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Aulas 01 e 02 Direito Constitucional

Profº Venícius Casalino

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CAPÍTULO 01 – CONCEITOS BÁSICOS

1.1. Direito Constitucional

O Direito Constitucional tem por objeto de estudo a Constituição política de


determinado Estado. Ou seja, o Direito Constitucional estuda a Constituição.

1.2. Constituição
Mas, o que é uma Constituição? Constituição é a lei fundamental do Estado.
A noção de lei fundamental é importante porque dela decorre um princípio
importante, qual seja: o princípio da supremacia constitucional. Significa que a Constituição, como lei
fundamental, coloca-se no ápice do ordenamento jurídico de qualquer Estado, conferindo validade a todas
as demais normas jurídicas – que, por isso, são hierarquicamente inferiores. Portanto, uma lei, para ser
válida, necessita estar de acordo com a Constituição, ou seja, não pode contrariar a lei fundamental do
Estado.

1.3. Estado
Finalmente, a definição de Estado é importante para nosso estudo, porque
orientará o entendimento de uma série de princípios fundamentais. Para compreender a noção de Estado é
necessário voltar-se a seus elementos constitutivos. A doutrina, de um modo geral, aponta quatro
elementos constitutivos do Estado: a) elemento político (governo); b) elemento humano (povo, população
ou nação); c) elemento geográfico (território); d) elemento teleológico (finalidade).

CAPÍTULO 02 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

2.1. O que são princípios fundamentais?


Princípio é um valor básico. Uma diretriz. Nos artigos 1º a 4º, a Constituição
enumera uma série de princípios que denomina princípios fundamentais. Constam ali os alicerces básicos
de nosso Estado quanto à sua forma, forma de governo, regime de governo, separação de poderes, etc.

2.2. Forma de estado


Analisamos acima os elementos constitutivos do Estado: governo, território, povo e
finalidade. Pois bem, forma de estado trata da maneira como se organiza o exercício do poder dentro do
território. Se o poder político está organizado sob forma centralizada, então temos o que se denomina
Estado unitário. Se, por outro lado, o poder se encontra distribuído entre várias organizações
governamentais, autônomas, que fundamentam sua atuação à luz da Constituição, então temos o que se
denomina Estado Federal ou Forma Federativa de Estado.
Finalmente, cabe salientar que a forma federativa de estado é “cláusula pétrea”,
nos termos do que preceitua o inciso I, do §4º, do artigo 60, da Constituição:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:


(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;


(...)

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2.3. Forma de governo
A maneira como o poder político é instituído e exercido em determinado Estado,
assim como a forma específica como se relacionam governantes e governados, dá origem ao conceito de
forma de governo. A doutrina assinala, basicamente, duas formas de governo: a Monarquia e a República.

2.4. Sistema ou Regime de governo


“‘Sistemas de governo’ são técnicas que regem as relações entre Poder Legislativo e
o Poder Executivo no exercício das funções governamentais. O modo como se estabelece esse
relacionamento, de sorte a preponderar maior independência ou maior colaboração entre eles, ou
combinação de ambos numa Assembléia, dá origem aos três sistemas básicos: o presidencial
(Presidencialismo – que é o sistema de governo da União e do Brasil), o parlamentar (Parlamentarismo) e o
1
convencional (de Assembléia)” .

2.5. Regime político


O regime político adotado pela Constituição funda-se no princípio democrático.

2.6. Princípio da Separação dos Poderes


Estatui a Constituição em seu artigo 2º:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o Executivo e
o Judiciário.

Esclarecendo: se o poder é uno e indivisível, o que há, na verdade, é uma divisão de


funções, entre órgãos distintos, que exercem suas atribuições com autonomia. Nesse sentido, o Poder
Executivo exerce, predominantemente, a função administrativa, o Poder Legislativo, a função legislativa e
fiscalizatória e o Poder Judiciário, a judiciária. Cada um destes órgãos exerce sua função precípua de
maneira predominante, mas não exclusiva. Isto é, os outros órgãos também exercem parte das funções que
2
são, de regra, do outro. Por isso, fala-se em função típica e atípica .
Além do mais, a Constituição prevê uma série de atribuições a cada um destes
órgãos, de maneira que cada um deles efetue um “controle” sobre as atividades do outro, “limitando-as”:
um controle recíproco. Trata-se do denominado “sistema de freios e contrapesos” (também denominado
“checks and balances”), pelo qual um órgão “interfere” nas atribuições do outro.
Finalmente, cabe salientar que a separação de poderes foi elevada à categoria de
cláusula pétrea, pela Constituição brasileira:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:


(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:


(...)

III - a separação dos Poderes;

2.7. Fundamentos da República Federativa do Brasil


“‘Fundamento’ é um termo tirado da Arquitetura, e significa aquilo sobre o qual
repousa certa ordenação ou conjunto de conhecimento, aquilo que dá a alguma coisa sua existência ou sua
razão de ser, aquilo que legitima a existência de alguma coisa. Nesse sentido, aqueles fundamentos da

1
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. Op. cit. p.381.
2
Assim, a função típica do Poder Executivo é administrar. Suas funções atípicas são: legislar e julgar. A função típica do Legislativo é
legislar e fiscalizar. Suas funções atípicas: administrar e julgar. Finalmente, a função típica do Judiciário é julgar. Funções atípicas:
administrar e legislar.

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República Federativa do Brasil são as bases sobre as quais ela assenta, enquanto Estado Democrático de
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Direito” .
Para seu concurso, é de suma importância a memorização dos fundamentos
elencados no artigo primeiro, a saber:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

2.8. Objetivos Fundamentas da República Federativa do Brasil


Vejamos o artigo 3º, da Constituição:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.

“‘Objetivo’ é um signo que aponta para frente, indicando um ponto adiante a ser
alcançado pela prática de alguma ação – aqui: ação governamental. ‘Fundamental’, aqui, é adjetivo que se
refere ao que se tem como mais relevante no momento, ao que é prioritário e básico. Não significa que
outros objetivos não devam constituir preocupação dos Estado. Significa apenas que os objetivos
4
fundamentais são impostergáveis e hão de ser preocupação constante da ação governamental (...)”.

2.9. Princípios Ordenadores das Relações Internacionais


O artigo 4º enumera os princípios que devem ser observados pela República
Federativa do Brasil em suas relações internacionais:
----------------------------------------------------------------------------------------------------
--
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

3
Idem, ibidem. p.35.
4
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. Op. cit. p. 46.

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V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração


econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando
à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
--

CAPÍTULO 03 – DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

3.1. Introdução – Direitos e Garantias Fundamentais


O título II, da Constituição, denomina-se “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” e
engloba cinco capítulos, a saber: dos direito e deveres individuais e coletivos (capítulo I); dos direitos sociais
(capítulo II); da nacionalidade (capítulo III); dos direitos políticos (capítulo IV); e dos partidos políticos
(capítulo V). Portanto, segundo a Constituição, direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais,
direito de nacionalidade, direitos políticos e direito de formação de partidos políticos são, todos, direitos e
garantias fundamentais.
A doutrina aponta uma classificação dos direitos fundamentais. Tentaremos
resumi-la:
1) Direitos de Primeira Geração – Historicamente, foram os primeiros reconhecidos. Direitos civis e
políticos, ligam-se ao princípio da liberdade. Também denominados de liberdades clássicas. Impõem uma
limitação ao poder do Estado, ou seja, uma atuação negativa. Exemplos: vida, liberdade, propriedade,
igualdade formal (perante a lei), incolumidade física, etc;
2) Direitos de Segunda Geração – Direitos de orientação econômica, social e cultural. Impõem ao Estado
uma atuação positiva, no sentido de minorar as desigualdades materiais. Por isso, ligam-se ao princípio da
igualdade. Exemplos: direito à previdência social, segurança, lazer, trabalho, etc;
3) Direitos de Terceira Geração – São direitos de natureza transindividual, ou seja, não detêm destinatários
especificados, abrangendo toda a sociedade. Exemplo: direito ao meio ambiente equilibrado,
desenvolvimento sustentado, direito à paz, direito de propriedade sobre o patrimônio cultural comum da
humanidade, etc;
4) Direitos de Quarta Geração – Alguma doutrina já aponta no sentido da existência de direitos de quarta e,
mesmo, quinta gerações. Seriam de quarta geração os direitos relativos à manipulação genética,
biotecnologia e bioengenharia, etc.
5) Direitos de Quinta Geração – Finalmente, a quinta geração de direitos fundamentais abrangeria os
direitos relativos à realidade virtual, cibernética, envolvendo a internacionalização de jurisdição através do
desenvolvimento de altas tecnologias.
Quem seriam os destinatários (ou sujeitos) dos direitos e garantias fundamentais?
Em princípio, todos os seres humanos. O princípio da universalidade aponta para a extensão dos direitos e
garantias fundamentais a qualquer pessoa que esteja no território do Estado. No pólo ativo destas relações
podemos ter pessoas naturais e jurídicas, nacionais e estrangeiras. No pólo passivo, encontra-se o Estado.
Estas regras podem ser excepcionadas, de maneira que, eventualmente, pode-se deparar com o Estado no
pólo ativo e um particular no pólo passivo. Seria possível que os direitos fundamentais operassem entre

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particulares apenas? A moderna doutrina admite que os direitos fundamentais alcancem relações
caracterizadas pela horizontalidade, ou seja, por relações pautadas pela igualdade, engendradas por
particulares. Trata-se de denominada eficácia horizontal5 dos direitos fundamentais.
Finalmente, importa salientar uma diferença importante entre direitos e garantias.
Ora, não basta que a Constituição reconheça uma série de direitos, é importante também que estabeleça
instrumentos para a garantia dos mesmos. Pedro Lenza assinala: “Assim, os direitos são bens e vantagens
prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se
6
assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados” .

