METODOLOGIA 11 PROGRAMA DE DERECHO FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Prof.: RAFAEL OSORIO PENA UNIDAD 1, El. DERECHO COMO OBJETO DE ESTUDIO. EPISTEMOLOGIA EN EL DERECHO Para poder referirse a la relacién y por ende a la aplicacién de las teorias y concepciones epistemolégicas del ambito juridico, debemos hacer algunas referencias conceptuales y metodoldgicas de lo que es la Epistemologia. La palabra Epistemologia proviene de dos rafces griegas: Episteme que equivale a ciencia y Logos igual 6k tratado o discurso. El término fue utilizado por Platén, pero no tuvo mayor desarrollo hasta el siglo XX, puesto que la Epistemologia se confundfa con la Gnoseologia o Teor/a del Conocimiento. 1 DESARROLLO DE LA EPISTEMOLOGIA , La Epistemologia llamada también Filosofia de la ciencia, Teoria de la Ciencia, Légica de la ciencia, estudia la investigacién cientifica y su producto, el conocimiento cientifico. Como ya lo expresamos anteriormente, hace mas de medio siglo, la epistemologia era solo un capitulo de la Teorfa del conocimiento o Gnoseologia. No se advertian los problemas seménticos, ontolégicos, analdgicos ,éticos y de otro tipo que se presentan en el curso de la investigacién cientifica. Durante este perfodo que podemos llamar “Clasico” y que se extiende de Platén a Rusell (Bertrand), la epistemologia era cultivada principalmente por cientificos y matematicos en horas de ocio o en trances de dictar conferencias o por fildsofgs, sin gran preparacién cientifica. Citaremos a algunos: Bolzano, Augusto Cassirer y otros para no extendernos demasiado.Ninguno de los pensadores citados puede considerarse como epistémdlogo profesional, su ocupacién principal era otra: La investigacién cientifica o matemiatica, La historia de las ideas politicas o disciplinas afines. Solamente dos de ellos, Bolzano y Mach, alcanzaron una cétedra de epistemologia. Pocos de ellos alcanzaron a tener una visién filoséfica de conjunto y casi siempre se ocuparon de problemas especializados. Algunos, especialmente Comme, Bernard, Mach, Engels, Leibniz, Duhen, Poincare, Russell y Whithead, son ampliamente lefdos en nuestros dias. Estos pensadores epistemoldgicos aficionados al decir de Mario Bunge’ escribieron libros més interesantes y perdurables, mejor escritos que la mayorta de los libros sobre epistemologia que se publican hoy en dia. NACIMIENTO DE LA EPISTEMOLOGIA. La situacién anterior cambid con la fundacién del Wiener Kresis en 1927. Por primera vez en la historia se reunfa un grupo de epistemdlogos, algunos de ellos profesionales con el fin de intercambiar ideas e incluso elaborar una nueva epistemologia: El empirismo légico. La reflexion individual y aislada era ahora complementada en equipo, de la misma manera que predominaba en las ciencias Al Circulo de Viena pertenecieron mateméticos, légicos, fildsofos, historiadores, cientificos naturales, cientificos sociales. Estuvieron en el circulo 0 se relacionaron de alguna manera. Los primeros epistemdlogos profesionales son: Moris Zschlick, Rudolf Carnap, Hans Reichen Bach, Viktor Kraft, Herbert Feigl y tangencialmente Karl R. Popper. La actividad del circulo fue breve, duré menos de una década, pero intensa e influyente. Se reunfa semanalmente, organizaban grupos afines en Alemania, Checoslovaquia, Suiza. Organizaron el Primer Congreso Internacional de Epistemologfa en Paris. * BUNGE, Mario. Epistemologia. Siglo XXI Editores. 2? Edicién. 2.000. Pig. 21a 33 2A La epistemologfa que practicaron los miembros del Circulo de Viena tenia un defecto fatal, estaba atada a la tradicién empirista e inductiva de Bacon, Hume, Berkeley, Comte y Mach. Tradicién que era incompatible con la epistemologia del enfoque cientifico. Este alejamiento de los empiristas ldgicos respecto de la ciencia no disminuyé con el tiempo sino que aumenté como veremos. Ludwing Wittgenstein, con su desinterés por la matemética y la ciencia y su obsesion por los juegos linguiisticos, influyd sobre el circulo de Viena, hasta hacerlas perder de vista sus objetivos iniciales. Se dejé de hablar de ciencia para hablar del lenguaje de la ciencia, dejé