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JULIANA CRISTINE DINIZ CAMPOS

RAQUEL COELHO DE FREITAS


RÔMULO RICHARD SALES MATOS

Democracia e crise
Estudos de Direito Constitucional e Filosofia Política
1ª edição
2017
Copyright © 2017 por Juliana Cristine Diniz Campos, Raquel Coelho de Freitas e Rômulo Richard Sales Matos

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CAPA E DIAGRAMAÇÃO
Equipe Cia do eBook

ISBN
9788555850912

EDITORA CIA DO EBOOK


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SUMÁRIO

Capa
Espelho
Página de créditos
Apresentação
Juliana Cristine Diniz Campos
Instabilidade democrática e “autoritarismo” brasileiro na década de 1930: a “imagem de crise” na fundamentação teórica do estado novo
Natália Pinheiro Alves Batista
A estrutura estamental da política brasileira como elemento de deslegitimação democrática
Demítrius Bruno Farias Valente
A função da lei segundo a perspectiva do realismo jurídico: entre a política e o direito no estado democrático segundo a proposta de Javier
Hervada
Antonio Jorge Pereira Júnior, Lucas Silva Machado
Hobbes e a questão do estado laico: a disputa moderna entre ordem e liberdade
Rafael Cronje Mateus
Estado e mídia: da proibição à associação indevida. Uma defesa à promoção do pluralismo previsto na CF/88
Henrico Perseu Benício Rodrigues, Seledon Dantas de Oliveira Júnior
A democratização dos meios de comunicação como forma de acesso à cidadania
Ana Taís Pinho Camurça, Eulália Emília Pinho Camurça
Autodeterminação indígena e a constituição brasileira à luz da “teoria do reconhecimento” da escola de Frankfurt
Brunna Grasiella Matias Silveira, Rodrygo Rocha Macedo
Os refugiados sírios na sociedade mundial e a tensão intercultural: inclusão ou exclusão?
Silvana Paula Martins de Melo, Rômulo Richard Sales Matos
A violência contra a mulher na política: uma análise jurídica à luz dos debates emergentes na américa latina e do quadro empírico
brasileiro de 2016
Jéssica Teles de Almeida
Mulheres muçulmanas no Brasil: retirando o véu do preconceito
Silvana Paula Martins de Melo, Jéssica Teles de Almeida
Processo de avaliação no ensino jurídico: um mecanismo de formação e de facilitação do desenvolvimento discente?
Carla Marques Diógenes, Cristhianne Tavares Pinheiro
O direito de resistência no processo de ocupação das escolas públicas de São Paulo em defesa do direito à educação
Ana Giselle Parente Rebouças
A efetividade do direito social à educação no Brasil: uma análise crítica do panorama da educação básica
Paloma Costa Andrade
Cidadania e ressocialização: a educação prisional das mulheres presas
Andrea de Boni Nottingham, Semiramys Fernandes Tomé
Desenho universal educacional: como o direito à educação inclusiva se articula nas políticas públicas nacionais
Luana Adriano Araújo
O efetivo exercício do trabalho no serviço público pelas pessoas com deficiência através do mandado de injunção
Milena Sousa de Oliveira
Organizadores
APRESENTAÇÃO

Juliana Cristine Diniz Campos

O Direito Constitucional das democracias recentes internalizou, quase como uma categoria de análise, a temática da crise e de seus reflexos sobre a
interpretação e aplicação do direito positivo. Antes recolhida nas discussões sobre o poder constituinte e sobre a exceção, hoje a crise irradia para os mais
variados campos e se manifesta não só como crise política e econômica, mas como uma tensividade subjacente ao tecido das relações sociais agora
marcadas pela coexistência de modos de vida muitas vezes antagônicos e conflitantes. Vivencia-se uma normalização da crise como permanente tensão
entre o ideal de um Estado de Direito caracterizado pela estabilidade e previsibilidade do regramento jurídico e os inúmeros projetos políticos em disputa
na sociedade. O que se questiona hoje, em última análise, é a viabilidade da organização democrática fundada nos ideais de um republicanismo igualitário,
onde a constituição tem um papel fundamental a desempenhar.
A vivência da crise põe em debate a legitimidade de uma carta constitucional que pretende uma unidade política possível em uma sociedade de
desiguais e diferentes, e também transforma as práticas tradicionais de interpretação. Discute-se a amplitude de proteção de direitos e a consciência dos
deveres públicos, assim como o próprio fazer jurídico manifesto na atividade jurisdicional. Entender a crise como uma tensão sistêmica das democracias
recentes tem como consequência dissociá-la do cenário da exceção e desenvolver mecanismos de proteção institucional que permitam a reprodução das
práticas políticas sem o colapso do sistema. Esse o desafio a ser enfrentado pela sociedade brasileira hoje.
Os artigos reunidos nesta coletânea espelham a temática da crise e sua relação com a teoria constitucional contemporânea, sendo frutos dos debates da I
Jornada de Direito Constitucional e Filosofia Política, evento promovido em dezembro de 2016 pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Federal do Ceará. Organizados em três blocos temáticos, os artigos se debruçam sobre tópicos de história do direito constitucional brasileiro,
algumas reflexões sobre teoria do direito e os fundamentos filosóficos do estado moderno, além de estudos sobre os desafios de efetividade relacionados à
aplicação e ao reconhecimento dos direitos fundamentais a grupos minoritários ou vulneráveis.
O trabalho de Natália Batista abre a coletânea com uma análise histórica do discurso de legitimação do autoritarismo no Estado Novo a partir da crise,
demonstrando que a temática da exceção e seus efeitos antidemocráticos parece permear a história constitucional brasileira desde a origem. Demitrius
Valente enfrenta a estrutura estamental da política brasileira como instrumento de deslegitimação democrática, também se utilizando do referencial
histórico de análise, sempre com a finalidade de refletir sobre a arquitetura institucional contemporânea e as propostas de mudança em pauta.
Um segundo bloco de estudos se concentra na teoria do direito e na filosofia política para discutir a relação existente entre a formação do estado
moderno, a opção pelo estado de direito e a defesa do pluralismo na democracia hoje. O trabalho de Antônio Jorge Pereira Júnior e Lucas Machado debate
o conflito entre política e direito a partir da contribuição de Javier Hervada; Rafael Cronje interpreta a dimensão da laicidade do estado em Hobbes; seguido
pelos estudos de Henrico Perseu, Seledon Dantas, Ana Taís Camurça e Eulália Camurça, que se dedicam, em dois trabalhos distintos, a enfrentar a relação
entre mídia, regulação, democracia e pluralismo.
A coletânea é fechada com o conjunto mais extenso de textos, dedicado à reflexão sobre as minorias, sua relação com a crise e os desafios enfrentados
na efetivação de seus direitos. Os trabalhos de Rodrygo Macedo, Brunna Silveira, Rômulo Richard, Jéssica Teles, Silvana de Melo, Christianne Pinheiro,
Carla Marques, Ana Giselle Rebouças, Paloma Andrade, Semiramys Tomé, Andrea de Boni, Luana Adriano e Milena Oliveira abordam distintos aspectos
relacionados aos direitos fundamentais, sua crise de efetividade e a proteção normativa das minorias em democracias recentes.
A função social da universidade pública em tempos de crise é a de promover uma discussão profunda e cuidadosa de suas causas sem deixar de, com
isso, apontar caminhos que permitam a preservação da democracia e o reforço da legitimidade constitucional. Os trabalhos reunidos neste livro buscam
contribuir para o debate na esfera pública e no meio acadêmico, pautando-se no diálogo como método e na difusão do conhecimento como única saída. Boa
leitura!
INSTABILIDADE DEMOCRÁTICA E “AUTORITARISMO” BRASILEIRO NA DÉCADA DE 1930: A “IMAGEM DE CRISE” NA
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA DO ESTADO NOVO.

Natália Pinheiro Alves Batista1

INTRODUÇÃO
O presente artigo apresenta como proposta analisar o discurso político dos principais teóricos do Estado Novo, Francisco Campos (1891 – 1968) e
Oliveira Vianna (1883 – 1951), por intermédio de suas obras “O Estado Nacional”, “Populações Meridionais do Brasil” e “O idealismo da Constituição”.
As obras foram selecionadas pelo momento histórico em que foram escritas e publicadas, período que é contemporâneo ao fortalecimento de Vargas e à
ascensão do Estado Novo.
Na proposta de análise que se apresenta, será estudado, no discurso de Campos e Vianna, a utilização da imagem de crise como fundamento propulsor
de uma proposta contramajoritária ou contrarrevolucionária. Dessa forma, trata-se de um breve estudo acerca de como a imagem de crise do modelo liberal
de democracia fundamentou a solução de Estado Nacional forte e centralizado apresentada pelos autores.
Inicia-se a análise com noções introdutórias do conceito de crise, em sentido amplo, e do conceito de crise restrito ao âmbito social e político. Para
tanto, utiliza-se como referencial teórico a proposta de “crisiologia” de Edgar Morin e a noção de “imagem de crise” como mobilizador social proposta por
Marilena Chauí.
Adiante, analisa-se o uso da “imagem de crise” no discurso político de Campos, por intermédio da obra “O Estado Nacional”; bem como o uso da
“imagem de crise” no discurso político de Oliveira Vianna, por intermédio das obras “Populações Meridionais do Brasil” e “O idealismo na Constituição”.
A partir do caminho metodológico exposto, conclui-se há presença, ou não, da “imagem de crise” nos discursos dos autores, bem como eventuais
semelhanças de premissas e conclusões no pensamento político dos principais teóricos do Estado Novo.

2 NOÇÕES SOBRE CRISE E SUA UTILIZAÇÃO NO DISCURSO POLÍTICO


A noção de “crise” se faz presente no discurso político brasileiro, em seus diversos momentos históricos, enquanto diagnóstico social e agente de
mobilização. Nesse artigo, busca-se analisar como o pensamento político de Francisco Campos e Oliveira Vianna pautou-se na imagem de crise para a
construção de uma teoria do Estado Nacional.
Para Edgar Morin, a ideia de crise encontra-se em todos os horizontes da consciência contemporânea, seja no capitalismo, no direito, na família, na
sociedade ou na ciência. Em sua origem, o conceito de crise refere-se a um momento decisivo na evolução de um processo incerto que o permite
diagnóstico. Hodiernamente, crise significa indecisão, um momento no qual coexistem perturbações e incertezas2.
A noção de crise, para além de sua etimologia, teria origem nas ciências biológicas, como demonstração de rupturas na normalidade dos organismos,
uma exacerbação ou um enfraquecimento3, sendo transplantada para as ciências sociais por volta do século XVII, com as noções de “crise política” e “crise
econômica”4.
Quando limitada, no âmbito das ciências sociais, ao setor econômico, são possíveis critérios de aferição, contudo, ao ser transportada para questões
culturais, civilizatórias, morais e políticas, a noção de crise perde seus contornos objetivos5.
Para Morin, que escreve sobre o que seria uma “crisiologia contemporânea”, a noção de crise é inconcebível, para além das ideias de perturbações e
rupturas de equilíbrio, sem compreender a sociedade enquanto sistema capaz de passar por convulsões6.
O conceito de crise, na “crisiologia” de Morin, portanto, é composto pela ideia de perturbação e pelo crescimento de desordem e incertezas. A ideia de
perturbação apresenta-se por duas formas possíveis: por um lado, está relacionada à noção de “acidente” enquanto uma perturbação exterior que pode ter
origens diversas, por outro, tem-se a perturbação interna provocada por uma espécie de sobrecarga que irá manifestar-se como “desregulação” 7.
Para Marilena Chauí, que trabalha com um conceito de crise mais restrito à noção “do social e do político”, a “imagem de crise” surge como ideia-
chave para explicação quando os conflitos entre as múltiplas “parcialidades institucionais” não podem ser controladas. De acordo com a autora, a sociedade
é organizada em subsistemas institucionais parciais com racionalidades próprias, mas que devem conviver em relativa harmonia com o todo. É na crise que
a harmonia entre as racionalidades parciais parecem romper-se, de modo que a noção de crise seja imaginada como um movimento de irracionalidade que
invade a “racionalidade do social e do político” (CHAUÍ, 2013, p. 95-103).
A “imagem de crise”, portanto, pressupõe um “dever-ser contrariado pelo acontecer” passível de restauração. Para Chauí (2013, p. 95-103), a noção de
crise cumpre tarefa de confirmar e reforçar a construção ideológica da identidade social, nomeando os conflitos internos “do social e do político”. O
discurso de crise, de tal modo, traz consigo a ideia de perigo que é usada para fazer surgir nos agentes sociais um sentimento de comunidade que
compartilha da mesma ameaça.
É a partir da construção de um discurso de comunidade igualmente ameaçada e de irracionalidade do modelo liberal de Estado que as doutrinas tidas
como “autoritárias” da década de 1930, no Brasil, fizeram emergir a ideia de salvação de uma sociedade carente de representatividade por meio da figura
de grandes chefes como únicas autoridades centralizadoras de uma organização social burocrática.
É, também, no contexto da crise econômica de 1929, a qual afetou diretamente os negócios exteriores do Brasil, economicamente dependente da
exportação do café, que triunfa o discurso político dos teóricos do Estado Novo. De acordo com Saldanha (2001, p. 290), “uns viram, nesses episódios, o
efeito de uma ‘contradição interna’ do capitalismo ou das estruturas da sociedade burguesa; outros, o sentido de uma decadência da civilização ocidental”.
Ambas as interpretações constituíram um sentimento de necessidade de coisas novas, de modo que ganharam forças as ideias de regime forte que
anunciavam a regeneração da vida política e a superação das soluções liberais burguesas.
Para além da dependência da economia americana e das consequências da crise econômica, o Brasil teve condicionantes próprias para as
transformações políticas da década de 1930, tais como o debate das instituições republicanas, os conflitos entre autoridades federais e locais, a insatisfação
das novas gerações quanto ao processo eleitoral e à representação parlamentar (SALDANHA, 2001, p. 290).

3 “AUTORITARISMO” E TEÓRICOS DO ESTADO NOVO: A IDEIA DE CRISE NO PENSAMENTO POLÍTICO DE FRANCISCO


CAMPOS
O pensamento político de Francisco Campos esteve fortemente comprometido com a legitimação do Estado Novo por meio da defesa do estado forte e
centralizado como instrumento de preservação democrática, defendendo que da fragilidade do jogo democrático nasceriam os regimes totalitários. A defesa
da consulta plebiscitária como forma de ratificação democrática dos atos de um líder carismático, assessorado por um forte corpo técnico, conferiria a
agilidade na atuação estatal exigida por uma sociedade de massas. Nessa mesma linha, o pensamento de Campos entende por inoperante a política
parlamentar, marcada pela esterilidade e pela ineficiência (SANTOS, 2007, p. 31-48).
Dultra (2007) rejeita o reducionismo do pensamento de Campos, assim como o de Oliveira Vianna, à classificação de “pensamento autoritário”. Para o
autor
o conceito de Estado autoritário – derivado do pensamento liberal que cunhou o termo autoritarismo – é incapaz de definir, entretanto, o conteúdo ou a forma de
determinada organização política. Em geral, o conceito serve para assinalar manifestações distintas do Estado liberal, limitando-se a identificar elementos de estados não-
liberais. O adjetivo autoritário, em sua inconsistência conceitual, é marcadamente ideológico. Um número sensivelmente significativo de modelos políticos passa a ser
classificado como integrante do conjunto de estados autoritários, sem a preocupação com as distinções relativas a cada modelo.
Para Campos e Vianna, autores do constitucionalismo antiliberal, a finalidade do regime político não estaria limitada à concentração da autoridade e à
manutenção da ordem, mas voltava-se à recomposição política e estrutural do Estado em um modelo que, apesar de concentrado, estaria legitimado pela
atuação democrática plebiscitária e corporativista (DOS SANTOS, 2007).
Mesmo admitindo-se o caráter democrático, ou apenas “não autoritário”, no pensamento político de Campos e Vianna, o discurso contrarrevolucionário
e antiliberal que conferiu legitimidade ao Estado Novo, seja de forma consciente, seja de forma instrumentalizada, pautou-se na imagem de crise do modelo
liberal de Estado.
Analisa-se, adiante, o conteúdo contrarrevolucionário no discurso de Francisco Campos, a partir da concepção de “crise política” do estado liberal, para
a defesa da racionalidade da autoridade única e centralizadora, tomando como base a obra “O Estado Nacional”.
Campos começa a obra com o diagnóstico da política a seu tempo, trazendo a ideia de um Estado totalitário a serviço da Democracia. O autor afirma, a
esse turno, que a crise do liberalismo no seio da democracia fora o fator responsável pela emergência do totalitarismo, e não o contrário. No discurso de
Campos, percebe-se a defesa de uma ideologia que se fundamenta na irracionalidade de outra. Nesse sentido, a racionalidade totalitarista teria surgido
como movimento contrário à “irracionalidade dos métodos” da democracia liberal8.
A crítica de Campos ao modelo liberal de democracia passa pela ideia de ausência de representatividade dos partidos políticos. O autor diagnostica a
ausência de “substância política” e “expressão ideológica” que transformara os partidos em mecanismo de manipulação eleitoral. Para o autor, a
representação partidária em nada corresponde ao sentimento e à opinião do País9.
Em sua análise do Estado brasileiro sob a égide da Constituição de 1934, Campos (2001, p. 138-139) faz alusão a uma “crise permanente de dispersão
de poderes” que apenas seria solucionada por meio de um poder institucional forte enquanto expressão da soberania nacional. O autor também se utiliza da
noção de crise como situação de “instabilidade generalizada” para defender a carência nacional de um governo eficaz, dotado da governabilidade que
apenas o regime instaurado em 10 de novembro de 1937 parecia capaz exercer.
Ao defender a eleição indireta consagrada no artigo 84 da Constituição de 193710, Campos relaciona a “instabilidade generalizada” do País ao sistema
eleitoral, atrelando aos “gravíssimos inconvenientes das agitações periodicamente determinadas pelas campanhas” e às sucessões presidenciais, crises que
se desencadeavam na “administração pública e na vida econômica do País” (CAMPOS, 2001, p. 75-81).
Nessa linha argumentativa, Campos critica a Constituição de 1934, baseada nos moldes clássicos do liberalismo e seu sistema representativo, modelo
que não deveria subsistir após a “crise econômica, social, política e espiritual do mundo contemporâneo” (2001, p. 46)11. O diagnóstico da irracionalidade
democrático-liberal realizado por Campos (2001, p. 46-49) perpassa, ainda, a “incapacidade do Poder Legislativo para legislar”, de modo que, movido por
interesses clientelistas, o Parlamento, para o autor, representaria apenas mais um alto custo do aparelhamento estatal advindo da Constituição de 1934.
Como solução ao “estado de crise”, para que fosse retomada a normalidade do governo, o autor admite a dissolução da Câmara pelo Presidente da
República. Contudo, por seu pensamento ser dotado de pretensão democrática, Campos (2001, p. 52-53) aduz que questões eminentemente políticas, tal
como a dissolução do Parlamento, deveriam ser referendadas pela opinião pública por meio de consulta à massa eleitoral.
A solução para a crise aduzida por Campos (2001, p. 139) pretendeu-se democrática na medida em que não significaria a supressão de direitos
individuais, mas sua regulação de modo a permitir a coexistência do individualismo e a ação propulsiva do Estado.
Percebe-se, portanto, no discurso político de Francisco Campos a “imagem da crise” fundamentada na irracionalidade do modelo de democracia liberal
como instrumento retórico para a defesa da racionalidade de um modelo de autoritarismo democrático. O caminho argumentativo seguido pelo autor perfaz
o diagnóstico de um Estado falido e materializado na Constituição de 1934, trazendo como proposta “contramajoritária” o fortalecimento de um Estado
Nacional que, por sua vez, materializava-se na figura de um líder.

