O HABEAS CORPUS E A JUSTA CAUSA PARA A

AÇÃO PENAL: BREVES CONSIDERAÇÕES

SOBRE A VINCULAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA
E OS ELEMENTOS OBJETIVOS DE
CONVICÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
D ANIEL G ERBER *

I – O BJETO
Muitas são as oportunidades onde, no exercício da Advocacia
Criminal, deparamo-nos com uma denúncia que traduz uma narrativa
fática amparada, tão-somente, no clamor público gerado pelo ato ou, quiçá,
no momento político de uma determinada região. O Advogado, por sua
vez, e no exercício correto de suas obrigações profissionais, ingressa com o
competente habeas corpus, alegando, justamente, a ausência de base fática da
acusação. Para sua “surpresa”, no entanto, recebe como resultado de seu
esforço uma lacônica resposta que, sequer analisando o caso em si, alega ser
inviável a análise de provas em tão estreita via.
Sem dúvida podemos concordar que vários são os casos onde tal
assertiva pode estar correta. Não obstante, vários são, também, os casos
onde uma análise qualitativa e quantitativa dos elementos utilizados pelo
Ministério Público para embasar sua denúncia se torna não apenas
necessária, mas, indo além, verdadeira obrigação por parte do Poder
Judiciário.
O presente estudo traz por objetivo discutir, ainda que brevemente, o
conceito de justa causa da ação penal quando atrelada à necessidade de
elementos objetivos e suficientes, no plano fático, para a legitimação da
persecutio criminis in judicio.

* Advogado Criminalista, Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, integrante do conselho

permanente do !TEC (Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais), professor nos cursos de
especialização em Direito Penal e Processo Penal da Unirriter/RS e IDC/RS.

117
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

II – O P ROCESSO E NQUANTO P ENA

Consoante farta doutrina e jurisprudência, o reconhecimento do
próprio processo penal enquanto pena necessária que se impõe ao suspeito
pela prática de um suposto ato delituoso torna-se inegável.
Não obstante o próprio conceito de processo penal estar inserido em
uma óptica de limitação do poder de punir, eis que impositor de regras
inafastáveis para o exercício legítimo da força ora sinalada, sua incidência
acaba por gerar, tanto no espírito quanto no próprio corpo do acusado, por
vezes, efeitos tão ou até mais drásticos do que a própria condenação.
Como mera exemplificação do alegado, quantas não são as vezes que
nosso Poder Judiciário, em delitos cometidos sem violência e sem grave
ameaça, cuja pena em concreto não ultrapassa quatro anos (permitindo,
assim, a aplicação de uma pena substitutiva, conforme artigo 44 do CP),
acaba, ante necessidades prementes, impondo uma restrição cautelar ao
direito de ir e vir do acusado? Em casos como esse, a premissa ora ventilada
se comprova integralmente, pois a imposição do direito penal material irá
gerar uma pena substitutiva, enquanto o processo, de cunho instrumental,
acaba por gerar a própria restrição à liberdade (quebrando, diga-se de
passagem, o conceito necessário de garantia biunívoca que marca o
entrelaçamento entre direito penal e direito processual penal).
CARNELUTTI já apontava tal situação, afirmando que a justiça humana é
feita assim, que nem tanto faz sofrer os homens porque são culpados quanto para
saber se são culpados ou inocentes. Esta é, infelizmente, uma necessidade à qual o
processo não se pode furtar, nem mesmo se o seu mecanismo fosse humanamente
perfeito...o processo por si mesmo é uma tortura1.
E é justamente por deter o caráter de pena necessária que o Estado, na
figura do Ministério Público, deverá, quando do oferecimento de sua
acusação, restar amparado em elementos suficientes e objetivos de
convicção, sob pena de restar ausente a justa causa que legitima a imposição
de uma “pena” sobre o cidadão.

III – D A C ARGA P ROBATÓRIA – N ULLA A CCUSATIO S INE

P ROBATIONE – P ROBABILIDADE E C ERTEZA – J UÍZO DE
A DMISSIBILIDADE DA A CUSAÇÃO – J USTA C AUSA PARA
A ÇÃO P ENAL
Irrefutável o mandamento pátrio ao ordenar que cabe à acusação
desvelar hipóteses e descobrir provas, não sendo imputada ao acusado

1 CARNELUTTI, Francesco. As miserias do processo penal, Conan, 1995, p.45-46.

118
 D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

nenhuma espécie de obrigação similar e não sendo permitido ao Julgador

utilizar apenas de seu livre convencimento na análise das postulações
acusatoriais.
FERRAJOLI explana tal situação através da teoria das “provas legais
negativas”, según la cual, si es cierto que ninguna prueba legalmente
predeterminada puede ser considerada suficiente por si sola para garantizar la
verdad de la conclusión em contraste com la libre convicción del juez, ni siquiera la
libre convicción puede ser considerada por sí sola suficiente a tal fin, al ser necesario
que vaya acompañada de alguna prueba legalmente predeterminada2.
Percebe-se, através do princípio da presunção de inocência,
devidamente insculpido em nossa Carta Magna (e ainda que entendido, por
muitos, como estado de inocência ou presunção de não-culpabilidade), que
ao acusado é garantido o conforto de somente ser processado ou condenado
quando a acusação houver provado o fato e o Direito que lhe imputa.
Por óbvio que a prova de um fato, no que tange ao juízo de
admissibilidade de uma acusação, não é a mesma prova a que se refere o
juízo condenatório. Pelo contrário, poder-se-ia trabalhar, aqui, com dois
distintos e complementares conceitos, quais sejam o de probabilidade e
certeza. MAIER avaliza o argumento, afirmando que durante el transcurso
del procedimiento algunos actos y decisiones intermédias exigen tan solo
um fundamento de menor grado3... Para o autor, as decisões que antecedem
o julgar (e, entre elas, o recebimento de uma denúncia) necessitam, apenas,
de uma probabilidade positiva.
A distinção entre certeza (positiva) e probabilidade (positiva)
encontra-se, por sua vez, perfeitamente delineada na lição de MALATESTA.
Para o autor italiano, a primeira distinção a ser realizada é entre certeza e
dúvida: a certeza, em seus dizeres, seria representada pela crença do
indivíduo na percepção que pode deter entre o fato que lhe é apresentado
enquanto fenômeno e sua convicção ideológica. A dúvida, no entanto, traz
consigo maior complexidade. Neste sentido, afirma o autor que a dúvida é
um estado complexo. Existe dúvida em geral, sempre que uma asserção se apresenta
com motivos afirmativos e negativos; ora, pode dar-se a prevalência dos motivos
negativos sobre os afirmativos e tem-se o improvável; pode haver igualdade entre
os motivos afirmativos e os negativos e tem-se o crível no sentido específico. Pode

2 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, 2000, p.147.
3 MAIER, Júlio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Editores del Puerto, 1999, v. I, p.496.

