DIREITO CONSTITUCIONAL

PODER CONSTITUINTE
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SUMÁRIO

1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO............................................................................................................3

1.1 NATUREZA..........................................................................................................................................3
1.2 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO POSITIVISTA..........................................................................5
1.3 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA ABADE SIEYES..........................................5
1.4 LIMITAÇÕES MATERIAIS EXTRAJUDICIAIS............................................................................................5
1.5 LEGITIMIDADE.....................................................................................................................................7
2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE – ESTADO (CAPACIDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO)..........................7
3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO.............................................................................................................11
4 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO..................................................................................................19
4.1 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO............................................................................................................20
4.2 RECEPÇÃO.........................................................................................................................................20
4.3 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE.......................................................................................21
4.4 REPRISTINAÇÃO TÁCITA OU EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO........................................................21
4.5 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL............................................................................................................23
5 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO............................................................................................24
6 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA.........................................................................................................................24
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ATUALIZADO EM 24/02/2018

PODER CONSTITUINTE

1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado.
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e
instaurando uma nova, um novo Estado. A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material:

Formal: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional
a um “complexo normativo”

Material: é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional

formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte
originário formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem” constitucional. O material diz o que é
constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando
ambos interligados.

É o poder que cria uma nova CF.

1.1 NATUREZA

A concepção dominante é a positivista, que predomina, inclusive, nos concursos públicos. É a cobrada,
por exemplo, em provas objetivas.

Político (positivista): O Poder Constituinte Originário é um poder político. Isso porque ele não é
criado pela CF ou por outra norma, não sendo, pois, um poder de direito. Pelo contrário, ele
antecede (e está acima?) da própria CF, sendo, desse modo, um poder de fato ou poder político, retirando a sua
força da sociedade, e não de uma norma jurídica.

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As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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Jurídico (jusnaturalista): Para aqueles que admitem a existência de um direito suprapositivo, ou
natural, esse direito está situado acima do direito positivo. De acordo com a concepção jusnaturalista , o Poder
Constituinte Originário está subordinado a normas de direito natural (direito suprapositivo) e, portanto, deve
ser considerado um poder jurídico.

#OUSESABER #APROFUNDAMENTO.
O que é jusnaturalismo?
Com base nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro Fundamentos do Direito, podemos
afirmar que o jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico-científico que entende que o ordenamento
DEVER SER formado por um conjunto de normas ideal, embora, paradoxalmente, esse ideal venha se
modificando, ao longo da história e ao sabor das alterações havidas na visão de mundo alimentada pelo
homem, (há variados modelos de Jusnaturalismo, seja teológico, antropocêntrico etc.). Não obstante isso, de
uma forma ou de outra, o Jusnaturalismo corresponde à própria ideia de Justiça ou, por outras palavras, para os
jusnaturalistas, o ordenamento jurídico positivo deve ser justo, sendo essa característica aferível a partir de sua
concordância ou aproximação com a ideia de direito representada pelo Direito Natural.

#OBS: hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou
“divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social
ou sociedade. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo,
interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se:

a) Convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;

b) Mutação constitucional;

c) Reforma constitucional;

d) Hiato autoritário – ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o
hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de textos
(ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato
constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato
autoritário.

Pra quem considera só o direito positivo, o poder constituinte está acima dele, não estando subordinado
a nenhum direito, sendo um poder de fato ou político. Mas para os que admitem um direito natural
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suprapositivo, o Poder constituinte Originário está incluído nele, está subordinado aos imperativos do direito
natural, sendo um Poder de Direito.

1.2 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO POSITIVISTA

A) Inicial: não há nada antes ou maior.

B) Autônomo: cabe apenas a ele escolher a “ideia de direito” que irá prevalecer dentro de um Estado.
A estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder
constituinte originário.

C) Incondicionado: não se submete a nenhuma norma jurídica no que se refere à forma ou ao

conteúdo. A própria Assembleia constituinte decide o procedimento adotado para aprovar a CF. isso
vale também para a escolha do conteúdo. Quando ele atua há uma ruptura com o ordenamento
anterior.

D) Soberano/ilimitado/independente: não encontra limites.

1.3 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA ABADE SIEYES

A) Permanente: não se esgota com o seu exercício. Só que ele fica em estado latente/repouso.

B) Inalienável: sua titularidade não pode ser retirada ou transferida do povo ou da nação. Ela sempre
pertencerá ao povo ao a nação.

C) Incondicionado juridicamente: embora possua algumas limitações materiais extrajurídicas. Ele

estaria limitado pelos imperativos do direito natural.

1.4 LIMITAÇÕES MATERIAIS EXTRAJUDICIAIS

Essas limitações são apontadas por autores que adotam uma concepção não positivista. Para os
jusnaturalistas, valores éticos, morais, etc.

Imperativos do direito natural.

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Valore éticos e sociais.

Direitos Fundamentais conquistados por uma sociedade. Exemplo os direitos individuais

conquistados através das revoluções liberais francesas, norte americanas e os direitos sociais
conquistados com as revoluções industriais, do proletariado, etc. é o Princípio da proibição ao retrocesso OU
efeito “cliquet”. Os Direitos fundamentais conquistados pela sociedade, consagrados em uma CF e que sejam
objeto de um consenso social amplo não podem ser desprezados por uma nova CF. o termo efeito cliquet é
usado no alpinismo. É um mecanismo de proteção que evita que ele retorne, só podendo ir adiante.

Normas de Direito Internacional, sobretudo as que se referem a direitos humanos.

