava os cidadãos inertes e mais desprotegidos
que nunca, arrastando paradoxalmente o Estado de Direito
diniento como submissão da Administração não só à lei ordinária, mas
a todo o «bloc légal» (cfr., supra, nota 218), onde avultam necessaria- para um fim tão mais próximo quanto mais o Estado se realizava
mente as normas da Constituiço .e os princípios gerais de direito nela como «reino das leis».
acolhidos.
st8 Sobre estas tendências, e o seu sentido polémico, cfr., desenvol-
vidamente, entre nós, DIOGO FREnAs DO Al.Is1tAj, Direito Administra- 510 Cfr.WALta LU5NER, iL'Etat de Droit - une contradiction ?»,
tivo, 2.° vol., págs. 207 e segs. e 270 e segs.; losÉ CARLoS Monnn,
.0 princípio da legalidade na Administração», págs. 402 e segs.;. in Recueil d'Etudes es, Homutage a Charles Fisesinsanis, Paris, 1977, págs. 69
Emui.uwt SoAREs, Interesse Pu'b!ico..., cit., págs. 87 e segs. e «Princípio e passim.
de legalidade e administração constitutiva», págs. 178 e segs.; SúRvuLo Cfr., ainda, no mesmo sentido, Jr&w-Pimutn HENRY, .Vers la fui
CORREIA, «Os princípios constitucionais da Administração Pública», de I'Etat de Droit», cit.; FluTz Gicy, «L'Etat de Droit.. .», cit.; GEORGES
págs. 672 e segs.. RJPERT, Le Déclin du Droit, cit., maxime págs. 8 e segs. e 97 e segs.;
509 CE., WILrmLM Rõpicn, «Lo Stato assistenziale sotto ii fuoco GUTIDO FAssô, «Stato di Diritto e Stato di giustizia», cit., págs. 109
della critica., in 11 Politico, 1956, n.° 1, pág. 18 e passim. e segs.;
218 219

Por outro lado, a desvalorização do Direito era acentuada Assim, a superação da concepção oitocentista de separação
pela crescente impotência da lei influir efectivamente na vida de poderes» conduz a uma reavaliação global das relações entre
política, dada a tendência para a transferência sucessiva do verda- política e jurisdição que se traduz no reforço da independência
deiro centro de gravidade do Parlamento para o Executivo e do poder judicial e na revalorização do seu papel, manifestado
deste para os aparelhos técnico-burocráticos, num processo que desde logo na consagração generalizada da justiça constitucional.
afastava progressivamente o corpo eleitoral da tomada de Com efeito, esta surge como a solução encontrada pelo Estado
decisões, fazendo acrescer à crise de racionalidade do capitalismo social de Direito, não só para colmatar as insuficiências dajustiça
tardio um défice de legitimidade destruidor das bases da legitimação administrativa - e estas manifestavam-'se claramente na sua
jurídica do poder e prenunciador da involução autoritária do natural falta de vocação para sindicar as omissões do Estado
Estado social de Direito 511 . face às imposições constitucionais prospectivas ou as violações
Em todo o caso, e não obstante a razão da inquietude provo- que afectavam categorias de cidadãos globalmente conside-
cada pelas significativas alterações das técnicas tradicionais e a radas -, mas, sobretudo, como resposta institucional à contem-
pertinência dos temores levantados quanto à sua provável evolu- porânea perda de confiança na racionalidade e na justiça
ção, não nos parece que se assista à dissolução das garantias imanentes à função legislativa.
individuais ou, sequer, que o advento do Estado social de Direito Isto significa que o Estado social de Direito reconhece a
se traduza na introdução de pontos de ruptura na continuidade possibilidade de violação dos direitos individuais por parte de
da evolução do Estado de Direito. Desde logo porque todas as um legislativo cuja anterior omnipotência -não encontra mais
alterações se justificam pela proclamada intenção de reforçar justificação numa qualquer racionalidade inerente às suas
a salvaguarda da autonomia e personalidade individuais, mas decisões, agora que a heterogeneidade do corpo eleitoral e a
também porque, na prática, o Estado social de Direito soube partidarização do Estado evidenciam a natureza politicamente
encontrar contrapartidas globalmente vantajosas para as even- empenhada de um Parlamento transformado em teatro da
tuais tendências para reintroduzir a ameaça do poder arbitrário. disputa de interesses sociais em conflito - Destruída a crença
Referimo-nos não só ao reforço da independência do poder liberal na pretensa consubstancialidade entre Id e direitos funda-
judicial e ao seu crescente papel de controlo dos governos, mentais, havia que preservar estes das eventuais violações actuadas
como, sobretudo; à generalização e aprofundamento das regras pela função legislativa: «não mais direitos de liberdade à medida
da democracia política como condição essencial do Estado social das leis, mas leis à medida dos direitos de liberdade» 512; o que,
de Direito. no quadro das Constituições de Estado de Direito elaboradas
em função da garantia dos direitos, remetia para o pleno reconhe-
cimento do carácter formalmente superior das normas constitu-
III Cfr., neste sentido, as diferentes criticas de matriz marxista;
cionais e, consequentemente, para a exigência da constitucionali-
dade das leis e da garantia do seu controlo.
entre muitos, Nicos PouL&wrzAs, L'Etat, le pouvoir et te socialisme,
cit., maxime págs. 76 e segs. e 226 e segs.; JiiRGEN HABERMAS, Raison ei A fiscalização judicial ou jurisdicional da constitucionali-
légitimité, cit., maxime págs. 70 e segs. e 85 e segs. e La reconstrucción dade afirma-se, então, progressivamente, como verdadeiro
dei materialismo histórico, trad., Madrid, 1981, págs. 263 e 273 e segs.; «coroamento do Estado de Direito», enquanto mecanismo, por
Luzoz EnutAjou, Democracia autoritaria y capitalismo maduro, trad.,
Barcclona, s/d, págs. 23 e segs. e 40 e segs.; CABO MARTIN, *Estado y
Estado de Derecho cli ei capitalismo dominante: aspectos significativos
dei planteamicnto constitucional espafiol», iii REP, n.° 9, 1979, págs. 107 512 NIcoLà TR0cICER, «Rapporti ira cittadini e siato ... », tiL,
e segs.. pdg. 1167.
220
221

