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DIREITO CIVIL

1ª Aula - 15/03/2003

Lei de Introdução ao Código Civil

1) Direito: É o conjunto de normas jurídicas que regulamenta a vida em sociedade.


No Direito o que se pergunta é: Quais as fontes do direito para encontrar as normas jurídicas?

2) Fontes do Direito:

a) Material - (Povo) – Que é quem elabora o Direito. No Brasil, há uma


democracia indireta, então as normas não são feitas pelo povo diretamente, mas são feitas por pessoas
que o povo elege. As normas jurídicas são então em última análise feitas pelo povo, através de seus
representantes legais. Então, a fonte material do direito é o POVO.

b) Formal - Onde o que se quer saber é de que forma o direito se exterioriza e


aparece, em que lugar se encontra a norma jurídica exteriorizada. O artigo 4° LI CÓDIGO CIVIL
define as fontes formais como principal que é a lei e acessória que pode ser a analogia, os costumes e
os princípios gerais do Direito. Para se usar as fontes formais acessórias deve-se primeiro olhar a lei
e concluir que esta é omissa.

- Principal: Lei, – é a norma geral e abstrata editada pela autoridade soberana e


dirigida à obediência de todos, (quando esta for omissa vai para as assessórias).

analogia
- Acessória costumes
princípios gerais do direito

Uma corrente minoritária afirma também que são fontes formais acessórias:
DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA, EQÜIDADE e DIREITO ESTRANGEIRO.

3) Características da Lei (o que a diferencia):

1ª) Generalidade - A lei é genérica, é dirigida a todos que se encontram na situação


prevista na Lei.
2ª) Coercibilidade - A lei é coercitiva, é imposta, é ordem, não é conselho. A lei dá
um comando que se a pessoa não segue, surge à sanção, pois a lei é dotada de sanção.
3ª) Legitimidade – A lei é legítima, pois foi elaborada pela autoridade soberana,
pessoa investida de poder por nós.

OBS: Só depois da interpretação da lei é que podemos afirmar se ela trata de um caso
concreto.

4) Classificação da interpretação da Lei:

A Interpretação da Lei é buscar seu conteúdo para saber se ela se adeqüa ao caso
concreto. Não é buscar a vontade do legislador, porque quando a lei é elaborada ela separa a vontade
do legislador para que seja buscado o conteúdo da lei. A doutrina apresenta várias classificações da
interpretação quanto ao método:

a) Quanto ao método:
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1) Literal ou gramatical – Em que se busca o conteúdo da lei nas palavras e frases


nelas inseridas – não satisfaz.
2) Sistemática - É aquela que busca o significado da lei confrontando-a com todo o
conjunto de leis. A lei não pode ser interpretada sozinha. Ex: Códigos, caput, incisos, etc...
3) Lógica – Ela vêm mencionada no artigo 5º LICC, onde busca o significado da
lei em razão da sua finalidade.
4) Axiológica – Surgiu no Direito Constitucional. É aquela que se busca o
conteúdo da lei pelo valor que deve prevalecer. Vamos ter conflitos de valores e através dela vamos
ver o valor que irá prevalescer.
Ex: Um filho propõe Ação de Paternidade em face do suposto pai, e protesta por
produção de prova pericial (DNA), o Juiz defere a prova, mas o suposto pai diz que não vai se
submeter a este exame. Dois valores estão em jogo, o primeiro que garante ao suposto pai o direito de
não ter a sua identidade violada para realizar um exame que ele não deseja. Pelo direito a intimidade
não poderia dizer que realmente se o suposto pai não quer fazer o exame, o mesmo não será feito;
mas há outro valor, o do filho saber quem é seu pai, direito garantido pela Constituição. Na
interpretação axiológica vamos ter uma controvérsia. Neste caso, uns dizem que o direito do pai de
ter preservado sua identidade é o que prevalece e esta é a posição, majoritária de nosso Tribunal de
Justiça e outra corrente diz ser direito do filho.

OBS: A Lei pode ser omissa, tendo lacuna, porém o direito não pode ser omisso, não
pode ter lacuna. A Lei sendo omissa vamos buscar as fontes formais assessórias:

Quando a fonte principal é omissa faz-se a Integração com as fontes acessórias.


Ex: Duas mulheres vivem juntas a 30 anos, uma delas trabalhou, adquiriu bens,
enquanto a outra cuidava da casa. A que trabalhava registrou tudo em seu nome, pois a outra era
muito “despreocupada”. Ocorreu a morte da primeira e seus familiares disseram a outra que ela
deveria desocupar o apartamento que moravam e que não tinha direito algum aos bens.
Neste caso, o que se faz primeiro é procurar se o caso concreto se enquadra na Lei.
Verifica-se que a Lei é omissa, não trata do caso concreto, a Lei tem lacuna, não regulamenta o caso
concreto.
O direito não tem lacuna, pois não é conjunto de Leis, é um conjunto de normas
jurídicas.
Quando a fonte principal é omissa, nós realizamos a integração do direito, que é o
uso das fontes acessórias. A Integração do Direito segue a seguinte ordem:

Analogia:

É um processo lógico pelo qual a lei é aplicada a um caso não diretamente


regulamentado nela, mas semelhante. Quando a Lei é omissa, vamos olhar se esta Lei trata de uma
situação parecida com que outra lei trata, aí, aplica-se a outra lei por analogia. No exemplo acima,
enquadramos a Lei de sociedades, aquela que trabalhou, não conseguiria nada se a outra não tivesse ao
seu lado apoiando. A doutrina entende que no caso de união entre homossexuais a Lei de Sociedades
deve ser usada, não sociedade de direito, mas como uma sociedade de fato.

Costume:

É a prática reiterada de um comportamento com a convicção de sua necessidade.


Possui dois elementos:

* objetivo – (externo) a prática, o uso é um comportamento várias vezes iguais


(reiterado).
* subjetivo – (interno) convicção da necessidade. A prática só foi criada porque não
havia lei. O costume que é fonte do Direito era chamado de praeter legem (antes da lei). A prática é
interessante quando não há lei.
Ex: homem e mulher podem adotar o sobrenome um do outro. Para o homem não
tem regra de adotar o sobrenome da mulher.
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Quando o costume não tratar caso concreto, vamos para os Princípios Gerais do
Direito.

Princípios:

São premissas étnicas que pairam sobre a sociedade. São os valores que existem na
sociedade – certo e errado - (direito natural). O juiz quando não enquadra o caso concreto a nenhuma
das fontes formais acessórias, utiliza esses sentimentos que estão na sociedade para julgar. Segundo
alguns, o conjunto destes princípios, formam o chamado direito natural, porque é o direito inerente a
qualquer sociedade. O Código Civil de 2002 se baseou em três princípios:

Sociabilidade – O direito é um instrumento para o alcance das finalidades sociais,


tem que atender a sociedade. Busca um fim social.

Operacionalidade – Significa que o direito deve ser eficiente, trazer soluções rápidas.

Eticidade – As pessoas devem pautar a conduta de modo ético, princípio da boa – fé


(lealdade) e da transparência (não oculta informação).

Principal fonte de direito é a Lei.

5) Início da vigência da Lei:

Quando inicia a vigência de uma Lei - Lei Complementar 95/98 (artigo 8º - a própria
lei diz quando ela entra em vigência) que regulamenta o § único do artigo 59 da CF/88, trata do
Processo Legislativo.
Quando a Lei não informa seu início de vigência, usa-se o artigo 1º da LICC
(aplicação 45 dias após a publicação). A publicação da existência só será obrigatória com a vigência.
O espaço de tempo entre a publicação e a vigência e chamado vacatio legi, e tem
como finalidade:
(1) Todo o povo deve adquirir o conhecimento de lei,
(2) As pessoas se prepararem para o início da vigência, para haver adequação da
lei.

6) Pelo princípio da continuidade:

Quando vai cessar a vigência da Lei?


Pelo Princípio da Continuidade a Lei é contínua, dura e vigora por um período
indeterminado. Exceção:
• Lei permanente (não auto-revogável) = vigora por tempo indeterminado.
• Lei não permanente (auto-revogável) = já se sabe quanto tempo ela ficará em
vigor.
São elas:

(1) Lei temporária = diz em seu texto quanto tempo estará em vigor
(2) Lei excepcional = feita para vigorar durante situação anômala. Acabou a
situação anormal, ela deixará de viger.

7) Fim da vigência da Lei:

Com a revogação,que é perda da vigência da Lei, a Lei não auto revogável será
revogada. Somente a Lei posterior revoga a Lei Anterior. Costume não revoga Lei, desuso também não
revoga Lei.
Quando uma Lei revoga outra, nós classificamos em:
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* Revogação Expressa ou Tácita = A Lei posterior diz que revoga a Lei anterior.
Ex: Código de 2002 fez com o Código Civil de 1916. Diz quais Leis revoga.
A Lei complementar 95/98 acaba com a revogação tácita. Só que o legislador não
respeita essa lei complementar e aí para muitos ainda existe a revogação tácita.
Lei Posterior = Tema = Lei Anterior – É necessário que trate do mesmo assunto que
a Lei Anterior tratava.
Lei Posterior - Tratamento ≠ Lei Anterior - É necessário que a Lei Posterior que
trata do mesmo tema da Lei Anterior, trate de modo diferente.
Lei Posterior - Incompatível – Lei Anterior – É necessário que a Lei Posterior
torna-se incompatível com a Lei Anterior.

Lei 9278/96 Código Civil / 2002


União Estável = direito sucessório União Estável = direito sucessório
Direito real de habitação direito de herança

Revogação integral – AB – ROGAÇÃO – Quando a Lei inteira é revogada, o artigo


ou parágrafo.
Revogação parcial - DERROGAÇÃO - somente quando parte do artigo ou Lei é
revogada.

2ª Aula - 22/03/2003

Se a lei for omissa aplica-se o artigo 1º da LICC, onde a vigência se dará 45 dias após
publicar. A regra é a lei ser permanente, ou seja, vigorar por período indeterminado, daí o Princípio da
Continuidade. Um dia a lei perderá a vigência com uma lei posterior cassando seus efeitos.

OS CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO:

Vem uma lei e revoga outra. Eu tenho um caso concreto. Qual lei que vou aplicar? A
anterior (revogada) ou a posterior (revogadora)?
Ex: Celebrei um contrato na vigência do Código Civil de 1916 e agora mudou a lei,
pois é o Código Civil de 2002. Qual lei vai usar? Isso é o conflito de leis, ou seja, o conflito que pode
surgir nos casos concretos em relação à aplicação ou de lei anterior ou de lei posterior.
No novo Código Civil, a partir do artigo 2.028, ele traz o que se chama de
Disposições Transitórias que são regras de Direito Intertemporal. Esse direito intertemporal que vai
trazer regra para solucionar os conflitos de lei no tempo.
Existem dois princípios que norteiam os conflitos de lei no tempo e não há
unanimidade da doutrina com relação a qual desses foi adotado pelo nosso Código Civil. São eles:
1) Princípio da Irretroatividade da Lei – A lei vai regulamentar situações futuras.
Existem três atos:

a) Pretéritos – São os atos que se constituíram na vigência de uma lei e tem seus
efeitos produzidos na vigência daquela lei. Ex: Compra e venda celebrada na vigência do Código Civil
de 1916. Houve o pagamento e a entrega pelo vendedor. O ato já foi praticado e já gerou seus efeitos.
Aí vem a lei nova e será irretroativa, pois não irá regulamentar fato pretérito.
b) Futuros – São fatos que ainda não foram gerados. Ex: Amanhã eu vou comprar
um carro. Qual o Código vou aplicar? É claro que se aplica a lei posterior, pois o fato é futuro.
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c) Pendentes – São fatos que foram constituídos na vigência de uma lei anterior e
não produziram todos os seus efeitos nela. Ex: Celebrei contrato de empréstimo ano passado e até hoje
a coisa está emprestada comigo. Esse contrato embora constituído na vigência de uma lei, ele continua
produzindo seus efeitos na vigência da lei revogadora. Segundo o Princípio da Irretroatividade, aos
fatos pendentes é aplicada a lei anterior, porque a lei posterior só se aplica para o futuro. Alguns
autores sustentam que esse princípio é que é usado por nós. Nesse caso tem que mostrar quem é o
destinatário do princípio da irretroatividade. Se o princípio estiver previsto apenas em lei ordinária,
significa dizer que ele se dirige apenas ao Juiz (O juiz não pode na hora de aplicar a lei, retroagi-la). Se
o legislador quiser, ele pode fazer a lei retroagir. Há quem diga que a previsão em lei ordinária está no
artigo 6º na LICC (...).
Alguns autores olham para esse início desse artigo e dizem que ocorreu o Princípio
da Irretroatividade – “A lei tem efeito geral e imediato” – se aplica para o futuro, só que está se
dirigindo para o juiz.

Segundo o artigo 2.035 do Código Civil de 2002 é para retroagir – “A validade dos
atos jurídicos regula-se pela lei anterior”, mas os efeitos são pela lei nova. Esse artigo autoriza aplicar
para os atos pendentes a lei nova e não a lei anterior, utilizando o Princípio da Retroatividade. Essa
corrente doutrinária entende que essa irretroatividade encontra-se dirigida ao juiz e não ao legislador
(Professor Sílvio Rodrigues).
Professor Caio Mario, entende que quando o princípio da irretroatividade se
encontra na CF, então o destinatário não é só o juiz, mas também o legislador. Nesse caso, fica o
legislador impedido de retroagir a lei.
Alguns autores afirmam que o artigo 2.035 feri a CF/88. Porque ela determina que
inclusive para o legislador há o princípio da irretroatividade. Há quem diga que se encontra no artigo
5º XXXVI (a lei não prejudicará a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito). E o
artigo 6º da LICC tem o início que não consta no artigo 5º XXXVI (a lei tem efeito geral e imediato).
Temos dois posicionamentos:
1) O princípio da irretroatividade é uma regra, mas como ela se dirige ao legislador, a
lei trouxe a retroatividade para linha constitucional, (nesse caso usa-se a lei nova);
2) Regra, é o princípio da irretroatividade não admitir exceção, porque está na CF.
Então quem vai tratar do caso concreto é a lei anterior (código de 1916).

Coisa Julgada – É a decisão irrecorrível. É aquela decisão prolatada no processo que


não pode ser modificado porque não cabe mais recurso. Se for elaborada uma decisão e esta não caiba
mais recurso, não poderá vir lei posterior e atacar a situação considerada pela coisa julgada.
Direito Adquirido – É aquele já incorporado ao patrimônio de seu titular. Na
verdade é o direito que já foi incorporado ou que já podia ser. Ex: Lei diz que tempo para aposentar é
de 30 anos. Quem tem 32 de serviço já pode aposentar, (já teve incorporado ao seu patrimônio o
direito a aposentadoria, estando aposentado ou não). Vem lei nova e muda o prazo para 35 anos. Essa
lei não vai atingir o direito adquirido, aí quem tem 32 anos de serviço e ainda não requereu a
aposentadoria, não terá que trabalhar mais três anos. Para quem faltam dois dias para completar os 30
anos, terá que trabalhar mais cinco anos, pois não tinha o direito adquirido incorporado ao seu
patrimônio.
Ato Jurídico Perfeito - É aquele que já produziu seus efeitos. Ex: Casou em 1998,
divorciou em 2000. As regras do novo Código Civil sobre casamento não irão atingir esse casamento.
Quem vai divorciar em 2003, pode adotar as regras sobre casamento do novo Código Civil, pois não
há ato jurídico perfeito, porque não foram produzidos todos os efeitos do casamento.

RESUMINDO:

Conflitos da Lei no Tempo:

1ª Solução – Princípio da Irretroatividade:

A) Tem apenas como destinatário o juiz, então pode vir uma lei e determinar que a lei
terá efeito retroativo.
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B) Tem como destinatário o juiz e o legislador. O legislador não pode criar uma lei
dizendo que ela vai retroagir.

O problema é que a CF/88 não diz qual a lei vai ser aplicada a um ato pendente.
Então há quem sustente um outro princípio, que é o PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI
(Maria Helena Diniz).
A retroatividade pode ser de três graus. Devemos entender, três atos que esse
princípio da retroatividade estuda:

A) Atos constitucionais (criados) sob a égide de uma lei (1) e que já geraram seus
efeitos durante a vigência desta lei. Quando vem a lei (2), posterior, esse ato que já foi constituído, já
gerou seus efeitos (Ato Jurídico Perfeito).

B) Atos que foram constituídos na vigência de uma lei, deveriam ter gerado seus
efeitos na vigência desta lei, mas a lei foi descumprida, então os efeitos permanecem em aberto. Ex:
Celebrei um contrato de compra e venda em 2000, eu paguei o preço em 2000 e até hoje, 2003, não
recebi o bem. Ele descumpriu a lei de 2000. Qual a lei o juiz vai aplicar? O código Civil de 1916 ou o
Código Civil de 2002?Aqui ela está protegida pelo (Direito Adquirido).

C) Existem atos que foram constituídos na vigência da lei (1), mas que não era para
terminar de gerar efeitos na vigência da lei (2). Seus efeitos perduram no tempo e aí vem uma lei
posterior (2) alcançando este ato pelo meio. Ex: locação que permaneceu e mudou a lei (Atos
Pendentes).

1º GRAU – (Máximo) – A lei posterior retroage e alcança essas três situações.


Alcança o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e os atos pendentes. A nossa CF não adotou esse
grau.
2º GRAU – (Médio) – Faz com que a lei posterior retroaja e atinja o direito
adquirido e os atos pendentes. A nossa CF também não adotou esse grau.
3º GRAU – (Mínimo) – Quando um jurista afirma que o princípio adotado no artigo
6º da LICC e no artigo 5º XXXVI da CF/88 foi o princípio da retroatividade, ele está se referindo ao
princípio da retroatividade em grau mínimo. Significa que a lei posterior vai retroagir para alcançar os
atos pendentes, constituídos na lei anterior, mas que não produziram todos os seus efeitos. Esse
princípio da retroatividade em grau mínimo é o adotado pela nossa CF. o artigo 2.035 do novo Código
Civil está de acordo com ele.

IMPORTANTE: Pelo princípio da irretroatividade, a lei que regulamenta os atos


pendentes é a lei anterior e pelo princípio da retroatividade, a lei que regulamenta os atos pendentes é a
lei posterior.

Então o novo Código Civil 2002 pode retroagir para alcançar os atos que embora
constituídos na vigência da lei anterior (Código Civil/1916) não produziram todos os seus efeitos. Ex:
casamentos, contratos, etc...
Paul Rubier foi quem adotou o princípio da retroatividade em grau mínimo.
O STF entendeu no ano de 2000, que os atos pendentes eram regulamentados pela lei
antiga, ou seja, vale o princípio da irretroatividade. Atualmente ainda não há posicionamento da corte
suprema.

Pessoas Naturais: (ou Física):

1) Conceito de Personalidade Jurídica – É a aptidão para praticar atos da vida civil,


e os atos da vida civil se resumem em dois:

A) Adquirir direitos
A) Contrair deveres
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Quem tiver personalidade jurídica, tendo aptidão para praticar os atos da vida civil,
vai poder ser titular de direitos e deveres. É a lei que vai olhar os entes que compõe o mundo e vai dar
a eles personalidade. Existem dois tipos de entes:

a) Entes materiais, corpóreos, tangentes, físicas: Ex: cadeira.


b) Entes imateriais, incorpóreos, intangíveis: Ex: Curso Glioche.

* O ente que a lei data de personalidade é chamado de pessoa (ser humano). Quando
o ente é material a pessoa se chama física ou natural e quando o ente é imaterial a pessoa formada é
jurídica.
* Quais foram os entes materiais que a lei conferiu personalidade? O novo
CÓDIGO CIVIL não fala em homem e sim em pessoa.
Cuidado – Pessoa do Código é diferente da pessoa que foi aqui mencionada. A
linguagem do Código Civil (artigo 1º).
O ser humano é o único ente material com personalidade jurídica datada pela lei?
Para sabermos, deveremos verificar o início e o fim da personalidade jurídica.

2) Início da personalidade da pessoa do ser humano - Ocorre com o nascimento


com vida; a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.

1ª Corrente – TEORIA NATALISTA

Adotada pela maioria dos autores clássicos. O início da personalidade jurídica ocorre
quando ocorrer nascimento mais vida (tem que haver respiração).
Para essa teoria o nascituro não é pessoa, pois ainda não nasceu com vida. O
nascituro não é pessoa, não tem direito adquirido e sim expectativa de direito.
* Direitos que o nascituro tem por mera expectativa – Artigo 542 CC – O nascituro
pode receber doação. O artigo 1798 – O nascituro pode ter direitos sucessórios (pode receber herança),
direitos de mera expectativa. Se o nascituro nasce com vida adquire direitos, se nasce sem vida, o
direito não encontrou titular. A doação retorna ao doador.

2ª Corrente – TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

Entende que a personalidade da pessoa inicia na concepção. Daí, o nascituro é


pessoa. Apesar da personalidade iniciar na concepção, essa personalidade está sujeita a condição
resolutiva (é aquela que ao ocorrer, extingue com os efeitos do ato). A condição resolutiva tem efeitos
retroativos.
* Se nascer sem vida, à personalidade resolve, desde a concepção. É como se nunca
tivesse ocorrido pessoa.
Ex: Se der de presentes para o nascituro um par de sapatinhos, se ele nasce com vida,
é dele e se nasce sem vida, resolve a personalidade e tem que devolver os sapatinhos.

3ª Corrente - TEORIA CONCEPCIONALISTA

É defendida na teoria moderna. Entende que a personalidade se inicia com a


concepção e não está sujeita a nenhuma condição resolutiva. Os direitos do nascituro são direitos
adquiridos, (Artigo 2º do CC).
Ex: Os sapatinhos ganhados pelo nascituro sem vida se transferem para sua mãe
(herdeira) que não é obrigada a devolver.

Quem é o nascituro?

Só é nascituro a partir da NIDAÇÃO, que é a fixação do embrião no ventre da


mulher. Fora isso, o embrião não é viável. Não é nascituro a partir da concepção, caso contrário os
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óvulos fecundados em laboratório seriam nascituros antes de serem introduzidos e fixados no ventre
materno.
Para a teoria natalista, se fala em concepção a fecundação do óvulo pelo
espermatozóide e pela teoria concepcionalista a maioria diz que só há nascituro a partir da nidação.

3) Fim da Personalidade – Artigo 6º do CC – Termina com a morte, que pode ser:


a) Morte natural: É aquela comprovada pelo médico na presença
do cadáver, para que em cima do atestado de óbito emitido pelo médico, se possa registrar a morte.
Essa morte natural para que ocorra, ela tem que ser encefálica. A morte encefálica comprovada pelo
médico, já põe fim a personalidade, mesmo que através de aparelhos se consiga manter o corpo em
funcionamento, a pessoa está morta, (Artigo 3º da Lei 9.434/98).

b) Morte Presumida: (Artigo 6º, 2ª parte). 1º caso:


Obs: Só vamos falar da morte presumida do ausente quando chegar o momento da
sua sucessão definitiva. O conceito de ausente está no artigo 22 CC (o ausente é aquele que desaparece
de seu domicílio, sem deixar notícias e sem deixar representantes).
Quem sumiu é desaparecido. Não basta sumir para ser ausente, é necessário que se
ajuíze ação para comprovar que houve desaparecimento sem deixar notícias e representantes. Com a
sentença prolatada pelo juiz será nomeado curador para os bens do ausente.

Importante – Depois de um ano desta sentença, já é possível fazer a sucessão


provisória. Na sucessão provisória, o ausente ainda não é morto, seus bens ficarão para os herdeiros
como meros administradores. Se ele voltar, reassume seus bens. Agora, dez anos após a sucessão
provisória a lei presume o ausente como morto. Aí, é feita a sucessão definitiva, ou então quando ele
contar com 80 anos.
Nos termos do artigo 1572 § 1º do CC, com a sucessão definitiva do ausente, já que
ele é morto presumido, acaba o casamento dele. Se ele voltar, ele estará solteiro e seu cônjuge viúvo.

* Morte Presumida: (Artigo 7º I e II do CC). 2º caso:


Para a morte presumida deste artigo não é necessário propor ação de ausência. Mas,
vai ser necessário propor ação para obter do juiz uma sentença que declare a morte presumida. O
procedimento pode ser o ordinário ou o procedimento de justificação.
A sentença é necessária, devido análise do § único do artigo 7º do CC.
I) Já vinha regulamentada no artigo 88 da Lei 6.015/75 (lei de
registros públicos). O novo CC ampliou este artigo. Ex: de efeitos catastróficos – acidentes de
helicópteros. O novo CC fala em risco de vida. É mais amplo que o artigo 88 da Lei 6.015/73. É
qualquer situação de perigo de vida. Ex: seqüestrador que não voltou.
II) João foi para guerra e foi feito prisioneiro.Passaram-se dois
anos e ele não retornou. Nesse caso é preciso pedir ao juiz que declare o seu óbito.

4) Capacidade – é a medida da personalidade. Existem duas capacidades:


A) Capacidade de direito (Genérica) - É igual à personalidade, ou seja, é a aptidão
para praticar atos de vida civil, (toda pessoa tem). É dito no artigo 1º do CC.
B) Capacidade de fato – É a aptidão para praticar os atos de vida
civil pessoalmente.

REGRA: Se todo ser humano tem personalidade e tem capacidade de direito, terá
também capacidade de fato, salvo algumas exceções.
A exceção é não ter capacidade de fato, retirada pela lei, (incapaz). O incapaz é
aquele que não tem capacidade de fato (Artigo 3º e 4º do CC).
Artigo 3º - Absolutamente incapaz – Não pode praticar sozinho nenhum ato da vida
civil.Vai praticar através de seu representante. O ato que ele praticar sozinho será nulo.
Artigo 4º - Relativamente incapaz – há atos que ele vai poder praticar sozinho. Ex:
Menor entre 16 e 18 anos pode ser mandatário, podendo receber poderes para praticar atos (artigo 666
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do CC). Os atos que ele não puder praticar sozinho ele terá um assistente. O ato que ele praticar
sozinho é anulável.

3ª Aula - 29/03/2003

Quem não tem capacidade de fato não pode praticar os atos da vida civil. Esses são
os incapazes. São divididos em:

1) Absolutamente incapazes (artigo 3º do CC) – São pessoas que não tem


discernimento (noção do homem médio do que é certo e do que é errado).

Artigo 3º do CC - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da


vida civil:
I - os menores de dezesseis anos; (a lei presume de modo absoluto de que ele não
tem discernimento. Não cabe fazer prova em contrário).
II - os que, por *enfermidade ou *deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos; ( *substitui a expressão louco de todos os gêneros). Além
disso é necessário provar que não possui discernimento. O enfermo mental tem “doença e o deficiente
mental não teve o complexo desenvolvimento da parte mental. Ex: Não basta ter arterioesclerose
para se afirmar que é absolutamente incapaz. Tem que provar que perdeu o discernimento em razão
desta.
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (vale
incluir a causa permanente. A idéia é de que a pessoa é portadora de alguma deficiência que não seja a
mental). Ex: Surdo e mudo que não tem condições de se expressasr. Não basta ser surdo e mudo, tem
que ter a falta de discernimento.
Obs: A expressão Causa Transitória é novidade trazida pelo CC/2002. Ex: Esdado
de coma.

1) Relativamente incapazes (artigo 4º do CC) – O relativamente incapaz possui


discernimento, porém ele não é pleno, é reduzido.

Artigo 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (o menor de 16 anos é menor


impúbere e o menor entre 16 e 18 anos é menor púbere. Não confundir com criança e adolescente.
Estes são encontrados no artigo 2º da Lei 8069/90 (Artigo 2° - Considera-se criança, para os efeitos
desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito
anos de idade.) Hoje o CC está igual ao ECA. Pois com o CC de 1916, menor púbere iria até 21 anos.
Daí os menores entre 18 e 21 anos eram menores para o CC e não eram para o ECA.
Pelo (Parágrafo único - Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente
este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade). O ECA podia ser aplicado para
pessoa entre 18 e 21 anos, quando o próprio ECA previa.

As leis que tratam das pessoas entre 18 e 21 anos foram revogadas?

Ex: Tício, adolescente com 17 anos pratica Ato InfracionalI (crime ou contravenção
penal praticado por adolescente) análogo ao crime de latrocínio. Fugiu e permaneceu foragido até
completar 20 anos. Nesse caso ele vai cumprir medida sócio-educativa pelo ato infracional cometido
quando ele tinha 17 anos. Só que pelo novo CC ele já é maior.
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Ex: Tício com 20 anos pratica crime de latriocínio e é preso em flagrante. Por ter
sido preso em flagrante, tem que ser nomeado um curador por ser ele pessoa entre 18 e 21 anos. Com
o novo CC não precisa nomear curado.
Importante – Ainda não há uma posição pacífica acerca do assunto. O assunto ainda
não foi julgado pelos ministros dos tribunais superiores. Vamos pelas correntes:
1ª Corrente: Entende que todas essas leis que tratam de pessoas entre 18 e 21 anos
foram revogadas pelo CC/02. Porque essas pessoas entre 18 e 21 anos eram protegidas por essas leis
especiais,em decorrência de serem menores pelo direito civil. Agora elas não são mais consideradas
menores pelo direito civil, então não há porque protegê-los.
2ª Corrente: Entende que essas leis que protegem pessoas entre 18 e 21 anos, não
foram revogadas pelo CC/02. Porque o artigo 2º da LICC, ao tratar de revogação diz que lei posterior
revoga lei anterior, expressamente quando mencionado e tacitamente quando for incompatível. Se a lei
posterior for uma lei posteiror genérica, ela não revoga uma lei anterior específica.

Muito Cuidado: O CC é uma lei genérica e pode tratar de um assunto que já foi
tratado em outra lei, aí vai revogar. Mas, se o CC não trata especificamente de um asunto que outra lei
anterior tratou, este CC não revogará a lei especifica anterior.
Ex: O CC não trata de curador em auto em flagrante. Quem trata é a lei processual
penal, específica para isso. Por esse entendimento o CC não teria revogado a lei anterior específica.
O CC nunca falou em criança e adolescente. Quem trata é o ECA. Daí, uma lei
posteiror genérica, como o CC, não revoga lei anterior específica.
Já o CC é genérico e trata especificamente de adoção que também é tratado pelo
ECA que é lei específica. Você tem na lei genérica um assunto de lei específica. É diferente de medida
sócio-educativa em que o CC não trata disso. Sendo genérica, não revoga lei específica anterior.
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido;(os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e as que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. O deficiente mental para ser absolutamente
incapaz é necessário que ele não tenha discernimento. Às vezes, o deficiente mental tem
discernimento, porém, é reduzido.
O ébrio habitual é aquele que faz uso do álcool freqüentemente e que tem o
discernimento reduzido. A mesma observação vale para os viciados em tóxicos. Se um viciado em
tóxico fica sem discernimento, ele se tornará absolutasmente incapaz, pois não poderá expressas sua
vontade.
Obs: Se um viciado em tóxico não ficar com discernimento reduzido após fazer uso ,
será capaz.
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; ( os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo. É o caso dos portadores de síndrome de Down. Na verdade ele é
um deficiente mental. Se ele tiver o discernimento reduzido será relativamente incapaz e se não tiver
discernimento será absolutamente incapaz).
IV - os pródigos. (também são portadores de anomalia psíquica. Dilapidam o
patrimônio sem discernimento. A deficiência é só na parte que lida ao patrimônio.
* A lei expressamente menciona que o pródigo só não vai poder praticar os atos
ligadas ao patrimônio. Os demais atos da vida civil ele vai poder praticar sozinho. Isso devido ao
artigo 1.782 do CC.

Obs: Os silvícolas terão sua capacidade regulamentada pelo Estatuto do Índio (Lei
6001/73), que consideram os índios não socializados como relativamente incapazes.

Conclusões:

1ª) Incapaz precisa ser protegido. Os absolutamente incapazes são protegidos através
de Representante e as relativamente incapazes são protegidas através de Assistente.
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* Menor impúbere Estão protegidos pelo Poder Familiar, que é o antigo pátrio poder.
* Menor púbere Os pais, detentores do poder familiar, vão representar os
filhos até 16 anos e assistir até os 18 anos. Os pais não
necessitam ser nomeados pela justiça para exercer
poder familiar.

Na falta do pai ou da mãe, um ou outro exercerá o poder familiar sozinho. Na falta


dos dois, duas situações podem ocorrer:

A) Adoção – com novos pais cumprindo o poder familiar;

B) Tutela – É o instituto para a proteção do menor incapaz – Se já for capaz, não


cabe tutela. Se já for maior não cabe tutela.
É necessário propor ação de tutela para ser nomeado tutor.
Já nos casos elencados nos incisos II e III do artigo 3º e incisos II, III e IV do artigo
4º, serão protegidos pela Curatela. Quem vai representar e assistir é o curador. O amparo está no artigo
1.767 do CC. O curador os representa quando são absolutamente incapazes e as assiste quando são
relativamente incapazes.

C) Curatela – É o instituto para a proteção do maior incapaz.

Para essas pessoas terem um curador, é necessária a propositura de uma Ação de


Interdição. Onde será feita uma perícia, com direito de defesa para o interditado, para ao final ser
julgada a interdição.

* Sentença de Interdição – A natureza jurídica é controvertida na doutrina.

1ª Corrente: Corrente dos Civilistas – É defendida pelos civilistas clássicos.


O que torna uma pessoa incapaz não é a sentença de interdição e sim o fato dela ser
portadora de uma enfermidade ou de uma deficiência. A sentença só vai trazer certeza jurídica. Depois
que ela se torna doente, ela é interditada e aí vem a sentença, mas não é essa sentença que vai torná-la
incapaz, pois ela já era. Essa sentença tem Natureza Declaratória, com efeito retroativo “EX TUNC”,
que gera efeito desde a época em que a pessoa era enfermo mental. Essa corrente baseia-se na letra do
CC no (Artigo 1.773. A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita
a recurso).
2ª Corrente: Corrente dos Processualistas – É defendida pelos civilistas modernos.
É mais atualizada. Diz que não podemos nos contentar com a idéia de que o que torna a pessoa incapaz
é a doença mental e sim o que torna a pessoa incapaz é a Sentença. Daí, enquanto não há sentença de
interdição a pessoa é capaz. Essa sentença tem natureza jurídica Constitutiva, com efeitos para o futuro
- “EX NUNC”.

* Qual o direito dá a natureza jurídica da sentença?


O direito processual. Assim houve equívoco do legislador em colocar a expressão,
declara no artigo 1773 do CC/02.
Obs: Não existe corrente majoritária acerca deste assunto.
* Quando é que acaba a incapacidade?
Cessa por duas maneiras:

1ª) Caput do (Artigo 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil).Cessa a incapacidade com a
maioridade.
2ª) Com a emancipação – É o ato de tornar capaz quem ainda é menor. A
emancipação não torna a pessoa maior.
Maior e emancipado são capazes. Só que o maior é maior e o emancipado é menor.
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As espécies de emancipação estão de forma taxativa (são somente estas) no (Artigo


5º do CC/02, Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:).
É chamada pela doutrina de Emancipação Expressa, porque será praticado um ato
que tem por fim apenas emancipar.

Importante – Só pode ocorrer para quem tem no mínimo 16 anos.

Obs: Quando tem pai e mãe, a emancipação expressa é uma concessão dos pais
(ninguém pode obrigar os pais a emancipar). Se ocorrer uma controvérsia entre o pai e a mãe, esta, será
resolvida pelo juiz, (Ex: Pai quer emancipar e mãe não quer). A emancipação é feita por instrumento
público de emancipação, e não precisa ser homologada pelo juiz. É ato dos pais no exercício do poder
familiar. Esse ato é irrevogável. Se o ato for inválido (tem vício), poderá ser nulo ou anulável.

Ex: Pai emancipou filho estando coagido – Ato nulo.


Pai emancipou por erro –Ato anulável.
* Se o menor estiver sob tutela, a emancipação é ato de sentença do juiz, ou seja, o
tutor não concede emancipação ao pupilo (tutelado). Quem vai emancipar o pupilo é o juiz através de
sentença. – É necessário que o tutelado proponha uma ação. Importante: Então, tanto o tutor quanto o
tutelado podem solicitar judicialmente a emancipação e no caso de haver pai e mãe com poder
familiar, o filho não pode solicitar judicialmente a emancipação.
As outras modalidades de emancipação estão no (Artigo 5o Parágrafo único.
Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento; (ninguém se casa só para emancipar).
III - pelo exercício de emprego público efetivo; (Caiu por terra. A maioridade hoje
é com 18 anos e para se ter emprego público efetivo tem que ser por concurso público e todo concurso
público para ser feito tem que ter no mínimo 18 anos).
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; (É uma ficção colar grau em
curso superior com menos de 18 anos).
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria. (É novidade implementado pelo novo CC. O menor com 16 anos, além de relação de
emprego, tem que ter economia própria. Trabalhar, mas depender e morar com os pais não é motivo de
emancipação).
E são chamados pela doutrina de Emancipação Tácita, porque a pessoa não pratica o
ato buscando a emancipação. Esta será conseqüência da lei.

Pessoas Jurídicas:

É um ente moral (incorpóreo, intangível), ditado por lei de personalidade. Os entes


morais dotados de personalidade são:
1) Pessoa jurídica de direito público – São divididos em dois:

a) Pessoa jurídica de direito público externo – São as chamadas pessoas


internacionais. A personalidade é do direito civil e do direito internacional público. Encontra-se no CC
- (Artigo 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as
pessoas que forem regidas pelo direito internacional público).

b) Pessoa jurídica de direito público interno – Também conhecida somente por


Pessoa Jurídica de Direito Público. Estão elencados no CC - Artigo 41. São pessoas jurídicas de
direito público interno:

I - a União;
13

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;


III - os Municípios;
IV - as autarquias;

O Código Civil solucionou uma controvérsia que havia sobre a Natureza Jurídica do
território, porque o CC/02 deu personalidade ao teritório. Daí, a natureza jurídica do território, embora
não haja atualmente no Brasil, é “pessoa jurídica de direito público interno”

Artigo 18. A organização político-administrativa da República Federativa do


Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos
termos desta Constituição.

§ 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em


Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

A autarquia é pessoa jurídica de direito público, desde o Decreto Lei 200/67.


Novidade é que o (Artigo 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:V - as demais
entidades de caráter público criadas por lei), serão “pessoas jurídicas de direito público”.

Importante – Alguns doutrinadores estão colocando como exemplo deste inciso V as


fundações, instituídas pelo poder público (fundações públicas). Há controvérsia, pois no direito
administrativo, alguns afirmam que as Fundações Públicas são “pessoas jurídicas de direito privado”, e
outros afirmam como “pessoas jurídicas de direito público”, (civilista). A maioria sustenta que pessoa
jurídica de direito público, as vezes são pessoas jurídicas de direito privado e outras vezes pessoas
jurídicas de direito público.

O CC não diz que as Fundações são pessoas jurídicas de direito público.

* Quem são as pessoas jurídicas de direito privado?

Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado:


I - as associações; (a partir do artigo 53 do CC/02).
II - as sociedades; (não estão dentro da parte que trata de pessoa jurídica. São
matérias de Direito Empresarial, a partir do artigo 981 do CC).
III - as fundações. (a partir do artigo 62 do CC/02).

Importante – A diferença entre sociedade civil e sociedade comercial deixou de


existir. A sociedade civil agora é chamada de sociedade simples, mas quando exerce atividade
empresarial ela é chamada de sociedade empresarial.

4ª Aula - 05/04/2003

Pessoa jurídica de direito privado (Artigo 44 CC - São pessoas jurídicas de direito


privado):
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.

Tanto a associação quanto à sociedade nascem a partir da reunião de pessoas, sejam


físicas ou jurídicas. Diferente do que acontece com as fundações particulares. Ela não nasce a partir de
pessoas que decidem se reunir, ela nasce com um patrimônio destacado tem por origem uma dotação
patrimonial.
14

Ex: Xuxa pegou a parte de seu patrimônio, destacou e deu a ele uma finalidade.
Assim surgiu a fundação Xuxa Menegel.

Fundações particulares não se confundem com associação e sociedade. As fundações


particulares nascem a partir de um patrimônio e a associação e sociedade nascem a partir de reunião
de pessoas. Então, qual a diferença entre associação e sociedade?
Numa associação, as pessoas se reuniam para uma finalidade que não é
econômica (Artigo 53 CC - Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem
para fins não econômicos), já a sociedade tem um fim econômico, mesmo que não seja lucrativo.
A fundação particualr é uma dotação patrimonial para uma finalidade filantrópica. A
filantropia encontra-se no (Artigo 62 CC - Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por
escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais,
culturais ou de assistência.) (é inovação trazida pelo novo CC).

Início e fim da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Público:

Se inicia com a lei que os cria e se extingue também com a lei que oos extingue.
Ex: Autarquia, município, território...

Início da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Privado:

Primeiro é necessário que haja um ato constitutivo (documento escrito). Em uma


fundação tem que celebrar o ato de dotação, podendo chamar ao invés de ato constitutivo, chamar de
estatuto. A fundação pode ser feita até por testamento. Depois é necessário que esse ato constitutivo
seja levado a registro. É o registro que dá início a personalidade. Somente quando o ato constitutivo
está registrado é que começou a existência legal da pessoa jurídica de direito privado.
Algumas pessoas jurídicas precisam de autorização do governo para funcionar. É o
exemplo de uma sociedade estrangeira, de uma sociedade que vinha a criar uma instituição financeira,
que venha trabalhar com serviços secundários. A autorização do governo não dá personalidade. Essa
autorização junto com o ato constitutivo tem que ser levada a registro.
Quando uma sociedade tem um ato constitutivo, porém este não foi levado a registro.
Nós não temos uma pessoa jurídica. A doutrina entende que assim teremos uma sociedade irregular.
Ás vezes, a sociedade está funcionando e não possui nem um ato constitutivo, daí, ela é chamada de
sociedade de fato.
Ex: Arthur e Juliana se reunem e começam a vender limonada na sala de aula.
Há autores que não fazem a distinção entre sociedade de fato e sociedade irregular.

Fim da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Privado:

O fim se dá com a dissolução. A dissolução extingue a personalidade. O


cancelamento do registro é uma conseqüência da dissolução. A dissolução pode se dar por vários
motivos. O novo CC/02, não traz os motivos de dissolução, que se encontra no CC de 1916 (Artigo 21
- Termina a existência da pessoa jurídica:
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I - pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da


minoria e de terceiros;
II - pela sua dissolução, quando a lei determine;
III - pela sua dissolução em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorização
para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem
público). A dissolução pode ocorrer porque o governo cessou a autorização para funcionamento,
porque os membros não querem mais ficar reunidos, porque à finalidade não é mais permitida pela lei.
Obs: É importante olhar ainda o CC/16, porque trazia alguns conceitos que o CC/02
não trouxe.

Artigo 50 do CC - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo


desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
Ele traz pela 1ª vez no CC, a Teoria da desconsideração da pessoa jurídica, que só era
trazida pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) em seu artigo (Artigo 28 - O juiz poderá
desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Alguns chamam a Teoria da desconsideração da pessoa jurídica de Teoria de
Desregard doctrine.
* Qual foi a teoria adotada no Brasil para a personalidade da pessoa jurídica? Ou o
mesmo que perguntar qual a natureza jurídica da pessoa jurídica?
Natureza jurídica é origem. Duas teorias vão responder qual a natureza jurídica da
pessoa jurídica. São elas:

1ª) Teoria da Ficção – Diz que a pessoa jurídica não tem personalidade própria. Ela
pega emprestada a personalidade de seus membros. Ela não existe autonomamente. Não existe
domicílio, vontade, patrimônio da pessoa jurídica, e sim de seus membros. Quem pratica ato jurídico
não é a pessooa jurídica e sim seus membros.

2ª) Teoria da Realidade - A natuireza da pessoa jurídica é uma realidade. A pessoa


jurídica é autônoma e não se confunde com os membros que a compõe. Ela tem personalidade própria.
A lei pode dar personalidade jurídica a um ente moral. A vontade, o domicílio, o
patrimônio da pessoa jurídica e de seus membros são distintos, ou seja, cada um tem o seu. É lógico
que a pessoa jurídica sendo um ente moral não tem condições de se exteriorizar sozinha, ela precisa de
um representante para atuar por ela. Mas não podemos confundir a personalidade da pessoa jurídica
com a de seus membros. No Brasil adotamos essa teoria. No CC/16, tínhamos um artigo que deixava
claro essa regra (Artigo 20 - As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros). Daí,
se ela tem personalidade distinta, ela é uma realidade.
Quando uma pessoa pratica ato ilícito, a lei aplica sanção. Quando uma pessoa
pratica um ato ilícito civil, surge uma responsabilidade civil. O ato ilícito civil tem uma característica,
ele causa dano. Só se diz que há ato ilícito civil quando há dano.
Quando uma pessoa pratica um ato ilícito civil ela responde reparando o dano com
seu patrimônio.
A pessoa jurídica pratica o ato ilícito através de seu representante. Quando a pessoa
jurídica pratica ato ilícito ela responde e fica obrigada a reparar o dano com o seu patrimônio e não
com o patrimônio de seus membros. Isso porque ela é uma realidade.

Teoria da Desconsideração:
16

Ex: Tício quer praticar ato ilícito, mas sozinho, ele responderá pelos danos com seu
patrimônio em caso de prática de ato ilícito. Daí, ele resolve montar uma sociedade com mais dois
amigos e quem responderá pelos atos ilícitos é a pessoa jurídica (sociedade) e não ele próprio.
A doutrina explica que a pessoa jurídica tem um vel para acobertar os atos ilícitos da
pessoa física. O direito permite que as pessoas físicas criem as pessoas jurídicas, mas não para se
ocultarem, porque quando uma pessoa física se oculta ela está abusando do direito. Se ficar provado
que o sócio se ocultou por trás da pessoa física, que o sócio agiu com fraude, com má-fé, abusou do
direito, é possível invocar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (Desregard doctrine), para no
caso concreto fazer com que o sócio responda com seu patrimônio particular, pois quem praticou o ato
na verdade foi ele.
Ex: Mulher chega no açougue e é atingida por um pedaço de carne em seu olho e
fica cega.
O ato foi praticado pelo empregado, mas quem responde é o açougue (pessoa
jurídica), porque a pessoa jurídica responde pelos atos de seus empregados no exercício da função. A
ação de reparação de dano é oferecida em face do açougue e este é condenado a reparar o dano com
seu patrimônio, só que não paga. É feita a execução, o devedor é citado para nomear bens a penhora e
não momeia. Daí, o credor vai dizer quais os bens que o devedor tem para ser penhorado (Ex: frezzer,
telefone, moto, etc). A mulher (credora) descobre que todos esses bens que estão guarnecendo o
açougue não são da pessoa jurídica e sim dos sócios (pessoa física). Segundo a doutrina, nesse
exemplo, os sócios estão se ocultando atrás da pessoa jurídica e cabe a Desconsideração da Pessoa
Jurídica. É lógico que quando a pessoa jurídica possui patrimônio não cabe desconsideração da pessoa
jurídica.
É importante ressaltar que é pertinente a Desconsideração da Pessoa jurídica,
quando se quer atingir somente o patrimônio do sócio que agiu com abuso de direito.
Pessoa Formal:

Pessoa aqui é um ente moral despersonalizado, e como é despersonalizado não


deveria ser chamado de pessoa. É chamado de pessoa, porque pode ir a juízo, pode ser autor e réu. Não
poderia, porque ente moral despersonalizado não deveria praticar ato processual, porque ato processual
é ato jurídico. Só que a lei processual civil em seu artigo 12 permitiu que alguns entes morais
despersonalizados (porque a lei não deu a eles personalidade), fossem a juízo. Daí, a doutrina resolveu
chamar esses entes morais despersonalizados de Pessoas Formais:
Artigo 12 - Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;
II - o Município, por seu Prefeito ou procurador;
III - a massa falida, pelo síndico;
IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
V - o espólio, pelo inventariante;
VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os
designando, por seus diretores;
VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a
administração dos seus bens;
VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador
de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (artigo 88, parágrafo único);
IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

* Condomínio, espólio, massa falida, herança jacente e vacante.


No que tange ao condomínio paira uma controvérsia, quanto a ele ser ou não pessoa jurídica. A lei
civil não deu, ao menos diretamente, personalidade ao condomínio. A maioria da doutrina ainda
entende que o condomínio não é pessoa jurídica porque a lei não deu a ele personalidade. O novo CC
não colocou o condomínio em seu artigo (Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
17

I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.)

Todavia, temos uma 2ª corrente que afirma ser o Condomínio, uma pessoa jurídica,
porque não se pode negar que certos atos jurídicos o condomínio pratica em nome próprio, porque
inclusive é dotado de um cadastro no CNPJ. A própria lei o autoriza a praticar certos atos
pessoalmente. Nós temos uma lei que não foi de toda revogada (Lei de Condomínio – Lei 4591/64).
Essa lei permite os condomínios adquirir apartamentos (unidades autônomas). Já que permitiu os
condomínios adquirir apartamentos, os condomínios podem praticar atos da vida civil e se podem
praticar os atos da vida civil é pessoa dotada de personalidade. Porém, é corrente minoritária.

Domicílio:

Para chegarmos ao conceito de domicílio é necessário entendermos a diferença entre


morada, residência e domicílio.
Domicílio
Morada = ficar
Residência
Técnica Minemônica Residência = namoro
Morada
Domicílio = casamento

Morada = É o lugar onde a pessoa é encontrada. O normal é a idéia do


recolhimento. Local onde é encontrada para dormir.
Residência = É a morada habitual. É o local onde a pessoa é encontrada
habitualmente. Ex: Casa de praia.
Domicílio = É a residência com ânimo definitivo. Não é residência eterna. É o local
onde a pessoa é encontrada habitualmente e não sabe quando vai sair. Ânimo definitivo é a vontade
de permanecer. A pessoa pode até não ter vontade de permanecer, mas enquanto ela permanecer de
modo habitual é domicílio, (Ex: morar em um bairro que não gosta).

Domicílio da Pessoa Natural:

A regra está no (Artigo 70 CC - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela


estabelece a sua residência com ânimo definitivo). É a residência com ânimo definitivo. O domicílio
tem dois requisitos formadores:

1º) Requisito Objetivo:

É a residência. Ele é objetivo porque é externo, você percebe de olhar. Quer saber
onde é a residência da pessoa é só segui-la.

2º) Requisito Subjetivo:


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É o ânimo definitivo. É a vontade de permanecer. É subjetivo porque é interno.


O domicílio é importante porque fixa a regra da competência territorial no processo
civil. Ex: Quero ajuizar ação em face do Tício. Vou ajuizar a ação no domicílio do réu (Tício).
Se a pessoa possui apenas uma residência, automaticamente o ânimo definitivo está
lá. A lei traz duas exceções:

A) Pluralidade de Domicílio – (chamada pela doutrina):

A pessoa que possui mais de uma residência. Ex: Pessoa fica durante a semana no
Rio de Janeiro e todo final de semana vai para Cabo Frio. Possui duas moradas habituais. Nesse caso, a
lei estipulou que quando a pessoa possui mais de uma residência, qualquer uma delas serve como
domicílio. Quem tem mais de uma residência, tem mais de um domicílio.

B) Ausência de Domicílio:

Ausência de domicílio pela regra, porque a lei vai estipular um domicílio para a
pessoa.
A doutrina cita como exemplo: os ciganos, os artistas de circo, o cacheiro viajante.
Então o domicílio das pessoas ditas como ausentes de domicílio é qualquer lugar onde elas forem
encontradas.
Obs: Não é qualquer lugar, tem que ser qualquer lugar onde ela seja encontrada.
Caso contrário poderia afirmar que o domicílio de uma pessoa é São Paulo, se ela nunca passou por lá.
Importante – O código traz mais uma exceção a regra para as pessoas naturais. É
porque existe o chamado Domicílio Necessário. Existem pessoas naturais que a lei não permite a elas
escolher o domicílio. A lei impõe uma residência e logo um domicílio, domicílio necessário (Artigo 76
CC - Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso).

Domicílio do incapaz – É o do seu representante. Cuidado: Para não fazer a


interpretação da palavra representante em sentido estrito. Representante pode ser considerado em
sentido amplo, Latu sensu. Representante em sentido amplo pode ser dividido em:
I – Representante em sentido estrito – É aquele que protege o absolutamente incapaz
II – Assistente – É aquele que protege a relativamente incapaz.

Temos que tormar cuidado, porque muitas vezes a lei usa a palavra representante em
sentido amplo e esse é um exemplo. Então quando a lei fala que o domicílio do incapaz é o seu
representante, esse incapaz é tanto o absolutamente como o relativamente. Ex: O domicílio do pródigo
(relativamente incapaz) é o do seu representante curador.

Domicílio do Preso - O domicílio do preso é o lugar onde ele cumpri a sentença


penal condenatória transitada em julgado. Não é apenas sentença penal, mas sim sentença penal
condenatória transitada em julgado. O preso só terá domicílio necessário depois que ele for condenado
e a condenação tiver transitada em julgado..
Ex: Uma pessoa presa por prisão temporária, prisão preventiva, prisão em flagrante
e até mesmo prisão proveniente da sentença penal condenatória não transitada em julgado, não há
que se falar em domicílio necessário, porque a prisão provisória. Nesse caso propõe ação contra o
preso no local onde tem o domicílio pela regra. Depois que o preso estiver cumprindo pena, o
domicílio deixa de ser pela regra e passa a ser o domicílio necessário.

Domicílio da Pessoa Jurídica – É mera leitura do artigo 75 do CC.


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Domicílio Contratual – (Artigo 78 CC - Nos contratos escritos, poderão os


contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles
resultantes).
Também chamado pela doutrina por Domicílio de eleição . Nos contratos escritos
poderão os contratantes específicar (eleger) domicílio onde se exercitem e cumprem os direitos e
obrigações dele resultantes. O domicílio contratual vale tanto para a pessoa física quanto a pessoa
jurídica.
Contrato verbal não tem domicílio de eleição, só os contratos escritos.
*Porque que em um contrato escrito as pessoas físicas ou jurídicas podem eleger um
domicílio?
Elas elegem um domicílio para efeitos daquele contrato. Para que se uma tiver que
ajuizar uma ação contra a outra, usar o domicílio eleito por ambos.
Obs: Mesmo aquelas pessoas que tem domicílio necessário podem ter domicílio
contratual. O próprio incapaz pode eleger um domicílio através de seu representante celebrando um
contrato escrito.
Eleição de Foro – É o nome da cláusula do contrato que elege o domicílio.
* Pode haver cláusula de eleição de foro em contrato de adesão escrito?

Tem que tomar cuidado quando esse contrato escrito de adesão estiver regido pelo Código de Defesa
do Consumidor, nesse caso não poderá haver cláusula de eleição de foro. Se houver cláusula de eleição
de foro, ela será nula de pleno direito (idênticos aos do (Artigo 51 CC - Nos casos de dissolução da
pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de
liquidação, até que esta se conclua). Pelo CDC fica eleito foro o domicílio do consumidor.
Ex: Compras pela internet e o objeto comprado veio com defeito. No contrato de
adesão vem escrito que fica eleito o foro de Manaus para as controvérsias oriundas desse contrato.
Essa cláusula será nula.
Contrato de Adesão – É o contrato onde uma das partes cria as cláusulas e a outra
aceita no todo, não podendo aceitar parte do contrato.

Bens Jurídicos:

Bem – É tudo que satisfaz as necessidades da pessoa, seja ela física ou jurídica. Seja
corpóreo ou incorpório.
Ex: Sapato é um bem.
O bem jurídico é aquele bem protegido pelo direito. O bem é jurídico quando ele
satisfaz a necessidade da pessoa e é protegido pelo direito.
Existem bens em que o direito não protege. Ex: Toda noite rezar para quando
morrer ir para o céu. O direito não tem nada a ver com isso. A caridade não é um bem jurídico.
Importante – A virgindade não é um bem que o direito protege. Em caso de estupro,
o direito protege a integridade física da mulher e não a virgindade, caso esta mulher estuprada fosse
virgem.
Existem dois tipos de bem jurídico:

a) Apreciáveis Economicamente – Pode ser valorado em dinheiro. Em conjunto, eles


formam o nosso patrimônio. Ex: Sapato.
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b) Não Apreciáveis Economicamente – Não são valorados em dinheiro. Ex: Honra,


integridade física. O conjunto dos bens que não são valorados em dinheiro, formam os nossos direitos
da personalidade,

Patrimônio:

É o conjunto de bens jurídicos de uma pessoa apreciável economicamente. O CC traz


um conjunto de patrimônio no seu (Artigo 91. Constitui universalidade de direito o complexo de
relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico).

Obs: Só quem tem patrimônio é pessoa. Pessoa traz a idéia de que está vivo. Há uma
outra universalidade de direito que você pode colocar um monte de conceitos – conjunto de bens
jurídicos de uma pessoa pareciável economicamente.
Em caso de morte, a pessoa perde a personalidade. Enquanto a pessoa está viva o
conjunto de bem jurídicos se chama patrimônio e quando a pessoa morre o conjunto de bens jurídicos
passa se chamar herança.
Espólio é o nome dado no processo.

Classificação dos Bens Jurídicos:

1) Quanto a mobilidade: - Se divide em:


A) bens jurídicos móveis
B) bens jurídicos imóveis
Temos bens imóveis por natureza e temos bens imóveis por força de lei. Os bens
móveis por natureza estão no (Artigo 82 CC - São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio,
ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social). E
os bens imóveis por natureza estão no (Artigo 79 CC - São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente).
Bem móvel é o que se locomove por força própria ou alheia.
Obs: Quando um bem móvel se locomover nem por força própria e nem por força
alheia é bem imóvel.
* Cuidado com o conceito do artigo 79 do CC/02. Solo, subsolo são bens imóveis. O
espaço aéreo também é bem imóvel.
Os bens móveis por força de lei estão no (Artigo 83. Consideram-se móveis para os
efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.), e os bens
imóveis por força de lei estão no (Artigo 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.)

Atenção – Para o inciso III do artigo 83 CC – Direito Pessoal é considerado bem


móvel. Contrato gera direito pessoal, é considerado bem móvel.
Já o inciso II do artigo 80 CC – direito a sucessão aberta – É o direito hereditário
(direito a herança). A sucessão é aberta na hora da morte e só fecha com a conclusão do inventário.
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Enquanto está em curso o inventário ou até antes, mas já houve morte, o que se tem é o direito
hereditário.
Cuidado – Direito hereditário não é direito pessoal. Direito hereditário é bem imóvel.
• Cessaõ de crédito – ceder bem móvel.
• Cessão de direitos hereditários – ceder bem imóvel.

5ª Aula - 12/04/2003

2) Quanto à Fungibilidade: (artigo 85 do novo CC)

Fungibilidade é a possibilidade de substituição.

 Bens Fungíveis: Bem fungível é aquele que pode ser substituído por outro do
mesmo gênero, quantidade e qualidade.

Ex.: Dinheiro é bem fungível, pode ser substituído por outro dinheiro do mesmo
gênero, qualidade e quantidade. Se você empresta R$ 10,00 a um amigo, ele não vai te devolver a
mesma nota, e sim o mesmo valor, podendo inclusive devolver 10 notas de R$1,00 ou 20 moedas de
R$ 0,50.

 Bens Infungíveis: Bem infungível é o bem insubstituível, não pode ser


substituído por nenhum outro, ainda que seja do mesmo gênero, qualidade e qualidade.
Ex.: Carro é bem infungível. Se a pessoa empresta o seu carro para outra, esta só
poderá devolver aquele carro que foi emprestado. Carro tem o chassi que o individualiza (fora as
características especiais incluídas pelo proprietário). Um carro da mesma marca, modelo, ano e cor não
será capaz de substituir aquele que foi emprestado.
Imóveis são sempre infungíveis: Segundo alguns autores, os bens imóveis são
sempre infungíveis. Somente os bens móveis poderiam ser classificados em fungíveis e infungíveis.

Um apartamento é infungível. Se você empresta um apartamento de 3 quartos, a


pessoa não pode querer te devolver um apartamento diferente, nem melhor nem pior, visto que todos
os bens imóveis são infungíveis, isto é, não podem ser substituídos.
Os doutrinadores que sustentam a infungibilidade dos bens imóveis se fundamentam
na letra do artigo 85 do CC. Ao definir bens fungíveis, o artigo 85 do CC afirma que são fungíveis os
bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. O
dispositivo não fez qualquer referência aos imóveis, logo, só os móveis podem ser fungíveis.

Quando o bem imóvel pode ser fungível?

Lotes: A Lei n.º 6766/79, que trata do loteamento, trás uma hipótese de fungibilidade
de bem imóvel (lote). Quando um terreno (bem imóvel) é loteado, cada um dos lotes constitui um novo
bem imóvel, que a lei considera fungível, no sentido de que um lote pode substituir o outro. O lote é o
único caso de bem imóvel fungível.

Vontade: A vontade das partes pode atuar alterando a classificação dos bens quanto
à fungibilidade. Um bem fungível por natureza pode tornar-se infungível por vontade das partes. Da
mesma forma, um bem infungível por natureza pode ser considerado fungível.
Ex.: A moedinha n.º 1 do Tio Patinhas é, por natureza, bem fungível, pois é dinheiro.
Mas, ele entende que aquela moedinha é única, pois lhe trás sorte, nesse caso, a vontade do
proprietário atuou no sentido de torná-la um bem infungível.
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3) Quanto à Consumibilidade: (artigo 85 do novo CC)

 Bens Consumíveis: Os bens podem ser consumíveis em 2 situações:

1a situação: O bem é consumível quando o seu uso importa na sua destruição. Ex:
comida, o uso da comida, para o fim a que ela se destina – alimentação – importa na sua destruição,
logo, comida é bem consumível.

2a situação: O bem é consumível quando se destina a alienação ou transferência. Ex:


Um livro, enquanto na livraria, é um bem consumível, pois destina-se à alienação. Todavia, depois de
comprado, o livro é bem não-consumível, pois seu uso (leitura) não importa na sua destruição.

 Bens Não-Consumíveis: Bem não consumível é aquele cujo uso não importa em
sua destruição e que não se destina à alienação. Ex: Livro depois de comprado.

4) Quanto à Divisibilidade:

OBS: A divisibilidade aqui tratada é a divisibilidade jurídica, e não física.


Fisicamente, tudo é divisível, até o átomo (prótons, elétrons e neutros). Juridicamente, é que os bens
podem ser divisíveis ou indivisíveis.

 Bens Divisíveis: Bem divisível é aquele que, quando fracionado fisicamente, não
perde a identidade e tampouco sofre desvalorização.

Não perder a identidade, ao ser fracionado, significa manter as principais


características que o bem inteiro tinha. A fração não deixa de ser aquilo que o inteiro era. A parte,
embora menor, mantém as mesmas qualidades do todo.
Ex: Uma fatia de pizza, apesar de menor, mantém as mesma qualidades da pizza
inteira, logo, pizza é um bem divisível.

Não sofrer desvalorização significa que o bem manteve-se interessante, do ponto de


vista econômico. Alguma desvalorização sempre há, tendo em vista a redução do tamanho. Mas a não
desvalorização significa que o bem continua sendo economicamente valorizado, ainda que o valor seja
reduzido.

 Bens Indivisíveis: Bem indivisível é aquele que perde a identidade ou perde o


valor, quando fracionado. A parte não é capaz de manter as mesmas características do todo e um valor
economicamente apreciável. Ex: Uma vaca é bem indivisível. Se o animal for partido ao meio, as
partes não conservarão a mesma qualidade do animal inteiro. Cada pedaço seria carne, e não vaca.
È indivisível o bem que, quando fracionado, perde o valor. Se o bem dividido
mantém a identidade, mas perde o valor econômico, ele é juridicamente um bem indivisível. Ex: A
pizza será bem indivisível quando já estiver no menor tamanho possível para ter valor econômico.
Uma fatia de pizza é bem indivisível, pois se for fracionada novamente perde o valor econômico, ainda
que mantenha a mesma qualidade do inteiro.
Módulo Rural: O módulo rural é um bem indivisível, pois se for fracionado perde o
valor econômico. O módulo rural é o tamanho mínimo que o imóvel rural presta economicamente. Não
é possível dividir o terreno além do tamanho do módulo rural, sob pena de perder o valor econômico.
Ainda que duas pessoas desejem dividir um mesmo módulo, isto deve ser feito informalmente, sem
muro e sem regularização junto ao Registro de imóveis e à Prefeitura, pois o módulo é indivisível.

Atuação da Lei e da Vontade: A lei e a vontade das partes podem alterar a


classificação dos bens quanto à divisibilidade. Embora naturalmente divisível, um bem pode tornar-se
indivisível por força da lei ou da vontade das partes (artigo 88 do novo CC).
OBS: A lei (artigo 88 do novo CC) tratou apenas da transformação, em razão da
vontade ou da lei, do bem divisível em bem indivisível. Logo, o contrário – transformação de bem
indivisível em bem divisível – não poderá ocorrer. Só o divisível pode tornar-se indivisível.
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5) Quanto ao Estado:

 Bens Singulares: Bem singular é aquele que, embora inserido em um conjunto,


é considerado individualmente, independentemente dos demais (artigo 89 do novo CC). Ex: Livro na
biblioteca; peixe no cardume.

 Bens Compostos: Bem composto é aquele que considera o conjunto. Ex:


Biblioteca; cardume. O bem composto foi chamado pelo novo CC de universalidade. A universalidade
pode ser de dois tipos:

A- Universalidade de Fato: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens


singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária (artigo 90 do novo CC). Na
universalidade de fato, os bens singulares devem ser encarados em conjunto e razão da vontade.
Ex: Cardume é universalidade de fato, pois os vários peixes reunidos são encarados
em conjunto em razão da vontade de quem olha.

Ex: Estabelecimento empresarial (antigo fundo de comércio) também é


universalidade de fato, uma vez que aqueles bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos estão
reunidos e são encarados como um conjunto por força da vontade do empresário. A sociedade
empresária é que reúne aqueles bens, encarando-os em conjunto de acordo com a atividade
desenvolvida. O conjunto pode ser alterado a qualquer momento pela vontade da sociedade
empresária.

B- Universalidade de Direito: Constitui universalidade de direito o complexo de


relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico (artigo 91 do novo CC). Na
universalidade de direito, os bens singulares reunidos devem ser encarados como um conjunto por
força de lei. A lei determina que os bens de uma pessoa sejam considerados em conjunto.
Ex: A Lei Civil fornece 2 tipos de universalidade de direito: patrimônio e herança.
Patrimônio e herança são bens singulares reunidos que devem ser encarados em conjunto por força da
lei.

OBS: Tanto os bens singulares quanto os bens compostos são bens reunidos. A
diferença está no modo como são encarados. Se o bem que está reunido a outros é encarado
individualmente, ele é classificado como bem singular. Se o bem reunido a outros é encarado no
conjunto, é bem composto. Se o bem não está inserido em nenhum conjunto, ou seja, está sozinho, ele
não pode ser classificado quanto ao estado, nem como singular, nem como composto. Ex: Livro
sozinho na prateleira; peixe fora do cardume.

6) Quanto ao Reciprocidade:

 Bens Principais: Bem principal é aquele que tem existência autônoma, isto é,
ele existe por si só, abstrata ou concretamente, sem necessitar de nenhum outro bem para existir (artigo
92 do NCC). Ex: Árvore macieira existe autonomamente sem depender de outro bem.

 Bens Acessórios: Bem acessório não tem existência autônoma, a sua existência
depende sempre da existência de outro bem, que é o bem principal (artigo 92 do NCC). Ex: A maçã
que para existir depende da macieira.

Princípio da Gravitação Jurídica:

OBS: Este princípio encontrava-se expresso no artigo 59 do CC/1916, mas, embora


não foi reproduzido no novo CC e ainda tem aplicação.
Importante: Pelo Princípio da Gravitação Jurídica o bem acessório segue a sorte do
bem principal. Se o principal é nulo, o acessório é nulo; se o principal é inexistente, o acessório é
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inexistente; se o principal morre o acessório morre também, e assim por diante. O bem acessório
gravita juridicamente em torno do bem principal, seguindo o seu destino.

O CC/1916 informava expressamente quais eram os bens acessórios. Segundo aquela


lei eram bens acessórios os frutos, os rendimentos, os produtos e as benfeitorias.
O novo CC, ao definir os bens acessórios, omitiu os rendimentos e incluiu as
pertenças. Daí surgem duas questões:
1a) Os rendimentos continuam sendo bens acessórios diante do novo CC?;
Sim, os rendimentos ainda são bens acessórios, pois, apesar do novo CC tê-los
omitido, eles encontram-se incluídos entre os frutos

2a) As pertenças são bens acessórios?

a) Frutos: Frutos são utilidades que a coisa principal gera, periodicamente, sem
desfalque na sua substância. Ex: Maçã é uma bem acessório fruto. A maçã é uma utilidade que a
macieira (coisa principal) gera, periodicamente, sem deixar de ser macieira. As crias do animal
também são bens acessórios frutos, pois são utilidades que o animal gera, periodicamente, sem deixar
de ser animal.
Os frutos recebem duas classificações, uma quanto à origem e a outra quanto ao
estado.

1a classificação: Frutos quanto à origem:

 Fruto Natural: É o fruto gerado pela natureza. Ex: Maçã; cria do animal.
 Fruto Industrial: É o fruto gerado com a participação da pessoa, a partir do
trabalho humano. Se a pessoa não atua, o fruto não é gerado. Ex: Calçados produzido numa fábrica de
calçados. Os calçados são utilidades que a fábrica (coisa principal) gera, periodicamente, sem deixar de
ser fábrica, através da atuação da pessoa (se a pessoa não atua, a fábrica não produz nada).

OBS: Para o Direito Civil, os calçados fabricados pela indústria são bens acessórios,
frutos industriais (e não produtos). Para o Direito do Consumidor, os mesmos calçados são
classificados como produtos, se vier com defeito, diz-se que há vício do produto. No Direito civil,
produtos é outra que será estudada a diante.

 Fruto Civil: É o fruto que decorre da lei. É a lei que faz com que a coisa
principal gere o fruto civil.
O fruto civil só é gerado se presentes 2 requisitos:

1o requisito: Cessão de uso da coisa principal: A pessoa deve ceder o uso da coisa
principal a outrem. Mas a cessão não pode ser feita gratuitamente, pois isso é empréstimo ou
comodato, que não gera fruto.

2o requisito: Contraprestação: A pessoa deve exigir uma contraprestação pela


cessão do uso da coisa principal. Quando a pessoa cede o uso e exige algo em troca da cessão do uso
ela está realizando uma locação, que gera fruto civil, os aluguéis.

Ex: Aluguel é um fruto civil, pois é uma contraprestação que representa uma
utilidade gerada pela coisa principal (bem cujo uso foi cedido), periodicamente, sem perder a sua
substância.
Ex: Juros também são frutos civis. Juros são os frutos civis que o capital (dinheiro)
gera. Se a pessoa cede o uso do capital e exige uma porcentagem em troca, ela perceberá os juros, que
são as utilidades geradas pelo capital, periodicamente, em razão da atuação humana, sem alteração da
sua substância (a dívida relativa ao capital cedido continua existindo).

Qual a natureza jurídica do aluguel e dos juros?


O aluguel e os juros, que são redimentos, têm natureza jurídica de furto civil.
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b) Rendimento: Rendimentos são os frutos civis. Fruto civil é sinônimo de


rendimentos. Quando se diz que uma pessoa vive de rendimentos significa que ela vive de aluguéis
e/ou de juros, que são frutos civil.

O novo CC não colocou os rendimentos, expressamente, como bens acessórios,


porque eles estão incluídos entre os frutos, já que são frutos civis. O NCC, ao tratar dos frutos,
automaticamente, tratou também dos rendimentos. Logo, respondendo a questão acima colocada, os
rendimentos continuam sendo bens acessórios, por serem frutos civis.

2a classificação: Frutos quanto ao estado:

 Fruto Percipiente: Fruto percipiente é aquele que ainda não foi gerado. Ex:
Laranjeira que ainda não deu nenhuma laranja. As laranjas que futuramente serão geradas são frutos
percipientes.

 Fruto Pendente: Fruto pendente é aquele que já foi gerado, mas ainda não foi
colhido. Ex: As laranjas que estão na laranjeira.

 Fruto Percebido: Fruto percebido é aquele que já foi gerado e já foi colhido.
Ex: Laranjas colhidas. Os frutos percebidos podem ser divididos em estantes e consumidos.
Fruto Estante: Fruto estante é aquele que foi colhido e está armazenado (talvez na
estante).
Fruto Consumido: Fruto consumido é aquele que foi colhido e já foi consumido, ou
seja, foi destruído ou foi alienado (bens consumíveis).

c) Produtos: Produto é toda utilidade retirada da coisa principal, diminuindo sua


substância. Ex: Petróleo é produto, pois quando retirado do poço a quantidade diminui.

OBS: Enquanto os frutos são gerados pela coisa principal, sem que esta sofra
desfalque; os produtos são retirados da coisa principal, de forma que esta sofra uma diminuição.

d) Benfeitorias: Benfeitoria é toda obra ou despesa feita na coisa principal para


conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. A benfeitoria é um bem acessório, gerado a partir de uma
obra, que fica integrado à coisa principal, de modo que não se pode separar. Se fosse possível a
separação, no momento em que a benfeitoria se separasse e ganhasse existência autônoma, ela deixaria
de ser um bem acessório benfeitoria.
As benfeitorias se dividem em 3 espécies, conforme a sua finalidade: necessária, útil
e voluptuária.

1- Benfeitoria Necessária: Consiste na obra feita com o fim de conservar a coisa


principal.

2- Benfeitoria Útil: Consiste na obra feita com o fim de melhorar o uso da coisa
principal.

3- Benfeitoria Voluptuária: Consiste na obra feita com o fim de embelezar a coisa


principal.

OBS: Construção: É a obra feita para aumentar a coisa e está relacionada ao direito
de acrescer a coisa. Não é benfeitoria, pois a benfeitoria só pode ter as três finalidades acima
(conservar, melhorar ou embelezar). Em nenhuma da três hipótese a benfeitoria tem o fim de aumentar
a coisa principal.

2a) As pertenças são bens acessórios?


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e) Pertença: É o único bem que o NCC conceituou, por ser um instituto novo.
Segundo o artigo 93, pertenças são os bens (móveis ou imóveis) que, não constituindo partes
integrantes de um outro “bem principal”*, se destinam, de modo duradouro, ao seu uso, serviço ou
aformoseamento.

*OBS: Ao falar em “bem principal” não estamos querendo definir a natureza jurídica
da pertença como bem acessório. É apenas uma forma didática de explicar.
Pertença de Aformoseamento X Benfeitoria Voluptuária:

A pertença de aformoseamento não se confunde com a benfeitoria voluptuária, pois


a benfeitoria é uma obra que integra a coisa principal permanentemente, não dá para separar. Ao passo
que a pertença de aformoseamento não integra a coisa, ela é um bem separado, que se destina de modo
duradouro ao embelezamento da “coisa principal”. A pertença não integra o outro bem, porque se
integrasse, seria benfeitoria.
Pertença é um bem, móvel ou imóvel, que é colocado junto de outro bem, móvel ou
imóvel, de modo duradouro. A finalidade da pertença é prestar ao uso, serviço ou embelezamento do
“bem principal”, tendo em conta que a primeira jamais integrará permanentemente o segundo.

Ex: No carro, a roda não é pertença, pois, embora seja um bem móvel que esteja
servindo ao uso do carro de modo duradouro, a roda integra o carro. Logo, se é parte integrante do
“bem principal”, a roda não é pertença. Por outro lado, o tapete do carro é considerado uma pertença,
pois é um bem móvel colocado a serviço do carro de modo duradouro, mas que não o integra.
Ex: Em uma casa, a parede não é pertença, pois, embora seja um bem imóvel
destinado de modo duradouro ao serviço desta (sustentação do teto, divisão dos cômodos), a parede
integra a estrutura da casa, logo não pode ser pertença. Por outro lado, o aparelho de ar condicionado
instalado na sala da casa pode ser considerado pertença, pois é um bem móvel que se destina de modo
duradouro ao uso e ao serviço daquela casa, mas que não integra a casa.
Ex: Numa fazenda, o gado e o trator são pertenças, uma vez que são bem imóveis
que não integram a fazenda, mas se destinam de modo duradouro ao seu serviço.
Um bem móvel ou imóvel só pode ser chamado de pertença enquanto estiver
servindo de modo duradouro ao “bem principal”. Uma vez retirado do “bem principal”, aquele bem
não pode mais ser considerado pertença, somente de bem móvel ou imóvel.
OBS: O CC/1916, no artigo 43, III, tinha uma classificação dos bens imóveis que o
NCC extinguiu. Era a hipótese dos bens imóveis por acessão intelectual. Bem imóvel por acessão
intelectual era tudo (bens móveis e imóveis) que o proprietário, possuidor ou detentor incorporasse de
modo permanente no imóvel para sua exploração industrial (=serviço), aformoseamento ou
comodidade (= uso).
A grande característica do bem imóvel por acessão intelectual era que ele poderia, a
qualquer momento, ser separado do bem imóvel ao qual estava ligado. Ele só era bem imóvel por
acessão intelectual enquanto estivesse prestando ao imóvel, uma vez desligado deste, o imóvel por
acessão intelectual passava a ser somente bem móvel ou bem imóvel.
Os exemplos de bem imóvel por acessão intelectual fornecidos pela doutrina eram
exatamente os mesmos exemplos de pertença, como o boi na fazenda, que era bem imóvel por acessão
intelectual, enquanto estivesse destinado ao serviço da fazenda.
Por essa razão, há autores afirmando que a pertença é o antigo bem imóvel por
acessão intelectual. Tal afirmação não procede, visto que a pertença é mais abrangente do que o antigo
bem imóvel por acessão intelectual.
Importante: Pertença é bem móvel ou imóvel que está junto de outro bem móvel ou
imóvel. O Imóvel por acessão intelectual era o bem móvel o imóvel que estivesse junto apenas de um
bem imóvel, os bens móveis não estavam incluídos. O tapete do carro é pertença, mas nunca foi
considerado imóvel por acessão intelectual, pois estar ligado a um bem móvel, e não imóvel.

Qual na natureza jurídica da pertença?

Existem duas correntes:


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1a corrente: Bem Acessório: A 1a corrente entende que a pertença tem natureza


jurídica de bem acessório por dois motivos:

 Em primeiro lugar, porque o NCC tratou da pertença no mesmo capítulo do bens


acessórios. Entende-se que as pertenças são bens acessórios, em razão do local onde a matéria está
inserida, a pertença seria o primeiro bem acessório regulado pelo NCC, seguida dos frutos e das
benfeitorias.
 Em segundo lugar, entende-se que as pertenças são bens acessórios devido a
redação do artigo 94 do NCC. Se a lei diz que os negócios jurídicos relativos ao bem principal não
abrangem as pertenças, significas que as pertenças são bens acessórios.
“Artigo 94. Os negócio jurídicos que dizem respeito ao bem
principal não abrangem as pertenças, (...)”

2a corrente: Bem Principal: A 2a corrente entende que a pertença tem natureza


jurídica de bem principal por três motivos:

 Em primeiro lugar, a pertença, ao contrário dos bens acessórios, possui sempre


existência autônoma, em momento nenhuma pertença integra o bem principal. Ela não depende do
outro bem para existir, estando apenas ligada à ele (de forma instável).

 Em segundo lugar, analisando o artigo 94 por inteiro, percebe-se que a pertença


não segue os Princípio da Gravitação Jurídica, tal qual os bens acessórios. A pertença não segue a
sorte do bem principal, justamente por ser um bem autônomo, que também é principal.

“Artigo 94. Os negócio jurídicos que dizem respeito ao bem


principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade ou das circunstâncias.”

Em outras palavras, o dispositivo diz que as pertenças não seguem o destino daquele
bem principal ao qual estão ligadas, salvo se a lei, a vontade ou as circunstâncias determinarem o
contrário.
Então, em regra, ao vender o carro, a pessoa não vende o tapete, nem o rádio, pois
esses bens são pertenças e não seguem a sorte do bem principal, salvo se a vontade ou as
circunstâncias determinarem diferente. Da mesma forma, quando o fazendeiro vende a fazenda, em
não havendo nenhuma disposição em contrário, ele pode retirar os bois, pois eles são pertenças.

 Em terceiro lugar, a 2a corrente entende que a pertença é bem principal, e não


principal, pelo fato do próprio NCC ter feito, em algumas passagens, distinção entre pertenças e bens
acessórios.
No artigo 1712, o NCC distingue pertenças de bens acessórios:

“Artigo 1712. O bem de família consistirá em prédio


residencial ou urbano, com suas pertenças e acessórios (...)”

Ora, se pertença fosse bem acessório, o legislador não teria feito tal distinção.
Bastaria falar em bens acessórios, por entre eles já estaria incluída a pertença. Logo, se a própria lei fez
a distinção.
“Artigo 94. Os negócio jurídicos que dizem respeito ao bem
principal não abrangem as pertenças, (...)”

Em princípio, não há corrente majoritária, pois ainda não há julgados sobre a


matéria. O importante, nesse momento, é conhecer as duas correntes.

7) A última classificação dos bens jurídicos que existe é a que os divide em Bens
Públicos e Bens Particulares. Mas esse estudo é afeto ao Direito Administrativo.
O Bem de Família passou a ser estudado dentro do Direito de Família.
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Negócio Jurídico:

Fato: É todo e qualquer acontecimento ou ocorrência. Existem 2 tipos de fato: Fato


Natural e Fato Jurídico.

 Fato Natural: É o fato que não repercute na esfera jurídica, ou seja, não gera
efeitos no mundo do Direito. É o acontecimento não regulamentado pelo Direito. O fato natural,
juridicamente, é um nada. Ex: O aluno dormir na sala de aula. Esse fato é natural, pois não gera efeitos
jurídicos.

 Fato Jurídico: É o acontecimento que tem repercussão na esfera jurídica, ou


seja, gera efeitos no mundo do Direito. É o acontecimento que encontra-se regulamentado pelo Direito.
Ex: Morte. A morte é um fato jurídico, pois é um acontecimento que gera efeitos, por exemplo, põe
fim a personalidade da pessoa natural.

O fato jurídico subdivide-se em dois: Natural e Voluntário.

A- Fato Jurídico Natural: É o acontecimento que decorre da natureza e tem


repercussão no mundo do Direito, gerando efeitos jurídicos. Ex: Morte e nascimento.
B- Fato Jurídico Voluntário: É o acontecimento decorrente da vontade manifestada
por uma pessoa e repercute no mundo jurídico, gerando seus efeitos. O fato jurídico voluntário é, na
verdade, a manifestação da vontade de uma pessoa que gera efeitos jurídicos, visto que só quem
manifesta vontade é pessoa, seja física seja jurídica. Ex: Casamento.
O fato jurídico voluntário, por sua vez, também subdivide-se em dois: Fato jurídico
Voluntário Lícito ou Fato jurídico Voluntário Ilícito.

B.1 - Fato Jurídico Voluntário Lícito: O fato jurídico voluntário é lícito quando a
vontade manifestada pela pessoa estiver de acordo com a lei. Ex: Casamento.
B.2 - Fato Jurídico Voluntário Ilícito: O fato jurídico voluntário é ilícito quando a
vontade manifestada pela pessoa é contrária à lei. A vontade não é amparada pela lei. Ex: Homicídio.
É ato jurídico voluntário contrário à lei.

O fato jurídico voluntário ilícito é chamado pela Lei Civil de Ato Ilícito e encontra-
se conceituado no artigo 186 do NCC.

OBS: O fato jurídico voluntário lícito era chamado pelo CC/1916 de Ato Jurídico e o
conceituava no artigo 81. O NCC, embora mantendo o conceito de ato jurídico, o subdividiu em dois:
Negócio Jurídico e Ato Jurídico Lícito.
Tanto ato jurídico lícito como o negócio jurídico são manifestações de vontade que
geram efeitos no mundo jurídico. A diferença entre os dois está no fato de o feito ser uma busca das
partes ou uma imposição legal.

Negócio Jurídico: É o acontecimento decorrente da vontade lícita de uma pessoa,


cujos efeito decorrem dessa vontade (e não da lei). A vontade da pessoa é manifestada no sentido de
atingir certos efeitos. Ex: Contratos. Todos os contratos são negócios jurídicos, pois os seus efeitos
decorrem da manifestação de vontade das partes. O efeito do contrato vem em conseqüência da
vontade.
Na maioria dos casos em que há manifestação de vontade fica caracterizado um
negócio jurídico (contrato). O ato jurídico lícito é exceção.

Ato jurídico Lícito: É o acontecimento decorrente da vontade lícita de uma pessoa,


cujo efeito decorre da lei (artigo 185). No ato jurídico lícito, a pessoa manifesta a vontade, mas não
com o intuito de atingir determinado efeito jurídico, o efeito é um imposição da lei. É o que a doutrina
chamava de ato jurídico stricto sensu. Ex: Quando a pessoa na praia pega um conchinha, ela
automaticamente se torna proprietária, ainda que não tenha pego a conchinha com o intuito de se
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apropriar, o efeito apropriação decorre da lei. A lei diz que torna-se proprietário quem se apodera de
coisa sem dono, trata-se do instituto da ocupação.

OBS: Casamento. O casamento poderia ser um exemplo de ato jurídico lícito, pois a
pessoa manifesta a vontade de casar com o fim de ficar próxima do cônjuge (e não de assumir uma
série de obrigações), mas a lei impõe uma série de efeitos a partir do casamento (fidelidade,
coabitação, mútua assistência). O casamento, no entanto, não é um bom exemplo de ato jurídico lícito,
pois a maioria da doutrina afirma que o casamento tem natureza jurídica de contrato (negócio jurídico).
Entendendo o casamento como contrato, não vale como exemplo de ato jurídico lícito.

6ª Aula - 01/05/2003

Na última aula fiz um quadro e mostrei que negócio jurídico visa gerar efeito no
mundo do Direito.
Para estudarmos melhor vamos dividí-lo em três partes, três planos.

1º plano: PLANO DA EXISTÊNCIA

A lei não aborda, mas a grande maioria da doutrina entende que se estuda este
plano, de forma que se considere que deve ter presentes alguns elementos, considerados essenciais,
porque sem eles não existe negócio jurídico. Vamos ter certeza que negócio jurídico existe. Se faltar
algum requisito, então o negócio jurídico para o direito é inexistente. Para alguns autores é controverso
dizer de negócio jurídico e depois dizer que ele não existente.
São três os elementos e vamos retirar estes elementos descritos no artigo 104 NCC,
onde este artigo não trata de existência mais do plano da validade, mas pode olhar e ler que vai
encontrar os elementos: agente(não é agente capaz), objeto e forma. Para que negócio jurídico exista
é necessário todos estes elementos. Se todos estes elementos estiverem presentes passa-se para o
próximo plano. Ausente um destes elementos, o negócio jurídico é inexistente, e você não vai estudar
mais nada, pois ele não existe.
Agente: Agente é pessoa física ou jurídica. Como negócio jurídico é manifestação de
vontade, no direito só quem manifesta vontade é pessoa. Para haver negócio jurídico é necessário que
se tenha manifestação de vontade e para isto tem que ter pessoa. Ex: se você falar para o cachorro,
“vamos lá, eu quero um negócio jurídico agora”, ele não vai te atender, por quê? Porque o primeiro
elemento do negócio jurídico é pessoa.
Objeto; O objeto é o conteúdo da vontade. Não adianta nada ter pessoa, se a pessoa
não tiver vontade com conteúdo. No direito quem tem vontade, tem vontade de alguma coisa. Se você
não tiver vontade de nada, nada é conteúdo da sua vontade. Ex: você quer ir ao cinema? Talvez...,
então “talvez” é o conteúdo da sua vontade.
Forma; É o sinônimo de modo, que é o meio de externar a sua vontade. Se passar o
dia inteiro olhando para o Tício e ele ficar de boca fechada. Ele está com vontade de comer, é pessoa,
tem o objeto, que é o conteúdo da vontade, só que não vai ter negócio jurídico, pois a sua vontade não
foi externada, não teve forma. Para que exista negocio jurídico é necessário uma manifestação da
vontade através de uma forma: gesto, palavra, mímica etc.
Presentes os três elementos, nós passamos para o segundo plano em que se
estuda o negócio jurídico.

2º Plano: PLANO DA VALIDADE

Numa linguagem leiga o que significa dizer que o negócio jurídico é válido?
Quando digo negócio jurídico válido, estou dizendo que o negócio jurídico obedeceu
a lei. Vamos lembrar alguns conceitos. A lei é uma ordem ou um preceito?
É uma ordem, onde se sabe que se for descumprida vai haver uma sanção. A lei civil
também é uma ordem que se for descumprida vai haver uma sanção. Mas quem dá a sanção é a lei. Por
isto ela demonstra que quer ser cumprida.
30

O negócio jurídico é uma manifestação de vontade, de acordo com a lei ou contra a


lei?
De acordo com a lei. Então a lei vai exigir alguns requisitos para o negócio jurídico, e
como são requisitos vindos da lei, a doutrina chama de requisitos legais. Outros autores chamam de
pressupostos.
A lei quer que o negócio jurídico obedeça alguns pressupostos que ela, a lei, prevê.
Se estiverem presentes os requisitos, ele obedeceu a lei. Numa linguagem técnica, você irá dizer que o
negócio jurídico é válido. Ausente um ou mais dos requisitos, o negócio jurídico é invalido. Negócio
jurídico invalido é aquele que não cumpriu a lei e vai ser punido com a sanção que vamos ver daqui a
pouco.
Detalhe; a lei criou dois tipos de invalidade. Quando o negócio jurídico não obedece
a lei, podem ocorrer dois tipos de sanção, assim como no direito penal. Neste, quando o indivíduo não
obedece a lei, ele poderá ser punido com uma pena privativa de liberdade, em outras com uma pena de
multa. A própria lei vai dizer se a invalidade causa nulidade ou anulabilidade.
O negócio nulo ou o negócio anulável são negócios inválidos. Nos dois casos,
quando se diz que o negocio é nulo ou anulável é porque ele não obedeceu a Lei.
A Regra é: a lei vai dizer, quando o negócio jurídico for inválido, se ele vai ser nulo
ou anulável. E quando a lei for omissa, vamos nos socorrer de acordo com que vamos estudar aqui. E
se cai na prova um caso que eu não sei? Se for possível uso da palavra inválido, usa-se a palavra
genérica, inválido. Se o examinador quiser que se diga se é nulo ou anulável, se não estiver na lei, na
hora do chute eu vou ficar com a nulidade. Mas normalmente se tem a resposta na lei.
Agora nós vamos olhar quais são os requisitos que devem estar presentes para que o
negócio jurídico seja válido.
Os requisitos estão no artigo 104 do NCC/2002. Na verdade, os requisitos são
qualidades para estes elementos. São qualidades dos elementos: agente, objeto e forma.
Nós estamos estudando negócio jurídico qualquer. No mundo dos negócios jurídicos
todos os casos necessitarão desses três elementos, ou seja, agente, objeto e forma. Mas cuidado!
Quando estiver tratando de negócio jurídico especial, ele pode ter elementos próprios, e caso não os
tenha, mesmo tendo os três que estamos estudando, se não tiverem presentes os requisitos próprios de
cada caso especial, ele será inválido. Exemplo disso é o casamento, que segundo alguns é contrato.
Então ele necessita dos três elementos essenciais, que são: Agente, Objeto e forma. Além disso, se tem
outros elementos como por exemplo diversidade de sexos. Se eu pegar dois homens ou duas mulheres
para realizar o casamento ele será um negócio jurídico inexistente.
De acordo com o nosso estudo genérico o primeiro requisito para que o negócio
jurídico seja válido. Você abre o artigo 104 NCC/2002, e ele vai mostrar;

1º Requisito : AGENTE CAPAZ

Então o primeiro requisito é a CAPACIDADE DO AGENTE. Esta capacidade é a


capacidade de fato, pois a capacidade de direito todo mundo tem. Para o negócio jurídico ser válido a
pessoa deve ser capaz de representar a vontade sozinha.
Se a pessoa for absolutamente ou relativamente incapaz, o negócio jurídico será
inválido. A lei vai dizer se é caso de nulidade ou anulabilidade. O absolutamente incapaz deverá ser
representado para que o ato jurídico seja válido. Nulo ou anulável? Vou olhar a lei e vou ver que é nulo
de acordo com o artigo 106 do NCC/2002.
Se a pessoa for relativamente incapaz e praticar negócio jurídico sozinho?
Não pode. Ele deverá estar assistido para o negócio jurídico seja válido. Se ele
estiver sozinho estará ausente o requisito de validade, e por isto será inválido, nulo ou anulável. Eu vou
consultar a lei e ela vai me dizer que é anulável de acordo com o artigo 171 do NCC/2002.