3.2. Direitos e deveres individuais e coletivos – o artigo 5º, da Constituição


Estatui a Constituição no caput de seu artigo 5º, inaugurando o capítulo
denominado “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”:

-------------------------------------------------------------------------------------------------------
--
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
-------------------------------------------------------------------------------------------------------
--

3.2.1. Destinatários
O caput do artigo 5º, menciona os brasileiros e estrangeiros residentes no país,
como destinatários de suas disposições. Pergunta-se: um estrangeiro de passagem, para fins de turismo,
estaria excluído do rol de proteções do dispositivo em questão? Claro que não. Cabe ao intérprete adequar
o sentido deste dispositivo em particular com o sentido da Constituição como um todo. A partir daí,
constata-se que o artigo 5º, aplica-se a qualquer pessoa que esteja em território nacional.

3.2.2. Direitos expressos no “caput”


Para fins de concurso público, necessário se faz memorizar os direitos
7
expressamente assegurados no caput do artigo 5º, quais sejam: VIDA , LIBERDADE, IGUALDADE,
SEGURANÇA e PROPRIEDADE.

3.2.3. Princípio da igualdade (ou isonomia)


O caput do artigo 5º, inicia afirmando que “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza”. Trata-se do princípio da igualdade ou isonomia, pelo qual se exige
tratamento jurídico idêntico a todos que se encontrem em situação idêntica. Por outro lado, demanda um
tratamento diferenciado, no que tange àqueles que se encontrem em situação distinta.
A questão é: no caso de situações diferentes que exigem, para que se cumpra o
princípio da isonomia, também um tratamento diferente, como eleger um critério de discriminação? A
resposta é: o critério de discriminação deve se pautar na razoabilidade do tratamento diferenciado, com
vistas à finalidade de cada instituto estabelecido legalmente.
A doutrina assinala duas acepções da igualdade: igualdade na lei e igualdade
perante a lei. A primeira dirige-se ao legislador, que deve observar a isonomia ao elaborar a lei. A segunda

5
Contrariamente à verticalidade, caracterizadora das relações em que se encontra presente o Estado e que, via de regra, está em posição
de supremacia em face do particular.
6
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11ª ed. São Paulo: Editora Método, 2007. p.695.
7
Alexandre de Moraes ensina: “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, já que
constitui em pré-requisito à existência e exercício dos demais direitos”. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria
geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição de República Federativa do Brasil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.76.

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refere-se ao aplicado da lei (Administração e Judiciário) que devem observá-la na implementação dos
dispositivos legais aos casos concretos.

3.2.4. Isonomia entre homens e mulheres


O artigo 5º, inciso I, da Constituição estatui:
-----------------------------------------------------------------------------------------
-
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição;
-----------------------------------------------------------------------------------------
-
Trata-se do princípio da isonomia, já agora direcionado especificamente para o
tratamento dispensado pelo legislador/aplicador da lei em face de homens e mulheres.

3.2.5. Princípio da legalidade


Vejamos o inciso II, do artigo 5º, da Constituição:
----------------------------------------------------------------------------------------------
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Pelo dispositivo acima citado, conclui-se que, no Brasil, apenas a LEI é instrumento
normativo hábil à criação de direitos e obrigações para os particulares. Em outros termos, apenas a LEI pode
inovar na ordem jurídica. A palavra LEI, no contexto do inciso II, acima citado, deve ser compreendida como
qualquer dos atos normativos elencados no artigo 59, da Constituição, a saber:
----------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação,


alteração e consolidação das leis.
----------------------------------------------------------------------------------------------

Ou seja, os atos elencados neste dispositivo são os únicos capazes de,


legitimamente, inovar na ordem jurídica. Não podemos confundir, entretanto, o princípio da legalidade com
o princípio da reserva legal. Pelo primeiro, “Lei” significa qualquer ato de caráter genérico e abstrato, ainda
que emanado do Poder Executivo ou Judiciário. Pelo segundo (princípio da reserva legal), “Lei” deve ser
entendida em seu aspecto formal, quer dizer, como ato normativo específico, elaborado pelo Poder
Legislativo, de acordo com as regras estabelecidas pela Constituição, ou seja, o devido processo legislativo.

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Sua densidade é maior. Finalmente, é importante situar os atos normativos secundários elaborados pelo
Poder Executivo, a saber, os decretos executivos, à luz do princípio da legalidade. Nesse ponto, estatui o
artigo 84, inciso IV, da Constituição:

----------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir


decretos e regulamentos para sua fiel execução;
----------------------------------------------------------------------------------------------

3.2.6. Vedação da tortura e tratamento desumano ou degradante


Determina o artigo 5º, inciso III, da Constituição:
----------------------------------------------------------------------------------------------
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A Constituição veda, expressamente: a tortura, o tratamento desumano e o


tratamento degradante. Tal vedação vai ao encontro de um dos fundamentos da República Federativa do
Brasil, assinalado logo no artigo primeiro, inciso III, qual seja: a dignidade da pessoa humana. Ora, se um dos
fundamentos da República é a preservação da dignidade da pessoa humana, nada mais lógico do que a
vedação da tortura, tratamento desumano ou degradante. O repúdio da Constituição à tortura é tão grande,
que considerou esse crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, nos termos do que estipula o
inciso XLIII, deste artigo 5º.

3.2.7. Liberdade de manifestação do pensamento


Estipula o artigo 5º, inciso IV:
----------------------------------------------------------------------------------------------
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A Constituição garante a clássica liberdade de manifestação do pensamento,


corolário das lutas burguesas contra o Estado Absolutista. Assim, qualquer pessoa pode se expressar por
qualquer meio, desde que exponha também sua identidade.

3.2.8. Direito de resposta e indenização


Preceitua o inciso V, do artigo em estudo:
----------------------------------------------------------------------------------------------
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Se, por um lado, a Constituição garante a liberdade de manifestação do


pensamento, por outro, também assegura o direito de resposta e a indenização, como contrapartidas ao
eventual abuso no exercício daquele direito. Não se deve esquecer que o direito de resposta será
proporcional ao agravo. Ou seja, a resposta deve guardar os mesmos caracteres do agravo. Por exemplo: se
o agravo se deu em mídia escrita, a respostas também deve guardar estas característica. Se o agravo ocupou
a página inicial de um jornal, assim deve ser a resposta.

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Além disso, a Constituição assegura a indenização, por dano material, moral ou à
imagem. Finalmente, os examinadores têm por costume perguntar se é possível indenização por dano moral
ou à imagem, independentemente da ocorrência de dano material? Responde-se: sim, é plenamente
possível.

3.2.9. Liberdade de consciência e de crença


Vejamos o inciso VI, do artigo 5º:
----------------------------------------------------------------------------------------------
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção
aos locais de culto e a suas liturgias;
----------------------------------------------------------------------------------------------

O dispositivo em comento se desmembra em três partes, assegurando:


1. a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença;
2. o livre exercício dos cultos religiosos;
3. a proteção, nos termos de lei, dos locais de culto e suas liturgias.
A liberdade de consciência refere-se mais ao aspecto filosófico, “metafísico”, do
comportamento intelectual de uma pessoa (por exemplo, os pacifistas ou os ecologistas), enquanto a crença
liga-se mais ao aspecto religioso. O livre exercício dos cultos é assegurado, mas sempre compatibilizando-se
com o exercício de outros direito e garantias fundamentais (por exemplo, o estabelecimento de horários
específicos para a prática dos cultos). Finalmente, a proteção dos locais de culto ocorrerá na forma da lei,
ou seja, trata-se de norma constitucional de eficácia limitada.

3.2.10. Prestação de assistência religiosa


Artigo 5º, inciso VII:
----------------------------------------------------------------------------------------------
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
----------------------------------------------------------------------------------------------

O Estado brasileiro é um Estado laico, ou seja, não há religião oficial. Entretanto, a


Constituição assegura a prestação de assistência religiosa nas entidades de internação coletiva. São
exemplos: as penitenciárias, as casas de detenção, os estabelecimentos de internação de menores, os
colégios internos, etc. “Nos termos da lei”, indica que se trata de norma constitucional de eficácia limitada.

3.2.11. Escusa de consciência


Estabelece o inciso VIII, do artigo 5º, em comento:
----------------------------------------------------------------------------------------------
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa, fixada em lei;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A Constituição é bastante clara ao proteger:


1. a crença religiosa;
2. a convicção filosófica;
3. a convicção política.

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Ou seja, não pode haver a privação de direitos (qualquer direito) das pessoas, por
sustentarem tais ou quais crenças religiosas, ou convicções filosóficas ou políticas. Entretanto, a
Constituição estabelece uma exceção: quando tais crenças ou convicções filosóficas são invocadas para
eximir as pessoas do cumprimento de obrigação legal a todos imposta, pode haver a privação de direitos.
Vejamos o problema mais de perto.
Existem algumas obrigações legais que são impostas a todas as pessoas, como, por
exemplo, o serviço militar obrigatório, nos termos do que preceitua o artigo 143, da Constituição:
----------------------------------------------------------------------------------------------
8
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei .
----------------------------------------------------------------------------------------------

Contudo, da liberdade de consciência, crença religiosa e de convicção filosófica,


deriva o direito de escusa de consciência, ou seja, “o direito de recusar prestar determinadas imposições
que contrariem as convicções religiosas ou filosóficas do interessado. É comum que por questões religiosas,
9
especialmente, alguém se recuse a prestar serviço militar ou a prestar reverência à Bandeira Nacional” .
Por isso, o inciso VIII, em comento, reconhece o direito de escusa de consciência,
entretanto, não de maneira absoluta, pois impõe o cumprimento de uma prestação alternativa (que deve,
obviamente, respeitar as crenças ou convicções da pessoa). Ou seja, o indivíduo pode se recusar a cumprir a
obrigação legal a todos imposta, por escusa de consciência, mas tem a obrigação de cumprir a prestação
alternativa fixada em lei.
O mais comum é a escusa de consciência relativa ao cumprimento do serviço
militar, razão pela qual o parágrafo primeiro, do artigo 143, estipula:
----------------------------------------------------------------------------------------------
§ 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço
alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo
de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e
de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de
caráter essencialmente militar.
----------------------------------------------------------------------------------------------

O que acontece se a pessoa se recusa a cumprir, também, a prestação alternativa


fixada em lei? Nesse caso, de duplo descumprimento (da obrigação legal a todos imposta e da prestação
alternativa fixada em lei), pode haver a privação de seus direitos políticos, nos termos do que preceitua o
artigo 15, inciso IV, da Constituição:
----------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão
só se dará nos casos de:
(...)