#OUSESABER #APROFUNDAMENTO.
Existem limitações ao Poder Constituinte Originário?
O poder constituinte derivado possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui natureza política.
No que tange às limitações materiais do Poder Constituinte Originário, existe uma concepção positivista, que
aduz que ele poderia legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma vinculação. Tal teoria é refutada por
vários doutrinadores, dentre eles Jorge Miranda. Para tal autor, existem três categorias de limites possíveis: os
transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Cumpre observar o entendimento de Marcelo Novelino sobre
o tema: Dirigidos ao Poder Constituinte material, os limites transcendentes são aqueles que, advindos de
imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade
do Estado, demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais
imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. A necessidade de observância e respeito por parte
do Poder Constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um
consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de
violação deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na
atual Constituição (CF, art. 5º, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes são impostos ao
Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material
ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha
histórica”. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são
provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de
direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso,
observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como decorrência, sobretudo,
da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. (...)
Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-se
nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes dos Estados federados
(NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, 9ª edição, Editora Método, 2014, pag. 92 e 93).
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1.5 LEGITIMIDADE

Não há que se falar em constitucionalidade, já que ele cria a própria CF.

Subjetiva: quando há (1) correspondência entre a titularidade e o exercício desse poder. A

titularidade pertence ao povo. Muitas vezes o exercício desse poder é usurpado do povo, a
exemplo do golpe militar. A titularidade jamais pode ser tirada do povo. Sempre que um grupo minoritário
toma essa frente, de forma antidemocrática, não quer dizer que ele é titular. Apenas exerceu. Ilegítimo. “A
titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso,
lembramos que seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto
denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”), apontava como titular a nação. (OBS:
para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo
do conceito clássico exposto por Sieyès.)” (2) deve ser realizado por uma Assembleia constituinte, composta por
representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar uma nova CF. Peculiaridades no Brasil: - havia
uma emenda na CF 69 prevendo a eleição de membros para a nova constituinte. - As pessoas que foram eleitas
foram eleitas para criar a CF e para legislar antes e depois da CF 88, atuando, portanto, como poder constituinte
e como pode legislativo. - Alguns senadores que já estavam exercendo o mandato permaneceram e foram
incorporados à Assembleia Constituinte. Alguns autores criticam dizendo que não seria um poder originário, por
ter previsão na CF anterior, sendo apenas um poder derivado. Outros afirmam não ser legítimo, por ter
incorporado esses senadores. Essas críticas estão bem superadas.

Objetiva: o PCO deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com ideia de Justiça e
com os valores radicados na comunidade, em um determinado momento histórico. Está
relacionado ao objeto, conteúdo consagrado.

2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE – ESTADO (CAPACIDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO)

Responsável por elaborar as constituições dos estados membros nos Estados Federados. É um poder
secundário (criado pela CF) e limitado juridicamente pela própria CF. Não foram eleitos para um fim específico.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição.

Art. 11, do ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado,
no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
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Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses,
votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição
Federal e na Constituição Estadual.

Princípio da simetria – as Constituições Estaduais devem observar o modelo estabelecido pelos

princípios da CF. há algumas normas de observância obrigatória. Ex.: princípios básicos do processo legislativo
art. 61, §1º. Uadi Lammêgo Bulos estabelece, como limites à manifestação do poder constituinte derivado
decorrente, os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e
os princípios constitucionais extensíveis. OBS: princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): segundo
Bulos, “... são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente.
Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados (...)
podem ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988, que
tratam, por exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos Poderes,
dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem
econômica, da educação, da saúde, do desporto, da família, da cultura etc. ”. O autor os divide em três tipos: a)
limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo
poder constituinte originário — exs.: arts. 19, 35, 150, 152, ou limites explícitos mandatórios: restrições à
liberdade de organização — exs.: arts. 18, § 4.º, 29, 31, § 1.º, 37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125, § 2.º, 127 a 130, 132,
134, 135, 144, IV e V, §§ 4.º a 7.º; b) limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de
invasão de competência por parte dos Estados-membros; c) limites decorrentes: decorrem de disposições
expressas. Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do
princípio republicano (art. 1.º, caput); da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); da igualdade (art. 5.º,
caput); da legalidade (art. 5.º, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.;
princípios constitucionais extensíveis: mais uma vez na conceituação de Bulos, “são aqueles que integram a
estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos
(art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à Administração
Pública (arts. 37 e s.) etc.”.

Princípios
sensíveis/apontados/enumerados
A expressão “sensível” remete
àquilo que é facilmente percebido
pelos sentidos, claro, manifesto,
sendo, portanto, princípios
sensíveis aqueles indubitavelmente
apontados na Constituição,
expressos em seu texto.
Encontram-se enumerados no art.
34, VII, da CF, podendo sua
Princípios extensíveis
Consubstanciam regras de
organização da União, cuja
aplicação se estende aos Estados,
por força de regra expressa ou do
princípio da simetria.
Ex.: normas relativas à organização
do Tribunal de Contas da União;
Princípios
estabelecidos/organizatórios
Aqueles que limitam, vedam, ou
proíbem a ação indiscriminada do
Poder Constituinte Decorrente. São
determinados diretamente aos
Estados, ainda que não de forma
expressa. Podem gerar limitações
expressas, implícitas ou
decorrentes.
Ex.: os Estados não podem dispor
sobre as matérias que constituem
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infringência acarretar a
intervenção federal no Estado. São
eles: a) forma republicana, sistema
representativo e regime
democrático; b) direitos da pessoa
humana; c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da
regras básicas atinentes ao competência privativa da União.
administração pública, direta e
processo legislativo federal.
indireta; e) aplicação do mínimo
exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.

