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( EREBACí©:
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( IH ;-:; -•"" /'jn* Ç''-.;1! medita o problema ~do"Estado contem-
r Hl f^poraneó. as difficuldades começam bela terminologia
Jieçmte * e um tanto original 4. rapidez com que se
^'desencadeiaram as correntes revolucionarias', de 19}S
t~fgrm, demtej&ha Europa e, agora, na America, não deu
%tempo^a^guè^a/m-assas^ ô'^-próprios' intellectuaes se" pu-
: £igt*
f«**•tiragem: à^esseni~ácçpar da novaMeçbnica e do rècemfarmado vo-
Justi/i
WcqbularioTdé Politica ê"fde Direitc píiblico. Trahsfor-
r IH '-} -
ifmou-st afpropria l lêoria ::>~rú lo Estado.^ ?',^av"--
ÉÉI • • - .

",,"< m-se w fundo e :io foi ma i Dii >it • constitucional.


^ í -. •7 " - "
í*S:jft ^p_--
O pr priq Direiti pri <áão s Uou*'dê n >, si >'itos que
r i *?f.. . . :ÍJ>assaramtíqo Dn ito publico tornado i in <asor de to-
r Z.d.J\oò âominios juridicos Por oitfro lado, ainda não
Léstãojbém < wacterizados os novoi typos, alguma toisa
r li S ' s^eygtóíw ' ifa q u t o presente e já mm ,:cia o futuro. Só
r ív'' ^ i *- ~ f-*?; ,
%agúda visão s >cioU gicú ?'technica a pôde distinquir nus
esforcos^doj novos hstados~pára "xprimirro que que-
r i -:••; - - " -
Itvemy^êscobrir os moldes inéditos em que os seus des-
( \-'.> tinos se hão de plasmar.
r ^•W0£êg$il ^I"',,,: . '>r'r de tantas constituições posteriores ã
-•-: v>
•-/guerra mundial > das praticas constitucionaes de tan-
r :?'

te.
tos povos revelar os traços fundqmhitaes do novo Es-
( fqdo cbnstitúé ingenh empresa; e quem quer que para:
( C:'. Wm
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&P concorra, usando, na expo^i ao, de re u ws la', »»'--
'~£0lsye:uma vida (que tantos são1 precisos), presta, Jwcáa^
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J^^^s*^2^^^i ; ffi^ , ^^^?S^v ! ^t T íSíaí^?

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COLLECÇÃO-DE CULTORA SOCIAL; "vot. i

OBRAS DO AUTOR:

?;0 NT E S D E M ÍRANDA
SOCIOLÓGICAS;

premio" da'L Açiáêmla)..;,


1. Introducção á Sociologia Geral •{1°
2. Introducção á Politica Scientificà. '•'-'•• v.
3. Methodo de Ânaiyse Sociopsgchotogica (esgotada).

JURÍDICAS '••' OS F U N D A M E N T O S '


Systema de Sciencia .Positiva do Diçeifo, 2 vols.
Os Fundamentos actuaes tio Direito Constitucionais
HUtoria e Pratica do Habea-f-Corpus (esgotada). •-
. .* '
.. - '
_
' ACTUAES DO DIREITO .
Direito de Família (esgotada).
Dos Títulos ao Portador, 2 a . edição, 2 vols. CO-NSTETUCIONAL/
Da Promessa de Recompensa. _ ":
Das Obrigações por Actos lllicitos, 2 vols. - * _ ,
Fojifei e Evolução do'Direito-Civil Brasileiro (lu * riá, lacunas e incorrecções
do Código Civil Brasileiro). *i - . •;'.;;/,• .,". ' /:
Historia a Pratica do Arresto. • ••;...•..•••• •.:::;•
Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band III: Brasilien • {Binleitung3ron Dr.*Pówtes • " % / •

de Miranda), unter Mitwirkung VOD^DE. Pontes" de Miranda u . Dr. Fritos


Gericke, herausgegeben von Dr. Kart Heinsheimer. '*:,,,.-• i ;^
. Rechtsgefiíhl and Begriff des Rechts, Berlin, 1922 (separata). ",
14.
15. Subjektivismus und Yoluntàrismus inx Recht.
16, Begriff des Wertes und soziale Anpassung. •' -
17 BrasilUn, em Rechtsvergieichendes Handwocrterbuch, do Prof.
ger. em collaboração. - -*
Tratado dos ' Testamentos.
A' Margem do Direito.
A Moral do Futuro. -;-*t*

21. A Sabedoria dos Instinctos; (I o Premio ãgg$ÊBÈSÊ? academia), 2» edição.


22. A Sabedoria da Intelligencia (esgotí
23.
24.
O Sábio e o Artista, edição de k .lux
Penetração, poemas, edição ^ e ^ ^ K x o , . : 1930 (esgotada).
1 9 3 2.
25. Inscripçôes da EstelaJnteri, p f p o e m a s , edição de luxo, 1930 (esgotada). ;
áSKBÊÊÈF .apresa de Publicações T e eh n i c a s
( Distribui dores: FREITAS B'A S T O S & C. )
RíaB.èthencourt da Silva 13,17 e 19 Rua 13 de Maio, 74 a 76

RIO DE J A N E I R O
iíHafcgai^Basf

Tabúà, das matérias


• 1
CAPITULO* II. Tej? lènç % ao Estado unívoco.
TT o Esíido coníemporaneo e o í ^ e i í d •\ ] O problema technico.
e A " Estados unipartidarios.
|SpaD2eSS-PS>ceSSo-ial., •sas
3 Es1 <do pluripartidario.
i O Estado soviético.
3' o Esta io fascista. ; ...-- íCá • J T O I I I . O Estado e a reesti cti a lo Qí it. r
-~'--*~ 1. As concepções„de e s t r u c t u r a ç ã o sogiáh . . ...-J
5 Visão de conjunto. « 2. 'V> forças economic s.

tgssêsa4rcU«^*4as..,;.,
'. Às forças religiosas •, j | ,;
4.. As forças r nfdraes'e culturaes.
•* õ. Conclusão.
. *•*
'-%:, •'/••' •'•**.'';:- •:/;\;' "-' .'^ •••'•'• ••) •••;V m
. 3. Posição do problema. •, • ^. • ._
. - ' 4"Judicial control. ,' ' . < - -
P A . R T E V-
wm
' * 5. A solução austríaca. . * . .
M
PART.E-III %• OS PROCESSOS I N T c O Í Í iTJTVOS DO " S T i n O «iHWi
CAPITXTLO»I. O encontro: Socialismo (e Synãicàhsmo) -versus\Es-
-. r;-• 7 - . '
v ado de lolibert 7 . . 3;. - , •• . J

• * •• d l E s í a d í e gradação do Estado* £ « * * & 1 Os processos _ i n t e g r a t b "o


CAPITÃO I. c»:-".:io ..s Estado e H 2 O E tadoí tu ipartidarios e a lib--vadi-. • • ^ •
( . ° x conceito de Estado. _ r S. <:• Estãdc socioden j^beral. -% "• „ >
ty'~ - ~é Estados e Bniões.- * ~.v-:* 4. A s t r a n s f o r m a ç õ e s . d a - d e m o c r a c i a . .
r jf

ISifet

r ^ ;.-*
' -4. ^•"'••frqtado federal,:;:
' .'XCoxiceito deBstaao L _
-- - - 5 Conclusões. ,--? '^w- * . .8»
U Es ado ^ t a n o e ^ o arte politica'. ^ ^íéis
^*-;„€APITTTLO IlrOrgfdos do Estaão*:êtá*isiribmção das, funcçõesy*- - %^.~: li
r ; : ''• ? 0 problema de S c i e . ^ - ^ ^ r c r ^ykj* „ a 1 Visão,doIMundõ actual, -»w ^ " t ^ ^ ^ '^",4^ ^ í .
••:>:'•. ; • - l i s s t a d o federal e-conecuvm, ^ & 2 Distríboicãõ, .ofcin princuio aa s e p a r a c ã o ^ o i poderes
( 1 2 Escala íederativa- ^ . ^ , 3."Õ%Eòdèp. executivo. "''ZiL2: '[^l- ' , - _ i ' : > " . -" *. -' 1. - f c ^ í s ^ ^ ^ P
' 3. Pontos technico3*e e n v i o s ^ . ,^., , 4.-'Punccoes 1'e'gislativas.
»- í >4.'Funcçoes lea-isla -* &
:
• V \ > . Conclusão. " f-
' - • ; -
fc^ft '
.;
.... : v- 'iwllli
; J i i , - V — 1. ^ communas na£ cqn* * h o d t ó m ç>,-".
* l- i- ^_ -É^ i _ _^*r^í,*_-s?;.j^r-__
'-•••••: ''•:•:):
. _._
••- :-l
-.

, f e « V " V 2- O conceito d e . c o m m u n j ™ ^ ^•^ „


V
Í T\-CAPITTTÈO . III. Conclusões* jmmmgê
^ 4 "Democracia,., liberdade", socializaçãõT" Í.. : -*:-<V.-sr;
•>'-" ^ % As organizações m u m ç i p a e s ^ n o ^ ^ : . :
''-2. Rèeítructuraçãb 1 social.:r"
«Sfe ;"...-. -_; -3 Soiun,-,,,.^ do •lu.irtííraecíuiii.i d.' ^ c u l o " " "*•• _ ^ " - ~ "V "
-. - - • . P A R T E IV ,
^ ' ^ ' "'" * « * » n« FINS DO «STApO, :pÃE2? rt '0_rV' Techmca ãajiberdade-e dos "ouirosi-ãireitos Tun-^f-f » * &t«á!"i.-
OOTAUSJIO-SOCIED10E-,STAD0»EOSJISS . . ...
'.«SJS.dado e a tecnnica da, l i b e r d a d e . * - ' ? - * r~?Í-* '
"2r~psj direitos -íundamentaes. * -X*-ík *""'-* i " -^
'HM l^^^rt
, n Estai -'• ''d0'
•mmm -Conclusão. .**-•*»• * . " . - - . ^ A v *'" " , -í-4.t>íí: " r
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st 3. Tendência ao Estaao i " « » ^ ^

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.•'•CAPWOT.Q V.'Technica da
J'f^e e subordinação . a l e i . " * , rflí
..:-
• Jj." /ííi^s
?*
2. Apreciação aa w i M • -, - ( ';;.:#>81

• • ' . ' t r 0 S \ ° í g f t technica constitucional. < i.,- ^|§3

3. 'Questões de -tecxuuu»
" N ígjjj
CAPITULO VI. Çonclusges _ ; : :' -.i >- Y ,4fg *?0m
V. =

1 Estructura do Estado.- . . ; .v'<'


9
•3
4
As estrueturas i n t r a e s ^ a e s
Technica" do Estada integral. . ,
Technica-da Legislação.
;*
^'. a" -""^ f- ' -i

5 . Technica do Estado unívoco. ^ - , . t> A ÍS ;i* M i• --ÍSÍ .-4É1

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ipíílEii iaterncionL io Estado „ - -^-y


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ÉlÉâsH- CAPITULO I

0 D A D O REAL DO ESTADO

. . Que é o Estado? Que valem as Constituições? Quaess


:•.' sãrf os destinos do Estado de hoje? A taes pergun- fifll
tas responde este livro, inspirado nos factos dos nossos
dias, nas tendências do Mundo que aí está, de ; jfnx
i ..-> . em transiçffo, cheio de instituiçõeSj que nao de-
'' \ v e r n mo r.r. de instituições moribundas, que l h e ' è m b a -
JL i • - . - •• ° ••• - - - • ' • • • • : ' . ^ • • • -,-.. . - • .
r

. i;;#raçam o íunccionamento, e de brotos recentes, que hão


-V '- "'' vingar «. i j que agasalhem • >] is suas copas, os-
•'-•"''' próximo . o Homem que vém. Seria des-
" ' ' ' -! • iitiliidí e; • -. fica do scientista julgar o E s -
ado ntemporant • c as correntes renovadoras com o»
r--- • 1 sentin ení i- mos de analysar e concluir, iseíitamen*-
; te,, deante dos phenomenos. Daí a livre disponibilidade
de espirito, de que se precisa. , ~

1. Sociedade e E st a do

...;..,.,.,;., Ao termos de desenvolver os estudos, que nos pro~


pusemos, suppomos - - a t e s as noções de Sociedade,!
de Estado e. de Direito constitucional.
A noção de Sociedade- não- é jurídica. Só a Sociolo-
gia a pôde dar. A de Estado é jurídica; mais estricta-»
tpírnente: de direito internacional, como havemos de v e r .
¥§it
HTMMI

O (i,a«o real do- Estado •15.'.


__— '— ^T-*„ rnnsMucwnal
_———-•—— rir, Direito o™' 1 '
'14 *„<• aciuo.es ao-w* _ ^ ,—_ taes (geraes, poderíamos dizer), deànte dos quaes. a
Os
7 Fundamentos acuu ^ _ _ _ _ _ _ — • attitude do Estado muda, como veremos, através dos
~~" ~~ ~^ - se extráe mediante
: -tempos,-e em determinadas circumsíancías. Cogitemos
A n oçao de Direito ^ ^ e das » » j ^ £ '
: da.phenomenologia da expansão e da integração" social..'
Os outros capítulos progressivamente nos informarão
dos pr "-"essos do Estado. •,:•-'•..•..
todo. direito que regra d A Historia, a Etimologia e, até certo ponto, a" Pre-
tituc.o™l pa
Estado Báde otr.gar. O istoria m stram-nos que as organizações humanas
surj rti ; se :.-uccedern no sentido de círculos cada vez
'-'-- is lar - de ; ia vez maior intep,. • , los Í upos
:?:í|o|||§|^
sccnle; moralistas, de expansão e desenvolvimento da
nossos d i a s . ^ ^ dôr, começa a ser
• s; ' ' ade )CÍO1OÍ inieress los com o phenome-
^ : " r «o. a d i a d e ^ . ^ ^ e * * no politico ' cr; ci ei o dos imperialismos e da ab-
Se Uem que o E staa0
J d i s c r e p a n c i a , petó
sorpçã statal; ccon im .' as, de progressiva intorpene-
;
e a Sociedade P » ^ ^ ! . dos seus ft» e * '•". '- • -" • n .s •• - co equente federalismo econo-
s u f f i c i e „ c i a do E . U * - < N , pruria e x p a - o ^ n :o ; íthro • •.." ffaphos, de lei dos espaços crescen-
tes; e ate tlu >1 goí e sociólogos das "religiões* em ex-
B' O
~*S i =npios
U para aicauv* Estado abrange ^
' v e ze ez es í, divergência, o t s 0 Estado. pansibilidade - Lu inante das crenças.. São, evidente-
• . dá-se, por ^ \ "social" mais do que idade
- do que o "social ^ . J ^ . pela expansvbiud mente • >. ; iarciaes, enunciados insufficientes. E m '
'-'•-'• - ;; pro : s s iaes (que nós podemos represen-
A regra, porem, « s 0 C ieda-
tar • n • ":; enso 1 < 5 corpos coJlectivos), observa-se
r,«tural de u m e de ou expressão su
natU
p o r vezes temos ^ s t l ^ v a d e circules sociae*-. '<• • iesma • adei cia. Por outro lado; se a lei é verificá-
' , „ a outra, mais c o m p r a v a ^ perina_ vel nos phenornenos lynafnicos, característicos daquél-,
;
t s 0 i e t d e ' é o c i r c u l o ^ ^ e n c i a , d o s proce, "• P r o ;ss< S conomieo, politico, gnoseologico, artis-
ti < moral* religioso), não o -é menos no domínio, hoje
— - I S s Í ^ efclmum ^ ^ T ^ S H tão rico ti 3 seguro, da morphologia social. Por isto,
sos necessários a ^ a i g 0 que ixapoe
-. i< LO; i reoceupou a pesquisa de uma formula, ligada
diz sociedade, ^ ^ ên'e08 0u h o m o g ^ . ^
a ri ç \ •-• :• ndamentaes precisas, que pudesse enunciar a
' ^ ^ ^ o f d ^ l d a e ^ j f ^ u s -cesses iã • ., 10 de Etimologia, não como de Moral, não
" - ' ''' : itica, não como de Economia, não como de
r: ) ;

U e c i f i c o s de ^ ^ c e , processo, soeiaes nao-esta Anthropog _• raphia, nem como de Sociologia religio-


0 :
- - s i l "' ••'••"• um dos princípios geraes da Sociologia.
desses, tém ao s e a ^ c a . 1!
- -- • UICOÍ e os recuos evolutivos : particulares são
— , ., Inexprimíveis pela adaptação social, maior, ou menor,
a l s WirktickkeiU^ens.ckaft> Ber-

lin, 1930, P- 2 3 9 -
:
. • " -• :-•'. yV^V-V:

O-,dado: real ão Estado


.do-Direito Constituc-ional

• .•/• t Lodo o ,' »bt '- i idade e actuação de ordem


que elles traduzem. Formado de relações sociaes, po- politica, ecoj mie t, ji ri í ca, religiosa. Social, emfim.
demos conceber o espaço social como de tantas dimen- Eníi > i reparti e o m ndo e pro'cessa-se entre ellas,
sões quanto são os processos específicos, principaes, de dentro delias . hisl ria. em lutas, solidariedades, alar-
adaptação. Tal noção é verificável pela observação, e gamentos i ini • õ s A codej) dencia estatal dis-
já mostrámos alhures que também b ê pela experimen- ".' ..:•- em 1 . :..<.: • • as edades tu rj ísnas; a codepen-
tação. Contra quaesquer outras, ficariam de pé ar- m4'deiíeiaíetímica. idiomática, cultural, em nações. As
gumentos como os seguintes: a despeito da diminuição- <' -' . duas/cddepêftdencias quasi sempre coincidem; porém
do território e da população, ha exemplos de povos que ii 5o".sempre/ A. identidade, de religião, de arte, ou cco-
i..v i
progridem; se bem que augmentem território e popu- -.* nomia^pde;reforçar ainda mais o vinculo nacional.
lação, ha tribus, cidades e Estados, que regridem; terri- \ •'.-:.
'.';-;;---:'.•//. A major, extensão das. sociedades imporia em niuiior
!

tório e população não bastam para medir o valor dos g ^ e i t e n s a o ; d o s processos,e.facilita a dilatação dos Esta-
Rsai
|££^ autes da ex-
corpos sociaes. .pahsãOíSociãl dá-se a d o Estado
Precedida de uma theoria dos circulos sociaes, que m-•:. : '..-.• •'SMethodO;social, o Estado.. IH; pód< acabar? Via revolu-
expusemos noutros livros 1 , a lei é formulavel nos se- ;-• - ' v
•'Ã.cidnaria, e:ui cmfstá,"; quer o Não-Estado. Tudo faz crer
guintes termos: no sentido da evolução social, quer no i^í.-vV^^.' fIUc .-4:dialéctica se^resolverá em transformação, em
tempo, quer no espaço-tempo, os corpos sociaes tendem
a dilatar-se e a integrar-se. . * ™ « J B ( » N S ^ * Í a s ' ' " estado apparece, a uns como orga-
Dentro das sociedades processam-se a Economia, a •• lio iàtúral.'.úíivèrgéncias surgem quanto a ser orya~
Religião, a Moral, a Arte, a Politica, p Direito, a Scien- •".'•'• :'• :"':•- Í?t?Úsó ort/ãp), a outros manifestação da euer-
cia. São, vistos pela Sociologia, os processos sociaes. - ^ * g í í ^ ^ ^ „ a a ^ m a s s a popular, como vontade coinmum
i
Aos processos sociaes chamaremos sectores, quando^ mJ&&$&3$^l&í?J d è t e z E L ) , ou como objecto de di-
os tivermos de considerar como zonas occupadas ou não ^ r e i L o j ( d ; o u t r i n a mónarchica, de que ainda se fez adepto
occupádas pelo Estado, qualquer que seja a intensidade " " l • - •/' « nples n,exo enti -.povo e soberano
de tal abrangência estato-social; dimensões, quando os •„-*.-• $ 5 ^ " c ) - o u ^ à ç ã o entre.Estado c povo, (assim, defi-
tivermos de conceituar no continuum social; e simples- M ? 1 ^ ^ lvfíP* P G l a relação em que figura), ou como
mente processos adaptativos, quando os observarmos ] J | r - > p f , S h ° S Ê i r i , ^ i c a *(o- <l lle n ã ' ° o define, por haver pessoas
ou referirmos nas suas respectivas funcções sociaes: **£>," fund-ca., que não são Estados). Muitos o quiseram carac-
Hoje,. as sociedades humanas abrangem toda a •"íf-.rtenzar c-òmd;Vfonle da lei, do direito. Ora, não é a
terra, porque a^actividade e a actuação delias se exten- ^ ^ ^ Ç ^ f e normas que o 'caracteriza: todos os eh-
• ! $ S ^ Í f ê H a s snas. Nem o caracteriza a "origi-
i. PONTES DE MIRANDA, Introducção á Politica Sc-ientifica, ?áo ^ ^ W ^ V de-, lai-.poder normativo: se é certo que as
de Janeiro, 1924, ps. 9 s., 30 s.; — Introducção A Sociologia Ge- • t á f ^ r S * * «irawtataea, ou extraestataes, não podem
ral, Piio de Janeiro, 1926, ps. 128 s., 153; — Systema de Sciencia • ' o f>o< r , ; aativo se o Estado o
Positiva do Direito, Rio de Janeiro, 1922, vol. I, p. 204 s. illii^^ • •
;m
ssiiiBSiiWSlil ?MP?Siíí^l®l^.^li^SS^^#S|?í€i^^^lffi^|Ç^^^PÍf^g!i

'Qu:dado]. real "do Estado: •1:9


amentos actuaes do Direito Constitucional

f, • ; _ - . . . . • . • • • ' -• ..• ••:..'•..

SiíR >za, erão í< i ia . -.-;as, em que cada partido porá o


veda, também o Estado não se organiza e não exerce o
.ie .J i . •• der. Exactamente,-os -fins do Estado
poder normativo nos pontos em- que lho prohibe a com- ',•••• d( sei Í eis >, cie modo que os partidos não pos-
munidade internacio~nal. 0 encadeiamento das ordens im MI i fica os: ci ai ser zonas coloridas, que- deí-
júri dicas é evidente. Não é o território, nem a população, im a b i •) aos j u ido p i [ue aí lutem elles. Terc-
tão pouco, que o pôde caracterizar. Defini-lo, por isto e s ensejo de ver que o Estado contemporâneo apresen-
mesmo, é assaz diííicil. '•ta; .- ] ispei o nota ... dgencia ft< < ... a . .ria univoeida-
Entre o Estado e a Sociedade, a relação é de parte, " t te ÍE^consêqueneio. de maiores exigências de ordem in-
de conteúdo para continente. A Sociedade envolve - cativa, e- exp_ansiui .
e move os homens; os hoimeris movem, se bem que Ê;^;Os^ instrumentos principais do- Estado são o- a<:to
envolvidos, o Estado. A sociedade vive, o. Estado é Tpçlitico^&.a. Zez.i.Porque-0 Estado faz a lei? E'" o p r o - '
mais accentuadamente finalista. Ainda que os seus fins |brernji:;:do• .fundamento';.do Direito, mais reslnctamente
mudem, ou tenha, ao mesmo tempo, fins diversos, o Es- i ; %*.da : criação das leis.': Tal problema duas vezes appa-
^^^^^^^ljecélíno'direito:-internacional e no direito eonstihicio-

t
tado é conimunidade teleológica, que promove a satis-
fação dos interesses collectivos totaes ou parciáés. Já ^SMit^í-nffli^Isto :,hã6?fdá;"ganho de cansa á thêoria. dualistíi do
nessa possibilidade de proteger interesses'totaes e par- H H H H H K £ r S 1 £ 0 Ã Ç u e r s e ' i n " e " ã s . . d u a s ordens iuridicas. O direito
ciaes, percebe-se a grande variedade de fins do Estado. ;t "-i -.^\.ir,i'' jjãoional^reserysr "um. branco á competência dos
A tendência scientiíica (indicativos) e volitiva (impe- :;•: : ;; ' : dos^(assuhipto que adeante será desenvolvido)' c,
rativos) ,. observada ãté-ofi nossos dias .e,\oorn muiía ••;•.'• >•'-../' .. ' •'• : 0?^4 a ? -'cercas.; isto. é. dentro da concavidade dei-
probabilidade, em todo o futuro, é para prover aos in- '::iV'. :••• '•). ' .y|.pelo;direito Internacional, novamente se inquire
teresses collectivos tot-aes. ;;•-•:: '-;--';.-': ' ' ã ^ ^ $ r i S i n a r i a . ; - Existe .tal norma, que WALTER
Os fins relativos variam. A Republica brasileira *. : àív::^ : ,JLrii\-»TC apomõuf em' 1913, como "o mais alto pre-
de 1891 adoptava a formula positivista de "ordem e pro- 1§Í ^ ^ w 5 ^ í ^ ~ a ? í " - ? f ordens jurídicas"? Sabemos o êxito
ÍÈSS L .!'K'^ (1 ií^ ,riu °'LU' l'' v .e,-nos nove annos seguintes, a
gresso", ; se bem que a Constituição fosse concebida
nos moldes demoliberalistas* A Republica alemã de flBBBPÍÍ^Í '^V L TÉR:;J£LUNEK. -P.ense.-se nos trabalhos
hoje faz-se instrumento de unidade do povo alemão e A pergunta
de missão supranacional, que é ç> socialismo de Estado,' H J S S f f l i ^ 0 ? 5 5 ^ 1 1 l i t ' * ' r ^ i t a - No caso de revolução, a conti-
conciliado com as Correntes liberaes e nacionalistas, que |
a . modificou. As constituições contemporâneas- procuram
caracterizar, ide modo vivo, os fins - do Estado, os âfes^^Síi 1 ?^'- 1 '-'."^ " F^^E^snsK, 'Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweck-
seus ideaes, "o que o Estado imais deve fazer". São ^ ^ « ^ ^ ^ ^ ^ ^ ' - ' ' ' ' ' ' ^ l ^ ^ m g e n , 1913 p. 26 s.; — Vemualtungs-
programimas duradouros, que não podem ficar no ter- « f i - S ^ S ^ Ç - ^ v . 1 ^ ^ ^ * 'Probiem der Souveramiat und die Theo-
reno vago das liberdades formaes. Os fins genéricos, ' ^ l ã S - V ^ ' ' ' ' ' ' ' ' '%T ú b í ^en; 1920, p. 28.
mS
absolutos, do Estado, são enunciáveis axiomaticamente; ^^^^^mW^me'-Lehre
LK :
von der Rechtskraft, Leipzig
não assim, os relativos, os d a vida processiva de cada "£$• - " -«t;-53.?,.'p.- 509'. s..

Constituição. Estes, se forem ditos sem precisão e cla-

tb*áSD&áÍÍiiié^i*iivi;c • •
SPP®!
MSI

"ÍO:: daâá,}'edí:;db- -Estado. - 21

Hf ;,-.„..,,;. ; >< .' penas nova • •-: .'• « a o 1 para o Es-


múdade da ^^^Z^^Z^^t^ ••Vv..
&ÍS tado : : :tajuridico? Se - t isso, Lrata-se de categoria
C o n s t r u ç ã o ? SANDEH J d i c o „ d o c o a c e i t o scxen- í
transccnd< . - Existi ío inilas consirucçõcs jurídicas
d a Constituição anaf°*° * d e m e t b o d o - á lei de
»?!>OiS, muitas 3 normJas originarias? Traiar-se-á de ex-
tifico de "substancia', ^ ^ ^ r e c M l i c b e n Eigea-
auto-legisláção jurídica vu ^ J.|rapSÍa'eão? < Será a norma originaria o resultado de io-
c e s s o jtiridico. iffl-
^^ÍV.gíca-Jemaiiatistica 3 , o correspondente dos axiomas geo-
gesetzlichkeit), i C o n t i n m d a d e ^ ° l l e não se precisa
L n e n t e . Tal bypotbese, - ^ ^ e as cri- 3 K * * ' nietnen-,»
S8K>:5!
r<i"r.r;\' '-'.; -A exigência de regra originaria, de que iodo o cli-
em preceíío. N ã o p a r a m ai as disco
"'M^fvr'* reico"positivo dimane/ corresponde a o d e s c j o . d e base
tÍCaS
0 preceito supremo de ^ - ^ X i * ^fifêa-^í3*;Aioiaca^í.Os partidários scmdcrn-se.em grupos: de um
^^^Vçíadp^|OSjjque veepí,ç:em taLoiorma^iiinia regra hypothe-
s i g m i i c a e ã o de ^ ^ ^ ' o ^ o ^ P * ;
formal subjectiva? Será algo ^ . ^g a ' " : ' ; • ' ^(KSsExJ.'â.Í;f^ crêem íra-
^'éÉ'.. ^sêXdè'::norm^vpbj'èctiya;'.que é a regra parla sunt ser-
uma ponte entre o ] ^ t ™ ^ í c a r no lugar do acto
it&Çvanda.:-!!' interessante*notar que, uma vez adoptada,
Força, ^ ^ X r T o g ^ S « â resultado de exi~ SSH^o^eamntosnaã-sC^satisíaz com a expressão jornial, c
de legislai, u m nada logi iuigaloento», em...
gencia racionalista — ^ ^ ^ um ^«"«veroos a VpHDROSS^admittir que se^deera ulteriores recti-
Y e z d e postulado? Será a co H positivo? Será -^"pncaçõesJâ/regfaLOra-;; isto desloca o problema: ]>ediu-
positivismo*, sem applicaçao aodxretfo P . ^ ^ ^^|e*^ÍLmdamento'.material e respondeu-so com o formal.
Z B ^ ^ ^ i r a ^ p ^ c í f f ^ i m í servànda passa a "ser solução provi-
' pde
Wautorização
^ ! 2 r 6 , ^susceptível
^ d e ° ^f f i ^ - leis sociaes ."{PK^í^L_jsorii, ciue d»senta cm elemento psychologico suscepti-
í ^ f / . v e l di^. rcielhores expIoraçõ_es. Neste caminho, o conlie-
^i^> K CÍm|jitp/;êjii seu curso, marcará degraus,'com repousos,

- • : • - • • :
-,.fum der Be«ol«tion, em ZeittcAnft

/flr offentfic^ R-cfct, vol I C i M » . P 1927 _ p > 5 5 , ?i!V-'-TiirafeSA'NDSR;'5í'c7its£Íogím.ahft oápr Theorie der Rechts-
2. H. HELLEB, Sottveromíat,. Berim u Yerfqhi jrs/í. ' . ^ Zeiisch ifí ir ffenthches. Rectit, vol. II
nota 3l
n «Mehr? des Sollens, zugleich eine Theo- •>"•.'•::•:•:••••.. . • • : ••.•••;.•'•; • • - • • * . , • • : , . . • • • . • , . - , : . . . . . • . . :

" LTEE HENRICH, Theòrie des Staatsgebietes, entwickelt


He der RechtsOkwntnis, -msbruoh,J, , ^ v ; / :^^^^^^M^e^Teivm-'den lokalen Kompetenzen der Staatsperson,
^OVi-íj^n.. T ig, 1922,"ps. 122, 139: A. MERKL, Das Problem
í^t-^í-"" " 'rni*^ntinuitat~unã die Fprderung -des einheittichenWelt-
?^?.£í'?£:' .£eiPrhrifr fur ôffentliches Recht.volV (1926), p ,
SE493
••-•• ^ S a W Ã t s ? Di Ursprungsnn m, %m System des'Stàats-
p s . 22, 27, 45 (Àusgangsnorm), 39 (Urspr
TÍ - / , cai í -Aiu des offentlichen Rechú, vol. 19;

( 111 (Autorisatiousnormen) • •

IW
ffi^.:: SiS .
WraffiSEBE**** mirnsm»

(
%
Òdadorèal do Estado: 21
(
Í
gi a da ' J ; ciiviclade do direito", c CARL SCHMITT
i xtí i ^ c p m o hypOfathasiaçãoJ.
talvez satisfatórios — para os contemporâneos do inves-
( f; , ,- r ei • • n titucional, é de caracter elhico e de
tigador — porém, de qualquer modo, temporários.
A doutrina da norma fundamental pacta siini ser- c m n *e s e estabelece a fixação do po-
(
vanda suppõe a unidade da ordem juridica e admitte o ... ,,,'. •' ,-.-. , a • uplantação da ordem nova, ou
{ jj ansmísí •" im dai • ma realidade, que o
tessido lógico dos.systemas jurídicos, umas normas re-
^ S - : v , c W l o g o ' p ó d e anatysaiv porem que n jurista não pôde
enviando ás" outras, em dependência reciproca. YER-
* s **^ í erVnuma retira, ju.ritf.ica.
DROSS allude á delegação, normas mandantes e manda-
| ^ * S c " d e f i n i r m o s ,ô Estado como degrau iui evolução
tarias, delegantes e delegadas, mas todas fundadas numa
regra de que todo o direito recebe-a validade, regra que
é foco normativo de todas as outras. Â critica trans-
cendente pôde exprobrar-lhe que a regra pacta sunt
servanda é derivada: o pacto vale porque h a lei; as
leis não valem porque haja pactos. Dizer que a cate-
goria "contracto" estabelece todos os elementos distinc-
tivos esseneiaes ao conteúdo do contracto (pessoa, de- -

m
claração de vontade, aceitação) e, portanto, as ^condi-
^urffe?'.'''. lado.fpeí epli 1 orno prol -Estado, oulo
ções esseneiaes da conclusão do- contracto 1 , equivale BHBBÍP» ' j.í-A. ,-*%-- > . ....

a attribuir á vontade uma dupla e simultânea iuncção: Iheucaí&TinyloseneticainenLe, isto é, na historia de cada
dar a lei e dar o acto juridicò. Ora, mais coherente, a Es tlâdo^Telha, historia dos-Estados. Na historia dos po~
este propósito, é a doutrina da autolimitação. Por outro fvpWé^na. "historia de cada Estado,- há momento cm que
lo^àadoÁÇexiste; mas ainda não determinou a annarição
lado, que regra pacta sunt servanda é esta, a que se r e -
fere YERDRQSS? Norma que elle enche de conteúdo, seu,
m ^ f ô ^ * ^ d a Fstadô s ifNo"casO'de:scissiparidade, o facto é o mes-'.1:
l i l B -'".- -••'•' " • '"••'• ••••"

. •
da sua escpllha, ou regra como a temos no direito das X novo .Estado ou t',« "Ipt-hdhcit", m factores:
gentes? Se aquella, porque deverá ser o 'conteúdo que .A:V.:. íomple c • t, proto-estatal
•",'•••. Liminares: o í tado surge»
elle dá e não outro? Se esta, que se pôde allegar para !BBNl-S,"évolve,rde ou'/os methodos sociaes;'cm certos periodos
. •

justificar a adopção> de preceito- cujo conteúdo, no di- 'ms.k- m


^ ^ n S ^ r í c p s í l y ê m o s concretizacem-se as circumstancias so-
reito das gentes, não se presta a ser considerado como isÊÊÊÊÈÊ''"-'y'~-''r''9r:>'&9 caracterizar. E* o dado. Dir-se-ú ijue,
fundamental? Têm razão HELLER em considerar a in- ^^^^no : ."tíírêil._o mterno, j á ' se torna c t ,.-- ! -o conceito.
vocação da proposição pacta sunt servanda como "tau-

WÊ$ÈÊÊL- •• &'-•••.:••
rdniíát, BèrJin u i t i'uig, 1927 p . 132;
:f?!!7-<í-?í!;v, M'.ni,-,:'!.:'n i.i .T.f-ir.zíi'. 1928, p .

«Aaft «'ien u.Berlin, «26, ps. 30, 31.

JB&.. .
;••;. Et ..- 1

EBI

O daà l 'oí do Estado 25


.Fundamento: -actuaes do Direito Constitucional

Mostraremos que n ã o : a duplicidade de superfícies do ido,:-? diz, pelo menos, complexo politico-juridico.
m$rtÍAliás, n tentativa de só sei isto (Estado de duas sós di-
Estado, a. internacional e a.'interna, obriga a que o con-
, &m ceito seja de direito internacional, se bem que apoiado .;-;.••-' s sociat ; t irbitraria; á v i d a encarrega-se de
MÊ y~ na realidade, no dado real, consistente, analysavel, do Sorrígir^á violenta .retracção.
( ral Estado. Como o direito-internacional consegue apanhar ifà lo minim m . cl • sã< „ seria o Estado polí-
/ "« "\:i'lc- ' este dado é assumpto seu. rtico-itírioico^ó 'Estado de duas dimensões sociaes, de
í-f*"-:"
• • ^S\'f-- Internamente, o Estado réaliza-se nos seus sentidos.
IctDi.gfj,prp'çessósi de adaptação. Ainda este não prescin-

f
, 0 sentido ou sentidos do Estado são ...a. .sua substancia EHjlgte ineioí . * no ríi • s de Fii n as; i u Lo -me, na
C *,"!"§*".' mesma, e não só o seu fim. A degeneração ou rarefa- ^jmensãòi.económica, o Estado mínimo têm sua parto,
','.<• ção dos sentidos do Estado é marcha para, o seu anni- Éiposto- • infima.: Á historia aprèsenta-nos.varias i'or-
tâ£\ * quilamento, p a r a o seu suicídio.• Ádeantemos que' con- i t a a ^ d e ^ E s t a d o P r o d o s .os"que ate hoie se conheceram
( JI&Í |jj stitue um dos males do presente. Estado é conservação
e
f iP^V- sentido.
'A • • O Estado não tende so a conservar-se: ha evolução^
BL ; " <Jo Estado, evolução, que se mede pelo maior rendimento ^f^g^çrisàiãríFox^nin...aproximada, -Só o anarchismo e o syn-
f %SR > da sua actividade coordenadora >e integrativa. . . ... '^^^licálisnio^ante-estaíãi' imaginaram o extremo de depu-
f ,; h. Os Estados, quando abrangem duas ou mais nacio- teací 'ádo inexistente, ó nada de Estado, a adimen-
%&$ nalidades, tentam e perseveram na integração delias
'fel- (por exemplo: o provençal funde-se no. francês), ainda
f • que inoculadas, aos poucos, pelas populações immigra-
.- Sv das. A identidade de religião, de lingua, de arte, facilita
•» a miscibilidade, a fusão.
( 1» ,, Além da integração ethico-social, o Estado pro-
/"í&y move a coordenação dos processos adaptativos. Aqui,
•:"'-E -.• ,,,^ varia elie em exterísidade e intensidade: ora é religioso, iM11^. fí Os n .- os ; ,>os, após a sci-
( \ ! politico e jurídico, ora é politico-eeonomico, ora assume H H
| | | Í § | • • ';-•.'-•''•• wçial;"»;Varie politica; aprendida na historia o na
( outras feições. A opinião vulgar conceitua o Estado H H ^ ^ P f ^ ô g i t a í n i i "de" tal Estado, que não absorve os oro-
f como só politico. Grave erro. O Estado só politico seria id tacão'i . rien faz instrumento de
impossível; não se fixaria. A Politica, para alcançar os
^ ^ f e i ; . V : .: •'" •: -•ses.prócessos, mias. se reserva, constilucional-
( ' seus fins, precisa de elemento- estabilizador, frenador,
f que lhe falta. Daí a conversão normal dos seus planos
— projectos — em leis. A lei offerece segurança especi- B w w l ^ ^ í - , ; i í í ^ ' f - , ^ c lfvr^. abrindi de mte úos leitores- á r e a -
' fica, que lhe basta. Sóáinha, a Politica não conseguiria •iii ti^iié hoie, mostrará > tendências do
f ^ '%i !T _Jr r u m a r as forças sociaes: seriam insufficientes a sua
actuação enérgica, a sua eff ectiva limposição. Quem diz

IP;
(I W-- ^S;-r' •••

( $j ^^^^asa^i:;
••••MJ

díh
Os Fundamentos actuàes do Direito. Constitucional' - ' mm O J:.iio •'•>"-'<' " ? , - ; '^ ••'••'<''•'

tad, polilk ,] • s e r a m e s m a , p e l a ,
4
3. Constituição e Direito » - - • • ; . _ . ; d d 0 p 0 d e r estatal anterior com
i ^ ^ S ident
constitucional ..,,...-
mm'éés^vSluniarismo jwidico\ O q u e é preciso
Kg;
N o s e n t i d a positivo, Constituição é acto d o p o d e r feifúe;ê'':o-;jãcto da ordem juridica, q u e d e n e n -
e s t a t a l , do p o d e r c o n s t i t u i n t e , q u e t ê m d e s e r obedecido,, ^ ^ t e t u ^ l l ^ f - i i ú ò c a - ^ i i r . a v o n t a d e inicial, <yie e l a -
e m q u a n t o continuo o : jacto' d a o r d e m j u r i d i c a . Q u a n d o
u m a C o n s t i t u i ç ã o v e d a a r e v i s ã o em. d e t e r m i n a d o p o n - m ;ÉoiBB3
fDifêitbí-onstitucTonal e o dii-éilo i m m e d i a l o d o ' E s -
to 1 , só juridicamente d veda. F o r a d a : i m m a i i e n c i a Wão%^e^hfc^iPâà:vida f, norma a o s órgãos d o E s t a -
j ú r i dica, q u a n d o se p a s s a a t e r r e n o juridicajménte t r a n s -
c e n d e n t e 3 , t o r n a s s e q u e b r a v e l o preceito-. ( E x e m p l o : r e - ••ffi ifàV-a ido, p o r é m n ã o / „ d o Est.,1..-. tiça-lhe
»me
v o l u ç ã o , a r m a d a , o u n ã o ; s e m q u e istoi s i g n i f i q u e consi- fi~i Íc!rm!ÍenB ' , ^ e f a z a p r o p r i o - conceito do E s - I
d e r a s s e acto d o E s t a d o a revolução 3 .)'-' E m q u a n t o mâW ' i l i t o l r ^ r n M c í r i ã L - p a s d e i s que- o Estado r''
n ã o se p a r t e o jacto d a o r d e m juridica, o texto é i m p e - g m S S ^ ^ i • ã n ¥ m ; : f ó r a d o - t e r r i t ó r i o , os i n d i v í d u o s ,
0 occorrerarn ilQ terdt0
rativo. Mas o jacto p ó d é partir-se, quer pela m u d a n ç a
do p o d e r e s t a t a l (consistia, p o r e x e m p l o , n a v o n t a d e d e
WlKmW^^t!^^^
ftMf^Tiírfã^.Io.tà^.ictí^Apphcaçào delias a factos
"
:
WÈÉÊÈSÈÊÈÈÊmc?*-.,
^ ^ S U m f ê t '| o n\^^M^Ím^^^0MM^SêTíP0i$ii
s ] f t i i . è objecto d e direito rÍ:n':W7kM^
do FMa-
a l g u n s e p a s s o u ã consistir ria v o n t a d e d o p o v o ) , q u e r
p e l a m u d a n ç a r a d i c a l d a o p i n i ã o d o m e s m o povo,. E r a . . . L- • inttruauLunal p r i v a d o , ou-u p e n a l in-
q u a n t o existir a v o n t a d e p o l i t i c a d a q ú e l l e q u e a fez, a ®m Víríiçíonâl,,-^- < l i r e i t p / p ú b l i c o , v . d o , E s t a d o , p o r é m n ã o
Constituição prevalece, pensa CARL S C H M I T T 4 . Não-•'• é ;:•-.• . : ' - . iíàcimã delle; e n t r e a superfície in-
:
•::- ---2
n a c i ^ n a í i d o ' - E s t a d o * ecelíe s testa o . D i r e i t o constitucuo-;
mmê r-.j
ínvã' •Qu"andòâi!rííEsíadbi"diz.?-á m i n h a lei r e j a o s na-'
1. Constituição francesa de 14 de agosto de 1884, a r t . 2 : «La .
.,,. jf oi-rne républicaine du govemement ne peut faire Úobject d'une
: propositión de revision». Constituição do Brasil (1891), a r t . K ^ ^ ^ ^ i ' • ' • ' : . • - • mmdade i > iiiteriiacici.nal. Se, n aConsti-
g,.-' 90, %i": «Não poderão ~ser; admittidos como objecto de delibera- S i ^TricãoVba
ícaoi prei-ciLta to 5, dda*ní u r e , d o seguinte
a'-natureza seg i te "aa c a p a c i - :,
fflii
ção, no Congresso, projectos tendentes a abolir; a-forma r e p u - "ilc^do» ; , ; ' • • ; ; ' - ia pi la . do d o n Lio", p r e -
•'!#?'•• blicana f&derativa, ou a igualdade de representação dos. Esta-
^PSa'
t e c e a vi constit iiònal poi ei relU i m m e -
dos no Senado».. '.-....','-:-. HM •HV&
2. HANS MOKKB, Zur Begriff áer Yerfassung immateriellen
HRgfóaM < S 3 ^ E s f à d o 7 - I n t e r p ô s t o .entre o D i r e i t o i u i e r n a c i o -
H K i r âí|Jqu fáistribúé^ãs c o m p e t ê n c i a s legislativas, e o exer-
unã im forrnellen Sinn, em Archiv cies õffentlichen RecMs,
Berlim 1932, Vtil. 21, p . 234. HfciC;í í o ^ d à ^ f í í n c r ã o M o - ^ o r s ã b r o u - ó r f ã o s legiferantes d o
3. Outra opinião em HERRNRITT, Die Staatsform, ais Gegen- ^ ^ ^
stand der Verfassungsgesetzgebung und Verfassungsãnderun^, ! ? ; . : - : - ' : -;'.- "' MTPASI.Í". Sup]ekkvismus,^und Voluntarumus
Wiener Staatswis&enschaftliche Studien (hrsg. vou BERNÀTZIK ...... r~fi-r Rs ^ts^undJWirtschaf'tsphilosophie, vol.
und PHILJPPOVICH,. 1901, vol. III, p . 46. ',
4. CABX. SCHMITT, Verfassungslehre, Múnchen u.Leipzig,
i«i
1928, p . 2 1 .

RH
:L:;.:1É8S
$ip$sgf«§iss#ã§^

HBPi
iiisiiii^tii

WÊÊÈÊãÊÊí ;<, Wdlfdo Estado 29.


28 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

RHHSin?'"' "• • '•• i- J


KdÈÊmfèA?íS€iencia ao (tu o è sciencia dos direitos pòsiti-/
Estado, o Direito constitucional é como um vidro através f^^vo.:: •• evolução delit e não sciencia de algum direito
do qual se escoa a competência recebida, repartindo-se i^pos- . 5'Por isto; m • •, p ÍSSO • T que tal artigo
conforme as suas arestas. O exemplo que demos não é fae;* 1 èí> é* èrr à d o: íséiitr . lie ní < corresponde a nenhu-
da vida real, pois que ainda não se pôs em constitui- ^^^&nec"c5sidà<lê; í pratica'do povo, a que se applica; que
ções qual a. lei do direito internacional privado de u m p ^ ^ » . gfgfxi t:, -ru j.afíisàd p( •••- . t . Ihòr conheci-
;
f
Estado. Comtudo, nos E. U. da America, do Norte, é ímmêhtoSabs •. o#~e refU!}Í
s a d o pelo livre exame; ou não
fácil pôr á prova a, exactidão da nossa affirmativa quan- 'cõfôsEiíuFú;;preceito' de- nenhum povo e que não serve a
to á immediatidade do Direito constitucional. Se o Con- e n h u ^ ^ e S í i ^ é n t ò T o ú convicção de justiça.
gresso, federal americano legislasse sobre a lei pessoal, y»|pa*;-;:--.' politica;e;.a arte-politica {òm outra mis-
5
escolhendo a do domicilio, ou a nacional da pessoa, se- . ; ' ' ' •' ' 1 riinéira:0'èstàdoe cLrçumstaiicias de do-.:
ria desattendida pelos juizes a legislação, que fizesse, temina'd'0; [3 •'• ' àhté*;dás^lêis/sociológicas; a segun-
porque, acima de tal regra ou de taes regras, estaria a laMerveYâp •.;••••. òhfiriièntò,T-.èmpíríc'o. ou experimental-^
Constituição federal, direito imimediato do Estado que mauctivoèdos rríeio^technicos mais próprios ao governo
deu ás colectividades membros, e não ao Congresso fe- ^á^!em'c'oes|l .. . denr-éstatal no momento ou período
deral, o legislar sobre tal matéria. mm
Se attendermos a que o direito constitucional tém o ^SjLq-da 1 5
.-... io i - tte ripi -ai i nr eis ser obra
' ^ " S f í * ^ ! ^ ' ' ' " ' ! ' * ' ; '" •• "• • " ' *-•>•-"- • •
poder de alçar até o seu plano normas pertencentes a
outros direitos, em equiparação technica de graves con- ^m'B&ntí ' -.:. 'dtca1^fdé."técbnicalfuridica.
sequências, comprehende-se, á evidância, a extraordi- ^ ^ ^ ^ ^ ^ ' - .' ^a|P£litica,;cprno em todas as seien-
nária importância social do Direito constitucional. Ac- ilâllIPíl;'•'••'• |coihpahbár ò movimento.do•'espirito hu-
crescente-se a isso pertencer-lhe o traçado que o Estado ^ ^ ^ ^ ^ M ^ H ; - •'•••' "sabíamos que pareciam justas.-
dá á sua própria acção, e concluiremos que é, após o pPpm'^:-''/:-::. ;:rtê..ulnia mais M.l,ti].. oii mais
Direito internacional, o imais alto domínio jurídico.. i ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ í l l ^ P ^ 1 ? 1 6 1 1 0 1 7 ' nós-apontou o erro em
Ás çircumstancia^, em que boje se elaborada con- ^ ^ ^ E ^ § :: ..' SP^PP^iq^ Direi to Romano, quan-
stituição de um povo, são assaz differentes das que cer- ^ ^ ^ ^ ^ E ' : : : ' ;^PJ=>fcfiraies.áté ha poucos annos
cavam o homem dó Século XIX, como as deste já se; dis- _ ^ ^ S 'CtalveV menos, porque a invesíiga-
tinguiam daquellas, assaz precárias, do Século^ XVIII &$ʧ$$£ -: v|prpgride'sempre) - e vemos, agora.'
v'e anteriores. Em vez da imitação ou da solução em- ^^^g-.•.;'":'•"'--'•'.-ectifiçadas"? V.
sa
pirica, temos, deante de nòs, o material novo e cem an- ^ g i i Íaa.nU} a o wJnhecimeiito de. direito
nos d e ' investigação scientifica. O conhecimento com raras
JpE&£iK'•••"•••'" : m ai
- *' CIUe é cijino^um cadáver que se
que se conta é fruto da methodo comparativo do direito p U g ^ " " : . Knnios.los in-obluius actuaes. ao alcance
e das pesquisas e conclusões sociológicas. Por outro ^ ^ ^ I f í f ^ I g a ^ j i á s questões.' jurídicas sem
lado, ao julgamento sentimental e racionalista substir- fes" S l ^ l f i ! - P íestigações hodiernas é impfobidade
tue-se a proposição scientifica.

ív, ttfi^' ^ § ^
:;^
Ã.M-.s.V.-r^T:
gfflifss
«ir r
m
*3*<2Í dado real do Estado 31
do Direito 'Constituo
OJ fundamentos-actmes
30 MMSsi
Í
^ u e ' ®m
a i f e n a r s ã o o / m a i Y visíveis: a technica da demòcva-
intellectual. Verdadeiro crime contra a sua pátria e con- %0£?ÍchníÊiÃà liberdade, a technica da representação
tra o seu tempo. • > ^^•f^.'-«'; ;: '.., ; : _,.-... ..... "libertaçã* ' (d tnocracia econo
• A cultura h u m a n a é ascensão. Ascender um pouco, (
:
cada u m , p a r a que outros ascendam mais. Só esta \
^^^^oà^mdistributividade dos bnis mat.Tiaes e a
solidariedade serve á dignidade e á crescente pujança J
do Espirito. . . •
pfcnuu1at'( fê^ejidencki da jiisUrd. Juntem-se a esses i( 1
||lff>ff b T e ^ u ^ e inteoraeJio social <> da. univocidade dou
•'. A distribuição isystematica, hodierna, das relações
que devem ser objecto das constituições, é a seguinte:
o.) superfície internacional do Estado; b) relações entre
BTOPor^i^Vo-ilâdbrAvivemos-.em'tempo que,exige a se- Sc
poderes do Estado, precedidas; da relação fundamental, -.;•*' ,
mendimen; . - a p r o p r i a s : leis . -Í-;:..--.•
que é a do acto de constituir, do }poder estaiai;.c) rela-
^^Si®ÍonstiturçaoTdei;hoje ; nao pode ser abstraela. vaga,
ções entre a União e os Estados componentes; d) rela-
pimplessfoTmalismmasuBstancial. Tem de ser viva, pal- <
ções entre o Estado e os individuos. ; • '••••;•'.. ,
B^SS^^^ffiíaíi"^aWassim.-fpara-interesses corno para le-
A technica constitucional é meio, e não fim. Meio .,'..). délla-ideváiíi de-viver. "
p a r a assegurar os fins do Estado. Certo, seria apego a • • ' . ' J

liberalismo já insustentável dizer, ou pretender que se-


ja, apenas, a technica da liberdade 1 . O direito con-
stitucional tém, ho je, conteúdo .maior e mais ampla ;•
finalidade; a technica constitucional, problemas bem
m smais árduos. No próprio passado, se bem que de pe-
queno sector social o Estado, já a technica da liberdade
: • •
não lhe esgotava o conteúdo. No presente, a Alema-
1 nha, a Itália e a Rússia não constituem excepções, e s i m ,
desenvolvimento natural da nova .concepção do EstadoT
A technica constitucional de hoje possúe, deante de
^^' : ,
w
si, problemas de cuja importância falam os seguintes,

m
[:k.

