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UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA

CENTRO DE ESTUDOS AVANÇADOS MULTIDISCIPLINARES


PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA

DIEGO BERNARDO DE MENDONÇA

BRASIL DESCONSTITUINTE E O PROCESSO DE MUDANÇA:


CONFLITOS, INTERESSES E POSSIBILIDADES A PARTIR DE UMA ANÁLISE DA
EMENDA CONSTITUCIONAL 95 E A CAPACIDADE INSTITUINTE EM DISPUTA

Trabalho final da disciplina “Métodos e Técnicas de Pesquisa”


2o semestre letivo de 2019 / UnB.

Professores: Pedro Demo e Vanessa Maria de Castro

BRASÍLIA
2019
Brasil Desconstituinte e o processo de mudança: conflitos, interesses e possibilidades a partir
de uma análise da Emenda Constitucional 95 e a capacidade instituinte em disputa

Diego Mendonça

Palavras-chave: Constituição; Democracia; Neoliberalismo; Crise Desconstituinte; Direitos Humanos.

Introdução

Em outubro de 2018, a Constituição da República Federativa do Brasil completou 30 anos.


Alcunhada de “Constituição Cidadã”, graças aos processos de participação em sua elaboração e pela
afirmação do caminho de redemocratização após um longo período ditatorial, a Carta Magna do
país chega a uma idade de amadurecimento apresentando sinais de fragilidade na garantia de seu
núcleo fundamental e exposta a uma aparente situação de crise.
Isso se dá entremeio a uma vida política caracterizada por uma série de eventos conturbados
no período recente do país. Enquanto nação, o Brasil viveu nos últimos anos um conjunto de
situações que têm deixado marcas indeléveis tanto nas esferas social e cultural, quanto no quadro
normativo. Alguns destes momentos se desenrolaram a partir das possibilidades abertas por um
grave cenário de crise política, evidenciado, em especial, no processo de impeachment da presidenta
Dilma Rousseff no ano de 2016, o que ocasionou, dentre outras consequências, uma conjuntura
favorável para uma operação de retrocessos no rol de direitos e uma investida mais agressiva por
parte de certos setores ao texto constitucional.
Como aponta Cristiano Paixão (2018a), professor de Direito Constitucional da Universidade
de Brasília, a crise em que estamos inseridos tem uma característica distintiva, ela seria uma crise
desconstituinte. A aprovação da Emenda Constitucional 95 em 2016 (chamada de “Teto dos
Gastos”), da lei 13.467/17 (reforma trabalhista), e mais recentemente a tramitação da Proposta de
Emenda Constitucional nº 06/2019, que visa promover uma reforma no sistema de previdência
social, seriam mostras claras deste processo deliberado de desfiguração do quadro de direitos
fundamentais da Constituição de 1988.
O horizonte que se abre com a efetivação destas medidas de alteração normativa, extremadas
pela flexibilização da centralidade da proteção social ao trabalhador, é o da inviabilização de alguns
direitos para as próximas gerações, como a impossibilidade em deliberar substantivamente sobre
recursos públicos relativos à efetivação concreta de direitos e garantias assegurados no texto
constitucional (PAIXÃO, 2018a), ou contar com um resguardo legal adequado no campo
trabalhista.
Ao observar a questão a partir de uma perspectiva dos direitos humanos, essa lógica, que
limita ou retrocede direitos, segue um caminho contrário à já consolidada concepção referendada
pela Conferência de Viena (1993), que os considera indivisíveis e interdependentes. Sob o prisma
de uma teoria crítica dos direitos humanos, não se poderia deixar de apontar o quanto esta
movimentação se distancia da realidade concreta da população, sendo realizada de cima pra baixo,
de uma forma que desconsidera, ou mesmo rejeita, a premissa da integralidade e o impedimento de
retrocesso destes direitos.
O encaminhamento de uma mudança jurídico-normativa em um patamar constitucional
desta natureza exige uma conjuntura favorável e um esforço político muito grande, visto que a
Constituição brasileira possui mecanismos rígidos para os processos de alteração de seu texto. Dito
de outra forma, esse não é um processo simples e ordinário de alteração de leis, demanda muito
empenho e pressão das forças que desejam inscrever seus interesses no diploma maior do país, fato
que passa então a vigorar como manifesta vontade da comunidade política nacional através da ação
dos parlamentares.
Essa constatação abre caminho para alguns questionamentos, como a demanda por desvelar
que forças são essas que engendraram uma transformação profunda no núcleo de garantias da
Constituição e quais os interesses por trás desse processo. Também não deixa de ser urgente uma
interpretação se essa movimentação faz parte de algo maior, uma espécie de rearranjo que
transcende as fronteiras do país, ou, em outra vertente de análise, se deve ser compreendida como
um fenômeno estritamente localizado no Brasil.
Na esteira do exposto acima, outras questões complexas se evidenciam: estamos mesmo
vivenciando uma crise desconstituinte no país? Quais as consequências disso para as garantias
fundamentais e os direitos humanos?
As questões expõem uma complexa trama de relações e ações que dificilmente podem ser
respondidas a contento em um artigo. No entanto, o exercício de uma reflexão crítica desta situação
pode contribuir para alguns apontamentos, indicações que colaborem com o desvelamento dos
interesses e procedimentos envolvidos neste conjunto de fatores que se apresentam como um
verdadeiro retrocesso no âmbito dos direitos no país.
Para tal tarefa, é necessário que se estabeleça melhor o recorte para a análise. Assim,
optamos em iniciar nossa abordagem com um olhar sobre a Emenda Constitucional 95 e alguns de
seus efeitos como parte deste direcionamento analítico. Na sequência deste empreendimento, o
percurso se consolida em uma aproximação à lógica dialética de interpretação das realidades sociais
e o estabelecimento de um diálogo com autores do campo constitucional, da economia política e dos
direitos humanos, tendo em vista a conexão destas leituras em um conjunto interpretativo que
considere a complexidade polarizada da sociedade e as possibilidades de mudança, além de um
debate sobre a capacidade instituinte de diferentes forças e seus interesses.
O presente texto não tem a pretensão de encerrar qualquer questão, mas antes contribuir com
os campos em destaque, promovendo algumas reflexões e apontamentos que enriqueçam o debate
que se mostra urgente em nossos dias.