de interesarse por los problemas auténticos planteados por la ciencia nueva, para caer en lo trivial. La filosofia lingiiistica mato al Circulo de Viena, desde adentro, antes que el nazismo emprendiera su guerra contra la razén. El Cfrculo de Viena se disolvid con la anexién de Austria a Alemania. La mayor parte de sus miembros emigraron y perdieron contacto con los cientificos y matematicos con quienes solian intercambiar ideas. Un acontecimiento politico culminé asi la obra de descomposicién iniciada por Wittgestein. Los empiristas ldgicos se interesaron por problemas formales y la filosofia de la ciencia que cultivaron fue cada vez mas formal y sin relaci6n con la ciencia real, Las revoluciones cientificas de ese momento se pasaron inadvertidas, ignoraron los escritos de epistemélogos de su época, se amplié la brecha entre cientificos y filésofos, trayendo como resultado el languidecer de la escuela. PROBLEMAS DE LA EPISTEMOLOGIA Dado el nivel de rigurosidad de esta problematica, no la estudiaremos en detalle. Una descripci6n de ellos es: 1. Problemas logisticos (estructura légica de la ciencia) 3Problemas seménticos (el lenguaje de la ciencia) Problemas gnoseolégicos (el conocimiento cientifico) Problemas metodoldgicos (el método cientifico) Problemas ontolégicos (el ser en la clencia) Problemas axiolégicos (el valor de la ciencia) Problemas éticos (los problemas morales en la ciencia) Problemas estéticos (la estética cientifica) PNaAUEuN RAMAS DE LA EPISTEMOLOG{A 1, LOGICA DE LA CIENCIA: consideramos que es la misma epistemologfa Esta denominacién se debe a Hegel, para quien de la ldgica se pasa ala légica de la ciencia, para estudiar los problemas cientificos concernientes a la l6gica.} 2. SEMANTICA DE LA CIENCIA: es el andlisis de los conceptos de referencia, representacién o contenido, interpretacién, verdad y afines que se presentan en la investigaci6n cientifica. 3, TEORIA DEL CONOCIMIENTO CIENTIFICO: es la misma epistemologia 4, METODOLOGIA DE LA CIENCIA: estudio del método general de la investigaci6n cientifica. 5. ONTOLOGIA DE LA CIENCIA: © andlisis ontolégico de la investigacién cientifica. 6. AXIOLOGIA DE LA CIENCIA 0 estudio de los valores con los cuales trataré la ciencia. 7. ETICA DE LA CIENCIA o investigacién de las normas morales que cumplen o quebrantan los investigadores cientificos. 8. ESTETICA DE LA CIENCIA: estudio de los cdnones estéticos de la investigacion cientifica. LA INVESTIGACION CIENTIFICA Continuando con el hilo de nuestra investigacin, podemos sefialar que la epistemologia vuelve a reaparecer en el escenario de la historia con los trabajos de Gaston Bachelard en Francia, quien inicio la \lamada EscuelaFrancesa de Epistemologia, la cual le da mayor Tera cls ala practica de la historia de las ciencias en la reflexidn epistemoldgica.* Bachelard est4 convencido de que los conocimientos cientificos son objetivos, lo demuestra el avance de la quimica y la fisica. La ciencia garantiza los valores que se adquieren a través de las vivencias contempordneas. La verdad cientifica se impone por si misma y la pretensién de requerir un fundamento filoséfico no parece convincente. Basta observar la forma como procede la ciencia para estar seguro de la objetividad de Io que se dice* Bachelard invent6 el concepto de obstaculo epistemoldgico para hablar de los errores e ilusiones en historia de las ciencias. También el de ruptura epistemolégica para indicar el paso de una etapa del conocimiento a otra nueva y en contradiccién con aquella. Georges Canguilhen reemplaz6 a Bachelard en la catedra de Historia de las ciencias, Estudié medicina, Privilegié el estudio de las ciencias biolégicas y se consagr6 el estudio de historia de las ciencias biolégicas. Present su tesis sobre lo normal y lo patolégico. PROPUESTAS EPISTEMOLOGICAS DE CANGUILHEN 1. La historia de las ciencias no es una crénica, Ataca la tradicién de la historia de las ciencias que se reflexiona a si misma a través de las figura del precursor que trae como consecuencia una epidemia de azares. 