ctcelência, de compensação das tentações de arbítrio induzidas VL3.1. As Regras da Democracia Política como Dimensão essencial
pelas exigências do novo princípio de socialidade; reconhecendo do Estado social de Direito - o Estado democrático de
a soberania na comunidade - e não já no poder legislativo -, Direito
o Estado social de Direito assume o carácter de moderno «Estado
de jurisdição» ou de forma mista de «Estado legislativo-jurisdi- Se o desenvolvimento da função estruturante da Cons-
cional, 513, no qual, em certa medida, e como escreve tituição (com o progressivo estabelecimento da justiça constitu-
CASTANHEmA NEVES - e independentemente das dúvidas que cional) compensa de algúm modo a desvalorização do papel da
se possam erguer à legitimidade desta transformação do juiz lei ordinária e os limites da justiça administ-ativa, é sobretudo
em «legislador ap6crifo»' -, só os tribunais e a fúnção judicial na revitalizalização, aprofundamento e generalização das regras
verdadeiramente :ndendentes se podem assumir como os da democracia política que o Estado de Direito encontra as
representantes originários «da comunidade no seu todo e da sua contrapartidas que lhe permitem assumir o novo princípio
6ltima intenção axiológica» 5'5 . social sem perda de legitimidade.
A democracia política, que já havíamos considerado como
condição do Estado social, afirma-se, por maioria de razo,
como dimensão essencial do Estado social de Direito, a cujos
valores e elementos surge indissociavelmente ligada.
De facto, com a extensão exigida pela actual compreensão
da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais só
obtêm cabal realização e protecção em regime democrático.
513 Cfr., CASTANHEIRA NEVES, A Revolução e o Direito, págs. 228 Desde logo porque sem o reconhecimento geral dos direitos
e segs. e O instituto dos «assentos»..., cit., págs. 596 e segs.. políticos - só concebível numa situação democrática - a esfera
514 Como dizBuiuiuwT SoAnts (Direito Público..., cit., pág. 155),
de autonomia individual seria decisivamente amputada; mas
tudo se passaria como se o poder judicial recolhesse, à falta de melhor
solução, a confiança perdida no poder legislativo, tratando-se de, através também - e sem que isso signifique qualquer ideia de fim-
do controlo judicial da constitucionalidade das leis, «contrabalançar cionalização ou despersonalização dos direitos 516 - porque são
mecanicamente o legislativo que perdeu a confiança da sociedade por radicalmente distintos o alcance e as margens de actuação dos
um judicial que a não ganhou'; cfr., ainda, do mesmo autor, «Consti- restantes direitos fundamentais num quadro democrático ou
tuição», in Dicionário Jurídico da Administração Pública, II, Coimbra, num context6 autoritário tendencialmente desvalorizador da
1972, págs. 670 e segs..
Esta dialéctica do já não (relativamente à confiança no legislativo) personalidade individual.
e ainda não (no que se refere ao judicial) é particularniente nítida, entre Uma tal caracterização do Estado social de Direito significa
nós, no regime do chamado veto por inconstitucionalidade (art. 279.° não apenas que o princípio de socialidade tende para o pro-
da CRP): pronunciando-se o Tribunal Constitucional, em sede preven- gressivo estabelecimento de uma democracia económica e social,
tiva, pela inconstitucionalidade de uma norma, deve o Presidente da mas sobretudo, e antes de mais, que as esferas de autonomia
República obrigatoriamente vetá-la (aqui se manifesta a perda de con-
fiança na omnipotência do legislativo); porém, a vontade conjugada individual e dos direitos fundamentais - enquanto fins e valores
de uma maioria qualificada da Assembleia da República e d0 Presidente
da República supera a decisão jurídica do Tribunal Constitucional,
viabilizando a entrada em vigor da norma considerada inconstitucional 116 Cfr., neste sentido, as fundadas reservas de J. C. VIEIRA DE
(onde se manifesta que o poder judicial ainda não absorveu toda a con- ANDRADE (Os direitos fundamentais..., cit., págs. 63 e segs.) e GOME5
fiança perdida pelo legislador). CANOTILHO, (Direito Constitucional, pág. 441) à chamada «teoria demo-
515 CAsTANHEIRA NEVES, A Rvolzçffo e o Direito, pág. 231.
crática» dos direitos fundamentais.
222 223