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa,


nos termos do art. 5º, VIII;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Trata-se, como assinala José Afonso da Silva, de hipótese de perda dos direitos
políticos10, que poderão ser readquiridos, após o cumprimento da obrigação legal, ou da prestação
alternativa.
Em suma:

8
Estabelece o §2º, do mesmo artigo: “As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz,
sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir”.
9
SILVA, José Afonso da. Comentário... Op. cit. p. 96.
10
Idem, ibidem. p. 231/232.

9
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1. a Constituição protege a crença religiosa e a convicção filosófica ou
política, ao proibir que haja privação de direitos das pessoas por
professarem tal ou qual religião ou filosofia ou ostentarem determinado
posicionamento político;
2. a Constituição reconhece, portanto, o direito de escusa de consciência;
3. tal reconhecimento não é absoluto, na medida em que pode haver o
descumprimento de obrigação legal a todos imposta, mas não o de
prestação alternativa fixada em lei;
4. caso o indivíduo se recuse a cumprir, também, a prestação alternativa
(duplo descumprimento), pode perder seus direitos políticos, à luz do
artigo 15, inciso IV, da Constituição.

3.2.12. Direito à liberdade de expressão


O inciso IX, do artigo 5º, estabelece:
----------------------------------------------------------------------------------------------
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A Constituição estabelece a proteção à liberdade de expressão. Trata-se de


decorrência da liberdade assegurada em termos genéricos no caput do mesmo dispositivo. Quando a
Constituição estabelece a “liberdade de expressão”, está reconhecendo a liberdade de exteriorização das
atividades relacionadas ao intelecto, às artes, à ciência e às comunicações.
O texto constitucional veda expressamente a censura ou a necessidade de licença.
“‘Censurar é opor restrições com caráter de reprimenda. Se são livres as atividades indicadas é porque não
comportam restrições, e menos ainda qualquer forma de reprimenda em razão de seu exercício. (...)
‘Licença’, aqui, está no seu sentido próprio de ato público que reconhece o cumprimento de requisitos para
o exercício de um direito subjetivo. (...) Tudo isso mostra que a liberdade consignada no dispositivo há de
11
fluir desembaraçadamente” .

3.2.13. Inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem


Vejamos o inciso X:
----------------------------------------------------------------------------------------------
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A doutrina assinala o direito à privacidade, como um gênero do qual decorrem,


como espécie, os direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem. Trata-se de proteção que se estende,
também, às pessoas jurídicas, guardadas as devidas proporções. A violação à privacidade acarreta como
conseqüência a indenização por dano material ou moral.

3.2.14. Proteção ao domicílio


Dispõe o inciso XI, do artigo 5º, da Constituição:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;

11
Id., ibid. p.99.

10
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----------------------------------------------------------------------------------------------
O primeiro elemento importante a ser compreendido é o significado de “casa”. Ou
seja, como interpretá-lo? O vocábulo “casa” deve ser interpretado em sentido amplo, ou seja, “todo o local,
delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente,
12
pois nessa relação entre pessoas e espaço, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito” .
Assim, a Constituição veda expressamente que qualquer pessoa, especialmente as
autoridades públicas, ingresse no domicílio do indivíduo sem o seu consentimento. A vedação não é
absoluta, comportando exceções. Assim, é possível o ingresso no domicílio do indivíduo sem seu
consentimento em casos de:
1) flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – em tais hipóteses, o ingresso pode ocorrer
durante o dia ou à noite;
2) ordem judicial – trata-se reserva de jurisdição, uma vez que apenas a autoridade judiciária pode
autorizar o ingresso em domicílio sem o consentimento do morador. Nesse caso, o cumprimento da
ordem judicial apenas pode ocorrer durante o dia.

3.2.15. Segurança das comunicações pessoais


Vejamos o inciso XII, do artigo em estudo:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Ainda na esteira de proteção do direito à privacidade, a Constituição garante o


sigilo de:
1. correspondência;
2. comunicações telegráficas;
3. dados (engloba o sigilo bancário, fiscal e o uso de informações decorrentes
da informática);
4. e comunicações telefônicas.

Nos termos do que preceitua a Constituição, apenas o sigilo das comunicações


telefônicas poderia ser afastado, sendo certo que os demais sigilos (correspondência, comunicações
telegráficas e dados) seriam absolutos. Entretanto, parte da doutrina, com arrimo em decisão do Supremo
13
Tribunal Federal , compreende que nenhum direito fundamental é absoluto, portanto, caso ocorra uma
situação de aparente conflito de valores, deve-se resolvê-la pela ponderação, o que implica a possibilidade,
em certas situações, de se afastar também o sigilo das correspondências, comunicações telegráficas e de
dados.
Afastar o sigilo das comunicações telefônicas significa ter acesso à comunicação por
telefone fixo ou móvel, seja a conversa, a voz, os dados informáticos, os telemáticos, fac-símile etc. A
violação é procedida mediante a gravação do conteúdo da transmissão telefônica, o que é chamado de
escuta ou interceptação telefônica. Nesse sentido, a Constituição exige o cumprimento de três requisitos
para que o sigilo das comunicações telefônicas seja afastado:
1) ordem judicial (reserva de jurisdição);
2) nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (reserva legal qualificada);
3) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

12
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. Op. cit. p.83.
13
A decisão do STF refere-se justamente à possibilidade de se violar o sigilo da correspondência. No caso, tratava-se de carta recebida
por presidiário e violada pela administração penitenciária.

11
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3.2.16. Liberdade de profissão
O inciso XIII, do artigo 5º, dispõe:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Trata-se de norma constitucional de eficácia contível, ou seja, trata-se de direito


constitucional de exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão, independentemente de eventuais
constrangimentos do Poder Público nesse ou naquele sentido. Quer dizer, a Constituição veda o “dirigismo
estatal” na escolha da profissão ou atividade. Entretanto, algumas profissões necessitam de uma
regulamentação especial, em virtude de suas especificidades técnicas, como, por exemplo, médicos,
advogados, etc. Nessas hipóteses, a Constituição autoriza que a lei estabeleça algumas restrições ou
exigências.

3.2.17. Liberdade de informação


Vejamos o inciso XIV:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A liberdade de informação insere-se no contexto de um Estado Democrático de


Direito, compreendendo a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações por qualquer meio,
e sem dependência de censura.

3.2.18. Liberdade de locomoção


Analisemos o inciso XV:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair
com seus bens;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Perceba-se que a ampla liberdade de locomoção assegurada pela Constituição


refere-se ao “tempo de paz”. Ou seja, em caso de guerra declarada ou estado de sítio é possível a legítima
restrição ao direito de locomoção. É importante salientar uma outra situação: nos termos de lei, qualquer
pessoa pode entrar, permanecer ou sair do território nacional. Ou seja, há uma regulamentação especial a
ser efetuada por lei para esses casos específicos. Quando se trata de locomoção interna, não há previsão de
qualquer lei limitando o exercício deste direito.

3.2.19. Direito de reunião


14
Estabelece o inciso XVI , do artigo 5º, da Constituição:
----------------------------------------------------------------------------------------------

14
STF – Informativo nº. 473, 25 a 29 de junho de 2007 – Manifestação Pública e Direito de Reunião: Por entender caracterizada a
ofensa ao art. 5º, XVI, da CF, que assegura a todos o direito de reunião pacífica, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT e outros para declarar a inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99, que veda a realização de manifestação
pública, com a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Poderes, na Esplanada dos Ministérios e na Praça do
Buriti e vias adjacentes. ADI 1969/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.6.2007. (ADI-1969). www.stf.gov.br – Em 29/04/2008 –
16:56.

12
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XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Incluem-se no conceito de reunião as passeatas e manifestações nos logradouros


públicos, as quais são ajuntamentos de pessoas que se produzem em certas circunstâncias, para exprimir
uma vontade coletiva ou sentimentos comuns, como a celebração de uma festa, a comemoração de um
acontecimento, a expressão de uma homenagem ou de uma reivindicação, de um protesto – notando-se
que a idéia e os sentimentos desses aglomerados se conhecem pelas insígnias, por cartazes, bandeirolas,
15
gritos e cantos” .
A Constituição estabelece alguns requisitos para o exercício deste direito individual
de expressão coletiva:
1. reunião pacífica;
2. sem armas;
3. locais abertos;
4. não frustração de outra reunião;
5. exigido prévio aviso (note-se que a Constituição afasta a necessidade de autorização por parte do
Poder Público).
Importante: em caso de conduta do Poder Público que vise, de alguma forma, a
obstar o exercício deste direito, o remédio constitucional adequado é o mandado de segurança, e não o
habeas corpus. O STF firmou o entendimento de que a liberdade de locomoção (locomover-se para a
reunião) é um direito instrumental e não o direito propriamente violado.