1. MIR;IUÍ>TB-GUETZÉVITGH, Les nouvelles tendances du droit


L '• • ;

í- "
constitutionnel. Paris, 1931, p. XI, O autor, analysando os movi- „tsSí*Ç*l.....
mm$mm-
••:••':?:-- ..
mentos eonstitueionaes, affirma ser o .direito constitucional a
&i''• technica da liberdade; com isto. mostra que não distingue li-
.- '
|siÉ &~-^' 1 •'.'. ' ' .:
berdade e democracia (p. 4). Também na Áustria, apparece,
';---!SKP !"-:
: "

ipfígí
-•

ás ve,2?es, a mesma confusão, de consequências lógicas lamentá-


• 1 *fP
veis: por exemplo, H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin,
1925, p, 324. ' • .
jSf Bi afifes!
g •'.!:••:! m
! •

::-i
>•'•' W t S ÍÍ!L-
j . • ••.. ã v *
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liliiiPlil^^

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ÉRNÃIÍÒNA'L?:::i.COM\IÚA-i
Dl* "
i

,q5'SecuId;XX iá encontram o Di-


;«t^grau;\assaz alto de, respeito, de
'icietid'à.,'OsrÈstadoss ao fazô-las, vêem.
- pr*oiíJ(.ix«a-ttírimírc, air' A u ,Je saber
•jsraÊp:ós"texl >-i' constitucionac s, ao Direi-
r« scua,-se-oíproblema do primado de
ps.'-.Cabe,áquelle? Cabe a este? Cabe
f '•', Í*"V. . •,.'•• •

< % l p ••'• • I i
I " ' : TO
&tmte-r n a-.et o nal J

1
fs#• são direito!estatal ganhou quasi toda
,XS- pelo r influxo de SPTKOZA e de
gpEiaíhegeliana,. ha três formas das
' S S l ^ e s e / e "a'synthesc. Individuo hu-
JÉtéciyili,antithese; Estado, synthe-
ÉSt »*V" , ,-
firconeiliam-se as~duas contradicto-

ilP â§Éh affirtmativa sv.níhetízante:

felfflBp
fg«É

m
mmmsÊÊ^

iomil IV-IMIIÍ.T»/! t-
Constituição 37

O , .FwKtómenfM ocí«o« do IK««

J B P B : 1 ; . - ^ ^ ' i S f e p i - a o s t a t a i de tal direito oxi-


cão de que o direito não é- fim em si, porém meio J H g ^ V V ' . f f o . ..unidade: internacional, coisa bem dif-
para attingir um fim. 0 fim do Estado, aliás do pró- WS&:'•-'•'•>'-Éfslii ^ f p a r a os Estados: existem Estados,
prio direito, é a salvaguarda e a-conservação vitaes da
sociedade. Existe _ direito porque existe sociedade è
não sociedade porque existe direito. No dilemma de
sacrificar o direito ou de, sacrificar a sociedade, deve ••STsxÍTÍrâ'éíítf aeí cto Estados, po pie ex =te socie-
o Estado sacrificar o direito. Mistura de verdades e
de conclusões de todo inaceitáveis. Certo, só existe direi-
to porque existe saciedade. Certo, o fim do Estado, co-
mo do direito, é. o bem social, no sentido de conserva-
ção e melhoria do corpo social. Isto não quer dizer
que Estado e direito não estejam subordinados a trans-
formações .'necessárias á consecução de tal fim, nem,
tão pouco, que o Estado consiga não sacrificar a socie-
dade, modificandO' o direito, por sua simples vontade:
meios ambosjvjuru de regraimento social e outro de re-
velação destjifregramento, têm de desenvolver-se e
velação destjifregramento, icm u.^ e ~,—
-i-u^-nia-m^i,^ s i m no senti
mm t r a n s f o r m a r ^ , não arbitrariamente, e sim no sentido x
de realizar o^bem social com o- minimo de sacrificio dos |
individuos e da sociedade coimo conjunto. 0 Estado
não é u m criador arbitrário do direito; é apenas um :|
meio, perfectivel, não exclusivo, de revelação das nor- ;
11111 mas júri dicas.
À theòria da auto-limitação teve de encarar o pro-
WSÈm blema de relação entre o Estado e o" direito i n t e r n a d o - ;
nal. Sustentara que o direito é criação do Estado e ;
que este, f azendo-o, por elle, até certo ponto, se obriga,
_ sem que isto exclua a asserção fundamental da supre-

mm
m
macia do Estado. Referia-se ao direito interno. Quan-
to ao direito internacional, os dois juristas não vacil-
laram em extender até lá todas as proposições relativas
w ao Estado e ao direito interno. Como todos os ramos do
direito, o internacinal existe p a r a os Estados, e não os;
Estados parado direito internacional. (Pbrase errónea,
ma mm porque o direito internacional e os próprios órgãos
m ', ú £ n twção.
*

•*-

.*:£.
!
r :
' ; • - . -
•. *

K; SSú"
. » %-*WÊ-
^ ^ ^ ^ § , i . . : a ^ i o i i a l r nasço do'. Estado, para o
Dizer que o direito internacional só existe, em vir- g3i|jf . ' t t o Estado 1 . Para NAWIASKY, a
tude de auto-limitaeão do Estado e que, como quer i g | | g ' : : : , ..: '•' d e t e r m i n a os direitos e deveres.
JELLINEK, deve ceder deante do interesse' superior do
í H f e S ' : v ' ' ; • : . ' pbditos,: por conseguinte no iute-
Estado, nada adeanta. Qual é o interesse superior?
^ • S É S P a S S ^ ' - ^ - • írii .com o s outros Estados, por
Quem o juiz da superioridade deste interesse? Porque j
interesse superior do Estado, e não interesse superior " T B f e S H f f l È ^ ^ i b f e h . * d i f f e r A j n t c s : u n i e n * -iuri,li-
!
da vida co lie c l i v a ? ' P a r a romper a regra, o Estado j j H ^ ^ K è i i ' d e n t e s , . ^ - independência fur-
precisa ser mais forte do que aquéllés individuos ou .j ^ ^ ^ ^ ^ M f i ; . : iodo'implica a separação mate-
^^^^^m...; :safe.quc.:o:conttaK teudo das .''^mas ad-
grupos que não querem o rompimento da regra de di-
^ ^^ ^^ ^ ^ ^ ^1 ni ^. : ; .ulo'ép_mesmo
••io^c^rnesmo ' das normas adm.it-
reito interno, e do que os outros Estados, quando se ;.
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ c , , ' \ • | •;:'<.• js^dandprse.a identificação fias
trate de direito internacional. Mais forte; portanto,
rima questão de mecânica, e não de theoria social ou
das relações entre o Estado e o direito.
Na Alemanha, WENZEL e NAWIASKY construíram
a doutrina do direito nacional externo. No. mundo
SSflK9l^^a£^ idicasfdos -/-Estados que par-
jurídico, as normas ficam em degraus, que traduzem as •':
i^^^^^^pomniu'-. internacional.
relações de dependência. Uma delega a inferior e c
delegada por outra, que lhe fica acima.. Constituição
lei, decreto. Dá-se a hierarchia das normas. O pró-
prio direito internacional é delegação do direito esta-
tal. O artigo das Constituições em que se dá a u m . :
,' n di - Ef .ados,
órgão do Estado o poder de concluir tratados com os |
í; eiíí tr_ . o Limptuoso
outros Estados é o fundamento da capacidade contrac-
ruècem-se ••:• que as
tual, da pessoa mesma do Estado. 0 direito interno,
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ É í - • ^M^Aõ^estes esteios, ou pelo
criando à forma de elaboração do direito internacio-
i « H Í Í f Í Í Í Í » i Í -::.' / íiçil^íõnceber a ol)i-ig;itorie-
nal, delega. Necessariamente, são dois, ou mais, os
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ r c m ' - - i .( iacionaéstaes--. auan
qu nao exi-
Estados, donde serem dois, ou mais,'os systema juridi-'
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ i | ^ g K S g S B ^ d i r è i t o ; ; ia-
cos que conferem caracter obrigatório aos imperativos!
E!^^cE6BíJ*fcfsS^^(ip'Ie^direito nacional externo, a
de direito internacional. Ora, se a lei se define peia
vontade do Estado, t.ém-se de reconhecer que o direito,
internacional se funda na vontade do Estado. Aqui, 'ê: $®m:' mm
: ; ' G i wndp 'oô V me Be rim, 1920,
de notar a diffcrença entre o pensamento de WENZEIV
e o dos theoricos da auto-limitação: ambos affirmaml
lllllf' - 1 IIÈlst-V*^/!? 7~j- '-c - r
raíiíiaZsí, Rechtsbegriff, Staaten-.
:
. ::>'-;-"-' '-
o primado do direito interno; mas, em quanto os hege- ; fbu„ch des -Võlkerrechts, vol. II,
lianos superpõem o Estado ao direito, "WENZEL assenta I• »P« ÍBÍBÉBIHIg^i
BB
PI 1

e o - i i . . . . ^ ; , ^ . • . > . .•;
i ^ ^
^r^wwsjBI

iju»'»: e.C^):sr::uiçã:' 4fe


:
' . . •••••

desappàriçab das Constituições influirá na sua exi- --ji


smÈ
ffl^Dassdu.^ • " - - do um r )mcnto -histórico,
w3mi^iâz< - •'.'••• rèíátLva, : que se-quis-manter com o
stenoía. Se procuramos ver os factos, estes nos dizem ,J|
^ ^ ^ r a è M b s ó l ú í a A p e r m a n e n t e . quando já afastados
que tudo se passa sem qualquer perturbação do edifi- S
^ m ^ a o r e s ^ N á s c T d à * defuma-negação,: perdeu a ra-
cio. Os alicerces são outros e bem mais fortes que as
e|ser*eniando-o«í ->neffados, aesappareceram.
estacas da hypothese. i
^ ^ ^ ^ ^ ^ P ^ á ç i ^ d è ^ p . r g a n i z á r a. unh-m jurídica,
Todos, partidários da auto-limitação e do direito
JMí^^^^^^Sl&^droittiuterriational 1'aisse à la com-
nacional externo, querem concluir com os sós elemen- • *"|
^^^S^^::x" •' • !|f(de.;um"dos Estados), conforme
tos do presente. A uma pergunta que interessa ao pro- -i
blema fundamental do direito respondem dè der,Ivo j B f i P * ^ " § ••. ; '--Eacto::da"Sociedade das Na-
da esphera 'estreita, temporalmente finita, do M-U T I I Í M W M - '••••'•<-•'•• ••• • % r•'• ••••;.:v.:ha.:"'re'àlidado, que uni
tempo. Não vêem o passado-, nelm levam em conta a
continua transformação dos phenomenos politicos, e c o ^ l S
nomicos e moraes em phenomenos jurídicos, e a t-ro-
scente formação e integração de circulos mais largo-.,
que accentúaim1, cada vez mais, o primado do direito
correspondente aos circulos abrangentes em relação ao
direito dos circulos abrangidos.
Já os antigos e os medievos viam a precedência do ^^^^^^ffièi-: • cMmmunicação c de transito e o
direito internacional': os Estóicos, CÍCERO, SÉNECA, SUA- \ ^^^S.e,itítísÍSe '•-.'. ia.soberania no sentido de poder
REZ, CAJETAN, FRANCISCO DE VICTORIA . .Nos outros secul» >*,
PuFENDORF, LEIBNIZ, ZOUCH, BYNKERSKOEK, C. THOMÂr ";;
SITJS, CHRISTIANO WOLFF, KANT. Nos nossos dias, p a r a t i
LANSING, a soberania do Estado é artificial; o direito,|
das gentes, the laiv in the legal sense. No Acórdão ri. 7, a^obecan.. . .nsistimos-em falar custo, no plcf-
a» Corte permanente de Justiça internacional refugou a ^^3i^foliBte?rriacTd'n^ir;4^':iião-'confcre competências
theoria do,primado do direito interno: "Les lois natio- ©rnacioi * . uorTaísombra :«cl£i «"V^ore aos cor-
nales", foi, então, dito, "sont de simples f a i t s . . . BMA
même titre que les décisions de juridictions ou les mé-,:
sures administratives". v^'%
'Puôíi aíions- de i Cou Perma-
Categoria histórica, como bem o mostrou JELLINEK, sèrie B; aviso b 4, p. Í4): «La'
a noção de soberania praduziu-se da luta do poder es- ?.» matière ré itr-e ou ne rentre
tatal com três outros poderes: a Igreja, o poder do im- • a EItat est une question essen-
pério e o poder feudal. O que caracterizou o Estado .i cfévbloppement des rapports
antigo foi a autarchia; o que pareceu constituir a carac-;
teristica do Estado moderno foi a soberania. Mas a
ri
f :
< *
'mm
> . m'i k i í tstituição 43-
^LV^if.j":/'!.' •'•'
rr 1 42 Os Fundamentos achtaes do Direito Constitucional

I pos. E' um modo de se ver e nomear a competência in-


Esta lõs regras de direito interna.--
r( 1
rjl
ternacional do Estado. Tão só. Ora, quem diz compe- * ,. , appareci , * ídicamente, a no-
>ij ,.- oluta ellcs: passaram a ser
tência diz actuação em meio- social onde outras compe- ;
tencias existem. Competência illimitada, absoluta, não-/v ^^^;••.'.;'"•. ;•'.',- .;: / ^ d i r e i t o , relãti.vánienU; indr-p^nden-
f I pode existir; portanto, talmbem seria absurdo susten- l ^ ^ ^ 8 ^ m ^ e í : • •'• 'ÈiiDUOSS.*.Li»go se objectou que tal
"' .• • cohstiUiia coQstrucção anti-his-
ri
r
tar que possa havier soberania no sentido de poder
absoluto e illimitada. Não ha lugar para um conceito x^^nvecífL-«vul nós factos. Maii/: que repugna á
lH de força; ou a soberania existe e é um conceito de di- ? ' ' , >. .; : \lr >' . er legis ativo por
—.Jeíg&açat£inte cu a cioriàl.' A rigor, a critica não attinge
u •iKl-V-;" reito, ou não existe; existir como conceito dè força den-
f tePlHBluffil tro do direito seria impossibilidade lógica e material... Blraf^clfP '•-. ipòfquèvse'trata de apontar'reiaç-^o jurídica,
HDSoJhislocu:a,~cntre.as duas.ordens de direito'; 2.°) j)or-
r! I I I ÉS'
- ' " íIfcí
Toda a historia diplomática é u m desmentido a tal no-;;
ção; e a questão dos limites das aguas territoriaes exem- f í
l _u^ft^ÍEstaaò s>:pód.ein não procf.dor da ordi.ni de di-

rr! plifica sufficientemente 1 . Ais attribuições de oompeten-i ggjgfffeito^ííilernaciohãl, sem que seja falsa a supremacia e

i
r^ : -:
i

; -
• •

• -
|>: 'Sjfâlfe.j

;
cias pertencem ao direito internacional, e não ao in-j
terno. Aos Estados, por seu direito ou por seus actos, • '
^ ^ s ^ á ^ b o r d u u i c ã o do direito "interno *ao internacional,
"'êanfe^do^argutaento, VEKDKOSS, O maior responsável
^^ã^oVUriíiaVapressou-se em conceder que abstraía do
cabe o exercício da competência que se lhes dá. -
r | Na Constituição da A l e m a n h | , art. 4, e na da Au'S~i£
I M I I I ^ ' . ' ' • / i histórico.- Só" lhe interessava o da pura

'4'í llp^icã i, on ebe-se q •<> m : : • : . juri-


tria, art. 9, declarou-se que as regras reconhecidas doW
r |% direito das gentes fazem parte do direito nacional. Masí
ãsfes * *. - cu,
' í ° i^l^ubros de uai grupo que desconheça
( j 11 :
! • • :

isto não significa o primado "do direito interno; nem


SmròÃgriipõstsbbiaés* mas isto contem uma trypothese
?a&tâomoyetieidaaeXdj\ ordem de direito do grupo que
<! v. Pie pôde significar, porque o direito internacional-preexiste.^
gpllsSí:•'"'.'• "'• ' ^ é s t e ^ g r u p o ; tinha regras appHcaveis a
f | í|
•• • -

•;
lip
ífifeftp'!;
e sobreviverá ás Constituições dos dois Estados. Ape-<
nas m a n d a m aquelles artigos que os órgãos do Estado
§8S^k-•'..'.'•'••-•• .• o(aos outros, heterogeneidade (juc é
r jP grani á r í\l o* pada obsta ) \ - a hypothese
r 1BIfPfPt
e os cidadãos de um e de outro país se submetam a
^ ^ ^ f f i ^ y p o t h e s e r , N ã o é^aí que se rompe a doi^
têfes regras, como se submetem ás regras do direito in- c
^^, t ) Í K > 4Í£ a Ç3Q: do /direito "interno ao internacio-
Hlp||flf|lf
(1 *Mm-
§ :•gmmÈú
terno .
Se o direito internacional não, prima, dificilmente:
]- ^ERDRC - ' i p< -igosa. Quem fala
e^aelcgáçãó" aííude á elemento histórico, a algo no
r^ 1- g - • M i I se entende a continuidade do Estado através das "suas •:' ;"-:•'' •;,• i -fpreexistente ao fwimado. Salvo se esla
( i í^p^ii
• • • • .

| mudanças de governo. Ter-se-ia de aceitar a nullidade ' \çgjxçfíqe.cpexifite cimi, o momento de transformação
i;•-. l:->'WWk | dos actos dos governos revolucionários, proclamada ftit^jj. í
; . e i ) ,,,-, ( interno e direito
•' • • : • • : .

WKKSÊÊSmm^^0$^^^^^ ^^^^^'^f-W^~.^r:'-••• r "••••• •:--••••.


pelo governo legal restaurado. i :r> Í ! . iionaí. ^,H1,^,'WJ
m O ^ir -itc- ^ " - t r o nassa a ser

í 1te •K icialmente. 0-> Estados, antes


q 1. G. GRÁFTON WILSON, Les eaux adjacentes au terrítoiré
c&m jaídudo J-'s Estados teriam uma
âí-iSífe-íTi<?.';.--- • ; • • - - '
",r--~- r amen
~
aut
'• .-"•'-:.
m a : depois,
PÍKÍ áes Etats, em Recueil des Cours, tomo I, p . 167 s. •••HBHHH«K*^^BS^KTÍ,-;VÍ:ÍV»Í--..--:...V.:. • - . • - . . . • -

< \P
r iã:*1Wmâ
. - - . - . . _ •

;;tí^;•••'_-.-.;•;.-

Constituição 43
Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
44

seria sujeita ao primado do direito internacional. Naò''A? I H B H B f i ^ r i a i i f e i fa mesma superioridade, a mes-


seria a palavra delegação a melhor para traduzir isto. H j r a f f i ^ ^ ^ t & n a w o n a J não significa so m-
O que se deu foi a suceessão decorrente do advento de • - ídaíle inl rn i nal nao, e s o a
uma ordeim de direito, acima das ordens de direito p.ir- S f i l g l M a l l f : Í Ê s t a d d V r e o caracter envolvente do
ciaes. Por onde se vê que são criticáveis as idéas do ^ eniútí. i heras couliaas

VERDROSS e as dos seus adversários, inclusive a attil ii.de ««a ! • ftô* • ltCi • 'i-ls±'or"
critica de 'SPIROPULOS, O que .este disse de melhor t'.>i . WÊK^^i '.•'" & que' se 'reflicta cia cauiada supe-
:
que poderiam VERDROSS e KELSEN SÓ se referirem a " re- ^^^^m - : vv|conceito),do direito internacional.
lação de delegação", e não a "facto" de delegação. | f f i á l ? ^ - V V ' : ' ; " : ; B ® a s ^ z^ntiiicnte.-X única pos-
Dentro dos seus territórios, os Estados applicâm a „J)fií|:í:- '•" ; :'òroeêdèr:'á'rèçoncèituacão pareial do di-
lei que entendem, e fazem-se obedecer ainda onde u "<o j§Írfa§mte!
: ;
m'aLe a da-completa integração dos eir- 1
cabia a sua lei. Ora, isto é uma possibilidade só material $ÈÊ!ÊÈfÊ!^ ' •• ntes^dér.modo a hão haver cisura eri-
A possibilidade jurídica é outra questão. Direito inter- ^^Ê^^^^&nMiiiva" de çòmpe ferieia (internacio nal)
.v"
no e direito internacional devern! coexistir. Se não • ••>- WÈÊÍÈÊÊi.'•'••' ^^(es1:ataÍ;Sou r : supraesiatal). Ter-sv-á, en-
existem, se a regra daquelle discrepa da regra deste, VJ m3á$MÊ&l&tâ<ÍQ^a*dir eito pelo novei ordenamento; e esta
uma delias é o direito. As duas, antagónicas, não p<'- ^ ^ ^ ^ d W ^ W e l S f d é n a m é n t o s fará
de. Lerdo o-direito si-
dem subsistir. O direito internacional ha de prevalecer SBltíB^ajnepteotelhirico'J.uni;
al) c interno.
ou não ha direito internacional. AUSTIN e LORD BXRKEI-. « m g J p ^ p ^ t H . . ••• , distributividade (necessária e
HEAD são coherentes, porque lhe negam a existência; V, • ' . ' • • • ' ' : . :•• .^direito internacional, oonfor-
mas os que se apegam á theoria da vontade e outras ex~ , ^ÊSÊ^^^^^^^:-'':':- ""• ' . v ^ipsissimo, : CHARLF.S ROUS-
plicações artificiaes, mal disfarçam a negação. Ou o\ "virtude da distribui-
direito internacional domina o direito interno, on não que a maioria dos
é. Ou lhe cabe o primado, ou elle não existe. -S mi^sS^S^SS^ÊSí^S^^ -- ' • -- contemp -. aneas
O direito internacional surgiu em condições singu- «^^^^^inòíraciaWâcCcntêriófdistihctivo.
,
lares. Em quanto o direito estatal incide, por intenção e 1M JsSMptófi3^iBa«aa^Goni-p'e.tenci as, a - ccmmumdade
effectiuamente, em todo o território, aquelle aspira a-B-JiSOTSSonáEtiL.V::. ã superfície convexa, dentro da qual
á effectividade universal, conceitúa-se como univer^nl • E S f f l H i ^ ^ ^ | | ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ S ^ E | t £ Í l ^ & i : 0 ..Estado
e, direito da mais larga esphera jurídica da Terra, ; • -.edida
procura
exerce a distribuição das competências, fixa os propri-
limites, determina a própria intensidade. Variem as| ^^^s^^r-—— _. _ humanos
collectividades menores, — ou sejam as mais consisten-z
tes as anteriores, na historia, ao Estado, ou seja o l o -
tado, como hoje, ou sejam estructuras íederaes supra-
assgl^w''"'"^''" •'•••:'" (efrCent* des' compéienees en
estataes que se tornem os immediatos recebedores d |
competência originariamente distribuída, — o direito
mÈÊÈmÈÊ '••':'
S » • - " • •• • • - : ••• - .

wsBÊfÊÈí '
-gem:
IÉÍB

45 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional


Itcionâi commum e Constituição •Al W:.
t&

_,:a doutrina anglo-americana 1 ,


e minoritários, complica-sè a superficie convexa: n a s l
a | fluas ..v tens, Lm tada pelas Re-
cisuras dos poderes desce o plano, como em depressão,
e restringe o campo deixado á competência do Estado Slíl
Phenomeno semelhante é o que se passa, quanto of
}ffLo-americana, o direito in-
direito publico interno, nos Estados que accentúajm os
oyjpor ter sido "adopted" pelo *
seus elementos ou processos unitários. A diiferençaa
f.eontradicção, prevalece o direito
está em que, nestes, a superficie convexa traduz a com-; e
é"o súbdito obser\am a este; .<•
petencia devolvida, e não a competência distribuída.
5com"ás consequências.
"of the Pdghts and Outies of Natioiís, WÍ.

2. O problema do p r i itt a d o , n o imerfcàn Instituí of International Law,


Direito constitucional >,
yriàlii to exist and to pro-
• • . . . • -

•its"existence'; but this right neither


Nos nossos dias, três attitudes principaes constróei i
isti fies the aet.-or the state to pro-
com certo eschematismo lógico, as relações entre o d i - ; its" exístence bv the commission
reito interno e o internacional: a) a do primado do di- .. *ainst,;innocent and unoffendmg
reito interno {estatal); b) a do primado do direito in
ternacional; c) a do primado, ora de um, ora de outro gj .. j.jLph.1 to independence in
Taes attitudes se reflectem no direito constitucional e, i the pursuit of L:.ppiness
agora, na technica das constituições. O problema de tech- * "without "interference or.
nica constitucional liga-se á criação de uma formula j» fàtes»:;.prpvided that in so dokig it
de coordenação das duas ordens jurídicas. Syiolãte-the rights of other
No texto de uma Constituição, o Estado pôde pi-:-•
tender o primado do direito estatal, ou do direito das [ fo . : , • *.he equal
gentes. Se pretende aqueile, evidentemente se afa$ f í, gingão-tíie sociely of na-
dos princípios de uma ordem jurídica, que foi, exact i
iave 'cthe^rights to claim and,
mente; aquella que lhe distribuiu a competência inter- Klatatíòn§of>Jndependence of the
nacional, que lhe traçou a esphera de criação jurídica:i "'Jimong the Powers of the
Se declara, lucidamente, que prima o direito das gentes,^" ^qual,_"station, to which the i
nenhum choque é possível: o juiz que preferisse a l | | X iátúre's.y,God: eníitle them".
estatal em contradiccão ao direito internacional, viola : ;
ria o direito internacional, e o estatal, que o mandou^
applicar de preferencia. Na realidade, ou as Constitui-,*,, ^ijpHSS^na 1 í L-qla,' 175 U S. 677;
ções são omissas, ou tentam, desde a alemã, a f o *- ^ ^ ^ ^ ^ M í n i n g . f o m p a n y v. The
mula de introducção do direito internacional na vidat;

mmmm
M5á^Q.'à;SíilÃ<ÃiJí.l';
H R B f .

^^^^& j tonal ' oynmum e Constituição 49'

48 Os Fundavtientos. actuaes do Direito Constitucional


mm •--•; ] ; .; • espaãol acatará las. normas uni-
Wversfi '• ' >êrecho internacional, incorporándo-las a

mm
I V . Every nation h a s the right to< territory w i t h i n
defined boundaries a n d to exercise exclusive jurisdic- ^ErWerephd positivo -.
tion o ver its territory, and ali persons w h e t h e r native , licmã não u ultrapassa o direito constitu.-
^^^®^V s iPníáó!'y/i'v-rr'r. como também a formula anglo- :
- or foreign f o u n d therein.
"* V . E v e r y nation entitled to a right by the l a w of ^ ; ; ; V r ;,,",/•; ', () . e i'| .,> islador fica obrigado a re-
•% nations is entitled to have that right r e s p e e t e d a n d pro- . ,.-. es do íireiío das gentes 1 . W u z á fez
tected by ali other nations, for right and duty are cor- \i./-;-\c âitras o r d e n s i n d i c a s a i m i t a s s e m .
relative, and the right of one is the duty of ali to xÍ#f(192U) '' 1920) e a Espanha

observe. JBL .;."•:; íseguiram o exemplo alemão. Da Tchecoeslo-


não-.se poderia .dizer isso; a disposição c, ao
V I . International L a w is at o n e and. the s a m e time mm
Sjp^JflS^miímitf tempo, m a i s vaga e mais realista: proclama que-
both national a n d international: national in the sense
odoí • i sforçqs - façam p a que a Consti-
that it is the l a w of the land applicable as such to the
éis se , , . ; - ; adai de côrdo com o cspí-
decision of ali questions involving its principies; in-
aSS»-."'•'<•;•• '•' ; .historia i acional. issim :om de conformidade
ternational in the sense that it is the l a w of the society
^M^^^Mcon^opi- espirito los princípios > UÍ:>-- QOS. contidos na
of nations, and applicable as such to ali questions bet-
É ^ ^ ^ E p x p r e s s a o z. h \ r e ísposiçã» d si iw.su o, pois entende-
w e n a n d aimong the m e m b e r s of the society of nations
SHOTragmoslfazer parte. • Soei da< is Naç ".es na qualidade
involving its principies.
A f o r m u l a VI do American Institut é i n e x a c t a . mSMxtiM zade icifico I • i \ :-atico e progres-
Pretende considerar o direito das gentes como parte ísisth:
do direito interno, segundo a concepção anglo-ameri-
mM ^>^-Ho{iyé-'quem visse na formula alemã, hoje aceita
fpjeí Os.- Esita dos "de que falamos, confirmação da doutri-
cana.

2 . N a Constituição da A l e m a n h a (art. 4 ) , as re-


gras do direito das gentes geralmente reconhecidas con-
• reconhecida daí -ovas constituições, sig-
sideram-se como parte integrante obrigatória 1 do di- Istados IU de nodo "ral ? 0 facto'de um.
tefi-caíni
reito do Reich a l e m ã o . N a Constituição austríaca (art.
9 ) , as regras geralmente reconhecidas do direito das
m
«•
tir.- v •• '" I :
[puí-mais
j reconhecerem ''ma regra de direito in-
não tirari - valor ! j tal regra. Entenda-
tféínacio b direito jue Os commentadóres ale-
gentes v a l e m como parte integrante do direito federal.
N a da Estónia, e m vez de "geralmente", diz-se "univer- i-prini ipal, que é o dos princípios novos, e

•:
, \ "/ s invn ung, ou .."orovação, do art. 45,
salmente" (§ 4, 2 a parte). N a da Espanha estatúe-se .-'i lUiTCHf, £ " ;e référe á a lianças e certos

'. wt i Grundp 'ob me <1es Vólkerrechts, ena


1. Constituição de Weimar, art. 4: «Die allgemeinen aner- nd W "T-1 k-if »^'{.)/ ;. mu vol. 22, ps. 429'f
kaimten Regeln des Yõlkerrechts gelten ais bindende Bestandtèite
des Reichsrechts». Assim, . também, a Constituição austriaca, mB& -
art. 9.
JÈÊm.'''
••:• - I p ® 1 *
:- -*. Hi^^ • ' lipií§ ^wmmmmm Mimsmmm
«MHÉ

* mÊÊEBÈÊÈá HKS&
ifeti In ' nacional commum e.ConsHtuição 51
, .. . ..
. . . - . •

§§SBlllBI{llBfiílfs PVur^fca! pie a recebe i J é dado determinar, de si só, o


na 1 do primado do direito nacional. Mas sem.razão. Os .. que s< haja de executar, nem optar, entre
artigos alemão e austríaco, bem como os dos outros Es-
f q] ; , .• ;u oria ou a medida executória de
wÊm tados, que imitaram aquelles, apenas tiveraim (respon-
deu-se 2 ) o fito de obrigar os órgãos dos Estados e os
., . - -, .-'luencia da terminologia da di-
as poderei LI traestataes se ha de attribuir a no-
seus súbditos a se conformarem com as regras do di- - . la e Donde a confusão. Quando o
<!t i. . , - . „ . -

X fel - ; reito internacional commum, sem haver necessidade de :


u- [ue si jspe tem as regras do direito in-
cominando especial do Estado* que transformasse, a ,. .. nmum quer leclarar a sua subordinação,
cada caso, as regras do direito das gentes em regras do, -'•• E e ^ í ò " >'"Í 1,'ei , " ite . ', que nada addiciona aos
wà S "••• direito interno. As normas do direito iáternacional or- mt&iE&ifc^' V > fi * *" ^•^^-•••"•,-••••"•••• •••':•.•••:••••••

dinariamente só se dirigem aos Estados, obrigando-os - d ireito mtern cion l. S elle, como faz
a tomar medidas necessárias para as'"tornar executórias ^^a\iAustria^*;òonfere .á Corte constitucional a applicaçao
no dominio do direito interno. Portanto* ao Estado cabe H H ^ p í a | s S ' p r e c e i t o s , aí sim, decide quanto ao modo de
**^¥,eVêVuí'l{V'ho* exercício do direito de repartição das com-
adoptar um dos dois caminhos 3 : edictar taes regras em
ffi^etenciás^qúe lhe concedeu o próprio direito interna-
cada caso, ou, desde logo, a regra geral. Os arts. 4 da
• |í .- " la isse texte • I -ional, a com-
Constituição alemã, 9 da austríaca, 4, segunda parte,
W/^l--i'Ci Y- è ^.c«ito»:< J. xi»" c u ao í nefe -^de '.Estado: • a isto
da estoniana, e 7 da espanhola nada mais são que pre-
H i io-s . - dí i i .- -i ai - < uçao de caso em caso , em
ceitos executórios geraes.
traposiçao a geral, dada a justiça, porque também
' IP "^ is iça só de as • ;m i ->< 3 lia procede. VERDROSS
3. Não nos parece que tal deva ser a explicação.
A n o r m a . d e uma collectividade que de outra recebe a ipi -• ' ' alidade • , •• a] ta; i '- rlicitude, En-
competência originariamente distribuida não é só exe- ^^p"Lrc'a.<'duas attiludes, a dos Estados que procedem como
cutória; antes de tudo, é declaratória. A evolução da HSSB^^ema_nh.a e a_-Áustria e a dos que nada dizem, nen-
tfjÊÊM-'•'•• •"' ^.tliíferen<"••-. j . - ' . -••--, existe; só ha de expies-
technica constitucional está, precisamente, em tal ex- a d i exemplo - pratic; :•- .ío-americana.
I P ' ! » • '• ' < plicitude de declaração. A ordem jurídica que dita lei 1
" claração -m consequência apre-
pôde deixar a outra, interior ou subordinada a ella, a
- ad< - a - onsti i< >o acima das leis
fixação do tempo no qual se ha de executar. A' ordem
HE®'--"" ^grdin 1 dé-ob iga : • gisl dor. Aí, sim, a ex-
ilútar; porém como o é a explicitude de
-Jllr • 4. L . Wl rrMAY E a, na Zeitschrift fur Vôlkerrecht, vol, 13
1
lir itos ou lin as de competência declaradas

Rtw" as' cpus 1 iti d ç õ es..


coisa ha , fazei E' preciso que se ponha
iMi-ler declarai; . ) di pr [-,eito constitucio-
m Í
* ZLLsVeícne Bedeutuno haben ZWischenstaatU- regras do direito das gentes. Depois
l
'-§steê2 " •: • ' >etem 1 do; >r ãos do Estado
^ ^ P ^ ; ' y : . > : , , d i 6 a r ou defender. São altitudes distinctas.
slovakei, Brúnn, 1925, p . 232.


• '". ^ ' -\'''-:''"*" •':','-f'xf:'^^:-:^1^í • " ' '•"

'. •- '~~.7:~( I
d0 Direito Constitucional
53
W&^^ÊS^Í^fw.wiii-m "c Constituição
w
Aquella é útil, como vimos,, pela explicitude. Esta, pela
própria necessidade c o m m u m a todas as repartições ILL
o t 2 ^ r T p a r t e da justiça interna. A w
|xpressainénte-.(;art. 115).
_. •*a._.i_a í
competência.
E' Impossivel negar o valor e a efficacia da cnn- S ' e : '••: íta [í mto suboi lij ição do
strucção axiológica do direito internacional. Os UII-OL férmcipior"do direito internacional com-
tos fundamentaes das pessoas internacionaes não sup- ^^ttiíidade,''—"'"áccentúa uma das con-
pprtam negação: apenas se precisam ou se coestreiLm $p1riina(ío~ 'do direito internacional.
no sentido de maior realização de direito justo, A p n
tecção das memorias ethnicas e religiosas dá-nos ex< m
pio. P o r ai poder-se-á ir até ao julgamento do Estado p»
. t
delicto penal contra indivíduos (v. g. massacres), S<MU ;
que se neguem áquelle os direitos fundamentaes: -//
variam segundo cresce a realizabilidade do direito \ -
to. A consecução do ideal de justiça, pelo direito das
gentes, torna meros ensaios, tratáveis como taes, tod
as normas positivas. O direito das gentes, por ih/
com o Homem, e não com o súbdito ou o "nacional",-:
é, óptimo iure, o Direito. Marcha-se para a sua trni .
formação final, mecanicamente necessária, que é a
completa integração e, pois, para a identificação ""
m/unidade internacional = Estado", "distribuição origi§
naria de competência — devolução de competi •i"-i-i".j
" direito internacional = direito interno".

3. Conclusões li

I. A regra geral do respeito ao direito internacic


nal commum é útil, se bera que não necessária. O se
caracter é declaratório. i

I I . Uma das consequências da pretendida recepçí


do direito internacional pelo direito estatal ou do pibsl
mado daquelle, reconhecido constitucionalmente, é, n ; ' 1
paises de judicial control, a apreciação das violaçc
c nn
^ijS^^^^ílSs^^lg^
«^Ri
f
(

;DOS'tící DIREITO

ferâacioíial do'.Estado, temos de


eitò.,iu!eriiacionaI se reserva a
lãsi i "'••>!. • : peteneia distribuída aos
p^ade^Lqõu'í/o/í<(. que, vindo
aitíF.v 3 s, àtti ''em a ;u
urant-'ser., actos jurídicos
• » - í - i « — ' - - » - - " - j Í i L : f » i _ - ; ••_ ,.• • •

diréítóf-infernacional com-
ctírisffti icões 'IÍO:I empora-
ao': primeiro. O art. 4 da
uraEtetransformador"', —
TZ-,''soiiradvertír era que,
' "-" riti< a;fel)uran i feitura
(Éérictit liriíl' ProL, n. 32)
ít,>'géneralidade; íio sentido do
econKe^cfdas.) , r pelo menos o
potencias i* Ora, as deci-
IMÉ

'"rfniíiino dft deutschén Reichs,

li»
•' . •
usisiia
ISISIÍS

J B I l l - - - ' •-.-• • • •• -vv--':-


• É

'Mis
- H nto constitucional
Í i p £ . "••• .-• -; °±••'••••
56 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

LJ i dos problemas teçhnicos- e con-


soes da Corte permanente de Justiça internacíonaF pò- % : to ÍJ ^ente capítulo,
|Sâ^BffiÈítue ?"ó;-'assujniplu.
dem não ter o mesmo fundamento, de modo que será f i o uso das ratificações. De ordina-
. , • ; : , , - „ > ; . ímmempn-
temerário definirem os Estados o "geralmente" ou "o ,. assi^ lados sub spe rati. Só o di-
commum" dos textos constitucionaes. As regras, que J [ p , -- 'íecidir quanto ao órgão còm-
^ ^ i t n c i o n i
elles formulassem, apenas alludiriam a conceito que in- tifj ação. Ainda no caso de tratado
||pe v ' ;" \ : ara. a; 1 "
depende da fixação constitucional, conceito só elabora- :; . ., tra< antes se exijam rito especial
: es
vel no próprio direito internacional. Aos Estados não « f f i ^ ' ' •'•"". -?^ " p, | yurti de todos os órgãos do Es-
é permittido dizerem o que é direito internacional com- JHB^p.*tííípaçixo,- •. : , na Cone " cão de cada
luç o u
m u m , porque é este mesmo direito que lhes fixa a com- WBSí ;? ?°. •
• ;,-,;,• ária nodifica ão constiticio-
petência, que lhes traça a esphera de acção. Para a iiMfídós- Estados,
Corte permanente, a expressão "princípios do- direito m
internacional" não pôde — segundo o uso geral — sig^-
: c a '.' a <> dos tratados
xiificar outra coisa que o direito internacional, tal
qual está em vigor entre as nações que fazem parte da , Revolução fi • •-. ~s Constituições cogi-
communidade internacional. Dizer "todas as nações", B . •-. ío d( • tratado; inter íacionaes (1791,
^ 1 1 Í : ]'•'••:• | l á i - r a t i
seria confundir communidade internaoiouial e totali-
;ii). . y / s e ç.â( (II-, ai i793, art. 55; Anno
dade atomísta, totalidade dos Estados. O concurso de 133; À no ^ : ? : art. 50). i ; - ra o direito inter.-'
todas, na formação da regra jurídica, é mera ficção. >ê Lndiffer nt< pej ince] :• • Poder executivo
Quanto aos tratados, ou elles contêm regras jurí- slàtivo -' feit ira ou .-. ratific iça • dos tratados
dicas, ou não as contêm. Se contêm regras da natu- íháes A '" lizaçãc lemocratiea iue a exi-
reza daquellas a que nos referimos, nada lhes accre- g^m^^^s^cia^dá^ratifícação pelo legislativo traduziu, cm nada
scentam; promessa individual de cumprir ou de respei- jfe|áj§Étocou on,aproveitou s sociedade inlcrnacional. A in-
tar o direito. Se contêm regras de direito interno (por I ., parte do*direito das ml s, é completa,
exemplo, de direito internacional privado, de direito retíei :- <_.' a >mp :acia exclusiva das
intertemporal, penal, ou privado), ou negócios juridi-. lisserni léas ] desse consli ir :o no pretende ftímkíNE-
cos, os seus effeitos internacionaes são importantes: GuETZÉvrrcii, progresso do direito internacional e não
sem elles, a internacionalidade não seria. São, pois, !
S(§do''direito interno; nem será aceitável affirmar-se'que
.criativos. •.a "ratificaçãoV/relie a la législalion interne 1'oeuvre ju-
;
' ^ . ^ N . ;•. ; .. ... -. .. Le" 0 íireito >. s uacional nada
No passado, os chefes de Estado — confundidos com
o Estado, e este, dostio da Sociedade ou o outro termo igacâo ou uniformidade entre a legislação
do dualismo Estado-Sociedade — enviavam os seus em-
baixadores e ratificavam, após exame, os actos assig-
nados. A ratificação fez-se o momento decisivo dos
tratados e convenções. O Estado constitucional e do-
f " 5

rzÉyiTCK-, Ces nòuvelles


3 193j ". ,:. 7 0 .
. • ' • ;

tenáancesdu.droit
. ' • • " • •

iado de Constituição começou a regular o processo da « M H » . *

asJBll
WeifBssk
( «SiMÍÉ^
r Éfp^lsí^

(
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r wmmgmmm
r 53
Os Fundamentos actuaes 'do Direito Constitucional ^DÍKei:Í''i-^"J!^;"''""a! 5*

(
< m interna e as formalidades de direito interno relativas | | f l f t u delias òs 'tratados feitos sem
aos tratados: são factos que ficam aquém do cair >aj ^ i l i u í a i t a c i t a de ratificação). Se e
Í
r
(
mm

internacional, factos interiores aos Estados.
As differencas entre os preceitos constituciona m
concernentes á ratificação dos tratados tocam exclus-ji
vãmente ao direito interno. A Estónia submetc-os, _•.«.
- ' ; ^ t í f i c a ç ã o eonstitnè elemento
' t r a t a d o s : GROTICS, PI/FCXDORF,
[U^TSèHLtivLlfBUH, 01/. MAUTF.NS,
. xperuiittiriam a formulação
r ' ; ! . : - . %ÀBI^'V'- ; ÃV'HÊATOS. : WVRM e
geral à Assambléa Nacional (§ 60); a Áustria (art. aO)^
c ao Conselho Nacional,, os tratados políticos e os quês ry^ntetáem :qÚe:p, tratado assig-
' •'. - flè•.tratado': (FAUCHILI.E, AN-
r modificam lei; a Polónia (art. 49, alinea 2.-). a Di a
os tratados de commercio, as convenções • aduaneu - ^tãvèl^lborque - o^ tratado • se assig-
c |Bem|c[ue^dependa de ratificação.
os acordos de que resultam encargos financeiros p -
'( manentes para o Estado ou obrigações para os c i d a d ã o ^ risa ^ s e / b ã b inserta a clausula de
ou ainda, modificações das fronteiras do Estado e osj ^clausula tacita.)
( ?>«•• - • _ ' ; - , , • ' " . .

tratados de alliança (cp. Tchecoeslovaqma, art. b4 •


( Alemanha (art. 45, " a l í n e a » exige a ratificação pela .ífde;Estado' acreditava os
r Reichstag, quando o. objecto toca á competência legis, •aKfuncção. Cuuii a .de-
lativa do Reich. . . . |L <;mj:& mmò&? Aftheoria do mandato.
< ratificação, agora serviria
A democracia conduziu os povos á competência .Q
c Poder legislativo para a ratificação, Tal tendência j
reftreiídum, o'controlo
as"asschibléas, tal o
( direito constitucional contemporâneo, iniciada ha m a i |
a^í-mfs-.ão- r.ongves-
( de um século, nada tém com o direito internacionai|
ou''lógico", não se
-onde o seu influxo não se poderia fazer sentir. O pro;j
( •eifos^conshtucioiiaes
cesso seja simples, seja complexo, pertence ao dn : te*
< interno de cada parte contractante, e não ao direit^
das gentes. Pôde s e r simples para uma, complexo para
( negociação,' terminada
outra. Dir-se-á o mesmo das adhesões a tratado que a j "ixá^pxòníeúclo. da von-
( partes declararam aberto, ou das adhesões que nece - SsígnVturaíídos Pleiíipoteneia-
( tam de assentimento dos signatários. _ \ oméni . .a;opinião" domi-
Isto posto, devemos separar os pontos principaes
< içaçã •, s -:q. Chefe de E$-
ãtific'ar,~:rassigni) o tra-
( I. A pratica das ratificações vem de muitos
a i transformações por
culos. E' costume citarem-se o tratado entre .In^uu
( eitos interno e só a este^
e Cosroes, rei dos Persas, em 561, as alliam as n
( .Micacao, no estaao
Eduardo I « o Conde da Flandres, em 1296. Mas uni?
( coisa é a affirmação do uso das ratificações e o u t r a -
(
(
IÈMXSÍM
$.y*riç?*0P.ffÇ3t .

mm- ' "

• / . . .

z
rata 0 , ., Direito'constitucional 6P í('\

Os Fundam entos actuaes do' Difeito Constitucional í


r'à Í vi itade do Estado e, pois, o obriga,,
:
Ilf " tencia pa firmar a vontade do Estado sóf I
:
tratado, e não só acto de execução, e affirmar que o* ? . . . nn direito constitucional. Seria a»
processo constitucional das ratificações nada tém com • m f « , [0- d a Lha regra, de origens .absolutistas-.
m o direito das gentes, são proposições compossiveis e ver-^ JmiitM entendem qae a vontade do Estado não ficou ('
/ " s" ant0> , jicamente, não existe. Só o di-
dadeiras. Ainda quando o Estado dispensa a ratifica- .(
| " > T S " ^ u l - l • '• tado pôde fixar os seus órgãos*
mffltiBÊtm • - ção, o direito constitucional não invade o direito das
r •:. . .
' gg fg, j , 5 eus órgãos 1 . Só o acto do orgãoV
... ..... , :.,:,,Á .gentes.
mw^(e0 ' ° • 'ado- Seria arbitrario scindir a !
IV. Rigorosamente, a ratificação, quando é de exi- 1
^oÊÉ - :
/••'••" < " «' '' v, dae
vontade declarada; ain-
gir-se, f az-se, internamente, pela Assembléa, mas é o l^Utir qn esta possa ser, sem aquella. Taes
«111- Chefe de Estado que lhe dá a apparição internacional1. fechei-'' próprio" direi >] 'ado, ó o i rrcm quando-.
.A duplicidade de superfícies suscita algumas questões: âefpíctende sponsabUi a o que p : ãpou de algum,
«) Se o Chefe de.Estado cria a apparencia de ratifica-
• H: l ção e esta, 'internamente, não se operou? b) Se o Chefe
fSfâxtfr »'v ou ] intermédio de outrem. 3) B.\s-
;...-., ) distineção — violação manifesta e
(
§tll
mm' Y'~:
-de Estado permittiu ao Plenipotenciário o vigor im- iqL "'• o ma iifesta la Constituição — e quis que
mediato do tratado, e não podia fazê-lo? Taes perguntas §gei]°',-.,.- a a testação do chefe de Estado não-
mmm ••
mwãm¥ :6Òjittente podem ser respondidas pelo próprio direito
. . . : • . ; . . . . . . . •
interno: dependem do grau de democratização das con- JÈ o^'ca o di h :onstilúcioi ilidade 'manifesta, a v e -
WfciiS»•• '•
$1Í1L •• - ' cepções jurídicas do Estado. pód subs ti Q dd iuris, se duvidosa, v.
rep "•••-'- -. ,! 7 ".-r '•.-•-íncia d% E s t a d o , o u se-
Quis-^se resolver o problema no terreno do direito (
Ic^íexto h s c u r o e"nã( :> •> s i interpretação? E' r a -
. . . - • • . E? •
•das gentes; 1) Uns, jungidos por ligação ao passado, ider.'suffi ente a ttti tacão do Chefe de Es---
reconhecem ao Chefe de Estado a competência geral 5. gu< LO - m misturar a questão ;(
para concluir tratados?, sem que seja preciso attender i • ponsabil >. ade pelo acto dos or-
•ps.•••••>
a regras everituaes de direito constitucional, de modo itado, ^ \ , u potenciarios): os princi-
• ' (

que as violar não seria causa de nullidade dos trata- íqnqs. s sao ddíerentes. (
In dos, ou, o que dá no mesmo, sustentam que o Chefe de : . • > • •
'•:'-•'• U examinar ;-"-: as profundidades..
'"•'-£
•An ma ;
^ v \ P a r á , a revelação.'de regeas de direito internacional, —
%
• i . Cp. Lei constitucional francesa de 10 de julho de 1875,
f l l k ^ g - ~ p a r á a adhesão.'"do. Estado a principio de direito
(
a r t . 8. (
2 . BITTNER, Die Lehre von den võlherrechtlichenVertragsur-
-^!;V^.K:Í\£i>:oM'.is^IÈè^^Verfassung' dei' 'Volkerrerhtsgemein~ i
Jcunden, B e r l i n u . Leipzig, 1924, p . 81 s.; ÀNZILOTTI, Voluntà -..:• í!

| c W f í W i e n r l ' J J ò , i p à g - . ' 5 2 . í"T -~~~ : .


e responsabilità nella stipulazione dei trattati internazionali,
PUI"....'.\ '#^ÍZZ*I\\*hvyÃ>~i\;La''con~clúsÍQn ét la'redaction des traités, e i a (
em Rivista di diritto ínternazionale, 1910, p. 3 s; HBILBORN,
\eejji ;:•' • . ídomò"15j?(:l92ô)f-pv "Õ7-1 «
Das Systemdes Vòltierrèchts, Berlin, 1896, p . 143; GAVAGLIERI, "' • - - • i 3 -;- ~ . (
Lezioni di diritto Ínternazionale, Napoli, 1924, p . 330 s . ; Régies
•gènèrales du droit de la paix, em Recueil des Cours,- tomo '26, p .
í
«52,s. - (
.(
'<
r
r
( IWSaVcorJltucional o:
Oí í W a w m í M -achia« do •Direito Constitucional
i ,62

r IP internacional a que erradamente se oppunha, ou adhe3 i' observância das regras


( são â norma que, em matéria não regulada, se descaft 5"1f chefe de Estado estabeleceu
^ o r pu ratificou, constitua re-
(
<m bniu" e foi acceita como justa, — o Chefe de Estado n íò ••
precisa das regras de direito constitucional do seu pc- a j
é uma adhesão ao direito, uma submissão, que decorref
lí-emimscenca do antigo cii-
ffoi^que se operou a evoiu-
te da existência mesma, da coramunidade i n t e r n a d o . j "içãpide^BYNTOiRsnoEK, MA-
cm •da existência de um direito internacional'. P a r a o q g Imistér; a. ratificação, pro-

<
H çonstitue matéria contractual (digamos assim), int n I jaz:-incompleta: e indueeao
mo regra de direito das
fundível c o m o respeito á missão legislativa interna -•-'<"
r nal 1 , é de mister a observância dos preceitos constitui •ídoy.que: é;de mister a
r mMPm •cionaes. O Chefe de Estado,, o próprio juiz; pode ad' riísj stttuciõnaes- da r.atijicaçao.
Ipllfer •:- á .solução •seieiítifi.ca de qualquer ponto de discrimi. -*. íffàrtseípor?actos."lieitos,- con-
<
WSm cão das competências legislativas para o direito in c- 1
nacional privado ou para o penal internacional, ma
••• los.seus órgãos constam
H 9 ^ C Í i S r é ' á e ' Ê s l a d o , que
(
aquelle e o Poder legislativo, segundo os preceitos c m I :ediatq^'ao':tratado, contra o
( -stitucionaes, podem dar a outro Estado a navegaçã • & n-èuhuiai; modo pôde pos-
c um rio interior, ou legislar sobre direito interna iò'| ona^sfeUm cios argumentos
n a l priyado ou extensão espacial da lei penal, d e : i - , : ísfe"permitUria a íntromis-
c r S c a o l d ^ p o d e r e s - d o Estado
. da competência internacionalmente distribuída. Sc w
< 'mm tratado contém regra que independe delle, a validadí •^Sittóâionalida.d» d.,» a-*! »?
r mm tratado nada accrescenta á regra: é a declaração "pM ?s"tádd^ratificantc.
tratado como poderia ser em texto constitucional, lol 'systèma de.
( direito internacional commum. Se ha regra auuli íopriô;;chete de 14JS-
( geralmente aceita, isto é, regra que depende de dir cr erro; .— -sus-
( 1HH particular, então é útil a inserção em tratado, e s. \d Estados.a valí-

( PM* preciso que" este valha. Para íaes casos e para. aquelles
em que se legisla sobre direito publico interno (v. .;,)
çonstituçionali-
utrds' Estados: seria
( •HHÉ-VV- •unificação do direito ou adopção de código intern i i \ i
iCôrtelarbitral ou da
-- .

nal privado), ou em que se contracta (negócios juridi


( iternacional. .
£Os), é essencial a observância rigorosa dos diti. n e.
ratado, qu'e;rpvela o di-
( «onstitucionaes. • 'v-
Sêônteáaôcque excede o" conti-
< ^contracto em que as par-
( 1. Na. interpretação dos tratados deve-se attender •tex|>igen.te;;o'.Jratado que lc-
diííerença; porque uma lei se interpreta mediante regras n'Jol " TWJVZU iiií.-mo ou pri-
( mão são as da interpretação dos actos jurídicos. -j« ridicô^precisa de coin-
(
(
(
(
^SSgRâSSÍWgjGÍSr^ÇJr^WSR

to' consw,iucional' 65

pleta observância do direito constitucional. Desde qtr: 1


ieptivel êt: seguintes interpretações,:
o direito internacional já foi revelado, o tratado é su- B B mêht( essencial ia alidade, e, mau
pérfluo e não ha lugar para a questão "vale, ou não, " J ação, o'Ira I mtes dellc, não entra
tratado". s ^ B i n i - v i S o r / ^ \ ' r a t i f i c a ç ã o apenas dá o direito de levá-io
VI. Nas constituições recentes, a constsitucionalidu ^^fe-Teoisti^e', antes;delle; os Estados "5o ficam ligados; b)
de da ratificação é indispensável: o Poder legislativo •_ S K B ^ ^ ^ r s t í T t í ^ o m e n f õ ' essencial da_ validjde, porém o
limita a representação internacional do Chefe de Esta- ; ^ ^ a m i t a ( i * p r õ í á ú z i r á ; éffeitos er'tnnc (isto é, a datar da
do 1 . A pratica que exige a ratificação dos tratados nãc ^^KaBficiícãòVisCgunaõ a ofdinariedade dos casos); c) é a
é de direito internacional, e sim inducção extraída <i<» ^^^^ti"fica.ção quáliga as~pàrtes,-mias antes do registo, não
direitos constitucionaes, proposição que se tira do di- | S^^Ê^'-'-- ••'''••'•••'•:-'-:- -fexecução; d) o registo ..apenas previne
reito constitucional comparado, e não do direito da- • -i '•••, l feffêitos perante os órgãos .da Sociedade das
a B ^ a c ^ ^ ^ T n í t í : s " e de'questão de-direito particular en-
gentes. Por isto, só das constituições depende. Se o | |
Chefe de Estado, pela Constituição., ao assignar, ou ao i''"SKMSÍÉÍ?!!- '•'-' : ' r ° s 'da 'Sociedade das Nações.' Por serem
HraEflSSmiaioriíu dós "'Estados, .convém discuti-la .
assignarem os Plenipotenciários, esgota todos os seua ]
. . . " • K i i :EK . ; „ ( - ) b, pa-
poderes de vigilância, a. ratificação não é de mister. Se
^ ^ ^ ^ ^ è h í i e s t ^ ^ ^ s ç r i p t o r e s - que se , nao delinem jjrecisa-
a Constituição quer que o tratado, antes da ratificação,
JI^^KW^^^^I;-'''''' içãpTx^V; pela'solução c, YcíiDíios.s; pela
seja dependente desta e esta só a possa dar a Assem-í|
^ ^ ^ ^ l a í u c a o ^ / . .TITTOXÇ!ÂXZÍLOTTI, 'CAVACUIÍBI. Eliminemos a,
bléa, não é possível considerar bastante a ratificação-
ta .aAtirai o meu ir valor a .'atmcaçaOj
pelo Chefe do Estado.
S^^^-.•"•"'.•" •'. •'••'.'''.!''•'" ^.á^"e;/xiual_qUer; Estado que ratificou
"'-•'• S p o d e " 1 nsto?T5;í.;St>r'que a'ttxacão do começo
2. O art . 18 do P ac to da- "-——"•fF""-™-"-» " "' ~ ""'"" ~
Sociedade das Nações .-
_ . r_ c _ ao
.,.'.,.. , Diz-se no art. 18 do Pacto que "tout traité ou en^ m ^perante a Sociedade das
••••• • d J tratado,
: •;•'.-. . gagement international, conclu à 1'avenir par un mem- ,:
bre de la Société, devra être immediatement enregistrç
WB^^^^^^^^^0~:' "' '•• . ^ ^ ( c a t ã p ; propo.,^,, de
propósito ...... vedar
v,-....,! au
W3Ês^&}'•'..'•''"' '•'.'• ^Çreta; applicacão y^ra/ do art. 18, se bem
par le Secretariai et publié par lui aussitôt que possi-
^•^S^^I^S^ffii^
ble". Depois: "Aucun de ces traités ou engageiments In- "artTl.8 do Pacto."o direito constitucional
ternationaux ne será obligatoire avant d'avoir été en- ^^^^^Sg^Omãr ísêfíumtès"attífudes:-l) lè-lo conforme a
registre".

