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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO


JUDICIÁRIA DE PORTO ALEGRE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL

DISJOI S.A. DISTRIBUIÇÕES E LOGÍSTICA, pessoa jurídica de


direito privado inscrita no CNPJ sob o nº. 02.505.657/0001-36, estabelecida na Avenida
Cruzeiro, n.º 750, bairro Cruzeiro, CEP 94.910-170, no Município de Cachoeirinha, Estado
do Rio Grande do Sul, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus
procuradores signatários e com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição
Federal e na Lei nº. 12.016, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA
c/c pedido liminar inaudita altera parte

contra ato do Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal de Gravataí/RS,


com endereço na Rua José Costa de Medeiros, n.º 1831, município de Gravataí/RS,
integrante da União, neste ato representada pela Procuradoria Seccional da União em Porto
Alegre, Rua Mostardeiro, n.º 483, Porto Alegre – RS, com base nas razões de fato e de
direito que passa a expor:

I. DOS FATOS

A impetrante atua no comércio e distribuição, no varejo e atacado,


de produtos alimentícios, de higiene e material de limpeza; na importação e exportação de
produtos alimentícios, de higiene e material de limpeza; e na prestação de serviços de
logística e transporte rodoviário de cargas.

No curso do ano de 2008 foi realizado procedimento fiscal, pela


Receita Federal do Brasil, nas dependências da matriz (à época) da impetrante que se
localizava na cidade de Curitiba, no Estado do Paraná. Como resultado da fiscalização, a
impetrante foi notificada por supostos débitos relacionados ao PIS e à COFINS.
Documento recebido eletronicamente da origem

Certa de não ter cometido as infrações descritas nos autos de


lançamento, a impetrante apresentou impugnação administrativa através de processo físico
perante a Delegacia da Receita Federal em Curitiba (tendo em vista que as supostas
infrações fiscais se referiam à sua matriz localizada naquele Estado, como já informado).

No curso do processo administrativo em questão, que recebeu o n.º


10980.723964/2009-33, a impetrante foi intimada algumas vezes para tomar as providências
que entendesse cabíveis. Em outubro de 2011, tais intimações ocorreram via postal com

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aviso de recebimento - AR endereçado aos seus patronos, (cita-se como exemplo, a


intimação a ela emitida para se manifestar acerca das considerações expendidas pela
autoridade que empreendeu a fiscalização de seu estabelecimento filial – documento anexo
aos autos).

Esse fato merece destaque e atenção, eis que houve mudança


inadvertida da forma de cientificação da contribuinte acerca dos atos praticados nos autos
do processo n.º 10980.723964/2009-33 no ano de 2012.

É o que se passa a expor.

Nos primeiros dias do mês de dezembro de 2012, ao tentar renovar


suas certidões positivas de débitos com efeitos de negativas perante a Receita Federal, a
impetrante foi impedida de fazê-lo, ao argumento de que havia débitos em aberto que
tornaria impossível a expedição das referidas certidões.

Após diligenciar acerca da origem dos supostos débitos, a


impetrante foi informada de que tais se referiam aos valores impugnados
administrativamente perante o processo n.º 10980.723964/2009-33.

Tal informação causou espécie à impetrante, uma vez que não fora
intimada de qualquer decisão proferida nos autos do processo n.º 10980.723964/2009-33.
Como acima expendido, a última intimação de que teve ciência foi aquela expedida para que
os procuradores da impetrante (VIA CORREIO – AR) se manifestassem acerca dos
esclarecimentos prestados pela autoridade fiscal.

No entender da impetrante os débitos em questão estavam com sua


exigibilidade suspensa, vez que questionados administrativamente em processo ainda em
trâmite.

Contudo, os servidores da Receita Federal informaram à impetrante


que houve a expedição de intimação via “eletrônica” no sistema e-cac acerca da decisão
(desfavorável) proferida nos autos do processo n.º 10980.723964/2009-33.

Tal fato causou estranheza ainda maior à impetrante, uma vez que
até então as intimações eram todas realizadas em nome de seus patronos constituídos, via
postal com aviso de recebimento.

De toda forma, com auxílio dos servidores da Receita Federal, a


impetrante acessou o seu portal e-cac e teve acesso aos documentos referentes ao
processo n.º 10980.723964/2009-33 (nele incluídos o acórdão de julgamento e a sua
intimação eletrônica) em 12 de dezembro de 2012.