O segundo requisito está ligado ao elemento OBJETO.

2º Requisito: OBJETO
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De acordo com o artigo 104 II, vou descobrir que o objeto traz três requisitos, pois
ele deve ser lícito, possível, e determinado.
São três requisitos de validade; a licitude, a possibilidade e a determinabilidade do
objeto.
1º Requisito: O objeto é o conteúdo da vontade, deve estar de acordo com a lei. Isso
quer dizer que vai haver possibilidade jurídica do pedido. Cuidado para não confundir conteúdo da
vontade lícita ou ilícita, pois se a vontade é ilícita o próprio ato é ilícito. Exemplo: quero matar o Tício,
a vontade é ilícita e por isto o próprio ato é ilícito. Agora, a mãe quer emancipar o filho, a vontade é
licita. O conteúdo da vontade também deve estar de acordo com a lei. Para a mãe emancipar o filho ele
deve ter no mínimo 16 anos, e se o filho tiver 12 anos, o conteúdo da vontade é contraria a lei. Estará
ausente o requisito, e o negócio jurídico é invalido, de acordo com o artigo 166 CC/2002 e o negócio
jurídico é nulo.
2º Requisito: O objeto deve ser possível fisicamente. Isto significa que ele é passível
de ser realizável. O conteúdo da vontade deve ser realizável. Se for impossível fisicamente o negócio
jurídico é inválido. Ex: Eu peço para você cantar a música do Roberto Carlos, mesmo se você não
quiser, você pode cantar. Agora, se eu te peço para você se transformar em minhoca por R$ 15,00, é
impossível fisicamente e o negócio jurídico é inválido e nulo( artigo 166 CC/2002).
3º Requisito: O 3º requisito do objeto é que ele deve ser determinável ou
determinado. Se não for, estará ausente o requisito e o negócio jurídico será inválido e nulo (artigo 166
CC/02).
Para saber se o negócio jurídico é determinado, determinável ou indeterminável, você
olha para o momento do nascimento do negócio jurídico. Se o objeto estiver individualizado é objeto
determinado. Ex: Você vai à lanchonete e já sabe qual a coxinha que quer, podendo até apontar para
ela, então o objeto é determinado.
Já o objeto determinável, na hora que nasce o negócio jurídico não esta
individualizado, mas pode ser determinado. Como por exemplo, alguém chega à lanchonete e pede um
salgado. Você sabe qual o salgado que a pessoa vai comer? Não. Mas, tem condição de saber.
Se o objeto é indeterminável, aí o negócio jurídico é nulo. Ex: Alguém chega à
lanchonete e diz por favor, me vê um, um, não, dois...dois, o quê? A pessoa não sabe o que quer. O
cara vai dizer que a pessoa é maluca, e o objeto é indeterminável.

3º Requisito: FORMA

O terceiro requisito está ligado ao elemento forma. Antes de olharmos o requisito


ligado à forma, vamos olhar o artigo 107 do NCC. Ele foi inspirado nos princípios gerais do Direito,
que é o principio do consensualismo ou liberdade da forma, e ele traz para nós uma regra: a forma é
livre. Então, a regra é que nós podemos exteriorizar a vontade de qualquer forma como escrita, gesto,
verbalmente, etc.
Ex: alguém no ponto de ônibus estica o dedo para que o ônibus pare para ele entrar, ele entra, paga,
passa pela roleta, e desce quando chega no local desejado. Não é necessária nenhuma palavra para
celebrar o contrato com o transporte coletivo.

O artigo 104, III do NCC vai nos dizer sobre a forma.


A Forma deve ser prescrita em lei ou não defesa em lei. Vamos entender?
Excepcionalmente a lei exige a forma, ela diz o meio que se deve usar a forma. Ela
prescreve a forma por dois motivos. O primeiro é porque ela quer tornar o ato mais sério, ela quer
tornar o ato mais solene e para dar solenidade, para dar seriedade ao ato e dizemos forma ad
solenitatem. Ex: eu te chamo para irmos numa festinha sábado à noite. A idéia que se tem é que não
vai ter discurso, será uma festa informal. Porém se eu te convido para ir numa formatura através de um
convite escrito, e a idéia que se tem é que vai ter discurso, a roupa deve ser adequada.
Existem contratos que são sérios. Para entendermos que se trata de contrato sério, a
lei prescreve uma forma. Ex: temos a doação. Ela deve ser celebrada por escrito, para que depois a
pessoa não se arrependa. Dou a minha roupa e depois te vejo com a roupa na rua, acho bonita, e tenho
vontade tê-la de volta.
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Tem um segundo motivo da lei prescrever a forma é para provar o negócio jurídico,
devendo ser provado por uma forma. Não é o normal. O normal é que eu posso provar o negócio
jurídico por qualquer forma como testemunha, documento, etc. Esta é a forma exigida ad probationem.
É o que ocorre no estacionamento. Para provar que cheguei com o carro, tenho que ter o ticket do
próprio estacionamento na saída.
O artigo 104 do NCC diz que a forma não pode ser proibida pela lei. A regra é a
forma livre, mas quando a forma é livre, ele deve ser de acordo com a lei. Apesar de ser livre, não pode
ser contrária a lei. Tem-se como exemplo não poder provar que o negócio jurídico praticado por
tortura.
Se a forma for proibida na lei ou não segue a forma prescrita na lei, o negócio
jurídico será inválido e nulo conforme o artigo 166 CC/2002.
Quando o negócio jurídico é inválido ele é punido, vai se sujeitar a uma sanção, seja
nulo ou anulável. Vamos ver qual a sanção. Vamos para o 3º plano.

3º Plano - PLANO DA EFICÁCIA

Quando o negócio jurídico obedece a lei ele é válido. EFICÁCIA é a aptidão para
gerar efeitos.
Negócio jurídico válido é ato pronto para gerar efeitos. O negócio jurídico quer gerar
efeitos. Mas para isto, deve estar de acordo com a lei. Mas devemos gravar uma regra. Mas existem
várias exceções que vamos começar a estudar hoje. Mas primeiro é muito importante guardar a regra.
E qual é a regra?
A regra é que quando o negócio jurídico for inválido, ele é punível, e não consegue
gerar efeitos, então ele é ineficaz. Mas existe negócio jurídico inválido que gera efeitos. Mas isto
somente nos casos de exceção. Estamos tratando de regra.

Importante: Se obedece a lei, é válido e por isto será também eficaz. Se não obedece
a lei, é invalido e não gera efeitos por isto é ineficaz.
Tem várias exceções como exemplo temos o testamento de pessoa viva, mas está
sujeito a termo, e o termo é a morte. Por isto ele é válido e ineficaz. Existe negocio jurídico valido e
ineficaz.

Vamos ver a diferença entre os dois tipos de invalidade.


Para o negócio jurídico ser válido, deve estar presentes os requisitos legais, caso
contrário ele será inválido. Ele sendo inválido, pode ser nulo ou anulável. Qual a diferença?
DIFERENÇA ENTRE O ATO NULO E O ATO ANULÁVEL

1ª diferença:

ATO JURÍDICO NULO - A primeira diferença talvez seja a mais importante. O


negócio jurídico nulo infringiu uma lei cogente que é sinônimo de uma lei de ordem pública. A lei
cogente de ordem pública é aquela em que não podemos afastar pela nossa vontade. Ex: Código de
Defesa do Consumidor. A conseqüência da desobediência da lei cogente é que o ato jurídico, nulo, ele
não gera efeitos, portanto ele é ineficaz. Quando o negócio jurídico não obedece à lei ele é inválido e
sendo inválido ele é ineficaz.

ATO JURÍDICO ANULÁVEL – Diz à doutrina que negócio jurídico anulável é


aquele que não obedeceu à lei, mas não obedeceu a lei dispositiva, que é aquela que a gente dispõe, ou
seja , pode ser afastada pela nossa vontade.

Importante: Muitas vezes a gente não sabe se é cogente ou dispositiva. Muitas


vezes, no caso concreto a gente não sabe se a lei é dispositiva. Se você souber, matou a charada:
descumprimento de lei cogente o ato será nulo, descumprimento de lei dispositiva o ato é anulável.
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Na maioria das vezes a própria lei vai dizer se ele é nulo ou anulável. Agora se a lei
não disser, na maioria das vezes que a lei exige um requisito, ela vai ser uma lei cogente, por isto na
maioria das vezes vai se tratar de ato nulo.
O ato anulável não obedeceu a lei dispositiva, por isto é inválido, então ele deve ser
ineficaz. A própria lei dirá para ele, que era uma lei dispositiva e por isto não é tão grave. Então o
negócio anulável, apesar de não ter obedecido a lei, poderá ser eficaz. Então ele é inválido, todavia,
eficaz. Ele é uma exceção da regra dita anteriormente.
O ato válido é eficaz para sempre, gera efeitos para sempre. O ato anulável gera
efeitos até a sentença que o anula. O ato anulável pode gerar efeitos, mas se o interessado quiser, pode
ir ao juiz e requerer a anulação de tal ato. Ex: Uma pessoa absolutamente incapaz não pode praticar
atos jurídicos sozinhos. Enfermo mental foi a uma loja e comprou uma moto, pagou o preço com o
dinheiro que o curador guardara para pagar o seu tratamento. Levou a moto até a casa do curador e
disse que se curou. O curador pensou que em se tratando de ato praticado por absolutamente incapaz
sozinho, é um ato inválido e nulo. Como é nulo ele não gera efeito, mas somente no mundo do direito,
porque no mundo dos fatos gera efeitos. Já que o ato não está gerando efeito nenhum, o curador voltou
a loja e disse que o absolutamente incapaz realizou a compra da moto sozinho. Sendo o ato inválido e
nulo, eu vim devolver a moto e o Sr. me devolve o dinheiro. O lojista disse que o incapaz ficou um
mês paquerando a moto e o negócio foi feito e não vai devolver o dinheiro. O curador vai propor uma
ação para devolver a moto à loja e receber o dinheiro de volta. O juiz vai ver que realmente é inválido,
e após a sentença irá declara-lo nulo.
Uma pessoa que tem 16 anos é relativamente incapaz, e seus responsáveis devem o
assistir. O menor diz que daqui há 2 anos será maior e pede para sua mãe para morar sozinho. E a mãe
diz: “meu filho, como você vai se virar sozinho? E o filho responde: “para o aluguel eu tenho dinheiro,
e venho fazer as refeições aqui, e trago minhas roupas para serem lavadas aqui.” A mãe não permite e
o Tício, como está na “aborrecência” resolve alugar um apartamento sozinho. A mãe, sabendo que é
relativamente incapaz e que o ato não vai gerar efeito, resolve solucionar o problema. O locador
celebrou contrato com o Tício sem ele estar assistido. O ato gera efeito e vai ter que pagar o aluguel.
Mas é importante lembrar que o negócio é anulável. A mãe vai reclamar com o locador e ele não quer
desfazer o negócio. A mãe vai a juízo, e o juiz concordando, declara a sentença e o negócio jurídico é
anulado, não gerando mais efeitos de agora em diante. A sentença mudou o negócio jurídico. Então
temos uma sentença constitutiva.
OBS: É importante ressaltar que o negócio jurídico anulável gera efeitos até a
sentença.

2ª diferença:

NEGÓCIO JURÍDICO NULO - Quando o negócio jurídico é nulo, o juiz de oficio


ou a requerimento, declara a sua nulidade. O juiz não precisa ser provocado para declarar a sentença do
negócio jurídico nulo.

NEGÓCIO JURÍDICO ANULÁVEL - A anulação muda a situação jurídica. Neste


caso, a parte que celebrou o negócio jurídico, tem a vontade de desfazer o negócio com pessoa incapaz
que realizou sozinho a sua vontade, vai ocasionar prejuízo a este. Desta forma, o juiz dependerá de
manifestação do interessado para declarar o ato sem efeito. Ele não pode fazer de ofício, ele deve
aguardar a manifestação do interessado.

3ª diferença:

NEGÓCIO JURÍDICO NULO - Neste caso qualquer interessado e o Ministério


Público podem argüir e provocar o juiz. O interessado é aquele que leva desvantagem e o MP pode
provocar, pois ele intervém na ação e por isto pode requerer a nulidade.

NEGOCIO JURÍDICO ANULÁVEL - Só o interessado pode pedir a anulação e o


MP não pode.

4ª diferença:
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NULIDADE - Pode passar o tempo que for, que o ato não deixa de ser nulo, ele não
convalesce com o tempo. O ato que é nulo hoje, é nulo sempre. Nulidade é imprescindível, e será mais
bem estudada quando estudarmos prescrição e decadência.

ANULABILIDADE - Este ato convalesce com o tempo. Ele está sujeito a


decadência. É como resfriado, não se faz nada para ele passar e ele passa sozinho. A anulabilidade
também cura com o tempo.
Quando estudarmos prescrição e decadência, veremos que tem um prazo para
requerer a sentença anulável.

5ª diferença:

ATO NULO - Não pode ser ratificado. Não pode ser confirmado. A ratificação
significa ser confirmado. O ato nulo não pode ser confirmado.
Como é que a gente confirma?
Ratificar é praticar o negócio jurídico de novo, de maneira válida. A ratificação tem
efeito retroativo. O negócio jurídico nulo é como se não existisse, ou seja, o negócio jurídico quando é
nulo é inexistente, então como poderíamos confirmar alguma coisa que não existe?
Você não pode praticá-lo novamente, mas estará praticando-o pela primeira vez.

ATO ANULÁVEL - Este ato pode ser ratificado, ou seja, ele pode ser confirmado,
pode-se praticar novamente de maneira válida. Ex: O Tício celebrou, aos 16 anos, ato jurídico sozinho.
Ele pode celebrar de novo com a mãe, para ratificá-lo.
Antes de encerramos quero dizer que a doutrina fala sobre nulidade absoluta e
nulidade relativa. O que é nulo desobedece a uma lei cogente e anulável desobedece a uma lei
dispositiva.
Quando o negocio jurídico é nulo, a lei olha pra ele e diz: não fui obedecida, mas a
pessoa que não me obedeceu estava de boa- fé, ou então foi desobediente e ninguém teve prejuízo.
Importante: Mesmo quando o ato for nulo, se não houve má-fé e ninguém teve
prejuízo, o negócio jurídico gera efeito.
Ex. A Lei civil declara que casamento putativo é ato nulo. Não é permitido
casamento de pai e filha, mas se o pai não sabia que a moça era sua filha e ela não sabia que o marido
era seu pai, foi contraído o matrimônio de boa-fé.
Importante: Quando o ato nulo gera efeitos, sua nulidade será relativa, e quando o
ato não gerar efeitos, sua nulidade é absoluta.

7ª Aula - 10/05/2003

Negócio jurídico:

Para que você entenda estes defeitos do negócio jurídico, vou colocar aqui um
simples conceito do que é negócio jurídico.
Lembra que Negócio Jurídico consiste numa manifestação de vontade.
Não é uma vontade exteriorizada? E esta vontade está de acordo com a lei ou
contraria a lei?
Ela está de acordo com a lei. Logicamente, negócio jurídico é uma manifestação de
vontade de acordo com a lei, para gerar efeitos no mundo do direito.
O que interessa para nós hoje: Negócio jurídico, então temos uma pessoa física ou
jurídica exteriorizando sua vontade, vontade esta que se encontra amparada pela lei.
Acontece que às vezes há um defeito, uma falha, vício no negócio jurídico.
Como assim?
Ou o defeito está nesta vontade ou o defeito está na adequação à lei.
Como assim?
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É que às vezes a pessoa tem uma vontade dentro da cabeça e quando ela vai
exteriorizar esta vontade, quando ela vai pegar esta vontade e colocá-la para fora, vem o defeito, vem o
vício e aí à vontade que ela exterioriza é diferente da vontade que ela tinha interna. Uma vontade ela
tinha dentro da cabeça e quando ela vai se manifestar, em razão do defeito, ela coloca para fora a
vontade que não era a interna.
Este defeito que vem na vontade é chamado: vício do consentimento ou vício da
vontade.
Segundo tipo de defeito é aquele que aparece na adequação à lei.
Como assim?
Você olha para negócio jurídico e observa que ele encontra-se numa vontade de
acordo com a lei, uma vontade lícita, só que na verdade, observando melhor e tomando mais
precauções ao olhar para o negócio jurídico, você vai ver que à vontade que a pessoa exteriorizou,
vontade esta, que não tem defeito nenhum, pois ela exteriorizou o que queria, mas você observou que
esta vontade não está de acordo com a lei. É só uma aparência de adequação à lei, na verdade não está.
Este defeito que aparece na adequação à lei dando a aparência de adequado, quando na verdade não
está é chamado de vício social.
E qual é a conseqüência do negócio jurídico ter defeito (ter defeito na vontade
porque à vontade externada não é igual a vontade interna ou ter um defeito à adequação a lei)? Qual
a conseqüência dos vícios do consentimento e dos vícios sociais?
A conseqüência você vai encontrar lá no artigo 171, II do novo CC: Quando o
negócio jurídico tem defeito, ele é anulável.
Você já sabe o que é negócio jurídico anulável: ele gera efeitos até que o interessado
o anule e peça ao Juiz que cesse os efeitos do negócio.
Ele admite confirmação, ratificação? Admite-se!
Quais são os vícios do consentimento e quais são os vícios sociais?
Vício social no novo CC/2002 só existe um, qual seja: é o último que você encontra
no inciso II do artigo 171, todos os demais que estão no artigo 171 são vícios do consentimento,
menos o último que é a fraude contra credores.
Ah, então você já sabe que a fraude contra credores tem um defeito na adequação à lei
e você já sabe que a fraude contra credores é um vício social.
Nós não vamos estudar a fraude contra credores aqui em direito civil porque no curso
este instituto é estudado lá no direito processual civil. Mas um detalhe você tem que lembrar quando
for estudar esta matéria lá no processo civil.
Ah, por que eu tenho que estudar esta matéria em processo civil?
Porque em processo civil vai tratar com vocês de uma outra fraude, chamada de
fraude à execução e na fraude à execução, o professor dirá a vocês; “a conseqüência de fraude à
execução é a ineficácia relativa” .
No curso, a professora Lúcia falou sobre a ineficácia e não falou nada sobre a relativa.
Ela falou sobre nulidade relativa, será que ela errou ou este professor está errando?
Nenhum dos dois.
Quando um ato é válido é porque ele obedeceu à lei e o ato que tiver fraude à
execução, que eu vou estudar depois, é válido.
Lembra da regra? Quando um ato é válido, ele é eficaz ou ineficaz?
Quando um ato é válido, ele é eficaz. Gera efeito.
O ato que tiver fraude à execução, ele obedeceu à lei, ele é válido, ele é eficaz, ele
gera efeito para todos, menos para uma pessoa, o credor. O ato com fraude à execução gera efeitos
para todo mundo: para mim, para você, para Tício, para Caio, menos para o credor. Para o credor o ato
é ineficaz. Ineficaz em relação ao credor. A ineficácia relativa significa isto: Ineficaz em relação a uma
determinada pessoa.
O ato em fraude à execução é válido e eficaz, menos para o credor e o direito
processual civil, como evolui mais nesta ciência que o direito civil, ele pretende e muitas vezes
consegue, e há muitos julgados neste sentido, acaba dizendo que a fraude contra credores tem que ter
a mesma conseqüência e aí o professor de processo civil vai perguntar para você:
Qual é a conseqüência da fraude contra credores? Pela letra da lei, qual é a
conseqüência?
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O negócio é anulável. É um vício e o negócio é anulado, só que, os processualistas


pretendem dizer que a conseqüência será a mesma. Mais do que isto eu não vou falar, porque o assunto
está ligado aqui no curso ao estudo do direito processual civil.
O que a gente vai estudar aqui são os vícios da vontade ou do consentimento.
São aqueles que à vontade externada é uma e a vontade interna era outra .
Antes de passarmos ao exame dos vícios do consentimento, é preciso tratar com vocês
de um assunto novo em relação ao Código Civil de 2002. Vamos imaginar uma pessoa com uma
vontade interna e ela acaba externando uma outra vontade. Por um defeito, ela externa uma vontade
diferente. Ela tem uma vontade interna e quando ela vai manifestar esta vontade, ao invés de
manifestar a vontade interna ela manifesta outra, a vontade externa, exteriorizada ou como diz a
doutrina, a vontade declarada vem a ser diferente da vontade interna.
Ex: A pessoa vai ao bar para beber água gasosa, dentro da cabeça a pessoa quer
tomar água gasosa. Ela entra no bar e olha para a prateleira e vê várias garrafas de água e aponta
para uma das garrafas e diz: “Moço, eu quero esta água aqui, por favor”. A água que ela apontou,
pedindo para o vendedor era uma água tônica.
Água tônica é igual à água gasosa?
Não. Ela apontou para a água tônica e o vendedor foi, tirou a tampa da água tônica e
ela começou a beber.
A vontade que a pessoa exteriorizou foi a mesma vontade que ela tinha dentro dela?
Não. Porque quando à vontade exteriorizada é igual à vontade interna, então você
não tem nenhuma dúvida. Não há defeito. Não há vício do consentimento. O negócio é válido.
Quer água gasosa e pediu água gasosa, é válido.
Quer água tônica e pediu água tônica, é válido.
Mas se a pessoa que quer água gasosa e pede água tônica?
Ela externou algo diferente do que ela queria. Havendo diferença entre a vontade
exteriorizada e a vontade interna, então há defeito.
Está presente o defeito e agora? O negócio jurídico vai ser anulável por causa do
defeito ou o negócio jurídico vai ser válido? O que deve prevalecer? O que você acha? Deve
prevalecer a vontade interna?
É isto que pensava o CC/16: Não, a vontade interna deve prevalecer.
Se a vontade interna é diferente da vontade externada e prevalece à vontade interna,
ela não queria água tônica e sim ela queria água gasosa.
Importante: Prevalecendo a vontade interna, se há o defeito, o negócio jurídico é
anulável.
O novo CC mudou. Mudou porque hoje vocês vão ouvir falar muito aqui em direito
civil sobre o princípio que é chamado Princípio da Boa-fé.
O que significa o Princípio da Boa-Fé?
O Princípio da boa-fé significa que as pessoas devem agir com lealdade, devem agir
com franqueza, honestidade.
Esse agir com lealdade no CC/16 que fazia parte também do princípio da boa-fé, era
uma boa-fé interpretada como uma boa-fé subjetiva.
O que é a boa-fé subjetiva?
É a interior. As pessoas devem ter a intenção leal, elas devem querer agir com
lealdade. O que importa é o que a pessoa quer:
Ela quis ser leal ou não?
Bastava querer ser leal. O novo CC transformou a mera boa-fé subjetiva em objetiva.
Não é novidade, porque isto já existia no CDC (código defesa do consumidor), como vamos ver
depois, mas agora em qualquer relação jurídica o que importa é a boa-fé objetiva.
O que é esta boa-fé objetiva?
Eu vou simplificar para você o que é esta boa-fé objetiva: é a lealdade no
comportamento.
Não é mais na cabeça ou no pensamento?
Não. É no comportamento. Por mais que esta pessoa quis ou não agir com boa-fé,
você vai olhar para a conduta dela.
A conduta dela foi leal?Foi franca? Foi honesta?
37

A pessoa age com boa-fé objetiva quando o comportamento dela é leal, não importa
se ela queria lealdade ou não, o comportamento dela é que tem que refletir lealdade.
Ex: Quanto tempo tem de duração este curso regular no Glioche? Um ano e
terminará em fevereiro de 2004. Vamos imaginar que em dezembro de 2003, o curso virasse para
você, depois de ter tido o comportamento de que o curso teria a duração de um ano, comportamento
este que deve refletir a lealdade e dissessem para vocês: o curso acaba agora em dezembro de 2003 e
não haverá mais aula em janeiro e fevereiro de 2004, com as matérias parando onde pararam.
O que você acha disto? É um comportamento leal?
Não. Se o curso não dará a matéria toda, se o curso vai para em dezembro de 2003
tem que dizer, pois o comportamento tem que ser leal.
Diante desta panorâmica toda de lealdade, você acha que com o novo CC iria
prevalecer a vontade interna?
Se o nosso comportamento reflete lealdade, a mulher aponta para a água tônica no
bar, o comportamento dela reflete lealdade, honestidade, franqueza.
Nós vamos concluir que ela queria a água tônica ou que ela apontou e queria outra
coisa?
Nós vamos concluir que ela queria água tônica.
Este princípio da boa-fé é como se fosse “princípio mãe”, pois tem vários “princípios
filhinhos”. Um deles é o Princípio da Confiança, que não existe só no direito civil .
O que quer dizer princípio da confiança?
Este princípio da confiança significa que devemos acreditar nos comportamentos, nas
palavras. Regra: A gente acredita. Ora, tem haver com a lealdade. Se o comportamento é franco, todo
mundo pode acreditar no comportamento. Se a pessoa realizou um comportamento, descrevendo
alguma coisa, disse alguma coisa, você acredita.
Se o curso disse para você que tinha duração de um ano e você diz: Eu quero uma
prova de que o curso vai durar um ano. Você confiou ou não? A regra não é desconfiar, a regra é
confiar.
Você pega um bombom, abre e está dizendo: Não contém açúcar e você diz: Eu quero
uma prova de que o bombom não contém açúcar.
Já pensou se tudo que nós lêssemos, ouvíssemos, olhássemos, a gente fosse
desconfiar. A regra é a confiança – É o princípio da confiança.
Trazendo tudo isto para o nosso estudo, a idéia do que deve prevalecer é a vontade
exteriorizada.
Pensou se a gente tivesse que confirmar tudo que dissesse, como por exemplo:
Eu quero um café. E o garçom dissesse: Você quer um café? Sim. Eu quero um café.
O que deve prevalecer é a vontade externada ( Princípio da confiança).
Vamos ter um problema: Não basta o princípio da confiança.
O princípio da confiança não veio do princípio da boa-fé?
Sim. Então você vai olhar para esta vontade declarada da seguinte maneira: está
presente o defeito, ou seja, a vontade declarada não é igual a vontade interna, mas havia a boa-fé.
Então se havia boa-fé, quer dizer que a pessoa não sabia o defeito.
Como o vendedor vai saber que aquela mulher queria água gasosa se ela apontou
para a água tônica?
O normal não é perguntar, o normal é acreditar, é a confiança.
Ele pegou a água tônica e entregou para ela.
Ela disse: Ai! Eu quero água gasosa e isto é água tônica.
Ele respondeu: Mas a senhora pediu água tônica!
E ela replicou: Se eu pedi água tônica, o Sr. confundiu.
Já que confundiu, havia defeito e eu não sabia que estava de boa-fé, o negócio é
válido. Diferente é a situação em que havendo defeito, a pessoa age de má-fé.
Má-fé como?
Quando a pessoa sabe o defeito. Má-fé aqui é saber o defeito. Perceber o defeito. Notar
o defeito e ficou calada. Notou o defeito e deixou.
A mulher chega no bar e diz: “Pois é moço, escutei falar que daqui a alguns anos vai
acabar água potável, vai faltar água potável no mundo, por enquanto ainda tem muita água potável. Aí
a pessoa vai ter que se virar com água gasosa, água poluída, água tônica”. Dessas águas eu só gosto e
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tomo água potável. O senhor por favor me vê esta água potável aqui e ela aponta para a água tônica.O
homem percebeu o defeito?
Percebeu. Ela pede a água potável e aponta para a água tônica. O homem fica
quietinho e deixa a mulher tomar a água tônica encalhada.
Ele está agindo de má-fé e o negócio jurídico será anulável.
Como saberemos se o princípio da confiança e o princípio da boa-fé só vai ser
anulável quando houver defeito?
São princípios que saem do código e eu vou mostrar para você alguns artigos que
demonstram isto.
Vou chamar a atenção para o artigo 113 do novo CC. Este artigo está tratando da
interpretação do Negócio Jurídico e ele diz que na interpretação do negócio jurídico deve prevalecer a
boa-fé.Quando eu interpreto um negócio jurídico o que deve prevalecer é a boa-fé.
Quando a mulher pede água gasosa e aponta para água tônica, se eu for interpretar
este negócio jurídico o que deverá prevalecer?
A boa-fé. Então para interpretação dos negócios jurídicos eu tenho que levar em conta
a boa-fé e é assim que eu tenho que interpretar os defeitos, sempre levando em consideração a boa-fé.
Tem outros artigos que vamos mostrar melhor este princípio da confiança, mas o primeiro que tenho
que mostrar agora é o artigo 113 do novo CC.

Dos defeitos do negócio jurídico:

O primeiro defeito do negócio jurídico que vamos ver é o erro.


Erro - Começa a sua regulamentação no artigo 138 do novo CC e erro aqui tem o
mesmo conceito que no direito penal.
O que é erro?
Erro é a falsa interpretação da realidade.
Como assim?
A pessoa olha para um acontecimento e vê o que não está acontecendo, por exemplo:
“A pessoa põe a mão no bolso e a outra pensa: Vai sacar de uma arma e atira primeiro. A pessoa só
ia tirar um lenço do bolso porque estava calor”.
Interpretou mal a realidade. Acontece muito em direito civil. Veja que a mulher
apontou para a água tônica e ele interpretou mal a realidade, ela pensou que aquela água era gasosa,
quando na verdade era água tônica.
Você já reparou que nós mulheres incidimos em erro quando o homem está de terno.
Quando o homem está de terno é a maior fonte de erro. Nós falamos: Nossa, que físico! Que peitoral!
O homem tira o terno: Humm! Que falsa interpretação da realidade.
Você já pensou se todo e qualquer erro anulasse o negócio jurídico. Estariam por aí
muitos negócios jurídicos sendo anulados.
O que é necessário para que se anule o negócio jurídico?
O erro deve ser substancial.

Quando o erro é substancial?


O erro é substancial nas hipóteses do artigo139 do novo CC. Nestas cinco hipóteses,
o erro é chamado substancial. O erro substancial é o erro relevante para o direito.
A própria lei vai dizer quando o erro é relevante nestas cinco hipóteses. Fora dessa
cinco hipóteses, o erro é chamado de erro acidental.
OBS: Se o erro for outro diferente dessas cinco hipóteses é o chamado erro acidental.
O erro acidental é irrelevante e o negócio jurídico permanece válido.

Estes são os erros substanciais:

1. Erro quanto à natureza do negócio – A pessoa que pratica determinado


negócio, interpreta mal a realidade e acaba praticando outro tipo de negócio.
Exemplo de quem quer vender e acaba alugando. Exemplo do marido que empresta
dinheiro e a mulher pensa que é doação (má interpretação da realidade).
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2. Erro quanto ao objeto - O negócio é certo, por exemplo, a pessoa quer comprar
e vai, mas o que ela quer comprar é o que vai incidir em erro.
Ex: A pessoa quer comprar um violão e vai numa loja de instrumentos e acaba
levando um cavaquinho.

3. Erro quanto às qualidades do objeto – O negócio é certo, o objeto é certo, mas


as características do objeto é que não são. A pessoa quer comprar e compra, ela quer comprar água e
leva água, mas ela quer água gasosa e acaba levando água tônica.
4. Erro quanto à pessoa (intuito personae) – O erro quanto pessoa, na verdade é o
erro quanto às características da pessoa.Tem negócio jurídico que só são celebrados em razão das
características da pessoa. Há negócio jurídico em que a pessoa é a mais importante, são chamados
negócios jurídicos personalíssimos ou intuito personae.
Ex: Doação, você leva em consideração o donatário.

Veja: A foi à praia, adentrou no mar cheio de ondas, veio a primeira, a segunda e na
terceira onda, A levou um caixote que a levou para o raso e ali começou a afogar, veio B e olhou
aquilo, mas não fez nada. Veio C, por trás de B, esticou a mão e levantou A, salvando-a. A ficou tão
feliz que resolveu doar para a pessoa que a salvou uma importância X e entregou o dinheiro para B.
A pensou que B tivesse a salvo, pois B estava ali, e não o C. A interpretou mal a realidade quanto à
pessoa. A pessoa que A queria beneficiar era quem a tinha salvo e quem tinha estas características
era C .
Erro quanto a pessoa que acontece em outro negócio jurídico, que também só é
realizado em razão da pessoa, é o casamento.
A gente casa com qualquer um ou com alguém que ama?
A gente só casa porque é aquela pessoa, mas às vezes a gente interpreta mal as
características daquela pessoa. Todo casamento, sem exceção, está nos livros, tem erro. Tanto é
verdade que a lei limitou os erros quanto à pessoa em matéria de casamento. Pensou se qualquer erro
anulasse o casamento. Todo casamento tem erro. Mas o erro quanto à pessoa é um erro substancial.
O último tipo de erro é novidade no novo CC. É um erro que era controvertido antes.
É o chamado erro de direito, está previsto no artigo 138, III do novo CC.
O que é erro de direito?
Erro de direito é a má interpretação da lei.
Má interpretação da lei, quer dizer que a pessoa vai ter uma vontade interna e vai
externar uma vontade diferente, porque ela interpretou mal a lei. O que leva esta diferença entre a
vontade interna e a vontade externa é a falsa interpretação da lei.
Ex: Pensou que existia uma lei enquanto não existia, pensou que a lei estava em
vigor enquanto a lei estava revogada.
OBS: Só que temos que tomar cuidado com o princípio que está previsto no artigo 3º
da LICC, que é o Princípio da Obrigatoriedade da Lei.
A lei é obrigatória, todos tem que obedecer a lei, ninguém pode deixar de cumprir a
lei, alegando que a desconhece, Quanto mais alegar que a interpretou mal. Então, você tem que fazer
uma diferença entre as leis, porque às vezes o erro de direito não vai poder ser alegado. O artigo 138,
III do novo CC, preceitua que o erro de direito só vai poder ser usado se não importar em recusa em
cumprir a lei.
Como eu vou saber se importou ou não em recusa em cumprir a lei?

A doutrina vem dando o seguinte critério:

Existem dois tipos de leis: A lei cogente, de ordem pública, não pode ser afastada pela
nossa vontade. Sendo assim, nós não podemos interpretá-la mal, mesmo que isso aconteça, o negócio
jurídico será válido.
A lei dispositiva é ao contrário. A lei dispositiva nós podemos afastá-la, podemos
dispor de modo diferente e se nós interpretarmos mal uma lei dispositiva, poderemos alegar o erro de
direito e anular o ato.
Ex: Tício queria casar e dissemos para ele: O casamento impõe alguns deveres e um
deles, é o dever de fidelidade. Tício foi interpretar o dever de fidelidade. “Na cabeça dele ser fiel, é
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ser solidário, ser companheiro, estar presente, não abandonar o outro”. Interpretou mal a realidade e
casou. Tempos depois de casado virou para mulher e disse: Olha mulher, vou viajar e vou com a
companheira de trabalho, toma aqui o telefone onde vou estar, este é o lugar onde vou ficar, mas olha
mulher: “Eu sou fiel”!
Tício interpretou mal uma lei cogente, pois ninguém pode casar e fazer um pacto
dizendo que a fidelidade não faz parte. Interpretou mal um lei cogente e o casamento é válido, mesmo
com aquela interpretação.
Diferente é a segunda situação: Tício vai se casar e perguntaram para ele: Qual será
o regime? Tício pensa: “Como o Estado se preocupa com a saúde das pessoas. Como o Estado se
preocupa com as pessoas em fazer dieta”. Tício está ali interpretando mal a lei, pensando que regime
significa dieta.
Tício pergunta: Qual é o regime que se adota? Geralmente se adota o regime legal. E
ele diz: “Legal, legal!

Ora, se depois ficar provado o erro, será erro em relação a uma norma dispositiva. Ele
pode adotar o regime legal, que é o da comunhão parcial de bens, ou adotar outro regime. Se ele fez
antes um pacto antenupcial adotando um regime e houve erro de direito, Tício poderá anular aquele
pacto. Ele pode anular a habilitação do casamento.
É possível?
Sim, porque o erro é de direito em relação a uma norma dispositiva.
Então o primeiro requisito para o erro anular um negócio jurídico é que ele seja
substancial.
Este segundo requisito é novidade do novo CC e está lá no artigo 138, 2ª parte, isto é,
não basta que o erro tenha sido substancial, ele tem que ter sido percebido pela outra parte ou pelo
menos, a outra parte tinha que ter condições de perceber o erro.
Por que a outra parte tinha que ter condições de perceber o erro?
Por causa do Princípio da confiança, pois se a outra parte não tinha condições de
perceber o erro, onde ela confiou, foi leal, o negócio é válido. Mas se a outra parte, tem condições de
perceber o erro, o negócio é anulável. Foi o exemplo da água tônica: a mulher entra no bar e aponta
para água tônica. Como é que o vendedor vai saber que ela queria água gasosa? Ele não percebeu,
então, o negócio jurídico é válido. Mesmo o erro sendo substancial, não percebeu, o negócio jurídico
será válido. Agora, imagine o caso da água potável: “Eu só tomo água potável e aponta para água
tônica”. Ele tinha condições de perceber? Tinha, aí o negócio jurídico é anulado por erro, pois o erro
além de substancial, ele tinha condição de ser percebido.
Está no artigo 138, 2ª parte do novo CC (princípio da confiança).
Bem, como agora com o novo CC, o erro tem que ser percebido pela outra parte,
alguns autores vem dizendo que ficou difícil diferenciar o erro, do segundo defeito do negócio
jurídico, que é o dolo.

Dolo:
Está no artigo 145 do novo CC. Cuidado porque dolo aqui não tem o mesmo
significado do direito penal.
O que é dolo aqui?
Dolo é o ato de induzir a erro.
No dolo há erro? Tem.
Então como eu vou fazer a diferença, se no dolo há erro, e o erro é erro?
No erro, a pessoa interpreta mal a realidade sozinha por si só. No erro há um ato
espontâneo, agora este erro, a outra parte tem que perceber. Diferente do dolo, no dolo a pessoa
sozinha não interpreta mal a realidade. Aqui no dolo, há um erro provocado.
Cuidado que o novo CC não diz, mas a doutrina aponta dois tipos de dolo:
# dolus bonus – Este tipo é irrelevante, o direito não se preocupou com ele.
# dolus malus - A pessoa age de má-fé, torpe, que visa prejudicar, visa tirar proveito
do outro, quer gerar prejuízo para o outro.
Exemplo que a doutrina dá: O comprador quer um touro reprodutor, o vendedor
aponta o estéril – dolus malus.
O dolus malus é o que é tratado pelo novo CC, ardiloso, torpe.
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Apesar do dolus bonus não está tratado no novo CC, eu chamo a sua atenção, porque
ele está no CDC. Numa relação jurídica comum, o dolus bonus é irrelevante, mas numa relação de
consumo que vamos tratar depois, você vai ficar atento ao dolus bonus. O CDC veio a proteger uma
parte que se presume mais fraca, que é o consumidor e por isto mesmo que não haja torpeza, não haja
intenção de prejudicar, se o consumidor for vítima de um dolus bonus, ele poderá pleitear a reparação
dos seus prejuízos.
Vou te dar dois artigos que tratam do dolus bonus no CDC:
# artigo 31 do CDC – A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, ostensivas, em língua portuguesa. Pode ter propaganda, pode
ter oferta, mas é necessário que haja informação clara, precisa, suficiente, que explique tudo.
Ex: No primeiro Big Brother para eliminar o candidato pelo telefone só vinha o
valor da ligação por minuto, faltando na propaganda o custo do imposto e quando vinha a conta
telefônica, o valor era bem alto. O consumidor foi levado a erro pelo custo apenas da ligação. O
publicitário foi chamado e alegou estar de boa-fé, mas dolus bonus em relação de consumo não vale.
Em relação de consumo, a propaganda foi considerada abusiva, enganosa e agora você nota que nas
propagandas vem o custo da ligação e mais o valor do imposto.
Eu chamo a tua atenção para o artigo 39, IV do CDC, este dispositivo traz um rol
exemplificativo de práticas abusivas. Práticas abusivas, são aquelas que de alguma maneira se
aproveitam do consumidor.
Artigo 39, IV do CDC – Vamos ter aqui a prática abusiva que é prevalecer-se da
fraqueza do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, condição social, conhecimento para fazer
com que ele compre os seus produtos ou adquira os seus serviços.
Ex: Propaganda do Nescau cereal, propaganda de aparelho de ginástica que oferece
movimentos leves quando na verdade é difícil de executar os movimentos.
Tem que tomar cuidado, mesmo que haja boa-fé, havendo prejuízo, é possível pleitear
a reparação.
O dolus malus vem tratado no novo CC e traz dois tipos de dolus malus:

# dolus malus principal – o dolo é o principal, quando ele é a causa do negócio


jurídico, ou seja, sem o dolo o negócio jurídico não é celebrado, não é realizado.
#dolus malus acidental – o dolo é acidental quando ele não é a causa do negócio
jurídico. Mesmo que não haja o dolo, o negócio jurídico é praticado.

No dolus malus principal, o negócio jurídico é anulável, é possível ainda pleitear


perdas e danos ao passo que no dolus malus acidental só é possível pleitear perdas e danos.

Último defeito que vamos estudar hoje é a coação.

Coação :

Está prevista no artigo 15l do novo CC.

O que é coação?
Coação é o uso da força para extrair a vontade. Haverá coação quando uma pessoa
usar de força sobre a outra para retirar dela a manifestação de vontade.
Então dentro da cabeça, a pessoa tem uma vontade, mas ela externa outra porque
usaram de força.
Existem dois tipos de força: Existe a força física onde dá origem a coação física,
chamada de vis absoluta. Existe a força moral que dá origem a coação moral, chamada de vis
compulsiva.
O novo CC só tratou da força moral, da coação moral. Quando há coação moral, o ato
é anulável. O novo CC não tratou da coação física, por isto, a coação é mais freqüente em prova, não
está na lei.
Qual a conseqüência?
Para saber a conseqüência, temos que saber a diferença entre elas.
Qual a diferença entre a coação física e a coação moral?
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Não é a mesma diferença do direito penal. Lá no direito penal é mais simples, usou de
violência é coação física, usou de ameaça é coação moral. Aqui nem sempre coincide, aqui no direito
civil está na possibilidade de escolha ou não. Quando a pessoa sofre coação, ela se vê diante de dois
males, dois atos que ela não quer praticar, dois males injustos, graves e ela tem que optar. Se a pessoa
pode optar, se é possível optar, a coação é moral, apesar de haver mal, ainda há como optar. Quando
nem é possível a opção, a coação é física, como por exemplo: Assina o contrato ou senão eu te dou um
tiro na cara .
Tem opção?
Não, e a pessoa coagida, assina o contrato. A lei não vai dizer a você: Olha, tem
opção e afinal o que é um tiro na cara. Não havendo opção, a coação é moral.
Quando você não tiver condições de optar a coação é física, e qual é a conseqüência
no direito?

Duas correntes:

1ª corrente: O primeiro entendimento sustenta que o negócio jurídico em que houve a


coação física é inexistente. Inexistente por quê? Porque está faltando o elemento agente.
Como assim está faltando o elemento agente?
Você se lembra que o elemento agente faz parte do negócio jurídico e quando a
pessoa sofre coação física é como se ela não estivesse ali. Veja: “Assina o contrato senão morre”. A
pessoa que assina o contrato é como se ela não estivesse ali. Quem assinou foi aquele que coagiu. Mas
a posição que prevalece, é a segunda corrente.
2ª corrente: A posição majoritária é aquela que diz que quando há coação física o
negócio jurídico é nulo.
Nulo por quê?
Porque a vontade do agente está equiparada a de um absolutamente incapaz. A pessoa
que sofre coação física, ela está presente, o agente existe, só que à vontade dela é igual à de um
absolutamente incapaz que não sabe o que está fazendo. Lembra que o ato praticado pelo o
absolutamente incapaz é nulo, então, a maioria da doutrina, para a coação física, aplica-se por analogia
o artigo 166, I do novo CC.

8ª Aula - 24/05/2003

Negócio Jurídico:

Houve uma manifestação de vantagem, pode por vezes ter um vício de defeito na
exteriorização dessa vontade. A pessoa tem uma vontade interna em razão da presença do vício, ela
acaba por exteriorizar algo diferente do que ela pensava. E nós concluímos que nós vamos falar dos
vícios do consentimento, exatamente em que os defeitos eles estão na manifestação de vontade.
Na última aula falava-se em erro, dolo e coação e hoje vamos falar nos defeitos que o
NCC trouxe, que não existiam no CC de 1916. São eles: estado de perigo e lesão.
Como vou diferenciar dolo por omissão do erro?
Tem a ver com o fato de já ter dito que o erro requer para que o ato seja anulável, que
a outra parte tome conhecimento do erro.
Quando é que o negócio jurídico é anulável por erro?
Quando a pessoa que recebeu a manifestação de vontade teve condições de saber que
o outro estava interpretando mal a realidade, agindo de boa fé tinha que ter esclarecido.O que ela
deveria ter feito?
Foi aquele exemplo da água mineral com a água tônica. Falei que detesto água tônica
e aponto para esta quando peço água gasosa. O balconista percebeu o erro. O que o balconista deveria
ter feito?
Deveria ter alertado, falando que não era água gasosa e sim água tônica Na boa-fé
deveria ter alertado, mas não alertou, entregou a água tônica e isso é erro.
Eu disse qual a diferença do erro e do dolo. É que no dolo a pessoa está em erro, mas
é um erro que não foi provocado por alguém. Ás vezes o erro é provocado em alguém por omissão.
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Ex: Caminhando com Tício, sei que ele não gosta de água tônica, só de água gasosa.
Assim o levo para um bar que é especialista em água gasosa, e sei que lá tem setor de água tônica, e
omito para Tício isso. Em razão da minha omissão eu causo nele o erro. Porque eu havia dito para ele
que nós íamos numa loja especialista em água gasosa. Eu não disse para ele que naquela loja tinha um
setor especialista em água tônica. A omissão gera nele o erro.
Veja, você pode até ficar achando que é difícil determinar o erro por omissão, que a
outra parte sabe, do dolo por omissão. Mas, a diferença ainda que seja só técnica, ela consiste nesse
fato: No erro a pessoa age sozinha, no dolo ainda que por omissão, a omissão de alguém que gera o
erro. Um exemplo típico de dolo por omissão é do elemento que quer comprar um touro. A pessoa vai
comprar touro para reproduzir, o vendedor diz: aqueles expostos à venda são reprodutores. O
comprador perguntou: Qual o melhor deles? O vendedor apontou para um, afirmando ser o melhor, só
que este era estéril. O vendedor se omite. Veja que a pessoa errou comprando um touro estéril, mas
errou em razão da omissão, em razão do dolo.
OBS: Ainda que você tenha dificuldade no caso concreto, na técnica, na escrita, você
pode dizer que no erro a pessoa age sozinha, no dolo por omissão, a omissão de alguém provoca o
erro.
Nos dois casos a pessoa que recebeu a manifestação de vontade sabia

Vamos para o estado de perigo e lesão, que são dois novos defeitos trazidos pelo NCC
e tem grande probabilidade de cair em prova..

ESTADO DE PERIGO:

Por ser um defeito novo, está conceituado no código. Você abre o NCC no artigo 156
e encontra lá o seguinte: Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o
juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Para a gente entender bem, vamos extrair do conceito os requisitos do Estado de


Perigo.
O que é necessário para alegar estado de perigo?
Antes eu tenho que lembrar para você a conseqüência do negócio jurídico que tem
defeito. Quando o negócio jurídico tem defeito o que acontece?
Ele é anulável.
Então, provado que houve estado de perigo, negócio jurídico será anulado.
1º requisito - Para se alegar Estado de Perigo é que se tenha alguma pessoa em
situação de necessidade. Essa situação de necessidade não é uma situação qualquer, a lei diz: “de
salvar de grave dano”. Então é a necessidade de salvar de grande dano.
Salvar quem de grande dano?
Salvar a própria pessoa que manifestou a vontade ou pessoa de sua família e nos
termos do parágrafo único desde que juiz se convença, de salvar de grave dano pessoa que não seja da
família. Ex: A necessidade não é minha, nem de membro de minha família, mas a pessoa é quase um
cônjuge para mim, ou seja, nessa união de pessoas do mesmo sexo, embora alguns não vêem como
família. Mas se a pessoa é tão chegada e se é ela que está em situação de necessidade, eu convenço o
juiz que eu manifestei vontade em razão da necessidade dela.
O primeiro requisito é que haja uma pessoa, ela própria ou alguém de sua família, ou
até mesmo alguém de fora de sua família, em situação de necessidade de salvar de grave dano.
A doutrina interpreta que esse grave dano importa na existência de um risco pessoal,
ou seja, a necessidade aqui está no grave dano à vida ou a integridade física, da própria pessoa que
manifestou vontade, alguém de sua família ou até estranho a ela.
Exemplo de pessoa em necessidade de salvar de grave dano, que importa em um risco
de vida: Sujeito que sobreviveu a um naufrágio, está em alto mar quase nú, agarrado a uma tábua, em
local onde tem tubarão. Essa pessoa está correndo risco de vida?
Sim.
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Meu filho que chegou da China com pneumonia asiática. Ele está em situação de
necessidade?Corre risco de vida e risco a integridade física?
Sim.

Então esse 1º req uisito é que você tenha uma pessoa em estado de necessidade. E é
exatamente porque ela se encontrava em estado de necessidade e, olha o que aconteceu.

2º requisito – Ela acabou assumindo uma obrigação excessivamente onerosa, diz a lei,
ou seja, a pessoa assumiu obrigação que não é só onerosa, difícil de cumprir, e sim muito onerosa, em
razão da situação de necessidade. O 2º requisito é a assunção de uma obrigação muito onerosa.
Onerosa quer dizer difícil de cumprir, árdua.
Quantas vezes nós já assumimos obrigação onerosa?
Final do mês o dinheiro está acabando, a gente tem aquele dinheiro contado pelas
coisas certas, fixas, mas a mulher resolve ir ao salão de beleza. Essa é uma situação onerosa, mas não
está em situação de necessidade. Não há que se falar em estado de perigo.
O problema é quando a pessoa em razão de situação de necessidade, assumi uma
situação muito onerosa, muito difícil de cumprir muito pesada.
Ex: Sobrevivente do naufrágio navegando sobre uma tábua, passa um veleiro e o
tripulante vê e não faz nada, vai embora. O náufrago diz: me salva que te dou R$10,00 ou melhor,
R$10.000,00 - valor que ele não tem. Em razão da necessidade assumiu obrigação excessivamente
onerosa, visto que numa situação normal, não de necessidade, só poderia dispor de no máximo
R$300,00.
Ex: Chego no hospital lotado, enfermaria lotada, com meu filho necessitando de se
salvar de grave dano, em decorrência da pneumonia asiática, só há o apartamento, que é a suíte
presidencial. Assumo obrigação excessivamente onerosa por causa de necessidade de salvar meu filho.

3ºrequisito - Outra parte, olha para o artigo 156 do NCC, a outra parte sabe da
situação de necessidade. Ela não agiu de boa-fé, porque quando a gente age de boa-fé, sabendo que
uma pessoa está em situação de necessidade, procuramos ajudar.
No hospital, por exemplo, não tendo vaga, a direção do hospital deveria dizer que ia
apertar para colocar o seu filho que está com pneumonia asiática, mas diz: olha, não tem jeito, o
hospital está lotado e também a senhora não tem condições de pagar a suíte presidencial.
A outra parte toma conhecimento, o que Doutrina chama de dolo de aproveitamento,
ou seja, a outra parte sabia da situação de necessidade e aproveitou-se dela, não agindo de boa-fé, por
isso que o negócio jurídico é anulável. Se a outra parte não souber da situação de necessidade, eu terei
que cumprir a obrigação onerosamente excessiva. Por quê eu terei que cumprir?
Importante: Porque faltando um requisito, o negócio jurídico é válido. Para ele ser
anulável, devem estar presentes os 3 requisitos.
A doutrina vem dizendo muito do seguinte caso como exemplo de estado de perigo.
Só peço a atenção de vocês, porque há muitos julgados dizendo que esse mesmo exemplo é coação.
Ex: Eu chego no hospital, o médico examina meu filho e diz que ele está com uma grave doença e que
ele precisa ser internado imediatamente para tratar dessa doença. Me encontro em situação de perigo,
situação de necessidade de salvar do risco em relação ao meu filho. Me fazem duas perguntas:
Primeira qual o plano de saúde, se não tiver plano de saúde tem que deixar um cheque caução. Cheque
caução para garantia de quê?
De que você vai pagar os gastos da internação.
A professora vê como coação, porque ou você deixa o cheque ou não fica internado. E
há muitos julgados dizendo que isso é coação, porque são julgados anteriores ao Código Civil de 2002,
numa época em que só anulava o NJ quando havia coação. O estado de perigo não existia.
Importante: Agora com base no NCC, com advento do estado de perigo, não preciso
dizer que foi exigido, basta dizer que é norma do hospital. Mesmo que não seja exigido, vou assumir
obrigação excessivamente onerosa devido a minha situação de necessidade, livre e espontaneamente, e
com certeza o hospital está se aproveitando da minha situação de necessidade, e ainda assim
caracteriza-se o estado de perigo.
Então, mesmo que o hospital não exija de mim, o fato dele me apresentar essa norma
e, eu assumir livre e espontaneamente a obrigação, já caracteriza estado de perigo.
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O que a lei diz no artigo 156 do NCC?


Necessidade de salvar. Você poderia interpretar: Salvar de um endividamento,
porque lei dispõe sobre salvaguarda de dano. Mas não é essa a interpretação da doutrina, pois ela
interpretou como risco pessoal, de vida ou integridade física.
Mas quando o risco for um endividamento?
Aí você pode pensar na lesão.
Aqui é só risco de vida e a integridade física que são riscos pessoais.
OBS: A Lei não diz, mas posso pensar em situação iminente, algo que está prestes a
acontecer, para configurar estado de necessidade, não tem que ser algo que já esteja ocorrendo.
Caso da mãe, anulado negócio jurídico com hospital, resta que ela pague o serviço
pelo valor que ela, se não estivesse em necessidade, poderia assumir. Retira-se pois, o excesso. Então
ela pagaria por uma enfermaria ou por um quarto simples, sem ser oneroso demais para ela, é isso que
ela vai pagar então.

LESÃO:

O novo Código Civil também conceituou Lesão, em razão de ser um instituto novo.
Artigo 157 do NCC: Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta.
Mais uma vez vamos retirar requisitos para caracterizar Lesão.

1º requisito – Tem que ter uma pessoa que se encontre em situação de necessidade ou
inexperiência.
OBS: Situação de necessidade é qualquer outra que não seja igual a do estado de
perigo. Porque aqui no estado de perigo a lei diz: Necessidade de salvar de grave dano, o que importa
em risco pessoal. Lá a lei coloca necessidade e não coloca mais nada. Mas se for o mesmo risco, eu
não vou saber distinguir uma hipótese da outra.
Importante: Então, no estado de perigo a necessidade importa em um risco pessoal,
na vida ou integridade física. Aqui na lesão a necessidade é outra. Se é outra, o risco aqui é de ordem
patrimonial
Exemplo típico de risco patrimonial é o da pessoa que está endividada. Está em
necessidade, mas não é necessidade de risco pessoal, é risco patrimonial. A pessoa que está
endividada, ela procura não ver declarada a sua insolvência.
Ou então a pessoa está em situação de inexperiência. Como é situação de
inexperiência?
Está vivendo um acontecimento do qual não tem costume, que não há vivência já
experimentada anteriormente, é comum certas reações, como nervosismo, exemplo de fazer júri,
participar de audiência pela primeira vez.
Por causa dessa necessidade ou por causa dessa inexperiência a pessoa vai assumir
uma obrigação manifestamente desproporcional em relação a obrigação oposta.
Para você entender bem isso, deixa eu te mostrar uma 2ª diferença entre o estado de
perigo e a lesão. No estado de perigo tem necessidade?
Tem, mas a necessidade incorre em risco pessoal.
No estado da lesão se tem necessidade, mas não é risco pessoal, e sim patrimonial.
No estado de perigo a pessoa assume obrigação, veremos que no estado de lesão
também, mas a diferença está na origem, na fonte da obrigação, pois esta como veremos em
Obrigações, pode nascer do contrato, da lei, de vontade só.
Importante: No estado de perigo a obrigação pode nascer de qualquer fonte, seja lei,
contrato ou vontade só. Na lesão, já que a obrigação tem que ser desproporcional está implícito que
essa obrigação nasceu de um contrato (não está escrito no Código), não vem da Lei, nem de uma
vontade só, e não é de qualquer contrato, só do bilateral, e não somente isso, tem que ser também
comutativo.
Por quê tem que nascer de um contrato?
46

Tem que nascer do contrato, já que este se refere a um acordo de duas vontades, e só
falo em lesão se tiver duas vontades em acordo, é a proposta e aceitação encontrando-se, e quando isso
ocorre nasce do contrato.
Contrato é fonte de obrigação, já que contrato gera obrigação para duas partes. É o
que acontece na compra e venda, o vendedor se obriga a entregar a coisa devida e o comprador a pagar
o preço, não basta que somente nasça obrigação para duas pessoas, o contrato tem que ser comutativo.
O que é contrato comutativo?
É aquele contrato em que tem que haver equivalência entre as obrigações. Se colocar
a obrigação de cada parte numa balança, os pratos desta permanece o mesmo, há equilíbrio entre
acordo das duas vontades, preço que pago corresponde àquilo que levo, ainda que tenha pago pouco
mais ou pouco menos. É isso que ocorre em um contrato bilateral e comutativo.
Já a pessoa que se encontra em estado de necessidade ou de inexperiência, então ela
aceita assumir obrigação muito desproporcional à obrigação assumida pela outra parte. Se colocar na
balança, a obrigação dela é muito mais pesada. E assume essa obrigação porque se encontrava numa
situação de necessidade ou inexperiência.
Ex: Preciso de R$5.000,00 para saldar uma dívida e não ver declarada minha
insolvência; então vou vender jóia da família e que vale mil reais. Como precisa muito, quer vender e
oferece por R$500,00, R$300,00 - faço por R$100,00. Só achou comprador quando ofereceu por
R$30,00. Mas devido à situação de necessidade vendo, assumindo a venda de um brinco que vale
R$1000,00 por R$30,00. Muito desproporcional
Muitas vezes se assume obrigação desproporcional por falta de experiência, de
vivência. Ex: Quando a professora passou no concurso, comprou um carro, e quando ele foi ficando
velho, um amigo dela que tinha o carro dos seus sonhos resolveu vendê-lo para ela, dizendo: Se quiser
comprar o carro tem que fechar o negócio logo, foi quando resolveu vender o dela. O pai dela a
aconselhou que deveria vender primeiro, e com dinheiro na mão poderia negociar melhor. Só que não
foi o que ela fez, comprou o do amigo e ficou com os dois carros. Anunciou o carro no jornal, ninguém
apareceu, procurou nas agências e nada. Quando já estava desesperada, e o preço oferecido era muito
aquém do valor do carro, vendeu por inexperiência, por valor muito inferior do que ele valia para
cobrir o cheque que havia dado para comprar o tão sonhado carro.

Artigo 157 do NCC:

A lei está dizendo que situação de necessidade tenha que ser do conhecimento da outra
parte? A lei exige que outra parte saiba da situação de necessidade ou inexperiência, como foi exigido
no estado de perigo, artigo 156?
Aqui a lei não exige e no estado de perigo a lei exige.
Controvérsia, o dolo de aproveitamento, da outra parte ter conhecimento é requisito
ou não da lesão?
Há uma primeira corrente que sustenta que dolo de aproveitamento não é requisito,
porque a lei não exigiu, a lei não prevê. Então as situações vão dizer que a lesão no Código Civil é
Objetiva, porque ela exige dolo, basta que a pessoa esteja numa situação de necessidade e que tenha
assumido obrigação manifestamente desproporcional.
Mas entendimento que me parece melhor, que se lê nos livros anteriores ao Código de
1916, é que: Toda lesão tem dolo de aproveitamento, porque como já foi visto que em razão do
Princípio da Confiança, uma pessoa acredita no que ouve da outra, e se esta não agiu de má-fé o
negócio jurídico subsiste.
Qual a conseqüência da lesão?
É que o negócio jurídico será anulável, ora, para ser este anulado a outra parte tem
que ter conhecimento e se aproveitar da situação. Se a outra parte não sabia da situação de necessidade
ou inexperiência, ela acreditou. Então, a maioria da Doutrina, antes do Código Civil, e que parece ser a
melhor hoje é que o dolo de aproveitamento é requisito. Como pode ser se não está escrito no artigo?
É que este é presumido. Veja, se vendi meu brinco que valia R$1000,00 por R$30,00,
quem comprou não tinha condições de imaginar que eu sou inexperiente ou necessitada?
A outra parte tem condições de saber. Então a lei não colocou, porque o dolo de
aproveitamento não precisa ser provado, pois ele é presumido.
47

OBS: Quando pretender anular o negócio jurídico por lesão, basta ser provada a
necessidade ou inexperiência e que assumi uma obrigação manifestamente desproporcional. Só que
presunção é relativa, porque pode ser ilidida, afastada. A parte pode provar que não imaginava a
necessidade ou inexperiência. Pode ser feita a prova em contrário, acho difícil, mas pode ser feita..
Humberto Theodoro Júnior, que escreveu um livro sob supervisão do ministro Sávio
Figueiredo, defendendo essa corrente. Não há como saber qual é majoritária, mas professora indica a
2ª corrente. O professor Silvio Rodrigues vem adotando a 1ª corrente em seu livro. Ainda não tem
corrente majoritária, porque o Código é muito recente.
Importante: Bem, a lesão tem de ser apurada no momento da celebração do negócio
jurídico, é na hora de celebrar o NJ que deve ficar de olho para a desproporção. Leia o § 1° art 157 –
olho para valores ao tempo em que é celebrado negócio, se nesta hora estiver presente desproporção,
haverá lesão.
Ex: No dia 1º de maio celebro contrato de compra e venda para aquisição de um carro
pagando por ele 3.000 dólares, e no dia 1º o dólar valia R$3,00, assim obrigação nasceu no dia 1º,
qual seja, a de pagar R$9.000,00, o que era razoável. Só que o dinheiro teria que ser dado no dia 24 de
maio, e neste dia dólar vai a R$6,00. Só para lembrar em 99 o real era moeda forte. O carro passou a
valer R$18.000,00, valor esse muito alto, esse negócio jurídico tem vício da lesão? Ele está
desproporcional?
Não, porque o exame da lesão é feito no momento em que foi celebrado o negócio
jurídico. No momento em que foi celebrado o negócio jurídico o valor era desproporcional?
Não, mas ficou posteriormente. Se ficou desproporcional depois, vamos estudar esse
instituto posteriormente (Teoria da imprevisão, cláusula rebus, mas não lesão).
Importante: A lesão é auferida quando nasce o negócio jurídico, não depois.
A lesão não é instituto novo, pois já estava prevista no Código de Defesa do
Consumidor, e vamos ver o tratamento que o CDC deu para a lesão.
O CDC é a Lei 8078/90. Em dois artigos você vai encontrar a lesão.
O primeiro artigo é o artigo 51, inciso IV. Ele traz cláusulas abusivas, ele é um rol
exemplificativo de cláusulas abusivas. Qual a conseqüência de se ter cláusula abusiva em contrato?
A cláusula abusiva é nula. E o restante do contrato?
O restante do contrato, vamos olhar para § 2º do artigo 51, que em regra o resto do
contrato você salva, mantém-se válido. Você tira a cláusula abusiva, mas o resto do contrato você
mantém. O resto do contrato é válido. É como se tirasse um dente de uma pessoa, tira e ela sobrevive.
Mas, às vezes a cláusula abusiva é muito importante para o contrato. Então pode
acontecer uma exceção. Pode acontecer de você tirar uma cláusula abusiva e o resto todo perder o
sentido, assim resto todo fica nulo junto com cláusula. Comparação feita: retirada do coração.
Confissão de dívida não é título de crédito, faço um ato confessando que devo uma
dívida, por força de um contrato. Isso não pode ser lesão, porque a pessoa tem que contratar com você
que assume obrigação desproporcional, cadê desproporção aí?
Preciso de falta de equilíbrio e em ato unilateral não se fala em equilíbrio.
O Código de defesa do consumidor trata também da lesão no artigo 6º, Inciso V,
prevê como direito básico do consumidor, a modificação das cláusulas consideradas desproporcionais,
tratamento diverso do que foi dado pelo Código Civil.
Importante: No Código Civil quando presente a lesão, o negócio jurídico é anulável.
No CODECON, há duas situações:
1ª- Ou a cláusula que tem lesão é abusiva ou nula, e você a retira do contrato, ou;
2ª O consumidor pode querer mantê-la, e sendo esta desproporcional, o consumidor
vai a juízo e pede que modifique a cláusula, tornando-a equilibrada.
O negócio jurídico, na relação de consumo não é anulado quando há lesão, ou a
cláusula é nula, ou será ajustada, pedindo que o juiz vele por esse equilíbrio.
Outro detalhe que eu quero chamar sua atenção é que lá no CC exige-se a situação de
necessidade ou inexperiência para caracterizar a lesão e segundo alguns exige-se também dolo de
aproveitamento. Se não ficar provado a situação de necessidade ou inexperiência, é presumido o dolo
de aproveitamento, mas pode ser retirado. Se for retirado, não haverá lesão no Código Civil.
Importante: No CODECON a lesão é objetiva, basta haver desproporção. Não é
necessário que consumidor se encontre em situação de necessidade ou inexperiência, e nem é
necessário provar o dolo de aproveitamento.
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OBS: A necessidade, a inexperiência e o dolo de aproveitamento estão presumidos de


modo absoluto.
Como consumidor é parte hipossuficiente, mais vulnerável dentro da relação jurídica
de consumo, a própria lei presume seu desconhecimento, sua inexperiência, presume necessidade e
aproveitamento por parte do fornecedor.
Então em uma relação de consumo, nada disso é necessário que seja provado.
A lesão no CC, o que você tem que provar é a situação de necessidade ou
inexperiência.
A lei não usa a palavra vulnerabilidade. Essa palavra vulnerabilidade a gente usa para
qualificar o consumidor, e já que ele é vulnerável, ele é inexperiente. Mas é uma presunção absoluta lá.

SIMULAÇÃO:

No Código Civil de 1916 a simulação era um defeito do negócio jurídico e o tornava


anulável. No novo CC, no artigo 167, o que você encontra é que a simulação, ela não é mais
considerada defeito do negócio jurídico, porque os defeitos tornam o negócio jurídico anulável e a
simulação é vista no novo CC como uma causa de nulidade do negócio jurídico.
Negócio jurídico em que há simulação é nulo. Nulo como?
Vamos entender qual o conceito de Simulação – Simular é praticar um negócio
jurídico, visando efeitos de outro, ou seja, na simulação uma pessoa pratica um negócio jurídico, mas
na realidade ela não quer esse negócio jurídico que ela praticou. Ela quer outro negócio jurídico.
Se ela quer outro negócio jurídico, porque ela não praticou o outro?
É que na simulação a pessoa quer fraudar, enganar, e o que caracteriza a simulação é
que há bilateralidade, há um acordo. As pessoas fazem um ajuste, um acordo para enganar ou fraudar
outra.
Ex: Pai que tenha três filhas. Quer fazer doação só para filha mais velha, e ficou
sabendo que a doação importa em adiantamento daquilo que filha só receberia após a sua morte –
herança legítima. E se é adiantamento, filho tem que prestar conta após morte do pai. Então o pai
pensa: “Vou doar para essa minha filha e os outros vão pedir para prestar contas, melhor não
acontecer isso”.
O pai então chama genro e faz seguinte acordo: “Vou doar para você e você passa
para minha filha”. O pai simulou, praticou um negócio jurídico, doação para o genro, mas ele buscava
os efeitos de outro negócio jurídico - doação para filha.

Artigo 167 do novo CC - É nulo negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
Temos dois negócios jurídicos: Esse negócio jurídico aqui que foi a doação para o
genro, que foi o negócio jurídico que apareceu, o negócio jurídico praticado é chamado de negócio
jurídico simulado. Esse outro negócio jurídico, doação para a filha, foi o negócio jurídico oculto, é o
negócio jurídico que está escondido, por baixo da doação ao genro, é chamado de negócio jurídico
dissimulado. Então no artigo 167, é nulo simulado, mas substituirá o que se dissimulou.
A doação para o genro, que é o negócio jurídico simulado é nulo. Tirada esta doação
para o genro, aparece doação para filha, que subsistirá o que se dissimulou. Subsistirá quer dizer é
válido. Quando fica nulo, a doação ao genro, aparece lá a doação a filha, válida. Então a filha terá que
prestar contas depois.
RESSALVA: Subsistirá negócio se válido for na substância e na forma, é que às
vezes o negócio jurídico dissimulado é anulável ou nulo, não posso dizer que subsiste. Aí você não
pode dizer que é válido.
Se o negócio que tem em baixo é nulo ou anulável, você não pode dizer que subsiste
quando se torna nulo o simulado.
Ex: Tício é casado, tem uma amante e quer fazer doação para ela, resolve doar um
brinco que era de sua mãe, mas, doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice no adultério, é anulável
por seu cônjuge ou herdeiros. O marido verifica que é anulável e então pensa em vender o bem para a
amante, que não tem como pagar. Ele diz para ela que só dirá que vendeu, mas que ela na verdade não
precisaria parar.
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Esta venda é ato simulado e a doação que está por baixo é ato dissimulado. A venda é
nula, e ato dissimulado não existe, porque a lei o considera anulável.
OBS: O que acontece é que o ato dissimulado aparece quando você diz que é nulo um
ato simulado.
Por fim, eu não poderia deixar de comentar, junto com a simulação, um outro
instituto, que também é novo no CC, que está lá no artigo 110, que é a reserva mental.

RESERVA MENTAL:

A lei não conceitua reserva mental. Seu conceito é o mesmo que o da Simulação.
Porque na reserva mental a pessoa pratica um negócio jurídico buscando os efeitos de outro.
Se o conceito é o mesmo, como é que vou saber se pessoa simulou ou fez reserva
mensal?
Importante: Na Simulação há acordo, há bilateralidade. Na Reserva há ato unilateral,
de um pensamento só. Pratico negócio jurídico sozinho, querendo outro, a outra pessoa na sabe, pois se
souber junto comigo configura-se a Simulação.
Baseado no Princípio da Boa-fé e Confiança insertos no novo CC, se uma pessoa
sozinha faz uma reserva mental, diz uma coisa querendo outra, ela pode pretender anular negócio
jurídico?
Não.
O que é fazer a reserva mental?
É a reserva do pensamento. Eu digo para você: Quer me vender a bolsa? Você me
responde que sim, mas dentro de minha cabeça eu quero de graça. Só que você não sabe. Ora, fiz
reserva mental e queria algo diferente, sem a outra parte saber, o negócio subiste, é válido.
Ex: Caso do pai que quer doar para filha e doa para genro, mas este não sabe que a
verdadeira intenção do pai é que mais tarde ele repasse esse bem para sua esposa, filha do doador. O
genro aceita a doação, sem saber que sogro queria era doar para filha, não para ele. O sogro fez a
reserva mental. Aí o negócio jurídico de doação para o genro é válido.
Art 110 do NCC: A manifestação de vontade subsiste, ainda que o seu autor haja feito
a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento,
neste caso haverá Simulação.
Se o destinatário tem conhecimento não é reserva mental, é simulação, por isso tem
esse salvo. Porque se é simulação, o negócio jurídico é nulo.

9ª Aula - 28/06/2003

PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA:

Prescrição e Decadência é uma matéria que para maioria de nós houve um trauma na
faculdade. Isso porque a prescrição e decadência é dada no 1º ano, o final do estudo da parte geral.
Quando se estuda essa matéria, não temos a menor noção sobre o que é o direito de ação. Para nós a
ação é um papel onde alguém escreve alguma coisa para levar na Justiça, que será distribuída e depois
de um tempo descobrimos que aquele papel é a petição inicial e que Ação é um Direito Abstrato. Então
quando começa a estudar prescrição e decadência falam para gente sobre ação, misturam conceito de
ação com outros direitos que vão originar a decadência, a prescrição. Os livros dizem, cada um, uma
coisa diferente.
No segundo ano de faculdade geralmente tem-se o estudo das obrigações, começa o
estudo do Direito Penal, e todos apagam da memória que existiu prescrição e decadência. Até que em
Penal, no final da parte geral, aparece novamente a matéria prescrição, pois está se falando de extinção
da punibilidade.
Com o novo Código Civil as dificuldades sobre o que é prescrição e o que é
decadência, o que é prazo prescricional e o que é prazo decadencial, acabaram.
Será explicada a diferença científica entre prescrição e decadência de acordo com o
que diz o novo Código Civil, mesmo nesta diferença entre o que prescrição e o que é decadência existe
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controvérsia. Existem várias correntes para explicar, e deve ser adotada uma de preferência a do
Código que deverá ser a mais aceita já que ela está na letra do novo Código.
Mesmo que não consiga visualizar a diferença não há que se preocupar o novo
Código tratou das matérias em capítulos separados, então não haverá dificuldade em quando aplicar
prescrição e quando a decadência.
Para que se entenda a prescrição e a decadência, vamos ter que ver alguns pontos em
comum:
1º- Prescrição e decadência são efeitos do tempo, o tempo passa mesmo. Já que o
tempo é um fato natural, oriundo da natureza que gera efeitos no mundo do direito, fato jurídico natural
é um acontecimento que não temos como evitar, mas que gera efeito no mundo do direito. O tempo
será o grande responsável pela prescrição e pela decadência.
Mas não é só do tempo que temos que lembrar. Devemos lembrar da grande razão de
ser do direito que acaba refletindo na prescrição e na decadência. Nós precisamos de segurança.
O Direito de um modo geral, o ordenamento jurídico, formado por leis, costumes,
analogias, princípios, ele é importante para nos dar segurança.
Quando uma pessoa na rua um leito, que não estudou Direito, diz assim “Isso está
errado”, é um palpite. Nós como juristas temos uma segurança, pois para saber se está certo ou errado
nós sabemos onde está a lei, consultamos e ficamos seguros para fazer o que é certo e o que saber o que
é errado.
Notamos bem isso no Direito penal em que toda conduta para ser crime ou
contravenção, tem que estar descrita na lei.
A prescrição e a decadência foram geradas para nos dar segurança dentro das nossas
relações jurídicas.
Qual é a razão de existir? Qual é o fundamento da Prescrição e da Decadência?
A necessidade que nós temos de segurança dentro das relações jurídicas.
Para distinguir a prescrição da decadência, o melhor método já apresentado foi aquele
que distingue o direito que origina a prescrição do direito que vai dar origem a decadência.
Existe um direito que dá origem à prescrição e um outro direito que dá origem a
decadência.
Ora se nós temos direito um detalhe deve ser mostrado, no nosso ordenamento
jurídico só pode ser titular de direito, sujeito de direito, pessoa. Então temos um titular de direito que é
uma pessoa seja física ou jurídica.
Se uma pessoa tem direito, é porque existe a chamada relação jurídica (simbolizada
por um retângulo). O estudo da relação jurídica é extremamente complexo e de pura praticidade. Em
matéria de prova não se pergunta o que é relação jurídica, o que é direito, para não dizer que não se
pergunta, a um 2 (dois) ou 3 (três) concursos atrás para o MP o examinador frustrando o óbvio,
perguntou a diferença entre direito subjetivo, poder jurídico, direito potestativo e faculdade jurídica.
Aliás, foi uma aberração, porque não é o normal, mas considerando o examinador que era, ele tem um
livro de Teoria geral do Direito, o que torna a situação diferente porque o candidato tem que ler os
livros do examinador, mas normalmente não se pergunta conceito de direito seja ele qual for. Então
durante a explicação não serão dados os conceitos. Mas deve-se ter atenção ao examinador.
Enfim, se temos um direito é porque temos uma relação jurídica, relação porque do
outro lado há alguma coisa.

Prescrição:

Direito Relação Jurídica ( )



Titular

Aqui na decadência também temos um direito em que uma pessoa é titular, havendo
então uma relação jurídica e do outro lado alguma coisa.
Decadência

Direito Relação Jurídica ( )



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Titular

Qual é a diferença entre a prescrição e a decadência?


A prescrição ela tem por origem, ela nasce de um direito chamado subjetivo. A
decadência nasce de outro direito, ela nasce do direito chamado potestativo.
O que caracteriza o direito subjetivo? Como se sabe que está diante de um direito
subjetivo?
Normalmente, o mais comum é que os direitos nascem da lei tem origem na lei, e o
direito significa que uma pessoa tem possibilidade de agir. O Direito subjetivo significa a possibilidade
de agir, faculdade de agir a chamada facultas agendi. Quando uma pessoa é titular é porque a lei deu a
ela uma possibilidade de agir, ou a analogia, ou o costume ou os princípios, vamos pensar em lei
porque é a fonte principal.
Mas o que se caracteriza o direito subjetivo?
Porque na decadência também se tem um direito, mas esse potestativo, então também
se tem uma pessoa com possibilidade de agir. O que vai diferenciar o direito subjetivo do direito
potestativo?
O que vai diferenciar é o outro polo da relação jurídica. Na prescrição uma pessoa
tem a possibilidade de agir e essa é correlata, está ligada a um dever.

Direito ------ Relação Jurídica------ (DEVER)



titular Direito subjetivo

Na decadência, no direito potestativo, a pessoa tem a possibilidade de agir e essa não


se encontra relacionada a um dever, se encontra ligada a uma sujeição.

Direito ------- Relação Jurídica ------ (SUJEIÇÃO)



titular Direito potestativo

Como será feita a distinção?


No direito subjetivo uma pessoa é titular do direito que ela sozinha não tem como
satisfazer, só satisfaz na medida que esse dever é cumprido. Na prática essa é a distinção vista. Quem
for titular desse direito tem uma possibilidade de agir, um poder uma faculdade jurídica, mas não tem
como satisfazê-la, porque a satisfação do direito só ocorre com o cumprimento do dever.
Ex: Tício acordou com dor de dente, foi ao dentista. Chegando lá o dentista disse que
o dente estava muito comprometido e que seria necessário fazer um canal, ou o melhor que seria tirar o
dente. Tício diz ao dentista que está sem dinheiro, mas o dentista disse que ele poderia pagar só no dia
01 de julho e isso aconteceu no dia 01 de abril. Ficou combinado que o Tício iria no dia 01 de julho
ao consultório para pagar o valor de R$ 250,00.
O dentista então fez a cirurgia, aplicou as anestesias necessárias, na hora o Tício não
sentiu nada, passado o efeito da anestesia a boca inchou e começou a doer.
O vamos notar aqui é algo elementar, o dentista tem direito de receber os R$
250,00?
Tem.
O Tício deve os R$ 250,00?
Deve
Vimos então que há um direito ligado a um dever. Se ligado a dever esse direito se
chama subjetivo.
O direito subjetivo não se satisfaz com o cumprimento do dever.
Se perguntar: Quando o dentista ficará feliz?
No dia que o Tício pagar os R$ 250,00. Em uma linguagem jurídica o direito é
satisfeito com o cumprimento do dever.
O direito nasceu no dia 01 de abril. O dia de cumprir o dever é 01 de julho (dia do
cumprimento do dever).
52

No dia 01/07 Tício vai ao consultório e paga os R$250,00, então o direito subjetivo é
satisfeito. A relação jurídica então termina.Essa é a regra.
Vamos a exceção.
Às vezes o titular do dever, chega o dia de cumprir o dever e ele não cumpre. Chegou
o dia 01/07 e o Tício disse que não iria entregar ao dentista o valor de R$ 250,00. No dia 02/07 Tício
não cumpriu o dever. O direito do dentista foi satisfeito?
Não, o direito não foi satisfeito.
O direito é satisfeito com o cumprimento do dever, mas como o Tício não cumpriu o
dever, o direito não foi satisfeito.
Se o dever não foi cumprido, o direito sofre aquilo que se chama de lesão, o direito é
lesionado.
No dia 01/07 quando o Tício, não cumpriu o dever, o direito que o dentista é titular,
sofreu lesão.
Aí então temos de um lado, um dever descumprido e do outro lado, um direito
subjetivo lesionado.
O que é que se pode fazer diante de um direito subjetivo lesionado?
Quando o direito subjetivo sofre lesão, o ordenamento jurídico teve que trazer uma
solução, quando existe a lesão nasce aquilo que se chama de pretensão.
Antes de explicar a pretensão é necessário que seja visto o querer do Tício e o do
dentista. Em outras palavras, ver qual é o interesse do Tício e qual é o querer do dentista.
O que quer o Tício? Pagar, cumprir? Ou não pagar, não cumprir?
Não pagar, não cumprir.
Qual é o interesse, a vontade do dentista?
Então nós que estudamos as leis, que sabemos que da lei nasceu esse direito, vamos
então ver qual é o interesse que merece prevalecer, o do Tício, de não pagar ou o do dentista de
receber?
Quando o direito sofre lesão, nasce a pretensão que é a possibilidade de sujeitar o
interesse alheio ao interesse próprio.
O direito do dentista está amparado pela lei, ele tem direito de receber, se o direito
dele sofreu lesão porque não foi cumprido o dever, ele deve relaxar e ver que seu interesse é o
principal, pode então exigir que o interesse do Tício se sujeito ao dele.
O interesse do dentista encontra respaldo na lei, o do Tício não. Então o dentista
pode sujeitar o interesse do Tício de não pagar, ao dele.

Sujeitar como?
O interesse do Tício deve se curvar, deve se esconder, não pode prevalecer.
O interesse que merece apoio é o de receber, então quando o direito sofre lesão o
dentista respira aliviado e pensa, “eu posso sujeitar o interesse dele ao meu”.O interesse de não pagar
vai se sujeitar.
Então o dentista, no dia 02/07, o que faz?
Chegou o dia 02 de julho, o direito subjetivo sofreu lesão, mas ele pode sujeitar o
interesse do Tício ao interesse dele, então ele por exemplo, vai até a casa do Tício, e explica que é
titular de um direito de receber R$ 250,00, para que o direito seja satisfeito tem que haver cumprimento
do dever. Acontece que no dia 01/07, Tício descumpriu o dever, aí o direito do dentista ficou
lesionado, nesse momento o dentista se lembra que tem a possibilidade de sujeitar o interesse de não
pagar do Tício de não pagar que não tem amparo na lei. Então o dentista diz ao Tício que ele deve
pegar seu interesse de não pagar e esconder, sujeitando-o ao dele e pagando, pois sua pretensão importa
em fazer com que ele esconda o interesse de não pagar diante do interesse de receber.
Após toda argumentação de dentista, Tício diz que não está interessado em pagar,
resistindo então a pretensão. A pretensão do dentista encontrou resistência, é uma pretensão resistida.
O dentista pode exigir do Tício, que sujeite seu interesse de não pagar ao seu de receber, que esse
prevaleça diante do interesse do Tício. Acontece que essa pretensão encontrou resistência por parte do
titular do dever. Se o Tício concordasse com a argumentação do dentista e pagasse, não haveria uma
pretensão resistida, o dever seria cumprido e o direito satisfeito.
Quando a pretensão é resistida, primeiro deve prevalecer o interesse do dentista, ele
pode fazer prevalecer agindo com as próprias mãos?
53

Não. Então quando a pretensão é resistida, já eu o Estado monopolizou a Jurisdição,


o dentista precisa ir a Juízo. E como uma pessoa vai a Juízo?
Através de uma ação.
Então segue-se a ordem:
1º - A pessoa tem um direito que nasceu o direito em 01/07;
2º - O direito tem que sofrer lesão, porque se não houver lesão não há que se falar em
ação. Lesão ocorreu em 01/07.
Quando o direito sofre lesão, na mesma hora nasce a pretensão e, sendo resistida, na
mesma hora o ordenamento jurídico coloca a disposição do titular do direito subjetivo lesionado, um
outro direito que é o direito de ação.

Direito de Ação:

O direito de ação é garantido para todos pela Constituição, só que o direito de ação
que lá está expresso, é um direito de ação abstrato. Como assim abstrato?
Está garantido independentemente de precisar ou não. Este direito de ação que está
garantido na Constituição, independe de um caso concreto. Se não está ligado a um caso concreto é um
direito abstrato, não está apegado a um caso concreto, mas é garantido para todos, para que se um dia
for preciso sabe-se que há uma ação.

Quando é que a ação nasce concretamente?


No dia 01 /04, no direito que o direito subjetivo do dentista nasceu, ele já tinha direito
de ação abstrato.
Vamos imaginar que no dia 01 /04 o dentista tem o direito abstrato e resolve propor
uma ação, cobrando do Tício os R$ 250,00, essa ação foi distribuída, chegou as mãos do Juiz.
Pergunta se o dentista tem o direito, mas concretamente podia cobrar os R$ 250,00?
Não. Então no dia 01/04 tinha o direito abstrato, não o tinha concretamente.
Concretamente o direito de ação só nasce no dia que o direito subjetivo sofre lesão, aí
nasce a pretensão, podendo exigir que o direito alheio se sujeite ao seu.
Como se faz isso se a pretensão é resistida?
Indo a juízo através de uma ação.
Concretamente a ação só nasce no dia que o direito subjetivo sofre lesão. Esse
momento a doutrina chama de actio nata, nascimento da ação.
Essa prescrição tem como origem o direito subjetivo. Como sabemos que estamos
diante de um direito subjetivo?
Ele é correlato a um dever.
Concretamente junto com o direito subjetivo nasce o direito de ação?
Não, o que nasce primeiro é o direito subjetivo depois o direito de ação.
Mas sabe-se que o direito de ação que nasceu depois do direito subjetivo que sofreu
lesão está garantido na Constituição.
Alguém pode tirar o direito de ação de outrem?
Não. Está garantido na Constituição Federal.

No dia 02/07 o direito do dentista está lesionado, ele tem a pretensão, pode exigir que
o direito do Tício de não pagar se sujeite ao dele de receber, mas que não pode ser pelas próprias mãos,
tem que ir a juízo propor uma ação. O dentista resolve não propor ação, prefere dar um tempo. Neste
momento recordamos a frase: o ordenamento jurídico não socorre quem dorme.
Quando o ordenamento jurídico colocou a nossa disposição o direito de ação. Olha,
quando a ação nasce concretamente, cuidado, porque quando existe abstratamente, não precisa de um
caso concreto, mas quando ela nasce concretamente, nasce junto com um prazo.
A lei diz assim, tudo bem surgiu a situação concreta, mas você tem tantos dias, meses
ou anos para propor esta ação para levar a juízo sua pretensão.
É encontrado no Novo Código Civil, ele não diz mais prazo para propor ação e sim
prazo para levar a juízo a pretensão.
54

Artigo 206 do NCC:


§ 1º - Prescreve em um ano: a pretensão
§ 2º - em dois anos: a pretensão
§ 3º - em três anos: I - a pretensão

OBS: Então quando o meu direito sofre lesão e nasce a pretensão e se tem um direito
de ação, tem-se um prazo, não é exatamente para propor a ação é para levar através da ação, mas para
levar a pretensão através da ação a juízo. Tem-se um prazo para levar a pretensão através da ação a
juízo.
Importante: Com o código Civil/1916 o prazo para o dentista cobrar seus honorários
era de 1 (um) ano. Com o novo Código passou para 05 (cinco) anos.
O dentista não cobrou dentro desse prazo, não quis propor ação. Passaram-se 05
(cinco) anos, Tício era um dos que não haviam pago dentista. O dentista resolveu cobrar todos que o
deviam, procurou um advogado, no meio dos devedores estava o Tício, verificando que o prazo para
pretensão ser levada a juízo escoou. Não existe mais a pretensão que é a possibilidade de fazer com que
o interesse alheio se curve. Se o titular do direito perde o prazo, ele não tem mais como fazer o titular
do dever pegar seu interesse e esconder em uma bolsa. Não pode mais exigir que o interesse alheio se
esconda e prevaleça seu interesse. Não tem como fazer seu interesse de receber se sobrepor ao interesse
de não pagar. Mas continua com o direito de ação que está garantido pela Constituição Federal.
Poder propor ação todos podem, mas a necessidade de haver uma pretensão. Ação
tem, o que não terá com a perda do prazo é a pretensão. O direito ainda existe, ainda está lesionado.
Quando o direito foi lesionado nasceu a pretensão, só que a pretensão deve ser levada
a juízo através de uma ação e há um prazo para pretensão ser levada a juízo, se o prazo escoa perde-se
a pretensão, não se perde a ação que é direito garantido pela CF. Não perdeu o direito subjetivo,
continua lesionado, mas não há como exigir que o outro interesse se curve, mas o direito existe.
O que ocorreu neste caso foi uma prescrição.