#OBS: Município tem poder constituinte decorrente? “Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara
Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação,
respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual” Embora a maioria da doutrina admita
a existência de Poder Constituinte Decorrente no DF, no âmbito dos Municípios aqueles que consideram haver
poder constituinte decorrente são minoria. Dessa forma, a maioria da doutrina entende que há esse poder no
DF, pois a matéria tratada é estadual. Por isso cabe controle concentrado no TJ tendo como objeto Lei Orgânica
do DF. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e
não de constitucionalidade. Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei
orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa,
que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

#OUSESABER #JURISPRUDÊNCIA:
De acordo com o art. 125, § 1º, da Constituição Federal, a competência dos Tribunais de Justiça deve ser
definida pelas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. Portanto, NÃO poderia uma mera LEI estadual prever a
prerrogativa de foro no TJ para o Procurador-Geral do Estado, por estar tratando de tema reservado à Lei
Maior estadual. Cuida-se de entendimento consolidado do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B, IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição
do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição da
República. Essa competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. (STF, ADI 3140, Plenário,
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 10/05/2007).

Somente a Constituição Estadual, portanto, poderia prever a competência do TJ para julgamento do PGE.  E
mais, o STF também já se manifestou no sentido de que NÃO pode o texto constitucional estadual, ao tratar das
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competências do TJ, estabelecer uma NORMA ABERTA, delegando ao legislador infraconstitucional a atribuição
de definir foro privativo para certas autoridades, como o PGE. Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROCURADOR-GERAL DE ESTADO

DE RORAIMA. CARGO EQUIPARADO A SECRETÁRIO DE ESTADO POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL.
VEDAÇÃO DO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DE SIMETRIA COM O CARGO DE
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. SITUAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. 1. Segundo a jurisprudência do STF, “compete
à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser
transferido – menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º, da
CRFB/88)” (ADI 3140, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJ 29.06.2007). 2. É inconstitucional, por isso, a
norma da Constituição do Estado de Roraima que atribui foro por prerrogativa de função a agentes públicos
equiparados a Secretários de Estado (alínea “a”, inciso “X”, do art. 77), equiparação a ser promovida pelo
legislador infraconstitucional. 3. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar 71/2003,
do Estado de Roraima, “O Procurador-Geral do Estado terá (…) as mesmas prerrogativas, subsídio e obrigações
de Secretário de Estado”. Não sendo Secretário de Estado, mas apenas equiparado a ele, não tem o Procurador-
Geral foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça. Não o favorece o decidido pelo STF em relação ao cargo de
Advogado-Geral da União (PET 1.199 AgR/SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ 25-06-1999). Ao
reconhecer, nesse julgamento, a prerrogativa de foro, o STF o fez na expressa consideração de que, por força do
§ 1º do art. 13 da Lei 9.649/1998, o Advogado-Geral da União tornou-se Ministro de Estado (deixando, portanto,
de ser meramente equiparado). (STF, HC 103803/RR, Plenário, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 01/07/2014).

#OUSESABER: Constituição Estadual pode proibir que servidores públicos sejam usados em substituição a
empregados privados em momento de greve?

O STF debruçou-se sobre o tema por conta da ADI 232/RJ proposta pelo Governador do Rio de Janeiro tendo por
objeto o artigo 77, XXIII, da Carta Política carioca, a qual dispõe o seguinte: Art. 77 - A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte: XXIII -
ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer
pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve. Em primeiro lugar, necessário destacar que o STF
asseverou que as regras básicas do processo legislativo presentes na CF/1988 incorporariam noções
elementares do modelo de separação dos poderes, o que as torna de observância inafastável no âmbito local
(CF, art. 25). A esse respeito, o artigo 61, §1°, II, “a” e “e” determina que a competência para legislar sobre o
funcionamento da administração pública é do Chefe do Executivo, não podendo, a priori, tal matéria ser tratada
em constituição estadual, visto que devem ser propostas pelo chefe do Poder Executivo em leis de sua iniciativa.
Contudo, as constituições estaduais não estão inteiramente proibidas de tratarem sobre o funcionamento da
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Administração local, desde que respeitem as regras de reserva de iniciativa e de forma que o parlamento local
não retire do Governador alguma competência legítima que ele possua. De fato, o inciso XXIII do artigo 77 da
constituição estadual carioca está relacionado ao funcionamento da Administração local, mas ele não se
sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a Constituição Federal reserva, com exclusividade, à
iniciativo do Governador. Além disso, a regra não deu à Administração local configuração definitiva em
desacordo com o texto federal. Por derradeiro, é importante ressaltar que o Ministro Teori Zavascki asseverou
que a referida regra contém hipóteses de excepcionalidade, não se aplicando em caso de paralização em
necessidades inadiáveis da comunidade, vide artigo 9°, §1° da CRFB, que poderia justificar o deslocamento de
servidores para o exercício temporário de funções alheias aos correspondentes cargos.

#OUSESABER: As Constituições Estaduais podem prever uma nova modalidade para escolha de
Desembargador pelo quinto constitucional diferente das estabelecidas pela CF/88? Não!