3.2.20. Liberdade de associação


Vejamos os incisos XVII a XXI, que trata das associações:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas


independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter


suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer


associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm


legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião. A primeira


possui um caráter de continuidade, enquanto que o último é episódico. Associação pode ser conceituada
como uma coligação voluntária de pessoas físicas, com o intuito de alcançar determinado fim. Seus
elementos são: base contratual, permanência e fim lícito.
A Constituição garante a plena liberdade de associação, para fins lícitos, ao mesmo
tempo em que veda a de caráter paramilitar. “Fins lícitos” são aqueles que não contrariam o ordenamento

15
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.113.

13
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jurídico. “Caráter paramilitar”, significa a associação que se organiza nos moldes de uma corporação militar:
disciplina, ordenamento hierárquico interno, etc.
A criação de associações independe de autorização estatal. A criação de
cooperativas também independe de autorização, mas se fará na forma da lei. A Constituição veda a
interferência do Poder Público no funcionamento de ambas.
16
Quanto à dissolução ou suspensão compulsórias das atividades de uma
associação, devemos distinguir duas situações:
1. dissolução – exige-se decisão judicial transitada em julgado;
2. suspensão das atividades – exige-se decisão judicial, mas não é necessário o trânsito em julgado.

3.2.21. Direito de propriedade, limitações e impenhorabilidade do bem de família rural


Vejamos os incisos XXII a XXVI, do mesmo artigo 5º:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por


necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá


usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização
ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que


trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os
meios de financiar o seu desenvolvimento;
----------------------------------------------------------------------------------------------

A Constituição garante o direito de propriedade, mas não de maneira absoluta, uma


vez que a mesma deve atender à sua função social. Nesse sentido, a propriedade deve atender ao interesse
coletivo e ser utilizada nos termos do que preceituam os valores e princípios constitucionais.
O inciso XXIV trata da desapropriação, forma de limitação que afeta o caráter
perpétuo da propriedade. O inciso XXV, por sua vez, refere-se à requisição.
Finalmente, o inciso XXVI consagra a impenhorabilidade do bem de família rural.
Para tanto, exige três requisitos:
1. pequena propriedade rural;
2. exclusivamente trabalhada pela família;
3. dívida que advenha de atividade produtiva.

3.2.22. Direitos autorais


Assinalam os incisos XXVII e XXVIII, do artigo 5º:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei
fixar;

16
Isto porque a dissolução espontânea da associação é característica da liberdade de associação.

14
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XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução


da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que


criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Os direitos do autor são transmissíveis aos herdeiros após sua morte, pelo tempo
que a lei fixar. Após esse prazo a obra cai em “domínio público”, ou seja, qualquer pessoa pode reproduzi-
la.

3.2.23. Propriedade industrial


Dispõe o inciso XXIX:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada. Tal dispositivo assegura ao


inventor o direito de obter patente. Note-se que a lei assegura “privilégio temporário” para sua utilização.

3.2.24. Herança
Vejamos o inciso XXX:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada


pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre
que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
----------------------------------------------------------------------------------------------

O que é direito de herança? Jose Afonso da Silva explica: “Trata-se de um direito


decorrente do direito de propriedade, de sorte que, tendo sido garantido este, já se estava, em princípio,
garantindo aquele, sem necessidade de sua explicitação específica. Ao fazê-lo a Constituição nada criou de
novo, até porque não indicou os titulares de um tal direito, que continuou dependendo do direito civil.
Contudo, pode-se ver conseqüência na constitucionalização do direito de herança, tal com a de que a lei civil
não poderá deixar de reconhecer a sucessão hereditária de herdeiros necessários (filhos especialmente), se
os houver, nos bens deixados pelo de cujus. ‘Herança’ é um dos modos de transmissão da propriedade em
razão da morte de seu titular (transmissão causa mortis) e, assim, também, um dos modos de aquisição da
17
propriedade” .
O inciso XXXI trata da sucessão (substituição subseqüente do titular do bem) em
razão de morte. A norma se aplica à sucessão de bens de estrangeiro situados em território nacional e
apenas beneficia cônjuge e filhos brasileiros. O dispositivo consagra o princípio da lei mais benéfica. Assim
sendo, uma vez aberta a sucessão de bens de estrangeiro (bens situados no Brasil) aplica-se sempre a lei que

17
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.125.

15
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beneficiar o cônjuge ou os filhos. Pode ser a lei do país em que o de cujus era domiciliado, como pode ser a
lei brasileira. Aplica-se o dispositivo legal que mais beneficiar os herdeiros.

3.2.25. Defesa do consumidor


Determina o inciso XXXII:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Deve-se ressaltar que tal dispositivo, por constar do artigo 5º, da Constituição, eleva
os consumidores à categoria de titulares de direitos e garantias fundamentais. Trata-se de norma de eficácia
limitada. Entretanto, já se promulgou lei dando eficácia e aplicabilidade ao dispositivo – Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº. 8.078/1990).

3.2.26. Direito de receber informações


O inciso XXXIII, assim dispõe:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
----------------------------------------------------------------------------------------------

José Afonso de Silva ressalva: “O direito de receber informações só se materializa


com o pedido expresso, por escrito, do interessado, com especificação clara e precisa de que informações se
trata, e desde que sejam informações de que o órgão requerido tenha disponibilidade e possa liberar. O
direito depende também da indicação do interesse particular, coletivo ou geral. (...) O direito previsto é o
de receber informações requeridas que sejam do interesse do requerente, ou de uma coletividade a que ele
pertence, ou gerais. A esse direito, devidamente requerido e formulado, corresponde a obrigação dos
órgãos públicos de satisfazê-lo, mediante a prestação das informações requeridas no prazo que a lei
estabelecer, que gira entre 15 a 30 dias. (...) Se a obrigação não for cumprida no prazo da lei, fica a
18
autoridade que cabia satisfazê-la sujeita à pena de responsabilidade ”.
Que remédio constitucional pode ser utilizado, caso a autoridade competente se
recuse a prestar as informações? Nessa hipótese, é necessário distinguir o interesse específico que está em
questão. Assim, temos:
1. Informação de interesse pessoal relativa à pessoa do requerente – HABEAS DATA;
2. Informações de interesse pessoal relativas a terceiros – MANDADO DE SEGURANÇA;
3. Informações de interesse coletivo – MANDADO DE SEGURANÇA;
4. Informações de interesse geral – MANDADO DE SEGURANÇA.
O dispositivo assinala, ainda, uma excludente da obrigação de prestar informações,
qual seja: informação sigilosa relativa à segurança da sociedade e do Estado. Finalmente, uma questão
complicada: há dados sigilosos para a própria pessoa? A doutrina está dividida, entretanto, a maioria parece
considerar que sim, desde que se enquadre na excludente da obrigação de prestar informações, acima
citada.
19
3.2.27. Princípio da proteção judiciária ou inafastabilidade da jurisdição
Determina o inciso XXXV, que:
----------------------------------------------------------------------------------------------

18
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p. 128/129 passim.
19
O inciso XXXIV será analisado no tópico “remédios constitucionais”.

16
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XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito;
----------------------------------------------------------------------------------------------
20
Podemos resumir, com Alexandre de Moraes , algumas conseqüências deste
princípio:
1. Inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado – inexiste a
obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o
Judiciário;
2. Acesso ao Judiciário e à justiça desportiva – a própria Constituição exige, excepcionalmente, o
prévio acesso às instâncias desportivas, nos casos de ações relativas à disciplina e às competições
esportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, §1º);
3. Inexistência da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição – não existe a obrigatoriedade do
duplo grau de jurisdição, sendo esta, inclusive a orientação do STF.

3.2.28. Princípio da irretroatividade das leis


Analisemos o inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição:
----------------------------------------------------------------------------------------------
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada;
----------------------------------------------------------------------------------------------

Trata-se do princípio da irretroatividade das leis que prestigia o princípio da


segurança jurídica, cujo objetivo é dar estabilidade às relações jurídicas que ocorreram e ocorrem
diuturnamente. Por isso, eventuais leis que sejam elaboradas até podem retroagir, entretanto, em hipótese
alguma podem prejudicar:
1. o direito adquirido – consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por
ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição
21
preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem ;
2. o ato jurídico perfeito – reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou22;
23
3. a coisa julgada – chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão de que já não caiba recurso .

3.2.29. Vedação do juízo ou tribunal de exceção


O inciso XXXVII é contundente:
------------------------------------------------------------------------
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
------------------------------------------------------------------------
No Brasil, as pessoas têm direito de conhecer, de antemão, quais órgãos ou
autoridades são competentes para julgá-las. Para tanto, é necessário que tais órgãos ou autoridades sejam
pré-estabelecidos por lei (lei que deve seguir as normas constitucionais de competência).

3.2.30. O tribunal do júri


-------------------------------------------------------------------------------------------
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe
der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

20
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. Op. cit. p.105/106 passim.
21
Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) – art. 6º, §2º.
22
Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) – art. 6º, §1º.
23
Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) – art. 6º, §3º.