essenciais do Estado de Direiro—pressupõem a existência efec- Nestes termos, o Estado social de Direito é indissociável
tiva das regras da democracia política, desde a livre eleição de da estruturação democrática do Estado, o que, se por um lado
uma assembleia representativa de todos os cidadãos e a legiti- exclui, como veremos, a ideia de uma sua eventual antinomia
mação democrática de todos os órgãos de poder ao reconheci- ao Estado democrático de Direito, rejeita igualmente, e
mento do pluralismo partidário, direito de oposição e princípio desde logo, qualquer possibilidade de caracterização como
da alternância democrática, bem como dos direitos de partici- Estados sociais de Direito de regimes onde não se verifique a
pação política (nomeadamente o sufrágio universal e o direito existência de uma verdadeira democracia política 520, Assim,
de associação) sem quaisquer discriminações de sexo, raça, se o Estado de Direito tem sido no século xx, por exigência
idade, convicção ideológica ou religiosa e condição económica, da verificada assunção do novo princípio de socialidade, Estado
social ou cultural 517 social de Direito, o Estado social de Direito é, por inerência da
Com este alcance, o princípio democrático confere uma natureza dos valores que prossegue, Estado densocra'tico de
nova inteligibilidade aos elementos do Estado de Direito e, Direita;
desde logo; legitima a recomposição verificada na divisão de
poderes tradicional. Assim, quer a autonomia do executivo
quer o reforço da independência e posição relativa do poder
judicial sejustificam à luz da submissão básica de todas as funções
estaduais à vontade democrática livremente expressa. De
pressuposto do poder legislativo, a legitimidade democrática
converte-se em fundamento de todo o edifício estadual e tra- estruturação e gestão da Administração Pública, bem como a impor-
tância vital que assumem actualmente formas políticas outrora subal-
duz-se não apenas na necessidade de eleição democrática dos ternizadas, como sejam o sistema de governo e o sistema eleitoral.
órgãos representativos, mas também no aperfeiçoamento, Assim, se o sistema eleitoral se converteu historicamente em chameira
racionalização ou introdução de garantias que impeçam que as do sistema político, condicionando decisivamente a efectiva democra-
crescentes intervenções do Estado - e a consequente des suba!- ticidade da representação e, consequentemente, a própria natureza do
ternizaçüo da Administração, não mais considerada como regime, também o sistema de governo se constituiu modernamente em
base fundamental da racionalização do Estado, dele dependendo o equi-
«parente pobre dos três poderes», mas como função imbuida líbrio e a interdependência dos vários centros de poder, bem como a
da mesma intenção de «realização da ideia material de direito» legitimação do exercício do poder político por parte de órgãos não
que caracteriza as funções legislativa e judicial 518 - se trans- eleitos.
520 Em sentido contrário, entre nós, atribuindo ao regime do
formem em decisões unilaterai de poder e extravasem os
limites do Estado de Direito 529 . -Estado Novo» de 1933 o qualificativo de Estado de Direito (com base
no reconhecimento do princípio da legalidade e de um cisterna judi-
cialista») ou de Estado de Direito Social, cfr., respectivamente, Jost
CAJu.os MoIinntA, .0 princípio da legalidade na Administração.,
917 Cfr., neste sentido, os diversos textos e resoluções da Comissab págs. 405 e segs., maxime pág. 408, e Moxso QUERÓ/BAnosA DE
Internacional de Juristas (por todos, NIaL McDnnot, O Estado de MEL0, «A liberdade de empresa e a Constituição', in Revista de Direito
Direito e a protecçdo dos direitos do homem, Lisboa, 1975, págs. 10 e sgs.). e Estudos Sociais, Jul.-Dez., 1967, maxime pág. 241, nota, ou Bu.TnA1t
518 Cfr., EHRHAJtDT SoA1ts, «Princípio da legalidade...., cit., KEBELL0 DE SousA, Estado Social, cit., pág. 27; no mesmo sentido,
págs. 189 e segs.. CABRA!. DE M0NcADA (Filosofia do Direito e do Estado, 11, Coimbra,
519 É desta intenção que relevam institutos como a participação 1966, págs. 209 e segs., maxime pág. 212 e seg., nota 2) identifica o
social na função legislativa e na administração da justiça, a descentra- Estado-de-direito Social com os regimes autoritários de «democarcia
lização política e administrativa, a participação dos administrados na orgânica'.
224 225