O STF, conforme veiculado no Informativo 775, deixou assente que o procedimento para a escolha dos
Desembargadores por meio do quinto constitucional foi tratado de forma exaustiva pelo artigo 94 da CRFB,
não podendo o constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente
previstas na Carta Federal. Assim, o procedimento para escolha dos Desembargadores por meio do quinto
constitucional deverá necessariamente observar o que dispõe o referido artigo, veja-se:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal
e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de
advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que,
nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

Dessa forma, o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4150/SP, a qual tinha por objeto a Emenda
Constitucional 25/2008, que dera nova redação ao artigo 63 da Constituição do Estado de São Paulo – Capítulo
IV – Do Poder Judiciário, exigindo o crivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do nome escolhido
pelo Governador para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, em flagrante invasão da
atuação do Poder Executivo.

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

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O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica , ao contrário do originário, que é um
poder de fato , um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social.

Revisor:

A revisão é uma via extraordinária de alteração constitucional, ao passo que a reforma é a via ordinária.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Veja que votavam todos
juntos. Não havia votos de senadores e deputados. Existiam votos dos congressistas, precisando da maioria dos
594 votos. Já ocorreu, e não pode ser feito novamente, como Dilma e Lula quiseram. Não estando a aludida
revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2.º do ADCT (que admitia a volta à monarquia e ao
parlamentarismo). Limites – cláusulas pétreas.

#OUSESABER: Segundo entendimento do STF, NÃO é possível a realização de nova revisão constitucional. O
art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da Constituição Federal de 1988 por meio da denominada
“revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Congresso Nacional, em
SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão deveria ocorrer " após 5 anos, contados da
promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita revisão constitucional, a qual resultou na
elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião do julgamento da ADI 981, o STF consolidou
entendimento no sentido de que, após a realização da revisão constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve
sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação
do poder constituinte derivado revisor. De fato, considerando o procedimento mais simplificado que
caracteriza a revisão (em comparação com o procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF), a rigidez do
texto constitucional restaria fragilizada. Ressalte-se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o
entendimento de que a realização da revisão constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do
plebiscito previsto no art. 2º do ADCT.

Reformador ou instituído ou competência reformadora:

A) Limitações temporais: impedem a alteração da CF num determinado período de tempo. Em relação

à reforma a CF atual não tem limitações temporais, embora alguns poucos estudiosos considerem a
limitação do art. 60, § 5º como limitação temporal. Em relação ao revisor há o prazo de cinco anos.

B) Circunstanciais: impede a alteração da CF em situações excepcionais, nos quais a livre manifestação

do poder constituinte esteja ameaçada. Art. 60, §1. Estado de Defesa (art. 137), Estado de Sítio (art.
139), Intervenção Federal.
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C) Formais, procedimentais ou processuais : impõe a observância de determinadas formalidades
durante o processo de elaboração das emendas. Elas não impedem algo diretamente, apenas
estabelece algumas formalidades a serem observadas. Ao impor essas formalidades, ela veda
qualquer outro tipo de procedimento. Elas podem ser – formais subjetivas – iniciativa da PEC (art.
60, I a III) – ou formais objetivas – com processo de discussão e aprovação (quórum de 3/5, dois
turnos de votação, não existe sanção ou veto do Presidente, promulgação e publicação pelas mesas
da CD e do SF, §2,§3, §5). Outra limitação formal objetiva diz respeito à promulgação. No caso de
emendas, não existe sanção ou veto pelo PR. Também não é ele quem promulga ou manda publicar.
A única participação do Presidente da República será na Iniciativa. Quem promulga a EC são as
mesas. Quais mesas? A promulgação está prevista no art. 60, § 3º, e é feita pelas mesas da Câmara
dos Deputados E do Senado Federal. Não é uma OU outra. E não é a mesa do Congresso. São as
duas, que se reúnem e promulgam conjuntamente! Além dessas, há outra limitação formal objetiva
presente no art. 60, § 5º da CF que, conforme dito, alguns autores entendem como limitação
temporal, mas é posição minoritária. A maioria considera limitação formal objetiva. Diz esse
dispositivo que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não
pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. O objetivo dessa limitação formal é
evitar uma insistência indevida do PR, por exemplo. Para evitar essas pressões, essas manobras. Se
ela foi rejeitada ou prejudicada, só na próxima sessão legislativa. E o que é sessão legislativa? O art.
57 da CF diz: “O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a
17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro”. Então a sessão legislativa é anual, dividida em dois
períodos legislativos de um semestre cada. Não confundir com legislatura, que é de 4 anos.

D) Limitações materiais e substanciais: impedem a alteração de determinados conteúdos da CF.

Cláusulas pétreas. Alguns países adotam outras denominações: cláusulas intangíveis ou de
eternidade. EUA – cláusula entrincheiradas ou encravadas na pedra. Jon Elster: Ulisses e o canto da
sereia. A vontade de Ulisses não vale quando está na presença da sereia. Evitar tentações. É como se
o povo estivesse se autovinculando, se comprometendo a seguir determinado caminho, a longo
prazo, evitando que determinadas circunstâncias momentâneas, de euforia, pelo calor do momento,
alterem esse caminho. É preciso fixar metas a longo prazo para evitar que situações de grande
emoção, de comoção, alterem esse caminho. Conforme veremos, existem cláusulas pétreas
expressas e implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e
o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a proibição de se violar as limitações
expressas, não tendo sido adotada, no Brasil, portanto, a teoria da dupla revisão, ou seja, uma
primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era
proibido).

As finalidades das cláusulas pétreas:

 14
a) Preservar a identidade material da Constituição; melhor seria criar uma nova CF;

b) Proteger institutos e valores essenciais;

c) Assegurar a continuidade do processo democrático.

A expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial dos
institutos e princípios elencados no dispositivo, e não como uma intangibilidade literal. Pode haver cláusulas
pétreas ampliadas e restringidas, contanto que não haja o esvaziamento do núcleo essencial.

Cláusulas pétreas expressas:

a) Forma federativa: since CF 1981. O Min. Sepúlveda Pertence disse ser a forma federativa de Estado
princípio intangível da CF. (CESPE já afirmou várias vezes). Na ADI 939 o princípio da imunidade
tributária recíproca foi considerado como cláusula pétrea, por ser princípio decorrente da forma
federativa de Estado. O objetivo é evitar que a autonomia dos entes federativos possa ser afetada e
a autonomia é o núcleo essencial da forma federativa. Art. 150, VI, a VI - instituir impostos sobre: a)
patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda
ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

b) Voto secreto, direto, periódico e universal. A rigor o voto não é universal, o que seria universal é o
direito de sufrágio. Secreto não é o voto e sim o escrutínio, a forma como ele se realiza. Voto
obrigatório? Não. Não está elencado entre as hipóteses de cláusula pétrea. Ele não é nem cláusula
pétrea implícita pela maioria da doutrina.

c) Separação dos poderes. Extremamente ampla. Retirar uma competência de um órgão e atribuir a
outro? Ex.: Senado avaliar decisões do STF, etc. ADI 3367 – CNJ violaria separação dos poderes, por
ser composto por membros dos três poderes? O STF entendeu que não, pois ele exerce apenas uma
função administrativa que não afeta o núcleo político do princípio da separação dos poderes, pois
preserva a função jurisdicional, ou seja, se o CNJ fosse um órgão para revisão decisões do judiciária
haveria sim a ingerência de outros poderes.

#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004.

Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa.
Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade
 15
reconhecida. Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio.
Ofensa à cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do
princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu
exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos
arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que,
introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho
Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional.

d) Direitos e garantias individuais. Os direitos fundamentais na CF são divididos em direitos individuais

e coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos. Embora a CF faça referência
expressa apenas aos direitos e garantias individuais, na doutrina há autores que sustentam que
todos os direitos fundamentais devem ser considerados cláusulas pétreas (Ingo Sarlet – argumento
de que não há qualquer diferença no regime adotado pela CF em relação a esses direitos). (art 5º,
§1º e 2º). § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte. Cespe – todos os direitos e garantias fundamentais presentes na CF
foram inseridos no rol de cláusulas pétreas – ERRADO. Os direitos e garantias individuais não se
restringem ao artigo 5º da CF, mas se encontram espalhados ao longo do texto constitucional. Ex.:
princípio tributário da anterioridade. Foi o que decidiu o STF na mesma ADI 939 III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. O
congresso criou o IPMF por emenda, na tentativa de afastar a anterioridade. O STF disse que mesmo
que fosse criado por emenda, teria que obedecer a anterioridade, pois ele é cláusula pétrea. Outro
princípio que foi reconhecido como garanta individual foi o princípio da anualidade eleitoral. Art. 16.
A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à
eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. ADI 3685 considerou cláusula pétrea por ser
uma garantia individual do cidadão enquanto eleitor. Pode haver ampliação do rol de cláusulas
pétreas? Segundo Gilmar Mendes, por uma questão lógica, apenas o poder constituinte originário
poderia impor limites intransponíveis ao poder constituinte derivado. Se houver a introdução de
direitos fundamentais individuais através de tratados com status de emenda constitucional? Parte
da doutrina sustenta que os direitos e garantias individuais, uma vez incorporados ao texto
constitucional, devem ser considerados como cláusulas pétreas, seja em razão do que dispõe a
redação do art. 60, §4º, seja em razão do princípio da proibição do retrocesso. Gilmar entende que
nem assim são incorporados. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Conclusão: não
pode haver a ampliação, salvo se houver a ampliação de direitos individuais. (cespe)
 16

#ATENÇÃO!!! Pode haver violação a direito adquirido?

Poder Constituinte originário pode ADI 248. O STF diz que não há direito adquirido em face de uma nova CF.
Alguns doutrinadores (minoria) dizem que, em razão da proibição de retrocesso, a nova CF deverias respeitar
direitos adquiridos.

Poder constituinte derivado. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada; Que lei é essa? Para os que interpretam lei no sentido restritivo só vincularia o legislador ordinário
(Sarmento). Se fosse interpretado no sentido amplo, alcaçaria as emendas, abrangendo o poder constituinte
derivado (maioria dos ministros do STF ADI 3133).

Cláusulas pétreas implícitas:

a) O art. 60. A própria forma de alteração da CF. Essas limitações por serem impostas por um poder
acima do poder constituinte derivado, seriam cláusulas pétreas. José Afonso Da Silva Paulo
Bonavides e Pinto Ferreira sustentam que o art. 60 é cláusula pétrea. Existe na doutrina a Teoria da
Dupla Revisão, que consiste na alteração de uma limitação imposta ao poder constituinte derivado
para, em seguida, alterar um determinado conteúdo da constituição. Ex.: reforma política. Primeiro
se altera o quórum de 3/5 e depois tenta uma emenda de reforma política. Para que ela pudesse
passar pelo Congresso. Ex.: pena de morte. Tentou propor uma PEC retirando os direitos e garantias
individuais do rol de cláusulas pétreas, para depois propor a PEC da pena de morte. A maioria da
doutrina não admite a dupla revisão, pois o artigo 60 é considerado cláusula pétrea, de forma que a
primeira revisão proposta não seria possível. Jorge Mirada defende a possibilidade quando a
cláusula pétrea não trata de um conteúdo essencial. No caso do Brasil todas as cláusulas estão
relacionadas com a essência da CF.

b) Sistema presidencialista e a forma republicana de governo. Art.2º, ADCT - No dia 7 de setembro de

1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e
o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. Ivo Dantas
considerada que após o plebiscito essas o sistema presidencialista e a forma republicana passaram a
ser cláusulas pétreas, ou seja, pois o plebiscito é manifestação do próprio poder originário, que o
transferiu ao povo. Não teria como alterar o sistema presidencialista nem a forma republicana, pois
seria incompatível com a separação dos poderes e com outras cláusulas pétreas, como o princípio
da isonomia. Em provas objetivas perguntam se são cláusulas pétreas expressas, estando errado.