A Emenda do “Fim do Mundo”

O ano de 2019 começa com uma notícia alarmante para a seguridade social do país: a
dotação orçamentária para áreas sensíveis e fundamentais não conseguirão sequer repor a inflação
do ano anterior. Só na área da saúde, que deve ser analisada de forma integrada ao se tratar de
políticas, serviços e impactos sociais na seguridade, ocorre um decréscimo real de
aproximadamente R$ 6,6 bilhões no orçamento de suas ações e serviços públicos 1. Um impacto
negativo concreto no financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS).
Isso decorre das regras fiscais vigentes, em especial a Emenda Constitucional 95 de 2016,
apelidada de “PEC do Fim do Mundo” no período de sua tramitação, que fixa um teto para os
gastos públicos na Constituição e ocasiona reduções drásticas no orçamento de áreas estratégicas.
A exemplificação acima mostra o impacto real de medidas políticas e ações legislativas no
período recente da nação, um conjunto de operações deliberadas que acarretam, dentre outras
consequências, uma situação de retrocesso em direitos e desfiguração das garantias até então
asseguradas com centralidade no texto constitucional.
A gravidade destas medidas, que tocam o presente de maneira austera, se intensifica ao
projetar seus impactos na realidade que se abre às próximas gerações, visto que a referida Emenda
estipula um prazo de vinte anos de vigência. E nisso, não se pode deixar de destacar que 2019 é
apenas o terceiro ano do novo regime fiscal.
E não é só na área da saúde e seguridade que se sente os efeitos nocivos destas medidas.
Educação e Ciência e Tecnologia, campos nevrálgicos para qualquer projeto de pesquisa e
desenvolvimento, sofrem cortes orçamentários robustos no segundo semestre de 2019.
No início de setembro deste ano, foi anunciado o bloqueio de aproximadamente 11 mil
bolsas de pesquisa no país. Posteriormente, o Ministério da Educação modificou sua decisão e
voltou atrás com 3.182 bolsas, estabelecendo um novo critério na destinação deste recurso, o de que
ele seria destinado apenas a programas com notas entre 5 e 7 na avaliação da Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES).

1 Tomo como referência o artigo do economista Bruno Moretti na Carta Capital, disponível em:
<https://www.cartacapital.com.br/saude/gracas-a-pec-do-fim-do-mundo-orcamento-do-sus-cai-em-2019/>. Acesso
em: 19 abr. 2019.
No mesmo período, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico
(CNPq) anunciou a dificuldade e mesmo inviabilidade de honrar os compromissos assumidos ou
beneficiar novos incentivos de pesquisa em forma de bolsa até o final do corrente ano.
Em entrevista ao Jornal da USP em agosto passado2, João Luiz Filgueiras de Azevedo,
presidente do CNPq, informou que não havia de onde “tirar mais dinheiro” do orçamento do órgão,
e que a possibilidade imediata que existia seria uma verba bloqueada de R$ 22,5 milhões,
originalmente destinada a fomento (financiamento de projetos), que poderia ser desbloqueada e
convertida para o pagamento de bolsas, o que resolveria uma parcela muito pequena do problema,
visto que para cobrir os últimos meses do ano seriam necessários R$ 330 milhões.
Ainda na matéria do referido jornal, conclui-se que uma das dificuldades para se solucionar
a questão é que a “lei do Teto de Gastos amarra o orçamento da União à inflação e impede que ele
seja ampliado no decorrer do ano”, do que decorre que, para se elevar o limite de gastos do CNPq, e
consequentemente pagar o que falta das bolsas, o governo precisaria tirar esse dinheiro de algum
outro item do orçamento. Com isso, abre-se uma lacuna em outra área, o que não obstante ocasiona
um processo de disputa por recursos entre pastas governamentais e setores estratégicos sem a
possibilidade de satisfação mínima de todas.
Em outubro, após forte reação da sociedade e de mobilizações nos setores da educação e
pesquisa, o governo federal cede e anuncia através do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações
e Comunicações (MCTIC) que a verba para o pagamento das bolsas do CNPq está garantida até o
fim do ano. Segundo anuncia a pasta, houve uma suplementação à Lei Orçamentária Anual (LOA)
de 2019 através de um Projeto de Lei (nº 41) e uma portaria que seria assinada pelo ministro da
Economia3.
Diante deste imbróglio ainda não solucionado, fica evidente o problema da limitação
orçamentária ocasionada pelas novas regras fiscais, situação que se soma à postura política da atual
gestão federal que não se acanha em declarar o ambiente universitário e acadêmico como hostil,
algo a ser controlado e mesmo combatido. Como saldo, pode-se deduzir que, ainda que a situação
temporária do CNPq se resolva, a realidade da pesquisa científica e dos pesquisadores em diversos
níveis já foi prejudicada. A situação da CAPES segue dramática.
Esta incursão por exemplos palpáveis tem o objetivo de relacionar concretamente os efeitos
nocivos que uma alteração na Constituição pode causar na realidade do país, prejudicando de uma
forma substancial a efetivação dos direitos humanos a partir do poder instituído e suas obrigações

2 Matéria no Jornal da Universidade de São Paulo - “Sem dinheiro, CNPq deve suspender pagamento de bolsas”,
disponível em: <https://jornal.usp.br/universidade/politicas-cientificas/sem-dinheiro-cnpq-deve-suspender-
pagamento-de-bolsas/>. Acesso em: 10 set. 2019.
3 Informações obtidas através da Agência Brasil, matéria disponível em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/educacao/noticia/2019-10/pagamento-de-bolsas-do-cnpq-esta-garantido-este-ano-
diz-governo>. Acesso em: 17 out. 2019.
garantistas, especialmente se partirmos de uma perspectiva que defende a necessidade de que estes
direitos devem ser interpretados e assegurados em sua integralidade, interdependência e
progressividade, em contraste ao quadro de regressão que se desenha nos últimos anos.