imprescindível de qualquer realização histórica do ideal de


Vl.4. O Estado social e democrático de Direito como Estado de Direito 523, Ou seja, a colocação da ordem económica
Estado de Direito material aberto a urna plura-
lidade de concretizaç&s
523 Diferentemente, recusando as tentativas para encontrar
«momentos decisivos' ou isolar o «cerne» do conceito de Estado de
Tal como o temos vindo a caracterizar, o Estado de Direito Direito, cfr., Gostas CANOTILHO, Direito Constitucional, maxirne
da nossa época é, por definição, social e democrático, pelo que, págs. 280 e scgs..
em rigor, seria desnecessária, por pleonástica, a referida adjecti- Porém, será porventura nesta recusa que reside a tentação para
vação. Todavia, a sua utilidade reside na transparência com que dissolver a especificidade do Estado de Direito no princípio do Estado
elucida as dimensões essenciais de uma compreensão actualizada deniocra'tico-constitucional, a qual, em nosso entender, encontra algum eco
na construção de Gostas CANOTILHO, ainda que nesta se distinga, resi-
do velho ideal de limitação jurídica do Estado com vista à dualmente, a possível acentuação do «momento dinâmico e confor-
garantia dos direitos fündamentais dos cidadãos 521 . De facto, mador» no princípio democrático e o «momento de permanência e defesa»
ela sugere imediatamente a confluência no mesmo princípio no princípio do Estado de Direito (op. cit., pág. 335). Pois, embora
estruturante da ordem constitucional de três elementos que concordemos que o Estado de Direito não possa ser hoje abstractamente
poderíamos sintetizar por: a segurança jurídiça que resulta da perspectivado como princípio «essencialmente anti-estadual» ou «defen-
sivo-liberal» (op. cit., págs. 280 e 286), pensamos, contudo, que há no
protecção dos direitos fbndamentais, a obrigação social de conceito unia irredutível e essencial dimensão de defesa ou reserva da
configuração da sociedade por parte do Estado e a autodeter- autonomia individual face ao Poder (público ou privado), mesmo quando
minação. democrática 522. se exige do Estado uma intervenção configuradora da esfera social ou
E, se é certo que da compenetração destes três elementos quando o próprio Estado se legitima, natural e intrinsecamente, na
resulta a impossibilidade de uma interpretação que no isola- tarefa de possibilitar e promover a autonomia individual (ci?., BA.nIsTs
M.&crtwo, ParticipaçJo e Descentralizaçffo, págs. 97 e segs.). E, nem
mento de cada um deles acabasse por afectar o sentido global do mesmo quando essa intervenção tem origem na decisão democrática
conjunto, importa igualmente preservar a especificidade do da própria sociedade - e nela se finda a legitimidade da dimensão
...cQntributo de cada um, sem o que o verdadeiro alcance do social do Estado democrático - as garantias próprias do Estado de
princípio unitário não seria apreendido. Direito redundam supériluas e o princípio perde operatividade, já que,
Nesta perspectiva, rejeitamos a diluição no princípio do como referíamos, só de uma perspectiva algo redutora da natureza do
Estado de Direito e do Estado democrático é possível sobrepor incondicional-
Estado social e democrático de Direito do primado da ideia de mente os dois conceitos.
protecção da autonomia e realização da personalidade individual De facto, se tal como defendemos o Estado de Direito é hoje,
que, em nosso entender, constitui o núcleo fundamental e inelirninavelmente, Estado democrático, e se em contrapartida, como
diz KÃai (apud CANOTUHO, op. cit., pág. 279), «a democracia tem uma
especial vocaço para o Estado de Direito' (ci?., no mesmo sentido,
521 É essa aptidão que explica -o sucesso de uma fónnula que, JORGE MIRANDA, A Constituiçffo de 1976, pág. 503 e CAsTANHEIRA
originariamente utilizada por H. 1-kant em 1930 (no citado texto Navas, O Instituto dos «assentos»..., cit., pág. 471 e seg.), é sempre possível
Rechtsstaat oder Diktatur? HELLER utilizava em sentido complementar conceber umEstado democrático em que a maioria no poder - reconhe-
as expressões 'Estado social de Direito* e «Estado democrático de cendo embora as liberdades públicas, os direitos políticos da minoria
Direito»), obteve consagração constitucional na Lei Fundamental de e o princípio da alternkcia, e assim garantindo a permanência da
Bona de 1949 (cfr., os referidos arts. 20.0 e 28.°) e também na Consti- democracia política - aplique, contudo, as decisões democraticamente
tuição espanhola de 1978 (no seu art. 1.» define-se expressamente a tomadas com prejuízo das garantias jurídicas dos cidadãos, compri-
Espanha como «Estado social e democrático de direito.). - mindo ilegitimamente as esferas de autonomia privada. Ora, se é certo
522 - Cfr.,- WOLI'GANG ABENDROTH, Sociedad antagonica....cir., que uma prática sistemática deste tipo afectaria tendencialmente a própria
págs. 266 e segs.. subsistência do regime democrático, já o seu carácter pontual é uma
15
226 227