4 “AUTORITARISMO” E TEÓRICOS DO ESTADO NOVO: A IDEIA DE CRISE NO PENSAMENTO POLÍTICO DE OLIVEIRA VIANNA
Oliveira Vianna, na configuração político-jurídica do Estado Novo, é o responsável pela organização constitucional e pela execução da política
corporativista. O modelo de Estado corporativo é o centro do pensamento político do autor, a partir do qual desenvolve o conceito de “democracia
corporativa” e a defesa do Estado Novo (DOS SANTOS, 2010).
Assim como Francisco Campos, é a partir da crítica ao modelo de democracia liberal que Vianna desenvolve sua defesa da participação democrática
direta, por intermédio do movimento organizado de classes e categorias. A ideia de crise da democracia liberal, para Vianna, por sua vez, residiria na
ausência de uma opinião pública brasileira organizada, ao contrário do que acontece nos moldes anglo-saxões.
Para analisar como Vianna estrutura seu pensamento político a partir da ideia de crise do modelo liberal, toma-se como base as obras “Populações
Meridionais no Brasil” e “O idealismo na Constituição”, as quais consagram o autor como teórico do Estado Novo.
É em “Populações Meridionais do Brasil” que Vianna dá continuidade aos estudos de Alberto Torres, diferindo-se do precursor quanto à suposição de
uma realidade nacional única e homogênea (BRESCIANI, 2007), pressuposto fundamental para compreender a sua proposta de democracia corporativa.
Embora não corresponda à principal proposta da obra, em “Populações Meridionais no Brasil”, Vianna ensaia sua crítica ao regime parlamentar liberal
tratando-o como um “cataclismo” que teria espalhado subversão e desordem no País. Para o autor, a obediência dos povos europeus aos representantes do
poder público significa que esses povos conseguem distinguir, pela formação de sua consciência política, a diferença entre o poder público e a autoridade
que o exerce. Capacidade essa que nunca fora alcançada pela formação política brasileira. Dessa forma, confundindo-se os representantes da autoridade
com a autoridade própria, o Estado e o governo são enfraquecidos pelas crises inevitáveis dos partidos políticos no modelo representativo (VIANNA, 2005,
p. 364-365).
A ideia de “perigo” no discurso de Vianna está associada às forças dispersivas representadas pelo idealismo utópico do partido liberal que buscam
impor ao país uma organização estranha a sua formação social e política. São as ideias “exóticas”, como liberalismo e parlamentarismo, que intensificam,
de acordo com o autor, a desagregação nacional (ODALIA, 1997, p. 144-145).
Partindo da crítica ao modelo de Estado liberal, pautado na representatividade, como figura de “perigo nacional”, Vianna constrói a ideia de Estado
enquanto instrumento de unificação nacional, ciente da condição continental e das diferenças geográficas do País.
Já em “O idealismo da Constituição”, Vianna defende que a democracia nunca teria sido institucionalizada no Brasil porque, conforme pensada pelo
modelo de Estado liberal, não encontra fundamento na realidade nacional. Para o autor, o problema político fundamental do País encontrava-se na ausência
de opinião pública organizada. Nesse sentido, o modelo liberal de democracia, pautado unicamente na representatividade e no sufrágio, acarretaria, em
última análise, o nominalismo constitucional.
É também a partir da crítica ao modelo representativo, que o autor propõe o conceito de democracia corporativa enquanto modo de organização da
opinião pública capaz de intervir na atuação estatal impedindo o desvio para a ditadura. Para Vianna, deve ser a opinião pública, organizada e incentivada a
participar da vida pública, o limite à ação do Estado (ODALIA, 1997, p. 156).
Na proposta de uma racionalidade para contrapor a irracionalidade do modelo liberal, importado indiscriminadamente dos povos europeus, Oliveira
Vianna não chega a utilizar expressamente o discurso de crise, como o faz Campos. No entanto, na construção de suas propostas para a atuação estatal,
Vianna utiliza conceitos associados à imagem de crise como premissas para defender uma substituição do modelo de Estado no Brasil.
O uso da imagem de crise em Vianna, para a construção do seu argumento antiliberal, está também associado a sua dimensão econômica. Ao tratar do
“papel político das classes econômicas”, o autor faz referência à grave “crise de numerário” que atingiu seu auge nos Estados Unidos, em 1929, e que
interferiu diretamente nos interesses da indústria e do comércio locais.
De acordo com o autor, diante da crise, era necessário levar o governo a mudar sua política financeira. O caminho natural, de acordo com o modelo
representativo, seria a atuação das classes produtoras por intermédio de seus representantes no Parlamento. Contudo, as medidas emergenciais para a crise
foram tomadas por meio do debate direto entre os interessados, os técnicos e o “Poder”. De acordo com o autor, esse movimento das classes industriais e
comerciais abriu caminho para uma nova fase da democracia brasileira12.
A solução da crise econômica sem passar por processo de deliberação parlamentar é, para Vianna, um exemplo de como o Poder Legislativo não é
capaz, de forma realista, de representar os interesses da Nação. O parlamentarismo liberal, na realidade local, limitar-se-ia, portanto, a um colegiado de
prepostos das oligarquias locais que se mantinham no poder pelo sistema eleitoral. A imagem de crise surge, nesse ponto do argumento de Vianna, como
uma espécie de falácia da representatividade. Partindo dessa imagem, que o discurso do autor constrói as premissas para uma teoria de estado forte e
concentrado na atuação de um líder.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
A noção de crise adotada no discurso político das correntes teóricas que fundamentaram e legitimaram a constituição de um Estado Nacional
materializado pelo Estado Novo varguista não está atrelada à compreensão sistêmica da sociedade. Não há no discurso de Francisco Campos e Oliveira
Vianna, teóricos analisados nesse breve estudo, a identificação clara de perturbações internas ao sistema político brasileiro capaz de gerar uma situação
transitória de desregulação sistêmica.
A noção de crise que se apresenta no discurso de Campos e Vianna aproxima-se, contudo, do conceito pertencente “ao social e ao político”. Percebe-se
na construção dos argumentos de ambos os autores uma premissa que parte da imagem de crise do Estado liberal. Essa imagem, quando analisada
conjuntamente com as soluções propostas, revela-se instrumento de mobilização social pautado na pretensão de substituição de racionalidades ideológicas.
Campos e Vianna comungam, em seus discursos, de um diagnóstico de Estado Liberal falido que, independente de ser real, assume a função de aferir
ao sistema posto o caráter de irracionalidade. Nesse sentido, o modelo de Estado Nacional proposto em Campos e em Vianna apresenta-se como a
racionalidade que verdadeiramente se aproxima da realidade social e política do País. Em outros termos, tem-se nos discursos de Campos e Vianna um
diagnóstico de dever-ser contrariado e materializado pela desordem social e política seguido de uma proposta de ordem materializada no Estado forte e
concentrado.
O pensamento de Campos e Vianna aproximam-se não somente na formação lógica do argumento fundamentado na imagem de crise, mas na própria
construção dessa imagem. Para Campos, de discurso mais corrosivo, a imagem de crise do Estado reside na dispersão dos poderes e na irracionalidade do
método de democracia liberal.
A maior representação de crise, no pensamento de Campos, corresponde ao Parlamento e ao modelo representativo os quais subtraem a governabilidade
e instauram uma situação de instabilidade constante e generalizada decorrente das crises sucessórias e dos conflitos entre partidos políticos.
As premissas de Vianna não são diferentes. Apesar de não trabalhar expressamente com a noção de crise do modelo liberal, o autor constrói sua teoria
de Estado Nação também a partir de uma imagem de crise. Para Vianna, o modelo liberal não se adequa ás realidades nacionais, de modo que o modelo
representativo não representa de fato os anseios sociais. A imagem de crise de representatividade no discurso de Vianna, contudo, conta com a constatação
de ausência de opinião pública organizada, noção que não é tratada na crítica ao Parlamento de Campos.
Partindo de premissas próximas e servindo à mesma racionalidade ideológica, as soluções apontadas por Campos e Vianna para a reconstrução da
ordem social chegam ao mesmo ponto: o Estado Nacional forte e concentrado. Para Campos, o Estado Nacional apresenta-se como solução às
instabilidades advindas do sistema eleitoral, sem, contudo, implicar abdicação da democracia manifesta em assuntos de natureza política relevante. Para
Vianna, o Estado Nacional apresenta-se como instrumento de uniformização nacional e propulsão da opinião pública, significando o fortalecimento
democrático pela substituição da representatividade falida pela democracia corporativa.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1937). Constituição de 1937. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 10 nov. 1937.
BRESCIANI, Maria Stella. O charme da ciência e a sedução da objetividade. Oliveira Vianna entre intérpretes do Brasil. São Paulo: Ed.
Unesp/Fapesp, 2005 (2007).
CAMPOS, Francisco Luís da Silva. O Estado nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Conselho Editorial do Senado Federal, (1930-
1937) 2001.
CHAUI, Marilena. Manifestações Ideológicas do Autoritarismo Brasileiro. Belo Horizonte: Autêntica Editora, São Paulo: Editora Fundação Perseu
Abramo, 2013.
DOS SANTOS, Rogerio Dultra. Francisco Campos e os Fundamentos do Constitucionalismo Antiliberal no Brasil. Locus: Revista de Ciências Sociais,
Rio de Janeiro, v. 50, n. 2, 2007, p. 281-323.
______. Oliveira Vianna e o Constitucionalismo no Estado Novo: corporativismo e representação política. Locus: Seqüência, n. 61, dez. 2010, p. 273-
307.
DOS SANTOS, Marco Antonio Cabral. Francisco Campos: um ideólogo para o Estado Novo. Locus: Revista de História, Juiz de Fora, v. 13, n. 2,
2007, p. 31-48.
MORIN, Edgar. Pour une crisologie. Locus: Communications. La notion de crise, 25, 1976, p. 149-163.
ODALIA, Nilo. As formas do mesmo: ensaios sobre o pensamento historiográfico de Varnhagen e Oliveira Vianna. São Paulo: Fundação Editora da
UNESP, 1997.
SALDANHA, Nelson. História das idéias políticas no Brasil. Brasília: Conselho Editorial do Senado Federal, 2001.
STARN, Randolph. Métamorphoses d’une notion. Locus: Communications. La notion de crise, 25, pp. 4-18, 1976.
VIANNA, Francisco José de Oliveira. O Idealismo da Constituição. Rio de Janeiro: Edição de Terra de Sol, 1927.
______. Populações meridionais do Brasil. Brasília: Conselho Editorial do Senado Federal, (1920) 2005.
A ESTRUTURA ESTAMENTAL DA POLÍTICA BRASILEIRA COMO ELEMENTO DE DESLEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA

Demítrius Bruno Farias Valente13

INTRODUÇÃO
As concepções mais atuais de democracia reconhecem a liberdade, a igualdade (TOCQUEVILLE, 2004), a representação (KELSEN, 2000), o
pluralismo (ARON, 1968) e a participação (HABERMAS, 2003) como seus elementos. Desses, destacar-se-á a igualdade, por ser fundamental a qualquer
teoria democrática, visto que, não obstante suas diversas ressignificações, esta é uma constante desde a experiência grega, quando as decisões políticas
eram deliberadas diretamente pelo povo por meio de assembleias, onde o voto de cada cidadão tinha exatamente o mesmo valor. Dahl (2001, p. 20) afirma
que na antiguidade surgia tendências democráticas sempre que em uma determinada comunidade existia uma espécie de “lógica da igualdade”.
A igualdade (isegoria), verificada através da possibilidade de manifestação, era um imperativo na ágora grega, não importando a posição que qualquer
dos cidadãos ocupasse na sociedade, sendo também garantido a todo indivíduo a possibilidade de acesso a cargos políticos (isocracia) e a igualdade perante
a lei (isonomia). É necessário destacar que a cidadania era bastante restrita, excluindo as mulheres, os estrangeiros e os escravos, não obstante, entre
aqueles considerados cidadãos, a igualdade era assegurada.
Por volta do século XVII D.C, período das revoluções burguesas, as democracias já não se caracterizavam pela participação direta de seus cidadãos, e
sim pela eleição de representantes. A representação passou a ser considerada condição sine qua nom para o exercício da democracia. Ainda que essa
concepção seja em alguma medida questionável, é amplamente majoritária a compreensão de que, devido à complexidade e ao tamanho das sociedades
modernas, o exercício da democracia só é viável através da eleição de representantes.
Entretanto, mesmo em uma democracia indireta, a igualdade é um imperativo, de tal forma que os representantes eleitos devem ser parte do povo, não
podendo em hipótese alguma compor uma classe deslocada da sociedade, sob pena de descaracterizar o sistema como democrático. O presente artigo se
destina a demonstrar que tal fenômeno é visualizado no Brasil, onde a classe política se apresenta como uma entidade deslocada do povo, tendo em vista
diversos fatores, dentre os quais se destacará: o da perpetuação no poder; o da formação de dinastias políticas; o econômico e o institucional. Dessa forma,
buscar-se-á demonstrar a completa cisão entre o povo brasileiro e a classe política, bem como a tendência desta de apropriar-se da máquina pública através
de sua perpetuação no poder. Far-se-á, para isso, uma análise do perfil dos deputados e senadores brasileiros, demonstrando tal fenômeno.

2 A IGUALDADE COMO PRESSUPOSTO DA DEMOCRACIA


Segundo Dahl (2001, p. 20), na antiguidade surgiam governos populares sempre que dentro de uma determinada sociedade existia uma espécie de
“lógica da Igualdade”. Na Grécia antiga, essa era verificada através da isonomia, da isegoria e da isocracia. Era exatamente dessa igualdade que decorria a
liberdade dos cidadãos gregos de expor suas opiniões na ágora, participando dessa forma da vida pública. Trata-se daquela liberdade classificada com
Constant (1819) como a “liberdade dos antigos”, que compreendia a possibilidade de participação na vida pública.
Em virtude da universalização dessa igualdade, a organização social ateniense, não obstante considerada democrática no período, é questionável nos
dias atuais por ter sido alicerçada na escravidão, que permitia aos cidadãos o tempo livre de que precisavam para cuidar das questões públicas. De fato, as
sociedades contemporâneas abominam tal instituto, exatamente por representar a negação de uma característica básica dos seres humanos. Entretanto, é de
se destacar que entre os cidadãos atenienses a liberdade e a igualdade política eram imperativos. Explica-se: a cidadania era uma categoria absolutamente
restrita, excluindo os escravos, as mulheres e os estrangeiros, mas aqueles que efetivamente eram cidadãos eram radicalmente iguais e livres quando da
tomada de suas decisões.
A escravidão é absolutamente incompatível com as experiências democráticas modernas e contemporâneas, uma vez que estas devem, inevitavelmente,
ser alicerçadas na universalidade da liberdade e da igualdade. É por esse motivo que Tocqueville (2004, passim), em “A democracia na América”, a todo
momento ressalta que a sociedade democrática por ele descrita não engloba o sul escravagista. O autor, inclusive, elege a escravidão como a maior ameaça
ao sucesso da sociedade americana, demonstrando, seus malefícios para a cultura e a economia das sociedades americanas do sul (TOCQUEVILLE, 2005,
p. 394-419). Dessa forma, ele destaca a existência de duas sociedades profundamente antagônicas na América e as dificuldades daí advindas.
Certamente, a escravidão não é a única forma de privação da liberdade (não obstante seja a mais dramática). Ao contrário, as sociedades democráticas
convivem com o dilema de determinar até que ponto a liberdade pode ser limitada sem que tal restrição fira de morte sua própria existência. Na obra “A
Democracia”, Kelsen, no auge de seu pragmatismo, procura responder essa indagação:
“Mesmo que o alcance do poder do Estado sobre o indivíduo fosse ilimitado, caso em que, portanto, a “liberdade” individual seria completamente aniquilada e o ideal
liberal negado, ainda assim seria possível a democracia, contanto que tal poder estatal fosse criado pelos indivíduos a ele submetidos. E a história ensina que o poder
democrático não tende a expandir-se menos que o autocrático.” (2000, p. 32)

Tal concepção baseia-se na ideia do autor de que a democracia é a forma de governo em que os cidadãos participam da criação das leis, de modo que
não haveria limites à atividade estatal, já que todas as decisões seriam tomadas por representantes diretamente eleitos pelo povo. O pragmatismo do autor é
tamanho ao ponto de afirmar que, tendo em vista a democracia estar subordinada ao princípio majoritário14, a liberdade seria um atributo somente daqueles
que coadunassem com a maioria (e enquanto não mudassem de opinião) (KELSEN, 2000, p. 30-31). É claro que Kelsen visualiza as limitações do modelo
majoritário, afirmando, inclusive, que melhor seria que as decisões fossem tomadas por maioria absoluta ou mesmo por unanimidade, permitindo o
exercício da liberdade a um número maior ou mesmo à totalidade das pessoas (2000, p.29).
Mas também a liberdade dos modernos, compreendida como a autonomia do indivíduo de viver e procurar a forma de vida que aprecia, só é compatível
com uma noção de igualdade, tendo em vista o imperativo segundo o qual a liberdade de cada indivíduo é o limite da dos demais. A sabedoria popular
parece ter acertado ao determinar o “limite da limitação” da liberdade individual através da máxima: “A minha liberdade termina onde começa a do outro”.
Em perfeita harmonia com o dito popular, Popper (2001, p. 123) anuncia que: “se eu for livre de fazer tudo o que quiser, então também sou livre para
privar os outros da liberdade”. Tais ideias podem ser perfeitamente complementadas por Machado Segundo com a afirmação de que: “somente são
admissíveis restrições à liberdade quando essas restrições tiverem por finalidade resguardar a própria liberdade de outras pessoas” (2009, p. 132).
Em suma, as limitações à liberdade só podem ser justificadas quando forem meio proporcional para garantir igual liberdade aos demais membros da
sociedade (2009, p. 133). Por esse motivo, qualquer concepção apta a limitar a liberdade individual acima do estritamente necessário deve ser julgada
incompatível com a própria dignidade humana, uma vez que pode restringir a sua capacidade de autodeterminação. Salienta-se, entretanto, que a
necessidade de alguma limitação é decorrente exatamente da igualdade: já que todos são igualmente livres, a liberdade de um indivíduo não pode servir
para tolher a de outro.
A obra de Tocqueville nos ensina exatamente sobre a importância da igualdade para o florescimento das sociedades democráticas. O autor demonstra
que nas sociedades americanas do norte, onde os homens eram livres e se tratavam como iguais, o trabalho era tido como um valor fundamental,
imprimindo rápido desenvolvimento. Do outro lado, as sociedades do sul estavam fadadas ao fracasso, por serem formadas por pessoas preguiçosas, que
apoiavam a produção no trabalho escravo, claramente menos eficiente que o de homens livres (2005, P. 394-419).
Mas a liberdade dos modernos, ao conferir autonomia ao indivíduo em seu âmbito privado, também lhe garante o direito à diversidade, posto que lhe é
direito optar pela forma de vida que entende conveniente desde que isso não importe em prejuízo aos demais. Cria-se então o imperativo democrático do
convívio com a diferença.
Vê-se, dessa forma, que todos os elementos da democracia listados fundam-se na liberdade. É da “lógica da igualdade” que decorre a liberdade, posto
que somente indivíduos iguais deparam-se com o dever de não tolher a liberdade uns dos outros. Da liberdade dos antigos, tida como a liberdade política,
decorre o direito à participação (ou o dever de participação), já da liberdade dos modernos advém o direito à diversidade. Do mesmo modo, quando
considera-se a representatividade como condição sine qua nom para o exercício da democracia15, tem-se que o poder político deve ser exercido por
representantes do povo, os quais, ao mesmo tempo, sejam parte do povo, posto que em uma democracia não podem existir estamentos ou castas, já que a
igualdade se funda no imperativo de que todos são absolutamente iguais em dignidade (COMPARATO, 2006, p. 570). Retirada a “lógica da igualdade”,
nenhuma sociedade compõe uma democracia real.
A existência de estamentos sistematicamente fechados para a entrada de novos membros é um veneno para a democracia. Nenhuma democracia se
funda sobre a ignorância de um povo, renegado à infantilidade, refém de suas lideranças políticas. Para que exista democracia, os representantes do povo
devem necessariamente ser parte do povo, e qualquer indivíduo, através do esforço pessoal, deve poder ocupar qualquer posição.
Quando os políticos não são parte do povo, eles não são seus representantes, mas sim verdadeiros gestores de negócios, apropriando-se do Estado para
fins próprios, surgindo daí a figura do político profissional. É a partir desse momento que os representantes se perpetuam no poder, para após criarem
verdadeiras dinastias políticas. O governo parece ser a vocação dos nascidos nas famílias de políticos tradicionais, dando origem a um verdadeiro
estamento, completamente deslocado da realidade social do povo, por não o representar ou sequer conhecer seus anseios e sua realidade16.

3 O SISTEMA POLÍTICO BRASILEIRO


No Brasil, a classe política mantém-se em completa dissonância com a realidade social da maior parte da população. Esta permanece estruturalmente
fechada, composta por políticos profissionais perpetuados no poder e que utilizam sua influência para incluir seus parentes na vida pública. Raymundo
Faoro, em “Os donos do poder” (1958), demonstrou que o completo destacamento da classe política em relação ao restante do povo é uma constante desde
os primórdios da nação, tratando-se de uma situação estrutural e não um mero estágio de evolução. Exatamente por isso, mesmo após quase 60 anos, sua
obra trata de uma temática ainda atual. O autor atribui a um viajante norte-americano da década de 1920 uma descrição do povo brasileiro que merece ser
aqui reproduzida exatamente pela sua atualidade:
Existe no Brasil — clama o profeta puritano — “uma massa desarticulada a que chamarei ‘povo’. E completamente analfabeta. Por isso, não tem padrão próprio de
agricultura, zootecnia ou arquitetura. [...] Tem uma idéia muito vaga do resto do mundo a que alguns chamam englobadamente de ‘Paris’. Não toma parte na administração
pública. Desprovida de terras; em sua maioria, trabalhando por conta de outrem: o patrão ou o chefe político”.
Existe, porém,” — continua cada vez mais irado — “outra classe altamente articulada a que chamarei ‘traidores do povo’. São letrados, capazes de compor frases sonoras.
[...] Conhecem o conforto das moradias arejadas. Sabem muito mais a respeito do resto do mundo que de seu próprio país. O governo é a missão para a qual julgam ter
nascido.” No exagero das cores, filtra-se uma conseqüência: o povo quer a proteção do Estado, parasitando-o, enquanto o Estado mantém a menoridade popular, sobre ela
imperando. No plano psicológico, a dualidade oscila entre a decepção e o engodo (FAORO, 2003, p. 880)

A classe política brasileira, completamente distante do povo, é a responsável pela administração do Estado e pela criação das leis. Procuram, dessa
forma, regular a vida daqueles que vivem em uma realidade sobre a qual somente ouviram falar. Não obstante sua distância, a cada quatro anos saem em
campanha eleitoral, procurando parecer parte do povo como forma de garantir-lhes mais um mandato.
O presente artigo tem o intuito de demonstrar que essa cisão entre os cidadãos e a classe política se dá por diversos aspectos, alguns dos quais assinalar-
se-á de forma objetiva. O primeiro dos problemas que se destacará será o da profissionalização da classe política.

3.1 O Político Profissional


A primeira figura danosa a qualquer democracia é a do político profissional. O exercício da política como meio de sustento não parece compatível com
o sistema democrático, tendo em vista representar um completo destacamento do representante em relação ao restante da sociedade. Ao assumir um cargo
eletivo, o político já não faz parte da organização econômica da sociedade, deixando sua profissão e exercendo seu cargo em um contexto completamente
diferente daquele em que a maior parte da sociedade está inserida.
Sua vida é composta por pequenos períodos, pois sua perpetuação no poder está periodicamente condicionada ao seu eleitorado. Como o seu “período
de estabilidade” é pequeno, toma decisões de curto prazo, preferencialmente às vésperas da eleição, na tentativa de conquistar os votos necessários.
Naturalmente, próximo ao período eleitoral visita as bases políticas, sempre se apresentando como um grande pai do povo, que passara um longo período
longe, incrustado em sua residência oficial na capital, cuidando dos interesses de todos aqueles que lhe confiaram as esperanças.
Cria-se um verdadeiro congelamento das classes políticas. Os políticos profissionais perpetuam-se em seus cargos políticos ou simplesmente mudam de
cargos, em uma espécie de “dança das cadeiras”, onde os donos sempre permanecem os mesmos. Tal contexto nunca permite uma renovação real das
instituições, que permanecem sempre estruturalmente fechadas.
Vejamos. Segundo a “radiografia do novo congresso – legislatura 2015-201917”, o Congresso eleito em 2014, foi renovado em 46,59% na Câmara e em
81,48% em relação as 27 vagas em disputa no Senado18. Não obstante, o mesmo relatório aponta que dos 513 deputados federais, 387 (75,44%)
concorreram à reeleição e 77 (15%) a outros cargos eletivos, enquanto somente 49 (9,55%) não concorreram nas eleições.
Na câmara, dos 387 candidatos à reeleição, 274 lograram êxito, bem como dos 77 candidatos a outros cargos, 39 foram eleitos. Dessa forma, dos 513
deputados federais da legislatura anterior, 313 foram eleitos para cargos na legislatura atual (2015-2019). O relatório não esclarece o destino dos 200
deputados que não foram eleitos, dos quais certamente uma grande fatia continuou a exercer cargo político.
O deputado com mais tempo no cargo é o Miro Teixeira do PROS-RJ, que está em seu 11º mandato, o que corresponde a 44 anos de mandato. Tal
situação não é exceção na Câmara, uma vez que segundo respeitável agência de notícias, no ano de 2014, 105 dos 513 deputados (20%) estavam buscando
o 4º mandato seguido ou mais19.
Já no Senado, 10 dos 27 senadores em fim de mandato foram candidatos à reeleição, dos quais 5 lograram êxito. Dos demais, 11 não foram candidatos
a nenhum cargo eletivo e 6 pleitearam outros cargos, dos quais 3 foram eleitos. Portanto, dos 27 senadores em fim de mandato, 8 permanecem em cargo
eletivo na legislatura atual. Tais números a princípio demonstram alguma renovação, contudo o relatório assevera:
(...) o que ocorreu, na verdade, foi uma circulação ou mudança de postos no poder, com a chegada ao Congresso de agentes públicos que já exerceram cargos em outras
esferas, seja no Poder Executivo, como ex-governadores, ex-prefeitos, ex-secretários, seja no Legislativo, como ex-deputados federais, ex-deputados estaduais, ex-
senadores e ex-vereadores.
Os novos, considerados assim aqueles que nunca tenham exercido mandato ou cargo público, limitam-se, com raríssimas exceções, aos milionários ou endinheirados, aos
religiosos, especialmente evangélicos, aos policiais e apresentadores de programas do chamado “mundo cão”, às celebridades e aos parentes, que contam com maior
visibilidade na mídia20.