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b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;


-------------------------------------------------------------------------------------------
A Constituição assegura:
1. plenitude de defesa – ou seja, garante-se todos os meios e recursos inerentes ao devido processo legal,
ampla defesa e contraditório;
2. sigilo das votações – para preservar a independência dos jurados;
3. soberania dos veredictos – quem decide sobre a culpabilidade do réu em crimes dolosos contra a vida é,
exclusivamente, o júri. Não é possível que suas decisões sejam substituídas por juízes ou mesmo pelo
tribunal. Pode haver recurso contra as decisões do júri? Sim, entretanto, o tribunal superior, caso entenda
que o júri efetuou julgamento fora dos parâmetros legais, deve determinar outro julgamento pelo júri, não
podendo, ele mesmo (o tribunal superior), decidir a questão;
4. julgamento de crimes dolosos contra a vida – trata-se de uma competência mínima (ou seja, pode ser
ampliada). O que é um crime doloso? “Pode-se definir o dolo como a consciência e a vontade na realização
24
da conduta típica, ou a vontade da ação orientada para a realização do tipo” . Ou seja, são os crimes que
atentam contra a vida, praticados com vontade e consciência pelo indivíduo, que visa a atingir aquele fim.

3.2.31. Princípios da reserva legal e anterioridade em matéria penal


Preceitua o inciso XXXIX, do artigo 5º:
-------------------------------------------------------------------------------------------
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
-------------------------------------------------------------------------------------------

Trata-se dos princípios da reserva legal e anterioridade em matéria penal, pelos


quais apenas LEI anterior à prática do fato, pode descrevê-lo como tipo penal, ou seja, como conduta
criminosa25. Finalmente, importa mencionar que a Emenda Constitucional nº.32/01 vedou a possibilidade de
edição de medida provisória sobre matéria de direito penal.

3.2.32. Irretroatividade da lei penal e retroatividade da lei mais benéfica


-------------------------------------------------------------------------------------------
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
-------------------------------------------------------------------------------------------
A Constituição é bastante clara neste inciso: a lei penal não pode retroagir, ou seja,
não pode alcançar fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Mas abre uma exceção: a lei penal pode
retroagir quando seja, de qualquer maneira, mais benéfica ao réu.

3.2.33. Discriminações atentatórias dos direitos e liberdades fundamentais


Vejamos o disposto no inciso XLI:
-------------------------------------------------------------------------------------------
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais;
-------------------------------------------------------------------------------------------
A Constituição remete à lei a disciplina da punição às condutas que, de alguma
forma, discriminem ou atentem contra os direitos e liberdades fundamentais.

24
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005. p.140.
25
Importa salientar que a competência para legislar em matéria penal é privativa da União, à luz do artigo 22, inciso I, da Constituição.

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3.2.34. Racismo
-------------------------------------------------------------------------------------------
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
-------------------------------------------------------------------------------------------
O racismo atenta contra o princípio fundamental da igualdade. Baseia-se na idéia de
que existem raças humanas, umas superiores às outras. A Constituição repudia veemente a prática do
racismo, determinando que:
1. é crime inafiançável – ou seja, não confere ao acusado o direito à fiança26;
27
2. é crime imprescritível – o acusado pode ser processado a qualquer tempo, sem nenhum limite à
atuação persecutória do Estado;
3. é sujeito à pena de reclusão, nos termos de lei.

3.2.35. Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e crimes hediondos


-------------------------------------------------------------------------------------------
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem;
-------------------------------------------------------------------------------------------
É preciso analisar o dispositivo com bastante cuidado. Primeiro, vejamos os ilícitos
enumerados no inciso:
1. tortura;
2. tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;
3. terrorismo;
4. crimes hediondos;
28
Tais delitos são: a) inafiançáveis e b) insuscetíveis de graça ou anistia. Perceba
que, nesse caso, ao contrário do que acontece com o racismo, tais delitos são prescritíveis.
Cabe mencionar, ainda, que respondem por eles:
a) os mandantes;
b) os executores;
c) os que, podendo evitá-los, omitem-se.

3.2.36. Ação de grupos armados


-------------------------------------------------------------------------------------------
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;

26
“A fiança, em termos legais, é uma garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu. (...) É um direito constitucional do
acusado, que lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade até a sentença condenatória
irrecorrível. É um meio utilizado para obter a liberdade provisória: se o acusado está preso, é solto; se está em liberdade, mas ameaçado
de prisão, a custódia não se efetua”. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 8ª ed. São Paulo: Editora Atlas,
2001. p.726.
27
“A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse
estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado
pela infração penal (...) Contrariando a doutrina, que prega a prescritibilidade em todos os ilícitos penais, a Constituição determina que
são imprescritíveis a prática do racismo (art. 5º, XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado democrático (art. 5º, XLIV)”. Idem. Manual de direito penal. Op. cit. p.404.
28
Graça e anistia são causas de extinção da punibilidade arroladas no inciso II, do artigo 107, do Código Penal. “A graça, forma de
clemência soberana, destina-se a pessoa determinada e não a fato, sendo semelhante ao indulto individual” (...) A anistia pode ocorrer
antes ou depois da sentença, extinguindo a ação e a condenação e se destina a fatos e não a pessoas, embora, possa exigir condições
subjetivas para ser aplicada ao réu ou condenado”. Idem, ibidem. p.387/388.

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-------------------------------------------------------------------------------------------
Aqui voltamos a encontrar semelhança de tratamento com o racismo, uma vez que
a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático constitui crime
inafiançável e imprescritível.

3.2.37. Princípio da pessoalidade da pena


Vejamos o que dispõe o inciso XLV, do artigo 5º, em comento:
-------------------------------------------------------------------------------------------
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até
o limite do valor do patrimônio transferido;
-------------------------------------------------------------------------------------------
A expressão “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” significa que
nenhum de seus descendentes, amigos ou familiares, podem ser obrigados ao cumprimento de pena por
delito praticado por aquele. A Constituição permite apenas que (1) a reparação do dano e (2) a decretação
do perdimento de bens, sejam estendidas aos sucessores, mas, ainda assim, até o limite do valor do
patrimônio transferido a título de herança ou doação.

3.2.38. Princípio da individualização da pena


-------------------------------------------------------------------------------------------
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;


-------------------------------------------------------------------------------------------
“O inciso XLVI, inicialmente, consagra o princípio da individualização da pena, que
não deve ser confundido com o anteriormente estudado, da personalização da pena. Este, como vimos,
consiste na vedação de que terceiros estranhos ao ato criminoso sejam alcançados penalmente pela decisão
condenatória. O princípio da individualização da pena, ora estudado, determina que a imposição da pena,
29
conforme definido em lei, leve em consideração características pessoais do réu” .
Pense no seguinte exemplo: um indivíduo que assalta um supermercado com o
objetivo de conseguir bebidas alcoólicas para uma festa merece a mesma pena de uma pessoa que,
eventualmente, assalte o mesmo estabelecimento para adquirir comida? Evidentemente, não. Muito
embora ambos tenham praticado o mesmo delito previsto em lei.
O dispositivo enumera, ainda, de maneira exemplificativa, as penas que podem ser
adotadas pela lei, quais sejam:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.

29
MOTTA e BARCHET. Op. cit. p.223/224.

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3.2.39. Penas proibidas pela Constituição


Analisemos o inciso XLVII:
-------------------------------------------------------------------------------------------
XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,


XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;
-------------------------------------------------------------------------------------------
É possível, no Brasil, a aplicação da pena de morte? SIM! Mas apenas como
exceção. A regra é a proibição da aplicação da pena de morte. Esta apenas será permitida em casos de
30
guerra declarada, nos termos do artigo 84, inciso XIX . Também são proibidas as penas de caráter
perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

3.2.40. Cumprimento da pena em estabelecimentos distintos


-------------------------------------------------------------------------------------------
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
-------------------------------------------------------------------------------------------
31
Trata-se da pena de privação de liberdade , que deve ser cumprida em
estabelecimentos penais adequados. A Constituição elege critérios objetivos (natureza do delito) e
subjetivos (idade e sexo), para fins de designação do local de cumprimento da pena. Tal dispositivo insere-se
também na perspectiva de individualização da pena32, acima estudado.

3.2.41. Integridade física e moral do preso


O inciso XLIX, do artigo 5º, da Constituição abriga, talvez, a norma menos cumprida
pelo Estado brasileiro:
-------------------------------------------------------------------------------------------
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Seria uma norma dispensável, não estivéssemos no Brasil. Sim, porque deflui
diretamente do artigo 1º, inciso III, da Constituição, que assegura como fundamento da República a
dignidade da pessoa humana e do inciso III, do próprio artigo 5º, que, como visto, proíbe a tortura e o
tratamento desumano ou degradante. Entretanto, na realidade, não é isto o que acontece. Se não todos, ao
menos a grande maioria dos estabelecimentos prisionais brasileiros seriam “inconstitucionais”.

3.2.42. Presidiárias e aleitamento materno


-------------------------------------------------------------------------------------------

30
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida
no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
31
Ver item 3.2.37.
32
Ver item 3.2.37.

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L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
-------------------------------------------------------------------------------------------
A melhor lição sobre o tema é a de José Afonso da Silva. Vamos transcrever as
partes mais importantes para seu concurso: “Destinatárias da norma são as ‘presidiárias’, assim
consideradas as condenadas a cumprir penas em estabelecimentos penais (...) ‘Assegurar condições’
consiste no organizar condições para que as presidiárias possam amamentar seus filhos, quer tenham eles
nascido na prisão, quer tenham nascido antes” (...) O direito assegurado é o de permanência do alactante no
presídio dia e noite junto da mãe, morando com ela, ali. Só ela pode decidir o contrário, de modo expresso e
espontâneo, permitindo que o filho seja retirado e trazido apenas na hora da amamentação. O ‘período de
amamentação’ é o limite temporal do direito assegurado. Trata-se de período incerto, que depende da
provisão de leite que a mama da presidiária produza, assim como depende da disposição da criança”.
Cabe ressaltar, ainda, que o dispositivo abriga um direito da própria criança,
consistente no acesso à alimentação natural, por meio do aleitamento.