119
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

haver, finalmente, a prevalência dos motivos afirmativos sobre os negativos e tem-

se o provável4.
Conjugando-se a lição de ambos os autores e, por óbvio, não
esquecendo os dizeres de CARNELUTTI, temos que somente poderá se erguer
um processo-crime em desfavor de um cidadão – impondo-lhe, pois, a
“pena processual necessária” – se a acusação, quando do oferecimento de
sua exordial, ancorar sua pretensão sobre uma probabilidade positiva, passo este
que, na prática, se traduz na existência de um mínimo lastro probatório a
ancorar prevalência dos motivos afirmativos sobre os negativos ou, dito em bom
português, um mínimo conteúdo probante que permita identificar a
narrativa do Ministério Público como provável.
Para tanto, inclusive, é que se realiza a necessária distinção entre atos
de prova e atos de investigação, sendo estes últimos necessários para
justificar medidas cautelares e outras restrições adotadas no curso da fase pré-
processual e para justificar o processo ou o não-processo5.
Tal ponto merece destaque: na esteira da classificação de atos de
prova e atos de investigação, temos que esses últimos: a) não se referem a uma
afirmação, mas a uma hipótese... c) servem para formar um juízo de probabilidade, e
não de certeza... f) não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a
probabilidade do fumus comissi delicti para justificar o processo (recebimento da
ação penal) ou o não-processo (arquivamento)6...
Escancara-se, pois, a obrigação imposta ao órgão acusador de
legitimar sua pretensão acusatória em atos de investigação preliminares que
forneçam ao Poder Judiciário o lastro probatório gerador de probabilidade aos
argumentos expendidos.
Insere-se, aqui, o conceito de justa causa para a ação penal. O que não
se deve admitir é que o cidadão fique à mercê de um processo (que, por si
só, é uma pena) baseado, tão-somente, em meras possibilidades, pois
“possível” tudo é. Pelo contrário, exige-se que o fato narrado pela acusação
ultrapasse os limites do possível e adentre no campo do provável, sob pena
de transformarmos o científico processo penal em um conglomerado de
regras assistêmicas a serem utilizadas ao bel-prazer do órgão acusador.

4 MALATESTA, Nicola Framarino. A lógica das provas em matéria criminal. Conan, 1995, p.19.
5 LOPES JÚNIOR, Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Lumen Juris, 2001, p.119.
6 LOPES JÚNIOR, Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Lumen Juris, 2001, p.120.

120
 D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

E para que toda esta argumentação não seja analisada como

expediente defensivo de alguém que tenta evitar um justo processo contra
si, vale citar novamente CARNELUTTI que, em análise específica ao tema,
afirma: “El ministério público, pues, antes de formar la imputación, debería
si no precisamente convertir la sospecha del delito em certeza, cuando
menos consolidar la sospecha, hasta el punto de considerar probable el delito”7
(g.n.).
Especificamente em relação ao direito pátrio, o entendimento não
poderia ser diferente, até mesmo porque estamos a versar sobre uma base
ética que deve fornecer substrato para toda e qualquer atuação de um órgão
público.
Nesta senda, e ainda que se possa, hipoteticamente, trabalhar com a
excepcionalidade de um ato imoral que vá ao encontro de uma base ética
(por exemplo, uma prova ilícita captada pelo acusado para provar a sua
inocência), tem-se que, em se tratando de órgão público, a ética somente resta
afirmada através da moralidade do ato. Como conseqüência lógica de tal
imposição, a ética de um ordenamento jurídico que apregoa a liberdade do
cidadão e a garantia de seus direitos individuais somente se encontra
preservada sob uma acusação que fulcra seus dizeres na probabilidade até
agora discutida (legitimidade moral8).
Por fim, a própria existência do artigo 12 do CPP, ao afirmar que o
inquérito, quando servir de base para a denúncia, deverá acompanhá-la, ou
do artigo 18 do referido diploma legal, ao afirmar que a autoridade policial
somente pode proceder a novas investigações mediante notícia de outras
provas, ou, ainda, do art. 39, § 5º, do CPP, afirmando que a dispensa do
inquérito policial, por parte do MP, somente será possível se houver a
presença de elementos que habilitem a ação, apenas atesta o até então
alegado, deixando claro que a existência de um lastro probatório apto a

7 CARNELUTTI, Francesco. Principios del proceso penal. Ediciones Jurídicas Europa-America, 1971, p.97.
8 Para BOSCHI: Como é dever do Estado proteger os direitos e as liberdades fundamentais e considerando,
ainda, que a instauração do processo criminal gera aflições e constrangimentos de toda ordem ao imputado,
segue-se que o válido desencadeamento da persecutio criminis pelo titular da pretensão punitiva (MP ou
querelante) pressupõe que elementos de prova idôneos e legítimos apóiem a denúncia, queixa ou aditamento,
de modo a evidenciar que a acusação não é absurda ou um capricho do acusador, mas que, pelo contrário,
reúne fidedignidade e veicula o interesse social na apuração do fato e na responsabilização de seu autor... as
provas, “mesmo as provas precárias”, constituem, portanto, o objeto da justa causa, embora doutrinadores
de renome a confundam com o próprio interesse de agir. BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação penal.
Denúncia, queixa e aditamento. AIDE, 2002, p.131-132.

121
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

conduzir a hipótese acusatória do campo da possibilidade para o campo da

probabilidade torna-se essencial ao correto desenrolar da ação penal, sob
pena de negar-se vigência aos referidos dispositivos e, conseqüentemente,
aos próprios princípios do contraditório e da ampla defesa.

