O presente trabalho com o subordinado tema “Fraude à Lei” constitui uma abordagem bastante relevante para efeitos de estudo da disciplina do Direito Internacional Privado, uma vez que maior parte dos profissionais de Direito, tem pouco domínio das matérias desta área, havendo dificuldade na resolução dos conflitos emergentes de relações privadas estabelecidas no âmbito internacional, provocando deste modo, a morosidade processual que é um outro problema que afectam a Justiça.
A fraude aa Lei traduz-se na conduta de um particular que, valendo-se uma norma
estrangeira, procura defraudar a lei interna do pais, neste tipo de fraude utiliza a lei como instrumento de fraude. Ora, para percepção deste problema, surge a necessidade de elaboração deste trabalho, que o grupo irá abordar todos aspectos imprescindíveis para compreensão desta matéria, tais como: conceito de Fraude à Lei, os elementos, a configuração do problema, onde, iremos trazer vários posicionamentos dos autores mais influentes no Direito Internacional Privado, que discutem em torno do tema em alusão, bem como, as varias doutrinas que defendem a questão de Fraude à Lei, bem como as doutrinas que afastam ou refutam a Fraude à Lei.
No âmbito da abordagem deste trabalho, iremos trazer a posição preconizada no que
tange aos aspectos de Fraude à Lei, bem como, fraude à Lei e a ordem pública, pressupostos da Fraude à Lei e as Consequências de Fraude à Lei.
O trabalho encontra-se organizado em três capítulos, nomeadamente:
Capítulo I: Fraude à Lei;
Capítulo II: Configuração do Problema; e Capítulo III: A fraude à lei e a ordem pública.
Para elaboração do trabalho, tenho omo objectivo geral estudar a Fraude à Lei. E tem como objectivos específicos: conceituar a Fraude à Lei; descrever a Configuração do problema; demonstrar as doutrinas que discutem este problema; e perceber as consequências deste problema.
Quanto aos procedimentos metodológicos, importa referenciar que o grupo optou pelo método dedutivo, e tipo de pesquisa qualitativa e bibliográfica. 1 1 CAPÍTULO I: FRAUDE À LEI
A fraude à lei (evasion oflaw ou fraude à la loi) ou criação fraudulenta dos elementos de conexão (fraudulent creation of points of contact) refere-se às partes de uma norma jurídica internacional (civil e comercial) que aproveitam artificialmente uma norma de conflitos e criam propositadamente um elemento de conexão para fugir à aplicação do direito interno que devia ser aplicado, e por conseguinte, aplicam o direito estrangeiro que lhe beneficia.
Porque a designação da lei depende de elementos de conexão, e da vontade das partes, por exemplo, nacionalidade, domicílio, lugar onde a pessoa se encontrar, etc. Se as partes, com um determinado objectivo, abusarem da liberdade de criação e mudança do elemento de conexão, obviamente não é vantajoso para a segurança da ordem jurídica, nem para a implementação da política jurídica do direito interno.
Portanto, a mudança arbitrária de elemento de conexão para fugir à aplicação do direito
interno com o objectivo de aplicar o direito estrangeiro mais vantajoso para o agente, conduz, a uma situação de invalidade.
2 Fraude à Lei como elemento subjectivo
A fraude à Lei como elemento subjectivo à Lei, vai consistir em alguém iludir a competência da lei de aplicação normal a fim de afastar um preceito de Direito material dessa lei, recorrendo a outra lei onde tais preceitos não convêm às partes ou uma delas não existir, isto para substituir a lei de aplicação normal.
3 Fraude à Lei como elemento objectivo
A fraude à Lei como elemento objectivo, através de uma adequada manipulação da regra de conflitos, normalmente do factor de conexão, a intenção fraudulenta é levada acabo, sendo que este elemento pressupõe que possa depender da vontade dos interessados fixar a conexão RELEVANTE À MEDIDA DAS SUAS CONVIVÊNCIAS. E NORMALMENTE TEM-SE UTILIZADO A NACIONALIDADE.1
1 CORREIA, A, Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado, 1ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2014, pág. 421-424. 2 4 CAPÍTULO II: CONFIGURAÇÃO DO PROBLEMA
A fraude à Lei em Direito Internacional Privado, consiste na utilização das normas de
conflito para evitar a aplicação de uma lei.2
Um dos exemplos mais conhecido nessa questão, é o que sucedeu em 1874, quando a princesa de Bauffremont separou-se de pessoa e bens do seu marido, porem o divórcio só viria a ser introduzido em Franca dez anos mais tarde. Pouco depois, naturalizou-se na Alemanha no Saxe-Altenburg, obteve nesse país o divórcio e logo voltou a casar-se, com o príncipe de Bibesco.3 Porem, quer o divórcio quer o casamento foram considerados sem valor em Franca por terem sido obtidos em fraude à lei francesa. 4 Embora a nova lei nacional da princesa de Beuffremont segundo a regra de conflitos francesa, o expediente permitiu à interessada contrair imediatamente o segundo casamento.