Observe-se que há documento acostado aos autos, comprovando


que “O Contribuinte tomou conhecimento do teor dos documentos relacionados abaixo, na
data 12/12/2012 18:05h, pela abertura dos arquivos correspondentes no link Processo
Documento recebido eletronicamente da origem

Digital, no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal e-CAC) através da opção


Consulta Comunicados/Intimações. Intimação de Resultado de Julgamento Acórdão de
Impugnação”.

Ainda, pode se verificar dos documentos constantes do processo


administrativo referido, em anexo ao presente, que não houve outras consultas ao processo,
até porque a impetrante desconhecia a sua tramitação exclusivamente eletrônica.

Tal documento demonstra o quão ineficaz foi a intimação pelo


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julgamento em 12/12/2012, quando já transitado em julgado o processo administrativo em


questão.

Após ter tomado conhecimento do processo eletrônico, em


12.12.2.012, e de seu julgamento, foi possível verificar que na sessão de 19.09.202, a 3ª
Turma DRJ/CTA, emitiu acórdão nº 06-38.045, referente ao processo 10980.723964/2009-
33, julgando procedente em parte os pedidos da impugnação.

A própria Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba


determinou que houvesse a intimação do contribuinte para que o mesmo pudesse exercer o
seu direito de recurso ao Conselho de Contribuintes em 30 (trinta) dias do recebimento
desta, “contados a partir do recebimento desta (data da assinatura do Aviso de
Recebimento – AR)” (grifei), conforme pode se verificar do documento em anexo ao
presente.

Em 01.10.2012, a DRF encaminhou para o órgão de fiscalização da


jurisdição do contribuinte, que passou a ser o município de Gravataí/RS, por ter o
contribuinte encerrado suas atividades no Estado do Paraná e transferido a sua matriz para
o município de Cachoeirinha/RS.

Sem se aperceber que o processo era físico e que não houve


anterior notificação ao contribuinte sobre a transformação em eletrônico, o órgão de
fiscalização simplesmente considerou o contribuinte intimado em 01.11.2012, 15 (quinze)
dias após ter disponibilizado a intimação via eletrônica (e-cac) em 17.10.2012,
desrespeitando a própria determinação da DRF de Curitiba no sentido de realizar a
intimação via correio, com Aviso de Recebimento – AR, procedimento até então sempre
respeitado pelo órgão de fiscalização.

Em ato subsequente, o referido órgão considerou unilateralmente


intimado o contribuinte e constituída a dívida tributária.

Verifica-se, também, que não houve, portanto, qualquer intimação


via edital, apesar de não ter existido intimação comprovada do contribuinte, no processo
eletrônico.

Tendo em vista o cerceamento de defesa do contribuinte, ora


impetrante, que indevidamente não pôde recorrer da decisão proferida no processo
administrativo n.º 10980.723964/2009-33, e consequentemente, restou impossibilitado de a
impetrante renovar suas certidões positivas de débitos com efeitos de negativas, impõe-se a
concessão de segurança que garanta o direito da empresa contribuinte.

Além da impossibilidade da obtenção das Certidões referidas, o


impetrante ficou impossibilitado de permanecer em regime especial de tributação, o que lhe
gerará absurda onerosidade tributária, e possivelmente a quebra da empresa.
Documento recebido eletronicamente da origem

II. DO DIREITO

II.I. DO CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA IMPETRANTE QUANTO À


DECISÃO ADMINISTRATIVA PROLATADA NO PROCESSO N.º 10980.723964/2009-33

Conforme já delineado na síntese fática supra, a impetrante não mais


pôde obter certidões positivas de débitos com efeitos de negativas tendo em vista o
“julgamento final” do processo administrativo n.º 10980.723964/2009-33, sem que lhe fosse
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oportunizada a via recursal.

Registre-se que a impetrante apenas tomou conhecimento de que


fora proferida decisão naquele processo administrativo quando tentou renovar sua certidão
positiva de débitos com efeitos de negativa e não o pode fazer.

Em diligência para averiguar os motivos que a impossibilitaram de


renovar sua certidão, a impetrante descobriu que se tratavam dos débitos em discussão
perante o processo administrativo n.º 10980.723964/2009-33.

Ocorre que a impetrante nunca foi intimada da decisão proferida


naquele processo.

Essa afirmação se comprova quando observado que há documento


extraído do portal e-cac demonstrando que a contribuinte apenas teve acesso ao processo
digital na data de 12 de dezembro de 2012 (data em que, no entender da Receita Federal do
Brasil, já havia se esvaído o prazo para interpor recurso da decisão de primeiro grau).