IV – C ONSIDERAÇÕES F INAIS
Percebendo-se, então, a necessidade do suporte probatório como
legitimação da narrativa acusatorial, torna-se óbvio que o habeas corpus para
trancamento da ação penal irá exigir, por vezes, a análise do caderno
processual e das peças que acompanham a denúncia. No entanto, não está a
se versar, aqui, sobre uma tentativa de “alargar” a “estreita via” do habeas
corpus. Pelo contrário, e já finalizando, concordamos com SCHMIDT, quando,
em análise à hipótese ora ventilada (verificação de suficiência probatória),
afirma não se tratar de necessidade de dilação probatória, mas sim de exame
axiomático do suporte probatório que fundamenta uma determinada decisão,
além da análise da suficiência dos fundamentos descritos na denúncia9, situação
essa que torna o “remédio heróico” absolutamente aceitável por parte de
nossos Tribunais.

9 SCHMIDT, Andrei Zenkner, mimeo.

122
 ESTUPRO. TIPICIDADE, CONTROVÉRSIAS E
ASPECTOS PROCESSUAIS
G ERALDO B ATISTA DE S IQUEIRA *
M ARINA DA S ILVA S IQUEIRA **
B ENEDITO X AVIER T ORRES ***
S ÉRGIO S ÁVIO B ATISTA B ORBA ****

Sumário: 1 – Estupro (arts. 213 e 223 – parágrafo único,

do CP). Importância axiológica. Desvalor da conduta
e desvalor do resultado; 2 – Concurso aparente de
normas. Princípio da especialidade. Constrangimento
ilegal (art. 146 do CP); 3 – Classificação doutrinária; 4
– Tentativa; 5 – Individualização penal. Aspectos
criminológicos (art. 59 do CP). Motivação e
vitimologia; 6 – Estupro. Relação com o aborto; 7 –
Estupro. Pretensa hediondez; 8 – O Estupro na Teoria
da Imputação Objetiva; 9 – Aspectos processuais; 10 –
Conclusões.

1 – E STUPRO (A RTS . 213 E 223 – P ARÁGRAFO Ú NICO , DO C P ).

I MPORTÂNCIA A XIOLÓGICA . D ESVALOR DA C ONDUTA E
D ESVALOR DO R ESULTADO
Afastados os exageros, comuns em debates de idéias, oriundos da
teoria do bem jurídico, como suporte material da tipificação penal,
extensiva à sua interpretação, é de todo louvável o tratamento especial,
conferido ao valor liberdade sexual (arts. 213/216-A do CP) distinguindo-a,

* Procurador de Justiça. Professor de Direito Penal e Processual Penal.

** Promotora de Justiça. Escritora.
*** Procurador de Justiça. Professor de Direito Penal.
**** Advogado.

123
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

em matéria de valoração penal, do objeto jurídico, justificador da

incriminação, que dá corpo às figuras que emolduram os artigos 146/149 do
CP: crimes contra a liberdade pessoal, um valor genérico.
A diferenciação, empregada na construção típica, dispensada à
proteção à liberdade do ser humano, principalmente, ao conferir destaque,
em relação ao tipo penal, objeto do presente estudo, a priorizar o desvalor
da conduta, sem desviar a atenção, que fique bem claro, do desvalor do
resultado, cuja importância mais se evidencia na abrangência da honra
sexual, ínsita nos crimes contra os costumes, com destaque merecido para o
estupro, oportuna a preleção do Professor Promotor de Justiça, FERNANDO
ALMEIDA PEDROSO, em sua excelente obra, já em sua 4ª edição1. O destaque,
nesse tópico, na direção do desvalor da conduta, desenvolvida pelo agente,
com referência ao tipo penal estupro, assume inteira procedência, posto que
a avaliação recai sobre honra pessoal e honra sexual da vítima.
A posse sexual, fim colimado pelo agente, mediante violência real ou
pelo recurso à grave ameaça, em circunstância a impossibilitar ou dificultar
a reação defensiva da vítima, vê-se, assim, inteiramente impregnada de
conteúdo negativo do juízo de reprovação, de censura, a projetar forte e
conseqüente repercussão sobre o juízo de culpabilidade, conseqüência que
terá o mais significativo sentido a partir do móvel de sua realização. A
torpeza, que se erige em circunstância agravante genérica (art. 61, II, a, 2ª
parte, do CP) ou em qualificadora (art. 111, § 2º, I, do CP) no homicídio,
integra, como veremos, a estrutura básica do crime.
No estupro, como nota caracterizada da gravidade de que se reveste
essa figura penal, vem, à tona, o motivo torpe, a impregnar, como sua força
motriz, a conduta do sujeito ativo da infração penal. Motivação, repita-se,
que finca as suas raízes na torpeza, sua inspiração, segundo os
doutrinadores. A torpeza, causa genérica de agravação ou qualificadora, no
homicídio (art. 121, § 2º, I e II, do CP), repetimos, integraria a estrutura
fundamental do tipo penal estupro, emprestando-lhe conteúdo fático,
colocação jurídica a justificar posições de nossos tribunais, pelas quais são
repelidas inserções de agravante genérica da torpeza como suporte
normativo do ato acusatório, com vista ao sucesso processual, posição que
materializaria um divórcio entre imputação e sentença, o que é defeso, além
do bis in idem.

1 PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal, 1/378.

124
D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

A motivação, móvel determinador de uma ação, em franca oposição

ao direito, segundo sempre defendemos no Tribunal do júri, guarda uma
relação de necessidade, estreita relação com a personalidade do réu,
definindo pontos pendulares, com força suficientemente apta a influenciar,
na dosimetria da pena, a individualização da resposta penal (art. 59, 5ª e 6ª
figuras, do CP). Do saudoso mestre, ex-Ministério Público, BASILEU GARCIA
é a passagem, luminar passagem: “Existe estreita vinculação entre os
motivos e o caráter2. No crime de estupro, com atenção especial para sua
realização, exclui-se qualquer possibilidade de equívoco. O pêndulo há de
oscilar na direção da solução jurisdicional mais rigorosa, situação cuja
emergência deve refletir-se no ofício jurisdicional da individualização
penal, abrangentes, ainda, do regime prisional (art. 59, III, do CP) a que
deve se submeter-se o condenado. Se o motivo, base que imprime impulso
ao comportamento do agente, torpe ou até o motivo fútil, responsável pela
causação de num delito, a fonte geradora da conduta do agente, vem, sem
dúvida, conexa à personalidade do agente, afigurando-se improvável
contradição entre essas duas realidades, referentes ao autor”.
Avaliada a matéria, sob o enfoque de uma visão criminológica mais
aprofundada, mas nem tanto, de onde se extrairia um juízo de pena mínima
(quatro anos de reclusão, hoje) a refletir-se no regime prisional inicial, já
aberto, corrente como é, principalmente, em Goiás, a observação, para a
determinação do regime prisional, de apenas pressupostos objetivos,
ligados ao aspecto quantitativo da resposta penal.
Esquecem-se, e não episodicamente, no Brasil, como em Goiás, que o
mérito do sentenciado passa, predominantemente, pela baliza dos
pressupostos subjetivos, também, em relação à previsão do regime
prisional.
O tipo penal estupro ostenta sua especial gravidade a transcender a
proteção do bem jurídico, seu conteúdo material, na conduta do agente,
informada pela intensidade e qualidade do dolo, circunstância típica, aliada
à personalidade do agente, sem menosprezo pela lesão ao bem jurídico,
liberdade sexual e honra sexual da vítima.