Neste caso, o objecto da fraude foi a norma de conflitos que designava como aplicável (lei francesa), justamente aquela de que a princesa pretendia evadir-se, e o instrumento da fraude a norma que considerava aplicável a lei a que a interessada pretendia acolher-se. Foi portanto, o fim da ilicitude do fim visado com a manobra e não a pura e simples alteração do elemento de conexão da regra de conflitos, que provocou o malogro do pano.
Ninguém, pode ser privado do direito de mudar de nacionalidade, contanto que o
indivíduo proceda com intento sério de aceitar as consequências mais essenciais da condição de nacional do Estado de naturalização.5
5 Doutrina que afasta o conceito de fraude à lei no campo de DIP
6 A Incredibilidade do Conceito de Fraude a lei em DIP
Alguns autores se opõem a relevância da fraude à lei em Direito Internacional Privado,
pois logo a prior questionam o conceito da Fraude à lei em DIP, dizendo que é o próprio legislador que indica às partes o caminho através do qual estas podem escapar à aplicação das suas leis internas.
2 RIBEIRO, Manuel Almeida, Introdução Ao Direito Internacional Privado, 2ª Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 62. 3 CORREIA, A, Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado, Volume I, Livraria Almedina, Coimbra, 2014, pág. 421-422. 4 RIBEIRO, Manuel Almeida, Introdução Ao Direito Internacional Privado, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 62. 5 CORREIA, A, Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado, Volume I, Livraria Almedina, Coimbra, 2014, pág. 422. 3 Seria ilógico falar da fraude à lei imperativa interna quando essa mesma lei não é aplicável, isto é, só pode haver fraude a lei desde que tal lei fosse aplicável, isto porque, a determinação da esfera de aplicabilidade da lei interna, constitui um prius relativamente à possibilidade de violação directa ou indirecta desta lei.6
7 Face a Pessoas Colectivas
Aprofundando a sua tese, estes ainda defendem que não pode considerar-se haver fraude à lei, quando se trata de uma pessoa colectiva, mesmo sendo uma sociedade anónima cujos fundadores deliberem fixar-lhe a sede em determinado pais por causa da lei daquele pais que é menos severa em relação à daquele onde a sociedade pretende ou exerce a sua principal actividade7, isto é, é difícil justificar a relevância da fraude à lei quando os fundadores de uma pessoa colectiva escolhem para sede um pais que tem legislação mais favorável, desde que essa sede seja a efectiva8. Isto porque, acha-se que neste domínio a fraude só será de considerar nas situações que chamarão de internacionalização artificial da pessoa colectiva, isto é, dá-se a pessoa colectiva, cor ou carácter internacional através da simples fixação da respectiva sede em país estrangeiro.
Porque também não se pode deixar de se intender que é pressuposto da intervenção do
direito de conflitos a existência de uma situação propriamente internacional.9
8 Admissibilidade da noção de fraude a lei em DIP
Outra objecção contra a admissibilidade da noção de fraude à lei em Direito Internacional
Privado, consiste na dificuldade de determinar em certos casos, qual o direito fraudado. Sendo que os defensores da relevância da fraude à lei em DIP partem da ideia de que deve antes, pela própria natureza das coisas haver uma ordem jurídica determinada, como única competente. E considerando esse pensamento, o órgão aplicador do direito terá sem dúvida, de considerar como fraudada aquela ordem jurídica que se apresentaria como competente se as partes não tivessem montado a conexão fraudulenta, ou seja, se elas não tivessem realizado a actividade fraudatória.
6 MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, 3ª Edição, Actualizada (Reimpressão), Almedina, Lisboa, 2002, pág. 276. 7 CO RREIA, A, Ferrer, Ob. Cit. Pág. 423. 8 RIBEIRO, Manuel Almeida, Ob. Cit. Pág. 63. 9 CORREIA, A, Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado, Volume I, Livraria Almedina, Coimbra, 2014, pág. 423. 4 Ora, se a determinação da tal ordem jurídica competente, não oferece dificuldades, como ficaríamos nos casos em que, por exemplo, um Americano, um Inglês e um Francês, depois de haverem examinado as disposições pertinentes das leis Inglesa, Francesa, Suíça e Liechtensteiniana, decidem constituir uma sociedade anónima no Liechtensteiniana, com o fim de escapar dos preceitos que regulam as sociedades por acções e dos preceitos de natureza fiscal vigentes nos outros países. Nestes casos as questões que se colocam são: qual o direito fraudado: o Americano, o Inglês, o Francês ou o Suíço?