2. La historia de la ciencia no es una relacién de azares esclarece el problema de la genealogfa de los valores cientificos. También De lo que se trata es poner la historia de las ciencias en el coraz6n de la comprensidn de las ciencias. La historia de las ciencias se da en evolucion 2.londel Sartre, Foucault y Bachelad, Cétedra Abierta. Maurice Blondel 3 Epistémologfa Barragan Linares, Hernando, Usta. Bogots D.E. Sin ple de pagina.continua. Canguilhen considera que la epistemologia exige el proceso histérico. La historia de las ciencias practicada de manera recurrente es una historia critica y normativa. Solamente practicada de esta manera puede ser realmente historia de las ciencias. la epistemologia nos informa del estado actual de la ciencia; sin la epistemologia la historia de las ciencias no seria historia de la ciencia. Hitchel Foucault. A diferencia de Canguilhen y Bacherlard, Foucault se interesa en las ciencias humanas y de una manera més profunda en lo que se llama el saber, que distingue de la ciencia y para lo cual abre nuevas perspectivas. El libro que lo hace famoso es “Las Palabras y las Cosas. Obra que presenta un triple proyecto: Primero: es una arqueologia que busca reconstruir a través de las obras de los teéricos §y los pragméticos, las configuraciones mentales que da cuenta de la naturaleza de las ciencias desde fines del renacimiento y de la forma que consideran las cosas. Segundo: una investigacién que intenta revertir la existencia y significacién de obras que la historia de la cultura descuida. Tercero: una critica que reencuentra a partir de que ideas y sistemas de ideas se formaron esas ciencias humanas. Ogenss Luego el renacimiento de la clinica, una contribucién a la historia de las ideas y en concreto a la idea del hombre que se ird abriendo paso en la época moderna desde la perspectiva de la medicina. La arqueologia del saben donde explica el significado de la palabra, su objeto: los enunciados y discursos. La arqueologia no una historia de las ciencias, sino una historia del saber que condiciona a las ciencias. La historia de la sexualidad: se trata de un discurso destinado a decir la verdad sobre el sexo. Otras obras:© Vigilar y Castigar: donde estudia el nacimiento de la prisin. Nacimiento de la Biopolitica La hermenéutica del sujeto Los anormales El poder psiquidtrico, o sea el control del médico sobre el enfermo * Historia de la locura en época clasica * Un didlogo sobre el poder, discusién con los maofstas franceses. El orden del discurso La verdad y las formas juridicas y otras mas. ‘Amén de los pensadores antes mencionados, encontramos otros que no vamos a estudiar por lo que Mach llamaba “Economfa de Pensamiento” pero que han jugado un papel trascendente en el desarrollo de la investigacion epistemolégica a guisa de ejemplo: El Austriaco Karl Popper y su Teorfa de la falsacion * Elnorteamericano Thomas S. Kuhn y la Teorfa de los paradigmas * El aleman Jargg@n Habermas y su Aclaracién de la diferencia entre ciencia e idolatria 1peoL0 =i Elnorteamericano Paul Feyerabend y su Vision anarquista de la ciencia © &I suizo Jean Piaget y su Preocupacién por la aplicacién de la epistemologia a las diversas ciencias La clasificaci6n es larga y nos harfamos muy prolijos en andlisis. En Colombia entré una sociedad epistemoldgica que desaparecié sin que hayamos saber porque, pero existen cultivadores de esta disciplina como Luis Henriquez Orozco, Hernando Barragan Linares, Adalberto Reales, Jorge Ivan Bedoya, Nelson Barros y otros. Hasta el momento hemos hablado de ciencia pero no hemos especificado, éQué es? Pasemos a este andlisis. LA CIENCIAComo ya el problema de la ciencia, su objeto, concepto, método, leyes, etc., fueron estudiados en el primer semestre, remitimos a nuestros estudiantes a lo alli explicado y a una relectura de textos como el Discurso del método de René Descartes y la Ciencia, su Método y su Filosofia de Mario Bunge. Estudiemos lo referente a la epistemologia en el derecho. Ya hemos aclarado que la epistemologia es teoria de la ciencia, su preocupacién central gira alrededor de la ciencia. Cuando tomamos en nuestras manos un libro de derecho, siempre nos habla