Pois bem.

A Lei do Processo Administrativo (Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de


1999) contempla, em seu artigo 2º, caput, os princípios aplicáveis ao processo
administrativo, dentre os quais se encontram os princípios do contraditório e da ampla
defesa.

O mesmo diploma prevê como direito dos administrados a ciência da


tramitação dos processos e o conhecimento das decisões tomadas pela administração
pública (artigo 3º).

Trata-se, aliás, de princípios já constitucionalmente previstos no


artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88), a saber:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;

Na situação em análise, adversamente às disposições


constitucionais e legais acima mencionadas, a impetrante não foi sequer efetivamente
Documento recebido eletronicamente da origem

intimada da decisão proferida no processo administrativo n.º 10980.723964/2009-33, motivo


pelo qual não poderia ocorrer o “trânsito em julgado administrativo” e inscrição dos valores
em referência em dívida ativa da União. Para que isso fosse feito, necessário seria primeiro
a possibilidade de ampla defesa, por intermédio de sua intimação para interpor recurso.

Com efeito, não se pode afirmar que a intimação da impetrante


acerca da decisão proferida no processo n.º 10980.723964/2009-33 se realizou, eis que
essa somente soube do julgamento quando foi impossibilitada de renovar suas certidões
positivas de débitos com efeitos de negativas.
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Observa-se, assim, que o “trânsito em julgado administrativo”


incorreu em clara violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do
contraditório,

Veja-se a seguinte ementa, proveniente de julgado análogo ao


presente (embora referente a outra modalidade de processo administrativo:

ADMINISTRATIVO. IBAMA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMBARGOS À


EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE MULTA. FALTA DE
INTIMAÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. CONFIGURADA AUSÊNCIA DE
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. Improvimento da apelação.
(TRF4, 200672080001047, Rel. CARLOS EDUARDO THOMPSON
FLORES LENZ . 27/01/2010)

Não resta outra conclusão senão a de não houve, efetivamente,


intimação da impetrante para apresentar recurso à decisão proferida no processo
administrativo n.º 10980.723964/2009-33, em malferimento aos princípios do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

II.II. DA INTIMAÇÃO DA IMPETRANTE PELO SISTEMA E-CAC – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA


AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Conforme já expendido no tópico anterior, a impetrante não foi


efetivamente intimada da decisão de primeiro grau proferida nos autos do processo
administrativo n.º 10980.723964/2009-33, gerando cerceamento à sua defesa administrativa

Contudo, para fins argumentativos, caso se alegue que houve a


intimação da impetrante por intermédio do sistema e-cac, verificar-se-á que tal ato também
se encontra eivado de vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade e merece ser anulado.
Explica-se.

Já se demonstrou que a intimação do administrado para se defender


de ato que lhe implique sanção e/ou restrição a direitos é procedimento imperativo, calcado
nos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

No mesmo passo, a intimação deve cumprir a sua finalidade


precípua, qual seja: cientificar o administrado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob
pena de ser considerada inexistente.

No caso em comento, contudo, caso se considere realizada a


intimação da impetrante por intermédio do sistema e-cac (o que, reitera-se, admite-se
apenas para fins argumentativos), verifica-se que esta não cumpriu a sua finalidade, vez que
Documento recebido eletronicamente da origem

a impetrante apenas tomou conhecimento do resultado do julgamento do processo n.º


quando foi impossibilitada de expedir certidões positivas de débito com efeitos de negativa,
o que nitidamente viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa,
previstos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Lei Maior e reiterados pelo artigo 2º, da Lei do
Processo Administrativo (Lei 9.784/99).

Nesse passo, consigna-se que a garantia da plena defesa implica a


observância das cientificações necessárias, da oportunidade de se manifestar e/ou
defender, da produção de provas, dentre outros. Assim, a Administração Pública não pode

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impor aos administrados sanções que repercutam nas suas atividades e/ou patrimônio sem
a preservação do contraditório e da ampla defesa.

Ora, a intimação eletrônica somente é recomendada quando o


interessado souber que esta possa se efetivar, uma vez que ela deve ser realizada de modo
a assegurar a certeza de que ele está ciente do processo, o que não ocorreu no caso em
exame, razão pela qual restou configurada violação ao direito de defesa da impetrante.