Qual destes direitos deve ser havido como competente e por que conexão o haverá de determinar? Tendo em consideração de que a conexão que seria a normal ou natural não se concretizou, e logo não pode funcionar, em virtude da própria actividade fraudatória.10
9 Admissibilidade da doutrina da fraude a lei em DIP
Esta é outra objecção de peso, pois traduz a insegurança quanto aos efeitos a derivar da mesma fraude e a incerteza jurídica que provocaria a aplicação no direito de conflitos de uma cláusula geral repressiva da fraude a lei. É notável a insegurança que se verifica no domínio de DIP quanto as consequências da fraude a lei.
Alguns autores, inspirando-se no brocardo fraus amnia corrumpit, consideram que são nulas tanto as relações ou efeitos jurídicos visados através da fraude, como os efeitos das actuações fraudatórias, logo seria nulo o divórcio obtido por aplicação de um direito estrangeiro como meio de tornar viável aquele fim. Mas para outros autores, somente os efeitos jurídicos visados pelas partes (divórcio) seriam nulos. E ainda se sustenta uma terceira opinião, segundo a qual o juiz deverá sempre ater-se ao direito fraudado, limitando-se a excluir os efeitos por estes proibidos ou fazer actuar os efeitos por ele imperativamente estatuídos.11
Isto e, afasta-se o conceito de fraude a lei em DIP, quando a conduta fraudatória consistiu na mudança de nacionalidade e o naturalizado se integrou seriamente na comunidade de nacional.12
10 MACHADO, João Baptista, Ob. Cit. pág. 277. 11 MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, 3ª Edição, Actualizada (Reimpressão), Almedina, Lisboa, 2002, pág. 277-278. 12 RIBEIRO, Manuel Almeida, Introdução Ao Direito Internacional Privado, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 63 5 Por todas estas razões, e ainda porque a aplicação do conceito de fraude a lei criaria no DIP uma insegurança jurídica (a incerteza sobre se o divórcio obtido no estrangeiro e subsequente casamento são ou não validos). Logo conclui-se que a aplicação da doutrina da fraude no direito de conflitual seria dogmaticamente ilógico e praticamente inconveniente13.
10 Doutrina Segundo a qual a Fraude a lei é um Problema Particular de Violação da
Ordem Pública.
Para muitos autores, a teoria de fraude à lei em DIP careceria de autonomia, nada mais sendo que um caso particular de aplicação da teoria da ordem pública internacional. As duas teorias, segundo Bartin, produzem os mesmos resultados, com a única diferença de que, enquanto o efeito da ordem pública é desencadeado pela perturbação social, que produziria a aplicação da lei estrangeira em razão do seu social que causaria tal aplicação em razão das circunstanciais de facto que interviria. Na verdade, embora as disposições legais, fraudadas não sejam necessariamente de ordem pública internacional, elas vêm a assumir tal carácter por virtude das circunstâncias de facto, por efeito da própria intenção fraudulenta14.
Os próprios autores que aderem esta tese acentuam o carácter particular que reveste o problema da fraude no âmbito da teoria da ordem pública15.
11 Consequência
A doutrina exposta tem consequência natural, a irrelevância da fraus legi extraneae facta, de toda fraude que não vá dirigida contra uma disposição da lei interna do fórum, pois a ordem pública, rigorosamente, só protege os interesses próprios da lex fori.
Na Alemanha, onde tal doutrina é a dominante, faz-se notar, em seu abono, que a fraude á lei em DIP, tal como a ofensa a ordem pública, se traduz em última análise, na violação do fim de uma lei (norma) interna.
12 Orientação preconizada
Antes de mais, importa situar adequadamente o problema da fraude a lei no plano do
DIP. Assenta-se correctamente na ideia de que a fraude a lei em DIP, se traduz em defraudar- se o imperativo de uma norma material de certo ordenamento, através da utilização de uma
13 MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, 3ª Edição, Actualizada (Reimpressão), Almedina, Lisboa, 2002, pág. 278. 14 Idem, pág. 278. 15 MACHADO, João Baptista, Ob. Cit. pág. 279 6 norma de conflito como instrumento. Assim sendo, a fraude a lei em DIP, não se configura como fraude de uma norma em DIP.