O relatório demonstra a perpetuação dos políticos no poder, bem como a dificuldade de qualquer renovação efetiva. No Senado, por exemplo, 26 dos 27
eleitos já ocuparam cargos eletivos. O único que jamais ocupara cargo eletivo é o apresentador de programa televisivo Lasier Martins, eleito pelo Rio
Grande do Sul21.
O fechamento estrutural da classe política demonstra-se ainda mais lesivo quando se verifica a existência de verdadeiras dinastias políticas. Com isso,
os herdeiros de políticos tradicionais ocupam os cargos públicos eletivos de tal forma a tornar a renovação um fenômeno ainda mais aparente.

3.2 As Dinastias Políticas


O fechamento estrutural das elites políticas é fomentado por diversos outros mecanismos. Por meio desses, a classe política não só se mantém no poder
como expande seu raio de influência, ocasionando benefícios aos seus familiares ou aliados e criando sucessores. A eternização dos chamados “clã
políticos” no poder demonstra o claro desligamento desse grupo do restante da sociedade, sendo extremamente nocivo à democracia por atentar
diretamente contra a igualdade. Cria-se, dessa forma, dinastias onde o governo é a vocação para a qual os herdeiros políticos julgam ter nascido22,
assemelhando-se a uma estrutura estamental, findada na honra. As famílias dos profissionais perpetuam-se na vida pública, fazendo sucessão na política e
inviabilizando qualquer tipo de mudança real. A “radiografia do novo congresso – legislatura 2015-201923” destaca que:
A eleição ou reeleição de parentes reforça a tese de circulação no poder. Em geral, parentes mais próximos como pais, filhos e cônjuges são herdeiros eleitorais uns dos
outros e compartilham o mesmo perfil político e ideológico.
(...)
O grande número de parentes concorrendo é uma demonstração de que os partidos, os movimentos sociais e as escolas não investiram em formação política e cívica, capaz
de motivar pessoas com vocação para a liderança e o exercício de cargos públicos. Esse déficit de quadros políticos favorece a continuidade da circulação no poder, numa
espécie de transferência hereditária do poder entre as famílias.

Por conta desses fenômenos de apropriação da coisa pública, uma pesquisa desenvolvida pela “Transferência Brasil”24 em 2014 aponta que 49% dos
Deputados Federais Eleitos têm parentes na política, número 5 pontos percentuais superior ao verificado pela mesma agência em 201025. No nordeste, o
percentual é ainda maior, uma vez que 95 dos 151 deputados (63%) possuem parentes na política. O relatório aponta dado assustador: “Os cinco estados
com percentuais mais elevados são nordestinos: Rio Grande do Norte (100%), Paraíba (92%), Piauí (80%), Alagoas (78%) e Pernambuco (76%)”.
A situação dos jovens deputados, assim considerados aqueles com menos de 35 anos, é ainda mais sintomática, uma vez que, destes, 85% são herdeiros
de famílias políticas26. O relatório ainda destaca que mais de 1/3 desses jovens políticos já havia sido eleito em outros cargos, mostrando a tendência de
manutenção da cultura do político profissional. Por esses motivos o relatório destaca que:
A transferência de poder de uma geração a outra de uma mesma família tanto é uma forma de manter no cenário política figuras tradicionais já desgastadas – muitas das
quais chegam a ser rejeitadas pelas urnas – como uma maneira de perpetuar práticas políticas arcaicas, que garantem a defesa dos interesses de determinados grupos locais
e dificultam mudanças27.

Um caso paradigmático é o do Deputado Federal Bonifácio José Tamm de Andrada. Deputado Federal desde 1979, ele está em seu décimo mandato
consecutivo e ocupa cargos eletivos praticamente de forma ininterrupta desde 1954, quando fora vereador de Barbacena-MG. O deputado é filho de José
Bonifácio Lafayette de Andrada (1904-1986), também político e Deputado Federal por 8 mandatos consecutivos, de 1946 a 1979. Até ai, sua linhagem já
soma 70 anos ininterruptos na Câmara dos Deputados. Mas o deputado também é neto do Diplomata José Bonifácio de Andrada e Silva (1871-1954),
Deputado Federal de 1899 a 1930. É bisneto de Antônio Carlos Ribeiro de Andrada (1835-1893), Deputado Geral do Império Brasileiro de 1885 a 1886. É,
ainda, trineto de Martim Francisco Ribeiro de Andrada (1775-1844), por duas vezes Presidente da Câmara dos Deputados, Ministro da Fazenda de D.
Pedro I e irmão do Patriarca da Independência José Bonifácio de Andrada e Silva (1763-1838). O site pessoal do deputado faz a apresentação de sua
decendência:
O Deputado Bonifácio de Andrada é descendente direto do Patriarca José Bonifácio de Andrada e Silva e, ainda bisneto do Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira,
sobrinho neto do Presidente Antônio Carlos, representando a 5ª Geração de Parlamentares Brasileiros da Família Andrada, que de pai para filho servem o Parlamento
Nacional desde 1821, com a interrupção apenas de 8 anos no século passado. Em 1996, comemoraram o centenário de atuação parlamentar na República.28

No senado, a situação é ainda pior. O relatório afirma que 6 em cada 10 senadores fazem parte de “famílias políticas”. O número (60%), apesar de alto,
é quatro pontos percentuais menor que o verificado no levantamento realizado com os representantes eleitos em 2006 e 201029. No nordeste, 16 dos 27
senadores possuem parentes na política.

3.3 O Perfil Socioeconômico Dos Congressistas


A classe política brasileira é formada por pessoas de perfil socioeconômico bem dissonante da maior parte da população. A “radiografia do novo
congresso – legislatura 2015-2019” aponta que praticamente todos os novos deputados e senadores são herdeiros de dinastias políticas ou:
(...) limitam-se, com raríssimas exceções, aos milionários ou endinheirados, aos religiosos, especialmente evangélicos, aos policiais e apresentadores de programas do
chamado “mundo cão”, às celebridades e aos parentes, que contam com maior visibilidade na mídia30.

Dessa forma, o Congresso Nacional permanece alheio ao povo, sendo formado quase inteiramente por herdeiros de dinastias políticas, milionários,
pessoas com grande visibilidade na mídia ou líderes religiosos (sobretudo de igrejas evangélicas).
Em levantamento feito pelo “Congresso em Foco”31 à partir dos dados disponibilizados pelo Tribunal Superior Eleitoral através do sistema
“Divulgacand”, verifica-se que 220 dos 567 deputados e senadores eleitos em 2010 declararam patrimônio superior a um milhão de reais. Não obstante, a
declaração de renda de diversos deputados eleitos causa algum estranhamento. À título exemplificativo, destacaremos o caso do Deputado Tiririca, um dos
17 que declararam não ter patrimônio.
Tiririca faz parte do grupo de deputados que não pertence a “famílias políticas”. Está, entretanto, no núcleo de artistas que tiveram sua eleição
possibilitada pela ampla visibilidade adquirida através da mídia. Mesmo antes de ser deputado, Tiririca já era um homem público, cantor de diversas
músicas de sucesso e com participação em programas nas principais emissoras de TV do país. Ainda assim o deputado declarou não possuir qualquer
patrimônio ao se candidatar em 201032. Porém, ou demonstrando a inconsistência das informações apresentadas em 2010 ou a lucratividade decorrente da
atividade política, quando de sua reeleição em 2014, o deputado declarou possuir patrimônio no valor de R$ 531.913,67.
A situação de Tiririca é paradigmática, pois demonstra que mesmo aqueles candidatos que não declaram grande patrimônio quando de suas
candidaturas (considerando que tais declarações sejam consistentes), após eleitos passaram por um processo de enriquecimento, que é, de fato, possível já
que os deputados e senadores brasileiros certamente são bem remunerados.
Enquanto, segundo estimativa de 2013, 66% dos brasileiros sobrevivem com renda familiar de até R$2.034,0033, o subsídio atual de um deputado
federal ou de um senador em 2016 é de R$ 33.763,0034. Tais vencimentos claramente estão bem acima da média nacional e por si só seriam suficientes para
distanciar a classe política da realidade de seu eleitorado, mas não para por aí. Um congressista brasileiro vive drasticamente destacado da realidade social
do povo, tendo em vista que seus vencimentos sequer são atingidos pelas suas despesas básicas, já que eles têm direito a: auxílio-moradia, ajuda de custo, o
famigerado cotão, auxílio-combustível, despesas de telefonia, despesas médicas ilimitadas, dentre outras mordomias. À título exemplificativo, o deputado
cearense Domingos Neto recebeu R$ 499.886,56 de cota parlamentar no ano de 2015, uma média de R$ 41.657,21 por mês35. Também a título
exemplificativo, em 2015, a senadora VANESSA GRAZZIOTIN recebeu R$515.107,20, uma média de R$ 42.925,6 mensais.
A condição financeira dos deputados e senadores reflete de forma clara a total cisão da classe política com a realidade brasileira.

3.4 As Garantias Institucionais


As vantagens de ser um congressista brasileiro não são somente financeiras. Para justificar sua categoria de proto-homens, estes também são cercados
de benesses intrínsecas aos cargos ocupados. A primeira e mais importante de todas é o foro privilegiado.
Os congressistas brasileiros não são julgados junto com os cidadãos comuns, uma vez que somente o Supremo Tribunal Federal poderá julgar qualquer
causa que os envolva36. O presente artigo não tem a pretensão de adentrar a discussão, não obstante limita-se a afirmar que o chamado foro privilegiado tem
sido um ótimo negócio, sendo em muitos casos uma das principais vantagens do cargo. O tema está em evidência, sendo amplamente discutido pela
opinião pública em virtude das investigações da “operação lava-jato”.
Ademais, os deputados e senadores no exercício do mandato também não podem ser presos, salvo em flagrante delito por crime inafiançável. A
Constituição Federal ainda determina que a respectiva casa legislativa a que o congressista pertence poderá, por maioria de seus membros, sustar até o fim
do mandato o andamento de ação penal já recebida por crime praticado após a diplomação.
Outra garantia institucional é a inviolabilidade civil e penal por qualquer palavra, opinião ou voto37. Na prática, tal imunidade permite aos congressistas,
ainda que fora do congresso nacional, manifestar quaisquer pensamentos, mesmo aqueles que extrapolem os limites da ética, da moralidade e do bom-
senso38. Tal tema também merece ser melhor desenvolvido em trabalho específico e está em evidência em virtude de recentemente ter servido como base
para a proliferação de discursos de ódio inadmissíveis a qualquer cidadão comum39.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo foi dividido em duas grandes partes. A primeira, de natureza teórica, procurou demonstrar a igualdade como pressuposto principal da
democracia, servindo como ponto comum de origem de seus demais elementos. A igualdade se caracteriza pela noção de que todos são absolutamente
iguais em dignidade40, tornando existência de estamentos ou castas incompatível com o seu exercício.
O artigo não teve o objetivo de adentrar na discussão acerca da caracterização ou não da representatividade como condição sine qua nom para o
exercício da democracia nas sociedades contemporâneas. Reconheceu, entretanto, que esta tem sido a opção dos estados democráticos desde a
modernidade. Partindo desse fato, procurou-se demonstrar que o representante deve fazer parte da estrutura da sociedade, não podendo compor classe
social diversa e hermeticamente fechada em relação ao restante da população.
Na segunda parte, o artigo procurou falar especificamente da realidade brasileira, demonstrando com a maior objetividade possível o distanciamento
entre a classe política e o povo. Para tanto, utilizou-se como objeto de estudo dados acerca dos congressistas brasileiros eleitos em 2014 e em 2010.
Concluiu-se pela existência de uma forte tendência de enraizamento no poder por parte de políticos profissionais, através de sucessivos mandatos, bem
como de projeção de familiares para a política, de forma a criar verdadeiras dinastias. Verificou-se uma classe hermeticamente fechada, onde grande parte
dos congressistas são oriundas de famílias com políticos profissionais, bem como que, com raríssimas exceções, aqueles parlamentares que não vinham de
dinastias políticas eram milionários, celebridades ou líderes religiosos.
Também conclui-se pelo distanciamento da realidade financeira dos congressistas em relação a maior parte dos brasileiros, uma vez que uma grande
fatia dos eleitos em 2014 é composta por milionários (de acordo com suas próprias declarações de patrimônio feitas à justiça eleitoral) bem como em
decorrência da lucratividade da atividade parlamentar, em virtude de seus altos salários e de suas mordomias.
Apontou-se ainda outras vantagens atribuídas pela Constituição Federal aos deputados e senadores como garantias institucionais para o exercício do
mandato. Tais garantias, sob o aspecto oportunamente abordado, caracterizam mais uma forma de apartamento da classe política em relação ao cidadão
comum.
O presente artigo teve o objetivo de aliar uma proposta teórica a dados práticos, demonstrando a urgente necessidade de uma reforma política, apta a
conferir real representatividade ao cidadão brasileiro, trazendo a figura do político de volta ao povo. Aqui não se buscou trazer as soluções, que
demandariam um estudo baseado em outros critérios, mas tão somente evidenciar a existência de problemas, fomentando o debate.

REFERÊNCIAS
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democrático fez nascer entre os americanos. Martins Fontes, 2004.
______. A democracia na América: leis e costumes. Martins Fontes, 2005.
A FUNÇÃO DA LEI SEGUNDO A PERSPECTIVA DO REALISMO JURÍDICO: ENTRE A POLÍTICA E O DIREITO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO SEGUNDO A PROPOSTA DE JAVIER HERVADA.

Antonio Jorge Pereira Júnior41


Lucas Silva Machado42

INTRODUÇÃO
A ideia de cidadania em relação ao que se convencionou chamar por Estado Democrático de Direito deve necessariamente observar a máxima segundo
a qual a pessoa é titular de direitos justamente em razão de sua natureza humana. Por mais óbvia que possa parecer tal afirmação, cuida-se em frisá-la com
o objetivo de estabelecer como premissa no âmbito deste trabalho que a lei tem função determinada em um sistema jurídico que se paute pela democracia.
Isso porque o cidadão, concebido como o indivíduo capaz de participar politicamente em um Estado Democrático, goza de legitimidade como agente
político por motivos ontológicos, não culturais. Ou seja, a raiz está em sua condição de pessoa humana antes de qualquer consideração de índole mental ou
ideológica. Ora, a condição de ser titular de direitos implica uma série de consequências práticas para além da seara individual, porquanto repercute
mormente na possibilidade de atuação no que se refere à coletividade.
É certo que um ordenamento jurídico pode conter enunciados que consagram direitos específicos, condicionando, de certa forma, efeitos da cidadania
segundo cada realidade. Entretanto, tendo em vista que a lei tem uma função precípua, seus dispositivos devem estar em consonância com o fundamento
ontológico da titularidade de direitos da pessoa. Há, portanto, limites para a lei.
Explicando essa devida harmonia entre a natureza humana e suas respectivas previsões em um sistema legal, o jusfilósofo espanhol Javier Hervada
propõe-se a investigar se essa posição de titular de direito é de origem positiva ou natural. Não se trata de questão meramente abstrata ou sem
aplicabilidade prática, senão de ponto de partida para que se possa vislumbrar, em verdade, os direitos que podem guardar relação com a cidadania e como
se manifestam numa realidade democrática.
Nesse contexto, este trabalho pretende diferenciar as funções política e jurídica da lei, com o fito de evitar que tais papéis sejam tratados com confusão,
além de esclarecer o que é a lei positiva e para que serve. Ainda, faz-se necessário apresentar os limites hermenêuticos a respeito de normas que cuidam da
cidadania, na medida em que o direito posto como fenômeno cultural não deve ignorar o seu próprio fundamento, qual seja, a juridicidade natural. Essa foi,
por sinal, a alternativa para justificar a reação aos abusos de poder realizados institucionalmente pela ordem normativa na Alemanha do III Reich.
Aponta-se a moção do já citado autor no que tange à harmonização entre Direito Natural e Direito Positivo, o qual, evitando a dicotomia ou
confrontação entre tais perspectivas de direito evidenciada a partir do século XVIII, reafirma o primeiro como parte ou componente necessário do direito
vigente. Vê-se que o Direito Natural é dotado de verdadeira juridicidade, recordando a tradição clássica para apresentá-lo como atual e pertencente à
mesma ordem jurídica da qual faz parte o Direito Positivo. A partir dessa perspectiva de harmonização e necessária interdependência, torna-se possível
construir noções de universalidade, importante para o conceito de direitos humanos.
Por outro lado, reconhece-se também na confecção legislativa limites não expressos de ditames jusnaturalistas, na medida em que pelas leis se pretende
a realização do justo, sendo tal parâmetro invocado para além da própria redação legal, como régua de apreciação.
Nesse sentido, a indagação avançada por teóricos como Javier Hervada pretende colaborar para a missão própria do jurista, qual seja, interpretar as leis
para sua correta aplicação, tendo em vista que sua função se desenvolve, como regra, a partir do sistema legal. Sua perspectiva aponta para essa correção
em se aplicar as leis com base na existência da relação entre o justo – “o direito” – e a norma.
O trabalho em questão avalia a adequação e serventia de tal pensamento à situação contemporânea, tendo por enfoque sua aplicação em relação aos
conceitos de cidadania e democracia, especialmente no que tange à possibilidade de participação política do indivíduo considerando o vínculo jurídico que
o une ao Estado.
Parte-se da proposição segundo a qual o papel do agente político, enquanto confeccionador de leis, consiste em verdadeira situação de direito. Sendo
assim, porquanto cuidam da estruturação da sociedade, as regras emanadas pelos órgãos de governo não decorrem de seu mero alvedrio, mas precisamente
da relação jurídica existente entre o corpo social e seus representantes.
A análise da democracia a partir das considerações acerca da lei natural evidencia que o caráter obrigatório e vinculativo da norma jurídica decorre do
ato de razão que lhe dá origem. Isso porque, conforme será visto, uma regra arbitrária e irracional, inobstante preencha os requisitos do processo
legiferante, trata-se de ato corrupto em sua forma e essência, de modo que sequer enseja vinculação ou obrigatoriedade ao corpo social.
Nesse ponto, a manifestação dos interesses da coletividade, bem como sua participação na vida política e a interação com os órgãos regentes encontram
sentido justamente no reconhecimento da juridicidade natural, que não procede da vontade individual, mas que se trata de verdadeiro direito dado e
objetivo, conhecido a partir da razão prática humana.

2 O QUE É A LEI POSITIVA E PARA QUE SERVE


Na compreensão apresentada neste trabalho, defende-se que a legislação posta, cuja origem compete ao titular do poder legislativo segundo cada
organização estatal específica, somente tem sentido como ínsita ao próprio corpo social, não como algo que lhe é entregue por um órgão externo ou mesmo
imposto por quem não faz parte da sociedade.
Malgrado essa função legislativa do Estado, por sua razão de ser, tenha numericamente poucos membros em relação ao total da população, não se pode
ignorar o sentido desta representação, de modo que é a coletividade que permanece com o poder de firmar suas leis.
Ora, o órgão responsável pelo processo legislativo assim o é por motivação jurídica, o que implica que apenas otimiza o exercício da soberania popular
por meio da representação. É certo que as divergentes ideologias defendidas no âmbito da função legiferante estatal decorrem das diferentes soluções
apontadas para a resolução das necessidades do corpo social, uma vez que o exercício desse poder se volta para a estruturação pública daquela comunidade.
Feitas essas considerações, a proposta de Javier Hervada para o estabelecimento do que vem a ser a lei positiva parte do seguinte entendimento:
É a sociedade humana que tem a faculdade de normatizar ou regular a si mesma, mediante diferentes procedimentos, historicamente variáveis. Existe sem dúvida um
núcleo de ordem jurídica inerente à sociedade – direito natural –, porém sobre esse núcleo ergue-se todo o edifício da ordem jurídica positiva, como fruto da faculdade da
sociedade de normatizar a si mesma (2008a, p. 263).

Nesse sentido, fixa-se a juridicidade natural – aquela descoberta a partir da racionalidade humana – como fundamento da lei positiva, na medida em que
se trata do corpo social regulando a si mesmo, independentemente do procedimento adotado. Assim, o legislador positivo não ocupa uma posição
hierarquicamente superior à sociedade, como se tivesse atribuição para elaborar normas tão somente conforme sua vontade. Trata-se de órgão em situação
especial, é verdade, mas justamente em atenção aos fins que lhe são próprios.
Ao realizar esse mister, o legislador positivo representa a soberania popular na comunidade política sem se apartar da estrutura social. Portanto, suas
decisões procedem de vontade e razão – como qualquer ato propriamente humano –, de sorte que o direito natural embasa o processo de criação do
ordenamento positivo.
Tratando especificamente do processo legislativo, Hervada (2006, p. 122) sustenta que a lei procede da razão prática na medida em que esta atua
descobrindo, discutindo e aperfeiçoando em um procedimento previamente estabelecido as possíveis regras do agir humano e da coletividade para que
então possa haver a promulgação daquele texto projetado e sua consequente obrigatoriedade.
De todo modo, faz-se importante esclarecer que a lei promulgada apresenta distintas repercussões na ordem social conforme o papel particular de seu
texto. Em razão do alcance e da proposta desse estudo, destaca-se as funções política e jurídica que uma mesma legislação pode assumir segundo a visão do
realismo jurídico sobre o tema.

2.1. Função política da lei


Sobre as funções das leis, Hervada (2008a, p. 259) aduz que são três: constitutiva, organizativa e reguladora de condutas. Essa classificação leva em
consideração aspectos genéricos da norma, como a relação do indivíduo com o Estado, a organização deste mesmo e o comportamento da sociedade. Seria,
portanto, uma classificação segundo um sentido mais amplo de lei.
De outro modo, pode-se classificar stricto sensu a lei verificando a aplicabilidade de uma norma de acordo com o papel que desempenha. É nesse
sentido que se enquadra o delineamento ora apontado. As reflexões sobre a interseção entre as esferas da vida política e jurídica admitem diversos níveis de
análise, segundo Alejandro Castaño Bedoya (2014, p. 352).
A investigação da matéria, no que tange à filosofia do direito, passa por diversas questões como as fontes do Direito, a criação da norma, o fundamento
das pretensões individuais e o modo de participação popular em face do Estado, além da atuação dos agentes de órgãos governamentais.
Arnaldo Vasconcelos descreve a distinção entre os aspectos jurídico e político no campo da legitimidade da norma, tratando do tema, inclusive, em
consonância com o posicionamento já citado de Hervada: “o poder de criação normativa não é originário e nem tampouco exclusivo do Estado. O Direito
antecede ao Estado, tanto que o institui. Sua criação é ato jurídico, de significado eminentemente político” (2016, p. 288).
A simbiose entre direito e política, em verdade, pode parecer confusa em certas ocasiões, visto que se trata de conceitos usualmente trabalhados com
bastante proximidade. Veja-se que a publicação de uma lei é um ato político emanado de um órgão que tem legitimidade para tanto em razão do direito
vigente.
Nesse ponto, há de se buscar elucidar o elo entre “as exigências de uma concepção política do legislativo com as teorizações do ato de legislar”
(CUNHA; DIP, 2001, p. 157). Sendo assim, estabelece-se que a função política da lei diz respeito à organização, de um modo geral, das instituições
estatais e ao seu funcionamento.
As leis que têm essa função precípua gozam de significativa discricionariedade por parte do legislador, na medida em que não guardam relação direta e
imediata com a natureza humana. É o caso, por exemplo, das leis orçamentárias, dos regimentos internos, de leis criadoras de órgãos, entre inúmeros
outros.
Note-se que, em cotejo com a classificação tripartida apontada no início deste tópico, uma lei cujo papel é eminentemente político pode ser enquadrada
em qualquer uma daquelas três. Portanto, a título exemplificativo, nada impede que a função política se manifeste em uma norma reguladora de condutas,
como é o caso de uma norma que puna conduta desviada sob um prisma político, como o crime de responsabilidade previsto na Constituição Federal
Brasileira.