Destaca-se que a própria Portaria n.º 259, de 14 de março de 2006,


da Receita Federal do Brasil (que regulamenta as intimações pelo sistema e-cac) prevê, em
seu artigo 1º, § 3º, que a Receita Federal informará previamente ao sujeito passivo o
processo no qual será permitida a prática de atos de forma eletrônica, o que não ocorreu no
caso em tela.

Reitere-se, aliás, que no curso do processo n.º 10980.723964/2009-


33 o contribuinte já havia recebido intimações postais por intermédio de seus procuradores
constituídos. Esse fato, por si só, já é apto a comprovar a estranheza que causou ao
contribuinte o fato de ser expedida intimação pelo sistema e-cac.

Em outros termos: o processo n.º 10980.723964/2009-33 seguia seu


trâmite regular, com intimações enviadas via postal com aviso de recebimento aos patronos
do impetrante, até a decisão de primeiro grau; quando, inadvertidamente, “foi realizada” a
intimação do contribuinte por intermédio do sistema e-cac.

Assim, se o ato (in casu, a suposta intimação por e-cac) não cumpriu
com sua finalidade, ocasionando prejuízo à parte, deve ser anulado.

Quanto à intimação eletrônica, é de grande préstimo o entendimento


jurisprudencial emanado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

TRIBUTÁRIO. REFIS. EXCLUSÃO DO REFIS. INTIMAÇÃO VIA


INTERNET. ILEGALIDADE. OFENSA AOS ARTS. 5º, INCISO LV,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 26 DA LEI N. 9.784/99. 1. A
intimação pessoal dos interessados, no procedimento administrativo,
em obediência aos postulados do contraditório e da ampla defesa, é
expressamente assegurada no artigo 26 da Lei n. 9.784/99 e realiza-
se por ciência no processo. 2. Não se aplica ao caso a nova redação
do art. 23, III, do Decreto 70.235/72 que permite a intimação por meio
eletrônico, porque não se comprovou intimação de fato mas mera
disponibilização pela internet. 3. Nula é a intimação da pessoa
jurídica, de sua exclusão do REFIS através de ato publicado no DOU
a indicar apenas o número do processo administrativo,e divulgação
na internet do nome do interessado e dos motivos de exclusão. 4.
Apelação provida para anular a intimação e determinar a reinclusão
da autora no REFIS, até que seja regularmente cientificada. (TRF 1,
8ª turma. APELAÇÃO CIVEL – 200434000128323. Rel. Dês. Leomar
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Barros Amorim de Sousa).

Em julgado semelhante (porém relacionado a intimações por Edital),


o Superior Tribunal de Justiça já assim se pronunciou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FALTA DE


PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART.
535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. VIAS ORDINÁRIAS
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NÃO ESGOTADAS. DESCABIMENTO. (...) 3. No procedimento


administrativo, a intimação por edital é medida de exceção e só deve
ser realizada quando forem infrutíferas as tentativas ordinárias de dar
ciência das decisões administrativas aos interessados - mormente
quando foi fornecido endereço certo pela parte - sob pena de
cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório, corolários
constitucionais do princípio do devido processo legal. 4. Agravo
regimental não provido. (STJ, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL - 641474 segunda turma, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, DJE 23.10.2009)

Em vistas das alegações acima expendidas, requer seja declarada


nula a suposta intimação encaminhada para a contribuinte pelo sistema e-cac.

II.III. DA POSSIBILIDADE DA EFETIVAÇÃO DA INTIMAÇÃO DA IMPETRANTE PELO SISTEMA E-


CAC – PREVISÃO EM PORTARIA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E DA
HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS

Ainda que se diga que há previsão regulamentar (artigo 4º, da


Portaria RFB 259/2006) para a intimação do contribuinte acerca de decisão proferida no
contencioso administrativo, verifica-se que tal comando é ilegal, vez que conflitante com
artigo de norma jurídica hierarquicamente superior (in casu o artigo 26, §§ 3º a 5º, da Lei n.º
9.784/99).

Explica-se: enquanto o artigo 4º, da Portaria RFB 259/2006 prevê


que a intimação poderá ser efetuada por meio eletrônico, o artigo 26, §§ 3º e 5º, da Lei n.º
9.784/99 preconiza que as intimações devem ser pessoais, assegurando a certeza da
ciência do interessado; somente se admitindo a intimação ficta (no caso, por edital) em caso
de interessados desconhecidos ou indeterminados, sob pena de nulidade. Transcreve-se,
por oportuno, o dispositivo legal em comento:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo


administrativo determinará a intimação do interessado para ciência
de decisão ou a efetivação de diligências.
(...)
§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via
postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que
assegure a certeza da ciência do interessado.
§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das
prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre
sua falta ou irregularidade.