1. F. GIESE, Die Verfassung des Deútschen Reicites, 8/ Aufl


Berlin, 1931.ps. 13.1, 132, ao art.-45, alínea 3a, da Gonstituiçí
aiemS. • . H WÊÊÊÊP''*''1''''"•"' ::
" : : '^enciãr.constitucional, parte

K
assaslli ^
I
••»••••.>;;.--::.'••:'•
5S»Sf?SpSSM

1»—
**ÍrS&2as*ez5-'Direito constitucional 67

Êmmm
mm ti.- Eça • não -"' "' ún a i ;i'\ se bem que se pro-
Ifflffil integrante da própria ratificação; antes delle não se
Windispen avel í* só para a validade
* • - . :

pode falar de ratificação, e a communicação feita pelo


• •.:':• U
Chefe de Estado somente significa que estão aptos a í , a • p; -a v- «ffeitot - :• íicos interna-
pedir o registo o seu e os outros Estados que ratificaram- ILUUU.C .:".','•'•,..>„ ' limitaçã
; limportífi i apresentação
No terceiro caso, a ligação já se deu, só a execução in- | |s'íd'( ate di Ri "•••' A falta do con-
mm
• -'mm
ternacional depende do registo. .;| mTâtuefvícío"na\legitimação do Presidente
S S S f c ^ R e i c A V s e b e m ' q u e MAX WENZI:E e
ÉMltl'
Illlí 3 . 0 s e x e m p l ò s con têmpora n e os
vTJí/^-ííMít -"qu Í a r'ififi>: t« •!•_'. com 'atuito
cTa;ápprovação, valha, com caracter sus-
H Na Constituição alemã, o Presidente do Reich repre- ;.
de que a approvação não é uma
WÊm qliè^nSó^póde' seV, betada (art. 73), nem a

msê senta, internacionalmente, o Reich, conclúe allianças e ,i


outros tratados com potencias estrangeiras, acredita e
ó^Conselhovdo Reich (art.. 74).-Assim,
sr_F Èk, >]i%<' K EL; POE í z ÍÍ>S - HF t- F :B ; c Dutra,

lll' :; ; recebe a embaixadores (art. 45, alinea I a ) . As allianças % « l i , -«-.- .


SCHnÊTZ^GlESE,. W E N Z E L . .
e tratados com Estados estrangeiros precisam do con- ' stitui"cãó""auslfiaca,~ os tratados políticos e
sentimento do Reichstag, quando se refáram a objecto -
lil§' próprio da legislação do Reich (alinea 3. a ). .Note-se
difii m i • sói .i ai após m o d i "
ib Naci nal ( r1 >0) NTo a r t . 65,
b e m : tratados 1 que se Tefiram a objecto da legislaçã - Lei-.'- re •. ; nta ! . > exterior, a Repu-
llllfl do Reich, "die sich auf Gegenstãnde der Reichsgesetz- ^ j i - ^ í / i u í d n i , , T.OSÍ out ÚÍ, Estados e " r a -
gebund beziehen". Trata-se de quaesquer tratados, lc- ã dupls superfi ie, a que nos rer
gifer antes (rechtssetzende Vertrâge, criadores de direi-
lilPlIP to das gentes ou codificadores internacionaes de legisla-?
r —'r; tií i; o '] « nte apparece, no
• ÍÇÍ '•, pes )al do _stado. .
cão), ou negociaes {rechtsgeschãftliche Vertrâge). "Obr " < • • ' • " - • ' - , ,

jecto da legislação do Reich" vale o mesmo que "maté- lêgtpn ina , •• tados; sao concluir
ria pertencente á legislação formal do Reich", esclare- -
• L- ' ' - metidos á ratifica-
ce POETZSCH-HEFFTER. Se implica alteração constitucio-
ii : § 60 . Não podem ser
nal 2 , é de mister a maioria do art. 76.
"" ' I H "V •/:'•'- ••..••..:.
1 fpDetifêscà » nd preussi •T-«- J<< • tsrecht,
* «
I ssES»

L O «die sicH» só se refere a tratados ( G ^ o A * S G H * £


'^^^^^Èpz&surtg.^ des:Deutsçhen Reiches, 8.Aufl.,

Hg IÍPI ÍFÈEB
B5riinfl928,' p. 222. * '
Handkommentar dei R< jhsver-

•'ly^y"1'' *he .Gruwlprobleme, Berlm, 192SS


^ ^ T ^ O I S ^ B S ^ , HaSntar der * W **,T""rz,JDíe Verfasvinn
JTí.lne df<: aeuinaken
verfasvuna dei nt>in<.i\lvrReicbsy•
'>--- "' -
%23ô;.
"fassung, 3. Auf 1., Berlin, 1928, p. 222. •-*

IH
,, ,.";, nto ' stituctonal 69 -LM
Os Fundamentos actuaes
do Direito Constituo lonal •orv: ( • ; • :

rSi^^atádp •-,_ .... . n s s (] • e II, tit. I, f; c p , .


objecto de referendum, nem da inidiativa legislativa do;|| • : iz""quaes são os órgãos supremos:.o
povo (§ 34), iniciativa e referendum regulados, com ^ i e t V è y nos intervalos, o Comité cen-
S h M S f i ^ o m p o s l o " d o Soviet federal e do Soviet
certa originalidade, nos §§ 30-33. f ;
Na Finlândia, a approvação pelo Parlamento é ne- Mãzm: : ••' nàlidãdesl:
cessária para os tratados internacionaes, dos quaes cer- :
-acrã'o de guerra ;. '•:
tas disposições se prendam a matéria concernente á le- :
gislação ou para as quaes a Constituição a exige'•(§ 33).. • ( '••'•

Note-se a subtileza, que escapou á technica alemã e| ^^fólfálvasTCtini • içõíis ':.•• ites, de " '.„.ção de
^ ^ ^ ^ ^ i l I n d ^ d o ^ P p d e r - . l e g i s l a t i v o ; (Polónia, art. 50; I '•••

austríaca: não se cogita somente dos tratados cujo ob-


^ ^ ^ á s Í G U Í Finlândia, §~33r Grécia, art. 83; Irlanda, ( /
jecto coincide com a matéria da competência do Poder
-«jíSB&^tfêAUímanhá, para a .declaração de guerra e
legislativo e sim também dos casos em que a Constitui^
^|up£i/ dge 7ei (arl 45 aiinea 2. .se bem ( ••;

ção, por outro motivo, exige a approvação.


^ ^ ^ ^ ^ ^ í ^ f f e n s a : p e l o inimigo, possa o Presidenta I
Na Constituição grega, art. 50, não b a particular^
^•Ef^ffi'''-"': D Governo empregar; a força" militar. Na ( '
dades. Na lettã, arts. 41, 68, na lituana, arts. 32, 33
a lição alemã é evidente. Na polonesa, art. 49, o Pre-
sidente da R.epublica conclue os tratados'e os leva ãc
conhecimento da Dieta; mas os tratados de commerçi<
i^ii.S onsclho tecier >1 (art. 38) reu-
as convenções aduaneiras^ os acordos que impõem en Í ';
...- mbl lominum ,. • I io primei-*-
cargos financeiros permanentes para o Estado ou obri
^^^^StuK. . . . . J á federal, para se pronunciar so-
gáções para os cidadãos ou, ainda, .modificações àst
Ibreõfedeciaraéãu "de guerra. ' ('"1
fronteiras, e os tratados de allianças, somente com o ètí
sentimento da Dieta podem ellés ser concluídos. Na Goi
•HBSSESmtifÚfcíwJl
Bggj™ • .....
stituição da íinmenia, art. 88, está explicito que os tr
tados somente valem após a approvação pelas Gamars
Na Tchecoeslovaquia, § 64, os tratados de commercio, é: Es_ <
que impõem, encargos ou obrigações quaesquer, fina •^^^HBBBII^SQ^^^^^^^^Mt^ "
^ ^ ^ ^ ^ e n ^ u M ^ à . r a ^ g u ê r r a ^ o m o instrumento de política ( .!
ceiras ou pessoaes, e especialmente encargos militar
BP*£&0-'' • iXdo-Brasil dizia (art. 88) : -"Os Estados Um-
ao Estado ou aos cidadãos, e os que implicam modiíii
WÊÊ&&?$^Qh't'-fí*'r-t'"-^'*lZwíiS*'i~ om^cn.vq.ji-. em guerra
cão das fronteiras devem ser approvados pela Asse
«||gg|ffam .:: hrecta 'ou- indirectamente; por si. ou em:
bléa nacional. Se modifica fronteiras, será preciso
^^^^^^^^KÍHaWríâéão "
constitucional.
^f^^p'.-.'-;.. .io,.de :guerra, que a doutrina de
Os tratados em que é interessada a Turquia de-v
^ ^ ^ ^ f o & é È c n a ? s e . ' s a t i s f e i t a ' pelo' art. 34. inciso 11."
ser submetidos á Grande Assembléa, porque são d a ' "^iSSBÍatcaó.«?o^zr£-l;"' iliás c imo o aueria o Tratado
competência directa e exclusiva (art. 26).
Na União soviétlica, só os órgãos supremos pó( Ml
•wsm

msm
y<r*irj.M<,s r • THreito^constitucional •fiv

J K E 3 o 3 o --- Conselho • DÍIU nente


continental de Santiago do Chile, de 15 de setembro de.
( ..r.,-i -a: " n f l t í ô f (contra á Parte acorde com as..
JL856. Os antecedentes americanos são expressivos.
^relatório d i 'Ãssambléa aceito pelos
( illl A inserção constitucional de proposição contra a i
3Wk*e^pl"J*|£inaioria.dos outros membros
guerra, ou determinada espécie de guerra, surte a conse
r "wlX&S^ÀésL' :8 a
- > constitue peneira, '
quencia de torná-la illicita. Isto não quer dizer que, na:*
i^d"ór.liroprio: art. -n4, inciso 11. da Con-
ausência de tal preceito, seja licita, nem, tão pouco, que; :'•". ' ; rja7adõs'partiou!ares <lf mlo-agies-
1 dentro delle, não possa ser illicita. E' illicita a guerra-
iPilIrJl ^ I i ^ l o i i g è / n a v condem nação da guerra;
, desde que iniciada sem causa que a justifique (viola-
BIÉi ção da competência territorial dos Estados estrangei-
S o ^ E L i o ^ q u e - V e n u n c i a á luta armada
« ^ S S ^ g Ç ô í i t f c á ' ' n a c i o n a l " , 'formula ob-
Mm ros); se o Estado está obrigado pelo Pacto da Sqcieda-v
de das Nações, ou por tratado, a não recorrer á guerra;-
... ; rnbs.reproduzida nu art. 0 da Lon-

( W,.,,,,, se o Estado não está obrigado a não recorrer á guerra,


i K l i p -.-•• nem, com ella, viola o principio de respeito da compe-
W m S & t â r : r e g r a s '-
( •slwS;.sli tência territorial dos Estados estrangeiros, se- a s u ã |
:
ltHSi&f
ilN • ' :
: Constituição lha nega. Portanto, ha conveniência theo-
1
T&EkgtttôÊ - 9 1 " £,? a
'
(
rica e pratica em inserir-se o preceito. 0 exemplo d
( je^a^eí-^usti^a^coristitucional a aprecia-
H • Brasil é fecundo. Não se diga (já tivemos, em congres» ti
|fque|teej:.írate,.de apphcar a regra m-
( BÉ so internacional, dè responder a tal argumento) que. i
"••;'•...'••:'...'•-. ;'íarf.;-i-15 entrega-o á AUn
existindo no direito internacional commum interdicçac >
< WÈÈBÊk
da guerra, não haveria possibilidade de casos em que c-> |
WÊÊÊÈÊÂ ;:Í'.'.' ":': •. •-. .. no1 texto, deve o juiz pre-
preceito brasileiro não fosse supérfluo. Desde que se diSjjj
^ern'aclQaalÍá\lei**'ordinária, quando, en-
o acto contrario ao direito, commetido por Estado estran 1
fegMj^riciaj£ÍSfada mais seria do que
BIHKEifiÉ geiro, a guerra é legitima perante o direito internacio-|j
• •'.'" jusiific •-" em qual-
nal commum 1 ; todavia, ainda em tal caso. se ha o tex-11
to constitucional análogo ao do Brasil, é illegitima a* ^ a ^ ^ I e s ^ l n í " qúe sê" não" conhece o
guerra que se não justifique pêlo critério constitucio-, laókhouveinserção? A solução não
nal. Já o Pacto da Sociedade das Nações, arts. 12, alij 3tado • : uiza • seu órgão
nea I a (guerras de auto-proteccão antes da expirai •' ^ersamenfefídenuncia a sua imperfeição:
do termo de três meses após a decisão arbitral ou j . i'direito;"à d^tpeito-Ma sua existência for-
diciaria, ou relatório do Conselho), 15, alinea 6a (após.;; "•x^ptp^Mlegáes^psique na conformidade
aquelle termo, contra a Parte que se conforma com a | | , :sa ai t Aqa] - •- , . • . . ABBE,
BítDROSSaçpara^os cos;- •ai-.nou-os, a nocao
ri i . da existen-
8ent qUíi nã0 seja de
1. Pacto da Sociedade das Nações, art. 15, alinea ^ÈÊÊBS''mii»«s
^ :

fa^^w^^wv - _' -vVi ftitfb ^.^U.^^tf^ (- i


72 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
( é

direito interno 1 ; p a r a o terceiro, nenhum Estado pôde


impor a outro regras júri dicas, mas aos seus represen-
tantes sempre lhe é possível: os tratados ligam Estado, ( ; •

e.não súbditos dos Estados 2 ; p a r a o ultimo a situação


é semelhante á que occórre entre a lei inconstitucwnal e
a Constituição: ambos os casos estabelecem contradic-
ção provisória 8 . - ( :
Outra matéria internacional que apparece naâ i ;;;
Constituições é a protecção das minorias. São regras
ditad|£ aõ poder constituinte? Não. j á dissemos a re-
speito o que se fazia mister: a superfície internacional
13
{ j
RTE Sff
do Estado, a superfície delimitadora da competência!
< • ' " •

do Estado, desce até ao centro da vida estatal. Não se


trata de limitação ao poder estatal; este poder é inte-_
rior a uma curva, só existe como espaço que s e deixou,
como branco. O direito internacional também estabe-
i c $ l ii inferna É Estado
(
lece protecção dos indivíduos, e o raciocínio construc-
tivo é o mesmo. • (

1. H. KELSEN, Das Problemder Souveránitât, Túbingen,:


1920, ps. 131s-, 143; KRABBE, Die moderne Staatsidee, 1919, p .
276 s.
2. P . HEILBORN, Les sources du ãroit international, em Re-.
cueil des Cours, tomo 11, ps. 8, 10,, 11.
3. A. VERDROSS, Einheit des rechtliehen Vfeltbildes, Túbia^;
,gen, 1923, p . 159 s. •

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^J|gm]plf . >aes; de'que se ha de partir.
( ijlSi£i$íac V Estãclo* e do direito eonstitu-
Wí>*
( B S ^@s&s ^ ^ S ^ ^ :..'"• itcaraeterização da fonte do
JÊÊÊÊÊÊÈÊÊP. ~ ' ':sta;;;e'.de quem nasce o poder
( ;
^ M ' •'••''•'•" l o t a d o ? Está com Deus e
( • * s § s s | l l s $ ^ : ' - "'•''' -; • ! f-theòcracias. Com o povo.
( ^ ^ ^ ^ ^ ^ É e ^ o 1 • '•• L^âT^ííeJQiòcracias'.' Com o povo
•Hf'-'-'"--•i-'••"••= W^Mmí^^^èorTil tSoffiSòvièfs v^Com ò; próprio Est:-a-
c S ^ ^ ^ ç ^ f í ^ K a s < : mo-: IÍ; segunda concepção — d
S B . ' : ... S^fflffiMg^^^K^^Éigé^clb^tío^rer^^státal'— ao povo
( T H :
^'••'=••"•'•
^OBstEtuWttífEàtadoí-como democracia, ou
H '• • Q p ^ p i - y . ; : ' rtic )ligarch'ia. Cumpre, não
( ,, - •• en que j facío
( ^&^mt&pnaM(íèrvva.t do povo-: • < o poder- popular go-
pfglmiTTíixrise democraticamen-
< •HHBPS sfepmjm^Ejrnagcoisa- e jpóc6"4dfe-QndeVpãrte o.poder e
( ^^^^Sê£^^°BP9sterióft:-;
mi mm
poder, governativo, rc-
s É S ^ ^ ^ ^ s t o K : . ' • ' urãcão adoptada. Por isto. a lei elei-
( H E H Í S B É
l B i M ^ B ^ | ^ m t Q . [ • ".:•'•"•• íimáVeonstituinte- não diz
(
BHHBÍ^S®'^'-1'^'?''''1' ' P ' - S e . - a d o p t a r : a lei.
( J ^ ^ É ^ ' : - ipcfa{ica^:(suft'ra'sio universal.
(
(
(
I.
. - ' ! . : • - ; • >
37"
Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
76 wSSssIss •••'*•••• •.'•'' '••'' '

representação proporcional) e da Constituinte SÍII-


mm oder • tatal

aristocracia, Estado fascista, ou, até, Estado soviético; ..- es ••lai (de con-/
e ser de representação de classes ou do povo-trabaihn- injH r n a s • jrrentès,- õ pod
: aovo, 2) ou com o
dor a lei eleitoral, e democratico-liberal a Constitui- HUgfó&Êiís?.:•.• fc •;.•••••. .está; çonr o
WÍS
® ' , * ™•••-.
WfòaUiaãi = §'.•;.•'•
^ ^ ^ ¥ c o m , ' os ^elementos activos do
ção approvada. Possibilidade, -e não probabilidade, n-
ultimo caso, porque as reversões sociaes. são r a r a s .
Quanto ao, problema preciso, hodierno, da fonte d
^ B H s P B í ) '-: ^ ^ . d i z e m :
ter
parUdo do
' | ^ ^ ! S ^ ^ v { Í ^ ; p ó d e r . e s t a l a ] , - - - h a de ser o
p.oder estatal,-temos deante de, nós três soluções ct.n
teÉM
cretas capitães; comtudo, pôde ser estudado de plano. • ^^0l elle; çomò pruis nèeessariamen-
Na vida real de todos os povos, o momento em qm B j j ^ S ^ . - ' " ' ' '.. • - í a d i u f toda funeção ou rernode-
cada um delles decide qual é a força, a que o pc ' " JHSÈfBfêfè ' a d e r n o construído, lei que
:
constructivo e reconstructivo pertence, constitue drr<.- mS?$$ÊÈÈ^'' ••'•'•• t'bonstituição e quem a pôde
lução definitiva e mais do que devolução: eliminação, "• • • f e g ^ ^ S ^ ' J ' v V ' ifr!;(u ; ier"quea ant^dencia de
f
do poder que existia, eliminação em favor de outro, TÊSff^y'•'•'• •' §se- nelle, e não no povo; o po-
^^^M^ftçt '; ;níe-'quèVreconhece a força su-
reconhecido como supremo, e, pois, sozinho. ,Sómenl
H S W ^ p - - r'•••' Subsequente -elide-'s>; antecedei!-'
•no absolutismo não se dá tal eliminação, porque a con-
tinuidade é absolutista, mas já havia occorrido no m»
wm' llpelilinl.'•.'>•' cat^e^naô^originariedade politica. O
^ ^ ^ ^ : :;.;,;:;y : : ; ;.:!^ece}fcpinp7"orige,in'' o subs?-
mento de se implantar o absolutismo. Nas ,theocracias : ^ ^ ^ ^ ^ ^ P ^ ^ ^ M ç o n i ^podòfêlS"â;Vorueiu' politica, a re-
o poder mystico perdura, porém o verdadeiro foço do ^ ^ ^ ^ L i § ^ ^ ^ ' : ^risp'!fp^rhíjt.te ; 'quc o poder ela-
poder estatal é a força que, em nome de Deus, pôde
construir e reconstruir. Às duas espécies — poder es-
tatal com o Povo e de Deus e poder estatal com o Povo
m^^^^9Sm^S.:•'
fi^^Ê^^Qã^^^ia.'
' ! - :- ' - momento em que fixa o
'• •' lesáppárècá•'. como "poder, sem
^ ^ ^ ^ i i í M a U f f í á i . • v.oçãtrMe-fdevoir.cão; o artigo de
e do Povo — praticamente valem o mesmo. Coihq ^wC^^^D^^oWaeRque^seÀhra que o • poder estatal
rigor, sociologicamente, o poder estatal só pertence ao ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ o | p ^ G | ^ ^ ? p ã ô í é , : . -de
povo; politicamente e juridicamente, é que se estabelecei! imwX&xttsâ e-nnitmaT*cons ti tut :;.~- ' .os •-'•'o cau-
a divergência: com Deus e de Deus, com o Povo e def ^I^Qifa^qíle^ádéu^de^çausaUdade' seria errada. A ir-
Deus, com o Povo e do Povo, com os Trabalhadores ê;
dos Trabalhadores, com o Estado e do próprio Estadoí
No estudo que se vae seguir, só nos interessa o asf
pecto politico*-]uridico: as razões remotas; as causasj ^^^M^^^^^^^^^^P% ' l^idfi^Tse- como podei*.
sociológicas da fixação politico-juridica do foco não; •"".--' : ' ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ S ? ' : • '• ã nação é abstracção;
H ' mãÊmm&f&^É^ pioram < >s
constituem matéria de Theoria geral do direito, nem, ; ;
tão pouco, de Direito constitucional. ;; '•^^^^^^^^ÊM ' não são só duas,
çlásses nn

SSí
âUSS^t^ SlítíiíPilgífl

.:-
V)

réria^as'- duas "unidades integraJiza-


são muitas, que se. superpõem e se entrelaçam, de modo ^ggiãgUo) e, imperial (.Coroa).
a ser impossível dizer onde uma começa e outra acaba. .t' 3 & W . > * mesmo, pela in-
São forças, valores, que, na sua unidade, constituem a;"- B r a S S o m p o n c n t e à . Menos clara
nação. Não é preciso dividir, para que uma parte absor|ir • B f f i S t e W j b trabalho merece
va a outra, instituindo, com esse propósito, a ditadura; sfíãlessenírandade", ou. este reco-
o que se faz mister é coordená-las, submetê-las ao Es- . . " I S S g o l u ç ã í radical ~ (povo-tra-
t a d o . A divergência é evidente. S ^ p g e f a d o r a ) ^ ou o poder estatal
Segundo a ultima concepção, ainda quando não $e ^ ^ ^ f f p q m T a s 'corporações (traba-
trate de reorganização, o Estado suppõe criação org- n^id|^oVa; ; ;^òrporações, poderes;
nica (povo, território, e poderes são elementos), de mo- KHÍecés7r. inclusive corporações.
do que sé não poderia dizer que o poder estatal per- vm aÊÊÊíascisiú'6 - ^ , tira d a dos f ae-
tence ao povo ou ao povo-trabalhador. Não é o povo, ializal^transformaçao do lista-
ou parte do povo, que cria o Estado; elle se gera com 'íascista;^—• ainda nos p a -
os três'elementos (povo, território, poderes) . Se pela;' S^Koncegção,,Lo", poder originário
primeira se organiza, também suppõe inseindiveis os "tjlfqi . miál-do"povo ha directi-
três elementos. E' essencial ao seu nascimento que SP ^moWaíidaãeWormacíio orgânica,
liguem; e quando se dá ao povo o poder de construir o. iansc-í .'(---'' DOS seus res Lem :•-
Estado, de algum poder partiu a iniciativa. - .-"•
Monoidéico, o Estado soviético guia-se pela estrel-t
la do fim revolucionário, de modo que o povo-trab ;- fd!S!ei.V-v; V ír- tilado'; lenti içado
HB:-.;->".! lhador exerce o poder estatal dentro da idéa revolu-
cionaria. E' notável a transcendência do fim, pheno.--
--&&, „!*'<»-. -';• • -
íotEstado^sem^coordenacao, sem
i^m^Hmm&Ai

meno assaz explicável em revolução que constitúe ; . lentificado^comios. poderes, e o


maior tentativa de submeter a matéria social ao podreà !^QíMN^.sua^actividade, o Esta-
'" do espirito. A Itália segue outro caminho: o fim do Ef *^l|it< ; . .. aíidàdé' r dos.'aggregados
lado fascista é immanenie, revelável pela realiza* íó "í€mi'árit'ifía-' revolução russa
• ^ j & h : • • -;••*-,-v'•••.,•-•••: • •• •
pela natureza typicaimente organicista da sua concep •• . - :>e«_quer,,çom o preseu-
ção do Estado. O Estado soviético é a obra immehsffi ? p ^ e ^ • r : quantoí a solução alemã
fáscismoScòriserH-a^ preserva é refor-
de u m a philosophia económica; O' Estado fascista, d'"
g a ^ ^ ^ ^ v H Í J . / ^ T v ^ - í n e , r^.^í do
uma philosophia bio-social. ^^^^^^gjy-Estado^^ericontra-o, co-
 concepção italiana não joga com a noção uníi->• ^"'nltransf ormit-õ"sfsem" quebra da
ria "povo-trabalhador", n a qual é impossível scind?" fe^É^^i^11?1* surge. Trans-
povo e trabalhador. Differe, portanto, da soviética? ^WEÍIlÍ^rÇstií'ue a or ani
9 -
Ha a nação, unidade moral e territortial, e a corporaeà 3
unidade económica e productiva: o Estado apanha às

PP JBÍSÍÍIÍISSÍC*'' -**' * ** ^
^^^^^^^^BÍ^MSSSXMi^:&:; .-."•.••'• .-''.-„•'
-$È&-

wKSÈÊÈÊ-
MpiJWL
S!í%gpEawraEg

Os Fundamentos actuaes do Direito Constiiucionaí

tado das entrosas de machina; em vez da carei - j , |_


fins precisos, da heterogeneidade de fins, o Lstadq , | r
a p a r t i d á r i o , o Estado dotado de idealidade. m c | Slgpaii ' ocedem de Deus.
0: rocedenda
fundível com"o Estado asubstancial, rolante, do jjffl ^^^Mi - |teP
ralismo. A este a massa dá impulso, põe-no ei rn | ^^^m]^ is .'íoem raonar-
mento, porém elle, .abstracto, estranho, 11 - mm. |
^ ^ ^ ^ p a ^ a ^ l x l ã n d a reco- "r
ravel, não vive n a massa e a massa nao vive n tt«
I f f l h S ^ í a T i (í -!-íâffá^.de Deus
tão da massa, quanto a machina é da electricid , Q j (
fflHBtórV.'"• :•"'. de Deus. Phi^
a move. Ò Estado fascista pretende a substana m
i f f l H K ^ c S í ^ P i a í e r v e n ç a o , divi- (
cão do Estado, a disciplina que melhor sirva a D POV
Ifrdepenae ri . : a; j uridica. 7
e não só a disciplina que elle queira. Nao e o p«)vo* qij
o faz, — elle preexiste e supraexiste, exerce func íõés^ui ; » . • > >, J ' ' * '
r"
praindividuaes, que o contracto social e a conce pcaôíd»
T^^Tçav^ênteflÒlpòder es- lf"
Estado feito pelos indivíduos não poderiam e; ípucai
^ ^ f ^ ^ f e e o ) tsocwlo- /'
Donde os seus attributos de necessidade, pnoria Wmiiriãicamcnte::. do povo.
3
• - • • • ' • • " • <•' *!' k \ i í >.'
toridade. São idéas correntes na. literatura do d £ g -<
constitucional fascista.
Resta-nos saber co,mo o sovietismo e o l a s c u j
c
constróem o poder estatal reconhecido ao p«: <
; • » . '. ' , - <•!!>•

trabalho. P a r a a theoria classica,,são coisas b • '(


neas- a vontade do povo, elemento humano, c o m p | | 3' •' .j i , < i i i J!,:

" . » - , _ " í ' , l{ S » ) 5 (


vo, totalizante, susceptível de se e x p r i m i r p o r , ,'. _
| A ii« MS®tê®a^ièsmõ r tem*po, das
,Ç . - - '= li* - *
e a vontade do trabalho, noção de actividade '
•> , •», (« :i
entidade concreta, ou, juntas, sommam o m s i n | (
ou esta, após aquella, faz, até certo ponto, bis u t 1 . Íc^®íegffa^d^se#sfaFélece : ' o
(
porquanto grande parte do povo que se repre g m ^ ^ ^ ^ m v . a s a í . : • . dpioiinio po-
t a como. povo e como trabalho. A Rússia rac
^ ^ f f l ^ ^ S e ."••" Síiiencão a - (
solução: só o povo-trabalhador, portanto so . SÊS^áiSÃláó " ^ ao;passa a (
te do povo é fonte construetiva do Estado. A 1. ^BL^S>ÍW^ ' Estadò'í ; p'erina-
mSBB^^'--'- ^ • - ; s :
-'torla po- í
sidera intimamente ligados povo e trabalho • V ;
a concepção democrática, mystíca, que faz do BM ::.'':':'- ifferèntescon- i
duo em vez da nação,-ti poder fundamental. ;> ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ; . - :':'•'• •' UuraL- .e ne-
<
imperativo está com o Estado, que se ena "com ;
^^^^C '' - ^ J ó u t r i n a do .(
e não é criado tão só "pelo" povo. V";||
\
WÈm • •m ^ v - - - - .•: \

1§1I ' --"- -


82 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional .MMÍ
; • • • - • :

direito divino sobrenatural (BOSSUET), segundo a qmil; tojconvénio, é estranho


Deus escolhe os governantes e os investe'do poder, don-J A forma' da ar-
SWBWfc
de a imonarchia absoluta como a forma mais coh- J'IMC, l8 li f rm i „ outro
ora a do direito divino providencia ( D E MAISTRE e 1)Í j f t r a P ^ S S m e ^ t ò - j i i r i d i c o como c o m -
BONALD), segundo a qual, se bem que seja parte d» or-
^ ^ ^ ^ ^ o p i i t u i ç ã o ; em seu conteú-
dem providencial do mundo, o poder vae aos• iioin.-ns, ^ ^ ^ C t . : : . debitas; cm si, é pro-
(minorias ou maiorias); E' innegavel a vantagem de tal
doutrina para os que, sem religião, não têm fins (ideai ^ ^ ^ ^ ^ c ç p ç a a - d e n i o c r a t i c a parte de
social) nem freios: sobrepõe aos governos, aos próprios g^^pK n a óu processo pelo qual
povos, u m a lei; aos povos, ás maiorias, ás minorias, aos • • • • • . . - • • • . - • - > p •

individuos, algo de razão, de ligação, de bem comnumi T S H f f l ^ ^ ? ! I o r n i a ' . ou. processo),


que se traduz nas religiões,-processo social adapto livi | | H ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ « v I Ç s T i l t a dos - f i q u e o br i -
de extrema sensibilidade. /| ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ m p T r à c i à V s s e n t a em tal
í ^ ^ ^ ^ ^ ^ o f a l i d a d e " . Na formação das
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ç & a l i ç õ e s , surge o predomi-
^.Democracia.. -| * . amzHdore"s de maiori : a oli-

^ ^ ^ ^ ^ p m ••• qíiasi todas as consti-


As ligaduras do Estado medieval são convénios,
_ J ^ ^ ^ e n t ê m e n í è ^ D b "povo é que. provêm;
pitulações, compromissos, contractos, com os eleimer
ida! ^^^fefidjrfes|at:aIí^o \ loder ; de auto-constituir-
moraes do juramento e do direito á resistência. Ai:
\ \ ,5 }i '*)( ^ ^ ^ ^ ^ ^ u f ú r p ^ b • biiin:dualismo entre Es-
são contractuaes as constituições dos nossos dias, qv.
> .-• item ai cria
do entre Príncipe e povo. Mas sobre taes typos, mo
ou moribundos, o que vemos extender-se é o Estado
Todl
n ^ ^ n m p u q u e m d e a - . d e contracto, de pactum.
^^^^^feSáominrn - u mesmo. Na Alem;i-
demo, em que o poder estatal emana do povo.
^ ^ ^ ^ ^ ^ p ^ p - povc '"unido em suas raças e
idéa de contracto é reminiscência intima, noção f V
:í^^^^^Kèiff r "e de consolidar o seu
que cumpre refugar.'. Povos homogéneos, indivisi ^ÍÍP
náf|I |^^^^^g^^^^^'' justiça>^dé"".sTer\rir'a paz interior
uuilateralmente se auto-organizam: a Constituição
. \ ^ í S ! ^ ^ ^ ^ ^ r a e ^ p í : • • " .'progresso social", dá-se, a
ce, para cada um delles, como as formas da planta a
^^^^^^^^^^•'.i ; ..'.. Na : Baviera e "na Prússia, o
da semente; assiste-se á passagem de todas as tende:
^^^^^^^^@lq}: .' ctçãó.metaphvsica. adopta a
do povo, — a Constituição bate a chapa photograj hicaa
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ f e | C l '.• :uJ.av'ça'rta nenhum preambulo
no momento exacto em que taes tendências consegu [••anil
" i ^ ^ ^ K . . -;';'•• ÍJ-rata/de uniareptiblica de-
compor figuras precisas. Isto não quer dizer que
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ í v • • • . ' ' ' ^emaria^dò po .' i ! Loi ia, o
algo de morto. De modo nenhum. A tendência q
''^|8K0*BÇ6! aviccã )^ê:com a ini ivêl --- . de de
fixou no instante da focalização é como u m gesto
^Spr^aío^naTjustica, no iito - na libér-
gestos têm sentido.
» . " « ^ r - " - — « • - ' !

is'

dade, afim de assegurar a paz exterior e interior e d e Í |


garantir o progresso social e o bem das gerações pre- -
sentes e futuras", elabora a Constituição. Na Finlândia, m
mm _, . L922, ma lei constituçio-
ao tornar-se independente, avigora-&e a Constituição*
uinleii foi substituída, a
pela adjuncção de preceitos novos, com. força de leis
. .. • onstit lição " p r o d a m a -
fundamentaes, e sancciona-se :o trabalho da Dieta, que
frfioa) poio Presidente da Rep.u-
em corpo, representa a nação (preambulo e § 20',4,„
Na Grécia, todos os poderes emanam da nação (art. 2 ) J i»*âèc) > " "-'- ' ai pertence á na-_
e a própria guarda da Constituição é confiada ao patrio-J vulaj t evis i e o complemen-
tismo dos Hellenos (art. 127). Na Lettonia, o povo, pp|f ^ i ••• ? v ; fpela adopção na Dieta.-susceptível de
seus representantes livremente eleitos, decidiu dar a si l|§ne . • Jãu r se o exige o Presidente da Re-
mesmo a Constituição. Na Polónia, em nome de De l ^ ^ ^ ^ ^ ^ e ^ t a . m i l eleitores. Na Hungria, não ha
n W l m ^ o ^ ^ u l ^ h V o n a r c l i i a . o'dualismo existe; mas
Todo-Poderoso, foi a nação que se auto-constituiu, e d e j
clara-o em longo preambulo, que rememora o século e ^ ^ ^ ' . * V í'-': p3 ;fer monarchia sem monarelm e o de
meio de servidão, a tradição gloriosa da Constituição de$ íãi pportm • 'gular-se o imo do
3 de maio, e agradece a coragem e o devotamento infãç ridai c - i] :ema >:.ei n. 1, de 1920,
tigavel das gerações que lutaram pela independência! gtJsfiB'';'Í'.: *'ro poso decide dos órgãos estatues.
Emphaticamente se fala em Pátria inteira, livre e unifi- '.',Í-. -~ . . . . ipar - o partido fascis-
cada, em firmar a segurança e a ordem social nos priu- ^IS*oWÇÍ' ;í ' ecupou com a feitura de nova constitui-
cipios eternos do direito e da liberdade. Tal constituição SÍ»., á"-)í-ui5-fie3 d-> existente Nem por
de origem democrática succedeu á provisória de 191$, ^ ^ e W ò ú r d e í c o n s t i t u i r profunda' alteração no direito
revista em 1926, que tinha sido obra do Conselho Nacio; ^nsíifucioixar^dafltalia.edo mundo. A própria concep.-.
nal. Na Tcbècoeslavaquia, a nação, querendo consoli-; u ^^Alaf^esc"tiLh£p-?-ip:iipartidaria:" proposição ao duplo
a unidade interior, fazer reinar a justiça na Piepublkaí eracões lacionaés U syndicatos; desígiía-
garantir o desenvolvimento pacifico da Pátria tcheç|§ • ;lh< _ '• o ia lo fas ismo; appro-
eslovaca, trabalhar pelo bem commum dos cidadãos .e al : . Es i ã c porativo.
r. i ior n Ass< ubl s Nacionaes consti-
assegurar os benefícios da liberdade ás gerações f>>
^tífe • .'. separadamente, votaram a Constituição de
ras, proclama querer fazer todos os esforços para qiu
-•" . . Pa larm d rep -senta a Nação
Constituição e as leis do país sejam applicadas no esjgjt
' - •:• pie s estí <.--:. :e . lua ^.o. Dcu-sc
rito da historia, assim como no espirito dos principios
a ^ ^ - ^ o i i i ^ à : Constituição dos.Serbos : Croatas e Es-
modernos contidos na formula — livre disposição d-3 s",
l i m o . ' " ; 21921 b • . ai i lladi gi i de Deus"
mesmo, pois entende fazer parte da Sociedade das N.a
ções na qualidade de membro civilizado, pacifico, fjj )r-'".'«•'•"- <:•. pci o' c > no •• •'-•• ! io reh ido. Êm 1929,
moçratico e progressista. A despeito da vaguidade, | | r •'• ••-'•• -s • 1 ugoi sia a e o Rei edictou
mais notável preambulo sob o ponto de vista da < -! -v - • úm; d adu a monarchica.
mi -

£-.• -.••••;'
sSspsiaíPwsasfS WMMÊÊfMSÊiêM^0^s ^.r^;^„r,^ : T Y ..,,^,^,.^^..^^:^^^

' WÊÈSmi. •:

íroaer. estaiai: •87'

p -, . .• .-. , -.' o), só ;»rá sido ante-


Na União soviética, a Idéa prima: é a^ vontade dósi
liçãõ. ."- "• ' "
povos que faz a União; principio de representação pre- .... ,;,,, aenhiuna differença necessária
side ás constituições das Republicas componentes; mas ," ,. ui tarios • s fi d< • ics. O poder esta-
o povo que decide é o proletariado, e não a conjuntc JHÊSI^ãiz estar com Deus e provir de Deus, com o Povo;
"oppressores-opprimidos". • 5" r
< us tu do pi [ " < Povo, seja federal ou
Na Constituição espanhola, o art. I o diz que a Es| tad - O po • r - úal, mpe J c i e interna do
panha é Republica democrática de "trabalhadores d- 1 cLÔ ;, :cede qu Lqu : • e .ção da estructuração
• toda classe", que se organiza em regime de Liberdade . - ^ p ^ f e a c í ò "dos pif||essos integrativos do Estado. No Es-
de Justiça. O poder estatal emana do povo. Trabalha-,^ ^ i d o federal, democrático ou popular, a Constituição

J
dores de todas as classes; vale dizer: todo o povo. M jíab du£a-de ser o que é nos Estados unitários: una e
Na própria Cidade Livre de Danzica, a Constitui-! ^^fâterafe'A bilateralidade ou a pluralidade só se en-
cão, approvada pelo Alto. Commissariado da Sociedade'! Confedera • . - on a; - sslructúras dualistas
das Nações, e pelo Conselho da Sociedade das NaçõesA M E U ? " "riucipe). _ ', '
diz-nos que o poder.estatal emana do povo (art, 3 ) . ^ t : ' _n derno ' . am o povo do Estado co-
No Brasil, a Lei eleitoral de 1932 vae criar, de fa<-~" divfduo iguae* ''.\ < pio o Estado
to, espécie nova de poder estatal. Precipitou-se a repv • : ( povo divide-se em duas classes: os
sentação das classes trabalhadoras. Ainda não. era o mo- - lalh iores. O Estado fascista
mento para a intervenção delias. Uma coisa é a eleição 1 disíinccão clara.
para a Assembléa constituinte, — que, de praxe, se fas;
com todo o povo em certas condições (electividade acti-
va), — e outra a eleição para a composição dos órgãos
do Estado. Já falámos de tal distinceão, q u e é de gran
de importância, entre poder estatal e poder governativos
A Assembléa constituinte, composta pelo povo, pôde or
ganizar, sem o suífragio universal, ou com elle e arei
presentação de classe, os poderes políticos, inclusive
• futuras Âssembléas; e não obsta que adhira ao syste
corporativo do fascismo ou ao próprio systema soviél
tico. A ditadura brasileira começou por dividir o podei
estatal entre o povo e as classes, espécie de f ascisitífí
preconstitucional Assaz diff erente do italiano, — / 'y/*-
lativo e, pois, posconstitucional. Certo, fez-se consti
cional; mas com isto não se apaga a differença: o fas
mo brasileiro foi preconstitucional e, se a Constitui

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• • ; : •

O ESTADO CONTEMPORÂNEO E
O DIREITO

BÍ;ii f 0 estado actua na formação do direito-{actos nor-


aa r • \ na sua praiicidade (actos de execução e actos
oclica > es), e no facto mesmo de se submeter a direito
'. •;• e ordem supraestatal, que é o direito inter-:
• i cd, e ordem intraestatàl, que elle realiza. E' uma
ííc; "itre dois ordenamentos jurídicos, — a-'super-,
f ^ í n ^ . . c.uvexa..'para os que o vêem do plano interna-
ínal e concava para os que o vêem de dentro, da vida
PWPS tràestatal-. ' - - -- •'•.'".''
M E ti todos os Estados, o Direito exerce p apelas tabili-
KHWK f?zintè, que lhe é especifico. Os preceitos politicos.e scò-
. • s são mais instáveis do que os jurídicos; ganham
'"•ansformando-se em preceitos jurídicos.
Hf"™-
i. 0 Direito com pr oce$so
social

- . D ito é necessário á Sociedade e ao-,Estado. •


Estado, porque, sem Direito, não .poderá' affirmar-
0 •. a affirthação'é essencial ao Estado. 0 direito in-
" !3f tonai, quando considera sufíiciente o dado social
•n. t _-jn-ji.w . r f . - . ^ - ? - i « r r « v a í ^ í s |

PssraptifflHPis
; :t
O Estado '.contemporâneo',e'- o .Direito 91
90 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

para que se possa falar da existência de Estado, pre- O Estado so vi et í c o


suppõe a affirmação politico-juridica; portanto, Esta-
do e Direito. A verificação por parte do direito inter- m -Ainda recentemente, os russos deblateravam còn-
nacional (dizer conceituação é a mesma coisa) tira '•• . Direito, que reputavam ópio do povo, mais ve-
toda a importância á questão da prioridade do E s t a d o | | e estupefaciente (GOICHBARG), confundindo" o
e do Direito. Tudo estaria assaz aclarado, se a critica', Db :"o e*o direito existente, o Direito e o 1 jurista, sem
aos Estados recentes os não apontasse como*ajuridicosj| l àtii ir-em que, visto pelo politico, o Direito é necessa-
ria -nte estável, porque é fixação do phenomeno poli-
o.u,. até, anti-juridicos. Os dois casos mais relevantes;
são o soviético e o fascista, ambos tidos por alguns-i; - •; ou económico, mais instáveis, e errando em suppôr •
, .'. >l bilizadoro processo juridico que o ^ a Religião..
escriptores como Estados de facto (no sentido de ajuri-
* )n exactamente as regras religiosas são allmaisresis-
dicos), e não Estados de direito.
.i : s a variações, as mais difficeis de alteração; den-
Devemos estudá-los separadamente. Antes, porém,, S"/tre iS regras jurídicas, aqueilas em que ha elemento re-
m algumas considerações se fazem mister. f 'In.AO são as qúé mais perduram, mais resistem,,mais
A regra jurídica: é, especificamente, mais estabili-.; ':.. iam a vida social. Por onde se vê até que ponto o
zadora que a regra politica. Os phenomenos jurídicos; ,,-•-, imento do jurista russo discrepa da sciencía. ;O
participam de tal especificidade estabilizante,menor d(- phenomeno económico _é o mais instabilizador, reyol-
que a dos phenomenos religiosos e moraès, porém as nle, movei, de • todos, excepto a Moda. A revolução
« 1 saz sensível para quem se põe do lado dos phenomenos ' russa, levando, o Estado ao sector da Economia e aí
políticos. As revoluções comeeaim, por investir contra •• iú.s, aliando os seus fundamentos, dynamitou às estruç-
o espirito emperrado dos juristas, contra a ordem re- 4'uras jurídicas do ; passado. Outras estrueturas vieram'••'&:•
trograda, que elles confundem com o Direito, como se J Í ! Í S é que precisarão e hão de enrijecer as directivas,
o Direito fosse outra coisa que um processo de adap- revolucionarias. Os princípios geraés de todo direito
« tação; e irrompem contra o Direito, em vez de inves- são as grandes linhas de conformidade com certos es-
tirem contra o direito vigente, direito que somente >: copos: a conformidade com o fim revolucionário còn-
pôde ser destruído por outro direito, que o substitua 7' stii ! fundamento do direito soviético. Não se diga
Processo adaptativo estabilizante, fixador, o Direito que, 3 differença das leis dos outros povos, a lei sóviéti-"
será sempre o mesmo, como é sempre o mesmo o oxi-l " ó tenha valor "instrumental". Instriímentaes são
génio que ha na fruta, no ar, na agua: elle é o mesmo* )ã - is leis. Quando o legislador regiilaraenta sem in-
H
r e pesa o mesmo--; os compostos é que differem de pes0!.:|
O direito do Estado A será mais rígido, mais resistente,.,
n.ão definitiva, isto é, em " e n s a i o s " , — as instruc-
'-'.. ; e elle dá, necessariamente dependem mais da
c mi--'-' se os outros elementos forem mais rígidos e resistentes;:, * ciação dos casos do que da normatividade abstracta.
r estes é que variam. O remédio contra um direito qué| -.'' ' uentos provisórios,-* instrucções pouco rígi-
r wPBtâS
parece demasiado oppressor, parado, está em outro! m i são cqmmuns ao Estado soviético,'• e aos Estados
• soviéticos. O que se dá é a insufficiente revelação:
direito menos oppressivo e mais novo. De qualquer!
c , modo, outro direito. J
c ^R
c
( "ijt
g.f«et.»tf'Ji«g*»

'••

O Estado contemporâneo e o. Direito 9&


"92 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

v , - , . Tictiva q u e se reputa principio indestructivel-


•do direito que decorre do ideal revolucionário; as leis; ; :
,. < ir iio criminal 1 . No Código Penal soviético appa-;
•ainda não exprimem, tão bem quanto- as leis occiden- '•;•, .-,.,. u mesmo principio informador: "toda abstenção,-
taes, o direito que pretendem exprimir. Mas o direito •-, le. todo acto socialmente damnoso e em contradicção
soviético existe, explorável, como veio de mina, no "fim on i ordem estabelecida pelos operários e campoiie-^
revolucionário", fim assaz preciso nas formulas dou- são puníveis, ainda que. os não mencione o Codi--.
trinarias. Por outfò lado, o jurista russo tém conscien-:; V. -;'- o juiz deve classificar o delicto em u m a das catego-
ícia da grande imperfeição das suas leis, da contingên- 1 píã • in que os delictos se dividem, e graduar, em con-
cia humana de não poder criar, de um golpe, todo o !• íeia, a pena, segundo a própria consciência s o -
apparelhamento technico jurídico. Nisto-, nesta con- • ;, > (Código Penal, art. 9). Se attendermos a que .
sciência da inferioridade do instrurtnento, leva-nos van- os í>u-< do- Estado soviético são bem mais claros que os»
tagens. E m 1922, criticamos 1 , longamente, a interpre- dos nossos, que são Estados de sector politico-Cultural
irtc) e abstinente, compreiénderemos a relevan-
M j do preceito. No Código do Professo penal, art. 4, "em:
1. PONTES DE MIRANDA, Systema de Sciencia. Positiva do Bi- "; i d* lei ou de instrucções para a solução de qualquer '
reito, Rio de Janeiro, 1922, vol. II, ps. 377s., 494, 497 (origens-': questão deve o juiz resolvê-la, inspirando-se nos prin—
liberalistas dos princípios «nullum crimen sine lege».,_..«nulla5f
cipi - -;2raes da legislação soviética e na pratica geral
poena 'sine lege», e da proscripção do costume como fonte do di-
reito) ; 424: «No direito criminal, deve o juiz interpretar, r e - ; ; podares operários".
strictamente os testos, E' o que se lê- em todos os tratados d e | Estado absorvente, unipartidario, o Estado sovíé—
direito penal. Mas, se o phenomeno jurídico'não differe essen- [... . : , estabelece, theoricamente, o seu Direito, e t o d a
cialmente, e se ha conceito único no direito, como admittir, no,. m quanto não se fixa a convicção de que traduz,,
direito privado, a analogia, e a restricção no direito penal? A j
necessidade da lei escripta prévia é consequência politica rela-;.; perfeitamente, tal Direito, não pode pretender a segu-
tivamente nova; foi a Revolução que a pôs em preceito de or-: rança extrínseca que os principios clássicos de direito
ganização publica, na Declaração dos Direitos. Era a reacção,;; int *" .tiporal, conferem ás leis. No tempo, toda imu--
ao arbítrio, ao abusivo systema anterior, propicio ás paixões; ça, no sentido do fim revolucionário, é' possível.
-e aos interesses de ordem subalterna. Aos poucos se sente a im-.í
possibilidade de prover, nos códigos e nas leis especiaes, a todas as.;
-categorias e a todas as eventuaes figuras com que se nos apre-;
sentam os actos delictuosos. Naturalmente, na mesma proporção; 78 iue fixaram definitivamente as bases indesmontavei.s da-,
irá a cessar a fé na efficacia e na sufficiencia da lei. Não é. itítuíção dos povos livres,, somente a taes espíritos amarra-
mais a arbitrariedade que damna b individuo — ó a restricção,
o limitado valor literal dos textos legaes. De momento a mo-.
H ao iiomento histórico, colonos ad.scriptioios' dos séculos, po-
Lpciecer invariáveis o sentido e a direcção do dispositivo pe—•
mento vêem o jurisconsulto, o interprete, o juiz, que se faz pre- dá -regra jurídica,»-;—Introducção á Politica Scientifica, Rio
ciso avançar e quebrar as cadeias.do judaísmo exegetico, que h i tio, 1924, p . .245 s. (origem e critica do preceito nulla
se pretendeu elevar á preeminência de cânon da liberdade. So- >>•. «ine lege)'. -
mente os ingénuos, daquella fria ingenuidade de GARÇON, que !
. B " GARÇON," De la méthode dw droit criminei, em Méthodes'-
reputou indestructivel.b principio da adstricção do juiz criminal iãiques, Paris, 1911, p . 213. ••-."'" '
ao texto da lei, porque se mantém firmemente leal aos principios
• -Si

- • :
Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional :0 Estado contemporâneo-e o. Direito 95.
94

Oceorre que se tornou publico quasi todo o direito pri- IsUf-rtemporaes das leis, se é certo que, ás vezes,
vado, — o que de si só justificaria afastar-se a politica èlrècí estar a actividade politica a derrocar qualquer
ri í a
de direito intertemporal, as irretroactividades, com í,t-**ii;:i >* "'' 'jurídica, no conjunto a lei guarda, as suas

que se enrijeceu o direito privado dos velhos Estados. <I11


• i d " especificas, a sua durabilidade essencial.
STUTCHKA allude á impossibilidade em que se acha o óde-se falar do Direito do Estado soviético, sem o-
jurista soviético de distinguir onde acaba a lei e onde | onfundir • om a Politica no Estado soviético. O mono-
começa a ordenança administrativa, e affirmã que tal ' íísmo aí-segura maior concatenação, maior ajuste;
opposição é pura ficção, da doutrina, e da pratica bur- mio ia - ssibilidade das grandes discordâncias occi-
guesa. Em parte, certo; mas falta a explicação. Aquellef •-,.- ; ucre os fins do Estado e o seu direito-, entre a
phenomeno, a que alludimos, do Estado de fim pre- níòbi íade da vida e as formas, como entre os outros
ciso (fim ideológico, que as monarchias absolutas não síados A ísim-, ha o direito soviético, dístincto da admi-
têm), tornando publico quasi todo o direito* privado e 3 pistíacão soviética, e a despeito da unicidade do or-
estabelecendo regras de direito civil e commercial a ti- íc "snde devermos concluir que o Estado soviético
tulo de transição, explica a diíficuldade em se distingui-. i ãc •-- como erradamente se disse 1 , Estado "de facto".
rem a lei e a in-strucção. A unicidade de fins, a logicidade;: Qi a 4 se tiver encontrado systema legal que satisfaça,
peculiar ao Estado da concepção' materialistica da bis-; ;.â~. _' ijunto, a finalidade dõ Estado soviético, dar-se-á
toria, levam-no á unicidade dos poderes, em vez de.?; .!- i ;ão-; em vez do Estado do período politico-eço-
levá-lo á separação dos poderes, • característica do Es- nomico, teremos, ainda conservando as. suas funcções
tado scindido da Sociedade, do Estado que se encontra inici ' *, se as conservar, o Elfado do período direito-
no dualismo "Estado-Sooiedade". s*cièíicÍ2 (ou outro processo de adaptação). .-
. •• - * . ' . ' . •

O Estado soviético cria um direito novo, mas ha : « - ' - ' • " • • • ' ••••'

nelle, direito. 0 phenomeno económico absorve grande »| 3. O Estado fascista


parte da actividade; por isto mesmo, affecta o corpo so- ;
contrario das outras revoluções, a revolução
ciai de maior instabilidade. Vemos desapparecerem, %
.s?l,:.f,; nada teve de catastrophica; organizada, affír-
ás vezes no sentido do que já a Sciencia pura do Occi-,
dente aconselhava, certas presilhas technicas, como a .
rigidez do direito intertemporal, o restrictivismo exe- t 4
, MIRKINE GUETZÉVITCII, La tkéorie généraie de 1'FAat so<
getico das leis penaes e processuaes. Dá-se mais valor,; ) - : , Paris, 1923, p. 15 s.
á segurança intrínseca, á conformidade da lei com o ; Estabilização decrescente: Religião, Moral, Arte, Scien-
direito ideológico, com o fim do Estado, do que á s-e-é cia Direito, Politica, Economia. No sentido da evolução, o pre-
wii" uj dos, processos adaptativos opera-se em ordem tal, que
gurança extrínseca. Aqui, o que a sciencia suggere é cólica pôde ser enunciada do. seguinte modo: sendo R, 51, A,
verificar se a tendência consiste em resguardar a esta-;< %i><*' ( E os processos adaptativos, a evolução social tende- ao
bilidade especifica do Direito ou em "politicizá4o" ar-;- «;*. imento dos meios em vez dos extremos: as formas iniciaes
bitrariamente. Lendo julgados soviéticos, lendo os ín-í =,>"-- ;ypo RE,, ou EP, ou RME flntroducção á Sociologia Geral,
terpretes das suas leis, lendo as regras relativas aos ef-^l io de .Sineiro,: 1926, p. ;242) .
t^^gfflg

B«IÉfi§
m

O Estado contemporâneo e o Direito "9.7/

mativa, enérgica, não revocou o passado, deu-lhe seglfl? ?


eru tou no .Estado, no ordenamento jurídico do Es.ta-
mento revolucionário; não impôs uma doutrina, — aa ; ão, D ) direito publico e no próprio direito constituci-
effectuar-se dos factos foi tirando a doutrina. Transi | . - grupos económicos, ainda frescos de hostilidade
formação de costumes; desmontagem, e montagem, sem-" ao r - ado e doutrinariamente antitheticos.
arrasamentos súbitos: por meio de leis e de actos. R.j-\" ' . No direito do Estado demoliberal, individualista,
volução pacifica, reconstructiva, inspirada em lirnita-1 1'fantnhcse "Índividuo-Estado" serve de base a todas
ções da liberdade, ditadas pelos interesses geraes. Leisâ .. - i :Ões: tudo se desenvolve em relações entre elle
farão com que a propriedade não possa ficar inapro-•§. < s< entre elles; as collectividades interiores (munici-
veitada, segundo normas da nova consciência corpora-J "iios; >rovincias) participam,-separadamente, de um e
tiva; leis incorporam o syndicalismo ao Estado. Os; ,v i LÍ o, de modo a não perturbar o dualismo fundà 7
meios principaes da revolução fascista foram meios de' L
IJfieníal. No direito do Estado italiano, ha três sujeitos:
disciplina juridica. Sem a consequente transformação^ | individuo, as Collectividades, o Estado; e o Estado
jurídica, toda revolução' falha, ainda que tenham sido| 5íão pode cancellar os dois outros. A etMça do Estado
extraordinárias as suas intenções, os seus distúrbios, asf livid lalista é elaboração individualista, a ethicâ dos
suas violências. A enscenação, a enormidade episodiji |yj y ). aprioricos do individuo. A ethlca do Estado ita-
ca, bem pouco será na vida social; sociologicamente J ; i \ - . ' aais complexa, mais concreta, tém de attender
è quasi nada. Se uma revolução não consegue substi^ %á m i .unidade das três espheras.
tuir novo typo de Estado ao que existia, arranhou asf
superfícies sociaes, — não renovou, não refez o orga-i
nismo. Ora, é innegavel a obra italiana da substituição 1. O Estado sócio demo Liberal
do Estado fascista ao Estado liberal e democrático.
Não obstante, o Estado fascista tém sido acom«'i %}A. Constituição alemã abre a válvula ás socializa-
de antijurídico. Injustiça grave. No terreno jurídico,"! põé juas permanece no Estado de Direito. Democra-
o Estado fascista foi e é um Estado criador: tudo, nel- - ''ialista e constitucional, representa o, compro-
le, tende a ordenamento jurídico; e a sua obra corpo- 1 , lò demoliberosocialistico; é a Republica sociode-
rativa cria, em matéria syndical e constitucional, direi- iolil eral. Já se não pôde dizer que tenha funecionado

f
mmr:im to original, de valor evidente. .•>:••.•-.'. :icialmente, que tenha sido illusorio o seu papel,
Inquina-se o Estado italiano de antijurídico, de t • -' se possa apresentar como o produeto artificial de
cortado as raizes nomocraticas do Estado demolibera i>:i1icões momentâneas de partidos. A sua projecção
de ser, apenas., ditadura. No entanto, foi a politica nu .-••• rt ydade desmente as censuras radicaes que lhe
attenta á vida (se bem que ainda insufficente); e i Õ3 • ,- sitas. Funccionou, funeciona, e por muito tem-
fojpoderáfunecionar, com a plasticidade que se re_
Jàmava &m país de liberdade partidária, como a Ale? ,•>.