de la ciencia del derecho, pero no aclaran porque el derecho es parte del drbo! de la ciencia y si es una ciencia, de que clase es, natural, social, formal, dura o blanda, formal o factica Debemos aclarar entonces el proceso de construccién de una ciencia. Las ciencias més desarrolladas se alcanzan por el nivel tedrico desarrollado, es lo que los tedricos de la ciencia han llamado Formalizacion. Esta formalizacin implica una organizacién interior de la ciencia, una articulacién formal de sus elementos, lo cual se considera unicamente 2 través de un gran esfuerzo teérico que permita la unificacién de su lenguaje y la sistematizacion conceptual. Bastaria demostrar el modelo deductivo de la geometria 0 el modelo inductivo de la biologia.* No hemos encontrado un texto que nos indique como seria ese proceso de la formalizacién en el derecho, lo cual no quiere decir que no exista, es factible que pueda darse estcircunstancia pero no la hemos encontrado. Siempre se nos habla de la ciencia del derecho pero de formalizacién nada. Para poder desarrollar la idea, deberia leerse con mucho detenimiento, La critica de la razon pura de Kant. En este contexto, pasamos a otra fase, la aplicacién del método cienttfico. El método cientifico es un procedimiento controlado, ordenado, por medio del cual llegamos a saber plantear problemas cientificos, formar hipétesis, “TORRES VERGARA, José Macla, Manual de Retérica y L6gica Juridica. Externado de Colombia. 1982. Bogota Pag 71-72 8comprobar dichas hipotesis, resolver problemas, sistematizar leyes, elaborar teorias y definir si ese objeto de estudio es ciencia o no. El punto de partida del método cientifico est en saber formular problemas, se parte siempre de un examen detenido de hechos, es decir de un cuerpo de conocimientos, dentro de esos hechos se descubre alguna incoherencia 0 dificultad. Se busca entonces formular esa coherencia a nivel problema, luego viene la invencién de la hipétesis, formula de la hipétesis, se le buscan bases tanto racionales como empiricas, se pone la hipétesis a prueba, aqui entran en juego observaciones, suposiciones 0 conjeturas acerca de los nexos entre fenémenos. Formadas las hipdtesis se allegan bases racionales como empiricas, se clasifican, se ordenan los datos, se levantan estadisticas, se contrasta la hipstesis con los resultados obtenidos hasta elaborar nuevos conocimientos ociencia. Cuando se llega a la comprobacién de una hipdtesis, podemos hablar de Ley. Para los Positivistas, la ley es una relacién de constancia entre los fenémenos, para los Marxistas, es una relacién de constancia entre los fendmenos. Cuando tenemos claridad con la ley de desarrollo del objeto fendémeno o proceso, hemos encontrado la ley de desarrollo del estudio o de la investigacién, no es cadtica, todo lo contrario, plantea problemas, formula hipétesis, busca interpretar los fendmenos en leyes para terminar en la elaboracién de teorias, es decir, conjunto de ideas sistematizadas, coherentes, relacionadas y que son contrastables entre las diferentes sintesis hipotético — deductivas. La palabra teoria se remonta a origenes religiosos: Theorag se llamaba al representante que las ciudades griegas enviaban a los festivales pUblicos. En teoria, vale decir contemplando, se enajena el mensajero ante el sacro acontecer en el uso filoséfico del lenguaje, la teoria se transforma en perspectiva del cosmos, como contemplacién del cosmos, la teoria presupone haber trazado de antemano, la frontera entre ser y tiempo, que con el poema de Parménides, funda la Ontologia y retorna en el Timeo dePlaton: ella reserva para el logos, un ente depurado de inestabilidad e incertidumbre y deja a los doxa el reino de lo perecedero. la teorfa induce a la asimilacién del alma al movimiento ordenado del cosmos en la praxis de la vida. La teorfa acufia en la vida su forma, se refleja en la actitud de aquel que somete su disciplina en el Ethos, equivalente a conducta o costumbre. Este concepto de la teoria y de una vida en la teoria ha determinado a la filosoffa desde sus comienzos.