e social à disposição da actividade conformadora do Estado liberdade e personalidade individuais constitui sirnultaneamente,
democraticamente constituído só pode ser entendida, justificada e por si mesma, um momento decisivo de realização de igual-
e determinada em função da promoção das esferas individuais dade e justiça material na sociedade dos nossos dias 524
e da criação das condições objectivas da sua realização. Por sua Por último, aquela axiologia impõe-se como limite origi-
vez, o Estado social e democrático de Direito não eleva a vontade nário e transcen4ente ao poder do Estado no seu conjunto,
popular democraticamente expressa a fonte incondicionada com o que se íatam liminarmente os pressupostos da redução
de poder absoluto, na medida em que acolhe a autonomia formalista do Estado de Direito, ou seja, a concepção dos direitos
individual e a dignidade da pessoa humana como limite origi- subjectivos públicos como criação do Estado que, num processo
nário do seu poder e valor vital e indisponível da ordem comu- de auto-limitação, demarcava legislativamente as esferas indi-
nitária. viduais que a Administração se obrigava a respeitar. Pelo
O Estado social e democrático de Direito apresenta-se, contrário, o Estado social e democrático de Direito reconhece
assim, impregnado de uma intenção material que se revela na autonomia individual e nos direitos fundamentais uma força
fundamentalmente na natureza dos valores que prossegue e na vinculante que, independentemente dos fundamentos fllosó-
dimensão social da sua actividade, mas não menos no carácter ficos, politicos ou ideológicos invocados, afecta não só a AdmiL
meta-positivo dos vínculos que o limitam. nistração e o conjunto dos poderes constituídos, mas que se
Com efeito, e em primeiro lugar, é a protecção dos direitos impõe materialmente ao próprio poder constituinte originário.
fundamentais que justifica o objectivo de limitação do Estado, Assim, o poder de auto-determinação deniocrática da sociedade
pelo que a certeza e a segurança jurídica e as técnicas formais no Estado de Direito inscreve-se originária e obrigatoriamente
que lhes vêm associadas só cobram verdadeiro sentido e são nos limites demarcados por aquela vinculação material.
susceptíveis de ser consideradas como valores a se desde que inte- Nestes termos, o Estado de Direito actual - enquanto
gradas, vinculadas e subordinadas à realização da axiologia síntese das três dimensões que se recolhem na fórmula Estado
material implicada na dignidade da pessoa humana. social e democrático de Direito - revela-se em toda a sua extensão
Em segundo lugar, a intenção material ocupa o cerne da como Estado de Direito material.
dimensão social do Estado de Direito, na medida em que a Note-se, porém, que uma tal caracterização não pode, em
promoção das condições objectivas do desenvolvimento da nosso entender, justificar a pretensão de determinar unilateral,
abstracta e definitivamente a ordem de valores que exprima
a intencionalidade material do Estado de Direito para, a partir
realidade vivida nas democracias ocidentais, o que aponta para a necessi- dela, hipostasiar uma dada ordem jurídico-política e retirar
dade de preservar a especificidade do principio e das garantias do Estado legitimidade às suas eventuais transformações 52S Pelo contrário,
de Direito. Daí a iinport5ncia que, a nosso ver, tem a procura funda- reconhecida a dignidade da pessoa humana, o livre desenvolvi-
mentada de um núcleo essencial ou momento decisivo do conceito, capaz rnento da personalidade e os direitos fundamentais como prin-
de funcionar como critério global de interpretação que o simples elencar
dos elementos e dimensões do Estado de Direito - por mais importante
ou exaustivo que se revele - nunca poderá substituir. 524
Sobre a possibilidade de uma relação de tensão conflitual entre Cfr., assim, JORGE DE FIcusilznDo DIAS, -Direito Penal e
Estado de Direito e Estado democrático, cfr., SANcImz AcEstA, Estado-de-direito material*, in Revista de Direito Penal, n.° 31, 1981,
«O Estado de direito na Constituição espanhola de 1978», in BFDC, págs. 39 e segs. e CAsTANHEIRA NEVES, O Instituto dos «assentos»..., cit.,
1980, págs. 28 e 34 e LEGAz y LAcAMBICA, «El Estado de derecho en la págs. 133 e seg. e 143 e seg..
525 Cfr., neste sentido, as reservas formuladas por GoMES CANo-
actualidad», cit., págs. 752 e segs. e, entre nós, na perspectiva crítica já
assinalada, COMES CANOTILHO, Direito Constitucional, págs. 332 e segs.. fILHO, Direito Constitucional, págs. 280 e segs..
228 229

cípios básicos da convivência social e objectivos da limitação seguintes variantes: num Estado que, assumindo a concepção
jurídica do Estado - e esse é o único ponto frchaa'o na caracteri- da sociedade como um objecto carente de conformação, reduz
zação material do Estado de Direito -, ficam por determinar a intervenção económica e social a um mínimo compatível com
não só as modalidades de garantia institucional daqueles objec- a manutenção do status quo e a repartição de bens existente
tivos (variáveis em função de inúmeros factores, desde a com- (ceo-capitalismo liberal»); num Estado que se proponiu influen-
plexidade da situação concreta à tradição histórica e cultural ciar profundamente a distribuição de bens e o funcionamento dos
e à natureza do tipo de sistema jurídico 526), como, no que agora mecanismos de mercado, sem transformar a natureza essencial
nos interessa, o sentido da concretização política que se proponha das relações de produção e o regime jurídico da titularidade
realizar aqueles valores. privada dos meios de produção (capitalismo social»);
É exactamente neste plano que a dimensão democrática num Estado que faça da reconstrução sistemática dos Linda-
do Estado de Direito adquire a maior relevância, já que, numa mentos económicos e sociais da comunidade, em ordem à
sociedade politicamente heterogénea, pluralista, atravessada socialização progressiva dos meios de produção, condição e
por profundos conflitos sociais e dissenções ideológicas, não sc pressuposto da realização integral da intenção de socialidade
pode pretender - a não ser recorrendo a soluções autoritárias e dos direitos fundamentais do homem (democracia social»
excluídas por definição - chegar a uma decisão unívoca e ou «socialismo democrático»).
consensual sobre esta matéria. Um acordo mínimo só é possível Dúvidas legítimas se podem levantar quanto à oportunidade
em tomo da remissão deste problema (o da determinação da da inclusão da primeira variante (.neo-capitalismo liberal»)
forma política mais adequada a realizar a axiologia da dignidade nos quadros do Estado social de Direito, na medida em que
da pessoa humana) para a decisão popular democraticamente o «leit-motiv» das teorias neo-liberais que patrocinam esta via
expressa nos seus momentos constituinte (originário e derivado) é exactamente a resistência ao novo Leviathan que emergiria
e constituído 527 do Estado-Providência 528•
De &cto, superada a concepção que, na recondução global
e última do sistema de direitos flmdamentais ao direito de
528 A nossa opção fundamenta-se, porém, nas seguintes razões:
propriedade, identificava o Estado de Direito com o Estado
burguês (cE supra, VJ.2.), o Estado social de Direito afirma-se em primeiro lugar, aquela resistência é feita em nome dos princípios
como quadro aberto a uma pluralidade de concretizações, na da liberdade individual e do Estado de Direito, pelo que a polémica
se reduziria à posiço relativa face ao princípio de socialidade. Ora,
medida em que, sem prejuízo da comum intenção de realizar os não obstante a importincia d0 seu posicionamento como critério de
valores da autonomia individual, a exigência de socialidade interpretação do princípio do Estado de Direito neste tipo de Estados,
é susceptível de, a seu modo, ser realizada em cada uma das não nos parece que a postura neo-liberal exclua absolutamente a assunção
do princípio de socialidade. Desde logo porque o neo-liberalismo
abandona o pressuposto liberal do Estado-gendar,ne garante de uma
526 Contudo, para uma recensão desenvolvida dos elementos e ordem identificada com o resultado natural do livre jogo das forças
princípios componentes do Estado de Direito, cfr., entre nós, GoMas concorrentes no mercado; diferentemente, o neo-liberalismo, partindo
Ceqoriuio, Direito Constitucional, págs. 287 e segs. e, ainda, JORGE embora da concorrência como princípio regulador da convivência
MIRANDA, A Cmzstituiçiio de 1976, pág. 476 e MARCELO REBELO DE SousA, social, atribui ao Estado a incumbência de assegurar os pressupostos
Direito Constitucional, maxime págs. 300 e segs.. (políticos, económicos, ideológicos, culturais) do Jivrejogo daquelas for-
521 o que não significa, note-se, a recondução da legitimidade ças e daí o apelo simultâneo à autoridade de um Estado forte, capaz de
ao processo, na medida em que o sentido da deciso se legitima externa- regular, organizar e proteger a concorrência. Por último porque,
mente, como vimos, na intenção de realizar a justiça material na vida e independentemente do discurso ideológico dos defensores d0 neo-
da comunidade. -liberalismo, a intervenção social do Estado e a sua imbricaçáo com a
231
WAI