PRESCRIÇÃO:

Conceito: É a perda da pretensão oriunda de um direito subjetivo lesionado, em


razão da inércia de seu titular.(em razão de não ter sido proposta no prazo).
O primeiro artigo no novo Código Civil que trata do assunto é o artigo 189 “violado o
direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue. Está sendo extinguido é a pretensão, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206”. Ou seja, o novo Código Civil adotou a
posição pela qual com a prescrição o que é extinto é a pretensão.
O que dá origem à prescrição?
O Direito subjetivo
O que nasce primeiro, o direito subjetivo ou o direito de ação?
Direito Subjetivo.
Quando é que nasceu a pretensão e a ação?
Quando ocorreu a lesão do direito.
A prescrição importou na perda de que?
Da pretensão.
Essa posição que o NCC tomou é a posição dos processualistas, é lógico que alguns
civilistas também concordam que a prescrição importa na perda da pretensão, mas esta palavra
pretensão está na linguagem processual. O civilista não trabalhava com a idéia da existência da
pretensão, então, existe livros que os autores não abordam a pretensão.
A maioria dos autores com livros atualizados pelo NCC, está adotando o que o novo
código diz, a prescrição importa na perda da pretensão.
Mas sempre vão existir aqueles que não irão atualizar seus livros e continuavam
dizendo com uma linguagem anterior que o que ocorre é a perda da ação.
Alguns autores sustentam que a prescrição importa na perda do direito da ação.
Para nós a prescrição é a perda da pretensão.
Com relação à perda do direito de ação não faz muito sentido, já que este direito é
garantido pela Constituição. Essa era a linguagem utilizada pelo civilista que não conhecia a palavra
pretensão.
55

Com o novo código dizer que é a perda do direito de ação está se dizendo uma
aberração, já que este direito é garantido pela C/F, a pretensão não acaba ou extingue o direito de ação.
Outros autores dizem que a prescrição extingue o direito subjetivo. Caio Mário, para
ele a prescrição extingue o próprio direito subjetivo, que encontra-se fraco, quase morto, o que existe é
uma grande boa vontade, o direito já não existe.
A maioria está com o novo Código Civil.
O dentista foi ao advogado e pediu para ele propor as ações. O advogado observou
que havia ocorrido prescrição, ou seja, que não havia mais pretensão.
O advogado informando que ocorreu a prescrição, que a pretensão está extinta, que
não há como exigir que o interesse dele se curve ao seu, estará dizendo para o dentista procurar outro
advogado que terá o seguinte discurso: o seu direito está quase mortos, pois havia um prazo para levá-
lo a juízo e o Sr. não viu, o Sr. não pode mais fazer com que o interesse deles de não pagar se curve
diante do interesse de receber, não posso garantir o sucesso das ações, mas o Sr. ainda o tem, o direito (
o que é vedado), só que não pode mais exigir que o interesse de não pagar se sujeite ao seu.
Propor a ação sempre incomoda a outra pessoa, ser citado é uma situação que
incomoda.
O advogado então propõe ao dentista ajuizar a ação, pois o Tício se sentirá
incomodado e não descumprirá mais os seus deveres.
O dentista pede que sejam propostas as ações. O Tício foi citado, procurou um
advogado. Quando o advogado olha a inicial, verifica que o tempo já havia passado e informa isso para
o Tício, diz que o dentista não tem mais a possibilidade de exigir o que o seu direito se sobreponha,
então se não quiser não precisa pagar. Tício pergunta então se o dentista não tem mais o direito de
receber, o advogado responde que o direito de receber o dentista tem.
Mas então se não pode exigir o recebimento como tem o direito de receber? Tício
pergunta: Devo ou não devo?
O advogado responde que ele deve, então Tício resolve pagar.
Nessa resposta o Tício vai dizer que ocorreu a prescrição ou não?
O advogado diz para alegar a prescrição, mas o Tício resolve pagar não sendo então
alegada a prescrição.
Não pode o dentista exigir, mas o Tício resolve pagar.
“Diz a lenda” que o juiz quando recebe a petição inicial, ele lê, e neste caso ele leu e
verificou que estava prescrito, quando verificou a resposta, viu que o réu não havia argüido a
prescrição.
Importante: O Juiz neste caso tem que respeitar, se o autor tem o direito e o réu tem o
dever, mesmo que o juiz veja a prescrição o juiz não pode de ofício reconhecê-la.
OBS: Com o novo Código há uma exceção, que está no artigo 194, salvo se favorecer
a absolutamente incapaz.
Para quem é boa a prescrição?
Para o titular do dever.
Importante: Se o titular do dever for absolutamente incapaz, o juiz vai reconhecer de
ofício a prescrição.
Deve-se tomar cuidado quando estiver fazendo concurso para o Ministério Público,
porque sempre que há na causa um incapaz, há intervenção do MP que pode provar o juiz a conhecer
de ofício aquela prescrição.
Regra: Juiz não conhece de ofício a prescrição.
Exceção: Salvo para favorecer absolutamente incapaz que será titular do dever.
No exemplo, o juiz não pode conhecer de ofício, então condenará Tício a pagar.
O Tício com as palavras “condeno o réu” se sentiu ofendido e resolveu não pagar e
pediu ao advogado para recorrer. Pode na apelação Tício argüir a prescrição?
Artigo 193 do NCC: Pode a prescrição ser alegada em qualquer grau, só que deve ser
tomado cuidado com recurso especial e com o extraordinário que tem requisito de admissibilidade, esse
requisito é o pré-questionamento onde a matéria deve ter sido discutida antes. Para alegar nesse caso a
prescrição, tem que ter sido discutida antes.

10ª Aula - 05/07/2003


56

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:

Nós vimos em nossa última aula, o conceito de prescrição e até falamos sobre
algumas das características da prescrição e que vamos até relembrar.
Nós vimos que na prescrição nós temos o que?
Temos o direito subjetivo que é correlato a um dever, que importa no direito de
obter o cumprimento de um dever, mas que quando o dever é descumprido, o direito subjetivo sofre
uma lesão.
Quando o direito subjetivo sofre uma lesão, nasce para o seu titular a pretensão, ou
seja, nasce a possibilidade de exigir o cumprimento do dever.
O titular do direito subjetivo tem direito ao cumprimento do dever, mas quando o
dever é descumprido e lesiona o direito subjetivo nasce à pretensão que não é só ao cumprimento do
dever, é o direito também de exigir o cumprimento do dever.
O interesse do titular do dever em não pagar vai se curvar ao direito do titular do
direito de ver seu direito satisfeito, então, a pretensão importa no poder de exigir o pagamento, poder
de exigir o cumprimento do dever.
Só que nós vimos que a lei fixa um prazo para o direito subjetivo lesionado que tem
aquela pretensão ter esta pretensão levada a juízo. A lei fixa um prazo para a pretensão ser levada a
juízo, ou seja, para propor a ação que é o exercício da pretensão.
Se o titular do direito lesionado, titular da pretensão, fica inerte e não propõe a ação
no prazo, não leva a pretensão a juízo no prazo, perdendo o prazo por causa da inércia, ele vai perder a
própria pretensão.
Nós vimos que há uma controvérsia na doutrina:
Para alguns, prescrição é a perda da ação e para outros, prescrição é a perda do
direito subjetivo.
Prevaleceu no novo CC o entendimento de que a prescrição é a perda da pretensão.
Na prescrição ocorre a perda do direito subjetivo?
Não.
Na prescrição ocorre a perda do direito de ação?
Não.
O que é que se acaba, o que se extingue?
A possibilidade de exigir o cumprimento do dever. O titular do dever ainda deve, se
ele quiser cumprir o dever, ele abre mão da prescrição e cumpre o dever, mas se ele não quiser cumprir
o dever, ele alega a prescrição e o Juiz não vai poder dizer que o direito merece ser satisfeito, porque
se o titular do dever alega a prescrição, o titular do direito, embora tendo do direito não podia exigir
mais nada.
Agora nós vamos falar sobre a decadência e depois eu vou comparar um instituto
com o outro.
O que é que acontece na decadência?
A decadência tem por origem um direito chamado de potestativo.
O que é o direito chamado potestativo?
O direito potestativo importa num poder de sujeitar a vontade alheia a sua. Poder de
sujeitar a vontade do outra à própria. A vontade alheia a sua, ou seja, o titular do direito potestativo
tem o poder que gera para outrem uma sujeição.
Vou explicar melhor: “A lei é a principal fonte do direito. Então a lei cria direitos
para nós. Ás vezes este direito que a lei criou para nós é um direito potestativo”.
Como é que eu vou saber que o direito, que a lei criou para mim é potestativo?
Assim: “O direito potestativo dá a você um poder que quando você exerce reflete nos
outros. O direito potestativo é satisfeito pelo cumprimento, pelo exercício pelo próprio titular”.
O titular tem um poder que ele exerce para satisfazer o direito e quando ele exerce,
outro sofre as conseqüências porque não há como impedi-lo de exercer o direito.
Não é todo o direito potestativo que vai nos interessar no estudo da decadência. O
direito potestativo que nos interessa para fins de decadência é aquele que apresenta duas
características.
57

1) É um direito potestativo exercido através de uma ação. Só vai nos interessar para
fins de decadência aquele o direito potestativo que uma pessoa tem e maneira de exercer este direito é
só indo a juízo e propondo uma ação. Direito potestativo que eu posso exercer em casa, fora de uma
ação não interessa para fins de decadência.
Vou te dar um exemplo: Imagina você e um parente teu com o qual você não tem
muita simpatia, herdam um apartamento pequeno, uma kitinete, mas no Município de Búzios. Você e
este teu parente estranho, herdam um apartamento pequeno em Búzios. Começou o que se chama de
Condomínio. Você e teu parente são condôminos. Vocês dois tem direito de usar o bem, de usar o
apartamento. Só que você e teu parente não se dão.
Quando a gente se dá com um parente: “Fulano eu vou para Búzios este final de
semana e eu só vou sábado depois do curso, mas eu vou”, “eu também vou sábado, então vamos
juntos, vamos de carona, ficamos juntos no apartamento”. A kitinete é pequena, mas os parentes se
amam.
Ah!, mas quando os parentes não se dão, começa o problema. E aí você vai este final
de semana? Vou. Conclusão: Eu não posso ir.
Você tem direito de usar e teu parente também. Vocês, então, resolvem fazer um
revezamento. Um dia um, um dia outro, uma semana um, uma semana do outro, um mês de um, um
mês de outro. Mas como vocês não querem se cruzar, fizeram o revezamento de um ano de um, um
ano de outro. Como você é melhor que teu parente deixou primeiro que o outro começasse. Primeiro
ano teu parente usando a kitinete em Búzios. Quando terminou o primeiro ano chegou o momento do
parente passar para você usar, mas o parente é difícil.
Ele diz: Me adaptei tão bem nesse lugar, acostumei tão bem com a vida aqui no
Município. Resumindo: Não vou sair e pronto.
Olha aí o teu problema. Calma! A lei criou para você um direito.
Diz o artigo 1320 do novo CC - É lícito a qualquer tempo aos condôminos de exigir a
extinção do condomínio. Ou seja, qualquer condômino tem direito, tem poder de exigir a extinção do
condomínio. Condomínio dá briga, então a lei criou este direito. Se um condômino quiser extinguir a
extinção do condomínio, basta um querer e o outro vai se sujeitar. É um direito que você tem e quando
você exerce o outro se curva, o outro se sujeita porque o seu direito importa no poder de sujeitar a
vontade alheia a sua.
Então você diz isto para o seu parente: Vou acabar com o condomínio. Sabe como
você faz isto. Por exemplo, você e teu parente vendem o bem e dividem o preço ou vende para o teu
parente a tua parte, ou compra a parte do teu parente.
Este é um direito potestativo que você não precisa propor a ação para exercê-lo.Você
tem um direito potestativo que você pode exercê-lo extrajudicialmente. Só que o teu parente é difícil.
Quando você diz para ele: “Olha, eu tenho um direito potestativo, ao qual você se sujeita”. Ele diz: Me
sujeito nada! Eu não me sujeitarei! Aí não tem jeito, você terá que ir a juízo e propor uma ação de
dissolução de condomínio, ação de extinção de condomínio, mas é um direito que não tem que ser
exercido através de uma ação.
Este direito potestativo vai me interessar para fins de decadência?
Não. Ele é um direito que não vai gerar decadência.
Como este direito se chama? Cenas do próximo capítulo. Não é matéria para este
momento.
Este momento, eu quero que você veja que só interessa para fins de decadência
aquele direito potestativo, que seja exercido através de uma ação, este é o primeiro requisito.

2) Este direito potestativo que sempre é exercido através de uma ação exige um prazo
para ser exercido. A lei fixa um prazo para que o direito potestativo seja exercido em juízo, ou seja,
para levar o direito potestativo através de uma ação em juízo para ser exercido.
Vamos dar outro exemplo de direito potestativo: Eu descobri que meu marido estava
me traindo e eu não perdôo. Ah não! Quando eu olhei para ele, só imaginava a traição, imaginava ele
imundo, ou seja, quando ele infringiu o dever conjugal tornou-se insuportável à vida em comum.
Diz a lei que quando um cônjuge infringe o dever conjugal, tornando-se insuportável
à vida em comum, o outro tem direito de pedir a separação judicial.
Quando um cônjuge tem direito a pedir a separação judicial, o outro se curva e não
há nada em que o outro possa fazer para impedir o exercício deste direito.
58

Se tiver provado que o marido infringiu este dever conjugal e que tornou a vida em
comum insuportável, é porque o cônjuge tem este direito potestativo e aquele infringiu vai ter que se
sujeitar.
Dá para separar judicialmente em casa ou ter-se-á que propor uma ação judicial?
Em casa a gente mata, separa de fato, agora separar judicialmente só através de uma
ação.
Qual é o prazo que a mulher tem para propor esta ação de separação judicial?
Um ano, dois, cinco, dez anos... Não tem prazo!
Ex: Um filho tem direto de saber quem é o teu pai. É o direito ao qual o pai se
sujeita, só que para o pai se sujeitar, o filho tem que propor uma ação de investigação de paternidade.
Aí o direito do filho em saber quem é o teu pai faz com que o pai se sujeite, pois o juiz vai dizer quem
é pai, quem não é pai. Este direito de ter reconhecida a paternidade é exercida através de uma ação de
investigação de paternidade, não tem prazo, sendo assim, não interessa para fins de decadência.
Para fins de decadência qual o direito potestativo que interessa?
O que só é exercido através de uma ação e que esta ação tenha prazo porque aí eu
vou ter um tempo.
Eu disse na última aula: Prescrição é efeito do tempo, decadência também. O sujeito
tem um prazo para exercer o teu direito potestativo através de uma ação e ele fica inerte: Han! Han! e o
prazo passa!
Vou te dar um exemplo que você não pode esquecer que é de direito potestativo e
que interessa para decadência, porque só se exerce através de uma ação e sempre tem prazo, qual seja,
é o direito de anular. O direito de anular é um direito potestativo que vai gerar decadência porque a
gente só anula negócio jurídico, só anula ato jurídico, propondo uma ação de anulação e toda ação de
anulação tem prazo.
Como a gente só guarda besteira, só bobagem mesmo, eu criei um exemplo bem
fantasioso de anulação para traumatizar você com tamanha bobeira dele, para não esquecer mais. Um
rapaz e uma moça namoraram por dezesseis anos e nada aconteceu, não rolava. Entendeu, não é?
O rapaz insistia e a moça nada, ela dizia: “Só vai rolar com você depois do
casamento”. O homem ficou muito bravo, rompeu várias vezes por causa disto, mas acabou vendo que
aquela mulher era limpa, exclusiva e casou com ela. Bom, uma mulher como esta que ele esperou tanto
para ter, ele não vai romper na primeira noite. Ele resolveu levar esta mulher numa espécie de oásis, no
meio do deserto, criou uma tenda e lá nesta tenda que ele montou ele ia praticar o ato. Ele levou
quatorze dias para chegar a este oásis e lá, durante três dias seguidos, ele praticou com ela tudo que sua
mente poluída estava pensando, tudo que você faz e que nunca faria, mas já ouviu dizer que fazem,
aconteceu! Três dias de pura luxúria.
Quando terminou o ato, ele pensou: Caramba, esta mulher fez de tudo. Pensando
bem a gente sabe quando a mulher era ou não portadora da flor, pela experiência. Este negócio de
sangue já era, é pelo now-how, é pelo desprendimento (Ato ou efeito de desprender-se) se era ou não
portadora de alguma flor. Como a mulher fez tudo isto que você imaginou, o homem estranhou que ela
tivesse alguma flor e ele perguntou para ela: “Fulana, nós namoramos dezesseis anos e nunca
aconteceu nada, mas você desempenhou um papel e tanto aqui”. Você já era deflorada?
Ela disse: Não!
Olha o que aconteceu e vamos interpretar juntos. Durante 16 anos, ela fez alguma
coisa com ele? Eu disse alguma vez aqui que ela era portadora de alguma flor?
Não. Na cabeça dele o que ele imaginou: Não está rolando comigo, não rola com
mais ninguém. Mas ele interpretou mal a realidade.
Você já parou para pensar que depois que você casa é uma monotonia só, que é só
com aquela pessoa. Ela pensou: Caramba, depois que eu casar com este homem que eu amo, vai ser só
com ele e eu vou começar a monotonia antes, durante o namoro e o casamento. Só com ele, só com
ele. Não! Durante o namoro, eu vou com outros obter um now-how, conhecimento técnico da arte e
depois que eu casar, eu sou dele!
Ora, foi isto que ela fez, quer dizer, não era mais virgem e tinha uma experiência e
tanto.
Ele podia ter casado com uma mulher que ele namorou 16 anos e que era virgem e
não topava a metade que você pensou.
59

Esta diz: Fulano, isto eu não faço não, eu sou de família! Isto eu também não faço
não! Mas não, a mulher aceitou tudo que você imaginou e ele devia se dá por satisfeito. Hoje ela é uma
mulher ímpar, não é? Exemplar! Vai ser fiel a ele com toda esta técnica, só com ele. É melhor do que
uma mulher que ele treinou por 16 anos, vai treinar por mais 20, mas só o trivial.
Mas ele não aceitou, porque o homem tem disto, ele não perdoou e voltou para o Rio
de Janeiro e consultou com um advogado. Este era um exemplo de erro em matéria de casamento.
O marido, só o marido podia anular o casamento por erro, por desconhecer que a
mulher fosse deflorada. A mulher não podia anular o casamento por erro, porque até o que se dizia nos
bastidores é que o homem quanto mais experiente, deflorado, melhor! Não havia igualdade entre o
homem e a mulher, isto acabou com a CF/88 e o novo CC nem traz mais este caso de erro.
Direito de anular é um direito potestativo. Como é que o marido anula o casamento?
Em casa?
Não, propondo uma ação.
E sabe qual é o prazo para anular o casamento por erro de defloramento?
Dez dias. Como é que vocês sabem, heim?
É porque nosso potencial de guardar bobagem é enorme, mas o que interessa a gente
esquece, mas o prazo de dez dias ninguém esquece, pois é o prazo para realizar o exame e saber
mesmo se o defloramento ocorreu naquele tempo, ou antes.
No nosso exemplo quanto tempo ele levou só para chegar no oásis? Quatorze dias.

Ele perdeu o prazo e quando ele perde o prazo o que aconteceu?


Quando se perde o prazo, se perde o próprio direito potestativo. O prazo é para
exercer o direito potestativo. Se perdeu o prazo, perdeu o próprio direito potestativo, ocorreu
decadência.
Só que às vezes a pessoa não se conforma e pergunta ao advogado. Perdi o prazo?
O advogado responde: Perdeu, pois o prazo é de dez dias, mas bem que a gente te
contou: Dezesseis anos e nada, você não acreditou!
Mas ele perdeu a ação? Ele pode ainda propor ação?
Pode. Ação todo mundo tem. Mas ele tem direito potestativo?
Não.
Diz ele: Mas mesmo assim eu vou propor a ação. Vou contar para todo mundo o que
ela fez, vou ridicularizar esta mulher. Coisa de homem, né? Quando ele propôs a ação contra ela, ela
estava tão mal, tão sofrida por tudo aquilo.
Ela pensou: Eu me preparando com qualquer um, e ele não me quer, logo eu que topa
tudo, isto é um absurdo!
Conclusão: Quando propuseram a ação, ela não falou que tinha ocorrido decadência.
Na resposta, ela não falou da decadência, ela ficou quieta, mas não adianta porque quando há
decadência não existe mais direito potestativo e o Juiz não precisa aguardar nenhuma alegação. O Juiz
viu que houve decadência é porque não existe direito potestativo e o Juiz de ofício, sem provocação
vai dizer que houve decadência.
Eu vou colocar agora escrito, aquilo que falei sobre conceito de decadência para que
possamos ver a diferença entre prescrição e decadência.
Qual é o conceito de prescrição?
Qual é o conceito de decadência?
Decadência é a perda do direito potestativo, em razão da inércia de seu titular, em
não propor a ação no prazo legal.
O que você vai guardar de importantíssimo neste conceito?
# a decadência tem por origem um direito potestativo. É necessário que este direito
potestativo seja exercido através de uma ação e que esta ação tenha prazo.
Agora vou complementar.
# decadência é a perda do direito potestativo.
Houve a perda do direito de ação?
Não. Trata-se de outro detalhe importante.
Esta decadência que estamos vendo é a decadência que tem prazo na lei e ela é
chamada de decadência legal.
E quando é que a decadência é legal?
60

Quando o prazo para exercer o direito potestativo está na lei.


Eu estou falando isto, pois vamos ver que existe uma decadência que será chamada
de decadência convencional.
O novo CC criou uma decadência chamada de convencional. A decadência chamada
de convencional não precisa de ação. Ela precisa de direito potestativo e não precisa de ação. O que
caracteriza esta decadência é que você tem um direito potestativo sujeito um prazo, sim, mas um prazo
oriundo da vontade.
Toda vez que existe um direito potestativo que se exerce de qualquer maneira e que o
prazo vem da vontade – decadência convencional.
Eu daqui a pouco vou falar sobre esta decadência convencional, mas primeiro eu
quero mostrar para você as características da prescrição e decadência e depois eu falo desta decadência
convencional.

Características da prescrição e decadência

Primeira característica da prescrição que você deve guardar é a seguinte: Na


prescrição nós temos um direito subjetivo que é correlato a um dever. O dever é descumprido e o
direito subjetivo é sofre uma lesão. Nasce a pretensão. O sujeito tem um prazo para levar a juízo a
pretensão e ele perde o prazo e quando ele perde o prazo, ele perde a tua própria pretensão.
O direito subjetivo foi perdido?
Não.
O dever deixou de existir?
Não.
Quem é que gosta da prescrição? Será o titular do direito ou titular do dever?
O titular do dever, porque quando ocorre a prescrição ninguém pode mais exigir dele
o cumprimento do dever. Ele gosta. O titular do dever gosta da prescrição.
O titular do dever ainda deve?
Deve e se ele quiser pode cumpri-lo, isto é, pode ter um ataque de moral, e querer
cumprir o dever.
Quando o titular do dever já tendo ocorrido à prescrição resolve cumprir o dever.
Você sabe o que está acontecendo?
Ele está abrindo mão da prescrição, a prescrição é boa para titular do dever e ele está
abrindo mão dela. Ele quer cumprir um dever que ninguém poderia dele exigir, ele está abrindo mão
dela. E ao abrir mão de um direito recebe-se um nome, qual seja, renúncia.
Importante: O que eu estou querendo te dizer é que a prescrição admite renúncia.
Quem é que vai renunciar a prescrição?
Aquele que gosta dela, o titular do dever. O titular do dever pode renunciar a
prescrição abrindo mão dela.
Quando é que ele renuncia?
A renúncia pode ser expressa: Quando ele diz: renuncio a prescrição e cumpro o
meu dever.
A renúncia pode ser tácita: Quando ele pratica um comportamento que demonstra a
renúncia. Como por exemplo, ele deixa de alegar em toda a ação, a prescrição.
Quando ele não alega a prescrição é porque ele está renunciando tacitamente.
Só que um detalhe: Esta renúncia à prescrição só pode ocorrer se a prescrição estiver
consumada.
O que é prescrição consumada?
É a prescrição que já operou, que já ocorreu o prazo, você só pode renunciar a
prescrição, depois que o prazo acabou e ninguém pode renunciar a prescrição antes do prazo terminar.
Por exemplo: O prazo é de dez anos e já se passaram dois anos e o titular do dever já diz: Estou
renunciando a prescrição; isto não pode! Ele só pode renunciar a prescrição depois que o prazo
terminou.
A prescrição precisa ser alegada pela parte a quem ela aproveita e quem tira
proveito da prescrição?
O titular do dever, pois é, ele quem deve alegar a prescrição. Nós vimos que a
prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, mas tem que ser alegada.
61

E se o titular do dever não alega a prescrição? O Juiz conhece a lei, o Juiz viu que
está prescrito? O Juiz pode alegá-la de ofício?
Importante: A prescrição, o Juiz não a reconhece de ofício, o Juiz precisa aguardar a
provocação, mas nós vimos na última aula que há uma exceção, qual seja, o Juiz vai reconhecer a
prescrição de ofício se ela for boa para um absolutamente incapaz.
Os prazos prescricionais estão todos na lei e nós não podemos modificar o prazo
prescricional, nem aumentando e nem diminuindo.
A decadência é diferente. A primeira diferença que eu chamo a tua atenção é esta:
“Decadência é legal quando o prazo decorre da lei, mas nós podemos mudar os prazos decadenciais e
nós podemos criar prazos decadenciais”.
Quando o prazo está na lei e é modificado ou o prazo vem da nossa vontade,
decadência convencional. Decadência legal, que é freqüente em prova, tem os prazos na lei. Mas existe
a decadência convencional, que tem os prazos criados pela vontade.
E por que você tem que saber a diferença entre a decadência legal e a decadência
convencional?
É porque para a decadência convencional você aplica as regras da prescrição. Admite
a renúncia, precisa ser alegada e o Juiz não a conhece de ofício.
OBS: Quando a decadência é legal, aí é diferente, logo que o Juiz verifica que houve
decadência. Ora, se houve decadência, não existe mais direito potestativo. Então, primeiro detalhe que
você tem que guardar: “O Juiz olhou, ocorreu, ele mesmo diz de ofício e não é necessário que seja
alegada, não é preciso alegar a decadência. Houve decadência, o Juiz verifica e declara, ou seja, ainda
que a pessoa tente renunciar a decadência, abrir mão da decadência”.
Veja por exemplo à mulher: Ela não queria ficar mais casada e não alega a
decadência, fica calada no momento da resposta e renuncia a decadência. Vai adiantar?
Não, pois o Juiz conhece de ofício a decadência. A decadência não admite renúncia.
Eu vou te dar um exemplo de decadência convencional para você aplicar as regras da
prescrição.Você já percebeu que vamos a determinadas lojas e compramos um produto trazendo uma
etiqueta: prazo de troca, por exemplo, dez dias. Já aconteceu isto com você?
Eu te pergunto: Este prazo para trocar é só quando o produto tem defeito?
Não, pois o prazo para defeito está na lei (é decadência legal). Este prazo para troca é
da vontade, tem loja que dá vinte dias, quinze ou até trinta dias.
Eu por exemplo fui numa loja, comprei uma bolsa e achei-a minha cara. Cheguei em
casa e como eu tenho um péssimo hábito em mostrar algumas coisas que eu compro de certo valor para
o meu marido: Olha fulano o que eu comprei!
Marido: Lúcia que bolsa brega, cafona. Meu marido tem esta mania. Ele acha que eu
sou brega! Ele olhou a bolsa e disse que a bolsa é incompatível com aquilo que nós queremos para
você. Olha, fiquei arrasada (humilhada, vexada, mortificada) quando ele falou isto para mim e eu não
tive coragem de falar que era um absurdo aquela conversa e guardei a bolsa. Guardei a bolsa e adoeci e
fiquei doze dias mal. Mas quando acabei aquela minha doença cheguei a uma conclusão: Vou trocar
aquela bolsa. Voltei na loja e disse: Olha quero trocar a bolsa, pois não gostei muito dela, sei lá, achei
que não combina com o que eu quero para mim mesma e vim trocá-la por outra. Primeiro a vendedora
olhou se eu não tinha usado a bolsa e concluiu que eu não tinha usado, ela olhou a etiqueta e disse:
Minha filha, infelizmente o prazo era de dez dias e já passaram doze dias, você perdeu o prazo. Se eu
perdi o prazo, eu perdi o próprio direito potestativo, não tenho mais, ocorreu decadência. Mas eu não
me conformei e falei com a moça: Poxa moça, só dois dias, eu estava doente, quer uma prova, eu não
vim aqui, pois eu estava doente. A moça replicou: Minha filha não discuta, você perdeu o prazo, volta
para casa e seja feliz com a bolsa.
Olha, fiquei revoltada, mas eu sabia que tinha perdido meu direito potestativo, mas
como eu ainda tinha ação, ação a gente sempre tem, está lá na CF/88 eu fui lá no JEACÍVEL (juizado
especial adjunto cível) chegando lá.
Eu estava fora do prazo?
Sim.
Eu tinha direito potestativo?
Não. Se fosse uma decadência legal, o Juiz iria conhecer de ofício?
Sim.
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Só que chegando lá, primeiro a audiência de conciliação e eu também pedi


indenização por dano moral pelo meu sofrimento. E nós fomos para audiência com o Juiz. Se fosse
uma decadência legal, primeira coisa que o Juiz iria ver e diria: Vai se embora, minha senhora, pois já
está prescrito.
Mas trata-se de decadência convencional e o Juiz não pode de ofício dizer. Aí é
lógico que mudou um pouco a postura dela em relação ao consumidor e resolveu aceitar a troca,
mesmo fora do prazo. Então não alegou. Precisava ser alegado?
Sim. Admite renúncia?
Sim, admite.
O exemplo que eu dei é de decadência convencional e para ela, aplica–se às regras da
prescrição.
Tem mais alguma característica sobre a prescrição?
Sim, há uma última característica da prescrição, vamos ver.
O prazo prescricional está sujeito a três fenômenos (situações) que não ocorrem, em
regra, com o prazo decadencial. Que situações são estas?
Eu não estou dizendo que todo prazo prescricional fica impedido, suspenso ou
interrompido. O que eu estou dizendo que como o prazo é prescricional, impedimento, suspensão e
interrupção podem ocorrer.
O prazo decadencial veremos daqui a pouco.

FENÔMENOS DO PRAZO PRESCRICIONAL:

1- Impedimento

No impedimento, o prazo não se inicia.Como assim? Na prescrição então o direito é


subjetivo ou potestativo?
É direito subjetivo.
O direito subjetivo está correlato a quê?
A um dever. O direito subjetivo é correlato a um dever. O dever é descumprido. Olha
o que acontece quando o dever é descumprido: o direito subjetivo sofre uma lesão, nasce a pretensão e
começa a correr o prazo, ou seja, inicia a contagem do prazo, tudo na mesma hora.
O prazo, regra, inicia quando o dever é descumprido, quando o direito sofre a lesão e
nasce a pretensão.
Então se o prazo é de vinte dias, o prazo se inicia quando o direito sofreu a lesão, que
é o dia em que o dever foi descumprido, que é o dia em que nasceu a pretensão. Só que às vezes este
prazo não se inicia. Por quê?
O dever é descumprido, o direito sofre lesão, a pretensão nasce, mas o prazo não se
inicia. Não se inicia, por quê?
Porque a lei traz causas de impedimento e se uma dessas causas de impedimento
ocorreu, o prazo fica paradinho, não corre. Estas causas de impedimento estão elencadas nos artigos
197 até 200 do novo CC.
Ex: Olha para o artigo 197, inciso I do novo CC. Não corre prescrição entre cônjuges
durante a sociedade conjugal. Então durante o estado civil de casado entre marido e mulher o prazo
não se inicia (não corre). Por quê? Porquê marido e mulher estão juntos? Por interesse patrimonial
ou afetivo?
Afetivo. A lei sabe que marido e mulher estão ligados por um afeto muito maior que
o dinheiro. Então para ninguém ficar em dúvida, a lei disse que não corre o prazo entre marido e
mulher.
Ex: Durante o casamento, o marido diz assim: Pôxa minha mulher, você podia me
emprestar àquela economia de solteira, aquela sua poupança que você tinha em solteira para eu colocar
em meu empreendimento. Ela empresta, para não perder o marido, ela empresta e o marido combina
em pagar, por exemplo, no dia 01/04/90. Vamos imaginar que o prazo seja de dez anos. Chegou o dia
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01/04/00 e o marido não pagou, o direito subjetivo dela sofreu lesão e nasceu a pretensão, mas o prazo
não começa porque eles estão ligados um ao outro pelo afeto.
Quando acabar o estado civil de casado, aí o prazo inicia.
Quando é que o estado civil acaba? Isto você tem que aguardar outra aula.
Entre companheiros corre a prescrição?
Corre. A maioria da doutrina entende que corre, pois a lei só disse somente cônjuges.
Ah, mas eu já vi entendimento diferente!
Ah! Você tem que aguardar a aula sobre a União Estável. O que eu posso te dizer é
que entre marido e mulher enquanto estiverem no estado civil de casados não corre a prescrição, isto é,
o prazo não se inicia.

2- Suspensão

Na suspensão é diferente, o prazo já iniciado paralisa e depois continua a correr. Na


suspensão é diferente do impedimento, pois o prazo começa, ou seja, o direito subjetivo sofre lesão,
nasce a pretensão e o prazo começa correr, só que por uma causa prevista na lei este prazo que havia se
iniciado vai parar, vai ficar suspenso e depois que terminar a causa prevista na lei de suspensão, de
paralisia, quando terminar a causa de suspensão, o prazo vai prosseguir, vai continuar. Você não vai
pegar o prazo e jogá-lo fora, você vai continuar de onde estava. Ele não tinha começado? Dali de onde
ele parou, ele continua.
Viu que impedimento não começa, e na suspensão o prazo iniciou para e prossegue
de onde estava.
Quais são as causas de suspensão?
As mesmas causas de impedimento - Artigos 197 até 200 do novo CC. As mesmas
causas que fazem o prazo não começar, fazem também o prazo parar.
Se são as mesmas causas, como é que eu vou saber se está impedindo ou está
suspendendo o prazo?
Você vai saber levando-se em conta o momento em que a causa ocorre.
Eu vou usar o mesmo exemplo do artigo 197, I do novo CC para você entender. Não
corre prescrição entre cônjuges durante a sociedade conjugal.
E entre namorados, corre?
Corre, pois a lei não protegeu o namoro.
Vamos imaginar este exemplo que eu dei tenha se dado no namoro. A moça namora
um rapaz há dezesseis anos, só fica no namoro, a moça só pensa no enxoval. É sempre assim, quando a
gente está num barco e olha para o barco do vizinho, acha melhor que o nosso. Depois que a gente pula
para aquele barco vamos ver que o nosso barco que era bom. Eu digo isto, pois eu fui à última a casar
na minha família, eu olhava para minhas irmãs casadas, e pensava: Casar deve ser tão bom, mas
quando eu pulei para o grupo de lá que eu vi: Hum, por que elas não me contaram que era assim? Elas
não contam, só contam o que é bom, ninguém abre o coração de verdade e foi o que aconteceu com
esta moça. Dezesseis anos namorando e só pensava em casar. O rapaz disse para ela: Fulana, se você
me emprestar tua economia e eu melhorasse de vida, eu estarei pronto para você.
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Ela acreditou e emprestou o dinheiro para ele, sonhando com o casamento e ele disse
que iria pagá-la no dia 01/04/90. Bom, chegou o dia 01/04/90 e ele tão bem nos negócios que esqueceu
do detalhe de pagá-la. Nesse dia, o direito subjetivo dela sofreu lesão e nasceu à pretensão, prazo: Dez
anos para ela cobrar.
Corre pretensão entre namorados?
Corre. Passaram-se cinco anos e em 01/04/95 ela chegou para ele e disse: Fulano,
metade do prazo que eu tinha dado para mim mesma já ocorreu, você precisa tomar uma decisão hoje.
Ele abre uma caixinha e tira de lá uma aliança e coloca na mão dela, findo noivos e o olho dela
brilhou: não era bem esta decisão que eu queria, mas serve e mais três anos se passaram.
Quanto tempo já passou? Oito anos.
Nestes três anos, a cada ano, ela dava entrada nos papéis para dar entrada na
habilitação para o casamento. Sabe-se que quando está habilitado para o casamento tem-se um prazo
para casar. Tem gente que se esquiva daqui e dali e perde o prazo para o casamento, foi o que
aconteceu com eles, perderam o prazo em 96, 97 e em 98 ela disse: Vou pegá-lo pelo pé e ela no dia
01/04/98 fala: Fulano você tem mais três anos de prazo.
Não fala mais nada, disse ele, pegou-a pela mão e levou-a ao Juiz de paz e casaram.
O que aconteceu com o prazo? Primeiro, ele tinha iniciado?
O prazo tinha iniciado.
Mas quando casou, não corre prescrição entre cônjuges, o prazo paralisou, suspendeu
e vai ficar paralisado enquanto eles forem cônjuges e quando acabar o estado civil de casados, o prazo
vai continuar.
Eles ficaram casados por um bom tempo, mas chegando em 2002 eles separaram
judicialmente. Quando eles separaram judicialmente o prazo voltou a correr. Quanto tempo falta?
Dois anos. Não joga fora o prazo que correu na suspensão, você vai jogar fora na
interrupção.

3- Interrupção

Na interrupção o prazo já iniciado recomeçará.


Primeiro detalhe: Na interrupção o prazo inicia?
Inicia. Então você viu diferença para o impedimento?
Sim, pois no impedimento o prazo não se inicia.
Na suspensão?
Na suspensão o prazo inicia, para e continua, passaram-se oito anos, parou
(casamento) e continua, faltam dois anos.
Na interrupção, o prazo inicia e por uma causa prevista na lei, você pega o prazo e
joga-o fora e começa a contar tudo de novo. As causas de interrupção estão elencadas no artigo 202 do
novo CC.
Ex: Interrompe a prescrição, o protesto. O despacho que determina a citação,
interrompe a prescrição, todos estes atos que estão elencados aí no artigo 202 demonstram que o credor
saiu da inércia. E quando o credor saiu da inércia, o que a lei faz?
Pega o prazo joga-o fora e recomeça a contar o prazo novamente.
Dois detalhes importantíssimos:

1) A interrupção com o novo CC só pode ocorrer uma vez, não pode mais
interromper o prazo várias vezes, o prazo só sofre interrupção uma vez.
2) O último inciso do artigo 202 do novo CC traz um ato de interrupção que vem
do devedor, é o devedor fazendo o prazo interromper.
Ex: O médico tem direito subjetivo a receber de seu paciente, que são os honorários.
O paciente deve os honorários. O médico tem cinco anos para cobrá-los. O paciente não paga e não
cumpre o dever. O direito subjetivo do médico sofre lesão, nasce a pretensão e o prazo para levar a
juízo a pretensão é de cinco anos. Já passaram quatro anos e onze meses. Falta pouquinho para
terminar o prazo?
Sim.
Quem vai gostar de terminar o prazo?
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O titular do dever. Ah, ele está tão ansioso e quer dar uma mãozinha para sorte e
escreve uma carta para o médico, titular do direito, dizendo assim: Querido doutor; sei que eu devo os
honorários, mas este mês está ruim, espere mais daqui a dois meses. Hannnnn, quando o médico
chegar – Prescrição!
Leiam o último inciso do artigo 202 do novo CC, olha o que interrompe a prescrição:
qualquer ato do devedor, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento da dívida. Quando
ele reconheceu a dívida, ele jogou fora o prazo e o prazo recomeçou.
Agora uma situação que ficou diferente da prática:
Devedor que deve X ao banco. Vamos imaginar que o banco tenha cinco anos para
cobrar e passaram quatro anos e onze meses e o banco chama o devedor. Aí devedor, você não paga, a
gente vai propor ação, mas para você não ficar com o nome sujo e não ter ação proposta, quer fazer um
acordo para parcelar a dívida.
Devedor diz: Ah! Está bom. Aí o devedor reconhece que deve e parcela a dívida.
Quando o devedor reconhece a dívida, o que acontece com o prazo?
Interrompe e começa tudo de novo. No novo CC só pode interromper uma vez, no
Código Civil de 1916, não tinha limites e toda vez que estava para expirar o prazo, o banco chamava o
devedor e o devedor ia lá e reconhecia a dívida, pois não conseguia pagar os parcelamentos. Esta
prática dos bancos, hoje, perdeu o interesse. O banco pode chamar o devedor uma vez, uma vez
interrompe, mais nada vai interromper porque a interrupção só pode ocorrer uma vez. Isto é prescrição!
E a decadência?
Decadência, regra: Não admite impedimento, suspensão e interrupção. O prazo
decadencial é fatal. Não suspende, não interrompe, não sofre impedimento. Quando o prazo inicia vai
até o final sem parar. Tem exceção?
Tem.
Existem duas exceções atualmente:
As duas exceções são de impedimento e suspensão. As duas exceções são casos em
que o prazo ou vai impedir ou vai ser suspenso. Ou não corre, ou começa e paralisa.
Não há exceção atualmente em direito civil de prazo decadencial, interromper, mas a
lei pode criar a qualquer tempo esta exceção. Só existe exceção de impedimento e suspensão porque
você já sabe que a mesma causa que impede também suspende e vai depender do caso concreto.
Pois bem, quais são estas exceções?
A primeira exceção está no artigo 26, § 2º do CDC – Lei 8078/90. Esta hipótese de
impedimento e suspensão de prazo decadencial no CDC nós vamos comentar quando estudarmos os
vícios redibitórios. Você vai aguardar até lá.
Qual é a outra hipótese?
A outra hipótese está no artigo 208 do novo CC. Este artigo diz que se aplica a
decadência o artigo 198, I do novo CC. O artigo 208 do novo CC determina que devemos aplicar para
a decadência o artigo 198, I do novo CC.
E o que diz o artigo 198, I do novo CC?
Diz que também não corre prescrição, leia-se também, decadência contra
absolutamente incapaz. Não corre contra, mas a favor corre, quer dizer, não corre em prejuízo, não
corre para prejudicar, para favorecer o prazo corre.
Eu vou te dar um exemplo para que você entenda.
Ex: O pai tem um filho e o pai quer vender uma fazenda, que tem trinta anos.
Diz a lei que para o pai vender para o filho, o outro filho precisa dar o consentimento.
O outro filho tem três meses. Então para o pai vender para o filho de trinta anos, o filho de três meses
precisa dar o consentimento. Quando o advogado disse isto para o pai, este olhou para o filho de três
meses e disse: Papai quer vender a fazenda para o irmão de trinta anos, filhinho dá um sorriso se achar
que sim, faz carinha de choro se achar que não.
Ah, advogado como é que meu filho vai consentir?
Você já notou que o filho é menor, ele vai dar o consentimento representado. E quem
é o representante deste menor?
O pai. Então há um conflito de interesse entre o pai (representante) e o filho
(representado). Neste caso vamos estudar depois que a lei determina que se deve nomear um curador
especial para dar o consentimento pelo filho.
O pai diz: Eu vou vender para o mais velho e ponto.
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Sabe o que a lei diz?


Quando a venda é feita sem o consentimento, ela é anulável.
Anular é um direito subjetivo ou potestativo?
É um direito potestativo, isto você não pode esquecer. E o prazo para anular é de dois
anos a contar da celebração do negócio, passou o tempo e este filho agora tem doze anos e ele foi à
fazenda do irmãozinho que agora tem quarenta e dois anos. Poxa! Eu queria tanto ter uma fazenda que
nem esta, agora que sou adolescente, vou começar a me preparar para ter uma fazenda que nem esta.
Irmão, como é que você conseguiu esta fazenda?
Como eu consegui, agora você não consegue mais, papai fez uma venda para mim
toda especial e até na época disseram que você teria que consentir, mas você era um bebezinho.
O menino ficou com uma pulga atrás da orelha. Adolescente, foi consultar um
advogado vizinho dele. Ele quer saber se ele tem prazo para fazer alguma coisa?
Tem. Por quê?
Porque a prescrição e a decadência, não correm em prejuízo de um absolutamente
incapaz, então o prazo não corre até ele completar até dezesseis anos.
Agora vamos ver o inverso.
O pai quis vender para o filho de três meses, filho novo, bonzinho, porque ainda não
cresceu, o pai não gosta do filho de trinta anos, pois este só me traz problema. Vou pegar minha
fazenda e vou vendê-la para o menor e não vou contar para o mais velho, nem espalha para o mais
velho, hein!!!
Precisava do consentimento do mais velho, mas nem contou para o mais velho.
Quando este prazo começa a contar?Quando o mais velho ficar sabendo ou quando
este ato foi celebrado?
Quando o ato foi celebrado.
Então vão guardando isto: O direito é que tem que contar para você que tua lesão
ou que teu direito potestativo nasceu?
Não! Você é quem tem que ficar de olho.
Oi papai, tudo bem? Vendeu alguma coisa para alguém, vendeu?
Ah! Passaram-se doze anos e o filho mais velho está com quarenta e dois anos e
descobre que o pai vendeu fazenda para o filho menor. Ele perdeu o prazo?
Perdeu.
O prazo não corre contra o absolutamente incapaz, mas a favor corre.
O prazo é bom para o menor?
É, então o prazo correu.
O maior perdeu o prazo, mas ele não ficou sabendo, que injustiça! Lei não é igual a
justo.
Por fim, quando começamos a estudar prescrição e decadência, a nossa maior
neurose passa a ser os prazos.
Por favor, Lúcia, conta-me todos os prazos.
Calma, nós vamos ver primeiro os prazos prescricionais. Eu tenho um direito
subjetivo, que sofreu lesão, nasceu a pretensão, eu quero saber o prazo que tenho para levar a juízo a
pretensão.
Regra: É o prazo que você encontra no artigo 205 do novo CC. É o prazo de dez
anos. Prescrição em dez anos é chamada de prescrição decenal.
Tem exceções?
Tem. Existem prazos diferentes destes?
Existem.
Onde estão as exceções?
No novo CC encontra-se as exceções no artigo 206 do novo CC, aí nós vamos
encontrar prazos de 1, 2, 3, 4 e 5 anos, lembrando que a prescrição em cinco anos é chamada de
prescrição qüinqüenal.
E fora do novo CC, nas chamadas leis especiais ou leis extravagantes você terá
outros prazos.
Importante: Então você tem exceção ao prazo de dez anos no próprio novo CC, no
artigo 206 do novo CC, ou em leis especiais.
Lúcia, meu problema são estas leis especiais, eu não sei quais são elas?
67

Você vai pegar o novo CC da RT ou da SARAIVA, o “grande” e vai abrir no artigo


206 de 2003. Abriu no artigo 206 do novo CC, o organizador destes códigos: SARAIVA e RT,
colocou junto ao artigo 206, os principais prazos das leis especiais. Não vale este código comparado e
nem os pequenininhos.
O organizador destes códigos referidos acima colocou os principais prazos de leis
especiais aí no artigo 206 do novo CC.
Você vai para uma livraria grande a e chegando lá você faz uma cópia para o teu
código, ou seja, você faz uma remissão ao artigo 206 do novo CC (isto não é cola, é uma remissão).
Se o caso concreto não tem exceção, ele está na regra – 10 anos.
Último detalhe: O mais interessante no novo CC é que ele acabou com a nossa
dúvida, qual seja, o que é prazo decadencial e o que é prazo prescricional. Eu ainda não falei sobre os
prazos, mas um detalhe eu tenho que te mostrar agora: Os únicos artigos que trazem prazos
prescricionais são os artigos 205 e 206 do novo CC.
Importante: Em outras palavras, todo prazo fora do artigo fora do artigo 205 e 206
não são prazos prescricionais.
Então se alguém perguntar assim para você: Qual é a natureza jurídica do prazo do
artigo 206 do novo CC?
Prazo prescricional.
Lúcia, diz a natureza do prazo do artigo 1070 do novo CC? Está no artigo 205 ou
206 para ser prescrição?
Não. Então não é prescrição e se não é prescrição, é decadência.

Agora Lúcia, artigo 2000 do novo CC?


Agora não precisamos mais fazer ginástica que fazíamos no Código Civil velho.
É direito potestativo ou subjetivo? Sofreu lesão? Tem sujeição?
Calma, se o prazo está fora do artigo 205 e 206, é prazo decadencial. E se está no
artigo 205 e 206 do novo CC, é prazo prescricional.
Perdeu a graça o que é prescrição e decadência.

11ª Aula - 12/07/2003

Vamos começar a falar do prazo decadencial. O quê nós precisamos ver acerca do
prazo decadencial? Primeiro nós vamos parar um pouquinho.
Prescrição tem por origem um instituto que surge quando nós estamos diante de um
direito subjetivo ou potestativo?
Subjetivo. E o que caracteriza o direito subjetivo é que ele é correlato de um dever, é
o poder de obter o cumprimento de um dever.
Já a decadência tem por origem um outro direito que é um direito potestativo. Aí eu
chamei atenção de você para alguns detalhes.
Importante - O direito potestativo que interessa para fins de decadência é só o direito
potestativo que é sempre exercido em juízo, através de uma ação. Cuidado também com um detalhe,
não basta o direito potestativo ser exercido através de uma ação não. É necessário que a lei tenha
fixado um prazo, para a propositura dessa ação.
Eu chamei a atenção de vocês que para fins de decadência só vai nos interessar o
direito potestativo que é exercido através de uma ação e que esta ação tenha prazo. O que nós vamos
ver agora, são esses prazos.
Mas você deve ter ficado curioso, e aquele direito potestativo que não é exercido
através de ação? E aquele direito potestativo que até tem ação, mas a ação não tem prazo?
Vamos chegar a uma conclusão. Esse direito potestativo que não é exercido através
de ação, eu exemplifiquei na última aula, ou que tem ação, mas cuja ação não tem prazo. Esse direito
potestativo vai gerar decadência?
Não. É um direito potestativo que não gera decadência, porque eu já te disse que para
a decadência interessa prazo, então tem que ter uma ação sujeita a prazo. Então se o direito potestativo
não precisa de ação, ou tem ação, mas a ação não tem prazo, é um direito que não gera decadência. Ele
deveria se chamar direito indecadencial. Não é?
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Não gera decadência não sofre decadência, indecadente.


Só que o código de 1916, desconhecia o instituto da decadência o CC/16 só usava, só
conhecia o nome prescrição. Então, esse direito potestativo, coitadinho dele, que não tem ação ou tem
ação e não tem prazo, e que não gera a decadência, ficou conhecido como direito imprescritível.
Direito imprescritível na verdade, você está vendo agora, ele não é um direito que
não gera prescrição, porque todo direito subjetivo tem prazo para a pretensão. Eu te mostrei os prazos
na última aula, está no artigo 205 ou no artigo 206.
O direito que não tem ação, ou que tem ação, mas não tem prazo, e que não gera
decadência, deveria se chamar indecadencial. Só que o código velho por não conhecer esse nome
decadência, deu a esse direito potestativo o nome imprescritível, e a ação quando ela existe é chamada
também de ação imprescritível. Se você quiser da outro nome que a doutrina elegeu, perpétuo, direito
perpétuo, ação perpétua. Mas agora você já sabe. Direito perpétua ou imprescritível ação perpétua ou
imprescritível, é na verdade ações e direitos que não geram decadência.
Então interessa muito saber quais são os prazos. Porque se você não achar o prazo o
direito é o quê?
Perpétuo, imprescritível, para isso a gente precisa conhecer os prazos.
Se você está diante de um direito potestativo, encontrou a ação e não encontrou o
prazo. |O direito é o quê?
Perpétuo, imprescritível, então vem a pergunta: Então onde estão os prazos?
Primeiro detalhe. O prazo pode estar no artigo 205 e o artigo 206 do CC?
Lembra que eu te disse na última aula e que você não pode esquecer. O artigo 205 e
o artigo 206 estão usando qual o nome? Prescrição ou decadência?
Prescrição, o artigo 205 e artigo 206, o prazo é de natureza prescricional. Agora,
todos os outros prazos que você encontrar no CC fora do artigo 205 e artigo 206, vão ser de que
natureza?
Decadencial.
Importante: Então você deparou com um prazo fora do artigo 205 e fora do artigo
206, você já sabe que esse prazo que não está no artigo 205 e não está no artigo 206, é um prazo de
decadência. Eu não preciso mostrar todos, não conheço nenhum livro que tenha elencados todos, ao
longo do seu estudo você vai encontrado esses prazos. Está fora do artigo 205 e está fora do artigo 206,
esses prazos são de natureza decadencial.
Agora, existe sempre aquela pergunta: Estou diante de direito potestativo e que é
exercido através de ação, encontrei o prazo, está fora do artigo 205 e artigo 206, que prazo é esse de
que natureza?
Decadencial.
Mas pode acontecer, lá no CC você se deparar com o direito potestativo, ou com um
direito qualquer verificar que ele é exercido através de uma ação e não encontrar o prazo. Se esse
direito é potestativo, é exercido através de uma ação, e não tem prazo o direito como é que se chama
mesmo?
Imprescritível.
Mas eu disse para vocês que tem um direito potestativo, que é exercido através de
uma ação e que essa ação tem prazo, e que você não poderia esquecer porque era o melhor exemplo
porque gera decadência, lembra qual foi?
Direito de anular, o direito de anular é um direito potestativo que sempre se exerce
através de ação, e que com o novo CC sempre vai ter prazo. Tem um prazo de regra para efeito de
anular, eu vou tornar mais prático para você o que eu estou dizendo, vamos ver um exemplo aqui.
Vamos abrir o CC no artigo 555, quando você abre no artigo 555, você vê do
seguinte: “A doação pode ser revogada por ingratidão”. Revogar doação por ingratidão é um direito
potestativo. Se for direito potestativo, ascende uma luz na minha cabeça e eu lembro. Será que ele
exercido através de uma ação ou não é?
Ele é exercido através de uma ação, a lei mesmo vai dizer.
Artigo 559 do CC - “A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada
dentro de um ano”. Pleiteada, olha eu sou interprete da lei, pleitear é pedir. Pedir a quem? A vovó? É
pedir para quem?
Para o juiz. Propondo uma ação. A revogação deve ser pleiteada, então e tenho que
propor uma ação. E a lei está dando prazo?
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Está. Qual é a natureza jurídica desse prazo? Ele é prescricional ou ele é


decadencial?
Ele é decadencial.
Direito de revogação sou direito de potestativo, eu não precisava nem saber que é
potestativo, porque se a lei está dizendo que é um direito que é dado, para o doador que exerce através
da ação e fixou prazo, o prazo não é do artigo 205 nem do artigo 206, o prazo é decadencial. Se o
prazo é decadencial o direito só pode ser o quê?
Potestativo.
Agora eu concluo que o direito é potestativo pelo prazo, se o prazo está fora do artigo
205 e artigo 206 o prazo é decadencial. Se o prazo é decadencial o direito só pode ser o quê?
Potestativo.
Mas quanto ao direito de revogar eu poderia ficar em dúvida, isso é direito
potestativo ou não é? Mas tem um direito que você não pode esquecer que é potestativo, qual é?
O direito de anular. Sempre é direito potestativo, que se exerce através de uma ação e
que a ação tem prazo.
Mas não vai estar sempre perto do artigo não, você vai ter que procurar olha aí o
artigo 496. Olha para o artigo 496 lá na compra e venda. “É anulável a venda de ascendente para
descendente, salvo se outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido”.
É anulável a venda sem que os outros filhos e o cônjuge dêem o consentimento
expresso, então se a venda foi feita sem consentimento ela é anulável, e o direito de anular eu já te
falei, é sempre um direito potestativo, que sempre se exerce através de uma ação e que tem prazo.
Qual é o prazo, você poderia olhar em toda à parte que trata da compra e venda que
não vai encontrar, esse prazo, o CC criou um prazo de regra, só vale para o direito de anular, porque o
direito de anular sempre vai ter prazo, porque se você não achar o prazo para o direito de anular do
lado perto, no próprio capítulo do direito de anular, você vai aplicar esse prazo de regra, e que está lá
no artigo 179.
O artigo 179 diz que só vale para a anulação.
Artigo 179 do CC - “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, não está
dizendo revogável, está dizendo anulável, então está tratando de anulação, sem estabelecer prazo para
pleitear a anulação, pleitear anulação está dizendo para você que é propor uma ação, porque a gente
não pleiteia anulação em casa para o filho, olha, vim pleitear a anulação”. Então, pleitear a anulação é
ir ao juízo, sem fixar prazo para a anulação será este de dois anos a contar da data da conclusão do ato.
O termo inicial é a conclusão do ato. Não é quando a pessoa ficar sabendo. O que
você deve guardar de prazo decadencial é isso.
Importante: Prazo do CC, fora do artigo 205 e artigo 206 é de natureza decadencial,
todo direito de anular tem prazo, se eu não encontrar o prazo o prazo é do artigo 179.
Agora, se eu estiver diante de um direito potestativo e não encontrei o prazo, não vi o
prazo é porque o direito é imprescritível ou perpétuo.
O artigo 555 tem um prazo, próprio. O artigo 555 não é o direito de revogar?
Eu não te mostrei o prazo de um ano, no artigo 559. Volto a dizer que nem sempre o
prazo vai estar colado no artigo, às vezes está no capítulo, mas se não tiver no capítulo das duas uma,
se for direito de anular você aplica o prazo do artigo 179, se não for direito de anular é porque não tem
prazo, trata-se de um direito imprescritível.
Então para finalizar o tema da prescrição e da decadência, nós vamos abordar o
direito intertemporal. Como assim?
Nós vamos ver como é que ficaram os prazos com a mudança do CC. Prescrição é
efeito do tempo, o prazo pode ter mudado e uma determinada fração de tempo pode ter transcorrido
quando do código novo entrou em vigor.
Primeira observação que nós vamos fazer é saber se o próprio CC não trouxe alguma
regra de direito intertemporal em matéria de prescrição e decadência, e para isso eu quero que você
olhe o artigo 2028, que é o primeiro artigo lá das disposições finais e transitórias do NCC. O artigo
2028 menciona assim: “Serão os da lei anterior os prazos”. Está dizendo aí que esse prazo é
prescricional?
Não sei, o código, não está dizendo. Está dizendo que o prazo é decadencial?
70

Não, também não está dizendo. Um outro detalhe está dizendo aí que o prazo é de
usucapião?
Não. Usucapião que eu não falei até agora é instituto que nós vamos estudar lá em
direitos reais, mas alguns autores sustentam que o usucapião é uma modalidade de prescrição, não é
matéria para nós tratarmos agora, mas eu preciso dizer esse detalhe para você, alguns autores
sustentam que usucapião é uma modalidade de prescrição, existe então duas modalidades de
prescrição, essa que nós estudamos que se chama a prescrição extintiva; extintiva porque extingue.
Extingue a pretensão e existiria uma outra prescrição que é sinônimo de usucapião chamada de
prescrição aquisitiva, porque como nós vamos estudar depois no usucapião ou na usucapião ou na
prescrição aquisitiva, não ocorre a extinção de direitos, pelo contrário, aquele que tem posse adquire a
propriedade, mas está aí no artigo 2028 dizendo prazo de usucapião, ou de prescrição aquisitiva, então
o primeiro detalhe que eu preciso lhe dizer que para alguns autores, o artigo 2028 se aplica em
qualquer prazo, se aplica à prescrição, se aplica à decadência e se aplica também a prescrição
aquisitiva; sinônimo de usucapião. Por que se aplica a tudo?
Porque ele não está fazendo nenhuma distinção, então se aplica tudo quanto é prazo.
Prazo de prescrição, prazo de decadência e prazo de usucapião. Para outros autores só se aplicam para
a prescrição e decadência, porque prazo é prescricional e decadencial, usucapião não é prescrição,
então não tem que se falar em prazo prescricional. Para uns é só para prescrição e decadência.
Eu ainda não ouvi ninguém dizer que é só para usucapião, eu ainda não ouvi, mas
não vou achar que é nenhuma maluquice se alguém aparecer dizendo que é só para usucapião; eu ainda
não ouvi ninguém dizer, mas é muita ousadia minha dizer o que prevalece. Qual é a posição
majoritária?
Posição majoritária num código que está seis, sete meses em vigor, é muita ousadia
minha. Bom, mas o que eu acho melhor, eu, se você quiser seguir a minha opinião, a primeira a lei não
fez distinção, serve para qualquer coisa.
Agora, aqui tem um livro nessa segunda posição, na primeira não tem, porque o
autor comentando de usucapião não aplicou o artigo 2028 para usucapião. Por que ele não aplicou?
Porque é só para prescrição e decadência. O autor se chama Marco Aurélio Bezerra
de Mello, ele é conhecido aqui no Rio de Janeiro, porque ele tem um livro pela editora Lumem Iures,
comentando artigo por artigo da parte direitos reais. Enfim, todavia, a posição dele foi muito criticada,
parece até que na segunda edição ele já está pensando em mudar a posição. Ouvi isso, sabe como é que
é o boato que a gente não certificou.
Então eu vou concluir isso para nós, por enquanto não interessa muito, quando
chegar a usucapião daqui os três a quatro meses; a matéria já vai estar um pouco mais pacificada. E eu
vou voltar a comentar com vocês o artigo 2028, mas por enquanto gente de qualquer maneira só vai
tratar para a prescrição e decadência. Pois bem, o que o artigo 2028 menciona vamos voltar a leitura
dele.
Serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos (olha quem interpreta a lei, não
está só lendo, ler e interpretar) serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos. A três situações
podem ocorrer com os prazos.
Primeira situação: O prazo do CC /16 é igual ao do CC/02, por exemplo, o prazo
que o advogado tinha para levar a juízo a pretensão de exigir honorários era de cinco anos, e continua
com o novo CC a ser de cinco anos. Se o prazo ficou igual, qual é a lei que eu vou aplicar?
Não vai dizer que tanto faz, tanto faz ficou tudo igual. Mas essa aqui (CC/16) foi
revogada, então eu aplico a nova, eu vou aplicar o CC novo. Vou aplicar como? Vou dar um exemplo:
O médico tem o direito de subjetivo de receber os honorários o paciente deve os honorários, e esse
dever tem que ser cumprido no dia 01/02/1999, aí o titular do dever não cumpriu o dever, o direito
subjetivo sofreu lesão, nasceu a pretensão e o prazo para levar a juízo essa pretensão é de cinco anos.
Em 2000 passou um ano, em 2001 passaram dois anos, em 2002 passaram três anos, em 2003
passaram; já tinha mudado a lei em 01/02/2003. Em 01/02/2003 quanto tempo já tinha passado?
Quatro anos. E quanto tempo falta?
Um ano, porque o prazo ficou igual, só que você vai dizer agora que o prazo é o da
lei nova, não vai mais se referir à lei antiga, porque a lei antiga foi revogada.
Bem a segunda situação que pode ocorrer, é que o prazo do CC/16 é menor que o
prazo do CC/02, ou seja, nas entrelinhas o prazo aumentou, não foi?
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É o que aconteceu com os honorários do dentista.O dentista tinha um ano para cobrar
os seus honorários, com a mudança da lei, ele passou a ter o mesmo prazo do advogado cinco anos. O
prazo aumentou.
O artigo 2028 está se referindo a redução, dizendo que se aplica a lei anterior quando
o prazo é reduzido, conclusão da nossa interpretação, quando o prazo é aumentado código novo. Então,
vamos exemplificar ali no canto.
O dentista tinha direito de receber os honorários do paciente, e o paciente tinha que
pagar os honorários em 01/02/1999, o dentista não recebeu seus honorários, sofrendo lesão em seu
direito, nascendo a pretensão, e o prazo em 01/02/1999 o prazo é de um ano. Eu já sei que esse prazo
mudou, mudou para cinco anos. Quando chegou o dia 01/02/2000 o que aconteceu com o prazo?
Acabou. Então a prescrição ocorreu?
Ocorreu. Se a prescrição ocorreu esquece o CC novo. Mas Lúcia se eu aplicasse o
CC novo ele ainda tinha prazo. Mas já ocorreu a prescrição esquece.
Você só vai aplicar o CC novo, para os prazos que aumentaram e estavam em curso,
porque se já terminou o prazo, já houve prescrição. Sujeira! E quem disse que a lei é justa?
Então, só vai aplicar o CC novo nos prazos que aumentaram e estavam em curso,
então vamos colocar aqui.
No dia 01/02/2002, o paciente não pagou o direito do dentista sofreu lesão. O
paciente não pagou, quando o CC entrou em vigor?
Controvérsia. Olha aí a data que o CC foi publicado, na capa do CC traz. Acho que
foi publicado no dia 10, pensando assim o CC entrou em vigor no dia 11/01/2003, posição majoritária.
Mas há aqueles que estão aplicando a contagem do prazo pela lei complementar 95, e
pela lei complementar 95, o último dia do prazo não é início da vigência, só o dia seguinte, conclusão
vigência em 02/01/2003. Aliás, posição em que pese minoritária, me parece melhor essa.
Então vamos lá, no dia 12 ou 11 como você preferir porque para esse caso não vai
fazer diferença. No 12/01/2003 o prazo de um ano já havia terminado?
Não. Estava em curso?
Sim. Entrou em vigor o novo CC, quanto tempo falta?
Então você vai fazer em casa, falta mais de um ano, falta quatro anos e esses dias
aqui.
Terceira e última situação: O prazo do CC/16 era maior do que o prazo do CC novo,
ou seja, o CC novo ele reduziu o prazo, o prazo diminuiu. Então eu cheguei na hipótese da lei do artigo
2028 do CC e vou continuar repassando, vamos continuar a ler: “Serão os da lei anterior (CC/16) os
prazos, quando reduzidos por esse código”.
Parou aí ou tem mais alguma coisa?
Então não é para ninguém concluir a quando o prazo é reduzido aplica-se a lei velha,
não é isso que o CC está dizendo, a redação não parou aí, tem um outro detalhe que você vai ter que
considerar.
Serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos por esse código e se na data de
sua entrada em vigor (data que a gente já viu que é controvertida) já houver transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Bom, eu já cheguei a conclusão que a terceira situação é uma situação de redução de
prazo, não é isso? Quando o prazo sofre redução eu tenho que observar dois detalhes.
Na data que o CC novo entrou em vigor, na data que iniciou a vigência do CC novo,
que eu já sei que é controvertida, para uns 11, para outros 12 de janeiro de 2003. Eu já sei que nesse
dia, quanto tempo já tinha passado do prazo velho?
O prazo velho era maior, o prazo do CC novo é menor, e quanto tempo do prazo
velho já havia transcorrido.
Quando entrou em vigor o CC novo? Já havia transcorrido mais da metade? Ou não
havia chegado ainda a metade? Já passou mais da metade ou ainda não chegou a metade?
Porque quando já passou mais da metade, aí eu vou aplicar o CC velho, já passou
mais da metade do prazo pela lei velha, continua a lei velha. Mas se não chegou à metade, então eu já
vou aplicar a lei nova.
Vamos exemplificar para entender o que foi dito.
Direito subjetivo correlato a um dever, vamos ver exemplo de prazo que sofreu
redução? A maioria dos prazos foi reduzida. O prazo que o locador tinha para cobrar o aluguel era de
72

cinco anos. Com o novo CC o prazo que o locador tem para cobrar os seu aluguel passou a ser de três
anos. O prazo sofreu redução. Quando o prazo é reduzido eu preciso saber se no início da vigência já
transcorreu mais da metade ou não. E se tiver bem na metade?
Ainda não transcorreu mais da metade. Aqui é está na metade ou não chegou a
metade, ai eu vou aplicar o código novo.
Vamos imaginar para ficar bem certinho, para nós não termos dificuldades para
aplicar os prazos, vamos imaginar que a lesão o descumprimento do dever tenha ocorrido no dia
12/01/2000, datas que nós vamos imaginar para todos que é início da vigência do CC novo
12/01/2003. No dia 12/01/2000 o locatário não pagou o aluguel e o direito do locador sofreu lesão,
nasceu a sua pretensão. E qual é o prazo?
Cinco anos. Em 2001 passou um ano, 2002 passaram dois anos. Em 2003, data que o
CC entrou em vigor, passaram quantos anos?
Três anos. Tudo aqui é matemática.Qual é a metade de cinco?
Dois anos e seis meses.
Três anos é mais do que dois anos e seis meses?
É. Então no dia que o CC entrou em vigor já havia transcorrido mais da metade ou
não?
Já, três é mais do que dois anos e meio. Então, você vai aplicar a lei velha.
O prazo continua sendo de cinco anos, passaram três quantos faltam?
Dois anos. Se o prazo era de cinco anos e do início da vigência passaram três faltam
dois anos.
Agora vamos para outra situação.Em 12/01/2002 o locatário não pagou o aluguel, o
direito do locatário sofreu lesão e nasceu a pretensão. Em 12/01/02 qual é o prazo?
Cinco anos.
Chegou o dia 12/01/2003, data da vigência do novo CC, quanto tempo havia
transcorrido?
Um ano.
A metade de cinco? Dois anos e meio. No início da vigência já havia transcorrido
mais de dois anos e meio ou menos de dois anos e meio?
Um é menos que dois anos e meio, então no início da vigência havia transcorrido
menos da metade, menos do que dois anos e meio, um ano. Então, o prazo é o do CC velho ou do novo
CC?
Do novo CC. Aqui agora vem a controvérsia.
O prazo é o do CC novo ninguém tem dúvidas. Então quanto tempo falta?
Passou um ano o prazo era cinco caiu para três anos, com a entrada em vigor do
novo CC já havia passado um ano, você já sabe que o prazo é do novo CC.

Quanto tempo ainda falta?


Uns vão dizer faltam dois, porque o prazo do novo código é três anos passou um
faltam dois.
Prescrição é uma conseqüência do tempo aliada a quê?
Inércia.
Você tem que premiar o preguiçoso ou não? O que você acha, o preguiçoso tem que
ser premiado ou não? Olha o preguiçoso passaram três anos, ele foi preguiçoso? Foi, ele exerceu o
direito dele rápido?
Não, mas o código diz que o prazo é do CC velho.
E o sujeito que só esperou um ano, nem chegou à metade quando tempo vai faltar
para ele dois a mesma coisa que o preguiçoso. Isso é para mostrar para vocês que esse raciocínio em
que pese lógico, ele é lógico, ele é ruim, esse raciocínio o que a maioria fez ele é lógico, passou um
ano é o do código novo, se o código novo são três anos, passou um lógico faltam dois.
Só que esse prazo lógico é ruim, vou te mostrar o principal exemplo, regra do prazo
prescricional. Qual é a regra do prazo prescricional agora?
No artigo 205 a regra é de dez anos.
Com o código velho a regra do prazo era de vinte anos, no código velho o prazo era
de vinte caiu para dez, agora olha um detalhe qual é o prazo que a pessoa tem para pleitear a reparação
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de dano. Artigo 206, §3º,V do CC. Com o código velho o prazo que uma pessoa tinha para pleitear
reparação de dano era o de regra vinte anos, com o código novo o prazo é o artigo 206, §3°, V do CC.
Que prazo é esse?
Três anos. O prazo caiu ou despencou? Despencou. Então vamos ver o primeiro
exemplo.
Eu estou lidando com um prazo que foi reduzido, então é a terceira regra, se já
passou mais da metade código velho, se não chegou à metade código novo. O sujeito foi preguiçoso,
no início da vigência do código novo, é aquele que o primeiro dia da vigência do código novo já
tinham passado quinze anos.
Quinze é mais do que a metade de vinte anos? E a metade de vinte é dez, então se
passou mais da metade o prazo é de que lei? Se for no Código velho, então quanto tempo falta? Era
de vinte passaram quinze quanto tempo faltam?
Cinco anos. Esse sujeito aqui foi preguiçoso?
Foi, quinze anos e ele ainda tem cinco.
Vamos imaginar uma outra situação, o sujeito que só esperou passarem cinco anos,
no início da vigência do código novo do prazo de vinte já tinha passado cinco anos. Cinco anos são
mais ou menos a metade de vinte, a metade de vinte é dez. Cinco é mais ou menos dez? Menos, então
no início da vigência havia transcorrido menos que a metade se havia transcorrido menos que a
metade. É a regra A ou é a regra B?
É a regra B. Pelo código novo qual é o prazo?
Três anos. Quanto tempo falta? Falta nada, se deu mal. Mas quem disse que a lei tem
que ser justa?
Então o outro preguiçoso ainda tem cinco, e esse o prazo é de três já passou cinco e
ele está devendo dois. E tem gente que diz isso, acabou ele não fica, ele tinha que ter proposto a ação
no período da vacatio Legis. Com esse raciocínio lógico que a gente fez que alguns sustentam; nesse
caso concreto a pessoa perdeu o prazo.

Mas essa pessoa foi pega de surpresa? Não pegou não, para que existe a vacatio
legis?
Para nós nos prepararmos, a pessoa tinha há que ter proposto a ação o período da
vacatio legis e aí ela tinha interrompido o prazo, mas se ela não propôs a ação meus pêsames, perdeu o
prazo. O direito não socorre quem morre.
Não é a posição pelo menos para prescrição e decadência, não é posição que vem
prevalecendo, a posição que vem prevalecendo ela não é lógica, ela não é lógica, mas ela faz proteção
a quem foi menos inerte. Vamos entender a segunda posição.
No início da vigência não chegou a metade do prazo, então se não chegou à metade
do prazo eu sei que tenho que aplicar a lei nova. Então quanto tempo vai faltar?
O prazo da lei nova inteira. Todo o prazo inteiro da lei nova, eu aplico a lei nova ao
prazo dela inteiro.
Nesse caso aqui, vinte caiu para três?
Do início da vigência passaram cinco anos, menos da metade, eu aplico a lei nova
inteira, ele ainda está com menos tempo do que o outro, mas pelo menos ele tem tempo, e no primeiro
raciocínio ele não teria nada, a lei não diz isso. Mas assim você não prejudica as pessoas. Você sabe
que na realidade as pessoas não conhecem a lei. Quem e que no período da vacatio legis ingressariam
em juízo? Imagina. É romantismo no Brasil. Então, assim a pessoa ainda tem prazo quando o código
entrar em vigor.
Mas que fundamento tem aqui?
Não está escrito no artigo 2028 não, é interpretação, o que o artigo 2028 escreve é
essa regra, isso aqui é conclusão, porque se você usar a conclusão lógica você prejudica certas pessoas.
Então o prazo é o da lei nova inteira. O prazo é o da lei nova por inteiro, não o que falta, certo?
Qual é a posição que parece, porque é ousadia minha dizer que prevalece. Qual é a
posição que parece prevalecer?
É a que devolve o prazo por inteiro, mas nenhum Tribunal ainda se pronunciou, não
temos a posição ainda nenhum Tribunal superior, então nós temos que saber as posições dos livros.
Prazo por inteiro a partir do início da vigência.
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Quem defende isso?


Devolvendo o prazo por inteiro o professor Silvio Capanema, a outra posição é a
lógica.
Já encontrei professores dizendo da primeira posição que ela é a mais óbvia, agora,
não tem escrito.
Mas o que a Maria Helena Diniz diz?
Ela não comenta.
E o professor Silvio Rodrigues?
Também não comenta.
Então o comentário quando muito é dizer que o direito intertemporal é do artigo 2028
do CC, mas isso que eu estou lhes dizendo é de ouvir por aí, palestras conferências.
O prazo reduziu não chegou a metade eu aplico a lei nova inteira, então nunca vai ter
ocorrido à prescrição esquece todo o anterior.

OBRIGAÇÕES

Um conceito bastante breve do que seja obrigação, a gente tem muita mania de dizer
que obrigação é sinônimo de dever, a eu tenho uma obrigação eu tenho um deve, eu tenho que fazer
isso.
Olha como inicia esse conceito de obrigação.
Obrigação é o vínculo pelo qual uma pessoa pode exigir de outra, de outra o quê?
Pessoa, uma prestação economicamente apreciável, por cujo, descumprimento
responde com seu patrimônio.
Esse conceito é muito importante porque até nós concluirmos o estudo das
obrigações, nós vamos sempre estar falando em obrigação, então você tem que entender o que é
obrigação, até quando chegarmos em direito real e você esquecer um pouco o que é obrigação.
Para entendermos esse conceito, nós vamos extrair dele os elementos da obrigação,
eu vou tirar aqui do conceito de obrigação as partes principais, os elementos da obrigação e vou
explicando cada um para que você possa entender efetivamente o que é obrigação.

O primeiro elemento da obrigação

A) O primeiro elemento da obrigação é o elemento subjetivo, trazendo a idéia de


sujeito, então o primeiro elemento da obrigação é o elemento subjetivo, nós vamos dizer quais são os
sujeitos envolvidos na obrigação, quais são as pessoas envolvidas na obrigação.
Eu olho para o conceito e ele diz assim: “É o vínculo pelo qual uma pessoa pode,
pode é porque tem poder e no direito quem tem poder, é porque é titular de um poder de um direito,
essa é a primeira pessoa”. E pode exigir de uma outra, e você já me disse que essa outra aqui é uma
outra pessoa. Conclusão, no conceito eu vou ter duas pessoas, eu vou ter dois sujeitos. Essa é a
principal característica do elemento subjetivo, a duplicidade, não existe obrigação com um sujeito só,
toda obrigação precisa de dois sujeitos, duas pessoas diferentes.
A primeira pessoa vai ser o chamado sujeito ativo, sujeito ativo porque é o titular do
poder, do direito. O titular do direito é chamado de sujeito ativo. Sinônimo de sujeito ativo?
Credor. Porque esse direito é visto como um crédito, então ele é titular do crédito.
O outro sujeito é o sujeito passivo, a outra pessoa da qual se pode exigir é o sujeito
passivo, a outra pessoa ela, veja. Obrigação é o vínculo pelo qual uma pessoa pode exigir da outra uma
prestação. Olha se pode exigir da outra uma prestação é porque a outra deve a prestação. O sujeito
passivo é o titular do dever. Ele tem o dever. (eu vou explicar melhor o que é esse dever, esse poder,
esse crédito, daqui a pouco) ele tem o dever de cumprir essa prestação. Ele é chamado também de
devedor. Ele é chamado também de devedor, porque o dever é visto como um débito ele é titular do
débito.
Só para você não achar que eu estou falando rápido o elemento subjetivo, já está me
dizendo quais são os sujeitos, sujeito ativo é o credor e sujeito passivo é o devedor. Eu é que estou
adiantando e dizendo para vocês que sujeito ativo é titular de direito e que o sujeito passivo é titular de
dever, porque não é o elemento subjetivo que diz isso, porque o elemento subjetivo só diz para você
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olha obrigação tem dois sujeitos, um que se chama credor sujeito ativo e outro que se chama devedor
sujeito passivo, só que a gente já estudou e já sabe alguma coisa então eu já estou adiantando.
Vou explicar melhor, daqui a pouco, esse direito, esse dever, esse, crédito e esse
débito.
Então você acabou de ver o primeiro detalhe, em nenhuma obrigação nós vamos ter a
mesma pessoa credora e devedora. Toda obrigação é de elemento subjetivo dúplice, então uma pessoa
é credor e outra pessoa é devedor.
Já pensou você se olhando no espelho e dizendo assim: “Ai eu me devo um
emagrecimento, eu me devo à aprovação nesse concurso”, eu não me devo nada, porque não pode a
mesma pessoa ser credor e devedor. Olha isso tem um pouco de psicológico, se você parar de cobrar
de você tanta coisa você passa a conseguir, a pior coisa que tem é além da cobrança externa a sua,
porque ninguém dá força, só te coloca para baixo. “To me devendo isso. Ta se devendo nada”. Porque
a obrigação tem que ter dois sujeitos eu sou um só, eu não me devo nada. E aí despida de que eu não
me devo nada talvez eu consiga alguma coisa.
Bom, olha um outro detalhe.
Se um é titular de direito e outro é titular de dever, como é que vai se chamar esse
direito aqui? Como é que se chama o direito que é ligado ao dever?
Subjetivo. Esse direito aqui é um direito subjetivo, e ele é chamado aqui na
obrigação, o direito subjetivo é chamado de direito obrigacional. Para depois você poder fazer a
distinção do direito real, então esse direito subjetivo aqui na obrigação é chamado também de direito
pessoal. Direito pessoal ou direito obrigacional é o nome desse direito aqui, subjetivo, ele é um tipo de
direito subjetivo.
Por que ele é um tipo de direito subjetivo?
Porque ele está ligado a um dever.
Acabou o elemento subjetivo, o que eu tenho que guardar é que na obrigação o
elemento subjetivo é dúplice, temos dois sujeitos o sujeito ativo credor e o sujeito passivo devedor,
pronto.

Vou para o segundo elemento

B) O segundo elemento é o elemento objetivo, o elemento objetivo vai dizer para nós
qual é o objeto da obrigação. Objeto da obrigação significa o quê?
O que vai ter em comum o sujeito ativo e o sujeito passivo da obrigação. Qual é o
objeto da obrigação?
Então eu vou perguntar conceito.Obrigação é o vínculo pelo qual uma pessoa pode
exigir de outra o quê?
Prestação, essa prestação é o objeto da obrigação.
Prestação tem um conceito que é tão ridículo que chega a ser difícil. Sabe uma coisa
que é tão óbvia e por isso a gente tem dificuldade.
Prestação é aquilo que o devedor deve. É aquilo que o devedor deve, em outras
palavras: “É aquilo que o credor tem direito”. É o objeto.
Então o credor tem direito à prestação, o devedor deve a prestação. A prestação é
aquilo que o devedor deve e que o credor tem direito. Se você colocar isso na prova, o examinador vai
dizer.
- Uau!, ele sabe o que é prestação.
Então eu vou dizer para você de uma outra forma. A prestação é um comportamento,
é um comportamento que o credor terá direito a esse comportamento, e que o devedor deverá realizar
esse comportamento. A prestação é uma conduta que o credor tem direito a obter e que o devedor deve
realizar
E essa conduta, e essa prestação podem ser de três tipos, esse comportamento que o
devedor deve e que o credor tem direito vai poder ser de três tipos, de dar, fazer, e não fazer.
Então existem três modalidades de prestação:
1- De dar;
2- De fazer;
3- De não fazer.
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E eu tenho que desde agora ter uma noção da diferença, para mostrar para você que
dar, fazer e não fazer; são condutas que o devedor deve e que o credor tem direito.
Quando a prestação for de dar, o que ocorre com a prestação de dar?
Prestação de dar é aquela que consiste na entrega de coisa, em toda prestação de dar a
conduta é entrega de coisa. Pode ser devolver, restituir, a você me emprestou o gravador, se você me
emprestou o gravador eu tenho que devolver, se eu tenho que devolver a minha conduta consiste na
entrega do gravador. A minha prestação é do tipo dar.
Eu devo dinheiro para o Banco, eu tenho que entregar dinheiro para o Banco, a
minha prestação é o tipo dar.
E fazer?
Fazer consiste em realizar serviço, toda vez que uma pessoa se obriga à realização de
um serviço, seja empregando a sua força física, ou sua força intelectual, nós estamos diante de uma
obrigação de fazer.
Consertar o carro, pintar um quadro, a gente fala muito errado. Eu chego em casa e o
meu marido me pergunta assim: Deu aula hoje? Eu digo: - Eu não dei, eu fiz.
Dar aula é serviço ou entrega de coisa? Eu distribuí código civil aqui? Dar aula
consiste numa prestação do tipo dar ou do tipo fazer? Fazer, e o outro dar?
Quem deu, deu. Esse deu aí é prestação de dar ou de fazer?
De fazer, a gente fala muito errado, então cuidado.
E o que é a prestação de não fazer?
A prestação de não fazer é aquela que consiste em uma abstenção, toda vez que o
devedor se obriga a abster-se a não realizar certa conduta, prestação do tipo não fazer, o devedor se
obriga a uma omissão a não realizar um certo comportamento, a não ir a determinado show, a não
erguer um prédio com mais de cinco andares. Toda vez que a prestação, conduta for uma abstenção,
prestação de não fazer.
Qual é a principal característica desse elemento objetivo?
Está no conceito.
A prestação tem que ter um caráter econômico, então a característica é
patrimonialidade. A característica é a patrimonialidade. Como assim? Você só vai estar diante de uma
obrigação, quando?
Quando essa conduta que é a prestação, seja de dar, fazer ou não fazer, puder ser
valorada em dinheiro. Se você tiver diante de uma conduta de um dar, de um fazer, de um não fazer,
que não pode ser valorada em dinheiro, então a obrigação não tem nada haver como direito. Essa
obrigação deve ser religiosa, moral.
Ex: Quando a filha ficou mocinha, (entendeu?) a mãe virou para ela e disse: “Minha
filha, os homens são muitos maus, vãos tentar arrancar a sua pérola, você, por favor, não realize a
conduta antes do casamento. Você jura para mamãe?” Pois não mamãe eu me obrigo a não fazer.
Entendeu?
A mãe é credora a filha é devedora, a mãe pode exigir que a filha não faça e a filha
tem o dever de não fazer. Quanto vale em dinheiro o não fazer?
Não, não tem preço não, essa conduta não tem caráter econômico. Sabe como é que
eu te mostro isso?
Se por um acaso essa conduta for descumprida não tem como responder com o
patrimônio. É importante que essa prestação tenha um valor econômico, porque quando ela for
descumprida a pessoa responde com o patrimônio.
Você já viu uma ação em juízo assim? Uma mãe cobrando da filha para exigir a
reparação do dano porque a filha se obrigou a não dar e deu?
Da mãe, não é da filha perante o fulano. Minha filha se obrigou e não cumpriu a
obrigação, eu vim ajuizar essa ação para minha filha reparar o dano que ela causou a mim. Isso não
existe, porque essa prestação não tem caráter econômico. Se você está achando que tem o problema é
de outra ordem, pois não tem.
Assim, como o sujeito que vai lá na igreja e digo, eu me obrigo a dar o dízimo. Todo
mês eu venho aqui cumprir o dízimo. Ótimo se cumprir, mas se não cumprir, se não entregar aquilo
que se obrigou, não tem caráter econômico, tanto que a sanção é de ordem religiosa, não vai para o
céu.
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Porque eu estou querendo mostrar para você que a principal característica do


elemento objetivo é a patrimonialidade.

Terceiro e último elemento

C) O último elemento da obrigação é o elemento jurídico, que alguns autores


chamam de elemento espiritual, porque você não vai ver esse elemento, mas é ele quem vai dar vida a
obrigação. O que o conceito diz?
Que obrigação é um vínculo. Vínculo à gente não vê, eu estou vinculada a meu
marido pelo casamento. Você está vendo o vínculo?
Você não vê. Você está vinculada a seus pais pelo vínculo da paternidade. Cadê o
vínculo? Se sente que está vinculada a eles pela paternidade?
Vínculo à gente não enxerga. Então o elemento jurídico vai nos dizer dentro do
direito o que une as partes, os sujeitos, o que vai unir os sujeitos é essa prestação, essa conduta, então o
elemento jurídico é o vínculo, que eu não vejo. O vínculo é um liame, um fio condutor invisível, não
dá para ver. Agora é esse vínculo que vai fazer a união do sujeitos com o objeto.
O que nós temos por enquanto, eu sei que o elemento subjetivo que toda obrigação
nós temos um sujeito ativo credor, e um sujeito passivo devedor. O que mais eu sei?
Eu sei que pelo elemento objetivo que o credor e o devedor tem uma obrigação, eu
sei que o elemento objetivo é uma prestação que é uma conduta, dar, fazer, não fazer. O elemento
objetivo é só isso, conduta, dar fazer, e não fazer. Está tudo boiando no espaço, agora vai vir o
elemento jurídico e vai unir credor, devedor, conduta.
O elemento jurídico, vínculo, olha o que ele vai fazer com o credor: “Vai dizer que o
credor tem direita a prestação, quem dá o direito ao credor não é o elemento objetivo nem subjetivo é o
elemento jurídico”. Pelo elemento jurídico eu vou concluir que o credor tem direito à prestação. E se o
credor tem direito à prestação, conclusão, o devedor tem o dever de cumpri a prestação. Eu podia dizer
assim tem o dever de prestar, mas para não precisar tirar o nome prestação daqui eu vou colocar o
nome cumprir. O devedor tem o dever de prestar de realizar a conduta de dar, fazer e de não fazer.
E o credor?
Ele tem o direito de receber essa prestação. Tem o direito de receber dar, fazer, o não
fazer. E nós já sabemos lá pelo estudo da prescrição, que esse direto que está ligado ao dever. Como é
que ele se chama?
Subjetivo. E como é que ele se satisfaz? Como é que esse direito fica feliz?
Com o cumprimento da prestação. Com o dever sendo realizado. Obrigou-se a dar,
dê, se obrigou a fazer faça; obrigou-se a não fazer, abstenha-se. Quando o dever é cumprido o direito
fica satisfeito.
Só que o elemento jurídico vai dar mais, olha só que o conceito diz.
Ele está dizendo que a pessoa tem direito ou ele pode exigir?
Ele não tem só direito ela tem mais alguma coisa, então primeiro deixa-me dar o
sinônimo, esse direito à prestação é chamado de crédito, toda vez que você tiver um direito a um
comportamento de alguém, tem direito a um comportamento de alguém tem direito a um crédito.
Aquele que tem o dever de cumpri uma prestação, tem o dever de realizar uma conduta, tem o dever de
dar, fazer ou não fazer o que tem é um débito.
Só que o elemento jurídico vai dar mais ao devedor, se o débito for cumprido o
crédito vai ser satisfeito, só que às vezes não é o que ocorre. Nós já vimos lá ao estudar prescrição que
pode acontecer que o titular do dever que hoje eu sei que se chama devedor, que tem um dever a
cumprir, que tem que realizar um comportamento às vezes ele não realiza. E quando o devedor não
realiza a prestação, o que acontece com esse direito?
Sofre lesão. E aí nós vimos que nasce a pretensão. O vínculo vai dar ao credor mais
do que o crédito, ele tem direito à prestação e se prestação não for satisfeita espontaneamente, se a
prestação não for cumprida espontaneamente o credor tem direito de exigir a prestação e isso se chama
pretensão.
Significa que ele pode ir a juízo e fazer com que o direito alheio se submeta ao dele,
ele não tem só o direito de receber a prestação e aguardar que ele se submeta espontaneamente. Não se
ela não for cumprida espontaneamente ele pode exigir o cumprimento dela, porque ele tem pretensão.
E você sabe que ele para exigir esse cumprimento ele tem que propor uma ação, porque ninguém pode
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sair fazendo justiça com as próprias mãos. Mas ele tem o poder de exigir. Isso que está escrito aqui é
pretensão.
Ele pode exigir porque o devedor ele não tem só dever não, ele não tem só débito
não, o devedor deve. Olha só o que diz o conceito, o credor pode exigir do devedor uma prestação, por
cujo descumprimento o devedor responde com o seu patrimônio. Ah! Se o devedor não cumprir a
obrigação, olha só o que o elemento jurídico faz, ele vai ser responsabilizado. Ele tem o dever de
responder, mas não é responder com a vida com a liberdade, ele vai responder com o seu patrimônio.
Esse responder com o patrimônio chama-se responsabilidade.
Quando alguém te diz que você é responsável, significa que além de você ter um
débito você responde pelo descumprimento desse débito, você tem responsabilidade.
Então o elemento jurídico dá para o credor o crédito e a pretensão que é a
possibilidade de exigir a prestação. E o devedor?
Ele tem através do elemento jurídico o débito, porque ele deve a prestação, e ele pode
ser responsabilizado patrimonialmente pelo descumprimento da prestação. Isso é que é o estudo da
obrigação o tempo todos nós vamos lidar com isso aqui, crédito, débito pretensão e responsabilidade.

12ª Aula - 19/07/2003

Bom, na última aula nós vimos o conceito de obrigação, pelo qual é o vínculo que
uma pessoa (credor) pode exigir de outra (devedor) uma prestação, que se o devedor não cumprir ele
vai responder com o seu patrimônio.
Nesse conceito nós tiramos os três elementos da obrigação:
1- Os elementos subjetivos: sujeitos: credor e devedor.
2- O elemento objetivo a prestação que é uma conduta de dar, fazer ou não fazer.
3- E o principal, o elemento jurídico, obrigação gera um vínculo, esse vínculo trás
para o credor o crédito, direito à prestação e a pretensão, poder de exigir a prestação. E trás para o
devedor o débito, dever de prestar e a responsabilidade, ele vai responder com o patrimônio dele em
caso de descumprimento.