2 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, v.I, t.II/470, n.142.

125
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

2 – C ONCURSO A PARENTE DE N ORMAS . P RINCÍPIO DA

E SPECIALIDADE . C ONSTRANGIMENTO I LEGAL (A RT . 146 DO
CP)
Não, apenas, quanto ao aspecto nuclear os tipos penais, emoldurados
nos artigos 213 e 146 do CP, se identificam. No verbo constranger, expressão
verbal encontrada em mais de meia dúzia de tipos penais (arts. 213/214;
216-A; 146; 197/199 do CP), temos o constrangimento de forma livre (art.
216-A do CP), e os demais em formulação casuística ou de forma vinculada.
São tipos penais para cujo aperfeiçoamento, que chegaria à consumação,
imprescindível se faz o resultado, como conseqüência, efeito da conduta do
agente, consistente em fazer algo, que a lei não obrigaria ninguém.
Se o constrangimento, por suas formas de efetivação, a que a vítima
pode ser submetida, há de residir na cópula vagínica, vindo a afetar-lhe a
liberdade sexual, valor sobre o qual deve incidir a tutela estatal, a figura
penal emergente do episódio, que se formará, tomando corpo, desenha um
estupro.
De larga difusão, principalmente nos meios universitários, estudos na
busca de solução que permita estabelecer regras cabíveis para distinção
entre figuras penais, as quais, na aparência, só na aparência, figuras
aproximadas, em virtude de sua estrutura típica. A resposta, que afasta
qualquer dúvida, vem na aplicação da regra da especialidade, com a qual se
privilegia a prevalência da norma especial, caso em conflito com a norma de
aplicação ampla, a norma genérica.
O recurso à aplicação do princípio da especialidade define, com a
segurança necessária, o juízo de tipicidade a traduzir a conduta de homem
que constrange uma mulher ao congresso sexual: o estupro. Excluído esse
resultado, a figura penal remanescente, que se anuncia, é a do
constrangimento ilegal (art. 146 do CP).
Ampliando os horizontes da exemplificação, para uma melhor
interpretação do tema, figuremos outras hipóteses de solução do
mencionado conflito, através da utilização da regra da especialidade,
quando prevalece a regra especial, em detrimento da regra mais abrangente,
a regra genérica: homicídio pela conexão teleológica (art. 121, § 2º, V, do CP)
e a figura do latrocínio (art. 157, § 3º, parte final, do CP), o latrocínio na sua
realidade, crime doloso, embora o objeto jurídico final seja o patrimônio, na
figura do roubo, seguido de morte, num modelo preterdoloso. Matar

126
D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

alguém para assegurar a execução de outro crime (outro homicídio, estupro,

etc.), o delito que vem alcançar a sua perfectibilidade é o homicídio, crime
doloso contra a vida. Se a figura penal, na seqüência ao homicídio e em
razão dele contiver subtração patrimonial, crime contra o patrimônio, a
imagem penal que se descortinará será a do latrocínio, que não passa, na
realidade, de um homicídio, em razão do material, componente do
resultado.
O constrangimento ilegal, delito de dano à liberdade pessoal, ausente,
porém, em sua descrição, conotação sexual, erige-se, entretanto, na figura
do estupro, fruto do resultado decorrente da conduta do agente, a ofensa à
liberdade sexual, alcançada em conseqüência de conjunção carnal a que fica
submetido o sujeito passivo da infração penal.

3 – C LASSIFICAÇÃO D OUTRINÁRIA
Já há alguns anos, observam-se, como preocupação de vários autores,
aspectos metodológicos, influentes no estudo do Direito Penal, erigindo-se
em temática com positiva repercussão, até na didática de ensino.
Pena que vários autores, partidários dessa metodologia, de
repercussão didática, furtem-se, com freqüência, à oportunidade que se lhes
apresenta de nos brindar com o estudo classificatório dos tipos penais, um
lance de verdadeira teoria geral da parte especial do Código Penal, diante
de certas hipóteses de tipicidade. As indicações diferenciadoras entre tipo
material (art. 155 do CP), formal (art. 159 do CO) e de mera conduta (art.
150 do CP) assumem especial relevância exegética em relação a institutos de
direito material e processual, como exemplos o ato jurisdicional de fixação
da pena, a conceituação do momento consumativo e da tentativa de um
crime, assim como a competência penal, todas conceituações muito
dependentes de aspectos da tipicidade.
Não raramente, nos tipos de perigo, passa-se ao largo da classificação
tipológica, fugindo à definição do perigo, se concreto ou presumido, que a
teoria exacerbada do bem jurídico, como fundamento da criminalização,
coloca dificuldades.
Um tipo penal, segundo sua variação estrutural, preenche um leque
de classificações, como a seguir veremos, exemplificando no caso particular
do estupro.