de produção. Pelo contrário, na concepção que propugnanlos,


Mas, é obviamente a última concretização (socialismo
o sentido «natural» do direito de propriedade dos meios de pro-
democrático») que tem suscitado maior polémica, contra ela
dução não vai além da extensão e alcance que lhe sejam con-
se renovando os argumentos já esgrimidos relativamente à ten-
feridos pela decisão democrática da comunidade e dos limites
tativa, de compatibilizar Estado de Direito e Estado social.
que esta lhe imponha, posto que uns e outros se determinem
Tudo se reconduziria, em geral, à alegada impossibilidade de
sempre pelo interesse vital de proteger a dignidade da pessoa
conciliar a propriedade social dos meios de produção com a
humana e garantir as condições do livre desenvolvimento da
garantia dos direitos fundamentais e, logo, o socialismo com o
Estado de Direito e, por definição, com o Estado social de sua personalidade 530
Com este sentido, o Estado social e democrático de Direito
Direito. é um quadro impregnado de uma intenção material aberta a
Porém, tal como referimos (supra, VL2.), na raiz desta
uma pluralidade de concretizações, entre as quais se desenvolve
concepção - independentemente das diferenças políticas, por
a tensão conflitual inerente aos diferentes programas políticos
vezes radicais, entre os seus defensores 529 - está sempre o
e interesses sociais que nelas se consubstanciam. Tal como o
a priori ideológico que identifica direitos fundamentais do Estado de Direito liberal se compatibilizava com diferentes,
homem com inviolabilidade da propriedade privada dos meios
e por vezes opostas, formas de governo (desde a monarquia
limitada germânica ao governo representativo francês, britâ-
sociedade atingiram um grau de desenvolvimento que impede objectiva- nico ou norte-americano), também o Estado social e democrá-
mente a rejeição absoluta do princípio de socialidade, sob pena de tico de Direito comporta -por maioria de razão, dada a
rupturas que tornariam ingovernáveis as sociedades contemporâneas.
Daí que estas correntes sejam objectiva e subjectivamente impelidas a complexidade, heterogeneidade e pluralismo da sociedade
inscrever o «seu» Estado mínimo numa fluidez de limites que impede o contemporânea -, e sem prejuízo da sua relevância como
estabelecimento de uma nova teoria de «Estado liberal' e permite a sua princípio estruturante da ordem constitucional, a possibilidade
integração - com as reservas ,e dúvidas já admitidas - nos quadros de ser actuado em diferentes quadros políticos 531 .
do Estado social e democrático de Direito.
529 Curiosamente, na invocação desta pretensa incompatibilidade
confluem tanto as correntes conservadoras que rejeitam o socialismo 530 De resto, era já esta possibilidade de dessacralizaçffo ou desfun-
em nome do Estado de Direito (cfr., entre nós, por todos, H. Hõitsna,
damentalizaçJo d0 direito de propriedade dos meios de produção que
loc. cit.) como as correntes radicais de matriz marxista que, em nome vinha implicada na construção originária de Estado social de Direito
do socialismo, rejeitam o Estado de Direito ou, quando muito, o reduzem proposta por l-IERMANr4 HELLER em 1930, quando caracterizava a
a uma dimensão instrumental de combate «classista» (cft., entre muitos,
«democracia social do proletariado» como «a extensão do pensamento
ULIUcH K. Pitnuss, «Sul contenute di classe della teoria tedesca deilo de Estado de Direito material à ordem do trabalho e dos bens» (Rechts-
Stato di diritto» e RUDOLE WIErIiÓLTER, «Gli interessi dello Stato di staat oder Diktatur?, cit., pág. 11).
diritto borghese», in L'uso alternativo dei Diritto, 1, Roma-Bari, 1973, No mesmo sentido admitia LEGAZ y LAcAMBP.A, em 1933 (»El
respectivarnente, págs. 15 e segs. e 37 e segs.; J. R. CMELLA, «Sobre eI Estado de Derecho en la actualidad», cit., pág. 751), a extensão, da ideia
Estado de Derecho y la democracia», in Materiales para la Critica de la de Estado de Direito ao contexto de um «liberalismo proletário» onde
Filosofia deI Estado, Barcelona, 1976, págs. 11 e segs.; coincidindo na fossem afirmados «os direitos vitais da classe trabalhadora», pois, como
atribuição de um carácter «burguês» ao Estado de Direito, mas reconhe- dizia, «a ideia do valor supremo da pessoa, com a sua liberdade e digni-
cendo-lhe um papel positivo como instrumento da luta emancipadora dade, valerá sempre como um ideal absolutamente válido'.
da classe operária. cfr., Luici FEIUtAJ0L1, Democracia autoritaria..., cit., 531 Daqui se conclui que rejeitamos tanto a teoria que confina o
págs. 68 e segs.; Cros PasTiNo, «Etat de Droit et droits de l'homme Estado de Direito ao regime económico capitalista como a que pretende
- dans le capitalisme périphérique», in Procês, 1982, n.° 10, págs. 91 e segs.; exprimir numa nova fórmula a compatibilização do Estado de Direito
CAnos CABo MA,itTn1, «Estado y Estado de Derecho en eI capitalismo com um regime que tenha estabelecido ou se proponha realizar a predo-
dominante ... ', cit., págs. 117 e segs.).
232 233