Modalidades ou classificações das obrigações

Primeira modalidade:
a) A obrigação, ela se classifica em obrigação natural e obrigação civil. Obrigação
natural também é chamada de obrigação imperfeita e a obrigação civil também é chamada de obrigação
perfeita. Natural ou imperfeita e civil ou perfeita.
Qual é a diferença entre obrigação natural e a civil?
A diferença está no vínculo, a obrigação civil apresenta o vínculo íntegro inteiro,
natural ao contrário, a obrigação natural não apresenta o vínculo inteiro, vou explicar. A obrigação civil
é a regra, o vínculo está inteiro.
Inteiro como? Vamos lembrar? O que o vínculo trás para o credor?
O vínculo trás para o credor o direito a prestação, crédito e o poder de exigir a
prestação.
Como é que se chama isso?
Pretensão.
E o vínculo trás o que para o devedor?
O devedor tem dever de prestar, isso se chama débito e ele responde com o seu
patrimônio caso descumpra, responsabilidade. Viu como integro, obrigação civil ou perfeita, o que é a
regra.Ex: Você me emprestou R$10,00, eu te devo R$10,00, você como credor tem direito aos
R$10,00 e se eu não pagar você tem direito a exigir de mim os R$10,00. E eu?
Eu devo os R$10,00 e se eu não cumprir espontaneamente serei responsabilizada no
meu patrimônio. O vínculo se encontra íntegro o que é a regra, obrigação civil perfeita.
Importante: Antes de falarmos da obrigação natural, vou dar um sinônimo que às
vezes o examinador gosta de perguntar por aí. O débito ele é chamado também de schuld e a
responsabilidade ela é chamada também de Haftung, decora como escreve tá bom? Então se alguém te
falar Schuld é o débito e Haftung é a responsabilidade. É uma linguagem alemã.
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Agora, vamos ver obrigação natural.


Obrigação natural ou imperfeita não tem o vínculo íntegro, por quê?
Porque na obrigação natural ou imperfeita o credor só tem o crédito, não tem
pretensão. Então ele tem direito a prestação, mas ele não pode exigir essa prestação. O devedor só tem
débito, ele só tem dever de prestar, mas se ele não presta ele não será responsabilizado. Vamos ver um
exemplo de obrigação natural.
Dívida prescrita, a dívida que foi alcançada pela prescrição.
Você lembra o que o artigo 149 diz da prescrição?
OBS: Prescrição extingue a pretensão. Então, o credor não tem mais pretensão, ele só
tem crédito. A pretensão é correspondente à responsabilidade. Se o credor não pode mais exigir porque
não tem mais pretensão, então o devedor não é mais responsabilizado, ele só tem débito. Como a dívida
está prescrita ela é um exemplo de obrigação natural.
Outro exemplo de obrigação natural, que é muito comum em prova é a dívida de jogo
ou aposta, essa dívida de jogo ou aposta é aquela que você encontra lá no artigo 814 do CC. Para eu
poder explicar para você essa obrigação do jogo ou aposta lá do artigo 814, eu quero lembrar
rapidamente que existem três tipos de jogo ou de aposta.
Primeiro tipo de jogo é o jogo proibido, como o próprio nome está dizendo ele é
vedado. Quando é que o jogo é proibido ou vedado?
Quando o resultado do jogo depende só da sorte ou principalmente da sorte, a
habilidade do jogador quase não é levada em consideração, se a habilidade quase não é levada em
consideração, porque o resultado depende só da sorte ou principalmente da sorte, jogo proibido. Diz a
doutrina: “É que o legislador não quer estimular o ócio”.
Exemplo de jogo proibido - Jogo do bicho. E a raspadinha?
A raspadinha você aguarda. Se esse jogo é proibido e eu celebro um contrato com
esse jogo, vou fazer um jogo de bicho, (não estou falando na esfera penal).
Civilmente qual é a conseqüência desse jogo?
Ora, se o jogo é proibido o objeto é ilícito, e quando o objeto é ilícito artigo 166 do
CC o contrato o negócio jurídico é nulo. Se o negócio jurídico é nulo, eu e você fizemos o jogo de
bicho, eu ganhei, você não me deve nada e eu não tenho direito a nada (por isso é que se mata).
Civilmente não tem direito nenhum, não tem dever nenhum, não tem crédito, não tem pretensão, tudo
nulo, e nulo não gera efeito, não tem débito, não tem responsabilidade, não tem nada.
O segundo tipo de jogo é o do artigo 814, é o chamado jogo tolerado.
Quando é que o jogo é tolerado?
Quando o resultado depende principalmente da habilidade do jogador, sorte sempre
há, mas o resultado depende principalmente da habilidade do jogador. (olha nós não vamos ficar aqui
discutindo qual são esses casos, outro dia na outra sala um aluno falou, xadrez é raciocínio, é também
sorte, você já ouviu falar em comer mosca? O sujeito é craque e comeu uma mosca, também é sorte,
mas o resultado depende principalmente da habilidade do jogador. Futebol? Brasil ganhou a última
Copa. Foi só habilidade? Também, habilidade também, sorte e habilidade, depende principalmente da
habilidade, esse é o jogo tolerado. O legislador aceita porque depende da habilidade, mas não estimula,
ele não estimula porque esse jogo ele gera uma obrigação natural.
Então eu e você vamos apostar se o Brasil vai ou não vai ganhar a próxima Copa, aí
você aposta e o Brasil ganha. Então, eu devo para você determinada quantia, devo sim. Você tem
direito?
Tem sim. Mas eu digo: - Não vou pagar.
Você tem direito de ingressar contra mim em juízo? Eu serei responsabilizada caso
descumpra o meu dever?
Não. Porque a obrigação é natural.
Agora existe o terceiro tipo de jogo que é o jogo lícito. Quando é que o jogo é lícito?
Quando uma lei especial o regulamentou. Eu falei lei especial porque está fora do
CC, quando uma lei especial o regulamentou. O legislador percebeu que certos jogos poderiam ser
bons para a coletividade, tão poético, não importa se o resultado depende só da sorte, principalmente da
sorte, se depende da habilidade o legislador regulamentou, é o caso do Bingo, da raspadinha, você sabe
que o dinheiro arrecadado no Bingo serve para patrocinar os esportistas?
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É. Igual esse dinheiro arrecadado pela Caixa Econômica Federal com esses jogos de
loteria e outros, é para financiar a casa própria, é... É para o bem de todos, quando o jogo é lícito, a
obrigação é civil. Ganhei na loteria, a Caixa Econômica deve, e se não pagar?
Será responsabilizada. E se for objeto de contrato?
Não. Mesmo que eu crie um jogo tolerado, por escrito, direitinho no contrato, a lei
está dizendo que é obrigação natural.

OBRIGAÇÃO DE DAR:

Bem segunda modalidade de obrigação, a segunda modalidade de obrigação é a


chamada obrigação de dar. Quando é que a obrigação é de dar?
Nós vimos na última aula, obrigação de dar é aquela em que a prestação é do tipo dar.
E o que é prestação de dar?
A prestação é de dar quando ela consiste na entrega de coisa. Toda vez que o devedor
assume entregar coisa, prestação de dar obrigação de dar.
Nós vamos subdividir a obrigação de dar em três tipos, só para facilitar o nosso
estudo, está bom?

1- Obrigação de dar coisa certa

Primeiro tipo de obrigação de dar é a obrigação de dar coisa certa. O que é a


obrigação de dar coisa certa?
É aquela que consistem nas entrega de coisa. Então você vai dizer que é obrigação de
dar coisa certa, quando essa coisa a ser entregue, ela é de dar coisa certa, quando a coisa a ser entregue,
está determinada. Como assim está determinada?
Você tem que olhar o momento em que a obrigação nasce. Eu, ué... ué...(isso é um
choro de criança). Nasceu a obrigação, olha para ela, a coisa a ser entregue já está individualizada? Já
está identificada? Já está determinada?
Então eu tenho obrigação de dar coisa certa. Ex: Uma mulher estava muito carente no
inverno, resolveu comprar um cachorro. Só que a mulher chegou na loja e logo deparou com um
cachorro, ela olhou para o cachorro o cachorro olhou para ela, sentiu uma energia assim de pele. Ela
virou para o vendedor e disse: Vendedor eu quero comprar esse cachorro, o violeta, vou levar o violeta.
( congela a imagem).
O vendedor está obrigado a entregar uma coisa que já está determinada?
Está, então obrigação de dar coisa certa. Então obrigação de dar coisa certa, só tem
um problema, ela é única, nada é igual a coisa certa, ela é singular, o violeta é o violeta, pode até ser
outra cachorro mais caro, mais bonito, mas não é o violeta. E já que a coisa certa é uma coisa
determinada, como é que vai ficar a obrigação se a coisa certa sofrer perda? Como é que vai ficar a
obrigação se a coisa certa sofrer deterioração? Qual é a diferença entre perda e deterioração?
Importante: Na perda a coisa deixa de existir. O que vai acontecer com a obrigação,
se coisa certa deixar de existir? E na deterioração, o que é deterioração?
A coisa existe mas está defeituosa, o que vai acontecer se o cachorro ficou
defeituoso?
Ex: a mulher chegou lá na loja, se apaixonou pelo violeta, o vendedor se obrigou a
entregar o violeta, mas não agora, porque o violeta tem que tomar umas vacinas, e o veterinário vai vir
aqui na loja mas só à noite, a senhora vem aqui amanhã, Domingo de manhã. Tá bom, adeus violeta a
mamãe volta amanhã, foi embora. À noite vem o veterinário para vacinar o cão, quando o violeta vê o
tamanho da injeção que o veterinário ia aplicar nele, o violeta ficou muito assustado, saiu correndo pela
loja e se deparou com um buraquinho, o violeta passou igual a um rato. Ele deu uma alongada de
corpo, pulou pela aquele buraco e caiu lá embaixo, e morreu. Houve perda ou deterioração?
Houve perda, e como é que fica?
A mulher chegou lá de manhã. Cadê o Violeta, cadê o Violeta? Ele está ali no canto
deitado em uma caixa morto. Perda ou deterioração?
Perda. Como é que fica a obrigação?
Toda vez, você vai se perguntar, essa perda se deu sem culpa do devedor ou a perda
foi com culpa do devedor (essa aula de hoje você vai notar, tem muito mais haver com o
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descumprimento do que com modalidades de obrigação, o que a gente vai falar aqui é o que acontece
quando uma pessoa descumpre e quando uma pessoa descumpre, ela responde. Essa é uma matéria que
na verdade podia ser estudada lá em responsabilidade civil, eu poderia pular tudo isso aqui e dizer a
isso nós vamos estudar lá em responsabilidade civil. Mas se eu dissesse isso para você, você ia cutucar
o outro e dizer, tá vendo pulou matéria, de novo pulou matéria, mas como eu já estou meio escolada eu
vou dar, agora não vou explicar nessa aula o que é culpa.
Você já estudou culpa em direito penal? Já. Aqui no curso? Já estudou dolo? Já.
Então você vai interpretar essa culpa aqui, como tudo o que você chamou de culpa mais o que você
chamou de dolo, por enquanto aqui no direito civil, é tudo o que você chamou de culpa e tudo o que
você chamou de dolo. Tá certo? Mais do que isso a gente vai ver na aula de direito civil.
OBS: Então voltando, toda vez que houver perda você tem que perguntar, foi sem
culpa ou foi com culpa do devedor, porque você vai ver que a regra lá em responsabilidade civil é a
seguinte:
Uma pessoa só é punida em direito civil, ela só responde em direito civil, quando ela
age com culpa, às vezes uma pessoa vai responder mesmo sem culpa, mas isso não é regra. E aqui a
gente vai trabalhar com a regra.
Se houve perda sem culpa do devedor, o que acontece com a obrigação? No nosso
exemplo, houve culpa do vendedor quando o cachorro morreu? Quando é que uma pessoa normal ia
imaginar que o cachorro iria ficar assustado ao ver a injeção? Quando é que uma pessoa normal ia
imaginar que o cachorro pularia por aquele buraco?
Então foi sem culpa, quando há perda sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, a
obrigação é extinta, volta tudo ao estado anterior, o devedor não deve mais cachorro nenhum, e a
mulher não tem mais direito a cachorro nenhum.
Mas se a mulher já pagou o preço?
Devolve.
Mas se não quiser devolver?
Vai a juízo para pedir de volta, porque se a obrigação se resolve, ninguém deve nada
a ninguém.
Mas se a perda foi com culpa? O homem que jogou o cachorro pela janela, toim!
morreu! Caiu lá embaixo, e aí?
Aí como há culpa do devedor, ela deve o equivalente em dinheiro, ele não vai dar
mais o cachorro, ele vai dá o equivalente em dinheiro e mais as perdas e danos. As perdas e danos
funcionam como uma punição pela culpa.
Eu não vou na aula de hoje explicar em que consistem as perdas e danos, o código
fornece um conceito de perdas e danos lá no artigo 402, por enquanto você fica com esse conceito do
artigo 402. Certo? Eu não posso explicar o que são perdas e danos, porque eu não expliquei nem o que
são danos, dano material, dano moral. Então por enquanto dano seria prejuízo, o devedor dará o
equivalente ao cachorro em dinheiro e vai ressarcir os prejuízos que o credor sofreu.
E se houver deterioração?
Você vai ter que se perguntar mais uma vez, se foi sem culpa do devedor ou com
culpa do devedor.
O cachorro caiu por aquele buraco, mas não morreu, perdeu as patas traseiras.
Ocorreu deterioração. Foi com culpa ou foi sem culpa? Foi o cachorro que se lançou ou foi o devedor
que lançou o cachorro?
Se foi sem culpa do devedor abre-se para o credor a opção, o credor pode escolher
entre resolver a obrigação, e aí volta tudo ao estado anterior, eu não vou querer ficar com o cachorro.
Ou então ela pode aceitar o cachorro nesse estado, ainda é o violeta, não é. Mas o cachorro está
valendo menos? Cachorro com duas patas vale mais ou menos do que cachorro com 4 patas?
Menos, então quando ela aceita o credor tem direito ao abatimento.
E se a deterioração decorreu de culpa?
O vendedor se arrependeu de vender o violeta, e o jogou lá em baixo e ele perdeu as
patas traseiras. Aí o credor também pode escolher, o credor pode escolher entre o equivalente em
dinheiro ou aceitar o cachorro naquele estado. Em ambos os casos ele terá direito ao pagamento das
perdas e danos pelo prejuízo. Porque quem age com culpa repara os danos que causa.
1.1- Obrigação de restituir:
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OBS: Segunda modalidade da obrigação de dar, na verdade essa Segunda modalidade


de obrigação de dar o CC estuda junto com a obrigação de dar coisa certa, eu só vou destacar para
você visualizar bem, obrigação de restituir.
O que é restituir?
Restituir é devolver, toda vez que uma pessoa devolve restitui, ela está entregando
coisa certa. Ah!, então porque não chama só de dar?
Porque vai ter diferença. E sabe por que vai ter diferença? Quando é que eu uso
restituir e quando é que eu uso dar?
Importante: Você vai usar restituir quando o devedor entrega coisa de propriedade do
credor, toda vez que o devedor está integrando ao credor uma coisa que é de propriedade do credor, ele
está é devolvendo, porque nessa daqui de dar o devedor ele está entregando ao credor coisa que é de
propriedade dele devedor. Vamos usar os exemplos para entender. Ex: A mulher chegou lá na loja para
comprar o cachorro, escolheu o violeta, o vendedor pegou o cachorro para mulher, está com o cachorro
no colo( congela a imagem congelou? ), o vendedor ele é devedor. Vamos facilitar a história. Contrato
de compra e venda você tem dois aspectos você tem a compra e a venda, vamos olhar para o aspecto da
venda, melhorou?
Mas no aspecto da venda, o vendedor está com o cachorro no colo, o vendedor tem
alguma obrigação?
Tem. Nesta obrigação ele é credor ou ele é devedor?
Devedor, estou olhando para o aspecto da venda. Ele é devedor. A obrigação dele é
de dar, fazer, ou não fazer?
É de dar.
Ele tem o dever de entregar coisa certa, o devedor ele está entregando uma coisa que
pertence a ele devedor ou que pertence ao credor?
Pertence a ele devedor, então você chama a obrigação dele devedor de obrigação de
dar ou restituir?
De dar.
Que lindo o seu gravador, me empresta? Tá vendo o gravador, é de quem o
gravador? Da aluna ou da Lúcia? Da aluna. Dificuldade para emprestar! Eu tenho obrigação de
entregar o gravador para ela? Eu tenho a obrigação de entregar o gravador para ela?
Tenho. Eu quero saber se eu vou chamar a obrigação de dar ou de restituir, eu sou
devedor?
O devedor vai entregar coisa que é de sua propriedade ou da propriedade do
credor?
Do credor. Então você chama de restituir.
Como é que fica a obrigação se aquela coisa que o devedor tem que entregar ao
credor, e que é do credor, sofrer perda ou sofrer deterioração?
Vou te dar um exemplo: Tício virou para mim e perguntou: Lúcia você vai usar a
bicicleta no sábado de tarde?
Não, pois sábado à tarde eu estou dando aula. Lúcia então me empresta para eu
pedalar aqui pelas ruas. Então eu emprestei a bicicleta para o Tício. Tício tem obrigação de dar ou de
restituir?
Restituir. Tício estava pedalando com a bicicleta quando apareceu um menor infrator
e roubou a bicicleta. Pergunto: houve perda ou deterioração nesse caso?
Perda. A perda foi sem culpa do devedor ou foi com culpa do devedor?
Sem culpa do devedor. E quando a perda se dá sem culpa do devedor a obrigação se
resolve, ela é extinta. Diz a lei assim: “ o credor sofre a perda”.
Mas não deveria ser assim não Lúcia! Olha se você forem me perguntar isso lá em
casa eu também vou dizer que também não é assim. Lá em casa quando o Tício me pediu a bicicleta eu
falei assim: -“ olha só Tício, você vai levar a bicicleta mas olha só se aparecer alguém e te perder, olha
perdeu a bicicleta, mesmo que coloque a arma na tua cabeça, você vai me dá outra, Você está
entendendo?
Porque eu sei que pela lei o que acontece?
A obrigação termina. Aí Lúcia, não te devo nada?
Não. O credor sofre a perda, a perda é do credor. A gente deturpa tudo como credor
por aí. Mas essa que é a regra.
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E se foi com culpa do devedor? E se a perda se deu com por culpa do devedor?
Aí é diferente. Aí o devedor terá que dar o equivalente em dinheiro mais ressarcir os
prejuízos mais perdas e danos. Cuidado que quem conhece muito as lei acaba fazendo bobagem, Tício
conhecia a lei, ele sabia que se a bicicleta fosse roubada, era perda sem culpa e a obrigação se resolvia.
Aí ele foi passear de bicicleta e ficou desatento. Tício viu uma garota lá bonita, e
disse vou lá “passar um papo”, e largou a bicicleta. Quando ele largou a bicicleta o “de menor “ se
aproximou, olhou a bicicleta, Tício não tava olhando, o “ de menor” ficou circulando em volta da
bicicleta e o Tício não tava olhando e o de menor levou a bicicleta.
Se eu conseguir provar tudo isso, não me pergunte como eu vou provar, mas se eu
conseguir provar, eu posso dizer que a perda decorreu da culpa do Tício de não vigiar a bicicleta com a
prudência de um homem normal. Bem, aí ela vai dar o equivalente em dinheiro mais perdas e danos.
E se houver deterioração?
Mais uma vez você tem que se perguntar se foi sem culpa do devedor ou se foi com
culpa do devedor. Se a deterioração se deu sem culpa do devedor, caso o credor aceite a coisa no
estado em que se encontra, a obrigação se resolve. O devedor devolve a coisa com defeito e o credor
aceita. E não pode exigir nada?
Não. Só pode exigir se houver culpa.
Se houver culpa aí o credor poderá escolher entre o equivalente em dinheiro mais
perdas e danos, ou aceitar a coisa com defeito mais perdas e danos.
Uma vez o meu marido foi ao Nordeste em um Congresso, e pediu ao pai aqueles
computadores, Lep Top, Nout Book, meu sogro emprestou, depois de ser muito “ pão duro” e egoísta,
resolveu emprestar. Então o meu marido levou e estava usando a bateria e disse que lá pelas tantas a
bateria ficou arreada e resolveu colocar na tomada e não verificou que lá a voltagem era de 220. E
assim que ele colocou na tomada estragou o Nout Book. E aí ele levou para o conserto e a pessoa falou
tem que trocar uma peça que custava quase o preço de um aparelho novo. Houve uma deterioração,
mas foi com culpa ou sem culpa do meu marido?
Com culpa. Porque uma pessoa normal iria verificar a voltagem.
Quer dizer que ele teria que dar o equivalente em dinheiro ou reparar o dano do meu
sogro. É ruim, ele contou que foi sem culpa. Ah, você vê que o leigo pensa que sem culpa é sem
querer, ah foi sem culpa, cadê? Ah foi sem querer, eu não queria. Ficou por isso mesmo. Mas pela lei
não é assim, a gente sabe que pela lei não é assim.
Obrigação de dar coisa incerta:

Terceira modalidade de obrigação de dar, é a obrigação de dar coisa incerta. A


obrigação é de dar coisa incerta quando a coisa é determinável, como assim Lúcia? A coisa é
determinável?
No momento em que a obrigação nasce, no momento em que a obrigação surge,
nasceu a obrigação, a coisa não está individualizada, só se tem o gênero e a quantidade, não precisa ter
a qualidade. Quando na hora que a obrigação surge, nasce, você só tem o gênero e a quantidade,
obrigação determinável.
Eu chego na loja e digo, por favor moço, um cão, eu estou dizendo que é o Violeta?
Não. Eu estou dizendo um cão, coisa determinável.
Quando a obrigação é de dar coisa certa pode haver perda, pode haver deterioração,
mas na obrigação de dar coisa incerta não se fala em perda, nem em deterioração. Ah, então o que vai
acontecer na obrigação de entregar um cão e o cão sofrer perda? O cão sofrer perda significa que em
todo planeta Terra e em todos os outros planetas, se você acreditar que existe vida, não tem cão. Isso é
possível?
Não, pois não vai deixar de haver cão na face da Terra. Portanto há uma frase que diz:
o gênero nunca perece. Então não se fala em perda e nem em deterioração na coisa incerta.
Agora, o gênero e quantidade estão determináveis na hora que a obrigação nasce, a
coisa é incerta na hora que a obrigação nasce, no momento em que a obrigação for ser cumprida, no
momento de cumprir a prestação, no momento de entregar a coisa, a coisa já tem que estar
individualizada, a coisa tem que estar determinada.
Importante: O que eu quero chamar a sua atenção é que há um momento em que a
coisa incerta passará a ser certa, há um momento em que a coisa incerta passará a ser certa, em que a
coisa determinável passará ser determinada, para que a obrigação possa ser cumprida. E esse momento
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é chamado momento da escolha ou da concentração. Momento da escolha ou da concentração é aquele


em que a coisa incerta passa a certa. E aí você passa a aplicar as regras da obrigação de dar coisa certa.
A partir daí pode haver perda, pode haver deterioração.

OBRIGAÇÃO DE FAZER:

Terceira modalidade de obrigação, obrigação de fazer. Quando é que a obrigação é


de fazer?
Você vai chamar a obrigação de fazer, toda vez que a prestação for do tipo fazer.
Lembra que nós vimos na última aula o que é obrigação de fazer?
É aquela que consiste na realização de um serviço, toda vez que o devedor assume
realizar um serviço, prestação de fazer, e logo obrigação de fazer.
O que nós vamos estudar aqui nessa obrigação de fazer?
Eu tenho que contar para você que existe uma classificação do fazer, essa
classificação que eu vou dar do fazer, depois eu vou estender para as outras obrigações, mas por
enquanto você vai pensar nessa classificação só na obrigação de fazer. A obrigação de fazer ela pode
ser:
Personalíssima ou também chamada de intuito personae ou ela pode ser fungível.
Quando é que a obrigação de fazer é personalíssima e quando é que a obrigação de
fazer é fungível?
Você vai dizer que a obrigação de fazer é personalíssima quando o devedor não puder
ser substituído, repetindo, a obrigação de fazer é personalíssima quando o devedor não puder se
substituído. O devedor é muito importante, o credor só quer o fazer se for realizado pelo devedor. O
credor não aceita o fazer por outra pessoa. No caso contrário a obrigação é de fazer fungível.
Quando é que a obrigação de fazer é fungível?
Caso contrário, quando o devedor puder ser substituído, o credor agora aceita que o
serviço, que o fazer seja realizado por outro. Então quando o credor aceita a substituição do devedor
fungível, quando não aceita personalíssima. Ex: Baile de deputantes, a menina chamou o galão de
novela para dançar com ela. Qual foi o galã chamado?
Rodrigo Santoro foi chamado para dançar com a menina valsa de 15 anos. A
obrigação dele é de dar fazer ou não fazer?
Só fazer, ou seja, dançar a valsa. Você acha que a menina de 15 anos aceita a
substituição do Rodrigo Santoro pelo Professor Gliochê?
Poderia ser o professor Glioche, meu pai, como o pai de qualquer um. O que você
acha? Aceita a substituição do Rodrigo Santoro pelo seu pai? Sim ou não?
Não. Então a fazer é fungível ou personalíssimo?
Personalíssimo. Outro exemplo: Quebrou o cano da privada lá de casa, aí eu contratei
o encanador, aí e o cara o aparece e diz que dá para fazer o serviço. Dá para substituir?
Dá. É um fazer personalíssimo ou fungível?
Fungível.
Por quê eu preciso ter essa diferença?
Porque às vezes o devedor não realiza o serviço. Viu é estudo de descumprimento. E
aí como é que fica?
Depende. Primeiro você tem que saber quando o devedor não realizou o serviço, o
fazer era personalíssimo ou fungível, e depois saber se foi sem culpa ou com culpa. Foi com culpa ou
sem culpa?
Se foi sem culpa resolve a obrigação.
Agora vamos imaginar que o Rodrigo Santoro não foi porque não quis. Ele agiu com
culpa. Dá para mandar outro no lugar dele?
Não, conclusão ele vai ter que perdas e danos. .
Se foi sem culpa a obrigação se resolve. E se foi com culpa?
Eu contratei o porteiro para ir lá em casa consertar o cano, ele disse que vai, termina o
serviço dele da portaria e ele vai para casa. Aí eu vou na casa dele chamá-lo. Ele diz não vou não. Por
quê?
Porque eu mudei de idéia. Foi com culpa. Foi aí o credor pode escolher abre-se para o
credor a opção. O credor pode escolher:
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O credor pode chamar um terceiro para realizar as custas do devedor, mais perdas e
danos que é a sanção pela culpa. Ou pode só se contentar em pleitear do devedor perdas e danos.
OBS: Eu quero chamar sua atenção para uma novidade do CC aqui. Essa novidade
você vai encontrar no artigo 240 parágrafo único, e o que eu vou dizer no 249 parágrafo único é igual
para a obrigação de não fazer que nós vamos ver daqui a pouco. É igual ao que está no artigo 251,
parágrafo único, eu vou comentar o 249 parágrafo único e aí você vai ter condição de entender a norma
do 251, parágrafo único sozinho.
Olha, a regra que uma pessoa só responde se ela agir com culpa, você até poderia até
pela vontade criar uma reparação de dano sem culpa, isso até poderia ser possível encontrar, mais não é
a regra. Depende do contrato, se o contrato envolve algum tipo de risco, aí a responsabilidade pode ser
sem culpa. Eu acho num contrato de risco dizer que a pessoa vai responder mesmo sem culpa seria um
abuso. Eu posso combinar.
Vamos imaginar que eu combinei com o porteiro encanador que ele iria lá em casa às
16 horas, para consertar o cano. Fechei o registro porque estava escorrendo água pela casa inteira, o
cano estava vazando. Deu 6 horas da tarde e ele não apareceu. No outro dia ele não apareceu, o fazer é
fungível, foi descumprido com culpa do encanador, porque ele disse que não quer mais na minha caso
porque eu sou esquisita. Qual é o meu direito como credora?
Ou peço perdas e danos ou eu peço para um terceiro para realizar o serviço mais
perdas e danos. Eu conheço a lei eu viro para o devedor e digo: Ora esse fazer é fungível e você agiu
com culpa, abre-se para o credor duas opções: Primeira opção é receber do devedor, mas
provavelmente ele vai dizer para o credor ir a juízo. Se ele disser que não vai me dar na hora, eu poço
tirar do bolso dele?
Não. Eu tenho que ir a juízo?
Tenho.
Olha a Segunda opção, eu poço pedir para terceiro realizar o serviço e mando a conta
para o devedor. Eu posso exigir que ele me pague o serviço feito pelo terceiro?
Importante: Sim, mas só em juízo. Pois bem, com o CC/16, entendia-se que o credor
não podia chamar terceiro para realizar a prestação sem ir a juízo, tinha que ir a juízo. Chamar o
terceiro, fazer uma licitação para saber qual é o terceiro que faz pelo menor preço. O que o CC novo
fez?
Criou uma modalidade de exercício regular de direito, exercício regular de direito,
pelo artigo 188, inciso I configura ato lícito. Ou seja, o que o credor pode fazer agora: Toda vez que for
urgente o serviço, e na maioria das vezes é, no exemplo que eu dei de cano furado, é urgente. Toda vez
que for urgente o serviço o credor pode chamar um terceiro para fazer e depois mandar a conta para o
credor, logicamente mandar em juízo, mas não precisa mais ir a juízo para depois mandar o terceiro. Eu
poço chamar o terceiro e depois mandar a conta. Eu não preciso mais ir a juízo para eleger o terceiro.
Você vai ver que isso vai se repetir na obrigação de não fazer, também lá quando for
urgente a chamada de terceiro ela será possível, independentemente da ida em juízo.

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER:

Bem, quarta modalidade de obrigação, obrigação de não fazer. Quando é que a


obrigação é de não fazer?
Obrigação de não fazer é aquela que a prestação é do tipo não fazer. Vamos lembrar o
que é prestação do tipo não fazer. É aquela que consiste em uma abstenção. Toda vez que a conduta do
devedor for uma abstenção, prestação de não fazer obrigação de não fazer.
Qual é mais uma vez o problema aqui?
É que às vezes o devedor realiza a conduta que assumiu abster-se. Às vezes o devedor
faz o que combinou que não faria. E aí?
Mais uma vez você vai procurar se o devedor agiu com culpa ou sem culpa, por
exemplo: Dois vizinhos combinam não fazer muro maior de 1 metro em relação ao terreno do outro, e
aí vem uma lei municipal e determina que em todos os terrenos contínuos, que em todos os terrenos
vizinhos tem que ser erguido o muro de 5 metros. Aí vem o vizinho e ergue o muro de 5 metros. Ele
realizou o que se obrigou a não realizar?
Sim. Mas ele obrou com culpa ou sem culpa?
Sem culpa, se foi sem culpa a obrigação é extinta, ela se resolve.
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Mas vamos imaginar que um vizinho ergueu um muro de 5 metros, quando havia
combinado a não erguer o muro com mais de 1 metro, porque ficou com raiva do outro, e aí fez aquele
muro de 5 metros. Ele realizou o que se obrigou a não realizar, sem culpa ou com culpa?
Com culpa, nesse caso abre-se para o credor 2 opções, o credor pode escolher. Ou o
próprio devedor vai desfazer o ato, ou o terceiro vai desfazer as custas do devedor, e nos dois casos,
como houve culpa, há o pagamento de perdas e danos. Ou então, por fim, o credor vai pleitear perdas e
danos. Ou o credor vai exigir que o vizinho desfaça o muro ele mesmo, mais perdas e danos. Mas às
vezes o vizinho pode dizer, eu não vou desfazer, eu não se mexo. Então, vou chamar o Rodrigo Santoro
para desfazer e vou mandar a conta para a sua casa dele mais perdas e danos, ou então vou exigir só
perdas e danos, ou vai ficar com aquele muro e perdas e danos.

OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA:

Quinta modalidade de obrigação, a Quinta modalidade de obrigação seguindo a


ordem do CC, é a obrigação alternativa, vou colocar aqui um conceito porque a lei não oferece.
Obrigação alternativa é aquela em que há pluralidade de prestações devidas e unidade
de cumprimento.
Vou fazer aqui no quadro um desenho que a gente utiliza para simbolizar a obrigação.
A gente desenha assim: credor de um lado, devedor do outro e traço simbolizando a prestação.
Prestação
Credor--------------------------------------------devedor
Olhando aqui, quantos traços existem nessa obrigação que desenhei?
Uma, e essa é a regra. A regra é que na obrigação existe uma prestação. Toda vez que
a obrigação tiver uma prestação só, você vai chamar a obrigação simples.
O que é obrigação simples?
É aquela em que há uma prestação só.
Você me emprestou o gravador, eu me obriguei a devolver o gravador, a restituir o
gravador, e é só essa a minha obrigação, é só essa a minha prestação, prestação única, obrigação
simples.
Mas às vezes o devedor assume perante o credor mais de uma prestação. Quando o
devedor assumir pluralidade de prestação, quando o devedor deve mais de uma prestação, a obrigação
é chamada de obrigação composta. Eu me obriguei com o professor Glioche de dar aula, eu me
obriguei com o professor Glioche de tirar as dúvidas e eu me obriguei com o professor Glioche de
redigir uma apostila. Três prestações. Obrigação simples ou composta?
Obrigação composta. Olha só para o conceito que eu dei de obrigação alternativa, é
aquela que há pluralidade de prestações devidas. Parou aí, então ela é simples ou composta?
Composta. Vamos continuar o raciocínio.
Na obrigação composta, o devedor deve mais de uma obrigação, qual é o normal?
Se por exemplo o devedor deve três prestações, qual é o normal? ele cumprir as três
ou cumprir uma só?
Quem deve três normalmente cumpre três. Isso é tão normal que o CC não previu.
Quando o devedor tem mais de uma prestação composta, e cumpre todas as prestações, obrigação
chamada de conjunta, é o normal, tão normal que a lei não previu.
Mas se o devedor tem mais de uma prestação devida, ele deve mais de uma
prestação, mas ele só for cumprir uma?
Aí aquela vai ser chamada alternativa. Olha de novo para o conceito de obrigação
alternativa: Ela é aquela que exige mais de uma prestação devida, mas quantas prestações o devedor
vai cumprir?
Uma, unidade de cumprimento. Quantas prestações o devedor vai cumprir, uma?
Então o devedor vai dever no nosso exemplo 3, mas ele só vai cumprir uma. Por
exemplo: A prestação A, existe a prestação B, e existe a prestação C. Olha só prova de múltipla
escolha, marque a opção correta na obrigação alternativa, que tenha 3 prestações. A< B< C, o devedor
deve: três opções:
a) A, ou B,ou C
b) A , B e C
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Qual é a opção correta? Olha o conceito, na obrigação alternativa quantas


obrigações são devidas? Quantas prestações o devedor deve?
No nosso exemplo ele teve a A, a B e a C. Ele deve. Resposta correta letra b).
Agora vou pergunta diferente, quantas ele vai cumprir?
Uma, ou a A, ou a B, ou a C. Ela é única no cumprimento, mas quanto ao dever ele
deve mais de uma. Vou dar um exemplo para você visualizar, mas antes vou te dar uma regra:
Importante: Na obrigação alternativa o devedor tem mais de uma prestação que ele
deve, mas ele vai cumprir uma só. Regra, qual vai ser cumprida?
A escolha cabe ao devedor, é o devedor que vai realizar a escolha, essa é a regra. Mas
às vezes o devedor não escolhe e aí a opção passa para o credor. Eu chamei a atenção que a regra é a
escolha é feita pelo devedor, porque nesse exemplo que eu vou lhe dar é exceção e a escolha vai caber
ao credor.
Olha o artigo 18, parágrafo primeiro, do CDC ( lei 8078/90). Esse artigo 18,
parágrafo primeiro do CDC, ele está tratando da hipótese que o consumidor adquire um produto que
tenha defeito, que tenha vício. O consumidor comprou um produto viciado, por exemplo: Comprou um
CD, não é pirata não, quando comprou o CD para escutar em casa, está defeito. Qual é o direito que o
consumidor tem? Olha qual é o direito que o consumidor tem?
O consumidor tem os seguintes direitos, então ele é credor. Se ele tem direito, ele é
credor. Artigo 18, parágrafo primeiro, ele pode pedir a troca do produto por outro em perfeita
condições de uso, ele pode desfazer o contrato, pedindo o dinheiro dele de volta e devolver o CD
quebrado. E ele pode também pedir um abatimento no preço.
Se o credor consumidor pode, é porque o fornecedor deve, e o parágrafo primeiro diz
assim: o consumidor pode alternativamente a sua escolha. Então o devedor, ele deve as três, mas ele
vai cumprir uma só. Cuidado para não se pegar dizendo assim: “ devedor deve uma só, isso é leigo, o
leigo não vê diferença entre dever e cumprir, ele diz assim: eu só devo uma, não vai escolher as três
não, porque eu só devo uma. Ele deve as três, mas ele cumpre uma. Ele deve a troca?
Deve, tanto ele deve que o devedor pode escolher a troca, não pode? Então ele deve.
Ele deve desfazimento do contrato?
Deve, tanto que o credor pode escolher isso. Ele deve o abatimento? Deve, porque o
credor também, pode escolher isso. Mas apesar dele ter pluralidade de prestações ele vai cumprir uma
só.

OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA:

Para terminar, alternativa quase não cai em prova porque a alternativa está na lei. Mas
a alternativa tem uma amiguinha torpe, muito parecida com ele mas não está prevista na lei, e aí o
examinador gosta de perguntar sobre ela. A facultativa.
O que ocorre na facultativa?
A obrigação facultativa é aquela em que há unidade de prestação devida, parei aqui.
Há unidade de prestação devida, então ela é simples ou é composta?
Simples só deve uma.
É aquela que há unidade de prestação devida, e liberdade ( para não usar faculdade)
de cumprimento de prestação diversa.
Eu vou fazer o desenho da obrigação facultativa: Um credor, um devedor, quantas
prestações eu vou colocar? Uma, vou chamar essa prestação de prestação A, essa prestação que o
devedor deve. Se ela é a prestação que o devedor deve, eu te pergunto: o credor pode exigir do devedor
a prestação A?
Pode. Por quê?
Porque ele deve, porque ela é devida. Só que na obrigação alternativa, o devedor deve
a prestação, e o contrato ou a lei colocaram uma outra prestação, essa outra prestação o devedor não
deve, mas ele pode se quiser no lugar de cumprir a que ele deve, cumprir a outra. Essa outra prestação
que eu vou chamar de B, é uma faculdade ou uma opção do devedor, colocada pela lei, ou colocada
pelo contrato. O devedor só deve a prestação A, mas a lei ou o contrato dão ao devedor a liberdade na
hora de cumprir colocar de lado a prestação que ele deve a A e cumpre uma outra que é a B. O mais
importante, que essa B que é opção, é liberdade, é faculdade, guarda esse detalhe, o credor não pode
exigir a prestação facultativa, a prestação que é faculdade no nosso exemplo a B.
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Eu vou dar um exemplo para você visualizar, em exemplo que é muito freqüente, não
quer dizer que ocorra sempre. Vamos imaginar um contrato de seguro, aqui está o segurado e aqui está
a seguradora. Eu só vou olhar para a obrigação da seguradora. A seguradora, no contrato de seguro, ela
se obriga a indenizar o segurado em caso de sinistro. Vamos colocar aqui que o sinistro seja roubo de
um carro, vamos colocar aqui que o segurado contratou com a seguradora que a seguradora indenizaria
ou prejuízo dele, em dinheiro, caso o seu carro fosse roubado. Entendeu qual a obrigação?
Então eu te pergunto: O carro do segurado foi roubado, o segurado pode exigir da
seguradora o dinheiro?
Pode. A seguradora deve o dinheiro?
Deve. Mas o contrato de seguro, muitas vezes prevê que a seguradora pode, se quiser,
no lugar de dar dinheiro ela pode entregar um carro correspondente, aquele que foi roubado. Se a
seguradora quiser, o que ela deve? O dinheiro ou o carro?
O dinheiro. Mas se ela quiser ao invés de entregar o dinheiro entregar o carro ela
pode?
Pode. E o segurado vai ter que aceitar?
Vai. Mas ela não entregou nem o carro e nem o dinheiro, e aí o segurado vai em
juízo, pode em juízo o segurado exigir o dinheiro?
Pode. Mas ele pode exigir o carro?
Não. E por que ele não pode exigir o carro?
Porque é uma prestação que não é devida, é uma prestação que há faculdade de
cumprimento.

13ª Aula - 26/07/2003

OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL e INDIVISÍVEL

O que é obrigação divisível e o que é obrigação indivisível?


Dá para você notar que uma é o contrário da outra. Então eu vou dizer o que é
obrigação divisível, e você vai concluir o que é a indivisível.
Quando é que a obrigação é divisível?
Obrigação divisível é aquela que aceita, que admite cumprimento fracionado. Se eu
posso cumprir em partes obrigação divisível.
Ex: Curso Glioche, eu sou contratada para dar aula de civil, eu assumi a obrigação de
dar a matéria de civil. Essa é uma obrigação que eu posso cumprir de modo fracionado?
Posso. Tanto que eu posso vir aqui sábado e dar um pouquinho, no outro mais um
pouquinho, tem sábado que não tem aula, não é?
Agora, vamos imaginar, lembra da última aula aquela em que a mulher resolveu
comprar um cachorro, ela foi à loja comprar um cachorro, o vendedor assumiu a obrigação de entregar
o cachorro.
Aquela obrigação cabe cumprimento fracionado? Pode em um sábado pegar uma
pata no outro uma outra pata? Será? Assim, mata o cachorro. Então aquela obrigação do vendedor
ela é divisível ou indivisível?
Indivisível. A indivisível é ao contrário, ela não aceita o cumprimento fracionado.
Bem qual é o problema aqui? Às vezes, não é sempre, às vezes a obrigação
indivisível tem mais de uma parte, mais de um sujeito, por exemplo.
Dois credores e dois devedores. Toda vez que a obrigação tiver mais de um sujeito,
mesmo que ela seja indivisível, vejam o que eu estou dizendo: mesmo que a obrigação seja indivisível,
quando ela tem mais de um sujeito você tem que dividir as obrigações pelos sujeitos.
Vou dizer de novo, mesmo quando a obrigação é indivisível, se ela tem mais de um
sujeito, você divide a obrigação pelo número de sujeitos.
Ex: A e B devem para C e D um cachorro.
Essa obrigação é divisível? Dá para entregar um cachorro em partes?
Não. Essa é uma obrigação que não admite cumprimento fracionado. Eu vou repetir a
frase que eu disse: “Mesmo que a obrigação seja indivisível, quando ela tem pluralidade de partes,
você divide a obrigação pelos números de partes”.
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Está escrito assim na prova: A e B devem para C e D um cachorro, a obrigação é


indivisível “cachorro”, tem pluralidade de partes A e B, C e D, tem que dividir pelo número de partes,
ou seja, eu vou te perguntar agora. O que o A deve?
A ele deve meio cachorro.
B ele deve meio cachorro.
Vou repetir o que eu já falei várias vezes, até que uma hora dá um estalo, A e B
devem para C e D um cachorro, mesmo que a obrigação seja indivisível quando ela tem pluralidade de
partes, se divide a obrigação pelo número de partes.
Logo, A deve um cachorro ou meio cachorro?
Meio, estou repetindo Lúcia, porque você falou, mas estou altamente desconfiado.
Então eu vou dar a explicação jurídica para você ver a conclusão que eu cheguei aqui te dizendo.
O leigo, ele diz, assim: Eu e o A nós somos os donos de um cachorro. Eu e o A, nós
dois juntos, somos donos de um cachorro, e nós vendemos o cachorro, juntos, para o C e o D. Aí o
leigo diz assim: Eu devo um cachorro, e o B deve o cachorro, porque nós dois somos donos do
cachorro. O cachorro é meu e dele, eu devo o cachorro e ele deve o cachorro. Tudo errado.
A gente também entende assim, eu comprei uma televisão junto com o meu irmão,
então eu sou dona da televisão e ele também. Mentira, vou te mostrar, abre aí o artigo 1314 do CC.
O artigo 1314 é o primeiro artigo a tratar de condomínio, daqui a algumas aulas a
gente vai ver que o condomínio ocorre, quando duas ou mais pessoas são proprietárias, donas de um
mesmo bem, aí o leigo falando, “Eu e meu irmão somos donos de um cachorro”, mentira.
No condomínio, cada proprietário, cada condômino é dono de parte da coisa, ele não
é dono da coisa inteira, cada condômino é dono de parte da coisa. Não procure na lei um artigo que
diga isso expressamente. Mas esse artigo vai dizer lá no finalzinho que cada condômino pode alienar, a
respectiva parte ideal.
Artigo 1.314 do CC - Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a
sua posse e alienar a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Eu só posso vender, eu só posso doar, eu só posso dispor o meu. No condomínio cada
condômino dispõe de parte.
Por quê? Se for dono da coisa inteira por que só dispõe de parte?
Porque não é dono da coisa inteira nada, é dono de parte. Quando duas pessoas são
juntas, donas, dizem assim como leigas, de um cachorro, na verdade cada uma delas é dona de parte.
Eu não vou dizer isso, na minha casa eu posso, no meu prédio, nem na minha casa o
meu marido não vai entender. Olha, eu e minha irmã compramos juntas essa televisão, eu sou dona de
meia televisão e a minha irmã é dona de meia televisão. A Lúcia é complicada, comprou a televisão
com a irmã é dona de uma televisão e a irmão é dona de uma televisão. Não, cada uma é dona de
metade.
É por isso que quando duas pessoas resolvem vender um cachorro, quando cada
uma deve, é dona de meio cachorro?
Então, se A e B devem para C e D um cachorro na verdade A deve meio cachorro e B
deve meio cachorro.
Mas Lúcia, se A só deve meio cachorro por que na hora ele entrega o cachorro
inteiro?
O C aparece lá e diz: “A vim pegar o que você me deve”. O quê o A deve?
Meio cachorro, aí ele vai lá rasga o cachorro e traz o cachorro sangrando. Pode?
Não. Ele deve meio cachorro, mas a obrigação dele é indivisível, então na verdade
ele cumpre a obrigação dele e a parte do outro.
Então, na obrigação indivisível cada devedor deve parte. Mas cumpre tudo? Ele deve
meio cachorro, mas entrega o cachorro inteiro?
Entrega. Mas cumpre por inteiro. Por que ele cumpre por inteiro?
Porque a obrigação é indivisível. Não dá só para cumprir o que ele deve, não dá para
cumprir o que ele deve só.
Esse é problema da obrigação indivisível com pluralidade de partes, ela é indivisível
o sujeito só deve um pedaço, mas como ela é indivisível o sujeito cumpre tudo.
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Então quando vem escrito A e B devem para C e D um cachorro, A deve meio e B


deve meio. Então, C tem direito de receber meio e D tem direito de receber meio.
Mas dá para entregar para o C meio cachorro?
Não. Cada credor tem direito à parte.
Mas se ele tem direito à parte, porque ele leva o cachorro inteiro?
Porque não dá para receber só metade. Mas recebe por inteiro.
O devedor cumpre por inteiro, mas só deve parte. O credor recebe por inteiro, mas só
tem direito à parte. A entrega e o recebimento são por inteiro porque a obrigação é indivisível.

OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

Eu comecei aula dizendo que nós íamos falar agora numa obrigação muito parecida
com a outra, que é a que a gente vai começar a falar, chamada de solidária. Eu vou falar na obrigação
solidária e você vai achar parecida com essa, e se não encontrar diferença, você pergunta. Lúcia eu
não estou vendo diferença? Porque aqui eu posso baixar o nível da aula para vermos a diferença. Os
livros não trazem. Para você ver bem a diferença. Vou perguntar de novo.
Aqui (obrigação indivisível) você está vendo o cumprimento por inteiro? A entrega o
cachorro inteiro ou meio cachorro?
Entrega por inteiro.
Mas ele deve por inteiro?
Não. Olha um último detalhe para passarmos para a solidária, A e B devem para C e
D um cachorro. Está dizendo em conjunto?
Não. Está dizendo solidariamente ou conjuntamente?
Não. Então não imagina, criatividade nessa aula não é bom.
Bem agora então vamos pensar na obrigação solidária.

Qual é o conceito de obrigação solidária?


É aquela em que há pluralidade de partes e unidade de prestação. Você lembra que
quando eu falei a diferença entre obrigação divisível e indivisível, eu disse assim: “A obrigação
indivisível pode ter unidade de partes ou pluralidade de partes, a obrigação indivisível pode ter um
credor e um devedor, ou mais, mais de um credor e mais de um devedor”.
Importante: Agora olha para a solidária. Toda a obrigação solidária sempre vai ter
pluralidade de partes, não existe obrigação solidária com um credor e um devedor. Então já está
diferente da indivisível?
Está, porque a indivisível às vezes, só tem um credor e um devedor. Eu devo a você
um cachorro, é indivisível com um credor e um devedor.
E a solidária?
A solidária sempre tem pluralidade de partes. Então pode ter mais de um credor e
você vai chamar de solidariedade ativa, ou então vai ter mais devedor, no que você falará em
solidariedade passiva. Ou então, os dois, mais de um credor e também mais de um devedor, nesse caso
nós chamaremos de solidariedade mista. Mais sempre mais de um.
E um outro detalhe importantíssimo da obrigação solidária e que não importa se a
obrigação pode ou não ser cumprida em partes, “aquelas partes”, sujeitas (são mais de uma), todos eles
assumiram uma só prestação, a prestação é única, não importando se ela é divisível ou indivisível, ela é
única para todos os credores e todos os devedores.
Então no desenho eu falei assim.
Dois credores e dois devedores, solidariedade mista, quantas prestações nós vamos
ter aqui?
Uma. E se essa obrigação for indivisível? Lembra o que eu já falei da obrigação
indivisível?
Quando a obrigação for indivisível e tiver pluralidade de partes você divide pelo
número de partes. E cada um deve partes.
Agora, vamos pensar na solidária. Na solidária não importa se aqui, a prestação é
divisível, pode ser cumprida em partes, ou indivisível, não pode ser cumprida em partes, ela é única.
Quando a prestação é solidária só tem uma prestação, sendo divisível ou indivisível.
91

Lúcia, como eu vou saber que ela é solidária?


Porque você falou que a indivisível quando tiver mais de uma parte tem que
fracionar.
Ex 1: A e B devem para C e D R$100,00. Eu falei que é em conjunto, falei A e B
devem para C R$100,00.
É divisível ou indivisível?
Divisível.
Quanto o A deve? A deve R$100,00 ou R$50,00?
Deve R$50,00.
Quanto você pode receber?
Posso receber R$50,00. Ela é divisível, pois dividi pelo número de partes.
Ex 2: Agora, vou colocar o cachorro, A e B devem para C e D um cachorro. É
divisível ou indivisível?
Indivisível, nesse segundo exemplo é um cachorro, quando a obrigação é indivisível
e tem pluralidade de partes e divide pelo número de partes.
A deve um cachorro ou meio cachorro?
Meio. Agora eu chego para você e digo olha na obrigação solidária A e B, C e D,
pluralidade de partes, e uma prestação só. Então seja a obrigação divisível ou indivisível, não fraciona.
Então se são R$100,00, não fraciona, se é um cachorro não fraciona. Então, você vai me perguntar:
Lúcia como é que eu vou saber se é solidária ou não é? De onde nasce a solidariedade? De onde ela
vem?
A solidariedade não se presume, não se conclui, não se imagina, ou ela vem da lei ou
vem da vontade. Ou a lei diz que existe solidariedade ou o contrato vai dizer, mas você não tem que
imaginar. Então ela vai estar expressa, aí você vai saber, se a lei não diz, se o contrato não diz, aí você
vai saber que ela não é solidária. Quem raciocina muito aqui erra. Não se conclui.
Então se disser assim A e B devem para C e D R$100,00. Está dizendo que é
solidariamente?
Não, então eu vou dividir, A deve R$50,00 e B deve R$50,00 e cada um vai cumprir
partes, A vai entregar só R$50,00 e B vai entregar só R$50,00, porque ela é divisível.
Agora, eu digo, A e B devem para C e D um cachorro. Disse solidariamente?
Não. Então, eu vou dividir a obrigação indivisível pelo número de partes. A
obrigação indivisível quando ela tem pluralidade de sujeitos você divide pelo número de sujeitos: “A
deve meio cachorro e B deve meio cachorro”.
Mas por que A que só deve meio cachorro e entrega o cachorro inteiro?
Porque ele é indivisível.
Agora eu vou mudar: A e B devem para C e D R$100,00, em conjunto, ou
conjuntamente, ou solidariamente. E agora?
A e B devem para C e D R$100,00 em conjunto. Agora a prestação é única, agora a
obrigação é solidária. Então não importa se ela é divisível ou indivisível ela é única, você não divide.
Todos devem tudo, todos têm direito a tudo. A deve R$100,00 B deve R$100,00. C tem direito de
receber R$100,00.
Se fosse um cachorro?
A deve o cachorro inteiro, B deve o cachorro inteiro, C tem direito ao cachorro
inteiro e D tem direito ao cachorro inteiro. A impressão que você pode estar tendo nesse momento é
que vão entregar o cachorro todo e que vão receber R$200,00. Aí eu tenho que explicar outras coisas
para você chegar a conclusão que não é bem assim, mas eu quero que você saiba que quando a
obrigação é solidária a prestação é única. Mas para ela ser solidária e ter prestação única a lei vai
dizer ou vai estar escrito no contrato. Então na hora da prova vai ter que estar escrito em algum lugar,
ou na lei que conhecer para fazer o concurso ou na vontade que vai estar escrito no contrato, eu não
tenho que concluir, devem ser solidária, A e B devem (solidária). Não A e B devem, dois devedores,
para ser solidária tem que está escrito que é devedor solidário ou estar na lei.
Solidariedade passiva

Para eu explicar bem solidariedade, para saber que os dois devem que os dois têm
direito, nós vamos fracionar o lado ativo do lado passivo.
92

Então nós vamos ver primeiro os efeitos da solidariedade passiva, porque a


solidariedade passiva é mais freqüente na vida, portanto, torna-se mais freqüente na prova. E a lei vai
trazer vários casos de solidariedade passiva, a lei vai trazer vários casos. Eu quero chamar a atenção de
vocês para um exemplo para que a gente possa estudar os efeitos da solidariedade passiva.
A Tícia estava muito mal, porque o namorado brigou com ela, esse papo de
namorado (preciso de um tempo, estou me sentindo pressionado, preciso ficar sozinho para ver se é
isso que eu quero, ficar sozinho acompanhado, no máximo uma semana Tícia, uma semana passa
rápido) aí a Tícia como não tinha outro jeito teve que se conformar e chamou sua amiguinha Mévia,
para ir ao Shopping, (aí Mévia vamos nos distrair, preciso rodar, ver gente bonita, vou esquecer o
Caio). Quando ela chega ao Shopping, ela vê o Caio só que o Caio está na companhia de uma terceira,
que é a Cimprônia, e ela vê um beijo. Mas ele disse que precisava de um tempo para ficar sozinho, e já
apareceu uma oportunista. Aí, ela ao invés de ficar com raiva dele porque foi ele que pediu um tempo
para ficar sozinho, fica com raiva dela porque é uma oportunista, aproveitou esse momento de dor de
fragilidade.
E você sabe que as amigas pegam os nossos problemas, aquela amiga que é unha e
carne, você diz que está com problema virou dela. Tícia, não é o teu namorado nos braços de outra,
você não vai fazer alguma coisa?
Dito e feito as duas foram em direção aos dois, arrebentaram os cabelos, o rosto ficou
todo arranhado, mordidas pelos braços, ela era meio molinha nas pernas. Conclusão todos para a
delegacia.
Eu tenho direito de pleitear reparação pelos danos?
Tem.
De quem?
Pelas mordidas de Tícia, Tícia responde, pelas mordidas de Mévia e pelos puxões de
cabelos, e a gente vai ter que provar, de Mévia. Quantas pessoas lesionaram a Cimprônia?
Duas. Quem responde? Quem é que tem dever?
Vamos para a lei. Vamos olhar para o artigo de responsabilidade civil que é o artigo
942, caput, parte final do CC: Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem,
ficam sujeitos a reparação do dano, agora, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderam
solidariamente pela reparação.
Quem vai responder pela reparação? Só Tícia? Só Mévia? Ou elas são solidárias?
Está na lei, se está na lei, conclusão, todos os dois cumprem. Vamos imaginar que os
danos de Cimprônia ficaram, para ficar fácil, em R$1.000,00.
Quanto Tícia deve?
R$1.000,00.
Quanto Mévia deve?
R$1000,00.
Sorte de Cimprônia que foram duas, ela vai receber R$2.000,00. Porque se Tícia
deve R$1000,00 e Mévia deve R$1.000,00 o total será de R$2.000,00. Total nada, quanto ela tem
direito de receber?
R$1.000,00. De quem ela vai receber?
Ela escolhe.
Ela pode cobrar só de Tícia, rival, ela pode cobrar só da Mévia, se ela propor a ação
só em face da Mévia. A Mévia deve R$1.000,00?
Deve, então ela vai ter que pagar.
Ou ela pode propor a ação em face das duas, o que não é aconselhável para não ter
mais do que um réu, mas o credor escolhe. Pode cobrar tudo de um devedor sozinho, ou pode acionar
só o outro devedor sozinho, ou pode acionar os dois. E depois a gente vai estudar processo e a gente
vai ver que se acionar um só, esse pode chamar o outro. Mas em civil a gente não precisa chegar a esse
ponto. É só lembrar que o credor pode cobrar tudo de um devedor só ou pode cobrar tudo do outro
devedor só, ou pode acionar os dois.
Cada devedor deve parte ou deve tudo?
Tudo. Você viu que na indivisível ele devia parte, ele cumpria tudo porque não dava
para fracionar, aqui ele deve tudo, ele cumpre tudo porque ele deve tudo. A esse é o primeiro efeito,
cada devedor cumpre por inteiro porque deve por inteiro. Deve tudo porque a prestação é única.
93

Mas aí a gente fica assim, quer dizer então que se a Cimprônia só cobrar da Mévia, se
ela entrar só com uma ação para cobrar da Mévia, a Tícia se deu bem, afinal de contas o namorado foi
dela, ela foi lá e bateu e não pagou, e não tem problema nenhum. Não é assim.
Você vai guardar um segundo e importantíssimo detalhe: solidariedade é externa.
Solidariedade é entre credor e devedor, é uma parte perante a outra, não existe solidariedade
internamente; internamente não existe solidariedade. Como assim?
Entre os devedores e entre os credores, a solidariedade é uma parte perante a outra,
mas internamente, entre os devedores ou entre os credores não tem nada disso. Aí só divisível mesmo.
Então, eu Concluo com você. Quando Ciprônia cobrou tudo de Mévia. Mévia deve
tudo?
Deve. Pagou tudo.
O que aconteceu quando Mévia pagou tudo?
A obrigação terminou, foi extinta porque foi cumprida.
Mas Mévia bateu sozinha?
Não.
Então internamente você divide, ela não é divisível?
É.
Quanto cada uma deve? Se tiver uma perícia para dizer quanto cada uma deve?
Cada uma deve R$500,00. Internamente Mévia deve R$500,00. Então esses outros
R$500,00 ela vai cobrar de Tícia. O devedor que paga passa a credor do outro devedor, esse é o
segundo efeito. Aquele devedor que paga, passa a credor dos demais.
Daqui a algumas aulas a gente vai estudar que passar a ser credor tem um nome,
assumir o lugar do credor tem um nome, eu vou colocar o nome aqui só porque esse nome você vai
encontrar na lei, mas não quero que você se preocupe com esse nome agora. Aquele devedor que paga,
sub-roga-se nos direitos de credor. Sub-roga-se no direito do credor, quer dizer: Passa a ser credor dos
outros ou dos outros devedores.

Solidariedade ativa

Vamos então agora pensar nos efeitos da solidariedade ativa, a solidariedade ativa ela
é mais rara, depende da vontade, não é tão freqüente, mas, também pode ocorrer. Para que a gente
possa falar na solidariedade ativa vou dar um exemplo também. Ex: Tício está precisando de dinheiro,
aí ele procura um parente dele que é o Caio, parente é a primeira pessoa que a gente lembra quando
está no sufoco, precisando de dinheiro vai procurar um parente. O Caio parente de Tício, achou que
ficava mal dizer que não podia emprestar, afinal ele podia. Mas ele ficou pensando se o Tício não
pagar das duas uma, ou eu esqueço a dívida ou eu tenho que ir a juízo cobrar. Mas para eu ir a juízo
cobrar de parente, é tão feio, o que os outros vão dizer? Já sei, Caio resolveu chamar um amigo Mévio,
advogado e disse: “-Olha eu estou emprestando um dinheiro para o Tício, R$1.000,00, o dinheiro está
vindo do meu bolso”, disse Caio, mas, eu vou pela nossa vontade, fazer um contrato (olha vontade lá)
e colocar você Mévio como credor também, vamos ficar dois credores. E o Tício devedor, e aí você vai
dizer, que bonzinho esse Caio! Vai fazer o Mévio ser credor, e aí o Mévio vai poder receber os
R$1.000,00, que cara bom. Não é assim não! Ele vai botar o Mévio para ir a juízo.
Então ficou assim, Tício deve a caio e a Mévio, em conjunto, solidariamente,
R$1.000,00. Tício deve R$1.000,00.
Quanto Caio tem direito de receber?
R$1.000,00.
Quanto Mévio tem direito de receber?
R$1.000,00.
Caio pode cobrar e propor uma ação em face de Tício sozinho?
Pode.
Mévio pode cobrar e propor uma ação em face de Tício sozinho?
Pode.
Os dois podem em conjunto ir a juízo propor uma ação em face de Tício?
Podem.
Vamos imaginar que o Caio proponha a ação (sozinho), Tício pagou a obrigação e
ela foi extinta, terminou. O dinheiro saiu do bolso de quem?
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De Caio.
Internamente não há solidariedade, entre os credores existe solidariedade?
Não. Solidariedade é de uma parte perante a outra.
Então vamos devagarzinho colocar os efeitos da solidariedade ativa.
Primeiro efeito da solidariedade ativa.
Cada credor tem direito à parte ou tem direito a tudo?
A tudo.
Pode receber tudo ou só pode receber parte?
Pode receber tudo. Cada credor recebe por inteiro, porque tem direito ao inteiro.
Uma parte perante a outra na solidariedade ativa quer dizer, cada credor tem direito a tudo e pode
cobrar tudo sozinho.
Agora, vamos internamente, entre os credores e entre os devedores não há
solidariedade. Internamente é diferente.
Internamente quem deu o dinheiro para emprestar a Tício? Caio ou Mévio?
Caio. Então Caio foi quem recebeu, acabou tudo.
E se o Mévio é que tivesse cobrado sozinho?
Recebeu os R$1.000,00.
E agora o dinheiro veio do bolso dele ou veio do bolso do outro?
Do bolso do outro. Quem emprestou foi Caio.
Então o Mévio recebeu R$1.000,00 e agora deve para quem?
Para o Caio.
E se tivesse vindo R$500,00 de cada um?
Mévio recebeu R$1.000,00 e só emprestou R$500,00. Então ele deve R$500,00 para
o Caio.
Então, a segunda conclusão é: “Aquele credor que recebe passa a devedor dos
demais”. Mas cuidado, que às vezes não passa, eu dei um exemplo do Caio que recebeu os R$1.000,00
de Tício. Ele recebeu e passa a ser devedor do outro?
Não. Pode acontecer a não passar ser devedor do outro, mas normalmente é meio a
meio. Então aquele que recebe passa a ser devedor do outro. Esse daqui não vai mais poder cobrar do
devedor ele só vai poder cobrar do outro.

Pagamento

Então a gente vai passar, ainda no estudo das obrigações, para o primeiro efeito da
obrigação, estou diante de uma obrigação.
E daí o que vai acontecer quando estou diante de uma obrigação?
O normal de acontecer quando estamos diante de uma obrigação é a extinção dela. A
obrigação; vamos ver na próxima aula, é um vínculo transitório, ela foi feita para durar um tempo.
Conclusão: Estou diante de uma obrigação. O que é o normal?
O normal seria a obrigação terminar pelo cumprimento. O devedor a uma prestação
que é uma conduta para com o credor e ele cumpre essa conduta e a prestação.
Então o primeiro efeito da obrigação que nos vamos estudar é esse chamado de
pagamento. Pagamento na linguagem do leigo é entregar dinheiro, eu devo dinheiro, paguei. Mas
pagamento é sinônimo de cumprimento, qualquer prestação quando é cumprida você pode dizer:
Paguei. Eu vou sair daqui da aula e vou dizer paguei, quer dizer cumpri a prestação de lecionar aqui na
turma. Pagar é cumprir. Dentro pagamento existe alguns aspectos que nós vamos analisar.
O primeiro aspecto que nós vamos analisar. Quem é o solvente?
Solvente aqui não é o contrário de insolvente, solvente aqui é aquele que paga. Quem
paga quem cumpre a obrigação recebe o nome de solvente, (então é para raciocinar com lógica, você já
percebeu que o direito regulamenta o lógico). Ainda mais no direito civil, ele regulamenta o óbvio,
então é para responder com o óbvio, se imaginarmos muito aqui erra, então civil não é muito difícil, é
só o óbvio. A quem paga? É difícil?
O devedor. Então normalmente o solvente é o devedor, eu só vou esclarecer porque
você já sabia, o devedor ou representante dele. Vamos imaginar que o devedor seja absolutamente
incapaz, o pagamento terá que ser feito por seu representante.
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Eu tenho que pagar R$1.000,00 para Caio, mas não dá para eu ir à casa de Caio, aí eu
chamo um representante para ir. Então o pagamento ele deve ser feito pelo devedor ou pelo seu
representante.

Pagamento por terceiro

Acontece que a lei autoriza o pagamento pelo terceiro. A lei diz que o terceiro
também pode pagar. Terceiro é um conceito único em todo o direito. Terceiro é aquele que não é parte,
não é devedor não é credor a gente chama de terceiro. O terceiro em razão dele não ser devedor, ele
não deve pagar, mas ele pode pagar. Só quem deve pagar é o devedor, ele é que deve pagar, o terceiro
não é devedor, então ele não deve pagar, mas, ele também pode pagar.
E o terceiro para o direito, ele também é classificado. Existem dois tipos de terceiro.
Existe o terceiro interessado e existe o terceiro não interessado.
Qual é a diferença? Terceiro tem débito? É devedor?
Não.
Terceiro interessado: Ele não tem débito, porque ele não é devedor, mas ele tem
responsabilidade. Terceiro interessado é aquele que não tem débito não é devedor, mas, tem
responsabilidade sobre a dívida. A dívida não é dele o débito não é dele, mas ele assumiu a
responsabilidade pela dívida. O que significa que o credor pode cobrar dele, como o credor pode
cobrar dele, ele tem interesse em pagar, por isso ele se chama terceiro interessado. Você vai visualizar
quando que eu fizer aqui o desenho do principal exemplo, mais fácil para a gente visualizar hoje que é
o exemplo do fiador.
Olha aqui: Credor e devedor. O devedor deve R$1.000,00. O devedor tem débito?
Tem. Você lembra o que é débito? Tem dever de prestar?
Tem. Se ele não cumprir o dever, ele responde?
Responde. Então ele tem também responsabilidade. Então eu te pergunto no direito
civil, ele responde:
a) Com a liberdade
b) Com a vida
c) Com o patrimônio
Resposta: Com o patrimônio.
Só que quando ele foi ao patrimônio do devedor o que ele encontrou?
Nada. Então o credor disse: Estou me sentindo inseguro, porque se o devedor não
pagar ele responde com o patrimônio, só que no patrimônio dele não tem nada. Aí ele diz: Olha
devedor, eu te empresto só que eu não estou vendo bens no seu patrimônio para que você responda,
então quero que você chame um amigo, tem que ser muito amigo, que venha com um patrimônio que
me dê segurança. (casas, veículos, obras de arte).
E aí vem essa pessoa aqui, fiador e celebra um contrato e assume uma obrigação com
o credor. Não é obrigação jurídica entre o fiador e o devedor que é uma relação de confiança, uma
relação de amizade, de cortesia, de burrice, não é uma relação jurídica. Relação jurídica existe entre o
fiador e o credor.
Sabe o que o fiador assume diante do credor?
Ele diz assim para o credor: O débito dele não é meu, quem assume e que no dia tem
que pagar é o devedor, quem tem que pagar é o devedor, ele que tem o débito, agora, eu respondo se
ele não pagar, eu assumo com ele a responsabilidade, (eu já falei com ele se ele não pagar) vou assumir
só para você se sentir seguro credor. Então o credor está seguro, pois, só quem deve é um mais tem
dois patrimônios responsáveis.

Olha para o fiador ele é devedor ou ele é terceiro?


Ele é terceiro.
Mas ele é responsável?
É. Então ele tem interesse em pagar. Chega o dia do pagamento, quem deve pagar é o
devedor, mas ele tem responsabilidade se o devedor não pagar o credor pode vir cobrar dele. Chega no
dia do pagamento esse terceiro interessado é que vai lá e paga. E ele pode pagar?
96

Ele pode pagar.


Quando o terceiro ele é interessado e paga, o que acontece quando o terceiro
interessado paga?
Ele se sub-roga. O credor é satisfeito, dá o seu lugar ao fiador. Resumindo porque
hoje não é para se aprofundar. Quando o terceiro interessado paga ele passa a credor do devedor. Se
ele passa a credor do devedor, passar a credor, daqui a algumas aulas nós vamos ver que isso se chama
sub-rogação. Ocorre sub-rogação, eu não quero explicar sub-rogação hoje. Sub-rogação será matéria
de outra aula.
O que eu quero que você veja hoje. Quando o terceiro interessado paga ele pode
cobrar do devedor?
Pode. É isso que você tem que ver hoje.

Terceiro não interessado

E o terceiro não interessado, não é devedor, porque senão não se chamava terceiro, o
terceiro não interessado não é devedor e nem tem responsabilidade. Porque quando tem
responsabilidade terceiro interessado.
O terceiro não interessado é aquele que não tem débito e nem responsabilidade.
Então porque ele paga?
É muita devoção. Ele não deve, não é responsável. Por que ele vai e paga?
Ele paga, porque ele tem algum interesse que não é jurídico, algum interesse ele tem,
só que não é jurídico. Exemplo típico: Agora na hora do almoço, algumas pessoas vão fazer um
lanche, e aquele rapaz que desde do início do curso estava olhando para a garota, só nessa aula
conseguiu trocar assim uma meia dúzia de palavras, aí ele vira para ela e diz: - Você não quer ir à
lanchonete comigo, comer sua merenda comigo?
Ela: Não tenho companhia, a minha amiga sumiu. Eu vou. Chega na lanchonete a
menina pede três salgados e dois refrigerantes. Ele conta até seis. Ele come um salgado e toma uma
água. O rapaz da lanchonete pode cobrar dele quatro salgados?
Não, ele deve um salgado, e os três salgados (da menina) vai ser cobrado dela. Mas
na hora que ela vai buscar o dinheiro. Ele diz: Não absolutamente, convidada minha, eu pago. O rapaz
jamais vai cobrar dele, porque ele é um terceiro não deve e nem está responsável. Existe alguma lei
que diga que quando um homem adentra a uma lanchonete acompanhado de uma mulher, ele paga, ele
deve, ele é responsável. Se ela não pagar cobra dele?
Não. Então ele é terceiro não interessado. Ele paga toda aquela coisa que ela comeu,
esperando que o outro interesse dele que não é jurídico venha a ser satisfeito. Namoro ou amizade?
Amizade, não aconteceu nada. Aí o rapaz vai perguntar: -Não aconteceu nada, mas,
eu gastei dinheiro, eu gastei esse almoço mais três sábados porque eu só como um salgado, fiz
investimento e agora, eu não posso cobrar dela?
Depende.
O terceiro interessado tem duas maneiras de pagar. O terceiro interessado pode pagar
em nome próprio ou ele pode pagar em nome do devedor. Pagar em nome próprio significa pagar em
nome dele, ele diz: -Pago em nome de Tício; geralmente a pessoa pede recibo, põe o recibo em meu
nome Tício de tal.
Quando paga em nome próprio, o terceiro não interessado tem uma ação de
reembolso em face do devedor (daqui algumas aulas a gente vai ver que essa ação de reembolso se
chama novação, eu não vou explicar hoje o que é novação, eu só estou dizendo que é novação para
você já perceber que vai ter diferença da sub-rogação.) Mas hoje você tem guardar apenas o seguinte.
Os dois poderão cobrar do devedor?
Sim. O terceiro não interessado que paga em nome próprio também vai poder cobrar
em nome do devedor, não vai ser exatamente igual ao outro, você vai ver que não é exatamente igual
quando eu explicar a diferença entre novação e sub–rogação, mas os dois poderão cobrar. Então,
cuidado com esses garotos que pedem recibo, normalmente eles não pedem recibo, estão tão assim
pasmados pela companhia que não pedem recibo nenhum.
Quando não pedem recibo agiu em nome do devedor. E aí?
Aí a lei é omissa, a lei não diz o que vai acontecer. Maioria da doutrina então: Agiu
em nome do devedor agiu como representante do devedor, pagou como se devedor fosse, fez uma
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liberalidade para o devedor. Aliás, é o que a gente imagina, pagou a minha conta porque tinha, é uma
liberalidade. Fez uma liberalidade não poderá cobrar.
Mas alguns autores mais recentes passaram a defender uma segunda posição
(minoria), mas, há quem defenda. Qual?
Que liberalidade não se presume, você não pode presumir, quis fazer uma doação,
quis fazer um agrado. Então se a pessoa provar que não quis fazer uma liberalidade, ela tem que
propor, ela pode usar de uma ação de reembolso senão haveria enriquecimento sem causa.
No exemplo que eu dei da lanchonete, é fácil a gente ver uma liberalidade, mas eu
vou te dar um outro exemplo. Eu esqueci em cima da televisão da minha casa a guia de pagamento da
TELEMAR, está em cima da televisão. A minha mãe pega aquela guia de pagamento e vê o dia do
vencimento. Coitada da Lúcia esqueceu de pagar a TELEMAR e resolve ir ao banco para ela. Aí paga.
Aí a minha mãe chega para o funcionário do banco e diz: Eu não sou interessada e quero agir no meu
nome, coloca o recibo em meu nome. Isso seria possível?
Seria, mas ele disse autenticação mecânica, tá muito bem, sim autenticação mecânica,
pagou em meu nome. Aí ela chega em casa e diz: Olha Lúcia, você esqueceu de pagar a TELEMAR e
eu paguei. Aí eu digo a mãe, você é terceira, a TELEMAR jamais cobraria de você porque você não
deve e nem tem responsabilidade. Mamãe você tem o recibo em seu nome?
Não. Ah mamãe, então você pagou em meu nome e segundo a teoria majoritária,
você pagou para fazer uma liberalidade, muito obrigado. Você acha certo?
Então, há essa controvérsia.
Segundo aspectos do pagamento que nós temos que analisar é quem recebe o
pagamento. Quem vai receber o pagamento?
A pessoa que recebe o pagamento leva o nome de acipiente. Quando o solvente vai
pagar, paga ao acipiente, e em regra o acipiente é o credor; é o credor que tem direito e é ele que
recebe. Eu chamo a sua atenção, porque o pagamento também pode ser feito ao representante do
credor. Igual a gente viu para o devedor, ou devedor paga ou o representante dele. O credor recebe ou
o seu representante. E o terceiro?
O pagamento pode ser efetuado por terceiro, o terceiro pode pagar.
Mas o terceiro que não é parte pode receber?
Aí você vai lembrar daquela frase que traumatizou a maioria de nós lá na faculdade.
“Olha cuidado como você vai pagar, você paga para o credor ou para o representante dele, quando
você paga para o credor ou para o representante dele, você está pagando bem, logo, o efeito desse seu
pagamento bem feito é a extinção da sua obrigação, a obrigação termina quando o pagamento é
efetuado ao credor. Ele recebeu, a obrigação terminou”.
Mas às vezes por erro, não é como na doação que eu peguei uma coisa e dei para o
terceiro, mas às vezes por erro o pagamento é efetuado por terceiro, se você disser assim para mim:
Lúcia você me deve R$1.000,00, não deve?
Devo. Por favor, vai lá no meu prédio e deixa o dinheiro debaixo da porta. Chego lá
no prédio e procuro o andar, chego no andar um corredor com duas portas. Duas portas significam o
quê? Primeira conclusão frente e fundos. Segunda conclusão, 201 e 202. Mas para ser 201 e 202 tem
que ter um número, não tem?
Tem. Mas não tem nada pensei: frente e fundos, escolhi qualquer uma das portas e
coloquei o envelope debaixo da porta. Quando Tício que acordou ao meio dia, e está cheio de dívidas,
o Tício que estava acordando e já tinha rezado, Deus, por favor, eu espero um milagre no mês de julho,
aí ele pega aquele envelope, automaticamente se ajoelhou e disse: “Deus ouviu as minhas preces”.
Quando o devedor liga para o credor e disse: Aí credor, recebeu o dinheiro? Ele diz:
Não, já procurei e não achei nada. Mas eu deixei bem na porta dos fundos. Portas dos fundos?
Não aqui só tem porta da frente, o pagamento foi efetuado a um terceiro. O
pagamento efetuado a terceiro, o terceiro não é credor, ao terceiro nada se deve, é um pagamento
indevido, o pagamento efetuado a terceiro é um pagamento mal feito, é um pagamento que não
extingue a obrigação. O devedor continua devendo, daí aquela frase que quem paga mal paga duas
vezes. Porque continua devendo.
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Importante: O efeito do pagamento indevido é que ele gera a obrigação de devolver,


o terceiro está obrigado a devolver “O que Deus não foi uma liberalidade”. Foi pagamento indevido.
Ele abre a porta e diz: “Lúcia, olha aqui o seu dinheiro”.
Muitas vezes o solvente tem que cobrar de quem recebeu mal, essa ação inclusive
leva um nome de ação de repetição ou de restituição de indébito. Ação de repetição ou restituição de
indébito é para se pedir de volta o que se pagou mal.
Lúcia essa hipótese é diferente do pagamento feito ao credor putativo?
É diferente.
Qual é a regra, já que você falou em credor putativo?
Pagamento feito ao terceiro é um pagamento indevido, é mal feito, não extingue a
obrigação, e gera o efeito de devolver. Mas a lei criou uma exceção, que é o pagamento feito ao credor
putativo. Credor o que?
Putativo ou aparente. Quem é o credor putativo ou aparente?
É aquele que não é credor, mas, aparenta ser, diante de uma situação concreta aos
olhos de qualquer um ele surge como credor embora não seja.
Ex: Tício é credor de Caio que é devedor. Caio deve para Tício R$1.000,00. Tício
morreu, a morte do credor não extingue a obrigação, transmite o crédito para o terceiro. Quem é o
herdeiro de Tício?
Ele não deixou testamento, e só tinha um filho, era solteiro, então era o filho. E todo
mundo passou a ver o filho como herdeiro, e aí o Caio que devia R$1.000,00 para o Tício pensou:
“Agora eu devo R$1.000,00 para o filho de Tício”. Foi lá e pagou para o filho de Tício. Mais tarde se
descobre que Tício fez um testamento, ele deserdou o filho, provada a causa de deserdação, a gente vai
estudar depois, o filho é excluído, então o filho não é herdeiro nada. E o Caio?
O Caio pagou para terceiro, (pagou mal). Só que esse terceiro era um credor putativo,
era um credor aparente. Conseqüência da lei, esse pagamento é válido. O pagamento efetuado ao
credor putativo é válido e liberta o devedor. O devedor não deve mais nada. Cabe o verdadeiro credor
cobrar o credor putativo, mas não poderá cobrar do devedor. O pagamento feito ao credor putativo
pelo devedor é válido.

B) Objeto do pagamento

Terceiro aspecto do pagamento que a gente deve analisar é o que se paga.


Quando o solvente vai pagar ao acipiente, qual é o objeto desse pagamento, ele
paga o que? O que o devedor deve? Então o que ele paga?
O devedor paga o que deve, se ele deve a prestação, regra, ele vai cumprir o que deve
a própria prestação, o objeto do pagamento é o mesmo objeto da obrigação a prestação. Eu me obriguei
a dar, já dei. Direito de fazer, farei. Não fiz, deixarei de fazer. Toda vez que o devedor vai pagar, que o
solvente vai pagar, regra. Qual é o objeto do pagamento?
A prestação, eu digo regra porque esse pagamento, esse objeto do pagamento é
norteado por dois princípios que vão sofrer exceções.
O primeiro princípio é o Princípio da Identidade do Pagamento, significa
exatamente isso que eu quis dizer, o devedor paga o que deve, ou seja, a prestação. Ele não pode pagar
mais e nem menos do que ele deve. Ele não pode pagar algo diferente mesmo que mais valioso, ele
cumpre o que ele deve.
O devedor não pode exigir que o credor receba algo diferente, e nem o credor pode
exigir que o devedor pague algo diferente. Se a obrigação é de dar R$1.000,00, ele vai dar R$1.000,00.
Não pode dar R$100,00 e nem R$1.100,00. Exceção, a gente vai ver quando estudar os outros tipos de
pagamento.
Segundo princípio que norteia o objeto do pagamento é o Princípio da
Indivisibilidade, por esse princípio da indivisibilidade regra: o pagamento é efetuado por inteiro.
Mesmo aquela obrigação que é divisível, que aceita cumprimento fracionado, quando ela vai ser
cumprida, ela é cumprida por inteiro. A regra é o pagamento integral, por inteiro, o fracionamento só é
possível se houver acordo. Mesmo que eu deva um bem que possa ser fracionado, eu vou cumprir por
inteiro, salvo se houver acordo.
Quando o solvente paga, ele tem direito de obter a prova do pagamento, o solvente
pagou ele faz jus a prova do pagamento. A prova do pagamento em regra, é a quitação. A quitação é
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aquilo que nós chamamos no dia a dia de recibo. Quando o devedor solvente paga, ele tem direito de
receber do acipiente o recibo, a quitação.
Mas paira entre nós o princípio da liberdade das provas, por esse princípio da
liberdade das provas, a prova do pagamento pode vir de outra maneira, até por confissão e por
testemunha a gente pode provar o pagamento. É por isso que para encerrar, eu vou destacar para vocês
três presunções relativas de pagamento. Três situações que a lei presume, e aí vale como prova, que
houve pagamento. Vamos lembrar que a presunção relativa é aquela que aceita prova em contrário, é
aquela que pode ser ilidida, então nessas três presunções será possível a prova em contrário.
A primeira presunção relativa é quando a dívida está representada em um título,
quando a dívida está representada em um título, que é o exemplo da NP, o título é guardado com o
credor, no dia do pagamento o credor mostra o título para o devedor e o devedor paga.
Então quando uma dívida está representada em um título, com quem fica o título?
Com o credor ou com o devedor?
Com o credor.
E se o título está com devedor?
Está pago.
Então essa é a primeira presunção, título nas mãos do devedor, presume pagamento,
presunção relativa, mas, presume. Se o título está nas mãos do devedor presume-se pagamento.
O segundo caso, é o do pagamento efetuado em quotas, ou melhor, dizendo, da
prestação divididas em quotas. Existem casos que a prestação, que a obrigação tem quotas periódicas.
É o exemplo da locação. Celebrei o contrato de locação de um apartamento em um ano, ao invés de eu
pagar de uma vez, eu divido em quotas, doze meses. O contrato vai de janeiro de 2003 a dezembro de
2003. O que eu pago primeiro?
Janeiro.
Se eu estou pagando o mês de agosto eu já paguei julho? Já paguei maio? Já paguei
janeiro?
Já. Essa é a Segunda presunção, o pagamento da última quota presume o pagamento
das quotas anteriores. Se eu já paguei dezembro é porque eu já paguei para trás. É de janeiro para
frente. Se eu já paguei dezembro presume-se o pagamento das quotas antecedentes.
E por fim quando há capital mais juros. Pagamento de capital mais juros. Nós já
vimos que juros são rendimentos, juros são frutos que nascem do capital, por isso o normal é pagar
primeiros os juros para que o capital continue rendendo os frutos, só depois de pagos juros é que se
paga o capital. Daí a presunção se eu tenho o recibo do capital presume-se que eu já paguei os juros. O
pagamento do capital presume o pagamento dos juros.

14ª Aula - 02/08/2003

Obrigações: Continuação

Na última aula começamos a tratar do Pagamento como forma de extinguir a


Obrigação, aliás, é o modo normal da Obrigação ser extinta. O devedor, que é aquele que deve,
procura o credor, que é aquele que tem o direito de receber e cumpre a prestação.
É isto que nos vimos no Pagamento, vimos que o solvente, em regra, é o devedor, e o
acipiente, em regra, é o credor. Quando o solvente paga ao acipiente, ele cumpre a prestação, que é o
que ele deve.
Agora vamos prosseguir na venda; qual é o lugar do Pagamento, em que lugar o
devedor, que em regra é o solvente pagará. Para estudarmos o lugar do Pagamento precisamos fazer
uma classificação das Dívidas. As dívidas podem ser classificadas em:
 Dívida Quesível é o mesmo que dívida chamada de Quérable;
 Dívida Portável é o mesmo que dívida chamada de Portable.
A diferença entre a Dívida Quesível e a Dívida Portável: A Dívida Quesível é aquela
cumprida no domicílio do devedor, então o lugar do Pagamento é o domicilio do devedor, o credor vai
se dirigir até o domicílio do devedor para lá receber o Pagamento. Já Dívida Portável é diferente, o
Pagamento é efetuado no domicílio do credor. Quando o Pagamento é efetuado no domicílio do
credor, nós chamamos a Dívida de Portável, porque o devedor porta, leva o Pagamento até o credor.
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OBS: Para se saber o Lugar do Pagamento devemos olhar primeiro a Lei, porque às
vezes a Lei diz o lugar do Pagamento, depois devemos olhar para o Acordo, por exemplo, para o
Contrato, o que ele diz quanto ao Lugar do Pagamento. Às vezes a Lei não diz nada, o acordo não diz
nada, mas a Natureza da Obrigação revela o lugar do Pagamento. Às vezes o Lugar do Pagamento está
na Lei, outras vezes está no Acordo ou na Natureza da Obrigação. Mas se nada disso houver?
A Lei não diz o lugar do pagamento, o Acordo silencia e se pela Natureza da
Obrigação não tem como perceber o lugar. O Pagamento será efetuado onde?
De acordo com a regra, conta como Lugar do Pagamento o domicílio do devedor,
de acordo com a regra a Dívida é Quesível, se nada houver quanto ao lugar a ser efetuado o
Pagamento.
O último aspecto do Pagamento a ser analisado é o Tempo do Pagamento, quando o
solvente pagará. O devedor, que em regra é o solvente, quer saber quando e de que maneira ele terá
que efetuar o Pagamento.
O Tempo do Pagamento vai variar conforme a Obrigação seja: A Termo, Condicional
ou Sem Termo.
Para saber o Tempo do Pagamento é preciso saber se a Obrigação é A Termo,
Condicional ou Sem Termo. Para isto vamos ver a diferença entre Termo e Condição. O conceito de
um e de outro é bem semelhante.
Termo: É todo evento futuro e certo, ao qual se subordinam os Efeitos de um
Negócio Jurídico.
Condição: É um acontecimento futuro e incerto, ao qual se subordinam os Efeitos de
um Negócio Jurídico.
A observação que a gente faz é a seguinte: Tanto a Condição como o Termo vão
mexer nos efeitos do Negócio Jurídico, vão mexer no Plano da Eficácia. Quando estudamos a Eficácia
a professora disse assim: “Olha, o Plano da Eficácia é estudado através de uma regra, regra que se o
Negócio Jurídico obedecer a Lei ele é válido e o Negócio Jurídico válido é eficaz, ao contrário, se o
Negócio Jurídico não obedecer a Lei, ele é inválido, ele será ineficaz”. Esta regra tem que ser guardada
porque ao longo do estudo do Direito Civil nó vamos nos deparar com as exceções.
Condição e Termo são exceções que mexem com o Plano da Eficácia, com os
Efeitos do Negócio Jurídico.

Vamos estudar primeiro o Termo e como ele mexe com os efeitos do Negócio
Jurídico:
O Termo é um acontecimento, um evento futuro (que ainda não ocorreu, vai ocorrer,
pois se já ocorreu é pretérito e se está ocorrendo é presente) e certo (ninguém dúvida).
Exemplo dado pela professora: Vai acabar a aula às 16:30h. Às 16:30h é um
acontecimento futuro e certo, porém, pode acontecer alguma coisa que faça com que a aula termine
mais cedo, uma explosão de bombas, mas chegar às 16:30h continua sendo um acontecimento futuro e
certo. Tempo é o maior exemplo de Termo.
Outro exemplo muito freqüente do Termo é a morte, todo mundo adora lembrar
disso. Morte para quem está vivo é um acontecimento futuro e certo.
Às vezes em um Negócio Jurídico é colocado um Termo, para entendermos como o
Termo mexe com os efeitos do Negócio Jurídico precisamos ver a sua principal classificação. O Termo
pode ser:
 Termo Inicial é o chamado dies a quo.
 Termo Final é o chamado dies ad quem.
O Termo Inicial é o momento em que o Negócio Jurídico começa a gerar efeitos.
Quando o Negócio Jurídico está sujeito a um termo inicial, então ele vai começar a gerar efeitos
quando o Termo Inicial chegar. Ex: Testamento é Negócio Jurídico que só gera efeitos a partir da
morte. A morte é acontecimento futuro e certo em que começam os efeitos do Testamento.
Outro exemplo: A professora faz um testamento para deixar uma bicicleta para uma
aluna. A aluna chega querendo levar a bicicleta hoje, mas a professora diz: “Hoje não, apesar do
testamento já está feito, ele está sujeito a um Termo Inicial que vai gerar seus efeitos, que é a minha
morte”.
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O Termo Final é ao contrário, é o momento que cessam os Efeitos do Negócio


Jurídico, que terminam os Efeitos do Negócio Jurídico. Ex: Te empresto a minha bicicleta até o dia 12
de outubro; e 12 de outubro é o Termo Final. Vai chegar? Vai, neste momento os efeitos do
empréstimo vão terminar, quem pegou a bicicleta emprestada vai ter que devolver.
Agora vamos estudar a condição: A Condição é bem semelhante, porque a
condição também vai mexer com os efeitos do Negócio Jurídico, só que a condição é um
acontecimento futuro e incerto e a incerteza é objetiva, que significa que ela é coletiva, não é uma
incerteza subjetiva, individual. Incerteza individual é aquilo que se chama de dúvida. Para ser condição
é necessário ser uma incerteza coletiva.
Pensar em passar em um concurso como condição, evento futuro e incerto, não vai
passar nunca, passar em um concurso tem que pensar nele como Termo, evento futuro e certo. Dizem
que tudo que a gente pensa Deus diz que sim, temos que pensar positivo: “eu vou passar no concurso”
e Deus diz que sim. Se dissermos que não estamos preparados, Deus vai dizer: “Sim vocês não estão
preparados”. Então este exemplo não vale como sendo uma Condição.
Um exemplo que é válido como condição é o casamento, o casamento ainda bem é
um acontecimento futuro e incerto, ainda dá tempo para quem está solteiro de pensar duas, três ou
quatro vezes antes de casar. Já pensou se o casamento fosse um acontecimento futuro e certo, os alunos
estariam na sala tensos, pensando: será que o meu pretendente está aqui. Sendo um acontecimento
futuro e incerto os alunos podem ficar relaxados quanto a isto.
Se a Condição (acontecimento futuro e certo) e colocado junto ao Negócio Jurídico
este Negócio Jurídico fica diferente. Para mostrar como a Condição altera os efeitos do Negócio
Jurídico, vamos classificá-la em: Suspensiva ou Resolutiva.
Condição Suspensiva é aquela que impede o Negócio Jurídico de gerar efeitos até o
seu implemento. A condição suspensiva não deixa que o Negócio Jurídico produza efeitos até que ela
ocorra. A condição suspensiva faz que os efeitos do Negócio Jurídico se encontrem suspensos,
levantados, bloqueados, ou seja, eles não vão ocorrer até que a própria condição ocorra. Ex: Diz a
lenda que a mãe da mulher pressiona a mulher para se casar, então para que isto ocorra à mãe diz a
filha que vai lhe doar uma casa se ela se casar. A mãe simplesmente não dá a casa à filha, pois se ela
desse a filha poderia ir morar na casa no dia seguinte, a doação já geraria efeitos. A mãe coloca uma
condição para a filha poder morar na casa. A casa só passará a ser da filha quando ela se casar,
enquanto a filha não casa, os efeitos do Negócio Jurídico estarão bloqueados, impedidos. Aí, a filha
arranja qualquer um, casa, para ficar com a tal casa. Os efeitos do Negócio Jurídico só vão começar a
gerar efeitos com o casamento.
A Condição Resolutiva é ao contrário, a condição resolutiva cessa os efeitos do
negócio jurídico. Extingue os Efeitos do Negócio Jurídico com o seu implemento, aliás, resolver é
terminar.
Quando o namorado diz para a namorada vamos resolver o nosso namoro, ele quer
dizer: “Vamos terminar o nosso namoro”; mas quando ele diz vamos resolver o problema do nosso
namoro, ele está querendo acabar com o problema do namoro, mas o namoro vai continuar.
A Condição Resolutiva resolve, extingue, termina com os efeitos do Negócio
Jurídico. Quando o Negócio está sujeito a uma condição resolutiva, ele gera efeitos, mas quando a
condição ocorre os efeitos acabam, os efeitos terminam. Ex: Diz a lenda que o homem é o contrário da
mulher, a mãe do homem não quer que o filho case, o filho tem 50 anos, namora a menina há vinte
anos, a mãe ainda vira para ele e diz: “Meu filho, você não acha que é muito cedo para casar, tem
certeza que ela é a mulher certa, que ela vai cuidar bem de você como eu cuido”. Ela não quer que o
filho case, acha melhor para ele ficar ao lado dela. Para que o filho não case a mãe diz para ele assim:
“Meu filho a mamãe empresta o carro, a casa de praia, até você casar, se você casar vai acabar tudo”.
Com o casamento os efeitos cessam, então o filho prefere ficar com o carro, com a casa de praia,
namorando e enrolando a namorada, pois se ele se casar os efeitos cessam.