1. H. HBLLER, Europa und devFascismus,Bèv\m u . Leil gani . e de extraordinária rigidez das convicções phi- • .•"••

1929, p s . 6 5 , 6 9 . • ; ' . . . osophicas e sociaes.


^^SW^0'^rí^^^WpM^^'

C ^l

jffiiJ
0 Estado contemporâneo- e o'Direi
93 Oí Fundamentos actuaesdo Direito Constitucional 99

O. pensamento de MARX e de ENGELS serve-lhe para a i . • . > tar em mãos da classe capitalista a proprie-
mostrar que a democracia não está nas formulas poli-;? cÉTde privada, os instrumentos de producção. Mas/cre-
ticas, e sim no verdadeiro valor dos homens. Se os in-f céi ( . 3 da vez mais a m a s s a proletária,, chegará a ex-
dividuos não valem, de nada servem a liberdade e ||f . | r d nario poder e procederá á socialização dos meios
actuação politica que- se lhes reconhece. Â sciencií*. .•-.....? ".o. A ditadura do proletariado extinguirá
applicando^se ás relações humanas, opera como factor'^ nta homogeneizando os homens. — Cedo' se procurou
çõmgií- - negativismo politico d o ^ i a r x i s m o . LASSALLE
integrativo: m u d a o conteúdo do Direito, sem o des-
ncHíirá i socialismo como "período a v i r " na evolu-
naturar; e do theorema intellectualistico da valoriza^
.->• i Estado: a funeção e missão do Estado é exacta-
ção scientifica do homem e da applicação da scienciâ
euté • ilitar e ajudar a conseguir o progresso cul-.
não se pôde concluir que desappareça o Estado 1 . O Es-
H ífrâl d; Sociedade. Tal é a sua "vocação". Para isto
tado e o Direito ficam.
g g t e ; para isto serviu, serve, e continuará a servir.
Socialização significa obra legislativa do Estado, . - n asão de uma premissa nó imperativo, com
modificação da organização económica e do direito de ÇRK s vinha aproveitar e tornar suscitadora da acção,
propriedade pela lei. Socialização lenta, aos poucos, V. vez de negativa, a concepção marxista da sociali-
conforme fôr aconselhado, tal o programma alemão ir zjgao pela força das coisas. BEBEL traz a formula do,
Bem differente da. socialização integral, de u m a vezif- li fe E -tado popular. Através de KAUTSKY, KARL H E N -
á russa. Compromisso do presente com as aspirações da :•-.. HEETMCH CUNOW, KARL HILFERDING, OTTO BÂUER,
proletariado. % p outros, o socialismo de Estado ganhou o pen-
E m época de estructura económica menos injustà- a r a to politico. OTTO BAUER desenvolve a theoria do
que a de hoje, j á o pensamento genial de FICHTE pre- equilíbrio das forças das classes".
p a r a r a a mentalidade alemã para a politica socialista! | S . g p i s m o de Estado significa a reforma do p i -
Depois, veio a doutrina de MARX, já inspirada em ouf - m as próprias anmas do Direito; em vez do
tro e differente espectáculo' das realidades humar.i-í • -i serviço de uma minoria, que se hypertrophiara
Certo era quasi nenhum o fio politico do socialismo ú ra de preceitos jurídicos do Estado antigo, de-
marxista, porquanto, vendo nos factos encadeiame^M n | p s pelos princípios liberaes, o Direito a serviço
• determinista, n ã o deixava margem .ao propósito de trans q | | nt resses geraes, isto é, interesses dos indivíduos
formar com êxito a sociedade vigente. — Para MAR -erados substancialmente. Noutras palavras a
a convicção não sáe do terreno indicativo: duas pré | ; • ição das possibilidades de valor, e não a sím-
missas, concepção materialista da historia e doutrina- a '• ' l erdade pessoal e a igualdade formal, com que
;,>
da luta de classes; em consequência, a dominação d si azia o Estado liberalista.
" é possível reduzir o Direito ao direito índivi-
PSSÍÍ: r:-[ • *>, ao direito em que o Estado só se justifica^
% 1. MAX ADLER, Staatsauffassung des MarxisTrws, -&m M'>'et
'-Stuãien,-Tsf, 2, p . 209s.; — 3. Reichskonferenz der Jungso
m - ^ g u r a r «posse de cada um, considerado confoí
sten-, Berlin, 1925, p. 12. • "C
- ' . - • ainda que esta posse seja a concreta submis-
1

••.-' | H i
•VWgíPS&f

; 0 Estado contemporâneo e o Direito Í01 _

X
nacional e a princípios de direito que con-'
(
são de Outro, ou de Muitos. Tanto é direito este, quan-? rn bases da civilização/ Nem. o Estado tém de ád-
to o universalistico, nas formas extremas das theocra-^ P j *;-, -< ao direito individualistico (concepção indiví- f
cias e da ditadura do trabalho, e quanto o corporativo-M lisíica da prioridade do direito), nem o Estado faz (
O direito precisa ser definido, firme, nos .pontóál |? [èsfaz . • oniade, o Direito (concepção uníversalistica
principaes. O Estado 'contemporâneo, que exige o .seria ,:., • ide do Estado), nem ha identidade entre Es-
tido da organização interna, não pôde prescindir def tiaui.
è Dirí o (concepção da doutrina orgânica), nem,
forte construcção juridica. Um dos seus intuitos capifí ' •

r'felatividade
• •

necessária entre Estado e direito, co-


i i •Sf H l
taes é governar a ordem económica, que é a mais i h | | retende, agora, o Estado fascista. O Estado suece-
stavel, a menos dócil, a mais fluctuante e vária. Conil D - tio. Direito é prius; mas o Estado exerce ou
;
prehende-se que reclame univocidade, nítida concep-i - -se em altitude'' de potencial intervenção na
ima:
ção ideológica, efficacia e segurança de plano, Muitos; - i revelação do direito: o Estado legifera; fa-
observadores superficiaes confundem taes exigência! b-se f» pressão juridica da Sociedade, submete-se ao
í -i
de precisão e perseverança, de continuidade e de eoj
herencia, com o arbitrário dos absolutismos. Diz-se
que o direito soviético não pretende instituir a segui
m ,-. , identifica-se com elle; finalmente, institúe re-
jões reciprocas: os dois são correlativos. Tal a con-
mm pção integralista; vale dizer: o Estado e o Direito a
rança jurídica e sim, tão só, a ditadura do proletan: 1 fli-yif dos fins (Estado integral e unívoco).

Não deixa, por isto, de ser direito. O direito dos ou Direito, o Estado'affirma os seus fins, traça
povos pretendeu e conseguiu fortalecer e realizar "oi " i aos seus subordinados, individuaes e collectívos, ( -i

t r á s " concepções. w Ei sãmente, as linhas da actividade possível.


I ãjò Direito, o Estado assegura a si e aos seus subor- i M
5. Visão de conjunto %[ Sad 3 a ordem juridica, que é fixadora, acautelante, .
ante, e a sua própria ethicidade. Pelo Direito,
O Direito não caracteriza o Estado, mas o Esta i do faz-se estructural, orgânico, coherente. Pelo
bem se caracteriza pela altitude, que assume, de sè : - o Estado debuxa os limites da esphera de acti-
zer caracterizado pelo Direito. Onde ainda não- h a 1 rádad indispensável ao desenvolvimento das persona.

á
tado já h a Direito. Onde ha Estado já as forças fd d'< (deve fazê-lo sem ferir o minimo além do qual
tuantes e consentidas criaram ao Estado o poder u cellaria o Individuo e sem conceder a liberdade
exprimir o direito, de criá-lo, de alterá-lo, de recon sem peias, nociva aos outros indivíduos), e procede á
mis
cer ou não reconhecer o direito das outras collect iB]( ' vação de tudo que lhe mereça differenciar-se pe-
dades. O Estado caracterizasse por esta prepondei KE mti {-'le (nisto, deverá ater-se aos dados reaes, á vida,
cia e não pelo Direito mesmo-, Estado e Direito •; ™Pl||~»M|^s-í" - ' • ' . • - • • . • •

;?'• •- -'c sejam coexistensivos Estado e Sociedade) .


suppõem-se reciprocamente, ou o Direito é um pr
H ' ividuos, collectividades (os syndícatos e as ou-
O Direito é u m prius, porque prius, em relação ao
r-íilectividades económicas, instituições ethicas, sci-
tado, é a Sociedade. Isto não quer dizer que seja o
^ ^ | j f í c a s , religiosas, municípios, provincias), e Estado,
tado obrigado a determinado direito, — é obrigad
• * • ' /
102 ~Os Fnrí^ntos actuaes do Direito Constitucional J

subjectivando-se no direito interno, eliminam o anta-


gonismo juridico-politico; participando da actividade
do Estado, integram-se ethica e politicamente; e p e n u a -
dimlo-se de que todos (Indivíduos, collectividades, Es-
tados) encontraram ou -se aproximam de formulas fa-
voráveis ao aperfeiçoamento e pujanças próprias, per-
severam e defendem os fins, ou o fim, do Estado.
CAPITULO III

. SI VJO E RIGIDEZ DAS CONSTITUIÇÕES

i superfície interna do Estado,, três phenomenos


r iál im: o poder estatal ou constitutivo, o caracter
Vóíiíico-juridico do Estado, à constituição, que é ex-
pressão resultante daquelle poder e desse caracter. Em
todo Httado, ha o poder estatal, uma ordem jurídica ..e'
-nto constitucional. E? este o direito immediata
' i. Esi -do, o direito que fica entre a communidade in-
""• - u >nal e a actividade legislativa, judiciaria e admí-
i : ativa dos órgãos do Estado.
.- , J Í , duas theses temos de desenvolver: a) a criti-
.. fazem entre si os que sustentam a'necessidade
xle!*veriiicar-se a constitucionalidade das leis e os que a
-"•• • m peca pela carência de objectividade; b) o pro-
-•' tp • uóde ser estudado scientificamente, independen-
te : ; iterminado systema jurídico, pelo dado real, que
laicerra.
's theses liga-se uma questão technica: a da de-
fesa • Coastituição. A queui confiar a guarda da Con-
stituição? Aos indivíduos? Foi a solução das Constitui-
ções francesas de 1830 e 1848, das Constituições da Ci-
jdade livre de Danzica, de 15-17 de novembro de 1920-
M \ .-inho de 1922, art. 87, e da Grécia, de 2 de junho
mmsmsSm6
«plllwlBí

Estado es das Constituições 105


Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

mjffSnlronal privado, o processual e o penal internacionaes.


de 1927; art. 127. Ao Chefe de Estado? £', rigorosa- •'
ípjjíanto, não é de espantar que espirites europeus da
mente, a-solução alemã. Ao Poder Judiciário, á Sn-
fprjmcira plana se insurjam contra à unificação consti-
prema Corte? Solução americana e, hoje, com theorias â
tuci( i I das leis pela justiça, ou por lhes não parecer
novas, da Áustria e de outros Estados.
^imaginável a subsumpção de uma lei noutra, ou por-
A guarda pelo individuo é a. atomização da guarda .,- f i o o: choque a existência, de norma cujo campo de
pelo povo, estranha subjectivação individual do direito :; • • j i ão são normas. Certo, não era isto, propria-
de revolução em estado de necessidade, do direito de í u £mente, o que se passava sob o systema de judieialidade
•Hi resistência. Ora, o que se pretende é exactamente a fampla, se bem que regular, do constitucionalismo ame-
technica que torne violência supérflua o direito de n - Iricarjo. Seria argumento contra o systema do exame
sistencia, ou, melhor, evite situações que lhe suggir i"i> fáprioru o, em que importa o da apreciação da lei ainda
o exercício. O que se procura é a defesa da Constitui- '•i- f i"a. Deante do phenoimeno geral da judieialidade
ção dentro da Constituição, o órgão que seja obviadoí Idos a , 4 os iegislativos, os que se revoltam allegam: quq
daquelle direito de violência popular. . •. --ição de norma a norma, resolvendo-se pela sú-
Depois do jury constitutionnaire ou magistrature if ;j,ríiorMade de uma, é artificial; que, havendo oppo-
constitutionnelle, inaugurada por SIEYÈS, do Sénat con- fsição, ha, apenas, contradicção, e to juiz, preferindo a
seruateur das constituições napoleónicas, a doutrina a? lição-, que reparte as competências, a evita.
européa do Século XIX vê no próprio poder legislativo $$££•'}< ha nenhuma artificialidade na opposição de nor-
a (maior garantia da Constituição, ao passo que, na, ff resolvendonse pela superioridade de u m a . Por
m America, se pratica a judieialidade ampla, á feição d!>s
Estados Unidos.. Esta é a melhor solução? Se é a me-
) .ido, preferir a lei que reparte as competências
ÍÍÇ- > ! " ci;XT a constitucionalidade de outra é a mesma
lhor, devemos considerá-la sufficiente e a melhor pos- •. Apenas, apparece quando não devia a noção de
sível? '••itradicção": a lei constitucional não contradiz a
| | | é i r ã n a r i a , quando, fora da competência, ou fora do
1. Opposição á hie r ar chia das |
g • ;o elaborativo, infringe a lei constitucional.
- leis e da Constituição '
Poi to extremamente grave para á funeção judicial
apreciação da constitucionalidade está em serem
Muitos são os argumentos contrários ás Constitui-
"onstituições recentes actos transaocíonaes, desde
ções rigidas. Todos fracos. 1 |guè is-,o sejam unipartidarios. Quando pluripartidarips,
Dentre os juristas (millenarmente acostumados m, yís:- formulas vagas, elásticas, plurisignificativas, acôr-
tratar as normas como só applicaveis a relações, a fac^, n sentido nitido coira que se protráe a univocí-
tos), os mais subtis, os fiéis áquelles esforços mentaes fdàde . ' i politica, permittem que se leiam coisas diver-
louvados por DESCARTES nas Méditations e no Discours; wk -L,n3s, e ao juiz cabe dizer o que significam. Então,
— só muito tarde proclamaram existirem "normas apj juiz, em verdade, lhes dá sentido: só a justiça de-
plicaveis a normas": o "superdireito" de ZITELMANN] do sentido politico. Nos Estados unipartida-
que comprehende o direito intertemporal, o direito inter;

M
"sit mmt
Estado e rigidez das Constituições 107
Os Fundamentos aciv. do Direito Constitucional •
106

. pela importância da matéria legislada. Por onde


riosj não; a justiça não poderá ter tal funcção: tê-la-á H f s e . " iuc o tratar, quanto á reelaboração e modifica*.
o partido, ou o Conselho de formação partidária, come ,'em pé de igualdade, as leis ordinárias e a Consti-
se dá na Itália e na Rússia; e até poderá occorrer q m ;ão, apenas denuncia' a insufficiente evolução tech-
precise, alargue ou restrinja o texto literal da Consii- | a do constituinte originário. Ha um dado, que sug-
tuição, por significar, na espécie, coisa contraria ao^liM e tratarem-se differeníemente, — dado, que é o da
revolucionário. ' ííl uirifiade mesma, da hierarchia das duas espécies de
O Poder judiciário, em qualquer Estado, tém '!•• ~e o legislador constituinte ainda não adoptou tech-
applicar as leis constitucionaes e as ordinárias. No (•.•-«' afqUe attendesse á consistência desse dado.
de discordância, se áquellas existem (o que está pi--- Nos povos de espirito conservador, os inconvenien-
visto n a hypothese), não seria aceitável que se pri-Jo- Vde tal insufficiencia íechnica não são graves. Nos
rissem estas áquellas. Se assim não procedem os t n - , ros — em geral, nas republicas democráticas —
bunaes de alguns países, erram. Onde a Constituição pÕe-se a constituição rígida: somente ella salvaguar-
é nitidamente differenciada das leis ordinárias, a razão;; mm •á dos embates e da mobilidade da opinião a obra
para a preeminência cresce. Se delia consta processo' Éfrmulação das linhas geraes, de estructuração es-:,
regulador da feitura das leis e a lei se fez regularmente,
não é lei. Já aqui começa o judicial control. .. | m ai. Somente ella, casando a íechnica ao dado (o im--
!pivo ao indicativo, a arte politica á sciencia ppliti-
l, poderá assegurar a superioridade intrínseca da
2. Defensores das constituições
nstituição. ' . -
rígidas , Uma das objecções contra a technica da superiori-
!§§§§ d le da Constituição consiste em apresentá-la como'cori-
Os juristas educados em Estado cujo direito coni ria á concepção do systema representativo: se o Po-
stitucional separa e hierarchiza as Constituições e as • legislativo representa, plenamente, o Povo, como se
leis ordinárias, dando maior rigidez e maior estabili-i \de admittir que não possa alterar a Constituição,
dade áquellas e assegurando a conferencia dessas peio e elle mesmo adoptou? No Século XVIII e no Século
textos constitucionaes, censuram a concepção da revi X, deante dos primeiros exemplos de Constituições
sibilidade igual para umas e outras, por tornar igual Êjricanas, comprehender-se-ia a inadaptação da dou-
mente fáceis as alterações. Formalmente, a igualdad S|;:á. nova estructura das leis. Hoje, de modo nen-
existe; mas, na pratica, os inconvenientes da facilidad un. O povo pôde estabelecer aos seus representan-
de modificação não são tão grandes. Se ha duas Camí %^rU .cp • (-s s e u s órgãos, as regras que bem quiser, inclu-
ras, ou se é indispensável o consentimento do Chefe c I i a de respeitar, estrictamenie, no exercício, dos po-
Estado, cria-se, de facto, politicamente, a distinceãc res repartidos pelos órgãos do Estado, os textos con-
pão será tão fácil como modificar a lei ordinária, alt* iuçionaes. Se reputa a rigidez da Constituição ele-
r a r a repartição dos poderes dos órgãos estataes. S c t o necessário á estabilidade dás instituições funda-
bem que, na lei, baste a legislação ordinária para a m sntacs, o Poder legislativo recebe competência den-
dificação constitucional, obstáculos surgem, de si me

t.
Ǥ18 wmsmsmm..
w?M^t$M^I%^^£Mv:

Estado e rigidez das Constituições 109


Os Fundamentos- oct-uaes do Direito ConstiU..

tro da, regra constitucional, regra não susceptível d< lalve/, passageiras, nos pontos em que tal resi- .
modificação' pelo rito ordinário das leis. O préc^Uu R' í r ! , i a ó aconselhada.'Aqui, o defeito estaria em se pós- '-
constitucional que assim estatúe deixa fora da compe- '••ut' a previsibilidade, em se querer que a Constituição f

tência do Poder legislativo a alteração da Constituição í ;s perpetua, ou pelo facto de se conceber como tal,
como deixou fora da competência delle tudo que a'.!'"" Í- pela carência de regras concernentes á revisão. Tal
mm • 5 s T , e ] -.tuidade é illusoria, ainda quando expressa na lei.;
buiu ao Poder judiciário e ao executivo. O povo iuv.
Ê r Se-« ^ o cogitou das modificações, como occorreu com
cede á repartição das competências; os princípios <; s
rta francesa de 1830, com mais forte razão, — in-
o inspiram não o obrigam a conceber o Poder legi->L
tivo ordinário como Poder constituinte. Pelo contra-: ésjía.-.tfavel, hoje, como então, a conclusão de TOCQUE-
une partie de notre constitution est immuable,
rio: se o Poder legislativo e um dos poderes, se da Cor
c-, - que qu'on'1'a jointe à la destinée d'une famille,
stituição provém a competência de cada um delles, <<!
mm vio é que se superponha.aos poderes constituídos o
"'•'* ; ; abcmble de la Constitution est également immua-
j l(, parce qu'on n'a point les moyens légaux de la ehan-
der que os constituiu.
ger". Se é a Constituição que se diz perpetua, qual-
Muitas objecções feitas ás constituições rígidas as-^;
m .; i evolução poderá pô-la abaixo.
sentam num só argumento: o de.se difficultar enor- ]
l a m b e m quanto ás questõeá deixadas sem slolu-
memente a modificação de regras que, por sua ní ! :••--
Í ^ ^ Í Í e t ara as quaes seria de mister a revisão, o argu-
KWaEhÊs za, precisam attender á experiência e á mudança das||
'o aítinge a technica do conteúdo, e não a da rigi-
• circumstancias. Aqui, erra-se o alvo. O inconveniente!
• deriva de defeito de technica, e não da technica da
constituição rígida. Errado foi o critério com que sei
llllídèz. O mal não está em se ter de recorrer a processos
. •• i orados, que são os das revisões constitucionaes, e
'•"••'•;•

m em se não ter previsto o modo de preencher estes


alargou o conteúdo da Constituição. E r r o Ba technica
bui incos com os elementos da própria Constituição ém
do conteúdo, e não na technica da Constituição em re-
mM lação ás outras leis. Occorre o erro quando nelia se in§
vigor: ou seja pela revelação livre de nova regra, até
'•' e o legislador constituinte providencie; ou pela ap-
cluiram matérias de direito administrativo, penal, ín-
.. -,ação de regra- de preenchimento dos claros escapos
., i tertemporal, e civil. Immobiliza-se, .desaconselhada-;
.; en ueração.
mente, o que é de si movei e mudável. Dá-se primeira
Do que dissemos já algumas conclusões se nos im-
H plana a regras secundarias. Constitucionaliza-se as-
põem: 1) a superioridade e a relativa immutabilidade
sumpto de leis ordinárias e, talvez, de pura administra
Kl •• Constituição são suggestões dos factos, um dado;
çãOc Ou, com isto, se expõe o Estado a permanência;
'• a technica, —r recorrendo á adjuncção de elemen-
jurídicas, contrarias aos interesses públicos, ou a pro
tos ?ei<gioso-moraes, como o juramento, ou puramente
pria Constituição a revisões frequentes.
Melhor technica do conteúdo é a que procede á dí
maMf^jpfcí terminação scientifica do que deve ser o núcleo centra M~
o plano de vida, rígido, do Estado. A Constituição o: ' TOCQUEVILLE, Démocratie en Amérique, Paris, 1850, yol.
'f,'i~ p 308, nota 12.
ferecerá resistência a innovações, a vontades impera»


l«HH
^^^^^^^^^^^^^^^^mw^^s^^^^'^- •;•— BgíSISSRMKSS
mmffmsm

Estado rigídi das Constituições • 111


Os Fundamentos actmes do Direito Constitucional
no
se . ordem jurídica de um é abrangente,'e a outra p a r -
technicos juridicos, como o judicial control e a apre-,,
. nitada ao território da entidade componente, e
ciação in, abstracto da inconstitucionalidade, -— vera-'
s e i; atlribuições legislativas são diffcrentes? Se juri-
evitar que se inutilize, aos golpes e aos Ímpetos das cir-
;i t - • :níe iguaes significa que todas as leis devem ser
cumstancias passageiras, a suggestão da realidade, a
v.-,. .-'das com a Constituição, então é aceitável a ex-
dado da superioridade intrínseca e da relativa imniobi-i
, --são, c todas serão, por seu turno, inclusive, a Con-
iidade da Constituição; 3) as objecções á technica dó;
stituição, igualmente, conferiveis coma o direito interna-
conteúdo de maneira nenhuma attingem á techniea d a |
Ifõnal. Não é particularidade do Estado federal. E m
hierarchia e da maior permanência da Constituição.
tfódos us Estados, em que haja apreciação da constitu-
:
t- ,r.j!Jdade'das leis, a legislação.geral, como a de deter-
3. Posição do problema | n cada circumscripção, a de largo conteúdo material,
c 10 a restricta, têm de ser submetidas á verificação
O problema da constitucionalidade das leis, —*
da legitimidade. A Constituição sobrepõe-se a todos: á
não cabendo distinguir de onde ellas procedem, se da,
e idade estatal-, ás componentes," aos próprios indiví-
legislatura federal, se das entidades componentes da
duos; e a todos.os órgãos do Estado. A subordinação
federação, se dos municípios ou ecmmunas, — natív
ue é igual. Todos são igualmente subordinados á
tém com o problema das relações entre o Estado e p f
Constituição. No momento &m que a Suprema Corte
membros da federação; tanto assim que pôde. surgir,
• ( lide, é a nação, o Estado, que. se pronuncia. O Es-
nos Estados unitários. Cumpre, portanto, separá-los. federal e as entidades componentes não são iguaes;
A hierarchia entre a Constituição e as leis ordinárias," l )rque só aquelie é Estado, no sentido próprio, só elle
ou entre a Constituição, certas leis que exigem mai-.K-
quorum, e a legislação ordinária, constitúe acquisição^ • • heu a competência immediatameníe distribuída
g io direito internacional, no que differe da Confede-
;.;. : tendente a maior efficiencia da Constituição e á eorf*
ração, onde todos os componentes se reservam o con-
rigenda dos excessos do poder legislativo, ou, t r a t a n i
! • • • - • • !

do-se d e decretos, do executivo. | . - com o direito internacional. Por isto mesmo, os


'cc-BStitucionalistas. norte-almericanos-í e ós brasileiros
Quanto á constitucionalidade, todas as entidades
(d sde 1891) ensinaram que a Corte Suprema é a voz da
do Estado federal são igualmente subordinadas, x>o; -
m •'...: í,;tituicão. Não diziam que era a voz da Federação,
que a Constituição incide, com igual força, em todasíf
la União, ou do Estado federal. Quando, hoje, KELSEN
Não é o mesmo dizer, como pretende KELSEN, que E s |
nos diz que não é órgão do Estado federal (Bund) nem ^
m
Mm
_ tado e collectividades-tmembros sejam juridicamente.
iguaes 1 . Que significaria serem juridicamente iguaesf
Estados, particulares, e sim da communidade total
.<•-• Gesamtgemeinschaft, ç os seus críticos sustentam •,
1

é 'ádemonstravel a existência de tal cormmunidade total, "'•


•-• englobe o Estado federal e os Estados particulares,
i H KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, p. 199JC podemos ficar com aquelie nem com estes. Estes en-
_ Die Bundesexecution, em. Festgabe fuf Frifá Fletner, 1 9 - | feudem que a Suprema Corte é órgão federal, órgão do
mm p. 127 s. ]

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Estado e rigides das Constituições :
112 Os Fu-ndamentos actuaes do Direito Constituciorial
113
:C
Bund, um dos três poderes federaes; aquelle separa O~J
^^Tfe:. . ícana da Corte Suprema voz da Constituição '/f
f a r i n h a exceilente apparelho integrativo. ('
órgão federal e o da communidade total. Ptealmente, n ó |
.. Brasil, vinha enquadrar-se, perfeitamente, na (
momento em que julga a lei federal, a Corte Suprema ã
jf|§nsciencía juridica e histórica, por ser o órgão adeqíia-
sobrepõe ao poder legislativo e ao executivo, p o r é m n a | 1 :, (
Wtáo s ;VJ!*0> commodo, connatural a povo que "adópta-
de modo a criar nova entidade, que seria a terceira, aci :? (
" . n vez de "viver" o federalismo. A idéa federal
ma do Estado federal, e, a fortiori, das collectividade- S
l • t-i inho consciéníeaniente tomado, k opinativo, (que
componentes. Toda a divisão está em se por m a l o prò|jp
wÈfnnãu ' '• ter sido), como, recentemente, aconteceu á
f
blema. Não são as entidades componentes qué elaboráí|ã
ustria;. Alludimos a imitação norte-americana; mas,
a Constituição, nem é o Estado federal que a faz: o po-js
der estatal reside no povo, e delle procede; o povo, con-S
[4 | is mente, que e que se passou nos E. U. da Ame- f
ca''cló Norte, senão a juncção de colónias e, depois, á (
stituindo o Estado federal — ainda quando este prove-r ^jjn itu 'Oiiaíização. por We the people of theUnited
nha de tratado, que deixe, pela execução, de ser tratado;; U -,' ue é que se obteve, com os princípios democra- c
uma vez que desapparecem os Estados contractantes — ós, Min a constitucionalidade das leis, senão o Estado
constitúe, simultaneamente, o governo central {Bund) e u ;ral -em fundamento federal? A expressão, felicis-
os Estados-membros, ou países, nas relações entre s i | •>\ pífia', - de CARL SCHMITT, que assaz se interessou pelas
P a r a ro povo, como para o direito internacional, o Esta-Í Irafôçpes entre a democracia e o, federalismo, na feição
do federal e o Estado unitário são o mesmo Estado, ape~ Ipitíltante da homogeneidade federal: "A combinação r
nas internamente ha a cisura "governo" geral e "govr-j£ Se .."'acracia e organização de Estado federal conduz
nos" regionaes. Assim como a communidade interiiajif iypo especial, autónomo, de organização estatal, •Z
cional não admitte que se parta o Estado, ainda quandoP ll&õfEsíado federal sem fundamento federal. Apparen-
permitte que u p Dominion tenha legação, assim t a m | niíente, é conceito coníradictorio 1 ". Os Estados Uni-
bem a Constituição, no que interessa ao povo, não pódè los ••-•- \merica do Norte não foram typo federal puro.
scindir ordem juridica federal e regional "(ou dos Estai É - ideralist (1788, n . 49) lhe reconhecia o caracter
dos-cõmponentes) quanto á subordinação aos seus prixi ^ínpósUo. ,
çipios. No Brasil, a despeito da imitação dos norte-amèfl
j|:0 fi 20 do poder organizador — o povo, nos Estados
ricanos, União significava Brasil, única realidade s&l
fremi .'raticamente constituídos — quando adopta o ju~
ciai nítida que se encontrara em 1889-1891, e os orgãc
c ••• : . mtrol ou processo equivalente, apenas reconhece
federaes eram órgãos do Brasil, órgãos geraes integral
'•: uma lei que reparte os poderes dos órgãos estataes
tivos, de modo que, se, para o direito internacional, ser
_/'"..-.:mente superior ás outras leis e, relativamente,
Estado unitário ou federativo não tém sentido, porquéJ
íniriuta cl. A abrogação deve depender de nova lei
todos são Estados, só havendo differença entre Estadog
e Confederações (nestas, h a o contacto com a Confedej
ração e os Estados confederados), — p a r a o povo bra^ W •
sileiro, vindo da unidade, o Estado central reprev. Í-ÍRL SCHMITT, Verfassungslehre, Múnclien. u.' Leipzig,
unidade, e fracções os Estados particulares. A tecimi 828?:T 3gg: «Bundesstaat ohne bundisohe Grundlage».

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Direito Constitucional ' Estado e rigidez das Consti Huções 115
Os Fundamentos actuaes do

constitucional, edictada por outro poder constituinte, na'í e - os prendia ao corpo da caria fundamentai, deixa-
forma preestabelecida, ou não (movimento revniiielu-"- is de ser constitucionaes. Só artificialmente o eram;
jaario. popular, que ponha abaixo a Constituição). r>u~* • • ai volta. A reconstitucionalização, que vier, terá
operar ex nunc. No tempo que medeou entre a que-
i r a consequência consiste na (Ilegalidade das leis d u i - j
da Constituição e a nova, foram preceitos de lei or-
trarias á Constituição. "•;
laria. •: ..."'..
As revoluções populares e os golpes de Estado «
dem manter ou derrubar a Constituição: os effeitos se-1' ; A revolução triumphante, que, em qualquer ponto,
rão apenas o de se apagar, por um momento, e para cer^ - 11 a Constituição, deixa-a, no mais, sem o çoeffi- • |

to sector, a luz da juridicidade, assegurando-s--1. Ui7es. nte de maior estabilidade e sem o cerceamento da ac-
acesas, a juridicidade restante ou a daquelle sector nb- idáde legislativa, porém com a superioridade intrin-
scurecido a partir de determinado momento; ou totaes, mm -i relação ás outras leis, dado ainda reconhecido
ta nova ordem. "Resta saber se, derogada num só pOn-
destructivos. Â regra é não se considerarem revòg-idus
as leis ordinárias, ainda que o tenham sido, no todo ou a Constituição, se esta superioridade-dado e a supe-
em parte, as Constituições. Resalva-as a compatibihdaj ri( le-Lechnica devem ser tratadas na (mesma plana,
de delias com os different.es regimes. Se o regime ii ipli litros termos: se o preceito só facticiamente se : in- :
ca adopção de principies novos, por absorpção. estata iiú (technica do conteúdo), deve ser tratado como sé
de novo sector (a economia, por exemplo), ou pela li ta o preceito que é constitucional por sua natureza?
'questão é-de interpretação; questão de saber se a
herdade ou desestatalização de algum sector (libei dud
L )rdem quis só derogar aqueile ponto, ou pontos,
de cultos e separação da Igreja e do Estado), os effeitiç
rogou, ou se derogou aquelie ou aquelles pontos
derogatorios são normaes. Os novos princípios victorii
i 1 ,ou o laço artificial que a technica. da Constitui-
sos operam quanto ás leis ordinárias, como operariam^
preceitos de Constituição já promulgada. Se a Consi wmi> . dera
wira
entre os preceitos de natureza não-constitucio-
a Constituição
tuição derrubada continha preceitos de ordem penal,''t
vil ou administrativa, sem ligação necessária á Cons poder derogativo-pôde ser exercido aos poucos,
tuição — defeito de technica da conteúdo— a dero: • c • degraus, ató a completa ou quasi completa revo-
cão não se dá quanto 7 a elles, porque os incluirá o | ao Fica isento das peias do cerceamento legislativo
posito de lhes assegurar maior estabilidade ou cere* - - .'ficiente de estabilidade.
mento da actividade legislativa. Com o desappar•••.inil
•to da Constituição, isto, e não os preceitos, desappàre §*; 4. Judicial ç on.tr ol
O artificial cáe; desíaz-se o laço fictício: as regras^
confundíveis erm sua concepção, ficam. Os novos pi • - loder de verificar se um facto é constitucional ou
cipios constitucionaes ou as novas Constituições póc o,* quer exercido pela Justiça, quer pelo Poder legisla-
ou revogá-las, ou mantê-las expressamente, ou de . ] ter pelo executivo, implica exame do< acto do or-
teressar-se da solução, ou reconstitucionalizá-las. | o ;,(b fàiesmo não seria dizer b acto do Estado).; por
Constituição caiu e elles não cairam, pelo desdar de Mmf natureza, é transcendente; porém não trahscenden-
fsSk

ne
^m
Estado e rigidez das. Constituições 117

"JÈÉ
eitos > '-dinarios e os principios geraes (demasiado ge-
te em relação ao Estado, um de cujos órgãos é que ve-
ae
da Constituição, quando manifestamente apura-
rifica: transcendente quanto á actividade dos outros ór-
•"rafe^el a subsumpção ou não subsumpção daquelles nes-
gãos. O raciocínio vale tanto para o Estado federal |
^ t e s ; 'jn deve ter duas missões, '— inconfundiveis, porque
quanto para o unitário. A supremacia do judiciário, ou- .
icthòdos ainda hoje differentes: o simples julgar ©
constitúe vicio, ou íuncção especializada de ordenaçã<
P o Jenação constitucional. A confusão levou á desor- ',..
social; de modo nenhum justificaria que se elevasse á
dem doutrinaria americana, que só .a casuística, de si
categoria de terceira ordem jurídica, A supposição de .
0 mudável, consegue praticamente attenuar.. Som-
que todas as regras constitucionaès davam direitos, in |
nen -se a isto as concordâncias principiòlogicas, a reaso-
dividuaes e a, subordinação* de todos os actos ao exâri..
• ,, mess, a expediency. Neste ponto, bem tmais pru-
judicial levaram as Supremas Cortes americanas á,so-|j ' - . :
lente foi o Supremo Tribunal Federal do Brasil sob; a4'
' •

íução judicial de questões que eram, no fundo, não só


ItÇon síituição de 1891. A equidade nunca serviu de fun-
morphologicamente politicas (extensão brasileira dos,-
{ían ..ato a decisões que apreciavam inconstitucionali-
habeas corpus aos que invocavam estar investido-s de--,
dade de lei; se bem que se tenha usado e abusado da re- ;
funcções politicas 1 ), como também substancialmente p o - ;
|gra .,)bre irretroactividade das leis que se achava na
liticas, difficultando a evolução do direito privado e d.
I Cio • 'ituição de 1891 e permaneceu ainda, golpeada por
direito chamado social. Foi o que se deu, nos E,_TJ. da|g
%\àe> r J tos discricionários, sem qualquer base.jurídica, sob
America do Norte, com a legislação do trabalho das m'i~ I
"&,>!'udura de 1930. , ,.
lheres e das crianças. Existe, pois, u m termo intercalar \ 1
E. U; da America do Norte e os seus seguidores
ou superior que pôde ser descoberto, entre a concepçãoí
cybí'.araram, a competência occasional* da justiça para
necessária do judicial control e a concepção européa. 0 |
|óAj >s iial control, exercivel incidentemente, e lhe de-.
mal americano está em que se permitte á Suprema Côrté.'
~i3.it -i largueza de uma abrangência integral. Não fo- • ; •

ir até a questão politica, obrigando os juizes ao crypto-l


- • • • é bnde deviam ir e foram até onde não deviam:
constitucionalismo, ao defrontar de soluções juridic M
' \-, (giram o exame a eventualidade indwiãualistica
deduzidas de textos que não permittem a d e d u c ç ã ^ >3^*- • • , •

para que, com isto, se atenham no terreno da subsump-|p |íias acções propostas; levaram o poder de decidir judi-
ção ordinária do caso no preceito. No fundo, u m a falsi-.? S.vV .-, nte até onde a cohstrucção teria de ser politico-
ficação raciocinante. | tj'> • :ca, e não só jurídica. A Suprema Corte faz polí-
Ou a justiça se deve -limitar ao seu mister especifico5 tica .rendo julgar; mas deixa de julgar onde c a b e r i a -
(então, applica a Constituição, como applica outras Icis.-^j Jji^o 0 ' 71 " 11 ^ 0 , (os casos que não foram sob a forma, de
e, na discordância entre ellas, aquella), sem que isto sigjjj l", '-'actual" case), por lhe parecer domínio politico.
nifique não poder descer á concordância entre os pr>

A expressão é de TRIEPBL, Wesen und Entwicklung der


do Eabeas Com '•?.?' •»--T">chtsbàrkeit, em.Veróffentliehung der Vereinlffung der
i p.qgT.8 . M MIRANDA, Historia e Pratica wmi s !-in Staatsrechtslehrer, fase'. V, p. 26/'- : " '
de Janeiro,• iM&, P- « 5 s.
Rio de
•%p0%:*M^-^f™?^^^g^>^

IJBíffjSSMÈ

Estado e rigidez das Constituições.' 119..

.,- • regulou o processo para a modificação das leis de


Ora, no fundo, dois erros: tal dominio não é politico; -'.
,càra :lur constitucional, deu-se todo relevo formalao.
e politico é o outro julgamento. ié,L>:Qlio de lei constitucional. Trata-se de lei de ordem
Vamos a ver o que nos ensina a Europa das consti- - rc ica superior, por seu modo de feitura, imposto
tuições recentes. Na Alemanha, só onde se dê a com- .-, . .,". ação ás matérias sobre que versa, e não p o r e m a -
pleta subsumpção, a justiça pôde apreciar as leis e osj : !, ooder constituinte, com órgãos distinctos do po-
actos dos outros poderes, — isto, aliás, nada tém com ql - cgislativo ordinário. A consequência pratica é a
methodo de.interpretação 1 : exige-se a sujeição concrets , Pacificação judicial da legitimidade. Segundo o árt. 12,
á lei, porque só neste terreno é independente o juiz; ca- "' "' r i...toria a audiência do Gran Consiglio a propósito
be-lhe a missão especifica, e tão somente ella. Na Ir-, todas, as propostas de lei de caracter constitucional,
danda (arts. 65, 66) e na Grécia (art. 5; e disposição- - rnpre de tal caracter:. 1) a suecessão ao' trono,
interpretativa), adoptou-se o systema americano. A ' .uiçõés e prerogativas da Coroa; 2) a composi-
Áustria (arts. 89, 139, 140) criou corpo á parte, ao qual-: ção e o funecionamento do Gran Consiglio,.••do Senado
vão as questões de constitucionalidade das leis e regu-.- lo Reino e da Camará dos Deputados; 3) as aíiribui-
lamentos, por provocação de outros órgãos do Estada „ is prerogativas do Chefe dp. Governo, Primeiro
inclusive tribunaes perante os quaes se objecta contra áf1 jpnistro Secretario de Estado; 4) a faculdade do poder
lei ou o regulamento, A Tchecoeslovaquia também criou" e .;-. ; •..' "o de ditar norma jurídica; 5) o ordenamento
Corte constitucional (é de notar que o fez a Lei de 29 • • - ' .

de fevereiro de 1920, preliminar á Carta constitucional,' •• . 1 * ] corporativo; 6) as relações entre õ Estado e


»'';>."'U Sé; 7) os tratados internacionaes, que impor-
arts. II, III), composta de dois juizes tirados á- Gôrte^ r
i^;alteração ao território do Estado e das Colónias, ou
administrativa, dois á Corte de Cassação, eleitos p';r
r - ncia á acquisição dos territórios.
seus collegas, e. três membros, um dos quaes o presiden-
;
te, nomeados pelo Presidente da Republica.
i" • 5. Asoluçao^ aiis triac a
A Baviera (§ 70), a Estónia (§§. 3, 86), a Lituâ-
nia (art. 3) e a Rumenia (art. 193) consagram o judtí Na Áustria, o governo geral pôde vetar os textos de
# ciai control, nos casos concretos. A Polónia (art. 8LÍ I :\ " ies que lhe pareçam prejudiciaes ao interesse da
estatúe que os tribunaes não são competentes para exa- i • .'•-• ação (art. 98, § 2 ) . Não se trata de verificação da
minar a validade das leis regularmente publicadas. | # ituciorialidade, e sim de acto politico. O miiu «im $
m *;' Na Itália, a Lei de 9 de dezembro de 1928 do Gran : (- -,al competente pôde recorrer para a Alta Côr<
Coftsiglio dei Fascismo introduziu no direito publicpl "nistrativa contra actos das autoridades administrati-
italiano a distineção entre lei de caracter constitucional • ias Províncias quando lesivos dos interesses da Fe-
e lei ordinária. Mediante preceito de direito positivo;" deração, nas questões dos arts. 11 e 12 (art. 129, 3?, b).
138 regula a competência da Alta Corte Conti-
f
hen Reich und Làrir ' i nos conflictos entre as Provindas ou entre uma
1. Cp-. H. TRXEÍJPL, Streitigkeiten zivisc
a e a Federação (art. 138, c ) . O n, 2 do art. 138 ••
ãen. em Festgab>' filr Eahl, 1923, p . 52.

•m
Estado e rigidez das Constituições 121
Os Fundamentos acmes do Direito Constituo

?
ent<- : " 1 *í u e s e t r a t a ^ e innovação, devida á concepção
dá á Alta Corte Constitucional o direito de decidir, por|
f|!fe;el',cmana da igualdade jurídica entre Estado f e d e r a l e
provocação do governo federal, ou do governo provin-
'òollectividades locaes. A pratica e a íheoria no Brasil,
cial, "se.um acto de legislação ou de administração en-
do o principio, não foi outra, e tal igualdade (se .
tra, segundo os arts. 15 a 15, na competência federal ou , d cogitar de igualdade, quando o que se dá é a.
provincial", e o art. 139 manda que a Alta Corte esta- dlígu--' ' )ordinação de todos os apparelhos governamen-
t u a : sobre a illegalidade dos regulamentos das autoria aes á Constituição) apenas traduz a exigência, politica
dades federaes ou provinciaes, quer por proposição das • iridica, da juridicidade integral de todos os actos le-
tribunaes, quer, em se tratando de regulamento que devj gislativos, a unidade do direito nos princípios a que se
servir de base a u m a das suas decisões, de officio; so conc< deu, na Constituição (por motivos que devem ter
fare a illegalidade dos regulamentos das autoridade •sido |)3sados, apreciados e conferidos,-pelos constituin-
provinciaes, por proposição do governo federal; sobre ɧ1
lês), uijior estabilidade.
illegalidade dos regulamenteis das autoridades f ederaes jji. emende KELSEN que a ordem jurídica central, não
por provocação do governo provincial. O n. 2 do art
fé, ordem total; e sim, como as locaes, parcial. Por isto,
139 constitúe novidade: "A decisão da Alta Corte Goi Rodas c-: submetem á Constituição, que nos dá a ordem.
stitucional que pronuncia a annullação de um regulí
lioial. for conseguinte, três ordens jurídicas: a total
mento obriga a autoridade competente a publicar in
,- s Lrechtsordming), que é a da Constituição, e en-
mediatamente a 'annullação; a annullação entra em i
g] ' .is outras; a do Estado central, que é parcial, por-
gor no dia da publicação". A parte que pusemos em 1
I çj i- - ~ebe da Constituição certa competência material,
tra grypha é desaconselhada: ou era illegal e neste ca
ViV-ida; e a dos Estados membros, que é duplamente
sempre o foi; ou não o era; a annullação a partir .da p
Pp^arcial, por seu conteúdo material e pela extensão ter-
blicação não se comprehende. O art. 140, que a 2a IS
•: t< rial {Teilrechtsordhung). A Constituição federal
vella de 7 de dezembro de 1929 modificou, cogita
'delega as competências federal e locaes 1 . g»^
competência da Alta Corte Constitucional para conl
• ;enhosâ a theoria, mas scindente de coisas inscin-
cer da ineonstitueionaldiade da lei federal ou do pf
*!-~ei Não ha distincção possível entre o Estado ria-
^ por provocação da Corte judiciaria suprema ou da Ce- - ; ' .- 'federal) e o Estado do momento da Constitui-
de justiça administrativa, desde que a lei constitua ât ção: o cpie existe, no terreno da technica politico-jurí-
de julgamento a ser proferido pela Corte de que .em: t* t«*rs. é expediente de subordinação das forcas riacio-
:v
*%-,a acção; de officio, se a dita lei constitúe dado de 1 '. - i>c :rutaveis a texto fundamental, a que elementos uno-,
gamento a ser proferido pela própria Corte de Jus pies', internacionaes, conferem maior estabilidade. Por
constitucional; da inconstitucionalidade das leis de
país, a pedido do governo federal; da inconstitueic
lidade das leis federaes, a pedido do governo de
H/KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, p. 199 s.;
país. | | Bundesexecution, em Festgabe.fúr Fritz Fleiner, 19.27, p.
. :"?Ç)s.'"' commentadores do texto austríaco, inck í' " •

KELSEN, que foi um dos inspiradores da Constitui


•1 ÍSgpl^JppK-ffeSSpgj^

O Í Fundamentos aciuaes do Direito Constitucional Estado e rigidez das Constituições 123


122

isto mesmo, as constituições não ficam no terreno piv-\ ge e necessária, admittindo a Constituição austríaca,
ramerite politico-juridico. Digam ou • não digam qUéjl como admittiu, a unidade de justiça; segundo, por-
Deus está presente, que as juraram os constituintes ou* iflf W factos teriam provado contra a concepção, uma
os povos, ponham, ou não, em relevo os dados moraes - •z que os outros Estados federaes não possuíam a no-
que as prestigiam, elias -nascem e precisam nascer corrif . dí de tal especificidade orgânica. O problema teria
101 elementos, extrajuridicos. Se fossem simples phenome-" 3 ser posto no terreno da technica dos órgãos do Esta-
nos politico-juridicos, a estabilidade seria igual p a r a • i ;:ão da estructura das entidades componentes. Nár
lelle, nceumular na Suprema Corte a funcção judi-
ellas e para as leis ordinárias. O direito, co|jiagrando-â;
ciaria .ommum, federal, e o exame da constitucionali-
com maior estabilidade, cercando-a de garantias e o r 4
dade das leis e dos actos federaes e locaes, como é a re-
gãos de defesa, tornou expediente jurídico o que fora, *
.> de provar melhor,, ou pior, que dividi-la em duas
inicialmente, d resultado de normas jurídicas accresci-
sm das de factores estabiUzantes (Religião, Moral)."Quando.;;
KELSEN vê, na respeitabilidade maior da Constituição.;
., ôrí ••. uma das quaès especializada n a verificação con-
- <- . nal. Qualquer que seja a solução, não se podem.
• vaelusões que justifiquem a concepção binaria ou
signal de ser total, e parciaes a lei federal e as loçaes,-'|
internaria das communidades. Se a technica, que ape-
esquece-se de que a Constituição também não é total,
• I ;ria o apparelho, criasse natureza, se o vaso que es-
não enche toda a ordem jurídica do Estado, e muitas
)í ivrtasse natureza que não é a da matéria comi que o
vezes se limita a pontos capitães d e organização. Con-
>í, enfão, no próprio Estado unitário, quando adoptado
funde totalidade com principalidade. A Constituição õ a do exame constitucional dos actos legislativos
principal, porque prevalece, porque exterioriza, na or-' \ ( ,.i ivos, existiriam duas communidades, uma das
1
•* éfr
dem jurídica, as suas propriedades estabilizantes, que a
m doutrina do direito publico colheu no complexo sociáí
ae i epresentada pela Corte verificadora e outra pe-
órgãos subordinados á vigilância. .
dos dados religiosos e moraes, que cercavam, de regra, 3 povo, com o principio da constitucionalidade
as constituições. Se é principal, não é total. A cisura e dos actos dos poderes, quer que os; órgãos do
não se justificaria entre três ordens, se ella fosse total;' Estado não fiquei», livres de verificação jurídica. O oor-
iffr; •• e justifica-se, se é principal. Total ella não é, porquM
''•#! ','•-» uue se dá a.vigilância, ou o corpo e a pessoa, ou
não preenche t u d o . Pelo simples facto de proceder a; 3' a i.essôa (Chefe de Estado) exercfe "funcção ligada ao
operações de repartição das competências não se tota-í
i» liza, não engloba outras ordens jurídicas. Se ella fossei
pi 1 \ constituinte, é o instrumento de auto-defesa da
jiisi tuição, das forças que, no momento dado, acha-
a ordem total, total não seria, rigorosamente, senão o; as formulas de equilíbrio, traduzidas nos textos
direito internacional, que a autorizou, pela distribuição "X'< iti cionaes. Toda a ordem jurídica será vigiada, in-
L • • * " " • ••
primaria do Estado. h sfusive as reformas constitucionaes, quanto á observan-
Entendeu-se que a concepção austríaca das três formalidades necessárias, desde a legislação ge-
communidades obrigava á criação da Alta Corte Constr as Constituições dos membros da federação e as
tuciorial, que correspondesse á communidade total. '' síes.
Sem razão. Primeiro, porque a separação dos orgí ":

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Os fundamentos actuaes do Direito Constitucional '' ' '*È (
124

O defeito da theorias de KELSEN é que são intellec-,%§


tualmente construídas, feitas com linhas e superfícies;. |
falta-lhes o cubo de dado histórico, a verdade sócio- j
lógica. E m quanto o direito não recebeu o facto sociií
da Constituição (phenomeno jurídico succedaneo de
phenomeno religioso ou moral), as C o n s c r i ç õ e s conti- 1
nuaram iguaes ás leis, e foi-experimentada, desde o Nt-
culo XVII, toda a escala-dos defensores possíveis, un<^
ou múltiplos. Nem por isto deixaram de existir federa
ções, nas quaes Constituição e lei federal — jurídica > P A R 1 E III f
mecanicamente (mesma estabilidade) — se valem. í
Desde que encaremos de outro dominio (Direi, ,
Sciencia) a princip alidade e a maior estabilidade da?:
Constituição, temos de criticar o expediente 1 . A Consti-|
tuição que permitta retirar ao acto legislativo a sua con-i mm
ikfraestructnras pofificas
sistencia especifica desserve ao Direito. A Constituição,
que contenha regras rígidas desacertadas prejudica^
enormemente a vida social. /|

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• •:'.£*£-.