Importa por último salientar que, não se coadunando esta Nestes termos, a caracterização de um Estado como «social
abertura com a consideração das possíveis concretizações do e democrático de Direito» - independentemente da consagração
Estado social e democrático de Direito como modelos defini- constitucional desta ou outra fórmula - não esgota nem con-.
tivos e estanques - tanto mais que à mobilidade e reversibili- some o trabalho do intérprete, antes o remetendo, inevitavel-
dade da decisão democrática vão associadas as possibilidades, mente, para a necessidade de esclarecer o sentido que nesse
ou mesmo exigências, da transição gradual e do compromisso -, Estado cobram a intenção de socialidade e a dignidade da
tão pouco ela pode significar a sub-valorização das substanciais pessoa humana. Dir-se-ia, então, que no termo do percurso
diferenças que se exprimem sob a comum intenção de realizar princípio se veria carecido de um sentido unívoco operativo.
a justiça material e a emancipação do homem, pois, ainda que Mas, ao contrário, são exactamente os atributos de polissemia,
não se traduzam imediatamente em diferentes institutos de sentido polémico e abertura - que acompanham o Estado de
garantia dos direitos fundamentais, sempre terão de ser tidos Direito desde o seu nascimento - que têm estimulado a revira-
em conta enquanto critérios decisivos de interpretação da natu- lizaç.ão do conceito ao longo de um trajecto de mais de cem
reza, sentido e alcance desses direitos. anos e lhe garantem uma renovada actualidade. Pode, assim,
Estado social e democrático de Direito - enquanto conceito
que exprime a limitação e vinculação jurídica do Estado com
minkcia da propriedade social dos meios de produção. Discordamos, vista à garantia dos direitos fundamentais do homem e à promo-.
assim, da teoria proposta por ELIA5 Draz (Estado de Derecho y Sociedad
Dernocratica, cit., passini, maxime págs. 127 e segs.) e adoptada por ção das condições do livre e autónomo desenvolvimento da
outros autores (cfr., LucAs Vmwú, La lucha por ei Estado de Derecho, personalidade individual - acolher e integrar juridicamente
págs. 134 e segs. e 144 e segs.), segundo a qual aquela compatibilização as transformações económicas e sociais democraticamente deci-
se traduziria na fórmula «Estado democrático de Direito». Diríamos didas e, com tal alcance, constituir-se em princípio estruturante
que, por um lado, E. DIAZ acaba por incorrer num vício afim daquele da ordem constitucional das sociedades democráticas contem-
que justamente denuncia nos seus críticos esquerdistas» (cfr., «El Estado
democratico de Derecho y sus criticos izquierdistas», in Legalidad- porâneas.
-legitímidaden El Socialismo Democrático, Madrid, 1977, págs. 169 e segs.),
ou seja: tal como aqueles identificavam «Estado de Direito» com -Estado
burguEs», ELIA5 DiAz identifica infundadamente «Estado social de
Direito. com «neo-capitalismo» e daí a necessidade de uma nova fórmula
para exprimir a integração do Estado de Direito num contexto político
e económico socialista. Por outro lado, esta teoria acabaria por produzir
efeitos políticos inversos aos que propugnava, na medida em que aquela
redução, a ser aceite, inibiria uma interpretação da fórmula «Estado social
e democrático de Direito» (consagrada pela Lei Fundamental de Bona
e, curiosamente, pela Constituição espanhola de 1978) num sentido
compatível com a reestruturação socialista dos fundamentos económicos
da sociedade, já que «condenara» previamente o Estado social de Direito
aos limites do capitalismo. Por último, procurando traduzir pela expres-
são «democrático* o princípio da socialização dos meios de produção
- para o qual não está especial ou exclusivamente vocacionada -, esta
teoria recusaria a qualificação de «Estados democráticos de Direito» a
Estados de Direito que acolhem, notoriamente, as regras essenciais da
democracia política (vd., a Espanha ou a K.F.A.), com prejuízo evidente
da clareza e operatividade daqueles conceitos.
BIBLIOGRAFIA