Logo segundo a concepção mais divulgada a fraude a lei em DIP, traduzir-se-ia na fuga de uma norma material interna, a qual seria, portanto, a norma fraudada. A actividade fraudatória das partes por outro lado, incidiria sobre a modelação do factor de conexão de uma norma de conflitos, a qual caberia o papel da norma instrumental da fraude.
Mas esta maneira de ver as coisas situa-se o plano do Direito material e dele parte. 16 Como problema do DIP, o problema da fraude a uma norma de conflitos e das consequências que lhe devem ser imputadas. Se não se deve permitir que o fraudante frustre o imperativo de normas de conflitos porque com isso a noção de fraude à lei terá relevância no DIP e a objecção lógica acima referida perde todo o alcance.
O facto de aqui não parecer claramente recortada a distinção entre a norma fraudada e a norma-instrumento pode gerar uma dificuldade na configuração da fraude a uma norma de conflitos. KEGEL, opina que objecto de fraude é aquela parte da norma de conflitos que remete para o ordenamento a cuja aplicação se pretende escapar, e que a regra instrumental da fraude é aquela outra parte da mesma norma de conflitos que designa o ordenamento jurídico cuja aplicabilidade se pretende provocar.17
A norma de conflitos designa a sua consequência jurídica por forma genérica e que são tantas as consequências jurídicas e, portanto, tantas as normas que se contem no esquema abstracto de uma norma de conflitos quantas as ordens jurídicas existentes. Com isso teríamos que a norma fraudada seria aquela que tem por consequência jurídica a aplicação da legislação A, e a norma instrumental aquela cuja consequência jurídica consiste na aplicação do ordenamento B.
PORTANTO, É POSSÍVEL A CONSTRUÇÃO DA FRAUDE À LEI EM DIP. 18
13 CAPÍTULO III: A FRAUDE À LEI E A ORDEM PÚBLICA
Não parece de forma alguma defensável a doutrina que considera a fraude à lei em DIP como um caso particular de aplicação da teoria da ordem pública, tanto que esta longe de
16 Idem, pág. 280 17 Ibidem, pág. 280 18 MACHADO, João Baptista, Lições do Direito Internacional Privado, 3ª edição Actualizada (reimpressão), Almedina, Coimbra, 2002, pág. 281 7 ter um caracter mais especializado que a teoria da fraude, apresenta característica de maior generalidade e indeterminação.19
As duas figuras jurídicas revelam certas diferenças bem marcadas.
Assim, a excepção de ordem pública limita-se a proteger o meio jurídico interno
contra os efeitos nocivos que poderiam resultar de aplicação de uma lei estrangeira normalmente competente. O conteúdo da lei estrangeira em causa actua, sempre, por si ou em combinação com as circunstâncias do caso, como factor determinante da intervenção da ordem púbica. O recurso a fraude não é utilizado porque a aplicação da lei estrangeira seja inconciliável com as concepções jurídicas do foro, ou por qualquer razão que se ligue com um conteúdo.
Desta perspectiva resulta igualmente patente que, através da excepção da ordem
púbica, a justiça privada material do foro se sobrepõe à justiça do próprio DIP, ao passo que a questão da relevância da fraude à lei é apenas uma questão de justiça de DIP.
Por último, a excepção da ordem pública apenas protege os interesses da Lex Fori, ao passo que o expediente da fraude à lei serve ainda para reprimir a chamada fraude à lei estrangeira.20
14 Pressupostos da fraude à lei
O objecto da fraude à lei do DIP é constituído por aquela norma cujo imperativo viria a ser frustrado se a manobra fraudatória resultasse. Trata-se daquela norma de conflitos que manda aplicar o direito material a que a fraudante, em último termo, pretende subtrair-se. O que se poderá dizer é que o fim dessa norma de conflitos não será afectado na medida em que o não seja também o fim da norma material a cuja aplicação o fraudante quis escapar.21
O outro pressuposto é a utilização de uma regra jurídica, como instrumento da fraude,
a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada não permite. Essa regra é no DIP, a norma de conflitos que indica como aplicável aquele direito que melhor se conforma comos intuitos do fraudante. Esta regra, através das manobras fraudatória, é desviada do seu fim normal, por tal forma que o uso que as partes dela fazem representa antes um abuso.