* Aristoteles fue el primero en distinguir la razon tedrica de la raz6n practica. Las ciencias tedricas dirigidas al conocimiento son la metafisica, la matematica y la fisica (ciencia del cosmos, de los fenémenos naturales, incluidos la biologia y la psicologia). Al conocer tedrico se opone la actividad préctica, la voluntad activa, las ciencias practicas como la ética y la politica. Tratan de lo que debe ser, pero también de lo que puede ser de diferente manera. Kant diferencia claramente la raz6n pura (teoria) de la razén practica. La segunda es la causa que determina y tiende a producir una buena voluntad en si misma. La razén pura se determina a si misma. La razén pura o tedrica se refiere a los principios a priori del conocimiento.. Augusto Comte vira hacia el predominio de la practica (empirica) frente a lo teérico, preocupado por ser secundario. Carlos Marx expresa una relacién dialéctica entre la teoria y la practica, entre teorfa y praxis existe una vinculacién dialéctica donde el aspecto principal es la practica, pero es conocimiento se sintetiza tedricamente para luego Ilevarlo a la praxis, para precisar su ajuste con la realidad del saber.® HABERMAS Jurgen. Ciencia y Técnica como Ideologia. Editorial Tecnos. Madrid. 78 Edicién. 2010, Pag. 159. 161 “MARX ENGELS. Tesis Sobre Feuelbach, Obras escogidas en II Tomos, 10El positivismo impuso su ley, desconociendo el papel yl sujeto en el proceso del conocimiento, se desarrollé un empirismo vulgar hasta la aparicién de la Fenomenologia de Husserl. El pensador checo buscé renovar la teorfa pura, se dirige contra el objetivismo de las ciencias. Los posibles objetos del andlisis cientifico se constituyen de antemano en el auto comprensiones de nuestro mundo vital primario. En este estado la fenomenologia no hace mas que poner las realizaciones de una subjetividad fundadora de sentido. — Luego quiso mostrar que esa subjetividad realizadora desaparece bajo la cobertura de un auto comprensién objetivista, porque las ciencias no se han liberado radicalmente del peso de intereses del mundo primario de la vida. Finalmente Husserl equipara la autorreflexién trascendental, a la cual da el nombre de Descripcién Fenomenolégica, con la teorfa pura, con la teorfa en sentido tradicional. La fusién del método fenomenoldgico con la filosofia existencial de Soren Kierkegaad que permitié el desarrollo del existencialismo, desvid los intereses epistemoldgicos hacia el plano ontoldgico y el analisis de la existencia del hombre como ser en el mundo, luego fue rechazado tajantemente por considerarlo una desviacién antropoldgica de su filosofia. Estudiemos ahora en esta perspectiva la cientificidad del derecho. ise ha sometido el derecho a un proceso de formalizacién, no hemos encontrado ningun andlisis al respecto! éSe han aplicado los cénones y métodos de la epistemologia al estudio del derecho? No podemos afirmar nada al respecto éTiene el derecho autonomia de significaci6n, se desarrolla por si mismo? Podemos encontrar una ley del desarrollo y evolucién del derecho, como existe en la quimica, la fisica 0 la historia. No la hemos podido encontrar. uExiste una teorfa que nos permita especificar con todo rigor el cardcter cientifico del derecho. No la conocemos. Se habla de una teoria general del derecho, disciplina que se separé de la filosofia del derecho y busca diferenciarse de la denominada ciencia del derecho, desarrollando una teoria general de la norma juridica en autores como Norberto Bobbio 0 Herbert Hart. éExiste hoy una epistemologfa juridica, podemos referirnos a ella? Las obras que trata el tema son pocas, como la de Gregorio Robles que se refiere al fracaso epistemoldgico del derecho natural o andlisis epistemolégico del derecho natural o en el mismo contexto la obra de Otoniel Mejia Quintana, Estatuto Epistemolégico de la Filosoffa del Derecho Contempordneo, que no cumple con el requisito de una verdadera epistemologia del derecho. En el primer caso por tocar temas diferentes al titulo de la obra y el segundo porque siendo la filosoffa del derecho un subproducto de la filosofia general, debia primero concretarse el estatuto de la filosofia. En