Outrossim, deve ser observado o princípio da reserva legal, previsto


constitucionalmente no artigo 5º, inciso II. Conforme André Ramos Tavares: “significa esse
Documento recebido eletronicamente da origem

princípio que apenas nos termos das leis, editadas conforme as regras do processo
legislativo constitucional, é que se pode validamente conceder direito ou impor obrigação ao
indivíduo.” (André Ramos Tavares. Curso de Direito Constitucional, p. 570).

Insta observar que o termo “leis” supracitado abrange a lei


constitucional propriamente dita, as leis ordinárias, as leis complementares, e
excepcionalmente, as leis delegadas e as medidas provisórias. Assim, são afastados da
acepção da palavra os simples atos administrativos, como são as portarias, instruções
normativas e as ordens de serviço.

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O vocábulo “lei”, portanto, “refere-se, tecnicamente, à lei formal, vale


dizer, ao ato normativo que emana do poder constituinte originário (Constituição), bem como
de órgão legislativo instituído, representativo do poder soberano (leis ordinárias,
complementares e, excepcionalmente, medidas provisórias) ou órgão para o qual tenha sido
transferida tal capacidade legitimamente, nos termos da Constituição (...)”. (André Ramos
Tavares. Curso de Direito Constitucional, p. 572).

Dessa forma, somente as leis elaboradas de conformidade com as


regras do processo legislativo podem efetivamente criar obrigações. Nesse mesmo sentido,
José Afonso da Silva explana que: “só a lei cria direitos e impõe obrigações, positivas ou
negativas (...)”. (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 421).

Em julgados sobre a extrapolação da atividade regulamentadora à lei


o Superior Tribunal de Justiça também assim se pronunciou:

(...) 1. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado


ao princípio da legalidade (CF/88, artigos 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale
assentar que a Administração só pode atuar de acordo com o que a lei
determina. Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a
lei (decreto, regulamento, instrução, portaria, etc.), não pode a Administração
inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações a direitos de
terceiros. 2. Consoante a melhor doutrina, 'é livre de qualquer dúvida ou
entredúvida que, entre nós, por força dos artigos 5, II, 84, IV, e 37 da
Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem
obrigações de fazer ou não fazer. (Primeira Turma, REsp n.584.798/PE, relator
Ministro Luiz Fux, DJ de 6.12.2004.)

TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR-PAT.


IMPOSTO DE RENDA. INCENTIVO FISCAL. LEI Nº. 6.321/76. LIMITAÇÃO.
PORTARIA INTERMINISTERIAL N º 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº.
143/86. OFENSA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS
LEIS. 1. A Portaria Interministerial nº. 326/77 e a Instrução Normativa nº. 143/86,
ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo
do incentivo fiscal previsto na Lei nº. 6.321/76, violaram o princípio da legalidade
e da hierarquia das leis, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar.
Precedentes. 2. Recurso especial não provido. (...) Essas limitações
estabelecidas por normas hierarquicamente inferiores restringiram a própria lei
ordinária, portanto, são ilegais, uma vez que inovaram ao prever condições não
previstas na Lei 6.321/76 ou no Decreto nº. 78.676/76. É verdade consabida que
ato infralegal não pode restringir, ampliar ou alterar direitos decorrentes de lei. A
lei é que estabelece as diretrizes para a atuação administrativa-normativa
regulamentar. Daí, a violação dos princípios da legalidade e da hierarquia das
leis.(STJ, Resp 990.313 - SP (2007/0224318-0), Rel. Min. Castro Meira, j.
19/02/2008)

Assim, uma simples portaria não tem o condão de estabelecer


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normas a serem seguidas para a cientificação de interessados em processo administrativo.


A Portaria n.º 259/2006 é ato administrativo interno da Receita Federal do Brasil, e, por
conseguinte, situa-se em posição de hierarquia inferior ao artigo 26, §§ 3º e 5º, da Lei n.º
9.784/99, não podendo contrariá-lo nem ir além de sua permissão.

Pelo exposto, deve ser declarada nula a intimação enviada para a


impetrante pelo sistema e-cac, eis que calcada em portaria que viola os princípios da
legalidade e hierarquia das normas jurídicas.

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II.IV. DA NECESSÁRIA INTIMAÇÃO DOS PATRONOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO.