#OUSESABER #TEORIASIMPORTANTES #DEOLHONANOMENCLATURA

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O que é teoria do pré-comprometimento?
Na mitologia grega, na Odisséia, Ulisses, durante seu regresso a Ítaca, saberia que ia passar por todo tipo de
provação e tentação. Para não ser levado por essas tentações, pediu para ser acorrentado no barco,
principalmente em razão do canto das sereias, que por seu efeito encantador desviava os homens de seus
objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos. Ulisses saberia que não resistiria e por isso criou uma
autorestrição para não sucumbir depois. Existe uma grande relação entre essa história e a existência de
cláusulas pétreas na CF/88. Jon Elster, fazendo essa ligação, justifica a existência de cláusulas pétreas através da
teoria do pré-comprometimento. Aduz que as Constituições democráticas são mecanismos de auto vinculação
adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixões e fraquezas. Desse modo, não seria levado
por elas para que se fizessem alterações nesses temas mais sensíveis que precisavam ser petrificados.

*#OUSESABER: O Poder Constitucional Formal pode ser traduzido no conjunto de forças político-sociais que
vão produzir o conteúdo de uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Certo ou errado?
✖ERRADO! A assertiva conceitua o chamado “Poder Constituinte Material”. A doutrina constitucionalista traz
classificações do Poder Constituinte. Vamos à elas: 1) Quanto à dimensão do Poder Constituinte: (a) Poder
Constituinte Material. Pode ser traduzido no conjunto de forças político-sociais que vão produzir o conteúdo de
uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Ou seja, se traduz na ideia de direito, fruto desse
conjunto de forças político-sociais. O Poder Constituinte material será exteriorizado pelo Poder Constituinte
formal; e (b) Poder Constituinte formal é aquele que vai formalizar a ideia de direito construída por meio do
Poder Constituinte Material. O Pode Constituinte formal será o grupo encarregado de redigir a Constituição.

Titularidade do poder constituinte, segundo Nelson de Souza Sampaio.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República; (FORMAL SUBJETIVA)
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de
estado de sítio. (CIRCUNSTANCIAL)
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. (FORMAL OBJETIVA)
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
com o respectivo número de ordem. (FORMAL OBJETIVA)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
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II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa. (FORMAL OBJETIVA)

#OBS: Ulisses Liberto – nova obra de Jon Elster na verdade as maiorias atuais criam mecanismos na tentativa de
evitar maiorias futuras que possam ter valores diversos. Na primeira teoria ele via as clausulas como vinculação
da própria sociedade, mas amadurecendo a questão ele passou a entender que essa vinculação não é para
limitar a maioria atual e sim a futura. Não seria uma mecanismo de auto vinculação e sim vinculação de outros
grupos diferentes.

#OBS: O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das
mutações constitucionais. Trata-se de mais um mecanismo de modificação da Constituição. Se por um lado a
mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por
intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se
instrumentaliza de modo informal e espontâneo , como verdadeiro poder de fato , e que decorre dos fatores
sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de
mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e
com a mesma literalidade.

#OBS: Obs.: O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.
Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca
estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Em interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a
tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”,
mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de
poder. Não há dúvida que o tema terá que ser aprofundado e repensado, especialmente diante dessa tendência
de globalização do direito constitucional, chegando alguns autores, como Canotilho, a sugerir, inclusive, a
formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade, na busca de se estudar “as relações
interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de
vários poderes constituintes no mesmo espaço político”.

#OBS: o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente. Vigora o princípio da

contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual
ela foi produzida. A norma não será recepcionada, ocorrendo a revogação.
 19

#OBS: para ocorrer a recepção a lei precisa: ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob
cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); ter compatibilidade somente material , pouco
importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. Nesse sentido, uma lei anterior que nasceu
inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova Constituição. Não se poderia falar, então, em
“constitucionalidade superveniente”. A recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do
novo texto. Entendemos, contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a
partir de quando a sua decisão passa a valer.

#OBS: Desconstitucionalização - trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior (leis
constitucionais e não a Constituição propriamente dita), desde que compatíveis com a nova ordem,
permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior
são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. No Brasil, só pode ocorrer se
houver previsão expressa na nova CF.

#OBS: regras de retroatividade da nova CF:

a) as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de
seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV;
b) é possível a retroatividade máxima (a lei ataca os fatos consumados) e média (atinge as prestações vencidas,
mas ainda não adimplidas) da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão ,
como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito
adquirido contra a Constituição;
c) por outro lado, as Constituições Estaduais ( poder constituinte derivado decorrente — limitado juridicamente)
e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais , bem como as emendas à Constituição (fruto
do poder constituinte derivado reformador , também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do
princípio constitucional da irretroatividade da lei ( retroatividade mínima) (art. 5.º, XXXVI — “lei” em sentido
amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu (nesse sentido, cf. AI
292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2002).