Incluem-se nesta bibliografia todas as obras efectivamente utili-


zadas e que, directa ou indirectamente, encontraram de algmna forma
recepção no nosso texto. Não se trata, portanto, de uma bibliografia
sobre o «Estado de Direito' - sobretudo porque dela não constam as
inúmeras e importantes obras que têm sido publicadas sobre o tema cm
língua alemã e que, à excepção do texto de I-IERMANN HELLER, Rechts-
staat ode, Diktatur?, apenas consultámos quando dispusemos das res-
pectivas traduções -, nus sim de uma referência compicta de todos
os materiais que utilizámos e que, na sua totalidade, foram já citados
abreviadamente nas notas de roda-pé.

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Emilio Crosa, t. II, Milão, 1969, págs. 1589-1608.
ÍNDICE

1—INTRODUÇÃO .................. 9

1.1 Da multiplicidade das propostas.......... 12


1.2....Ao esboço preliminar de um conceito de Estado
de Direito .................. 16

II -AS ORIGENS DO ESTADO DE DIREITO . . . . 18


11.1. Os discutíveis antecedentes ........... 18
11.1.1. No Estado grego ........... 19
11.1.2. Na Idade Média............ 24
11.2. O Estado de Polícia e o Estado de Direito . . 26
11.2.1. O Estado de Polícia como poder não limi-
tado do Monarca ............ 26
11.2.2. A Limitação Jurídica do Estado como Objec-
tivo da Reacção Burguesa contra o Estado
de Policia ................. 31
11.3 A elaboração originiria do «Rechtsstaatv, e os con-
ceitos afins .................. 37
11.3.1. A introdução do conceito de «Rechtsstaat.
na Alemanha do século XIX ...... 39
11.3.2. As garantias político-constitucionais e a espe-
cificidade do «Etat constitutionnel. . . . 43
11.3.3. O caso particular da Inglaterra e a «rulc of
law .................. 44

111— A «ADJECTIVAÇÃO. LIBERAL DO ESTADO DE


DIREITO ..................... 51
111.1. Os pressupostos teóricos ............ 51
111.1.1. Adam Smith e a separação Estado/eco-
nomia ................ 52
111.1.2. Kant e a separação Estado/moralidade. 58
111.1.3. Humboldt e a separação Estado/sociedade 63
111.2. Natureza e elementos do Estado de Direito liberal 67
111.2.1. Os direitos fundamentais ........ 71
111.2.1.1. A teoria dos «direitos subjectivos
públicos». . . . . . . . . . . 76
111.2.2. A divisão de poderes ......... 82
111.2.2.1. O «império da lei» ...... 86
111.2.2.2. 0 princípio da legalidade. . 90
e

252

IV -ESTADO DE DIREITO (MATERIAL OU FORMAL)


E ESTADO DE LEGALIDADE ...........101
A perspcctivação material e formal do Estado de
Direito liberal ................101
Do Estado de Direito ao «direito do Estado» . . 111
IV.2.1. De Stahl a Kelsen . . . . . . . . . . . 113
O «Estado de Legalidade. - seu sentido e seus
valores ...................122

V -O ESTADO DE DIREITO E AS EXPERIÊNCIAS


ANTI-LIBERAIS NA EUROPA DO SÉCULO XX 129
VI. Os Estados totalitários da Europa ocidental como
Estados de (não) Direito ........... 130
V.1.1. O Estado fascista italiano ........ 132
V.1.1.1. O «Estado ético» ....... 143
V.1.2. O Estado nacional-sociahsta ....... 150 Composto e impresso na Gráfica de Coimbra
V.2. A revolução anti-capitalista na Europa oi-iental e Bairro de S. José, 2—Coimbra
o Estado de Direito ................ 167 Novembro de 1987— 2O0 exemplares
V2.1. O «Estado de legalidade socialista» .... 178 Depósito legal a.» 2022/83

VI—O ESTADO DE DIREITO PERANTE AS NOVAS


EXIGÊNCIAS DE SOCIALIDADE E DEMOCRACIA
NO SÉCULO XX —O ESTADO SOCIAL E DEMO-
CRÁTICO DE DIREITO ............... 188
VIA. A estadualização da sociedade e a socialização do
-
Estado o Estado social....... ..... 188
VI.1.1. «Estado social» e conceitos afins.... 198
Vl.2. A compatibilização do Estado social com o Estado
-
de Direito o Estado social de Direito .... 203
A alteração dos elementos do Estado de Direito
liberal ..................... 212
VI.3.1. As regras da democracia política como
dimensão essencial do Estado social de
Direito -o Estado democrático de
Direito .............. 221
O Estado social e democrático de Direito como
Estado de Direito material aberto a uma plurali-
dade de concretizações ............ 224

BIBLIoGRAFIA ....................... 235

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