Constituição e Mudança – polarização e complementaridade da capacidade instituinte

A realidade social é complexa e nela se condensam, de diferentes formas, situações e


relações impulsionadas por conflitos e moldadas a partir da emergência de tensões, contradições e
alternativas políticas visando saídas e soluções, um movimento constante que gera fluxos
transformativos na história das sociedades humanas, em especial as modernas. É na dinâmica deste
ambiente que é operado o Direito e o Constitucionalismo, sustentados em um esforço ininterrupto e
processual de busca por consolidação e aprofundamento do pensamento e da vida democrática.
Desta chave de leitura podemos depreender uma maneira de analisar a realidade brasileira
em sua forma constitucional a partir de uma lógica dialética, considerando alguns de seus elementos
e categorias básicas. Dentre eles, assume relevância uma interpretação que considere: o dinamismo
dialético presente na unidade de contrários, preceito que aponta que as realidades sociais são
complexidades polarizadas; o pressuposto do conflito social, tomado como estrutura da história, na
qual o antagonismo é parte marcante; a politicidade, intrínseca às relações humanas; a tensão e
complementaridade entre teoria e prática; e o locus que sustenta este método de compreensão, a
historicidade, concepção inerente à condição de “ser histórico” da humanidade. Desta feita, a lógica
dialética tomada aqui como base interpretativa, tem como referência a sistematização realizada por
Pedro Demo (1995; 2000) em sua elaboração pedagógica direcionada ao conhecimento científico e
suas abordagens, sendo utilizada de maneira fluida nas análises e reflexões que se seguem.
Reconhecendo sua origem moderna, em geral se define uma Constituição como um conjunto
de normas que instituem as atribuições e competências dos órgãos do Estado e que regem as
relações de poder de determinada comunidade política, servindo como um instrumento de
contenção desse poder, principalmente o estatal, em prol da garantia de liberdades.
Cabe destacar que os documentos constitucionais não surgem do nada. Estão inscritos na
história, são produtos da experiência histórica, da mitigação de conflitos, da realização de pactos, da
superação de traumas, da efetivação de aspectos hegemônicos de forças políticas e visam mediar
passado e presente com a realização do futuro. Como propõe Paixão (2018b, p. 104), “as
constituições estão, portanto, marcadas pelo tempo. Elas são mais um artefato social destinado a
possibilitar uma gestão entre passado, presente e futuro”.
Neste ponto, partindo de uma perspectiva histórica tecida em uma abordagem dialética, vale
o resgate e diálogo com a leitura feita por Carvalho Netto e Paixão (2007), que à época analisaram
uma situação concreta de tentativa de alteração do texto constitucional. Na busca por compreender
o conceito de Constituição diante da atuação política na realidade brasileira, os autores trabalharam
em cima da tensão entre permanência e mudança na relação de construção do texto constitucional,
sua importância na consolidação do regime democrático e o intento de modificações que podem
operar um retrocesso nas garantias conquistadas no período constituinte.
Diante da articulação de uma Proposta de Emenda Constitucional que visava alterar as
regras do próprio procedimento de mudança da Constituição (PEC 157/2003), Carvalho Netto e
Paixão entenderam os riscos para a recente democracia nacional com o possível encaminhamento
que vulnerabilizaria a carta maior do país, deixando-a exposta às vicissitudes das forças políticas
representadas no Congresso Nacional, forças estas que, lançando mão do aparato argumentativo
disponível, astutamente se apresentam e se legitimam sob o “manto” de povo, compreendido como
o verdadeiro detentor do poder soberano.
Sem negar a possibilidade dinâmica e reflexiva da Constituição, considerada um “processo
inacabado”, já que seu próprio texto descreve procedimentos permitidos de modificação, desde que
se resguarde seu núcleo fundamental (muitas vezes resumido em “cláusulas pétreas”), Carvalho
Netto e Paixão perceberam o cinismo da proposta que inauguraria uma espécie de “poder
constituinte permanente” dos de cima em detrimento de qualquer processo instituinte participativo e
com caráter realmente popular, como teria sido, na visão dos autores, o período constituinte de 1987
e 1988. Assim, se realizaria o ímpeto autoritário das elites que gozariam de uma legitimidade
representativa na forma de “povo” para revisar a seu bel prazer o documento constitucional,
descartando-se a necessidade de convocação de um processo constituinte originário.
Como argumento, os defensores da referida PEC afirmavam que a Constituição de 1988
teria gerado uma verdadeira situação de ingovernabilidade por sua extensão e detalhamento. Alguns
chegaram a ventilar a noção de que o ideal seria um texto redigido por “notáveis” detentores do
conhecimento jurídico, uma espécie de casta à parte do restante da população. Outras críticas, que
seguem até os dias correntes, reiteram uma argumentação oposta aos excessos garantistas do
documento.
Carvalho Netto e Paixão (p. 107) nos lembram que o constitucionalismo só é constitucional
se for democrático e que a “crença de que a literalidade do texto constitucional seja capaz de
determinar o sucesso ou fracasso da vida institucional é por demais simplória”, pois há muito já se
sabe que textos constitucionais por si sós nada significam e que a questão se centra em qual
aplicação somos capazes de dar a eles.
Fazendo frente à tentação autoritária exposta, os constitucionalistas supracitados
reconhecem o complexo processo participativo constituinte de 1988 que gerou, com muita
dificuldade e após um longo período ditatorial, a Constituição mais progressista de nossa história, e
postulam a defesa do caráter histórico desta Constituição, com o conjunto de avanços e garantias
assegurados em sua disputada elaboração. E concluem:

Uma constituição constitui uma comunidade de princípios; uma comunidade de pessoas


que se reconhecem reciprocamente como iguais em suas diferenças e livres no igual
respeito e consideração que devotam a si próprios enquanto titulares dessas diferenças. Por
isso mesmo, também, a organização constitucional dos poderes públicos é ela mesma uma
garantia e condição de possibilidade da afirmação dos direitos fundamentais, da
complexidade, da igualdade na diversidade. Povo é o resultado do processo de deliberação
sobre quem somos e como vivemos.
[…] O desvio proposto desloca o foco das atenções para um suposto problema de texto
normativo. Na verdade, não há nada que possa ser abertamente apresentado ao debate
público como uma justificativa para a ruptura institucional que se propõe, seja através de
uma assembleia constituinte exclusiva, seja mediante uma revisão não autorizada pela
própria Constituição. O outro do constitucionalismo foi historicamente o Ancien Régime, a
sociedade de castas, o absolutismo; e hoje nos revisita sob a capa do argumento da
governabilidade, expressando o saudosismo dos governos absolutos monocráticos e
unitários.
Usar o ícone povo contra a democracia é hoje uma prática constitucionalmente
inadmissível, até pelo saber acumulado a partir das experiências históricas que já
vivenciamos. (CARVALHO NETTO; PAIXÃO, 2007, p. 108)

Então, podemos deduzir que o processo de mudança não está inviabilizado ou cristalizado
na estrutura constitucional do país, da mesma forma que seu oposto complementar, a permanência,
também não se fixa como totalidade. O que se tem é um arranjo reflexivo que nos remete a algum
ponto no tempo e na história, principiando ou resultando algumas consequências políticas: ao
processo de construção inexoravelmente histórico, de onde ecoam as disputas e conflitos mitigados
em um contexto pós-trauma ditatorial e que mobilizou inúmeros setores da sociedade; a uma
imposição de limites a possíveis abusos de poder no presente, imprimindo resultados concretos na
realidade; e à abertura ao futuro, visto que uma Constituição é um projeto confiante de construção
do devir de determinada comunidade política.
É certo que há um núcleo imutável condensado em garantias fundamentais. Ele é a fortaleza
última da existência constitucional. No entanto, esse núcleo fundamental não pode ser
compreendido de forma pura e isolada, ele se liga ao processo dinâmico de transformação da
sociedade a que o constitucionalismo e as organizações democráticas precisam dar respostas viáveis
e contemporâneas. Uma das dificuldades é estabelecer procedimentos efetivamente democráticos a
esse processo de transformação, visto que a estrutura representativa que temos é responsiva às
forças econômicas que a sustenta, o que assegura que muitas vezes os interesses privados sejam
sobrepostos ao interesse público. Outra é manter aberto o caminho à capacidade instituinte dos
sujeitos, singulares ou coletivos, que não se veem representados pela classe gestora política, e
precisam ter positivadas suas demandas como resultado efetivo de jornadas de luta e possibilidade
de expansão dos direitos.
Isso nos remete à reflexão de David Sánchez Rubio (2014), jurista que tem dado importantes
contribuições ao campo da Teoria Crítica dos Direitos Humanos e da discussão constituinte em uma
perspectiva outra. Ele é outro autor que lança mão de um aporte dialético, partindo da necessidade
de se historicizar os direitos, reconhecendo que tanto as garantias quanto as formas de opressão são
frutos de contextos sócio-históricos. Assim, escreve:

Si resulta que históricamente, el motor del surgimiento y la reivindicación de un derecho


está en la lucha social, independientemente de que se defienda una postura iusnaturalista o
iuspositivista de los mismos, uno de los fundamentos principales de los derechos humanos
se encuentra en los movimientos sociales, en las sociedades civiles emergentes y en sus
movilizaciones contestatarias frente a un agravio, un daño o una realidad negativa que los
ahoga, oprime y limita. (SÁNCHEZ RUBIO, 2014, p. 85)

Ao analisar a realidade dos direitos humanos, Sánchez Rúbio identifica uma distância
abismal entre o que existe teoricamente, em especial como norma, e a prática destes direitos. Uma
separação entre o que se diz e o que se faz. De forma complementar, ele também enxerga esta
distância entre o formalizado e institucionalizado constitucionalmente e a vivência dos direitos no
cotidiano das pessoas.
Prosseguindo, o autor defende que se ultrapasse a “dimensão instituída, burocrática, formal,
normativa e pós-violatória” dos direitos humanos, na qual em geral se delega a responsabilidade de
sua efetivação, distante de seus processos sócio-históricos de constituição e significação, para uma
“cultura instituinte e de ações cotidianas de direitos humanos”.
Nessa construção, Sánchez Rubio demanda a necessidade de recuperar outras dimensões e
elementos dos direitos humanos que “nos permita ser sujeitos soberanos ativos e instituintes”,
afirmando que eles também possuem uma “dimensão constituinte que se constrói a partir das
relações humanas, tramas sociais e lutas de resistência de seus protagonistas” (2014, p. 93).
Ao abordar o funcionamento da elaboração e mudança normativa, o jurista estabelece uma
distinção entre “poder constituinte popular” e “poder constituinte oligárquico”, não sem apontar a
conveniência moderna em legitimar a apropriação das instituições por uma classe privilegiada que
recorre à retórica discursiva da categoria “povo”, soberana do poder, para se perpetuar nos postos de
mando e decisão, mesmo sob o signo da democracia. Estabelecendo uma distinção que nos interessa
entre estes poderes constituintes, Sánchez Rubio (2014) escreve:

“El poder constituyente, en términos no solo constitucionales y de teoría política, sino


aplicados a los derechos humanos, sería la capacidad creativa plural y diferenciada, la
cualidad individual y colectiva de las personas concretas de enfrentar el mundo,
reaccionando frente a sus entornos relacionales tanto para lo bueno como para lo malo. Por
ello hay que distinguir entre un poder constituyente emancipador, liberador y popular y un
poder constituyente oligárquico, dominador y excluyente. Ambos actúan permanentemente
en contextos diversos sobre las normas y los ordenamientos jurídicos positivizados no
funcionan a parte y separados”. (p. 101)

No enfrentamento entre estes polos, o “poder constituinte popular” vê diluída sua


capacidade interventiva em deslocamentos delegativos, burocráticos e técnicos que se distanciam de
sua postulação e capacidade originária. Com a perda de força de influência sobre o instituído, quem
assume um controle sistemático é a outra face do poder constituinte, o oligárquico.