2.2. Função jurídica da lei


Para além daquele papel, a promulgação de uma lei enseja que esta seja conhecida e interpretada segundo a arte do direito. É de se ver, portanto, que
muitas vezes a arte jurídica é exercida a partir da arte política, uma vez que o ordenamento positivo resulta de ato de natureza política. Javier Hervada
define as leis como “instrumento da arte política, que consistem em regras ou normas gerais e obrigatórias que ordenam a vida social, regulando condutas e
estabelecendo ou organizando as diferentes estruturas sociais” (2006, p. 108).
No entanto, há situações em que o direito é percebido ainda que não haja previsão legal a seu respeito, de modo que se evidencia a independência,
embora harmônica, entre os conceitos de direito e de política.
Nesse sentido, Eros Grau aduz que “o Legislativo não é titular de monopólio senão da função legislativa, parcela da função normativa, e não de toda
esta, como a recepção irrefletida da teoria da ‘separação’ dos poderes, à primeira vista, indica” (2008, p. 244).
Observe-se que falar de lei não é o mesmo que falar de norma, uma vez que aquela se restringe ao aspecto politicamente instituído do direito, ao passo
que esta se refere ao seu conceito amplo, englobando também aquilo que é devido ao ser humano em razão de sua natureza, ainda que não esteja previsto
expressamente em nenhum ordenamento positivo. Sendo assim, a lei, enquanto capaz de estruturar valores da sociedade, pode ser analisada sob o enfoque
da regulação das relações interpessoais, de modo que seu significado torna-se inafastável da ideia de justiça.
A lei que se presta a estruturar a sociedade mediante a previsão de situações que são devidas ao homem por sua dignidade goza de mínima
discricionariedade, em se comparando à função política supracitada. Isso porque há de levar em conta justamente o fator dado pela natureza, ou seja a
condição humana.
A legislação que trata dos direitos fundamentais, por exemplo, passa por um processo legislativo que deve observar os limites naturais existentes pelo
seu próprio sentido. Em outras palavras, normas positivadas consagradoras de direitos fundamentais não gozam de tanta discricionariedade por parte do
legislador quando de sua confecção enquanto projeto.
Não se cuida, nessa ponto, da interpretação das normas, o qual também deve ser orientado por ditames próprios da natureza, mas do processo
legislativo mesmo, uma vez que a regulação da sociedade pela lei há de observar, por via lógica, a estruturação visando ao bem comum, o que só é possível
com base no respeito à dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, a função jurídica da lei positivada, que consiste em regular as relações interpessoais visando à estruturação da sociedade, tem por
fundamento justamente a existência de uma ordem jurídica da qual também faz parte também o direito natural.

2.3. A confusão dos papeis


Entende-se por oportuno tratar desta distinção no âmbito deste artigo, embora não seja tal qual previsto pelo teórico ora estudado, para que se possa
observar – sob a perspectiva do realismo jurídico – que os conceitos de cidadania e de democracia guardam relação direta com as funções política e jurídica
da lei.
Reitere-se que a classificação usada por Javier Hervada sobre as funções da lei em constitutiva, organizativa e reguladora de condutas não se direciona
a esses papeis ora estudados, mas tão somente se vale de taxonomia segundo outros critérios. De qualquer modo, torna-se possível estabelecer um paralelo,
conforme já demonstrado, entre as espécies de tais modalidades classificatórias, permitindo, inclusive, um aprofundamento de análise da legislação
segundo o papel desempenhado.
Diferenciar as funções política e jurídica da lei permite observar que há situações diferenciadas de discricionariedade do legislador no decurso do
processo legislativo. A lei que se manifesta com um papel político tem balizas que permitem discussões segundo a conveniência de cada realidade. O
mesmo não acontece para a lei cuja função é realmente jurídica, uma vez que encontra seu fundamento na natureza humana, o que não pode ser ignorado.
Assim, a régua de apreciação da norma jurídica positivada tem por base a existência de um ordenamento pressuposto que lhe dá validade. As discussões
legislativas sobre o orçamento do Estado, ou sobre a periodicidade eleitoral, ou mesmo sobre a quantidade de pena a ser aplicada para determinado crime
permitem que os agentes políticos encarregados possam se manifestar segundo entendem ser o melhor para o bem comum.
Por outro lado, a confecção de textos normativos que tratam dos direitos fundamentais não pode ser realizada conforme critérios de conveniência
próprios da função política da lei. Isso permite perceber que, ainda que o processo legislativo seja formalmente respeitado, a promulgação de um texto legal
que ignora seu próprio fundamento – o fenômeno natural que lhe sustenta – torna-o sem validade e obrigatoriedade, na medida em que foge do jurídico,
corrompendo o próprio ordenamento positivo.
É a ideia de quando um governante promulga a injustiça não cria a razão de justiça dentro do direito como sistema racional das relações humanas, mas
se situa fora da ordem do direito, tratando-se de ação antijurídica (HERVADA, 2008b, p. 27).
Conclui-se, portanto, que não basta a promulgação da lei segundo o processo politicamente idôneo para que se possa falar em norma jurídica. O direito
não se confunde com a política, ainda que se argumente o formalismo da vontade majoritária daqueles que exercem a função legislativa estatal.
Não há que se considerar a regularidade de uma democracia que ignore a razão prática que deve guiar o processo de feitura das normas positivas, sob
pena de corrupção do sistema jurídico e do próprio conceito de cidadania.

3. A ANÁLISE DA LEI: ENTENDENDO SEU ALCANCE


Distinguir as funções política e jurídica da lei também interessa para o esclarecimento de cunho epistemológico no que toca à análise de seus
dispositivos e de sua repercussão no ordenamento. Isso porque há assuntos que guardam interseção entre campos diversos como a ciência política, a
sociologia, e o direito mesmo.
Javier Hervada defende que “o direito é primordialmente um fenômeno próprio dos juristas – de seu mundo e de seu ofício – e só de forma derivada é
um fenômeno político, que interessa à filosofia política e social” (2008a, p. 52).
Fala-se em derivação justamente por se referir ao direito positivo, o qual emana de órgão político. Note-se que a relação política-direito é tão íntima que
o responsável por elaborar as leis – atuação política – deve essa condição ao vínculo jurídico-social que o legitima para tanto. Ademais, mesmo esses atos
de natureza política são valorados por aqueles que cuidam da arte do direito.
Isso porque, ainda que uma legislação tenha caráter precipuamente político, faz parte de um ordenamento jurídico, aplicando-se-lhe, portanto, os
mesmos ditames gerais da ciência do direito. A regulação da sociedade mediante a lei, até mesmo com fulcro na legitimação do Estado Democrático, há de
ser conhecida e disseminada perante o corpo social não apenas vulgarmente, mas também tecnicamente, sob pena de desestruturá-lo.
Dessarte, para o entendimento do alcance da lei na perspectiva do realismo jurídico, este tópico abordará o ofício do jurista, porquanto é quem trabalha
realmente com esse instrumento, relacionando os conceitos de direito com o justo e também verificando em que medida este é dado pela natureza.

3.1. A missão do jurista


Em primeiro lugar, faz-se necessário esclarecer que se considera jurista aquele que trabalha verdadeiramente com a ciência do direito. Trata-se de
conceito que parece evidente, porém há de se estabelecer com o objetivo de evitar que esse significado se estenda a qualquer pessoa que presuma conhecer
as leis.
O papel de jurista compreende diversos misteres específicos, como os de pesquisadores, professores, juízes, advogados, defensores públicos, delegados
de polícia, entre outros. Conforme mencionado, o simples conhecimento da lei não credencia o sujeito a ser considerado jurista, da mesma forma que
perceber a lei da gravidade não enseja que tal indivíduo seja físico.
Em tais profissões destacadas, inobstante suas atividades tão diversificadas, são considerados juristas porque têm em comum que estabelecem
tecnicamente o direito em relação a algumas pessoas ou instituições, conforme a definição de Javier Hervada43. O autor espanhol explica que os juristas
contemporâneos não costumam identificar sua atividade com a arte ou ciência do justo, aduzindo que a partir da Kant, passando por Kelsen, o conceito de
justiça passou por uma modificação, de modo que, usualmente, nos tempos atuais, vê-se o trabalho do jurista como o ofício de distinguir o legal do ilegal.
No Estado Democrático, existe um verdadeiro risco de haver confusão entre aquilo que é promulgado e o direito. Isso porque a observância ao processo
legislativo pode induzir à consideração de que se trata de algo legítimo ou justo. Antonio Hernandez Gil comenta que o problema que a democracia coloca
ao jurista preocupado em encontrar no direito um significado intrínseco é a predisposição ao puro normativismo, que pode reduzir o jurídico a uma
dimensão predominante ou exclusivamente formal44.
A proposta de Javier Hervada é resgatar a definição de justiça escamoteada no século XVIII para que o jurista hodierno possa trabalhar com a
concepção da tradição clássica e assim desenvolver propriamente a sua atividade profissional. Acrescente-se que não se trata de uma justiça idealista, mas
realista. Por isso fala-se em realismo jurídico.
Com base nessa ideia, a visão do ofício do jurista deve ser a “perspectiva da ação jurídica ou dar a cada um o seu”45, de modo que deve ter por conceito
fundamental o direito, o qual está para além da lei. O conhecimento técnico sobre a legislação não basta para o jurista, que deve atuar no sentido de
discernir o que é de cada um, tendo em vista o conceito clássico de justiça: a virtude de dar a cada um o que é seu.

3.2. O justo como direito


Na perspectiva do realismo jurídico, o direito se identifica com o justo, na medida em que se vislumbra a necessidade social – de todos os tempos – de
dar a cada um o que é seu. Agora, para realizá-lo, é necessário querer e saber; consistindo o primeiro em ato de vontade e o segundo na própria arte do
direito (HERVADA, 2008b, p. 45).
Javier Hervada insiste, com razão, na ideia de que a justiça – entendida como a virtude de dar a cada um o que é seu – é, em verdade, a descrição de
uma realidade observável, portanto, um feito social trivialmente constatável. Isso porque vê tal disposição da vontade humana, cuja definição remonta ao
direito romano, como algo desejável e bom para o bem comum, sendo este o ponto de partida para que se possa aferir o direito como o justo.
Importante mencionar que, nessa perspectiva, a virtude da justiça pressupõe que o direito já (pré)exista, uma vez que somente haverá que se cogitar
algo de alguém quando aquilo lhe é devido, ou seja, quando se tem direito àquilo. Sendo assim, tem-se que a justiça segue o direito, não o inventa. Segundo
o pensamento de Hervada (2008b, p. 49), a justiça também pode ser vista como a virtude de cumprir e respeitar o direito, não a virtude de criá-lo.
De todo modo, é de se observar que essa concepção clássica de justiça resgatada pelo realismo jurídico é tida sempre como uma virtude, ou seja, uma
disposição habitual da vontade, portanto, ato de racionalidade prática. Conforme já visto, a justiça é posterior ao direito, na medida em que o pressupõe
para que se possa dar a cada um o que lhe é devido.
Com fulcro nessa ideia, há primeiramente o ato de domínio para que, após, possa haver o ato de justiça. A atribuição desse domínio no direito positivo
resta patente a partir da sua promulgação, o que permite ao jurista verificá-lo como justo ou injusto, ou seja, se o órgão legislativo soube estabelecer o que é
devido a cada um.
Sendo assim, não se busca identificar se a positivação da norma ocorre com base na justiça, mas a partir da justiça analisar se é verdadeiro direito. A
base de tal verificação, portanto, não é a justiça, mas o direito natural, na medida em que se trata de sistema preexistente dotado de juridicidade que permite
à razão humana naturalmente distinguir o justo do injusto.
Reitere-se que a justiça, no sentido clássico que aqui se pugna, não é fundamento para a positivação da lei, mas virtude a partir da qual se pode repartir
as coisas. É de se observar que não se confunde com o direito, inobstante guardem estrita relação. Essa distinção é logicamente percebida a partir da ideia
de que esse entendimento de justiça encontra sentido na preexistência de algo que é devido.
É de se notar, portanto, que os conceitos de justo e justiça também não se confundem. Na compreensão apresentada, o justo é tido como o objeto da
justiça, a coisa de cada qual, o direito (HERVADA, 2008b, p. 64). Percebe-se nessa análise que o justo é algo devido, não algo criado e abstrato, mas que
corresponde ao direito precisamente em razão dessa qualidade de existir e ser dado e exigível.

3.3. O justo natural


Identificando o direito com o justo, o realismo jurídico compreende a visão segundo a qual a coisa justa, enquanto atribuída a alguém e portanto lhe
sendo devida, é algo real, uma vez que dessa situação nasce um título, que tem uma medida. Dessa maneira, pode-se perceber que tais títulos ou medidas
podem ser naturais ou positivos.
Quando é a própria natureza do homem quem define a atribuição do que é devido a cada um, pode-se dizer que se trata de um título natural, o qual se
mede também pela natureza das coisas. Por outro lado, há atribuições que decorrem de decisões humanas, as quais se medem, portanto, a partir de critérios
estipulados por sua vontade: é o caso do título positivo (HERVADA, 2008b, p. 102).
Veja-se o caso da propriedade de imóvel que tem sua regulamentação prevista em determinada legislação. O direito positivo estabelece os requisitos
para que o título do direito de propriedade seja legítimo e os critérios segundo os quais pode ser exercido, tratando-se, outrossim, de res atribuída por
decisão humana e medida conforme os ditames fixados pela sua vontade.
Por outro lado, há títulos que são repartidos – dados – naturalmente, como a vida e a integridade física. O homem não pode dispor, voluntariamente, de
modo contrário, ou seja, não é capaz de transferir o título natural de sua vida a outra pessoa, por exemplo. Isso porque tal título lhe pertence pela sua
própria condição de ser humano, não cabendo, porquanto irracional – e mesmo impossível – ao direito positivo regular de forma diversa.
Por mais que seja observado um processo legislativo – democraticamente consolidado – em que a legislação posta ignore ou tente subverter algo que é
dado naturalmente, não há de prosperar, seja logicamente, seja juridicamente. Ora, a vontade humana não é capaz de ir de encontro ao seu próprio
fundamento, qual seja a racionalidade prática, sob pena de não ser ato propriamente humano, tampouco jurídico ou natural.
Ao se ignorar o justo natural, estar-se-á ignorando a própria natureza do direito, que contém as características fundamentais de ser devido, exigível e
real.

4. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO: OPOSIÇÃO OU HARMONIZAÇÃO?


Das considerações expostas até este momento, tem-se que as reflexões acerca da cidadania no Estado Democrático de Direito, passando pela análise da
lei segundo seus papeis jurídico e político, hão de levar em conta a juridicidade natural que embasa todo o ordenamento positivo.
Nesse raciocínio, as decisões políticas aparentemente legítimas ou democráticas, enquanto observam legislações postas, não são, obrigatoriamente,
fundamento para toda sorte de transformação social ou imperatividade jurídica. Isso decorre da própria lógica segundo a qual a deliberação formalmente
apropriada do representante popular não é suficiente, tampouco viável, para estabelecer regras sobre dados que independem da vontade humana, porquanto
naturais.
O vínculo do Estado com o indivíduo é estritamente jurídico, ao passo que a condição humana de possuir direitos e ser capaz de exigi-los – o que enseja
o conceito de cidadão – é ontológica, dada por sua própria natureza.
A partir desse ponto, verifica-se que o direito natural corresponde a uma realidade dada e objetiva, enquanto o direito positivo consiste em fenômeno
cultural cuja origem é a vontade humana. Sendo assim, a perspectiva do realismo jurídico aponta que ambos são dotados de juridicidade, ou seja, são
verdadeiro Direito.
Ignorar qualquer um deles seria ignorar a ordem jurídica como um todo, afinal é próprio do ser humano estabelecer regras que lhe convêm a partir da
realidade que lhe é dada. Faz-se necessário, portanto, estabelecer as distinções entre tais ordens, a fim de se verificar que não se tratam de sistemas
antagônicos, antes harmônicos e complementares, na medida em que convergem para o bem comum segundo a racionalidade humana.

4.1. Limites de confecção da lei


A relação entre o direito positivo e o direito natural, como se disse, é de harmonia e complementaridade; não de identificação, tampouco de oposição. A
verdade é que o fenômeno cultural só faz sentido se embasado na realidade natural existente. Sendo assim, nada obsta que uma lei que trata de determinado
assunto seja editada de inúmeras formas sem que exista ofensa ao direito natural.
Não é que o legislador positivo tenha de buscar na natureza todos os caracteres imprescindíveis para a feitura do texto. Veja-se a questão das alíquotas
tributárias: a resposta para qual a fração mais acertada não está no direito natural, mas verdadeiramente na vontade daqueles representantes populares
incumbidos de tal função, os quais devem observar as necessidades sociais, culturais e práticas de uma determinada realidade.
A discricionariedade do legislador positivo, portanto, é patente em diversos assuntos. O que se deve esclarecer é que em nenhum caso a confecção da
lei poderá tratar de forma diversa daquela que decorre da natureza humana, sendo esta a régua de apreciação de seus projetos legislativos.
É de se esclarecer que tal baliza de observação concretiza-se na própria racionalidade humana, não em fatores opináveis ou em debates que buscam o
convencimento da outra parte. Repita-se que o legislador positivo tem discricionariedade em seu mister para determinadas discussões, mas não em todas.
Exemplo disso é que ao parlamentar não cabe debater a respeito da racionalidade mesma, que é dada ao homem, não algo disponível ou opinável. Neil
Maccormick (2009, p. 348), ao criticar os que ignoram essa capacidade humana, aduz que “a razão pode não determinar, mas sem dúvida impõe limites
rigorosos aos sistemas de normas que todos podemos ter em conjunto”.
Tal concepção reafirma a ideia evidente após a queda do nazismo, segundo a qual não só se reconhece a existência de limites morais para o
ordenamento positivo e de princípios jurídicos para além das regras, mas também reabilita a razão prática como componente do direito, tanto em matéria
procedimental como substancial.
Nesse sentido, Luis Fernando Vigo (2014, p. 191) afirma que com o advento do neoconstitucionalismo passou-se a admitir a existência de uma razão
idônea para se pronunciar sobre o justo ou o bom, não por perspectivas emotivas, mas apelando à moralidade racional.
Portanto, os limites de confecção da lei – positiva – consistem, basicamente, na observância da realidade jurídica única da qual fazem parte tanto o
direito natural como o direito positivo: são partes de um mesmo sistema. O entendimento desta simbiose permite ao agente legislador editar o ordenamento
jurídico com perfeição, uma vez que ordena e estrutura a sociedade sem ignorar o que lhe é naturalmente dado e devido.
A proposta de Javier Hervada para essa unidade do sistema jurídico, que compreende o direito natural e o direito positivo, repercutindo mormente no
momento da elaboração da lei, baseia-se em três noções: a lei positiva é gerada a partir da lei natural; o poder de positivar normas jurídicas é de origem
natural; e as relações jurídicas básicas e fundamentais são naturais (HERVADA, 2008b, p. 192).
A primeira noção apontada remonta para a ideia de derivação já exposta segundo a qual é a lei natural que determina o que convém naturalmente ao
homem, aos seus meios e fins. No que toca à segunda afirmação, não se deve confundir com aquilo outrora mencionado a respeito do vínculo que une o
indivíduo ao Estado como jurídico. Tais asserções não são antagônicas, na medida em que a ideia ora trabalhada refere-se ao poder de editar leis positivas;
ou seja, este poder é visto como natural, uma vez que o poder social e a capacidade de compromisso e de pacto derivam do direito natural. A relação
Estado-cidadão continua a ser visto como um vínculo estritamente jurídico, não ontológico; uma vez que a própria sociedade pode ser organizar de forma
diversa, de modo que é a esta capacidade de organização social que se atribui relação à lei natural.
Por fim, tem-se que a base e o fundamento das relações jurídicas estão contidos na lei natural, de modo que as demais regulamentações de direito –
positivo – lhe são derivadas, complementando ou dispondo segundo as nuances de cada momento histórico.

4.2. Limites de interpretação da lei


Sem o objetivo de apresentar as principais reflexões relacionadas à hermenêutica jurídica, o que extrapolaria o âmbito deste estudo, trabalha-se aqui
com a ideia básica de interpretação da lei como a operação dirigida a encontrar a solução jurídica do caso concreto: qual é o direito – o justo – na situação
colocada em questão (HERVADA, 2008b, p. 199).
A partir desse ponto, remete-se à missão do jurista apresentada alhures, estabelecendo-se que o direito natural dita não somente as balizas para a
confecção da lei, mas também consiste em fator de solução jurídica para casos em concreto. Isso porque, conforme visto, a atividade do jurista deve
pretender dar a cada um o que é seu, ou seja, interpretar o ordenamento jurídico para resolver conflito de interesses a partir da virtude da justiça.
Nesse sentido, o entendimento de José Chávez-Fernández Postigo (2016, p. 95) coaduna-se ao apresentado neste trabalho, ao sustentar que o jurista não
deve considerar como direito vigente aquilo que, inobstante sua aparência formal de norma jurídica, atente contra os valores supremos da dignidade e da
autonomia da pessoa humana.
Essa desconsideração tem sentido em razão de inobservância dos limites de confecção da lei, precisamente na ignorância da juridicidade natural como
fundamento do direito positivo. É por isso que, a par daquelas noções imprescindíveis que se referem ao momento de elaboração do texto legislativo, há
métodos técnicos que devem ser aplicados quando da interpretação da lei.
Sendo assim, Javier Hervada propõe regras fundamentais a serem observadas no momento interpretativo, levando em conta essa conjugação do direito
positivo com o direito natural (2008b, p. 199), as quais serão apontadas a seguir. Partindo do pressuposto que este prevalece sobre aquele, a regra básica e
geral consiste em que o direito positivo deve ser interpretado segundo o direito natural.
Há de se considerar que, na prática, a maioria das normas positivas não apresentam contradição ao direito natural. Em verdade, é comum que o direito
positivo até mesmo consagre normas jusnaturais, o que não lhes retira esse caráter; ou seja, inobstante a previsão legislativa formal de um direito natural,
este continua a sê-lo, não tendo sua índole transformada para direito positivo.
Outra regra apontada por Hervada remete à impossibilidade de o direito natural colmatar lacunas que são próprias de direito positivo. Por mais que haja
a prevalência daquele, inclusive no sentido de aproveitar a norma positiva com base em conceituação e contextualização que atendam aos ditames
jusnaturais, é de se ter em mente que o próprio ordenamento exige que algumas regras sejam positivadas para que tenham validade jurídica. Não se
questiona que o direito natural possa – e deva – ser aplicado independentemente do direito positivo, mas de situação em que é reservado à norma posta
regular a matéria. Exemplos disso são os princípios da legalidade penal e tributária, os quais exigem a vigência da lei formal para que determinadas
condutas sejam juridicamente exigíveis, não cabendo ao direito natural suplantá-la, ainda que com fulcro na ideia de justiça.
Demais disso, diante da impossibilidade de uma contextualização ou de uma interpretação harmonizadora ao se verificar o contraste entre a lei positiva
e a natural, a legislação posta deve ser considerada nula, ou seja, desprovida de juridicidade, portanto carente de obrigatoriedade.
Percebe-se que o direito natural e o direito positivo guardam relação de harmonia dentro de um mesmo sistema – jurídico –, desde que observadas
alguns requisitos próprios dessa relação. O direito natural, portanto, repercute obrigatoriamente no momento interpretativo da legislação positiva, uma vez
que a fundamenta desde sua elaboração. Assim, resta evidente que a mera formalização de um processo legislativo não enseja sua real juridicidade,
porquanto a norma jurídica não se restringe ao previsto em lei.