realidad el intento mas radical por demostrar la cientificidad del derecho, fue el hoy denominado Primer Keisen, pero la influencia del Formalismo Neokantiano, le impidié concretar la idea, quedandose en su doctrina de la norma fundamental, llena de contradicciones No existe el estatuto epistemolégico y sus métodos de investigacion son prestados a otras ciencias, en particular a la filosoffa. Nos atrevemos a concluir de la siguiente manera: no hay la demostracién de la cientificidad del derecho. La tesis a su favor se mueve en el aprori donde dan por presupuestado la mencionada cientificidad, pero si se puede hacer un estudio e investigacién del derecho en particular a través de la jurisprudencia: Debemos recalcar las afirmaciones del profesor Luis Estévez, cuando nos dice: en general los juristas siempre reacios a doblegarse por completo a la légica, no han tratado el problema de la cientificidad del derecho dentro de los cénones en que hay que situarse para resolverlo. No olvidemos que la epistemologia se ha constituido como ciencia auténoma y que es absurdo 2afrontar un problema epistemoldgico a espaldas de los resultados obtenidos por la investigacién en este terreno.” Con Io anterior cerramos lo referente a la epistemologia e iniciamos el estudio de la hermenéutica. ’ LA HERMENEUTICA En la palabra hermenéutica, encontramos antes que interpretaciOn, la presencia de su originador: HERMES o MERCURIO, el mensajero de los Dioses. El mito y la etimologfa se entrelazan en el lugar de la hermenéutica. Ese mito tiene un gran poder de evocacién y se perpetua a través del tiempo como lo ha expresado Cassirer e incluso el mismo Gadamer. Hermes es hijo de Zeus y de la ninfa Maya, llega a la tierra cuando hombres y dioses duermen, es el que sorprende. Astucia, invencién, conocimiento y dominio de las cosas, son sus cualidades. Roba el rebario de Apolo y lo hace caminar hacia atrés, de tal modo que resulta dificil seguirle, confundiendo la pista con el andar invertido. Regresa a su cuna en el monte Clinis, su madre lo ve dormido y niega que haya participado en el hurto a Apolo. Hermes es la raiz de la hermenéutica y sus grandes cualidades serdn caracteristicas de ella, sin embargo Gadamer sostiene que las modernas investigaciones ponen en duda esta influencia La hermenéutica tiene varios hitos histdricos significativos: 1. Hermenéutica Teoldgica: aplicada a la comprensién de los textos sagrados del antiguo y el nuevo testamento, porque en ese momento ya no era suficiente la explicacién alegérica de las sagradas escrituras, con los principios de la moral, esto también es valido para el estudio de obras como el Coran o el Zend Avesta. 7 VARIOS. Discusion sobre el cardcter clentifico, Editorial Grijley, Lima, Pert. 12 Edicién. Diciembre de 1.999. B2. Hermenéutica aplicada a la recepcién del derecho romano en los paises de occidente con su acomodacién los principios y normas al sistema juridico basados en fuentes diferentes. 3. Hermenéutica del humanismo renacentista cuando se descubren los valores de la antigliedad clasica y se vuelve al latin, al griego e inclusive el hebreo. 4, Hermenéutica del romanticismo aplicada a la reconstruccién de la historia del pasado y sus textos 5. Hermenéutica Histérica que pone el énfasis en la reconstruccién historica 6. Hermentutica ontoldgica, preocupada por develar el sentido de la existencia humana 7. Hermenéutica filosdfica de Gadamer. Hemos invertido los términos del problema, puesto que no hemos hablado de que es realmente la hermenéutica, palabra de origen griego que significa descubrir, revelar, traer a la luz algo oculto. Surgié como complemento de la Tecne, un conjunto de reglas cuya finalidad es el conocimiento de la técnica pero en mi opinién la hermenéutica es ademas comprensién, no podemos interpretar solamente, es necesario comprender, la lectura del texto nos debe llevar més alld de nosotros mismos, debe cambiarnos, debe plantearnos interrogantes. Un tipo especial de hermenéutica es la juridica que es una disciplina que interpreta y comprende los textos para una mejor aplicacién. Los niveles hermenéuticos