1. Exemplo em obra nossa, Systema de Sciencia Positii^


do Direito, Rio de Janeiro, 1922, vol. II, p. 422. A cònsti
ção também precisa ser conferida, controlada: a Sciencia, qi|A |
menos estável que o Direito, só assim pôde pensar. 3 J&
MfSgm/im mmmmss.
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c CAPITULO I
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c DNCEITQ DE ESTADO E GRADAÇÃO
c ; DO ESTADO FEDERAL"'
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f ter
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<§s Estados são os principaes sujeitos do direito in-
acional
ito nos
publico. Só o conceito que se éxtrae de tal
serve p a r a distinguir collectividades que são
c dos e collectividades que não são Estados. Gomo
111

n
. • * •

( JÉil e e coimo desapparece tal subjectividade, só o di-


) internacional nos pôde dizer. Collectividades h a
(
isão personalidades de direito interno e não no são
( •de íireito internacional; seria inaceitável que se consi-
r • isse a personalidade de direito- internacional como
r Jillr' grei Sxo; ou consequência da adquirida no direito inter-
! 10: Casos occorrem em que esta se nega quando aquella
já -e firma. Por outro- lado, nem todas as pessoas de
%
'íurdto internacional são Estados; de modo que, de re-
•V a noção de Estado, que nos dá o direito internacio-
H
( aal, corresponde á que se encontra na historia politica e mm.
,.v direito publico interno. Porque? Porque o direito in-
c mm ternacional, distribuidor primário das competências,
c São pôde proceder arbitrariamente no determinar, de
c •í, do plano internacional, quaes as entidades a que
-• attribuír a qualidade de criadores da própria or-
( fendem jurídica interna.
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Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional Co iceito de Estado e. gradação do Estado federal '129
128

1. Conceito de Estado •, xi eaci-a do direito internacional suppõe sujeí-


fios ti . direito internacional, porém seria tão erróneo di-
ir*
O arbítrio só deixa de existir com^k surgimento de ízer-b que da existência de taes sujeitos procede elle,
Hi ; critério objectivo. Esse critério ha 'de ser o da c o n s u l t a fèpiric iiffirmar que o direito civil existe por existirem e
aos factos, aos dados de experiência, que apontem, d :n| Itei-cn .... causado as pessoas jurídicas. A ordem juridi-
|§||jj§¥fi}
tre as collectividades, aquellas que merecem, medianteS ipcà <i'
: á o conceito de sujeito não pôde ser effeito da
elementos reveladores — apreciáveis de fora, na amhh-ifr§ ubje • -.idade. O direito não existe porque existem su~
cia internacional — a distribuição da competência CM .<. 0 direito é que faz os sujeitos.
substrato não passa a ser de direito interno; é realid • d ; .*. ; , terminar quaes são os sujeitos do direito in-
da vida social, uma de cujas manifestações é a existéiS £ernaciona] e, particularmente, quaes são os Estados, ou
cia no direito interno. Aliás, a apparição dos primeiros e'é Estado, o direito internacional tém o seu metho-
Estados, dos velhos Estados, não é anterior ao advt ufó? "•'.• -1 ou! não differe, em si, do methodo de todo direito:
da communidade internacional. P a r a ser causa da fõf^j í-lcar se o ente se-comporta como sujeito, isto é, se
mação da communidade internacional seria preciso que 3 Mj\) j complexo de cireumsí anciãs que apresente a realí- .
as relações entre elles pudessem ser todo o direito ihtei^ e"< mio phenomeno estatal. No fundo, uma classifi-
nacional e antecedê-lo; que fossem os negócios juridicosl jfcac c -agundo critério que é dado pelo conceito de Es-
que criassem o direito; que a affirmação do direito W • >no o adopta o direito internacional, suscepti-
não fosse, ao estabelecer-se a primeira relação hypd? ' . LOS como em tudo mais, de evolução, não só de-
thetica, affirmação acima dos Estados. '-J à ransforanação da - realidade como^ á maior exac-
Se descemos a analyse mais profunda, Vemos que; V.-ecisão e segurança do conceituar. Aliás,'no. pr.o-
antes dos Estados propriamente ditos, conceito de elãj V - •' •'ííto interno, a exigência de publicidade, registo
wm boração internacional, já existiam regras entre as cól) j^feoutrãs i< rmalidades, para que adquiram personalidade
leetividades, de que provêm, ou a que suecederam yJ >H< ctividades, não decorre da natureza da personi-
Estados. Por consequência, a transformação' do direii~ ; a historia d a ' antiguidade e do medievo nos
acima delias em direito internacional deve-se a factí ttosjja a espontaneidade com que ellas vinham até á
res diversos, entre os quaes, e principalmente, está-7 '•• iei ;ia, pelo poder suggestivo da própria realidade
EOIK Uas. havia:
'mesma realidade que fez com que os Estados procedi;
sem de ontras collectividades ou suecedessem a estás chnica do direito constitucional teve de pro-
Como quer que seja, não se pôde dizer que os velhos E 'l\ ai .ixar os dados exigidos á realidade de uma col-
tados formaram a communidade internacional: a omi*] i íade para merecer a personalidade internacional,
munidade internacional promanou da communidadí •• '• trmente para se considerar como Estado. Aqui,
que se sobrepunha ás collectividades de que.procede - ria de prever, a opinião se dividiu entre os que
» r a m ou a que suecederam os Estados. Portanto, o direi ;"" ' n reconhecimento a comprovação da existência
to internacional não é reductivel a ordem jurídica p§g ' ~ talidade do novo Estado surgido e os que lhe
ían ícaracter criativo. Estes começam por se não açor-
duzida pelos Estados e portanto posterior aos Estado^
mm
3*s?gW5S3g?gg£i5

(;
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r 130
05 Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
'Conceito de Estado e gradação do Estado federal 131
r
r darem quanto ao caracter do próprio ||pto, unilateral concepção, criação, e nao reconhecimento. ,
para uns, bilateral para outros. Numa Irnoutra feição,
r cada novo Estado seria personalidade internacional eirt
mmunidade internacional não se identifica com
^^nm unidade dos Estados. A realidade mostra que é
r épocas differentes, conforme os reconhecimentos obti- K^perf ciai e errada a identificação. Não só; os Estados
dos. Teriamos a variabilidade indefinida no tempo,'*f|
c perturbadora da homogeneidade da ordem jurídica. . | | P
•., slementos da conrmunidade internacional. A com-
w£(iu t idade dos Estados não tém outro sentido que o de
r A difficuldade, que. acaso exista, em se poderem íi^J arte Jí cominunidade internacional. A apparição de
r xar os requisitos para se considerar Estado u m a colleetUi *, • I . ido é, para a ordem jurídica internacional, como
vidade, não é sufficiente para se afastar a applica l •
r da norma que personifica ou que, personificando, re^
^"nascimento do individuo para a ordem jurídica i n -
r conhece a qualidade de Estado. No direito, o normal csj IKl$?*' "
-
r a eífectivação dos conceitos sem necessidade de se pre-? .> 2. Estados e Uniões
suppôr a clareza ou nitidez dos elementos em causa. K
r verificação, fácil ou difficil, é questão de facto. A n 11 I § Uniões de Estados dístingúem-se em uniões p r o -
r ma não se applica quando se estabelece a convicção deM priamente ditas, pessoaes ou reaes, e confederações; os
que caiba applicar-se/.applica-se desde logo, ao apontai!
r do facto, e a convicção da sua applicabilidade consistes
• íiêú^ em unitários é federativos. Os conceitos con-
j'ic:ivos e informadores das uniões reaes e das confie-.,
r em exploração effectiva, que conclue por dizer se ellaS derações são de direito internacional. Quanto aos Esta-
c incidiu, ou não, no phenomeno observado. O EstacjkJ .\> f /eraes e unitários, só um conceito é de direito i n -
surge quando completos os presuppostos de direito in4 rna ional, o de Estado. Unitariedade, federatividade,
r ternacionaLpara a sua existência. A norma é apenas a | íó > r iceitos de direito interno.
r definição que tal direito dá; as normas que definem J* ~ união, pessoal é accidental: identidade da pessoa
ses conhecem todas as consequências que se enquadram íi
r definido. Se o reconhecimento fosse criativo, o Est \ '-á-
ck • ••• írano. Accidente de lei de suecessão ou de eleição.,
BPp@ -tte á cria, accidente a destróe. Não é inconcebi-
r nasceria, ou não, conforme a vontade dos outros Estados

r IP já existentes e entre si reconhecidos. Seria impossível


conceito juridico do Estado, porque, sendo muitos os Ê | |
tados, não se saberia quando algum nasceria: se ao pri*
SSvM a ^ r m a n e n c i a ou, até, a perpetuidade: theorica, dá
;V-** '-essoal. Como quer que seja, no direi' ) Luíerna-
Rgónal, a união pessoal é sem significação. Interessa á
B|c iti. a, e não ao direito. Ainda quando a constituição
( Ipffi meiro reconhecimento, se ao da maioria, se ao de todos S m estado dissesse que o seu soberano seria ò de ou-
( ainda que tácito por alguns delles. Dizer que.-Estado | Bo E.fido, a lei deste constituiria conteúdo da lei do
< a entidade reconhecida, ou que o reconhecimento • j&utr c não lei daquelle; tudo se passaria na ordem j u -
b 8éS o Estado, não bastaria. Demais, será impossivel, s< . ___JgB- a interna dos Estados, coincidindo, na mesma pes-
( realidade de um ente com os requisitos estataes, i> qualidade de órgão; ao direito internacional não-
( ficiencia do reconhecimento para a criação do nos o Es- caria o facto. Para este, existem dois Estados, cada
tado. S&ç.úal com o .seu órgão.
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Wòiiceito de Estado e gradação do- Estado federal 1-33

A união real resulta de tratado, pelo qual dois ou | . y não absorva a personalidade dos Estados con-
mais Estados concordam em ter um .só e único soberano^ {derados.
ou este e outros órgãos communs (Suecia-Norue. \ O estado federal apresenta-se, no plano internacio-
1815-1905; Austria-Hungria, 1867-1918). Discutem os| , ao unidade, e não como união. A phxase, tantas'
internacionalistas se há duas ou mais personalidades dú;. ;s repetida, "o Estado federal surge de constituição,
só uma. E' questão só susceptível de resposta a posté$_ ••"ederação, de tratado", será adeante criticada;
riari. Nos dois exemplos, hoje só históricos, a união ahj. nlõ rv^ve á caracterização-. No Estado federal, só existe.
sorvia as duas personalidades. Resta o caso Dinamaj •- am leslinatario da distribuição internacional das com-
M a n d a (30 de novembro de 1918), em que a daquella: idas, um Estado; ao passo que mais de um nas
Ijrafederações. O adjectivo "federal" não interessa ao
absorve a desta. .y*
- > •aternacional nem delle emana. Se ás obras de
As uniões ajuridicas' (politicas: "concerto em. -
irbii • das gentes, descem, até elle, deve-se tal procedi-
peu", doutrina de Monroe, A. B. C ; económicas, ele )/
pi . - intuitos didácticos. Para o direito internacional
as allianças, na previsão de certos acontecimentos {câj
'*Vy>J JS Unidos da America do Norte" são nome sin-
sus foederis), e os tratados de arbitragem, não suscitam
<;u. e não plural. A permanência de elementos con-
problemas de subjectividade internacional. Nos proy«- r
<„ 'vos não modifica o Estado federal (Suiça, art.
torados internacioriaes, collectividade protectora e c i
lectividade protegida são sujeitos. Nos casos de tutela d^* í como não modifica o conceito unitário de Estado a
Sociedade das Nações, só o exame em concreto pód fuáceãc "nternacional permittida aos Dominions.
decidir se o ente tutelado já é Estado, ou n ã o . '. "f. fM /una limitrophe entre a Confederação.'e o Estado
Nas confederações, unem-se os Estados com fin d èderal é aquella em que os Estados se obrigam a não
tratar em commum interesses que consideram c o m m a i . "hyeu:r no plano internacional ut singuli. Na agua
Que os Estados confederados mantêm a personalidade límpida da simples acção commum, sem perda da inde-
jurídica internacional, não ha, nem houve duvida. Di|- indencia dos Estados, pinga-se a gota de unitarismo;
cutiu-se se a Confederação adquiria, ou não, persónk • -•' ta, crescendo, levará ao Estado federal e, depois,
lidade própria. Rigorosamente, se o laço c o n f e d e r a i ' *j4-i"tario; E' erro considerar-se Estado federal a so-
constitue simples relação de direito, com o conteúdo do cí iact de Estados que mantêm o contacto potencial
interesses communs, e tão só isto, ou se nova collei ." i communidade internacional, se bem que se te-
dade surge com. as caracteristícas da subjectividade- ... Eam excluído de qualquer actividade internacional.
ternacional. Os argumentos, esgrimidos pelos sustev.i escala de direito interno existe; porém a cisura
dores de uma e de outra these, de ordinário se afasia " ipparece. Entre a Confederação e o Estado (fe-
do ponto principal: se a união cria á nova entidade •:• òu unitário) o salto é revelável: passa-se da plu-
presuppostos subjectivos sufficientes perante o dlicí^ • ç para a unidade. Tal pluralidade e tal unidade
internacional (quaestio facti), também a Confederar t .j)ódem interessar ao direito internacional: União
será pessoa internacional. O que se faz preciso (do éracão, Estado. A escala dos elementos uni-
„ trario, desnaturar-se-ia a Confederação), é que a nòv • .. ião; porque esta depende do direito interno, ain-
limas

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r 134 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional • jíiceito de Estadq'e gradação do Estado federal :Í35>

da que tenha consequências de representação inter . í f," . federal e podendo Um dos Estados componentes
cional. No Estado federal, ha relação de dependei • . ••;ior que a. communa de um outro, que é que se
das collectividades componentes para com o Estado, qu, 1 SS§leria entender por fim nacional? O tamanho não bas-
é um só. Tal como se dá com o Estado unitário. As •< á-ll eia nem bastaria a analyse do fim, porquanto fins da
riações possíveis entre o máximo de centralizaçãt i I % \; i i.ia peidem ser relativos a interesses nacionaes, e
máximo de descentralização, entre o puro Estado títímr ;..; i s es locàes, objecto dos fins nacionaes do-Estado.'
tario (formas ideaes) e o Estado federativo só se pua-J ! o mesmo, BRIE conservou a idéa de fim, tentando
sam no direito interno; não são phenomenos de direito! g ' ', -lhe o conteúdo. Mas, ao fazê-lo, voltou, de cer-
internacional. :
' W Ê ff^iíoJo, á noção de soberania: o fim universal caracte-.
?i*t v estado; o não-universaí, a economia; ao fíih do
3. Conceito de E st ado f e der ai •>'£ Esi '• corresponde a competência, que; ha de ser uni-
'*':'- > como o f i m , — donde a competência da co>mpe~
Na construcção dos Estados federaes, entrou pôr . No Estado federal, só o envolvente collima fim
muito a noção de soberania. Fazia-se consistir a diff 1 ^ ^ í h l ^ r s a l e possúe competência universal para realizá-
rença entre Estado federal e Confederação no facto der "io quer que seja, a mesma vaguidade. Que é fim
ser a "união", naquelle, o Estado soberano, e, na Corfj ff; J r " J ? Que"é fim não-universal?
federação, de serem Estados soberanos todos os h m §pra theoria é a de LABAND. A soberania é proprie-
bros. Afastada, hoje, a velha noção de soberania, i pi. ; * . poder do Estado, porém não o caracteristieo..
sivel manter-se a distincção? Noutros termos, adirliO; caracteriza é o direito próprio de dominação,
n tomia clássica só existe devido á noção de soberania ;^S
Alguns entendem que, destruidá a velha noçãc« T t|
es Herrschaftsrecht, de que dispõe qualquer Esta-
iffWK :ja o grande, seja o pequeno. Por maior que seja
soberania, reduzida á faculdade de decidir em virt d ageon Í> una, não no tém. Mas que é dominação? O di-
do direito internacional, deixou de ser attributo do | mm Eeifp d j ordenar a pessoas livres ou a communidades
tado, e já não é possivel achar o critério distinctivo Ws |3|gpèssôas livres prestações e abstenções, bem como de
antiga théoria prestava o serviço de distinguir os Ettjg ,geâi>;~l >s ao que ihes ordena. A communa emitte régu-
dos componentes e o Estado abrangente ou centrai, 1 los de policia ou de impostos, comtudo tém de"r"e-
soberano, aquelles não. Comprehende-se que, posta dll E" ás autoridades do Estado para impor o respeito
lado a concepção da soberania, empenhe-se a ruuli 1 m êgras emittidas. Quando exerce direitos de domi-
em procurar outro critério que sirva á distincção enír , exerce-os por delegação' do Estado, — exercicio
Estados componentes e Estado central, bem corno e >' ielègato, em. opposição ao exercicio pelo Estado,
tal typo federativo e as confederações. í? lure próprio. Quanto ao Estado federal, 0' jurista
H No fim do Século XIX, três theorias tentara?.' ío livrou-se da censura que se lhe poderia fazer,
racterizar o Estado em relação aos círculos mi im in- M 'tndo trecho que lhe inspiraram os casos dá-Ame-.
teriores. ROSIN apontou os fins nacionaes do I ->' i'í í Norte e da Alemanha: se alguns Estados, inde-
opposição aos fins locaes da communa. Tratando-s* m.
m l
M • i tes, entram em associação .que se faz poder su-
••••'•'•:"$•

9íÊÊÈÊÊÊã
%»f*V?*W&m&r~* *- ^«w.wwi^ejçgjMÇTOMw^ ;~3

•'Conceito da Estado e gr< Estado federal 137*

iélle é, .muitas vezes, a condido iuris, e nos demais


periqs a elles, alguma coisa lhes fica dos direitos de do-íf
, Icmeuto causal da obrigação. Se tivermos de con-
minarão que tinham. A critica tomou o exemplo do B_ •
ISÍÇ
xr o Estado não-soberano e a communa, as diffi-
sil, em 1889, para mostrar a insufficiencia da theoria da'i
mr. dcs crescerão: a situação delles é a mesma; am-
passagem do Estado unitário a Estado federativo. So-r
o em parte se obrigam por sua própria vontade.
ciologicamente, o caso brasileiro constituiu peca terato- m
:•;-.-.-mente, JELLINEK caracteriza O Estado pelo po-
lógica; juridicamente, a federação existiu desde então.11
•> ital: a organização própria, com a separação de
houve a estructura estatal e as infraestructuras dos Es-j
'. distingue o Estado e os grupos não-estataes. Wm
tados componentes, donde ser procedente a critica, evi-J 'i §1
| preciso o facto da auto-organizaeão {o Estado ;
denciada a insufficiencia da theoria dos "resíduos", d
- por outros, ou pela vontade de outros, é Estado);
direito de dominação. Em todo o caso, poderia LABANI 1
responder que,, antes da Constituição de 1891, o Estad •
que possa, de futuro, mudar á constituição, que
Pc der estatal é mais facto de ser e faculdade que
7%
se partira e compareceram ao governo e á constituinte,^
- . Os Dominions não são Estados, porque não pó-
de per si, os pedaços, com' poderes de dominação. Per-íJ
mudar de constituição. Era. o principal exemplo. •haés
deram, a soberania, despojaram-se de alguns daquellesl
i; a autonomia constitucional seria o traço distinc- < m
direitos. A critica redarguiria que não foram os Estados
Della devem ser corollaríos á legislação, a admí-
e sim o povo, que constituiu, como possuidor do pod< 3L
ição e a jurísdicção. Se o Estado somente pôde
estatal, a estructura do Brasil de então. Em verdade, 1 •
-. o poder constitucional dentro de certos limites,
contradicção na transformação do Estado unitário em
i-oberano: a vontade de outro, superior, tira-lhe a
federativo, com os mesmos princípios nortè-americanosj
Tiiia. Donde não ser a soberania a característica
contradicção facilmente apontada quer histórica, qu^t-: (
•fado: ha Estados não-soberanos. A superioridade
sociológica, quer juridicamente. A melhor defesa se ^ M
eoria de JELLINEK sobre as outras é evidente; mas (
considerar os poderes de dominação que ficaram aosf
iilo XX não se satisfaz com o critério de distincção, (
Estados componentes como delegação do povo, em text
|e;-assentava.
constitucional. Sabido que a regra é ser o povo o fóc (.
i das principaes objecções é a de se admittirem
; do poder estatal, para que fosse iure delegato o poder
' artonomias, uma incondicionada e • outra.-'condi- (
dominação dos Estados componentes, também iure c l
da Autonomia condicionada é negação da autono- (
legato' seria o do Estado abrangente. §|
3 'orna difficil saber-se onde se separam os Està-
Terceira theoria é a de JELLINEK, que a princip { i
, To-soberanos e as collectividades não-estataes. Por
punha o Estado não-soberaâo entre o individuo.e o Es3
> lido, a autonomia do Estado soberano tem de r e - ' T
lado soberano: o individuo obrigado por vontade esjj
| ' principias de direito internacional, o que põe os
tranha, regido; o Estado soberano, por sua própria vo •
l< -soberanos em grau differente e não em classe
tade; o Estado não-soberano, em parte regido è.émj).
| i | differente da classe dos.Estados não-sobera- (
te obrigado por sua própria vontade. Distincções -.iq
Q lantitativa e não qualitativa a distincção, de um (
íiciaes e inexactas. O individuo é regido, mas a sua vf M
no de relatividade da autonomia a um máximo de
tade entra em conta, frente á lei, lei para a qual a vónj (
(
í
SagliiipKHSiB^HSPlB

-«BgE^--:
Conceito de Estado e gradação do Esfadofederal 139.
138 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

relatividade da autonomia, máximo que permit.-* 'ffc | H-ifaíio não pôde ser a grupo interior de outro),
permanência da autonomia. Ora, esta autonomia e es fBffgrupo «jue se comporte, exteriormente, como Estado..
máximo d»|grelatividadé são de bem difficil determin ; : - v , ... lamento exterior estatal, quer se trate de Es-
cão. Irá até as províncias, com! poderes " constitucionae fadOr quer de grupo que, no momento, se porte como
mínimos, funcções legislativas, administrativas, judie; !. Eli, uppõe conceito de Estado, que preexiste ás duas
1Í , a do Estado e a do que se comporta como Es-
rias? Até ás communas ou Municípios, a que se coni
dam. taes poderes e funcções?
IN Portanto, ha differenca qualitativa entre o Estado
1 • .io que como tal se comporta. Podemos e deve-
Assente que a sumiria potestas não cabe aos _ •
ifss.tar a velha noção de soberania; imas, no lugar
dos, o direito constitucional tém de procurar a carac
ristica do Estado fora da noção de soberania; quer, fica a qualidade de ser exteriormente ( = no di-
zer: em concordância com a theoria contemporânea internacional) Estado, qualidade que certos
. jodem, transitoriamente, assumir, indiscutivel-
direito internacional. O Século XX põe em taes temi,.(, P- ip , 2 existente no Estado federal ou abrangente, e não
a questão. Na pesquisa, 1) ou os investigadores se pjjjj fnièiii
suadem, desde logo, de que a soberania foi noção ft n* • i e nos Estados componentes,
com a qual se via nos Estados qualidade inexistenb já dissemos que o direito internacional só se inter-,
differenca qualitativa entre elles e as outras collecl \ | ' p t í o problâma da existência do sujeito:, unidade
dades resultava do conceito, e não das realidades; I | ••••Jidade, que suppõem existência. Confederação e
neste caso, renunciam á cata de traço distinctivo, ú fftã são conceitos de direito internacional; (Estado).
qualidade, que só existia conceituadamente; 2) ou afal te rio e (Estado) federal — n ã o : são conceitos de di-
tam. a noção de soberania, como qualidade do> E s t ' Fého interno.
e procuram outra qualidade, que o distinga. Aqu. : . \ ipinião vulgar não é neste, sentido. Daí a sua re-
se subdividem: a) ou afíirrnam que as différenças m .• ididade em inúteis discussões e lamentáveis con-
apenas quantitativas (todas as collectividades são (la m conceituaes.
mesma natureza e differem em graus, segundo a < 3 v lifferença entre a Confederação e o Estado fe-
são dos poderes), ou b) adoptam attitude sceptica. E M ,1 i cém-se dito) é mais de intensidade que de essen-
SEM, G. SCELLE e BRUNET são do numero daquelles (ah | ^ão por dentro, visão de direito constitucional,
mas já dissemos que é matéria de direifo interno, % a | | íâj , o pudesse admittir; no plano internacional, de
se trata de apreciação dentro do' direito constitui i .- nenhum. O que importa ao direito internacional
Visão na unidade do direito, attendendo a que hn ;>• c quáes as superfícies convexas com que elle risca
pecto puramente de direito internacional, mostra .i 1 L domínio e o da competência distribuída aos Es-,
sibilidade de se marcar onde começa o Estado sr : if;
de direito internacional e onde acaba o outro. •>"--
m s. Ora, nas confederações, a pluralidade surge; plú-
:nlii lade de pessoas,, de competência, — portanto, essen-
sujeito; portanto, a distinc.ção não é só quan +, t. ' a ; i •• .o só intensidade. De intensidade, e não de essen-
também é qualitativa. Ora, no direito intemaciona - . differenca entre os muitos typos possíveis de Es-
nossos dias, a relação suppõe, pelo menos, um 11- • ' : • ,

ieral, porém também isto só se pôde apreciar no


g^^^^^^^s^-
RI

Conceito de Estado e gradação do'Estado federal 141


140 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

j: • c< npeíencia deixada a um.só dos Estados, ou


plano do direito publico interno. Para o lado- eV. •• determinados que a exercem em conjunto;
que é o do direito internacional, o que se revela, JT | | j ,-^-a, no sentido de excluir,a dos outros. A parti-
saria e sufficienteniente, é a unidade, a identid.id • ?ga . ue aos referimos, sem concurrencia. São os ne-
essência, =& >" , - . hamados domésticos, onde a autoridade é uma
Regras, nasrl|uaes. se enquadram as funcções • P S E I |êtèrminação da Constituição e da forma dó'-Es-.
communidade internacional, partilham a co-mpi tei y, b) organização interior; c) regras aos órgãos do
em internacional não distribuída e internacional di ; / , , < o s aacionaes; d) direito dirigido aos indivi-
buida. A ultima implica subpartilha entre os E-iu< " xo iude < rthinadamente; e também e) relações entre
abstraindo-se de outras divisões a favor de memb .. ido e outro ou outros Estados, desde que permittí-
não-estataes da communidade internacional. A d> ;V. pelo direito internacional. Aliás, a permissibilidáde
tomia — competência da communidade interiv u . 1 . peito só ás relações entre Estados, pois, des-
distribuída e competência que a communidade iãk< uc o acto de exercicio v da competência fere regra
cionàl não distribue — não é postulado, mas induc i reito internacional, deixa de haver competência ex-
dado real. Não a infirma o argumento da anteri..-M m •;, porque cessou qualquer competência: é o abuso
dos Estados: primeiro, porque o direito internaci* "-"-; siação o u . d e administração. A delimitação das
não podia ser senão possível, desde que não havia i - encias é exclusivamente internacional; e de or-
ções que produzissem o phenomeno adaptativo; sei Jlllenviíúernacional o litigio sobre as competências ex-
do, porque se pôde provar a existência anterior de sj A esphera da exclusividade depende do deseii-
lidades que corresponderiam aos Estados de hoje, po- m • ento da matéria internacional (relações 1 , linhas
nãò de Estados, no sentido próprio, porque se trata m& 'iCaptacão interestatal) e da technica scientifica.
conceito do direito internacional. Aliás, o direito positiva
mto- ao território, a competência comprehende:
reconhece o caracter supraestatal do direito das genJl
A; 'i^icao, a alienação de território e a scisão entre a
tes. pois o art. 15, § 8, do Pacto da Sociedade das Nacx) m Éjj£.*"-.-
diz que os limites do dominio reservado aos Estados di-^ • p .>ncia originaria (recebida do direito; internacio-
«pspsisp
pende do direito das gentes: este é que deixa áquri' V.— .adevolvida, ou cedida a outro Estado; a partici-
tal dominio, a superfície convexa a que alludimos. D f e 3 cm condominia2 (território dos participantes) ou
fro da esphera que tal superfície forma, o Estado ad< . império? (território de outro Estado.
os principios que entende: daí, a diversidade dos dir • ;j
tos constitucionaes, dos direitos internos. Em certas
terias, nas quaes ha dados ligados a mais de um V.
do, o direito internacional permitte — provisorh t "Aviso consultivo, n. 4, serie B, p. '. 24. . .
^.ustria e Prússia, 1864-1866, sobre o Se-hleswig-Holstem;
te, crêmo-lo bem — a competência concurrente, • :
ML .,e Grã -Bretanha, sobre as Novas-Hebridas.. .
mo acontece no definir os nacionaés ou no punir u* pustria e Hungria, 1878-1908, sobre, a Bósnia e a Herze-
lictos commetidos no estrangeiro. Noutras, o direih. |;(sob a competência originaria da Sublime Porta).
ternacional reconhece a competência exclusiva, v
^pípl^S##ffi#p^^P^lpii^^^pi^^^^#^í ^SftSSSiasgSfSí?

Conceito de Estado e gradação do Estado federal 143


142 Ó Í Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

•)S fora, no p l a n o do direito i n t e r n a c i o n a l , n ã o h a


Nacionalidade é matéria que interessa á c o m m u m f i _ - a diff e r e n ç a e n t r e o i n d i g e n a t o local dos m e m -
d a d e i n t e r n a c i o n a l . A esta c a b e d i s t r i b u i r , o r i g i n a r i a ? !
Ic urna f e d e r a ç ã o e o i n d i g e n a t o local das collecti-
mente, a competência1. Cada Estado somente ppde.tçrf
,lcs c o m p o n e n t e s de u m E s t a d o u n i t á r i o . D e n t r o , a
u m a n a c i o n a l i d a d e 3 , I n d i g e n a t o local e i n d i g e n a t o g e r a i
rença, que exista, d e p e n d e do direito 1 positivo. Y a l e
só e x i s t e m i n t e r n a m e n t e , p a r a c o n s e q u ê n c i a s d e d i r e i í o S
p o d e r á ser m a i s i m p o r t a n t e a q u i q u e a l é m ; s e r
i n t e r n o . D u p l a o u m ú l t i p l a n a c i o n a l i d a d e só se dá (porfi
; a< c e n t u a d a a existência e m E s t a d o u n i t á r i o q u e
defeito a c t u a l d a s r e g r a s d e direito d a s gentes revela-;
míros E s t a d o s f e d e r a t i v o s . Só as c o n s e q u ê n c i a s d e
d o r a s d a c o m p e t ê n c i a d e legislar d e c a d a E s t a d o ) q u a n -
ni politíco-juridica p o d e m c r i a r a diff e r e n ç a e n t r e
do h a dois ou m a i s Estados (conceito d e direito inter-'
| i g e n a t o g e r a l e o local, e n ã o h a q u a l q u e r s u g g e s t ã o
nacional). Entre duas entidades componentes de u m l
• 'do E s t a d o u n i t á r i o ou do f e d e r a t i v o : o d i r e i t o
E s t a d o f e d e r a t i v o , pois q u e n ã o são E s t a d o s , n o senticlóaj
U\ ,, e só elle, decide.
p r ó p r i o , n ã o p o d e •occorrer d u p l i c i d a d e d e naeionalida-w
Quando a collectividade m e n o r exige o n a s c i m e n -
eu t e r r i t ó r i o p a r a a e l e c t i v i d a d e aos cargos lo>-
"cria i n d i g e n a t o local. A r e g r a , q u e i n s e r e n a s u a

1. Mo Aviso ti. 4, a Corte permanente de Justiça internacio-


nal deixou as questões de nacionalidade ao domínio reservai!.,
(Série B, n. 4, p . 24) W a liberdade; portanto, a eoncurrenciãP Ima lei, a concessão da nacionalidade aos naturaes de Por-
B£H£ de competências. Mas ha de entender-se tal liberdade dentro Jej »e países hispânicos de America, comprehendido o Brasil,
•K critérios sensatos, de critérios que se refiram a dados reaes i SsÈ
sanguinis, ius soli). Liberdade, e não arbítrio. Aqui, as re: H l
dades terão de se tornar mais sensíveis, para que se chegue áj
fp; ó solicitem e residam em território espanhol, sem que '
m.: a nacionalidade («ciudadania»,- diz^o texto) de origem;
.4Íinea,permitte, quando nos mesmos'paises não haja leis
descoberta do melhor critério, e a technica. internacional devi >:prohibam, ainda que não reconheçam o direito- de reei-
empenhar-se em procurar o principio de direito irrternacioha] i; • e, a naturalização dos espanhóes sem que percam a na-
que tudo mostra existir e não estar ainda sufficientemente ?B. le de origem. Não fere o principio jurídico da nacio-
velado, ou por immaíuridade da adaptação entre os Estados (reai ide única; trata-se de permissão de ordem politica. A Es-
lidades immaturas) ou por defeito da investigação soientiíicaj feiconcede a nacionalidade, porque tém interesse em cha-
' Pensamos que por uma e outra coisa. A questão da concurrefill IP |o.:seu território^ os, descendentes de espanhóes e em dar aos .
cia só se dá no direito internacional; no direito interno, ê -niií' |Ê3es emigrados possibilidades maiores, de ordem politica
sentido internacional;-quer dizer: para os effeitos de direito qj ial, nos paises hispânicos. Certo, é phenomeno que irá corn-
gentes, -cada Estado tém os seus naoionaes, de modo que a càif c extraordinariamente o- direito internacional privado. Qual
um toca. uma nacionalidade. Pôde occorrer, no presente, qi • 9 Ldconal, a da primeira ou a da segunda nacionalidade? Cer-
mesmo individuo seja de duas ou mais nacionalidades; poij< f nte, as duas; portanto, dois estatutos pessoaes, applicavel
HB9 dentro do mesmo Estado, não pode haver duas ou mais nacml | | m pelo juiz do Estado que considere nacional o. indivi-

n • nalidades. A nacionalidade exige o Estado; as collectividáclèB


interiores não podem ter nacionalidade.
2. Na Constituição espanhola de 9 de dezembro de 1931
ijj
gÓ Estado terceiro, terá de consultar o direito das gentes,
Lo_ houver solução convencional ou unilateral coincidente nas
§iàe direito internacional privado dos dois Estados interes-.
art. 24, 2°, alinea 2S, permitte-se, á base de reciprocidade njg
ternacional effeotiva e mediante os requisitos e tramites que >',;
Conceito de Estado e gradação do Estado .federal 145
144 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

, | do imitrophes as fronteiras (Brasil, 1891, art. 34, in-


Constituição, estabelece-o em effeitos. Outros ha, e
£c\ ,» i,i; Soviet, arts, 1 b, 6);. se bem que a Constituição
tros são possíveis, de igual natureza. áftWossa* internamente, exigir o rito constitucional federal
De fora, isto é, perante o direito internacicmai, ] ,ical, quando a modificação das fronteiras nacionaes
território nacional é um só, uno, impartivel. Por der. , , >'nsista na rectificação das fronteiras de uma provin-.
elle é uno, por ser nacional, mas dividido para delimi | xuatria, art. 3, 2 o ).
tacão espacial das zonas deseeníralizadoras, tal como i ém-se dito que é o volume da competência que
dá nos Estados.unitários. A divisão, em si, não diffeí ... -Vfferentes os grupos interiores e o Estado; outro-
no Estado unitário e rio federativo; a differença, q ,-, que a distribuição da competência é feita, origina-
existe, é estranha á repartição espacial, — resulta)) agf"'riàm«nte, pelo direito internacional; portanto, não pôde
outras razoes júri dicas que justificam considerar-se f ':, ] . differença qualitativa. E' exacto que os grupos
derativo, e não unitário, o Estado. O território da có fgubestataes e estataes differem quantitativamente: a es-
lectividade componente da.federação é tão seu quanl mhera da competência varia do menor ao maior, sem
são das collectividades constitutivas do Estado unitari H^ãue o seja em funcção do tamíanho delles; mas, neces-
os territórios que lhes correspondem. Território só Jg sariamente, a competência do abrangente conterá a dos
ste um, que é o nacional; as partes delle, que tocam, á SSpjV-uiíddos, pelo menos em certas m a t é r i a s , ou não se-
membros da federação, são submetidos ao poder esp rrão :> srangentes. E' exacto que a distribuição das corn-
cialmente delimitado d e t a e s unidades internas. Da-í ai cicias constitúe o próprio direito internacional. Po-
o mesmo com os "territórios", como o do Acre; a p e | m rs"o é exacto que todas as repartições de competen-
com a differeiíça de grau de submissão, grau que D i • mem. ao direito internacional. Já aqui vae sur-
depende de qualquer direito ao território, irias da x< • . .>..•• o elemento qualitativo, a cisura, que distinguirá o
tante das funcções deixadas, pelo direito positivo, a cal Eí ado federal e os Estados componentes, bem como, o
um dos membros da federação. Os Districtos fedemos |Éj ado federal e a Confederação. Retidas ou distribui-
de governadores eleitos, são menos submetidos do qfi d <<• as competências, o direito internacional cria-se a si
os Districtos federaes. de governadores nomeados. Ç • ssmo, ao seu objecto, mas o seu objecto (ou elle mes-
districtos federaes com os vetos ás leis districtaes, . í|^ío nr,e, no caso,.se identifica com o seu objecto) não
submetidos que aquelles cujos vetos são devolvido ac Jp|see i repartição vertical ou horizontal, que o Estado,
exame do poder legislativo do Districto. Toda d n í erc i cercendo a co-mpetencia dada, faca interiormente1. No
assenta em elementos jurídicos extraterritoriaes. O
ritorio é um só, no Estado federativo e no unitari
divisão de direito interno, de igual natureza, no EÍ-
.Se, no. momento de se criar um Estado, a constituição é
unitário e no federativo. As difíiculdades de ahYr
• . - • • • . .

' i P'òr outros Estados, ou pela Sociedade das Nações, e o Es-


r
de juncçâó e de divisão derivam de obstáculos m uí pôde mudá-la, a situação jurídica originaria não serve de
pelo direito positivo, que podem ser tão grandes lu- figi mej io contrario: ao nascer, o Estado encontra um direito,
tados unitários quanto nos federativos. Por isto mo ap^se '.orna seu, como o direito que o Estado já existente en-
f PZ, iria-no território annexado.
a collectividade componente não pôde discutir com LI
JBKS
Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional Conceito de Estado e gradação do Estado federal 147
146

Estado federal, os componentes não recebem a compe- ". 5 ados". A particularidade dos Estados, em rela-
tência internacionalmente distribuída; recebem-nâ con Jfo aos outros grupos, está em serem os directamente
stitueionalmente, internamente distribuída. Sirvam dej %úov tidos" ao direito internacional: chamar soberania
m exemplo: ^ s Estados brasileiros sob a Constituição d e | ^ . H J .ssão é dar a uma coisa nome que nada tém de
1891; a Finlândia entre 1809-1917, província autónoma,.'; '..-,...s - 71.com ella. Submissão. crescente, o que expõe
com administração e justiça próprias, nacionalidade (?) Síermo a maior impropriedade, a cada vez mais accen-
finlandesa. No momento, o direito internacional tem os; mada inadequação ao piíenomeno nomeado. Conteúdo
Estados como pontos de referencia; são elles os recebe-^ , .• , , provavelmente no sentido de mais nitido dis-
dores' da competência distribuída; a communidade in-ÍS WÈci 'T-se da palavra soberania.
%
ternacional só se preoccupa com os componentes quando~l * • theoria de VERDROSS e de KUNZ, a subordinação
deixam de proceder como taes e procedem, como Esía.-Jj '; , - ; uo direito internacioinal e a autonomia consti-
dos. O crescimento da ordem supraestatal e a diminui-'* t£cio v^lsão as características do.Estado; mas as expres-
ção da ordem estatal traduzir-se-á na redistribuição diu Hes l 'subordinção" e "autonomia constitucional" não
competências, como se passa, na historia dos Estados 'dizem liem. Pôde haver entidades directamente sujeitas,
do federalismo para o uniíarismo, ou de uma confedera 1 WÊOL.'serem Estados; e autonomias constitucionaes, sem
ção para outro typo de Estado federai; mas já é outro® f^.oi^ lação - directa ao direito internacional. Aliás,
problema. Permanece incólume a proposição a que ebej ê«Vpr^dm a expressão "Võlkerrechtsunmittelbarkeit",
!
gamos: a distribuição internacional das competência: jmmcdíatidade de direito internacional, insufficiente á
vae, de regra, aos Estados, e estes distribuem, constitú; jsymb ^zação do facto. Serviria ás commissões interna-
cionalmente, as competências dos outros grupos. A dií jiqnáès (Danúbio, estreitos, governo da bacia da Sarra),
ferença não é radical, nem poderia ser; não porque •• •• - ladeadas Nações. A autonomia constitucional
grupos e os Estados sejam da mesma qualidade, e siii» mi i ser perante o direito internacional. E' essencial que
porque a unidade do direito impede que haja incomp t- çÉcompetencia e a autonomia não tenham, acima de si,
B£â
tibilidades entre a distribuição interna e a de direito ínf - ' a ordem jurídica, que não seja a da communidade
ternacional, incompatibilidades que o primado do direi tí&rnacional. Estado é a entidade, não só immediata á
to internacional cortaria cerce, affirmando a distribui eor-munidade internacional como também auto-consti-
ção originaria. Quem diz primado diz distribuição o r | | uivet1, que recebe do direito internacional o poder de se
ginaria, competência da competência, o que < \i
qualquer possibilidade de se salvar 1 o termo "soberania-
|ifco Mas o ultimo não seria conceito de soberania; o nome
^ESg rviria. Salva-se um nome quando só se erra no conceito;
50, conceito e nome. são errados.
1. VERDKOSS e KUNZ procuraram íazê-lo, distinguindo & so -e attendemos a que os Estados não podem exercer o po-
berania como conceito jurídico de presupposição (qualidade a'"'*'1, i titueional fora de certos princípios de.direito internaeio-r
luta, essencial, do Estado) e como conceito de conteúdo no ^ >go percebemos que' o Estado a que se dá o adjectivo de
reito internacional (Rechtsinhaltsbegriff), á maneira de -S~i •"•._.
.:'";;;'íçígli
2'áíerí'*D> é, também elle, Estado de autonomia constitucional
«

m
Conceito de Estado e gradação do Estado federal 14».

.„,,. m, SÓ ou em communi com o u t ^ K . rnamente, a unicidade do Estado, porque foi á


„- : •• - íe que se distribuiu a competência internacional..
0
^ t Í m e n ? e auto-constítuivel entre elle e a c o m | onfusão entre Estado, conceito de direito inter-
tidade plenamente amo „ d i r e i t 0 iá',
• I, e repartição interior (geral e particular no es-
murddade internacional, isto e, permaneça no ^
%5o) matéria de direito publico interno, levou JELLI-
ternacional. ' F s t a d o s n 0 sentido do direito in, ^-ã falar de "fragmento dé Estado", que seria o fe-
A differenca entre iistaaos nu »« , . ). Xada mais contrario á noção philosophiea de
T e s t a d o s no sentido do direito nacional ,
ternacional e Estados no s quantidade. Estltdo e ao conceito de direito das gentes. O Estado re-
guoíiW^O. e não so q u a n u t £ ^ ^ ' ^ a ^ f •rvbV i competência, que originariamente lhe dá a com-
de poderes é importante, porem nao o e m . ^
díaíidade da distribuição de competência. nmniclíule internacional, e exerce-a segundo os seus in-'
Spisses globaes: aqui, em cortes verticaes,— poderes
Estado T^Bc^útivo, legislativo, judiciário; alli, em cortes hori-
4. Estado unitário
federal JHHrtaep. ~_ organização geral ou nacional, organizações
íocaes, mas sempre no sentido especifico do Estado, que
Para a opinião de alguns, o Estado normal é o E j | Imigrar. Ou porque nunca tenham sido Estado os com-
tado unitário, com seu território que'todo e igualmciv* 'Wnenics, ou porque hajam perdido tal qualidade, as
lhe pertence, uma população igualmente e totalm. nt»" flfnectividades interiores não podem pretender que o
sua, com unidade de constituição, de lei, d e . p o d e >~ •U'i ssé delias passe á frente dos interesses nacionaes:
Corresponde-lhe a unicidade de representação,, nas imd\ vo caso de razões historico-politicas para a divi-
lações internacionaes. Os Estados compostos são anok, .sá^*regional,' ellas se submetem á perda da qualidade
mães.. Mais urna vez se confundem conceitos de diréOT uc Esl 'do, precisamente por entenderem, preferente o
internacional e de direito interno. Não ha, intern- i g i < se nacional, o interesse transregional.
nalmente, nenhuma differença entre o Estado uni'df; •>0 Estado federativo não é, de modo nenhum, obsta-
e o Estado federal. A unicidade de representação nãci iíSffd a tieoria jurídica'; nem a existência, no Estado, de
exclusiva do Estado unitário, nem se nega a possiffl éitiUides áuto-constiíuiveis, coparticipantes da vonta-
dade, hoje exemplificada, de Estados nnitarios com "te de ^••rãl, ou dotadas de outras actuações mais nítidas,
presentação múltipla. À normalidade dos Estados - ígjHstitue difficuldade insuperável para o direito pu-
pôde verificar no direito internacional e, neste,. •>.' ?'- i/l**'; 'irata-se de escala de descentralização, assumpto
Églpcj ncia e de arte politica, que se reflecte nas Con-
spiíi ões, sob a forma de estrueturas decrescentes, in-
fefípres uma ás outras, enriquecidas de maior ou rae-
relativa: a potestas siimma pertence à communidade intern: > ©og.iiúmero de poderes devolvidos.
nal; esta, por sua vez, depende do ínfimo supremo, que é . > direito• (exercicio da competência internacional-
sciencia, o estado intellectual, moral, politico, do espirito cio íj; oiit'- distribuída), que tém o Estado, de se dotar de
divíduos, não como indivíduos, porém como instrumento da ég *\ í,: 'i \Í parlamentar ou de systema presidencial, ínclu-
lução humana. W
Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional Conceito de Estado e gradação do Estado'federai. 151
150

sive de todas as possíveis formas que vão de um a outrc (Uli [es cujo campo de competência é dado pelo direito
desses typos ideaes e abstractos, ou de legislativo < j iilt irno, constitucional, ou não. •-
ou bicameral, também o tém elle de se fazer federai! n.-4 ,-A confederação, a despeito do que se doutrina..vul-
ou unitário. Se era unitário e fez-se federativo, os dois" mente, não constitue typo rígido; ha toda uma -es-
momentos são facilmente perceptíveis pela distancia i - fração de typos. Só é essencial que persistam os
tempo: já era Estado quando se descentralizou a pc itcl idos, no sentido próprio, que é o do direito interna-
de poder ser tido como federativo. Se proveio de ov';,i fál. Caracteriza-se a ligação^ entre os Estados, rece-
EB
Estados, que se agruparam, o facto de terem sido aj pã sb'i í l ó c a d a um, da communidade internacional, a com-
rentement* simultâneos o nascimento do novo Esta 3 - jncia immediatamente distribuída, e exercendo-a no
o advento federativo não pôde influir na theoria de Es fido de certa limitação reciproca, que não faça in-
tado federativo em geral: simultaneidade occasíonaíf iôr-se entre os Estados e a communidade outra, en-
@H£ accidente que não fere a substancia do Estado-; ho n ** teie (seria perderem elíes a immediatidade de direi-
momento em que os Estados desappareceram e si
deu o nascimento do outro. Tal suecessão immedia!
conceito jurídico normal; apenas occorre que, se berai
que ao direito não repugne a noção de simultaneidi È
J \ a auto-constituibilidade). Aqui a variação é quan-
tiva e vae dos typos confedèrativos conhecidos e pos-
;is até os Estados que, pela limitação de competen-
tãinda internacionalmente distribuída, ou primaria,
;
a suecessão immediata traduz melhor. m :si estão a deixar de ser Estados. Para que occorra a
i£ iíencia deste Estado-limite, é preciso que ainda seja
Feitas as considerações que acima ficam, fácil aerjl
distinguir as Confederações e as federações. Aqueul*
m ^nacional a distribuição, ou, para empregar termos
abrem, palheta a palheta, para o plano internacional KUNZ, que as limitações provenham de titulo inter-
seu leque, e cada Estado está, para com o direitr. i iorial 1 .
ternacional, na situação de entidade 'immediata, prii Em certos Estados federativos, a uma das colleeti-
riam ente auto-constituivel, em virtude de uma pr-imu mm ades componentes a constituição federal deixa ou
SE distribuição das competências. Os outros, n ã o : par i5? cede funeções de ordem: internacional. Nem por isto
direito internacional, são apenas espheras interiores-fS lembro do Estado passa a figurar como entidade im-

m competência, criadas pelo Estado, dentro delle e p íçP


effeitos de direito estatal. Não^ são, propriamente, E§
tados; e o nome, que se lhes dá, turva a termino] >gi
çUata á communidade internacional: primeiro, por-
i^entra em contacto com ella como órgão do Estado
eral; segundo, porque, com o contacto, não adquire
jurídica, pela ambiguidade e pela difficuldade de st | caracteres de entidade immediata e auto-constituivel.
tabeiecerem, nas adjectivações, as differenças entre pç
B£ :re elle e a communidade está, de qualquer modo, a
deres, leis e funeções da conectividade abrangente e <1 ipel licula do Estado federal, que é a única collectivida-
m abrangidas. Acertadas andaram as Constituições qíj
deixaram ao sentido do direito internacional a desi^M,:
ção de Estado. "Províncias", "países", "regiões",
J. L. KUNZ, Die Staatenverbingungen, Stuttgart, 1929,
expressões mais próprias para se nomearem ci-líorlivfí
IÊÈÊÊTÉÊ'
i

' ( ' "•

Conceito de Estado e gradação do Estado federal 153

. , -;Ht uivei entre elle e a communidade interna-


de estatal, no sentido próprio, isto é, do direito inter-> | isto é, permaneça no direito internacional. O ser
nacional. A distribuição feita pelo direito i n t e r n a d o - 1
Y"
fnediato e auto-constituivel não basta.'Por outro la-
nal é primaria; rigorosamente, só a communidade dis^ ido que faz reserva de poderes, ainda que per- •?[
tribue as competências. A distribuição feita pelo direi- ^^••""ediatidade de exercicio, não perde a de direito,
to constitucional, ou coino conteúdo delle, é secundaria;,, :''u • entidade componente a que se dá funcçao na
"T\
rigorosamente, o Estado, seja unitário, seja federal, ou- .1 ..nternacional não adquire, pelo facto do contac-
'seja um dos muitos typos que estabelecem a continui--
dade entre estes dois extremos, não distribúe, — attri-
,;: :nediatidade a que se allude. A distincção- é re-
c o obriga a esclarecimento, pelo menos, da theo-
C
búe, devolve. Dá-se, então, uma subdistribuição, já no.;* (
'Y p.Uysada, da qual, aliás, se exclua a noção de-so-
terreno do direito nacional, direito que pode m u d a r f ,. que de nenhum modo se justifica e contra a j
dentro do branco da distribuição primaria, sem que inJf ,z bem KELSEN, inspirador de ambos, em se in- '(
teresse á ordem jurídica internacional. J >;- ..,• -oberania sem competência, seim a distribuição
•f{":)
Inversamente, podem- Estados, no sentido propri - irímária, não é soberania.
por meio de tratado, quer dizer, perante o direito das*« partir de 1926, os Dominions criaram typo inter- (\
gentes, renunciar, em principio, aos poderes que cabeuu, ítre o Estado ligado internacionalmente a ou- ri 1
a cada um delles, separadamente, em virtude da distri-| s Baviera, Hessia, Baden, Wurtemberga) e os.com-
( j
buição primaria, sem que permitiam a modificação porí Âcstes das republicas federativas americanas. Ad~
;
um acto de direito interno. De ordinário elles se res<n< in personalidade como membros da Sociedade (
vam alguns direitos, além dessa reserva da distribuiçã' coes, e exercem attribuições internacionaes, in- ('
primaria, que é o facto de se ligarem por tratado e ftãlfjjj ;o direito de concluir tratados. Uns têm certa au-
admittirem modificação fora do tratado, vale dizer — | § •r
â constitucional, e outros não. Se, por aquellas
a vontade perseverante de se manterem, a despeito doj i& internacionaes, podem parecer Estados, tira-
laço federativo-, com o caracter de Estados. Ao contrarl
.caracter o facto de não ser primaria a distribui- í
rio do que occorre com as unidades, componentes dosi
,q.iie desfrutam: deriva do direito constitucional
Estados federativos americanos, o direito das gem a C (.
-Bretanha, e não do direito das gentes. Mais uma
ainda recáe sobre taes entidades, ainda as subordina,^ ('
evidencia a insufficiencia da caracterização dual
immediatamente, ás suas regras, distribuindo-lhes,co*"«^
diatidade, auto-constituição) de VERDOSS e KUNZ, (
petencia. Tal o caso da Baviera, da Hessia, de Baden-"ã
de "Wurtemberga, na Alemanha de 1871, a contradizei n rali a e a Africa do Sul teriam os dois elementos,
í'
theoria de VERDBOSS e de KTJNZ, e a justificar o que aci" grarem ser Estados. Porque? Porque se interpõe
dissemos: Estado é a entidade immediata á commui - ' piles e a communidade internacional entidade (
dade internacional e auto-constituivel, que recebe do di§ nstituivel, que é a Grã-Bretanha.
xeito internacional o poder de se constituir e o exer - -
ou só, ou em commum com outro ou outros, desde qtjfjj
>íssemos que cada membro de uma confederação
IlfHíía. conservando a sua competência immediatamen-
r'
com isto, não interponha outra entidade plenamer :
mmsmímm ^^^fsl-^l^^^^^E'??^^5^ «aso*
- r m

m
Conceito de Estado e gradação do Estado federal 155
154 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
m
te distribuída e exercendo-a no sentido de certas li- iiihidade internacional, só o tratado — portanto,
tacões: todos persistem Estados. Como explicar qu&Jfj jjifmidade dos Estados — p*óde modificar a situa-
Confederação também seja pessoa? Immediatairu - síabelecida: a Confederação nasceu no domínio in-
submetida ao direito internacional, personalidade' m- cional e nelle permanece; quer o tratado dê pode-
mws direito das gentes, desenvolve a sua acção como um '..•'•• uto-constituintes á Confederação, quer não os dê,
tado. Ha quem lhe negue a autonomia constitucio r ura cerne constitucional, que é o reflexo dos prin-
Consequência das theorias dualistas do direito, po- .- 5 internacionaes regedores do tratado. O que é pre-
mais confusão que consequência. Ainda para taes ^ á que os Estados componentes não cessem de ser
niões, a autonomia constitucional poderia resultar do os, em certas matérias, pelo direito das gentes, por-
tratado. Em verdade (aqui as theorias monistas chan. c ie "no caso contrario, deixariam de ser Estados. Ou-
Jll& íiii, que a nova entidade não> se torne plenamente
a si toda a explicação), nada obsta a que o tratado cc 1
tenha em si a constituição da nova entidade internaef< í-constituivel: se tal se tornar, estará interposta a
nal, ou que estabeleça as raias da autonomia constiítjj icula de uma entidade absorvente, que tirou, ou pó-
" cional. A' Theoria geral do direito internacional n ã o ! » irar, ás entidades agrupadas o papel internacional,
pugna o typo confederativo de organização enereit sf« ío o que importa é mais a auto-constituibilidade do
com os três poderes clássicos, á semelhança da Coniêl íp ter constituição, o Estado que entrou em um gru-
]
deração das Provincias-Unidas de 1579. Também aqi\ submetendo-se a eventual reconstituição, sem una-
o requisito da auto-constituibilidade soffre a r e c o m ^ idade, ou, a seu respeito, sem o seu voto, ou contra
moem sição que propusemos. Não se diga que o tratado é, poi ii voto, não se reservou direitos, — renunciou á dis-
si só, a constituição da entidade confederativa, e qis/ uição primaria da competência.
isto satisfaz a exigência da theoria de VERDROSS e'(cí ^Podemos, afinal, resumir as nossas meditações:
KUNZ. Ter uma constituição não é ter autonomia col sj ido é um poder estabelecido em certo terrtiorio e so-
tucional. Rigorosamente, para elles, a Goníederaçã r ti ' .certa população, com uma competência derivada,
seria Estado. |j tíariamente, da communidade internacional, ainda
MelhGr se esclarece o problema, com o racicci| não a exerça sozinho, desde que permaneça em
que vae seguir. E' principio de direito internacional; ; |[; tacto potencial com. a ordem jurídica originaria, que
nenhum Estado se obriga sem querer obrigar-se; l do direito das gentes.
todo tratado, iodas as partes devem estar acordes. D
;Desde o momento em que se cria o Estado, uníta-
de o momento em que um tratado fundisse Estados;
teria de tratado o nome e dissimularia carta conftffl .pu federativo, os componentes ficam sem o contacto
cional de nova entidade criada, absorvente, fede v. o direito internacional, contacto pelo menos poten-
> ou unitária. Desde que o tratado os não fundiu e diM\o ; tanto assim que, em todos os Estados federativos,
a cada Estado a sua qualidade de Estado, quer dh Içessão é crime e não se preveria, sem contradicção,
não os excluiu da distribuição primaria por parti "^ textos constitucionaes, a possibilidade de separação.