Ainda, necessário se faz ressaltar que o processo administrativo


em comento é patrocinado por advogados legalmente constituídos, fazendo com que
as intimações expedidas devam necessariamente ser realizadas para o contribuinte
através dos procuradores.

A inicial da impugnação é clara ao requerer que as intimações


ocorram para os patronos.

A intimação ao contribuinte, pelo correio, realizada em outubro


de 2011, endereçada aos patronos comprovam que a DRF em Curitiba agiu na
forma da lei.

A intimação eletrônica, realizada pela DRF de Gravataí, através


de meio eletrônico, tornando apenas disponível a intimação do contribuinte, em
processo que era físico e que foi transformado em eletrônico de forma unilateral e
sem dar conhecimento, principalmente aos patronos do contribuinte, afronta todos os
princípios elementares referentes aos atos administrativos.

O STJ já se pronunciou sobre o tema, conforme ementa que


segue:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO


ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO VIA TELEFONE.
INADMISSIBILIDADE.
1. O nosso sistema jurídico-processual só admite sete formas de
intimação dos advogados, tidas como solenes para que possam produzir
efeito: a primeira, por meio eletrônico, que é a mais nova, pela Lei 11.419;
a segunda, pela imprensa; a terceira, em audiência; a quarta, pelo correio;
a quinta, pelo oficial de justiça; a sexta, pessoalmente, em caso de
antecipação de audiência; e a sétima, por edital, se de outra forma não for
possível ser realizada.
2. A Súmula 343 deste STJ consigna expressamente que é obrigatória a
presença do advogado em todas as fases do processo administrativo
disciplinar. Assim, não importa que os advogados tenham comparecido
aos atos anteriores; se não o fizeram e não foram legitimamente
intimados para o ato de julgamento, este torna-se viciado.
3. O caso concreto revela que o oficial de justiça, sem certificação de
maiores detalhes, procedeu a comunicação ao advogado por telefone. O
prejuízo é manifesto, pois o investigado foi condenado sem a presença
dos seus advogados, sem direito à sustentação oral e,
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conseqüentemente, à ampla defesa.


4. Recurso ordinário provido.
(1ª Turma, do STJ, Rel. Min. Denise Arruda, RMS nº 217.719, de
30.06.2008)

No mesmo sentido já se manifestou o Egrégio TRF da 4ª


Região, como segue:

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(e-STJ Fl.12)

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.


CABIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO POR
EDITAL. NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A exceção de pré-executividade, porquanto dispensa a garantia do
Juízo, é meio de defesa de caráter excepcional, restringindo-se à argüição
de matérias de ordem pública e a outras questões suficientes a inviabilizar
de plano a execução, sendo incompatível, nessa via, a dilação probatória
e impugnações substanciais ao título executivo. 2. No caso, foi
apresentada toda a prova documental necessária à apreciação do pedido
de reconhecimento da nulidade da intimação realizada na esfera
administrativa, razão pela deve ser conhecida a exceção de pré-
executividade. 3. Considerando que a Receita Federal dispunha do
endereço dos procuradores da empresa constituídos no processo
administrativo e que havia pedido para que as intimações fossem
feitas exclusivamente em nome deles, não se pode considerar que a
empresa estava em local incerto e não sabido por não encontrada no
endereço de sua sede, mostrando-se correta a sentença que
declarou a nulidade do procedimento administrativo, no qual a
Executada foi notificada por edital. 4. Decretada a nulidade da
intimação por edital, conclui-se que o prazo de prescrição ainda não se
iniciou para a Fazenda Nacional, o que somente ocorrerá após a
intimação do contribuinte da decisão que constituir definitivamente o
crédito tributário. 5. Considerando o elevado valor em execução, o local
da prestação dos serviços, a existência de apenas uma petição antes da
sentença e a menor complexidade da matéria, os honorários advocatícios
são reduzidos para três mil reais, com fundamento no art. 20, § 4º do
CPC.
(Apelação Cível nº 2008.72.01. 001583-2/SC, da 2ª Turma, do TRF 4ª
Região, Rel. Juiza Vânia Hack de Almeida, por unanimidade, public.
02.07.2009)

Portanto, apenas a nulidade da pseuda intimação eletrônica é


medida que se espera, uma vez que o órgão de fiscalização deixou de proceder a
intimação do contribuinte através dos patronos, que recebiam as intimações no
processo em referência, afrontando o princípio do contraditório, da ampla defesa e
do devido processo legal.