“Los protagonistas del mundo de los negocios, las empresas multinacionales, los grandes
bancos, el FMI, la OMC, el BM y aquellas grandes potencias o estados más fuertes del
capitalismo tanto central, como periférico, con sus respectivas clases ricas nacionales, son
los poderes constituyentes oligárquicos que poseen el control y la autoridad del poder
instituido, plasmado en los estados constitucionales de derecho, y que estructuralmente
extienden el mal común sobre la humanidad. Absolutizan sus intereses por medio de
derechos como la propiedad privada, la libertad de contratos y el libre comercio. La
estrategia es utilizar el derecho estatal y la legalidad cuando conviene en unos casos, y en
otros es preferible vulnerarlo, creando normatividades paralelas”. (SÁNCHEZ RUBIO,
2014, p. 104)

Mais recentemente, Sánchez Rubio (2018) tem trabalhado com uma interessante chave
dialética a partir de um diálogo com Laval e Dardot, que é a diferenciação complementar entre
práxis instituinte e poder constituinte, sendo que este último, na esteira de Sieyès, só seria
compreendido como momento fundante e originário que, posteriormente, adjudicaria o poder
soberano a uma autoridade, que por sua vez passa a ser poder constituído. Assim, fica
sinteticamente a distinção:

Mientras "el sujeto del poder constituyente está presupuesto anteriormente a su ejercicio (y
sólo lo ejerce puntualmente), la praxis instituyente produce su propio sujeto en la
continuidad de un ejercicio que hay que renovar sin cesar más allá del acto creador y
fundador". Los sujetos coproducen reglas permanentemente, y con ellas, en su hacer
continuo, generan lo común. Su soberanía es compartida, individual, colectiva y se
construye a cada momento. (SÁNCHEZ RUBIO, 2018, p. 12)

Reforça o campo crítico do Direito a proposição do Constitucionalismo achado na rua, que


também opera em uma lógica dialética que visa a desmistificação do saber e da prática jurídica, o
desvelamento das relações de poder atreladas ao campo e trabalha com possibilidades de
transformação da realidade a partir da organização popular e o reconhecimento instituinte dos
“sujeitos coletivos de direito”.
De acordo com Fonseca e Sousa Junior (2017), os “sujeitos coletivos de Direito seriam
aqueles capazes, a partir de sua organização social pelo fim de realidades de opressão, de
expressarem o fenômeno jurídico”. A fundamentação básica e objeto desta proposta estaria no
rompimento com a “colonialidade do direito” no seu cerne, “naquilo que ela aprisiona que é a
potência dos seres humanos de serem sujeitos históricos e de buscarem coletivamente e
constantemente por uma vida em que a opressão não seja a norma”.
Escrivão Filho e Sousa Junior (2016) indicam o caminho para uma formulação que conduza
a Teoria Constitucional à sua função social, uma “espécie de devolução conceitual para a sociedade,
da função constitucional de atribuir o sentido político do Direito, através do reconhecimento
teórico-conceitual da luta social como expressão cotidiana da soberania popular”. Como resultado
proposto, essa operação empreenderia um “reencontro entre a Teoria Constitucional e o Direito
compreendido como a enunciação dos princípios de uma legítima organização social da liberdade”.
Assim, vimos que a interpretação do processo constitucional vai muito além da leitura de
poder constituinte originário e suas complementaridades derivadas. É certa a importância desta
consolidada teorização que garante segurança à forma “Constituição”, mas a prática, ou melhor, a
práxis, demonstra seus limites em uma realidade conduzida por conflitos e jogos de interesses em
que se pode identificar os polos em disputa.
Quando um destes polos (oligárquico, privatista) se sobrepõe de maneira contumaz, se
valendo de procedimentos validados ou por vias autoritárias, muitas destas toleradas
institucionalmente, fica nítido o descompasso entre a teoria constitucional democrática e a sua
prática. Se um grupo consegue impor seus interesses privados em detrimento de uma imensa
maioria e mesmo assim receber a chancela de legalidade democrática, cabe-nos indagar o que há de
errado neste processo e propor sua transformação. Desta forma se demonstra perfeitamente
plausível as proposições da práxis instituinte, de caráter popular emancipadora, frente ao tradicional
poder constituinte, que tem assumido contornos autoritários e oligárquicos. Também assume
relevância a ideia da capacidade instituinte dos sujeitos coletivos de direito, que se soma à anterior,
no caminho de construção de um constitucionalismo que supere sua realidade patriarcal, elitista e
colonial.
Na tensão entre permanência e mudança, prevalece a visão que a encara como uma relação
complementar sustentada em uma compreensão histórica da realidade. No caso da Constituição de
1988, é reconhecido seu processo participativo e de superação traumática após longos anos de
ditadura. Também tem destaque o avanço na construção de uma proposta democrática de sociedade.
Seu período constituinte se deu com grande debate nacional em que houve incontáveis avanços na
garantia de direitos, não sem algumas derrotas. Esse ponto originário nos relegou um produto
complexo e inacabado que garante segurança diante das investidas de grupos oligárquicos
poderosos. É assim que o campo popular democrático encara o documento de 1988, não como algo
fixo e intocável no pedestal, mas algo a ser reelaborado progressivamente, enfrentando o risco de
regressões como se tem visto em casos como a Emenda Constitucional 95.
A realidade se transforma ininterruptamente em um constante processo histórico de
mediação e resolução de conflitos e interesses. A Constituição serve, dentre outras atribuições,
como um instrumento que impõe limites aos mais poderosos nesta relação. Alterá-la em seu núcleo
fundamental, por cima, de maneira vertical, mesmo que amparado em um discurso de legitimação
pela representação e sob o manto retórico da expressão “povo”, só demonstra o cinismo dos
interessados em seu empenho desconstituinte.
Neoliberalismo e o processo desconstituinte