19 Idem, pág. 281 20 Ibidem, pág. 282 21 MACHADO, João Baptista, Ob. Cit. pág.283 8 A actividade fraudatória há-de traduzir-se no emprego de meios eficazes para a consecução do fim visado pelas partes: o desencadeamento da consequência jurídica da norma-instrumento e, conexamente, o da consequência jurídica da norma ou normas da lei estrangeira.
Quanto a intenção fraudatória, ela é normalmente exigida pela generalidade dos
autores, no campo do DIP, como pressuposto necessário para o preenchimento do conceito da fraude. Esta tese é geralmente fundada na ideia de que só a fraude intencional tem aptidão bastante para provocar uma perturbação social capaz de desencadear medidas repressivas, de que só ela é de molde a fazer perigar a autoridade e o valor imperativo da lei, por ser uma manipulação consciente da mesma lei.22
15 Consequências da fraude à lei
A sanção da fraude da lei se traduz na aplicação da norma cujo imperativo a manobra
fraudulenta procurou iludir. Assim os actos jurídicos realizados e os direitos adquiridos em fraude à lei do foro serão ineficazes neste ordenamento jurídico, conforme reza o artigo 21º conjugado com artigo 22º ambos do CC. Mas só nisto se traduz a sanção da fraude, e não também na ineficácia absoluta dos actos praticados ou das situações constituídas com o fim de viabilizar a fraude.
Assim se alguém se naturaliza no estrangeiro com o fim de se subtrair a uma
disposição da lei nacional, do ponto de vista da disposição fraudada, não há qualquer motivo para negar a eficácia em termos gerais à cidadania estrangeira adquirida pelo fraudante. A naturalização será apenas ignorada na medida em que o toma-la em consideração redunde em prejuízo da norma fraudada.23
O exposto não significa que por vezes as situações constituídas ou os actos jurídicos praticados como meios de se fugir a uma lei e de conseguir o abrigo de outra não devam ser apreciados autonomamente ou de por si à luz da doutrina da fraude à lei, para o efeito de eventualmente serem havidos como ineficazes em razão da fraude.24
22 Idem, pág. 285 23 Ibidem, Pág. 286 24 MACHADO, João Baptista, Lições do Direito Internacional Privado, 3ª edição Actualizada (reimpressão), Almedina, Coimbra, 2002, Pág. 286. 9 10 CONCLUSÃO
Depois da realização do trabalho, a doutrina pertinente permitiu chegar as seguintes
conclusões:
No Direito Internacional privado, a Fraude à Lei, ocorre quando os interessados no
instituto escapam à aplicação de um preceito material de certa legislação criam um elemento de conexão que tornará aplicável uma outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos, logo, há assim uma norma instrumental de fraude.
Quanto a posição adoptada, assenta na ideia de que a fraude a lei em DIP, se traduz em defraudar-se o imperativo de uma norma material de certo ordenamento, através da utilização de uma norma de conflito como instrumento. O que nos leva, a concluir categoricamente que a fraude à Lei em DIP, não é fraude de uma norma de conflito, mas sim de uma norma material.
No que tange a fraude à lei e a ordem pública, não parece de forma alguma defensável a doutrina que considera a fraude à lei em DIP como um caso particular de aplicação da teoria da ordem pública, tanto que esta longe de ter um caracter mais especializado que a teoria da fraude, apresenta característica de maior generalidade e indeterminação.
Para existência de Fraude à Lei, é preciso que haja certos pressupostos, como elemento objectivo, que vai traduzir-se na utilização de uma regra jurídica com finalidade de assegurar o resultado que a norma defraudada não permite. Isto é, as partes devem utilizar uma conexão falhada. Por outro lado, deve existir um elemento subjectivo, que se traduz na intenção das partes em querer defraudar.
A sanção da fraude da lei se traduz na aplicação da norma cujo imperativo a manobra
fraudulenta procurou iludir. Assim os actos jurídicos realizados e os direitos adquiridos em fraude à lei do foro serão ineficazes neste ordenamento jurídico, conforme reza o artigo 21º conjugado com artigo 22º ambos do CC. Mas só nisto se traduz a sanção da fraude, e não também na ineficácia absoluta dos actos praticados ou das situações constituídas com o fim de viabilizar a fraude.
11 12 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Legislação
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código Civil, (1966), decreto-lei n. 47 344, de 25
de Novembro de 1966.
Doutrina
CORREIA, A, Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado, 1ª Edição, Livraria
Almedina, Coimbra, 2014. MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, 3ª Edição, Actualizada (Reimpressão), Almedina, Lisboa, 2002. RIBEIRO, Manuel Almeida, Introdução Ao Direito Internacional Privado, 2ª Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2009.
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