II.IV. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Conforme se infere dos argumentos anteriormente expostos, a


impetrante foi impossibilitada de renovar suas certidões positivas de débitos com efeitos de
Documento recebido eletronicamente da origem

negativas ao argumento de que haveria débitos em aberto perante a Receita Federal.

Tais débitos, contudo, referiam-se ao processo administrativo n.º


10980.723964/2009-33, cuja decisão de primeiro grau não foi eficazmente comunicada à
impetrante, que não pôde apresentar recurso naqueles autos.

Ora, a impossibilidade de a impetrante emitir certidões positivas de


débito com efeitos de negativas por ato alheio à sua vontade (trânsito em julgado
administrativo sem que lhe fosse oportunizada a via recursal) representa nítida afronta ao
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(e-STJ Fl.13)

princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica, expressamente previsto


no artigo 170, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88), nos seguintes termos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
(...);
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Com efeito, o princípio em análise está consubstanciado no


resguardo jurídico conferido ao agente econômico de empreender sua atividade, sem sofrer,
arbitrariamente, com a interferência estatal.

No caso em tela, repita-se, a impetrante, em vista do julgamento do


processo administrativo n.º 10980.723964/2009-33, sem que lhe fosse permitida a
interposição de recurso, restou impossibilitada de emitir certidões positivas de débitos com
efeitos de negativas. Trata-se de nítida afronta ao princípio do livre exercício da atividade
econômica, mormente se for considerado que caso não consiga as Certidões Positivas de
Débito com Efeitos de Negativa poderá ser excluída de regime especial a ela concedido pelo
Estado do Rio Grande do Sul.

Em síntese: a impossibilidade de expedição de certidões positivas de


débitos com efeitos de negativas significa inviabilizar a atividade empresarial, calcada na
livre iniciativa.

II.V. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

O preceptivo constitucional que garante a via mandamental nos


casos de abuso de poder ou ilegalidade cometidos por autoridade pública, consoante art. 5º,
LXIX da Carta, restringe a utilização do remédio jurídico para os casos de violação a direito
líquido e certo.

Comportam mandado de segurança os pleitos cuja fundamentação


jurídica não dependa de ostensiva produção de provas, podendo ser apreciados e
referendados pelo magistrado ao primeiro exame. Conforme sedimentado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF), o direito líquido e certo “resulta de fato certo, e fato certo é aquele
capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco” (RTJ 83/130).

Não há se falar, portanto, em direito líquido e certo enquanto


“potencial de certeza do direito discutido”, mas sim da possibilidade em aferi-lo sem que o
Documento recebido eletronicamente da origem

seu fato ensejador seja colocado em dúvida – dispensando dilação probatória.

O caso presente não oferece questionamento no plano factual, sendo


impassível de discussão que a suposta intimação da impetrante acerca da decisão de
primeiro grau proferida nos autos do processo administrativo n.º 10980.723964/2009-33 pelo
sistema e-cac foi arbitrária e abusiva; violando, além de preceitos normativos, os princípios
do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e da hierarquia das normas.

Sendo desnecessária a produção de qualquer tipo de prova, mostra-


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se viável a concessão da segurança a fim de mitigar os efeitos da ilegalidade perpetrada


pela autoridade coatora, pelo que se requer o provimento dos pedidos iniciais.

II.IV DO PROVIMENTO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE

Não obstante se apresente cristalino o direito subjetivo da


impetrante, restando devidamente demonstrado o cerceamento de defesa em face do ato
inadvertido de intimação da impetrante acerca da decisão de primeiro grau proferida nos
autos do processo administrativo n.º pelo sistema e-cac, há a necessidade de se obter um
provimento jurisdicional satisfativo, que proceda ao cancelamento de tal ato arbitrário.

À vista desse desiderato, o art. 7º, inciso III da Lei n.º 12.016/2009,
disponibiliza ao impetrante do writ of mandamus a possibilidade de obter, antes da prolação
de sentença, provimento meritório que resguarde sua pretensão material:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia
da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.

Extraem-se, portanto, do dispositivo legal, os dois requisitos


indispensáveis para a concessão da liminar pretendida: (i) relevância do fundamento
(congruente à prova inequívoca que assegure a verossimilhança das alegações) e; (ii)
provável ineficácia da medida, em não se suspendendo a eficácia do ato impugnado
(fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação).

Transparecem lucidamente os requisitos exigidos para a concessão da


liminar pleiteada.