4.3. Lei natural e direito natural


Javier Hervada alerta que os conceitos de lei natural e de direito natural não devem ser confundidos, inobstante não possam ser separados, uma vez que
este é a parte daquela que se refere às relações de justiça (2008b, p. 187). Em outras palavras, tem-se que o direito natural está contido na lei natural,
consistindo em seus aspectos jurídicos, ou seja, refletindo as regras de direito dadas pela natureza e percebidas pela razão humana.
Em sua compreensão, o direito natural corresponde a uma ciência específica, ao passo que a lei natural remete à filosofia moral, na medida em que se
trata de um feito, não de uma teoria (2008b, p. 157), e procede da estrutura psicológico-moral do ser humano, não de fatores culturais, mas mediante uma
operação natural da inteligência (2008b, p. 159).
Trabalha-se, portanto, com o fenômeno jurídico somente enquanto adstrito ao seu objeto, qual seja o justo, de modo que o direito natural reflete aquilo
que é devido a cada pessoa segundo os critérios de racionalidade próprios do humano, a partir da realidade universal, dada e objetiva.
Na perspectiva do realismo jurídico apresentada por Hervada (2008a, p. 56), o direito se identifica com o justo, não de um modo ideal ou abstrato, mas
na verificação do que é devido segundo cada realidade. Valendo-se dessa ideia a partir das coisas dadas pela natureza – a realidade natural, ordenada por
uma lei natural – tem-se o direito natural, dotado de juridicidade e com matizes próprios que orientam o ordenamento jurídico.
Analisando o contexto histórico que procede desde a segunda metade do século XX, percebe-se como a importância do texto positivado ainda guarda
notório respaldo de legitimidade, no que tange à obrigatoriedade e à exigibilidade. Malgrado as lições do pós-guerra apontam para a abertura do
ordenamento jurídico e a consagração de valores extratextuais, é cediço que o direito positivo permanece gozando de força considerável em um Estado
Democrático.
Sobre esse ponto, Hervada questiona-se a respeito da inaplicabilidade prática da juridicidade dos costumes, os quais não detêm esse significativo
impacto normativo próprio do texto positivado: “é realmente incoerente que, em nossas sociedades democráticas avançadas, o costume esteja formalizado
de tal modo que quase não tenha relevância” (2008a, p. 278).
A pertinência dessa reflexão leva a considerar que a juridicidade não-positiva ainda enfrenta resistência nos Estados Democráticos, mesmo com o
legado pós-positivista apontando que o direito não se restringe à lei posta. Desse modo, faz-se imprescindível a constatação pelos juristas de que a lei
natural oferece um sistema dotado de juridicidade que independe das decisões políticas, para que assim possa haver a correta estruturação e ordem da
sociedade.
A perspectiva apresentada neste trabalho corrobora com a defendida por Vigo (2014, p. 190), outrora mencionada, que, tratando a respeito do direito
natural visto após o advento do Estado de Direito Constitucional, qual seja aquele erigido após a Segunda Guerra, afirma que fazem parte do direito vigente
certas exigências à margem das que estejam ou não reconhecidas como tal pela autoridade.
O entendimento do próprio direito para que se possa vislumbrar suas repercussões no que toca a cidadania e democracia deve se pautar na existência da
juridicidade natural. Ignorá-la seria incorrer em erro com relação às próprias postulações políticas, pois não se consideraria a base natural da realidade
cultural. Nos dizeres de Eros Grau (2008, p. 319), “o fenômeno jurídico abrange o posto e o pressuposto”. Assim, não há que se falar em cidadania ao se
considerar tão somente a legislação posta, o que iria de encontro à própria natureza humana.
A lei natural, segundo Hervada (2008a, p.404), aponta para a transcendência do direito, na medida em que ocorre para além do ordenamento estatal,
sendo “comum a toda realidade jurídica e ainda a toda realidade natural”. Essa perspectiva de universalidade confirma a tendência de consagração dos
direitos humanos em voga desde a segunda metade do século vinte.
Deve-se atentar para que a própria participação política dos cidadãos deve considerar que nem todos direitos são culturalmente criados a partir da
vontade. Sem dúvidas, a lei positiva permite que o voluntarismo dos representantes estatais atue no sentido de estabelecer as condições mais propícias às
necessidades da coletividade.
Entretanto, os poderes políticos estarão agindo corretamente segundo o fundamento democrático somente se observarem, tanto na elaboração quanto na
interpretação da lei, que o direito é regido por uma lei natural percebida pela razão humana e que independe de seu alvedrio.
É papel precípuo dos cidadãos, a partir dessa ideia, manter a vigilância sobre os atos dos agentes políticos para que estes não corrompam essa lógica
inafastável, sob pena de estarem omissos a respeito dos seus próprios direitos, ou seja, daquilo que lhes é devido independentemente do governante.

CONCLUSÃO
Discorreu-se acerca da função da lei, da função do direito, da confusão entre ambas, da missão do jurista e respectivo dever de identificar o justo, e
como a consideração do direito natural pode auxiliar nessa tarefa. Mostrou-se como, para além da questão de perspectiva de oposição, acima de tudo
prevalece harmonia entre as duas perspectivas, salientando o alcance e limite de cada uma para efeitos jurídicos e políticos, estando reservado o extenso
âmbito de atuação discricionária da atividade política.
O realismo jusnaturalista adotado e desenvolvido por Javier Hervada aporta relevantes contribuições para ponderações e revisões teóricas de conceitos
fundamentais ao Direito, como a distinção entre a função política e jurídica da lei, a fixação do objeto próprio da atividade do jurista, o esclarecimento da
relação harmônica entre o direito natural e o positivo, salvaguardando-se as utilidades e as especificidades de cada um no sistema jurídico.
As distinções e aproximações conceituais apresentadas permitem reforçar a categoria dos direitos fundamentais nos Estados Democráticos, bem como a
universalidade dos direitos humanos, desafio de nossa era. Verifica-se desse modo que a função da lei segundo a perspectiva do realismo jurídico situa-se
entre a política e o direito no Estado Democrático.
A teoria jusnaturalistas clássica, defendida por Javier Hervada, permite compreender a composição e harmonia entre as categorias de direito positivo e
natural, e esclarece o espaço oportuno de consideração de cada uma das dimensões do Direito, quando da elaboração e da aplicação das leis. Recupera-se,
desse modo, o fundamento que legitima a universalidade dos denominados direitos humanos, isentando-o do reducionismo inevitável de quando se
restringe o jurídico ao positivo e este ao ideado e deliberado sem fundamento na natureza humana, com ditames permanentes e perduráveis.
A proposta de Javier Hervada mostra-se, por todo o exposto, digna de consideração por quem se dedica a estudar os fundamentos da ordem normativa
do Estado Democrático.

REFERÊNCIAS
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VIII Jonardas Internacionales de Derecho Natural y III de Filosofía del Derecho. Primera edición, julio. p. 339-354. Lima: Palestra Editores, 2014.
CUNHA, Paulo Ferreira da; DIP, Ricardo. Propedêutica jurídica: uma perspectiva jusnaturalista. Campinas: Millennium, 2001.
GIL, Antonio Hernandez. Conceptos jurídicos fundamentales: Obras completas – Tomo I. Madrid: Espasa-Calpe, 1987.
HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. 1. ed. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 2008.
______. Lições propedêuticas de filosofia do direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.
______. O que é o direito? a moderna resposta do realismo jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2006
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. 2. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
POSTIGO, José Chávez-Fernández. Interpretación, prudencia y equidad en Luis Recaséns. Lima: Palestra Editores, 2016.
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 7. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2016.
VIGO, Rodolfo Luis. Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidências y diferencias. Derecho natural y iusnaturalismos: VIII Jonardas
Internacionales de Derecho Natural y III de Filosofía del Derecho. Primera edición, julio. p. 187-218. Lima: Palestra Editores, 2014.
HOBBES E A QUESTÃO DO ESTADO LAICO: A DISPUTA MODERNA ENTRE ORDEM E LIBERDADE

Rafael Cronje Mateus46

INTRODUÇÃO
Hobbes sabia que a organização da sociedade é impossível sem a base estruturante de uma religião, e seu trabalho é, em última instância, uma tentativa
de direcionar a refundação iminente da comunidade inglesa, que culminou na Revolução Gloriosa de 1688.
Esse artigo busca compreender a análise de Hobbes no Leviatã à luz da obra de Eric Voegelin, principalmente, trazendo à superfície o tema mesmo da
filosofia política: a organização do homem em sociedade. Necessariamente, o tema da religião civil – há tempos esquecido no Brasil – ressurge como
consequência da busca pela base organizacional proposta por Hobbes, sendo, portanto, o objeto do presente artigo.
Se seguido corretamente, o artigo deve concluir mostrando de onde vem nossa ideia de liberdade religiosa e de Estado secularizado. Para isso o artigo
começa revelando o problema da relação ordem e liberdade e a solução de Hobbes; segue introduzindo os conceitos que Voegelin usa em sua análise, com
uma breve noção da ideia de religião civil – ou teologia civil; continua com uma análise da solução de Hobbes à luz dos conceitos elaborados na segunda
parte e, por último, pretende mostrar a natureza religiosa da organização do Estado moderno e a exclusão da religião da vida pública como outro lado da
moeda do direito de liberdade religiosa.

2 HOBBES E A QUESTÃO INGLESA


Para entendermos corretamente qual o objetivo de Hobbes com o Leviatã, temos que nos atentar ao momento no qual ele vivia na Inglaterra. As
primeiras décadas do século 17 estavam sendo marcadas pelo conflito dos puritanos com os católicos, incluindo a parte da Igreja Anglicana que defendia
costumes e práticas católicos. O que os puritanos buscavam era uma “purificação” da doutrina e da prática da Igreja, reformando-a por completo e
terminando o trabalho que não havia sido completado pela Reforma.
O conflito não ficou limitado a discussões teológicas, mas se estendeu à política e aos campos de batalha – o ano 1751 marca o final da Terceira Guerra
Civil Inglesa assim como a publicação do Leviatã. O que Hobbes percebeu com tudo isso foi que a vida de uma comunidade dependia de que os homens
concordassem com certas ideias, pois a mínima discordância que fosse levaria a questionar o poder estabelecido e à ruptura da sociedade, portanto era
necessário que se buscasse um meio de criar um corpo de ideias que fosse o fundamento para a vida da sociedade no Estado. E isso foi o que ele tentou
fazer.
Primeiro Hobbes afirma que o fim do Estado é o cuidado com a conservação dos homens e com uma vida mais satisfeita, e que isso significa que a
atividade do Estado é dar limites às paixões humanas que existem em plena atividade no estado de natureza (de guerra), forçando os homens a cumprir suas
alianças e a respeitar às leis de natureza por meio do medo de um castigo (1999, p. 141). Em suma: o fim do Estado é a paz social.
Em segundo lugar, Hobbes fala sobre os direitos do soberano por instituição - que seriam os direitos por excelência e visam a finalidade do Estado -, e
estabelece como sexto direito o de “ser juiz de quais opiniões e doutrinas que são contrárias à paz, e quais as que lhe são propícias” (1999, p. 148). Não
importa que os puritanos digam ter a interpretação verdadeira das escrituras e que Deus a tenha revelado, pois os católicos fazem a mesma reivindicação. O
que importa é que, independentemente de quem tem a Verdade, a sociedade continue existindo – que haja paz.
Ao soberano, então, cabe deliberar sobre que opiniões e doutrinas podem ou não ser aceitas. Por um momento pode parecer que a questão em disputa é
apenas sobre a liberdade de expressão, porém essa ideia se mostra falsa quando, linhas abaixo, no mesmo parágrafo, a seguinte afirmação aparece: “uma
doutrina contrária à paz não pode ser verdadeira, tal como a paz e a concórdia não podem ser contrárias à lei da natureza” (1999, p. 148).
Essa é a declaração explícita de que toda a questão trabalhada não é meramente política, não é por mero capricho ou para defender privilégios. Essa
afirmação curiosa demonstra que todo o ponto de Hobbes é combater as ameaças ao Estado e à ordem social, negando que doutrinas disruptivas possam ser
verdadeiras e rejeitando-as do seio social. A briga, em última instância, é sobre o que é verdadeiro para uma sociedade e o que é falso, e o critério utilizado
como medida da verdade é a ordem que essa doutrina traz, é o quão bem determinada doutrina cumpre a função existencial – função de suprir as
necessidades existenciais da sociedade. A partir de agora, a disputa política é a disputa entre “verdades”.
Hobbes tem sua posição quanto ao que é verdade para a sociedade na qual ele vive, mas, como diz Sarah Mortimer em seu artigo Christianity and Civil
Religion on Hobbes’s Leviathan (Hobbes Oxford Companion, 2016), ele percebe que uma sociedade pode ter ordem mesmo sem ser cristã. O que
permanece, porém, é o aspecto da religião de trazer unidade a um povo e de organizar a vida social. Para Hobbes, esse é o único aspecto da religião. A
transcendência é completamente descartada, pelo método próprio das ciências naturais que ele tanto admira e tenta adaptar.
Em terceiro lugar, o conflito só poderia ser resolvido por uma teologia ou religião civil, que para Hobbes é o cristianismo interpretado à sua maneira,
tanto que a terceira e a quarta parte do Leviatã são dedicadas ao Estado Cristão e ao Reino das Trevas.
Precisamos entender a proposta de Hobbes antes de analisá-la, e para isso é necessário recorrer aos instrumentos adequados que são trazidos por Eric
Voegelin.

3 A ANTIGA FILOSOFIA POLÍTICA


Não é óbvio para nós, mas o modo como nós fazemos ciência política é profundamente diferente do modo dos Gregos e dos Cristãos da Idade Média.
Nosso objeto não é exatamente o mesmo, nosso método não é próprio das ciências humanas e nossas conclusões são limitadas pelos nossos
pressupostos partidos ao meio, como que pela metade.
Percebendo esse problema e o rumo que nossa ciência política tomou desde Maquiavel (1469-1527), alguns homens tentaram retomar o modo antigo de
fazer ciência política e atualizá-lo aos problemas modernos. Um deles foi Eric Voegelin (1901-1985), alemão radicado americano e dissidente da época do
Terceiro Reich, que foi professor da Universidade da Louisiana, nos Estados Unidos da América, e tem como obra principal os cinco volumes da coleção
Ordem e História, na qual ele analisa as sociedades antigas, desde Israel até os Impérios Ecumênicos, identificando como elas se organizavam. Sua obra
mais sistemática sobre o assunto é o livro Nova Ciência da Política, que será usado nesse artigo.

3.1 Voegelin e a organização da sociedade

3.1.1 Os dois tipos de representação


Voegelin aponta a existência de dois tipos de representação na sociedade: a Representação Existencial e a Representação Transcendental.
Em primeiro lugar, a forma como uma sociedade passa a existir é chamada de articulação, e isso só acontece com o estabelecimento da representação:
“A ARTICULAÇÃO é, pois, a condição da representação. Para chegar a existir, a sociedade deve articular-se por produzir um representante que aja por
ela” (VOEGELIN, 2000, p. 120).47
A representação é “a forma pela qual a sociedade política alcança existência para ação (agir) dentro da história” (VOEGELIN, 2000, p. 88)48.
Essa articulação da sociedade dentro da história não acontece rapidamente, mas é um processo lento e que pode culminar em diversas formas de
governo, dependendo do entendimento que a sociedade tem de si mesma. Não são os cientistas políticos que moldam a sociedade, mas os próprios
membros que a preenchem de significado e que a “criam [a sociedade] e a sustentam como o modo e a condição da sua realização pessoal” (VOEGELIN,
2000)49 Por isso a tarefa do cientista político não é moldar, mas ajudar na interpretação da sociedade, clarificando os símbolos, que podem vir nas formas
do rito, do mito ou da teoria,
“e esse simbolismo a ilumina [a sociedade] com um significado na medida em que os símbolos tornem transparentes ao mistério da existência humana a estrutura interna
desse pequeno mundo, as relações entre seus membros e grupos de membros, assim como sua existência como um todo.” (VOEGELIN, 2000, p. 109)50

A auto interpretação ou simbolização da sociedade – que a ilumina de dentro, revelando sua estrutura semelhante a do cosmos – é, portanto, parte
fundamental da constituição de um povo, pois “por meio de dessa simbolização os membros da sociedade a experimentam como mais do que um acidente
ou uma conveniência; eles a experimentam como se fosse parte da sua essência humana” (VOEGELIN, 2000, p. 109)51.
Essa percepção progride na história de um povo, e a articulação também. A sociedade passa então a buscar consolidação frente às outras e a resolver
problemas que se tornam evidentes no processo. Ao tipo de representação que serve aos fins vitais – “defesa do reino” e administração da justiça – de uma
sociedade, Voegelin chama de Representação Existencial.
Para compreender propriamente a articulação, Voegelin recorre ao Sir John Fortescue (1394-1479), que em sua obra The Governance of England
analisa a existência da sociedade como a de um corpo, e que não satisfeito com a divisão corpo (o reino) e cabeça (rex, o rei), toma do cristianismo a noção
de corpus mysticum, o corpo místico que é a união dos cristãos, que forma a Igreja52. Assim era necessário, pois ele percebia que existia um vínculo mais
profundo entre Rei e reino do que meramente a ligação física, assim como um corpo humano precisa do espirito para dá-lo unidade e existência.
O vínculo encontrado para o reino e o rei, para Fortescue, coloca Voegelin, não era o Logos de Cristo ou um Logos pervertido, presente nos
movimentos totalitários atuais, mas a intencio populi, que tem sentido diverso do usado hoje, não sendo meramente a vontade popular, mas o termo tem,
como explica o autor, populi, povo, como a “substância mística que emerge (como em erupção) na articulação”, ou seja, o povo é a essência mística, como
que o coração da sociedade e que surge no momento da organização da mesma; e intencio, “intenção”, como “o clamor ou o impulso dessa substância em
emergir e se manter em existência articulada tal qual uma entidade que, por meio da articulação, pode prover o seu bem estar” (p. 123), portanto é o
princípio ativo e interno ao povo que o guia na direção de preservar sua existência organizada.
Essa colocação de Fortescue tem particular importância, pois como diz Voegelin, ela é sintomática da forma de organização social que estava surgindo
no século XV. A nova forma era fechada em si mesma e continha em si um significado último, e viria para substituir não apenas o império (poder
temporal), mas a igreja (poder espiritual). Essa forma é o Estado Moderno.
O segundo tipo de representação é a transcendental, na qual não estão em jogo as questões necessárias para a existência histórica da sociedade, mas o
papel da sociedade enquanto representante de uma verdade transcendente.
Voegelin retoma a ciência política platônica e aristotélica, e para isso traz à superfície o princípio do Homem como Medida da Sociedade, ou melhor,
“a polis é o homem escrito maior” (PLATÃO, 1999, p. 53).
Brevemente, a conclusão desse princípio é que a sociedade é construída a imagem dos homens que a constituem (VOEGELIN, 2000, p. 137). A medida
que o homem tem para si mesmo é comunicada à sociedade. Daí vem os padrões de moralidade e o direito. É assim que toda sociedade humana se
organiza, e dependendo de como o homem se percebe, assim também perceberá a sociedade; e o tipo predominante de homem na sociedade a determinará
– que é a continuação do processo: o homem forma a Polis, que agora forma os homens.
Portanto, esse tipo de representação, além de um princípio geral de interpretação da sociedade, é também um princípio de crítica social, pois uma
percepção diferente de como o homem deve ser implicará numa tentativa de reorganização da sociedade, e isso é particularmente conflituoso, como o
exemplo da Revolução Gloriosa demonstra, e de forma mais radical, o da Revolução Americana, da Francesa e da Comunista na Rússia.

3.1.2 Os três tipos de verdade no processo de diferenciação da realidade


Voegelin aponta ainda que a percepção da representação transcendental apenas acontece historicamente com a “abertura da alma para a
transcendência”, o que acontece, excetuando o povo judeu, de forma única com os gregos, o que faz surgir a philosophia, o amor pela Verdade. Essa
abertura se dá através da busca pela ordem verdadeira da psyche, da alma. Voegelin distingue, então, os tipos de verdade em três:
“Terminologicamente, será necessário distinguir entre três tipos de verdade. O primeiro desses tipos é a verdade representada pelos primeiros impérios; ela será designada
como “verdade cosmológica.” O segundo tipo de verdade aparece na cultura política de Atenas e especificamente na tragédia; ela será chamada de “verdade
antropológica” - com o entendimento de que o termo abarca a totalidade dos problemas conectados com a psyche como sensorium da transcendência. O terceiro tipo de
verdade que aparece com a Cristandade será chamada de ‘verdade soteriológica’” (2000, p. 149-150)53

O primeiro tipo de verdade, a cosmológica, se insere na percepção da sociedade como representante da ordem do cosmos, e nela há uma indiferenciação
entre o homem, a natureza, a sociedade e a transcendência – o todo está compactado e é percebido como um.
No segundo tipo de verdade, o homem se diferencia da natureza, da sociedade e da divindade, e percebe seu lugar distinto na existência - o lugar de
entremeio entre a matéria e o espírito. Por isso o segundo tipo se chama antropológico, pois pela primeira vez o homem tem percepção de si enquanto
indivíduo e passa a ter a si mesmo como medida da sociedade. O homem maduro de Aristóteles, o spoudaios, é o que consegue ter a medida do cosmos em
si, e por isso é a medida verdadeira para a sociedade – e nisso vemos que uma verdade não anula a outra, mas descompacta, diferencia o que já estava
presente, mas que não era percebido.
E a verdade soteriológica, trazida pela cristandade, é a verdade que alarga as experiências diferenciadas pela verdade antropológica de Platão e
Aristóteles (VOEGELIN, 2000, p. 150). Isso porque a relação entre homem e Deus, que antes era apenas daquele para este, agora é experimentada como
um movimento de Deus para o homem. Junte-se a isso a encarnação do Logos em Cristo e a promessa de um Paraíso fora do tempo e da história, e a
diferenciação entre Civitas Dei e Civitas Terrena de Santo Agostinho surge. Com isso, a história passa a ser vista como mero hiato dramático entre o
Jardim do Éden, com a queda do homem da graça divina, e a Cidade de Deus com a redenção humana e a suplantação da vida terrena pela vida celestial.
“O homem medieval contemplava a existência como um drama cósmico, já pronto e acabado em ideia antes de ser atualizado em fato. A vida na terra seria tão somente
uma prova temporal. A cidade terrestre se extinguiria no tempo designado por Deus” (LEHMANN, 2016, p. 68)

Isso perdura durante toda a Idade Média e só muda na modernidade, com a Reforma Protestante e as Revoluções.