Tempo do Pagamento:

Quando a obrigação vai ser cumprida, quando devedor vai pagar. O tempo do
Pagamento vai depender se a Obrigação tem Termo ou não. Ora, se a obrigação tem termo o
pagamento deverá ser efetuado no termo, isto é lógico, nem antes e nem depois. Se a Obrigação tem
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uma data a ser cumprida, então ela vai ser cumprida na data, este é o tempo do pagamento, este é o
momento de cumprir.
O devedor pode pagar antes do Termo?
O termo é certo, devedor pode renunciar ao termo e pagar, isto é possível, só que tem
que tomar cuidado, porque às vezes o Termo é bom para o credor, o termo é a favor do credor, o
credor pode se recusar a receber antes do Termo.
Exemplo de Obrigação a Termo, em que o Termo é bom para o credor, o Termo foi
colocado em favor do credor: Quando a professora engravidou, contratou uma pessoa para o fazer o
berço do bebê e combinou com a pessoa para que ela só entregasse o berço depois do dia 30 de março,
porque antes o quarto do bebê não estaria pronto para receber o berço. O indivíduo aparece para
entregar o berço no dia 02 de janeiro, a professora pode recusar-se a receber o berço, pode não aceitar
que a obrigação seja cumprida antes do Termo, o Termo foi colocado em benefício do credor. Só que
não é assim em regra, a regra é que para Termo seja colocado em benefício do devedor, então o
devedor tem que pagar no Termo, mas se ele quiser ele pode renunciar o Termo e pagar antes.
A professora disse que vira e mexe ela esquece de pagar a conta telefônica e para que
isto não aconteça, ela costuma pagar a conta antes, adiantado, é bom para ela e também para a própria
Telemar.

Obrigação Condicional:

É a obrigação sujeita a condição, condição suspensiva, enquanto a condição não


ocorrer não é tempo do pagamento. Obrigação Condicional impede que o Pagamento efetuado antes
que ocorra a Condição.
E se o Pagamento for efetuado antes da Condição?
Pagamento efetuado antes da condição é um pagamento indevido, e já sabemos que
quando o Pagamento é indevido ele não extingue a Obrigação, ele gera obrigação de devolver. A
Obrigação Condicional tem que ser cumprida com o implemento da condição, quando a condição
ocorrer.
Detalhe: É o credor que deve provar que o devedor tomou ciência do implemento da
condição, ocorreu à condição é o tempo do pagamento. Cabe ao credor dar ciência ao devedor que
ocorreu a condição, porque é a hora de pagar. Mas, normalmente a obrigação é Sem Termo, a regra é a
Obrigação não ter Termo, detalhe, a Obrigação Sem Termo é obvio que não tem Condição. Obrigação
Sem Termo é o Normal. Ex: Um aluno chega na cantina e pede um refrigerante e pergunta para o
vendedor, qual é o tempo do Pagamento, é fixado o Termo, por exemplo, 16:30h, condição. Quando
não tem Termo e nem condição é pago no ato. Quando a Obrigação não tem Termo ela é cumprida
imediatamente, porque a Obrigação é vinculo temporário, é um vinculo transitório, se a obrigação
fosse eterna virava escravidão. Toda obrigação é um vínculo temporário e tem uma hora que ele vai
terminar.
Qual é a hora que vai terminar? Qual é o Tempo do Pagamento?
Importante: Quando não há Termo, quando não há Condição, o Pagamento é
efetuado imediatamente, com o devedor se libertando, a Obrigação acaba.
Acabamos de ver o Pagamento, o Pagamento é efetuado pelo solvente e quem recebe
é o acipiente.
Importante: O devedor paga o que deve no lugar que, em regra, é o domicílio do
devedor e imediatamente se não houver Termo.
Vamos ver aquilo que a Doutrina chama de Pagamento Indireto. Primeiro temos que
fazer uma classificação do Pagamento. O Pagamento que acabamos de estudar é chamado pela
Doutrina de Pagamento Direito. Pagamento Direto é o pagamento normal, é o cumprimento da
obrigação de modo normal, espontâneo, o devedor paga para o credor o que deve, no lugar combinado
e no Tempo combinado. Só que às vezes a Obrigação termina de modo diferente, ela é cumprida de
modo diferente, e a Doutrina diz que este modo diferente é chamado de Pagamento Indireto.
Pagamento Indireto são outras maneiras de pagar, são outras maneiras de cumprir a
obrigação, de extingui-la. Ex: A professora deve para um aluno R$5,00. A professora é a devedora e o
aluno é o credor. Os R$5,00 é o objeto do Pagamento. O Lugar combinado para o Pagamento é o
Curso, o Tempo combinado é dia 02/08/2003 (hoje), às 10:15h. Porém, na hora que a professora vai
pagar o aluno, ele perdoa a dívida. A Obrigação acabou, mas a professora não pagou do modo normal,
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foi um Pagamento Indireto, remissão da dívida, perdão da dívida. Então existem outras maneiras da
Obrigação terminar.

Modalidades do Pagamento Indireto:

1ª- A primeira modalidade de Pagamento Indireto é o chamado Pagamento Por


Consignação ou Consignação em Pagamento.
Pagamento por Consignação ou Consignação em Pagamento é o Depósito Judicial ou
Extrajudicial da coisa devida. Isto quer dizer que o devedor pode escolher se ele paga ao credor ou se
ele faz o depósito judicial ou extrajudicial da coisa devida?
Não, a Consignação só é possível nas hipóteses do artigo 335. Se ocorrer algumas
dessas hipóteses do artigo 335, aí o devedor fará a Consignação, ou seja, depositar em juízo ou
extrajudicialmente a coisa devida.
O exemplo mais freqüente é a recusa do credor em receber, o credor se recusa a
receber, não por perdão da dívida. O credor quer que o devedor pague a quantia devida com aumento,
isto ocorrendo o devedor não deverá gastar a quantia com outra coisa, pois a dívida ainda existe. Se o
credor se recusa a receber, cabe ao devedor fazer o depósito judicial ou extrajudicial da coisa devida.
Este depósito judicial significa a propositura de uma Ação, tem que ser proposta uma Ação para
chamar o credor para receber, esta Ação não se chama Ação de Depósito, e sim Ação de Consignação
em Pagamento. O juiz vai citar o credor, para o credor receber em Data, Lugar e Hora marcados, se o
credor não comparecer o juiz prolata uma sentença que vale como recibo. Sentença que o devedor vai
guardar e vai ser a sua quitação.
O Depósito Extrajudicial só é possível quando a coisa é dinheiro, quando a coisa
devida é dinheiro. Ao invés de propor uma Ação, poderá fazer o depósito em um Estabelecimento
Bancário a favor do credor. A regulamentação desta consignação é uma matéria mista, híbrida, e afeta
o Direito Civil e o Processo Civil. Mas, o tema que mais se discute em Direito Civil em relação à
Consignação em Pagamento ou Pagamento por Consignação é quando ela cabe, não são só as
hipóteses do artigo 335 que a Obrigação é possível Consignação em Pagamento. Já sabemos que
existem três tipos de prestações que vão gerar três tipos de Obrigações: Prestação de Dar, Fazer e
Não Fazer.
Vamos começar com a prestação de Não Fazer, na Prestação de Não Fazer não cabe
Consignação em Pagamento.
Obrigação de Dar:
Ex: A professora deve ao aluno R$5,00, mas ele não quer receber, é uma obrigação,
então a professora faz a Consignação em Pagamento. Na Obrigação de Dar cabe Consignação em
Pagamento.
Obrigação de Fazer:
Ex: A Obrigação da professora é dar aula, mas o diretor do Curso afirma que a
mesma não pode entrar.
Como ele a impede de dar aula, ela pode fazer o depósito de suas aulas?
Importante: Não, na Obrigação de Fazer não cabe Consignação em Pagamento, o
Legislador afirma que não cabe. Agora cuidado, às vezes, o fazer se materializa em coisa, como por
exemplo, eu me obriguei a pintar um quadro, pintei uma obra de arte, quando vou entregar a obra ao
credor ele diz que ficou horrível e que não quer mais o quadro, porém, eu me obriguei a entregar como
conclusão do meu fazer, mas o credor se recusa a receber, neste caso cabe consignação em pagamento,
quando o fazer se materializa em coisa a ser entregue.
A 2ª modalidade de Pagamento Indireto é Pagamento com Sub-rogação.
Pagamento com Sub-rogação  Sub-rogação é a substituição de um credor por
outro, mantendo-se o restante da obrigação.
Sub-rogar significa substituir, esta sub-rogação vai ser uma sub-rogação pessoal,
porque uma pessoa (o credor) vai ser substituída por outra pessoa, então temos um credor primitivo e
um credor subseqüente. Esta sub-rogação é pessoal, onde a pessoa substituída é o credor, só o credor
vai mudar, mais nada. Na sub-rogação o restante não é alterado.
Ex: A é credor de B, que é o devedor. B deve R$ 100.000,00. A olhou para o
patrimônio do devedor e não encontrou nada. Então A exigiu do devedor B uma garantia, que
chamasse um parente com patrimônio vasto para que o mesmo se responsabilizasse por sua dívida.
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Como o parente pode morrer a qualquer momento, A exige de B um imóvel. Lembrando, existe muitas
vezes no patrimônio da pessoa um imóvel que a pessoa reside com a sua família, chamado Bem de
Família. O Bem de Família está protegido por Lei, ele é impenhorável, não responde, em regra, por
dívidas, é mesma coisa que nada, só que o credor às vezes, exige que o devedor pegue o Bem de
Família e o dê como garantia, o imóvel é Hipotecado, se o devedor não pagar a casa responde, se o
devedor não pagar o fiador responde, esta é uma dívida que tem duas garantias: uma garantia pessoal
e uma garantia real, matéria que ainda vamos estudar!
Na sub-rogação muda o credor, mas o resto é mantido.
O fiador é terceiro interessado, ele pode pagar a dívida. Quando o terceiro
interessado paga os R$100.000,00 que A tem o direito de receber, A teve seus direitos satisfeitos e a
Lei diz que quando o terceiro interessado paga ele assume o lugar do credor, só isto que vai acontecer,
o credor foi o único que recebeu, ele foi satisfeito, então só ele vai mudar. Pela Lei o fiador passa ser o
credor, a Lei diz que só vai mudar o credor, o resto não vai sofrer alteração.
O devedor ainda deve?
Sim, o devedor continua devendo; devendo R$ 100.000,00, a casa continua
hipotecada, só deixa de existir o fiador, é óbvio, porque o fiador virou credor. O credor foi substituído
e o resto da Obrigação foi mantido, isto se chama Sub-rogação.
Existem duas modalidades de Sub-rogação:
Legal ou Convencional.
Sub-rogação Legal  Quando ela decorre da Lei (artigo 343). A Lei, por exemplo,
diz que quando o interessado paga, ele sub-roga os direitos do credor. Sai o credor, entra o terceiro
interessado, e o resto é mantido. De acordo com o artigo 349 todo o resto da obrigação é mantido.
Porque a Sub-rogação transfere para o credor subseqüente tudo que era do credor primitivo.
Sub-rogação Convencional  Quando ela vem da vontade do credor ou quando ela
vem da vontade do devedor, só que temos que ficar atentos para um detalhe, a sub-rogação que vem da
vontade do credor ou que vem da vontade do devedor, ela é muito parecida com a Cessão de Crédito e
com a Novação, tudo isto tem que ser muito bem explicado. Por enquanto vamos ver a Sub-rogação
Legal, aquela que decorre da Lei.
A Sub-rogação Convencional pela vontade do credor é muito parecida com a cessão
de Crédito, esta Sub-rogação só vai ser explicada quando formos ver Cessão de Crédito, aí vamos ver a
diferença. A Sub-rogação convencional pela vontade do devedor vai ser explicada ainda nesta aula de
hoje, quando formos ver Novação.

3ª- Terceira Modalidade de Pagamento Indireto: É Imputação em Pagamento.


Imputar é escolher.
A Imputação do Pagamento é a escolha entre mais de um débito com o mesmo
credor. Só vai haver imputação do pagamento quando o devedor dever ao mesmo credor mais de uma
dívida. Ex: O devedor deve R$100,00, R$150,00 e R$200,00, três dívidas com o mesmo credor. O
devedor vai à casa do credor e deixa R$200,00, ele está pagando a dívida de R$200,00. Vamos
imaginar que a dívida de R$100,00 venceu no dia 01/07, a dívida de R$150,00 venceu no dia 10/07 e a
dívida de R$200,00 venceu no dia 15/07. Se ele deu R$200.00, ele pode estar pagando a dívida que
venceu primeiro e parte da segunda.
Importante: É necessário fazer a escolha, a regra é que a imputação (escolha) seja
feita pelo devedor, ele vai fazer a imputação quando for pagar a dívida, só que às vezes, o devedor
paga, mas não escolhe qual a dívida que está pagando e neste caso a imputação passa para o credor, o
credor faz a imputação na hora que vai dar a quitação, na hora de dar o recibo.
Mas, se o devedor na hora que pagou, não fez a imputação e o credor também não
fez a imputação na hora de dar a quitação, o que vai ocorrer?
Quando nem o credor e nem o devedor fazem a imputação, a ordem da Lei é que foi
paga a primeira dívida que venceu e se elas venceram na mesma data, a mais onerosa.
Quarta Modalidade de Pagamento Indireto: É da Dação em Pagamento
Dação é o cumprimento de prestação diversa da dívida, com a anuência do credor.
A regra é que o devedor pague o que deve, só que às vezes o credor concorda em
receber coisa diversa da devida e o devedor cumpre o que não deve com a aceitação do credor. E
quando o devedor cumpre o que não deve com a aceitação do credor, este cumprimento extingue a
Obrigação. Ex: A deve a B, que é credor, um cachorro, só que A se apegou ao cachorro. A vira para B
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e diz: “Credor ao invés de lhe entregar o cachorro posso dar aula de Direito Civil para você?”. Não é
isto que A deve, existem duas Obrigações contrárias, a primeira de Dar e a Segunda de Fazer. Se o
credor aceitar, o devedor é obrigado a cumprir a prestação diversa da pretendida. Quando ele cumpre a
Obrigação é extinta. Na hora que A cumpre a Obrigação de Fazer, esta Obrigação é extinta, extinta
pela dação em Pagamento. Depois de dar a aula de Direito Civil, A não deve mais o cachorro, a
obrigação de entregar o cachorro foi extinta, não podemos dizer que ela foi cumprida, que ela foi paga,
pois se dissermos paga, vamos pensar no Pagamento Direito, temos que dizer que ela foi extinta pela
Dação em Pagamento, porque aí vamos entender que foi pelo cumprimento de uma prestação diversa
da pretendida, o cumprimento da prestação diversa que é a Dação.
Se A se propuser a dar dez aulas de Direito Civil ao invés de entregar o cachorro,
enquanto ele não cumprir as dez aulas não faz a Dação. O que se ajusta realizando em parte não pode
ser chamado de Dação. Para ser Dação tem que haver o cumprimento.

NOVAÇÃO:

Na Dação tem que haver cumprimento. Quando não há cumprimento só ajuste é


Novação.
Novação é a criação de obrigação nova para extinguir a anterior.
Primeiro Detalhe: Tem que ter uma obrigação nova, diferente da anterior, ela não
pode ser igual, mesmo credor, mesmo devedor, mesmo objeto (que é a prestação). A obrigação nova, a
Lei diz que tem que ser diferente, ou muda o credor, ou o devedor ou o objeto, alguma coisa tem que
mudar.
Importante: Existem três tipos de Novação: Quando a mudança é do credor,
chamamos de Novação Subjetiva Ativa, quando a mudança é do devedor, chamamos de Novação
Subjetiva Passiva e por último quando a mudança é do objeto (da prestação), nós chamamos de
Novação Objetiva.
Na Novação nos temos um credor A, que tem o direito de receber de um devedor B
uma prestação, por exemplo, um cachorro. Esta Obrigação vai ser extinta pela criação de uma
Obrigação nova, diferente, que vai ocupar o seu lugar.
Vamos falar primeiro na Novação Objetiva, vai ser criada uma obrigação nova para
ocupar o lugar desta, a Obrigação nova vai ser diferente, porque vai mudar o objeto, vai mudar a
prestação. B deve um cachorro, B vira para o credor e diz: “A aceita receber no lugar do cachorro um
cavalo?”. O credor aceita e B entrega para o credor um cavalo, B cumpriu uma prestação diversa da
devida, isto vai se chamar Dação, porém, se B só ajustar com A, B diz ao A: “Semana que vem eu te
entrego um cavalo no lugar do cachorro, você aceita?” O credor aceita, B não entregou o cavalo,
apenas ajustou a entrega, então não podemos chamar de Dação, vamos chamar de Novação, foi criada
uma obrigação nova de entregar o cavalo para extinguir a anterior de entregar um cachorro. Chega
semana que vem e B vira para A e diz: “Me arrependi, não vou entregar o cavalo, você aceita que eu
dê aula de Civil?”. A não aceita. O que B deve, o cachorro ou o cavalo?
B deve o cavalo, pois a obrigação de entregar o cachorro foi extinta pela Novação.
Importante: Então quando há cumprimento: Dação, normalmente na dação há
entrega, a pessoa combina entregar uma coisa diferente, não precisa ser só entregar, pode ser fazer,
pode ser não fazer, mas tem que ser cumprida. Porque se for só um ajuste é Novação. É muito
importante que o aluno entenda a diferença de Dação e Novação.
Professora, depois que você cumprir a Novação ela se transforma em dação, como
por exemplo, eu ajusto que vou dar um cavalo no lugar de um cachorro na semana que vem, isto é
Novação, na semana combinada eu entrego efetivamente o cavalo, a Novação foi transformada em
Dação?
Não, você está devendo um cavalo e este entregando um cavalo, isto é um
Pagamento Direito. Mas, se na hora de cumprir a obrigação ele entrega um cachorro ao invés do cavalo
e o credor aceita, a Obrigação foi extinta por Dação.
Novação é a criação, é o ajuste.
Diferença: Entregou Dação, combinou para depois Novação.
Agora vamos ver a diferença entre Sub-rogação e Novação Subjetiva Ativa: Na
Novação Subjetiva Ativa o elemento novo na Obrigação a ser criada é o credor. O credor é o elemento
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novo, mas tem gente que vai dizer: Isto não é Sub-rogação? Para que possamos entender a diferença
vamos usar um exemplo que já foi dado.
A é credor e tem direito de receber de B, que é devedor, R$100.000,00, havia um
fiador e havia uma casa hipotecada, o fiador é um terceiro interessado.
Agora vamos ver a mesma Obrigação em outro exemplo:
A é credor e tem direito de receber de B, que é devedor, R$100.000,00. Tem um
fiador e uma casa hipotecada. Só que agora quem vai querer pagar a dívida é o pai de B. O pai de B é
um terceiro não interessado. A Lei diz que quando o terceiro interessado paga ele ocupa o lugar do
credor, A sai porque foi satisfeito, ocorreu o pagamento para ele, ele passou o lugar dele para o fiador,
ele sub-rogou, o fiador ocupa o lugar de A porque a Lei mandou, é uma Sub-rogação Legal.
OBS: Quando o terceiro não interessado paga, ele paga em nome próprio, paga no
nome dele, diz a Lei que ele também pode cobrar do devedor, mas através de uma Ação de Reembolso.
Quando o terceiro não interessado paga, o credor é satisfeito, a obrigação entre A e B termina, ela foi
cumprida. O terceiro não interessado vai cobrar do devedor exatamente o que ele gastou, normalmente
o terceiro não interessado paga tudo que o devedor deve, mas se ele pagar menos ele vai cobrar do
devedor aquilo que ele gastou. Se ele pagou R$100.000,00 ele vai cobrar R$100.000,00, mas se ele
pagou R$80.000,00 e o credor aceitou extinguir a Obrigação, é uma Novação Parcial.
OBS: O terceiro não interessado vai cobrar o que ele pagou.
Temos que perceber que o devedor é o mesmo, o objeto é o mesmo, a obrigação entre
A e B foi extinta, foi criada uma nova, o devedor continua devendo, só que para outro credor, não
podemos dizer que houve um Pagamento Direito. No Pagamento Direito quem paga é quem deve,
neste caso quem pagou foi um terceiro, isto não é um Pagamento Direito, isto é um Pagamento onde
ocorreu Novação, a Obrigação foi extinta e criada uma nova onde mudou o credor.
Importante: Isto não é uma Sub-rogação, porque na Sub-rogação muda o credor, mas
o resto é mantido, na Novação não muda só o credor e o resto é mantido, esta Obrigação termina e o
Acessório segue a sorte do Principal, as garantias são acessórios, quando esta Obrigação foi extinta
acabou a fiança e a hipoteca também acabou no segundo exemplo, quando o terceiro não interessado
paga, quando o terceiro interessado paga ele ainda tem a Hipoteca.
E se a Obrigação não tiver nenhum acessório, ficaria igual?
Na prática ficaria, porque quem pagou passa a ser credor, as duas não tem acessórios,
mas na prática e não na Lei, para a Lei no primeiro exemplo houve uma mera substituição desta
obrigação, a obrigação não terminou, houve uma mudança de credor. No segundo exemplo, a
Obrigação foi extinta e nasceu uma nova.
Foi dito que a Sub-rogação pode se dar por iniciativa do credor ou do devedor, e foi
dito que a Sub-rogação por iniciativa do credor é parecida com a Cessão de Crédito e a Sub-rogação
por iniciativa do devedor é parecida com a Novação. Nós podemos ter uma Sub-rogação por vontade
do devedor.
Vamos ver a Sub-rogação, mas tirar o fiador pagando, o fiador ocupa o lugar do
credor, o fiador ocupa o lugar do credor porque a Lei manda, vamos tirar o terceiro interessado
pagando no primeiro exemplo, vamos reestruturar a obrigação. Se o pai do devedor pagar, ele é
terceiro não interessado, a obrigação vai ser extinta e vai nascer uma nova, em que o pai vai ser o
credor, que vai cobrar do filho devedor o que ele gastou, se o pai, terceiro não interessado paga, a
primeira obrigação termina, a fiança vai embora e a hipoteca também some. O pai vira para o filho e
diz: “Meu filho, vou pagar a sua dívida, vou procurar o credor e oferecer para ele uns R$80.000,00”.
R$ 80.000,00 não é o que o devedor deve, porém o credor pode aceitar os R$80.000,00 é melhor do
que cobrar na Justiça os R$100.000,00, quando o credor aceita coisa diversa da devida ocorre Dação
em Pagamento. A Obrigação foi extinta, acabou, mas poderia haver um pagamento parcial, ele pegou e
pagou R$80.000,00, mas deve ainda R$20.000,00, mas no caso ele vai extinguir, ele vai dar os
R$80.000,00 para extinguir a obrigação de R$100.000,00. O pai só vai poder cobrar do filho os R$
80.000,00 que ele pagou, a Obrigação nova vai nascer com R$80.000,00, é uma Novação Subjetiva
Ativa e Objetiva, mudou a prestação também. Porém, pai pode combinar com o filho de pagar o seu
credor, mas, em troca o filho tem que dar o lugar do credor, pela Lei isto não acontece, pela Lei
quando o pai paga, ele não ocupa o lugar do credor, pela Lei é Novação, mas o pai combina com o
filho, que ele vai pagar o credor, vai sair, ele passa a ocupar o lugar dele, o pai passa a ser o credor do
filho, isto é Sub-rogação pela vontade do devedor. O filho aceita a proposta do pai e o deixa ficar no
lugar do credor, foi uma Sub-rogação por iniciativa do devedor. Isto só vai ocorrer se o devedor quiser,
107

ninguém pode obrigar o devedor a aceitar, pela Lei o que acontece é Novação. Novação é diferente de
uma Sub-rogação pela vontade do devedor.
No lugar do pai o que você prefere, ocupar o lugar do credor, pegar a fiança, a
hipoteca e cobrar os R$100.000,00, mesmo tendo pagado só R$80.000,00 ou deixar a conseqüência
da Lei, prefere a Novação ou a Sub-rogação?
A Sub-rogação é melhor, a Novação está em extinção, na prática a Sub-rogação é
mais freqüente, por isto é mais freqüente em prova pergunta de Sub-rogação do que de Novação. A
Novação freqüente é a objetiva, Novação Subjetiva Passiva e Ativa está em desuso.
Por enquanto não vai ser dado nenhum exemplo de Novação Subjetiva Passiva, só
quando formos ver Assunção de Dívida. A Novação Subjetiva Passiva também está em desuso, porque
existe instituto melhor que é a Cessão de Crédito e a Assunção de Dívida.

15ª Aula - 06/09/2003

OBRIGAÇÕES

6- Pagamento Indireto:

A obrigação, no pagamento indireto, também será cumprida, mas, de uma maneira


diferente.
Vimos na última aula à consignação, a sub-rogação, a imputação, a dação e a
novação. Agora prosseguimos falando na compensação.
F) Compensação:
Está disciplinada no Código Civil, a partir do artigo 368 do CC.

E o que é compensação?
É o encontro de dívidas recíprocas.
Como assim?
A é credor de B. O B deve para A R$100,00. (Vamos falar que há dívida recíproca
quando a pessoa é ao mesmo tempo credora e devedora da outra). B é credor de A em R$150,00.
Esse encontro pode ser da dívida toda ou de parte da dívida, por isso a compensação
pode ser total ou parcial. Quando a dívida inteira se encontra, compensação total. Quando parte da
dívida que é encontrada, a compensação será parcial.

Devedor______R$150,00______ Credor (dívida vencendo em 06/09/03).


A B
Credor_______R$100,00_______Devedor (dívida vencida em 01/09/03).

A deve para B R$150,00. B deve para A R$100,00.


Você acha necessário que hoje o B pegue R$100,00 e entregue para A, para que o A
pegue mais R$50,00 e devolva para B?
Não é necessário, pois na verdade houve um encontro de dívidas de R$100,00; então
a obrigação de B junto ao A foi extinta pela Compensação Total.
E a obrigação de A junto a B foi extinta pela Compensação Parcial. Então A deve
para B R$50,00.
Esta é a compensação da lei que ocorre independentemente da nossa vontade é a
Compensação Legal.
A Compensação Legal exige para existir alguns requisitos, quais são os requisitos?
- O primeiro requisito: Está no conceito é que haja Reciprocidade, onde uma pessoa é
o mesmo tempo credor e devedor de outra.
Na hipótese de A que deve para B que deve para C e C que deve para A, não pode
haver compensação, isso porque não há reciprocidade de dívidas.
- O segundo requisito: A compensação só ocorre se as dívidas estiverem vencidas.
Não pode haver compensação de uma dívida vencida com uma que ainda vai vencer. Nesta situação a
108

compensação por vontade pode ser feita, mas a compensação legal exige que as dívidas estejam
vencidas.
O que mais?
- O terceiro requisito: É necessário que as dívidas sejam líquidas.
Quando é que uma dívida é liquida?
Uma dívida é líquida quando tem duas características:
• Valor determinado.
• Existência certa.
Ou melhor, é aquela dívida que é determinada quanto ao valor e certa quanto à
existência; ninguém duvida que a dívida exista, há certeza que a dívida existe, não pode fazer
compensação com uma dívida que tenho com uma que acho que tenho, tem que haver certeza, além
disso, tem que ter os valores determinados.
Ex: A deve para B R$150,00 na moeda atual que é real. B deve para A R$100,00 na
moeda que existia em 1985, cruzeiro.

Quanto vale esses 100 cruzeiros hoje?


B sabe que deve, mas não sabe quanto, por isso não pode compensação, o valor tem
que estar determinado. Se não sabe o valor, se tem dúvida quanto ao valor, não pode fazer
compensação.
- Quarto e último requisito: É necessário que as dívidas sejam fungíveis entre si,
substituíveis entre si.
Cuidado Importante - Essa fungibilidade recíproca e fungível entre si é mais do que
uma ser trocada pela outra, na verdade essa fungibilidade requer identidade. Como assim?
Nós não podemos compensar coisas diferentes, dinheiro eu compenso com dinheiro,
cachorro com cachorro, não posso, por exemplo, devo para B R$150,00 e B me deve um coelho, não
pode haver compensação legal.
OBS: Não pode fazer compensação legal se as coisas não forem fungíveis entre si.
Fungíveis entre si, quer dizer idênticas.
Sendo assim, existem quatro requisitos para que haja compensação, mas há casos que
a lei veda a Compensação Legal:
- A primeira hipótese é quando as partes excluírem a compensação. As partes podem
fazer um acordo e excluir a compensação é o que preceitua o artigo 375 do CC.
- A segunda hipótese é quando as dívidas têm causas, origens diferentes, como
disposto no artigo 373 do CC.
- A terceira e última hipótese, a lei veda compensação na hipótese do artigo 380 do
CC, fica impedida se prejudicar terceiro.
O artigo 374 do CC que trata de compensação, em matéria tributária, foi revogado
por uma medida provisória, já convertida em Lei; este artigo não está mais em vigor.
G) Confusão:
Instituto previsto no artigo 381 do CC. É o encontro de credor e devedor na mesma
pessoa. Toda obrigação tem dois sujeitos que devem ser pessoas distintas. A mesma pessoa pode ser ao
mesmo tempo credora e devedora.
Vamos imaginar que nasceu uma obrigação, uma pessoa é credor e outra é devedor,
acontece que no curso da obrigação, por uma razão estranha à própria obrigação, credor e devedor
passam a ser a mesma pessoa.

Ex: A __________R$100,00__________ B
Credor Devedor
Pai Filho

A é credor de B que é devedor, A tem direito de receber R$100,00. Acontece que A é


o pai de B que é único filho. A morre, já que não deixou testamento e só deixou um filho, esse filho
como herdeiro de A vai receber os bens e entre eles um crédito. Então B passa a ser credor, a obrigação
foi extinta pela confusão.
109

Se credor e devedor passam a ser a mesma pessoa, a obrigação deixa de existir é


extinta pela confusão e todos os acessórios que a obrigação tiver serão extintos também.
OBS: Então se houver uma fiança, uma hipoteca, tudo será extinto também.
Em matéria de confusão há uma controvérsia, de menor importância, mas devemos
ficar atentos. Quando abrimos o artigo 384 do CC, verificamos que ele preceitua que a confusão pode
cessar, pode terminar.
Ex: No exemplo anterior, A que é o pai morreu não deixou testamento e B é o único
filho, herdou. Mas vamos imaginar que A não deixou um testamento notório. Passados alguns meses
da morte de A surge um testamento particular que ele havia feito e deixado com alguém. Nesse
testamento A deixa o crédito para Tício, então a confusão não ocorreu, cessou a confusão, ela era um
estágio transitório.
Qual é a controvérsia?
Se a confusão cessa ou pode cessar. Alguns autores sustentam que a confusão não é
um modo de extinguir a obrigação, ela não termina a obrigação, ela neutraliza a obrigação, suspende o
dever de cumprir, porque na hora que a confusão cessa a obrigação retorna, isso porque ela (obrigação)
não foi extinta.
Alguns autores entendem que a confusão não importa em pagamento indireto, não
extingue a obrigação, neutraliza, suspende a obrigação por um período que pode ser até indeterminado.
A maioria sustenta que é pagamento indireto, porque foi colocada no Código Civil
junto com as modalidades de Pagamento indireto e é muito rara a hipótese de uma confusão cessar.

Vamos falar da última modalidade de pagamento indireto encontrado:

H) Remissão:
Disposto no artigo 385 do CC. É o perdão da dívida.
O que é perdão?
É o ato pelo qual o credor isenta o devedor de cumprir a obrigação
A única controvérsia que existia no Código Civil acerca do perdão, da remissão, o
novo Código Civil acabou. Este artigo 385 do CC, pois fim a controvérsia que existia na doutrina que
era a seguinte:
Remissão é sinônimo de Renúncia? Ou é diferente?
O novo Código Civil optou pela diferença entre Remissão e Renúncia e essa
diferença fica clara lendo o artigo 385 do CC.
Qual a diferença?
É que a remissão é um ato bilateral, enquanto a renúncia é um ato unilateral.
A renúncia é ato de uma vontade só, o credor despojasse do seu crédito, abre mão do
seu crédito do seu direito. Diz que não quer receber e basta sua vontade – credor.
A remissão e o perdão são institutos diferentes, pois são bilaterais, exigem duas
vontades. Para dizer que ocorreu perdão, remissão, é necessário que o credor liberte o devedor de
pagar e que o devedor aceite. O perdão pelo artigo 305 deve ser aceito.
Qual a diferença prática disso?
Ex: C me deve R$50,00. Eu falo para C que o perdôo e se C não quiser, não vai
ocorrer perdão.
Se houver a insistência para se despojar do direito, o que vai ocorrer é a renúncia.
Tem que observar se há entre esses devedores solidariedade ou não, se não há
solidariedade o perdão, a remissão feita a um devedor não vai aproveitar os outros, mas se houver
solidariedade o perdão feito a um devedor aproveita aos demais porque entre eles existe solidariedade.
OBS: A renúncia pode ser total ou parcial, e se foi deita em relação a uma obrigação
em que havia pluralidade de devedores solidários ou não. Se renúncia e os devedores são solidários há
um aproveitamento se não há solidariedade não aproveita.
Vamos passar agora para outro item ainda no estudo das obrigações. É outra
conseqüência da obrigação.

7 – Descumprimento:

Estamos diante de uma obrigação, o que vai acontecer?


110

O primeiro efeito nós acabamos de estudar: O devedor titular do dever cumpre o


dever e o cumprimento na linguagem do Código, quer dizer pagamento. Havendo o pagamento de
modo direto ou indireto, a obrigação é extinta.
O devedor agora tem um dever, uma prestação a realizar, mas não realiza.
O que é descumprimento?
A – Conceito: Haverá descumprimento quando o devedor não realiza a prestação (o
dar fazer ou não fazer) no tempo, lugar ou forma devida.
Vejam que o descumprimento não é só no tempo, pode ser no lugar ou na forma.
Ex: Contratei um marceneiro para fazer uma estante na minha casa, e pedi uma
estante com vinte prateleiras. O marceneiro combinou que faria a entrega da estante no dia 05/09, na
minha casa.
Agora, pelo exemplo, vamos ver o que é descumprimento.
Se o marceneiro não aparece no dia 05/09 para entregar a estante, houve
descumprimento?
Houve, no tempo.
Mas vamos imaginar que o marceneiro vai no dia 05/09 na minha casa, mas como
achou vinte prateleiras muita coisa, fez uma estante só com dez prateleiras. Houve descumprimento?
Houve, na forma.
Mas se no dia 05/09, com uma estante de vinte prateleiras o marceneiro vem e me
entrega no Curso Glioche. Houve descumprimento?
Houve, no lugar.
O descumprimento não é só ligado ao tempo, apesar de ser o mais freqüente.
Visto o conceito de descumprimento vamos ver como se classifica.
B – Classificação: Existem dois tipos de descumprimento, ele admite uma
classificação, podendo ser:
- Relativo: Quando o devedor não realiza a prestação no tempo, lugar ou forma
devida, mas a prestação ainda é ÚTIL para o credor, ou seja, o devedor não realizou a prestação, mas
ainda pode realizar, porque aquela prestação não perdeu sua utilidade.
Ex: Esqueci de pagar a conta telefônica ontem, estou então devendo a Telemar,
houve um descumprimento em relação ao tempo, mas quando for pagar a Telemar irá aceitar, foi um
descumprimento que ainda posso cumprir.
OBS: Esse descumprimento relativo é chamado pela lei de MORA.
- Absoluto: Quando o devedor não realizar a prestação no tempo ou forma devida,
tornando a prestação INÚTIL para o credor. O devedor não cumpriu a prestação (o dar, o fazer e o não
fazer) e ela se tornou um nada, o credor não vê mais interesse naquela prestação.
O exemplo clássico que a doutrina fornece é o do fotógrafo que perde o dia do
casamento.
O fotógrafo esqueceu o dia do casamento, o casamento era na quarta–feira e ele por
achar que anotou errado não vai, só aparece na sexta, mesmo ele afirmando que é só colocar o vestido
que fica a mesma coisa, isso não é verdade.
Quando o devedor não realiza a prestação e nem dá para realizar depois, o
descumprimento é absoluto.
OBS: Esse descumprimento absoluto, a lei chama de INADIMPLEMENTO.
Agora vamos estudar separadamente cada tipo de descumprimento, primeiro a Mora
e depois o Inadimplemento.

C – MORA:

O Código Civil fornece o conceito de mora no artigo 394 do CC. O curioso é que
quando abrirmos o artigo 394 do CC para fazer a leitura do conceito de mora, nós veremos que mora é
mais do que esse descumprimento relativo.
Mora não é igual ao descumprimento relativo? Então o que é Mora?
É o devedor não realizar a prestação no tempo, no lugar e na forma devida, mas a
prestação ainda é útil ao credor.
Ao ler o artigo 394 do CC, verificamos que a mora é mais:
111

1) Conceito: Artigo 394 do CC – “Considera-se em mora o devedor que não


efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou
convenção estabelecer”. Conclusão – Existem duas modalidades de mora.
2) Modalidades:

1ª- Do Devedor- Devedor não realiza a prestação no tempo, lugar e na forma devida,
mas ainda ser útil ao credor.
2ª- Do Credor- Inicialmente é complicado entender como pode existir mora do
credor.
Por que mora não é descumprimento?
Então se mora é descumprimento, para havê-lo tem que ter um dever.
E qual é o dever que o credor tem para descumprir e ficar em mora?
Vamos ver alguns detalhes para podermos entender: A obrigação é um vínculo onde
de um lado há um credor que é o titular do direito e outro lado o devedor que é o titular do dever. O
credor com direito a prestação e o devedor com dever de realizar a prestação. Se o devedor tem dever e
descumpre de modo relativo, ele estará em mora – mora do devedor.

Como é que existe mora do credor se ele não tem dever?


Vamos olhar como pode se chegar à idéia que o credor tem dever.
A obrigação é um vínculo transitório do qual o devedor quer se livrar. Para se livrar
dessa obrigação é necessário que o devedor cumpra o dever, tem que pagar.
Quando o devedor paga e cumpre, a obrigação termina. Quando o devedor paga, tem
a obrigação terminada.
Se com pagamento a obrigação termina e o devedor quer que a obrigação termine, ele
terá direito de pagar para a obrigação terminar. O devedor deve a prestação, mas por outro lado ele tem
direito de pagar para se livrar e se tem esse direito, o credor tem o dever de receber esse pagamento
para deixar o devedor se livrar, logicamente que o devedor tem o direito de pagar o certo, o devido, no
tempo, lugar e na forma devida. Não tem direito de pagar de qualquer maneira.
Quando o credor não recebe o pagamento devido ele está prejudicando o devedor.
Ex: Devo a uma pessoa uma garrafa de água cheia, hoje, aqui no curso, realizo o pagamento devido,
mas a pessoa não aceita. O que fazer?
Juridicamente, deve-se realizar a consignação em pagamento, contratando advogado,
propondo uma ação e será marcada audiência com o juiz. Isso gera muito trabalho, então a lei vai punir
por isso o credor, esse credor que tem o dever de receber o pagamento certo para deixar o credor se
libertar.
A lei vai punir dizendo que houve mora.
Mora do credor – Ocorre quando o credor se recusa a receber o pagamento devido.
/OBRIGAÇÃO\
/ Prestação \
/ \
credor devedor
(direito) (dever)
/ \
/ \
/ mora do credor \
Dever de receber * ---------------- Direito de pagar o devido no tempo, lugar e forma
devida

* A lei pune se não quiser receber.

3) Mora do Devedor: O devedor não realiza a prestação no tempo, lugar e forma


devida, mas, a prestação ainda é útil para o credor, ainda pode ser cumprida.
Essa mora do devedor tem dois requisitos; que devem estar presentes, são eles:
1º objetivo (Externo) = É o devedor não realizar a prestação no tempo, forma e lugar
devido, mas ainda é útil. É objetivo externo porque a gente vê.
112

2º objetivo (Interno) = Não basta o requisito objetivo para dizer que o devedor está
em mora, tem que saber o motivo, o porquê a mora do devedor tem um requisito subjetivo e esse
requisito está na lei, quando você abre o artigo 396 do CC verifica o requisito subjetivo.
O artigo 396 do CC diz assim: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor,
não incorre o devedor em mora”.
Então, o devedor não estará em mora se não houver fato ou omissão imputável a ele.
Esse fato ou omissão imputável a ele se chama culpa (tudo que se chamou de culpa no Direito Penal -
imprudência, negligência, imperícia e o dolo – voluntário).
Para o devedor ser moroso é necessário que além de não ter realizado a prestação, ele
não o tenha feito por culpa. Ex: Não paguei minha conta telefônica ontem. Por que Lúcia?
Só não paguei, não será mora, tem que saber o dado subjetivo. Não paguei, porque
me esqueci. Neste caso foi negligência, agiu com culpa. Então estou em mora.
Por que você não pagou a conta ontem?
Porque não quis. Então, agi com culpa.
No caso de, por exemplo, uma bala perdida me atingir, por isso não pude ir pagar a
conta telefônica.
Neste caso não houve culpa, então vou dizer que o devedor está em mora?
Para o devedor estar em mora, o não realizar a prestação tem que ter sido por culpa.
Quando o devedor está em mora, qual é a conseqüência desta mora?
A conseqüência vem prevista no artigo 395 caput do CC. Só que o Código Civil não
diz o principal. O Código diz assim: “Responde o devedor pelos prejuízos que sua mora causar,
acrescido de honorários, juros, atualização monetária”. Só diz a lei que o devedor em mora fica
obrigado a ressarcir os prejuízos que a mora causou, a lei esqueceu de um detalhe importantíssimo,
conseqüência da mora, que vamos chamar atenção para não haver esquecimento.
Mora é descumprimento absoluto ou relativo?
Relativo, a prestação ainda é útil.
Se for útil o devedor vai cumprir?
Vai.
Conseqüência da Mora = Devedor cumpre a prestação e vai pagar perdas e danos
(vai ressarcir os prejuízos que causou).
O devedor que está em mora cumpre a prestação, além disso, tendo causado danos ao
credor, vai ressarcir os danos sejam morais ou materiais.
É o parágrafo único do artigo 395 do CC?
O parágrafo único do artigo 395 do CC não está tratando de mora.
Se a prestação se tornar inútil, é mora ou inadimplemento?
Inadimplemento.
O parágrafo único do artigo 395 do CC preceitua assim: “Se a prestação devido à
“mora” (colocar a mora entre aspas, pois, neste caso quer dizer descumprimento) se tornar inútil ao
credor, este poderá enjeitar a prestação e exigir perdas e danos”.
OBS: Quando a prestação fica inútil é inadimplemento, então o parágrafo único do
artigo 395 do CC trata de inadimplemento.
O parágrafo único está demonstrando a conseqüência do inadimplemento, enjeita a
prestação e exige perdas e danos.
4) Mora do Credor: A mora do credor ocorre quando o credor se recusa a receber o
pagamento devido. O devedor vai pagar o devido e o credor se recusa a receber.
A mora do credor só tem um requisito, por isso que a doutrina diz que a mora do
credor é objetiva, isso porque ela só tem o requisito objetivo.
OBS: A mora do credor não tem requisito subjetivo, não exige culpa. O credor estará
em mora sempre que se recusar a receber a prestação devida. Basta o credor se recusar a receber a
prestação devida, não importa o motivo que estará em mora.
A lei não exige culpa para mora do credor, a lei assim premia a situação do devedor.
Ex: Caio telefonou para Tício que é dono de uma grande fazenda, onde faz a criação de cavalos. O
Caio interessado em comprar um cavalo na fazenda do Tício, ligou e combinou que no dia 05/09 iria lá
na fazenda do Tício para comprar o cavalo Rossi e que pagaria o valor de R$100.000,00.
No dia 05/09 o Caio não apareceu, houve então mora do credor. Não importa o
problema, se o credor não recebeu a prestação que estava a sua disposição ele, credor, está em mora.
113

Vai gerar alguma coisa?


Sim, vai gerar conseqüências.
Quais são as conseqüências da mora do credor?
Em resumo a lei podia ter simplificado dizendo assim: A conseqüência da mora do
credor é que o credor vai ter que ressarcir os prejuízos que causou ao devedor.
A lei explicitou esses prejuízos no artigo 400 do CC e vai listar três conseqüências
para a mora do credor.
1ª Conseqüência: Se o preço da coisa oscilar, o credor vai pagar o valor melhor para
o devedor. Irá pagar o valor que melhor atender ao devedor.
Ex: O cavalo custava R$100.000,00, isso em 05/09, mas o credor só apareceu em
05/12, até esta data o cavalo treinou, participou de competições, ganhou medalhas e está custando
R$500.000,00.
Quanto o credor irá pagar? O valor do contrato (R$100.00,00) ou os
(R$500.000,00) que vale hoje?
Os R$500.000,00 que vale hoje
2ª Conseqüência: O credor ressarcirá as despesas efetuadas na conservação da coisa.
O credor vai ressarcir todas as despesas que o devedor efetuar para conservar a coisa.
Ex: O cavalo come, toma banho, treina, vai ao veterinário. Não pode o Tício falar
para o cavalo que como seu dono não veio ele tem que seguir a vida e ir. Tício continuará treinando,
alimentando o cavalo realizando despesas que o credor terá que ressarcir.
3ª Conseqüência: O credor em mora libera o devedor isento de dolo da
responsabilidade pela conservação da coisa.

CUIDADO - Para não ler aqui que o credor libera o devedor de conservar a coisa,
não é isso que está escrito, só porque o credor está em mora o devedor não tem que conservar a coisa,
não é isso. O que acontece é que o credor moroso ele liberta o devedor que não age com dolo, da
responsabilidade pela conservação.
Essa obrigação que o Tício tem de entregar o cavalo é uma obrigação de dar, fazer
ou não fazer?
Uma obrigação de dar.
A coisa é certa ou incerta?
Certa.
Quando a coisa é certa ela pode sofrer perda ou deterioração?
Quando há perda e deterioração sem culpa a pessoa não responde, mas quando há
perda ou deterioração com culpa a pessoa é punida, porque agiu com culpa.
Então se a coisa é certa e sofre perda ou deterioração com culpa do devedor, ele
responderá pela perda ou pela deterioração.
Vamos imaginar que o credor está em mora e o devedor continua com a coisa e com
a obrigação de dar coisa certa, só porque o credor está em mora. Se o credor tivesse recebido já haveria
cumprimento.
Se a coisa sofrer perda ou deterioração qual a culpa do credor?
A regra é que o devedor responde, mas quando o credor está em mora deve-se fazer a
distinção na culpa, entre dolo e culpa, isso porque quando o credor está em mora, ele liberta o devedor
isento de dolo da responsabilidade.
Quando a coisa sofre perda ou deterioração e o credor está em mora, havendo dolo o
devedor responde, mas se houver culpa o devedor está liberto da responsabilidade. Ex: Meia noite e o
Caio, dono do cavalo, não apareceu, então o Tício olhou para o cavalo e disse: “Seu dono não veio te
buscar”; e por isso atira no cavalo matando-o.
Caio sofreu perda? Com dolo ou culpa?
Sofreu a perda e com dolo, por isso responde.
Porém se tivesse decorrido de culpa?
Ex: Tício ao contar para o cavalo que Caio não veio, o cavalo ficou mal e começou a
correr sem que ninguém pudesse alcançá-lo.
A perda decorreu de culpa, Tício não responde.

16ª Aula - 13/09/2003


114

Na ultima aula, nos começamos a falar do descumprimento e há este, quando o


devedor não realiza a prestação, no tempo, lugar e forma devida.
Vimos que há duas modalidades de descumprimento:
1- O descumprimento relativo - Quando o devedor não realiza a prestação, mas esta
é ainda útil e este descumprimento é chamada de MORA.
2- O descumprimento absoluto - Quando o devedor não realiza a prestação e nem
pode mais realizar porque a prestação ficou inútil para o credor. E este é chamado de
INADIMPLEMENTO.
Com relação à MORA, há duas modalidades de mora, ou seja, mora do devedor,
quando ele não realiza a prestação e a mora do credor, quando este não recebe a prestação que vem na
forma, no lugar e no tempo devido.
Nós terminamos a última aula vendo os efeitos, as conseqüências da mora do devedor
e do credor.
Em que momento se configura a mora? Quando é que se pode dizer que o devedor
ou o credor esta em MORA?
Configuração da mora nada mais é do que examinar em que momento pode se
afirmar que o devedor e o credor estão em mora.
Análise de três situações:
1- Como se configura a mora nas obrigações positivas, nas obrigações negativas e
por fim em se tratando de ato ilícito?
O que é obrigação positiva?
É aquela em que a conduta do devedor importa em um comportamento ativo, em uma
conduta por comissão.
Então é obrigação de dar e obrigação de fazer, em que há uma conduta positiva, daí
obrigação positiva.
O que é Obrigação negativa?
É aquela em que há uma conduta por omissão, então é obrigação de não fazer.
Quando é que se configura a mora em uma obrigação positiva? Seja de dar ou de
fazer?
Depende. Tem que se olhar se a obrigação tem termo, com termo, ou se a obrigação
não tem termo, é uma obrigação sem termo.
OBS: Tem que se lembrar da aula de pagamento, do tempo do pagamento.
Lembrando: Quando a obrigação tem data de pagamento a ser cumprida, quando é
feito o pagamento de uma obrigação com termo?
Na data, no termo. É quando é que se configura a mora numa obrigação de dar e
fazer que tenha data, termo.
Chegou a data é o momento de pagar, não pagou, a mora vem automaticamente. A
mora se configura automaticamente com a data, veio a data e não pagou, a mora já esta configurada. A
minha conta telefônica venceu ontem, obrigação com termo, eu não paguei, descumprimento. Hoje já
estou em mora.
Quando a obrigação é com termo a mora vem no próprio termo. Chegou o termo, não
pagou, a mora é automática. Essa mora recebe o nome de MORA EX RE, que é mora que vem da
própria coisa, da própria data do próprio vencimento.
E quando a obrigação não tem termo e data, o devedor paga quando?
Imediatamente, na hora. Ex: Se comprei água, me obriguei a pagar o preço,
obrigação sem termo.
Quando é que se configura a mora?
Quando a obrigação não tem termo, ela é cumprida imediatamente, mas a mora só
fica configurada depois quando o credor cobra, realizando a interpelação judicial ou extrajudicial.
Então para dizer quando o devedor esta em mora é necessário que haja a interpelação,
essa mora vem do ato da pessoa do credor que cobra, daí se chamar MORA EX PERSONA.
Não se empresta sem data, por exemplo, um livro, porque se não devolver na
segunda-feira está em mora, o desavisado empresta para um parente sem data, corre um risco enorme,
porque só está em mora depois que a gente interpelar. Não é cobrar por telefone ou por e-mail. Então,
emprestou, tem que marcar data.
115

A obrigação negativa - Obrigação de não fazer não gera mora, porque toda vez que
o devedor descumpre uma obrigação negativa, esse descumprimento é absoluto.
Quando o devedor descumpre a obrigação negativa, a prestação fica inútil, daí o
descumprimento é absoluto.
O Novo Código Civil não trata mais de mora em obrigação negativa. O NCC colocou
a obrigação negativa no inadimplemento, tirou da mora.
A obrigação positiva tem MORA. Artigo 397 NCC.
OBS: A obrigação negativa já que não tem mora, esta fora do capítulo da mora, esta
no artigo 390 CC.
O devedor desde o momento em que ele descumpre o não fazer, esta no
descumprimento absoluto; ele está no inadimplemento, mas não há mora. Ex: Tício se obrigou a não
erguer um prédio, não erguer o prédio. A obrigação do Ticio é não fazer. Ele se obrigou a não fazer.
Um dia resolveu a erguer o prédio, Tício descumpriu e descumprimento relativo, a prestação ainda é
útil, já o descumprimento absoluto a prestação ficou inútil.
Importante: Descumprimento relativo é a MORA. Descumprimento absoluto é o
INADIMPLEMENTO.
Obrigação negativa não tem mora, o descumprimento é absoluto. Ex: Tício ergueu o
prédio, como é que ele vai cumprir a prestação de não fazer?
A prestação ficou inútil, o inadimplemento é que ocorreu. Agora não adianta dizer
que não vai fazer, porque está feito, então a obrigação negativa não tem mora.
Mora em decorrência de ato ilícito (artigo 398 CC): Quando uma pessoa pratica um
ilícito penal, responde penalmente. Quando uma pessoa pratica um ilícito civil, responde civilmente.
Quem pratica ilícito civil, a resposta civil não fere, não atinge a nossa liberdade.
Responde-se civilmente com o patrimônio. Quem pratica um ilícito civil, responde civilmente, ficando
obrigado a reparar os danos que causou. No momento que a pessoa pratica ato ilícito, assume uma
obrigação de reparar os danos que causou, só que tem gente que não cumpre essa obrigação. Ex: Estou
dirigindo o meu carro, atropelo um pedestre na calçada, tenho que reparar os danos sofridos pelo
pedestre, só que tem gente que não repara, pratiquei ato ilícito, assumi a obrigação de reparar os danos.
Se o devedor descumpre a obrigação de reparar o dano, ele pode reparar o dano
depois? Pode reparar depois, é mora, ela se configura quando? Essa obrigação de reparar o dano
tem data?
Não, então a mora só viria quando a vítima fizesse a interpelação, mas a Lei não quis
que fosse assim, por isso o artigo 398 CC.
Importante: Quando a pessoa pratica ato ilícito fica obrigada a reparar o dano, se não
reparar, está em mora desde o dia que praticou o ato ilícito. Não precisa de interpelação alguma.

PURGAÇÃO DA MORA:

É aceitar espontaneamente seus efeitos.


Analisamos os efeitos da mora na última aula. O devedor em mora, responde pelos
danos que causou ao credor e cumpre a prestação.
Quando o devedor em mora espontaneamente aceita esses efeitos, está purgando a
mora.
O credor em mora vai pagar o valor mais alto da coisa se ocorrer oscilação de preço.
Pode ocorrer purgação da mora por ato do credor, quando a mora é do credor e
purgação do devedor quando a mora é deste.
Importante: Mora é descumprimento relativo, pois descumprimento absoluto é
chamado de inadimplemento.
Inadimplemento, o devedor não realizou a prestação, ele ainda pode realizar a
prestação?
Não, porque ela ficou inútil. Ex: Fotógrafo que perdeu o dia do casamento
É um ato certo ou errado?
Errado.
É um ato ilícito ou lícito?
Ilícito.
116

Quando o devedor descumpre a sua obrigação de tal modo que a prestação torna-se
inútil, ele está praticando ato ilícito. Quem pratica ato ilícito responde civilmente com o patrimônio
assumindo a obrigação de reparar prejuízos, reparar o dano que causou.
O estudo do inadimplemento é ligado a responsabilidade civil que chamamos de
responsabilidade civil contratual ou negocial, que estudaremos mais à frente.
Inadimplemento é responsabilidade civil porque gera a obrigação de reparar o dano,
conforme o artigo 389 do CC. “Não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos.’’
Ele fica obrigado a reparar o dano”.
Como se repara o dano, nós vamos estudar quando falar desta responsabilidade civil
contratual ou negocial e aí estaremos estudando o inadimplemento.
A obrigação tem três efeitos, três conseqüências:
1ª- A obrigação é cumprida, o devedor cumpre, é o chamado pagamento.
2ª- O devedor descumpre, não realiza a prestação.
3ª- Existe uma obrigação, tem credor e devedor. Não haverá pagamento para
satisfazer o credor, e nem descumprimento, aquela obrigação será transmitida, muda o credor, ele não
recebe porque ele sai e muda o devedor. O devedor ele nem cumpre e nem descumpre, ele transfere.
Então transmissão das obrigações.
A obrigação tem dois pólos: o lado do credor e o do devedor, então teremos dois
tipos de transmissão da obrigação. A transmissão da obrigação do lado do credor se chama cessão de
crédito.
Conceito de cessão de crédito: É a transferência da qualidade de credor para terceiro.
Se o credor transfere sua posição de credor para o devedor, a obrigação é extinta pela
confusão.
O credor vai ceder o seu crédito para alguém que não é o devedor, para terceiro.
As partes na cessão de crédito são: CEDENTE, que é o credor primitivo, é aquele
que cedeu o seu crédito e CESSIONÁRIO, que é o credor subseqüente, é o terceiro que recebeu o
crédito.
OBS: Alguns autores dizem que há uma terceira parte que seria o CEDIDO, que
seria o devedor. Cuidado para não pensar que o que é cedido é o devedor, porque cedido é o crédito.

CLASSIFICAÇÃO DA CESSÃO DE CRÉDITO

1- TOTAL ou PARCIAL:

Total: Quando todo o crédito é transferido, quando o cedente transfere ao cessionário


a integralidade do crédito.
Parcial: Quando o cedente transferi parte do crédito, o cedente é mantido como
credor, porque ele não transferiu o crédito por inteiro.

2- ONEROSA OU GRATUITA:

Onerosa: Quando o cedente tem uma retribuição a receber. Há uma contra prestação
por parte do cessionário.
Gratuita: O cedente não tem retribuição a receber não tem contra prestação por parte
do cessionário. Ex: A é credor de B (que é devedor). B deve A 100 reais. O A vai transferir a sua
qualidade de credor para terceiro, ele chama C e diz que tem um crédito com B, B deve 100 reais, que
vencerá em 25/12/03, no natal. O A diz: Eu estou transferindo para você este crédito e não precisa me
remunerar, é um presente de natal. Essa cessão de crédito é gratuita, não há contra prestação.
Ex: Imaginamos que A está precisando de dinheiro, e o crédito dele só tem
vencimento em dezembro, ele chama C e diz: vou transferir para você meu crédito de 100 reais e basta
que você me dê por este crédito 90 reais. C entrega 90 reais para A e A transferiu o crédito para B. Esta
cessão de crédito é onerosa.
Só que a gente fica pensando que na cessão de crédito onerosa o máximo que o C
pode entregar para A é 100 reais, que é o valor que B deve. Ele pode entregar mais, porque a cessão de
crédito não é pagamento, é transmissão.
E quando for ONEROSA pode ter caráter especulativo.
117

A pessoa pode transferir sem receber nada, porque não é pagamento. A pessoa pode
transferir muito mais. Ex: Caio é apaixonado por Ticiana, esta não quer nem vê-lo. Caio chegou para o
A (credor de Ticiana) e disse que sabia que Ticiana tinha uma dívida que venceria no Natal, Caio
queria ser credor dela, ela devia 100 reais, Caio disse ao A que daria 180 reais pelo crédito de Ticiana.
Essa transferência de crédito é ONEROSA.

EFEITOS DA CESSÃO DE CRÉDITO PARA O DEVEDOR:

A Cessão de crédito não precisa da concordância do devedor, este não tem que ser
ouvido.
Às vezes a lei veda a cessão de crédito. Há casos em que há uma cláusula que veda a
cessão de crédito, esta cláusula tem que ser anterior da cessão de crédito se realizar. Devedor e credor
podem ajustar entre eles, que o credor não vai ceder o crédito para ninguém. Se a lei não veda, se não
há cláusula proibitiva, então a cessão de crédito é feita independentemente da vontade do devedor.
Então temos que saber quando a cessão de crédito gera efeitos para o devedor, ele
não precisa consentir, mas ele vai pagar, ele quer pagar ao credor, quer pagar “bem”, ele precisa saber
quem é o credor.
Importante: A cessão de crédito só gera efeitos para o devedor depois que ele é
notificado, e assim sendo, ele paga ao cessionário, porque este é o novo credor.
E se o devedor não for notificado e pagar ao credor primitivo, está pagando bem. Só
restará ao cessionário, que é o novo credor, pedir do credor primitivo o valor da prestação. Para gerar
efeitos perante o devedor, é necessário que ele tenha sido notificado.
E para gerar efeitos perante terceiros?
O A é o credor e ele é devedor, pode ter interesse em saber se o A cedeu ou não o
crédito.
Quando é que os terceiros serão atingidos pelos efeitos da cessão de crédito?
A cessão de crédito só vai atingir terceiros:

1°- Se ela for feita por instrumento público em sendo assim, já há publicidade, não
precisa notificar, então gera efeitos para terceiros.
Se ela for feita por instrumento particular, também vai gerar efeitos perante terceiros,
desde que estejam presentes os requisitos de uma procuração, instrumento do mandato.
Foi feita a cessão de crédito. O credor primitivo saiu; ele não responde por mais
nada, ele não é responsável por mais nada? Qual é a responsabilidade que o credor primitivo
mantém? Aquele credor que cedeu o crédito, cedente, ainda tem alguma responsabilidade?
Dois aspectos serão analisados:

1°- Se o credor é responsável pela existência do crédito, vou receber cinco mil no
natal, vou ceder este crédito para você gratuitamente, notifiquei o devedor. Quando você procura o
devedor para receber o crédito este não existe e aí eu sou responsável pela existência?
A lei colocou existência, mas é um plano que a lei nem aborda, este plano é mais
amplo que o da validade. Aquele plano da existência inclui o plano da validade.
Se eu te cedi um crédito que existe, mas é nulo, eu respondo. O cedente que é o
credor primitivo é responsável pela existência, pela validade do crédito ou não é?
Depende. Se a Cessão for onerosa, aquela em que o devedor retribui, aí o credor ele é
responsável. Mas no caso em que a cessão é gratuita o credor responde?
Depende se ele estava de boa ou má-fé. Se o credor estiver de boa-fé, quer dizer ele
não sabia que o crédito não existia, se não sabia, não pode ser punido, ele não recebeu nada em troca,
porque foi gratuita, não responde.
Se ele sabia que não havia crédito nenhum, e mesmo assim agiu de má- fé, ele vai
responder pelos danos que causou ao cessionário.
O segundo aspecto de responsabilidade que vamos analisar na cessão de crédito é se
o credor responde pela solvência do devedor. Eu cedi meu crédito para você, você é credora agora de
Tício, Tício é devedor. Quando você procura Tício, ele é insolvente, não tem meios para pagar. O
credor é responsável pela insolvência do devedor?
Em regra não.
118

CUIDADO: Ele responde se o crédito existir ou não, for válido ou não, mas não vai
responder se o devedor for insolvente, em regra. Por exceção pode haver uma cláusula na cessão de
crédito na qual o credor responde.

SEGUNDA MODALIDADE DE TRANSMISSÃO:

É a ASSUNÇÃO DA DÍVIDA. Foi o nome que o Código Civil deu, mas você pode
chamar de ASSUNÇÃO DE DÉBITO.
Essa matéria não vinha regulamentada no CC. O NCC regulamentou-a.
Conceito – É a transferência da qualificação do devedor para o terceiro.
Modalidades – O CC só trata de uma delas.
A doutrina que já tratava deste instituto, prevê uma outra modalidade, que usara as
mesmas regras da modalidade que está em lei.
1- Prevista no CC – Assunção de Dívida Liberatória – O devedor vai transmitir o
seu débito para terceiros, e vai se exonerar, deixar de ser devedor.
2- Assunção de Dívida Cumulativa – Só está prevista no CC, mas aplicaremos as
regras do CC.
O devedor transfere a sua qualificação de devedor para um terceiro e permanece
devedor. Passa haver solidariedade passiva; nessa dívida cumulativa, o devedor transfere a sua
qualificação de credor para um outro que vai assumir a dívida junto com ele. Ele não sai. Há dois
devedores.
OBS: Não esquecer nessa assunção de dívida que para ela ocorrer sem exceção,
precisa-se do consentimento do credor. Ex: Mesbla, pessoa jurídica, faliu. Imaginemos que ainda
exista. Deve para Caio R$ 1.000,00 reais. Vou transferir a minha qualificação de devedor para Mesbla
e vou sair (liberatória). Mesbla é o novo devedor de Caio. Lógico que Caio tem de consentir. Ele pode
fazer algumas exigências, dizer que não concorda.
O devedor pode fixar um prazo para o credor dizer se concorda ou não com a
assunção de dívida. Quero transferir a minha dívida de R$1.000,00 reais em que Caio é credor para
Mesbla. Eu vou e notifico à Mesbla e fixo um prazo de trinta dias para dizer se concorda ou não.
Terminou a prazo de trinta dias e o credor ficou em silêncio. Como é que vamos interpretar aquele
silêncio?
Interpretamos como RECUSA, não concordou.
Importante: Só há uma exceção que está prevista no artigo 303 do CC. Essa exceção
está dando muita discussão. O CC tem mais de seis meses de vigência. Esse artigo 303 do CC será
exceção a regra de que o silêncio significa recusa. Ex: Assunção de Dívida em se tratando de imóvel
hipotecado.
O A juntou dez mil reais para que pudesse realizar o sonho de comprar a casa própria.
A casa dos seus sonhos custava trinta mil reais. A foi à Caixa Econômica Federal e pediu vinte mil
reais emprestados. Surgiu entre A e a Caixa Econômica Federal uma relação obrigacional. A deve para
a Caixa Econômica (credor) vinte mil reais. Pegou os vinte mil, mais os dez mil que tinha e pagou a
Caio. Foi feita uma escritura pública de venda e esta foi levada à registro. A, proprietário da casa, deve
vinte mil reais ao Banco. Se houver descumprimento, ele responde. A casa pela Lei 8.009, se ele mora
nela com a família, é bem de família. Não responde por dívida em regra.
OBS: O bem de família vai responder pela dívida se ele hipotecar.
A Caixa Econômica sempre exige a hipoteca ou entregar o bem em garantia.
Hipotecar a casa significa que se o devedor não pagar a dívida, a casa é vendida, uma
alienação forçada, e o dinheiro vai ressarcir o credor.
A Caixa aceita emprestar, empréstimo de dinheiro a juros. No futuro veremos que
esse empréstimo se chama mútuo feneratício e A é o mutuário da casa própria. Hipotecou a casa para
que esta pudesse responder pela dívida caso ele não pagasse.
Tudo seria lindo se A pagasse a dívida com todos os reajustes e no final acabasse a
dívida e a hipoteca.
A resolve não mais dever a Caixa. A é dono da casa e a vende por trinta mil reais a
Tício, ele (A) repõe os dez dele e os outros vinte mil, paga a dívida. Não tem mais dívida e nem a casa.
Às vezes não ocorre o descrito acima. A anuncia a casa por dez mil reais, mas, a pessoa que comprar
assumira sua dívida. Esse assumir a dívida é que se chama Assunção de Dívida. O Tício vai compra
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por dez mil reais, vai passar a ser proprietário depois que for levada a registro, mas vai assumir a
dívida. E para um devedor mudar, o credor precisa consentir. Você comunica a Caixa. A Caixa é
consultada se concorda ou não. Ela diz que depende, porque quer rever o valor, as parcelas, não
conhece Tício, faz várias exigências.
OBS: As pessoas costumam vender, transferem a dívida, tudo em um contrato que
gera efeitos entre as partes, mas não dizem para a Caixa Econômica Federal, que não fica sabendo.
Então o contrato do jeito que feito de venda e de Assunção de Dívida não pode ser levado a registro,
para transferir a propriedade. E aquele contrato chamado de “Contrato de Gaveta”, fica guardado na
gaveta das pessoas. O risco é o terceiro não pagar. Se ele não pagar, a Caixa vai cobrar de A. Se pagar,
a Caixa libera o devedor, porque este pagou, é feita a transferência da propriedade para o A. Qual é o
outro risco?
Tício não paga. A Caixa cobra de A e A tem de cobrar de Tício. O outro risco é o A
não passar para o Tício. Este pagou, terminou de pagar, a Caixa liberou. Só que A morreu. Aí, existem
os herdeiros, aqueles problemas.
O artigo 303 do CC veio uma exceção a regra. Qual é a regra?
Quando o devedor fornece um prazo para o credor dizer se aceita ou não, e o credor
fica em silêncio, o silêncio importara em recusa.
Importante: Pela exceção do artigo 303 do CC que é para essa hipótese de imóvel
hipotecado. Se o credor ficar em silêncio, este importa em concordância.
É este o problema que a Caixa vem enfrentando. Não preparou seus advogados para
o novo CC. O pessoal esta notificando e a Caixa não esta respondendo, ficando em silêncio, então a
Caixa esta concordando.
Daqui a pouco ela vai criar uma carta padrão para recusar, mas enquanto não fizer
isto algumas pessoas serão beneficiadas pela inércia.

17ª Aula - 20/09/2003

Na última aula nós terminamos obrigações e vamos adentrar no estudo dos contratos.

CONTRATOS

Contrato é o acordo de vontades que gera obrigação (quando é uma só) ou obrigações
(pode ser mais de uma).
Desse conceito de contrato, nós vamos tirar dois detalhes importantíssimos, que você
não deve esquecer:
Primeiro Detalhe: O contrato é um acordo de vontades.
Logo, como é que nós formamos o contrato? Como é que se dá a formação do
contrato? Vai ser com uma vontade só?
Não. Se você tem acordo de vontades, é porque uma vontade vai encontrar com a
outra, tem que ter um acordo, uma encontrada com a outra, é nesse sentido.
Já que contrato é um acordo de vontade, vamos ver como essas vontades se
encontram, como essas vontades entram em acordo.
A primeira vontade para formar o contrato, é a chamada proposta, (ou oferta ou
policitação).
O que é a proposta?
Proposta é ato de oferecimento, (Quer uma bala? Quer comprar o meu relógio? Me
empresta a sua caneta?), isso é proposta, é um ato de oferecimento.
Essa proposta é feita por uma pessoa que se chama proponente. Se você fala a oferta,
ofertante. Se você fala policitação, policitante. Mas o normal é proposta, proposta é feita pelo
proponente, pelo ofertante, pelo policitante. É ele que emana à vontade de oferecer.
Essa proposta é dirigida a uma pessoa, ou a várias pessoas, que recebe o nome de
oblato. Quem é o oblato?
O oblato é o destinatário da proposta, é a pessoa que recebe a oferta, que recebe a
policitação, é o destinatário.
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A gente não sabe de antemão o que o oblato vai dizer, eu não posso dizer que a
proposta é feita a quem aceita, a proposta é feita ao oblato, que é o destinatário que pode tomar dois
comportamentos:
O primeiro comportamento do oblato é dizer não.
Se o oblato disser não, houve encontro de vontades? As vontades tiveram acordo?
Não. Tiveram desacordo, então, quando o oblato diz não, não se forma o contrato.
É necessário que o oblato diga sim. Quando o oblato diz sim, quando o oblato
concorda com os termos da resposta, aí o oblato manifesta a vontade que entra em acordo com a outra,
essa é a segunda vontade que entra em acordo com a outra. É a aceitação.
O que é a aceitação?
É o ato de anuência com os termos da proposta, é o ato de aquiescência, é o oblato
que disse sim. Esse oblato que disse sim passa a se chamar aceitante. E só agora nasceu o contrato.
O contrato só vai nascer se tivermos unido proposta e aceitação.
Numa prova o examinador perguntou:
“O ditado popular, quem cala consente, aplicasse aos contratos?”. Eu quero que
você se imagine em um shopping cheio de lojas, (compre aqui a blusa, compre aqui o celular).
Quando você recebe esse monte de proposta, como você se chama?
Oblato. Quem cala consente. Então quando você chega ao final do shopping, sua
conta está enorme.
Então, esse sim, pode vir por um comportamento, mas ele não pode vir pelo silêncio.
Importante: Em contrato, quem cala está dizendo não, e não forma contrato nenhum.
A aceitação pode vir por um gesto, mas não pode vir, pelo silêncio, salvo, se a vontade pactuar
diferente, salvo, se a lei trouxer uma exceção (e a gente vai ver que há exceções no contexto da lei).
À vontade e a lei, pode excepcionar essa regra, qual regra?
A aceitação não se dá pelo silêncio.
Ficou quieto, não formou contrato nenhum. Então, o contrato é formado quando a
proposta encontra a aceitação, duas vontades.
Se nós concluirmos que eram duas vontades, vamos chegar a outras conclusões:
Contrato tem manifestação de vontade?
Tem.
Está de acordo com a lei?
Está e é para gerar efeitos.
Então, o que eu estou querendo resumir: Será que contrato é negócio jurídico?
É e é o mais perfeito.
Lembra o que é negócio jurídico?
É a manifestação de vontade de acordo com a lei apta a produzir efeitos.
E o que a gente faz no contrato?
A gente manifesta vontade, de acordo com a lei, para produzir efeitos.
Então, não precisa ninguém duvidar, contrato é um dos exemplos de negócios
jurídicos.
Agora, vamos ver uma classificação do negócio jurídico, eu não estou classificando
contato, eu pulei com vocês a classificação dos negócios jurídicos de propósito, porque ela é igual à
classificação dos contratos, menos essa. Essa classificação que eu vou dar agora é a única, que você
não vai poder usar em contrato.
Nós vamos classificar o negócio jurídico quanto à formação, quanto à maneira com
que ele se forma.
Quanto à formação ele se classifica em: “Negócio jurídico unilateral e negócio
jurídico bilateral”, (tem outro nome que é mais fácil, sinalagmático).
Qual é a diferença?
Negócio jurídico unilateral é aquele que se forma; eu estou olhando para a formação,
é aquele que se forma com uma só vontade. É o exemplo da renúncia, para pessoa renunciar a um
direito, basta um ato dela, eu não quero mais esse direito.
Outro exemplo: Testamento; para você fazer seu testamento, basta você querer,
ninguém precisa ir junto com você, concordar com você. Quando a pessoa for receber, você vai estar
morto, ela não precisa saber, concordar, consentir, ninguém está ali para concordar.
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Então, testamento é negócio jurídico que se forma com uma só vontade, então, é
negócio jurídico unilateral.
O que é o negócio jurídico bilateral?
É aquele que se forma com duas vontades. É o exemplo do casamento, que pena, se
bastasse uma vontade todo mundo casava com aquele que amava.
É igual o perdão, nós vimos na última aula, o perdão tem que ser aceito. Um perdoa e
o outro recebe o perdão, duas vontades, negócio jurídico bilateral.
E o contrato?
O contrato se forma com duas vontades. Então, o contrato, sem exceção, todos eles,
precisam de proposta e aceitação, todo o contrato é negócio jurídico bilateral.
Como negócio jurídico todo contrato, (compra e venda, doação, seguro, empréstimo,
transporte) são todos negócios jurídicos bilaterais. Por quê?
Porque se formam com duas vontades, proposta e aceitação.

Segundo Detalhe: Quando uma pessoa celebra um contrato, quer dizer, uniu a
proposta e a aceitação.
Qual é o efeito do contrato?
Do contrato vem a obrigação, que é o que o contrato gera de efeito, de conseqüência,
e nós não podemos esquecer isso. Por quê?
Porque falamos errado, se você não lembrar isso na hora da prova vai escrever errado
e o que a gente diz por aí, vou mostrar: Contrato gera obrigação que tem dois sujeitos, credor e
devedor. O credor ele é titular de um direito; e o devedor é titular de um direito. Esse direito aqui é um
direito subjetivo, porque ele está ligado a dever, e tem um nome é chamado de direito obrigacional ou
impessoal, ou de crédito.
Do contrato nasce direito obrigacional?
Nasce, porque se nasce obrigação tem direito obrigacional para um e dever para o
outro.
Nós não estudamos ainda, mas, existe um amiguinho do direito obrigacional, que é
da mesma família do direito obrigacional, é o direito real (a gente ainda não estudou), mas eu estou te
dizendo que o direito real é da família do direito subjetivo, então da mesma família do direito
obrigacional.
A gente ainda não estudou, mas acho que todo mundo tem uma idéia, que o exemplo
do direito real é a propriedade.
O que o conceito está dizendo? Contrato é um direito que gera obrigação ou direito
real?
Obrigação. Então do direito que está dentro do contrato é direito obrigacional ou
real?
Obrigacional, só que a gente fala errado, a gente vive dizendo por aí que do contrato
nasce direito real, principalmente direito de propriedade.
Eu vou falar assim para ela:
Que lindo o seu gravador, como você conseguiu obter a propriedade dele?
Eu comprei.
Compra e venda é contrato, gera para alguém propriedade que é direito real?
Não, o contrato dele não nasce direito real, dele nasce obrigação.
Mas se a propriedade não vem do contrato, não vem da compra, vem da onde?
Matéria para outra aula.
OBS: Como é que um direito real nasce?
Depende, ele recai sobre uma coisa móvel ou se ele recai sobre uma coisa imóvel. Se
ele recai sobre uma coisa móvel, como é o caso do gravador, a aquisição do direito real se dá pela
tradição, (aqui tradição é a entrega, ato de passar da mão de um para outro).
Na hora de escrever, cuidado, contrato faz surgir obrigação, direito real, se o bem for
móvel, surge pela tradição.
E se o bem for imóvel?
Se o bem for imóvel a aquisição se dá pelo registro de um título, esse documento,
pode ser até um contrato, mas não é o contrato, que faz a pessoa se tornar titular do direito real, porque
o contrato ele tem efeito, ele gera obrigação.
122

Importante: Isso você não pode esquecer: Contrato se gera com duas vontades, e
contrato tem por efeito gerar obrigação.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

Essa classificação que eu vou iniciar, vale para contrato e para negócio jurídico, mas
você vai tomar cuidado, é com essa primeira aqui:
Essa primeira classificação vai levar em conta os efeitos do contrato, quanto aos
efeitos.
Você já sabe qual é o efeito do contrato?
Obrigação.
Então, você vai levar em conta as obrigações que estão nascendo, tantos nomes o
legislador tinha para usar, dizem que a língua portuguesa é muito vasta, o legislador podia te usado
vários nomes, mas só para dificultar olha o nome:
Quanto aos efeitos os contratos se classificam em:
Unilateral e bilateral, então cuidado lá em negócio jurídico unilateral, você diz que
é o que se forma por uma vontade só, e é bilateral quando ele se forma com duas vontades. Aqui você
vai chamar do mesmo nome, unilateral e bilateral, por motivo completamente diferente, nada haver
com a formação, porque você já sabe: “Que todo contrato, sem exceção se forma com duas vontades”.
Então todo contrato vai ser negócio jurídico bilateral.
Depois que nasceu o contrato, é que você vai olhar para os efeitos e dar nome, não
vou usar o nome unilateral e bilateral agora. Você vai dizer que o contrato é maçã quando ele gerar
obrigação para uma só das partes, toda vez que o contrato gera obrigação para uma das partes só ele é
chamado de unilateral, nós não vamos, ainda, estudar esse contrato que eu vou dar de exemplo, mas é
um dos contratos mais fáceis da gente visualizar, porque todo mundo aqui, eu espero, já celebrou esse
contrato: Doação, você chegou aqui cedo no curso, tinha um sujeito praticando doação na porta.
Na doação nós temos duas manifestações de vontade, você não era obrigada a aceitar
o livro, a pessoa ofereceu com o gesto e você não era obrigado a aceitar. Mas se eu estico a mão com a
oferta, e você aceita, porque é grátis, foi celebrado o contrato.
Doação é um contrato que só gera obrigação para uma das partes, então eu vou
colocar uma palavra para você visualizar:
Quer esse livro de graça? (Isso é uma proposta).
Eu quero esse livro de graça. (Isso é aceitação).
Formou o contrato?
Formou.

Agora quem é que tem obrigação?


Quem tem obrigação é quem fez a proposta, (Quer o livro de graça?), você não é
obrigado a aceitar, mas já aceitou, só quem tem obrigação é o doador, você não está obrigado a
receber, receber é um direito ligado a um dever de entregar.
Isso a gente vai estudar melhor no contrato de doação, eu só quero mostrar para você,
que existe contrato que só gera obrigação para uma parte. Esse contrato que só gera efeitos para uma
parte, recebe o nome de contrato maçã.
Mas é contrato?
É.
Então, é negócio jurídico bilateral ou unilateral?
Bilateral.
O contrato maçã é negócio jurídico unilateral ou bilateral?
Bilateral.
Agora, nós só vamos substituir as palavras:
Doação é um contrato unilateral, mas é um negócio jurídico bilateral. Doação é
contrato unilateral, mas é negócio jurídico bilateral.
O que é contrato bilateral, pêra?
É aquele contrato que gera obrigação para as duas partes, é o exemplo fácil de ver da
comprar e venda, e todo mundo aqui já celebrou contrato de compra e venda.
123

O nome ajuda, um é comprador e o outro é vendedor.


O comprador é obrigado a pagar o preço, e o vendedor é obrigado a entregar a coisa,
supondo que a coisa é móvel.
Os dois têm obrigação, então, compra e venda é contrato pêra, vamos usar esse
nome.
Esse contrato pêra que a compra e venda é um exemplo, ele é contrato?
É, então ele é negócio jurídico bilateral.
Complete a lacuna:
Compra e venda, agora nós vamos usar o nome certo, é contrato bilateral, e é
negócio jurídico bilateral.
Pode existir um contrato unilateral sendo negócio jurídico bilateral?
Pode.
Vou dar uma dica: De vez em quando dá uma olhada na matéria, porque se deixar
para ver daqui uns meses, vai esquecer, cuidado na hora da prova se o examinador está falando
contrato ou negócio jurídico, para ele não te confundir com o jogo de palavras.

A segunda classificação vai levar em conta as vantagens, quanto às vantagens.


Quanto às vantagens, o contrato se classifica em gratuito e oneroso, isso é fácil, o
que é gratuito é grátis. Na maioria das vezes isso coincide, mas cuidado se você disser na prova que
gratuito é grátis, está errado, no conceito não é isso.
Quando é que um contrato é gratuito e quando é que o contrato é oneroso?
Você vai olhar para as vantagens, o contrato é gratuito quando ele gerar vantagens
para uma só das partes; e você vai dizer que é oneroso quando gerar vantagens para as duas partes.
Ex: Você ontem, isso é geralmente coisa de mulher, a gente vai a papelaria e não
consegue ver uma canetinha diferente e diz: Vou levar para sublinhar uma matéria na sala de aula; aí
você vem para aula com duas canetas e usa a velha. Aí senta uma pessoa no seu lado, e diz: Me
empresta uma caneta?
Você pega a caneta nova e empresta.
Pensa no empréstimo, qual é a vantagem jurídica de quem empresta?
Lógico que quem empresta foi bom, vai para o céu, mas juridicamente não recebe
nada, quando muito a caneta usada, mordida, fedorenta.
Então, quem empresta não tem vantagem nenhuma, mas quem recebe tem, usa a
coisa do outro, usa a caneta alheia.
Então o contrato gera vantagem para um só, então ele chama-se contrato gratuito.
OBS: O oneroso é aquele que gera vantagem para as duas partes. Ex: Eu vou pegar o
metrô, transporte, tem vantagem para as duas partes, ele recebe o preço da minha passagem e eu sou
locomovida de um local para o outro. Gerou vantagem para ambas as partes, oneroso.

A terceira classificação diz que o contrato também se classifica quanto à previsão


em lei, e pode ser típico ou também chamado de nominado, e contrato atípico também chamado de
inominado.
Para você lembrar a diferença basta você lembrar do Direito Penal.
O contrato típico é aquele que está previsto em lei, é o caso da compra e venda, da
doação.
Mas nós podemos criar contratos que a lei não tenha previsto, esses contratos que
não estão previstos em lei são os contratos atípicos.
O que são os contratos atípicos?
São aqueles que não estão previstos em lei.
O novo CC é expresso e admite a celebração de contratos atípicos, dizendo que para
esses contratos atípicos, nós vamos aplicar as regras gerais de um contrato, artigo 425 do CC.

A quarta classificação diz respeito à comutatividade, na verdade comutatividade


tem haver com equilíbrio com proporção, quanto à comutatividade os contratos se classificam em
contratos comutativos e aleatórios.
Qual é a diferença entre o contrato comutativo e aleatório?
Detalhe, em regra o contrato que é unilateral, ele é gratuito, e o bilateral é oneroso.
124

Tem exceção?
Às vezes o contrato unilateral é oneroso, para outra não tem exceção, o bilateral é
sempre oneroso. O unilateral que em regra é gratuito e por exceção será oneroso.
Porque essa classificação quanto à comutatividade, você só vai usar quando estiver
diante de um contrato que é ao mesmo tempo bilateral e oneroso.
Contrato bilateral oneroso é que pode ser classificado quanto comutatividade, por
quê?
Porque você vai pegar aquela balança que a justiça segura, e vai colocar nos pratos da
balança as obrigações e as vantagens. Essa classificação é para contrato bilateral.
Bilateral gera obrigação para as duas partes?
Gera. Então você vai colocar uma obrigação aqui e a outra ali, essa obrigação é para
contrato oneroso, contrato oneroso gera vantagem para as duas partes.
Mas se o contrato ficar equilibrado, então esse contrato é comutativo. Então contrato
comutativo é aquele que há equivalência, correspondência entre a obrigação e a vantagem, o que isso
quer dizer: Que a obrigação que a parte assumiu corresponde à vantagem que ele vai ter, para outra
também a obrigação que ela assumiu corresponde à vantagem que ela vai ter. Ex: Compra e venda. Eu
sou comprador, vou pagar um preço, minha obrigação, que corresponde à coisa que eu vou receber,
minha vantagem. Havendo esse equilíbrio o contrato é comutativo e ele é assim em regra. Bilateral
oneroso e comutativo.
Só que por exceção ele pode ser aleatório.
O que é o contrato aleatório?
Olha para a palavra aleatório, a palavra aleatório tem a palavra álea, e essa palavra
significa risco. Então, o contrato aleatório é aquele em que a parte assumiu o risco da equivalência
entre a obrigação e a vantagem, é aquele que a parte assumiu o risco da equivalência entre a obrigação
e a vantagem.
Assumiu o risco, de ter ou não aquele equilíbrio, entre a obrigação e a vantagem que
ela vai ter. Ex: Contrato de seguro. No contrato de seguro as partes são seguradas, e segurador ou
seguradora, vamos imaginar o seguro de um veículo: O segurado tem uma obrigação, a obrigação dele
é pagar um valor em dinheiro pelo serviço que o segurador vai prestar, e esse pagamento em dinheiro
leva um nome, que é o prêmio, que corresponde ao valor do seguro.
Então, eu consigo ver logo que a seguradora ou o segurador tem uma vantagem, o
segurador e a seguradora vão receber como vantagem aquele pagamento, aquele prêmio.
Agora, qual é a obrigação, qual é o serviço que o segurador se obriga a prestar?
O segurador se obriga a indenizar o segurado, a dar um valor em dinheiro, em caso
de sinistro. Para veículo o sinistro, geralmente, é roubo, incêndio, então ele se obriga a indenizar o
segurado dos prejuízos que ele sofrer caso ocorra sinistro, um roubo, incêndio.
Para o segurado qual é a vantagem dele?
A vantagem é que ele vai receber uma indenização em caso de sinistro.
Eu não sei porque que quando o carro tem seguro não ocorre o sinistro, você paga um
ano, não tem sinistro. Cadê a vantagem?
Não tem.
Segundo ano, paga o prêmio, renova o seguro. Cadê o sinistro?
Não ocorreu.
Terceiro ano, quarto ano, mesma coisa, no quinto ano ninguém quer esse carro, só eu;
parece que fica escrito na frente do carro que não tem segurado, aí o segurado vai lá na seguradora,
paguei três anos e não recebi o carro, agora, eu só quero 1/3 do valor do carro. Não vai receber porque
se assumiu o risco.
Para o segurador foi um risco também, recebeu uma merreca de prêmio para segurar
um carro que vale muito mais, e às vezes no primeiro mês o carro é roubado. Pode acontecer?
Pode.
O contrato tem álea, tem risco, mas não é regra, e se não é regra o risco, tem que
estar mencionado no contrato para que a parte possa assumir.

A quinta classificação é quanto à forma o contrato se classifica em:


* Contrato não solene
* Contrato solene ou formal
125

Qual é a diferença?
Contrato não solene é regra, é aquele em que a forma é livre, ele pode ser celebrado
por qualquer forma.
Se você quiser na hora do almoço, você pode celebrar um contrato de prestação de
serviço na hora do almoço, para aquisição do salgado e do refrigerante, então, você pode celebrar
como geralmente se celebra verbalmente, pode ser por gesto, (peça pelo número) pode ser escrito (eu,
Lúcia, através desse documento), a regra é a forma livre.
Mas, ás vezes, a lei exige forma e o contrato é solene.
E o que é contrato solene?
É aquele que a lei exige forma. Se a forma exigida pela lei é desobedecida o contrato
é nulo, a forma prevista em lei é exceção para ser obedecida, se nós desobedecermos conseqüência o
contrato é nulo.