4 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

O que ocorre quando uma Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de
“vacatio legis”? A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem constitucional.
Isso porque a recepção somente se aplica às normas que estejam em vigor no momento da promulgação da
Constituição.
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Direito pré-constitucional inconstitucional face á Constituição pretérita: Nessa ótica, uma lei editada em
1980 poderá ser considerada inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas materialmente compatível
com a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-la? Não. A lei de 1980 já nasceu
inválida porque incompatível com a Constituição da época.

Alteração da repartição constitucional de competências pela nova Constituição: A conclusão desse nosso
raciocínio só pode ser a seguinte: a recepção somente será possível se houver alteração de competência de um
ente de maior grau para um ente de menor grau.

4.1 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Quando do surgimento de uma nova constituição ocorrem duas situações distintas em relação às
normas constitucionais anteriores. Primeiro, a constituição propriamente dita (normas materialmente
constitucionais) fica inteiramente revogada; Como segundo fenômeno, as leis constitucionais (normas
formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o da nova constituição, são recepcionadas
como normas infraconstitucionais.

Segundo a Teoria da Desconstitucionalização (Esmein e Carl Schmmit), fruto de uma concepção política
de constituição, haveria uma constituição propriamente dita (apenas aquilo que decorre de uma decisão política
fundamental) e leis constitucionais.

Constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental, por
isso se chama concepção política. Esse conceito se aproxima muito do conceito de normas materialmente
constitucionais, pois decorrem de uma decisão política fundamental. São elas: os direitos fundamentais, a
estrutura do Estado e normas de organização dos poderes. Temas outros não fariam parte da CF propriamente
dita, seriam as chamadas leis constitucionais. As leis constitucionais, segundo essa Teoria, seriam recepcionadas
como leis infraconstitucionais. Ex. art. 242, §2º que fala da localização do Colégio Pedro Segundo é uma lei
formalmente constitucional. Em 2020 há uma nova CF. Se a CF nova não fizer menção a essa norma, ela será
recepcionada como uma norma com status de lei ordinária. Essa Teoria não é aceita no Brasil. Poucos autores
admitem, como Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A maioria da doutrina não aceita, pois no
Brasil ocorre a chamada revogação por normação geral, isto é, a nova CF revoga inteiramente a CF anterior.

4.2 RECEPÇÃO
 21
Quando do surgimento de uma nova CF ocorrem dois fenômenos em relação às normas
infraconstitucionais anteriores. Primeiro as que forem materialmente compatíveis são recepcionadas; as que
forem materialmente incompatíveis não são recepcionadas. O princípio que estabelece que duas normas
contraditórias não podem coexistir é o da unidade do ordenamento jurídico. O ideal seria que todas as normas
fossem criadas após a nova CF, mas ai haveria um vácuo legislativo. Para evitar esse vácuo, a nova CF recebe as
normas do sistema jurídico anterior que forem com ela materialmente compatíveis. Essas normas perdem o
fundamento de validade antigo e ganham um novo fundamento de validade. A incompatibilidade formal
superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status.
Ex. CTN.

#OBS: exceção – no caso de normas cuja competência era atribuída a entes federativos distintos
(inconstitucionalidade formal orgânica). Nessas hipóteses a recepção só é admitida quando a competência
anterior era de um ente maior e passa a ser de um ente menor. A competência que era dos Municípios e passa a
ser da União. A norma não é recepcionada. Se, no caso, a competência fosse da União e passasse a ser dos
Estados, a lei seria recepcionada.

#OUSESABER: O que se entende por lei complementar “ratione materiae”? Lei complementar "ratione
materiae" ou "em razão da matéria" ou, ainda, lei "materialmente complementar" é aquela que, a despeito de
ter sido editada como lei ordinária, foi recepcionada pela Ordem Constitucional vigente com "status" de
norma complementar. Clássico exemplo de lei materialmente complementar é o Código Tributário Nacional, o
CTN (Lei n. 5.172/1966). Nesse sentido, ensina Sacha Calmon Navarro Coêlho (Curso de Direito Tributário
Brasileiro, 2011): "A referência do CTN é a Constituição de 1946, emendada em sua parcela tributária pela
Emenda n. 18, de 01.12.1965. Hoje, vivemos sob a égide da Constituição de 1988, suas emendas e inúmeras leis
complementares da Constituição, àquela época formalmente inexistentes. Com efeito, a CF/46 não continha em
seu processo legislativo as "leis complementares", com quorum qualificado de votação (...) A Lei n. 5172/1966,
em sua ementa dispõe "sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário
aplicáveis à União, Estados e Municípios". Como se vê, surgiu no mundo jurídico como lei ordinária. Ocorre que,
ao dispor, desde então, sobre matérias que hoje são privativas de lei complementar, tem-se por assente que é
uma lei complementar "ratione materiae". Significa que suas regras somente podem ser alteradas por outras
leis complementares da Constituição".

4.3 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE

Ocorre quando uma norma, originariamente inconstitucional, é constitucionalizada em razão do

surgimento de uma nova CF ou de uma emenda. Na tese de Kelsen a lei inconstitucional é anulável, de forma
 22
que poderia ser constitucionalizada. Na teoria norte-americana isso não é possível, pois o vício seria de origem,
que não pode ser sanado; o ato seria nulo. O STF adota a Teoria norte-americana, não podendo ser
constitucionalizada.