Agora, resta-nos um esforço em busca de compreensão sobre os interesses e forças com


capacidade instituinte no período recente que têm conseguido imprimir uma agenda de mudança
normativa constitucional.
Desde 2016, com a efetivação do golpe parlamentar-jurídico-midiático 4 em forma de
impeachment da presidenta eleita Dilma Rousseff, ficou evidente a aceleração de operações e
procedimentos com o intuito de atender demandas do mercado financeiro. Esse processo se deu
através de um conjunto de ações deliberadas no sentido de aplicar mudanças normativas e receitas
econômicas austeras em detrimento de políticas sociais amplas, mesmo que estas políticas já
enfrentem consideráveis limitações na realidade das experiências históricas do país e que não se
resolveram após 1988. Paradoxalmente, são essas limitadas políticas sob ataque que têm assegurado
um mínimo garantista de acesso a serviços essenciais, seguridade social e servido como base para
uma tímida, incipiente e insuficiente distribuição de renda.
Os operadores deste gigante retrocesso em direitos se valeram da conturbada conjuntura
pós-2013 no Brasil e empunharam, como desde a ditadura não se fazia de maneira tão aberta e
pública, a bandeira conservadora de uma elite que acatou a contragosto e forçosamente os pactos de
construção da chamada Nova República, um processo que teve como ponto marcante o período
constituinte de 1987 e 19885.
É certo que a investida contra o caráter social ou a perspectiva originária de construção da
Constituição de 1988, realizada a partir de complexas negociações e procedimentos democráticos,
não se iniciou com a EC 95 de 2016, como já vimos com o exemplo concreto da PEC 157/2003, e
nem teve início no país a aplicação de fórmulas neoliberais somente após o referido impeachment,
vide as políticas privatizantes do governo Fernando Henrique Cardoso (1994-2002) e mesmo as
medidas pontuais de privatização da gestão de Dilma Rousseff (estradas, ferrovias e aeroportos). O
que chama a atenção neste período que se abre em 2016, e que ficou marcado com a chegada de
Michel Temer à Presidência da República, é o caráter eminentemente autoritário com que políticas
neoliberais são implementadas e a desfiguração deliberada do quadro protetivo de direitos no país.

4 Considero que o processo de impeachment de Dilma Rousseff em 2016, assim como o contexto que o possibilitou e
suas consequências, fez parte de uma grande articulação de atores e setores que empreendeu um golpe no poder
executivo e nos projetos e programas que haviam sido eleitos em 2014. Em minha concepção, não podemos nos
limitar a caracterizar o golpe como protagonismo apenas do parlamento, que foi sim um espaço e instrumento
eficaz para tal, mas como uma conjunção de protagonistas do campo da então oposição (e alguns ex-aliados) e
setores conservadores ou defensores de outro projeto econômico e mesmo de sociedade, com destaque para o meio
jurídico (dentro do poder judiciário, Ministério Público ou fora do aparato institucional) e a grande mídia,
historicamente ligada a grupos do poder e oligopolizada nas mãos de algumas poucas famílias.
5 Desenvolvo melhor este ponto em outro ensaio de 2018: “Jornadas de Junho: da esperança de ruptura ao período
desconstituinte atual”, disponível em: <https://www.academia.edu/37205383/Jornadas_de_Junho_da_esperan
%C3%A7a_de_ruptura_ao_per%C3%Adodo_desconstituinte_atual>. Acesso em: 27 out. 2019.
Alguns autores têm se proposto a analisar este período a partir de diferentes campos. Marcos
Nobre (2015), antes mesmo dos acontecimentos de 2016, propôs uma interessante leitura de que a
política no Brasil passava a operar no que ele chamou de “conservadorismo em chave democrática”.
Rubens Casara (2017) defende que não estamos diante de uma crise paradigmática do Estado
Democrático de Direito, que equivale ao Estado Constitucional. Segundo ele, o que vivenciamos se
tornou ordinário, a regra, um modo de governar as pessoas. Hoje estaríamos em um Estado Pós-
Democrático que executa as fórmulas do neoliberalismo, ao passo que garante a manutenção da
ordem e o controle das populações indesejadas. Casara entende por Pós-Democrático um Estado
sem limites rígidos ao exercício do poder, com uma aproximação entre os poderes econômico e
político, que quase voltam a se identificar. Sobre o significante “democracia”, decreta o jurista: “No
Estado Pós-Democrático a democracia permanece, não mais com um conteúdo substancial e
vinculante, mas como mero simulacro, um elemento discursivo apaziguador”. (2017, p. 23)
É com Alfredo Saad-Filho (2019)6 que vamos definir melhor os contornos do
neoliberalismo. Para este economista político, o neoliberalismo é a fase atual ou estágio do
capitalismo, sendo caracterizado como um Sistema de Acumulação (SoA, do inglês System of
Accumulation, em sua versão original), uma configuração ou modo de existência do capitalismo em
um determinado país e contexto histórico. Em uma síntese, ele define este Sistema de Acumulação
em cinco características principais:

Primeiro, a financeirização da produção, troca e reprodução social, isto é, a penetração do


capital portador de juros em cada vez mais áreas da vida econômica e social. Em segundo
lugar, a integração internacional da produção (“globalização”) ao nível das empresas
individuais e circuitos de acumulação. Terceiro, sob o neoliberalismo, o capital
transnacionalizado e financeirizado ganhou um papel central na acumulação e estabilidade
do balanço de pagamentos. Isso facilitou a introdução de novas tecnologias, padrões de
produção e modos de especialização internacional, que transformaram a economia e a
sociedade e proporcionaram índices mais altos de exploração do que era possível sob as
SoAs anteriores (keynesianismo, diferentes formas de desenvolvimentismo e socialismo de
estilo soviético). Quarto, em termos legais, institucionais e políticos, o neoliberalismo
inclui privatizações generalizadas, formas amigáveis ao capital de regulação da
lucratividade e a difusão do gerencialismo. Quinto, o neoliberalismo exige políticas fiscal e
monetária contracionistas (“prudentes”, “austeras”), independência do banco central, metas
de inflação, (modalidades distintas) de liberalização comercial e financeira e políticas
sociais neoliberais. Elas são impostas por um Judiciário nominalmente independente, e
reforçadas por discursos políticos, acadêmicos e midiáticos, enfatizando os imperativos da
“competição”, “eficiência”, “crescimento da produtividade” e “controle da inflação”.
(SAAD-FILHO, 2019, tradução minha)