A sexta classificação essa você tem que prestar atenção de novo, porque essa
classificação aqui não vale para negócio jurídico, é só para os contratos. Quanto à formação:
Você já sabe como o contrato se forma, o contrato se forma com o encontro de duas
vontades, proposta e aceitação, então para ter contrato é necessário que haja proposta mais aceitação.
Tem exceção? Tem algum contrato que se forma só com proposta ou só com
aceitação?
Não, todo contrato vai precisar das duas vantagens.
Nesse caso de desobediência da forma não seria caso de inexistência do contrato?
O novo CC não prevê o plano da inexistência, você pode dizer que o contrato é
inexistente quando falta vontade, quanto à forma não é obedecida você diz que é nulo, porque a lei
comina essa sanção; lá no artigo 166, inciso IV, esse plano da inexistência a lei não prevê. Aqui em
contrato você pode dizer que ele é inexistente quando falta vontade.
Imóveis se a gente celebra de boca, existe, porém é nulo.
Quanto à formação, então volto afirmar, todo contrato para se formar, sem exceção,
precisa de proposta e aceitação. O que eu vou fazer agora é ampliar o seu conhecimento, nós vamos
ver algo a mais:
Quanto à formação o contrato se classifica em: Consensual e Real.
O contrato consensual é a regra, e é aquele que se forma com o consenso, esse
consenso é o encontro das vontades, união das propostas e da aceitação. É aquele que se forma com o
consenso, encontro da proposta e da aceitação, proposta mais aceitação nasceu o contrato. A regra o
contrato é consensual.
Só que o legislador é humano, conhece a própria raça, ele sabe que às vezes a gente
aceita, mas tem dúvidas, então o legislador criou um contrato que vai ser o real, que também vai
precisar de proposta e aceitação, mas que a lei vai exigir algo a mais e quando esse algo a mais não
ocorrer, não vai ter algo formado, está na lei.
Às vezes a lei vai exigir além de proposta e aceitação, algo a mais, então enquanto
esse algo a mais não ocorrer o contrato não está formado.
E por que ele não está formado?
Porque quando ele se forma ele gera obrigação.
Proposta mais aceitação em contrato consensual já nasceu à obrigação.
Proposta mais aceitação no contrato real já vai ter obrigação? O que é o contrato
real?
Ele vai exigir algo a mais, além da proposta e aceitação, algo a mais e enquanto não
tiver esse algo a mais, não há proposta.
Você sabe, aquela pessoa que grava a aula e transcreve, ele traz o caderno para sala é
a Tícia, do lado dela sentou o Siprônio, que é aquele rapaz que entrou agora no curso, várias vezes ele
entrou e largou pelo meio, agora ele resolveu pegar do meio pelo fim.
Quando ele sentou do lado da Tícia, ela arrepiou, pois o Siprônio fisicamente era
lindo, e Tícia olhou para o Siprônio sentiu uma inibição, o Siprônio viu o caderno, e pediu o caderno
emprestado (congela a imagem).
Isso é proposta?
126

É, o que passa na cabeça da Tícia, se ela disser não, acabou o clima, “menina
egoísta”. A vontade é dizer não, olha o risco, vai que ele some.
Mas relaxa, pois empréstimo é contrato real que precisa de mais alguma coisa, e esse
mais alguma coisa a lei diz que só está formado o contrato depois da entrega da coisa.
A maior prova que você pode dar a alguém que quer emprestar é a entrega.
Quando a gente não quer, a gente diz tá bom na aula que vem eu trago o caderno, e
não traz, se esconde. Aí a entrega não acontece, porque falta essa alguma coisa.
Aí o Siprônio, que não assistiu essa aula, acha que agora Tícia está obrigada a
entregar o caderno, pois obrigação nasce de contrato.
Esse contrato já se formou, quer dizer que agora ela tem obrigação de entregar?
Entregar é ato livre, espontâneo, se a pessoa praticar está agora sim formando o
contrato.
Então, contrato real é aquele que a lei exige, para a sua formação, a entrega da coisa.
Ex: Artigo 579 é o contrato de comodato, que é um tipo de empréstimo e que a lei exige a entrega da
coisa. A lei está dizendo, perfaz-se com a tradição, ou seja, com a entrega do objeto, coisa, a lei exige
para formar o comodato, que é um tipo de empréstimo, a entrega da coisa.
Então, empréstimo é um contrato real por exceção.

A sétima classificação, os contratos também se classificam quanto à liberdade de


negociação em: “Contrato paritário ou negociado e contrato de adesão ou por adesão”.

Qual é a diferença entre contrato paritário e por adesão?


É uma classificação que vai levar em consideração a liberdade de negociação, nós
vamos chamar o contrato de paritário quando as partes livremente e discutem e elaboram as cláusulas
contratuais.
É o que acontece, por exemplo, quando as partes vão vender um imóvel, comprou um
apartamento com grande dificuldade, tempão pagando, agora quer vender o apartamento.
Vai renunciar, vai ouvir o que o oblato tem a dizer, vai elaborar o preço, tudo vai
ficar acordado por livre discussão entre ambas as partes.
Então, o contrato paritário ou por negociação demanda tempo, tempo para a
negociação, e cada vez mais nós estamos sem tempo, e aí a gente prioriza. E por isso que o contrato
hoje está deixando de ser paritário em regra, para ser um contrato de adesão.
Porque o contrato de adesão tem a característica de ser um contrato celebrado em
massa, várias vezes, de modo igual, com várias pessoas e até em lugares diferentes.
O que é um contrato de adesão?
Nós temos um conceito de adesão lá no artigo 54 do CDC, Lei 8078/90.
Vamos ver o conceito: Contrato de adesão é aquele em que uma das partes elabora as
cláusulas, e a outra as aceita em bloco, em conjunto, sem poder discutir.
É verdade que às vezes um detalhe ou outro pode ser discutido, mas esse detalhe não
influi no contexto, no bojo do contrato, é caso de quando a gente celebra o contrato de cartão de
crédito.
A gente discute as cláusulas?
Eles só deixam escolher o vencimento.
Por deixar escolher o vencimento ele é um contrato paritário?
Não, ele é um contrato de adesão, ou celebra do jeito que está lá ou não celebra.
Esse contrato de adesão que muito tempo se negou que ele fosse por natureza jurídica
um contrato, está previsto no CDC, e ninguém discute mais. Ele é contrato e tem regras próprias que
nós vamos examinar, mas ele é contrato.
Eu queria chamar a sua atenção, porque pelo artigo 54 do CDC, existem dois tipos de
contrato de adesão:
Existe um primeiro contrato de adesão que tem as cláusulas fiscalizadas pelo
governo, então a gente pode relaxar porque sabemos que o governo fiscalizou as cláusulas por nós, é o
caso do abastecimento de luz elétrica. É um contrato de adesão, mas o governo fiscaliza por nós.
127

Há um segundo contrato de adesão em que o governo não fiscaliza as cláusulas,


então você tem que olhar se ele está obedecendo o artigo 54, para ele ser válido, o artigo 54 ele vai
fazer algumas exigências para esse contrato de adesão que o governo não fiscaliza.
E se essas cláusulas não obedecerem ao que o artigo 54 preceitua, elas são nulas,
então ela tem que ser redigida em termos claros se houver alguma cláusula que limita direitos essa
cláusula que limita direito tem que estar destacada, (negrito, fonte maior).
O novo CC se refere ao contrato de adesão em dois artigos. O artigo 423 e o artigo
424, ou seja, já que eu acabei de mencionar aqui o CDC, eu tenho que te alertar que contrato não é
uma matéria disciplinada só no CC, contrato é uma matéria que tem ser estudada no CC e no CDC.
O que a gente vai ver agora?
Nós vamos ver agora, quando nós vamos aplicar o CDC.
Será que em qualquer relação jurídica eu aplico tanto o CC como o CDC?
Não, o CDC é uma lei especial para regulamentar uma relação jurídica especial, essa
relação jurídica especial é chamada de relação consumerista.
A relação consumerista nada mais é do que a relação de consumo, você só vai aplicar
o CDC quando você estiver diante de uma relação de consumo.
E se não for uma relação de consumo?
Aí você aplica o CC.
A escolha não é sua, o artigo 1º do CDC preceitua que essa lei é uma lei de ordem
pública, então se é uma lei de ordem pública a gente não pode afastar a aplicação dela por nossa
vontade, se tiver relação de consumo tem que aplicar o CDC não pode aplicar o CC.
O que é uma relação de consumo?
A relação de consumo ela se caracteriza principalmente pelos sujeitos que a
envolvem, mas também, pelo objeto.
Quais são os sujeitos da relação jurídica de consumo?
Os sujeitos são:
O consumidor, em um pólo e do outro lado e fornecedor, toda vez que tiver de um
alado o consumidor e do outro o fornecedor é uma relação de consumo.
E quem é consumidor?
A lei diz quem é consumidor, artigo 2º do CDC, traz o conceito de consumidor,
dizendo assim: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica, então pode ser pessoa jurídica, que
adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário final.
O que caracteriza ao consumidor não é ele consumir, adquirir um produto utilizar um
serviço, o que caracteriza o consumidor é que ele é o destinatário final do serviço, se ele não é
destinatário final ele não é consumidor.
Então, nós temos hipótese que fica fácil ver que não há consumidor.
Mas existem outras hipóteses em que a doutrina e jurisprudência discutem se ali tem
consumidor ou não.
Ex1: A Tícia foi à Friburgo comprar roupas íntimas, e trouxe para o Rio de Janeiro
para vender na época do Natal, a Tícia comprou a roupa íntima e teve um problema na compra.
Ela quer saber se esse contrato de compra ela pode aplicar o CDC?
Não, porque ela não é destinatária final, ela é intermediária, adquiriu para repassar,
então não é consumidor.
Ex2: O curso, você sabe que pessoa jurídica pode ser consumidor, resolveu comprar
dois computadores para modernizar esse sistema de fichas.
Veja que o curso comprou os computadores para utilizar no serviço que o curso
presta, então, alguns dizem que o curso não é consumidor, porque adquiriu para passar para diante
dentro da sua prestação de serviço. A pessoa só seria consumidor de um computador, quando ela
compra o computador para ela usar, sem em outro produto ou outro serviço.
Então, essa é uma situação controvertida, para alguns é uma situação de consumo e
para outros não é.
Eu chamo a tua atenção que nós temos três hipóteses de consumidor por equiparação.
Consumidor é aquele do artigo 2º. Mas nós temos três hipóteses em que você vai equiparar algumas
pessoas ao consumidor.
O artigo 17 traz uma hipótese que a gente vai estudar em responsabilidade civil.
128

O artigo 29 traz outro caso, que nós vamos estudar na próxima aula, quando falarmos
da oferta no CC.
Eu agora quero comentar com você só o parágrafo único do artigo 2º, o consumidor
pode ser uma pessoa indeterminada, pode ser uma coletividade. Não é necessário para se ter uma
relação de consumo que você individualize quem é o consumidor, às vezes você ver o fornecedor, mas
você não consegue pegar, segurar na mão um consumidor, não faz mal, o consumidor pode ser uma
coletividade, um conjunto de pessoas indeterminadas, por exemplo: Tem uma pessoa que presta um
serviço de elaboração de propaganda, colocar o seu produto com uma propaganda veiculada na
televisão, e a propaganda às vezes ela é abusiva, porque ela abusa do senso comum, muitas vezes de
criança, (eu me lembro que teve um em que minha sobrinha queria uma boneca de Natal, e custou
caríssimo, quando ela apanhou está faltando coisa, a boneca vem em um campo com amigas, ela achou
que vinha com tudo). É claro que no final da propaganda vinha escrito “Não vem com o resto”, mas a
gente que é adulto não sabe ler, ainda mais ela que é analfabeta.
Então, a propaganda às vezes é abusiva, se você perguntar: Cadê a criança que
pensou? Ela não aparece à mãe não a deixa se expor, o adulto é a mesma coisa, às vezes a gente é
induzido em erro pela propaganda, mas não quer se expor, então não precisa, o consumidor pode ser
uma pessoa indeterminada, uma coletividade. Isso é para facilitar a propositura das ações coletivas, da
ação civil pública.
Quem é fornecedor?
O fornecedor está conceituado no artigo 3º do CDC, pode ser uma pessoa física ou
jurídica, pode ser até um ente despersonalizado, uma sociedade de fato, que não é pessoa, pode ser
considerado fornecedor.
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, ou ente
despersonalizado que desenvolvem atividades, produção, montagem comercialização de produtos ou
serviços.
O que é principal?
O que caracteriza o fornecedor é que ele exerce atividade.
Sabe o que é atividade?
É a prática reiterada do ato.
Lúcia você está praticando atividade física?
Não, porque é um dia aqui, cinco dias não volto, isso não é atividade.
Atividade é a prática reiterada, então para ser fornecedor tem que ter a prática
reiterada do fornecimento. Ex: Eu vendo para você o meu relógio, mas eu não tenho a prática reiterada
de venda de relógio, eu não sou fornecedora. Você comprou o relógio para você, você é consumidora,
mas como eu não sou fornecedora não tem relação de consumo.
Então, os sujeitos são consumidor e fornecedor.
E o objeto?
O objeto é aquilo sobre o qual recai à vontade, que é o conteúdo da vontade que vai
ligar o consumidor ao fornecedor. O objeto é produto ou serviço.

O que é produto?
O que é produto não é difícil, o conceito está aí no artigo 3º, §1º do CDC, não é
difícil ver o que é produto, móvel, imóvel, você tem que ter um bem, uma coisa.
O que é serviço?
Serviço tem que ficar atento, o conceito de serviço está no artigo 3º, §2º do CDC,
vamos ler:
Serviço é qualquer atividade, fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira de crédito, securitária, salvo, as decorrentes
de relação de caráter trabalhista.
Então, cuidado que você só pode aplicar o CDC, quando você tiver uma relação de
consumo, e ela exige que o serviço seja prestado, com remuneração.
Importante: Se o serviço é prestado sem remuneração, não se aplica o CDC.
E aí eu quero que você preste atenção naqueles serviços que parecem não ter
remuneração, a remuneração às vezes é indireta, como por exemplo: Imagine aquele supermercado que
permite que os seus consumidores façam uso do estacionamento, o estacionamento é de graça, aí você
chega no estacionamento deixa o seu carro, chega na porta do elevador e vê que o alarme do seu carro
129

disparou, vê o meliante correndo com a rés furtiva na mão, e você começa a passar mal, não chegou a
comprar nada.
A primeira coisa que o supermercado vai dizer é que o serviço era gratuito,
estacionamento é grátis.
Mas o estacionamento não é um atrativo para a clientela?
Tem gente que compra do lado de casa, que é caro, porque é perto.
Tem gente que vai ao supermercado porque tem estacionamento, porque andar com
aquele bando de bolsa pela rua, o estacionamento é um serviço aparentemente gratuito.
O estacionamento é um serviço aparentemente gratuito, aparentemente que não tem
remuneração, mas no preço da mercadoria está embutido o estacionamento.
Mas o sujeito não comprou nada?
Mas o outro que comprou pagou o teu estacionamento.
Então, tem casos que tem que tomar cuidado, em que essa não remuneração é só
aparente.

18ª Aula - 27/09/2003

CONTRATOS

Bibliografia: - Cláudia Lima Marques : “Contratos no CDC”.


- Marco Aurélio Bezerra de Melo (Membro da Banca do MP).

PRINCÍPIOS CONTRATUAIS:

A) Princípio da Autonomia da Vontade

Primeiro princípio que nós vamos estudar, que norteia os contratos, é o chamado
princípio da autonomia da vontade. Esse é um princípio básico dos contratos. Você não pode esquecer
dele.

O que significa o princípio da autonomia da vontade?


Significa liberdade de contratar. Pelo princípio da autonomia da vontade, a nossa
vontade é livre, é autônoma para contratar.
Ninguém contrata porque é obrigado. Ninguém contrata de modo forçado. O contrato
é um ato de vontade, é a nossa vontade que nos leva a contratar. Ninguém obrigou você a estar
estudando no curso em pleno sábado. Você celebrou contrato por um ato livre de vontade. Para o curso
pode até servir. Ninguém foi lá na sua casa e disse: “Vem estudar”. Só que eu quero que você avalie
essa liberdade contratual no contrato de fornecimento de luz elétrica. Você sabe que a maioria de nós
celebra o contrato de luz elétrica com a Light, mas não porque ela é única e sim, porque ela é a melhor.
O preço em comparação com a concorrência é o preço mais baixo. A qualidade do serviço é enorme e,
o principal, ela nos dá facilidade se nós nos atrasarmos umas duas ou três contas, sem corte.
Então, a Light é uma excelente prestadora de serviço. É por isso que, diante da gama
de prestadores de serviço, a maioria de nós elege a Light.
É assim? Se você não quiser celebrar contrato de luz com a Light, você irá celebrar
com quem?
Nós não temos para onde correr.
Tem contratos que nós temos para onde correr: “Tem a TIM, a OI, a VIVO, etc”.
Tem tantas, que tem para onde correr.
Existem contratos em que nós não somos livres para contratar. Existem contratos em
que, ou a gente celebra com quem está ali, ou não celebra.
Às vezes, a pessoa mora numa região que, para aquela região, só existe uma linha de
ônibus. O serviço é péssimo, o ônibus passa de duas em duas horas. A van está com uma fiscalização
enorme ali; então, não tem mais van. Então, o sujeito fica ali esperando aquele ônibus. “Ele celebra
aquele contrato porque ele quer. Se ele não quiser, ele que vá a pé”.
A gente sabe que tem contratos que a pessoa não é livre para contratar. Ele contrata
porque não há outra opção.
130

Então, hoje, esse princípio da autonomia da vontade se encontra mitigado. Mitigado


quer dizer atenuado, misturado. Hoje o princípio da autonomia da vontade se vê mitigado por um outro
princípio, que é o princípio da função social do contrato. E é isso que o 1º artigo do Código Civil diz.
É isso que está lá no artigo 421 do CC. Mas atenção, esse princípio da função social em que pese, ele
não está escrito lá no Código de Defesa do Consumidor. Ele também vale para as relações de consumo.
Já existia nas relações de consumo. Agora está no Código Civil.
O que significa o princípio da função social do contrato?
Significa que o contrato não existe apenas para tender os interesses das partes.
Quem é que manifesta vontade no contrato? Todo mundo ou as partes? A
coletividade ou as partes?
As partes.
O contrato é de vontade livre das partes. Mas o princípio da função social vem e
atenua esse princípio, dizendo: “O contrato não existe só para atender os interesses das partes. O
contrato existe para atender os interesses da sociedade, da coletividade”.
O contrato não é mais só para servir as partes. O contrato é para servir a sociedade. A
nossa maior dificuldade é entender.
Como assim? O contrato tem que servir a sociedade?
Passa a ficar muito subjetivo. Passa a ficar difícil de ter sensibilidade de
compreender.
Então eu vou dar uma maneira de você compreender: “Você deve lembrar, hoje, o
tempo todo, daquele princípio que norteia a República Federativa do Brasil, que está lá no artigo 1º,
inciso III da CF/88, que é o princípio da dignidade da pessoa humana”.
Esse princípio da dignidade da pessoa humana tem que ficar colado na sua testa.
Tudo que você olhar em direito civil tem que ter ele em mente. Como assim?
Se você disser que o contrato é de vontade livre das partes, as partes só irão olhar
para os interesses dela. Mas quando você disser que o contrato tem uma função social, tem que ser
bom para a coletividade, então você vai lembrar que o contrato é uma maneira de tornar os seres
humanos melhores, de ter dignidade para as pessoas.
Vamos usar um assunto polêmico, agora.
Quer ver um contrato que está aí celebrado entre as partes que a gente, em tese, não
participa, mas que é atingido?
Você já viu que, às vezes, uma pessoa contrata uma emissora de televisão para fazer
propaganda do produto dela dentro de um programa. Por exemplo, você está assistindo ao programa da
Luciana Gimenez. Vocês já viram que quando ela está no programa, ela pára tudo e diz: “Vamos agora
ver o produto “tal”. Ela pára tudo para ver um biscoito da marca “tal”.
Aquele biscoito celebra um contrato para a emissora fazer a propaganda dele no meio
daquele programa. E nós, que não temos nada a ver com isso, ficamos lá assistindo.
Se você pensar só nos interesses das partes e não pensar em função social, você vai
esquecer que os contratos também servem para a coletividade. Você vai esquecer tudo o que é
anunciado. Você não participou, não serve para você, você não participou daquele programa, da
instalação daquela emissora de televisão, você não participou da contratação daquela publicidade no
meio do programa, você não tem nada a ver com isso. Você só está ali vendo.
Você não acha que aquele contrato vai refletir na sua vida, no que está assistindo?
Tem que ser uma coisa boa?
Então vamos imaginar que virasse moda aquilo que aconteceu no dia 07/09/03 ou
08/09/03. Naquele programa (Gugu) apareceram aquelas pessoas no meio do biscoito “tal”. O biscoito
“tal” pagaria, vamos imaginar, R$ 500,00 para ir ao ar. Mas como ia ser naquele dia, e naquele dia
todo mundo falando: “Olha lá o canal “tal”. Todos comentam, ligam para os outros. Então, o biscoito
“tal”, para aparecer ali, ele pagou R$ 50.000,00.
Você vê que as partes enriqueceram as custas de um peso social, ele pode obter
aquilo para quê?
Então, contrato, toda vez que um contrato é celebrado, não é só mais relação de
consumo não. Toda vez que um contrato é celebrado, o contratante deve lembrar: “Esse contrato não é
só para atender os meus interesses, é para atender os interesses coletivos”.
Vou dar um exemplo então mais próximo: Fornecimento de luz. Você sabe que a
pessoa, para colocar a luz lá na nossa casa, ela tem um gasto Ela tem que melhorar o serviço em muito
131

para que ele chegue na nossa casa. E captar a luz não é uma coisa tão simples. Tem que desenvolver
tecnologia, tem que pagar pesquisa tem que importar, e há um gasto. A lei autoriza a pessoa que
fornece o serviço de repassar, ao usuário, os seus gastos. Se a pessoa repassa para o usuário os gastos,
a luz, que já não é barata, vai ficar um bem que ninguém consegue obter.
Se a pessoa fizer o que a lei autoriza, que é repassar os gastos para o usuário, o
usuário não vai conseguir obter luz.
Se pensar só na autonomia da vontade: “Celebra contrato de luz, quem quiser. Então,
quem quiser vai pagar o preço caro, e vai ficar cada vez mais caro, porque é menos gente usando,
porque não pode pagar”.
Então, essa pessoa que fornece a luz deve lembrar que a luz é indispensável para a
nossa dignidade.
Como é que você vai estudar a noite, guardar seus alimentos na geladeira, se você
não tem luz?
É o típico contrato que atende à coletividade. Então, não é para repassar de uma vez
só tudo que gastou. Vai repassar, ao invés de um ano, em vinte anos, lentamente. Por quê?
Para que o contrato sirva aos interesses das partes, mas também sirva ao interesse
social.
Então, lembre-se, sempre o contrato não é celebrado só para servir as partes. Ele é
celebrado, também, para atender aos interesses da sociedade. Se você verificar que aquele contrato não
atende aos interesses da coletividade, então ele não está obedecendo ao princípio da função social, e aí
vem a pergunta:
O que se pode fazer? O contrato não atende ao princípio da função social, o que se
pode fazer?
Duas coisas podem-se fazer:
1º) Pedir reparação de dano. Se o contrato não atende à função social, a pessoa deve
ter sofrido um dano e ela vai, então, a juízo pedir reparação de dano. Ela sofreu um dano e vai pedir
reparação desse dano.
2º) É pedir a intervenção do Estado naquele contrato. Como assim pedir a
intervenção do Estado?
Pedir que o juiz reveja as cláusulas do contrato. Vai-se ao Estado; ao juiz e pede: “-
Sr. Juiz reveja as cláusulas desse contrato, porque elas não estão atendendo à função social.” Aí, o
contrato será revisto pelo juiz, afim de que ele venha a cumprir a função social.
Eu estou dizendo isso para não ficar aéreo:
“Ah, é um princípio, e se não cumprir? Se não cumprir, não acontece nada?”.
Não. É um princípio que está agora na lei. Não é só um princípio. Está na lei. Se não
cumprir, é possível pedir reparação de danos e é possível pedir a revisão do contrato pelo juiz para que
haja o cumprimento da função social.

B) Princípio da Probidade

O segundo princípio que norteia os contratos é o princípio da probidade.


O que significa o princípio da probidade?
O princípio da probidade está aí no Código Civil. Vou explicar junto, ao lado do
princípio da boa-fé.
Você os encontra no artigo 422 do CC.
Mais uma vez, esses princípios também estão presentes no Código de Defesa do
Consumidor. O princípio da boa-fé está no artigo 4º, inciso III do CDC.
O princípio da probidade, ele veio de dentro do princípio da boa-fé. O princípio da
boa-fé é um “princípio-mãe”. Dele nascem vários outros princípios, dentre eles, esse princípio da
probidade.
O que significa o princípio da probidade e o princípio da boa-fé?
O princípio da probidade significa que as partes devem agir, devem se comportar
com eticidade, com moralidade.
O princípio da probidade tem um caráter bem subjetivo, porque ele vai exigir que as
partes se comportem dentro da ética, dentro da moral. E você sabe que o que é moral e o que é ético, é
bem de valor, é bem subjetivo.
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O que é um comportamento ético? O que é um comportamento moral?


Existe uma moral média em cada sociedade, em cada grupo, mas às vezes, é difícil
auferir.
Então, eu vou dar um exemplo gritante, que acho que vai chocar a ética e a moral de
todos.
Vamos imaginar que eu fosse vendedora de quadros. Vendo quadros que eu pinto.
Um dos meus quadros, eu estou vendendo por R$ 30,00. Uma pessoa passa e acha meu quadro bonito
e acha que deve valer uns R$ 500,00 e se dispõe a pagar os R$ 500,00.
Ela pergunta quanto custa o quadro. Eu respondo que está custando R$ 30,00 e digo
que ela pode levar porque o preço está bom.
Ela oferece R$ 500,00 no quadro, mas ela quer que a pessoa que pintou o quadro dê
uma lambida no pé dela. Ela paga R$ 500,00, mas tem que lamber o pé dela.
Existe alguma lei que me impede de dar uma lambida no pé de alguém? A lei me
impede?
Não.
Mas você acha que isso é um comportamento ético?
O sujeito acha que meu serviço vale R$ 500,00, mas eu estou vendendo por R$
30,00. Ele dá os R$ 500,00 desde que ocorra a tal da lambidinha no pé. E aí?
Então, a pessoa não está agindo dentro da moral, dentro do que é ético.
Eu ainda não tenho nenhum caso concreto desse princípio da probidade para te
mostrar. Porque, lá no Código de Defesa do Consumidor, se usa muito o da boa-fé e, dentro da boa-fé
é que está o princípio da probidade. Então, geralmente, se usa como fundamento o da boa-fé e, o
Código Civil tem pouco tempo de vigência. Então, eu não tenho nenhum caso para te mostrar de
alguém que tenha sido punido porque, dentro de um contrato, não cumpriu o princípio da probidade.
Mas eu vou ter exemplo para te mostrar de quem não cumpriu o princípio da boa-fé e, dentro da boa-
fé, está lá o princípio da moralidade, da eticidade.
Então, para cumprir o princípio da probidade, as partes devem agir dentro de um
caráter moral, ético.
Mas tudo isso vem da boa-fé. E o que é a boa-fé?
Hoje se fala muito em dois tipos de boa-fé: “Fala-se na boa-fé subjetiva, para
comparar uma chamada boa-fé objetiva”.
E aí, o que todo mundo discute é a boa-fé objetiva. O que é a boa-fé objetiva?
Então, primeiro, falar em boa-fé subjetiva é falar numa boa-fé interna. É falar numa
boa-fé que vem no pensamento e, durante muito tempo, se você pegar autores como Caio Mário, por
exemplo, você vai ver que um dos princípios que norteia o contrato é o princípio da boa-fé. Só que o
princípio da boa-fé, durante muito tempo, foi subjetivo. A boa-fé estava no pensamento. A pessoa
devia pensar na lealdade. O pensamento dela deveria ser leal, as pessoas deveriam pensar sempre em,
durante o contrato, manter a lealdade. Isso é boa-fé subjetiva. Mas a boa-fé, hoje, é vista de modo
objetivo.
E o que significa boa-fé objetiva?
A boa-fé objetiva é aquela que é exteriorizada. É aquela que está do lado de fora, ela
é externa. É aquela que decorre, não do que a pessoa pensa, mas do que a pessoa faz. Então, ela está na
conduta.
Então, o que é boa-fé objetiva?
Significa que as partes devem agir com lealdade.
Veja que na probidade eu já botei agir. Não é pensar em ser moral, ético. É agir
dentro da moral. A mesma coisa na boa-fé. Não é a pessoa pensar em ser leal, é, ela se comportar, de
maneira leal.
Como é que você vai saber se uma pessoa cumpriu ou não o princípio da boa-fé?
Olhando para o comportamento dela dentro do contrato.
Então, por exemplo: Hoje em dia, isto está até na lei, mas só para você ter uma idéia
do que seria boa-fé. Você sabe que muita gente tem mania de que não quer engordar. E tem gente que,
realmente, não pode comer açúcar. Então, os produtos que foram lançados escrevendo “sem açúcar”
logo no início (há uns quinze anos atrás), depois da Constituição, quando houve, realmente, uma
grande mudança e depois, em 1990, depois do Código de Defesa do Consumidor, então, naquela época
há uns quinze anos atrás, quando vieram os primeiros produtos escritos “sem açúcar”, vendeu.
133

A pessoa não tinha nenhum produto sem açúcar. Veio um, começaram a comprar. Aí
o outro vem e diz assim: “Só porque está dizendo que é sem açúcar, está vendendo pra caramba. O
meu tem açúcar, mas tem pouco. A maioria das pessoas que compram estão só fazendo dieta, não são
diabéticos. Vou botar essa etiqueta no meu produto. Se tiver um problema ou outro, uma pessoa ou
outra, em mil, uma, faz parte. Uma, der um problema, em mil.” Então, ele bota a etiqueta “sem
açúcar”.
Essa pessoa podia ter a maior vontade de agir dentro da lealdade. Ela diz: “Eu não fiz
por mal. Eu não estava interessado em prejudicar ninguém, (isso estava, tudo, no pensamento dela). Eu
não quis, em momento algum, eu não quis ser desleal.” Mas agiu de modo desleal?
Sim, agiu.
Então, você não tem que perguntar o que a pessoa quis, o que ela pensou, tem que
olhar o que ela fez, como ela se comportou.
Então, por exemplo, você vai abrir uma conta corrente. Os bancos até hoje não se
adaptaram. Até hoje eles acham que o Código de Defesa do Consumidor não vale para eles, que é uma
relação à parte, que é um mundo à parte, uma justiça à parte.
Você vai ao banco: “Por favor, eu gostaria de abrir uma conta corrente. Eu queria
saber quais são os contratos de conta corrente que existem. Desde aquela que é para quem tem mais
dinheiro, até aquela que é para quem tem menos dinheiro, e examinar os contratos.”
O banco responde: “Não é assim não. Aqui não é assim não. A gente é que vai dizer
qual é o seu perfil e qual é a conta que você pode abrir aqui.”
A pessoa diz: “Então está bom. Analise o meu perfil e diz qual é a conta que posso
abrir”. O banco diz qual o tipo de conta que você pode abrir.
A pessoa: “Eu queria dar uma olhada no contrato.”
O banco: “Como assim?”
A pessoa: “Eu quero ler o contrato que eu vou assinar com o banco.”
O banco: “Nós temos aqui um panfleto (propaganda). Essas são as cláusulas
principais do contrato.”
O banco convence você a abrir a conta sem ler o contrato. Você assina o contrato e
pede uma cópia e o banco nega.
Você acha que é agir com lealdade?
Você não fica sabendo direito, vem um negócio na conta e você vai perguntar no
banco o que é isso. O banco responde que isso tem no contrato. Eles aumentam valor cobrando por um
serviço que antes não cobrava. Você fica à mercê da sorte. Isso é agir com lealdade?
Vou trazer mais para perto, mais para a realidade aqui do curso. Quando você se
matriculou aqui no curso, foi dito a você que a aula sempre termina às 16:30 h ou que, às vezes, teria
uma matéria para terminar às 18:00 h?
Tem uma matéria que termina às 18:00 h.
Foi dito que tem uma matéria para 19:30 h?
Não.
Então, vamos imaginar: Durante esse mês de outubro as aulas vão encerrar às 12:30
h.
O que você acha disso? É agir com lealdade?
Não. Fala uma coisa e faz outra.
O curso diz: “É para o bem dos alunos. Os alunos não estão conseguindo estudar.
Então vão ficar com a tarde livre para estudar.”
O curso disse assim: “Toda semana tem Direito Civil, Penal, Processo Penal,
Processo Civil”.
Foi dito isso ou a matéria é a que vier?
A que vier.
A pessoa tem que dizer a verdade.
Então, já vou dizendo logo uma outra: Ás vezes, a matéria não termina em um ano.
Mas ela é dada, prorroga um pouco, mas você não vai pagar mais nada. Acabou o mês de fevereiro, se
precisar dar aula em março, você não paga mais nada, mas, às vezes, prorroga um pouco. À vezes, vai
ter que marcar aula domingo.
O que não pode é chegar em fevereiro e dizer que acabou, se não demos, por
exemplo, família e sucessões. O curso diz: “Meus pêsames.”
134

Então, tem que falar a verdade, isso é agir com lealdade. O comportamento deve ser
leal. Então as partes dentro do contrato devem nortear seu comportamento pela lealdade.
E se não for leal? Se não for leal quem sofreu a deslealdade? E se não agiu com
probidade?
Quem sofreu com a imoralidade pode pedir reparação de danos. Se não houver
lealdade, se não houver moralidade, está havendo o dano e quem sofreu o dano pode pleitear
reparação.

C) Princípio da Relatividade Contratual

Terceiro princípio que norteia os contratos é o princípio da relatividade contratual ou


da relatividade dos contratos.
Por esse princípio da relatividade, o contrato gera efeito entre as parte. O contrato
vincula as partes, gera efeitos entre as partes. É óbvio, só as partes manifestaram vontade. Então, o
contrato só pode gerar efeito para quem participou dele manifestando vontade.
Qual é o efeito do contrato? O que o contrato gera?
Obrigação.
E você sabe que na obrigação nós temos dever para uma parte e direito para outra.
Em resumo: O contrato só vai gerar direitos e deveres, para quem foi parte. Se você não participou de
um contrato, você não vai ser atingido por ele.
O contrato só vai gerar efeito para quem foi parte.
OBS: Há exceções. Há contratos que acabam gerando efeitos para quem não
participou dele. Esses contratos que vão atingir terceiros, vão atingir terceiros beneficiando os
terceiros. Então, esses contratos que venham a favorecer terceiros, que venham a beneficiar quem não
participou, são chamados de estipulações em favor de terceiros.
Mas estipulações em favor de terceiro, o terceiro que não participou do contrato, que
não manifestou vontade, vai ser beneficiado por ele (contrato).
Vamos ver um exemplo de estipulação em favor de terceiro:
Vamos pensar no contrato de seguro, e seguro de vida.
Nós já vimos o seguro de um carro na última aula para que você tivesse idéia das
partes. As partes são: A seguradora ou segurador e o segurado.
O segurado é aquele que paga um prêmio. Ele paga um valor mensal ou anual, a fim
de obter do seguro, obter do segurador, o seguro. Esse seguro, na verdade, vai importar em uma
indenização, no caso de ocorrer o chamado SINISTRO. Então, o segurado, ele paga um prêmio ao
segurador e o segurador vai indenizar o segurado, caso ocorra um sinistro.
Só que estamos pensando em seguro de vida, e o sinistro é a morte do segurado. O
segurado celebra um contrato pelo qual no ano de 2003, se ele morrer, o segurador indenizará por esse
sinistro.
Indenizará o morto? Vai dar a indenização para o morto no dia do enterro?
O segurado vai pagar um prêmio ao segurador, que indenizará terceiro. O terceiro vai
ser beneficiado, o terceiro é o beneficiário, o terceiro não é parte. Ele, às vezes, nem sabe do contrato
de seguro. Ele não é chamado, ele não é ouvido. Se o terceiro não aceitar, depois, obter a indenização,
aí você vai chamar o herdeiro. Mas o terceiro não precisa participar. Então, o terceiro é beneficiado por
um contrato que ele não participou. Isso não é regra, por que a regra é o princípio da relatividade: “O
contrato gera efeitos entre as partes”. Só pode trazer vantagem, só pode trazer dever para quem
participou dele.

D) Princípio da Obrigatoriedade

O outro princípio que norteia os contratos é o princípio da obrigatoriedade.


O que significa o princípio da obrigatoriedade?
Que os contratos são obrigatórios.
Em outras palavras: O que nasce do contrato? O que vem do contrato? O que gera o
contrato?
135

Obrigação.
Essa obrigação que vem do contrato é para ser cumprida ou não?
Sim, é para ser cumprida.
Essa obrigação que veio do contrato foi uma obrigação que a nossa vontade buscou
ou que veio da lei? Contrato é ato de vontade?
Nós contratamos porque queremos, logo, essa obrigação veio da vontade. E vai ser
cumprida.
O princípio da Obrigatoriedade, na verdade, traz a nossa obrigação de cumprir o
dever que veio do contrato. Se o contrato gera obrigações, essas obrigações devem ser cumpridas,
porque são produtos da nossa vontade.
Esse princípio da obrigatoriedade, ele é lindo, quando você esquece que o tempo
passa e as coisas mudam. Muitas vezes, nós celebramos um contrato que é bom hoje, mas daqui a um
tempo deixou de ser. Então, esse princípio da obrigatoriedade, igual ao princípio da autonomia da
vontade, ele vai ficar mitigado, ele vai ficar diferente. Mas para eu explicar para você a diferença, que
ele ficou diferente, eu tenho que ir devagar.
Eu quero que primeiro você lembre do que é um contrato comutativo.
Contrato comutativo: É aquele que é ao mesmo tempo bilateral e oneroso, e há um
equilíbrio entre obrigação e a vantagem. A gente viu na última aula que o contrato comutativo é aquele
que quando você coloca em uma balança, ele tem equilíbrio entre as obrigações e as vantagens. Ele
não é melhor para uma parte do que para outra.
Esse contrato comutativo, às vezes, logo no início dele, ou seja, logo na hora que ele
nasce, às vezes, o contrato comutativo, logo no momento do nascimento dele, ele já está
desequilibrado.
Quando um contrato comutativo, logo no seu nascimento estiver desproporcional.
O contrato comutativo é para ser desproporcional?
Não, é para ter equilíbrio.
Se na hora do nascimento do contrato, e você já vê que ele está desproporcional, ele
tem vício, ele tem um vício chamado LESÃO.
Contrato comutativo é para ter equilíbrio. Se na hora em que ele surge, ele está
desproporcional, ele tem um defeito, ele tem um vício. Um vício do consentimento chamado LESÃO.
E aí?
E aí, a gente já estudou lesão.
Quando um contrato comutativo, na hora em que ele nasce, ele já apresenta
desproporcional, ele está viciado pela lesão. E se for uma relação de consumo, a lesão está prevista lá
no artigo 6º, inciso V, 1ª parte. Se for uma relação de consumo, o consumidor pode pedir ao juiz a
modificação das cláusulas do contrato que se mostrem desproporcionais, ou seja, que se mostrem com
lesão.
Se na hora em que o contrato nasce, ele está desproporcional e é uma relação de
consumo, então, o consumidor, pode pedir a modificação das cláusulas contratuais que estão
desproporcionais. Vai ao juiz e pede: “-Sr. Juiz, por favor, modifique estas cláusulas, porque eu assinei
esse contrato e não tive outra opção.” O contrato tem que cumprir uma função social e ele não está
cumprindo, ele está desequilibrado, ele está ruim, ele tem lesão e, aí, o juiz vai e traz o equilíbrio de
volta.
E se for uma relação fora de consumo?
Se for uma relação fora de consumo será caso de aplicar o Código Civil (artigo 157
do CC).
E pelo Código Civil, o que pode a parte que sofre a lesão?
Ela pode pedir ao juiz a anulação do contrato.
Então, aquele contrato é anulado, volta tudo ao estado anterior.
Pare agora e pensa: O que é melhor, modificar as cláusulas para salvar o contrato,
ou anular o contrato e acabar com ele?
Às vezes, a gente celebra um contrato e quer o contrato. Outro, também, que tem,
várias vezes, lesão é o Plano de Seguro de Saúde. Eu celebrei aquele contrato de seguro de saúde cheio
de cláusula desproporcional. O segurador, ele pode “isso”, “isso”, “isso” e, eu só posso “isso aqui”. É
desproporcional. Eles podem um monte de coisas e eu não tenho direito a quase nada, desproporcional.
Mas eu quero aquele plano, eu não quero ficar sem. A anulação desfaz o contrato. Então, a doutrina,
136

não está na lei, mas a doutrina vem entendendo que se o juiz pode anular um contrato, ele pode
também modificar as cláusulas. Se o juiz pode o “mais”, porque a lei o autoriza, que é anular o
contrato, o juiz pode também modificar as cláusulas para manter o contrato.
Importante: Então, a doutrina vem entendendo que também cabe a modificação das
cláusulas fora de uma relação de consumo, numa relação comum.
O contrato nasce desequilibrado, ele tem lesão, mas agora eu vou pensar no que a
gente espera o que seja a regra. O contrato comutativo nasceu sem desequilíbrio, nasceu perfeito.
Se ele nasceu equilibrado, ele tem lesão?
Lesão é um defeito no momento em que o contrato nasce. A lesão, você constata na
hora em que o contrato surge.
Agora, o contrato nasceu perfeito, tem lesão?
Não. Não tem desequilíbrio, não está desproporcional, não tem lesão.
Mas agora eu quero que você pense além do contrato comutativo. Tem equilíbrio o
comutativo, agora. Eu quero que você pense num contrato de execução diferida no tempo. O que é
isso?
O contrato de execução diferida no tempo é aquele contrato que se cumpre, que se
executa ao longo do tempo. É o contrário de contrato instantâneo.
Os contratos se classificam em instantâneo e contrato de execução prolongada ou
diferida no tempo.
Qual é a diferença entre contrato instantâneo e o contrato de execução prolongada
ou diferida no tempo?
Contrato instantâneo: Se executa, se cumpre em um ato só. Compra e venda à vista.
Ex: Me vê uma água, pois não, toma. Toma o dinheiro.
Acabou, a parte vai embora e nunca mais vê o outro.
Compra e venda à vista é um exemplo de contrato que se cumpre em um ato
instantâneo.
Contrato de execução diferida no tempo: É o contrato que não se cumpre em um ato
só. O contrato é cumprido ao longo do tempo.

Quem é que contrata locação de imóvel, para fim residencial e tem a condição de
pagar em um ato só?
Mesmo que o locatário pague o aluguel em um ato só, a obrigação do locador é de
execução diferida no tempo. Porque a obrigação do locador é conceder o uso pelo tempo de contrato.
O locador vai ter que permitir o uso no tempo.
Então, existem contratos que se prolongam no tempo. E daí?
E daí que aquele contrato que nasceu equilibrado, com o passar do tempo, ele foi
ficando todo “torto”, desequilibrou. E aí?
Se você lembrar do princípio da obrigatoriedade, tem que cumprir.
O contrato é obrigatório. Se com o passar do tempo ele ficou “torto”, problema seu.
Daí aquela frase: “Contrato é lei entre as partes.”
Lei é aquilo que a gente cumpre nem que à custa de um sacrifício enorme.
É lei, não pode, paciência. Não pode.
Imagina se, de repente, vem uma lei dizendo: “É Proibido o uso do tabaco e cigarro”.
E o sujeito que é viciado?
O problema é dele. Lei é lei. Aqui a mesma coisa.
O contrato ficou desequilibrado, e aí?
Problema seu. O contrato é obrigatório, tem que cumprir. Se não cumprir vai pagar
uma multa enorme. Se não cumprir, vão levar todo o seu patrimônio.
É isso. Aí o princípio ficou mitigado. Vai surgir um outro princípio para atenuar o
princípio da obrigatoriedade.
Não é lesão, porque lesão, a gente vê na hora em que o contrato nasce.
Eu, agora, estou pensando que o contrato nasceu perfeito, mas com o passar do
tempo, ele ficou desproporcional. E aí?
E aí surgiram duas teorias.
137

A primeira teoria que surgiu (você sabe que teoria é um conjunto de princípios), a
primeira teoria que surgiu deu origem a uma cláusula e, hoje, ela é conhecida pelo nome da própria
cláusula: É a cláusula rebus sic standibus.
Entendeu-se que em todo contrato de execução diferida no tempo havia implícita
uma cláusula: esta cláusula rebus sic standibus.
Pela cláusula rebus sic standibus, se o contrato ficar desequilibrado, não porque
motivo, mas se o contrato ficar desequilibrado, será possível, ou resolver o contrato, desfazer o
contrato, acabar com ele ou a revisão do contrato.
Se o contrato ficou desequilibrado é possível ou acabar com o contrato ou rever o
contrato. Ir ao juiz e pedir para modificar as cláusulas do contrato, rever as cláusulas do contrato.
Esta cláusula, rebus sic standibus, inspirou-se em uma teoria. Eu disse que hoje ela é
conhecida por cláusula rebus, mas ela sofreu inspiração em uma teoria. Essa teoria é chamada de
teoria da base do negócio jurídico.
O que significa teoria da base do negócio jurídico?
Essa teoria, da base do negócio jurídico, diz que o contrato está fundamentado, está
baseado, está fundamentado no equilíbrio. O fundamento, a base, o que sustenta o contrato é o
equilíbrio dele. E você sabe que contrato é negócio jurídico. O que sustenta o contrato como negócio
jurídico é que ele tem equilíbrio, logo se o contrato fica desequilibrado, acabou a sua base.
Daí a necessidade de existir, no contrato de execução prolongada no tempo, uma
cláusula implícita que permita acabar com o contrato ou ir ao juiz pedir a sua revisão.
Se aquele equilíbrio terminou, então, o contrato termina também, ou então se vai ao
juiz para que o juiz traga de volta, o equilíbrio.
Tem gente que diz que a cláusula rebus é a única teoria que existe. Baseada na base
do negócio jurídico, é a única que existe. Mas tem autores que fazem diferença e me parece que são
maioria, que fazem diferença entre a cláusula rebus e a chamada teoria da imprevisão.
Tem gente que pensa que não tem diferença entre cláusula rebus e teoria da
imprevisão, mas a maioria vê a diferença. A teoria da imprevisão também foi baseada na teoria da base
do negócio jurídico. Mais uma vez, a base, o que sustenta o negócio jurídico é que, como o contrato, é
o equilíbrio.
Quando o contrato fica desequilibrado acabou o sustento, acabou a base. Temos que
encontrar a solução, e a solução, pela teoria da imprevisão, é a seguinte: Não é qualquer motivo de
desequilíbrio que tem que ter revisão, que tem que ter solução.
A teoria da imprevisão, ela só considera relevante o desequilíbrio que decorra de
fatos que nós não poderíamos prever quando o contrato foi celebrado.
Existem acontecimentos que, quando a gente celebra um contrato, já sabem que
podem ocorrer e não é, então, o desequilíbrio por qualquer motivo que vai permitir alguma
modificação. É o desequilíbrio que decorra de fatos imprevisíveis.
Aqui vamos chegar a um ponto da aula. Nós não vamos discutir o que é fato
imprevisível.
Tem gente que prevê tudo e tem gente que não prevê nada. Então, o que é previsível
e o que é imprevisível, isso é discussão para casos concretos.
Por exemplo: Você, homem, no máximo trinta anos, solteiro.
Ter um filho hoje é previsível ou imprevisível? Se você disser imprevisível, será?
Quem está na área do risco é previsível, o resultado.
Tem gente que diz que ter filho agora é imprevisível, pode ser previsível.
Inflação no próximo ano. Imprevisível?
Só se você vive num mundo dourado. É previsível.
Então, tem gente que não prevê nada e tem gente que prevê tudo, e não vamos ficar
nessa discussão.
O que importa é que, para a teoria da imprevisão (que se fundamentou na teoria da
base, também, porque o que sustenta o contrato é o equilíbrio), não é qualquer desequilíbrio que é
relevante.
Só é relevante o desequilíbrio que decorra de fatos imprevisíveis.
Ocorreu um desequilíbrio por um fato imprevisível, e aí?
E aí, a teoria da imprevisão, ela só autoriza a revisão do contrato. Ela não permite a
resolução do contrato, não permite desfazer o contrato.
138

Porque ela diz assim: “Permitir resolver um contrato é deixar as partes inseguras”.
A gente não celebra um contrato para daqui a pouco ele ficar desequilibrado e acabar.
A gente celebra um contrato para que, se por acaso ele ficar desequilibrado, ele vai ser revisto, mas
mantido.
Permitir resolver um contrato é deixar as partes muito inseguras. Então a teoria da
imprevisão ficou diferente da cláusula rebus.
Só que tudo isso é teoria. Teoria e conjunto de princípios e você já sabe que o
princípio não é a principal fonte do direito.
Qual é a principal fonte do direito?
A lei.
Então, a lei olhou para os princípios e disse, o legislador, na hora de elaborar a lei,
ele olhou para os princípios e disse: “Nossa, como esses princípios são bons”. E resolveu botar esses
princípios na lei. Hoje nós temos esses princípios dentro da lei. A lei se inspirou nesses princípios.
Então, vamos olhar primeiro a lei, o Código de Defesa do Consumidor.
Ela se inspirou nesses princípios e criou o que?
Ela criou a previsão do artigo 6º, inciso V, 2ª parte.
Artigo 6º, inciso V, 2ª parte - “São direitos básicos do consumidor…”
Direito básico do consumidor é aquele que, ele mesmo, devia escrever num papel e
levar no bolso, porque todos devem zelar por esses direitos.
Inciso V, 2ª parte - “São direitos básicos do consumidor a revisão das cláusulas
contratuais que, em razão de fatos supervenientes, que as tornem excessivamente onerosas”.
Importante: Então veja só, é possível a revisão das cláusulas contratuais que, em
razão de fato superveniente, tenham se tornado excessivamente onerosas. “Tornar excessivamente
onerosas”, significa que houve desequilíbrio. Então, o desequilíbrio tem que ocorrer.
“Por fatos supervenientes”, mas os fatos têm que ser imprevisíveis?
Só tem que ocorrer depois.
Você já sabe que, se o desequilíbrio vem na hora, isso é lesão. É desequilíbrio que
ocorreu depois: “Por um fato superveniente”.
Mas tem que ser imprevisível?
Não precisa ser um fato imprevisível.
Se o contrato ficou desequilibrado, por qualquer fato, não precisa ser um fato
imprevisível, o que o consumidor pode fazer?
Ele pode pedir a revisão das cláusulas contratuais.
E, numa relação que não seja de consumo? Qual é o direito que o consumidor tem,
quando, em uma relação que não é de consumo, o contrato fica desequilibrado?
Primeiro nós vamos olhar o artigo 478 do CC. O artigo 478 do CC está tratando de
desfazimento de contrato, de maneiras, do contrato, terminar.
Artigo 478 do CC: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação
de uma das partes se tornar excessivamente onerosa (se tornar excessivamente onerosa significa
desequilíbrio), com extrema vantagem para outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis (então os fatos têm que ser imprevisíveis), poderá, o devedor, pedir a resolução do
contrato.”
Então, o tratamento foi igual no Código Civil e no Código de Defesa do
Consumidor?
Não.
Na relação de consumo, o consumidor pode pedir a revisão e, numa relação comum o
que se pode pedir é a resolução. E mais, numa relação de consumo o fato que trouxe o desequilíbrio
não precisa ser imprevisível e, na relação comum, tem que ser um fato imprevisível.
OBS: Por que é que ali não precisa ser imprevisível? Por que a lei não exigiu que
fosse imprevisível?
Porque você não deve esquecer que na relação de consumo o que se quer é proteger o
consumidor. O consumidor é considerado hipossuficiente.
A hipossuficiência não é econômica, a hipossuficiência é jurídica. O consumidor não
é suficiente igual ao outro juridicamente. Esquece até o plano econômico. Mas, no plano jurídico. Para
começar, pela contratação de um advogado. A maioria dos consumidores acaba parando no Juizado
Especial Cível, onde ele não precisa contratar advogado nenhum e ele aceita uma limitação na
139

reparação de seu dano, exatamente porque ele não tem condições de contratar um advogado. Ele só
sabe que ele tem direito de uma coisa, mas quais são os direitos e fazer valer aqueles direitos, ele não
sabe.
Muitas vezes, ele litiga com alguém que pode contratar o melhor escritório de
advocacia do Estado ou do País.
Então, a hipossuficiência existe para o consumidor, por isso você vai encontrar uma
série de regras que são melhores numa relação de consumo para proteger o consumidor, que numa
relação comum.
Eu tenho verificado, na prática, que, mesmo na relação de consumo, os juízes estão
aplicando o artigo 478 cominado com o artigo 187. Eles acabam entendendo que, havendo
desequilíbrio, eles permitem a resolução dos contratos.
O que, pelo Código Civil é possível?
Pelo Código Civil é possível a resolução.
Vou dizer a mesma coisa que eu havia dito no caso da lesão.
O que eu disse da lesão?
Que há, havendo lesão no Código Civil, é possível a anulação do contrato. Todavia,
se pode o “mais”, pode o “menos”. Aqui também. Quando o Código Civil autoriza que se faça a
resolução do contrato quando ele ficar desequilibrado.
Por que o juiz não poderia fazer o “menos” e rever o contrato para mantê-los?
Então é possível, segundo a doutrina, a revisão do contrato.
A lei só autoriza a resolução, mas a doutrina entende que cabe também a revisão.
Chegando no ponto em que você perguntou, que o Código de Defesa do Consumidor
veio para proteger o consumidor, porque ele é hipossuficiente. Mas o Código de Defesa do
Consumidor só autoriza a revisão, tanto na lesão como aqui. Em caso de desproporção, ou usando a
linguagem da lei, em caso de onerosidade excessiva. Aí a doutrina veio e disse:
Mas será que se o Código Civil autoriza a resolução numa relação comum, isso não
poderia ser usado para beneficiar a parte hipossuficiente? Se numa relação jurídica que não há
hipossuficiência a lei autoriza a resolução, por que não aplicar essa resolução também quando não
houver uma parte que precisa de maior proteção?
Então, a doutrina vem entendendo que cabe a resolução também numa relação de
consumo, ou seja, subsiste mesmo como diferença (o que eu já disse que a gente só vai poder discutir
em casos concretos, que é se o fato é previsível ou imprevisível).
Fato imprevisível é exigida apenas numa relação comum, em relação de consumo
isso não é exigido.

VÍCIOS REDIBITÓRIOS

Vamos passar para o outro ponto ainda dentro dos contratos, vamos falar dos vícios
redibitórios.
Vício redibitório é uma matéria que hoje está disciplinada, tanto no Código Civil,
quanto no Código de Defesa do Consumidor.
Nós vamos estudar primeiro a disciplina do vício redibitório no Código Civil e
depois vamos falar do vício redibitório dentro de uma relação de consumo.
O que é vício redibitório? Qual é o conceito de vício redibitório?
Só para você poder acompanha se quiser, essa matéria (vício redibitório) vem
regulamentada no Código Civil a partir do artigo 441.
Qual é o conceito de vício redibitório?
Vício redibitório é o defeito oculto na coisa que a torna imprópria para o fim a que se
destina ou que diminui seu valor.
Desse conceito nós vamos retirar três requisitos para configuração do vício
redibitório. Você só vai dizer que estaremos diante de vício redibitório quando estivessem presentes
esses três requisitos:
1º) Que o defeito seja oculto:
Defeito oculto é aquele que o homem médio não percebe, passa desapercebido pelo
homem médio.
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Você acha que o homem médio percebe quando ele compra um produto fora da data
de validade?
Sim, percebe.
No produto tem: Vencimento-validade até 10/08/03.
Aí, vai você é compra (27/9), data vencida. Então não pode dizer que esse é um
defeito oculto.
Mas quando você compra um iogurte dentro da data de validade, tendo validade até
10/10/03. Você compra. E se estiver podre por dentro? Como é que você faz para saber se está podre
ou não está, lá dentro?
Você abre.
Mas como é que você vai fazer isso no estabelecimento comercial? Com um saco de
açúcar, como é que você faz para saber se está furado ou não?
Levanta o saco e dá umas tapas e vê se está ou não furado. Mas com o iogurte não dá
para você fazer.
O defeito oculto é aquele que passa desapercebido pela pessoa de prudência normal.
2º) O defeito tem que existir:
Tem que ser concomitante ao momento da aquisição do produto. Não é para ser um
defeito anterior ou um defeito futuro. O defeito existe no momento da aquisição do produto.
Veja, eu não estou dizendo que o defeito tenha que se manifestar na hora da
aquisição do produto, às vezes, o defeito só se manifesta depois, mas ele é um defeito que já existia na
hora da aquisição. Às vezes, isso vai ser muito difícil de ser provado, mas o defeito tem que existir no
momento da aquisição.
3º) O defeito tem que gerar conseqüência: E por fim, aquele defeito gerou uma
conseqüência. Qual foi a conseqüência?
Ele tornou a coisa imprópria para o fim de que se destinava ou destinava ou diminuiu
o valor da coisa.
Se o defeito não torna a coisa imprestável, se o defeito não diminui o valor da coisa,
então não há que se falar em vício redibitório.
Vamos dar um exemplo de que torne a coisa imprestável. Ex: Você abre o iogurte
que está dentro do prazo de validade. Abriu e parece que soltaram um gás. Um cheiro horrível vem de
dentro do pote. Quer dizer, está impróprio para o fim que se destina que é comer.
Vamos imaginar que agora você abrisse o iogurte e ele estivesse perfeito, sem cheiro
nenhum. Só que tivesse ali todo o pote, que seria de 200ml, teria 50ml. Está próprio para o fim a que
se destina, dá para comer.
Só que está valendo a mesma coisa?
Você pagou 200ml e só vem 50ml.
Está valendo a mesma coisa?
Não.
Então, ou o defeito tornou a coisa imprestável ou diminuiu o valor da coisa, aí você
pode falar em vício redibitório.
Muito bem, presente o vício redibitório, qual é o efeito, qual é a conseqüência do
vício redibitório?
O adquirente é aquele que adquiriu a coisa, ou porque comprou, ou porque trocou,
mas o adquirente vai ter um direito, direito esse que ele vai exercer em face do alienante.
Quem é o alienante?
O alienante é aquele que alienou a coisa, seja porque vendeu, seja porque trocou.
Então, o adquirente terá um direito a ser exercido em face do alienante.
Que direito é esse?
Esse direito é exercido através de uma ação.
Para você não esquecer o nome dessa ação, vamos imaginar: Imagina que você
pudesse na hora do almoço, aqui no sábado do curso, comer em casa. Ir almoçar em casa. Imagina
mais, que chegando na sua casa, uma pessoa sensível pelo fato de você passar sempre os sábados no
curso, tivesse feito aquela comida já estivesse posta na mesa. Olhando para aquela comida que você
admira tanto você ia suspirar e dizer: “Edilícia”.
Edilícia é o nome dessa ação.
141

Para você não dizer que a ação chama redibitória, a ação do vício redibitório se
chama ação edilícia.
E ação edilícia se divide em duas:
Ação redibitória e ação estimatória.
A estimatória tem um outro nome, ela é chamada também de quanti minoris.
Então, o adquirente diante da aquisição de uma coisa que tenha vício redibitório, ela
vai poder propor, em face do alienante, uma ação edilícia, ou redibitória ou estimatória, sendo a
estimatória também chamada de quanti minoris.
E o que o adquirente vai pleitear na ação edilícia, seja ela redibitória ou
estimatória?

19ª Aula - 04/10/2003

Hoje nós vamos prosseguir no estudo dos Contratos e nós vamos falar dos vícios
redibitórios. Vamos lembrar o que falamos sobre o vício redibitório na última aula.
Nós vimos primeiramente o conceito de vício redibitório que é o vício na coisa e torna
a coisa imprópria para o fim a que se destina ou diminui o seu valor.
E aí quando nós analisamos os requisitos dos vícios redibitórios e nós começamos a
falar dos efeitos do vício redibitório.
O vício redibitório começa no artigo 441 do Código Civil e nós vimos que quando o
adquirente recebe uma coisa com o vício redibitório ele pode exigir do alienante que responda e ele
pode propor uma ação em face do alienante chamada de ação edilícia.
A ação edilícia se divide em duas espécies:
• Ação redibitória
• Ação estimatória ou ação quanti minoris.
Paramos aí.
O que é que o adquirente pleiteia do alienante numa ação redibitória e o que é que o
adquirente pleiteia numa ação estimatória?
Na ação redibitória o que se quer é redibir o contrato, ou seja, redibir o contrato
significa desfazer o contrato, acabar com o contrato.
O adquirente diz: Eu não quero esta coisa porque esta coisa tem defeito, então, ele vai
devolver a coisa ao alienante e ele vai pedir de volta o preço que ele pagou, ele quer a restituição do
preço pago, o contrato é desfeito porque foi redibido. Contrato redibido você associa logo, ou seja,
contrato desfeito pelo vício redibitório.
Na ação estimatória o adquirente vai dizer ao alienante que ele aceita ficar com a
coisa, apesar do defeito que ela tem, mas a coisa já que ela está valendo menos, ele quer o abatimento
do preço.
Ah! E se ele já pagou o preço, ele quer o abatimento, logo, ele quer o abatimento de
parte do preço. Então o adquirente ou desfaz o contrato ou ele mantém o contrato, fica com a coisa e
pleiteia o abatimento.
Qual é o prazo que o adquirente tem para propor a ação, veja que é para propor a
ação, ir à Juízo, não estou dizendo aqui do prazo para reclamar junto alienante.
Qual é o prazo que o adquirente tem para ir a juízo e propor a ação?
Depende. Depende se o bem é móvel ou se o bem é imóvel. Se o bem for móvel o
prazo é de trinta dias e se o bem for imóvel o prazo é de um ano.
Quando é que começa a correr o prazo?Qual é o termo inicial do prazo? Quando é
que começa a correr este prazo de trinta dias ou um ano?
Regra: A regra é que o prazo se inicia com a entrega da coisa. A partir da entrega da
coisa, o adquirente tem trinta dias ou um ano para ir a juízo e propor uma ação edilícia, só que a lei vai
fixar duas exceções:
1ª) A primeira exceção é quando a coisa já estiver na posse do adquirente, quando a
coisa já estiver junto ao adquirente. Quando a coisa já estiver junto ao adquirente o prazo começa a
correr da celebração do contrato.
142

Vou dar um exemplo:


Eu vou numa loja e compro um gravador, comprei no dia vinte de setembro, mas a
moça diz para mim: “-Eu não vou entregar este gravador que está aqui na loja porque ele é mostruário.
Eu vou pegar o gravador lá na matriz e vamos fazer a entrega na tua casa dentro de uma semana”.
Realmente uma semana depois, no dia vinte e sete de setembro, o gravador estava em minha casa.
Quando é que começa a correr o prazo?
O prazo começa a correr da entrega da coisa e não da celebração do contrato.
Agora na primeira exceção, se a coisa já estava na posse do adquirente, o prazo
começa contar da celebração do contrato. Ex: Você me empresta um gravador para ficar uma semana,
mas eu sou folgada e estou com o teu gravador há um ano e você diz para mim:
Lúcia sabe aquele gravador que é meu e está com você há um ano?
Lúcia: Desculpa, mas eu esqueço de trazê-lo.
Você me diz: Lúcia você não quer comprar o gravador, pois já está contigo mesmo?
Lúcia: Está bom!
E aí o prazo começa da entrega?
Se for da entrega já perdi o prazo.Você me entregou na hora em que emprestou o
gravador.
O prazo nesta hipótese começa da celebração do contrato.
2ª) A segunda exceção é para aqueles vícios difíceis de se perceberem num primeiro
momento, esta exceção está no artigo 445, §1º do CC, e a lei diz assim: “Quando o vício por sua
natureza só puder se conhecido mais tarde”.
O que é isto de vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde?
Existem defeitos que são difíceis de constatar e nós não o constatamos no primeiro
dia, segundo dia que usamos, não! Só constatamos tempos depois.
Por exemplo: Computador é uma coisa que ajuda muito, mas às vezes nos deixa na
mão.
Vamos imaginar que você compra um programa que veio com o seguinte vício oculto:
Vai deletar todas as informações do teu computador em um prazo, dependendo do uso, de um ano.
Depois de um ano você não tem mais nada no seu computador e aí você percebe que é daquele
programa adquirido. O vício você não percebe na hora, pela natureza, você só vai detectá-lo depois de
já ter deletado todas as informações do seu computador.
Pois bem, quando o vício pela sua natureza só puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, logo, o prazo neste exemplo só começa com a
ciência do defeito, da ciência do vício, enquanto a pessoa não souber do vício o prazo não corre.
Só que a lei não para aí porque ela vai ter uma redação no finalzinho do parágrafo
primeiro do artigo 445 do CC e que a doutrina não está sabendo o que a lei quer dizer exatamente. Este
finalzinho do parágrafo primeiro do artigo 445 do CC é controvertido.
Vamos ler o artigo 445, § 1º do CC - Quando o vício por sua natureza, só puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência até o prazo máximo
de cento e oitenta dias em se tratando de bens móveis e de um ano em se tratando de bens imóveis.
Então quando o vício for difícil de se detectar nós temos duas correntes, a saber:
1ª corrente:
O prazo não é mais aquele porque o vício difícil de se detectar o prazo é outro. Se o
bem é móvel o prazo será de cento e oitenta dias e se o bem é imóvel o prazo será de um ano. Então se
o vício for difícil de se detectar, pela natureza deles, o prazo começa da nossa ciência, não é da entrega
e sim da nossa ciência e o prazo é diferente, principalmente olhando para coisa móvel.
2ª corrente:
O segundo entendimento diz assim: Não é isto que está escrito aí. O prazo continua
sendo o mesmo, ou seja, trinta dias para bens móveis ou um ano para bens imóveis.
Mas que prazo é este de cento e oitenta dias ou um ano que está escrito no parágrafo
primeiro do artigo 445 do Código Civil?
Segundo entendimento desta corrente, este prazo de cento e oitenta dias ou um ano
são os prazos para que você tenha ciência do defeito.
143

A primeira corrente está dizendo que este prazo de cento e oitenta dias ou um ano são
os prazos para a propositura da ação. Para a segunda corrente o prazo para a propositura da ação é
igual aquele lá: trinta dias para bens móveis e dias para bens imóveis.
Então para que serve o prazo de cento e oitenta dias e um ano?
É para você tomar ciência do defeito.
No exemplo que eu dei do computar onde foi colocado nele um programa que veio
depois de um ano deletar todas as informações nele contidas, assim, para a primeira corrente depois de
um ano eu tomei ciência e como o bem que eu comprei é móvel eu ainda tenho cento e oitenta dias
para propor a ação.
Para a segunda corrente, o prazo começa da ciência, mas eu tenho que tomar
ciência em cento e oitenta dias se o bem for móvel ou um ano se o bem for imóvel?
No meu exemplo, eu tomei ciência do defeito, um ano depois e o bem era móvel,
logo, eu já perdi o prazo para tomar ciência.
O prazo para ir à Juízo começa da ciência, mas eu tenho que ter ciência neste prazo
aqui: Cento e oitenta dias para bens móveis ou um ano para bens imóveis.
Para primeira corrente você pode tomar ciência cinco anos depois e aí começa a
contar o seu prazo, mas para a segunda corrente, não! Para a segunda corrente você tem este prazo de
cento e oitenta dias ou um ano para tomar ciência do defeito.
Professora e se eu descobri o defeito depois deste prazo?
Chora! Não se pode fazer mais nada.
As duas interpretações são razoáveis pelo parágrafo primeiro do artigo 445 do Código
Civil.
E qual vai prevalecer?
Também não sei. Eu até acho que a maioria da doutrina vem defendendo a segunda
corrente, mas a primeira corrente parece que nos traz mais segurança onde nós acabamos nos tendendo
a primeira corrente. Mas isto é numa relação que não é de consumo.
Vocês já devem ter ouvido falar que às vezes um produto, uma coisa é vendida com
garantia: O comerciante diz que oferece um prazo de um ano de garantia e ficou até famoso aquele
caso da compra da televisão que dava garantia até a próxima copa.
Este prazo de garantia faz o que com o prazo de garantia legal?
Este prazo de garantia suspende o prazo de garantia da lei. O prazo da lei só vai correr
após o prazo de garantia e a linguagem do Código Civil novo é bem clara quanto a isto.
O artigo 446 do Código Civil diz - Não correrão os prazos do artigo antecedente na
constância da cláusula de garantia. Enquanto houver o prazo da garantia, o prazo da lei fica suspenso.
Terminou o prazo da garantia aí começa o prazo da lei.
Vamos ver aqui o que o Código Civil continua dizendo na redação do artigo 446 do
Código Civil: O adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento sob pena de decadência. O que significa isto?
Significa que aqui no Código Civil havendo prazo de garantia, primeiro corre o prazo
de garantia para depois correr o prazo da lei. Se no prazo de garantia houver um defeito, o adquirente
tem trinta dias para procurar o alienante e contar do defeito, denunciar o defeito.
E se o adquirente deixa passar o prazo de trinta dias para procurar o alienante?
Perdeu o prazo, logo, ocorre a decadência. Eu nem precisava dizer que este prazo é de
decadência porque se este prazo não está no artigo 205 do Código Civil e não está no artigo 206 do
Código Civil, logo, o prazo só pode ser decadencial.
Vamos olhar agora o vício redibitório lá na Lei 8078/90 o chamado Código de Defesa
do Consumidor.
Quando houver uma relação de consumo como é que fica o vício redibitório?
Lá no Código de Defesa do Consumidor a lei deu um tratamento ao vício redibitório,
diferente do Código Civil, regulamentou a matéria pelo seu nome correto. Quando a pessoa transfere
uma coisa que tem defeito, ela está praticando ato ilícito, ela está gerando dano aos outros, ela então,
vai responder civilmente.
O Código de Defesa do Consumidor já trata desta matéria, vícios, junto com a
responsabilidade civil. Essa matéria começa lá no artigo 18 do CDC e se você abrir lá no artigo 18 do
CDC e olhar para a sua ementa, vai ver que ela diz assim: Da Responsabilidade Civil pelo vício do
produto e pelo vício do serviço.
144

Duas observações:
1ª) O Código de Defesa do Consumidor não está dizendo que o vício é redibitório, ou
seja, ele não está dizendo que o vício precisa ser oculto. Para você reclamar junto ao Código Civil o
vício tem que ser oculto. Se o vício é aquele que o homem médio percebe numa relação do Código
Civil, você não vai poder fazer nada. Agora, se a relação for de consumo, lembra? O consumidor é a
parte mais fraca, é a parte hipossuficiente e recebeu da lei toda proteção. Como proteção?
No Código de Defesa do Consumidor o vício pode ser oculto, que é o vício redibitório
que o homem normal, homem médio não percebe ou pode ser um vício aparente.
O vício aparente também nos traz dano veja: Eu fui ao supermercado e estava com
uma pressa enorme, peguei um iogurte, coloquei no carrinho e levei para casa e quando cheguei em
casa, aí que sentei, aí que eu fui comer, aí que eu fui perceber que a data de validade estava vencida.
A minha mãe fala assim: Como é que eu não notei, burra, eu! E joga fora o produto.
Lúcia: Mãe é um vício aparente.
A mãe: É minha filha o vício é aparente, mas eu não percebi.
Lúcia: Mãe, isto não podia estar exposto.
Mãe: Ah, Lúcia você é tão encrenqueira!
O Código de Defesa do Consumidor não exige que o vício seja oculto, mesmo que o
vício seja aparente.
Cadê a qualidade do produto?
Este é o primeiro detalhe, qual seja, numa relação de consumo você não tem que olhar
se o vício é oculto ou não é oculto. Você tem que olhar se o produto ou serviço tem vício.
O que é produto ou serviço com vício?
A Lei diz o que é produto com vício e está aí no artigo 18, §6ºdo CDC e no artigo 20,
§2º do CDC você vai encontrar o que é serviço defeituoso.
2ª) Era esta a segunda observação que eu queria fazer: O Código Civil não trata de
vício redibitório em serviço, só em coisa, então, produto. É novidade uma lei tratando de vício em
serviços e nós não estamos ainda acostumados a reclamar de defeitos que os serviços apresentam. Mas
nós temos o direito de reclamar ou por defeito aparente ou por um defeito oculto, principalmente,
quando o defeito é aparente e ninguém faz nada.
Como diz minha mãe: É falta de sorte minha.
Vou dar um exemplo: Quando eu estava fazendo concurso, teve um dia que eu tive
ataque de desespero, dentre vários dias, em um deles, eu falei: “Hoje não vou estudar nada, eu me dou
o direito de ir ao cinema”, e aí fui ao cinema numa primeira seção, num dia em que estava fazendo um
sol enorme, a população inteira estava na praia, eu levei meus filhos para a casa da minha sogra e fui
ao cinema com o meu marido, aí cheguei lá para ver aquele filme “Matrix”. Olha eu não sei se foi
arrependimento, sentimento de culpa, eu estava fora do ar, só sei que lá pelas tantas eu olhei para tela e
vi tudo nublado e pensei: “Ah, caramba, eu não estou conseguindo enxergar nada de tanta culpa por
estar aqui no cinema”, passou um tempo, eu cocei meu olho por causa da lente que eu uso, virei para o
meu marido e disse: “-Não estou enxergando mais nada”, e ele me disse: “-Eu também não”. Não
conseguíamos ver mais nada e acabou o filme.
Quando a seção terminou não exitei, conspirei com algumas pessoas ali na porta e
disse: “-Nós temos que fazer alguma coisa porque o serviço foi viciado”. Conseguimos reunir umas
sete pessoas e fomos até ao setor de bilheteria para reclamar e eu queria recitar os artigos do CDC,
nem precisou e os sete entraram e ganharam um bilhete válido por trinta dias para qualquer seção
daquele cinema.
A qualidade dos serviços não melhora porque nós não reclamamos.
Quais são os nossos direitos quando há produto viciado e serviço viciado?
Primeiro vamos ver o vício do produto.
Quando o produto está viciado, o primeiro direito que o consumidor tem está no
artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor e pelo artigo 18 do CDC, o consumidor pode pleitear
seus direitos quando o produto está viciado.
Ex: Comprei um ar condicionado no início de outubro para passar o verão sentindo-
me fresquinha, ligo o ar condicionado e vai a família inteira, umas quinze pessoas para o quarto; um
barulho! Daí sai metade do pessoal, sai todo mundo, o quarto fica vazio. Vocês sabem que eu sou igual
ao professor Glioche e para ter ar condicionado é para sentir frio no osso, tem que congelar, se não
congelar está com defeito.
145

Qual é o meu direito?


O primeiro direito como consumidora é o de pedir a substituição da parte viciada. Aí
eu vou lá na loja e digo: “-Olha este ar condicionado não refrigera e eu quero a substituição da parte
viciada”.
Primeiro detalhe que você vai guardar: Aquela reclamação que o consumidor faz,
desde que ele possa comprovar a reclamação, é melhor ser escrita. Aquela reclamação que o
consumidor faz vai suspender o prazo para ir à Juízo.
Então quando eu chego lá eles dizem assim: “-Tem que deixar o ar condicionado aqui,
pois vamos remetê-lo para nosso setor de fabricação e enviaremos para a senhora a resposta”.
“-Pois não, eu quero por escrito”.
O vendedor diz: “-Não dá para ser por escrito a reclamação porque é norma da casa”.
Lúcia: “-Meu filho, eu estou com um sério problema de cabeça e eu esqueço de tudo,
então eu vou pegar aqui um pedaço de papel, um lenço de pano e você escreva aqui, por favor, não é
por mal”. Com a reclamação escrita, meu prazo fica suspenso e eu volto para a casa.
Diz à lei que o fornecedor tem trinta dias para fazer a substituição, mas este prazo
pode ser reduzido para sete dias ou aumentado para cento e oitenta dias, mediante acordo entre as
partes. As partes podem aumentar ou reduzir o prazo.
Decorreu-se quarenta e cinco dias para fazer o conserto e metade do verão já se
passou e eu aqui sem o ar condicionado, terminou o prazo.
O que o consumidor pode fazer se terminou o prazo e não ocorreu o conserto?
O consumidor terá direitos alternativos, se o conserto não se realizar nos trinta dias.
O que significa direitos alternativos?
Significa um, ou outro, ou outro. Aqui há uma obrigação alternativa com pluralidade
de débitos e uma só prestação a cumprir.
O consumidor vai poder exigir um destes direitos aqui, a escolha é dele, feita à
escolha, é só aquilo que é devido, feito a escolha à obrigação passa a ser simples.
O que o consumidor pode?
O consumidor pode, igual lá no Código Civil, desfazer o contrato, redibir o contrato e
pedir o preço de volta; ele pode dizer que aceita ficar com o produto, mas diz que quer o abatimento do
preço, igual lá no Código Civil. Só que aqui há uma opção que não havia lá no Código Civil, qual seja,
o consumidor pode pedir a troca de um produto por outro em perfeitas condições de uso.
Então me deram quarenta e cinco dias, quarenta e cinco dias se passam e não houve o
conserto, aí vou lá e digo: “-Eu quero outro ar condicionado em perfeitas condições de uso”.
Só que tem um detalhe, às vezes o defeito que o produto apresenta vai dar ao
consumidor um outro direito e você vai olhar para o parágrafo terceiro do artigo 18 do CDC, este §3º
do artigo 18 do CDC permite ao consumidor que faça uso imediato daqueles direitos alternativos.
Faça uso imediato?
Este parágrafo terceiro do artigo 18 do CDC autoriza o consumidor logo que veja o
defeito no produto peça os direitos alternativos ao invés de pedir antes, a substituição da parte viciada.
A hipótese em que o consumidor pode fazer uso imediato dos direitos alternativos é
quando o defeito comprometer todo o produto. Ex: Eu comprei um iogurte com a data de validade
vencida e vou lá na loja pedir a substituição da parte viciada, o copinho está ótimo, mas o conteúdo
está com a data de validade vencida. Não tem sentido eu trocar o conteúdo e manter o copinho, logo,
eu vou chegar lá e fazer uso imediato das soluções, quais sejam: desfaz-se o contrato e recebe o
dinheiro de volta; ficar com o copinho e pedir o abatimento do preço ou então se troca o produto com a
validade vencida por outro.
Outro caso é quando se trata de um produto essencial. Produto essencial também não
dá para fazer a troca.
Vamos imaginar um sujeito que comprou um carro que tem defeito no freio e ele usa
o carro como taxista, não dá para ficar trinta dias sem o carro para consertar a parte viciada do carro
porque ele precisa do carro para ofício dele, então, ele pode fazer uso imediato destas soluções, destes
direitos alternativos.
O segundo direito que tem o consumidor quando há vício no produto está lá no artigo
19 do Código de Defesa do Consumidor, este artigo também trata de vício do produto.
A nossa dúvida é: Quando é que vou usar o artigo 18 do CDC para vício do produto
e quando é que eu vou usar os direitos do artigo 19 do CDC?
146

O artigo 19 do CDC vai trazer direitos alternativos para o consumidor, direitos estes
que vocês verão depois uma vez que a redação do dispositivo não é difícil. O artigo 19 do CDC vai
trazer direitos para o consumidor quando não há vício no produto, mas vício na quantidade. Então a
nossa dúvida a esclarecer aqui apenas é quando usar o artigo 18 do CDC e quando usar os direitos do
artigo 19 do CDC.
Você vai usar o artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor quando o vício que o
produto tiver for um vício de quantidade. Toda vez que o defeito estiver na quantidade esquece o
artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, você vai aplicar para o consumidor os direitos que
estão lá no artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor. Ex: Eu vejo que muita gente aqui no curso
compra água lá fora, acabam comprando uma garrafinha d’água ao invés de trazer de casa como eu
faço. Aqui há uma garrafinha com 510 ml de água e há também aqui uma garrafinha com 500 ml e as
pessoas pagaram o mesmo preço, R$1,00 (um real).
A questão é:
Vocês já mediram? Já chegaram em casa e colocaram em um copo para medir e
certificar de que na garrafinha d’água tem 500 ml ou 510 ml?
Ninguém checa nada, o que nós esperamos é que o controle de qualidade feito pelo
Governo cheque para nós. Vamos supor que você leve para casa e cheque a quantidade e certifica que
só tem 490 ml, isto é vício de quantidade. Você não vai fazer uso da substituição da parte viciada, você
vai fazer uso das opções que estão aí no artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor.

Vícios do Serviço

Vamos estudar agora os vícios do serviço. Quando o produto tem defeito nós vimos o
que acontece. O Código Civil não trata dos serviços com defeito, mas o Código de Defesa do
Consumidor trata.
Quando o serviço tem defeito quais são os direitos que o consumidor tem?
O consumidor têm direitos alternativos.
Quais são estes direitos alternativos?
O primeiro direito que o consumidor tem é de pleitear a reexecução do serviço.
O segundo direito é o desfazimento do contrato, é lógico que não vai se devolver o
serviço mal prestado, você só terá de volta o dinheiro pago.
O terceiro direito é pleitear o abatimento do preço.
A professora Lúcia acha que o desfazimento é melhor uma vez que no abatimento
você terá o desconto, mas vai ter que gastar alguma coisa e se não tem como devolver o serviço, então,
pede logo o desfazimento e se devolve tudo que foi pago.
Qual é o prazo que o consumidor tem para ir a juízo para reclamar pelos vícios do
produto e pelos vícios do serviço?
OBS: Não é não é para reclamar junto ao comerciante.
O prazo para ir a juízo está lá no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor e este
prazo é decadencial. Qual é o prazo?
O prazo é de trinta dias se o produto ou serviço for não durável. Produto não durável
seria a hipótese do iogurte e serviço não durável seria a hipótese do cinema.
O prazo é de noventa dias quando o produto ou serviço for durável. Produto durável é
a hipótese do ar condicionado e serviço durável é a hipótese da pintura de parede vez que pintura de
parede permanece.
Corte de cabelo é durável?
Não. Exibição de um filme também não é durável, a aula também não é durável.
Quando é que se inicia este prazo? Qual é o termo inicial deste prazo?
Só aqui a lei vai fazer distinção entre o vício oculto e o vício aparente.
Vício oculto é aquele que o homem médio não percebe e o prazo para reclamar dele é
de trinta ou noventa dias, mas este prazo só vai iniciar do momento em que ficar evidenciado o defeito.
Enquanto o consumidor não souber do defeito o prazo não inicia.
E se o consumidor ficar sabendo do defeito cinco anos depois?
Cinco anos depois começa o prazo de trinta ou noventa dias. O prazo só começa
quando ele tomar ciência do defeito, quando aparecer o defeito, quando o defeito ficar evidenciado.
147

E se o vício for aparente?


Vício parente é aquele que a pessoa de diligência normal percebe. Pode reclamar em
trinta ou noventa dias.
E quando começa este prazo?
O prazo começa da entrega do produto.
E quando o prazo começa a correr tratando-se de serviço?
O prazo começa correr da sua execução. O prazo começa da execução do serviço.
Eu quero fazer outras observações com vocês sobre a responsabilidade civil pelo vício
do produto e pelo vício do serviço. Duas observações que deveriam ser aguardadas no momento do
estudo da responsabilidade civil porque eu não vou poder explicar muita coisa agora, mas eu já quero
fazer estas observações uma vez que vou considerar esta matéria dada para não ter que voltar no vício
do produto e do serviço lá em responsabilidade civil.
1ª observação:
Quem é que responde pelo vício do produto e pelo vício do serviço?
A lei diz assim: O fornecedor do produto e o fornecedor do serviço, então, esta
palavra fornecedor vai incluir o comerciante. Responde pelo vício do produto e pelo vício do serviço
quem os fornecem, inclusive, o comerciante. O comerciante está solidário aos demais responsáveis.
Pode ter mais de um fornecedor do produto ou do serviço, mas eles serão solidários.
Então o consumidor pode escolher: Eu quero reclamar do produto na fábrica ou na
loja que me vendeu o produto, naquela companhia que me trouxe até a minha porta, logo, se têm mais
de um fornecedor eles serão solidários, isto inclui o comerciante. Isto nós vamos ver que no fato do
produto não é assim, mas no vício é assim.
2ª observação:
Esta responsabilidade civil que faz com que o fornecedor responda pelos vícios é uma
responsabilidade civil que não vai precisar da culpa. Ela vai ter um nome daqui a algumas aulas. Ela
vai se chamar responsabilidade civil objetiva. Para o consumidor reclamar ele não vai precisar provar a
culpa do fornecedor e nem o fornecedor vai se eximir de pagar se disser que não teve culpa. Isto eu
vou explicar melhor em outra aula, mas só para que vocês fiquem com a matéria organizada no
caderno eu achei por bem dizer.
Vamos passar agora ao exame da evicção.
Qual é o conceito de evicção?
Evicção é a perda da coisa por decisão judicial que a reconhece como direito anterior
de outrem.
Vou dar um exemplo para você compreender esta perda, esta evicção: O Caio anuncia
a venda de uma casa, (uma casa linda). Lúcia fica apaixonada pela casa e quer comprá-la, procura Caio
e conversa com ele. Caio mostra toda a documentação da casa para Lúcia. Lúcia vai ao cartório e
confirma que aquela documentação está perfeita. Lúcia verifica que todos os impostos estão pagos e
então resolve comprar a casa que é de Caio. Celebrada a compra e venda da casa e levada a registro, a
propriedade da casa passa para Lúcia.
Dois anos depois aparece o Tício que vai à casa da Lúcia e diz assim: “-Lúcia esta
casa que você comprou de Caio, você comprou mal!”.
E ela diz assim: “-O quê! Mas eu fui ao cartório, chequei toda a documentação da
casa”.
E Tício diz a ela: “-Houve um erro, Lúcia, porque anos atrás o pai de Caio teve um
problema com o meu pai, pela briga desta casa, onde o pai de Caio passou para um sujeito do cartório
e este sujeito do cartório registrou a casa em nome do pai de Caio. O pai de Caio morreu, passou para o
Caio. Na verdade esta casa tinha que ser do meu pai”.
Lúcia diz assim: “-Que história do arco da velha”, e como você descobriu que o pai
de Caio pagou para o sujeito do cartório?”.
Tício responde: “-O sujeito do cartório está à beira da morte e disse que fez muita
fraude e quer ser perdoado e chamou as pessoas para contar”.
Lúcia: “-Mas que história ridícula! Você acha que eu vou acreditar nisto?”. Vai se
embora e se você tem algum direito pede-o na justiça; “pleft” fechou a porta.
Como Lúcia não aceitou a história dele, então, Tício ajuíza uma ação contra ela
dizendo que a casa é dele e ele quer que o Juiz declare que a casa é dele. Tício conta esta história toda
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e junta as papeladas todas, inquire como testemunha o sujeito do cartório para dizer do ocorrido, aí o
Juiz prolata uma sentença julgando procedente o pedido do Tício. E a casa é de Tício mesmo.
O que aconteceu com a Lúcia?
Lúcia perdeu a casa por uma decisão judicial que reconheceu aquela casa como
direito anterior de uma outra pessoa.
Esta pessoa que perde a coisa é chamado de evicto.
Evicto é aquele que sofre a evicção. E pessoa que fez Lúcia perder a coisa, Caio, é
chamado de evictor.
Veja que a casa é materialmente perfeita, não há vício oculto ou aparente na casa, não
há que se falar em vício redibitório, mas a casa tem um defeito jurídico.
Qual é a diferença entre vício redibitório e evicção?
Vício redibitório é um vício material, ou seja, a coisa tem um defeito ao passo que na
evicção é um defeito jurídico que a coisa tem.
Mas diz Lúcia que ela não sabia da evicção e aí?
E aí que o evictor responde pela evicção.
Qual é a conseqüência da evicção?
O evictor vai responder pela evicção.
E o evictor vai responder como?
Ele vai ter que restituir o preço que foi pago e além disto ele terá que dar ao evicto
tudo que consta aqui dos incisos do artigo 450 do Código Civil, que não tem redação difícil e você
pode ler depois, ou seja, quando a pessoa sofre a evicção ela pode procurar o evictor para que ele
responda por esta perda, responda devolvendo o preço e mais tudo que está aí nos incisos do artigo 450
do Código Civil. Você vai ver o evictor pagando custas e honorários.
Eu só quero chamar a tua atenção porque a lei preceitua que esta responsabilidade do
evictor, segundo o artigo 448 do Código Civil, autoriza as partes por cláusulas expressas reforçar,
diminuir ou excluir a responsabilidade por evicção.
Qual é a responsabilidade pela evicção?
O evictor vai restituir o preço pago mais as responsabilidades que constam dos incisos
do artigo 450 do Código Civil, mas esta responsabilidade pode ser reforçada, quer dizer ela pode
aumentar, ela pode sofrer diminuição, então ela fica reduzida ou então ela pode nem existir, desde que
haja cláusula expressa neste sentido. Por isto vocês têm que tomar cuidado quando assinam um
contrato, tem que lê-lo. Lendo-o para quê?
Para saber se não existe lá uma cláusula que exonere o evictor da responsabilidade,
que diminui a sua responsabilidade ou que venha reforçar a sua responsabilidade.
Se você fizer a leitura de todos os artigos sobre a evicção não vai encontrar em
nenhum deles menção de que a evicção é a perda judicial, por decisão judicial. A lei não dá um
conceito de evicção para dizer que a evicção é uma perda que decorre de decisão judicial, mas a
doutrina toda faz esta afirmação, isto é, diz que precisa de uma decisão judicial.
Por que a doutrina diz isto?
Primeiro porque nos incisos do artigo 450 do Código Civil você vai ter a menção às
custas e custas trazem a idéia de que houve ação, mas o principal é pelo que consta no artigo 456 do
Código Civil, este artigo preceitua assim: Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o
adquirente notificará do litígio o alienante mediato ou qualquer dos anteriores quando e como lhe
determinarem as leis do processo.
O evicto reclama do evictor através de como disserem as leis do processo. Na lei do
processo que é a lei processual civil nós vamos encontrar a denunciação à lide. Sem requerer adentrar
aqui ao exame da denunciação à lide, que é matéria processual, surge lá na denunciação a lide uma
controvérsia onde muitos autores dizem que a única maneira do evicto cobrar do evictor que responda
pela evicção é denunciando-o a lide e por isto este é um caso de denunciação a lide obrigatória, ou
você denuncia à lide ou não pode mais propor a ação e pleitear a responsabilidade.
Por outro lado, outros autores entendem que podem sim e que a denunciação à lide
não seria obrigatória, o artigo 446 do Código Civil, diz que podem cobrar como disserem as leis do
processo.
E a única lei do processo que existe é aquela que regulamenta a denunciação à lide?
149

Não. Lá está dizendo que você pode usar da evicção através da denunciação á lide,
mas pode usar depois também uma ação de regresso. Perdeu a coisa usa-se de uma ação de regresso
depois.
Isto é uma controvérsia processual que veio aqui por este artigo do Direito Civil.
Retomando: Se for como disser a lei do processo surge à idéia de que a evicção é uma
perda por decisão judicial, mas isto não está escrito no Código Civil, mas eu estou dizendo isto para
você porque alguns autores defendem que poderia haver evicção em decorrência de decisão
administrativa. Com entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, isto já faz treze anos,
perdeu um pouco o sentido esta corrente, mas há até hoje quem diga isto, isto é, que é possível usar da
evicção quando houver uma decisão administrativa que gera perda.
Vou dá-los um exemplo para que vocês entendam:
Fui ao uma loja para comprar um carro usado. Chego lá na loja para comprar um
carro usado e pergunto assim para o vendedor: Quantos proprietários este carro teve?
E o vendedor responde: Só teve um proprietário.
Tem certeza de que só teve um proprietário?
Vendedor responde: Sim e se você comprar será a segunda proprietária.
Como você pode ter certeza de que só teve um só proprietário?
Vendedor: Eu tenho certeza porque eu já consultei os cadastros do DETRAN.
Está bem!
O DETRAN é aquele órgão responsável pela fiscalização dos veículos (e de uma
competência enorme).
Fui lá e comprei aquele carro.
Vamos imaginar que num domingo de verão, todo mundo dentro do carro, os homens
sem camisa e as mulheres também de biquíni ou maiô. Todo mundo lá dentro do carro, felizes,
pulando e numa blitz os policias fazem o carro parar e no computador de bordo, os policiais checam a
placa do carro e chegam à conclusão de que o carro é roubado.
Os policias dizem: “-Olham nós vamos até a delegacia local para averiguar esta
informação”.
“-Mas este carro só teve um dono e olha aqui o documento escrito pelo DETRAN”.
Policias: “-Mas o próprio cadastro do DETRAN que nós consultamos aqui pelo
computador é que nos está dizendo que o carro é roubado”.
Todo mundo na delegacia.
Chegando lá você vai imaginar que este problema vai ser solucionado no máximo em
umas seis horas.
Policias: “-Olha, o carro tem que ficar apreendido aqui para perícia, para ver se por
ventura não é clonado.
No dia em que o carro ficar lá, esquecem porque você perdeu o carro por aquela
decisão administrativa.
Aí começa a briga. Vamos imaginar que o carro é roubado sim, mas o sujeito que foi
lesado já não quer mais o carro.
O seguro olha para o carro e diz: “Também não quero mais”, porque depois de um
tempo, eu não sei o que acontece exatamente, o carro quando ao invés de voltar conservado na perícia,
ele volta pior.
Não sei o que acontece, mas não vamos entrar em detalhes aqui, eu sei que ele volta e
ninguém quer, nem o sujeito que estava lá feliz com o carro.
Aí o sujeito que teve o carro apreendido naquela blitz se diz evicto porque perdeu o
carro por aquela decisão administrativa que diz que o carro era de outra pessoa, vez que era roubado. O
sujeito vai a juízo e com base nos artigos da evicção pede que aquele que vendeu para ele o resguarde,
restitua o preço mais tudo que couber do artigo 450 do Código Civil.
Hoje com base numa relação de consumo nós podemos usar dos direitos que o Código
do Consumidor traz, mas de qualquer maneira, se não houver relação de consumo, pode-se usar desta
construção da jurisprudência de que cabe evicção por força de decisão administrativa. Foi para este
caso concreto que surgiu.