127
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

O estupro se estrutura, segundo um modelo criminal complexo, ou se

erigiria em uma figura penal simples, dada a ausência, em sua composição,
da reunião, fundindo-a em dois ou mais tipos penais autônomos, crimes-
membros, ensejando o surgimento de nova figura penal, distinta das partes-
membros?
Todavia, não se pode desconhecer a acolhida, na doutrina, como na
jurisprudência, já em súmula, mas o tipo complexo no sentido amplo
(Súmula 603 do STF), na hipótese fática, resultante na convergência do art.
146 do CP, com a conjunção carnal.
O constrangimento ilegal (art. 146 do CP) está para o estupro (art. 213
do CP) como o peculato (art. 312 do CP) para a apropriação indébita e o
rapto (art. 219 do CP) para o seqüestro (art. 148 do CP) ou numa relação
inversa, saindo um pouco do tema.
WALTER COELHO, brilhante penalista e processualista lá dos pampas,
em sua consagrada obra Teoria Geral do Crime, visualiza hipótese de estupro
complexo no modelo insculpido na moldura da combinação do art. 213 com
o art. 223 do CP, posto que ocorrente lesão à liberdade sexual, à integridade
física e até à vida3.
EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, citando ANTOLISEI, contesta,
fazendo-o convincentemente, a possibilidade de os crimes, qualificados pelo
resultado morte ou lesão corporal grave, se inserirem na classificação de
crimes complexos por não corresponderem ao produto da reunião, em um
único modelo típico, de duas ou mais expressões típicas, autonomamente
ocorrentes, anteriormente. O evento qualificador, continua a lição do mestre
paulista, não constitui um crime em si, faltando-lhe, como realmente lhe
falta, o elemento subjetivo4.
Os crimes do art. 223 do CP são complexos, resultado da fusão de
tipos penais, não da fusão de um crime com um dado fático, irrelevante,
porém, a qualquer valoração típica, é o magistério de insigne mestre
paulista. Mas qual a fusão, a junção de quais tipos penais resultaria a figura
complexa?
Essa classificação do estupro, no campo da doutrina, como no âmbito
da jurisprudência, traz o significado de introduzir alteração exegética a
refletir-se na classificação subjetiva da ação penal correspondente.

3 COELHO, Walter. Teoria Geral do Crime, p.128.

4 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito Penal – Crimes Contra a Pessoa, p.152, n.68.

128
D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

O estupro e o atentado violento ao pudor (arts. 213/214 do CP),

figuras penais estranhas, em sua constituição, à fusão de tipos criminais
autônomos, fugindo, induvidosamente, da conceituação de tipos penais
complexos, elevam-se, entretanto, quanto ao bem jurídico, eventualmente
afetado, à caracterização, bem nítida, de delitos pluriofensivos, posto que na
realização dos mesmos desenha-se, facilmente, a imagem de uma ampla
escala de valores, sujeita à lesão proveniente da ação agressiva: liberdade
sexual, afetável em razão de violência ou de grave ameaça.
A pluralidade de bens jurídicos afetável, bens postos na gênese da
tipificação da conduta do agente, não define, por essa razão, a avaliação de
sua gravidade, se mais ou menos intensa, a que deve corresponder a
resposta penal. O homicídio, por exemplo, cuja resposta penal, quantificada,
pode chegar aos 30 anos de reclusão, destaca-se como modelo penal mais
expressivo de crime monoofensivo, visto que, em seu cometimento, um só
valor é sacrificado: a vida humana, ponto culminante na orografia dos
valores humanos, como o homicídio no mesmo pedestal, na orografia dos
crimes, como escreveu o saudoso e insuperável NELSON HUNGRIA.

Tipos Materiais e de Mera Conduta

Uma relação entre a conduta, ação humana, e o resultado, classifica-se
em material, formal e de mera conduta. Em relação à figura penal, em foco,
a discussão, em curso, gera, praticamente, em torno da indagação: o crime
de estupro se expressa através de um tipo material ou configuraria um
modelo de mera conduta? O questionamento reside, circunscreve-se a essa
dualidade classificatória.
Crime de mera conduta, inocorrente, em seu contexto, a descrição
típica do resultado, que viria da conduta do agente, o momento
consumativo coincidiria com a realização da conduta do acusado. O tipo
penal, expressão descritiva da figura estupro, se qualificaria como um
modelo de mera conduta, visto não constar, de seu aspecto descritivo, a
previsão do resultado, efeito da conduta, na colocação doutrinária de algum
ou alguns autores nacionais.
Ora, ora, o resultado, produto da ação no mencionado tipo penal, tem
sua referência, bem legível, expressa no registro de sua descrição. Crime
material e do dano, cuja caracterização, no momento consumativo, efetiva-
se na dependência da realização do resultado, antevisto no enunciado da
conduta.

129
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

Mesmo subordinado à vinculação executiva, o crime requer e

descreve para conclusão do iter criminis: a afetação da liberdade sexual da
vítima, ofensa que se opera através da conjunção carnal.
Para GUILHERME DE SOUZA NUCCI, o tipo, em comento, erige-se em
um modelo material, exigente da produção de resultado, seu componente
estrutural, como condição inseparável do momento consumativo: “o
resultado naturalístico, consistente no efetivo tolhimento da liberdade
sexual da vítima5. Em nosso modesto pensar a colocação, até ai, é perfeita,
como tudo que flui da pena do professor paulista.
Não excluímos o tipo penal (art. 213 do CP) do rol dos crimes de mera
conduta, como o faz o autor citado, pela possibilidade de a mulher
violentada vir a sofrer lesões em sua integridade corporal, até abalos de
ordem psíquica, circunstâncias que assumem, sem dúvida, especial
relevância jurídica, afeta, porém, a outras áreas do Direito Penal, que
veremos mais adiante.
O tipo penal, rubricado constrangimento ilegal (art. 146 do CP), sua
concentração, como exemplo material, é, praticamente, unânime nos
círculos competentes. “O crime de estupro nada mais é do que o delito do
constrangimento ilegal (art. 146 do CP), mas visando à conjunção carnal,
sendo que esta por si mesma não é crime autônomo, escreve FERNANDO
CAPEZ, transcrevendo posição do saudoso CELSO DELMANTO6.

Tipo Penal Próprio ou Comum

Os tipos penais, segundo exigência de qualificação do sujeito ativo e
não pelo critério do número de agentes, exigidos na estrutura tipológica do
modelo, classificam-se em próprios e comuns.
Na hipótese sob exame, temos um tipo penal próprio, especial,
particularidade descritiva que, entretanto, não impede sua realização, em
concurso eventual de pessoas (art. 29 do CP), incluindo até a mulher no
pólo ativo da infração penal.
A subjetivação ativa própria, nesse delito, parece-nos matéria pacífica
no campo da exegese. O crime é próprio, que não dispensa atuação
masculina, não extensiva, porém, a toda a tipicidade da figura, suficiente a

5 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p.670, n.17.