3.2.43. Extradição
Incisos importantíssimos para seu concurso:
-------------------------------------------------------------------------------------------
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma
da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de


opinião;
-------------------------------------------------------------------------------------------
“A extradição pode ser definida como sendo o ato por meio do qual um indivíduo é
33
entregue por um Estado a outro, que seja competente para processá-lo e puni-lo” . A doutrina assinala
várias formas de extradição. Para nosso estudo, duas são importantes: a ativa e a passiva. A primeira “é
34
pelo ângulo de quem formula o pedido de extradição” . A segunda, “é pelo ângulo de quem recebe o
35
pedido de extradição ”. As regras estabelecidas pelos incisos LI e LII, referem-se à extradição passiva, ou
seja, regulam a entrega, pelo Brasil, de indivíduo solicitado por Estado estrangeiro.
Para uma análise mais didática das regras relativas à extradição passiva, devemos
estabelecer uma divisão entre, de um lado, estrangeiros e, de outro, brasileiros. Entre estes últimos,
trataremos de maneira distinta os natos e os naturalizados. Assim, de acordo com a Constituição, teremos:
1. brasileiro NATO – impossibilidade de extradição. REGRA ABSOLUTA.
36
2. brasileiro NATURALIZADO – impossibilidade de extradição. REGRA RELATIVA. Exceções (ou seja,
brasileiros naturalizados podem ser extraditados): a) em caso de crime comum, praticado antes da
naturalização; b) em caso de envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tanto
antes como depois da naturalização;
3. estrangeiros – possibilidade de extradição (regra). A Constituição apenas não permite a extradição
em casos de: a) crime político; b) crime de opinião.

3.2.44. Princípio do juiz e promotor naturais

33
MELLO, Celso D.de Albuquerque. Curso de direito internacional público (volume II). 15ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro/São
Paulo/Recife: Renovar, 2004. p.1019.
34
Idem, ibidem. p.1022.
35
Id., ibid. p. 1022.
36
No que tange ao português equiparado (CF, art.12, §1º), Alexandre de Moraes explica: “O português equiparado, nos termos do §1º,
do art.12, da Constituição Federal, tem todos os direitos do brasileiro naturalizado, assim, poderá ser extraditado nas hipóteses descritas
no item 2. Porém, em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido no Decreto Legislativo nº. 70.391/72 pelo Congresso
Nacional, posteriormente substituído pelo Decreto nº. 3.927, de 19-9-2001, que promulgou o Tratado de Cooperação, Amizade e
Consulta Brasil/Portugal, somente poderá ser extraditado para Portugal”. MORAES. Direitos humanos ... Op. cit. p.253.

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-------------------------------------------------------------------------------------------
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Tal dispositivo veicula a idéia do promotor e juiz naturais. “Natural”, no sentido de
que as autoridades processantes e julgadoras dos indivíduos, no Brasil, devem estar investidos, por lei, de
competência, que deve derivar da própria Constituição. Tal dispositivo deve ser interpretado à luz da
37 38
inafastabilidade da jurisdição e da vedação de tribunal de exceção , já analisados.

3.2.45. Princípio do devido processo legal


-------------------------------------------------------------------------------------------
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
-------------------------------------------------------------------------------------------
O devido processo legal substantivo é importante porque dele derivam os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, os atos normativos infraconstitucionais,
inclusive os legais, para guardarem relação de compatibilidade com a Constituição, devem pautar-se por tais
princípios.

3.2.46. Princípios do contraditório e ampla defesa


-------------------------------------------------------------------------------------------
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Cabe assinalar, para finalizar este tópico, que o contraditório e a ampla defesa são
assegurados em processo judicial e administrativo. Não obstante, não se aplica em caso de inquérito
policial.

3.2.47. Provas ilícitas


-------------------------------------------------------------------------------------------
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Provas ilícitas são aquelas obtidas com violação do direito material e são
expressamente repudiadas pela Constituição. São diferentes das provas ilegítimas, obtidas com violação do
39
direito processual . São exemplos de provas ilícitas aquelas obtidas por meio de tortura, gravação
clandestina, etc.

3.2.48. Princípio da presunção de inocência


-------------------------------------------------------------------------------------------
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
-------------------------------------------------------------------------------------------
No Brasil, ninguém é considerado definitivamente culpado pela prática de um ilícito
enquanto não transite em julgado a sentença penal condenatória. “Transitar em julgado” significa que a

37
Ver item 3.2.26.
38
Ver item 3.2.28.
39
“Como direito formal designam-se as normas gerais através das quais são regulamentados a organização e o processo das autoridades
judiciais e administrativas, os chamados processo civil e penal e o processo administrativo. Por direito material entendem-se as normas
gerais que determinam o conteúdo dos atos judiciais e administrativos, e que em geral são designadas como Direito civil, Direito penal e
Direito administrativo (...)”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Op. cit. p.256.

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decisão judicial não está mais sujeita a qualquer recurso. De duas, uma: todos os recursos existentes já
foram utilizados; ou, não há mais prazo hábil para utilizá-los.
Não obstante, é possível que o indivíduo seja preso antes de transitado em julgado
a decisão, ou seja, antes de formulada definitivamente sua culpa. Isto porque o ordenamento jurídico prevê
uma série de prisões cautelares (prisão em flagrante, temporária, preventiva, etc), que servem para
acautelar, ou seja, garantir a eficácia do provimento jurisdicional final.

3.2.49. Identificação criminal


-------------------------------------------------------------------------------------------
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Trata-se de norma constitucional de eficácia contida. O texto constitucional
assegura que as pessoas que possuem documento de identificação como registro geral (R.G.) ou carteira
profissional de advogado, não devem ser identificadas criminalmente, a não ser nas hipóteses definidas em
lei.

3.2.50. Ação penal privada subsidiária da pública


-------------------------------------------------------------------------------------------
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal;
-------------------------------------------------------------------------------------------
No Brasil, a titularidade das ações penais, via de regra, é do Ministério Público, de
acordo com o disposto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal:
-------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;


-------------------------------------------------------------------------------------------
Em algumas hipóteses excepcionais, a titularidade é conferida, pela lei, ao ofendido
ou à sua família (é o que se denomina de ação penal privada). O inciso em estudo trata da ação privada
subsidiária da pública que, no ensinamento de Mirabete “pode ser intentada pelo ofendido ou seu
representante legal nos crimes de ação pública se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo
40
legal” . Ou seja, nos crimes cuja titularidade é do Ministério Público (e não nos crimes cuja titularidade é do
ofendido) há a possibilidade de o ofendido ou sua família promoverem a ação, quando houver inércia do
parquet. Se não se caracterizar esta inércia, não há possibilidade de o particular exercer intentar a ação.

3.2.51. Publicidade dos atos processuais


-------------------------------------------------------------------------------------------
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
-------------------------------------------------------------------------------------------
A publicidade é uma exigência num Estado Democrático de Direito, porque
assegura, em certa medida, o controle dos atos do Poder Público. O inciso em questão refere-se aos
julgamentos pelo Poder Judiciário e deve ser interpretado em conjunto com o artigo 93, inciso IX, da
Constituição:
-------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princípios:

40
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. Op. cit. p.140.

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(...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e


fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 45,
de 2004)
-------------------------------------------------------------------------------------------
Nesse sentido, podemos afirmar que a regra é a publicidade. As exceções (ou seja,
as restrições à publicidade) apenas podem ocorrer nos casos de:
1. defesa da intimidade – art. 5º, inc. LX;
2. interesse social – art. 5º, inc. LX;
3. direito à intimidade – art.93, inc. IX.

3.2.52. Prisão
-------------------------------------------------------------------------------------------
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Como decorrência da liberdade de locomoção, já estudada, a Constituição
estabelece hipóteses excepcionais para a prisão das pessoas. Ou seja, a regra é a manutenção da liberdade
de locomoção, sendo sua limitação a exceção. Nesse sentido, a prisão apenas é admitida em caso de :
41
1. flagrante delito – “prisão em flagrante é um ato administrativo, como deixa entrever o art.301 ,
uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista
expressamente pela Constituição Federal (...) Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade do
delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável,
que permite a prisão de seu autor, sem mandado, por ser considerado a ‘certeza visual do
crime’”42.
2. ordem escrita e fundamentada da autoridade competente – “O mandado de prisão deve ser
expedido pela autoridade competente, que, por ordem constitucional, é apenas a autoridade
judiciária, com as exceções da Carta Magna (transgressão militar ou crime propriamente militar,
art. 5º, LXI). O instrumento escrito de ordem de captura é o mandado de prisão, que deve ser
43
lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente” .
Ou seja, a Constituição proíbe qualquer ordem de prisão que não parta da
autoridade judiciária, exceto, claro, a prisão em flagrante delito, que pode ser efetuada por qualquer
pessoa. Finalmente, o texto constitucional estabelece algumas exceções à regra:
1. transgressão militar;
2. crime propriamente militar.

3.2.53. Direitos do preso


-----------------------------------------------------------------------------------------
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso
ou à pessoa por ele indicada;

41
Refere-se ao Código de Processo Penal.
42
Idem, ibidem. p.636.
43
Id., ibid. p.617.

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LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua


prisão ou por seu interrogatório policial;
-----------------------------------------------------------------------------------------
A Constituição enumera uma série de direitos relativos às pessoas que têm sua
liberdade restringida:
1. a prisão deve ser comunicada ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
2. direito de ser informado de seus direitos;
3. direito de permanecer calado;
4. direito à assistência familiar e de advogado;
5. direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório.

3.2.54. Relaxamento de prisão ilegal e liberdade provisória


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir
a liberdade provisória, com ou sem fiança;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Como a liberdade de locomoção é a regra, a Constituição determina que a prisão
ilegal será imediatamente relaxada e que ninguém permanecerá preso quando couber a liberdade
provisória.