Estudo da Cláusula Penal


150

Antes de começar a falar em cláusula penal quero chamar a tua atenção por um
detalhe muito importante, qual seja, nós estamos estudando cláusula penal junto com os contratos,
porém, cláusula penal não é um instituto só dos Contratos.
Esta matéria está tratada lá no artigo 408 do Código Civil e se você olhar está na parte
que trata de obrigações, logo, cláusula penal não é um instituto só dos Contratos, qualquer obrigação
vinda de contrato ou não pode ter cláusula penal.
Eu vou estudar cláusula penal só agora desta vez porque eu quero comparar a cláusula
penal com as arras e arras só tem em contratos, mas cláusula penal é um instituo para qualquer
obrigação que venha de contrato ou não. Feita esta observação vamos lá.
O que é clausula penal? Qual é o conceito de cláusula penal?
Cláusula penal é o acordo pelo qual o devedor se obriga a entregar dinheiro ou um
outro bem economicamente apreciável, em caso de descumprimento.
Então a cláusula pena vem por um acordo, um acordo que estabelece que caso o
devedor descumpra a obrigação vai entregar para o credor dinheiro, normalmente é dinheiro, mas pode
ser outro bem economicamente apreciável.
Você já sabe que diante de uma obrigação três coisa podem acontecer:
Ou o devedor paga, pagamento, cumprimento da obrigação; ou o devedor transfere o
débito, cessão de débito; ou o devedor descumpre a obrigação.
Quando o devedor acorda com o credor, caso ele descumpra a obrigação, vai entregar
um dinheiro ao credor ou então ele vai entregar um bem ao credor.
Cláusula penal nada mais é do que nós chamamos no dia-a-dia de multa. É uma multa
convencional, outro nome dado à cláusula penal. Multa que vem da nossa vontade.
Para falarmos em cláusula penal e os seus tipos, temos que lembrar com vocês os
tipos de descumprimento.
Vamos entender isto:
O devedor diz para o credor que ele aceita entregar dinheiro ao credor, caso ele
descumpra a obrigação, lembram? Existem dois tipos de descumprimento e por isto vão existir duas
modalidades de cláusula penal.
O descumprimento pode ser relativo e será relativo quando o devedor não cumpriu e
pode cumprir depois, chamado na lei de mora e o descumprimento pode ser absoluto e será absoluto
quando o devedor não cumpriu e nem pode cumprir, chamado na lei de inadimplemento.
Existe uma cláusula penal para a mora e existe uma cláusula penal para o
inadimplemento.
A cláusula penal para a mora é chamada de cláusula penal moratória e a cláusula
penal para o inadimplemento é chamada de cláusula penal compensatória.
Então quando houver o descumprimento relativo à cláusula penal é moratória e
quando houver descumprimento absoluto a cláusula penal é compensatória.
Vamos dar um exemplo: Ontem, sexta-feira, venceu a minha conta telefônica com a
Telemar, mas eu esqueci. Mora ou inadimplemento?
Mora.
Foi feito um acordo com a Telemar, contrato de adesão, que caso eu descumprisse a
obrigação entregaria dinheiro e é por isto que se eu for pagar a minha conta na segunda-feira, a
Telemar diz que a multa vai incidir na próxima conta.
Por que eu tenho que pagar com a multa?
Porque a multa é um acordo que eu fiz de entregar dinheiro.
Ah! Mas a Telemar poderia dizer: “Cada vez que você descumprir você vai pagar a
conta e junto vai ter que deixar aqui um saco de arroz, outro bem economicamente apreciável, mas isto
não é o normal, normalmente é em dinheiro.
Aqui no curso eu tenho sérias dúvidas de qual é a data de vencimento que incide aqui
neste contrato, mas este contrato que também é verbal.
Vocês já ouviram dizer que tem cláusula penal, tem multa?
Não, aqui o descumprimento é sempre absoluto. Não tem cláusula penal moratória
porque ela vem sempre de acordo.
Qual é a conseqüência da cláusula penal moratória?
Havendo cláusula penal moratória, a obrigação será cumprida pelo devedor e além
disto ele vai pagar o valor da cláusula penal.
151

E se a cláusula penal for compensatória?


A cláusula penal compensatória importa em opção para o credor, escolha para o
credor, isto é, o credor pode escolher dentre uma destas duas alternativas, quais sejam, o credor pode
exigir o valor da cláusula penal compensatória ou então o credor vai à Juízo para cobrar perdas e
danos.
O que eu estou tentando dizer para vocês é a razão de um contrato ter cláusula penal.
Por que as pessoas fazem acordo para colocar cláusula penal no contrato?
Trata-se de um assunto importante e nós começaremos da próxima aula.

20ª Aula - 11/10/2003

CONTRATOS

Cláusula Penal

a) Conceito:

Cláusula penal é um acordo pelo qual o devedor se obriga a entregar ao credor certa
quantia em dinheiro ou outro bem economicamente apreciável em caso de descumprimento.

b) Modalidades:

* Cláusula penal moratória:


Cumpri a prestação + Pagamento de cláusula penal

* Cláusula penal compensatória:

Opção do credor perdas e danos


cláusula penal

Nós lembramos que existem dois tipos de descumprimento, o descumprimento


relativo, que também é chamado de “mora” e o descumprimento absoluto, também chamado de
“inadimplemento”. Já que existem dois tipos de descumprimento, nós concluímos então que também
existem dois tipos de cláusulas penais, uma cláusula penal para o descumprimento relativo, que é a
chamada cláusula penal moratória e uma cláusula penal para o caso de descumprimento absoluto, na
hipótese de inadimplemento, que é a cláusula penal compensatória.
Vamos imaginar que eu tenha celebrado um contrato e colocado cláusula penal
moratória. Eu celebrei um contrato com a Telemar pelo qual eu tenho que pagar dia dez de cada mês a
minha conta telefônica, mas dia dez chegou e eu não paguei. Se eu não paguei, eu descumpri, de modo
relativo.
Lá no contrato está previsto que caso eu não pague no dia do vencimento vai incidir
sobre o valor uma multa, e essa multa é a cláusula penal.
Essa cláusula penal é moratória ou compensatória?
Moratória.
O que vai acontecer?
Vai acontecer é que no dia que eu resolver pagar eu vou cumprir a minha prestação,
vou cumprir a obrigação porque o cumprimento é relativo, então eu ainda posso cumprir e, além disso,
eu vou pagar o valor da cláusula penal. É isso que vai acontecer.
Nós estamos diante de uma hipótese de mora ou inadimplemento?
De mora.
Qual a conseqüência do devedor que esta em mora?
Ele cumpre a prestação e paga perdas e danos.
152

OBS: Quando o devedor está em mora ele cumpre a prestação e, além disso, ele paga
perdas e danos.
E se o contrato tiver uma cláusula penal compensatória? O que vai acontecer?
O devedor vai cumprir a prestação e ao invés de ter que pagar todos os prejuízos que
ele causou ele vai pagar um valor que já está pré-fixado, um valor que está acordado, ele vai pagar o
valor da multa da cláusula penal.
Estou mostrando isso para você ver a vantagem de um contrato ter uma cláusula
penal.
Por que é interessante que uma obrigação venha com cláusula penal?
Porque eu descumpro uma obrigação e estou em mora, falando em descumprimento
relativo (descumpri uma obrigação de modo relativo), eu pago a prestação e mais perdas e danos.
Pagar perdas e danos para alguém pode arruinar o meu patrimônio, eu posso causar um prejuízo para a
pessoa enorme. Então pra mim que sou devedor é bom ter cláusula penal, porque eu já sei de ante mão
o quanto eu vou pagar em caso de mora. Eu não vou ter que pagar todos os prejuízos que eu causei
aquela pessoa, eu vou pagar o valor da cláusula penal. Para o credor também é bom, porque ao invés
de ter que ir a juízo provar o prejuízo dele, provando as perdas e danos para o poder cobrar o devedor,
ele já cobra aquele valor que ficou acordado.
Então a cláusula penal tem a função de antecipar as perdas e danos. É essa a função
da cláusula penal, ela antecipa as perdas e danos. O devedor e o credor ficam sabendo antes mesmos
de descumprir qual o valor que eles vão pagar e receber a títulos de perdas e danos.
Vamos ver agora a cláusula penal compensatória, nesse caso, o descumprimento é
absoluto. É aquele sujeito que combinou de ir ao meu casamento tirar fotografias e não foi.
Descumprimento absoluto, inadimplemento. E lá no contrato está previsto uma cláusula penal
compensatória. Se fosse inadimplemento sem causa obrigatória eu poderia cobrar dele todos os
prejuízos que eu sofri, mas havendo cláusula penal compensatória, a cláusula penal antecipa as perdas
e danos, então ela vai dizer quanto ficou combinado do devedor pagar a título de cláusula penal.
Às vezes o valor da cláusula penal é muito pequeno diante do valor do dano, então
quando for cláusula de inadimplemento a cláusula penal é uma opção do credor, o credor vai poder
escolher entre a conseqüência do inadimplemento, que é ele cobrar todos os prejuízos que ele sofreu,
pedir perdas e danos, ou então cobrar somente o valor da cláusula penal.
A cláusula penal moratória não é assim, mas a compensatória dá ao credor a opção
de escolher entre ir a juízo e cobrar perdas e danos, às vezes não precisa nem ir a juízo, o devedor
admite que deve e paga ao credor o valor das perdas e danos, ou então cobrar o valor lá da cláusula
penal.
Com o Código Civil de 1916 a cláusula penal terminava aqui. Mas o Código Civil
novo trouxe uma novidade. Mas pra eu explicar a novidade eu vou ter que explicar de novo aquilo que
não é novidade.

c) Prejuízo:

Para o credor exigir a cláusula penal, cobrar o valor da cláusula penal seja ela
moratória ou compensatória ele não precisa ter efetivo prejuízo. A cláusula penal dispensa a
comprovação de prejuízo, é por isso que alguns dizem que a cláusula penal tem a mesma função que a
pena, ela intimida o descumprimento. Seria a segunda função da cláusula penal, ela intimida, ela inibe
o descumprimento. Isso porque quando o contrato tem cláusula penal, eu pago a cláusula penal
independentemente de ter causado prejuízo ao credor. O credor para cobrar a cláusula penal não
precisa provar que sofreu o prejuízo.
Ex: Você acha que a Telemar sofre algum prejuízo se eu deixar de pagar minha
conta dia dez e pagar dia doze? Logo a Telemar, que é aquela empresa que já causou prejuízo para
um monte de gente?
Ela não sofre prejuízo nenhum, mas cobra a cláusula penal mesmo assim, isso porque
a Telemar (credor) para cobrar a multa não precisa provar que sofreu algum prejuízo.
Nós olhamos para conta e pensamos assim: Caramba!!! Eu vou ter que pagar essa
multa! Então nós ficamos inibidos de descumprir o contrato. Porque quando não tem multa nós nem
lembramos, não nos inibimos! Vamos imaginar aqui no curso, tem uma data de vencimento e você
passa da data do vencimento, é mora, e você vai pagar depois. Tem multa?
153

Não. O curso para cobrar de você perdas e danos vai ter que provar o prejuízo. Se
tivesse uma multa, todo mundo ia fazer o possível para pagar no dia do vencimento. Não tem multa,
então ninguém fica inibido de descumprir.
Importante: Então se existir cláusula penal, o credor não precisa provar que houve
prejuízo.
Mas o Código Civil novo trouxe uma novidade, que está no parágrafo único do artigo
416. Esse parágrafo único vai trazer uma regra e uma exceção.
Regra: A cláusula penal antecipa as perdas e danos, então o credor cobra o valor
da cláusula penal e ponto final.
Seja a cláusula penal moratória ou a compensatória, o credor quando ele exigir o
valor da cláusula penal, e para isso ele não precisa provar prejuízo, ele exige o valor da cláusula penal
e se satisfaz, isso porque a cláusula penal antecipa as perdas e danos.
Regra: Mesmo que o credor tenha sofrido um prejuízo maior que o valor da cláusula
penal ele não vai poder cobrar mais nada. A cláusula penal antecipou as perdas e danos. O credor não
pode exigir uma indenização suplementar, ele só vai poder cobrar o valor da cláusula penal. O credor
não vai poder pedir além da cláusula penal algo a mais, mesmo o prejuízo sendo maior, ele não pode
pedir uma indenização, ele tem que se contentar com o valor da cláusula penal.
Só que o Código novo trouxe uma exceção. O Código agora admite que desde que
haja uma cláusula expressa (então passe a ler os seus contratos) o credor pode cobrar indenização
suplementar, e aí a cláusula penal vai valer como mínimo.
Por exemplo: Eu acho que isso vai valer muito para cláusula penal compensatória,
porque na moratória é raro ter prejuízo. Vamos imaginar uma hipótese de cláusula compensatória,
onde o fotógrafo não foi tirar as fotos do meu casamento, e o valor da cláusula penal combinada foi de
R$100,00.
Você acha que o fotógrafo não tirar as fotos do meu casamento me causa um
prejuízo só de R$100,00 ou maior que isso?
Maior. Eu nunca mais vou poder ter aquela foto do dia que eu pensei que era feliz! Já
falei para vocês que a foto do casamento serve pra gente lembrar: Caramba!!! Eu gostava daquela
pessoa!!! Daí você olha e energiza para continuar casada!
Agora com o novo Código eu posso colocar uma cláusula no meu contrato dizendo
que o valor da cláusula penal é o mínimo. O devedor vai pagar no mínimo o valor da cláusula penal,
mas se eu quiser eu posso exigir uma indenização complementar. Eu posso ir a juízo e pedir
complementação. Quanto ao fotógrafo, eu acho que o meu dano ficou em R$1.000,00, eu vou a juízo
cobrar os R$900,00 que estão faltando.
Agora nós vamos ao ponto mais discutido da cláusula penal. Que é o valor.

d) Valor (artigo 412 do CC):

Qual é o valor que se pode cobrar a título de cláusula penal?


O Código Civil traz um artigo falando do valor, é o artigo 412. Esse artigo não esta
dizendo se a cláusula penal é moratória ou compensatória, então em tese, já se imaginou que ele
tratava das duas cláusulas.
O artigo 412 do CC diz que o valor da cláusula penal não pode ultrapassar o valor da
obrigação principal. Daqui então nós vamos tirar um detalhe, a natureza jurídica da cláusula penal, se
não pode ultrapassar o valor da obrigação principal a cláusula penal é uma obrigação acessória. Pela
cláusula penal o devedor se obriga, então ela é uma obrigação acessória de uma obrigação principal.
Então ela é uma obrigação acessória.
Visto isso vamos voltar para o valor. O valor da cláusula penal segundo o artigo 412
do CC não pode ultrapassar o valor da obrigação principal. Então vamos imaginar que o valor do
serviço que o fotógrafo cobra é de R$1.000,00, sendo assim o valor da cláusula penal não pode
ultrapassar a quantia de R$1.000,00. Agora vamos aplicar isso na cláusula penal moratória. A minha
conta do cartão de crédito ficou em R$500,00, vamos imaginar que o valor da cláusula penal pelo
artigo 412 do CC não pode ultrapassar o valor da obrigação principal.
Então quanto seria o valor da multa?
A multa seria de R$500,00.
Você acha que o cartão de crédito vai querer que eu pague ou que eu não pague?
154

Vai torcer por você não pagar; “Tomara que essa devedora não pague, porque a
multa, caramba é de R$500,00!”. Essa é uma multa que não dá para esquecer, com certeza quando
chegar à fatura eu vou correndo pagar. Só que esse é o tipo de valor que faz o credor querer o
contrário, querer quer o devedor não pague no dia do vencimento, é uma cláusula penal que faz com
que o credor queira o descumprimento. Então a doutrina começou a olhar para esse tipo de cláusula
penal que ele é um valor vedado, é um valor abusivo, ele reza o enriquecimento sem causa, essa
cláusula penal é leonina, porque ela enriquece sem causa.
Então podemos observar que para a cláusula penal compensatória, vale o disposto no
artigo 412 do CC, pode ser até o valor da obrigação principal. Mas para a cláusula penal moratória
estão surgindo outras leis. A primeira lei que surgiu foi à chamada Lei de Usura, que na verdade é um
Decreto 22.626/33, e o artigo 9º desse Decreto prevê que a cláusula penal moratória não pode
ultrapassar 10% do valor da obrigação principal.
Nós temos outras leis que tratam de cláusula penal moratória, o CDC lá no artigo 52,
§1º preceitua uma multa de 2%, e essa multa é controvertida quanto a sua incidência.
Quando é que incide essa multa de 2%?
Olha só, com a Lei de Usura a cláusula penal passou a ser 10%, mas aí veio o CDC e
lançou uma multa de 2%.
Quando é então que vai incidir a multa de 2%?
Alguns autores entendem que essa cláusula penal moratória do CDC vale para todas
as relações de consumo, e você vê quem defenda isso.
Já outros autores entendem que o valor da cláusula penal de 2% só incide naqueles
contratos que estão mencionados no caput do artigo 52 do CDC. Veja bem essa multa de 2% esta
prevista no §1º do artigo 52, e, portanto, ligado ao caput. Então há quem entenda que essa multa de 2%
vale somente para os contratos mencionados no caput do artigo 52. Esses contratos previstos no caput,
você pode observar que são contratos de financiamento, aqueles contratos onde há uma concessão de
crédito ao consumidor. Não há aqui uma posição majoritária, se você for à justiça comum prevalece à
idéia de que essa multa de 2% incide somente sobre os contratos, mas se você for ao juizado especial
prevalece à idéia de que essa multa de 2% incide sobre todas as relações de consumo, então podemos
observar que essa multa é controvertida na prática. Já houve até uma terceira corrente, onde alguns
autores entenderam que a essa multa de 2% teria revogado a Lei de Usura e se aplicava a todos as
hipóteses, mas hoje essa posição encontra-se superada.
Eu quero chamar sua atenção para a multa de 20% prevista para os condomínios, os
condomínios podiam, pela lei anterior, cobrar uma multa de 20%, porém agora o artigo 1.333, §1º do
CC prevê que nos condomínios a multa será de 2%.

Decreto 22.626/33 artigo 9º – 10%


CPM Lei 8.078/90 artigo 52, §1º – 2%
Código Civil artigo 1.336, §1º – 2%

Para terminar eu queria que vocês dessem uma olhadinha no artigo 413 do CC, esse
artigo ele vai permitir, logicamente desde que provocado, que o juiz venha a reduzir o valor da
cláusula penal. Então toda vez que uma cláusula penal for colocada no contrato, seja ela moratória ou
compensatória, podendo até estar dentro da lei, obedecendo a lei, dentro dos valores da lei, mesmo
assim esse artigo que o interessado vá a juízo e peça a redução da cláusula penal e para isso o artigo
413, CC traz duas hipóteses:
A 1ª hipótese é quando a obrigação tiver sido cumprida em parte, parte da obrigação
foi cumprida, eu quero que você associe isso à cláusula penal compensatória, e não a moratória.
A cláusula penal compensatória o descumprimento é relativo ou absoluto? Absoluto
não é?
Então nós pensamos que a obrigação não foi cumprida e nem pode ser mais, mas às
vezes a obrigação não foi cumprida por uma parte, e na outra foi e aí o valor da cláusula penal fica
muito alto. Ex: Eu celebrei um contrato de locação por um ano, o contrato vai durar um ano. No
primeiro dia que eu entrei no apartamento, “Caramba”, “Que mofo, não vou ficar nesse apartamento
não”. Volto paro o locador e digo: “– Olha eu não vou cumprir o contrato, eu não vou ficar um ano
naquele apartamento, eu quero desfazer o contrato”. Aí o locador fala: “– Vai desfazer nada, se você
155

desfizer o contrato vai pagar cláusula penal compensatória”, (compensatória porque você não pode
cumprir depois, diferente da compensatória).
Bom aí vejamos, o valor da cláusula penal não pode ultrapassar o valor da obrigação,
vamos imaginar então que a cláusula penal, o que não é de praxe no mercado, fosse dentro da lei, o
valor da obrigação principal, o aluguel de um ano. Vamos imaginar que o aluguel seja R$100,00, então
o valor do contrato é de R$1.200,00, então o valor da cláusula penal é R$1.200,00.
Agora vamos a outra situação: Eu entrei no apartamento e não percebi o mofo logo
de cara. O mofo estava camuflado e você não percebe, mas depois que você esta lá já a uns seis meses
começa a notar a presença do mofo, a família inteira espirrando, mofo debaixo do tapete. Aí eu digo
paro locador que eu quero desfazer o contrato, eu não quero mais ficar aqui nesse apartamento. Eu
vou cumprir depois ou não vou cumprir mais?
Não vou cumprir mais, estou descumprindo o contrato. A minha obrigação era ficar
lá um ano, e eu só to ficando seis meses, eu estou descumprindo minha obrigação de modo absoluto e
lá no contrato esta cláusula penal compensatória é de R$1.200,00.
Você acha justo que eu pague a mesma cláusula penal que eu pagaria se eu
descumprisse a obrigação no mesmo dia?
Não é justo, mas está lá no contrato. Então eu vou a juízo e digo, seu juiz eu cumpri
parte da obrigação, de um ano eu fiquei seis meses. Aí o juiz vai reduzir o valor da cláusula penal
proporcionalmente ao tempo que eu fiquei. Isso não é novidade, a novidade esta na 2ª hipótese do juiz
reduzir o valor da cláusula penal.
2ª hipótese: O juiz pode reduzir o valor da cláusula penal se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Então o juiz vai fazer um exame do caso concreto e verificar se naquele caso concreto, o valor da
cláusula penal não esta excessivo considerando a finalidade e a natureza do negócio. (Eu ainda não vi
esse artigo aplicado, não tenho nenhum caso concreto para te dar, não tenho exemplo para te dar
porque eu nunca vi isso ser julgado). Mas o que vai acontecer, às vezes o valor da cláusula penal esta
dentro da lei e na hora que eu vou pagar eu digo para o juiz que esse contrato, pela natureza dele, pela
finalidade dele, ele não poderia ter esse valor de cláusula penal.
Eu não tenho exemplo porque eu ainda não vi isso ser julgado, mas vamos imaginar
uma locação:
Não poderia o locador cobrar como cláusula compensatória os R$1.200,00, está
dentro da lei, não é a praxe do mercado, mas esta dentro da lei, o mercado já esta habituado a isso. Que
está nesse artigo, esse artigo foi até inspirado por essa prática de mercado, você não celebra um
contrato de locação e vê nesse contrato que o valor da cláusula penal é todo o valor de contrato, na
prática, a maioria dos contratos de locação colocam como valor de cláusula penal compensatória três
meses de aluguel. Isso porque eles sabem que é uma locação de imóvel urbano e para fim residencial, a
finalidade do sujeito não é explorar um comércio, não é enriquecer, é morar. A natureza e a finalidade
do contrato mostram que embora a lei permita o valor da obrigação principal como cláusula penal, isso
é abusivo.
Vamos imaginar que eu celebrei um contrato de locação com o Tício e ele colocou o
valor da cláusula penal igual ao valor da obrigação principal. E na hora que eu vou pagar essa cláusula
penal eu vou ao juiz e digo que esse valor, levando-se em consideração a natureza e a finalidade do
negócio, é abusivo. Aí o juiz reduz, reduz para a prática do mercado que é de três meses.

Arras ou Sinal (artigo 417 do CC)

a) Conceito:

Arras são um instituto exclusivo dos contratos. Eu chamei sua atenção na aula
passada e vou chamar de novo!
Cláusula penal é um instituto exclusivo dos contratos ou é para todas as
obrigações?
Para todos os contratos. Então a cláusula penal é um instituto concernente a todas as
obrigações.
O Código Civil novo colocou as arras do lado das cláusulas penais. Ótimo, porque
são institutos parecidos. Só que quando o Código Civil colocou as arras do lado das cláusulas penais
156

ele trouxe as arras para a parte de obrigações, e aí você pode pensar que as arras são para qualquer
obrigação, e isso não é verdade.
“Arras são um instituto exclusivo de contratos”. Você só pode encontrar arras em
contratos.
Importante - Antes de entrarmos na matéria propriamente dita, eu vou fazer uma
observação de língua portuguesa. Arras é uma palavra de natureza no plural, não existe arra, são
sempre as arras. E aí vem o problema da concordância verbal, as arras são, mas na maioria das vezes,
como eu acabei de falar eu vou falar as arras é. Aqui falando até vá lá, cuidado na prova escrita, para
não sair às arras é, ou a arra é, não tem a arra. São sempre as arras. Então eu prefiro para não errar aqui
na sala, usar o sinônimo de arras. Arras é sinônimo de sinal. Eu já vou usar para o conceito de arras a
palavra sinal, senão você vai achar que o conceito que eu vou dar de arras já esta com a concordância
errada.
O que são as arras, ou o sinal?
As arras são a entrega em dinheiro ou outro bem economicamente apreciável, para
firmar a presunção de contrato obrigatório. Essas arras na prática acabam sendo em dinheiro, mas
poderia ser também um outro bem economicamente apreciável. Nas arras uma pessoa vai entregar a
outra certa quantia em dinheiro ou um bem, para deixar claro, entre as duas que o contrato é
obrigatório, é para dizer entre elas na verdade que o contrato está celebrado, que o contrato esta feito,
que o contrato esta terminado. Ex: Uma mulher chega numa loja e diz que achou um sapato lindo e
que vai ficar com ele. A vendedora diz à mulher que esse é o último par. A mulher diz à vendedora que
só vai pegar o dinheiro que está com o marido, porque o marido tem o hábito de andar com a minha
bolsa (para cercear o que eu to comprando), e pede para vendedora guardar para ela. Mas a vendedora
diz que se outra pessoa quiser que ela vai vender.
Quando nós dizemos de boca que está aceita a proposta de venda, o contrato de
compra e venda para ele se formar, basta à proposta e aceitação. Na loja está a venda o sapato, é uma
proposta, a mulher diz que vai levar, que está aceito.
O contrato está confirmado?
Está, afinal só basta à proposta e a aceitação, mas a vendedora não acredita. Tem
tanta gente que passa ali e diz que vai levar o sapato que ela não acredita, a palavra perdeu o valor. As
arras foram criadas por isso. Se o contrato está firmado há entrega de dinheiro, se não há dinheiro
entrega-se um outro bem.
Voltando ao exemplo da loja. A vendedora diz pra mulher: “-Deixar um sinal, deixar
pelo menos R$10,00”. Mas a mulher não tem nem R$10,00, a vendedora diz para ela deixar o anel. A
mulher pode até achar isso um horror, que a loja é mesquinha e que não acredita no consumidor.
Agora pensa num outro bem, “Carro”. Você chega numa loja de carro e diz assim:
“Lindo eu quero comprar”. Você acha que o vendedor dá crédito, que só dizer que quer comprar é o
suficiente.
Então é comum o vendedor virar para o cliente e falar: “-O senhor quer comprar?
Então o senhor deixa um sinal. Deixa aqui um cheque de R$100,00, R$200,00 ou R$300,00, que eu
guardo”.
Cliente: “-Mas eu estou sem cheque”.
Vendedor: “-Então deixa aqui o anel, sua aliança”.
E aí quando você entrega aquele dinheiro ou aquele bem fica certo entre as partes
que o contrato esta formado. E nasce do contrato a obrigação. Fica certo que o contrato está formado e
que as partes vão cumprir as suas obrigações. Mas acontece que nós somos seres humanos, e o ser
humano tem dentro dele uma coisa normal que se chama arrependimento. Muitas vezes fazemos coisas
que nos arrependemos.
Vamos imaginar uma mulher que tenha ido a uma feira de automóveis com o marido.
O marido diz a mulher: “-Vai indo por um lado da feira procurar o carro que eu vou pelo outro lado e
meio dia nós nos encontramos aqui no poste e vemos o que você encontrou o que eu encontrei e nós
discutimos”.
A mulher sai andando e vê um carro lindo, BBB (bom, bonito e barato). Vamos
imaginar que eles tivessem para comprar um carro R$7.000,00, e o carro que a mulher gostou custa
R$5.000,00, mas está inteiro. A mulher diz para o vendedor que adorou o carro e que o marido dela
não vai achar um carro melhor do que esse está fechado o negócio. Mas o vendedor não acreditou. A
mulher pergunta ao vendedor se ele não está creditando só porque ela é mulher e torna a dizer que esta
157

fechado. E o vendedor diz que a mulher tem que deixar um sinal para ele acreditar, porque se outra
pessoa chegar com R$5.000,00 eu vendo para essa pessoa na hora. “Deixa aí a sua aliança”. A mulher
deixa a aliança e volta para o poste para esperar o marido que marcou meio dia, e o marido só chega
3:00 horas da tarde e já chega de carro. O marido já fechou o negócio, já comprou outro carro. E a
mulher como é que fica, ela entregou um sinal. Ela deu as arras, dizendo para o vendedor que o
contrato era obrigatório. Existem duas modalidades de arras.

b) Modalidades:

Existem duas modalidades de arras. A primeira que nós vamos ver são as chamadas
arras de regra:

b.1) Arras de regra (artigo 419 do CC):


Essas arras de regra não têm previsão de arrependimento. Quando se dão às arras é
para dizer para outra parte que o contrato está formado e que vai ser cumprido. As arras são para
deixar a outra parte segura de que se vai cumprir o contrato. Como regra eu dou arras sem prever o
arrependimento. Essas arras se chamam arras confirmatórias. Como o próprio nome está dizendo, elas
confirmam que o contrato está firmado, confirmam a palavra. O contrato está celebrado. Acontece que
às vezes a parte muda de idéia, mas ela não se reservou o direito de mudar de idéia, ela não se reservou
o direito de voltar a trás, mas ela muda de idéia, não quer mais cumprir.
O que acontece, por exemplo, com a aquela mulher que entregou as arras e não
quer mais cumprir o contrato?
Se o arrependimento for da parte que deu as arras, a parte perde as arras. No exemplo
da mulher que deu a aliança, ela vai perder o valor da aliança. A mulher não perde a aliança, ela perde
o valor da aliança. A aliança vai se transformar em dinheiro e a mulher vai perder esse dinheiro. É por
isso que não é de praxe do dia a dia entregar outro bem, a prática e entrega de dinheiro. Sinal em
dinheiro. Se a parte deixar um sinal de R$500,00 e não quiser, mas cumprir o contrato ela perde os
R$500,00. Quem deu as arras e se arrepende, perde as arras.
Mas vamos imaginar ainda no caso da mulher e do marido que foram comprar o
carro. A mulher começa a chorar dizendo que vai perder a aliança, que ela já tinha dado as arras, a
palavra dela. E o marido diz então que vai comprar um carro pra mulher. Resolve comprar o tal carro
para mulher e vão procurar o vendedor. Quando chegam para falar com o vendedor, o vendedor diz
que já vendeu o carro para outra pessoa. Apareceu um outro otário mais otário que você aqui, ofereceu
mais pelo carro e eu vendi. Pagou R$6.000,00 por essa lata velha e eu vendi. Nesse caso o
arrependimento é por parte daquele que recebeu as arras. Se à parte que recebeu as arras se arrepender
vai devolver as arras em dobro. Devolver em dobro significa devolver as arras que foram dadas e mais
o mesmo valor de novo. Se as arras foram de R$500,00, por exemplo, à parte que recebeu as arras vai
devolver as arras que recebeu, mais R$500,00 do bolso dele.
Quando eu dou as arras para deixar a parte certa de que o contrato é obrigatório, mas
mudei de idéia.
Eu descumpri minha obrigação?
Descumpri.
No caso do vendedor que desistiu de me vender ele também não descumpriu a
obrigação?
Descumpriu.
Então houve descumprimento relativo ou absoluto?
Absoluto.
No descumprimento absoluto o que acontece? Qual a conseqüência?
À parte que causou o prejuízo vai ressarci o prejuízo. Então as arras vão ter a mesma
função da cláusula penal. As arras antecipam as perdas e danos.
Quando eu entrego arras a uma pessoa e depois eu descumpro, eu não vou pagar os
prejuízos que eu causei a ela, eu vou pagar o valor das arras. O valor das arras fica a título de perdas e
danos. Não se tem que pagar mais nada. (Pelo menos por enquanto eu quero que você pense dessa
maneira.). Ex: Eu deixei arras de R$500,00.
Quanto eu vou pagar a título de perdas e danos?
158

O valor das arras que eu perdi, os R$500,00 e mais nada. Essas são as arras sem
previsão de arrependimento. Não cabe indenização suplementar.
A segunda modalidade de arras são as arras da exceção:

b.2) Arras da exceção (arras penitenciais artigo 420, CC):


As arras de exceção têm que estarem escritas, se não houver previsão as arras
utilizadas são as arras de regra. As arras por exceção podem ser com precisão de arrependimento.
Essas arras com previsão de arrependimento são chamadas de arras penitenciais. Arrependimento é um
ato humano, e como humano eu posso prever, e eu posso colocar no contrato que eu sei que posso me
arrepender. Eu estou entregando arras, mas eu me reservo o direito de me arrepender.
Atenção - Nós falamos direito de arrependimento, não significa que é um direito que
exercemos e que não tem conseqüência nenhuma. Tem conseqüência sim. Muitas vezes as arras tem
previsão de arrependimento, dão o direito da pessoa se arrepender, mas isso não significa que a pessoa
vai exercer o direito de arrependimento e não vai acontecer nada. Ex: Eu fui lá e entreguei R$500,00
de sinal e agora com previsão de arrependimento. Eu virei para o vendedor e disse, “Eu estou
entregando essas arras, mas eu quero reservar o direito de me arrepender”. Vai acontecer que se a
pessoa que deu arras realmente se arrepende, ela perde as arras. Se o arrependimento for daquela parte
que recebeu as arras, a parte vai devolver em dobro. Vai devolver os R$500,00 que eu dei e mais
R$500,00 do bolso dela, a título de perdas e danos.
As arras penitencias são a mesma coisa que as arras confirmatórias?
Tem diferença, em uma há o arrependimento, e na outra não. Elas são diferentes, mas
suas conseqüências são iguais. Era assim no Código de 1916. Mas a jurisprudência começou a
construir e a lei nova já trouxe modificação.
As arras penitenciais têm previsão de arrependimento, a outra não. Nas arras
penitenciais eu me reservo o direito de mudar de idéia, então já fica claro no contrato que quem deu
arras perde, quem recebeu devolve em dobro, mais nada, não é possível pedir indenização
suplementar.
As arras são com previsão de arrependimento para antecipar as perdas e danos, se eu
causar um dano maior não vou reparar, porque não cabe indenização suplementar. Se a pessoa que
recebeu as arras se arrepende me dá o valor em dobro, e o meu dano foi muito maior eu também não
posso pedir indenização suplementar.
Importante: Já no caso das arras de regra, a pessoa não havia se reservado o direito
de se arrepender, então é possível pedir indenização suplementar.
A pessoa que deu as arras, se ela descumpre ela perde as arras, mas se ela tiver
causado um prejuízo maior à outra parte ela pode ser compelida a pagar aquele prejuízo. A pessoa que
recebeu as arras se ela mudar de idéia ela vai pagar em dobro, mas se, além disso, ela tiver causado um
prejuízo maior, ela pode ser obrigada a reparar aquele prejuízo maior.
OBS: Em algumas provas o examinador pergunta qual é a diferença entre a cláusula
penal e as arras. A cláusula penal vale para antecipar as perdas e danos e as arras também,
principalmente quando elas são penitenciais, porque não cabe indenização suplementar, e eu já sei
quanto eu vou pagar a título de perdas e danos, o valor das arras.
A 1ª diferença entre cláusula penal e arras é que a cláusula penal é para qualquer
obrigação, e arras é só para contrato.
A 2ª diferença é que a cláusula penal é para o cumprimento relativo e absoluto, é
para mora e inadimplemento e as arras só para o descumprimento absoluto. Arras só pra
inadimplemento.
A 3ª diferença é que as arras são o pagamento antecipado das perdas e danos, as arras
configuram um pagamento antecipado das perdas e danos. As arras têm natureza real, real porque elas
são entregues. Eu entrego as arras, eu entrego o valor das perdas e danos antes de descumprir, se eu
descumpri as arras já estão ali, já estão entregues. Tem natureza real, real vem da entrega da coisa. Já a
cláusula penal tem natureza pessoal, no sentido de que elas não são entregues antecipadamente,
primeiro a pessoa descumpre, para depois pagar o valor da cláusula penal.
Posso cumular arras com cláusula penal compensatória?
Não, porque se não você vai estar com um mesmo instituto para o mesmo fim.
Agora, você pode ter arras e cláusula penal moratória.
159

“Nas arras penitenciais você não pode pedir nada a mais, nem a título de danos
morais nem a título de danos materiais, só nas arras confirmatórias”.
Artigo 419 do CC – A parte inocente (é quem sofreu o descumprimento por parte da
outra, no caos de eu não querer mais comprar o carro, o vendedor é a parte inocente) pode pedir
indenização suplementar, se provar maior prejuízo, olhando as arras como taxa mínima. Pode também
a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como mínimo
da indenização.
Cuidado - Esse artigo 419 do CC se refere às arras confirmatórias. As arras
penitenciais estão no artigo 420 do CC, e lá no finalzinho do artigo 420 do CC você vê que não cabe
indenização suplementar.
Então quando as arras são confirmatórias a conseqüência é que quem deu, perde e
quem recebeu devolve em dobro, e pode pedir indenização suplementar, e pode ainda ao invés de
exigir perdas e danos exigir a execução do contrato.
Esse caso de exigir a execução do contrato eu nem precisava explicar isso aqui,
porque o CC trouxe agora regras que são até de cunho processual, a regra é o cumprimento específico
da obrigação, então se a pessoa descumpriu, mas eu tenho condições de exigir que ela cumpra na
natureza da própria obrigação, ela vai cumprir na natureza da própria obrigação. Ex: Eu cheguei para o
vendedor e disse que tinha mudado de idéia e que não queria mais vender o carro, a conseqüência é
que eu vou perder as arras e se o vendedor tiver sofrido um prejuízo maior, ele pode pedir indenização
suplementar. O vendedor na verdade queria era vender aquele carro, e a lei prevê a substituição, que é
ele pagar o valor inteiro do carro por uma outra que é pagar perdas e danos. Mas a regra é a tutela
específica da obrigação, então o vendedor pode exigir de mim o valor inteiro do carro, e o
cumprimento do contrato. Então sempre cabe quando uma pessoa descumpre uma obrigação que eu
exija dela antes das perdas e danos que ela cumpra o contrato, isso é possível sempre.
O artigo 419 do CC é realmente só para as arras confirmatórias e o artigo 420 do CC
para as arras penitenciais.

Extinção

a) Cumprimento da obrigação:

Nós vimos como o contrato se forma e agora então nós vamos ver como o contrato
termina. O contrato é fonte de obrigação, gera obrigação.
A primeira maneira de um contrato terminar, que é o que se espera que aconteça, é
com o cumprimento da obrigação. A primeira maneira de se extinguir um contrato é cumprir as
obrigações que dele nasceram. Quando as obrigações são cumpridas o contrato termina. Mas a lei
prevê outras maneiras de se extinguir um contrato.
b) Distrato ou resilição bilateral (artigo 472 do CC):

A segunda maneira de se extinguir um contrato é pelo chamado, na letra da lei,


distrato. O distrato também é conhecido na lei como resilição bilateral, artigo 472 do CC. O distrato é
o contrário do contrato, é o acordo de vontades para extinguir as obrigações. No contrato nós temos
um acordo de vontades para criar e gerar obrigações, já no distrato as partes vão acordar para extinguir
a obrigação. Ex: Eu combino com você que eu vou comprar o seu relógio por R$50,00, e quando eu
chego em casa eu penso, “-Poxa, R$50,00 num relógio, eu já tenho relógio, não estou querendo mais”.
Vou ter que descumpri a obrigação, eu não quero mais. Aí eu chego para você e digo que preciso falar
contigo e você diz que também precisa falar comigo. E aí você me diz que você está precisando muito
de dinheiro, mas que esse relógio tem para mim um sentimento enorme, eu ganhei de uma namorada
que eu não estou mais namorando, foi uma namorada especial para mim, não sei se outra namorada vai
me dar. Não quero mais vender. Ótimo, eu também não quero mais comprar, vamos acabar então com
esse negócio. E destratam, então “distrato” é o acordo feito pelas partes para extinguir o contrato,
acabou, ninguém vai ter que pagar perdas e danos.

c) Resilição unilateral (artigo 473 do CC):


160

A terceira hipótese que pode ocorrer para extinguir o contrato é a resilição unilateral,
artigo 473 do CC. Às vezes a lei prevê que à vontade de uma só das partes, independentemente da
vontade da outra, tem o condão de extinguir o contrato. Às vezes a lei autoriza que o contrato termine
só porque uma das partes não quis mais continuar. E também é lógico que a lei vai fazer algumas
exigências, a lei vai dizer que à parte que mudou de idéia comunique a outra com uma certa
antecedência. Esse ato de comunicar a outra parte que mudou de idéia, que não quer mais prosseguir o
contrato, é chamado de denunciar o contrato. Denunciar o contrato é lógico que não é promover uma
ação pública incondicionada em face do contrato. Eu quero denunciar o contrato, quer dizer, a lei me
autoriza a terminar o contrato só pela minha vontade e eu estou te informando isso. Para que exista a
resilição unilateral, ou seja, a extinção do contrato só por uma parte, que é possível nos casos que a lei
autoriza, é preciso que à parte que pode extinguir o contrato só pela sua vontade denuncie o contrato
pra outra parte. Ex: O artigo 6º da Lei do Inquilinato autoriza o locatário naqueles contratos que são
por prazo indeterminado, a resolver o contrato a qualquer momento, quando ele quiser, a extinguir o
contrato a qualquer momento quando ele quiser, mas para isso ele tem que notificar o locador com
trinta dias de antecedência.
Ex: Em dezembro eu não vou ficar mais aqui nesta casa, mas estou te avisando hoje,
dia onze de outubro, com mais de um mês de antecedência. Nesse caso no dia primeiro de dezembro o
contrato vai terminar, eu tiro minhas coisas de lá e acabou, não tenho que pagar nada, a lei autoriza a
extinção do contrato por uma só das partes, por isso que é resilição bilateral, extinção do contrato por
uma só das partes. Que é possível quando previsto em lei e se houver a denunciação do contrato.

d) Resolução ou rescisão (artigo 474 do CC):

As maneiras de extinguir o contrato, seguindo a letra da lei, o Código Civil trata essa
disciplina, essa matéria a partir do artigo 472 do CC. O artigo 472 do CC traz o distrato, o artigo 473
do CC traz a resilição unilateral, e agora a lei nos dá um nome cláusula resolutiva, nos artigos 474 e
475 do CC.
Resolução que é o nome que a lei deu, na verdade é um nome genérico. Para essa
hipótese aqui a doutrina costuma usar o nome rescisão, artigo 474 do CC. A Rescisão é a extinção do
contrato por culpa, não falou em que culpa, então me deixa dar outro significado para você entender,
rescisão é a extinção do contrato por culpa, ou em razão do seu descumprimento, e você vai ver que
esse descumprimento é culposo. O inadimplemento da obrigação exige culpa. É uma responsabilidade
civil subjetiva. Então uma outra maneira de extinguir o contrato é dizendo assim, olha a outra parte
descumpriu, então eu quero extinguir o contrato.
Acontece que quando se celebra um contrato, duas hipóteses podem ocorrer:
1ª hipótese: No meu contrato há uma cláusula resolutiva, ou seja, no meu contrato
tem uma cláusula dizendo que o contrato será extinto em caso de descumprimento. Então eu combinei
com você que eu ia comprar o seu relógio e pagaria o valor do relógio no dia 05 de outubro de 2003, e
lá no contrato esta escrito, caso não haja o pagamento no dia 05 de outubro de 2003 o contrato está
resolvido. Então eu não posso chegar hoje para você e dizer que eu quero pagar o valor do relógio.
Eu não paguei no dia e o que aconteceu?
O contrato terminou, o contrato foi resolvido. Essa cláusula resolutiva altera de pleno
direito, ou seja, ninguém precisa dizer nada, se no dia do vencimento não houve o cumprimento da
obrigação o contrato é extinto sem ninguém falar nada de pleno direito. Então o contrato terminou. É
lógico que quem sofreu o prejuízo pode ir a juízo pedir perdas e danos, mas o contrato está desfeito.
A segunda hipótese que pode ocorrer é não existir no contrato uma cláusula
resolutiva. Então chegou o dia 05 de outubro, dia de pagar o valor do relógio e eu não paguei. Eu
descumpri o contrato, mas não tem no contrato uma cláusula dizendo que ele está desfeito, então não
se pode resolver o contrato, extinguir o contrato por falta de descumprimento, terá que ir a juízo. Não
vai se extinguir o contrato de pleno direito terá que ir a juízo. Quando se vai a juízo se pode cobrar o
cumprimento do contrato, ou seja, se cobrar à tutela específica, exigir o cumprimento da obrigação.
Logicamente que se ele sofreu algum prejuízo ele vai pedir perdas e danos pelo prejuízo. Ele (credor)
pode ir a juízo exigir o cumprimento do contrato, mas ele pode também ir a juízo e pedir a rescisão,
pedir que rescinda o contrato, que termine com aquele contrato. Ele pode ir a juízo resolver o contrato
e é lógico que se ele tiver sofrido prejuízos ele vai poder pleitear esses prejuízos. Então quando uma
161

parte descumpri sua obrigação e não há cláusula resolutiva, o contrato não é desfeito automaticamente.
É um erro que muita gente pensa, “-Eu não paguei então o contrato está desfeito”, está desfeito nada.
Não pagou, a outra parte pode ir a juízo exigir o cumprimento ou exigir o desfazimento daquele
contrato mais as perdas e danos.

e) Exceção de contrato não cumprido:

Aí vem o CC e chama sua atenção para um detalhe, chama sua atenção para o artigo
476 do CC. Na verdade o artigo 476 do CC está ligado à matéria de rescisão, ele está trazendo a
chamada exceção de contrato não cumprido, na verdade esse é um tema ligado à rescisão. Nós
estudamos que o contrato pode ser extinto em favor do descumprimento, em razão da parte descumprir
sua obrigação, e quando há uma cláusula resolutiva o contrato é desfeito de pleno direito, mas se não
há a pessoa vai a juízo ou para pedir o desfazimento ou para exigir seu cumprimento. E aí vem o
código no artigo 476 e abre uma exceção. Essa exceção você vai aplicar nos contratos bilaterais,
aquele que gera obrigação pra duas partes. Exceção de contato não cumprido é um meio de defesa,
exceção aqui é uma idéia de defesa. O que a lei quis dizer é que uma pessoa não pode ir a juízo exigir
o cumprimento da obrigação da outra parte sem ter cumprido a sua.
É um contrato que exige obrigação das duas partes, aí eu digo assim: “-Fulano você
não cumpriu sua obrigação, eu vou a juízo exigir que você cumpra, mas se o contrato é bilateral eu
também tinha obrigação, e eu não posso ir a juízo exigir o cumprimento da obrigação da outra parte
sem ter cumprido a minha”. O que a lei está querendo dizer é que para uma parte ir a juízo exigir o
cumprimento da outra parte, ou pra desfazer o contrato ela tem que ter cumprido a sua obrigação. É a
idéia de quem é torpe não pode ir a juízo.
Como você vai exigir que a outra parte cumpra a obrigação se você não cumpriu a
sua?
Então você não pode ir a juízo. A mais, eu vou assim mesmo, eu vou a juízo exigir o
cumprimento da sua obrigação apesar de não ter cumprido a minha. O que a outra parte vai fazer, vai
usar como defesa o artigo 476 do CC. O artigo 476 na verdade, diz que uma pessoa pode se defender
dizendo que eu não cumpri, mas ele também não. E nesse caso o juiz não vai nem apreciar os motivos
do descumprimento. Uma pessoa pra ir a juízo exigir a obrigação de uma das partes ela tem que ter
cumprido a sua. Porque se a outra parte alegar em juízo, que ele também na cumpriu, acabou, não
podia ter proposta a ação, o pedido vai ser julgado improcedente.

f) Resolução por onerosidade excessiva (artigo 478 do CC):

Por fim o Código traz a última maneira e extinguir o contrato àquilo que nó já
estudamos, o artigo 478, a resolução pela onerosidade excessiva. O contrato pode resolver sem culpa
agora, por isso que eu falei que no artigo 473 do CC era rescisão com culpa, porque agora nós vamos
ter rescisão por onerosidade excessiva. A lei permite que o contrato seja extinto sem culpa, é a
extinção do contrato se culpa. Não é porque houve descumprimento, é porque o contrato que com o
passar do tempo por um motivo imprevisível tornou-se desproporcional, foi aquilo que nós estudamos
que foi a aplicação da teoria da imprevisão. Eu chamei sua atenção e volto a chamar agora é que a lei
prevê que o juiz diante de um caso concreto, se o contrato com o passar do tempo, por motivo
imprevisível, tornou-se imprevisível, pode resolver, extinguir o contrato, mas a doutrina vem
defendendo que quem pode o mais, pode o menos, então o juiz poderia ao invés de resolver o contrato
rever as cláusulas do contrato para mantê-lo.
Estou chamando sua atenção para esse detalhe porque alguns não concordam com
essa opinião, que o juiz possa rever o contrato. Isso porque você sabe que existe uma regra processual
que diz que o juiz não pode julgar fora do pedido. Se o autor vai a juízo e diz: “-Olha seu juiz o
contrato ficou muito pesado o meu pedido é resolver. Eu quero resolver o contrato, eu quero acabar
com ele”. O juiz logicamente cita o réu, o réu é ouvido e diz que concorda ou que não concorda e dá o
motivo pelo qual ele não quer.
Pode o juiz ao invés de resolver, ninguém falou em revisão, rever o contrato?
Segundo o que eu acabei de dizer para você, quem pode mais pode menos. O juiz
pode ao invés de resolver, rever. Mas a quem diga que ele está julgando fora do pedido, ninguém pediu
revisão para ele.
162

E a lei aqui no artigo 479 do CC diz assim: A resolução poderá ser evitada,
oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Então alguns estão dizendo
que o juiz ao invés de resolver o contrato, vai poder rever o contrato, mas para isso tem que haver
pedido do réu. O réu nem precisa fazer uma reconvenção não, o réu na própria contestação, na sua
defesa, ele diz que se oferece a modificar eqüitativamente o contrato. Mas se o réu não pede, para uns,
quem pode mais, pode menos, para outros o juiz não pode rever, porque se não ele esta julgando fora
do pedido.

21ª Aula - 18/10/2003

OBS: Se a gente seguir o programa normal do Curso, hoje começaríamos a estudar os


Contratos em Espécie, ou seja, passaríamos a falar um pouquinho de cada uma das modalidades de
contrato que tem maior importância dentro dos concursos: “Compra e Venda, Doação, Locação e
Empréstimo”.
Acontece que a matéria do Curso está muita atrasada, neste momento o melhor, é
pular o Contrato em Espécie e passar a estudar logo a Responsabilidade Civil, porque
Responsabilidade Civil é uma matéria mais freqüente em concursos, os Contratos em Espécie é um
assunto que não costuma muito cair, é importante, nós vamos ver, mas não é tão relevante quanto a
Responsabilidade Civil para uma prova. A gente vai começar a falar em responsabilidade Civil e
vamos deixar o estudo dos Contratos em Espécie para depois.

RESPONSABILIDADE CIVIL:

Conceito: Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar o dano que nasce da


prática de um ato ilícito ou da Lei.
Por enquanto, a gente só vai estudar Responsabilidade Civil nascendo da prática de
um ato ilícito, depois que terminarmos de estudar esta Responsabilidade passaremos para outra, que
nasce da Lei.
Primeiro aspecto: Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar o dano que nasce
da prática de um ato ilícito. Ora, ato ilícito contrário a Lei.
Você já sabe que a Lei se diferencia das outras normas de conduta porque é dotada de
sanção, quando nós não obedecemos a Lei, aí o ato é contrário a ela, o ato é ilícito, estamos sujeitos a
uma sanção. Não existe uma diferença material, conceitual ou como dizem ontológica entre os ilícitos,
não há uma diferença substancial, material entre o ilícito penal, ilícito civil e o ilícito administrativo,
ilícito é o que é contrário a Lei.
A diferença está na Natureza, no tipo de sanção. Vocês já sabem que descumprida a
Lei Penal, surge o ilícito penal, que pode ser o crime ou a contravenção, quando descumprida a Lei
Penal vem uma sanção e esta sanção penal, ainda hoje, atinge, principalmente, a liberdade; quem
pratica um ilícito penal, quem descumpre a Lei Civil, também responde civilmente, só que responde
civilmente não com a liberdade, responde civilmente com o patrimônio, a sanção civil é de Natureza
Patrimonial. A pessoa que pratica um ato ilícito responde com seus bens que tem expressão
econômica, porque esta pessoa que praticou o ato ilícito está causando um dano, então, ela vai pagar
com bens de seu patrimônio para reparar o dano que ela causou. Então, a sanção civil é patrimonial.
O que vamos estudar aqui é exatamente, a resposta civil para quem pratica um ato
civil ilícito.
Primeira coisa que temos que estudar é o Ato Ilícito Civil, o ilícito civil é diferente do
ilícito penal. O Ilícito Penal está sujeito ao Princípio da Tipicidade, só é ilícito penal o que é típico, o
que a Lei tipifica, o que a Lei define. No Direito Civil não é assim, vai ter um artigo só dizendo o que é
ilícito civil, tudo que se encaixar naquela definição é ilícito civil, o ilícito civil não precisa estar
pormenorizado, não está sujeito ao Princípio da Tipicidade.
Vamos ver agora quais são os elementos do Ato Ilícito: Esses elementos do ato ilícito
nós vamos extrair do conceito que a Lei fornece no artigo 186, quando estiverem presentes esses
elementos, que são as partes que compõem o ato ilícito.
Se a pessoa praticou um ato ilícito civil, conseqüência, ela vai responder civilmente,
ela vai ficar obrigada a reparar o dano. Quais são os elementos do Ato Ilícito?
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Primeiro Elemento: Para que você possa falar em ato ilícito civil é necessário que
haja uma ação, esta ação é em sentido amplo, latu sensu, ou seja, é necessário que haja uma conduta,
que inclui ação em sentido estrito, e inclui a omissão. O ato civil pode ser causado por uma ação
(facere) ou por uma omissão (non facere).
Ex: Eu olho para o meu desafeto e quero matá-lo, pego uma faca e dou umas trinta ou
cinqüenta facadas nele. Vou estar praticando um ato civil por ação.
Agora, eu olho para o meu desafeto, que é o meu filho, não gosto dele, ele me
persegue, chora o dia inteiro. Quero matá-lo, é fácil, para isto deixo de alimentá-lo. Mato meu filho por
omissão.
O problema aqui qual é?
Tudo que você estudou sobre ação em Direito Penal vale no Direito Civil, e também
vale o que você estudou sobre omissão, e é para isto que tenho que chamar sua atenção, você sabe que
o comportamento por omissão é um comportamento que a pessoa deixa de agir, ela não age.
Quando este não agir é relevante para ser considerado um ilícito?
No Direito Penal diz, no Direito Civil não diz. Então, você vai usar por analogia o
próprio Direito Penal, ou seja, aquelas hipóteses lá discutidas no artigo 13, §2º do CP, naquelas
hipóteses em que a omissão é penalmente relevante, elas vão ser também civilmente relevantes. No
Direito Penal você sabe que a omissão é relevante quando a pessoa tem o dever de agir e não age, seja
por lei, seja pelo contrato, seja pela conduta anterior de risco. Quando a pessoa tem dever de agir e não
age, aí sim a omissão é relevante. Então, eu vou usar por analogia o Direito Penal. Em resumo, não há
mistério no estudo da elementação no Direito Civil, porque o estudo coincide com aquele que a gente
tem no Direito Penal.
Segundo elemento do ato Ilícito: Dano, artigo 186.
O que é Dano?
Dano é lesão ao Bem Jurídico. Toda vez que um Bem Jurídico é atingido, é lesionado,
ocorre Dano.
Bem Jurídico: É um interesse protegido pelo Direito.
Só posso dizer que sofri um Dano quando tiver um interesse que o Direito protege
ameaçado, lesionado.
Só que o Código Civil diz, repetindo hoje, o que consta na própria Constituição que é
possível a reparação do Dano Material e Moral, isto está na Constituição, no artigo 5º, inciso X.
Qual é a diferença entre dano material e dano moral? Como vou fazer a distinção
entre o dano material e o dano moral?
É que existem dois tipos de bens jurídicos, por isto vão existir dois tipos de danos.
Existem bens jurídicos que tem expressão econômica, ou seja, podem ser valorados em dinheiro, são
os bens jurídicos, que nós estudamos, que compõem o nosso patrimônio, meu carro, minha bolsa, tudo
isto pode ser valorado em dinheiro e quando é atingido, eu sofro dano. Essa lesão ao Bem Jurídico que
tem expressão econômica é o que chamamos de Dano Material ou Dano Patrimonial.
Agora, existem Bens Jurídicos que não tem expressão econômica. Esses Bens
Jurídicos que não tem expressão econômica formam hoje, aquilo que o próprio civil chama de Direitos
da Personalidade. Nós temos interesse que o Direito protege, bens jurídicos, portanto, que não tem
expressão econômica, que nem sequer podemos dizer que eles estão no mercado para dispormos deles.
São os direitos da personalidade, eles são intransmissíveis, inalienáveis, não tem expressão econômica,
então, eles são inestimáveis. Eles pré-existem a nós, antes mesmo de nascermos eles já existiam, eles
são pré-existentes.
Esses direitos da personalidade são, por exemplo, o direito à vida, a integridade física,
à imagem, à honra, à liberdade em todos os seus planos (liberdade de expressão, de circulação), enfim,
estes direitos da personalidade estão ligados a um Princípio Constitucional, artigo 1º, inciso III,
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Os direitos da personalidade estão ligados a nossa
Dignidade. Quando um direito da personalidade é atingido (este direito não tem expressão econômica),
então o Dano é chamado de Dano Moral ou Dano Extrapatrimonial ou Dano Imaterial.
Importante - Quero chamar sua atenção que tem gente por aí que define, conceitua
Dano Moral como Dor e Sofrimento; dor e sofrimento são conseqüências do Dano Moral, quando a
pessoa sofre um Dano Moral, sofre quer dizer, que ela tem um bem que não tem expressão econômica
atingido, ela tem dor, ela tem sofrimento, mas o Dano Moral só vai ocorrer quando você tiver uma
164

pessoa atingida de fato na sua dignidade. Temos que prestar atenção neste detalhe, porque hoje o que
mais se fala por aí é na tal Indústria do Dano Moral.

O que é Industria do Dano Moral?


Quando em 1988, há quinze anos atrás, a Constituição disse claramente, para ninguém
mais ter dúvidas, que é possível a reparação do dano moral e do dano material, as pessoas não estavam
acostumadas. As pessoas estavam acostumadas a obter a reparação do dano material. O dano material
pode ser objeto de reparação.
O que é reparar?
Reparar é fazer voltar ao estado anterior.
O dano moral não tem como voltar ao estado anterior, por exemplo, o sujeito é
atropelado e perdeu a perna, não tem como colocá-la no lugar novamente, não tem como reparar o
dano, realmente, reparar é voltar ao estado anterior, reparar o dano não pode, mas, a Constituição prevê
que cabe aquilo que, dentro da técnica, deve se chamar compensação.
O dano moral não é reparado, porque não volta ao estado anterior, mas ele pode ser
objeto de compensação.
Compensação significa que é possível entregar um dinheiro que amenize exatamente
aquela conseqüência do dano moral, que é a dor, que é o sofrimento. A dor de se ver atingido na sua
integridade física não tem como voltar, então, o que é possível é entregar um dinheiro que amenize
esta dor. Numa sociedade consumista como a nossa, o dinheiro ameniza a dor.
Só que a sociedade diante da Constituição de 88 começou a brigar pelos seus direitos,
direito de ser compensado do dano moral, sem dúvidas aumentou a ida ao Judiciário para pedir
compensação de dano moral. Só que o problema que hoje se vê na prática e a gente lê em todos os
acórdãos, é que tudo virou dano moral, o dano moral está banalizado, o dano moral é só quando
tivermos a nossa dignidade atingida, tem que ter o direito da personalidade atingido. Hoje, quase
ninguém pode fazer mais nada, porque tudo é dano moral. Exemplo, se eu estou dirigindo o meu carro,
uma pessoa me dá uma cortada, eu sofro na minha liberdade de colocação, eu era primeiro, me cortou,
passou na minha frente. Eu vou anotar aplaca do carro, recolher o nome das minhas testemunhas, e
ajuizar uma ação pedindo a reparação do meu dano moral. Não é também para exagerar.
Não é à toa que hoje tem um entendimento que o descumprimento do contrato, em
regra, não enseja dano moral.
Por que estou dizendo isto que, em regra, o descumprimento de uma obrigação
oriunda de um contrato não enseja dano moral?
Porque banalizou, você tem que olhar se realmente a pessoa foi muito atingida dentro
de sua dignidade pelo descumprimento de um contrato.Ex: Um sujeito ficou de entregar uma TV numa
sexta-feira. Poxa! Segunda começou uma novela nova e ele não entregou a TV na sexta, nem no
sábado e nem no domingo. Ele só entregou a TV na terça-feira, perdi o primeiro capítulo da novela,
vocês sabem o primeiro capítulo é essencial para entender toda novela. Então, a pessoa vai ao Juízo e
pede reparação do dano moral. Isto é um absurdo.
Em regra, descumprir o contrato não enseja dano moral, porque para haver dano
moral tem que ser atingida a dignidade da pessoa.
Como se calcula o valor da reparação e o valor da compensação?
O valor da reparação se dá por um cálculo, em regra, se dá por um cálculo, pelo
cálculo das chamadas Perdas e Danos.
O valor da reparação de Dano Material é feito pelo cálculo das chamadas Perdas e
Danos.
Várias vezes aqui, até a aula de hoje, nós falamos assim: Olha agora cabe Perdas e
Danos.
O que são Perdas? E o que são Danos?
As Perdas configuram aquilo que a doutrina chama de Dano Emergente.
Vocês vão achar que houve um equivoco. Não houve, não, é assim mesmo.
E o dano configura aquilo que a doutrina chama de Lucro Cessante.
Em regra, para saber calcular o valor de uma reparação de um dano material. Vamos
fazer esta conta aqui, a pessoa tem direito tanto a reparação do dano emergente quanto à reparação do
lucro cessante, você faz a conta.
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O que é Dano Emergente ou Perda?


Dano Emergente diz a Lei assim, é aquilo que o credor (credor aqui é a vítima do
dano), efetivamente perdeu, vai ser a perda. O dano emergente é aquilo que o credor gastou, tirou do
bolso por causa do dano. Ex: Meu carro foi amassado, eu tive que pagar o reboque, tive que pagar a
oficina, gastei dinheiro de locomoção de táxi, porque sem carro para usar. Todo esse dinheiro que
gastei, Dano Emergente. Eu tenho direito de ser reparado de modo efetivo, de tudo, é só eu juntar no
processo todos os recibos, quanto eu gastei, tenho direito a efetiva reparação.
Só que o dano material tem que ser reparado também no Lucro Cessante.
O que é Lucro Cessante?
É aquilo que o credor (a vítima do dano), razoavelmente deixou de ganhar.
Então, você vai fazer um cálculo para o futuro. E você nunca vai conseguir fazer um
cálculo certo. Vai fazer um cálculo razoável. Em razão do dano, quanto mais ou menos deixou de
receber.
Por exemplo, quando o meu carro é amassado, o que eu deixei de receber?
Eu consegui exercer a minha atividade profissional do mesmo modo.
O quê eu deixei de receber?
Nada. Então, tem casos que o dano material só gera perda, só gera dano emergente.
Cadê o lucro cessante?
Não teve.
Agora, vamos imaginar que o meu carro, fosse o carro que eu uso como taxista e foi
amassado. Fiquei dez dias com o meu carro na oficina por causo do dano. Agora eu deixei de trabalhar,
eu deixei de ganhar dinheiro. Mas, eu nunca vou saber exatamente quanto eu deixei de ganhar. Então,
vamos fazer um cálculo por estimativa, mais ou menos. Com isto o dano material inclui, em havendo,
dano emergente e lucro cessante.
Não dá para usar esta conta com dano moral. Vejam, a mesma ação pode gerar dois
danos, o dano moral e o dano patrimonial.
Eu tive um caso uma vez em Nova Iguaçu, que o pai foi morto na porta de casa com o
filho no colo, foi assassinado com vários tiros, não sei como não acertaram a criança.
O filho de quatro anos perdeu o pai, é dano material?
É, vamos imaginar que o filho teve que pagar o enterro do pai, dano emergente. Ele
sendo uma criança não se sustenta, o pai que o sustentava, lucro cessante. E, além disso, foi atingido na
sua dignidade, pois o correto é ter pai. Pelo Princípio Dignidade, vamos ver mais na frente, todo
mundo tem direito de saber quem é o pai. Perdeu o pai com quatro anos e deste modo, dano moral.
Conclusão: Como é que vamos fazer o cálculo da compensação do Dano Moral?
Não dá para dizer, perda (dano emergente), dano (lucro cessante).
O Código Civil de 1916 dizia que o valor desta compensação viria por arbitramento,
ou seja, o juiz ia fixar um valor de acordo com o caso concreto. Mas, ele não tinha nenhum parâmetro
que o orientasse, arbitramento.
O novo Código Civil é omisso, o novo Código Civil não diz como é que se fará o
cálculo do valor da Compensação, a maioria da doutrina diante desta lacuna da Lei, está aplicando o
costume que ficou, arbitramento. Alguns autores estão defendendo o uso da analogia, analogia com o
artigo 59 do CP. Este artigo 59 do CP traz as chamadas Circunstâncias Judiciais para fixar a pena base.
Traz aqui algumas circunstâncias que o juiz deve usar para fixar a chamada pena base, o juiz deve
olhar o comportamento da vítima, a intensidade do dolo, as conseqüências do crime, as conseqüências
do dano, então, é uma maneira do juiz se socorrer no caso concreto e para calcular a compensação do
dano moral.
Eu quero chamar sua atenção para fato de que não há na Lei um parâmetro. Então,
você pode usar até, como alguns usam, o Direito Estrangeiro, você tem legislação estrangeira que
orienta que a reparação do dano moral tem que ser punitiva. Há quem defenda uma punição para quem
gera dano moral, uma compensação, uma indenização punitiva.
Qual é o problema desta indenização punitiva? Qual é a idéia?
Você pune quem pratica o dano moral, fixando o valor da compensação lá no teto, a
pessoa olha este valor e se assusta e não causa mais dano moral. Ela verifica que o valor está altíssimo,
ela fica irritada, com medo de novas sanções, e se abstêm de causar dano moral.
166

O problema é que esta fixação punitiva do dano moral enriquece. É lógico, se quem te
causou o dano foi o Zé das Couves, para ele pagar dois salários mínimos é punição. Mas, se, por
exemplo, foi a Rede Globo que te causou um dano, dois salários mínimos não é nada.
Por exemplo, a Rede Globo filmou seu filho sem o seu consentimento, ele apareceu
na novela em destaque. Você falava sempre que não ia colocar seu filho como figurante e ele apareceu.
Todos te ligam para perguntar quanto é que você ganhou para seu filho aparecer. Você responde que
não ganhou nada, que não sabia. O porteiro comenta, os vizinhos falam: “Olha lá, tirando dinheiro do
seu filho, explorando a criança”.
Quanto você acha que a Rede Globo deveria pagar para prestar mais atenção na
hora de utilizar a imagem de quem não autorizou?
R$1.000.000,00. Nossa! Tomara que seja o meu filho escolhido para aparecer sem a
minha autorização. No nosso país, não podemos negar, somos miseráveis, a maioria da população não
tem nada. Então, ao invés da pessoa não querer sofrer o dano moral, ela quer. Como vamos saber se a
pessoa que apareceu na TV, apareceu sem querer ou apareceu querendo.
Não há nada na Lei, o Código Civil foi muito criticado por isto, porque como vai ser
feita a compensação do dano moral.
A doutrina está discutindo o Dano Estético. O Dano Estético é o aleijão, é a
deformidade. Existem ações que geram deformidade, aleijão, a pessoa fica deformada na sua imagem
plástica, no seu visual.
O problema do dano estético hoje é o seguinte:
O dano estético é um terceiro tipo de dano, quer dizer, a ação pode causar três
danos? O material, o moral e o estético?
Se você disser que o dano estético é um terceiro tipo de dano, três valores, três
dinheiros a pagar, um pelo dano material, outro pelo dano moral e o terceiro pelo dano estético. E esta
é a posição que vem prevalecendo dentro da Jurisprudência, que é o dano estético tem que ser reparado
a parte. Mas, na doutrina o entendimento que prevalece não é este; é que o dano estético está incluído
no dano moral, porque é a lesão a nossa integridade física, então, são dois valores: “Do dano material e
do dano moral”, que inclui o dano estético. É claro, que se o dano moral também tem dano estético,
está dentro dele, aumenta o valor; mas, não é um terceiro tipo de dano. Esta é a posição que prevalece
nos livros, na doutrina.
Terceiro elemento do Ato Ilícito: Culpa.
Culpa em sentido amplo, culpa latu sensu.
No artigo 186 nós vamos encontrar a palavra culpa, no artigo 186 vamos encontrar
assim: Todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência...
O Código Civil não usou a palavra culpa. Agora, olha para as três palavras que o
Código Civil usou estão separadas por vírgula ou pela partícula ou, o que significa que o Código Civil
não quis fazer distinção entre essas três condutas, não quis fazer distinção penal, por isto você chama
tudo isto de culpa. No Direito Civil tenha agido com vontade de causar um dano ou assumir um risco
de causar um dano, tenha deixado de observar o dever de cuidado, não importa, tudo isto é culpa, só
que a gente sabe Direito Penal e acaba querendo encaixar o Direito Penal aqui.
Como é que vai encaixá-lo?
Toda vez que o comportamento for voluntário, voluntariedade no sentido de querer o
resultado ou assumir o risco deste resultado, isto é o dolo do Direito Penal, este dolo do Direito Penal
os civilistas chamam de Culpa Grave.
O que é Culpa Grave?
É o comportamento doloso. Ex: Eu dou cinqüenta facadas no meu desafeto, porque eu
quis, isto é Culpa Grave.
Quando houver negligência e imprudência, são modalidades de culpa, pelo Direito
Penal, aquela culpa do Direito Penal que nada mais é do que a inobservância do dever de cuidado. Não
observou o dever de cuidado, culpa, esta culpa do Direito Penal no Direito Civil você chama de Culpa
Leve. Culpa Leve não quer dizer que quase não teve culpa, quer dizer negligência e imprudência.
E a imperícia?
Imperícia não está aqui expressamente, mas você sabe que a imperícia é uma
negligência profissional. Então, você considera a imperícia dentro da negligência, a palavra
negligência inclui a negligência profissional, que é a imperícia.
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Os civilistas em algumas hipóteses, que nós vamos ver, fazem a distinção entre e dolo
e culpa; e aí você vai precisar usar o seu conhecimento de penal. Mas, em regra, a pessoa não vai
reparar o dano diferente, porque ela agiu com dolo ou com culpa.
Agora nós vamos para o quarto e último, porém o mais importante Elemento do ato
Ilícito:
Nexo de causalidade ou Nexo Causal.
Nexo de Causalidade ou Nexo causal é o liame que une a ação (em todo ato ilícito
tem ação) ao resultado desta ação, que é o dano.
O dano é o resultado da ação.
Diante de um caso concreto vamos ter que olhar, vamos ter que procurar qual foi à
ação que gerou o dano, que resultou o dano.
O nexo de causalidade é este fio invisível que mostra para nós qual foi à ação que
resultou o dano. O problema é que vamos encontrar ao lado da ação outras, às vezes, a ação não está
sozinha, ela tem outra ao seu lado.
Temos a ação A e do lado uma outra ação, podemos ter dúvida qual foi à ação que
causou o dano. Tem casos que não há a menor dúvida e tem outro que a dúvida pode aparecer. Ex: Um
atropelamento, no local tem dois carros e a vítima no chão.
Qual foi a ação que causou o dano?
Tem casos que vocês vão ter dúvidas.
Então, existe uma teoria para a gente utilizar para saber qual é a ação que causou o
dano. Há uma teoria que vai nos mostrar como solucionar o nexo. O Direito Civil utilizou a teoria
chamada Teoria da Causalidade Adequada.
Sabe qual é o problema desta teoria?
Não é a mesma do Direito Penal, no Direito Penal a gente usa aquela teoria da
Condictio qua non. O Direito Penal manda olhar para causas e diz que tudo que concorre para o
resultado é causa. Pré-existente, Superveniente e Causa. No Direito Civil existe a Teoria da
Causalidade Adequada, ou seja, você tem que olhar qual é a ação preponderante, principal para gerar o
dano. Quando tivermos o dano temos que procurar qual foi à ação preponderante para gerar este dano;
esta é a ação principal para gerar este dano, esta ação principal é o ato ilícito, as outras ações não são
as preponderantes, então elas são atos lícitos. Parece simples, mas não é, nem sempre é justo. E aqui a
gente encontra um problema entre a Lei e a Justiça. Nem tudo que é Lícito é justo.
Exemplo que caiu em uma prova um tempo atrás, o examinador acabou aceitando
duas respostas, que a maioria justificadamente deu uma resposta que era errada pela Lei.
Outro exemplo: Um sujeito parou um carro, parou o carro em um local proibido, tinha
uma placa de proibido estacionar em qualquer hipótese. Mas, ele parou o carro ali, parou rapidamente,
era coisa de um a dois minutos e deixou o carona, caso viesse o guarda. Nisto veio um outro carro pela
contra-mão para fazer a curva e bateu no outro carro e matou o carona. A pergunta era:
Quem tinha que reparar o dano, o dono do carro parado ou o dono do outro carro?
Vamos lá, pensando civilmente. Qual é a ação preponderante para gerar o dano?
O carro que veio pela contra-mão, se ele não tivesse batido, o outro sozinho não
geraria o dano, o preponderante é o carro que veio pela contra-mão. Mas, a gente tem influencia penal,
se o sujeito não tivesse parado ali nada disso teria acontecido, não é justo que o outro repare sozinho.
A idéia nossa de Justiça passa pelos nossos princípios. Com a regra do Direito Civil Teoria da
Causalidade Adequada, a ação do carro que veio pela contra-mão é preponderante, a ação do carro
parado é um ilícito administrativo e não civil.
Parar o carro em local inadequado, inapropriado não causa a morte de ninguém, a não
ser que venha outro carro e mate. O carro parado cometeu um ilícito administrativo e não civil,
civilmente é lícito. Ninguém vai ter que reparar o dano de alguém porque parou na calçada, vai ser
multado, mas não vai reparar o dano de ninguém.
Mas, a maioria dos candidatos respondeu que os dois deveriam ser responsabilizados
pelos danos, o examinador acabou aceitando.
O principal na hora da prova é que a gente fundamente a resposta. Não tem certo e
errado, tem bem fundamentado e mal fundamentado. Tem que saber defender os eu ponto de vista.
Dentro da Teoria da Causalidade Adequada temos que olhar as ações que estão em
volta.
Como é que os civilistas fazem para estudar as ações que estão em volta?
168

Ele estuda as ações que estão em volta através das chamadas Excludentes do Nexo
Causal. Ao estudarmos as Excludentes de Nexo de Causal, nós vamos olhar aqueles comportamentos
que estão ao redor da ação preponderante para gerar o dano, e aí você pode mudar de opinião, se achar
que aquela ação não foi à única, que teve uma outra.
A primeira Excludente do Nexo de Causalidade é o chamado Fato Exclusivo da
Vítima. Na verdade o que esta excludente está pedindo é que quando houver um dano, e logicamente o
dano é sofrido pela vítima, que você olhe para a ação, para o comportamento da vítima, que às vezes o
dano que a vítima diz que foi o que causou, às vezes o dano que a vítima sofre, foi causado pela ação
da própria vítima. Ex: Aconteceu há dois anos atrás numa festa de família na casa de meus pais, eu
subi para o segundo andar e comecei a brigar com o meu marido, a gente se excedeu e começamos a
gritar, todo mundo ouviu o barraco. Fiquei tão envergonhada e falei que ia embora, ia pegar meus
filhos e ir embora, descia as escadas correndo, logo nos primeiros degraus tropecei e rolei escada
abaixo e cai em cima da minha própria perna, fiquei um tempo com a perna imobilizada.
A situação estava péssima lá em casa, a família se juntou e eu não tive coragem de
falar que tropecei.
Assim que eu cai, imediatamente levantei o corpo, da cintura para cima, olhe para o
meu marido e falei para ele que ele tinha me empurrado da escada. A minha família ficou horrorizada.
Para as outras pessoas o dano foi causado pelo meu marido. Até hoje a minha família acha que ele me
empurrou.
É do ser humano dizer que alguém gerou o nosso dano.
E quantas vezes a vítima com sua própria ação gera o dano sozinha. Só que aqui é
para você olhar a ação da vítima ou a omissão da vítima. Uma ação ou omissão da vítima pode ter
gerado o dano.
Vamos passar para um exemplo concreto para vocês verem como não é fácil aplicar.
Já ouviu falar no surfista de trem ou pingente, é aquele sujeito que se pendura no trem
lotado, só que às vezes ele não tem força para ficar pendurado e acaba caindo, morre ou fica inválido.
Aí vai à Justiça pedir reparação do dano.

Qual foi a ação preponderante para gerar o dano?


Há uma discussão. Tem gente que diz que a ação preponderante é a falta de
fiscalização por parte das empresas de trem. Tem outras pessoas que dizem que a ação preponderante é
a do sujeito que se pendura no trem, que a omissão por si só não é ilícito civil.
Se você for aplicar friamente a Lei a ação preponderante é do pingente, do surfista de
trem. Quando o surfista ferroviário sobe no trem, porque ele está lotado, a fiscalização diz para eles
aguardarem o próximo trem, ameaçam não partirem o trem enquanto eles não descerem, eles não
descem e as pessoas que estão dentro do trem começam a ser revoltar, dizendo que eles que se danem.
Não é tão simples quanto parece.
Qual é ação preponderante?
Se aplicarmos friamente e Lei, Fato Exclusivo da Vítima, o Fato exclusivo da Vítima
exclui o nexo de Causalidade, então, quando você disser que o Fato Exclusivo da Vítima, a vítima não
vai ser indenizada, porque ela gerou o dano que sofreu.
Só que às vezes você vai ter dúvida, você pode achar que houve o chamado Fato
Concorrente da Vítima. Como assim?
Você pode achar que o dano foi causado pela ação da vítima de subir no trem, de se
pendurar no trem e a omissão da transportadora de não fiscalizar, se você disser que ação da vítima
atuou junto, então é um Fato Concorrente. O Fato Concorrente da Vítima não exclui o Nexo; o Nexo
está lá, aquela ação gerou o dano junto com a outra.
Tem que explicar isto na hora da prova, porque você acha que as duas ações geraram
o dano.
O Fato Concorrente da Vítima serve como atenuante da Responsabilidade Civil. A
vítima em parte causou o dano. Vamos imaginar que o dano seja de R$100,00, é este o dano que a
vítima alega que sofreu. Se ficar provado que houve fato concorrente da vítima, esta reparação vai ser
atenuada. O sujeito não vai pagar os R$100,00. Se você conseguir fazer uma conta de quanto cada um
colaborou para o dano, ano conseguindo fazer a conta, a divisão fica meio a meio, se ficar comprovado
169

que houve Fato Concorrente da Vítima à pessoa vai reparar parte do dano, vai ficar atenuada a sua
responsabilidade civil.
Um detalhe importantíssimo: O que significa Fato? Ação ou omissão?
Vai olhar para a conduta da vítima. Não precisa valorar a conduta da vítima, não
precisa dizer se a ação da vítima foi dolosa ou culposa. O sujeito subiu no trem, subiu, subiu porque
quis, subiu porque foi imprudente, não precisa. Ato Exclusivo da Vítima é para olhar a ação ou
omissão da vítima e quanto isto concorreu, porque é Nexo para o dano. O nosso problema é que a
gente não sabe olhar para nada sem valorar. Estou dizendo isto porque na maioria das leis e no próprio
caso concreto que vem na prova, você não vai encontrar a palavra Fato, a palavra Fato é a doutrina que
diz, porque ela está interessada em nos ensinar. Na Lei no lugar da palavra Fato está a palavra Culpa.
Você vai ouvir falar assim: Houve culpa exclusiva da vítima. Cuidado, a palavra
culpa está mal aplicada, não significa dolo ou culpa, significa Fato, para analisar a ação da vítima ou a
omissão da vítima. Se você não prestar atenção neste detalhe vai acabar errando na hora da prova.
Foi alegada a Culpa Exclusiva da Vítima, a culpa da vítima exclui a culpa do autor.
É isto? Qual é o elemento que a gente está discutindo? Nexo ou Culpa?
Nexo, culpa ali não tem nada a ver com culpa. No meu Código toda vez que encontrei
a palavra “culpa” eu coloquei aspas, aspas no sentido que tem algo errado, porque não é culpa é Fato.
Artigo 12, §1º, III do CDC (Código de Defesa do Consumidor), vamos começar a
entender como a Lei se expressa, este artigo diz assim: O fornecedor de um produto não responderá se
ficar provado que houve culpa da vítima.
Uma pessoa não responde quando a culpa é exclusiva ou concorrente?
Primeiro detalhe que temos que ver é que esta culpa é exclusiva, é a quem não
responde. Não responde porque exclui o Nexo, é exclusiva.
A palavra usada foi culpa quando o correto seria Fato.
Agora o principal, olha o artigo 945 do CC, esta redação é péssima, está dizendo que
se a vítima estiver concorrido culposamente para o dano à culpa do outro é atenuada. Não tem nada de
culpa aí, a palavra culpa na verdade significa fato. O artigo quer dizer que se houver fato concorrente
da vítima, atenua-se a Responsabilidade Civil. Não é para valorar a conduta da vítima e dizer que ela
agiu com dolo ou com culpa. É só para você olhar se o dano não foi causado também com a ação dela.

22ª Aula - 25/10/2003

Responsabilidade Civil

Vamos prosseguir o estudo da Responsabilidade Civil. Na última aula começamos a


analisar os elementos do ato ilícito, e vimos que estes elementos são quatro:
- Ação
- Dano
- Culpa
- Nexo Causalidade
Estávamos analisando o nexo, vimos que só podemos imputar a uma pessoa a prática
de um ato ilícito se ficar exatamente demonstrado que foi aquela ação que gerou o resultado, o dano.
Uma pessoa pratica ato ilícito, se foi a ação dela que causou, que gerou o dano. Esse
que causou é o Nexo de Causalidade.
Chamamos a atenção que a teoria adotada no Direito Civil não é a mesma adotada no
Direito Penal. A teoria aqui é a Teoria da Causalidade Adequada, então vamos procurar, qual foi a
ação preponderante para gerar o dano e vamos dizer que essa ação, já que ela foi a principal
(preponderante), é considerada ato ilícito.
Para observarmos a ação preponderante, devemos observar o que está ao redor, e a
primeira coisa que está ao redor que precisamos olhar é o comportamento da própria vítima. Porque às
vezes, foi a ação sozinha da vítima que gerou o dano.
Embora, o melhor seja, Fato Exclusivo da Vítima, por vezes a lei não usa a palavra
Fato, usa a palavra Culpa.
170

Segunda excludente do Nexo

E vamos ver que com essa segunda excludente ocorrerá mesma situação.
Agora vamos olhar os terceiros, que sabemos que é aquele que não é parte. Então o
terceiro não é a vítima; a vítima sofreu o dano e o terceiro não é aquela pessoa que praticou a ação que
a vítima diz que causou o dano.
Quando a vítima sofreu o dano ela olha para uma pessoa e diz assim: “Foi a culpa
dessa pessoa que gerou meu dano”. A vítima aponta uma pessoa como autora da ação causadora do
dano. Essa pessoa, muitas vezes já em juízo, vem e diz assim: “Não foi a minha ação que gerou o
dano, a ação que gerou o dano foi a ação de um terceiro. Quer dizer, não foi a minha, não foi a vítima,
foi ação de alguém que não é parte, foi de um terceiro”.
Então a segunda excludente é o chamado Fato, vamos ver que a lei mais uma vez,
usa a palavra culpa – Fato exclusivo de outrem ou de terceiros.
Às vezes o dano foi causado não por aquela pessoa que a vítima imputa, mas por um
terceiro. E se ficar provado que foi a ação sozinha do terceiro que gerou o dano da vítima, não haverá
nexo.
Vamos ver um caso concreto de Fato Exclusivo de Terceiro: Ex: Uma pessoa teve
um cheque protestado, indevidamente, sendo então vítima de um dano já que ela não emitiu o cheque
para que ele fosse protestado. A pessoa está dizendo que o causador do dano foi o cartório, que
protestou o cheque. O que causou o dano foi o protesto e quem fez o protesto foi o cartório. Só que o
cartório está dizendo que cumpre ordens do credor. Que o credor beneficiário do cheque, é que vai lá,
mostra que o cheque está vencido e não foi pago, ele intima o emitente do cheque, e se este não disser
nada ele protesta.
Então ele está dizendo que não foi ele que causou o dano, e sim quem causou foi o
credor daquele cheque.
A defesa usada é que houve Fato Exclusivo de Terceiro.
Aí podemos concluir?
Não, pois para mim não foi só o terceiro que gerou o dano e sim os dois juntos, o
credor que entregou mal o cheque e o cartório por não ter tomado as cautelas para fazer o protesto.
O Fato Exclusivo de Terceiro vai romper com o nexo, vai excluir o nexo o nexo
causal, e logo não haverá Responsabilidade Civil.
Se entendermos que foi o terceiro sozinho que gerou o dano, não haverá nexo, exclui
o nexo, então o cartório não é responsável civilmente por nada, porque não praticou o ato ilícito.
É o caso, por exemplo, do sujeito que tem o seu carro atingindo pela traseira, a vítima
afirma que quem causou o dano foi o carro um porque bateu em sua traseira. O carro um afirma, por
sua vez que foi empurrado pelo carro dois. O carro dois bateu na traseira do carro um que bateu no da
vítima é o chamado engavetamento.
Normalmente se propõe a ação contra aquele que bateu na traseira, este vai e afirma
que foi um fato sozinho do carro dois, do terceiro. Se entendermos que o terceiro causou o dano
sozinho, exclui-se o nexo, não há Responsabilidade Civil para ele.
Mas às vezes pode-se concluir que o dano da vítima foi causado pelos dois carros.
Se o carro que bateu na vítima estivesse afastado, quando o outro batesse, ele não se
encostaria ao da vítima pararia ou chegaria próximo, mas não bateria, então se pode concluir que o
dano foi resultado de duas ações, daí pode concluir que o dano foi causado pela ação que a vítima
imputa e pela ação do terceiro. Neste caso, é fato concorrente de terceiro.
Agora temos que ficar atentos para um detalhe, temos que olhar o artigo 942 do CC,
que preceitua assim: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam
sujeitos a reparação do dano causado; se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação”.
Se a ofensa tiver mais de um autor, eles responderão solidariamente.
Se concluirmos que houve fato concorrente de terceiro no exemplo anterior o que
bateu no carro da vítima é autor do dano e o terceiro também será autor do dano, existe então dois
autores para o dano e os dois são solidários.
Então quando a vítima propõe ação contra, em face, daquele que bateu em seu
carro, e conclui-se que ele não gerou dano sozinho, que ele gerou dano junto com outro, ele vai
deixar de responder ou ele é solidariamente responsável?
171

Se for solidariamente responsável, ele paga tudo e propõe uma ação de regresso em
face do outro, para cobrar do outro à parte do outro.
Ele não pode pedir ao juiz que como ficou demonstrado que causou o dano junto com
outro que repare a sua parte e a vítima vai pedir para o outro à parte do outro.
Com base no artigo 942 do CC, existe solidariedade, se causou o dano junto com o
outro, responde tudo perante a vítima e tem uma ação de regresso em face do outro.
Por isso não é aconselhável que a vítima, sabendo que tem dois causadores do dano,
proponha ação contra os dois. Para a vítima é melhor propor ação em face de um só. Sendo um réu só,
a ação é mais rápida. À vezes a vítima sabe que a ação tem vários causadores, aí ela propõe ação
contra todos, a ação se torna uma bagunça, três litigando contra a vítima sozinha, a probabilidade dela
perder é muito maior.
Então a vítima propõe ação contra uma pessoa, se causou o dano concorrendo com
outro, a pessoa responderá pelo dano todo, mas terá uma ação de regresso em face do outro.
Pode haver denunciação no fato?
Sim, pode haver, é que às vezes a pessoa não usa de uma intervenção de terceiros
porque ela ainda não sabe se causou o dano sozinha ou se foi a outra. Mas ela poderia chamar o
terceiro para integrar a lide.
Então quando houver fato concorrente de terceiro temos que lembrar do artigo 942
do CC, que não rompe o nexo, traz solidariedade entre todos os autores do dano.
No caso de uma transportadora, o assalto no ônibus, responsabilidade objetiva, a
transportadora responde por esse assalto, ou não?
Vamos pensar friamente, ainda não estudamos responsabilidade objetiva, nem o que
o assalto configura, uma pessoa é assaltada dentro de um ônibus, ela propõe uma ação em face da
transportadora dizendo que a transportadora lhe causou o dano. Em princípio faz sentido que a
transportadora diga que não foi ela que causou o dano, que quem causou foi o assaltante. Mas o
problema é que devemos analisar se ela não concorreu de alguma maneira para esse assalto ocorrer. Se
ela por exemplo negligenciou de alguma maneira.
Se ficar configurado que a transportadora participou, concorreu, ela vai responder
sozinha.
Por enquanto essa vai ser a resposta a pergunta, depois vamos ter mais conhecimento
do que é responsabilidade objetiva, aí poderemos discutir se o assalto é realmente fato concorrente de
terceiro ou há algo diferente.