3.1.3 A organização da sociedade como fenômeno religioso


Todas as visões sobre o homem e a sociedade, na antiguidade, eram declaradamente religiosas, e embora as modernas também sejam, há a tentativa de
mascará-las para que, em uma primeira vista, não lembrem em nada as religiões tradicionais.
Porém, a medida do homem é sempre a medida da verdade, ou do que o homem toma como verdade e, consequentemente, a medida da sociedade
também - como mostrado no tópico anterior.
E a religião sempre é uma pretensão de conhecimento da verdade. Portanto, podemos corretamente inferir que religiões diferentes dão vazão a formas
sociais diferentes, como podemos observar claramente hoje devido aos avanços na antropologia. Mas isso já era conhecido desde os antigos e também
pelos modernos, como é o caso de Hobbes.
Mas não apenas a religião é uma pretensão de Verdade, como também toda pretensão de Verdade parte necessariamente de uma religião, mesmo que
substituta, na linguagem de Voegelin. Quando o homem secular afirma qualquer posicionamento político, esse posicionamento vem acreditado verdadeiro,
como se ele representasse parte do todo da existência e estivesse de acordo com a realidade. Nesse sentido, tem tanto poder para moldar a sociedade quanto
a religião, e também de destruir uma ordem anterior quando entram em conflito.
Foi isso que Hobbes percebeu. Como coloca Voegelin (2000, p. 217): “Hobbes viu que a Ordem pública era impossível sem uma teologia civil além de
todo debate; ter clarificando isso é o grande e permanente mérito do Leviatã”. Não existe ordem pública enquanto há conflitos sérios pela verdade que deve
servir para organizar a sociedade.

3.1.4 Theologia Civilis


O termo teologia civil ou religião civil é estranho ao meio acadêmico brasileiro, pelo menos nas últimas décadas. O último trabalho com certa
popularidade nessa área foi o de Nelson Lehmann da Silva (1939-2011) que em 1988 publicou sua dissertação de doutorado em português, A Religião
Civil no Estado Moderno. Desde então apenas alguns artigos, bons, porém com pouca repercussão, foram publicados.
Mas religião civil é tema antiquíssimo da filosofia ou ciência política. O primeiro uso registrado chega até nós através de Santo Agostinho (354 d.C.–
430 d.C.), que no seu livro A Cidade de Deus, no Livro VI, apresenta os três tipos de teologia que Marcus Tenentius Varro (116 a.C. - 37 a.C.) elabora em
sua obra hoje perdida Antiquitates Rerum Humanarum et Divinarum. São elas a mítica ou fabular, aquela que principalmente os poetas usam (como
Hesíodo, em Teogonia e Trabalhos e os Dias); a física ou natural, a que os filósofos usam (chamada de física devido à physis, a natureza para os gregos); e
a civil, a que o povo usa (VOEGELIN, 2000, p. 153).
A diferenciação vem de perceber que o conhecimento de Deus que os poetas, os filósofos e o povo tinham era diferente, e isso implicava em uma
diferença nos projetos de organização da sociedade. Sobre essa diferença de conhecimento Voegelin cita Antístenes, quando diz que “de acordo com o
nomos (a lei da polis) existem muitos deuses, mas de acordo com a physis (a natureza) existe apenas um” (VOEGELIN, 2000, p. 153). Como já
demonstrado, todos os aspectos da vida social estão fundados sobre a visão que se tem dos deuses, por isso teologia (Theos: Deus, Verdade; Logos:
conhecimento do que tem existência) civil é o nome dado a conhecimento dos deuses que tinha o povo em geral, pois era aquilo que o povo acreditava e
tinha como guia para a vida em comunidade. Teologia Civil se refere, portanto, a sacralidade da forma organizacional de uma sociedade e dos símbolos
sociais, sem que seja necessária uma especulação sobre seu significado (HSU, online). É um termo que pode ser substituído pelo moderno “religião civil”.
Depois de Varro e Agostinho, o termo teologia civil ainda é usado até 1700, principalmente no continente europeu, pois na Inglaterra e nos Estados
Unidos, religião civil era e é mais comum. Depois que Rousseau escreve O Contrato Social e usa a forma inglesa, o termo se populariza, e, após uma breve
ascensão de teologia civil, religião civil se torna preponderante. Talvez contribua o fato de que os países de língua inglesa têm mais produções acadêmicas
nesse assunto, influenciando o campo.
O capítulo XIII do Livro IV do Contrato Social de Rousseau é intitulado Da Religião Civil, e nele Rousseau esboça o que deveria ser o conjunto de
crenças compartilhadas do povo que vivesse no Estado pensado por ele. Rousseau percebe a necessidade de uma religião para fundar e organizar a
sociedade, pois a religião que legitima as leis e os líderes do Estado, criando a obrigação de obediência e as regras de convívio social.
Sem uma religião civil inquestionável, a ordem da sociedade é impossível, justamente porque a posição de cheque quanto ao fundamento da ordem
social necessariamente corrompe a vida em conjunto e prejudica o Estado e as outras instituições, mesmo que momentaneamente. Para Hobbes, era
necessário então que o principal de uma sociedade fosse ponto pacifico, e isso significa que as religiões, e nos dias de hoje, as ideologias contrárias à
organização da sociedade seriam colocadas do lado de fora da cerca.
A ordem de uma sociedade, para Hobbes, depende de um conjunto de doutrinas, depende de uma “religião”.

4 HOBBES REVISITADO À LUZ DA FILOSOFIA POLÍTICA

4.1 Conflito Religioso


Podemos agora revisitar a teoria de Hobbes com os instrumentos adequados. Já sabemos seu lugar na história das ideias e podemos distingui-la do que
veio antes.
Primeiro, de Israel até a Idade Média era visível o papel fundante da religião nas formas de organização social. O Povo de Israel tinha sua vida fundava
nos primórdios da história com Adão e sua linhagem, que chegava a Israel e seus doze filhos, que deram origem às doze tribos de Israel, e toda essa história
tomava parte na ordem superior de Yahweh, o Eu Sou, que era criador dos céus e da terra e da justiça, representada na Lei Mosaica; os Gregos tinham seus
deuses e a existência da sociedade era atribuída a Zeus, que estabeleceu o reino de justiça cósmica ao derrotar os princípios de desordem, que eram
representados pelos titãs; os Romanos tinham seu mito fundador na figura dos irmãos Romulo e Remo, e com o contato com a cultura helênica formaram
também seu panteão de deuses, que eram identificados com os próprios astros; e por último, e de forma bem geral, a Idade Média na Europa era organizada
em torno da Igreja – herdeira do Império Romano - e Cristo figurava como Rei dos Reis.
Segundo, em toda essa época, a religião era antes a forma suprema de conhecimento da realidade do que um princípio de organização social. Antes
importava a posição do homem perante Deus ou os deuses do que a organização social. Isso não quer dizer que os aspectos existenciais da sociedade eram
ignorados, mas apenas que eles não eram confundidos com os transcendentais.
E, terceiro, por isso o homem era considerado na sua totalidade: corpo e espírito. Existiram grupos que buscavam negar essa dualidade ou mitigá-la,
como os gnósticos, que pregavam contra a parte material do homem, identificando-a com o pecado e tentando superá-la. Outros, porém, buscavam o
oposto, tentando colocar a matéria como modo de existência por excelência, como alguns pré-socráticos.
Nesses três pontos percebemos as diferenças trazidas por Hobbes. Ele obscurece a questão do fundamento religioso da sociedade, pois o faz em
primeiro lugar com o próprio homem. O seu mito do estado de natureza submete o homem às suas próprias paixões, ao seu próprio ventre, de tal forma que
nenhum espaço resta para o transcendente. O homem passa a ser visto apenas como produto dos seus desejos, preso às próprias paixões, que agora são sinal
de sua “liberdade”, e, portanto, a sociedade não é nada mais do que a forma encontrada para que o homem não perca a vida na busca visceral, mas a
preserve para que a busca possa acontecer. A religião, então, se transforma em mero adorno social, cujo único fim é manter a ordem.
Hobbes se usa da diferenciação entre homem e natureza trazida pelos gregos e da entre homem e destino, trazida por Cristo – e que lhe confere
liberdade -, para então ignorar a representação transcendental, pintando a sociedade como mero meio de garantir a existência do homem e a “liberdade” de
buscar seus desejos. A ordem social serve então apenas para os fins existenciais do homem – para a liberdade enquanto desobstrução do caminho da
vontade.
Por isso que Voegelin diz que Hobbes jogou fora o segundo tipo de representação, pois para ele o propósito existencial da sociedade era o único
existente. Esse vício de análise - de indiferenciação da experiência humana e consequentemente da percepção da sociedade - permanece até hoje na ciência
política e na filosofia.

4.2 Influências de Hobbes


Por mais que hoje Hobbes seja tachado de absolutista – rótulo dado por pensadores liberais contra o qual sérias objeções podem ser feitas – sua
presença é forte ainda nos dias de hoje. Está mais viva do que na época de sua obra.
Nós seguimos os conselhos de Hobbes à risca. Buscamos explicar a realidade toda usando o método cientifico; vemos a existência da sociedade – e
alguns até de toda a natureza - enquanto meio para realizar os desejos pessoais como fim principal a ser buscado; desconsideramos a transcendência e por
consequência a representação transcendental; vemos o homem como preso aos seus desejos mais viscerais e vemos a função do direito e do Estado como a
de buscar o limite entre a liberdade de cumprir os desejos e as condições para a manutenção da vida em sociedade; vemos a religião apenas sob seu aspecto
organizacional, e construímos nossas sociedades sobre corpos de doutrina inquestionáveis e, tal a análise precisa de Sir John Fortescue, construímos uma
forma social que substituiu os impérios antigos e a Igreja, cujos ritos e símbolos representam a religião civil do Estado moderno, e que tem um corpo, que é
o povo, e uma cabeça, o soberano – e esse é precisamente o modelo do Leviatã.
“A Revolução Francesa”, afirma Nelson Lehmann, “na visão de inúmeros autores, constitui-se num dos mais expressivos momentos no moderno
processo de substituição da tradicional fé cristã por uma religiosidade política” (LEHMANN, 2016, p. 112). E continua:
“A Revolução Francesa é vista por Hayes como marco decisivo na história do nacionalismo, e ao mesmo tempo, como um dos mais claros exemplos de
emoção religiosa perante o Estado. O autor recapitula a luta dos revolucionários contra a Igreja, com formal expressão na famosa ‘Civil Constituition du
Clérgé’ (1790) em que se tentava a criação de uma igreja nacional, e que se manifestava através de múltiplas formas de atividades culturais, como o
batismo cívico, cerimônias de casamento e funerais, a composição de um catecismo cívico e o ritual de apresentação do livro da constituição que se
designava como “escritura sagrada’” (LEHMANN, 2016, p. 34)
Vida e morte, antes encaminhadas pela Igreja, agora só existem dentro do Estado; o batismo, que marcava a submissão do homem à Deus, agora marca
a submissão do homem ao soberano – mediador entre Deus e os homens, segundo Hobbes (1999, p. 146) - e a fé no livro sagrado, que antes revelava o fiel,
agora foi substituída pelo juramento à constituição, que qualifica o cidadão.
As deliberações do soberano sobre o que era verdadeiro ou não dentro da sociedade e a declaração do que seria ou não admitido se materializaram nas
constituições dos Estados nacionais. Elas são o símbolo máximo da religião civil da nova forma social que surge no começo da modernidade, fundindo os
impérios e a Igreja em apenas um tipo de organização e em uma só instituição.
Ao Estado nacional, todo poder deve se submeter, pois dele é o poder sobre a existência da comunidade, e isso significa que o aspecto mais relevante da
vida é o público, e nele apenas o que estiver de acordo com o corpo de doutrina estabelecido pelo soberano pode ser o aceito – o resto deve ser descartado.
“A parte III, intitulada “Da nação cristã” [do Leviatã], explica que não existe Igreja universal, porque a Igreja deve depender do governo civil. Em cada
país o rei deve ser sua cabeça; a supremacia e a infalibilidade do Papa não podem ser admitidas. Hobbes afirma, como era de se esperar, que um cristão
sujeito ao soberano não cristão deve ceder externamente” (RUSSEL, 2015, p. 86)

5 A LIBERDADE RELIGIOSA E A CONSOLIDAÇÃO DA RELIGIÃO CIVIL


Hobbes sonhava com uma sociedade na qual a religião civil fosse sólida o suficiente para manter a ordem e para ser verdadeiramente a regra de fé do
povo inglês. Mas o balanço da resolução de um conflito como o da Revolução Gloriosa era muito mais delicado, e exigiu maior manejo politico, pois
nenhum dos grupos estava disposto a abdicar da sua fé por qualquer outra. A forma encontrada foi sábia: garante-se o direito à liberdade de culto e à
manifestação religiosa, mas sem que outra religião que não a civil possa de novo pleitear lugar na vida pública. O descarte, portanto, é apenas das ideias, e
não dos cidadãos.
Fica então qualquer religião restrita à vida privada enquanto a ordem pública é garantida por princípios cada vez mais seculares, ou laicos.
Isso não é exatamente a ideia de Hobbes, ou melhor, é, porém com um adicional necessário no momento. E isso também não quer dizer que o Estado
não terá um papel ativo na secularização, ou podemos dizer, conversão à religião civil, dos seus súditos. Como Hobbes mesmo coloca – e a existência de
um ministério da educação comprova nossa concordância:
“Também são ministros públicos os que têm autoridade para ensinar, ou para permitir a outros que ensinem ao povo seus deveres para com o poder
soberano, instruindo-o no conhecimento do que é justo ou injusto, a fim de tornar o povo mais capaz de viver em paz e harmonia e de resistir ao inimigo
comum” (1999, p. 192)
Ao soberano e aos seus ministros cabe o papel de educar não para busca da verdade, mas para a paz e a harmonia, assim como para a unidade.
Necessariamente, diretrizes devem ser estabelecidas desde cima para que a educação seja uniformizada. Submetendo a educação - que na Idade Média
tinha o objetivo de libertar o homem do presente e colocá-lo no caminho do conhecimento da Verdade - aos fins existenciais da sociedade, se consegue em
longo prazo formar “cidadãos” prontos para viver e morrer para o Estado.
“A educação do povo constituía parte essencial de seu [de Hobbes] programa. Hobbes não contava com a força do governo para suprimir os movimentos religiosos. Sabia
que a ordem pública só era genuína se o povo a aceitasse livremente e que a livre aceitação só era possível se o povo entendesse a obediência ao representante público
como seu dever de conformidade com a lei eterna. Se o povo desconhecesse essa lei, consideraria a punição pela rebelião como um ‘ato de hostilidade, o qual, quando ele
se sentir suficientemente forte, tentará evitar por meio de atos de hostilidade’” (VOEGELIN, 2000, p. 220)54

Esse processo pode ser apropriadamente chamado de doutrinação, no sentido de que a doutrina do Estado, explicitada em um documento que
fundamenta a existência da sociedade e do Estado, será sistematicamente ensinada aos futuros cidadãos, restringindo toda disputa futura a notas de rodapé
da constituição, ou seja, sem que haja real ameaça à ordem social estabelecida.
A ideia é, então, a de que uma vez marginalizada as religiões e as ideologias, e, estabelecida a regra de fé social, a ordem e a paz serão atingidas.
“Hobbes discernira na falta de uma theologia civilis a fonte das dificuldades sofridas pelo estado inglês durante a crise puritana. Os vários grupos envolvidos na guerra
civil estavam tão fanaticamente empenhados em conseguir que a ordem pública representasse o tipo correto de verdade transcendente que a ordem existencial da sociedade
corria o risco de desmoronar em meio à confusão. Este era certamente o momento apropriado para redescobrir a visão platônica de que a sociedade deve existir como um
cosmion ordenado, como representante da ordem cósmica, antes que se possa permitir o luxo de também representar a verdade da alma. A representação da verdade da
alma no sentido cristão é função da igreja, e não da sociedade civil. Caso diversas igrejas e seitas comecem a lutar pelo controle da ordem pública, se nenhuma delas for
suficientemente forte para obter uma vitória inequívoca, o único resultado lógico é que, pela autoridade existencial do representante público, todas serão relegadas à
posição de associações privadas dentro da sociedade” (VOEGELIN, 2000, p. 220)55

Isso também é percebido pelo crítico literário René Girard, também considerado por Eugene Webb, um Filósofo da Consciência:
“Para evitar a catástrofe, aliás iminente, o Eu esforça-se por conviver com seus rivais. Não renuncia ao individualismo, porém se esforça por neutralizar suas
consequências. Tenta assinar um pacto de não agressão metafísica com o Outro. No final do século XVIII, os homens lançavam-se todos nos braços uns dos outros, como
para retardar o grande furor da Revolução e o triunfo livre concorrência; mas essa ternura é de origem puramente egoísta, não tem nada a ver com o verdadeiro amor”
(2013, p. 2)

Essa necessidade de ordem fazia com que Hobbes considerasse como ilegítimo qualquer governo religioso:
“Tal como as facções familiares, assim também as facções que se propõem o governo da religião, como os papistas, os protestantes, etc., ou o do Estado, como os patrícios
e plebeus dos antigos tempos de Roma, e os aristocráticos e democráticos dos antigos tempos da Grécia, são injustas, pois são contrárias à paz e à segurança do povo, e
equivalem a tirar a espada de entre as mãos do soberano” (1999, p. 189)

O governo legítimo é o que traz a paz, e como só o soberano pode trazê-la, retirar poder do soberano é ser contra a paz; logo é ilegítimo.
Para Hobbes, portanto, a religião civil é a única forma de atingir o fim do Estado, sendo a única religião permitida de “habitar” a vida pública da
sociedade.

CONCLUSÃO
Hobbes, na sua tentativa de impedir a iminente destruição da Inglaterra pelo embate entre as forças religiosas da sua época buscou fundar um novo
modelo se sociedade, que não se preocupa com os aspectos transcendentes, mas antes busca sua própria existência em detrimento da busca da Verdade. E
sua solução é paradigmática, tanto que é inspiradora do Estado moderno, desde a sua constituição, agora sempre positivada, até da forma como estabelece
direitos para o cidadão, buscando a todo custo a paz social, mesmo que isso implique em deliberadamente moldar os cidadãos à sua imagem e semelhança
através de um sistema educacional.
Seguimos esse modelo e nos distanciamos da busca pela Ordem verdadeira do homem e da sociedade, e com isso boa parte da história humana deixa de
ser propriamente compreendida.
Tornou-se claro, também, que a laicidade do Estado significa meramente uma substituição religiosa, que não abole as outras doutrinas, mas as
marginaliza e ignora suas reclamações na vida pública, o que impele os religiosos a cederem externamente – se quiserem participar da política e das
discussões acadêmicas.
Entender nossa forma de funcionamento é o primeiro passo para qualquer ação de qualquer natureza; e o contrário é permitir que a sociedade perca a
capacidade de auto compreensão, e degenere, como tem acontecido, em um caos disruptivo. No presente, o nosso destino está na balança.56
REFERÊNCIAS
AUGUSTINE, Saint. De Civitas Dei. 31. ed. Chicago, USA: Encyclopaedia Britannica, Inc., 1952, v. 18.
GIRARD, René. Dostoievski: do duplo à unidade. É Realizações. 2013.
HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1999.
HSU, Daniel. The Civil Theology of Confucius’ “Tian” Symbol. Disponível em <https://voegelinview.com/civil-theology-confucius-tian-symbol/>.
Acesso em 14 nov. 2016.
LEHMANN, Nelson. A Religião Civil no Estado Moderno. Vide Editorial. 2016.
PLATÃO. República. São Paulo: Abril Cultural, 1999.
RUSSELL, Bertrand. A História da Filosofia Ocidental: Livro III – A Filosofia Moderna. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2015.
VOEGELIN, Eric. New Science of Politics. 1. ed. Missouri, USA: University of Missouri Press, 2000, v. 5.
WEBB, Eugene. Filósofos da Consciência: Polanyi, Lonergan, Voegelin, Ricouer, Girard, Kierkegaard. É Realizações, 2013.
ESTADO E MÍDIA: DA PROIBIÇÃO À ASSOCIAÇÃO INDEVIDA. UMA DEFESA À PROMOÇÃO DO PLURALISMO PREVISTO NA
CF/88.