A fumaça do bom direito se revela na medida em que, por força das


normas basilares do nosso sistema jurídico, as decisões proferidas em processos
administrativos devem ser dadas a conhecimento inequívoco ao interessado,
preferencialmente de forma pessoal ou via postal com aviso de recebimento. Trata-se de
oportunizar aos administrados e contribuintes os princípios constitucionais do contraditório e
da ampla defesa.

No presente caso, os dispositivos mencionados não foram


observados quando da intimação ficta da impetrante pelo sistema e-cac, o que lhe
impossibilitou interpor recurso e culminou no “trânsito em julgado administrativo” do
Documento recebido eletronicamente da origem

processo n.º 10980.723964/2009-33.

Verifica-se, assim, a verossimilhança da tese alegada e a grande


possibilidade de êxito da presente ação mandamental. Resta evidenciada a aparência do
bom direito apresentado pelo impetrante.

O “perigo da demora” (risco de ineficácia da medida) é o próprio


receio de dano irreparável que a impetrante corre. Repisa-se: impossibilita-la,
arbitrariamente, de renovar sua Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa

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poderá impossibilita-la de continuar as suas atividades e de permanecer no regime especial


concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Destarte, requer o pedido de cancelamento da intimação realizada


pelo sistema e-cac seja analisado e aceito por este juízo em liminar inaudita altera parte.

III. DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, considerando as razões de fato e de direito


apresentadas, requer:

(I) Seja determinado, em provimento liminar inaudita altera parte: (I.I)


a suspensão da exigibilidade dos débitos a que se refere o processo administrativo n.º
10980.723964/2009-33; (I.II) seja a Receita Federal instada a emitir CERTIDÃO POSITIVA
DE DÉBITOS COM EFEITOS DE NEGATIVA à impetrante, a fim de evitar que se consume
um dano de monta irreparável, injusto e abusivo, notadamente por violar garantias
constitucionais e legais já invocadas exaustivamente; (I.III) o cancelamento da intimação
supostamente realizada pelo sistema e-cac, vez que eivada de nulidade face ao
malferimento aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

(II) A imposição multa diária em desfavor da autoridade impetrada,


no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) pelo descumprimento da ordem judicial liminar, sem
prejuízo da responsabilidade criminal na hipótese de desobediência em face dos
provimentos mandamentais expedidos;

(III) A notificação da autoridade coatora para que apresente as


informações, nos termos da lei;

(V) Seja confirmada, em sede de sentença definitiva, a decisão


liminar em enfoque para que seja cancelada a intimação supostamente enviada à
impetrante pelo sistema e-cac e seja realizada nova intimação (pessoal ou via postal com
aviso de recebimento) com abertura de prazo para que a contribuinte possa recorrer da
decisão proferida no processo administrativo n.º 10980.723964/2009-33.

(VI) Seja condenada a autoridade coatora nas cominações legais de


estilo;

(VII) Seja notificado o digno representante do Ministério Público, para


que se manifeste caso haja interesse.

Atribui-se à causa, para fins meramente fiscais, o valor de R$


10.000,00 (dez mil reais).
Documento recebido eletronicamente da origem

Nesses termos, pede deferimento.

Joinville, 20 de dezembro de 2012.

DÉCIO LUIZ OTERO JÚNIOR


OAB/SC 7.657

DEBORAH PIEROZZI LOBO


OAB/SC 31.036

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DOCUMENTOS EM ANEXO:

1) Procuração

2) Ata

3) Ata

4) Guia de custas

5) Comprovante de débitos perante a Receita Federa

6) Despacho requerendo manifestação do contribuinte (01/09/2011)

7) Despacho de encaminhamento do pedido de manifestação (12/09/2011)

8) Despacho diligência (04/10/2011)

9) AR encaminhado aos patronos do contribuinte para manifestação (11/10/2011)

10) Manifestação do contribuinte através de seus patronos com protocolo de


documento físico (07/11/2011)

11) Despacho encaminhamento de manifestação (21/11/2011)

12) Acórdão do processo administrativo n.º 10980.723964/2009-33, proferido em


19/09/2012

13) Determinação de intimação do acórdão, pela DRF de Curitiba, por AR

14) Despacho de encaminhamento à jurisdição do contribuinte (01/10/2012)

15) Termo de ciência do contribuinte por decurso de prazo realizado pela DRF de
Gravataí (01/11/2012)

16) Termo de abertura dos documentos do processo administrativo apenas em


12/12/2012
Documento recebido eletronicamente da origem

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