6
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 3/05.

130
 D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

parcela conjunção carnal, circunstância típica que não se eleva à categoria

de empecilho, o registro discordante de duas respeitáveis posições
doutrinárias. CEZAR ROBERTO BITENCOUT, em sua apreciada obra Tratado de
Direito Penal, é peremptório, taxativo, a não deixar por menos: trata-se de
crime comum (o fato de somente o homem, em tese, ser sujeito ativo não o
qualifica como crime próprio7.
Referida colocação interpretativa nos remete à lição do douto PAULO
JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Comentários ao Código Penal, parte especial, 3/171, a
propósito do crime de bigamia imprópria, privilegiada (art. 235, § 1º, do
CP): “na bigamia imprópria, contida no § 1º do art. 235, o crime é comum
(qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que solteira, poderá converter-
se em seu sujeito ativo”8. Desde que solteiro o sujeito ativo, elementar
normativa, estado civil do ou da agente. Acrescenta, ainda, o mestre
paulista que a referida infração penal erige-se em um tipo plurissubjetivo,
posto que referida conduta exigiria para sua realização ao menos duas
pessoas9.
Realmente, a hipótese típica edifica-se em uma figura de concurso
necessário, bilateral, o que não implica plurissubjetividade ativa, em um
tipo penal plurissubjetivo. Toda figura plurissubjetiva requer o concurso
necessário, porém, o concurso necessário, imposto pelas circunstâncias
típicas, não configura o tipo plurissubjetivo para o qual se exige a ação
típica de todos os seus componentes, ainda que não homogênea.
ROGÉRIO GRECO não discorda do monopólio masculino, atuante no
pólo ativo, quando da realização do estupro. Coloca, porém, sua
divergência na definição de crime próprio, numa exegese não resolvida, se
limitada ao núcleo verbal do tipo. O verbo constranger não se elevaria às
culminâncias de força motriz a impulsionar a modalidade típica,
conceituação jurídica, que adviria da elementar valorativa, conjunção
carnal10.
Efetivamente, o verbo constranger, núcleo tipológico, substancial, em
expressivo número de tipos penais (arts. 146; 213/214; 216-A, 197/199 do
CP), isolado, fora da contextura prevista, não proporcionaria o sentimento

7 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p.670, n.17.

8 COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal – Parte Especial, 3/171.
9 COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal – Parte Especial, 3/171.
10 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Especial, III/518, n.4.

131
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

que se quer dar ao crime, em estudo, um delito próprio, restringindo sua

realidade à esfera do homem.
O crime próprio, que se individualiza na subjetivação ativa, no caso
em foco, realiza-se por apreensão indireta, não apenas na referência típica à
conjunção carnal, pois esta elementar vem completar seu significado típico
na subjetivação passiva material, substancial, a mulher.
Perguntamos, em sala de aula, onde, qual a localização, no tipo penal
(art. 213 do CP), a individualização do sujeito ativo, que recairia na pessoa
de homem? Resposta imediata: nas referências típicas conjunção carnal e
mulher, no estupro, dado típico de conotação material, descritiva.

4 – T ENTATIVA
É possível o conatus no tipo penal estupro? Sim. Claro, crime material
que é, rejeita a hipótese da impossibilidade da tentativa. A questão, que
aflora, a ser debatida, reside no ponto de partida para a configuração da
tentativa. A resposta, apta a afastar qualquer dúvida, vem de FERNANDO DE
ALMEIDA PEDROSO, na 4ª edição de sua obra, a mais completa nesse ano que
passou, 2007: “Todavia, cuidando-se de crime de forma vinculada (nº 3.21),
insofismável ressurte que o meio executivo exigido pelo tipo caracteriza a
tentativa. Assim, no caso do estupro (art. 213) necessário não se faz para a
configuração do conatus, que o sujeito ativo esteja praticamente no acesso
carnal id est: que já tenha desnudado o seu órgão genital e com ele procure o
da vítima. A simples efetivação da violência ou grave ameaça, com o fito e
escopo voltados ao amplexo sexual, corporifica a tentativa do crime”11.
Nas lides forenses, em termo de iniciativa da acusação ou no juízo de
admissibilidade, encontramos posições, segundo as quais a violência ou a
grave ameaça, cimentada pelo fim inequívoco de conjunção carnal, não
ultrapassa os limites de atos preparatórios.

5 – I NDIVIDUALIZAÇÃO P ENAL . A SPECTOS C RIMINOLÓGICOS :

M OTIVAÇÃO E V ITIMOLOGIA
O estupro, transcendente seu aspecto meramente formal, ligado à
tipicidade, oferece atraente campo investigatório para a individualização,

11 PEDROSO, Fernando de Almeirda. Direito Penal, 1/297.

132
 D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

até o tratamento normativo que deve ser observado, em relação ao papel

que a vítima pode assumir no contexto da infração.
Sob uma visualização focada no resultado, numa óptica
predominantemente formal, o tipo estupro não despertaria a atenção social
que desperta. Esse tipo delitivo, pluriofensivo transcende os limites
meramente formais da infração penal, a começar pela motivação
inspiradora, fruto essa realidade psicológica, em grande parte, da
personalidade do autor do crime.
O estupro, modelo penal típico, inserido no capítulo I do título VI do
Código Penal, entre os crimes atentatórios à liberdade sexual, segundo a
tipicidade, moldura do art. 213 do CP, prescreve a tutela do objeto jurídico,
liberdade sexual, patrimônio jurídico da mulher, toda mulher, pouco
importando sua condição de casada, solteira ou prostituta no pólo passivo
da relação jurídica material. Aliás, a amplitude do pólo passivo chega a
ultrapassar os limites do tipo básico, quando sujeito do delito é o próprio
marido, incorrendo em especial forma de exasperação penal (art. 213 c.c. o
art. 226, II, 6ª parte – Lei 11.106/05).
A resposta penal, em abstrato, oscilante entre seis e dez anos de
reclusão, no tipo fundamental, quaisquer que sejam os personagens do
crime sem ofensa ao princípio da isonomia, passa a ter outras gradações,
dependendo do fato e de seus personagens.
ADILSON MEHMERI, em Noções Básicas de Direito Penal – Curso Completo,
após um cotejo entre o Código Penal de 1890, art. 268, e a legislação atual,
onde se realça diferenciação no trato normativo dado ao crime de estupro,
conclui o mestre baiano: “Não obstante é forçoso reconhecer que a doutrina
ainda claudica, criando restrições às prostitutas com desigualdades
repulsivas e passa à citação de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JÚNIOR: “Na
prática, tem-se que o estupro de meretriz não tem a gravidade de um
estupro de uma jovem virgem”12.
À luz de ensinamentos, hauridos em fontes vitimológicas, aliados à
noção de exemplos de igualdade material, proporcional, superando a
estreiteza das idéias de igualdade formal, meramente formal, segundo a
qual todos são iguais perante a lei, vamos a aspectos axiológicos do crime,
na busca da justiça material para o caso. Aliás, igualdade, nos domínios da