Henrico Perseu Benício Rodrigues57


Seledon Dantas de Oliveira Júnior58

INTRODUÇÃO
A utilização da mídia como instrumento de efetivação e aprofundamento da democracia é algo bem recente na história da própria democracia. Com
base nisso, muito se tem dito sobre a adequação da mídia de uma forma geral a estas finalidades. O constitucionalismo atual reverbera esta constante,
trabalhando questões que envolvem o embate entre regulação estatal, com o escopo de garantir o pluralismo na produção e acesso da informação e a
liberdade ampla de funcionamento de todos os tipos de mídia (permitindo a criação de oligopólios com enorme poder social).
No que toca à liberdade ampla de expressão, destaca-se o constitucionalismo norte-americano como grande produtor de doutrina sobre o tema. Há duas
grandes correntes sobre a finalidade primordial da defesa da liberdade de expressão. A primeira, encabeçada por Sunstein (1995)59, entende que a liberdade
de expressão deve servir mais como um meio de garantia e aprofundamento da democracia, ao defender uma postura estatal mais ativista no controle desta
atividade, dando uma outra interpretação à Primeira Emenda à constituição americana. A segunda, liderada por Dworkin (2005, p. 199-201), aponta para a
liberdade de expressão como uma forma de expressão da autonomia individual, ao não prever qualquer controle quanto à atividade da imprensa, mas
garantir reparação e respostas em casos de utilização indevida desta.
Cumpre destacar que tais correntes, emboras apresentem um bom panorama sobre o tema, foram talhadas para o direito norte-americano, considerando
suas disposições legais e constitucionais, mormente a discussão havida com relação à interpretação da primeira emenda à constituição norte-americana60.
No Brasil, a lição apresentada por Sarmento (2007), que manda seguir por um caminho que comungue das duas correntes acima descritas, sendo que “a
intervenção do Estado, no que tange à promoção do pluralismo interno, deve ser sempre a posteriori, e deve estar submetida a amplo controle social e
jurisdicional”, deve ser algo a ser observado e investigado profundamente, já que calcada no papel que a Constituição Federal atribui à comunicação social.
É fato inegável que os grupos ocupantes do poder, valeram-se, de formas distintas, dos meios de comunicação então existentes para aumentar ou manter
o poder que já concentravam. Muito embora as relações simbióticas entre poder e mídia ocorram desde o início da existência desta, poucos autores, no
Brasil, dignaram-se a enfrentar o tema.
Nas palavras de Miguel (on line), “afirmar a importância política dos meios de comunicação está se tornando um lugar comum entre cientistas sociais.
No entanto, trata-se mais de um reconhecimento pro forma, com pouca repercussão na pesquisa e na reflexão acerca da realidade”. Nos dias de hoje, cresce
exponencialmente a presença dos meios de comunicação no cotidiano de todas as civilizações ditas modernas, de forma que se faz necessário um estudo
sobre os efeitos que um eventual controle deste meios teria no espectro político.
No decorrer do século XX, período de consolidação da dominância da mídia no Brasil por grandes conglomerados nacionais, não houve uma produção
acadêmica relevante voltada ao estudo destes fatos, notadamente analisando os aspectos jurídicos e constitucionais relacionados à construção deste
verdadeiros impérios. Destacamos, como obra que tocou questões jurídicas (fáticas) importantes, ainda que não elaborada por jurista, o trabalho de Daniel
Herz (1991), intitulado “A história secreta da Rede Globo”, fulcrado em documentos oficiais, que analisa a história da obtenção da dominância da citada
rede de televisão.
Antes da existência do infinito manancial de mídias que vislumbramos hoje, houve um tempo, notadamente na segunda metade do século XX, que, no
Brasil, o grande meio de comunicação era a televisão, atingindo quase que a totalidade de uma população pouco instruída. Durante grande parte deste
período, como é sabido, o Brasil viveu sob o denominado Regime Militar (1964-1985).
Destaca-se, no vintênio mencionado, a ascensão e consolidação, como maior grupo de mídia no país e um dos maiores do mundo, da Rede Globo,
alcançando papel bem distante daquele que ocupava antes da implantação do regime. Tal ascensão deveu-se unicamente aos aspectos de mercado e à boa
gestão empresarial ou houve, em dado momento (ou por um razoável lapso temporal) a obtenção de benefícios advindos da estrutura estatal?
Se, nos dias atuais, há uma forte corrente que aponta para um entendimento de que a mídia de massa é um instrumento fundamental para a efetivação e
o aprofundamento da democracia no Estado Democrático de Direito, esta não era uma preocupação vigente à época da criação e ascensão de grande parte
dos grupos empresariais que compõe este tipo de mídia. O funcionamento deste tipo de empresa na forma atual e desconsiderando o histórico para
obtenção de uma preponderância com relação às demais é uma atitude que fortalece a democracia, promovendo o pluralismo preconizado na Carta Magna
sobre o tema (CANOTILHO, 2013, p. 2038)?
No presente trabalho, buscar-se-á apresentar, por meio de pesquisa bibliográfica, exemplificadamente, no cenário brasileiro, que elementos históricos e
jurídicos possibilitariam uma eventual utilização de um grupo de mídia como instrumento de manutenção de um grupo de poder, bem como as implicações
que tal relação tem para a não efetivação dos direitos previstos na Constituição Federal no que toca à comunicação social.
Inicialmente, far-se-á um apanhado sobre a evolução histórica da mídia e sua relação com o poder político no Brasil, para, uma vez lançado este pano
de fundo, que se possa tratar da medida constitucional (historicamente analisada) conferida à comunicação social e à liberdade de expressão.
Passar-se-á a apontar, a título exemplificativo, a relação simbiótica e, muita vez, alheia a norma máxima vigente, entre o grupo político ocupante do
poder e os grandes grupos de mídia, como tentativa de demonstrar como tais relações, nos dias atuais, contribuem para o não atendimento das disposições
constitucionais vigentes para a comunicação social.

2 ASPECTOS HISTÓRICOS E POLÍTICOS DA MÍDIA NO BRASILEIRO


Durante a maior parte do período colonial, mais precisamente até a chegada da Família Real em 1808, a imprensa era proibida na terra tupiniquim
(MIGUEL, on line). Após a chegada da corte de D. João, as barreiras à existência de jornais61 eram basicamente físicas, considerando a vastidão do
território, financeiras e, ainda, de público, considerando as taxas de analfabetismo gritantes do país neste período.
Em todas as constituições nacionais anteriores à de 1988, houve preocupação com liberdade de expressão e liberdade de imprensa (CANOTILHO,
2013, p. 2034), mas o foco sempre foi no orador individual, não tendo sido considerada a existência de poderosos veículos de comunicação, detentores de
grande poder social, cuja atuação depende da mobilização de vultuosos recursos econômicos, até mesmo pela inexistência deste tipo de empresa na
realidade local (SARMENTO, 2007).
Dentro deste cenário, de liberdade de expressão como regra geral no nosso sistema, aliado ao analfabetismo de grande parte da população, num fato que
prorrogou-se até a chegada da “era do rádio”, os jornais eram utilizados pelas oligarquias políticas para reverberar seus pensamentos e atacar o grupo
político adversário, sendo o seu alcance à população em geral muito mais devido à divulgação, boca a boca, das notícias veiculadas no mesmo do que a
circulação em si do periódico.
Com a chegada da denominada “era do rádio”, no início das concessões para radiodifusão, na Era Vargas, e a criação da “Hora do Brasil”, programa
diário de retransmissão obrigatória em todas as rádios, foi colocada em prática uma ideia de universalização, dentro do território nacional, da divulgação de
notícias do governo. Além disso, com a criação do DIP – Departamento de Imprensa e Propaganda – estabeleceram-se normas de censura e regras para
distribuição de verbas de publicidade oficial, denotando o interesse político do Governo Vargas no sistema de radiodifusão e no controle de seu conteúdo,
não só para promover seu próprio discurso como para limitar e controlar a fala dos adversários políticos
No âmbito privado também houve tentativas de criação de uma “imprensa nacional”, marcadas pela criação do repórter Esso62 e o crescimento do grupo
de mídia que compunha os “Diários Associados”, de propriedade do folclórico Assis Chateubriand (MORAIS, 2011), então o maior magnata de mídia do
país, partícipe ativo da Revolução de 1930 e com forte influência política nos primeiros anos da “Era Vargas”.

3 O TRATAMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DA COMUNICAÇÃO SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988


Primeiramente, cumpre esclarecer que não se pretende, no presente trabalho, discorrer sobre a dimensão jusfilosófica que deve envolver a liberdade de
expressão e do direito à informação, partindo-se de uma discussão axiológica de tais questões, mas de como estão previstos e desenhados tais direitos na
Carta Magna de 1988. Portanto, parte-se do enfoque constitucional que lhes é dado. De igual modo, não é nossa finalidade descrever cada dispositivo
normativo previsto na Constituição de 1988, mas aferir o panorama normativo geral que está posto e quais as premissas e finalidade básicas que podem ser
extraídas do Texto Fundamental.
O cenário constitucional pós 1988 revela a tentativa do Constituinte em superar o passado histórico autoritário concretizado pela ditadura militar
instaurada em 1964. Muito mais que uma ditadura baseada tão somente na força, na repressão e na violência, o período trouxe como um dos seus mais
fortes elementos basilares a intensa censura, no âmbito das opiniões políticas, jornalísticas, artísticas, entre outros (BINENBOJM, 2006, p. 11).
Diante de um passado tão tenebroso, estabeleceu-se: a vedação a qualquer tipo de censura ou obstáculo à livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV)
ou da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação (art. 5º, IX). O acesso à informação também constitui direito fundamental previsto no art.
5º, XIV. Tratam-se de direitos fundamentais assegurados ao cidadão enquanto particular, os quais demandam uma postura de abstenção do Estado para
com o indivíduo, isto é, direitos em cuja esfera não pode interferir o Poder Público, constituindo verdadeiras limitações a este. São direito tradicionalmente
denominados de direitos fundamentais individuais, cumprindo ao Estado resguardá-los.
Tais previsões normativas revelam uma dimensão subjetiva dos direitos à liberdade de expressão e do acesso à informação. No entanto, o Constituinte
de 1988, com o fito de reforçar tal direito não apenas em sua perspectiva absentista, mas também em sua ótica promocional e positiva, estabeleceu normas
no que tange à liberdade de imprensa e à comunicação social, como dimensão além daquela de natureza individualista destes direitos fundamentais.
Falar em dimensão objetiva é denotar a própria estrutura irradiante dos direitos fundamentais, aqui não atribuídos a um individuo, mas entendidos como
valores essenciais que devem condicionar a construção, interpretação e aplicação do direito, isto é, como elementos de estruturação do próprio direito e que
orienta a ação do Estado, de modo a se evitar restrições de seu conteúdo essencial, buscando sua proteção na máxima medida (SILVA, 2010, p. 185-187).
Nessa linha, tem-se o capítulo que o legislador constituinte reservou à Comunicação Social, cujas previsões se encontram entre os artigos 220 a 224 da
Constituição Federal. Tais normas introduzem o dever de ação do Estado no sentido de garantir a liberdade de expressão e, por conseguinte, de imprensa
em uma perspectiva democrática, de modo que todos possam dela usufruir sem os abusos decorrentes das relações de poder existentes na sociedade.
Não se pode tratar a liberdade de expressão e o acesso à informação como preceitos que importem tão somente em mera e pura ausência de atuação
estatal. Pensar em abuso e violações dos direitos fundamentais não leva somente à ideia de um Estado violador e um indivíduo violado. As distorções e
desigualdades que existem na sociedade geram diversos desequilíbrios nas relações de poder, a partir das quais podem surgir violações de direitos de um
grupo por parte de outro. Dessas relações de desequilíbrio está, notadamente, aquela de natureza econômico-financeira.
Como dito alhures, o poder econômico de certos grupos no país e sua ingerência sobre os meios de comunicação gerou um verdadeiro oligopólio da
atividade midiática e da imprensa, as quais são conduzidas segundo os interesses políticos e econômicos dessa pequena parcela elitista do Brasil. Destarte,
a concentração do poder da mídia em grupos restritos não apenas viola a liberdade de expressão e o direito de acesso à informação, como impede o
desenvolvimento de uma estrutura democrática dos meios de comunicação do país.
Uma postura absentista do Estado nesse contexto tão somente reforça e favorece esse oligopólio, impedindo que os demais setores da sociedade possam
acessar os meios de comunicação e exercer a sua liberdade de expressão – atendendo ao comando pluralista da Constituição Federal. Nesse sentido, a visão
desses direitos em sua perspectiva negativista é insuficiente para sua real proteção (SARMENTO, 2007, p. 27).
Logicamente, o que se verifica não é uma atuação estatal no sentido de interferir e limitar o conteúdo advindo do exercício da atividade midiática,
muito menos obstar certas opiniões e posições políticas. Conforme nos alerta Sarmento, a atuação do Estado nessa esfera deve ser sempre limitada, tendo
em vista a tendência de o Estado, aparelhado por grupos governantes, cercear a atividade mediática de modo a tolher a manifestação de grupos divergentes
e selecionar apenas aquelas informações que estão no campo de interesse dos grupos dominantes (SARMENTO, 2007, p. 2, 36), caindo no erro das
ditaduras, aqui já tão rechaçadas.
O Estado não deve interferir e tolher a liberdade de expressão e de imprensa. Sua atuação, consoante com o que está estabelecido na Carta Magna, deve
ser em promover políticas de pluralização e democratização dos meios de comunicação, de modo a permitir o amplo exercício daqueles direitos por grupos
diversos da sociedade e coibir a sua violação por parte de grupos que detenham o controle dos referidos meios.
O capítulo que trata da Comunicação Social trouxe, portanto, essa preocupação, ponderando, em consonância com aqueles direitos já estabelecidos no
art. 5º em sua dimensão individual, o dever de abstenção com a necessidade de promoção e atuação do Estado. Tal capítulo da Constituição visou a
normatização da liberdade de expressão trazida para o âmbito da comunicação de massa, exercida pela mídia em geral, estabelecendo premissas e
finalidades básicas, tendo em vista o enorme poder exercido por esses meios de comunicação nas relações sociais e na formação da opinião pública
(SARMENTO, 2007, p. 32).
Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 consagra que o pensamento, a expressão, a criação e a informação não sofrerão restrição de qualquer
natureza, observados os limites estipulados na própria Carta Magna (art. 220, caput), vedando qualquer tipo de embaraço à liberdade de informação
jornalística (§ 1º) ou censura de natureza política ou ideológica (§ 2º). No entanto, a autonomia dos meios de comunicação não se revela como absoluta,
havendo imposições que devem ser observadas e que traduzem a relatividade da autonomia editorial. Exemplo disso é a previsão que deve ser observada no
sentido de preferência e promoção de certos conteúdos, bem como de se levar em considerações certos aspectos culturais e éticos (art. 221, incisos I, II, III
e IV). Ainda preconiza a Constituição que os meios de comunicação devem atentar para informações necessárias à preservação do bem-estar da população
em decorrência do uso de certos produtos, por ocasião de sua propaganda (art. 220, § 4º).
Como aduz Sarmento (2007, p. 34):
Sem embargo, do ponto de vista normativo, estas diretrizes constitucionais que a liberdade de expressão dos titulares dos meios de comunicação audiovisual está longe de
ser absoluta. E alguns dos parâmetros acima listados reforçam a tese de que a exigência de pluralismo interno nos meios de comunicação de massa pode ser imposta no
Brasil com base na Constituição.

A ideia de pluralização reforça o esforço constitucional em promover uma liberdade de expressão exercida de modo democrático e amplo. Não há
liberdade de expressão plena sem acesso à informação, e esta não poderá ser eficaz quando é seletiva, ou seja, quando expõe somente as opiniões e
informações que integram o campo de interesse dos detentores dos meios de comunicação. Por sua vez, não se pode pensar em acesso aos diversos tipos de
opiniões e informações sem que haja meios democráticos e plurais de fazê-lo.
Deve-se, para isso, partir-se do fato de que a atividade de televisão e rádio voltam-se ao serviços público, dos quais são permissionários ou
concessionários os grupos privados detentores dos meios de comunicação. Como serviços públicos, “(...) quando explorados por particulares, têm por
finalidade servir ao público, e não aos seus concessionários ou permissionários privados” (SARMENTO, 2007, p. 35).
Destarte, a mídia deve atender à sua responsabilidade social no que tange ao exercício de sua atividade. Permitir aos diversos grupos, que representem
interesses plurais da sociedade, acesso à grande mídia traduz-se em um direito fundamental difuso, correspondente a um dever dos detentores dos meios de
comunicação. Dessa forma, garantir a ampla informação, a apresentação de opiniões plurais dos segmentos sociais, a manifestação de grupos diversos,
veiculações de notícias imparciais, a preferência por assuntos de interesse nacional, entre outros, são formas de garantir a democratização e pluralização
interna dos meios de comunicação.
Ainda nesse sentido, destaca-se o direito de resposta, que deve ser compreendido não somente como garantia individual diante de uma ofensa à honra, à
imagem e ao direito, ou em face de uma informação falsa atribuída a uma pessoa ou grupo particular. Para além disso, ensina-nos Binenbojm (2006, p. 14)
que o direito de resposta deve ser compreendido como garantidor de uma função pública e democrática, abarcando fatos que envolvam interesse de toda a
sociedade, garantindo ao pública acesso a visões diferentes ou que visem corrigir ou suprir informações falsas ou parciais.
A pluralização dos meios de comunicação deve ser tomada também sob o âmbito externo. A Constituição veda que os meios de comunicação possam
ser, de maneira direta ou indireta, objeto de monopólio ou oligopólio (art. 220, § 5º). Não obstante a realidade brasileira faça questionar a efetividade da
norma, esta busca incentivar a criação e manutenção de mídias alternativas aos grandes meios de comunicação de massa.
Para que o acesso à informação seja amplo, imparcial e democrático, o Estado deve buscar meios que facilitem e mantenham a comunicação daqueles
grupos que não integram os detentores da grande mídia. Plurificar e democratizar a informação passa também por incentivar as mídias alternativas e
diminuir os entraves que inviabilizam sua criação e manutenção. Nessa linha, é que Binenbojm (2006, p. 17) defende que “(...) no aspecto positivo ou
participativo da liberdade de expressão, que impõe um dever ao Estado de reconhecimento e promoção de fenômenos como as rádios comunitárias, cujo
papel é o de dar voz a grupos tradicionalmente alijados do debate público e condenados à invisibilidade social”. Não se pode esquecer, evidentemente, o
importante papel que tem exercido a internet na pluralização dos meios de comunicação e no acesso amplo à informação.
Portanto, a liberdade de expressão e o acesso à informação de forma plena, quanto se transfere tais questões para os meios de comunicação de massa,
pressupõe, necessariamente a pluralização e democratização destes meios, sob pena de se manter uma mídia comprometida unicamente com os interesses
de seus detentores e apoiadores, transmitindo, pois, informações parciais ou deturpadas para a sociedade e impedindo, em última linha, que esta ingresse
exerça os direitos que o pluralismo lhe facultaria exercer. Ter-se-ia, nesse caso, liberdade de expressão tão somente de parcelas restritas da elite e
manipulação da sociedade. É justamente nesse problema que surge a relação promíscua entre mídia e governos.
A atuação estatal se faz imperiosa na busca desse pluralismo democrático da mídia. A normatização da atividade midiática, como projeção da dimensão
objetiva da liberdade de expressão e do acesso à informação, imprescinde da atuação promocional do Estado, cuja inércia mantém e favorece o monopólio
e o oligopólio dos meios de comunicação. Essa foi, portanto, a preocupação do Constituinte de 1988, ao estabelecer os preceitos basilares da comunicação
social, dos quais tratamos acima.
Reitere-se que, ao se falar em atuação do Estado, deve-se ter muito cuidado e restrições, porquanto não se pode conceber uma atuação que imponha
censuras e restrições à liberdade de imprensa e que possa, por conseguinte, gerar autoritarismo. A atuação que se defende e prevê a Constituição diz
respeito à atividade promocional da democratização e pluralização dos meios de comunicação, bem como de estabelecimento de normas que atendam ao
interesse social que devem ser respeitadas pela grande mídia.
Necessário que também haja controle amplo controle entre poderes do Estado (judiciário e legislativo em relação ao executivo, bem como daquele em
relação à atuação legislativa deste), em conjunto com o controle social, de modo a coibir excessos do Poder Público em relação à liberdade de expressão e
na regulamentação dos meios de comunicação, seja impedindo interferências ou atuações que violem os preceitos constitucionais daquele direito nas suas
dimensões subjetiva e objetiva (SARMENTO, 2007, p. 37).

4 COMO A IMPRENSA UTILIZA-SE DO ESTADO PARA ALCANÇAR SEUS OBJETIVOS, E VICE-VERSA


Sem pretender resumir as possibilidades de utilização de Estado para vantagem própria e prejuízo da concorrência, apresentar-se-á um caso, com o
objetivo de exemplificar de que formas estas relações de mútuo benefício são construídas e como o resultado das mesmas, ainda que com o fim da relação
apontada, pode ser prejudicial à aplicação dos preceitos constitucionais atuais sobre o tema.
A Rede Globo, como conhecida hodiernamente, surgiu a partir de um diário vespertino de circulação restrita ao Rio de Janeiro, denominado “A noite”,
fundado em 1911 por Irineu Marinho. Posteriormente, já em 1925, foi fundado o jornal “O Globo”, com circulação diária e matinal. Em 1944, inaugurou-se
a Radio Globo e somente em 1957 obteve-se a concessão pública para funcionamento da então TV Globo Ltda63.
A criação da TV Globo não garantiu resultados imediatos. Ao revés. A liderança do ainda incipiente mercado pertencia à TV Tupi, integrante do grupo
de mídia “Diários Associados”. A dificuldade de obtenção de crédito e o alto valor demandado para investimentos em equipamentos tornava a ascensão
desta TV à liderança até mesmo duvidosa.
Além de questões econômicas internas (moeda desvalorizada frente ao dólar, necessidade de aquisição de equipamentos importados, etc), outro entrave
à entrada no mercado e expansão dos players existentes derivava da vedação constitucional de antanho a investimentos estrangeiros, conforme artigo 160
da Constituição de 194664. Dentro deste contexto, foi de importância ímpar o aporte financeiro estimado em seis milhões de dólares americanos à época,
feito pelo grupo TIME-LIFE, grande conglomerado de mídia norte-americano, em completo desacordo com a previsão constitucional acima mencionada
(HERZ, 1991, p. 83), valor fundamental para a compra de equipamentos de qualidade e contratação dos melhores artistas que compunham o metiê
televisivo da época.
Este investimento foi embasado, inicialmente, em dois contratos, conforme apresenta Herz (1991, p. 105 e ss.), como tentativas de circundar o
proibitivo constitucional, evitando a caracterização do grupo TIME-LIFE como sócio ou gestor das atividades da TV Globo, situações vedadas pelo
mandamento constitucional, muito embora apontassem a obrigação de remessa de 30% (trinta por cento) do lucro líquido da TV Globo ao grupo norte-
americano.
Tal aporte financeiro foi objeto de uma Comissão Parlamentar de Inquérito durante o Regime Militar e, muito embora estivesse evidente a participação
do grupo TIMELIFE nas atividades da TV Globo, seja pelo aporte de capital seja pela contratação de um diretor executivo daquela por esta, fatos
constatados pela comissão, que assim manifestou-se em seu parecer, entendeu-se “vício de ilegalidade não macula os contratos celebrados entre TV-
GLOBO Ltda. e TIME-LIFE” (HERZ, 1991, p. 186 e ss.) e, consequentemente, garantiu-se a pujança deste grupo sobre os demais concorrentes,
cimentando os alicerces que possibilitaram a galgada até os primeiros lugares dentre os grupos de mídia do mundo.
Uma CPI não ser assertiva ou conclusiva na nossa pátria é fato comum até os dias atuais. Algumas circunstâncias com relação a este caso específico, no
entanto, merecem destaque, a fim de ilustrar o início de uma relação simbiótica, como pretendemos. A primeira delas é que, em um Congresso ainda livre,
em um período que denominamos “pré AI-5”, o parecer da comissão foi pelo reconhecimento da ilegalidade da operação investigada.65A segunda é que,
mesmo após a emissão de um parecer que demonstrava a ilegalidade da operação, a mesma foi reputada como válida pelo Consultor Geral da República,
que entendeu não haver macula alguma às normas vigentes, tornando legais, assim, as operações da Globo no território nacional.
O reconhecimento da legalidade das operações da TV Globo, aliada a enorme estrutura montada com os recursos obtidos do exterior, possibilitaram a
esta servir como, nas palavras de Miguel (on line), “vetor da integração nacional, verdadeira obsessão geopolítica do regime autoritário”. E não era outro o
objetivo da emissora que não ser “global” no território nacional, isto é, consolidar uma rede de emissoras aptas a servir como palanque nacional para algum
tipo de discurso, exatamente como almejado pelos então ocupantes do poder. O crescimento da Rede Globo deu-se concomitante à maior penetração de
receptores de TV no Brasil, fruto da atuação do governo militar neste propósito.
Sobre a utilização política da força da mída, Thomas Skidmore (1998, p. 11) vaticinou:
This use of television was not surprising. Brazil had suddenly emerged as one of the Third World’s most dynamic TV markets. Generous installment credit had been
extended to purchases of TV sets in 1968, and the public responded with a buying surge. In 1960 only 9.5 percent of urban homes had TV, but by 1970 it was 40 percent.
When Medici took office Brazil had 45 licensed TV stations. His government issued 20 new licenses, and in the process greatly aided the growth of the O Globo network. A
creation of Brazil’s most successful conservative newspaper publishing empire, TVGlobo had earlier accepted partial financing from Time-Life. Its opponents— especially
those connected with a rival TV network that was losing its licenses to TV-Globo—charged that the latter’s financial link to Time-Life violated Brazil’s Communications
Law forbidding foreign ownership in the media. The government rejected this argument, and TV-Globo continued its climb to a dominant position in Brazilian TV. Its
critics suggested this rise could be explained by TV-Globo’s strongly pro-government programming during the Medici presidency.