(1
Conceito de Estado e gradação do Estado federal 157
156 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

featro da campanha antibatava e a Província do Rio


5. O problema de s c i e n c i a e de ;, idi do Sul.
arte politica [ \'a Europa, o Império Alemão, sob a Constituição
|m rckiana, dava-nos o exemplo de uma união de Es-
dos, á base de tratado, com a hegemonia prussiana, -r-
Quando as colónias norte-amerieanas se aggrcga-
.ira que fazia do velho Reich, não uma pessoa
r a m na Republica,, verificou-se avanço evolutivo, cau-
,-,, , a composta de milhões de membros, e sim, tão
sado e explicado pela lei de crescente dilatação e inte-
S l f i J de vinte e cinco membros 1 . Dois pontos incompati-
gração dos corpos sociaes. Não se adoptou, todavia, c
federalismo puro, tanto assim que não são os Estados grf&ri. r D m a organização democrática: o federalismo
que se juntam entre si e ditam a Constituição, •— é c - . e aSiegemonia de um dos membros componentes.
povo dos Estados Unidos, entidade continua, estranK? |Np momento histórico, fez Bismarck o mais que podia
ás scisões das fronteiras interiores, que decide do pen- >o: Poderia repetir, do alto da sua missão de conse-
samento organizador e dos princípios estabilizados n; . u -jcias ainda imprevisíveis, o celebre dito de LEÓNAR*.
>A YINCI. Em todo o caso, a enormidade da Prússia
lei máxima.
IOS outros Estados justificava, até certo ponto, no
A insufficiencia dos juristas e dos politicos, que itt
,*^**prfeno do pensamento politico, a preeminência mèca-
fluiram ou fizeram a Constituição brasileira de 189|
ãmente determinada. A Revolução de 1918 é que vem
trouxe ao Império unitário a nova estructura, sem at
f g f í a ' per o equilibrio historíco-meeanico, consagrado
tender aos verdadeiros principios informativos do fç
Mp' ! '- Constituição bismarckiana, mediante a irrupção
deralismo norte-americano e, o que é mais grave, sei]
I iitar e radicahsocialista. Elementos, estes, necessaria-
olhar para o país, a que se destinavam os novos textoí
júiante unitaristas.
Já não nos referimos ao excesso de Campos Salles, Mi
nistro que falava de soberania dos Estados, nem de ou II Os factos norte-americanos apresentavam-se aos es-
iras allusões, constantes dos Annaes da Constituinte, er Smtos do Século XIX e começo do Século XX como ex-
que se evidencia a parca e defeituosa noticia da con pjpressivos de principios americanos e europeus. Na Ame-
cepção federalista, que se esboçava no mundo e de qu j | c â , a construcção jurídica adquiria finura aprioristi-
era ponto de partida, sujeito a posteriores caracteriza erto jogo raciocinante, assaz- explicável pelas ori-
f
ções, a Constituição norte-americana. Referimo-nos á *s^- v:.s e pela philosophia dominante. Na Europa, a scien-
consequências que deviam ser tiradas da differenç • jurídica apresentava maiores exigências, principal-
histórica entre o Brasil e a America do Norte: vinha-s nle devido á critica philosophica e á existência, lado
da unidade imperial, suçcesssora da unidade colonií lo, de Estados federativos e de Estados unitários.
que pairou e sobrepujou ao particularismo administre
tivo das Capitanias e ás tentativas portuguesas de dei
membração. E' interessante notar que a affirmação §
unidade, a resistência á fragmentação colonial tev: et
m S-Ç P . LABAND, Das Staatsrecht ães Deutschen Reichs, 5.
g§ , Berlin, 1911, vol. I, p . 97. •
mo focos principaes, sociologicamente reveladorr;,
Conceito de Estado e gradação do Estado federal 159
158 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

Imptmha-se a adopção-de theoria jurídica do Estado i ,. razão, não é susceptível de explicação exclusi-
deral. Qual seria eila? '';f|jg ÉTíM^rne jurídica o Estado federal. Nelle, os Estados
Segundo a theoria de CALHOUN e de SEIDEL, OS Esfl ** 'vt 1 , ! ares tomam parte, porém na qualidade de for-
tados que se unem, ou perdem a "soberania" e esta pas-f torico-sociaes. O que é importante, juridicamen-
sa ao novo Estado, ou não a perdem, e tém-se aXonfe4 _e elles, é o tratado, quer na determinação das
deração. Não ha meio termo. Typo unitário ou typo coa-dH .3ulas para a entrada, quer pela prova de não eon-
federativo. Duas formas ideaes, puras, extremas; ou l >-**** **Wf:;: ' o direito publico dos componentes a formação
do, ou nada. Ou ha tratado que liga os Estados, ou lia E| fli-Jio > Estado. O fundamento do Estado federal não
Constituição que os funde. Constituição, que seja ao; |§f& i tratado, nem na Constituição, que exista, nem
mesmo tempo lei e tratado, não é possível; ou é i i. •bmulgação pelos Estados componentes; escapa ao
- coisa, ou é outra. Formada a Confederação, o tratado] fktínio jurídico.
não se pôde tornar lei: ou subsiste, e cada Estado con-! •«"A. 5 íieoria, reconhecendo, na terminologia defeítuo-
serva a sua soberania; ou o que se fez não foi um tra~; o tempo, que o direito é apenas um dos processos
tado, e sim um pacto criativo de um novo Estado. lv,?|§ fofcíaes, uma das dimensões, nega que a. questão do fun-
ultimo caso, no.momento de pactuar, os pactuantes de -:"" §ÍK><ÍQ>,< to se possa levantar no direito. Exactamente o
xam de ser Estados. Daí a conclusão de CALHOUN: OU m ntrario é que se passa. E' impossível excluir o aspecto
Estado federal é mero laço contractual entre Estados,^ , o. Toda formação de Estado federal traduz phe-
ou não tém nenhum fundamento jurídico. A rigidez Í | | | iinen.0 de adaptação; o processo, se não o mais inter-
gica evidencia apego ao raciocínio abstracto, a despei-^ sadp, peio menos o em que o laço federativo se con-
to de factos como a Republica norte-americana, a Con- 6|Sa fundamentalmente, é o jurídico. Não se nega que
federação suíça e a Alemanha de 1871. Juntem-se a estes ' o seja social, no sentido de nelle intervirem pro-
a Suiça de 1874 e a Alemanha de 1919. íl s ie adaptação (ethnieo, politico, moral, economi-
Depois, JELLINEK partiu da criação do Estado corne ^çô. religioso, artístico) e não necessariamente todos (a
phenomeno historico-cultural. O povo preexiste ao Es- iãção pôde ser só politico-economiça, ou só ethnico-
m tado nacional e, adquirindo consciência da sua unidal tica, e t c ) , mas é mediante o processo jurídico que
de, traduz tal sentimento, organizando-se em unidade-J| i| do federal nasce. A unidade politica sem a inter-
constituindo, assim, o Estado. Tal criação consiste eifl ' " io facto jurídico é insufficiente para surgimen-
que a nação cria estado de coisas que permitte o e: o i'uvb Estado.
cicio das funeções da vida collectiva e a formação dél A origem do Estado federal não é necessariamente
órgãos pelos quaes se torna capaz de vontade e de ie~ xtado.; movimentos nacionaes, ou globaes, pacíficos,
mm ção. Nascimento de Estado e Constituição dizem a nies-^ jg^ão, guerras com effeitos de unificação, podem ter
m ma coisa; por isto, u m a e outro não podem ser dedu|
zidos de actos jurídicos: necessariamente os excedi •
i consequência a appariçao do Estado federal. A
'i dos componentes não conta; conta a vontade
por ser criação historico-cultural, e não só jurídica, of4 - . rinantes, esparsos por todos elles, ou por alguns.
Estado. O direito junta-se ao facto, não o cria. Pela - s Cantões tiveram de se submeter ao Estado fe-

iiií'
•Conceito de Estado e gradação do Estado federal 161-
Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
160

deral, em 1848. Por onde se vê que o Estado federal pot Élnentes no que a contravierem. Executado o tratado, ou
de nascer pelo mesmo modo que o unitário. Daí a tirar-, ifeílè desapparece pela execução (nada obsta a que acto
se, como fez L E FUR, que o facto não é susceptível de UXJ.J^funcional tenha o resultado de extinguir Estados,
plicação jurídica, longa distancia vae. O desappar [?. gcruaiid J são elles livremente que preferem forma acorde
mento de Estados, no sentido próprio, é facto nu tu 2fc-0lP a lei de crescente dilatação, e integração dos cir-
que o direito internacional reconhece. Socíologii-un -gT «.ociaes e, portanto, superior), ou não desapparece,
te, só é anormal no que desattende a princípios fur "-,,.„.- : ido o contacto de cada u m com o direito inter-
liacional. Lá, teçraOs o Estado federativo'; aqui, a Con-
menta.es 1 . \U deração.
Se o Estado federal nasceu de tratado, os Estado^ ' Em certos casos — México, Brasil, Áustria (1920)
de
no plano internacional se obrigaram a criar Estado, dl* fado federal nasce sem tratado. Não se veio do
que serão membros: porque o fizeram na ambiência íif fon' "í 'O para a unidade. Vae-se da unidade para o miíl-
ternacional, delia recebem, para o novo Estado (ou ml Etíplc fjitão, o elemento imitativo (symetria com outro
lhor, o'novo Estado instantaneamente ou immediatâ *'-. .' inspirador) perturba a estrueturação dos Esta-
mente recebe), originariamente, a competência distei $os Jí , ! eraes. A explicação consegue repor nos devidos
buida. As bases constitutivas insertas no próprio trata WÈÃtfs o problema. Estado que passou do unitarismo
do ou a Constituição que se fizer será exercício <h<| '{[ í'i-deração, ou o fez em virtude d e administração, acto
la competência e derogará as Constituições dos < o i ípseiici dmente subordinado á unidade de foco jurife-

1. PONTES DE MIRANDA, Intfoducção á Politica Scientifi


duet'i â-de melhor solução para a vida. Se o povo A, grande e
Rio de Janeiro, 1924. p s . 154, 155: «Pôde haver dilataçã|
pátria, sem se mesclar, naturalmente, ao povo vizinho.B,
circulo social sem que se verifique evolução. Porque? A raza
simples: são maus os crescimentos effectuados com violei} IPitf ifíuir, branda e espontaneamente, sem no. assimilar e sem
pi - iaar idêntico a si, oceupa-o com violência, podemos dizer,
sem serem determinados, íunccionalmente (digamos assim,
. cio os critérios exactos da politica scientifica, que o. povo.
' • .

. sentido mathematico), pelo processo da adaptação interior ou


)u. Mais cedo. ou mais tarde sentirá as reacções, que ge-
tenor, isto é, se não resultam ou se não produzem...a dimim|
afe só se compensam quando o povo A é desmesurada-
• • •

do quantum despótico. Pelo accommoáamenta,traduz-s-e {a ento .-superior a todos os outros interessados' na luta. Mas; se
teraeção geral e permanente dos membros dos grupos, que ;fi eièmbrarmos o passado e observarmos o estado actual do
ca como evolutivo o que a adaptação realiza (principio da; o, veremos que taes povos absolutos não existem, nem exi-
scente estabilidade) e, pois, a diminuição da violência entr
membros dos grupos (principio da progressiva diminuição «li 5<nunca. Porque nenhum povo foi o maior durante gran-
"i-idos da historia. A verdadeira e sabia politica interna-
quantum despótico) . Mas ha outra actuação, que é a das 'fia ..." •. conservativa é a da justiça e a do arbitramento, a do acôr-
que se exercem na superfície dos círculos (tensão superfi C:'Í" '
las convenções e tratados. Quando a violência é o crite-
interacção entre membros de circulos mais largos) . Ora, % !
ma resulta da compressão reciproca: se ha dilatação sem llll irros tornam aleatório o futuro das grandes nações,, por-
ão podem prever aonde s com que intensidade se produ-
delia resulte ou sem que ella determine a diminuição da vii . : .. t o subconsciente dos outros povos, as reacções latentes aos.
cia, não ha evolução, porque não se marca nenhum grau dev£ " .

íctos».
• • •

tacão realizada, não se verifica a estabilidade crescente,; • ••

Sá'?
152 Os Fundamentos actuaes. do Direito Constitucional Conceito de Estado e gradação do Estado federal 163

rante 1 , ou de desaggregação. No primeiro caso, cl ia ,, (Tornl Nascimento e extinecão de Estados sao factos
se-lhe Estado federal e, talvez, Estados aos componoiv laicos do domínio do direito internacional. Commu-
tes, dando-se ás coisas nome que lhes não convém. . • fs ' idade, com ordem jurídica estabelecida, é negocio; não
nomes não mudam a natureza das coisas, se bem qu js Í ; a , i > jurídico internacional. Por isto mesmo, errou
termos impróprios criem confusões e empecilhos.) \ a " X I N E K em só ver na criação do Estado puro facto.
segundo caso, o problema tém de ser planteado perant Yveç.panta que assim pensasse^ pois a distinccão entre
leis sociológicas, perante as leis de evolução 2 . * fp.e°'odo e o acto jurídico, que devia ser generalizada,
ío e F rita por muitos, o que conduz a confusões lamen-
Finalmente: I. O direito internacional é que J . veis. O negotium é o querer, mas o querer, para ser
lá o nascimento e a desapparição dos Estados. Não bas-, '"" jurídico, precisa mergulhar n a ambiência júridi-
ta a existência de uma Constituição, nem a existenei ff} que lhe dará contornos, estruetura própria. Na es-
de Constituição elaborada e promulgada, segundo o < | § Sfura, mais ou menos preestabelecida, pôde haver
ceito democrático, ou qualquer outro, é indispensavej> traço: íecessarios que, incompatíveis com o querido, o
a Constituição não é necessária, nem sufficiente. A • \ epellirão. Só, a vontade não cria o direito: vontade
stencia de governo e de normas geraes internas está p^r* 'ais. estruetura, tal o que elle é; o acto jurídico faz-se
o direito internacional como o negocio para o di~ t \'i-'pi v úuntaie, e não só ex volunfate.
|- filtre o Estado federativo e o unitário, não ha, pe-
cite ""o direito internacional, nenhuma differença. E '
1, PONTES DE MIRANDA, Introducção á Sociologia Gere' -EB «aceito estranho ao direito das gentes.
de Janeiro, 1926, p. 153: «Leis dos círculos sociaes (no espajl
a) as sociedades são "quantitativamente differentes, e aos cir$|p! .11. A. differença principal entre os typos ditos fede-,
menores (par, clan, tribu, cidade) superpõem-se outros màíg cativos assenta n a ordem da legitimidade historico-po-
res (nações de tribus, Estados, Uniões, Sooiedale das Nações, Êp liti a das individualidades. Se as collectividádes figu-
manidade); b) centralização,'especialização (lei synchronicàp "im como Estados e exercem a funeção constituinte
2. PONTES DE MIRANDA, Introducção á Politica Scienhficn.*M i > unidades, a federação é do typo bismarcldano.
. de Janeiro, 1924, p. 15í: «Às evoluções realizam-se e são pt |g
tiveis no exterior ou no interior dos círculos, porque se i | | * 'IÍ^O se passa differentemente quando é o povo que
mim na dilatação ou integração dellcs e no aperfeiçoa' Eeg 0 parece e decide dos seus destinos estrueturaes* "a
funccional representado pelas conquistas internas de orgamg 1 • ão Brasileira adopta coimo forma de governo", dizia
ção estabilizada, correlativa á diminuição do quantum desp'< fp á Constituição d e 1891. E' a legitimidade democrática
As perturbações regressivas são quasi sempre denunciadas p|p
signaes particulares (violências, oppressões,' parasitismo, 3g todo1. Grau evidentemente mais alto de evolução po-
quescencia moral) ou generalizados (empobrecimento gerei,-" ||!§:. A Alemanha de 1919 veio juntar-se ao novo typo*
paratismo) . As avançadas marcarn-se com os movimentos^ jg
gregantes, como o da União das colónias norte-americanS|jjp
apertamento dos laços entre os Estados federados, pela po'. fík.
internacional associante, o enriquecimento da população,^ Mx- R-
stigio material"e moral dos povos», '** leipi fo28Nu ZTSUn0 Und yaTfa
"»"»reckt, Míincuen
^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ " " ' - • - • ; • = .

Conceito de Estado e gradação do Estado federa 1.65

III. Unitarismo puro e federalismo puro constitúeli Pi IV. O pensamento jurídico, exercerido-se por meio
formas abstractas, a priori, que diíficilmente podem ser •aciocinios e construcções, leva a uma certa attitude
aceitas como bases estructuraes de um Estado real. IS. . Irptica, que é a de suppôr outras ordens jurídicas pos-
factos, o que vemos é a hegemonia a corrigir o pluralis- § íveis, & de conceber como meramente construído
mo das Confederações, - um tanto contradictorio c o m § ! | | | undo das noções de direito. No próprio terreno posi-
intuito aggregante, e certo self government concedid- , Krvo; já se tém pretendido exista a plena liberdade da
ou reconhecido pelos Estados unitários. Entre os doisf - olha dos conceitos. À tal attitude esquece que a nor-
extremos, criações intellectuaes, incommensurayeis CQHS 3*i , rídica ou se Jorma mecanicamente, com os dados
a realidade, espectram-se as innumeras possibilida<5* % intuitivos do costume, ou surge pela extracção intellec-
palpáveis, concretas, do federalismo. Aos sábios e à ai e^ B u 1 \'IQ necessariamente é guiada por uma maior ou
politica dos estadistas, escolher, na escala, attentos c- j§ %^ en »i porção de dados reaes, económicos, moraes, po-
circumstancias especiaes do seu povo, a . composiçãga líticos, ou de outra natureza. Já a distribuição primaria
mais feliz e mais efficaz. Na procura, não podem ellesj ií;< competências obedece a estes dados (nacionalida-
ter em m e n t e quaesquer prevenções contra o unitarisll de ci n m u n h ã o de interesses económicos, solidariedade
mo ou contra o federalismo. Justifica-se a hostilidade hk.orica) e os próprios Estados, exercendo a competen-
ao unitário puro ou ao puro federal. De modo nenhum! distribuida, organizam-se de conformidade com o í
.". - lhes suggerem os dados interiores e exteriores. Apon-
se justifica a opção liminar, de origem sentimental, . 1
ja-o N. M. BUTLER, quanto aos componentes da Repu-
T
dactica, ou philosophica, por uma das duas soluções éjslj
tremas. Máu seria o texto da nova Constituição aler.>íf í !i i norte-americana, e FLEINER quanto aos cantões • • (

;- nos, expressivos e protectores das minorias. A histo-


<
se, no seu tempo, a levasse, na pasta, Bismarck; ma
morta, já incompossivel com a vida, depois da revol f; Hã alemã fala por si mesma; e,. salvo o que correu por
cão de 1918, a Constituição bismarckiana. M :o'nta de pura imitação americanizante,-o federalismo
Iw-asileiro, ao advento da República, inspirou-se em.ín- (
Scientificamente, o federalismo é um ponto h\ pi
th eticamente equidistante do unitarismo e do partícut
rismo. Qs três são, em suas feições puras, como o poi'l
tepsses politicos e, até certo ponto, económicos, das
deferentes províncias. Assaz discutível a legitimidade
t
(
to, as*linha recta absoluta, o gás perfeito. P a r a os gi g ./•'• jiiclles interesses politicos, e arbitrários, quanto á*ecõ-
des Estados, o ideal remoto é a unidade, mas o presèn ffi da. Os traçados advindos do regime unitário e man- . ;•:•?

te impõe soluções federalistas; donde a formula pc i 3 na federação, criaram problemas de difficil so- <
ca, que a sciencia nos d á : procurar, ao longo da ess iVfj Esiçãõ por se haverem consagrado, como ponto de honra
í
dos federalismos, aquelle que as realidades circumst | | | gas populações, fronteiras que não correspondiam a rea-
tes permittirem mais ao perto da zona das construeçí ^ S l J è s psychologicas, moraes, ou económicas. Estado (
imitarias. No Tempo, isto significa buscar a solução ^ v r l o , ao fazer-se a Republica, tinha o Brasil de ela- (
adeantada que os dados geographicos e demograph ' • • c novo direito constitucional com o fito integra-
.vando o problema da descentralização ao direi- !
os dados politicos, os dados sociaes em geral, mosti
rem que comportam, na hora que passa. V^ drainistrativo. Os inspiradores de 1889-1891 não
:
?W%0BS^MmW0MM: •ímrnmn^mm
'dp

Conceito de Estado e gradação do Estado federal 167


~66 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
m
IBI
in cntos do campo social em que as sociedades mergu-
prestaram attenção a esta grande verdade, que hoje p o - 1
demos exprimir nas palavras concisas de RUDOI.PH •}> I? Foi isto o que nos levou, antes de todos, a forte in-
SMEND: direito do Estado é direito de integração; di-£
vestida contra a velha concepção sociológica do tempo
reito administrativo é direito technico 1 . Sociologica-:> iliitOj uniforme e universal, bem como a reagir con-
mente, nadava-se contra a corrente dos factos. y«*~ i-, a do espaço absoluto, infinito, isotropo, homogéneo,
fí [,i imcQsional, e euclidiano. Não ha tempo social dotado
V. Um dos apriorismos que embaraçam as sob -,< 3e propriedades rnetricas independentes dos corpos que,
ções, nos problemas constructivos do Estado federa), c^l nelíe se acham. Não ha o continente — Espaço-Tempo
o de se presupporem igualmente avançados na culluráj ><ue possa existir sem o conteúdo, que é a energia
os differentes trechos do território nacional e das popu-^" íateria e radiação, na Physica; relações materiaes. e
lações. Preestabelece-se homogeneidade de tempo social\ .psychicas, na Sociologia); existe, sim, o indecomponi-
que não existe, se bem que exista a homogenidade bio- -" 1 o indissoluvelmente ligado: espaço, tempo, energia,
lógica, de fundo histórico e de destinos. Unidade nacio-v ide chega uma relação humana aí começam o tempo
nal não significa, necessariamente, igualdade de graus* ciai e o espaço social, como surge o campo de gravx-
m de civilização. Tal o phenomeno brasileiro. Noutros ; • - {pcáo onde quer que o tensor imaterial seja differente
vos, o problema é mais delicado, devido é :ero, isto é, onde quer que appareça energia 1 . Onde
&. outras a ,.bar a sociedade, com a ultima relação social aca-
betes bará o espaço social e escoará o tempo social".
r.ogeneidades.
Uma forma concreta, vital, que aftenda ás conve-
c mm
Sociologicamente, quando observamos um povof
í^eQcias territoriaes, de distribuição demographica e de
podemos tê-lo como uno, ethnica, religiosa, imoral, poli-*
( tica, artística, jurídica, economicamente, pelo- menos rs;>, .'.'cresses económicos, ao desigual "tempo local" das re-
igíôes, sem preconcebidas preferencias pelo federalismo
c traços geraes. Porém será erro não attender ás differerfi :
-o, tal o que poderia servir á convivência das popu-
ças do tempo entre elles. Os systemas sociaes têm o scit
c tempo peculiar. As sociedades obrigam os factos sociae^r
{
J*'òes brasileiras, á solução harmónica dos seus probie-
ralH a variar segundo verdadeiros potenciaes dos seus cam* ci . e ao propósito do desenvolvimento cultural e ma-
pos; o que nellas se banha subordina-se ao rytbaio qu^ \ | | l do homem, dentro das fronteiras do Brasil.
lhes ..é'próprio,'ao tempo local. Com ellas começa e com {Não é demais repetir: a melhor forma, dentre as
( possíveis e, até, dentre as praticáveis, deve ser attenta,
ellas acaba. Segui a marcha de qualquer phenomeno era
( populações asiáticas ou africanas e na America do Nor- gelqsa, lealmente procurada pelos estadistas, pelos tech-
jtiÓGs das constituições. A responsabilidade delles é
c B
te, e vereis a discordância, o correr lento e ã vertigem?!
"Que concluiríeis vós se, ao examinar muitos factos, y'|r
c H
•s rificasseis que a differença entre o que acontece, im-%-
( e noutro campo, persiste a mesma em todos os acoute;;. ;,1. PONTES DE MIRANDA, Introducção á Sociologia Geral, Rio
1, R. SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht,
rtcViet \ raneiro, 1926, p. 103, 104. Nesta obra ha os desenvolvimentos
( '«. concepção mathematica do tempo social. *
u.Leipzig, 1928, p. 131.
(
(
c
BM(^r-.^!'!.-T»7'-'!i-Jri-i»»^-r_rrJtr-.q
5ÍpBSíSiSfSpfW^^^p^S5s|gSí^gS^^BB|^^^K,

V - !

:
Os Fundamentas actuaes do Direito Constitucional
16S

•rv \n r m i o í ciuanto maior a sua compe.LonoiaJ


enorme Tanto m «g* a i]lfl,u.s^
sociológica e politica. Porque o p p r < ) ] ) lema
tructuras politicas tmppoe ao J ^ J £ * ^ n o m i a ,;
de sciencia e technica ^ o 1 ^ ^ ^ das c0nl

Ét
i CAPITULO II
des-membros. m •

COMPETÊNCIA DAS COLLECTIVIDA-


* • DES MEMBROS

| , O problema da estructuração federal, por isto mes-


.mo que exige definição por parte das Assémbléas con-
stituintes — precisão do typo escolhido dentre tantis-
Sirios possiveis — é um dos mais árduos, se não o
mais árduo, da forma intraestatal. Outros, mais diffi-
fceis existem, communs aos Estados unitários e federaes,
,(mas concernem ao direito material das constituições:
garantias da propriedade privada, socialização, deter- _
^minação dos sectores de estatalizaçao. No Estado fede-
|ral, o. grande problema é, óptima iure, o da estructura
i v r e r n a , em que se Iraduz, não só o grau como o $y$ip-
| n a de descentralização. Competência do centro e compe-
l i ncia das collectividades-membros, taes as duas zonas
principaes que a linha lindeira, possivelmente assaz
«iUebrada e mixta, constitucionalmente definirá.

Estado federal e c o 11 ect.i vidddes-


tgfc. , membros

1 Uma das-theorias sobre a natureza do Estado fede-


fral explicava-a pela partilha da soberania (The Federal-
W TOCQUEVILLE, WÀITZ, X HAUSMANN) : cada uma das
(

Competência • collectividàdes-membros 171


o Direito Constitucional
170 Os Fundamentos actuaes d T
FeU ,. • > dorio respectivo, sem por isto se tornar federa-
1
entidades interiores e o Estado central seriam indep ej • Self government e federalismo não significam, a '
<
dentes e livres de acção; iguaes, por não haver restric- B l f l a coisa. O que distingue o Estado federativo e o
ção, e sim partilha (justaposição, e não superposição)! ,,-•' I ii'io é que, naquelle 1 , as entidades componentes, não T
Dois erros: o da noção inicial e o da partilha. Erro da L< ate "partagení 1'exercice de la souveraineté sur
'-'•{"
noção inicial, porque a competência do Estado é recebi- U rritoire avec le pouvoir central, mais de plus ils
l
da do direito das gentes; a das collectividades coimpõ? • .;. - xt en ieur qualité de membres de 1'Etat íédé- f
. ia substance meme de la souveraineté, à la for-
nentes, devolvida: não ha, pois, soberania. A revisa-.;
constitucional commum não poderia ficar só aos Estados I . j - e la volonté de 1'Etat federal tout entier". Bo-
T.
de per si: tém de ficar, só ou também, a maiorias nacio-' M K E I .- LE FUR objectam que os factos não nos apontam X
naes. Erro da noção de partilha, porque funde EsL..U'-"fe ado unitário que dê ás províncias tal participação. r
federal e Confederação, ou Estado federal e unitário: oúlE
ha o tratado, ou a constituição; se ha tratado, cabe o di'-5
n verdade, nada impediria de dá-la, e só com
«to não se tornaria federativo. O século veio mostrá-lo
T
reito de secessão, pela clausula rebus sic stantibus. Súr: .í^ituição prussiana de 30 de novembro de 1930, de
giu tal theoria nos meios politicos separatistas (ESU'Í'O>; uencias reconhecidas na vida do Reich, Gonsti- %
do Sul da America do Norte: CALHOUN; Baviera: SErtii o de Weimar, art. 63). (
«Bife v
até certo ponto NAWIASKY) . ' ~'3
Passemos a outra theoria. A noção de soberanu leorià de LABAND e de JELLINEK só ao Estado fe- f
1 ú reconhece a soberania, -mas .as collectividades
ainda serviu a BOREL e a L E FUR: soberano o Estado l)|j
c ' ponentes são, também, Estados, e por isto se distin-
r;
der ai; os membros, não. Aquelle determina, lívremi
a sua competência; estes, não. Em que, então, o Estf -..:• m das outras collectividades inferiores. O Estado • • ( .

do federal se distingue do unitário? E m que, respond 1 é espécie do gen&o Estado composto, earacte- Í
rã-M ado este pela dupla ou múltipla hierarchia. Os com-
BOREL, no Estado federativo, se concebe certa partic:
:
cão das collectividades inferiores no exercicio do> j<J}jfi líi.r.entes ficam mediatizados: vendo-se de baixo, o T
der soberano; íalta-lhes a soberania, mas a partinp • i ípouente é dominador; vendo-se do alto, domina-
°dp'. Só o Estado central tém soberania; as collectivida-
C
ção delles no exercicio do poder supremo' os distn 1 " •
das coimmunas e outras corporações de direito pub * mediatizadas não perdem o caracter de Estados. A f
Além disto, são seres orgânicos que cooperam na i ííitdnomia, e não a soberania, caracteriza o Estado. f.
ção e na execução da vontade do Estado 1 . A L E FUR I TNa theoria do KELSEN, ha três ordens jurídicas: a
-stituição, ou da collectividade total; a do Bund;
T
não satisfez: o Estado pó'de dar ás suas província
colónias a mais completa autonomia, isto é, parte da ^ollectividade-membrô. Reminiscência de HÀENEL T
grande quanto possível no exercicio da soberanis ''. '. ÍERKE. Se vulgarmente só se vêem duas, é porque (
(
___ LE FUR, La confédératiqn d'Etats et 1'Etat federal, Paris, (
1. E . BOREL, Êtude sur la souveraineté de VEtat fé fige, p. 601. .
Berne, 1886, p . 172 s.
(
:PS*Sftíí!SP^Í^W^-*

Competência das collectividades-thembros 173


172 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

li 'edes não permittem que se induza a tríplice ordem


os órgãos da communidade total e os do Bund sã( lilifiâ, e complica, inutilmente, a construcçao do Es-
mesmos. A identidade physica dos titulares dos órgãos; •; federal, attribuindo o caracter de total, nacional, ao
a despeito da dualidade destes, impediu que se disca: pc] da Constituição, quando, em verdade, na discri-
minassem, na doutrina, as duas eollectividades. Por ... >eão dos interesses geraes e locaes, na própria adop-
tro lado, foi tal identidade que levou á errada i-i.ncia- flIjÉò systeima federativo, o Estado- considerou ge-i
são de que o Bund é ordem superior á das colkenrida- es- os interesses totaes. Historicamente, porque o Con-
des-membros 1 . A separabilidade dos órgãos mostra ta ção acima dos poderes, traduzindo-se na suprema-
* a communidade central não se identifica com a total. alclo Poder judiciário, nunca se ligou á existência de
Exemplo: na Áustria, onde a Corte federal na.ia Lúui rceira estruetura suprema, que tratasse, como de or-
com o Bund. Teríamos assim: a ordem' jurídica d.i .-«.m- ?rn igual, os interesses federaes e os locaes: a observan- .
munidade total, a ordem jurídica federal, a ordem - o discrime de competência e a correcção constitucio-
ridica de cada Estado. A competência originaria per- d, quer pela violação por parte das autoridades geraes,
tence á collectividade total e não á communidade f íèr por parte das autoridades locaes, não significam
ral, nem, tão pouco, ás interiores ou parciaes. fe;umas se submetam ás outras, nem que os interesses
A construcçao é seduetora; comtudo, sem fimdu pies e os locaes sejam de igual importância, — ape-
mento histórico, especulativa. KELSEN cita o exempl d ^gnificam que titulares dos órgãos geraes e locaes
Corte de Justiça constitucional da Áustria 2 . E' bem p»>ii '- agiram a Constituição. O interesse a que se chama
co. Poderíamos citar a Constituição chinesa de 10 do ou « "deral é o enumerado ou interpretado como geral e,
tubro de 1923, que instituiu Corte suprema para a soll )is, necessariamente, superior aos interesses locaes,
cão dos conflictos entre o poder central e as provii ria gis restrietos. À subordinação do Estado federativo á
(note-se b e m : províncias), e ser-lhe-ia difficil explica fá: Constituição' não é differente da subordinação do
a existência de três ordens jurídicas ou, pelo m e n o s d % c stado unitário á sua. A verificação da constitucionali-
duas: a China é unitária 3 . •. 'das leis e demais actos governamentaes pôde exi-
Os cortes horizontaes, que pretendeu KELSEN dis ir num e noutro systema. Constitúe grau de evolução
tinguem interesses nacionaes — totaes, prefere dize hnica de direito publico: e não característica do Es-
- - e interesses federaes e locaes. Scisão, theorica, MsQ 'ti; federai Praticamente, — as violações comimetidas
rica e praticamente, falsa. Theoricamente, porque a Bund ou pelas collectividades-mcmbros são trata-
«@ | I como de responsabilidade por culpa - individual,
tãs em virtude de ser o Estado o apparelho de realiza-
1. H. KELSEN, Die Bundesexekution, em Festgabe fur íó dos fins sociaes e não a sociedade mesma. Collabo-
Fleiner, 1928, p. 130 s. pçomo factor principal, na formação da regra júri-
2. Hoje, também, a Constituição de Espanha, de 9 de d icà superior, sem que, por isto, se precise de imagi-
bro de 1931, art. 100. àí terceira ordem jurídica, superior a elle, para que
3. M. MOUSKHELI, La théorie juridíque de VEtat fê • submeta ao seu direito. A communidade i n t e r n a d o -
Paris, 1931, p. 188, nota 2.

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(\ Competência das collectividades-membros '175
174 Os Fundamentos actuaes do Dvreiio Constitucional
( ' •

(
II:' nal dá-lhe a competência; a sociedade, o Estado, exerce 1 - lai por parte dos poderes geraes viola a lei geral; a
t ' íação de preceito constitucional por parte dé poderes
a faculdade de organizar-se; organiza-se, cria o seu liJP
reito, dentro dos princípios que a communidade in.^çj jot-J.es também viola a lei geral, o interesse geral, a for-
nacional lhe permitte; mas, criando-o, perderia o car <M r a Porque o povo, o Estado, organizando-se em Es-
(
ter de Estado, se negasse elle mesmo ao seu' direito" H :• o federal, não renunciou, nem cedeu, um ponto se-
Zr sua organização. À apreciação judiciaria da constiltf. íraer, do seu interesse geral quanto á forma, á discipli-
cionalidade das leis só existe porque o Estado lhe ti> ;«| Q das estrueturas. •. No exercício do direito que lhe
( X
vida. Se for o Chefe de Estado o único poder verifiçaP •;.r ém da distribuição internacional, do poder de con-
( f-

dor, não se poderá dizer que elle, sozinho, seria terf - i lir-se, foi que deixou certas matérias ás collectivi-
f '. dj^es-membros. A renuncia á generalidade do interesse
ceira ordem jurídica, ou o órgão • da communidade lq|
r€ tal. No momento em que o Estado unitário se orgai . estrueturas importaria em transformá-lo em Con-.
'.-••ração, em pluralidade. Ora., internacionalmente
em Estado federativo, ainda que diga ficarem aos cora
r ponentes os poderes não enumerados, considerou de in- :'-. de dizer, quanto á origem e á finalidade), o Estado
r teresse nacional as regras de competência exclusiva • m federal é um só: o interesse geral, chamado federal, é
c Estado (central) e também de interesse nacional *,>n* igual ao interesse geral material mais os interesses de
( se adoptasse o sy st em a federativo. Se são Estados qu • -' 'estrueturação do país. Os interesses locaes materiaes são
( unem, consideraram' geral o interesse de organizaç'!*-,^ se] irados por necessidade de estruetura, de que só o
politica das estrueturas. A Constituição identifica o?- in| *povo (unidade geradora) pôde decidir. Portanto, á es-
ter esses geraes e os locaes, quanto á discriminação" vm peculação de KELSEN, que scinde a ordem jurídica to-
os nacionaes: aqui, portanto, quanto á politica das /'<;"=. í e a federal, provém de insufficiencía de dados phi-
( mas, das estrueturas, é que poderia surgir a noção 1^3 ] )s jphicos1 e de ser estranho á Europa, quid novum, o
j|r< interesse total. Ora, KELSEN leva tal conceito ao dorr p] nomeno moderno de direito publico, que é a acção
( m íde--inconstitucionalidade das leis.
m
(
(
w
pi
nio material, onde, evidentemente, não cabe. Quar,'
ao conteúdo, á matéria, os interesses geraes são ii ; < S
ses nacionaes e os interesses locaes são interesse-- u
A participação das collectividades menores na re-
j|isão da Constituição, participação susceptível de va-
( >' só são nacionaes por serem partes do interesse nacíoiHilf [riánte e, pois, de graduação, poderia ser incluída como
Houve interesse nacional em partilhar, no plano H| jUm dos elementos para a classificação dos Estados í'e-
( ;| 1 ativos. Por isso, dizer-se que o caracteriza é proposi-
zontal, as jurísdicções, ha interesse nacional em (
( É ellas floresçam, porque: 1) a integração das parte s-V* tão arbitraria quanto qualquer outra. O conceito de
( fcr necessária á integração do todo; 2) a ordem e enriqi i ^federalismo não é de conteúdo certo.-Não é uma catego-
cimento de cada parte concorre para a ordem e o enr ipl
( ffè] quecimento total. Na origem, portanto, e na finalid i(M
( Sffifr
v as estrueturas interiores, no Estado federal, são taH . 1. Sobre a ignorância do estado actual do pensamento, por
( bem federaes, de interesse geral. .Dentro, quanto ã in j ,rte da escola de Vienna, — H. HELLER, Die Souverunitãt, Ber-
| : teria, é que são locaes. À violação de preceito consti > Í.-1927, p. 78.
(
( ff -si
176 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional Competência das collectividades^membros
177

ria juridica, como "usufructo", "hypotheca", "impo «w-- N A W I A S K Y t a m b e m pretendeu manter a noção de
Assim, depende do ponto de partida a resposta à qu - .<.,iru'i*ide do Bund e das collecíividades-niembros. Não
stão de saber se tém razão KUNZ, para quem tal partic ' &os • s lueça que se trata de um professor bavaro, como
pação não resulta da essência do Estado federal, e d oEh. Mas, nelle, comprehende-se; é defensor do pii-
pende, tão somente, do direito positivo de cada a í< rio direito nacional. Para elle, onde se cortam os
do 1 , ou os que entendem necessária tal participa.,li reitos nacíonaes, onde se encostam, onde deixam a
Se a collectividade-membro pode discutir, perari iui " (Ausschnitt), é que existe direito internacional.
a Corte, a violação de preceito constitucional por pai - fundo, a velha theoria da soberania estatal. Daí, por
dos poderes geraes, é porque também ê geral o intc i de raciocínios abstractos, em tessido deductivo,
esse na discriminação, na separação material. Tão i • ia aos problemas do Estado federal, que continua a
ral, que a acção séria promovivel pelos próprios iri< , para. elle, composto de Estados, ainda soberanos,
viduos lesados pela infracção. E' preciso não confunç ,«.ue, do contrario, não seriam Estados. Em que consi-
o poder geral (executivo, legislativo, judiciário) com - •'• a differença entre a Confederação e o Estado fe-
Estado, salvo, onde, pela própria foivmi, se identifi . ' l ? E m que, naquella, não ha outro Estado, 0 cen-
com elle: o Legislativo, quando faz a lei, o. Judiciar i, que existe fio Estado federaF. Como explicar que a
quando julga, o Executivo, quando executa e admi •. encia originaria (o que nós chamamos origina-
stra. Se o intuito da Constituição austríaca-foi criar ç mente distribuída e, para elle, é a Kompetenzhoheit)
tra ordem, de duas u m a : ou logrou novo typo d e ] f | v . : nça ao Estado central? A competência da compe-'
tado, no qual o poder estatal está com a Alta Co m 1 1 ( i a ( n ã o nos esqueça que NAWIASKY mantém a noção
constitucional, vindo depois o Bund e os países, •• soberania) é uma das attribuições do poder estatal:
igualdade de situação, o que constituiria facto no e ir ao Estado central como pôde ir aos Estados-
realização de Estado (unitário) ainda não visto; nbros. Se foi ao Estado central, se este modifica a re-
apenas dividiu a Suprema Corte, a Corte federal, dção de competências em detrimento daquelles, fá-
differentes tribunaes, um dos quaes a Alta Corte G | -entro do'poder que aquelles lhe deram, portanto'não
stitucional: e podia fazô-lo. Qualquer das soluções i j az contra a vontade delles. Não se procede contra a
altera a theoria do Estado federal, — teria sido oj ; mtadc de outro quando estoutro investiu da funccão o
de racionalismo 2 politico, de especulação, de aprio iíe e os procedimentos cabem na investidura. Ã so-
mo, com a qual nada se provaria contra os factos > -' a dos Estados fica salvaguardada.
nos descrevem a estructura do Estado federal. ^Escusado é dizer que a theoria de NAWIASKY é ainda
Insistamos no assumpto. in is inaceitável que as outras.

-•1. J. L. KUNZ, Die Staatenverbináungen, Stuttgart, 192


6 6 6 . . . NAWIASKY, Der Bundesstaat ais Rechtsbegriff, Tii-
2. Racionalização, no sentido próprio, e não no sentid 1920, p . 196 s; — GrundprobLeme der Reichsverfassung,
exacto em que empregou MIRKINB-GUETZÉYIT.GH. O termo..

wmaãm
Competência das colUctwidades-membros
179

V.riacipios da mecânica social e universal —- é para à


2. Escala federativa iização da vida em sentido crescentemente mais uni-
•io do que está no "programma de vida", que é a Con-
0 Estado federativo, desde que os componentes ''r ritaição. Poderemos imaginar escala de poderes de-.
ciem ou nunca tiveram o contacto (de direito propi | c ; f i _ntes dos membros da federação, a partir da Con^
com o direito internacional, constitúe typo de Este Kfederação, aliás, também- esta, como seria fácil mostrar,
que só differe do Estado unitário pelo maior grau • p t i v e l d e escala: '.•'-,',"'
descentralização. Donde ser possível toda uma èsj 1. Confederação (género).
miúda, que vae, theoricamente, do moimento em qú;
2. Estado federal em que o Centro só possúe a uní-
Estados componentes perdem o caracter de Estados <?ii -e de nacionalidade, o caracter internacional de Es-
priamente ditos (o que só se dá perante o direito ií • :„. ), sem o poder de auto-constituir-se democratica-
nacional, porque Estado é conceito de direito intè mente (homogeneidade eleitoral).
cional) e se federam, ou em que o Estado federj
3. Estado federal cm que o Centro, além daquelles
forma, quasi á dar as collectividades componentes <
lie iientos, dispõe de poder próprio de auto-constituir-
racter de Estado, até aquelle em que o Estado já si
, democraticamente, ou segundo critério geral, indif-
dera denominar unitário. Sociologicamente, é imp
f-r-jute ás estrueturas dos componentes.
vel fixar, precisa e invariavelmente, na linha nun
da que, liga o Estado federal puro ao Estado uni ,4. Estado federal em que. o Centro..tem os três pode-
puro, a posição de qualquer Estado federal: prin '%", differentes dos três poderes de cada componente e
tlr.e-lhe respeitar o poder constitucional' dos ' co-mpo-
porque, qualquer que elle seja, ainda que o imme
Eentes. . •.
mm á Confederação (seria entidade estatal abstracta), jí
tem elementos unitários (razão para só se crer p 5. Estado federal, em que o poder constitucional dos
Confederação em que o tratado contém todos os í I cobros só se refere a matérias assaz restrictas.
res concedidos, só alteráveis por novo t r a t a d o ) ; ses B 6. Estado federal, em que o poder constitucional dos
porque, desde o momento em que se cria o Esta lEmbros depende de approvação politica (não confun-
deral, a tendência — traduzindo lei sociológica, q mv com a approvação jurídica ou controlo constitucio-
da crescente integração dos corpos sociaes, lig M ) do Centro, oa da maioria dos outros membros,
1 I 1 7-Estado federal, em que os membros exercem o
poder legislativo e um dos dois outros (Executivo ou Ju-
M i círio), podendo auto-constituir-se a respeito delles.
1 No Espaco-Tempo social, eaminha-se paia o 8. Estado federal, em que os membros exercem o
BB 1 possível de symetria; porlauto: para os drau o s ; ^
o universal ou da Humanidade; para a m u ^ « f e i t * Ivíer Legislativo, o Executivo e o Judiciário da I a in-
(adaptação) entre os habitantes e as zonas t e « ^ M . ^ V:;;cia, cabendo á União o de 2 a instancia, e podendo
trabalho entre os povos); para a ™™**}*™^'^ M\e auto-constituir-se.
rendimento do esforço (maior equilíbrio mental e ou 9. Estado federal, era que os membros têm pode-
scientifica) . .
180 Os Fundamentos ac tuaes do, Direito Constitucional
Competência das collectividades-membros 181

res legislativos, administrativos e judiciários, se^ui


o texto da Constituição 1 , sem poder auto-constitjt .-.'-•'dico, acerescida da estabilidade (hoje technica), de
10. Estado federal, em que os membros só tem ui iia Constituição, que se sobrepõe ás leis — a proposi-
der Executivo e Legislativo, sem poder auto-constilut ges inspiradas nas circumstancias, históricas, politi-
Como a repartição das competências é possivid i ca ; económicas, de cada povo.
pequenas diííerenças, — mathematicamente, o c a k i f j .. Para evitar a confusão com a distribuição origina-
combinatório da repartição seria extremamente c i . •; i, que somente cabe á communidade internacional,
plicado. Sete attribuições, que fossem, dariam nada • fai remos de repartição' de competência; o Estado re-
nos de cento e vinte sete repartições possiveis, pi/rr. cèbc e reparte (devolução). Na divisão, ou elle esgota a
cento e vinte e sete federações differentes 2 . Se qu n en ,rneração dos poderes, de modo que, repartidos, os
as attribuições a serem repartidas, seriam nada mciu .-•, ros devem decidir a qual das competências toca, sé
16.383 as formas possiveis! Se admittirmos competi;.-. a central, se as locaes, permittindo que sé creia na pie-
cumulativa em certas matérias, limitações a í a ^ j r d" t :,de lógica da Constituição; ou prevê a oníássão, dei-
principios, funeções de vida externa (internacional), te .. do que se considerem das coUectividades còniponen-
remos complicado ainda mais, e subirá a muitos mil! tes todos os poderes não mencionados; ou, finalmente,
os typos empiricamente possiveis. manda que se tenha como do Estado, e não das collec-
E' de grande importância notar que, por maior qu • dades componentes, todos os poderes que não foram
seja a somma das attribuições dos membros da fe< ev >lvidos a estas.
ção, não se tornam elles acima do Estado federal.— - O primeiro methodo está ligado ao velho erro da
competência que se lhes dá é de caracter interno, d<>ro
osãvel plenitude lógica do direito, não attende á ine-
vida, secundariamente recebida, e inconfundivel confi
ií«bilidade das lacunas, assumpto de que E. ZITEL-
que o Estado, no sentido próprio, recebe da communii:
-* .->" e EBIGH JUNG fizeram os últimos e decisivos estu-
de internacional (distribuição das competências).
dos. Deante das novas relações da vida, da transfor-
O direito positivo de cada Estado é que ren<ur,'
ação de interesses locaes em interesses geraes, tém
poderes centraes e os locaes. A elle é que compete acto
tar uma dentre as muitas estrueturas possiveis, e " | fracassar o propósito de rígida enumeração.
estabilidade — a estabilidade especifica do phenonif

f, ,1- ERNST 'ZITELMANN, Lúcken ira Recht, Leipzig, 1903, p.


1. Áustria: a funeção legislativa é exercida, nas Pi
.; — ERICH JUNG, Von der «logischen Geschlossenlieit» des
cias, pelas Dietas provinciaes ("art. 95); o art. 97 regula a eahts, Berlin, 1900, p. 20 s.; — Das Problem des natiirlichen
ção das Íeis; o art, 101, a eleição do governo provincial Whts, Leipzig, 1912, p. 11-16. No Systema de Sciencia Positiva
Dieta; o art. 116 divide as Províncias em communas e d direito, Rio de Janeiro, 1922, vol. I, P- 494, escrevíamos:
tos autónomos. rífés de JUNG (sentença de ZITELMANN, cf. H. TRIKPEL, ' Die
2. Formas federativas possiveis quando n as attribu •jnpetenz des Bundesstaats urid die geschriebene Verfassung,
Sn = 2 (211-1 — 1) . smPestgabe fúr Laband. 1908, p. 287), já se pensava assim, mas
>'JUNG que se deve o reconhecimento cabal do principio. No
K

Competência das collectivjdades-tnembros 183

. actividades menores 1 , inclusive quanto á Constitui-


Restam os dois outros. Na falta de menção, &n\... y brasileira de 1891, a r t 66, 2o. A do Canadá (art. 91).
de-se que ficou a uma das collectividades, a central, ou ,. da Africa do Sul (art. 85) são excepções.
as locaes, conforme o systema adoptado. Ambos assen- Parece-nos que outro deve ser o methodo: em vez
^^ffi tam em presumpção•: o que muda é o circulo a favos i ,;> -igidez enumeratíva e da presumpção, a concurren-
quem se presume. Também não são elles sem inçou, cia, no sentido, porém, de prevalecer a lei geral, ainda
nientes. Novo interesse, ou. nova relação pôde surgir jjn • posterior á legislação local. O legislador do circulo
que, pela presumpção formal, deve pertencer ao go m i, or legifera se e em quanto o do circulo maior não
no local, quando, por sua natureza, pelo caracter gc-ril* a ~ do seu direito de legislar. Depois da legislação cen-
que é o seu, mais conviria deixada ao governo cen.r-. ; •:. o legislador locai pôde legislar nas matérias que

No fundo, ha certa contradiçção, porque a enumeraçaí ,, foram deixadas, respeitando os princípios postos.'
deve ter obedecido a critério seguro, ao exame das má O circulo maior legisla e resolve necessariamente:
terias, e a presumpção, pela simples omissão, se chocai-, -,obre declaração de guerra; b) sobre legação; c) sp-
elle' bre n-atados.
co*m o critério adoptado, sempre que, apçlicado êlj
á matéria omittida ou nova, seja acertada a sohí Et Não é incompatível com o Estado federal:
,[?-
ção contraria ao que se mande presumir. A regra, jj - 1 . A personalidade internacional de algum ou de
vido á generalização crescente dos interesses, á pr JS os seus membros desde-que também dependente
coiM Via direito interno' e não- só do direito internacional. O
pria lei de progressiva dilatação e integração dos cf
pos sociaes, é transíormarem-se em interesses de ordei E .do federal pôde retirá-la, pois foi elle que a deu,
geral os interesses locaes, de modo que a presump'- ., | e uem que com o assentimento da communidade inter-
favor do circulo mais largo menos damnos causa •-" wã ^nacional. O caso dos Estados-membros do Império ale-
a outra. Porém, quando se trata de technica, de ap Li , o de 1871 constitúe typo intermediário entre o Es-
cação, e não de politica integrativa, é possível surgi :• iájio- confedex-ado e o membro do> Estado federal, pro-
casos em que se justifique a presumpção a favi>r ••<•'. anente dito.
círculos menores. 2. O exercício de certos direitos iníernacionaes,
O exemplo é no sentido da presumpção a favor da . 10 o de legação 2 , o de concluir tratados, desde que se
;t"iJÍne de repartição constitucional de poderes (orga-

entanto cumpre reconhecer que, ao ser dado por J W G o kfn


deíinitivo na chamada plenitude lógica do direito, ainda | § | ; 1. Alemanha de 1871 (art. 4), de 1919 (arts.6-10); Suiça
soavam aos nossos ouvidos as palavras de K. BERGBOHM., fíS® pirit. 3);E.U. da America do Norte (Amendment X); México,
Hi rispruâenz u. Rechtsphilosaphie, Leipzig, 1892, p. 384: » r t 117); Argentina (art, 104); Austrália (art, 51); Áustria
;
Recht... ist etwas allemal in luckenloser Ganzheit f r a - |art. 15); S.S,S.H. (art. 3). - ,
des»). A1 força de expansão lógica, que teria o direito, de | mq 2. Sobrevivência monarchica dava tal prerogativa a outros
corresponder methodo de pesquisa das soluções, por 7 -« os alemães, no Império de 1871.
rações puramente lógicas.