12 MEHNERI, Adilson. Noções de Direito Penal – Curso Completo, p.642.

133
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

lei, mais sentido ela alcançaria, vista sob o ângulo de sua interpretação, a
concretizar-se no momento processual de aplicação, pela via judicial,
resultante de correta invocação da tutela jurisdicional.
O sujeito passivo material, nessa conduta típica, não pode ser
postergado, afastado para um plano pouco operante, no momento
processual da individualização da resposta penal. O comportamento, seu
papel, na eclosão do crime, traduz avançada conquista da criminologia, no
capítulo da vitimologia, hoje, com base normativa, expressamente, com
assento no art. 59, última passagem, já presente, de forma implícita no art.
42 do CP, parte geral revogada.
A vítima, seu papel no quadro da individualização penal, deve passar
por uma leitura mais abrangente, na qual seja relacionada no quadro
dramático do crime, principalmente, em se tratando de crimes que se
destacam pelas formas e motivos de sua perpetração (arts. 213/214 do CP).
Ainda hoje, nos dias correntes, a despeito da chamada emancipação
feminina, o crime mencionado, cuja subjetivação passiva material venha a
recair sobre vitima, uma jovem virgem, uma esposa ou que tenha
companheiro, etc., as conseqüências, um dos parâmetros da
individualização penal, podem assumir, e não raro tal ocorre, aspectos
desastrosos, de difícil superação, conseqüências a ultrapassar limites do
sofrimento da vítima, alcançando a família e amigos.
Conveniente a observação, segundo a qual, o legislador procurou
cuidar da individualização penal, para isto antecipando-se ou reforçando a
tarefa jurisdicional, quando da descrição dos tipos penais, emoldurados nos
arts. 215, parágrafo único, e 216, parágrafo único, do CP, levando em
consideração como critério de majoração penal, a pessoa da vítima em mais
de um aspecto.
Sujeito material, receptáculo da ação criminosa, é mulher, sem
qualquer distinção, como ocorre nos tipos acima citados. Seu
comportamento, coloca bem a matéria o goiano NEY MOURA TELES, nome
que promete, nos arraiais da cultura jurídica: “Poderá ser levado em conta,
como circunstância favorável ao agente, no momento da fixação da pena-
base”13. Como pode ser tomado em detrimento da pretensão do acusado,
pesando, também na balança da dosimetria penal, solução haurida em
fontes vitimológicas

13 TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Especial, III/6, n.2.

134
 D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

6 – E STUPRO . R ELAÇÃO COM O A BORTO

A interrupção da gravidez, com ou sem a expulsão do produto da
concepção do útero materno, crime contra a vida (arts. 124/127 do CP), que
se materializa na destruição de uma vida, tanto quanto ou como o
homicídio, tem, entretanto, conforme as circunstâncias, responsáveis pela
gravidez da mulher, sua exclusão do âmbito de incidência da norma
proibitiva, quer dizer, quando a gravidez responsável pelo objeto material
do delito resultar de um estupro, traduzido na cópula vagínica, para cuja
consecução o agente empregara violência ou grave ameaça como meio de
anular a resistência da vítima.
O aborto ou abortamento, realizável em circunstâncias a possibilitar a
execução de sanção penal, chamam-no de aborto humanitário, cujo
supedâneo normativo mencionado (art. 128, II, do CP) tem sua fonte de
legitimação configurada, com exclusividade, na manifestação da gestante,
seu consentimento ou, ainda, quando a esta faltar capacidade necessária,
exigida por lei a intervenção de seu representante legal, formando, assim, a
figura jurídica, excludente da reprovação penal.
A invocação da tutela jurisdicional e, mais grave, o atendimento do
pleito sobe ao disparate, em face da clareza do texto legal (art. 127, II, do
CP).
Sobre a matéria, mais detalhadamente, remetemos o leitor a outros
trabalhos de nossa autoria14.

7 – E STUPRO . P RETENSA H EDIONDEZ

NEEMIAS MORETTI, em trabalho publicado pela Revista IOB de Direito
Penal e Processual Penal, impugna, sob a rubrica acima, a natureza hedionda
do crime de estupro e o faz buscando apoiar-se em subsídio de autor
nacional, centrando sua atenção na forma qualificada do crime (art. 213 e
sua combinação com o arts. 223 e 223, parágrafo único, do CP). Impugnação
bem posta, até. Não atenta, porém, à clareza, que chega à raridade,
emprestada à redação do art. 1º, inciso VI, da Lei 8.072/90, aspecto
redacional irretocável, idônea a agastar qualquer interpretação cerebrina.

14 SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina da Silva. Estupro e Aborto Humanitário.
Autorização Judicial. Ciência Jurídica, 41/15; Revista Jurídica, de Porto Alegre, 169/30; Livro de
Estudos Jurídicos, 1/375; Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, 473.

135
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

O autor, em sua assertiva, busca amparar-se em ALBERTO DA SILVA

FRANCO, para quem a redação do inciso em exame (art. 213 e sua
combinação com...), ao utilizar a expressão estupro, e sua combinação com o
art. 213, caput e parágrafo único, tem o mesmo significado ou mesmo
sentido da expressão combinado com de uso corrente na doutrina e na
própria lei15.
Realmente, é corrente, tanto nos domínios da doutrina como da
própria lei, o uso da expressão, porém, sem o apelo à sinonímia, recurso
rejeitado no campo da hermenêutica, lembrando lição do saudoso CARLOS
MAXIMILIANO.
Mas na mesma lei, Lei 8.072/90, inciso IV do art. 1º: extorsão
mediante seqüestro (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º), informada pela
preponderância de interesse patrimonial na origem da legislação.
Talvez ocorra pequeno equívoco, surgido a propósito da titularidade
da ação penal. A ação penal, que é de iniciativa particular, como regra,
voltando à titularidade regra, segundo a preceituação do art. 100 do Código
Penal, no estupro, quando qualificado pelo resultado, excluindo-se, dessa
classificação, a legitimidade para o tipo fundamental (art. 213 do CP).