son los siguientes. a. Pre hermenéutico: es el preconcepto que antecede cualquier intento de conceptualizacién. En el mundo juridico es una etapa no cientifica 14que permite a los particulares considerar obvia una pretendida lectura de la norma. b. Hermenéutica de Primer Orden: es la interpretacién meditada hecha a los textos, especialmente a los escritos, aunque pueda haber interpretacién de otros medios: tradicién oral, usos, costumbres, etc. La hermenéutica se liga del lenguaje y este es un rasgo de la filosoffa del siglo XX y XXI (Saussure) c. Hermenéutica de Segundo Orden: es una interpretacién de la interpretacién o sea una interpretacion conceptual y racional de lo que previamente ha sido objeto del primer nivel de interpretacién. Historia y anélisis de la jurisprudencia. d. Hermenéutica de Tercer Orden: es la interpretacién que hacen los doctrinantes. La hermenéutica juridica necesita de la ldgica, la teoria del conocimiento y de la retérica. BREVE SINTESIS HISTORICA DE LA HERMENEUTICA Ya hemos hablado de Hermes, de la existencia de una hermenéutica teoldgica, ahora hablemos de nuevos balbuceos que se dan en la llamada hermenéutica romantica, a través del pensamiento de Federico Ernesto Daniel Schleirmacher, a. Hermenéutica de Tercer Orden: es la interpretacién que hacen los doctrinantes. La hermenéutica jurfdica necesita de la ldgica, la teorfa del conocimiento y de la retorica. quien intenta superar la doble diferencia existente en la actividad del tedlogo como la del fildlogo humanista, que consistia que tanto la hermenéutica teolégica como la hermenéutica de las ciencias, se habian limitado a un desarrollo independiente y ademas a un conjunto heterogéneo de conocimientos que provengan de la practica interpretativa sin ninguna formulacién sistematica, mediante un estudio de la comprensién anteriores 15dependiente de la formacién de los conceptos, por lo tanto se deben tener en cuenta la posibilidad de la interpretacién valida y de las nuevas concepciones del conocimiento. Se trata de darle autonomia a la hermenéutica como metodologia especial. HERMENEUTICA HISTORICISTA. WILHEM DILTHEY Para Dilthey, la fundamentacién de las ciencias y en especial de la hermenéutica, es un instrumento, un medio universal de la ciencia histérica, pues en las ciencias del espiritu se refleja en una conciencia, es decir en un reflejo de nexo por lo que no tiene otra forma de conocimiento de la verdad, que comprender la expresién de la vida. Esta expresién de la vida en la llamada interpretacién psicolégica, no es mas que un momento que va subordinado a la comprension histérica. HERMENEUTICA ONTOLOGICA Se debe fundamentalmente al pensador aleman, Martin Heidegger, quien trabaja el problema hermenéutico en su obra cumbre: El ser y el tiempo. Heidegger imprime en la hermenéutica filos6fica, un giro ontoldgico, estudia en su orden el ser, el dasein: como estar ahi; el dasein: como el ser en el mundo, el cuidado, la temporalidad del cuidado, etc. La hermenéutica es la elaboraci6n de las condiciones que hacen posible toda investigacién ontoldgica, por lo que se elabora ontoldgicamente la historicidad del estar ahi, como funcién ontica de la posibilidad de la historia factual, es decir, la fenomenologia del estar ahi, es hermenéutica, en el sentido original de la palabra que designa el interpretar como interpretacion ontoldgica que es el sentido de un auténtico andlisis de la existencia. Acuha la expresién circulo hermenéutico que no es otra cosa que la consecuencia desde el punto de vista metodoldgico de la estructura de la constatacién del comprender. 