Terceira Excludente do Nexo é a chamada: Cláusula de Não indenizar

Cuidado: Essa cláusula na realidade, verdadeiramente falando, ela não exclui nexo
nenhum, o nexo esta presente, ou seja, uma pessoa com a sua ação vai causar o dano de outrem. Só que
essa pessoa que praticou a ação não vai responder pelo dano; então a doutrina vai dizer que rompeu o
nexo quando na verdade não rompeu, porque houve um acordo, porque foi ajustado que ela não
responderia.
A cláusula de não indenizar exige que haja um contrato entre as partes no qual fica
estipulado que ainda que uma ação da parte cause dano à outra, não haverá dever de indenizar.
Então na verdade nexo há, o acordo de vontade das partes e a isentou uma de reparar
o dano que causasse a outra.
É lógico que essa cláusula de não indenizar terá alguns requisitos para sua validade.
Não é sempre que a cláusula de não indenizar é válida. Para ser válida e logo gerar efeitos é necessária
a presença de dois requisitos:

1º) Bilateralidade = Significa que as duas partes devem querer a cláusula.


Essa cláusula pode ter vindo pela vontade de uma parte só, as duas partes anuíram,
concordaram que no contrato existisse aquela cláusula.
Ex: Olha você não vai reparar os danos que causar a mim, mas também vou pagar
pouco a você, então tudo bem.
Se a bilateralidade é exigida, desde agora deve ser dada atenção que a cláusula de não
indenizar não pode ser colocada em contratos de adesão. Isto nos contratos de adesão não existe uma
formação de contrato negociada, não existe uma formação de contrato em que as duas partes
172

manifestam a vontade, pelo contrário, uma das partes vai elaborar as cláusulas e a outra ou aceita tudo
ou não aceita nada.
Então este “aceitar tudo” não é suficiente para dizer que houve bilateralidade.
Importante: Logo nos contratos de adesão as cláusulas de não indenizar não são
válidas, são nulas não geram efeitos.
O que mais vemos por aí é contrato de adesão com cláusula de não indenizar.
Um exemplo é o estacionamento, que é um contrato de adesão, quando se chega lá
não se negocia o período a hora, o tempo que vai ficar ali, o valor, está fixado tantas horas, tantos reais.
Na maioria dos lugares aonde vamos encontramos uma placa enorme dizendo “não
nos responsabilizamos pelos objetos deixados no interior do veículo”.
Ora o objeto está no interior do veículo, não tem que tomar conta do veículo?
O acessório segue a sorte do principal, se tem que tomar conta do que está dentro.
Então essa cláusula do “Não nos responsabilizamos...” é nula, só que ela tem um
efeito moral, por isso ninguém tira. Sabemos que a cláusula é nula, mas sabemos também que temos
que ser diligentes com que é nosso.
Não é porque eles vão se responsabilizar pelo que está ali dentro que você vai levar
barras de ouro e deixar no banco do carro, ou então não ter mais a cautela de pegar o CD e colocar
embaixo do banco, é a cautela mínima.
A cláusula é nula, se o carro for arrombado e tirarem o que está dentro, você poderá
dizer que eles são responsáveis e que a cláusula é nula e não gera efeito.
Vamos imaginar um contrato em que haja bilateralidade então o primeiro requisito
está presente o contrato é negociado houve bilateralidade, há um segundo requisito para que a cláusula
de não indenizar seja válida.

O segundo requisito é:

2º) Que não seja vedada por uma lei cogente = (Lei cogente é lei de ordem pública,
lei que não se pode afastar pela vontade).
Não adianta a bilateralidade, se a lei veda a cláusula. Se a lei cogente impede aquela
cláusula, ela não pode estar no contrato, se estiver é inválida, é nula.
Chamamos atenção para o Código de Defesa do Consumidor que veda a cláusula de
não indenizar. É vedada a cláusula de não indenizar em relação jurídica de consumo.
Ainda que as partes queiram se for relação de consumo, relação regulamentada pelo
Código de Defesa do Consumidor, aquela lei veda cláusula.
Só será possível em uma relação jurídica em que não incidam as normas do Código
de Defesa do Consumidor.

Quarta e última Excludente do Nexo:

OBS: D.4 – Caso fortuito e a força maior (Vamos discuti-la mais à frente)
Excluem o nexo de casualidade

3 – CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil nasce da prática de um ato ilícito, e será classificada pela


doutrina:

1º) Responsabilidade Civil pode ser:


- Contratual ou Negocial
- Extracontratual ou Aquiliana

Qual é a diferença?
A Responsabilidade Civil Contratual é a prática de Ato ilícito dentro do contrato.
Enquanto a Responsabilidade Civil Extracontratual é a prática de ato ilícito fora de
contrato.
173

Essa é uma maneira simplificada de na prática identificar o que é a Responsabilidade


Civil Contratual e o que é a Extracontratual.
Por exemplo: Uma pessoa está dentro de um ônibus sendo levada para Copacabana.
A pessoa que está dentro do ônibus é passageiro? Foi celebrado um contrato?
Sim, o de transporte. Então, o passageiro celebrou um contrato de transporte com a
transportadora, cujo motorista está dirigindo o ônibus, aí aquele ônibus vem a colidir com outro carro.
Pare e pense: Aquele passageiro que estava ali dentro, em razão da colisão, sofreu
lesões, sofreu dano.
Essa Responsabilidade Civil que nasceu, ela é contratual ou extracontratual? O
passageiro sofre um dano pela transportadora através de seu motorista, esse ato ilícito é dentro de
contrato ou fora?
Então para aquele passageiro a Responsabilidade Civil é contratual.
O ônibus colidiu com um veículo, o veículo não celebrou contrato de transporte, o
veículo ficou amassado, sofreu dano.
O ato ilícito com o veículo é fora de contrato, então quando o veículo for pleitear
separação de dano, a Responsabilidade Civil será extracontratual.
Essa é uma forma simplificada de diferenciar Responsabilidade Civil Contratual e a
Extracontratual, mas na verdade não é bem essa a diferença. Temos que entender o que é um ato ilícito
dentro do contrato.
O contrato gera o quê?
Obrigação. O contrato é fonte de obrigação.
Só o contrato gera obrigação ou a obrigação nasce de outros lugares?
Nasce de outros lugares.
É este o detalhe, por isso que não é chamada só de contratual é chamada também de
negocial.
Temos que pensar que obrigação nasce de negócio jurídico, lateral – contrato – ou
unilateral – promessa de recompensa (é uma vontade só gerando obrigação).
Quando tivermos uma obrigação, qual é o certo, cumprir ou descumprir?
O certo é cumprir, mas às vezes a obrigação é descumprida, a pessoa tem uma
obrigação e descumpre.
Quando a obrigação é descumprida, quando houver o descumprimento, sabemos que
este poderá ser relativo (mora) ou absoluto (inadimplemento).
Quando ocorrer o descumprimento, seja relativo, ou seja absoluto, a pessoa que tem
uma obrigação e descumpre estará praticando ato ilícito e vai nascer a Responsabilidade Civil.
Quem descumpre uma obrigação está praticando uma ação que está causando dano e
agindo com culpa.
Então quem descumpre está praticando ato ilícito e essa Responsabilidade Civil se
chama Contratual.
Raramente se estuda a obrigação vinda de outras fontes que não o contrato, isso
porque ficou enraizada a idéia de Responsabilidade Civil Contratual.
Normalmente, o que vemos em provas é a obrigação estar dentro de um contrato.
E quem descumpre a obrigação do contrato, está praticando ato ilícito dentro do
contrato. Quem tem uma obrigação no contrato e descumpre a obrigação, está praticando ato ilícito
dentro do contrato, vai responder civilmente, Responsabilidade Civil Contratual.
Eu sou comprador, comprei uma bolsa e não paguei o preço. A minha obrigação
como compradora é pagar o preço e eu não paguei, estou praticando ato ilícito dentro de contratos,
logo a Responsabilidade Civil se chama Contratual.
A Responsabilidade Civil Contratual tem um artigo que se costuma usar, é o artigo
389 CC, artigo do inadimplemento; não cumprida a obrigação, responde o devedor.
A Responsabilidade Civil Extracontratual fica para aqueles atos ilícitos diferentes
desses. Que ato ilícito é esse?
Quando o ato ilícito for outro qualquer, que não esse descumprimento da obrigação,
vamos chamar a Responsabilidade Civil de Extracontratual.
Ora, se o ato ilícito é outro qualquer que não descumprimento da obrigação, veremos
que as pessoas não têm vínculo entre elas, não há uma relação jurídico obrigacional entre elas, daí se
falar fora de contrato.
174

Fora de contrato quer dizer fora de uma relação jurídica, é aquela pessoa que causa
dano à outra, pratica ato ilícito, mas que não tinha relação jurídica obrigacional nenhuma com a outra.
Ex: Estou andando pela sala, viro para uma pessoa e pergunto por que está me olhando e dou um soco.
Causo um dano tem descumprimento de alguma obrigação?
Não.
Então esse ato ilícito é fora de uma relação jurídica, logo o ato ilícito é fora do
contrato, Responsabilidade Civil Extracontratual.
Ex: Tício alugou o apartamento do Caio; há uma relação jurídica entre os dois, o
Tício é o locatário e o Caio é o locador. Por coincidência, Tício estava dirigindo seu carro e bateu no
carro da frente. Quando Tício saiu do carro, verificou que o carro era do Caio. O locatário vai ter que
reparar o dano?
Vai.
O locatário praticou ato ilícito, dentro ou fora do contrato?
Fora.
Então percebemos que ainda que exista uma relação jurídica entre as partes, só vai
chamar de contratual, se o ato ilícito for descumprimento daquela obrigação que existe entre as partes.
Se o ato ilícito for outro qualquer que não o descumprimento de uma obrigação,
vamos chamar a Responsabilidade de Extracontratual.
Então vamos usar como fundamento da Responsabilidade Civil Extracontratual, o
próprio artigo que define ato ilícito que é o artigo 186 do CC.
Não é que na Contratual não exista ato ilícito, existe, mas é que o ato ilícito aqui é o
descumprimento da obrigação. Então acaba colocando o conceito de ao ilícito para os outros que não
são descumprimento da obrigação.

2º) Responsabilidade Civil:

- Subjetiva ou Com Culpa

Quando é que vamos chamar a Responsabilidade Civil de Subjetiva ou Com Culpa?


Vamos olhar agora o fundamento da Responsabilidade Civil.
Por que uma pessoa responde civilmente?
Essa Responsabilidade Subjetiva é baseada em uma teoria, que veio dar nome a ela e
essa teoria é o fundamento, o porquê da Responsabilidade Civil.
A pergunta quando feita tem a seguinte resposta da teoria: A pessoa vai responder
civilmente porque agiu com culpa.
Essa teoria que serve de fundamento para a Responsabilidade Civil Subjetiva é a
Teoria da Culpa.
A Teoria da Culpa entende que uma pessoa só deve responder civilmente, ficar
obrigada a reparar um dano, quando causou esse dano com culpa.
Se causei o dano, mas não tive culpa, diz a teoria que não vou responder. Isso porque
o fundamento, a razão para reparar o dano é ter agido com culpa.
Culpa = Quis o dano ou assumi o risco de produzir ou não observei o dever de
cuidado.
Essa teoria faz uso de todos os elementos do ato ilícito.
Quais são os elementos do ato ilícito?
Ação, Dano, Nexo Causal e Culpa.
Para essa teoria uma pessoa só vai responder civilmente quando a ação dela causou
um dano e ela agiu com culpa.
Vamos parar e pensar naquela regrinha do artigo 333 do CPC, que é a regra que traz
a distribuição do ônus da prova:

Eu fui vítima de um dano e entendo que o causador do dano foi o Tício

Autor da Ação Civil Réu da Ação Civil


175

Ação Civil é a ação que vou pleitear reparação de dano.


A Responsabilidade Civil, neste caso, é subjetiva e é fundada na culpa, então eu
vítima do dano e autor da ação civil, vou ter que provar de acordo com a regra do artigo 333 do CPC,
provar o fato constitutivo do meu direito.
Vou ao juiz e digo que sofri um dano, tenho que provar o dano. Informo ao juiz que
foi a ação do Tício que causou o dano, tenho que provar a ação e o nexo. Terei que provar que agiu
com culpa?
Sim, vou ter que provar.
De quem é o ônus da prova dos quatro elementos que criam a Responsabilidade
Civil Subjetiva?
Da vítima do dano, autor da ação civil. Tem que provar os quatro elementos e isso
não é fácil, principalmente provar a culpa, que não é fácil.
Ex: Imagine que eu, professora, aqui dando aula hoje, muito furiosa, pergunto porque
você está me olhando, afirmo que já pedi para você não me olhar, você diz que está me olhando porque
estou dando aula, eu vou na sua direção e te agrido. Com esta situação te agredi fisicamente, desonrei
você na sala. Aí você resolve ingressar para propor uma ação pleiteando de mim a reparação do dano.
Se você pleitear de mim a reparação do dano, já vou adiantando, a responsabilidade
civil é subjetiva, você vai ter que provar, o que não será difícil, já que existem testemunhas, o dano, o
nexo e a culpa. Por outro lado já afirmo que não tenho bens, dificilmente você vai conseguir com esse
meu patrimônio, uma reparação de dano à altura do seu dano.
Sendo assim, você poderia ingressar com uma ação em face do curso, afinal de
contas, eu, professora, sou preposto do curso, e a Responsabilidade Civil do curso, vamos imaginar
que fosse subjetiva; apesar de não ser subjetiva, aí você teria que provar a ação, o dano, o nexo e a
culpa do curso, e não a do preposto.
Vai ter que provar a minha ação como preposto, o dano, o nexo e a culpa do curso.
Vai ter que provar que o curso agiu com falta de observância do dever de cuidado quando me
contratou. Você sabe que o meu processo seletivo, foi um pouco estranho, você vai ter que adentrar
nesse processo de seleção e dizer que esta não teve a cautela necessária, lamento dizer que vai ser
muito difícil que você prove que o curso teve culpa nessa contratação. Se você tivesse que provar essa
culpa, você não iria ser reparado.
Se não ficarem provados os quatro elementos, não está provado o fato constitutivo.
Não provado o fato constitutivo o pedido é julgado improcedente, a vítima não vai ter o dano reparado.
Então a doutrina e a jurisprudência começaram a ficar com pena da vítima, aí surgiu
ainda dentro da responsabilidade subjetiva, uma mitigação, a responsabilidade civil subjetiva criou
uma variante, criou aquilo que é chamado por aí de Responsabilidade Civil com Culpa Presumida.
Atenção: você vai precisar dizer, presunção relativa, mas é. Essa Responsabilidade
Civil com Culpa Presumida, ela tem o elemento culpa presumida de modo relativo. Não precisa dizer,
a presunção de culpa é relativa, se é relativa pode fazer prova em contrário, admite prova em contrário.
Ela inverteu o ônus da prova. Inversão do ônus da prova do elemento culpa.
Quando a Responsabilidade Civil é Subjetiva, quem tem o ônus de provar os quatro
elementos, a vítima do dano ou o causador do dano?
A vítima do dano, autor da ação civil tem o ônus de provar os quatro elementos.
Para facilitar a vítima, surgiu a Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, que
inverteu o ônus da prova só do elemento culpa.
O elemento culpa ficou presumido, então a vítima, não tem mais o ônus de provar o
elemento culpa.
Importante: Quando a Responsabilidade Civil for com culpa presumida, a vítima
prova a ação, o dano, o nexo, mais não precisa provar a culpa, apesar dessa ser elemento, não precisa
provar, pois a culpa está presumida.
Quer dizer, a lei, a jurisprudência, colocou a culpa aí para que a vítima não precisasse
provar, mas a culpa ainda é elemento.
Então vamos lembrar do lado do réu. O réu na ação civil é o causador do dano, ele
tem o ônus de provar tudo aquilo que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Havendo
inversão do ônus da prova do elemento culpa, o que temos que lembrar é que tem todos os ônus da
defesa.
176

Esqueçamos a inversão do ônus prova por enquanto, estamos em uma


Responsabilidade Civil Subjetiva ou Culpa normal, sem inversão do ônus da prova, a vítima prova
ação e o réu pode se defender dizendo que essa ação não foi dele; a vítima prova o nexo, o réu pode
dizer que houve fato exclusivo da vítima, para romper o nexo; a vítima prova a culpa, o réu pode se
defender dizendo que não teve culpa.
Agora vamos pensar na Responsabilidade Civil com Culpa Presumida. Culpa
continua sendo elemento, o que mudou?
É que agora a vítima não tem mais que provar a culpa, quem vai ter que discutir a
culpa, porque inverteu o ônus da prova é o réu.
A vítima prova a ação, o dano, o nexo, mas não precisa provar a culpa, porque está
presumida, mas é uma presunção relativa, pode ser afastada pelo réu, que tem o ônus de se defender.
Estamos em uma Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, o réu vai se defender
da ação, do dano, do nexo e da culpa, ele pode provar que não teve culpa, se juntar, por exemplo, uma
perícia com 200 folhas, o juiz terá que ler, porque ali pode estar a prova de que ele não teve culpa.
Na Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, a culpa ainda é elemento, o réu
pode discutir a culpa e se ele conseguir afastá-la ele não responde.
Veremos agora a segunda modalidade dentro desta classificação.
- Objetiva ou Sem Culpa
Aqui teremos um pequeno jogo de palavras que tem que ficar bem visto na cabeça
para não errar ao interpretar uma prova.
Essa Responsabilidade Civil Subjetiva com Culpa Presumida, a presunção é
absoluta ou é relativa?
A presunção é relativa.
A presunção pode ser afastada ou não?
Pode ser afastada.
Agora vamos para a Responsabilidade Civil Objetiva, como já foi dito, estamos
classificando, olhando o porquê uma pessoa responde civilmente, qual é o fundamento de uma pessoa
responder civilmente?
Na Responsabilidade Civil Subjetiva, o fundamento era a culpa, uma pessoa vai
responder civilmente, porque agiu com culpa, mas a sociedade foi evoluindo e começou a perceber que
existem ações que geram dano com muita facilidade. Existem ações que representam para nós um
verdadeiro perigo, só que são ações importantes. São ações com as quais precisamos conviver, mas são
ações perigosas.
Então a sociedade começou a achar que quando uma pessoa resolve desempenhar
essas ações que são perigosas, ela deve arcar com os danos que vierem daquela ação, mesmo que ela
não tenha tido culpa.
O fundamento da Responsabilidade Civil passou a ser outro, passou a ser o Risco das
Ações e a teoria é a Teoria do Risco.
A Teoria do Risco começou a olhar que existem ações perigosas, arriscadas que
mesmo assim tem gente que quer praticar e que são importantes realmente para nós. Essas ações
arriscadas causam dano com uma grande probabilidade.
Por exemplo: carro, ônibus, metrô são meios de transporte, mas podemos reparar a quantidade de
pessoas que morrem atropeladas, morrem dentro de transporte.
Conclusão: a pessoa quer desenvolver a ação, tudo bem, mas essa ação causa dano
com muita facilidade, é um risco desenvolver essa ação, se quer desenvolver, ótimo, pode desenvolver,
mas você vai responder civilmente, baseado pelo risco, tendo por base o risco.
Se a ação causar um dano, só isso é suficiente, a pessoa sabe que a ação dela é uma
ação de risco. Se a ação dela é uma ação de risco, se a ação dela causar um dano, ela vai responder.
Onde está a Culpa?
A Culpa não aparece, por isso é chamada de sem culpa. Na verdade, vamos falar
sinceramente, a culpa está aqui?
Não.
Se a culpa não está aqui, os autores afirmam : culpa não é elemento.
A Responsabilidade Civil Objetiva é também chamada de sem culpa porque não vai
se discutir o elemento culpa. A culpa não é elemento.
177

Quando falamos isso, causamos um problema muito sério, sabe qual é? Quais são os
elementos do ato ilícito?
Ação, dano, nexo e culpa.
Mas se a culpa não é elemento aqui, há quem não entenda, uma pessoa vai responder
sem culpa, mas o ato ilícito tem o elemento culpa, então ela vai responder mesmo que não tenha
praticado ato ilícito?
Não é isso, temos que criar um jogo de palavras para adequar uma Responsabilidade
Civil em que culpa não é elemento, ao conceito de ato ilícito.
E no conceito de ato ilícito, tem culpa?
Tem.
Vamos adequar fazendo um jogo de palavras assim, tem que colocar o elemento
culpa, pois a culpa é elemento do ato ilícito, não é da Responsabilidade Civil Objetiva, mas é do ato
ilícito. Não podemos dizer que a pessoa responde sem haver ato ilícito e o ato ilícito exige ação, dano,
nexo e a culpa, então vamos colocar a culpa e vamos dizer que esse elemento culpa está presumido de
modo absoluto.
Conclusão: na Responsabilidade Civil Objetiva a culpa, na verdade, não é elemento.
Não é elemento, quer dizer que ninguém vai discutir, é irrelevante. Só que culpa é um elemento do ato
ilícito e nós estamos vendo Responsabilidade Civil que nasce da prática de ato ilícito. Como é que
vamos dizer que aqui na Responsabilidade Civil Objetiva não tem culpa, se culpa é elemento do ato
ilícito?
Então vamos dizer de outra maneira, vamos dizer assim: Na Responsabilidade Civil
Objetiva ou Sem Culpa, a culpa é um elemento presumido de modo absoluto.
Presunção absoluta é aquela que ninguém afasta, que ninguém discute. Ainda que
tivéssemos meio de afastar, não pode faze-lo. Então a culpa está aqui, mas ninguém discute.
Na verdade está certo dizer que a culpa não é elemento e também está certo dizer a
culpa é o elemento presumido de modo absoluto.
Na Responsabilidade Civil Objetiva, a culpa ninguém vai discutir, seja porque você
vai dizer que não é elemento, seja porque você vai dizer que está presumida de modo absoluto, mas a
culpa ninguém vai discutir.
Então quando tivermos um caso de Responsabilidade Civil Objetiva, como é o do
patrão pelos atos do empregado, se vou e te espanco aqui na sala, você tem que provar a ação – fato
constitutivo do direito – o dano e o nexo. Você tem que provar a culpa?
Não, a culpa não é elemento.
Agora vamos olhar o lado do réu. O réu tem ônus de se defender?
Tem.
O réu pode se defender dizendo que não houve ação?
Pode.
O réu pode se defender dizendo que não houve nexo?
Pode.
O réu pode se defender dizendo que não houve dano?
Pode.
Aí o réu vai e junta um laudo, de um perito famoso, com 500 folhas e neste laudo
está demonstrado que réu não teve culpa. É preciso ler o laudo?
Não, mesmo que o laudo conclua que ele não teve culpa ou culpa não é elemento ou
está presumida de modo absoluto, a culpa ninguém discute.
Importante: A diferença da Responsabilidade Civil com Culpa Presumida para a
Responsabilidade Civil Objetiva está no réu, não na vítima. Nas duas responsabilidades a vítima tem
que provar somente a ação, o dano e o nexo, em uma não prova a culpa porque esta está presumida, na
outra não prova a culpa ou porque a culpa não é elemento ou porque está presumida de forma absoluta.
Para a vítima não muda nada, ela não prova a culpa nem na Responsabilidade Civil Subjetiva com
Culpa Presumida nem na Responsabilidade Civil Objetiva. Muda para o réu, pois na Responsabilidade
Civil com Culpa Presumida o réu pode se isentar de responder se ele provar que não teve culpa. Mas
na Responsabilidade Civil Objetiva, o réu não vai se isentar de responder mesmo que não tenha culpa.
Agora vamos ver dois detalhes:
1º detalhe:
178

Estamos diante de um caso concreto de Responsabilidade Civil Objetiva – culpa não


é elemento – onde a ação, o dano e o nexo são elementos. A vítima propõe uma ação civil, pleiteando
reparação de danos, o caso é de Responsabilidade Civil Objetiva. A vítima prova a ação, o dano, o
nexo, aí vem o réu que se defende dizendo que houve culpa exclusiva da vítima. O réu diz assim: Dr.
Juiz, eu não tenho que responder porque vou provar que houve culpa exclusiva da vítima.
Como juiz, você aceitaria essa defesa?
Olha o maior erro que há até entre os juízes, não se pode discutir a culpa da vítima
porque a responsabilidade é Objetiva ou Sem Culpa. Esse é o maior erro, a culpa exclusiva da vítima,
lembra essa palavra culpa, significa fato, isso é discussão do elemento nexo, não é discussão de culpa.
Quando o réu alega culpa exclusiva da vítima, ele está discutindo o nexo, que é
elemento.
Essa é a maior pegadinha em prova, o examinador coloca um caso concreto que você
sabe que é de Responsabilidade Civil Objetiva, mas coloca que em defesa o réu alegou culpa exclusiva
da vítima, como é sem culpa, quando o candidato lê que alegou culpa exclusiva da vítima acha que
acertou a questão dizendo que não pode ser discutida a culpa, mas não acertou, pois culpa exclusiva da
vítima é discussão de nexo, que é elemento.

2º detalhe:
Essa Teoria do Risco leva vários nomes, cada atividade tem um risco, então
conforme a atividade a Teoria do Risco vai ganhando nomes. Ex: Teoria do Risco Administrativo,
para Administração Pública; Teoria do Risco do Empreendimento, no Código de Defesa do
Consumidor; Teoria do Risco Criado, teoria do Risco Assumido.
Existe um nome que temos que prestar atenção, quando der o nome Teoria do Risco
Abacaxi, Teoria do Risco Morango, não precisa se preocupar, nada vai mudar, agora quando aparecer
TEORIA DO RISCO INTEGRAL devemos ficar alerta.
Essa TEORIA DO RISCO INTEGRAL modificou um pouco a Responsabilidade
Civil Objetiva, mudou a fisionomia, o correto seria ter dado um nome a essa Responsabilidade Civil
baseada na Teoria do Risco Integral, porque ela ficou diferente. Deveria ser como a Responsabilidade
Civil Subjetiva com Culpa Presumida, é parecida, mas é diferente, então tem outro nome.
O problema é que aqui a Responsabilidade Civil vai ficar diferente, sem levar nome
diferente.
A Responsabilidade Civil Objetiva baseada na Teoria do Risco qualquer coisa, tem
sempre três elementos: Ação, Nexo e Dano.
Só que às vezes a teoria em que a Responsabilidade Civil Objetiva se baseia é o
TEORIA DO RISCO INTEGRAL e aí embora ela não mude de nome, ou seja, embora ela continue
sendo chamada de objetiva, ela vai ficar diferente.
A Responsabilidade Civil Objetiva quando ela for baseada na TEORIA DO RISCO
INTEGRAL, ela só vai ter dois elementos: Ação e Dano. O nexo deixou de ser elemento, como a culpa
que já não era.
O maior nervoso que nos dá é para sabermos quais são os casos da Responsabilidade
Subjetiva, quais os da Objetiva, quais os da com a Teoria do Risco Integral, só que não há um artigo
elencando, vamos ver os casos devagar.
REGRA: artigo 927 caput CC - aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Ato ilícito tem como elemento a culpa, então no artigo 927 caput CC, estamos
encontrando a regra entre nós, regra: uma pessoa só vai responder se agiu com culpa. A regra ainda é a
responsabilidade Civil Subjetiva.
Agora vamos ler o parágrafo único do artigo 927 CC – haverá obrigação de reparar o
dano independentemente de culpa (virou objetiva), nos casos especificados em lei ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar por sua natureza risco para os
direitos de outrem.
Então há casos em que a Responsabilidade Civil será Objetiva porque a natureza da
atividade envolve risco.
A lei não diz que a Responsabilidade Civil é objetiva, mas ela permite que o juiz
examinando o caso concreto conclua que determinada natureza da atividade é de risco e passe a
Responsabilidade Civil a ser Objetiva.
179

RESUMINDO: Há Responsabilidade Civil Objetiva quando a lei disser e quando no


caso concreto você concluir que a natureza da atividade desenvolvida envolve risco.
No último concurso da Magistratura, o examinador, no provão, usou essa pergunta,
ele perguntou se a direção de veículo automotor é uma atividade de risco para a Responsabilidade
Civil ser Objetiva. O que você acha, dirigir carro envolve risco?
Se você disser que envolve, vai passar a responder independentemente de culpa pelos
danos que causar, vai ficar muito perigoso dirigir. Se considerar que não é perigoso, não passa a ser
Objetiva.

Quando é com base na TEORIA DO RISCO INTEGRAL?


As hipóteses são:
- Nos acidentes de trabalho, para obter o valor da indenização paga pelo INSS, a
Responsabilidade Civil é objetiva e baseada na teoria do Risco Integral - Lei 8213/91.
- Para obter o valor do seguro obrigatório para veículos automotores, nos caos de
morte, invalidez, seguro DPVAT - Lei 6194/74.
Não há controvérsia com relação a essas duas leis.
Essas outras duas leis que veremos, há controvérsias, a doutrina discute. Para alguns
o caso do dano nuclear, Lei 6453/77 junto com a Constituição Federal artigo 21, inciso XIII, alínea c, a
Responsabilidade Civil oriunda de um dano nuclear é Objetiva com base na Teoria do Risco Integral.
O outro caso são os danos causados ao Meio Ambiente, Lei 6938/81 combinada com
a Constituição Federal artigo 225 §3º.
Quanto aos danos nucleares e aos danos ao meio ambiente, há controvérsia. O que se
sabe é que a Responsabilidade Civil é objetiva, mas se ela é baseada na Teoria do Risco Integral ou só
na Teoria do Risco há controvérsia.
Para dizer que é baseada na Teoria do Risco Integral tem que utilizar a Constituição
Federal.
Controvérsia sobre o que é o caso fortuito e força maior.
Eu disse assim na última aula: A última excludente do nexo de causalidade é o caso
fortuito e a força maior, mas eu não posso explicar agora. Eu preciso que você tenha um pouco mais de
conhecimento para poder discutir com você o que é caso fortuito e força maior. Depois eu vou
continuar a classificação da Responsabilidade Civil.
Nós estávamos vendo a classificação da Responsabilidade Civil contratual e extra
contratual, subjetiva e objetiva. Tem uma terceira classificação para ser dada, mas eu vou parar a
classificação e nós vamos ver o que caso fortuito e força maior.
Quarta excludente do nexo:
Caso fortuito e forca maior é a quarta excludente do nexo, nós examinamos e depois
voltamos a falar da Responsabilidade Civil.
Nós temos a noção de caso fortuito e forca maior de uma coisa assim meio esquisita,
meio maluca, que acontece e que causaria dano. Mas na verdade a lei do conceito do que seja caso
fortuito, do que seja força maior. O caso fortuito e a força maior realmente são uma coisa
extraordinária, uma coisa maluca que vai acontecer e que vai causar o dano, e vai romper o nexo com
aquela ação que a vítima imputava como causadora do dano. Quer ver um exemplo?
Uma fotografia juntada no processo, uma pessoa deitada no asfalto, um carro em
cima da pessoa deitada no asfalto. Dentro do carro o motorista assustado, pálido. A vítima sobreviveu,
ficou inválida, mas sobreviveu. Ela diz que quem causou o dano foi o motorista. Diz que ele foi o autor
do dano.
Você (juiz) já olhou o fato e pré julgou: É lógico que foi ele. Esta lá sentado dentro
do carro, o carro em cima da pessoa.
Mas você tem que escolher a prova testemunhal que o outro protestou. E aí vem a
testemunha. A testemunha é um fotografo que estava no local, junto com a vítima, conversando com
ela, de repente (isso a testemunha contando) o tempo fechou, veio um furacão, um tornado, um tornado
enorme. Você viu aquele filme que tinha um tornado, nunca me esqueço daquela vaca que tinha. Pois a
180

testemunha conta que no meio daquele furacão vinha um carro, e lá dentro o motorista, e assim quando
o furacão chegou, ele foi embora. Quando o furacão foi embora o carro caiu sobre a vítima. Eu com
minha máquina fotográfica não acreditei que aquilo foi comigo e tirei a foto. Depois os policiais
chegaram e eu dei as fotos.
Conclusão foi um tornado que pegou aquele carro, como poderia ter sido qualquer
outro e jogou em cima da vítima, caso fortuito e força maior.
Foi a ação dele que gerou o dano? O que foi o principal? Foi a ação dele?
Não.
Qual foi a ação preponderante para o dano?
Foi aquela coisa maluca (tornado). Então é essa a idéia que nós temos de caso
fortuito e força maior, uma coisa esquisita que gera o dano.
Mas qual é o conceito?
A lei dá um conceito, a lei fornece um conceito e esse conceito dado pela lei nós
vamos encontrar no artigo 393, vai ser a primeira corrente.
Primeira corrente - Nos termos no artigo 393, único caso fortuito é igual à força
maior, porque a lei dá o mesmo conceito. A lei diz assim: O devedor não responde pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito ou de força maior (esse “ou” é porque é sinônimo) verifica-se no fato
necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Então caso fortuito é igual à forca maior o que é?
E um fato necessário. É aquele acontecimento que gente não tem como impedir, e um
fato necessário.Não temos como impedir.
A lei esta dizendo aí se esse fato necessário é do homem ou é da natureza?
Não. Então servem os dois.
A lei esta dizendo aí se esse fato necessário que a gente não pode impedir, e
previsível ou imprevisível?
Não. Então tanto faz.
Tanto faz se o fato é da natureza ou é do homem, tanto faz se é previsível ou
imprevisível, tanto faz se o fato está dentro de uma atividade de risco ou não.
O caso fortuito e a força maior são aqueles acontecimentos que nós não temos como
evitar.
Você sabe que tem gente que diz que dá para evitar tudo, só não da para evitar a
morte, é capaz de dizer que até a morte dá para evitar. Nem tudo da para evitar. Tem acontecimentos
que não dão para evitar. Tem gente que nunca vê caso fortuito e força maior, porque tem gente que
quer proteger a vítima.
Sabe o que acontece quando você reconhece que houve caso fortuito e força maior?
Rompeu o nexo.
Então quem é que vai reparar o dano da vítima? Não foi ela que causou o dano
sozinha foi?
Não.
Não foi terceiro foi?
Não. Foi o tornado, foi o furacão.
Ela vai propor uma ação em face de quem? De Deus, da natureza?
Quando você reconhece que houve caso fortuito e força maior, 99,9 % das vezes a
vítima não vai ser indenizada.
Por isso hoje temos que olhar bem para as hipóteses que vai dizer em que houve caso
fortuito e força maior.
Essa é uma primeira posição, que eu acho que é uma posição que você deve guardar,
porque está na lei, na hora da prova vamos usar essa posição.
Vamos dizer que não há diferença porque nos termos da lei, a lei não fez distinção e
ponto final.

Segunda Corrente – Ela se baseou no contrato de depósito. Uma regra que agora no
Código Civil novo nós nem encontramos tanto, mas lá no contrato de depósito também tem. Então
também é bom na hora da prova para usar. Era o artigo velho 1.285 (no Código velho), no Código
novo o artigo é o 650, mas o artigo 650 já não faz o uso da palavra que vai nos ajudar.
181

Esse artigo 1.285 do Código Civil de 1916 diz assim: “Cessa a responsabilidades dos
hospedeiros”.
Inciso II - “Se ocorrer força maior”
Não tem do lado caso fortuito, só está escrito força maior. “Se ocorrer força maior,
ou seja, o hospedeiro aquele que hospeda, não responde, cessa a responsabilidade dele (inciso II) se
ocorrer forca maior...”. Como nas hipóteses de escalada, invasão da casa, roubo a mão armada, ou
violências semelhantes.
Roubo é ato da natureza ou do homem? Escalada? Invasão da casa?
Invasão da casa pode ter a dúvida se é a água invadindo, mas essa invasão da casa é
humana também.
Então, primeiro, está vendo que mão armada foi considerada força maior, pela letra
da lei, isso em 1916. E escalada, invasão da casa, tudo comportamento do homem. Então veio uma
segunda corrente e disse que força maior, eu vou continuar usando o conceito do Código Civil: É um
fato necessário que não se pode evitar, mas humano, do homem, de uma pessoa.
OBS: Quando você tiver fato necessário cujos efeitos não se pode evitar, da natureza,
aí você chama caso fortuito. Então o tornado, o furacão seria caso fortuito, já um roubo, uma invasão
seria fato do homem, força maior.

Terceira Corrente – Eu não sei qual é o fundamento legal dessa corrente. Eu não sei
de que lei essa terceira corrente buscou essa diferença, mas ela existe.
A terceira corrente diz que a diferença entre força maior e caso fortuito é a seguinte:
A força maior é o evento (vejam vou continuar usando o conceito da lei), é o fato necessário cujos
efeitos não se pode evitar e que seja imprescindível. São aqueles eventos que a gente não pode evitar,
porque se quer pode prever, os eventos imprescindíveis. Os casos fortuitos são aqueles eventos
necessários que não se tem como evitar, mas que se pode prever, previsível.
OBS: Nessa terceira corrente você só vai olhar se é previsível ou imprevisível. Se diz
que a força maior é o ato de Deus, aquilo que o homem não poderia prever, alguns chamam de ato de
Deus.
Hoje existe uma quarta corrente.

Quarta Corrente – É a mais usada atualmente, é a corrente que você encontra na


moda. Então se na hora da prova você não quiser ficar na simplicidade da lei, dizendo que caso fortuito
é igual força maior, que os dois rompem o nexo, para que ficar com tanta distinção se os dois rompem
o nexo.
Você notou que o artigo 393 olha o caput: “O devedor não responde se houver caso
fortuito e força maior”. Foi o que eu disse para vocês. Toda vez que reconhecermos que houve caso
fortuito e força maior a vítima vai ficar sem ser indenizada, ninguém vai reparar o dano dela. Agora eu
queria que você olhasse para essa quarta corrente porque ela surgiu com base no Código de Defesa do
Consumidor. Eu até poderia deixar para examinar essa quarta corrente no Código de Defesa do
Consumidor, mas já queria desde agora que você soubesse essa quarta corrente, por isso eu vou falar
logo. No Código de Defesa do Consumidor você vai encontrar hipótese de Responsabilidade Civil
Objetiva, você vai encontrar o artigo 12 e o artigo 14 trazendo Responsabilidade Civil Objetiva.
Eu queria que você olhasse o terceiro desse dois artigos, tanto no artigo 12 do
artigo14. Esse terceiro tanto do artigo 12 quanto do artigo 14 esta trazendo hipóteses em que um
fornecedor de um produto, em que um prestador de um serviço não responde. Eu já mostrei na última
aula esses artigos dizendo que aí está a culpa do consumidor e culpa de terceiro.
Essa Responsabilidade Civil do artigo 12 e artigo 14 Código de Defesa do
Consumidor são hipóteses, que vamos chamar atenção depois de objetivas, hipóteses de
Responsabilidade Civil Objetiva.
Agora você já sabe, a hipótese de Responsabilidade Civil Objetiva é baseada na
culpa ou no risco?
No risco.Tem atividade de risco aqui, ela é baseada no risco. Aí vem o terceiro e diz:
“O fornecedor de um produto, prestador de um serviço, não responde se houver culpa da vítima, se
houve culpa de terceiro”. Você já sabe que cláusula de não indenizar não vale em relação de consumo.
Vamos lembrar quais são as excludentes do nexo: Culpa da vítima.
Culpa da vítima exclui o nexo? E vai valer em relação de consumo?
182

Sim. Se ficar provado que a vítima causou o dano ela não vai ser ressarcida.
Culpa de terceiro exclui o nexo?
Sim.
E vale em relação de consumo?
Sim, porque está no terceiro.
Vítima e terceiro está no terceiro, então excluem o nexo em relação de consumo.
Qual é a terceira excludente do nexo?
Cláusula de não indenizar.
Cláusula de não indenizar vale em relação de consumo?
Não.
Qual é a quarta excludente do nexo?
Caso fortuito e força maior. Olha para o terceiro.
Caso fortuito e força maior excluem o nexo?
Não. Não está escrito que o caso fortuito e força maior excluem o nexo. E aí exclui
ou não?
Quando a lei é omissa, há controvérsia.
Caso fortuito e força maior excluem o nexo numa relação jurídica de consumo?
Tem gente que diz: mesmo havendo caso fortuito e havendo força maior, o
fornecedor do produto, o prestador de serviço vai responder. Por quê?
Porque a lei não menciona que caso fortuito e força maior excluem o nexo. Se a lei
não menciona é porque não exclui.
Não é possível hoje ainda dizer que a maioria sustenta assim.
Realmente, por que a lei não colocou caso fortuito e força maior aí?
Porque ela não quis. Ela quer que uma pessoa responda civilmente mesmo que tenha
ocorrido caso fortuito e força maior, porque a vítima do dano numa relação de consumo é o
consumidor, é a parte mais fraca. Então a vítima do dano vai ser reparada mesmo que o dano seja
proveniente de caso fortuito e força maior.
A legislação não colocou porque não aceitou só que isso ainda e muito evoluído para
a maioria dos nossos juristas, porque sempre o caso fortuito e a força maior excluíram o nexo, e a
vítima que se dane, mas exclui o nexo.
Então a maioria da doutrina ainda sustenta a segunda posição dizendo assim:
“Quando o Código de Defesa do Consumidor é omisso nós vamos para o Código Civil”.
Na lacuna do Código de Defesa do Consumidor deve o interprete se socorrer do
Código Civil.
E o que diz o Código Civil? Caso fortuito e força maior excluem o nexo ou não?
Exclui. Exclui porque você vai usar o Código Civil e, até agora eu não te falei
nenhuma diferença entre caso fortuito e força maior. Eu te dei duas correntes.
Primeira corrente – Caso fortuito e força maior não excluem.
Segunda corrente – Caso fortuito e força maior excluem.
Mas aí a doutrina falou: “Também não pode tudo excluir”. Essa é a majoritária, não
pode tudo excluir. Então começou-se a tentar fazer uma diferença entre caso fortuito e força maior,
porque você vai ver que uma exclui e outro não.
A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor é baseada no risco, e é
para esse risco que eu quero que você olhe para nós podermos fazer a discrição entre caso fortuito e
força maior.
Esse risco é aquilo que vamos chamar do conceito do caso fortuito e força maior.
Esse risco é aquele fato necessário que não se tem como evitar ou impedir.
Eu quero que você olhe para esse acontecimento necessário inevitável e, você pense
que a responsabilidade civil objetiva esta baseada no risco da atividade desempenhada e, você tente
ligar esse acontecimento inevitável ao risco. Às vezes o acontecimento inevitável está ligado ao risco
do empreendimento, esta ligado ao risco da atividade desenvolvida.
Às vezes o acontecimento inevitável esta inserindo dentro do conceito da atividade
arriscada que é desenvolvida. Por exemplo: Ter um ataque cardíaco ao volante. É um acontecimento
inevitável?
Eu já falei para você que tem gente que acha que tem como evitar tudo. Acha que
tem como evitar um ataque cardíaco, dormindo bem, comendo bem, não bebendo, etc.
183

Ainda que você possa evitar um ataque cardíaco. Você tem como evitar em que
momento ela vai ocorrer?
Às vezes a pessoa esta dirigindo e passa mal ali. Agora pensa essa pessoa que esta
passando mal ao volante é um motorista de ônibus.
Você tem como ter um ônibus transportando sem motorista na realidade atual do
nosso país?
Não, ônibus precisa de motorista.
Motorista passar mal é um acontecimento inevitável?
Sim.
Mas esta dentro do risco da atividade?
Você não tem como ter ônibus sem motorista, você não tem como evitar que o
motorista passe mal ao volante, mas você aceita que você irá colocar um motorista ali e que ele possa
passar mal. Esse é um risco que está ligado, e um risco ínsito, de dentro a atividade desenvolvida.
Outro exemplo: Ônibus, transporte. Ônibus tem pneu?O pneu pode furar e o ônibus
capotar?
Sim
Você tem como evitar que um ônibus passe por um prego, por uma pedra e capote?
Tem gente que acha que pode evitar tudo. Diz que só vai botar garis limpando a pista
diariamente, etc. Essa não é a realidade do nosso país.
Tem lugar que o sujeito para sobreviver ele joga prego e monta borracharia, e é
inevitável, é a fome. O sujeito tem que trabalhar foi o meio que ele encontrou. Se eu descobrir quem
esta fazendo isso, puno essa pessoa, mas não dá para evitar que tenha uma pedra, um prego, que o
ônibus passe por ali, fure o pneu e venha a capotar. Mas a pessoa aceita esse risco, porque ela sabe que
não tem como ter ônibus sem pneu. Então é um risco dentro da atividade re desenvolvida.
Qual é a idéia?
A idéia é que esses riscos que estão dentro da atividade desenvolvida configuraram o
chamado Fortuito interno.
É o caso fortuito dentro da atividade, se era um risco ligado à atividade desenvolvida,
fica dentro da responsabilidade civil objetiva, e logo, o fortuito interno ele não exclui a
responsabilidade civil. Está dentro do risco, então não exclui a responsabilidade civil.
OBS: A doutrina tem chamado esse fortuito interno apenas de caso fortuito.
Agora existem riscos que estão fora da atividade desenvolvida. Existem riscos que
são alheios, estranhos a atividade desenvolvida. Veja só, eu vou dar um exemplo para você, mas temos
que olhar como concreto.
Para saber se é risco dentro da atividade ou fora da atividade tem que examinar o
caso concreto. Vou te dar então o caso concreto: Você sabe que tem um ônibus de Nova Friburgo e vai
até Santa Maria Madalena. Você vai ate Friburgo e de lá pega um ônibus para Santa Maria Madalena,
leva quatro horas, porque ele vai parando nas cidades. Naquela região de Friburgo não tem o índice de
violência do Rio de Janeiro. Eu quero que você imagine o trajeto do ônibus. Para o ônibus transitar
naquela área, que não é uma área violenta como Rio de Janeiro (capital).
Para a atividade se desenvolver é necessário que tenha dentro do ônibus uma pessoa
como segurança armado? Você acha que é necessário uma porta com detector de metais, para não
passar quem não estiver armado, porque ali tem muita gente que irá entrar armada no ônibus? Você
acha que é necessário para a atividade se desenvolver que tenha alguém armado no ônibus?
Não. Até que determinado momento entra uma pessoa armada, e começa a assaltar
todos que estão dentro do ônibus. Esse é um acontecimento, ali naquele caso concreto inevitável.
Veja só, é sempre possível você dizer que roubo é inevitável.
Mas nesse caso você iria evitar como, se você nem consegue imaginar que isso iria
ocorrer?
A não ser a pessoa que tem mania de que tudo vai acontecer com ela. Ela acha
sempre que tudo vai acontecer com ela.
A pessoa entrou no ônibus e começou a assaltar. Um assalto ali é inevitável, não dá
para evitar. Você não tem que dizer que tem que haver uma medida de segurança. Não dá para evitar.
É um acontecimento inevitável.
Agora esta dentro da atividade ou é um fato estranho? A atividade se desenvolve
sem roubo?
184

Sim. Atividade não se desenvolve sem pneu, não se desenvolve sem motorista, mas
sem roubo se desenvolve. Então é um fato estranho a atividade desenvolvida.
Vai caracterizar então o chamado Fortuito Externo. O fortuito externo como ele é
estranho a atividade, ele ultrapassa a teoria do risco.
Ele configura então um excludente de responsabilidade civil. O fortuito externo é
aquilo que a doutrina vem chamando de força maior.
Agora pense numa linha de ônibus que passe dentro de uma favela no Rio de Janeiro.
Pela favela no Rio de Janeiro sabemos que são locais de pouca segurança, onde a probabilidade de
ingressar alguém armado é muito grande. Como deveria se fazer para evitar um assalto naquele local?
Há quem diga que é para se botar alguém armado no ônibus. Eu acho que isso só traz
mais violência. Têm pessoas que dizem para colocar uma porta com detector de metal.
Qual vai ser o preço da passagem com uma porta com detector de metal?
Eu acho que deveria ter um investimento para ninguém entrar armado.
Em uma área que tem muito assalto, que tem muita gente entrando armado, que o
ônibus é com freqüência assaltado, aí passa a ser um acontecimento que esta dentro da atividade, e se o
sujeito continua desenvolvendo aquela atividade ele esta assumindo riscos.
Então assalto não adianta ler ementa do acórdão e vê assalto, (configura força maior),
exclui. Aí você lê outra ementa: Assalto configura caso fortuito, não exclui.
Afinal de contas o assalto o que é?
Depende do caso concreto
Outro caso que é freqüente em prova, porque é freqüente na prática, e o ônibus ser
apedrejado.
Os ônibus dos guardas municipais têm uma grade por fora do vidro porque sabem
que em certos locais por onde passam aqueles guardas são apedrejados.
Se você souber que esta dentro da atividade, virou caso fortuito e não exclui.
Normalmente uma pessoa jogar uma pedra é um acontecimento que não tem nada
haver com a atividade. Você não pode prever o comportamento de um maluco. Em regra, normalmente
o comportamento normal, a pedra jogada por um terceiro, lá de fora exclui.
Uma pessoa esta dirigindo o seu carro e dorme ao volante e o ônibus bate naquele
carro. Não foi a ação do motorista (ônibus) que gerou o dano. Foi a ação daquele veículo da frente que
parou porque sujeito dormiu e aí o ônibus bateu.
Então uma batida, uma colisão, às vezes a empresa transportadora diz que foi causada
pelo terceiro. Nós sabemos que o fato exclusivo de terceiros exclui a responsabilidade civil.
Eu quero olhar junto com você para esse fato exclusivo de terceiro: Tem gente que
diz que roubo é fato exclusivo de terceiro. Quem causou o dano da vítima foi o sujeito armado que
entrou no ônibus. Mesmo que seja um local de assalto o fato exclusivo do terceiro que causou o dano.
O que estou querendo dizer?
OBS: Essa quarta corrente faz a distinção entre caso fortuito e força maior pelo risco.
Se aquele acontecimento estava dentro da atividade é o chamado caso fortuito e não exclui a
responsabilidade civil. Se o acontecimento inevitável esta fora da atividade é o chamado força maior e
exclui a responsabilidade civil. Essa é a diferença.
Mas eu quero complicar um pouco mais e olhar com você o fato de terceiro.
Fato exclusivo de terceiro exclui a responsabilidade civil?
Sim
O fato exclusivo de terceiro exclui a responsabilidade civil. Mas agora vamos
misturar o fato exclusivo do terceiro aqui. Tudo isso porque a lei má usou a palavra culpa. Não é culpa
é fato, mas ela usou a palavra “culpa”.
Você abre o Código de Defesa do Consumidor e o que vem dito?
O que exclui a responsabilidade civil é a culpa do terceiro então quando um terceiro
causar um dano culposamente (o exemplo da batida) você ira pensar de uma maneira. Mas a caso que o
terceiro causa um dano dolosamente é o caso do assalto.
Vamos fazer a diferença penal:
Existem condutas de terceiro culposas.
Existem condutas de terceiro dolosas.
185

A conduta culposa de um terceiro é um evento dentro da atividade. Quem está


transportando sabe que o motorista da frente pode frear e o ônibus bater, e não vai poder alegar culpa
de terceiro para não poder reparar o dano.
O evento culposo do terceiro esta dentro do risco da atividade.
Então eu sou passageiro estou dentro do ônibus, e o ônibus colide com um carro, foi
o carro que gerou o dano, mas gerou o dano por culpa. Culpa no sentido penal, culpa no sentido da
inobservância do dever de cuidado.
A transportadora vai responder pelo meu dano, porque o fato culposo do terceiro não
exclui a responsabilidade civil, é o chamado hoje de fortuito interno.
Caso fortuito não exclui. É o risco de quem esta desempenhando uma atividade.
Agora, o assalto, a pedra que é jogada, e você já sabe que tem que fazer uma análise no caso concreto,
mas normalmente o assalto é inevitável e não tem nada a ver com o transporte. Pedra é inevitável e não
tem nada a ver com o transporte. Então normalmente o fato doloso do terceiro exclui a
responsabilidade civil.
Alguém perguntou se o roubo não era fato de terceiro. Na verdade o roubo é um fato
de terceiro, só que temos a mania de dizer que roubo é forca maior porque o Código dizia. Então agora
encontraram essa saída aqui. Realmente o roubo é fato doloso de terceiro, e fato doloso de terceiro, em
regra, exclui a responsabilidade civil, porque é aquilo que nós chamamos de força maior.
Cuidado - Porque você vai fazer um exame concreto e às vezes um fato doloso de um
terceiro, um roubo, num caso concreto de uma área de risco, que a empresa transportadora sabe que a
área de risco, mas no fundo no fundo ela está ganhando dinheiro transportando aquelas pessoas ali,
então ela continua transportando, ela não pede nenhuma medida administrativa. Ela não se socorre do
Direito Administrativo para tentar mudar o itinerário, para parar de desenvolver aquela atividade, ela
continua ali. Então passa para o risco de dentro da atividade. No exame concreto você pode ter o fato
doloso de terceiro como caso fortuito interno, como caso fortuito, mas normalmente é assim.
Uma pessoa jogou uma pedra no ônibus, que acertou o motorista, o ônibus
desgovernou e os passageiros vieram a ser lesionados, o caso fortuito é externo ou interno? É doloso
ou culposo?
Esse fortuito parece ser externo. É o fato doloso do terceiro e a transportadora não irá
responder por esses danos.
E assalto em caixa eletrônico?
Mais uma vez a discussão.
Isso esta dentro da atividade ou fora? É um risco da atividade ou não é?
A discussão é toda aqui.
É um rico de fora da atividade, não tem nada a ver com a atividade desenvolvida. É a
idéia do poder público fiscalizar, não é da minha atividade.
Então é um fato doloso de terceiro, exclui.
Qual a medida que ele poderia tomar para evitar o assalto? Colocar uma câmera?
RESUMO:
Culposa do terceiro
Risco ínsito a atividade desenvolvida - não exclui responsabilidade civil – caso
(fortuito interno).

Dolosa do terceiro
Fato necessário alheio à atividade desenvolvida - exclui responsabilidade civil –
forca maior. Inevitável (fortuito externo).

A responsabilidade civil ela se classifica em:


- Responsabilidade civil por fato próprio
- Responsabilidade civil por fato de outrem
- Responsabilidade civil por fato da coisa

Vamos ver o que é cada um deles:

1) A regra é responsabilidade civil por fato próprio.


O que é responsabilidade civil por fato próprio?
186

É responder civilmente a própria pessoa que praticou o ato ilícito, o fato.


Quem é que vai responder civilmente quando eu causo um dano?
Se o dano é meu o fato ilícito é meu, a responsabilidade civil é minha. Isso é o que
nos diz dois artigos: Artigo 942, caput e o artigo 927, caput.
Artigo 942 caput: “Os bens do responsável pela ofensa, ou violação de direito de
outrem ficam sujeitos a reparação do dano causado”.
Os bens de quem respondem?
Do causador da ofensa, do violados dão direito de outrem.
Então a regra é essa, eu causei um dano, eu respondo. Quando você causa um dano
você vai responder, quando Tício causa um dano ele vai responder.
Outro artigo é o artigo 927 caput: “Aquele que por ato ilícito causa dano a outrem
fica obrigado a repará-lo”.
Aquele que causa ato ilícito é que fica obrigado a reparar.
Então respira aliviado, quando eu causo dano, você não vai responder quando você
causa danos eu não tenho que responder.

2) Mas existe a Responsabilidade Civil por fato de outrem.


Que alguns chamam também Responsabilidade Civil por fato de terceiro. É exceção.
Então presta atenção. Se for exceção, você vai ter que encontrar na lei, não é para você imaginar.
Na responsabilidade civil por fato de outrem o que vai acontecer?
Uma pessoa vai responder civilmente tendo a ato ilícito que outro a praticou.
Mas por que uma pessoa vai responder civilmente pelo ato ilícito outra?
Porque a lei assim determina.
Existem pessoas estão muito vinculadas, por algum motivo, umas as outras e a lei
atenta para isso fez então com que uma pessoa respondesse civilmente, tendo ato ilícito pelo fato que
foi outra que praticou. O principal artigo de responsabilidade civil por fato de outrem está no Código
Civil no artigo 932. Nele você vai encontrar os pais respondendo pelos atos dos filhos, o patrão
respondendo pelo dano do empregado, etc. Nós vamos analisar esse artigo 932 daqui a pouco, e ele
traz responsabilidade civil por fato de outrem.
A responsabilidade civil por fato próprio está no artigo 927, caput, então ela é
subjetiva.
Você já sabe, em regra, porque há caso em que a lei diz que ela é objetiva, mas regra
eu e você só vamos responder pelos nossos danos se agirmos com culpa.
A responsabilidade civil por fato de outrem está no artigo 932, é o principal artigo,
vamos analisar ele daqui a pouco, mas nos termos do artigo 933 essa responsabilidade civil é objetiva.
Então eu brinco inclusive dizendo, que vejam só, a responsabilidade civil objetiva
ela é fundamental na culpa ou no risco?
Risco Os pais respondem pelos danos causados pelos filhos de modo objetivo.
É porque hoje ter filho é uma atividade de risco. Ter um empregado é uma atividade
de risco. É uma atividade de risco, está no artigo 933.

3) Existe por fim a responsabilidade por fato da coisa.


A responsabilidade civil por fato da coisa não tem um genérico, não tem um artigo
dizendo genericamente sobre ela, mas ela se conclui.
Vou explicar melhor o que é a responsabilidade civil por fato da coisa?
Uma pessoa vai responder civilmente pelo fato danoso gerado por uma coisa.
Você sabe que coisa não tem personalidade, por isso que é coisa e, logo não pode
assumir a ação de reparar o dano. Mas as coisas também causam dano.
Quando uma pessoa gera dano não é possível pleitear a reparação do dano da coisa,
porque a coisa não pode assumir a obrigação de reparar o dano. Ex: Joguei giz em cima de você.
Machucou? Pleiteia o ressarcimento do giz, porque eu nem toquei em você. Quem causou o dano foi o
giz.
Ex: Começo a piscar a luz. Já reparou que quando a luz pisca a primeira reação nossa
é olhar. A lâmpada explode, a pessoa ficou cega. De quem ela vai pleitear a reparação?
Não é da lâmpada. A coisa não responde civilmente.
O que o direito fez?
187

Não tem artigo. Não tem um artigo para dizer o que vou falar agora. Uma pessoa vai
responder civilmente pelos danos causados pela coisa. Nós vamos procurar uma pessoa para responder
civilmente pelo fato danoso que a coisa praticou. Quem é essa pessoa?
Veja, isso na lei. Não esta na lei, mas é de se sustentar, é lógico. Se eu não posso
pleitear a reparação do dano da coisa, eu vou ter que encontrar uma pessoa para reparar o dano.
Quem é essa pessoa? Quem é essa pessoa responsável civilmente pelos fatos da
coisa?
É uma pessoa que nós vamos chamar de guarda ou guardião da coisa. É o guarda ou
guardião da coisa que vai responder pelos danos que a coisa gera. Em regra, porque vão ter situações
que nós vamos precisar analisar, o guarda da coisa que responde civilmente pelos danos que a coisa
gera, é o seu proprietário.
Quando nos estudarmos propriedade você vai ver que o proprietário é quem pode
usar a coisa. Então ele tem o dever que corresponde o seu direito de usar, é o dever de vigiar a coisa, é
o dever de guardar a coisa, evitar que a coisa gera danos. Se a coisa vier a gerar um dano o proprietário
vai responder. Mas não tem nenhum artigo na lei dizendo isso não. “O proprietário da coisa é seu
guarda e responde quando a coisa gerar dano”, não tem, mas é intuitivo, é de se concluir. Se uma coisa
gera dano, regra, o dono da coisa vai responder.
Como? Essa responsabilidade civil como ela é? Ela é objetiva? Ela é subjetiva?
Ora, se não tem artigo, também não tem essa resposta na lei.
Não há artigo na lei dizendo: “O proprietário responde pelos danos que a coisa gera e
com culpa, e sem culpa”, não tem esse artigo na lei.
Acontece que a lei e, ou melhor, no Código Civil, tem três artigos em que ele trata de
casos específicos, concretos de responsabilidade civil pelo fato da coisa. Vamos analisar esses artigos.
São os artigos 936, 937, 938. Esses são os artigos do Código Civil em que ele traz responsabilidade
civil pelo fato da coisa. Vamos chegar a uma conclusão, a maneira com a lei tratou esses três casos nós
vamos tratar todos os outros. Se a lei disser nesses três casos que a responsabilidade civil é objetiva,
todos os casos vão ser objetivos. Se a lei disser nesses três casos que a responsabilidade civil é
subjetiva, todos os outros caso vão ser subjetivos.

23ª Aula - 01/11/2003

Responsabilidade Civil ( continuação)

Vamos começar analisar alguns casos concretos, que são casos freqüentes em provas.
Primeiro caso concreto que vamos analisar é a Responsabilidade Civil do Incapaz.
Até para você não fazer o raciocínio do Direito Penal, pois no Direito Penal o incapaz é inimputável.
Temos que tomar cuidado com isto. Vamos dar uma olhadinha no artigo 928 do CC. Este artigo
preceitua que o incapaz responde, não está dizendo se é o absolutamente incapaz ou o relativamente
incapaz. Então, toda incapaz responde, se ele responde é porque ele é imputável, ou seja, o incapaz,
absolutamente ou relativamente, incluindo, é obvio os menores, respondem civilmente, tem
responsabilidade civil, são imputáveis.
Mas, eu quero chamar sua atenção para alguns detalhes:
Primeiro – Olhe o artigo 932, I e II do CC, este artigo e seus incisos dizem que são
também responsáveis os pais pelos atos dos filhos menores; o curador e o tutor pelo ato do curatelado e
do tutelado.
Ora, se a pessoa está sob curatela ou sob tutela, é porque ela é incapaz. Então, eu
gostaria de chamar sua atenção, que o incapaz responde, mas, ele não responde sozinho, quando ele
causa um dano ele não responde sozinho, porque nos termos do artigo 932, I e II, existem pessoas
responsáveis pelos atos praticados pelo incapaz.
Como é? A vítima vai acionar o incapaz ou vai acionar o pai, a mãe, o curador ou o
tutor? Eles são solidários? Ou algum deles vem na frente?
Para isto temos que primeiro olhar o artigo 942, parágrafo único. Atenção este artigo
não está se referindo só aos pais, curador ou tutor, mas sim a todas as pessoas do artigo 932. Ele diz
que são solidariamente responsáveis os autores, os cúmplices, os co-autores e as pessoas do artigo 932.
Está muito claro, são solidariamente responsáveis.
188

Eu poderia dizer que entre o incapaz, os pais, o tutor ou o curador, existe


solidariedade. E se existe solidariedade a vítima pode escolher, ela pode pedir toda reparação do dano
ao incapaz ou ela pode pedir toda reparação do dano ao curador do incapaz. Ex: Vamos imaginar que
uma menina estava penteava seu cabelo perto da janela do seu apartamento, quando ela olhou para o
prédio de frente, viu do outro lado um rapaz, ela educada deu um tchau. Só que aquele rapaz era um
doente mental, sem discernimento, exatamente porque ele não tem discernimento, ele vê uma coisa e
pensa que é outra. Quando ela deu o tchauzinho, em sua cabeça, ele pensou, deu mole, está interessada
em mim. Na verdade este rapaz tem um curador, este curador estava com ele no apartamento, ele (o
jovem) estava medicado, não era para apresentar transtorno nenhum. Mas, ele foi para o apartamento
dela. Quando ela o viu, ela lembrou que o curador já havia lhe dito que ele é doente mental, que ele é
incapaz, que não tem discernimento, que não tem que tratá-lo como uma pessoa normal. Ela abriu a
porta e falou com ele como normalmente falaria com alguém. Como ele era doente, sem
discernimento, imaginou que ela estava querendo outras coisas mais, ele atacou a mulher, fez de tudo
com ela. Ela era virgem, imagina o dano.
Ela pode pleitear a reparação do dano do curador ou ela pode pleitear a reparação do
dano do incapaz, pois ele também responde. Pelo artigo 942, parágrafo único existe solidariedade. Só
que esta é uma solidariedade anormal, é anormal pelos seguintes fatos: Primeiro temos que analisar o
artigo 934, este artigo também está se referindo a todo artigo 932, não é só os pais, curador ou tutor. O
artigo 934 diz que estas pessoas que repararem o dano causado por outra, terão ação de regresso em
face daquelas que causaram o dano, exceto se for absolutamente ou relativamente incapaz.
Quer dizer que as pessoas do artigo 932 estão reparando dano que não foram elas que
causaram, foram outras pessoas, quando elas reparam o dano causado por outras pessoas, tem ação de
regresso em face dessas outras pessoas, exceto se estas pessoas forem descendentes, absolutamente ou
relativamente incapazes.
Então, quando um pai repara um dano causado pelo filho, diz a lei, é solidário, porém
o pai não tem ação de regresso em face do filho incapaz. É uma solidariedade esquisita, também é
lógico, nenhum pai vai propor ação de regresso em face de um filho. É uma solidariedade sem
regresso.
Segundo: Quero que você analise agora todo o artigo 928 para ver que esta
solidariedade não é bem uma solidariedade não, o artigo 928 diz que o incapaz responde pelos
prejuízos que causar a outras pessoas, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de
fazê-lo ou não dispuseram de meios suficientes. Então o incapaz, de acordo com o artigo 942,
parágrafo único, é solidário com os pais, curador ou tutor. Pela leitura do artigo 928, ele só responde se
estiverem presentes dois requisitos. Ele responde se a pessoa, de acordo com a lei, no caso concreto,
responsável por reparar o dano, não está obrigada.
Estes requisitos são alternativos, ou acontece um ou acontece outro.
Quando eu li pela primeira vez este artigo do Código Civil, eu pensei vou desistir de
dar aula. Não entendi nada. Mas, eu fui lendo outros livros, vi palestras sobre o tema, aí fui começando
entender. Confesso que muito raramente isto vai acontecer, pois na maioria das vezes a pessoa
responsável responde, mas pode acontecer de você ter uma situação em que o incapaz vai responder,
porque as pessoas que são responsáveis por ele, no caso concreto, não estão obrigadas a reparar o
dano, não estão obrigadas a responder. Exemplo que foi retirado daqueles enunciados do STJ. No ano
passado o Código Civil estava no período de Vocatio Legis, alguns ministros do STJ se reuniram com
doutrinadores de todo país e fizeram enunciados, que não foram julgados, enunciados sobre o Novo
Código Civil. Esses enunciados que a gente chama por aí de enunciado do STJ sobre o Novo Código
Civil. Vocês encontram esses enunciados em diversas páginas da Internet, entre essas páginas a do
Conselho da Justiça Federal. Existem três enunciados só para tentar entender o artigo 928. Este
exemplo que vou dar vem destes enunciados, sinceramente acho que tem só mais um, mas este outro
eu tenho dúvidas.
Pela letra do artigo 942 os pais, o curador ou o tutor é solidariamente responsável
com o incapaz. Já chamei sua atenção pelo fato desta solidariedade ser anormal, primeiro porque não
há ação de regresso e segundo, pela leitura do artigo 928, você vai ver que não é bem solidariedade,
porque se fosse solidariedade a vítima poderia escolher, ou ela iria pedira a reparação do dano ao
incapaz ou ela ia pedir a reparação do dano ao curador.
189

No caso da vizinha que foi toda arrebentada, será que ela pode pedir reparação do
dano ao incapaz e junto do curador? Ou primeiro em face do incapaz e depois do curador se o
incapaz não tiver bens? Como ela deve proceder?
Vamos para o artigo 928, este artigo diz que o incapaz responde primeiro se,
primeiro, as pessoas responsáveis por ele não forem obrigadas a responder, é que vão existir casos em
que a pessoa responsável não está obrigada a responder. Exemplo: O adolescente quando pratica uma
conduta descrita na Lei Penal como crime ou contravenção, nós afirmamos que ele praticou um ato
infracional, ele responde pela pratica do ato infracional através das Medidas Sócio-educativas. Entre as
Medidas Sócio-educativas tem uma do artigo 116 do ECA que eu queria que vocês olhassem. O
adolescente é pessoa entre 12 e 18 anos, é incapaz. A Medida Sócio-educativa que se encontra no
artigo 116 do ECA para o adolescente, para o incapaz é a obrigação de reparar o dano. O incapaz
pode sofrer como Medida Sócio-educativa a obrigação de reparar o dano.
O juiz da Infância e da adolescência aplica esta medida sócio-educativa de reparação
do dano, neste caso o pai não é solidário, neste caso as pessoas responsáveis não são obrigadas a
reparar o dano. Então, o incapaz responde, mas primeiro, se as pessoas responsáveis por ele não forem
obrigadas. Se os pais, tutor ou curador estiver obrigado o incapaz não responde.
Tem um outro exemplo, mas não tenho certeza se ele está muito certo: Vamos
imaginar uma pessoa que tenha 14 anos, órfã, sem tutor. A pessoa que a lei considera responsável por
ela não existe, não está obrigada. Neste caso este menor pode ser chamado para reparar o dano.
O incapaz responde primeiro se a pessoa responsável por ele não estiver obrigada,
mas na maioria das vezes ele tem pai, mãe, tutor ou curador, que vão estar obrigados, que vão
responder, o incapaz não. Isto não é solidariedade, se os pais, o tutor ou curador estão obrigados, o
incapaz não precisa reparar o dano.
Tem um segundo requisito que também está no artigo 928, se a pessoa responsável
por ele não tiver meios suficientes, não dispuser de meios suficientes (novidade no novo Código), o
pai, a mãe, o curador e o tutor, em razão de reparar um dano não podem perder tudo que tem. Eles não
estão reparando um dano que eles causaram, estão reparando um dano que causou foi outra pessoa,
então, não seria correto que eles perdessem tudo que tem reparando um dano causado por outro. Fere a
dignidade de uma pessoa pensar que ela vai reparar o dano causado por outra pessoa e perder tudo.
Então, às vezes essas pessoas responsáveis, que estão obrigadas a reparar o dano, mas não dispõe de
meios suficientes, pois se elas tiverem que reparar o dano vão perder tudo, neste caso pode o incapaz
ser chamado para reparar.
O incapaz só vai reparar o dano se estiverem presentes esses requisitos: a pessoa
responsável não está obrigada ou está obrigada, mas não dispõe de meios suficientes para isto.
Agora nós vamos analisar um segundo caso concreto: A Responsabilidade Civil dos
Pais – Artigo 932, inciso I.
Esta Responsabilidade Civil dos Pais nos termos do artigo 933, ela é uma
Responsabilidade Objetiva. Você já sabe que nos termos do artigo 934 os Pais não terão Ação de
Regresso em face dos filhos incapazes. O pai e a mãe respondem pelos danos causados pelos filhos
independente de culpa, e sem poder cobrar do filho depois.
Temos que analisar o inciso I e seus pormenores.
Diz assim: São também responsável: I – Os pais... primeiro detalhe é este, é o pai e a
mãe, não é para fazer uma interpretação elástica e incluir avós, bisavós, são só os pais (pai e mãe). Esta
é uma regra de exceção, em que uma pessoa responde pelo dano que não foi ela que causou, foi outra.
A interpretação é restritiva, os avós por enquanto não podem responder. Continuando, são também
responsáveis: os pais pelos filhos menores...
O Novo Código Civil diminuiu a menoridade, ou seja, os pais só vão responder até os
18 anos. Melhorou muito, porque o filho entre 18 e 21 anos pode praticar vários danos, é um período
muito difícil para os pais controlarem. Algumas controvérsias que existiam acabaram, como, por
exemplo, o filho com 18 anos tirava Carteira de Habilitação e podia dirigir, o Estado dizia que ele
podia dirigir, que ele estava habilitado para dirigir. Ele pegava o carro, batia, lesionava, e aí a vítima ia
pedir reparação dos danos dos pais, o filho era menor. O pai dizia: Eu não vou responder, o Estado
autorizou meu filho dirigir, o Estado que responda. E, havia esta controvérsia, porque tinha pessoas
que entendiam assim, como você vai dizer para o seu filho: Você tirou Carteira de Habilitação, mas
você não vai dirigir, que aqui em casa mando eu, você é menor, não completou 21 anos, o Estado diz
que você pode dirigir, mas eu não deixo. O diálogo entre pais e filhos nesta idade é muito difícil, os
190

pais não tinham controle, o Estado dizia que eles podiam dirigir, para os filhos tirarem a Carteira de
Habilitação não é necessário autorização dos pais, não é necessário que eles concordem. Esta discussão
agora acabou, porque o filho com 18 anos agora é maior.
Continuando a redação do inciso I, são também responsáveis: os pais, pelos atos dos
filhos menores que estiverem sob sua autoridade. Esta palavra autoridade é nova, no Código de 1916 a
palavra era poder, saiu à palavra poder e entrou a apalavra autoridade, mas o significado é o mesmo. É
que o novo CC quis acabar com aquelas palavras que eram mal vistas. Não ficava bem dizer que o pai
tinha poder sobre os filhos. O filho não está sob o poder dos pais e sim sob autoridade dos pais. Esta
palavra autoridade aqui significa Poder Familiar, Poder Familiar é o novo nome do Pátrio Poder.
Então, os pais respondem pelos atos dos filhos menores, desde que os filhos menores estejam sob o
Poder Familiar.
Como vai ter o filho menor que não está sob o Poder Familiar?
Nós não estudamos ainda poder familiar, mas eu preciso dar algumas noções.
O Poder Familiar significa um conjunto de direitos dados aos pais. Pelo Poder
Familiar os pais têm um conjunto de direitos, mas este conjunto de direitos os pais recebem para
cumprir deveres. Três deveres principais: dever de sustento (alimentação, moradia, vestuário, etc),
dever de educação e dever de guarda (é o que nos interessa). Em decorrência do Poder Familiar os pais
recebem um conjunto de direitos para cumprir deveres, entre esses o dever de guarda. Exatamente
porque os pais tem o dever de guardar os filhos, de tomar conta dos filhos, que eles respondem pelos
atos que os filhos praticarem. Este poder familiar nasce para os pais a partir do momento que eles
reconhecem os filhos.
Vamos imaginar o que é normal: Se o pai e a mãe registram o filho no nome deles,
automaticamente com o reconhecimento, aquele pai e aquela mãe exercem o poder familiar. E, este
poder familiar, regra, vai até a maioridade, vai até os 18 anos.
Então, normalmente os filhos menores vão estar sob o poder familiar dos pais. O pai
e a mãe vão responder pelos danos causados pelos filhos menores e que estão sob o poder familiar. Só
que tem um caso que a gente precisa analisar, é o caso do filho emancipado. Vamos lembrar o que
acontece na Emancipação, a Emancipação não torna a pessoa maior, torna a pessoa capaz, aqui nós
temos uma controvérsia. O normal é que o filho emancipado, embora continue menor, como foi
emancipado, está fora do Poder Familiar. Então, os pais não respondem mais pelos danos causados por
este filho, embora menor. Ele é menor, mas está fora do Poder Familiar, então os pais não respondem.
Você sabe que existe uma Emancipação que vem pelo ato dos pais, é chamada de
Emancipação por Concessão dos Pais. Agora autores dizem que quando o filho é emancipado por
concessão dos pais, os pais continuam responsáveis civilmente pelos danos causados por este filho. O
filho é menor, mas foi emancipado por concessão dos pais. Por que os pais continuam obrigados, se
eles estão fora do poder familiar?
Por duas razões: primeiro, uma pessoa tem mais de 18 anos, o que se espera, já que
ela é capaz, é maior, é que ela não cause danos. Quem causa danos com mais probabilidade são os
menores, os incapazes, que ainda não tem discernimento, então, ele vai praticando atos que às vezes
pode causar danos. Aí, vem os pais e dizem para seu filho: Meu filho você só tem 16 anos, mas tem
um excelente discernimento, o pai e a mãe resolvem emancipá-lo. Agora você vai pensar que este filho
de 16 anos, que os pais achavam que tinha discernimento causou dano, este filho emancipado causou
dano, então, os pais falharam ao emancipá-lo. Já que os pais falharam, eles continuam responsáveis
civilmente pelos danos causados pelo filho. Isso só vale para a Emancipação por Concessão dos Pais.
Esta é a primeira razão, existe uma segunda razão. A segunda é que às vezes os pais emancipam os
filhos, não para beneficiar os filhos, mas para se beneficiarem, com isto os pais devem continuar
responsáveis pelos danos causados por este filho, porque a emancipação foi feita em prol deles pais e
não dos filhos.
Tenho um filho de quatro anos que é uma pérola, você já imaginou o que me espera
daqui mais ainda 10 anos, e ele só vai ter 14 anos. Quando ele chegar aos 16 anos, caramba, posso
emancipá-lo, e aí eu não respondo mais, eu não vou emancipar porque meu filho tem discernimento
pleno, vou emancipá-lo para me livrar de responsabilidade. É esta a idéia que a última doutrina tem. Se
a emancipação foi feita para beneficiar os pais, os pais devem continuar civilmente responsáveis pelos
danos causados pelo filho. Mas, não parou aqui, agora vai vir à palavra do inciso I que gera mais
discussão. A Lei diz assim: São responsáveis os pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob
sua autoridade em sua companhia. O que significa a palavra companhia?
191

Não vai pensar que companhia é do seu lado, porque filho do lado raramente causa
dano, companhia aqui quer dizer guarda, não basta o poder familiar, para os pais responderem pelos
danos causados pelos filhos menores, além dos filhos menores estarem sob o Poder Familiar, este filho
menor deve estar sob a guarda dos pais.
Como assim “guarda”?
Olha para que eu disse sobre Poder Familiar. Poder Familiar é um conjunto de
direitos que os pais recebem para cumprir deveres, entre esses está o dever de guarda, vigilância. A
guarda é um dever do pai e da mãe, porque é um dever que decorre do poder familiar. Tanto o pai
como a mãe tem o dever de guardar o filho. Só que tem um problema, o poder familiar não é alterado
pelo estado civil dos pais, ou seja, o pai e a mãe sejam casados, separados judicialmente, divorciados,
separados de fato, companheiros, companheiros que já acabou o relacionamento, pais que nunca
viveram juntos, não importa, o pai e mãe reconheceram o filho, exercem o poder familiar, e nenhuma
dessas situações jurídica do pai ou da mãe altera este poder familiar, não é porque a mãe não casou
com o pai, que ele ou ela não tem o Poder Familiar. Reconheceu o filho tem o poder familiar, regra, ele
vai até os 18 anos. O poder familiar gera para os pais o dever de guarda. E a guarda só é possível pelos
dois quando estão juntos, se o pai e mãe não coabitam, por qualquer razão, esta guarda não é possível
pelos dois. Se o pai e a mãe coabitam, por qualquer motivo também, podem os dois guardar.
OBS: Se o pai e a mãe, por exemplo, são casados, mas estão separados de fato, um se
afasta do outro, e não foram a juízo regulamentar o dever de guarda, a guarda continua com os dois,
isto quer dizer, que mesmo que o pai tenha saído de casa, três anos que ele não vê o filho, e o pai tem
dinheiro, se o filho causar dano a vítima pode pedir a reparação do dano do pai, porque pai é pai, o
filho é menor, está sob o poder familiar e o pai tem a guarda. A guarda não foi regulamentada. Mas,
normalmente, se espera que quando o casal, por qualquer razão se afasta, que esta guarda seja
regulamentada. Esta guarda pode passar para um terceiro, como por exemplo, para os avós, aí os avós
vão responder civilmente pelos danos causados pelo neto. Se a guarda passa para os avós, guarda de
direito, foi ao juiz, pleiteou a guarda e obteve. Se a guarda passou para um irmão mais velho, o irmão
mais velho responde civilmente, foi a guarda de direito que passou, com autorização do juiz, guarda de
fato não transfere responsabilidade civil.
Guarda de Fato, por exemplo, quando eu venho dar aula no sábado, tenho que deixar
meu filho em algum lugar, eu deixo na casa da minha mãe, junto com outros sobrinhos. Peço para
minha mãe olhar meu filho, falo para ela que se ele causar dano, ela vai responder. Falo isto para ela
olha-lo, se eu contar para ela a Lei, falar para ela que o dever de guarda é meu, guarda de fato não
transfere responsabilidade civil. Como eu quero que ela cuide dele, eu digo para ela que quando ele
estiver com ela, ela tem responsabilidade civil, que ela responde. É igual com a babá e com a
empregada.
Importante: A guarda é dos pais, a guarda de fato não transfere responsabilidade
civil, porque se a guarda de fato transferisse responsabilidade civil, ninguém seria solidário, ninguém
ficaria com o filho dos outros, porque se eles causassem danos eles iriam responder.
Quando o pai e mãe regulamentam a guarda, a guarda é dividida, o dever de guarda
que vem do Poder Familiar é dividido. É dividido em Poder Familiar propriamente dito e visitação
propriamente dito.
Atenção: A gente vai voltar neste assunto de Separação Judicial e Divórcio.
Mas, hoje existe e até quem diga que está prevista no Código civil, uma guarda
chamada de Guarda Compartilhada. Nas Guarda Compartilhada, não há guarda e visitação, a rotina do
filho é dividida pelos pais. Então, os dois continuam responsáveis civilmente, porque a guarda é
comum, os dois respondem.
Quando a guarda é dividida em guarda propriamente dita e visitação, os pais só vão
responder quando estiver no seu dia de guarda. Ex: A mãe tem a guarda durante a semana e o pai ficou
com a visitação nos fins de semana.
O pai responde civilmente pelo dano causado pelo filho durante a semana?
Não, porque durante a semana o pai não tem a guarda, quem tem a guarda é mãe,
então ela responde. Ex: Chegou sábado, 08:00 h da manhã, é hora do pai buscar o filho e não
apareceu. Já três finais de semana que o pai não aparece e a criança está sentindo saudade. No quarto
final de semana o pai não apareceu, a mãe não pensou duas vezes, levou o filho para a casa dos avós
paternos, e largou o filho lá. A avó adorou. Na casa dos avós a criança causou um dano. Quem
responde?
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Quem transferiu a guarda que tinha foi a mãe. A mãe é quem estava com guarda,
então é a mãe que responde pelos danos causados pelo filho, embora o final de semana seja do pai.
Terceiro caso concreto que nós vamos analisar sobre Responsabilidade civil, é a
Responsabilidade Civil prevista no Código de Defesa do consumidor, nas relações de consumo. A
responsabilidade Civil nas relações de consumo se divide em dois grupos: A partir do artigo 18 nós
encontramos a responsabilidade pelo Vício do Produto e do Serviço, e esta Responsabilidade os já
estudamos, são aquelas hipóteses que a gente analisa na aula de vícios redibitórios, quando o produto
ou serviço é viciado, o consumidor já está sofrendo dano, ele pode pedir a reparação do dano na forma
prevista no Código de Defesa do consumidor.
Hoje vamos estudar a responsabilidade civil que começa no artigo 12, é a
responsabilidade civil chamada de Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto ou do Serviço.
Já teve mais de um concurso que foi perguntado qual é a diferença entre
Responsabilidade Civil pelo Vício e Responsabilidade Civil pelo Fato. Na Responsabilidade Civil pelo
Vício há um mero defeito, o produto ou serviço é defeituoso, não passa disso é só um defeito. Porém,
já é suficiente para pedir reparação do dano.
Agora, na responsabilidade pelo Fato do Produto, pelo Fato do Serviço é diferente,
um produto em razão do defeito vai gerar um acontecimento, um fato danoso, não é um mero defeito.
O defeito gera um acontecimento, esse acontecimento a doutrina chama de Acidente de Consumo. Ex:
a mãe compra um iogurte para o filho, este iogurte está dentro do prazo de validade. Ela abre o iogurte,
ele tem um cheiro horrível, está podre, mas, a mãe está muito resfriada e não percebe o mal cheiro. Dá
o iogurte para o filho, o filho não quer, faz ânsia de vômito, a mãe obriga o filho comer, quase o agride
fisicamente. A criança ingere aquele produto podre. Se tivesse ficado só nisso era vício no produto. Só
que a criança passou muito mal, foi para o hospital. Então, isto não é defeito, é um acontecimento.
Outro exemplo: Uma pessoa compra um carro usado que vem com um defeito no
freio, defeito, vício no produto. Mas, a pessoa não percebe e um dia, descendo uma rua, sem freios
acabou batendo, não foi só o defeito, bateu, um fato.
Importante: A diferença está que na Responsabilidade Civil pelo Vício vamos ter um
defeito e na Responsabilidade Civil pelo Fato, vamos ter um evento decorrente de um defeito.
Vamos estudar a responsabilidade civil pelo fato do produto e pelo fato do serviço.
Primeiro vamos falar da Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto: Quando um
produto gera um acontecimento danoso a Responsabilidade Civil começa no artigo 12 e lendo este
artigo você vai se perguntar quem responde pelo Fato do Produto.
Neste artigo 12 nós vamos encontrar quatro pessoas: o produtor, o fabricante, o
construtor e o importador. Essas pessoas são solidárias. A vítima pode propor ação pleiteando
reparação de dano de qualquer delas.
O artigo 12 dispõe que estas pessoas respondem independente de culpa, esta
responsabilidade civil é objetiva.
Curioso, entre essas pessoas não está o comerciante.Ex: Vamos imaginar que uma
lâmpada começasse a piscar. Uma pessoa curiosa olha bem de perto, a lâmpada explode e os caquinhos
caem na sua vista, deixando-a cega. De quem eu vou pedir reparação de dano? Eu não posso ir ao
supermercado onde comprei a lâmpada? Cadê o comerciante?
O comerciante está no artigo 13.
Primeira pergunta que eu faço: A Responsabilidade do Comerciante também é
objetiva?
É, porque o artigo 13 diz que o comerciante é igualmente responsável nos termos do
artigo anterior, então a responsabilidade do comerciante também é objetiva.
A segunda pergunta é: O comerciante é solidário, ele responde junto?
E aqui há controvérsias, há quem entenda que a responsabilidade civil do
comerciante é solidária, tiraram a solidariedade da redação do artigo 13, caput, pois este artigo dispõe
que o comerciante é igualmente responsável, quer dizer, responsável junto, é solidário. Mas, se você
olhar para os incisos do artigo 13 vai concluir que o comerciante tem uma responsabilidade
subsidiária, quer dizer, que vem depois, porque no artigo 13 em seus incisos diz que o comerciante
responde quando o fabricante, o produtor, o construtor e o receptador não puderem ser identificados.
O inciso II diz que quando o produto for fornecido sem identificação clara do
fabricante, do construtor, do produtor e do receptador. Então, se você fizer a leitura dos incisos, você
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vai ver que o comerciante surge depois. Razão, pela qual, alguns sustentam que a responsabilidade
civil do comerciante é subsidiária.
O Tribunal de Justiça revê as decisões das Varas Cíveis, para o TJ prevalece a
subsidiária. Na doutrina prevalece a subsidiária. Mas, no julgamento das Turmas Recursais (que revê
as decisões dos Juizados especiais), ele passa a mão na cabeça dos consumidores, prevalece a
solidariedade. Então, eu não sei o que prevalece.
A segunda Responsabilidade Civil é a Responsabilidade Civil pelo Fato do serviço.
Ex: Vamos imaginar que você tenha resolvido vir ao curso de carro e parou seu carro no
estacionamento, deixou a chave. No final da aula, você foi buscar o carro e o encontrou batido. O
serviço foi só defeituoso?
Não, ele gerou um acontecimento danoso.
Outro exemplo: Estou muito cansada, resolvi pegar um ônibus para ir para casa,
dormi. O ônibus bateu, fui cuspida para fora. Isto é uma Responsabilidade Civil pelo fato do Serviço.
Esta Responsabilidade está regulamentada a partir do artigo 14. Quem responde
civilmente?
Responde civilmente o fornecedor do serviço. Se tiver mais de um fornecedor, eles
são solidários.
Diz o artigo 14 que esta Responsabilidade Civil independe de culpa, é uma
Responsabilidade Civil Objetiva.
Todos os prestadores de serviço respondem de forma objetiva?
Não. Tem uma exceção. Tem um prestador de serviço que responde com culpa, o
artigo 14, § 4º diz que a responsabilidade pessoal do profissional liberal depende da comprovação da
culpa. Ela é uma responsabilidade subjetiva.
Pessoa, quando a vitima propuser uma ação em face da pessoa do profissional liberal.
Ex: Eu vou a uma clínica, indicada por um bom médico, porque quebrei o braço, na
hora o médico não olhou direito e engessou o braço errado, fiquei com uma dor horrível. Quando ele
tirou o gesso, fiquei com o braço torto. Se eu for acionar a clinica é uma Responsabilidade Civil
Objetiva, se eu for acionar o médico que me engessou a Responsabilidade Civil é Pessoal.
Por que o profissional liberal tem Responsabilidade Civil Subjetiva? Parece um
privilegio para ele. Por que esta diferença?
Porque a obrigação do profissional liberal é diferente dos demais prestadores de
serviço.
Para isto eu quero que você veja esta classificação da obrigação. Obrigação pode ser
de resultado e a obrigação pode ser de Meio.
O nome ajuda ver a diferença, a diferença é que obrigação de resultado o profissional
se obriga a alcançar um fim, por exemplo, se você chama uma pessoa para consertar o ar
condicionado, ela vai estar assumindo a obrigação de deixar o ar condicionado perfeito, é um serviço e
a obrigação é de resultado. Na obrigação de Meio, que é a obrigação do profissional liberal, o
profissional se obriga a colocar a perícia dele, vou substituir esta palavra, vou colocar técnica para
alcançar um fim, tentar, não diz que vai alcançar o fim. Cuidado com o dever de transparência, hoje
nós sabemos que ética norteia as nossas relações, o profissional deve ser transparente. Mesmo uma
operação boba de garganta ele deve dizer que 99% dos meus pacientes operam a garganta e ficam
boas. Eu coloco toda a minha técnica e normalmente, alcanço o fim, mas tem casos, já citados na
ciência, não aconteceu comigo, que as pessoas foram operar a garganta e morreram, tem que dizer.
Vou colocar toda a minha técnica, provavelmente o fim vai ser alcançado.
Quando o profissional liberal não cumpre o dever dele, ele é considerado imperito.
Quando a gente vai discutir a imperícia, ou melhor, o descumprimento do dever do profissional liberal,
a gente está discut