3.2.55. Prisão civil


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Uma vez mais, a liberdade de locomoção foi tutelada como regra pela Constituição,
por isso, é vedada a prisão civil por dívidas. Mas, o que é uma prisão civil? É a prisão que tem por objetivo
não a punição do indivíduo – como ocorre com a prisão penal – mas obrigá-lo ao cumprimento de uma
obrigação. A Constituição estabelece duas exceções, admitindo a prisão civil por dívidas:
1. do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia – se o
inadimplemento for involuntário, não há que se falar em prisão; se a ausência de pagamento for
justificado (ou seja, escusável), também não se cogita de prisão;
2. do depositário infiel – depositário é a pessoa que recebe algo para guardar, sem que se torne
proprietário. Tem o dever de restituí-la a qualquer momento ao proprietário. Infiel é o depositário
44
que consome com a coisa, não estando apto a devolvê-la .

3.2.56. Assistência jurídica45


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
-------------------------------------------------------------------------------------------

44
STF – Informativo nº. 495 – Brasília, 18 a 22 de fevereiro de 2008 – www.stf.gov.br – Em 1º de maio de 2008, às 11:01hs.
45
Os incisos LXVIII a LXXIII serão comentados quando tratarmos dos “remédios constitucionais”.

26
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O dispositivo tem como objetivo propiciar a todas as pessoas o acesso à justiça. O
46
artigo 134 , da Constituição Federal, determina que a defensoria pública será a instituição encarregada de
prestar esta assistência jurídica, sem prejuízo da participação de outros órgãos públicos e, inclusive, da OAB
(Ordem dos Advogados do Brasil). Ressalte-se que o texto constitucional é expresso ao vincular a assistência
jurídica integral apenas àqueles que comprovarem insuficiência de recursos.

3.2.57. Erro judiciário


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o
que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
-------------------------------------------------------------------------------------------
A reparação de um dano causado é um princípio geral de direito. Nesse caso
específico, a responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, independe da comprovação de culpa, à luz do
disposto no §6º, do artigo 37, da Constituição. O texto constitucional determina a indenização em caso de:
a) erro judiciário; b) prisão além do tempo fixado na sentença.

3.2.58. Gratuidade de certidões e ações constitucionais


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na


forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
-------------------------------------------------------------------------------------------
A Constituição assegura para os reconhecidamente pobres e na forma da lei, a
47
gratuidade do registro civil de nascimento e certidão de óbito . São os dois momentos mais importantes da
vida humana: o nascimento e a morte. O STF já se manifestou a respeito destas gratuidades, considerando
“que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada
48
a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5º, LXXVII)” . A propósito, o Tribunal
considerou que não há qualquer problema em estender tal gratuidade aos que não sejam
reconhecidamente pobres, sendo certo que o texto constitucional estabeleceu apenas um mínimo a ser
observado pela lei, que poder ser ampliado.
No inciso LXXVII, a Constituição assegura a gratuidade:
a) da ação de hábeas corpus;
b) habeas data;
c) atos necessários ao exercício da cidadania.
As primeiras são ações que têm por objetivo liberar a pessoa de situações de
constrangimento, relativamente à liberdade de locomoção ou no que tange a registros errôneos ou
incorretos. Os atos necessários ao exercício da cidadania são, por exemplo, aqueles referentes ao
alistamento eleitoral, militar, etc.

46
“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)”.
47
Vale conferir o artigo 236, da Constituição Federal: “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público. (...) § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados
pelos serviços notariais e de registro. Ou seja, tais serviços notariais devem ser remunerados normalmente. O que a Constituição faz é
abrir exceção quanto aos registros de nascimento e óbito, para os reconhecidamente pobres.
48
Informativo STF nº. 471. Acesso em: www.stf.gov.br, em 09 de outubro de 2007, às 00:30h.

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3.2.59. Razoabilidade e celeridade processuais
-------------------------------------------------------------------------------------------
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 45, de 2004)
-------------------------------------------------------------------------------------------
Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional nº.45, de 2004. Tal dispositivo deve
49
ser interpretado em conjunto com o inciso XXXV (princípio da inafastabilidade da jurisdição), já estudado .
Nesse sentido, além de garantir a tutela jurisdicional definitiva, a Constituição, agora, quer que essa mesma
tutela seja concedida de maneira célere, rápida. Não basta dar justiça, mister dá-la rapidamente. De notar
que tal garantia não se estende apenas aos processos judiciais, mas alcança, também, os administrativos.

3.3. Remédios constitucionais

3.3.1. Conceito
50
Os remédios constitucionais “são meios postos à disposição dos indivíduos para
provocar a intervenção das autoridades competentes visando a sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder
em prejuízo de direitos e interesses individuais. Alguns desses remédios revelam-se meios de provocar a
atividade jurisdicional, e, então, têm natureza de ação: são ações constitucionais. São garantias
constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou
em vias de serem violados, ou simplesmente não atendidos (...) São, pois, espécies de garantias, que, pelo
seu caráter específico e por sua função saneadora, recebem o nome de ‘remédios’ e ‘remédios
51
constitucionais’, porque consignados na Constituição” .

3.3.2. Direito de petição


-------------------------------------------------------------------------------------------
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou


contra ilegalidade ou abuso de poder;
-------------------------------------------------------------------------------------------
O direito de petição constitui o direito de as pessoas se dirigirem ou solicitarem a
atenção do Poder Público, na defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Ressalte-se,
desde logo, que tal direito pode ser exercido independentemente do pagamento de taxas, ou seja, trata-se
de imunidade tributária. O direito de petição pode ser exercido contra qualquer autoridade de qualquer dos
poderes (Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário). A autoridade tem o dever de receber e analisar o
pedido efetuado, dentro do prazo estabelecido em lei. Caso a autoridade ignore a petição ou se recuse a
recebê-la, pode-se impetrar mandado de segurança, para remediar a ilegalidade.

3.3.3. Direito de certidão

-------------------------------------------------------------------------------------------XXXIV
- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
(...)

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de


direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
-------------------------------------------------------------------------------------------

49
Conferir o item 3.2.26.
50
Alguns autores denominam “tutela constitucional das liberdades’, outros, “tutela das liberdades constitucionais”.
51
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.161.

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A certidão é importante porque funciona como documento que comprova uma
dada situação – a situação certificada. Trata-se de direito cujo exercício não se submete ao pagamento de
taxas, ou seja, há, no caso, uma imunidade tributária. A aquisição das certidões para a defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal é um direito individual e pessoal. Negada a expedição da
certidão, o remédio adequado para sanar a ilegalidade é o mandado de segurança e não o habeas data.

3.3.4. Habeas corpus


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Trata-se de ação constitucional, de natureza penal, que tem como objeto a tutela da
liberdade de locomoção das pessoas físicas. Há duas espécies de habeas corpus: liberatório e preventivo. O
primeiro se dá quando a limitação da liberdade de locomoção já ocorreu. O segundo, também denominado
“salvo-conduto”, quando está em vias de ocorrer. O coator é aquele que executa a ilegalidade ou abuso de
poder. Geralmente é uma autoridade pública, mas pode ser também uma pessoa privada. O paciente é a
pessoa física que sofre a restrição. A legitimidade ativa no habeas corpus é universal, ou seja, qualquer
pessoa, com qualquer capacidade civil (crianças, pessoas com necessidades especiais) pode impetrá-lo.
Também a capacidade postulatória é universal, quer dizer, não há a necessidade de nenhuma qualificação
técnico-jurídica para utilizá-lo. Dispensa-se, portanto, a presença do advogado. O habeas corpus não pode
ser utilizado em face de punições disciplinares militares, conforme preceitua o artigo 142, §2º, da
Constituição.

3.3.5. Mandado de segurança


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Antes de mais nada, cabe mencionar a regra da subsidiariedade. A utilização do
mandado de segurança fica subordinada à análise prévia da viabilidade de utilização do habeas corpus ou
habeas data. Apenas quando essas ações não puderem ser utilizadas, deve-se recorrer ao mandado de
segurança. Trata-se de ação constitucional de natureza civil; meio posto à disposição de todas as pessoas
físicas ou jurídicas para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de
autoridade ou agente no exercício de atribuições do Poder Público.
Pode ser preventivo ou repressivo. O primeiro visa a impedir que a lesão a direito
líquido e certo ocorra. O segundo, tem por objetivo reparar uma lesão que já ocorreu. O objeto do mandado
é a proteção de direito líquido e certo (direito cujos fatos são incontroversos, ou seja, comprovados logo
por ocasião da impetração do writ). A legitimação ativa pertence às pessoas físicas ou jurídicas que tenham,
eventualmente, seus direitos líquidos e certos violados ou na iminência de sê-los. A legitimação passiva é da
autoridade coatora, que, geralmente, é uma autoridade pública, mas pode ser, também, um particular que
esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

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3.3.6. Mandado de segurança coletivo
-------------------------------------------------------------------------------------------
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente


constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
-------------------------------------------------------------------------------------------
O mandado de segurança coletivo é bastante parecido com o individual, que
acabamos de estudar. Seu objeto é a proteção de direitos líquidos e certos, mas, desta feita, pertencentes a
uma coletividade ou categoria de pessoas. É direcionado à defesa de interesses coletivos em sentido amplo:
direitos coletivos em sentido estrito, interesses individuais homogêneos e interesses difusos.
No que tange ao mandado de segurança coletivo, a informação mais importante
para seu concurso gira em torno da legitimação ativa para a propositura do mesmo. Vejamos:
1. partido político com representação no Congresso Nacional – tal representação significa a existência de
um deputado ou um senador filiado ao partido;
2. organização sindical – legalmente constituída e em defesa dos interesses de seus membros;
3. entidade de classe – legalmente constituída e em defesa dos interesses de seus membros;
4. associação – legalmente constituída, na defesa dos interesses de seus membros e em funcionamento há
52
pelo menos um ano.
Tais entidades legitimadas atuam como substitutas processuais, ou seja, em nome
próprio na defesa de direito alheio (de seus filiados). Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária.