4.4 REPRISTINAÇÃO TÁCITA OU EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO

De acordo com o art. 2º, §3º da LINDB, não pode haver, em regra, o efeito repristinatório tácito. Dessa
forma, apenas quando a lei nova diga expressamente que a lei anterior volta a valer.

No direito constitucional, a repristinação tácita não é admitida por razões de segurança jurídica e para
não comprometer a estabilidade das relações sociais. O fato da CF de 88 revogar a de 67 não trouxe de volta a
CF de 46. Há duas exceções:

Exemplo 01: Lei 9868/1999 no art. 11, §2º: Casos de questionamento de uma lei em sede de ADI e há decisão
liminar no sentido de declarar inconstitucional a lei.

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa
manifestação em sentido contrário.

Lei “a” ---------------------- Lei “b”-------------------Lei “a”

Lei “a” é revogada pela Lei “b”
A Lei “b” é questionada em sede de ADI.
Em regra, a Lei “a” volta a ter vigência se for deferida a liminar em ADI.

Logo, se não houver manifestação contrária do STF, a lei anterior (no caso, a Lei “a”) volta a ter vigência
automaticamente.

Exemplo 02: Caso semelhante ao acima, mas a decisão do STF é definitiva. Essa decisão tem efeito erga omnes,
vinculante e, em regra, ex tunc.

Lei “a” ---------------------- Lei “b”-------------------Lei “a”

Lei “a” é revogada pela Lei “b”

A Lei “b” é questionada em sede de ADI.

Se a Lei “b” for declarada inconstitucional pelo STF em decisão definitiva, a decisão tem efeito erga omnes,
vinculante e ex tunc. Ou seja, a Lei tem um vício de origem (e já nasceu morta). Logo, uma lei com vício de
origem não poderia ter revogado a Lei anterior (no caso, a Lei “a”).
 23
Desse modo, a Lei “a” nunca deveria ter sido revogada e a Lei “b” nunca deveria ter existido.

Não é possível modulação de efeitos no efeito repristinatório tácito. Nesse caso, faz-se necessária a
modulação expressa.

#OBS: Lei federal e lei estadual na competência concorrente – suspende eficácia. Se for posteriormente
revogada, a suspensa volta. A rigor não é repristinação.

A hipótese prevista no art. 34 do ADCT trata de recepção material expressa na nova CF, de norma da
Constituição anterior. Não se trata de repristinação. Embora haja a revogação da geral, quando a nova CF faz
expressamente uma ressalva isso é possível. Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do
primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição
de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

4.5 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

São processos informais de alteração do conteúdo da CF sem que haja modificação em seu texto.
Limites para a legitimidade da mutação constitucional: programa normativo (texto e princípios estruturantes da
CF) – não é qualquer interpretação nova.

Contrapõem-se à Reforma Constitucional, em que há um processo formal de alteração da constituição.

Não existe uma formalidade a ser observada, pois o conteúdo da Constituição é alterado sem que seu texto
sofra qualquer modificação, valendo-se dos costumes e da interpretação para tanto. Para que se permita assim
concluir, a norma deve ser entendida como sendo o resultado/produto da interpretação do texto/dispositivo.
como exemplo, tem-se o princípio da individualização da pena, em que o Tribunal passou a dar uma nova
interpretação para o tema da progressão de regime (art. 5º, XLVI, da CF), em que anteriormente se permitiria
sua limitação (HC 82959).

Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal
modalidade de poder constituinte existe na União Europeia.

Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos são aqueles
estabelecidos por ela.
 24
#DEOLHONOSSINÔNIMOS: vicissitude constitucional tácita/ mudança constitucional silenciosa/ processo
informação de mudança da constituição.

#OUSESABER: O que é mutação constitucional? Qual a sua diferença entre o overruling? Quais são os seus
efeitos e seus limites? Mutação constitucional é uma alteração da interpretação ou sentido conferido a um
texto constitucional sem que haja efetiva supressão do texto. Tal mudança ocorre em razão das transformações
da realidade social para a qual o texto constitucional é dirigido. A mutação pode ocorrer devido aos períodos
históricos e modificações sociais que impactem no entendimento do texto constitucional e, consequentemente,
na norma dele extraída. A mutação não se confunde com o overruling, que é a mera superação de
precedentes, sem a correspondente modificação fática socioeconômica, ou seja, o  overruling é a superação
do precedente, por um amadurecimento de uma corte sobre o direito aplicável à questão, sendo isso
totalmente independente de mudanças da realidade social. As mutações podem ocorrer tanto por
interpretação conferida pelo Judiciário, quanto pela própria sociedade, sendo uma possibilidade democrática de
interpretação e concretização da Constituição, cujo fundamento é o poder constituinte difuso. Vale ressaltar
que há limites à mutação constitucional, podendo ser citadas a literalidade do texto e a integridade
sistemática da Constituição. Isso significa que a nova interpretação não pode violar ou derrogar o sentido
primevo do texto, ou seja, uma mutação não pode fazer um “não” virar um “sim” e vice versa, bem como não
são possíveis interpretações que desnaturem o todo orgânico da Constituição, logo, um texto social
democrático como o brasileiro, p. ex., não pode por mutação transforma-se numa carta constitucional
comunista ou mesmo num arremedo “ultra-neoliberal”.

5 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO

DIPLOMA DISPOSITIVOS
Constituição Federal Arts. 25 e 60
ADCT Art. 3º e Art. 11
LINDB Art. 2º, §3º

6 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

- Anotações de aula

- Complementação no Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza

- Jurisprudência do site Dizer o Direito.