«&.
184 Os Fundamentos achiaes do Direito Constitucional Campetencia dàs collectividades-membros 185

-•"TN?
\,;ialniente, a neutralidade dos restantes (ou nos casos
nização estatal, portanto de direito interno) e não d£j -x -vistos 1 ).
distribuição de competência pela communidade iiitcr i -1 ais i. A exigência do consentimento de cada componen-
cional. Aliás, taes direitos serão menores do que os ex*.:.': HE
|ra se obrigar á guerra 2 .
eidos pelo próprio Estado federal. Juridicamente- •.. = " A Alemanha de 1919 (arts. 8, I o , e 78), a Áustria
plano do direito constitucional, é possivel a construce ã - g BK .10, 2) e a União das Republicas Socialistas Sovié-
que dê aos componentes ou a algum ou alguns dei: | | WÊVÍ;... cCart. ld)
IlCílíi
só admittem" declaração de guerra pelo
funecões internacionaes: o direito constitucional nãíf ve rno central. A excepção norte-americana e mexi-
oppõe a isto. Politicamente, é desaconselhado, por M u justificava-se ao tempo das communicações dif-
perfluo, complicado e perigoso; perante a commun' g ificeis. Hoje, já se não justifica.
de internacional, de cujo assentimento se precisa, a p v£ llfjC , 0 circulo maior legisla e resolve, de regra: a\ so-
sibilidade jurídica depende do estado vigente do di. iig i P ; pesos e medidas; í>) sobre o. serviço de correios, te-
to internacional. phos e telephones; c) sobre alfandegas e commer-
A estruetura interior dos Estados pôde ter refíexò||| strangeiro; d) sobre milícia nacional é negócios
mmIHares; e) sobre a admissão de novos membros; g)
internacionaes, porém sem que se trate de distríbuiçãa ss irequestões de fronteiras exteriores; i) sobre estado
originaria, de poder oriundo da communidade inter 2 |
sitio.
cional. Exemplo typico é o tratado permittido ás coícjf
| A politica constitucional orçamentaria é no senti-
nias: nem por isto ellas se tornam Estados; exercem - > .
nela independência dos orçamentos, —-fixação mate-
der conferido secundariamente pelo Estado, de que se |
/ d o s impostos centraes e locaes.
parte, poder de direito publico interno. -;f
; Não é incompatível com a natureza do Estado fe-
Quanto a este direito de concluir tratados, cos 3-1
ma-se dizer que o direito internacional não o recoí lií j ., 1. O systema de contribuições impostas aos circu-
ce ou que o reconhece aos componentes do Estado ít!»; 5 menores 3 , o que permittiria a descentralização ad-
deral. Ha confusão. Se o tratado é permittido pelo d
« m tnistrativa mais completa.
reito constitucional do Estado, este usou da compete • 2. Inversamente, o systema de arrecadação parcial
cia que lhe foi originariamente distribuida; necessi - lo circulo maior, com a divisão do arrecadado entre
de lógica e jurídica obriga-nos a considerar o E s m o 1ÊÊ!Ò circulo maior e o menor respectivo.
federal como assegurador delle, na qualidade de eriaj
dor da ordem jurídica. No direito internacional, appa;
rece o Estado federal como unidade, e o tratado, | |
hgpothesi, vale como acto de direito interno e internar . E. U. da America do Norte, cao. I, secção 10,§3 (inva-
)erigo iraminente); México, arts. 112 e l i l .
cional ao mesmo tempo. |1
i. Talvez o caso dos Domini&ns britannicos.
3. A resalva de direito de guerra entre um dos WÊM >. M. MouaKHBti, La théorie juriáique de 1'Etat federal,
ponentes e um Estado estrangeiro, regulada, constitú- ,1931, p . 276.
/^iflistpí
È »

Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional Competência das collectividades-membros 3?7 •


186

ó possível nas federações (federalismo de grandes


3. O systema do orçamento feito pelo circulo ma. :
-\; ças) e até a jurídica (federalismo hegemónico,
e da arrecadação pelo circulo menor, segundo a r q ••-
p j r h a de 1871); porém a subordinação de todos a
tição material ou um dos systemas acima referidos
i. p de excluir a federação e criar o Estado unitário.
m 4. O systema de fontes materialmente fixadas com |
receita do circulo maior e, no caso de não cobrirem .
;
y
,^.estão de grau.
ÍOs ]stados-membros não podem, de nenhum modo:
despesas, contribuição imposta a cada circulo me- 03! , ' ; i r e rear-se entre si, ou um atacar a outro 1 ; b) adop-
1 conforme critério quantitativo.' (Proporcional á pc. : i.- • ntre si laços mais estreitos que os derivados ou per-
lação, no Império alemão, em 1871, art. 70; mas nada dos pela Constituição; c) praticar actos illi eitos
obsta a que se adopte outro, como o da Suiça, arl. % va Estados estrangeiros. \
que manda a lei federal sobre contribuição' dos Cantões! .^Nps Estados federativos, o poder executivo central
attender á riqueza delles e ás suas possibilidades de i n p 5dè ser o monarcha de .um dos Estados (Alemanha
posição.) 'HL, . _ 1 • ) ou o chefe eleito de um Estado. A eleição pode
" 5. O systema dos contingentes militares locaes (Ali 1 KazW-se directa (Brasil de 1891, art. 47, Alemanha de
mê manha de 1871, art. 60; Suiça, art. 19), sob comimandc M ' Êíai',' art. 41, Áustria, art. 60 modificado pela segunda
SÍ3 circulo maior. As policias militares locaes, sem fort- <•" iNovclla de 7 de dezembro de 1929), indirectamente (E.

m
;••-.:, Í
decisiva ingerência do circulo maior, constitúe erroÁfé^
politica, — attenta contra a lei de crescente. integra><!?
dos corpos sociaes. Só se podem comprehender corYc||
-'•;'C- h America do Norte, cap. II, sec. I, § 2), ou pelas
d 1. ] uriaras (Venezuela, arts. 96, 97). Na Suiça (art.
95) o Conselho federal, triennalmente eleito pela As-
partes integrantes e effectivamente subordinadas -' ™ tbléa (art. 96), exerce o poder executivo, elegendo,
centro e homogeneizadas ao Exercito nacional. .N.v«™ .. 111 d mente, o Presidente da Suiça (art. 98).
sentido, o exemplo do Brasil constitúe deformaçãi 3o ' A administração pôde variar do typo "dois pode-
próprio systema constitucional adoptado. " Wt c • num só órgão", como occorre nos Estados federati-
, - .- .j , ms, nos quaes o governo central não dispõe de funecio-
6. A existência de certas normas desiguaes para M
Isso*"--' m e m b r o s da federação. Federalismo e desigual o r g a n S ,f-. LOS e se serve do apparelho administrativo, dos. Es-
II í . zâção das cOUectividades-membros, por parte da Çòi-M tados (duplicidade de funeções, identidade de órgão),
stituição federal, não são incompatíveis. As collecfj que são exemplos a Alemanha de 1871 e a de 1919
dades menores devem organizar-se por si e é possivê|| . 14), até áquelle em que o governo central dispõe
- *. > -Ij;. «dn-jinistração separada, preponderante. A espectra-
fel • ' :
que se organizem de modo differente; nada obsta a :up
• . . - . _. ;

o Estado fixe a um certas formas, e a outro, outr is Çã"ó c possível dentro do próprio typo extremo dual,
;<que a preponderância depende da repartição for-
. ' • • • ' • •

desde que o seja sem intuito de subordinação do 111


collectividade a outras, ou vice-versa. A hegemoi^-, rfJl '-;' d das competências. Os E. U. da America do Norte e
m1
1. Canadá (arta. 69, 71) : Ontário, uma Camará legis |i. Constituição argentina, art. 109; brasileira, art. 66, 3.
1 •: Quebec, duas.
i.i"•

1' :
n
Co-mpetencia das collectividades-membros 189
188 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

m -• 'íibem n o s E s t a d o s u n i t á r i o s , o g o v e r n o n ã o p ô d e i n -
t e r v i r nos negócios p r o v i n c i a e s o u c o m m u n a e s , salvo
o B r a s i l d e 1891 a d o p t a r a m t y p o p r ó x i m o a o ultimo-
s saem d o s l i m i t e s , d a c o m p e t ê n c i a . As e s p h e r a s de
ti® porém, theorica e praticamente, com a m a i o r im]
t a n c i a d a a d m i n i s t r a ç ã o local ( v o l u m e d o a p p a n I Competência d o E s t a d o f e d e r a l e d a s collectividades
a d m i n i s t r a t i v o ) . A Á u s t r i a associou a a d m i n i s t r a ç ã o ih. pi jponentes s ã o susceptíveis d e a u g m e n t o e d e d i m i -
recta e a indirecta. • 'Ã|j ,M «cão: a l i n h a divisória p o d e r á i r p a r a u r a l a d o o u
Q u e m diz f e d e r a l i s m o diz d e s c e n t r a l i z a ç ã o . Q.«c m% ,. i a o o u t r o . I m a g i n e m o s q u e só o p o v o , s e m conside-
diz d e s c e n t r a l i z a ç ã o diz f e d e r a l i s m o ? A l g u n s autores \ ão d a s c o l l e c t i v i d a d e s - m e m b r o s , p o s s a decidir, p o r
e n t e n d e m q u e n ã o : os m e m b r o s d o E s t a d o fed •_- :mbléa c o n s t i t u i n t e . O n d e a n ã o - d e l i b e r a ç ã o exclu-
e s c a p a m á a u t o r i d a d e d e s t e ( d e n t r o d o q u e a constitui íjfiva do E s t a d o c e n t r a l ? I m a g i n e m o s q u e só os m e m -
.. .s p o s s a m p r o c e d e r á r e v i s ã o e d e c i d a m p o r m a i o r i a ,
f • • . ' • • "
cão lhes traça, s ã o livres); o Estado f e d e r a ! n ã o p t c i
a u g m e n t a r o u r e d u z i r os seus p o d e r e s , s e m o assenti
m e n t o d a s c o l l e c t i v i d a d e s - m e m b r o s (o p o d e r legis Li
m SE? vo d o E s t a d o u n i t á r i o p ô d e e l e v a r o u b a i x a r o grái , .
7,t-j\ãpriorização foi no sentido de marcha do unitarismo. para o
descentralização1). Examinemos a s duas proposiç;-^ , »_,jeralismo, adoptando a forma ambígua, que é a sua e que
N o E s t a d o f e d e r a l , c o m o n o u n i t á r i o , a lei d a s estru* tiv IpíÓ, é a forma pura deste, nem "a daqueile. No fundo, a Áustria
ras tém as m e s m a s possibilidades de estabilidade i Wb «mieve elementos unitários reminiscentes, Entende o autor
r e s p e i t o , — a p e n a s , n o E s t a d o f e d e r a l , se c r i a r a p r n *»5I-Í se passou do terreno politico para o terreno jurídico. Foi o
^'••trario o que se deu. O direito, a theoria jurídica, foi que sof-
sos específicos p a i a os casos d e v i o l a ç ã o dos limiti
I riu o influxo do processo adaptativo mais instável, mais plas-
c o m p e t ê n c i a , c a b e n d o a u m dos ó r g ã o s centraes a ii ic( icc*. No direito, os typos assentes eram os clássicos, os typos
venção o u e x a m e d o s actos q u a n t o á inconstitucioi, i '"]ií,v-i!ractos, rígidos, da theoria jurídica do Estado. Maior agu-
dade. N a d a i m p e d i r i a q u e i g u a e s p r o c e s s o s sur^i- leza politica, mais fino objectivismo dos elaboradores das con-
l nos E s t a d o s u n i t á r i o s 2 . (Assistimos, n o s nossos di.i '5fi Jições alemã, austríaca e soviética mostraram que não se de-
pia perseverar em planos traçados more geométrico; procurou-se
v e r d a d e i r a p e r m u t a d e technicos e n t r e os dois typo^ d
íé<olução pratica, adequada ao tempo e ao lugar: solução con-
!••"•-. E s t a d o , p e r m u t a q u e t r a d u z positividade d a indago i w | | i a ao racionalismo jurídico, e" tendente a recompor a theoria
scientifica, p r a g m a t i s m o d a politica c o n s t i t u c i o n a l >S<J idica sob a pressão dos novos melhodos políticos. O que ca-
não, c o m o i n e x a c t a m e n t e se disse, racionálizaçi JTv ema as tendências do direito constitucional contemporâneo
1 cactamente ser mais politico e quebrar os quadros da theo-
B a jurídica. Certamente, outra surgiu; mas isto é a consequen-
||pi e não a tendência. O único ponto em que se poderia ver
1. H.- BERTHBLEMY, Traíté éléméntaire de droit'admini "f rjor juridicidade seria o da constitucionalidade das leis; po-
tratif, Paris, 1920, p. 103. f" E S isto de modo nenhum earacteriza os novos tempos: secular
2. Por exemplo: a China, unitária. • enquista americana, doutrina amplamente construída e prati-
3. MIRKINE GUETZÉVITCH (Les Constitutiofis de VEurope Nò'M
Jg, .rua. Por outro lado, exemplo frisante de solução de technica po~
velle-, 2 a édition, Paris, 1930, p . 24) diz que a Áustria oíferecll *, ica que, no seu tempo, apesar de judicializar as questões
outro exemplo de «racionalização» do federalismo: o tem é Ijoiistitueionaes, constituiu innovação .suscitadora de recomposi-
impróprio, porque racionalização significa, como veremos, ou | j | •• da theoria jurídica.
ira. coisa, e no caso seria do unitarismo e não do federalismo .íll li; ' .'
, ... «
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^w^^^^^^^^^^^^^^^. Kf^^^^f^ppPf^p^flfffi

Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional Competência das collectividades~membYos 191


190

— ainda foi o povo, e não os membros do Estado f< d ãdós unitários com tal discriminação de focos legife-
ral, qué decidiu. Imaginemos, finalmente, que só ] ,• PlirTtes. Nos Estados federaès, a regra é a eleição dos or-
sam reformar a Constituição por unanimidade, m is t JS locaes pelo eleitorado íegional, inclusive do corpo
forte ainda o poder central, mais respeitável a estru - 1 c.islativo; nos Estados Unitários, não é absurda á elei-
tura vigente, global: só a unanimidade dos Es1ad< -. de todos os órgãos. Tanto no Estado federal quanto
portanto o povo todo, pôde deliberar como constituiai fio. unitário, ha duas (ou mais) ordens de governantes,
te. Por onde se vê que a participação directa das col < . Wc :é coexistem.
tividades-membros não caracteriza o Estado federal;
Há um circulo vicioso: quanto mais se dá valor á - . .
3. Po n tô s i e c h n i, cos e. c r i-t e r i o s
nião da unidade federada (maioria, dois terços, \r-z
•d i si i n.c t i vos: •
quartos, unanimidade), mais se fortalece o laço gen
A unanimidade terá de ser a unanimidade dos repre: >.
tantes; portanto, da maioria nacional, que é o tode. g Na discussão da estruetura interior de um Estado,
A existência daquillo a que chamamos federalãs];.;?]/ \ l ic vinha da federação, o u q u e a ella tende, cinco pón-
dependente da intuição que nos dá a " s o m m a " do>- r : ftos são capitães para" se saber até onde se foi no sentido
deres deixados aos membros do Estado, quer dêixí>in' •.. unificação, que é, sociologicamente, a meta das or-
por se terem enumerado os geraes, quer por se t.:* ÍVrázáçoes politicas — •evolução compátivel com toda
enumerado os que se lhes deixam. Se a somma é si|§| pirrà série de typos de Estado, crescente ou decrescente-
cientemente enérgica, a intuição surge. Ora, tal inttiieâ* gmente descentralizados:
depende de se sentir até que ponto é-inter esse geral c. 1. Qual o poder que decide da integridade territorial
tivo a própria divisão. Por isto, a Áustria se crê ièA" ada urn dos componentes, e quaes as formalidades
rativa, a Alemanha de 1919 se diz tal, e a União soviét de que depende, em relação ao poder central, a resolu-
como tal se proclama. Para o austríaco, que vinha d ção de cada um delles, quando somente delles partir;
systema unitário, a Constituição nova é federaiL' \ irr ersamente, as formalidades, relativas a cada um,
isto é, movimento para a extrema descentralização.'* kpwndo a iniciativa ou a decisão tenha de partir do po-
estruetura russa mostra que, para o ambiente rusápj» ;&* central? Este elemento já nos dá uma das coorde-
unitarismo potencial não desfaz a concepção federativa as, com as quaes poderemos situar o typo adoptado
trata-se de federalismo com espada de Damocles. Coi gíà seide intercalar, que vae do puro unitarismo ao fe-
que critério fixo poderemos dizer, alto e bom som, qtí deralismo puro.
2. Qual o poder, de cada componente, para adoptar
não e federalismo ?•
A descentralização puramente administrativa j. | enstituição interna, quaes os limites e principies a que
denciaria tratar-se de Estado unitário, mas ha Esta |té (\ de obedecer, e ha necessidade, ou não, de aprova-
unitários em que a descentralização não é só adm||r r ã o pelo poder central?
" strativa. Por outro lado, os Estados federativos apr--'»-->- 3. Qual o poder legislativo, que fica aos Estados, de-
tam dualidade legislativa (em certas matérias) e ha Es'- . ) s daquillo com que elles concorreram para o poder
192 Os Fundamentos actttaes do Direito Constitucional Competência das collectividades-membros 1-93

central, ou que se dá aos Estados, depois de se dizei líl0s o Estado federativo. A mesma competência é ne-
m quaes as matérias da competência legislativa do cem-y. saria entre os componentes, porém só entre os com-
4. Como se originam os poderes dos componeni- , •' pí • entes. Outra opinião é a dos que exigem dois requi-
qual a linha de separação (aberta, nitidamente fecha.:£ liios: autonomia constitucional dos Estados membros e
ou eventualmente aberta) entre a administração loca participação á criação da vontade federal. Admittido tal
a geral? .-••;terio, a Áustria e a Alemanha de 1919 não seriam fe-
õ. Gomo cada componente, no caracter de unidadèll tivas: ha a autonomia, porém não ha a participa-

m
m participa na formação da vontade geral, e dos pode. esf
kri
o: Nem no seriam a Prússia e a União soviética (S.
S. R).
centraes?
Pontos technicos, porém não critérios distinctivo-A- A opinião vulgar põe na autonomia constitucional
Porfanto, continua de pé a questão. -I cteio do elemento federativo. E' um dos critérios pos-
Qual o momento em que um Estado passa do uni. síveis. Porém vae mais longe: não reconhece garantia
rismo ao federalismo ou vice-versa? E' possível linjpl :) descentralização onde não ha autonomia constitucío-
f
divisória? BOREL entende que a participação dos comgf||B :faí Aqui o erro. Garantia de descentralização e autono-
nentes na formação da vontade federal.constitúe o triçcè ii • constitucional não são a mesma coisa.
característico do Estado federativo 1 . Assim, se o Esta j ' : ; Somente no modo de se constituírem o Poder exe-
federativo a tirasse a um dos seus membros, o acto iiàíffl m Spíyo e o legislativo e de funecionarem livremente é que
constituiria simples injustiça material e sim passo p •< I •• a repousar qualquer garantia mais resistente: auto-
o outro lado da linha. Opinão, como se nota ao prímefílil u<> nia constitucional ou garantia daquelle modo de con-
!
exame, arbitraria e errónea: primeiro, porque a part; <•}. k- .»,uição, que "resguarda" o poder local, podem valer
pação de todos os componentes não é provadamente % 3> -iiesmo. A pratica tém mostrado que a revisão das con-
fitiente para tornar federativo o Estado; segundo, p • ti úções locaes e a possibilidade de serem diff erentes
que nada obsta á existência de territórios e de distrito F fpíiico importam ás collectividades federadas. Desde que
federaes sujeitos a organização especial (Império ale- ignão se possa, com facilidade, retirar a descentralização
mão e a Alsacia-Lorena, antes da guerra; E. U. da Anie* ] /-tida, o resultado, é o mesmo. Dir-se-á que a autono-
rica do Norte, Districto federal e territórios; Brasil, Dis£ t constitucional obriga o Estado federativo a respei-
tricto federal e território do Acre). O Estado que se cor-';* ta- as mudanças operadas e constitúe barreira á intro-
pusesse de dois membros typicamente federados e èj BÈIIsão do poder central. Mas é esquecer-se da possibi-
três ou mais territórios não perderia o caracter fede' | | H a d e de revisão constitucional do Estado no ponto da
tive. Onde quer que haja suf fiei ente descentralizai Ifpfopria autonomia constitucional ou no sentido da no-
ainda que as unidades descentralizadas sejam duas. a*' , i acão do chefe do Poder executivo local, ou da partici-
ffifiafaò do centro na legislação local. Uma collectividade
H ~-e tem a chamada autonomia constitucional, dentro de
•"-"".ceitos geraes formulados na Constituição nacional, e
1. E. BOREL,, Ètude sur la souveraineté et 1'Etat fódén
1- eita a intervenções federaes fáceis, adoptados pela
Berne, 1866, p. 189: . .
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Co-mpetencia das collectividades-membros
Os :FurMamentos actua.es do Direito Constitucional 195 H
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Assem.bléa Nacional, é menos autónoma do que outràpsj r,\ Quanto á Alemanha e á Áustria, uns as dizem Es-
cuja organização esteja na Constituição nacional e sejaf dos unitários, e outros, federativos. Quanto MIRKINE-
1
mais protegida contra as maiorias politicas da Assémb'. ia JBTZÉVITCH fala de federalismo racionalizado , o seu
nacional. O que retira qualquer possibilidade de v>,\< íjíano de terminologia é evidente. Fruto^do racionalis-
própria é a nomeação do chefe do executivo local, deiuIK 3, as formas puras de governo, — presidencialismo,
que este não seja automático executor das deliberar"^, rlamentarismo, unitarismo, federalismo, — precisa-
das assembléas locaes. Ainda recentemente, no Brasil;4 íh ser adaptadas á vida, corrigidas segundo critérios
mã sob o regime unitário da ditatura, as únicas reclama, õés* perimentaes e induetivos. O que se operou foi exacta-
dos Estados eram no sentido de se lhes sondar a opir' ;nte o contrario: a desracionalização, a desaprioriza-
11
quanto aos dirigentes: a formula geral, "civil e n a s d Lo: b da theoria clássica do federalismo. Dois factos- cre-
no Estado", traduzia mal o sentimento das massas, que', is nós, levaram o nosso sábio collega da Académie á
: ' • • • - - . ' -

era o de participação na escolha. Como se estava sòbJSljjB opção do termo "racionalização": o estudo do nosso
m ditadura e não era possivel exigir a eleição, procuf»,a-"-«S istre collaborador prof. F. SCHLEGELBERGER sobre a
se, por varias formulas, o reconhecimento do direito de icionalização do direito" e o titulo de tantos livros e
igos2 sobre a moderna racionalização da vida, do tra-
goverriar-se.
lho e das industrias. Quanto a estes últimos, a analo-
Por onde se vê que é posssvel unitarismo mais ga"-
é nenhuma: havia a organização empírica da vida e

JE
•fc
rantidor das collectiyidades locaes do que algumas ' ^ J a l
mas federativas. Muitas vezes, as vantagens da fedefaPSI
ção são illusorias, sem falar na de coarctar a natural ex-
trabalho, a industria empírica, e o que se fazia mister
i, precisamente, a passagem á segunda phase, — a da
ionalízação, a da entrada dos elementos intellectuaes,
pansão de populações mais aptas e mais audazes. i- dados scientificos, na economia da producção e da
Na Rússia, emquanto os professores PLETNEF • tribuícão, principalmente no que decorre das ultimas
MASCHEV vêem na R. S. F. S. R. Estado unitário,
GEROVSKI e DURDENEVSKI sustentam que se trata de E "'-*
ffeíH
tado federal. Em verdade, a despeito do nome de Repifj
s l . MIRKINE-GUETZÉVITGH, Les Constitutions de V-Europe Nou-
blicas, os componentes da Rússia soviética nada riiÉs! lê, 2* Ed., Paris,1930, p. 24. . ' : • . '
. • • • •

são que Provindas autónomas, inclusive a própria P - :. 2- F. SCHLEGELBERGER, Zur Rationalisieruna der Gesetzge-
| » , F. S. R.: o Estado, quasi unitário, é u m só, a S. S. S RI ig, Berlin, 1928, p. I s . O sentido é outro, — o das industrias,
• . profissões, etc. Tal sentido é o exacto. Racionalizar, .para sé
(Soiuz sovetskich sociaiisticeskich Respublik). A Russilj nhar o material enorme, assoberbante, das leis feitas e dos
deu-nos exemplo do Estado que aggregã collectivid t M l nentos para fazer as leis. Sobre Rationalisierung, o ministro
e grupos de collectividades. Compõem-na Republicas a :IFPER, Aus der Werkstaat der Gesetsgebung, em Deutsche
llflÉ tonomas e Federações (grupos), mas o federalismo rusi 'Men-Zeitung, 1928, vol. 33, columna 473; — Werdendes Recht,
}, vol. 34, cõiumna 1640; Dr. WEBER, Rationalisierung, columna
e, nos pontos essenciaes, o mais diluido possivel. O MI i. No fim de 1928,MIRKINB-GUETZÉVITGH publicou a Ia ed. de
ideal seria a precipitação da Republica mundial, e é i- > .Constitutions de l'Europe Nouvelle, provavelmente sob a im-
que pretende a estruetura do direito publico soviético 3 ! ssão do titulo de SCHLEGELBERGER.
Pí3f,"LflCJ , j .
S^ÍSêg^SaSSfSg ^ímz%?í?iwí?^5®®Wi*i
..VJ
.i
• •

li 196. Os Fundamentos aciuaes do Direito Constitucional Competência das colleçtividades-membros Í97

conquistas da psychologia applicada. Situação asr, ,• | g] ; - ,5tá dividida: de um lado, affirmativamente, STIER-
ferente da que occorre quanto ao federalismo classico-fl 1 MLO, W. JELLINEK, ARNDT; do outro, GIESE, POETSCH,
este já esgrimia os seus princípios, já erguia o seu ed " 1 mfca '", WENZEL. CARL SCHMITT põe a Alemanha e os pró-
cio de abstracções e de linhas rígidas, o geometrismo .; ,..,• BB is estados Unidos da America do Norte na classe in-
suas proposições fundamentaes e dos seus collnr-ir-.yí tercalar dos Estados federaes sem fundamento federal:
Reclamava-se exactamente a correcção a tal intempei I I ígít*, - í » são federaes. ANSCHUTZ, deante do art. 18 da Con-
ç'a racionalista, incommensuravel com os factos e a C ^ * * | | , - -o alemã, não encontra base para resposta 1 . A di-
cessidades dos povos, principalmente contra a lei â 1 v "«r1 3° Reich e m países, diz o art. 18, tomando em eon-
crescente integração dos corpos sociâes. Não era mai. . ai •j í'ração, quanto possa, a vontade das populações in-
ciocinio que se queria; exigia-se mais positividade, >'..c^f u n d a s , deve favorecer, o máximo possível, o desen-
8 - nos amor a cortes rectilíneos, menos apego, a este ar \ "* ..Ivimento económico e cultural do: povo. As modifica-
bouço de direito publico more geométrico demonstre i 'êo».s do território dos países e a formação de novos, den-
A impropriedade e, mais, o erro de terminologia res í j | | l , do Reich, operam-se em virtude de lei do Reich, re-
tam á critica philosophica e sociológica 1 . Nao tradu • 3 :do a Constituição. Se consentem os povos interessa-
i os phenomenos das reeonstrucções dos Estados f* rátil ^0<>«, tosta lei ordinária. Até aqui tudo se enquadra per-
• - ' . vos e, o que é pior, traduziu-os por palavra que, alén 1-'. ^fVicãmente no conceito vulgar do federalismo. Mas a ali-
ambígua, não está no devido sentido e serviria á-téig ^ prevê a sufficiencia de lei ordinária quando um
dencia opposta, se tal tendência opposta fosse com].', ffl los paises não consente, se a modificação territorial ou
vel com a evolução social. ,,rmaçâo nova corresponde á vontade da população e
HP Ao longo da escala muitos elementos desappare* ikmi "'"" . o Reich têm interesse decisivo. A população manífes-
e outros apparecem: de modo que ha tantos criti-r; Z ? se plebiscitariamente. E' o poder do povo que se revê-
possíveis quanto os graus. Os mais positivos juristas sesl de qualquer modo, houve o consentimento. Não nos
tem-se obrigados a falar de zonas neutras, de Estr- -. pj* ' • . • ' • • • _ p

ece que tal alinea 3 do art. 18 seja inconciliável com


. federativos sem fundamento federal e de outras eníida; federalismo.
des intermediarias. Cada povo, cada critério. A Rmdf Os actos das collectividades componentes contra-
crê-se federação e alguns dos seus maiores j-urista;- 'U* ívá Constituição do Estado.federal são nullos, quer se
negam. Crê-se Estado federativo a Alemanha e a ite de contractos com particulares ou com outros Esta-
Sjquer de tratados. Exemplo"typico são as "concessões",
Isenções de impostos, que juridicamente não podiam
1. Alguns annos antes de MIRKINE-GUÈTZÉVITGH, esçíSI iffeitas, ou foram feitas illegalmente, ou de tal ma-
mos (A' margem da Historia da Republica, Rio de Jane ira que comprometam interesses da collectividade
p. 196): «As formas puras presidencialismo e parlame?<-
federalismo e unitarismo são signaes de apriorismo poL
tentou enquadrar a realidade, que é heterogénea, em fórrr.c l |f
traetas. São abstracções, como o ponto, a linha recta ahsoíuti JL t. G. ANSCHUTZ, Verõffentlichungen der Vereinigung der
gás puro, o acorde perfeito*. •*.«• ttschen Staatsrechtslehrer, 1925, vol. I, p. d9.
Competência das colíectividades-membros '. 199
do Direito Constitucional
98 Os Fundamentos actuaes

",uio é conceito de direito internacional, e federal con-


maior, a segurança nacional.e a independência do Es
o de direito interno. Estado federal, ou significa Es-
tado. No caso dos tratados nullos, disse, com razão, Lc*
;,..!o que, por sua Constituição, se fez federativo, em vez
FUR: "non seúlement 1'État étranger ne serait pas fondé
u , unitário, que adoptou grau elevado de descentra-
à demander réparation à 1'Etat federal, mais le p .:.,
!ú»'ção; ou exprime juneção arbitraria de conceitos.
souvent c'est ce dernier* qui serait en droit d'en exigeí
Para o direito internacional, só ha Estado; federal é
une de sa part, à raison de 1'acte dõnt il s'est renda cc >•
iffrfêctivo que só teria sentido, no plano internacional, se
pable en traitant directement avec une collectivité n n
Implicado .a grupo personalizado, Estado, cujos compo-
souveraine qu'il savait ne pas posséder la compéL i *
r . tes também fossem Estados.
suffisante pour conclure un traité de ce genre". Quãií
H A organização federal e aslocaes são partes, porém o
a reparação é devida por facto illicito do compone' tê
'.rVtado não se parte em federal e não-federal, como o Ès-
ao Estado federal é que pode ser reclamada pelo,Es<ad'>
| | | o unitário não se divide em ordens jurídicas parciaes
estrangeiro e não ao componente, porque este é x 7!
lo facto de se admittirem, assembléas provinciaes.
do todo, da unidade de direito internacional. Se esl L'Í
Di-er, por exemplo, como KELSEN, que a Corte Suprema
voca a própria Constituição, o Estado estrangeiro téi
. o é órgão do Estado central, nem dos Estados parti-
o direito de acção directa. *
; ires, mas da Constituição, da communidade total, é
Separar o Estado (federal) e a Constituição, com
"querer scindir o inscindivel, o interesse nacional, deixa-
se existissem duas entidades, o Estado federal e o "n,n
. ao Estado central^ que é o único Estado, em direito
stituinte", mostra que a escola austriaca recebeu
. •. rnacional, á nação, conceito soeiologico-cohstitucio-
feita, a theoria da constitucionalidade das leis e, em - i
em interesse nacional da nação e interesse nacional
de lhe perscrutar as fontes historico-sociaes, armoi»
àt s poderes federaes. O governo central é immanente
plicação abstracta. A communidade nacional, ge . t|
I
que se charíia, vulgarmente, federal, é a única que exi j
i . ição; é a nação. A Constituição é da nação e por isto
portanto, somente ella é, necessária e sufficientemerúe
federal; não, pois, transcendente. O que faz o Estado ser
Estado. As collectividades parciaes não no são. Nd&çl
VetVrativô não é a existência do governo federal, mas a
reito internacional, que "é. ò único que pôde dar o co
•s governos locaes. Estado u h i t a r i o é aquelle em que os
ceito de Estado, Estado (federal) e poder constiti
i eresses que se reservariam ao governo federal, se fe-
se identificam. A Constituição è da nação, do Esta- lo
derativo fosse, são em tal extensão, que os interesses dei-
Estado é conceito de direito internacional, e não de &
tado ás regiões não justificariam o nome de federação.
reito interno. "-'*§
'' nedida que se augmentam os poderes chamados fede-
Na Confederação, podemos conceber duas ore
fafs.; decresce a significação do elemento federativo: a
de Estados, aliás sem que a Confederação deixe d -
' '••' a e a característica federativas são na razão inversa
algo de essencialmente existente nos Estados con >,
.poderes do governo central, chamado federal; onde
nentes. No Estado federal, só elle é Estado, a Const •
xjnaior competência federal, menos federação existe;
ção é do Estado e fá-lo, internamente, federal ou u- |
1 -3 é maior a competência reconhecida aos governos
tario: não ha Estado federal, rigorosamente; porque :"
toca es, mais accentuada a federação. Para matar a es~
Competência das. colleciividades-membros - 201
200 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional,

l i -jlução de conflictos. A própria regra, que no lugar


tructura federativa, devem ser augmentados os podi fj -,tdo censuraremos, de se reputarem locaes os poderes
federaes (centraes); para fortalecer a federação, cai .~,. ' consignados, traduz interesse nacional que deste
queça-se o governo federal (central). Porque? Poiv .
feiodo se presuma.'Nacional e federal, no sentido que se
em vez de chamarmos Estados federaes aos Ebln..
:'-',. • ste adjectivo, são o mesmo; Considerado em si, o
componentes, chamamos federal ao Estado centrai.
fesi ido não é unitário nem federal: o Estado é uno, só,
Estado nacional, auto-organizavel, e único que existe
iscindivel, O que é federal ou unitário é o systema de
rante o direito internacional. Daí a confusão. Estado
, rtição territorial, —• um plano, nacional, indiviso, e
cional diria melhor. À Corte Suprema é a voz da Coi .
)uíro nacional, mas dividido. Estado federal é, no direi--
tuição, porque é à voz da nação, do Estado nac o
o, hybridismo; Estado é conceito de direito das gentes;
Por isto mesmo, não poderia ser parte da organi/..
fi rleral, de direito interno. Applicado ás collectividades
dos círculos menores. Tém de ser parte da o r g a n u .
jj t -ponentés não é usado, m a s seria menos desacerta-
global, que é a nacional, a que se deu o nome de t> •
da; ainda assim, continuaria a heterogeneidade: Estado,
,ral. A scisão "nação, federação, paises", a scinderu-h
três ordens jurídicas, não existe. KELSEN viu a sua íonceito de direito das gentes, a denominar conectivi-
pria construcção; não viu a historia, a realidadô li dade que não é Estado; federal, conceito — no caso, cer-
rica, a verdade sociológica. Communidade total só • - de direito interno.
ste uma, que é a da nação. Esta se organiza descentra|| O systema de descentralização pôde desapparecer,
zadamente — federativamente, vale dizer — no /'. qúe justificava a denominação de federativo, O Estado
esse próprio, indentificado, necessariamente, ron inúa. Nenhum índice exterior, no direito internacio-
circumstancias ethnicas, históricas, politicas, mora es, o . . da mudança. O Estado desapparece nos casos previs-
-quaesquer outras, e exactamente aquillo que lhe parec Ss por aquelle direito, — iodos ligados ao desappareci-
essencialmente geral, indescentralizavel, nacional, èlí íiiento do poder estatal.
retém, accentúa, assegurado contra qualquer tend< Por outro lado, o Estado pôde desapparecer sem
ou movimento descentralizador. Chama-se a este cerni Bfê cesse a federação. Para que tal se dê, basta que se
a este reducto, a este feixe' de interesses magnn-,, f"d< ligue a outro, conservando a estructura interna.
rae.s (centraes). E' um nome, que se lhe dá, e o nomo nã 1 - O total desmembramento faria coincidirem a des-
muda a natureza das coisas. Aquillo que se resguardo; ci ^jrição do Estado e a da federação, mas seria o caso
que se segurou, é o que, politicamente, mais impor IH.' ííni 'o, accidental.
campo em que se exerce, mais efficazmente, a. funcçf j , O Estado, a que se chama federal, é, por dentro,
integrativa do Estado. A hierarchia entre os interesf 'finião; por fora, unidade, como todos os outros.
nacionaes e os locaes necessariarnjente se estabelece;, • Tém-se dito que a existência de duas Câmaras é
se occorre que se submettem á Constituição, á uniíicâçl essencial á estructura do Estado federal. Não é suffici-
da constitucionalidade, assim as leis e actos naciona. tnie para caracterizá-lo: os Estados unitários podem
ou como os locaes, é que também constitúe interesse ç f.icptar o systema bicameral; mas é necessário, para que
•cional o rythmo, a observância das estructuras, a orde Êé considere o povo em massa e por unidades com-
i^^S^^í^^m^flfS^^J^lSSw^

202 Os Fundamentas aciuaes do Direito Constitucional Competência das collectividades-membros 203

ponentes da federação. Complexo de unidade e de „..' •Í a, o-s intercalares em proporção)'. A Segunda Novella
paração (união significa as duas coisas), poderá c • .•-ititucional "de 7 de dezembro de 1929 modificou os-
vocar todo o povo (elemento unitário) e as enlida es , . 24 e seguintes: o Conselho federal austríaco t r a n s -
componentes (elemento federativo). 'iVnnou-se em Conselho das províncias e das profissões,.
A regra é virem os representantes das collectiv^à"* "dividido em dois.
des interiores eleitos directamente por ellas (E. U. da A existência da Camará dos Estados não bastaria
America do Norte, Amendment XVII, México, art. 58Af g||a caracterizar o Estado federal, — é possível i m a -
Brasil em 1891, art. 30, Austrália, art. 7), ou pelas Ass< m| ginar Estado assaz descentralizado, com volume e n o r m e
bléas das collectividades'representadas (Venezuela, ; ;• ;de competência locaes, sem a Camará dos Estados.
60). No Canadá, é o governador geral, em nome do "Reij
(art. 24), que os nomeia. ' |j|
Resta saber se é verdadeira a proposição: a ex?
stencia de duas Camarás, uma dâs quaes represent
collectividades componentes da federal, constitúe . .•
mento necessário ao "conceito de Estado federativo. .. -
questão da imprescindibilidade, ou não, do Senado, •;.
Bundesrat, do Conselho dos Estados, cujos votos pési !
como correspondentes a Estados, e não a quantidade. d<
eleitores. 1
Primeiro, aos factos. Nos E. U. da America do Xqr
te (art. I, secção 3, cap. I), no México (art. 58A), na Ar-
gentina (art. 46), no Brasil (1891, art. 30), na A f r i c í
Sul (art. 24, 1), na Austrália (art. 7), e na Suiça (ar
80, 2), o numero de representantes é o mesmo. Na AÊ
manha de 1871. attendeu-se a considerações de or.lr-t
historico-politica, já consignadas na Confederação géi
manica de 1815, dando-se 6 em vez de 4 v o t o s á Bavierj
e 17 á Prússia, devido aos Estados annexados. No> Canal
dá (1915, art. 22), Ontário e Quebec, 24, Nova Seu
New-Brunswick, 10, Manitoba, British Columbia, Al
tá, Saskatschevan, 6, Ilha do Príncipe Eduardo, 4.
Depois da guerra, o critério da proporcionalidai
população começou a intervir: Alemanha, art. tU
niano e máximo de representantes); Áustria de 192<>.
34 (minimo de 3 e máximo 12 á provincia mais p<
CAPITULO III

:: AS ORGANIZAÇÕES COMMUNAES

t~ Dos Municípios romanos,, das communas medievaes».


"."-- que é que nos resta hoje? A própria ligação da com-
luma moderna ao município da época romana é só his
'má
feica. O historiador passa o fio do reciocinio sobre rea-
..-.dês que se não fundem. As estructuras jurídicas dií-
m fèrem profundamente. Coisas heterogéneas, lado a lado,
p elemento romano e o germânico, elles e a realidade de-
'hoje. Demais, que pôde significar a unidade viva, palpi-
fante, da Communa anterior ao Estado moderno, junto
á "porção de espaço", talvez sem qualquer unidade real,.
nem mesmo a geographica, em que se divide, para com-
^iodidade administrativa e, não raro, arbitrariamente,
o território dos Estados do Século XX? O Município de
fooje existe porque a lei quer. Só a rhetorica dos juristas
Repetidores de velhos commentàdores anglo-saxÕes p ó d é
•pretender que o município seja realidade viva. Os E. ti-
lda America do Norte e a Republica Argentina adopta-
r a m , nas suas constituições, attitudes prudentes. O Bra-
sil de 1891, n a s u a impetuosa idealidade desgarrada dos
*factos, quis, de um jacto, criar a "unidade politica" que
^"socialmente" não existia. Por isso, é de particular in-
teresse verificar como procederam, a partir de vinte oito-
•annos depois, os Estados europeus em que haveria razão;
^^^g^^^^*^^^g^P^^^s^^^i=5*S^5^^^^^^gí^ ^^^^^l^??^^^^^9^^^^Sífi^S^^5Ç5s^W»?íi?SM5y^

'• •

'206 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional As organizações communaes 207

para as autonomias municipaes de velho estylo, — rei ai %f(s; impondo-lhes alguma coisa? A ultima opinião é a
WSs
n.iscencias das cidades-Estados, restolhos de tempo que :>
11 . ,cta. O legislador deve deixar resalvada a admini^
s e foi. | \ gtrí cão autónoma sob pena de tornar sem objecto ò art.
127; nem se comprehenderia que um legislador alemão
1. ' A s communas nas c o n s t i t u i ç ã o ^ Jlrifttasse a autonomia administrativa das communas 1 . De
recentes- j Jf^qualquer modo, qual será o minimum que se exige para
U . intender que ha autonomia? Volta-se á questão do
m Na Alemanha, os preceitos fundamentaes do dii- ícom eito material, —• não de autonomia politico-admi-
lo eleitoral dos paises applicam-se ás eleições comi,.'-- Ppí^trativa, como no Brasil após a Constituição de 1891,
naes. Comtudo podem as leis delles subordinar o ele£ 1 !< rém de autonomia administrativa, O art. 127 não dá
torado á exigência de residir um anno, ou menos, u.v|> begra de direito material sobre este minimo; mas, allu-
communa (art..17). O typo eleitoral é o suffragio UL--|% ,;•; lo á autonomia administrativa, suppõe dado mate-
versai, igual, directo e secreto para todos os aleii les trial, que seja esta autonomia. A lei a que sè refere o art.
homens e mulheres, segundo os principios da repr I WL'27 pôde ser do Reich como do país; não porém, o sim-
tacão proporcionai. No art. 127, diz-se que as commm - ' ples acto da autoridade do Estado. Contra o progressivo
e as uniões de communas têm o direito de autonom . I rei ilcamento da autonomia administrativa das commu-
administrativa nos limites da lei. No art. 157, que trpjla jir pronunciou-se o 6o Congresso alemão das Cidades
da socialização, permitte-se ao Estado adoptar a pa - .-annover), a 6 de outubro de 1924.
cipação das communas nas empresas socializadas Qb O art. 127 constituiu garantia institucional da com-.
ponto que nos interessa está no art. 127. Smima no sentido juridico e corporativo, e não politico 2 .
A Constituição.da Alemanha, que tivera o seu m i i | | ÍNão ha, pois, descentralização politica, — "Reich, paises,
nicipalismo extremo, deixou ás provindas a fixai - .'v.v.imunas"; só a de "Reich, paises". A autonomia ad-
formal da autonomia municipal. São a lei, o decret< -li nii dstrativa da communa existe, como existem as outras
e o regulamento necessário 1 (Notverordnungen) que f;i|j |;iu!onomias administrativas. E' o Estado que a fixa.
xam. Não se trata de autonomia absoluta, mas de aiitc - ?* Na Estónia, o governo assegura a. administração
Tiomia controlada. Quer dizer que o art. 127 seja "sacv | •"_; ú por intermédio das autoridades autónomas, onde
aberto", um mero ornato rhetorico, um "artigo de d ire I ?,*niir> forem criadas as autoridades especiaes do poder
to fundamental", que "anda no vácuo", um leerlaufervjÊ. itral ( § 5 7 ) . As assembléas representativas das insii-
.der Gnmdrechtsartikel? Ou elle se dirige aos legis! • • .oões de governo autónomo são eleitas com fundamen-
• ••Jf$!ÊEm

I-.GERHAPVD ANSCHÚTZ, Die Verfassung des deutschen Reicht>*v I';;' 1. GARL SCHMITT, VerfassungsPecM, Múnchenu. Leipzig,
13.AufL, Berlin, 193.0, p. 510; contra o determinado pelo regu|^ U .8, p. 171.
;
lamento necessário,TATARIN-TARNHEYDEN, em Archiv des óff•<••>' -"2. FRIEDRICH GIESE, Die Verfassung des Deutschen Reiches,
lichen Recht,vo\. 17, ps. 326 s., 329 s. *£ rim, 1931, p. 271.
•V..*2ÍI

w- •
208 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional As organizações communaes 209

„ . m \. pelas leis. O modo e processo electivos são marcados


to na representação proporcional, por suffragio univèr*
sal, igual, directo e secreto (§ 76). ÍV*- nela lei (art. 71). Os órgãos da autonomia local encar-
a
Na Finlândia (§ 51, 2 alinea), a administração da r,.'i;Am-se dos interesses económicos e cúlturaes, seguin-
communas é fundada no principio da autonomia, se^« : ' t, is prescripções da lei, e têm os deveres administrati-.
do as disposições de leis especiaes. Estas decidem cc «..-" .,. que as leis lhes commeterem (art. 72). O governo
se realizará e em que -proporções se estabelecerá a E . '•>(•'i;)'pela execução das funcções pelos órgãos de autono-.
tonomia de circumscripções mais vastas que as cc • 'í\\ ^ local e para que os actos não sejam contrários ás
munas. Na delimitação, attender-se-á á unidade ou gr H|}-<s-dO'Estado- (art. 73).
de preponderância da língua (§§ 51, 50, 3 a alinea)._, . Na Polónia, o Estado, por via legislativa, divide-se.
Na Grécia, o Estado é dividido em circumseripçoefl ív voievodias, disíricíos e communas urbanas e ruraes,
nas quaes os cidadãos administram directamente os nel ..... autonomia administrativa. Podem, entre si, asso-;
gocios locaes pelo modo determinado em lei. A com „;f ffiar-se; mas as associações só se revestem do caracter de
nidade constitúe, indispensavelmente, o primeiro deg iil direito publico, em virtude de lei especial (art. 65, pr.)..
inferior dos organismos de autonomia administrativa ! 21 0. Estado tém a vigilância (art. 70).
cál, que d-evem ser dois, pelo menos, independentem- tte Na Turquia, a reorganização e a competência das
dos demos (communas) e dos grupos de communida ;.' Lvt' -ctividades autónomas serão regradas por lei.
Nos ditos organismos o direito de estatuir sobre qyep
• 5 *' Na Áustria, as províncias dividem-se em circum-
stões que interessam a esphera da autonomia adiiiírtS scripções administrativas e colleciividades descentrali-
strativa local pertence, indispensavelmente, a or| m ías (Selbstverwaltungskõrper) de duas espécies: as
eleitos por suffragio universal e directamente pelo .cgrg cÔnimunas (Ortsgemeinde) e os distríctos autónomos
junto dos cidadãos pertencentes a cada um delles. •> I bietsgemeinde). As communas são subordinadas aos
tado somente exerce, dentro das formas deter mi •
pela lei, sobre os organismos de autonomia administra*" m ivírictos autónomos, estes ás províncias. As de mais
fíe 20.000 habitantes devem ser, a seu pedido, declara-
va regional, a vigilância suprema, que não deve . qos districtos autónomos (arts. 116, 117). As communas
var a iniciativa delles, nem a sua liberdade de acção Kjdistrictos autónomos são igualmente unidades econo-
Pôde elle prestar concurso financeiro aos o r g a n i z o :
L
gnij -s independentes; têm o direito- de possuir e de
• • - - - . . . ° ÉBi
adquirir bens de toda a natureza e de dispor delles nos
de autonomia administrativa local (art. 107).
es.fixados pelas leis federaes e provinciaes, de gerir
Na Lituânia, certas regiões podem, por lei especou/
•esas económicas, de estabelecer o próprio orçamen-
obter o direito de administração autónoma. Os d i r r .
to e de lançar impostos (art. 118). Os órgãos da comnm-
autónomos de taes regiões são fixados no estatuto qu<
'! ião o Conselho communal (Ortsgemeindevertretung),
lhes dá a lei especial. As dietinas das regiões autc | |
j " nçcionarismo communal (Ortsgemeindeamt); os da
mas não podem legislar (!) sobre interesses de to d
áísíricto autónomo, o Conselho de distrícto e o funccio-
tuania ou das outras regiões, nem edictar leis conti" i
f-^imo de districto. Os Conselhos são eleitos por es-*
á legislação lituana (art. 6). As comnfunas ruraes as!
P ^ t í n i o proporcional e suffragio igual, directo, secreta
cidades gozam do direito de autonomia, nas limites}
(
As organizações commumes 2.11
O Í Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
210

\-:-, fundo, arremedo angio-saxão. Daí ínyocarem-se ti-


r
e pessoal, de todos os cidadãos austríacos que sejam ladas demoliberalistas das decisões e dos políticos in- .( _
m, niiciliados na circumscripção que representam. G& -.-„. v < .es e norte-americanos, e falazes esperanças de de-
gulamentos eleitoraes são feitos por lei provinda , '[. c o r a d a , fundadas na organização municipal (como se ;
eleitorado e a elegibilidade não podem ser subord".; :(%
\{.niar formas importasse em copiar hábitos). Ora,-no..
dos a exigências mais rigorosas que as feitas para „.-.. ».:, abil, o município nunca foi a escola pratica da liber-
WÊm eleições á Dieta (art. 1Í9, I a e 2 a alíneas). Garantem-! dade. Certo, a liberdade e a democracia têm de come-
ás communas, como competência de primeira instancia. ,-;;• dôs menores círculos .sociaes, mas isto não quer
Io cuidado da segurança das pessoas e da propried^ ! 'fji/jer que a autonomia municipal faça a liberdade. A ( •
(policia local da segurança); 2o questões de soccorrr -; f]jb rdade fez a autonomia municipal democrática. Se ( \
salvamento; 3o cuidado do trato das ruas, dos camin,:,-. í|sta liberdade não existe, a autonomia organiza a não-.
' • . : - • • ' das praças, e das pontes da communa; 4o policia 16c?1 liberdade. O regime, que serve aos 'Estados onde não
• ( %

I p !! da via publica; 5o protecção e policia dos campi- ." ( '-


liberdade effectiva nos pequenos círculos, não é o
policia dos mercados e dos géneros alimentícios; 1' \ • "Á\: autonomia municipal, mas o da garantia da liber-
licia sanitária; 8o policia das construcções e do incen --,.- l a ie, com a possibilidade da autonomia. Inverter, na
(art. 20, alínea 3). ~ 1 uipo, a successão dos factos traz como consequência ri
i Em Espanha, o Estado espanhol está integi
"por Municípios mancommunados em províncias j \
las regiones que se constituyan en regimen de autonó
1 .'".icultar o processo de causação. Dar a forma antes
i L substancia é permittir aos elementos contrários á
Substancia utilizarem, para si e contra a substancia, a
t ;..
fl
m i a " (art. 8). Todos os Municípios da Republica »a í r.ma. , ( %
autónomos nas matérias de sua competência e 1. íf A communa, independente .do Estado, com direi-
gem "sus Ayuntamíentos" por sufíragio universal, igiu tos materiaes em frente ao Estado, é de uma reaccio-.
directo e secreto, "salvo cuando funcionen em rég ;•" gnariedade lamentável. Reaccionariedade de estructura ( f
de Concejo abierto". Os alcaides são designados | i % <*e fundamentos politico-juridicos. Tal como appare- (
pre por eleição directa do povo ou pelo " A y u n ' , : c. na Constituição do Brasil de 1891 constituiu um erro
( .-
ento". A cellula vital, em tal systema, é o Muni--.'" S _ lo, que se não poderia escusar por ser tradicional,
,.-. A estructura social da Espanha ainda se presta, ao_qí .. ,, ao contrario dos Estados europeus, não tínhamos (
se nos diz, a tal solução. ' I I • 'adição. Desses foi dito que commettiam "erro tradi- (
A Constituição do Brasil (1891), art. 68, esta' iia. ial" de theoria jurídica do Estado e da Admini-'
f
"Os Estados organizar-se-ão de forma que fique - s gração 1 . Espanha não commete o erro duplo, porque
®m gurada a autonomia dos municípios, em tudo qu > ,i | anha mantém algo do caracter romano dos seus C
respeite ao seu peculiar interesse".l|Suppunha-se dis-
tribuição material dos interesses em federaes e do- É
tados-componentes, de um lado, e municipaes, d<- oi
Jjgncclhos, ao passo que o Brasil, pelos maus commen-
c
tro. Tinha-se, portanto, de definir, com os recursos -i-:. -Í!W *-.H. KELSEN, AUgemeine StacUslehre, Berlin, 1925, p. 365. (,
toricos e doutrinários, o que fosse interesse muniu-"v
• '("
(
^T^d^toT^oZs do Direito .Constitucional
212 As organizações "communaes 213
H
tadores da Constituição de 1891, foi buscar aos anglo-4
justifica, ainda em Espanha, que se veja, em lugar do
saxões a concepção do self government. A Co-nsituie >*>
m espanhola, não querendo adoptar o federalismo, tevej
"f"problema da descentralização", problema do Estado,
> io "respeito á autonomia municipal", de fundo me-
de firmar-se no município que a Lei de 2 de outub • •
de 1877 tratara como algo que existisse porque a í (Jjevíco e de direito material extensivo, problema, que.
r
queria, attitude contra a qual se insurgiam juristas es^ £jeria, indiscutivelmente, do Município. A democracia,
m panhóes. (Que tenham não menos de 2.000 habitanl *ao lutar, podia ter querido o direito de autogoverno lo-
f.cal; vencedora, delle não precisa. Se adopta a auto.no-:
dizia a lei, em vez de contentar-se com o art. 2, n. >:
"que puedan. sufragar los gastos municipales obligaió-j. Vmia administrativa das communas. fá-lo em virtude de
rios con los recursos que" las leys autoricen".) "M "principio, seu, de descentralização. Aliás, a autonomia,
'aditem foi invocada pelos senhores locaes, condes,
fcpntra os senhores geraes, os reis. A autonomia muni-
2. O c on c ei t o d e communas n o "r
ícipal, o self government, constituiu espada, esgrimida
Estado hodierno
-por mãos differentes: pelos autocratas, contra a auto^
Griara-se a favor das communas, com elementos| cr..cia maior; pelo povo, contra as autocracias ,-neno-
de raciocinios jusnaturalisticos, o direito á compe! o res Dois impulsos substancialmente differentes: um, n a
cia mínima.-Na'luta da democracia contra a autocra-J superfície exterior da communa; outro, na superfície
imm
cia, comprehende-se que' se procurasse assegurar o rni| ínl irior, e de reestrueturação da própria communa. Os
riimo de competência -das .communas. Apriorizou-s: ol fflois niunicipalísmos,. o inglês e o continental europeu,
poder municipal, a autonomia dos Municípios, t i d - v .. inguem-se na dosagem. O do continente, de origem
então, como autónomos e específicos. Tudo se des .•mais cieiviocvatica.
volvia, juridicamente, como se. desenvolviam as come-S Como quer que seja, o estatuto autónomo seria,
queridas do direito de liberdade dos indivíduos. O tfrpje, absurdamente anachronico. O próprio systema.
victoriosa a idéa democrática, não se justifica falar * jf ^brasileiro de .1891 e espanhol de 1931 esgarràm do mo-
de direito (material) subjectivo das comanunas. Tal d I :4* "ao pensamento constitucional. A autonomia admi-
mm. reito deve resultar de leis, que outras leis possam rativa das communas não passa, nos nossos dias,.
vogar. O povo de cada provincia e o povo de todo §j^ óle methodo. Um povo pôde ser democrático, caracte-
Estado é que podem julgar da opportunidade e da conj risticamente democrático, sem autonomia municipal,
veniencia de normas sobre as communas. O povo d a | jàinda administrativa, e autocrático, a despeito das ga-
' i 'tias ao self government e, até, do estatuto autónomo.
provincia, porque conhece as <s«eumstancias geo^i
fe O municipalismo não é essencial á. democracia,
phicas, económicas, politicas, do território provincia"
|nl n. ao regime de liberdade e de igualdade.. Ao socia-
e o povo do Estado, porque o conjunto das experiência
ÉSMO repugna. A reforma socialista fundada na com-
e convicções, quanto á vida nacional nas suas relaç-
una autónoma cae no labyrinto medievalesco. Em
com os Municípios, lhe suggerirá o melhor modo ",'t|É|
•v ca que precisa contar com o mundo, porque é ao
resolver o problema da descentralização. Por isto, n
í'<!:.ndo e não á communa vizinha que se vende, seria