16HERMENEUTICA FILOSOFICA Se debe a Gadamer quien es el renovador de la hermenéutica en nuestros dias, Discipulo de Heidegger, su horizonte es ontoldgico, no epistemolégico, busca explorar la hermenéutica del ser, especialmente como se manifiesta en la tradicién del lenguaje. Su obra fundamental es Verdad y método, en la cual elabora su hermenéutica filosdfica, encaminada a poner de relieve lo que podria llamarse, la verdad y el método para develar este acontecimiento. Encuentra a las disciplinas humanistas e histéricas, como investigacién de las llamadas ciencias del espiritu, lo cual le permite rechazar tanto el objetivismo como el subjetivismo y el positivismo. La hermenéutica es un acontecer histérico y especialmente acontecer de la tradicion. El circulo hermenéutico es una realidad y no una mera estructura lingtifstica 0 Idgica. El hombre vive una realidad hist6rica y linglilstica y es capaz de apropiarse de esta tradicién mediante un movimiento hermenéutico. Gadamer, replantea el dialogo como alternativa hermenéutica, en cuanto constituye el ser mismo del hombre de modo que la légica de la pregunta y la respuesta es el reflejo linglifstico de este ser dialogante. Existen otros pensadores que han sido ligados a la hermenéutica pero no nos vamos a referir a ellos por el cardcter controversial de su pensamiento y por qué nos harfamos demasiado extensos en esta pequefia introduccién. Para el caso Foucault, Derrida o Vattimo. En el piano juridico, existen diversos autores pero parece ser el de mayor acogida, Emilio Betti, este autor considera que la hermenéutica es una disciplina eminentemente pluralista que nunca puede considerarse cerrada y completa, es generadora de tolerancia y respeto hacia las ideas de los demas, es una apertura de horizontes que permite poner en contacto con las manifestaciones representativas para apropidrselas. En el campo del derecho, es el area del derecho privado, el terreno propicio para el surgimiento de las categorias interpretativas fundamentales dada la 7imperiosa necesidad de encontrar criterios necesarios para una Justa composicién de intereses entre sujetos colocados en el piano de reciproca igualdad a través de una recta comprensién de los preceptos normativos, sea este legado consuetudinario y de las multiple variantes de expresidn de la autonomia individual, expresada en normas. Establece cdnones de interpretacién que es materialmente imposible de desarrollar y debemos acotar que existe una hermenéutica juridica en general y una hermenéutica constitucional. Los Ultimos desarrollos de la hermenéutica juridica, se deben a dos alemanes: Konrad Hesse y Frederich Muller. KONRAD HESSE Este tratadista considera que en la tarea de la hermenéutica deben observarse los principios constitucionales, especialmente el principio de estado en derecho, porque de este derivan preceptos juridicos como el de certeza juridica y la justicia en el caso concreto de los cuales se deriva a su vez el encargo de los tribunales que consiste por una parte en encontrar el resultado constitucionalmente exacto en un procedimiento racional y controlable. ‘Al observar en la realizacién de la tarea hermenéutica el principio de derecho, el concepto de estado, debe quedar reservado al significado mas estricto, como actuacién y actividad de los poderes constitucionales en la formacién de la unidad politica la tarea hermenéutica es definitiva, especialmente porque la apertura y amplitud de la constitucién, surten frecuentemente problemas de interpretacién, mds que en otros dmbitos juridicos, cuyas normalizaciones son més detalladas. Corresponde a la hermenéutica el cardcter integrador de las normas y realizar la concrecién de las normas constitucionales, especialmente porque ellas logran el contenido bésico o principio fundamental, solamente 18mediante una decision jurisdiccional. No obstante, ademas del contenido de concrecién, debe tenerse en cuenta la cuestién de los elementos de concrecién fue de acuerdo al grado de intensidad en que se usen, hacen posible la reforma normativa racional de la concrecién. A Muller, lo estudiaremos posteriormente. 19BIBLIOGRAFIA Serrano Gomez Laureano. Hermenéutica Juridica. Doctrina y Ley. 2008 Masabel Pinzén Rodolfo. De la Hermenéutica a la Hermética. Ciencia y Derecho. 2009. Alflenda Da Silva Kelly Susan. Hermenéutica Juridica y Comprension Judicial. Temis 2006 Duefias Ruiz Oscar José. Hermenéutica Juridica. Universidad del Rosario. 2005. Gadamer Hans George. Verdad y Método. Dos tomos. Ed. Sigueme. 2001. Grondin Jan. El Legado de la Hermenéutica. 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