8 – O E STUPRO NA T EORIA DA I MPUTAÇÃO O BJETIVA

Não vamos, no presente trabalho, tratar da teoria da imputação
objetiva. Apenas um registro, segundo o qual, num processo, a imputação
de estupro, a recair sobre o acusado, pudesse ser elidida, com o sucesso
processual pretendido, colocada a contestação sob a égide da teoria da
imputação objetiva, a resultar na improcedência da pretensão punitiva
ajuizada, em face da carência de tipicidade, na conduta do agente, mesmo
que tal conduta, no ato acusatório, estivesse valorada, numa descrição de
estupro.
Para muitos, tal registro seria o anúncio da possibilidade de um
milagre processual, segundo disparate divulgado, via imprensa, segundo o
qual “bons advogados ganham causa”, o que explicaria o sucesso de muita
gente nesse setor da vida.
A propósito de atuação profissional, apta a operar os “milagres
advocatícios”, vem-nos à memória lição de um mestre portenho, em
palestra proferida entre nós: num processo, instaurado a propósito de um

15 SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina da Silva. Ação Penal nos Crimes contra os Costumes.

136
 D OUTRI NA P ENA L
RJ 366
A BRI L /2008

crime de estupro, uma defesa que se apresentaria com amplas

possibilidades de êxito seria aquela na qual se argüisse a atipicidade do fato
imputado ao acusado, face à ausência de comprovação da honestidade da
vítima, ainda que induvidoso o exercício da violência na realização da
conduta.
Retomando a matéria da teoria da imputação objetiva, oportuna, pela
lucidez da sustentação, a lembrança da contribuição do professor e membro
do Ministério Público FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, em sua insuperável
obra Direito Penal, já em sua 4ª edição, numa linguagem escorreita, sem
sacrifício da clareza, procede à análise necessária e conseqüente labor
extensivo à tipicidade conglobante, tema, agora, bem elucidado.

9 – A SPECTOS P ROCESSUAIS
Os aspectos processuais, aqui expostos, prendem-se ao exercício da
ação penal, sua titularidade. A ação penal, o ato mais relevante do processo
penal, porque originário, em regra, é pública e incondicionada ou plena, à
exceção nos crimes contra os costumes (arts. 213/218 do CP), quando a
iniciativa acusatória se formaliza, mediante atividade processual do
ofendido ou de seu representante legal (art. 225 do CP). Essa diretriz sofre
as exceções, previstas no § 1º, incisos I e II, daquele artigo, quando a
legitimidade para a acusação é atribuída ao Ministério Público.
Antes de passar à frente: querem impor condição à ação penal
incondicionada!
A redação que dá forma ao artigo acima brilha pela clareza, clareza
solar, acerca da titularidade da ação penal conforme expusemos, em nosso
livro Ação penal nos Crimes contra os Costumes, lançamento da Editora Del
Rey16, não fosse a exegese jurisprudencial, principalmente, a partir de
decisões da Suprema Corte, chegando ao clímax com a Súmula 608, cujo
verbete é o seguinte: “No crime de estupro, praticado mediante violência
real, a ação penal é pública condicionada”.
Afasta-se o crime de estupro da abrangência da ação penal pública,
quando realizado por meio de grave ameaça ou por hipótese da figura
presumida. Aliás, do STF, Relator o Ministro Célio Borja, excluindo a
incidência da ação penal pública quando a consumação do crime realizar-se
pelas vias da grave ameaça.
Após a edição da súmula, que excluía a grave ameaça, uma das
possíveis elementares normativas do tipo penal estupro, a Suprema Corte,
um pouco contraditoriamente, vem estendendo a iniciativa processual do

16 PRUDENTE, Neemias Moretti. Considerações Críticas a cerca do estupro e Atentado Violento ao

Pudor – Job Direito Penal e Processual Penal, 46/88.

137
 RJ 366 D OUTRI NA P ENA L
A BRI L /2008

Ministério Público a todas as hipóteses de tipicidade da figura estupro, sob

o argumento de que se trata, no caso, do crime complexo, em cuja
composição entraria um tipo penal, sujeito à ação penal pública
incondicionada (art. 146 do CP).
Tal posição inverte situações bem definidas: norma geral (art. 101 do
CP), com inteira prevalência sobre a norma especial (art. 225 do CP).
A ação penal, no crime de estupro, seu exercício retorna à regra geral,
estabelecida no art. 100 do CP, apenas nos tipos qualificados pelo resultado
(art. 213 c.c. o art. 223 e parágrafo único do CP), em razão de posição
topográfica, que a coloca fora dos três primeiros capítulos do título VI do
Código Penal.
A ação penal, nos crimes hediondos, entre os quais figurando o
estupro, lamentavelmente não foi tocada.

10 – C ONCLUSÕES
I. O estupro estrutura-se, segundo a mais ampla subjetivação passiva
material, resultado da convergência entre objeto jurídico e o verbete que o
expressa.
II. A exclusividade da subjetivação passiva material, a recair sobre a
mulher, alheia a qualquer restrição, no resguardo de seu direito, não guarda
qualquer incompatibilidade com a individualização da resposta penal,
especialmente, levando-se em consideração a realidade da vítima, matéria
concernente à vitimologia.
III. Conduta, exigente de resultado dela conseqüente, como requisito
do momento consumativo, o estupro erige-se em crime material.
IV. No estupro, temos um modelo penal pluriofensivo, porém, na
descrição de um modelo simples, ausente o amálgama, formador de outra
figura penal, integradas por tipos penais autônomos, os crimes-membros.
V. Parte da doutrina e, predominantemente, a jurisprudência
reconhecem, no estupro, a forma delitiva complexa, no sentido amplo,
mesmo assim produzindo reflexos significativos na legitimidade processual.
VI. O tipo penal, constrangimento ilegal (art. 146 do CP), eleva-se à
tipicidade estupro, graças à qualificação que impregna o resultado,
especificamente individualizado.

138