3.3.7. Mandado de injunção


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Analisemos, para compreender melhor o Mandado de Injunção, o seguinte
dispositivo constitucional, que trata da greve dos servidores públicos:
-------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 37. (...)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos
em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de
1998)
-------------------------------------------------------------------------------------------
Perceba que a Constituição remete o exercício do direito de greve dos servidores
53
públicos, aos termos e limites estabelecidos em lei específica . Pois bem, quando estudamos o princípio da
separação de poderes, vimos que o Poder Legislativo é o encarregado de elaborar as leis. Pergunta-se: o
que ocorre caso este Poder não cumpra sua missão constitucional, ou seja, não legisle?54 Os servidores
ficam desamparados, sem poder exercer um direito constitucionalmente garantido? Em princípio, sim. Para
evitar tal situação, a Constituição previu, como remédio constitucional, o mandado de injunção.

52
Note que a exigência de estar em funcionamento há pelo menos 01 (um) ano refere-se tão-somente às associações e não aos partidos,
organizações sindicais ou entidades de classe.
53
Norma constitucional de eficácia limitada.
54
A generalidade desta situação – omissão legislativa – implica no fenômeno designado pela doutrina como síndrome de inefetividade
das normas constitucionais.

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Trata-se de ação constitucional de natureza civil, destinada ao combate da inércia
do Poder Público no cumprimento do dever de legislar, quando tal omissão ocasionar a inviabilidade do
exercício:
a) dos direitos e liberdades constitucionais;
b) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e à cidadania.
O mandado de injunção pode ser utilizado por qualquer pessoa, física ou jurídica,
que esteja em situação na qual a ausência de norma impeça o exercício de um direito, liberdade, etc. O STF
admite a possibilidade de impetração de mandado de injunção coletivo, tendo por legitimados os mesmos
designados para o Mandado de Segurança Coletivo. Quanto à legitimação passiva, apenas os órgãos ou
autoridade públicas responsáveis pela omissão normativa podem ser acionados. Ou seja, os particulares
não podem figuram no pólo passivo de tal ação.

3.3.8. Habeas data


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do


impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo


sigiloso, judicial ou administrativo;
-----------------------------------------------------------------------------------
Vejamos a definição de Valladão: “O habeas data é ação constitucional de natureza
civil e procedimento sumário, que protege o direito personalíssimo do indivíduo ao acesso às informações
sobre sua pessoa, constantes de bancos de dados de entidades governamentais, ou de entidades privadas,
mas que tenham caráter de publicidade, e à manutenção dessas informações corretas, verídicas e
55
completas” .
Segundo a Constituição, o habeas data pode ser utilizado para:
1. assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrantes, constantes de
registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
2. para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
Apenas a própria pessoa titular das informações almejadas pode impetrar o habeas
data. Trata-se de uma ação de caráter personalíssimo. A legitimação passiva é das entidades
governamentais ou de entidades privadas que tenham caráter público. O cabimento do habeas data
condiciona-se à necessidade de negativa na via administrativa, de maneira que inexistirá interesse de agir
se não houver relutância do detentor das informações em fornecê-las ao interessado.

3.3.9. Ação popular


-------------------------------------------------------------------------------------------
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
-------------------------------------------------------------------------------------------
Trata-se de ação constitucional de caráter civil, cuja titularidade foi reservada ao
cidadão, para a proteção de direitos que pertencem a toda a coletividade, tendo como objetivo anular ato
lesivo ao patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente, patrimônio histórico e cultural.

55
VALLADÃO. Op. cit. 177.

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Quem é o “cidadão”, legitimado ativo da ação popular? Trata-se do nacional no
gozo dos direitos políticos, pelo que se afasta o estrangeiro e as pessoas jurídicas da legitimação ativa. Ou
seja, considera-se cidadão o eleitor, aquele que procedeu ao alistamento eleitoral. A ação popular visa a
anular ato lesivo aos seguintes bens jurídicos:
a) patrimônio público;
b) patrimônio de entidade da qual o Estado participe;
c) moralidade administrativa;
d) meio ambiente;
e) patrimônio histórico e cultural.
No pólo passivo figuram, principalmente, as pessoas jurídicas públicas ou privadas,
em nome das quais foi produzido o ato.

3.4. Aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais


-------------------------------------------------------------------------------------------
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
-------------------------------------------------------------------------------------------
A Constituição determina que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tenham aplicação imediata. O sentido a ser extraído é o de que os direitos e garantias devem
ter a máxima eficácia possível. Nesse sentido, Alexandre de Moraes: “Em regra, as normas que
consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade
imediatas. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas
56
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF, art.5º, §1º)”.

3.5. Rol exemplificativo


-------------------------------------------------------------------------------------------
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.
-------------------------------------------------------------------------------------------
Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes:
a) do regime por ela adotado;
b) dos princípios por ela adotados;
c) dos tratados internacionais em que a República figure como parte.
José Afonso da Silva ensina: “O regime adotado é o democrático representativo,
com participação direta e pluralista. Os princípios adotados são também os democráticos, os republicanos,
os federalistas, os da realização dos direitos fundamentais do homem, o princípio do respeito à dignidade da
57
pessoa humana, o da cidadania plena, entre outros” .
Nesse sentido, o próprio STF reconheceu como cláusula pétrea o princípio da
anterioridade tributária (CF, art. 150, inc. III, letras “b” e “c”), considerando-o como direito fundamental do
contribuinte.
3.6. Tratado internacional
-------------------------------------------------------------------------------------------
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 45,
de 2004)

56
MORAES. Direitos humanos ... Op. cit. p.22/23.
57
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.178.

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-------------------------------------------------------------------------------------------
O que é um tratado internacional? “Tratado é todo acordo formal concluído entre
sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”.58 Pelo direito
constitucional brasileiro, as autoridades competentes para a elaboração do tratado são, respectivamente, o
Presidente da República (CF, art.84, inc. VIII) e o Congresso Nacional, a quem compete resolver
definitivamente sobre o mesmo (CF, art.49, inc. I).
Assim, resumidamente, temos:
2) Celebração do tratado pelo Presidente da República (art. 84, inc. VIII);
3) Deliberação pelo Congresso Nacional. Caso o tratado seja aprovado, este
assume a forma de decreto legislativo (art.49, inc. I);
4) Troca ou depósito dos instrumentos de ratificação pelo Poder Executivo junto
aos demais pactuantes internacionais;
5) Finalmente, como ato normativo que dá publicidade e executoriedade ao
tratado em âmbito interno, decreto presidencial.

Uma vez concluído todo esse procedimento, o tratado passa a ter força normativa
internamente. A pergunta que surge é: que status tem esse tratado? Ou, por outra via: tem a mesma
hierarquia das leis ordinárias, é hierarquicamente superior ou inferior? Muito bem, o tratado ingressa no
ordenamento interno com o mesmo status das leis ordinárias, podendo revogá-las ou ser revogado por elas.
Entretanto, vimos no item anterior que os tratados internacionais podem veicular
normas relativas a direitos e garantias fundamentais. Nesse caso, à luz do §2º, já analisado, continuariam a
ter status de lei ordinária ou passariam a ter status constitucional? Em vista de grande embate doutrinário
acerca do tema, a Emenda Constitucional nº.45/2004, acrescentou o §3º, ao artigo 5º, tentando solucionar a
questão.
Nesse caso particular, temos que os tratados e as convenções que versem sobre
59
direitos humanos podem adquirir o status de emenda constitucional, se os decretos legislativos que os
veicularem forem aprovados com as mesmas exigências relativas à aprovação das emendas constitucionais –
aprovação em cada Casa do Congresso, em dois turnos, com três quintos dos votos dos respectivos
membros.
3.7. Tribunal penal internacional
-----------------------------------------------------------------------------------------
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a
cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº. 45, de 2004)
-----------------------------------------------------------------------------------------
O Tribunal Penal Internacional foi criado pela ONU, para julgamento de crimes
praticados contra a humanidade, onde quer que ocorram. Sua criação teve como objetivo evitar a repetição
constante dos “tribunais de exceção” para estes casos, como os de Nuremberg, Ruanda e da ex-Iugoslávia.
A Emenda nº. 45/2004, recepcionou constitucionalmente o Tribunal Penal
Internacional, visto que o Brasil já manifestou adesão ao mesmo. Vamos, mais uma vez, à importante lição
de José Afonso da Silva: “A constitucionalização do TPI tem igualmente uma dimensão simbólica e histórica,
mas não pode ser entendida como desprestígio ou qualquer restrição à jurisdição nacional. Dizer que o
Brasil se submete à sua jurisdição vale dizer que suas sentenças serão acatadas e executadas pelas
autoridades brasileiras, salvo quando contrariarem frontalmente regras da Constituição – como é caso, já
observado, da prisão perpétua. Nesse particular, a recepção constitucional do TPI tem relevância porque
espanca dúvida quanto à relação da jurisdição nacional e dessa jurisdição internacional. Esta é
complementar em relação àquela, mas, uma vez exercida, fica a jurisdição nacional obrigada a acatá-la e
60
executá-la tal como uma decisão judicial interna, com a ressalva já consignada supra” .

58
REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.14.
59
“Podem adquirir”. Ou seja, não é algo automático. A aquisição desse status depende do cumprimento de certos requisitos estabelecidos
pelo próprio parágrafo.
60
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.181/182.

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