Saad-Filho defende que a transição brasileira para o neoliberalismo chegou relativamente


tarde e avançou lentamente quando comparada com outros países. Em sua leitura, isto deveu-se, em
parte, à vigorosa resistência oferecida pela esquerda política que emergiu durante a transição
democrática. Observando o período entre 2003 e 2019, portanto, desde a chegada do Partido dos
6 Este conteúdo foi disponibilizado no curso “Neoliberalismo, Democracia e Desenvolvimento” ministrado por Saad-
Filho e ofertado na disciplina “Tópicos Especiais em Economia Política” na FACE/UnB, em agosto e setembro de
2019. Segundo o próprio autor, será publicado em breve na revista acadêmica “Latin American Perspectives”.
Trabalhadores ao poder até o início do governo Bolsonaro, e ao depreender um exame das relações
sociais e padrões de acumulação, representação política e formulação de políticas neste período, ele
acredita que houve no Brasil uma alternância de modelos que não rompeu com o neoliberalismo,
caracterizando-se uma política de continuidade (sistêmica) deste Sistema de Acumulação em
diferentes variedades. Sob o governo do PT até 2013, houve em sua visão duas destas variedades:
neoliberalismo inclusivo (2003-2006) e um neoliberalismo desenvolvimentista (2006-2013).
Prossegue Saad-Filho (2019) pontuando que os anos de 2013-2016 são indefinidos, devido à
crise política pós-2013 e “porque a política econômica tornou-se incoerente e a produção e o
emprego entraram em colapso”. Na sequência de sua interpretação histórico-econômica do Sistema
de Acumulação no Brasil, o economista propõe que, no decorrer dos acontecimentos após o
processo de impeachment de Dilma Rousseff em 2016, houve a imposição de um neoliberalismo
autoritário.
A partir daí, com a administração liderada pelo ex-vice-presidente Michel Temer, o
executivo não encontrou barreiras suficientes e pôde contar com o apoio da elite e da maioria do
Legislativo, do sistema partidário, do Judiciário e de outras instituições estatais, permitindo-lhe
desconectar sua capacidade de governar de sua própria impopularidade. Então, “sob o pretexto de
combater a corrupção, Temer enfraqueceu a Constituição, normalizou um estado de exceção, trouxe
as Forças Armadas de volta à política, protegeu políticos-gangsters e impôs uma estratégia de
acumulação baseada em uma variedade de neoliberalismo excludente, autoritária e
internacionalizada”. (SAAD-FILHO, 2019, p. 23, tradução minha)
E neste contexto, fechando este diálogo com Saad-Filho e encaminhando uma parte que nos
conecta com o prosseguimento do texto, vale ressaltar que uma das principais iniciativas, dentre
outras também significativas, que caracterizam esse estágio autoritário do neoliberalismo no Brasil
apontado pelo economista, é a emenda constitucional que congela os gastos fiscais primários
(excluindo os pagamentos de juros da dívida pública interna) em termos reais por 20 anos. Em sua
conclusão, sob o neoliberalismo autoritário, a economia, a sociedade e o sistema político do Brasil
estão em um estado perigoso, estando a Constituição democrática de 1988 desgastada, se não
mortalmente ferida.
Para Cristiano Paixão (2018b), no momento em que se completava os 30 anos de vigência
da Constituição de 1988, o país ainda vivia sob os efeitos da crise constitucional desencadeada pelo
impeachment de Dilma Rousseff.
Em sua perspectiva, exposta a partir de uma conexão com outro artigo escrito conjuntamente
com Cláudia Paiva Carvalho, uma crise constitucional ocorre quando se manifesta a ampliação do
espaço de deliberação disponível aos atores e instituições da política e do direito com base na
constituição então vigente. A crise então emerge “quando a constituição é colocada à prova e os
procedimentos ordinariamente disponíveis para o enfrentamento de impasses e discordâncias não
são suficientes para resolver o impasse político”. Então, persistindo a situação de conflito, atores e
instituições cogitam novas possibilidades e com isso “abre-se o risco de que a solução proposta
atinja o núcleo da constituição da comunidade política, a saber, algumas das opções fundamentais
contidas no documento constitucional”.
E Paixão (2018b, p. 106 e 107) prossegue em sua crítica destacando que a crise
constitucional iniciada em 2016 tem uma característica distintiva: ela seria uma crise
desconstituinte, desencadeada por um golpe desconstituinte. A aliança política que se formou para
viabilizar o impeachment e sustentar o governo Temer teria adotado algumas ações que possuem
uma característica comum: “a deliberada desfiguração do quadro de direitos fundamentais que é o
núcleo da Constituição de 1988”, conclui.
Vale ressaltar que dentre estas ações estão a Emenda Constitucional 95 (“Teto dos Gastos”),
a lei 13.467/17 (reforma trabalhista), e mais recentemente, como uma continuidade deste processo,
a tramitação da Proposta de Emenda Constitucional nº 06/2019, que promove uma reforma no
sistema de previdência social.
Ampliando um pouco o escopo, é interessante observar como processos desconstituintes
ocorrem de maneira semelhante em outras partes do mundo, também guiados por interesses do
mercado financeiro global (neoliberalismo) e aplicados localmente por vias pouco ou
antidemocráticas, assumindo, muitas das vezes, feições autoritárias.
Neste sentido, vale observar a formulação do constitucionalista hispano-argentino Gerardo
Pisarello (2016). Ao lançar um olhar para a realidade europeia, o autor vislumbra elementos que o
levam a crer que o paradigma constitucional do século XX se encontra em crise, pois sua
combinação virtuosa de elementos sociais e liberais, protegidos das maiorias conjunturais, sua
lógica econômica, de uma economia capitalista regulada e submetida a limites jurídicos, assim
como seus mecanismos democráticos de circulação de elites recrutadas entre os partidos
majoritários, está dando lugar à irrupção de um novo tipo de constitucionalismo liberal oligárquico,
autoritário, em disputa com seus elementos mais garantistas, em especial após o “crack financeiro”.
Ao descrever outros mecanismos de ruptura democrática dos marcos constitucionais,
Pisarello alerta para a exposição das constituições a “poderes constituintes não democráticos”.
Segundo ele, “esses poderes impulsionariam autênticos processos desconstituintes, isso é, processos
de esvaziamento do conteúdo democrático e garantista das constituições vigentes” através de
métodos desconstituintes que se dariam, algumas vezes, “mediante sua inaplicação direta ou
mediante sua aplicação restritiva. Outras, através de mutações tácitas ou de reformas explícitas. E
outras, por fim, mediante sua subordinação a normas de conteúdo antissocial, provenientes de
ordenamentos supraestatais”. (2016, p. 16, tradução minha)
E Pisarello aponta indícios de origem da gestação, que se dá em diferentes escalas, desse
novo tipo de constitucionalismo liberal oligárquico e dos interesses envolvidos:

Este marco jurídico opera, en el ámbito global, a partir de una Lex mercatoria vinculada a
los intereses de grandes empresas transnacionales, de entidades como la Organización
Mundial del Comercio (OMC) el Fondo Monetario Internacional (FMI) o el Banco
Mundial (BM). Y ha estado presente, también, en la articulación del llamado Consenso de
Washington, en América Latina, o del denominado Consenso de Bruselas, en la Unión
Europa. (2016, p. 16)

Luigi Ferrajoli (2014), mirando a realidade italiana, também contribui para uma leitura
amplificada do fenômeno. Em sua obra “Poderes Selvagens: a crise da democracia italiana”, o
jurista vislumbra um certo tipo de diferença nos processos desconstituintes, indicando que alguns
seriam “provenientes do alto” enquanto outros seriam “provenientes de baixo”. É dizer, em suas
palavras, que “os primeiros em nível político e institucional, os segundos em nível social e
cultural”, que convergem “na anulação da dimensão política ou formal, além daquela constitucional
ou substancial, da nossa democracia”. No caso, ele trata da democracia italiana, mas que, dadas as
devidas distinções, pode-se encontrar uma equivalência na democracia brasileira.
Os exemplos debatidos por estes autores, além dos demais abordados acima, nos conduzem
a uma reflexão de que podemos estar diante de um conjunto de forças que se condensam em uma
tendência global desconstituinte. Neste contexto, o Brasil, principalmente por meio da
representação de suas elites, estaria trilhando um percurso de ajuste de seus ponteiros com a
conjuntura capitalista do resto do mundo e promovendo as mudanças necessárias para o
atendimento dos interesses dos grupos e forças supracitados.

Conclusão

Chegada a hora de alinhavar os pontos levantados e reflexões, é importante não perder do


horizonte a pauta ameaçada dos direitos e garantias, por mais que esteja aberta a possibilidade
teórico-conceitual e histórica de disputas e conquistas de avanços. Por isso a opção de iniciar o
percurso por efeitos reais e concretos de uma mudança na Constituição, como a que foi operada na
Emenda Constitucional 95 e que atinge diretamente vários setores estratégicos da sociedade
nacional.
Como apontado anteriormente, esse tipo de movimentação político-institucional que
fragiliza a interpretação e desfigura o núcleo das normas constitucionais, ao ser empreendida com
sucesso, enfraquece o caráter imperativo das garantias fundamentais associadas ao cumprimento de
políticas públicas e prejudica a efetivação dos direitos humanos por meio do poder do Estado, uma
atribuição limitada mas imprescindível, ainda mais em uma sociedade historicamente tão desigual
como a nossa. Essa movimentação compõe um processo deliberado de caráter desconstituinte
visando a derrubada de barreiras aos interesses dos grupos associados ao mercado financeiro em
diferentes escalas, do global ao local.
Seria ingênuo acreditar que uma norma constitucional por si só possa assegurar políticas
governamentais no sentido de efetivar as garantias do núcleo fundamental da Constituição, não é
isso o que se defende aqui. A intenção é alertar os riscos de sua desfiguração, o que gera
insegurança na imposição de cumprimento mínimo da base primordial da carta constitucional e que
pode gerar efeito em cascata nas demais aplicações e interpretações jurídicas. Outros objetivos são
os de demonstrar alguns efeitos concretos que uma alteração como a EC 95 promove na realidade
do país e compreender, dentro do possível, como se pode fazer frente aos interesses oligárquicos
neoliberais que conseguem imprimir determinada capacidade instituinte em detrimento dos
processos democráticos e de amplos setores da população.
Por outro lado, partindo do aporte dialético de compreensão das realidades sociais que se
constituem historicamente em complexidades polarizadas, também navegamos por águas contra-
hegemônicas ao imaginar alternativas viáveis e reais para o domínio de um poder constituinte
oligárquico, visto que este acaba por operar centrado a atender a ímpetos e interesses pouco
democráticos ou autoritários. Nisso sobressaiu-se o diálogo com autores que acreditam na
postulação instituinte emancipadora, realmente popular, amparada em uma cultura instituinte
cotidiana e que pode ser fortalecida por um processo de organização em torno de sujeitos coletivos
de direito, que se caracterizam por agrupações ou comunidades em busca da superação de situações
opressivas, de exclusão e que visam a positivação de suas demandas em forma de expansão dos
direitos.
Essa práxis instituinte que atua em uma perspectiva dos de baixo em direta contraposição
aos interesses dos de cima, ainda tem um longo caminho pela frente para se consolidar como prática
ampla e apropriada. Tudo indica que conseguirá sucesso na mesma medida em que conseguir
identificar, enfrentar e superar as práticas autoritárias que vêm sendo empreendidas em um contexto
global de avanço dos métodos e proposições neoliberais, que como vimos, têm focado no ataque ao
paradigma constitucional garantista como uma de suas estratégias.
Nessa caminhada, parece prudente uma busca por compreensão da importância de se
assegurar um núcleo de garantias constitucionais já consolidado e atuar no sentido da
complementaridade ao reivindicar uma capacidade instituinte popular e emancipadora. É dizer, no
ditado popular, “não jogar a bacia, a água e o bebê fora” ao se movimentar.
E nisso, olhando a realidade brasileira atual em que a estrutura das instituições
pretensamente democráticas seguem sendo vilipendiadas diuturnamente, soa muito pertinente uma
mobilização que freie o processo desconstituinte em andamento, assim como o desfazimento de
suas medidas. Assim também podemos avançar.
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