As organizações communaes 215
214 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

,tratura do trabalho, organização da actividade commu-


solução anachronica. A' communa devem tocar sei i j •
n a l ) . O Podestà não vém destruir a autonomia local,
cos locaes, sob a vigilância do Estado. A própria na i . sustentou-se perante a Camará, mas restringi-la. P a r a
reza de taes serviços aconselha a administração sepa'^ o fascismo, a autonomia não consiste, na electividade dos
rada. Aí, o ponto da questão. "-§? administradores. Daí a nova concepção que dá ao Po-
O que se deve evitar é o monopólio da administrV-<-, ^:'de$tà a responsabilidade administrativa da communa,
cão publica por parte do governo central, ou dos g o j A Rússia não nos pôde servir para analyse. Escusa-
vemos centraes; por suggestão das próprias coisas dii -lo procurar-lhe quaesquer resquícios de concepção mu-
ministrativas e no interesse de applicação de certos •;•- nicipalista. O Soviet, ou Conselho, nada tem com os or-
postos nos lugares em que foram percebidos, de cèrf ;^gãos legislativos e executivos dos Concelhos. Nada ha en-
tas verbas recebidas de pessoas de uma "porção e£|i.i "-tre o Soviet do tempo dos Czares e o Soviet bolchevique.
ciai" a pessoas e interesses que sao do mesmo circulo j j p o r outro lado, as discriminações de funcções não consti-
Os Estados de organização recente, excepto Espa- tuem sobrevivencias. A communa parisiense inspira a
nha, comprehenderam o novo papel do municipais u:«-r •Lenine, desde a chegada. Elle o declara no aWesmo dia
P a r a se sentir quanto mudou o pensamento ai cr. ••-.. .;eni que proclama: "Todo o poder do Estado aos So-
do Estado e do Direito administrativo anteriore Ityiets". O Soviet não é como o Município ou unidade re-
Constituição de Weimar, basta seguir o raciocinio 1 s presentativa de interesses restrictos, específicos; é o es-
tratados de Theoria geral, inclusive o livre de Juníís 7 pedaçãmento do Estado, para reconstrucção ainda mais
HATSCHEK sobre Die Selbstverwaltung, a 4 a edifà .enérgica. Reunem-se, periodicamente, ém Volost, até á
(1919),. do tratado clássico de FRITZ FLEINER (Inst:t • cupola: congressos de districtos, congressos soviéticos
tionen des deutschen Verwaltungsrechts), e os no.">- de governo, congresso soviético da União. Ao unitaris-*
estudos sobre o art. 127. Nos nossos dias, autoiu í mo do Socialismo o Sovietispiio oppõe o regime poiycra-
municipal é, apenas, caso particular de technica orga] J^.tico de conselhos, a que o "fim revolucionário", a força
nizatoria do Estado1. igcentral, imprime o impulso unitarista.
Os princípios fundamentaes da communa italiafi
são os seguintes: classificação em categorias seguri*
numero dos habitantes, a fusão, quando alguma d« la 3. As organizações m u n i c i p,a e s
não possa administrar-se autonoimâmente. A u n i ' n o B r a s il
de do Estado inspira toda a nova organização ítali;. ,
Aliás, de acordo com o plano geral de estructuraeâo V
No Império do Brasil, as Camarás Municipaes não
sista (poder regulamentar legislativo do governo, m.'ií'is
-i eram agentes da administração geral ou provincial, por
|"%erem electivas e pelo caracter local das funcções
1. H. KBLSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, '1925, p. 365f -'- (Constituição imperial, arts. 71, 167, 168, 169). Todavia
« . . . solche Selbstverwaltung... keinen Gegensatz zur StV.IJ
verwaltung, • sondem nur einen organisationstechnisch beso"'^ •3abia « recurso para os Presidentes de Províncias e p a r a
ren Fali der Staatsverwaltung bildet». jjg| ; Governo Imperial, quando a matéria fosse méramen-

•£
As organizações communaes 217
Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
216

,ia, no art. 5, apenas mandara que as Provindas tives-


te económica e administrativa (Lei de 1 de outubr» ;
ípa o seu regime municipal.
1828, art. 73). Demais, as Assembléas provinciaes pl§
O exemplo norte-americano não era invocado, por-
diam legislar sobre a policia, a fixação de despesas
.ie a Constituição norte-americana não cogitou da au-
fiscalização do emprego das rendas, a supreíof:
íuomia municipal, cabendo ás legislaturas dos Es-
criação de funcções remuneradas e de impostos
$os federados adoptar o systema que lhes aprouvesse,
nicipaes (Acto Áddicional, art. 10, §§ 3-7). Contr.i
abiamente, não se quis a forma antes da substancia,
limitações insurgiu-se o regime republicano, descentr; oje, se ha vozes a favor do home rale, também as
riza dor. No projecto enviado á Constituinte de 18;i pcontrarias, por só se reconhecer ás administrações
pelo Governo provisório, dizia-se: "Os Estados orgf| uinicápaes caracter technico de applicação local de
zar-se-ão, por leis suas, sob o regime municipal, coi •. ;.as, devendo ser escolhidas a titulo de administração
estas bases: I o Autonomia do município, em tudo uua 1 interesses communs.
to respeite ao seu peculiar interesse; 2o Electivia uir (
Os actuaes municípios brasileiros são demasiado
administração local. Uma lei do Congresso orgimi/.
•andes; abrangem cidade, villas, villarejos, povoados,
rá o Município do Districto Federal" (art. 67). ">,
riendas. Todos concorrem, e a applicação dos dinheí-
eleições municipaes são eleitores e elegíveis os € s t r |
js, tirante o que se paga aos funccionarios, se faz em
geiros residentes, segundo as condições que as leisf! putos que não contribuem com a maioria e, ás vezes,
cada Estado prescrevam'" (art. 68). Algumas emend íraente entraram com parcella infima. Devem ser pe-
tentaram a elegibilidade, activa e passiva, dos estrarig skiios, com possibilidade de uniões, pelo systerila da
ros, sem o conseguir. Vingou, tão só, o que se lê no s ÍY!,são das verbas em interesses da união communal e
68 da Constituição de 1891. M iteresses da communa ou município. Os próprios mu-
Toda a questão technica está em se saber se a nc icipios, quando heterogéneos, devem repartir-se em
Constituição deve admittir a distribuição material; ou íçções, que retenham verbas para a applicação local
deve proceder, ella mesma, á distribuição formal, ou m íentreguem outras ao município ou communa.
deve deixá-la ás legislaturas dos países ou provinc; f Outra necessidade é a de separar a administração
O Brasil de 1891 adoptou a primeira* solução e sem- e certas cidades e a das zonas longínquas, nos actuaes
zer de que autonomia se cogitava: %e politíco-admí iunicipios.
strativa ou se só administrativa. As consequências!
I À vigilância pela província e pelo Estado é indis-
r a m diminutivas da intervenção dos poderes fedei
pensável. As constituições recentes dâo-nos a lição; e
e dos Estados-membros, mediante a acção constante
mito maior lição nos dá a dilapidação de dinheiros
jurisprudência controlativa da constitucionalidade^
|iblicos municipaes, revelada pela revolução brasilei-
leis e demais actos daquelles poderes. Os governos
a de 1930.
gionaes de balde procuraram adoptar a doutrina,;
gentina do caracter administrativo, e não politico,
eleições municipaes. Redarguiu-se-lhes que havia.
ferença entre as constituições, brasileira e argent
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SSSI; CAPITULO I

EVOLUÇÃO PARA O ESTADO


INTEGRAL

B Sociedade e governo, Sociedade e Estado foram,


i pequenas excepções, entidades não-coexístensivas,
^dialogantes, não raro contradictorias. Juntos ás vezes,
Sãs guerras; outras vezes, enliçados, como se fossem
*n* exércitos em luta. A perfeita integração "Estado-
<,-'*'• tedade" é o infinito de uma lei social. Para tal perfei-
| > tendemos. Di-lo á Sciencia Politica, di-lo a Socio-
*,>f 'fa; di-lo, em coherencia com as leis universaes, a
, ysica social. A historia do Estado marca as differen-
formas, imperfeitíssimas, ás vezes teratologieas,
^ p r que passou e passa. Somos felizes de assistir, nos
|i«.';SOs dias—e sermos espectadores e instrumentos—de
mma das mais graves transformações, para a qual nem
•• m feios os povos estão igualmente preparados, e muitos,
fffor ella, decidirão dos seus destinos de povos livres e
ilizados.

1. O Estado mutilado

W , O Estado absoluto possuía uma sociedade. A iden-


tificação entre elle e a Sociedade só significava ser
BBSSk ,! 10, dispor das forças sociaes. O dualismo existia, por-
'J3*%*.. n
. » ^^tSSlfe
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"«•ZVi^i-'-'• 7 * .-* -• **-£•
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es do Direito Constitucional Evolução para o Estado integral 223


222 Os Fundamentos actua

que os factos o fizeram: os impostos, os tributos, t 4 U ',tão de coisas, e reagiram!: a Rússia, a Alemanha e a
descreviam o Estado dos Séculos XVII e XVIII. A j i S | | |fí 'ia. Soluções differentes, porém todas no sentido de
são, que tantas vezes se tentou e tantas vezes se d -•" I ; pinar a scisão artificial entre Estado" e Sociedade:
fez, novamente se fizera: Estado, senhor; sociedad"eJk £stado não é a sociedade, mas é a realização de fins
ÍÉHE K | h^ciedade. A politica juridica dos nossos dias tém
coisa. SP® Ffr>4--ocurar reintegrar o Estado na missão global. An-
Nas concepções do 'Século XIX, o Estado é construí! de expormos o problema geral e a sua solução, ve-
do como diíferenciado da Sociedade, não-coextens-, ) , -.os como o enfrentaram os três povos europeus, que,
menor que o conjunto dos processos sociaes de ad.,' Igor isto mesmo, são os três maiores campos de experi-
tacão e integração social. Desinteressado, aqui,' «£fi itação do mundo contemporâneo. '-.'..
Economia e organizado exactamente para garanti.-',v-- Todos se afastam do Estado neutro, abstencionis-
liberdade económica (de producção e de- consuir.j) ^sej liberal, quanto aos processos de adaptação social,
não suscitou, desenvolveu a economia apolítica, q u â ;, • ícipalmente quanto á Economia, — Estado que se en-
era a negação mesma da integração económico, fc*«K* • i ira em quasi todas as constituições do Século XIX,
sentido, no desenrolar dos factos' sociaes: Estado derfS que constituiu experiência perigosíssima. As conse-
nanças suas, como qualquer individuo ou collecth-;í%:." £qu< icias do seu vicio Originário, da sua estructura con-
'•"*•'- - ' a í

de não-estatal. A tal">«a-utilacão deveu-se a insu.f <!<"*# niavel, teriam sido trágicas, se a própria vida não
cia do Estado p a r a a solução dos problemas eco; •• Efu|* Lobvesse reagido, se o tão censurado parlamentaris-
cos e a confusão entre o problema económico e f n i à J | | |||o; não tivesse permittido a canalização de certas for-
ceiro da nação, do mundo, e o problema financeir.- <Io1|| ff?-- Em 1924, dissemos, synthetizando as nossas idéas
thesouros dos Estados. Lá, o Estado areligioso, que | | ! K 11 bicadas em 1922: "Na distribuição "dos serviços de-
segurava a religião, ou as religiões, neutramente, • nãql v ( ÍOS attender a indicações seientifiças, aos oito prin-
media a gravidade do parallelismo entre os dojj ^KW y:i; aes processos de adaptação (biológico, económico,
cessos adaptativos, o politico e o religioso. DOD< E ' « I '",. scologico, artístico, religioso ou metaphysico, juri-
tornar agnóstico, anidealistieo, pela carência de critegn Ijtiò e politico)". Cinco annos depois GARL SCHMITT
rio metaphysico, de fim: Estado de scepticos, de atfcs signa o facto contemporâneo: " E ' a Sociedade mes-
ministradores mecânicos d e rendas, de políticos do "••"•• s.que está a organizar-se em Estado: o Estado e a
recada" e "paga", somnambulicarnente. Acolá, o ^ s iedade devem .ser fundamentalmente idênticos 1 ;
tado só económico, amas contradictorio: sustem á s - i isto, todos os problemas sociaes e económicos se
berdade económica, e intervém a pedido das correntes!
mais fortes; o Estado, puro executor politico d e T - i ^
íjf _ 1. Nunca se viu, nem se teve noticia, escrevemos (A' mar-
luções de maiorias (no sentido de pesos, e não de; í|p - ,- da Historia da Republica, Rio de Janeiro, 1924, p. 194) do
meros), maiorias capitalistas instáveis e, muita;- l l l l l l í í 'qem areligioso - (ametaphysico), ou anesthetico, do Homem
contrarias; Estado politico na intenção e, na realizacãj|t JfêSprál, do Homem ajuridico, do Homem apolitico, como ninguém
sem senso politico. Tém o fim dos ventos que sop m w|&ece o Homem abiologico.
Três povos sentiram a ruina a que levaria ta ; 'M$


Evolução para o Estado integral 225
224 O Í Fundamentos actuaes do Direito Constitucional
" \

convertem em problemas politicos e não cabe <lis; \ ...ibelecem unicidade de governo effectivo (Rússia,
guir já entre zonas concretas politico-estataes e pi.JU [talia) e fundem, nos pontos de contacto, o governo
flegal, apparente, e o governo effectivo. A idéa mestra
sociaes". •fâo sovietismo foi o domini-o do proletariado sobre a
A vida politica moderna, até hoje (escreviam . ..guesia tornada sem direitos, isto é, segundo a ex-
r1 1922 1 ), tém sido incoherente .e de m á f é : "regai' Ipressao de BUCHARIN, o domínio da "organização dos
r< policia, na repressão do crime, em tudo mais, u\i-< \Í 'iientos mais progressivos da classe mais progressis-
— aqui falam o individualismo, o liberalismo, ns p \
r< como, dentro do próprio partido, definiu elle o
cipios a priori da economia — na ordem econun j ; • tido communista russo. O jurista soviético prof.
1
• r Em tudo mais, o Estado deve ser poderoso; em l Wm EROVSKI explica a recepção do direito publico
A as suas razões devem ser as melhores e tudo se • tsp nos outros Estados soviéticos pela igualdade
( permitte, salvo na organização económica. Do ni . -,. construcção de classe e pela autoridade.do prole-
r« que, no que concerne aos bens materiaes da vida, i \ U„ -iado russo como o iniciador da Revolução socíalis-
guésia é anarchista." l't*>. — tal como os Estados burgueses receberam o direi-
r Estabelecida a dualidade Estado e Sociei { publico inglês e francês. ,
r« vida, no seu íunccionamento, no seu roer dos ariiíii I O direito" publico dos Estados liberaes não reco-
í tenta corrigir o que, contra a tendência do mundo gnhecia, nem conhecia qualquer fonte de poder ao lado
r1 condições sociaes edificaram. |t poder político, organizado segundo as leis: autori-
Por trás do governo apparente, inerte e coiii,j ,' le era conceito de direita; mas, de facto, existia o
í
surge o governo effectivo2, quasi sempre exercid. ,-i íer ao lado, o poder extrapolitico, que influía, con-
r" las forcas sociaes dos sectores a que não foi o Es ífurme conceito da vida (Begriff des. Lebens). As mo-
i liberal. Depois da guerra, assistimos á exterioriz. r" t" chias absolutas não deixavam margem a isto, O Es-
r estatal de partidos, que dêem substancia politica '; ido representativo, liberal, encontrou-o e aggravou-o.
r manente á forma do Estado3. O Estado liberal si
j A Europa e a America, com as suas Con-
i foi effectivamente governado por forças instavi is,
Suições do século passado, reduziram o Estado' a bem
influencias variáveis no tempo; donde a sua "cari
r: (ou pluralidade variável) de sentido". Os novos \ír- \
S t i c o . Sociedade e Estado- apparecem nos seus juids-,
. i íf.-;, e pensadores como incommensuraveis, ou, pelo me-
la ps insuperponiveis. Uma só parte da vida social in-
r W':-''W/
gressava o Estado1;."o resto, por apolitico, escapava ao
r 1. Systema de Sciência Positiva do Direito, Rio de.Ja
1922, vol. II, p. 603.
- alcance. Religião e economia ficavam fora das suas
c 2. Fundamental, o artigo de R. PILOTY, Autoritáí und
}l cidades; o Estado deixava que se processassem á
&Ji revelia, sem coordenação aos seus fins, apolítica-
r gewalt, em Jahrbuch fiir vergleichende Rechtsivis$en>a <|
YI e VII (1904), p. 550 s. gyente, a vida económica e a vida religiosa da nação.
c| 3. Partido communista, na Rússia; partido Stan - llpíV-à neutralidade que elle impunha a si mesmo. A
na Bulgária; fascismo, na Itália.
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m • \ 7V . " '

Evolução para o Estado integral 227

dade. No fundo, toda ditadura visa tapar o valado


economia procurou, de um lado, mdividualizar-w ato?
filtre as duas entidades, o ditador impõe-se .como o in-
mizar-se, a serviço do capitalismo individualisl a .aiail?
dividuo capaz de desfazer a cisura, ajustar Sociedade
duro, mais absorvente, e do outro, nos trabalh ( >|f||
MSeiEstado, pela integração deste. Mas a educação dua-
orgánizar-se contra o Estado. Em resultado, na Am
ca como alhures, teve-se o Estado sector, — em,--?, leva-o aos mesmos erros dos tempos constitucio-
do Estado-esphera, que - seria superponivel á so' i»Md(;c?
e á serviço desta. A chamada neutralidade do Esti U Aquillo, a que no primeiro quartel'do.Século XX, se
caracterizada pela não-intervenção em materia eco- fama syndícalismo, é a theoria da reorganização social
nómica, educacional e religiosa, conseguiu pas-v^t-J-õ eíás corporações profissionaes, obrigatoriamente con-.
equilíbrio, porém cavou entre o Estado e a Sociedade Ituidas por todos os que exercem a mesma profissão.
a dualidade. 0 problema politico do Século XX ê pVpoucos os syndicatos assumiriam a direcção das em-
má ; < is, socializando-sse, progressivamente, os serviços,
eido, precisamente, desta dualidade. Onde funecie • L
va, effectivamente, a representação nacional, a sode; _>'ruida a construcção capitalista, A economia collec-
dade adquiriu órgão de vontade, actuante, c u T nw \ i substituir-se-ia á economia privada. O Estado tor-
causando a opposicão entre Parlamento e Esta'l>* (<?;- i;-se-ia desnecessário; desappareceria.
verno), tentando suffocar a este, dominá-lo, ou im rie §5'Na pratica; os factos mostraram que a theoria syn-
diatamente, pela mutação de governos a cada mutjli •' • dista seria possivel. O problema que se levantou foi
ção das maiorias, ou mediatamente, pela aspir? ;ã< " %ú fdeivida ou de m o r t e : ou o Estado convive com o syn-
m voto secreto 1 . Nos Estados em que as Assembleia n§lf
representam, effectivamente, a nação, ou em qno o"gc||
' JÍ. alismo (a), assimila-o, absorve-o (&), ou entrará em
Huj com elle (c), provavelmente sem salvação (d), ou
verno as suffoca, com a preponderencia do Podei %;*/ando-se, mediante theoria mais radical (e). A so-

m cutivo (como se deu no Brasil 3 ), a Sociedade -u


para o voto secreto para que se possa representai < Í*S
« i i | l õ a foi a que se propôs a organização alemã. A
.ução b, realizou-a a genialidade fascista. A attitude
í,_a de alguns países reaccionários que não percebem
tabelece a luta contra os dirigentes, contra todos
mentos que, vaga e confusamente, lhe pareci mi • iemma em que se collocam: a guerra desigual entre
vos, isto é, factores da dualidade entre Estado e Wí fíõrma jurídica e a forma vital, com a consequência d;
«
u o desenvolvimento de doutrinas mais radicaes (so-
íção e, Rússia).
pfSe bem que os juristas sejam conservadores, pe-
i Foi*R GNBIBT, Die nationale Reichsidee von den í i razões de mecânica social que noutros lugares estu-
BerUn 1894 P 269, Que descobriu o movei psyohologjoc - ámos, e por lhes faltar a disponibilidade intellectual
d voto secreto - a submissão do Estado á Socieda .- - -ária a mais fácil ventilação das convicções (po-
WÈL: Í t e de Sciencia Positiva do Direito, Ru 1 tiça, sciencia, elementos mais instabilizantes), tive-
1922 v o l t ™ 467; _ Suojektivis^s u^ ^ t a r ^ » " , ao contacto com os novos phenomenos do direi-
Hl gmblico, de attender aos impulsos da vida e pro-
p. 531.
n
itóÉÊ
• i.- • . - . ' • . -i *

r K
r
r 228 Os Fundamentos actua
es do Direito Constitucional
Evolução para o Estado integral 229

r cederam a verdadeira recomposição da noção philo c


r phica de Estado e da dogmática daquelle direito g « ^ Quando se procuram saber quaes as causas da di-
adequação do Estado ás infraestructuras que o amea* vergência entre o Soviet ou a Itália e a Alemanha, a
cavam, o esclarecimento dos seus fins superiores, a e n - i ;aião dominante entende que está no agrarismo dos
r s§
i coberta dos caminhos por onde syndicalismo e Est •. • '~*Q'.'S primeiros povos e no industrialismo do terceiro.
podem passar juntos, irmanados, eonstitúe o desafio" *, assim é, a determinação sociológica aconselharia no
r 11 ratí
;••.,-,tsil a estruetura do Estado corporativo á italiana,
1 aos estadistas do segundo quartel do nosso Século, dês
afio a que cada povo (cada Estado) tém de dar solu NH do Estado soviético, á russa. Ter-se-ia de organisar
r ção própria. Própria, individual, como obra de arte ',• -artido único, para que, com a unicidade de partido,
J | IfóPiÉ
•K* dentro do ensinamento hodierno da sciencia p - traçassem fortemente as directivas politico-economi-
ri litica. No fundo, todas ellas são socialistas (não ha cen I p . Sem partidos nacionaes, teriam de ser assimila-
rr * 1i vi*
:
i;.' huma solução fora do soicialismo), mas a Rússia iji- dos ou destruídos os partidos regionaes. Seja como fôr,
fa pergunta é sempre a mesma: qual o methodo que
^ ffiilp
c
í'j i
Í&BF;
£ H H K B •.
Kg»
contra a sua, a Alemanha irá, prudente, sabiame, ti -
extraindo, da sciencia e da. experimentação, a que lhe
serve, a Itália, a que lhe resolverá os seus restar?- |
Itíàis convém ao Brasil? Certo, a solução delle terá de
5ser sua, attendidas as suas circumstancias; mas, qual-
r IBKBBSIH i .
| ;
r
!BwSmm • ••••
tv^B^v • •
problemas, a Espanha, o Brasil... Tardar em encon,..-
la é que é o grande perigo. •
,ai que ella "seja, rumará para um dos três typos,
nbinados ou corrigidos, se possível, ou será de peri-
S* BE BtfSw^vj *n*
WBB&SSÊS A assimilação ou absorpção do syndicalismo ÍICKJ isa provisoriedade.
rB
r
íi*ijj'..'-' sfel '; •
BMHSÍMÍ^ÍÍÍ?"--
Estado implica a socialização deste ao mesmo teia." I Feitas as considerações que aí ficam, examine-

í* kmBm BMlilggM •
|
que nacionaliza o socialismo syndicaL Apreciada-
duas consequências, é fácil comprehender o extfao:-,.i,
fmos, separadamente, os três assumptos seguintes: 1)
«visão geral das soluções recentes; 2) tendência ao Es-
rft ^?v- -,:.
r í^HflEífí-'-'
;
nario valor de actualidade, que possúe a solução, du •fado integral quanto aos processos sociaes de adapta-

r SI
piamente feliz, pela combinação das duas forças, . rão: evidenciado o dualismo "Sociedade-Estado", no
i BIM-' vez da luta, e pela solidariedade nacional, com inteír ?qual este' somente cobre um sector ou poucos sectores
^'•ciaes, o Estado procura desfazer o antagonismo e.fa-
rr 1 sificação, aperfeiçoamento e justiça na producç|í||
disciplina das relações collectivas do trabalho, orgán . ' se coextensivo á Sociedade; 3) tendência á univo-

B j - -ir Jlntw!«flívTJ>t-Sj--:

ri H ^ p ^ l É
zacão e finalidade socialista do Estado.
A solução soviética foi no sentido de uma COEÍ.?!
•íflp '.xàe do Estado: o Estado, ao sentir que nãe ^over-
511a, que não tém sentido, salva-se pela politica do sen-
ítido único. O ultimo será objecto do Capitulo II.
BE ' ' ^ f f l ^ ^ ^ v l p
tuição politico-economica. A solução italiana, a pa s •
c 1 •BPlfêf'
BIÍ" de legislação, tomou o caminho do sector econon~-r
A solução alemã trouxe para o bojo da Constituiç;. |2. Visão geral das-solucões
•• • • •

recentes
r fl |§É|gi dualidade da politica e da economia: o dialogo, a q\
í l mÊÈ se assistia lá fora, passou a assistir-se de dentro d- ii Tém-se procurado ver no Estado soviético Estado
( reito constitucional, negando a própria razão de ser'd ajuridico. Ora, elle constitúe o Estado, dos que até hoje
M ^«VJLMHBsl^ uma constituição, que é decidir em linhas geraes.. '* •jxistiram, no qual o direito se extende â maior numero
Krai*
Cc pM ^P|§
H HBMÍTOP sectores. O anarchismo, o egotismo anarchico, o

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mái&i'- ''.'-•.-••••••

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•dr*r*z r ' , i, - - - '- K^P^i

230 O J Fundamentos actuaes do Direito Constituciot -i Evolução, para o Estado integral 231

nietzscheanismo, poderiam ser ajuridicos. O comrp ,1'., G Estado demoliberal confiou aos factos a solução
imo e a sua forma transitória, o sovietismo, de mo. lo à f | rdos problemas sociaes, principalmente dos económicos.
h u m ; suppõem extensão extraordinariamente gj -,•',- ." initio, renunciou a procurar o sentido das leis e so-
W de ordenamento jurídico, tendente a u m a num • vlsl ílu ões económicas: quis realizar a liberdade, sem se
estabilidade, pela unicidade e precisão do seu iri x. dar conta de que, c o m a abstenção, renunciava á pro-
escriptores, que têm analysado o sysfema soviético*^ ipria realização da liberdade possível. A tirania das
são russos e estrangeiros anti-sovietistas que vêénílç •classes veio mostrar que a liberdade possível só se ad-

I novo Estado, de dentro do Estado burguês, sem >\ú^\$ mire impondo-se e que, pela abstenção, só á não-liber-
quer objectividade sociológica, ou sovietistas, incapl ^«..'e se chega. O regime liberal agoniza na asphyxia
zes de elaborar, partindo.de critica immanentí i"í?Stf- |tle uma contradicção: realizou a servidão de algumas
stema, íheoria do Estado soviético, que o enquadfé^S % i sses. A isto sucoedeu, na .Rússia,.-a. ditadura dos op-
i • •• ;

Theoria geral do Estado. A Theoria geral do Estadó'Íe|| prhnidos, para matar a oppressão; economieização do
de ser reformada, alargada, para que caibam os n > •I uado e estatalização da Economia; cóm o pecado do
Estados europeus: elles existem, são Estados; evitai? materialismo histórico: a explicação dos factos sociaes
se compfehenderia a invariabilidade de uma JÍVH a\és de uma só causa, a causa económica 1 . Na Ita-
* flia, as forças económicas inserem-se no poder politico
que deixasse fora das suas proposições' Estada3 "que
1 participam do governo. Donde a differenca entre as
existem.
p ."_' duas concepções: mais rígida a soviética, que adopta
A doutrina demoliberal impede qualquer defes*"* ffl,
íim politico inflexível, extraído da economia, o que leva
producção e do consumo, no sentido do interesse ;qi
falguns escriptores a crerem em Estado económico com
lectivo, — é a negação do governo, da organize'.^
pubmissão do processo politico 2 ; mais inspirada no
geral. '
•conjunto social a fascista, que, sem inflexibilidade de
O Estado abstencionista, ao cogitar dos probh 1 ' | |
da instrucção e da educação, só se abalança a sdlu
imparciaes, a soluções mediocres. Evita as direc' v M . : • • • • •
'f 1, Introducção á Sociologia Geral, Rio de Janeiro, 1926, ps.
nítidas, a originalidade. A actividade intellectual "41-47. Entende GUIDO BORTOLOTTO, LO Stato e la dottrina corpo-,
artística torna-se mercantil, preoccupada com a jf( r-, ípativa, Bologna, 1931, vol. I, p. 50, que, por dominarem o poder
cidade individual, atómica: extende o campo ti ípblitico as. forças económicas, o regime soviético é a negação do
£Estado. na sua essência e na sua funcção. Sem razão: o Estado
alphabetiza, instrúe, sem dar á alma humana, ás s as, féconomico-politico," que é o soviético, corresponde, mutandis
riquezas, todo o aproveitamento de que precisa o çj | ;~mutandis, ao Estado religioso, e é bem mais Estado que o Estado
scimento social. Sobre o systema do Estado autocrí ! ; ^confessional.
conta a vantagem de maior extensão; vantagem jfe 2. Impossível sentido preciso da Economia sem. preciso sen-
\tido politico: a Economia é demasiado instável, movelC para,, que
vida á democracia. O liberalismo esvazia de cont^ lg ;della se pudesse tirar fim inflexível, Cõníoi é fim l.ey.oiucionario
. . . ' • ' • •' ' - S * !

verdadeiramente artístico, metaphysico, ethico, o - \ S ; {russo. Desconhece a differenca de eMaMÍtíad 3sp<< u ca dos
sino ministrado. : processos, sociaes de adaptação quem considera Éffs i uj si 3
( Wfi msBm®
c:
(
(
Evolução para o Estado integral 233
c 232 Os fundamentos actuaes do Direito Constitucional

c
V nos que a solução não dá ao factor económico o po-
( fim' politico, assimila as corporações económicas • e '3
• de decisão estatal: o Conselho Supremo do artigo
( solda ao Estado 1 . WM < " não tem caracter estatal decisivo. Dois systemas
Na solução transaccional da Alemanha, a pari « ataes distinctos, o atomista (democracia numérica)
económica (Constituição, art. 165) ficou ao\to<,\<>í i S • - orgânico (collaboração das classes), conforme re-
c Constitução politica. Não se pôde dizer que se tenhaS conhece TATAMN-TAÃNHEYDEN, dos quaes o segundo
enfrentado o problema das duas dimensões, polit,. | icundario. Não cremos que seja irrealizável o ar-
(
económica; são figuras em dimensões different. s . 1.65, como pretende JAGOBI1; em verdade, é falho,
( duas constituições, a politica e a do art. 165. A C'«,u;,xí^'' -;'.:-;fficiente, janela aberta para um mundo que pode-
( hensão global, que alguns pretendem 2 , constitúe m.- )r| 5-d.vir, mas, como está na Constituição, o mesmo dua-
aspiração, bôa vontade, do que está na obra de WèiÈ
r mar. Procurou CARL SCHMITT explicar a solução wÈ
jo, agora "dentro da Constituição", quando devia
|fiaver (e era o que se pedia e pede, com a forte actua-
(" 1919 pela analogia com a autonomia a d m i n i s t r a d a d á l * n9w económica) a interdependência estatal da politica
c communas e uniões de communas; mas não attencunâ • . da economia, como se dá lá fora, na vida, a inter-
•a que a especificidade das funcções económicas (art::.;cC v"sl;dendencia physico-isocml dos- processos de adapta-
c 165) não pôde estar p a r a o Estado como, para elle,- effl l o » . No direito constitucional da Alemanha, o elemen-
r tarão as communas e as uniões de communas. Si | i .- politico continuou quasi exclusivo; toda a pyramide
( preciso que a economia, na matéria do art. 165, > |e ia fazer com as duas dimensões, mais o direito, e
a ser, realmente, u m a das dimensões do Estado. •acaba, em cima, somente em duas, politica e direito.
c o dualismo "Estado-Economia", que existia antes, -."-
( . risca-se a Alemanha ao mesmo dualismo dentro • 1 | 3. Tendência ao E s t a d o i n t e g rai
•Constituição. Se descermos mais fundo na analyse, el
c sál •4Slr |g| O Estado que se preoçcupa com a politica, com a
( fcultura (arte, seiencia), com a moral, e não se interessa
r m: que politico o Estado soviético: 6 o typo do Estado, enorm- .
sgç • uma economia politica?, scinde o complexo social;
'- "jonomia, despeiada, caótica, em luta aberta, toma-
dimensões politica e económica, porém maior naquella no 1:
( 1 luas attitudes a respeito do Estado, uma, por parte
nesta. O outro processo, com que se lhe augmenta o coefficiê;
( . -de estabilidade, de rigidez, é o elemento moral. O grande hom l os detentores da riqueza, pondo o Estado a seu ser-
soviético é o Homo poíiticus-oeconomicus-etliicus, no qual o i '• :o, sem riscos, porque ella não é o Estado, e outra,
( •mento juridico, scientifico e artistico são fortes, e o religi *irr parte dos desfavorecidos, contra o Estado. E' o Es-
( •quasi nenhum. !*•;< d) .'-sector.
1. O grande homem fascista é politieo-juridico-eci
( .religioso-ethieo, artistico, scientifico, em segunda plana. Rea
o typo de distribuição média. fp.i. E. JAGOBI, Grundlehren des Arbeitsrechts, Leipzig, 1927,
( 2. E.. TATARIN-TARNHEYDEN, Berufsverbánde wn>i W\ Í.392 s. .
( •schaftsdemocratie, ein Kommentar zu Artikel Í6S der R^i^h.ii J. A economia indidualistica é apolítica.
fassung, Berlim 1930, p. 12 s. •
(
(
c
234 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional Evolução para ô Estado integral 235*

O Estado que se preoccupa com a politica ."", Jffifodas as dimensões; a Constituição será social, i n t e -
nomia e a religião, e não se interessa pela cul ura jferal, em todo o "solido" do espaço social.
pela moral, não é menos Estado-sector. •Deve ser a mesma a attitude do Estado deante dos
Todo Estado-sector é menor que a Socied. •>'•//",. Iffllifíerentes processos sociaes? Deve intervir ou p o d e r
mente apanha algumas categorias de phenom •• f§§ atervir em todos? A priori, e em globo, não seria p o s -
ciaes, e não todas, somente recobre parte da i< p g iÇivel responder.
ciai. Quanto ao mais, abstén>se. Nasceu m u t i L u ^ - n Cumpre examinar como se deve comportar o Es-
M sufficiente; a sua vida é, desde o inicio, uma cr s , | | | •) integral deante dos processos adaptativos princi-
cilla e oscilla, como um banco de pernas soltas, •ra';^p f^a 3. de per si:
pregadas, ou mesa a que falta uma perna ou, até, ,
faltam duas ou mais.
mm * I, Deante da Politica, elle deve querer a .realizai».-.
S -'V-
Sida de dos programmas e, por isto mesmo, o problema.
Ao systema do Estado-sector deante da Socié 1 • -
Sa univocidade está incluido no problema do Estado
chama-se estructura dualista, porque não com • njj
ífntegral. Aqui, ou o Estado se faz pluripartidario, ou.
do Estado e a da vida social.
pnipartidario, e adopta a pluralidade ou a unidade d e
Todas as estructuras dualistas do Estado frà 11111
Eras. Entre os dois extremos, a solução depende da tech^-
ram. Estado neutro é Estado que se nega, na s' \ ,\c>(
a constitucional. Ainda mesmo na Alemanha de 1919,„
cão principal, que é a integração social, O EstadõSon
fietisivelmente pluralista, o Estado procura a univoci-
tegral e integralizante, tal o que reclama a noss,.» epaeí
|dade. A reacção contra ò liberalismo inorgânico e as
: Caracterizada a crise da dualidade, o Estado oi
?í: : temporaneo tém de enfrentar o problema econõi j m
jsúàs consequências — as coalições e a falta de governo
p .ctivo e próprio — traduz-se na tendência ao Es~
o problema ethico, o problema politico, o problern l §
Itàdo integral e unívoco. 0 fim socialista é o miais gene-
ridico, o problema cultural («cientifico e ethico), o : ,píâ
il-dizado, e não differe delle, senão na origem das r e -
blema religioso. Só assim poderá ser o que a madurez!
feluções e em certa táctica original, o fascismo italia-
do espirito, a perspectiva das dores humanas " ê ®
fííõ. Não nos deteremos no estudo da attitude do E s t a -
ideaes humanos reclamam que elle seja. Tal o fim^
m que todos os povos tendem; a solução variará c o r T j
d o « o sector politico, — é a attitude perante si m e s m o , .
j i problema da sua própria extensão e forma, dos seus
lugares e os tempos.'Só neste sentido se terá p » s LVjk
|limites e da sua estructura. Portanto, todo o assumpto-
da de de proseguir. - • já|
" • direito constitucional.
As constituições do Século XIX são "politico-;.-)

m dicas", ou "politico-juridico-culturaes", constituiçp;


só duas ou quatro dimensões sociaes; algumas "politic|
1
mi ti. Deante da Economia, a critica do Século XIX
mostrou que a abstenção de nenhum modo se justifica.
§p juridico-religiosas". Esboçam-se, no Século XX, ap i
Jg) Estado liberal desenvolveu a economia individualis-
guerra mundial, as constituições "económicas", coi
ta; o Estado tendente ao integralismo collima a . e c o -
sem o caracter religioso. Já é mais uma dimeiisj," £t
;nomia nacional. Portanto, suppõe programma, preva—
Estado integral abarcará todos os processos soe- 7 =
m
-\% Evolução para o Estado integral 237
^36 Oí Fundamentos actuaes do Direito Constitucional-

[•,-;> que desenvolvia, minuciosa e inexorável, ao m e s -


lecente, preciso, — programma, que se imponh- (por- r i ) tempo que vivia o Estado abstencionista.
•que, do contrario, não pôde existir só e não pr- alece- iAssente que o sector económico também deve s e r
xá), que dure (porque, do contrario, seria passageir '. *,). capado pelo Estado (politica económica), resta sa-
não se poderia executar), e que seja nítido (poi . :,,-. até que ponto deve ir a acção interventiva. Os limi-
-contrario, v permittiria a variação e, pois, a hesita- • ' : >s hão de ser dados pela Sociologia geral (especifici-
.-••e o "sem sentido e direcção" que se quis. evitar).,'. ij-Je e interdependência dos processos soeiaes, círculos
Os séculos anteriores muito cogitaram e me>' ta ,. :aes em que as integrações se operam) e pela tech-
r a m a economia como sciencia. O que se procurava • i. São susceptíveis de expressão como deveres do-
era o saber económico. As próprias theorias, que tf r :esso económico:
nham por fito actuar, lutavam em torno do probl* ia 1. A Economia é um dos processos soeiaes; portan-
inicial: deve-se deixar aos particulares o organizí < - *"- do, leve respeitar os outros processos, sob: pena de ser,
vida económica ("laissez faire, Sire!") ou ao Esta íò ~ rpadora.
que deve caber a direcção dos individuos, na orgar•-. 2. Cada unidade social tem a sua vida social, a suai
.ção económica? O nosso século, aproveitando as crif jyida económica; portanto, as unidades soeiaes devem ser
•cas do Século XIX (que foi eminentemente critico).;'; . •. peitadas: a politica económica não pôde, sem p r e -
se não detém naquelle problema, que demorava a fori juízo para a sociedade, estrangular o individuo, as• clas-
-mulação de imperativos. (Deante das premissas nó . í l s os círculos soeiaes intraestataes, o Estado.
m dicativo, parava, discutindo a premissa no imper:-' ; - 3. Para resultados seguros, h a meios technicos; em- m
vo: antes da solução, não poderia haver concluso ^consequência, a politica económica, que é arte, technica,
E' um século que sabe existir sciencia económica, so" ííem de attender ao que lhe ensina a sciencia económica*
•ciologia económica (premissas no indicativo) e re •• H lhe mostra a technica aprendida nos factos e na pra-
ma politica económica, quer dizer — actuação, ipv;- • lica das doutrinas económicas, A interdependência dos
HF- venção, direcção, efficiencia. O espectáculo que obseí (processos soeiaes apresenta-nos casos em que â lição.,
vou foi, de si só, eloquente. Carestia de vida, indusí. - - económica engendra a aspiração etílica (os vicios di-
.•em actividade com perdas inevitáveis, agriculturr é minuem a capacidade de producção, portanto são ex-
crise, miséria e superproducção, escassez e fartúr jrobraveis; o luxo impede a poupança), outros era que-
tudo isto veio mostrar que o Estado abstinente era <; ft lição biológica ou ethica limita a politica económica
crime contra o Estado, como o suicidio é catalo,.^ l(o trabalho de mais de oito horas é rendoso, mas p r e -
nos códigos penaes. Só os fins justificam o Estada"; 1 judica o individuo; o aproveitamento das crianças tor-
Estado abstinente é um Estado sem fins. Onde iria • ' naria mais barato o fabrico, mas a hygiene e a m o r a i
parar, cercado de contradicções, indifferente á 1 ita fse oppõem a isto. A unidade áe legislação económica
•que a sua inacção deixou aggravar-se, e deante de- ou- .para todo um Estado de grande território expõe a po-
tras estructuras espirituaes e económicas, como os s |p'i.ca económica a todos os males da generalização, for-
dicatos, doutrinaria e praticamente contrários á -;- j a d a : para evitar ou remediar o que occorre em certo-
existência? E' innegavel o papel do Século XIX na >-
238 Os Fundamentos actuaes do Direito Constiíuciona Evolução para ô Estado integral 239

lugar, terá de legislar, uniformemente, pará% c a «i o deixou de p r e v a l e c e r , m a s desviâmo-la. Ora,


pais, o latifúndio, que aqui ainda se justifica tém \ $m ^oútica, dá-se o mesmo: o Direito, a Moral, a Reli-
desappareeer, porque, adeante, é nocivo, impeditivo;* sfÍ'o:, usam de actos desviativos para evitar as adapta-
producção e da distribuição económica das popii* - Ifées rápidas. Se diminuímos, constitucionalmente, a
Quanto ao fim, as theorias económicas pôde >. '•^q.^iMdad-e de taes actos, deixaremos mais livres os
encadeiadas da direita, extremamente conse. va"3 c --,..-• Ouando, pela liberdade, a lei leva a limite, a po-
..: (ou, até, puxante para o passado), dos plano jffica pôde consistir em evitar os prejuízos da ida
centuacão dos velhos principios, para a esque* lá- VÍ- ,{ pile limite e da correspondente reacção: socializar
.. . tremamente renovadora e até commumsta. Destie^jV 5" poucos,. technicamente, é evitar a luta das classes
• :
• • •
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coexistam taes theorias, o Estado é pluripartidarlti*- S|Ò>T.' a corpo, afastar a solução catastrophica.
desde que só uma delias seja possivel, unipaitsdniol V politica económica não deve suffocar o indivi-
11: Naquelle, o predominio é occasional, pelo peso ias "•;'. ;v I a família e os outros grupos intranacionaes, nem
fluencias, ou de compromisso, pela juncção di pártE SI ração. Hierarchia de círculos; porém quem diz hie-
dos dispares mediante a renuncia á acção ( m i n i m p l ^ jliia exclúe a idéa de absorpção e de èstrangulamen-
fins, detenção dos cargos). Dir-se-á que a univociff^ifT nomica, politica, socialmente emfim, é preciso
é impossível íóra do Estado unipartidario. E >\Ldt£ tamise dê aos indivíduos e ás collectividades o que lhes
m\ mos que não. O Estado unipartidario assegura ; m | I
vdcidade, negando qualquer outra directiva; m r - íge
itenha a integridade e assim se evite a hypertrophia,
",-• .. sproporcionalidade funccional delles.
a força que o permitta perseverar na mesmt j|p} fim económico não pôde existir sozinho; a Eco-
Nos Estados de immensos territórios, torna-se i^ii í-;*ri| fhria é um dos processos sociaes; tém de obedecer, não
e mais ainda onde não haja camada sufficierite de fja.fim económico, o que a faria independente, e sim
•vicção homogénea. E' possivel conciliar o Estado'^ \" xi f*m social, a que deve servir.
ripartidario com a univocidade? Sim, se puse s-
problema dentro do Tempo: tende-se a x, os iii | III. A funcção social da religião é aggregar, ainda
para assegurar a tendência são os .meios v; dentro | | i sacrifício, ou pelo sacrifício, estabilizar (dogmas,
tendência, permitte-se a luta, que traduza as discai jrflos) e assegurar a sensibilidade supraindividual, o
-dáncias, não em theorias oppostas, e sim em apr-cy:* finí transcendente aos outros fins sociaes immediatos.
mentos e retardamentos "justificados" pelo intt i i KEstado só politico, ou só politico-juridico, no mesmo
geral. Como obter tal posição "temporal" do 'problenjla ti tp. de affirmar a liberdade de religião, coisa que se
Inserindo nas constituições formulas normativas p | j U s devia confundir com o desinteresse estatal pela
traduzam leis sociaes e evitando embaraços technicojl Be|fstencia? ou não, de religião, ou de religiosidade (que
emperrantes, á normal applicação de taes leis. S"'.- -. .sua mfanifestação subjectiva) % se fez areligioso. A
mos que o balão superior da ampulheta estará esSâjg „y -ibuição de liberdade a uma força, ou a um con-
lado no momento x:' se a deito no mom* I - .' • to de forças, não implica a privação de interesse do
no momento z hão estará esgotado o balão. A lei ] • ,- H ado em que existam estas forças. Nisto consistiu o
%
i-
240 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucionàti
Evolução para o Estado integral 241

grande erro do liberalismo: fez da liberdade ec n ;-..;.=


jfia;" Ora, tratando-se de religiões, a abstenção signi-
a negação de fins económicos, o laissez faire; daliHJ
fica renunciar a qualquer dosagem no sentido de soii-
dade de religião, a irreligiosidade. A d e m o c ^ e u lio
\criedade espiritual e de finalidade espiritual, pelo
ral dessecou de espiritualidade o mundo, ao ,-•-..;>
«unos quanto às camadas, enormemente maiores, dos
tempo que indicava ás forças espirituaes a necos i< \- ,-. . sem a religiosidade não a adquirem.
de entrar na "luta pela vida" material: os sabi ••• >,.."
O fascismo, essencialmente affirmativo, criou a
cantilizaram-se; os pastores, os padres, os pensador!
| / u e c ç ã o no sentido dê reconhecer relações politico-
O prestigio pratico da sciencia salvou, em certo-.- p ;:,. ,,. .dicas entre Igreja e Estado. Em vez do Estado con-
aquelles: o Estado cultural cuidou dos labo tórios \ ional e medievo, do Estado religioso ou ethico-re-
dos observatórios, das investigações scientificas dè;tp jigioso, e do Estado laico de typo liberal^ a Itália equi-
sorte. Aos pregadores e aos pensadores não ass 5 ílefronta Igreja e Estado: aquella se estataliza e esfe
mesma utilidade providencial: definhou o pen ••••!• ir- de',certo modo se ecclesiastiza; mas de tal forma que
religioso e philosophico, a inoculadora fluência cl ; rr fim retenha poderes de que o outro não goza na mesma
cepção do m u n d o " e do "sentido da vida"; e c -V.^nsão: a Igreja só exerce diminutos poderes poli-.'
coisa mais grave: materializou-se, confundind • vicjl tu is; O Estado, ethicizado, favorece a religião, decla-
ria espiritual e poder material. ,1o qual a do Estado, não como attributa delle, e sim
Admittido que a liberdade exigisse a laicidadegg lomo um das meios para o seu desenvolvimento. Note-
, Estado, seria erro dizer que exige a. indiffer 1 - ft p_ differença quanto ao Estado religioso e o coufes-
Estado. Fora abster-se de manejar força exist ' ^ |§§§;al: no confessional, prepondera a Igreja, a autori-
pecifica, ignorando a coexistência da Politica, aHe do Estado é derivada; no religioso, defrontam-se
ligião e dos outros processos adaptativos, e a •• .; S dois poderes, prevalecendo, em certas matérias, a
dade de utilizar a todos na realização dos fins ( * o | | | * ligião, que é attributo do Estado; no systema fascis-
tado. Estado abstencionista é Estado manco, — JÃ>Í"<- , 0 Estado dá valor jurídico a actos dos ministros da
septangular de duas pernas, ou de três. 3| •religião, sem que aliene á religião os seus poderes.
Se a Religião "é uma força, como governar^. Teremos ensejo de mostrar outra solução technica:
contar com esta força, isto é, sem poder utilizá-la?;/-;- :<do1 Estado sociodemoliberal. .
te-se bem a differença entre Uberdade e libei il \
o Estado liberal traduz liberdade por abstençã Q IV. Deante da Sciencia, a attitude do Estado tem
se abstém não assegura liberdade, desampar 1 ide ser de activação e não de intervenção nos methodos
s€ obriga a abster-se, prohibe-se, a si mesmo, 1 .-. •-'• J | 'tos critérios, posto que possa ser de intervenção na
se: limitação que, na contemplação dos factos oç ;•. Jgiferencia 'dos sectores das experimentações (aqui, a
consiste erra reduzir o Estado a espectador i n , . ' >< rvenção não fere a liberdade essencial ao pensa-
a espectador que não pôde dosar a vida social se he I yénto scientifico). De modo nenhum se confunda o di-
que reconheça ter em + x e em —x a composiçãí . / 1-•• o fundamental do individuo quanto á opinião com
' i r e i t o transindividual e obrigatório que resulta da
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242 Os Fundamentos actuaes do Direito Constitucional

m&t objectividade supraindividual da investivação < g |


dade 1 ; mas, principalmente, não se pense que • fãçí
ã de se'ter deixado á Sciencia tal liberdade (do contf
rio, seria obstar a Sciencia) implica não ser i .
o Estado. , '^-•**«£.
O Estado pôde chamar a si as instituições d. - r
vestigação scientifica, ir, até, á negação do direii - •<"•;. CAPITULO II
vidual "de investigar e de opinar (principio Ç\-0ti
dade de opinião ou da livre discussão), e cerei- d g |
rantias materiaes extraordinárias o invés', > uii,
f ÊNDENCÍA AO ESTADO UNÍVOCO
não lhe é dado fazer é negar a livre disponibili
espirito indispensável á pesquisa e á meCiLJi-'1
tifica. Seria a absorpção do processo gnoseologic •' iej Em todos os povos, os movimentos regeneradores
politico, e não a realização • do Estado integral dos iiossos dias tomam a forma de luta contra os poÍi~
O Estado contemporâneo tém de ser e d u c | ' ;.,„ ,' ,3, contra a politica. Reflexo, reacção, inconsciente»
cabê-lhe o cuidado máximo, de acordo com o \ ET ' - e tião consegue discriminar as causas e ataca appa-
valorizador do Homem, no ensino publico, p--•'*«• • •> 'ias. Quem contempla taes movimentos logo lhes
mente profissional, na selecção e orientação pròffcs? '^•-'nta o comico-tragico, o quixotismo, ó investir con-
r
naes, na escolha e preparo de chefes. \~ • : moinhos. Mas, ao se descer á analyse, comprehen^
V> se onde o erro, onde a confusão de conceitos; coni-
ijrchende-se e desculpa-se, tanto mais quanto nella in-

m f i r a m juristas e sociólogos. Quando se clama contra


Víl políticos, não é a "despoliticização" qu-e em verda-
| ' Ve quer, — o que se pede é a eliminação dos males
gn luzidos pelos vigentes processos politicos. Ora, um
|osi males é, exactamente, a falta de politica, a caren-
Hl "• de fins politicos, a ausência de bússola. Na Europa
%• ii America, o clamor levou a reivindicações violen-
Uavporem raro sabiam os reivíndicantes o que em ver-
'J^e queriam.

Hl problema techn-ic.o

1. E. SPRÀNGER, Das Wesen der ãeutschen UnniVL •' Cumpre"não confundir politica e politica dos par-
Aeademisches Deutschland, vol. III (1930), p. 5. «< s. Esta leva á affirmação e á propaganda de fins
m
S
:4« Í ^
Tendência ao Estado
mm 244
Os Fundamentos actuaes do.Direito Constitucional 245

e é politica, E' possível gradação scientifica entre


differentes, contradictorios, para o Estado, e á ,. {] -,
ções partidárias, aos accôrdos pessoaíes passageiros? '' programmas politicos, dizer-se este é melhor e
para poderem os partidos exercer os postos de govefl |uelle pior.. Quasi todos, como rythrnos, são bons: o
nos. Donde o obstáculo á unidade ideológica, unidade me não serve é a confusão, o desgoverno, o "sem sen-
indispensável a quem .governa. Eliminar 'partid ,;!,.", a que levam as juncções partidárias, maior mal
Estado uni partidário •-(Rússia, Itália), ou elimi- ,- : 'fçs países parlamentaristas. Aliás, isto, que dizemos
vemos fundados em coalicões, — taes os processa s tecfía , -rdem politica, já o escrevemos quanto á ordem ju-
nicos. Não é despoliticizar. Despoliticização seria impa? •ídica: primeiro se ha de exigir a segurança jurídica,
tacã