A partir deste ponto, e até quando o dito Regime Militar possuía alguma força relevante, a repercussão do regime deu-se, via de regra, de forma positiva
na emissora (MIGUEL, p. 8, on line), que só expandia sua atuação.
Exemplo desta relação, pode ser visto na cobertura patriótica conferida a eventos esportivos, como a Copa do Mundo de Futebol de 1970, ainda de
acordo com o que apresenta Skidmore, ao afirmar uma das técnicas utilizadas para promoção do Governo Militar era ligar futebol, música popular,
progresso do país ao Governo Médici, conforme projeto definido na Assessoria Especial de Relações Públicas (SKIDMORE, 1998, p. 111) no auge da
repressão ditatorial, ou, já quase que no ocaso do Regime, a (não) cobertura da passeata das Diretas Já, no ano de 1984.
Já após o fim do Regime Militar, alguns autores citam exemplos de abuso da posição dominante de alguns grupos de mídia, entre eles a Rede Globo,
valendo-se da grande audiência e penetração que possuía no território nacional, no sentido de manipular pleitos eleitorais, seja por meio de edições de
debate para favorecer determinados candidatos, seja adaptando a pauta de noticiários à estratégia de campanhas eleitorais de determinados partidos
políticos (MIGUEL, p. 13, on line). Além de não promover, atualmente, o pluralismo, conforme previsto na constituição, a TV Globo, teria,
historicamente, utilizado-se da concessão pública da qual era beneficiária para interferir em disputas políticas, fato alardeado pelo seu próprio fundador, já
em 198766, em entrevista ao jornal The New York Times ao referir-se ao então governador do Rio de Janeiro, Leonel Brizola: “He transformed the
marvelous city that is Rio into a patio of beggars and peddlers. I came to consider Mr. Brizola harmful and dangerous, and I fought. I really used all
possibilities to defeat him in the election”.

5 O EXERCÍCIO IRRESTRITO DE UM QUARTO PODER OLVIDA OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À


COMUNICAÇÃO SOCIAL
Como antedito, a existência de grandes conglomerados de mídia não era uma preocupação histórica dos constituintes do passado. O tratamento dado à
comunicação nos textos constitucionais tinha, via de regra, dois tópicos principais: a garantia da liberdade de expressão e liberdade de imprensa; e a
vedação a participação de capital/gestão estrangeiro nas empresas de mídia nacionais.
A Constituição Federal de 1988 visou a alterar este status, de diversas formas. Primeiramente, definiu o pluralismo como um dos fundamentos do
Estado brasileiro67. Na lição de SARMENTO, a atuação dos meios de comunicação social tem papel fundamental na promoção do pluralismo uma vez que
são eles o:
[...] principal fórum da esfera pública, onde travam-se os debates que efetivamente influenciam a opinião pública na sociedade moderna. Por isso, a regulação destes meios
de comunicação deve visar à promoção do pluralismo, que dificilmente será alcançado sem a intervenção estatal, ainda mais à vista da estrutura oligopolizada da grande
mídia brasileira (SARMENTO, 2007).

O artigo 5º da CF/88 também traz garantias relacionadas à informação, seja garantindo a liberdade de pensamento ou a liberdade de manifestação
artística, seja outorgando ao cidadão o direito ao acesso à informação (inciso XIV).
Além da definição do pluralismo como fundamento do Estado e dos direitos e garantias atribuídos no artigo 5º, a CF/88 inovou ao trazer todo um
capítulo voltado ao tema, denominado “da comunicação social”, no qual, além de reiterar os direitos e garantias acima delineados, aprofundou o assunto,
proibindo a edição de leis que visem a embaraçar a liberdade de informação jornalística e vedou qualquer censura política, ideológica e artístic.
Toda esta preocupação, ainda de acordo com Sarmento, deriva de dois fatores principais: as garantias à liberdade de expressão como uma reação aos
sucessivos desrespeitos a estes direitos praticados nos anos do Regime Militar e a ideia de que, em uma sociedade injusta e desigual como a brasileira, não
seria a melhor solução deixar o manuseio do respeito aos direitos e garantias elencados na “mão invisível” do mercado.
Ainda de acordo com o referido autor, o Constituinte fez uma escolha clara por uma postura ativista do Estado e este deveria não apenas abster-se de
violar estes direitos, mas agir positivamente, “seja para protegê-los diante de ameaças representadas pela ação de terceiros, seja para assegurar as condições
materiais mínimas necessárias à viabilização do seu exercício pelos mais pobres” (SARMENTO, 2007).
Há de se entender, neste ponto, que a Constituição Federal de 1988 representa uma ruptura com o status quo da comunicação social, sendo lógica,
assim, uma interpretação que aponte para um combate as estruturas existentes que afrontem aos seus objetivos e não cumpram, ou pior, obstem o
cumprimento dos direitos e garantias expressos no seu texto.

CONCLUSÃO
Dentre as correntes existentes com relação ao exercício da liberdade de expressão e a relação do Estado com a comunicação social, conforme
apresentadas neste trabalho, pode-se apontar que o constituinte de 1988 optou por um caminho que aponta para um “meio termo” entre as duas. Seja
porque assume a desigualdade da nossa sociedade e vê o estado como instrumento para efetivação do pluralismo previsto na CF e, consequentemente,
alcance dos demais direitos e garantias previstos na CF com relação à comunicação, seja porque não admite qualquer tipo de controlo prévio ou limitação a
esta liberdade.
Neste sentido, fica claro que a comunicação é, sem soçobro de dúvida, partindo de uma leitura da nossa constituição, um elemento fundamental para o
exercício de uma cidadania plena no Estado Democrático de Direito em que vivemos, sendo, pois, a proteção a esta constelação de direitos uma
preocupação do nosso constituinte, como afirmou-se.
Em muitos casos, como no exemplificado e detalhado no presente trabalho, percebe-se que o nascimento do poder dos grandes grupos de mídia está
atrelado a benesses concedidas pelo Estado, que, por sua vez, utilizava-se do grupo de mídia dominante em troca da promoção de seu projeto político ou,
ainda, impossibilitando ou mitigando a promoção do discurso do seu adversário.
Dentro deste cenário, é difícil imaginar uma alteração neste quadro, com escopo de efetivar as disposições constitucionais. Atualmente, todas as
tentativas de regular a mídia68 no Brasil foram bruscamente atacadas pelos próprios meios de comunicação dominantes em nosso território, mantendo-se os
privilégios obtidos, nem sempre por vias escorreitas, pelos grupos de mídia dominante em nosso país.
Não foi possível sequer estabelecer um debate sério sobre o assunto, sendo qualquer tentativa de imposição desta pauta tratada de forma genérica como
censura ou controle de conteúdo por parte do governo e das forças políticas que o apoiavam.
Na América do Sul há exemplos da aprovação de leis que regulamentam as “mídias”, como ocorre no Uruguai, no Chile e na Argentina. No caso
argentino, restou claro que apenas uma grande movimentação popular foi capaz mover as forças políticas para que alcançassem este propósito69.
Sem pretender transplantar o modelo lá aplicado à realidade brasileira, importa destacar que a denominada Ley de Medios70 tem quatro grandes marcos:
a) objetiva mais participação democrática; b) reserva de um terço do espectro de transmissão para mídias não comerciais; c) regras e limites para a
existência de propriedade cruzada e limites à venda de frequência de radiodifusão; d) estrutura regulatória independente, não vinculada ao Executivo.
No caso argentino, os maiores opositores à aprovação da referida lei foram políticos ligados ao Grupo Clarin, maior grupo de mídia do país, com
liderança igualmente consolidada durante os anos de governos ditatoriais na Argentina. No caso, a mobilização popular para aprovação da lei derivou de
questões internas da política platina71, bem como da forte ligação do modelo de mídia vigente com o governo militar, sendo condição sine qua non para o
seguimento e aprovação no parlamento do projeto apresentado no Governo Cristina Kirchner.
Seria ingênuo imaginarmos que, no Brasil, repentinamente, as pessoas investidas de poder passassem a ter preocupação pelo urgente cumprimento das
disposições constitucionais, mormente as que demandam atuação positiva do Estado, enfrentando verdadeiras forças políticas entrincheiradas nos grandes
conglomerados de mídia no país, exemplificadas no presente trabalho.
O surgimento de novas mídias teoricamente mais acessíveis, derivadas do avanço tecnológico e do aprimoramento da internet em nosso território
constitui uma das saídas apontadas para mudança deste quadro, mas não representa, a nosso ver, uma força capaz de enfrentar o poder social da “grande
mídia”. Isto se dá, ainda, pela relação muito passiva com que nossa população acessa às informações, recebendo-as diretamente da TV, do rádio e agora
dos portais de internet, desconsiderando o contexto e os interesses envolvidos na divulgação de determinada notícia.
A atuação do Estado, não para censurar ou coibir qualquer divulgação de notícias, mas para fazer com que todas as informações possam ser divulgadas
e repassadas aos cidadãos, para que os fóruns da vida pública possam sempre conhecer todos os lados envolvendo qualquer assunto é fundamental para
garantir o pluralismo à constituição social, sendo este um de seus grandes desafios atuais.

REFERÊNCIAS
ARGENTINA. Lei nº 26.522, de 10 de outubro de 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicação de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa. As Liberdades de Expressão e de Imprensa nos
Estados Unidos e no Brasil. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 5, fev/abr. 2006. Disponível em:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 11 jun. 2016.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. (Org.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Oxford University Press, 2005.
FISS, Owen. Libertad de Expresión y estructura social. Tradução de Jorge F. Malem Sena. México: Distribuciones Fontamara, 2004.
HERZ, Daniel. A história secreta da Rede Globo. Porto Alegre: Editora Ortiz, 1991.
MACRORY, Robbie. Dilemas of Demoratisation: Media Regulation and Reform in Argentina. Bulletin of Latin American Research, Oxford, v. 32, n.
2, 2013, p. 178-193.
MIGUEL, Luis Felipe. Meio de comunicação de massa e politica no Brasil. Disponível em
<http://lacua.au.dk/fileadmin/www.lacua.au.dk/publications/3_di__logos_latinoamericanos/2midia_e_politica_no_br-miguel-unb.pdf>. Acesso em: 11 jun.
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RIDING, Alan. Rio Journal; One Man’s Political Views Color Brazil’s Tv Eye. The New York Times, 12 jan. 1987. Disponível em
<http://www.nytimes.com/1987/01/12/world/rio-journal-one-man-s-political-views-color-brazil-s-tv-eye.html>. Acesso em 11 jun. 2016.
SARMENTO, Daniel. Liberdade de expressão, pluralismo e o papel promocional do Estado. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 16, maio/ago,
2007.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 2010.
SKIDMORE, Thomas. The politics of military rule in brazil 1964-85. New York: Oxford University Press, 1988.
SUNSTEIN, Cass. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The Free Press, 1995.
A DEMOCRATIZAÇÃO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO COMO FORMA DE ACESSO À CIDADANIA

Ana Taís Pinho Camurça72


Eulália Emília Pinho Camurça73

INTRODUÇÃO
O direito social à informação envolve questões humanas complexas e, ao mesmo tempo, sutis. Por meio da comunicação social é possível construir o
mundo simbolicamente e isso demanda campos de diversidades conceituais. O presente artigo pretende realizar uma reflexão acerca da questão da
cidadania a partir do processo de acesso aos meios de comunicação, sob uma perspectiva de democratização midiática e informacional. Pesquisas e estudos
comprovam a disparidade no acesso aos meios de comunicação no cenário brasileiro, o que pode dificultar o exercício pleno da cidadania.
Por mais que a Constituição Federal de 1988 assegure e reconheça a importância dos direitos relacionados à comunicação, tais como o direito a
informação e a liberdade de expressão, percebe-se que a capacidade de se comunicar livremente ainda é desafiadora e não pode ser considerada plena para
grande parte dos brasileiros.
Levando em conta o importante papel dos meios de comunicação na formação cultural, na propagação de informações e na construção da realidade,
nota-se que a apropriação desigual por alguns entes nesse âmbito fere fortemente os ideais de democracia e de cidadania buscado pela sociedade.

2 O CENÁRIO DA COMUNICAÇÃO NO BRASIL


Antes de realizar uma efetiva análise do cenário atual do âmbito da comunicação no Brasil, ressaltam-se as bases e regulações jurídicas já existentes no
ordenamento brasileiro, tendo como matriz a Constituição Federal de 1988. Na nossa Carta Magna, no artigo 5, já se elencam, dentre os direitos e garantias
fundamentais, a liberdade de pensamento, de expressão e o acesso a informação.
A Comunicação Social está prevista dentro do Título VII, da Ordem Social. Suas previsões incluem o artigo 220 que a manifestação do pensamento, a
criação, a informação e a manifestação do pensamento devem ser livres de quaisquer restrições, sendo vedada qualquer tipo de censura de natureza política,
ideológica e artística. O artigo 221 estabelece que os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou
oligopólio. Artigos relativos à comunicação social também estimulam a produção regional e independente e determinam a criação de meios de defesa
contra programas que se mostrem contrários aos princípios constitucionais.
Ressalte-se ainda a situação das rádios comunitárias do País, que cumprem relevante papel na efetivação do direito à liberdade de expressão, porém
representam, de forma emblemática, a exclusão do acesso à comunicação do País. Peruzzo (2007), ao abordar o tema da comunicação comunitária, afirma
que não basta se falar do lugar para ser comunitário, é preciso compromisso com a realidade concreta dos indivíduos. É a fala do cidadão, sobre o cidadão e
para o cidadão.
O comunitário, por essência, visa a coletividade, o envolvimento da comunidade na produção de um conteúdo voltado para ela própria, motivando o
exercício social e colaborando para a prática cidadã. No Brasil, a lei 9.612 de 1998 institui o serviço de radiodifusão comunitária e o decreto 2.615, também
de 1988, aprova o regulamento deste serviço, estipulando o processo pelo qual as associações de rádios comunitárias seriam autorizadas a operar. A
existência de um sistema de radiodifusão comunitária também é garantida por tratados internacionais.
Gisele Ferreira (2006) ressalta que as rádios são definidas pela lei como emissora de pequeno porte, sem fins lucrativos, com delimitações na sua
abrangência territorial e um conteúdo voltado para a comunidade. A autora ressalta que a definição legal foi resultado de uma década de luta.
Pela sua própria natureza, a radiodifusão comunitária possibilita que a comunidade se identifique e se re-conheça; lança vozes que podem contrabalançar e equilibrar o
discurso hegemônico do capital. Ao garantir espaços para a participação cidadã, ela firma-se em instrumento legítimo de exercício da democracia e garantia dos direitos. O
baixo custo de implementação, produção e mesmo de acesso, aliado á possibilidade de atingir número significativo de pessoas fazem a radiodifusão um rico instrumento a
serviço da comunicação comunitária. (FERREIRA, 2006, p. 76)

A existência de uma legislação específica que regulamente o setor, porém, não foi suficiente para garantir a regularização de muitas rádios
comunitárias, segundo estudo da ONG Artigo 19 (2014, on-line). O estudo ressalta a grande quantidade de rádios que aguardam um período muito longo
para serem legalizadas e que muitas das que solicitam autorização são recusadas. O estudo cita como exemplo que, em abril de 2006, no estado de São
Paulo, de um total de 2.568 rádios que solicitaram permissão para operar, apenas 250 obtiveram autorização.
Além disso, outro grande problema se emerge quando se têm em vista as rádios comunitárias: a grande burocracia por parte do Ministério das
Comunicações em regularizar a situação dessas rádios, por meio da análise dos vários pedidos de outorga. Uma diminuição na demora em relação a essa
regulamentação representaria um grande avanço no que diz respeito a evitar processos criminais contra elas.
A Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH, on-line), em seu relatório anual de 2014,
estabeleceu que sanções penais para punir violações ao regime de radiodifusão são problemáticas ante a Convenção Americana de Direitos Humanos. A
relatoria ressalta que “sancionar criminalmente o exercício de radiodifusão, seja comunitária ou comercial, é uma reação desproporcional do Estado”.
Difunde-se a falsa idéia de que quaisquer pessoas que defendam a democratização do acesso a informação ou qualquer forma de regulação dos meios
de informação são “autoritários”, querem uma “censura” e são “inimigos da liberdade de imprensa”. Sobre isso, o relator da ONU, David Kaye (2014, on-
line), aborda sobre como a regulamentação da mídia pode, inclusive, favorecer a liberdade de expressão:
Ao aumentar o número de lugares onde indivíduos podem encontrar informação e se expressar. Se jornais competem por histórias, há mais incentivos para se investigar
algo que pode não ser positivo para o Estado, mas que é uma informação de interesse público. A diversidade é importante por essa perspectiva, mas também para haver
uma multiplicidade de visões no espaço público. Quando a imprensa é controlada por poucos veículos, isso reduz a quantidade de vozes às quais as pessoas têm acesso.
Quando houver uma proposta concreta de regulamentação no Brasil, é preciso garantir que ela encoraje a multiplicidade de veículos de imprensa (KAYNE, 2014, on-line).

Ao passo dos desafios da radiodifusão, a internet transformou as formas de comunicação, que ficaram ainda mais amplas. No início do século XXI,
mudanças tecnológicas, seguidas das econômicas, sociais e culturais desenvolveram um novo modelo de negócio e de comunicação, uma vez que o público
não é mais um consumidor passivo de mídia, mas um participante ativo na criação de conteúdo. Tendo em vista essa mudança no processo de produção do
conteúdo informativo, Zanotti (2010, p. 31) esclarece que em outros tempos “já era possível, a qualquer leigo, produzir e editar informações de interesse
noticioso, mas não as distribuir por meios próprios”.
A arquitetura aberta da internet e o desenvolvimento de ferramentas para compartilhar experiências romperam as mais variadas hegemonia de governos
e dos meios de comunicação. Afinal, o leitor passou a ter poder (Smith, Oliveira e Fialho, 2008, p. 1). Castells (2010, p.30) ressalta que os usuários da
internet decidiram se apropriar dos novos formatos de comunicação e “construíram seus próprios sistemas pessoais de comunicação de massa, por meio de
SMS, blogs, vlogs, podcasts, wikis entre outros recursos”.
Hoje, a internet é o segundo meio de comunicação mais utilizado pelos brasileiros, perdendo apenas para a televisão, mas à frente do rádio, conforme a
Pesquisa Brasileira de Mídia 2015 – Hábitos de Consumo de Mídia pela População Brasileira (2015, on-line). O estudo mostra que pelo menos 65% dos
brasileiros com até 25 anos de idade são usuários diários deste meio. Porém, ainda há um grande número de pessoas que são consideradas “analfabetas
digitais”, pois não têm acesso à rede.
Assim, a web possibilita uma nova forma de comunicação e mecanismos de produção de cidadania. Para Schimitt, Oliveira e Fialho (2008, p. 07), “a
rede permitiu que os receptores de informação se convertessem em protagonistas, geradores e distribuidores”. Os autores destacam que a Internet concedeu
poder de participação e criação ao usuário.
Francisco Karan (2014, p.18) ressalta que a diversidade de fontes que expressem pluralidade social é indispensável para formar a compreensão do
presente e permitir uma intervenção diferenciada do futuro. O autor acrescenta que o direito à comunicação inclui a “diversidade de significação do mundo,
e dele fazem parte a palavra e a imagem”. E acrescenta:
Direito de expressão, liberdade de informação, direito de comunicação, direito de informação, direito à informação, direito social à informação sintetizam formulações
conceituais expressivas dos vários momentos e situações sociais e políticas da trajetória humana. E em cada uma dessas expressões e em cada momento da luta pela
afirmação do direito de as pessoas falarem, pública ou privadamente, assim como se der ouvidas, esteve refletida, igualmente, alguma concepção sobre o mundo, sobre as
relações sociais, sobre o indivíduo. (KARAN, 2014, p.19).

Ao analisar a metamorfose do público na era da informação, Jesús Martin-Barbero (2002, p. 49) alerta sobre a necessidade de reflexão latino-americana
em definir o caráter público, a partir do que chama experiência-limite enfrentada por países que foram dominados por ditaduras. “isto é, a partir dos modos
nos quais a sociedade se comunica quando o poder rompe as regras mínimas de convivência democrática e estrangula a liberdade e os direitos dos
cidadãos, censurando, destruído e amordaçando a mídia até converterem em caixa de ressonância”.
Barbero (2002, p. 50) considera que as pessoas redescobrem a capacidade comunicativa contida nas práticas cotidianas e nos canais subalternos ou
alternativos. “Nessa situação, a sociedade descobre a competência comunicativa, coo capacidade de convocação e integração da sociedade civil”. O autor
relembra Hanan Arendt que sublinhava o caráter público como o espaço em que as pessoas se juntam para intercambiar informações e opiniões e para
perambular ouvindo e se entreter polemizando.
Além de tudo isso, é sabido que a democracia é um dos mais fortes ideários que regem a ordem constitucional brasileira, e, tendo isso em vista,
percebe-se que a existência de artigos que regulem a liberdade e a independência dos meios de comunicação é essencial para um bom desenvolvimento da
democracia. Uma vez que o intercâmbio de indivíduos com perspectivas e visões de mundo diversas é essencial para que a sua cidadania seja exercida de
forma efetiva.

3 COMUNICAÇÃO E CIDADANIA
Buscar vínculos entre o campo comunicacional e cidadania é um dos desafios da contemporaneidade. Sgotti e Josgrilberg (2015) lembram que a
comunicação perpassa por todas as três dimensões da cidadania. Uma das dimensões constitui-se em direito civil por meio do direito à comunicação e a
informação, e em direito político, por meio do direito à uma política pública democrática de comunicação que assegure pluralidade e diversidade na
representação de ideias e opiniões.
O direito à comunicação e à informação já foram reconhecidos pela humanidade encontra-se expresso na Declaração dos Direitos Humanos de 1948,
um esforço mundial para a preservação do direito à cidadania.
É sabido que o conceito de cidadania foi e é frequentemente associado à idéia de vida em sociedade. Sua própria origem, no desenvolvimento das polis
gregas, já denotavam essa relação. Tornando-se, assim, esse conceito, parâmetro e referência para numerosos estudos que versam sobre as relações sociais
e políticas. Assim, à medida que ocorrem mudanças nas relações interpessoais, nas condições das estruturas socioeconômicas e nas práticas políticas, a
idéia de cidadania também passa por processos de redefinição de conceitos, tornando-se, de novo e de novo, objeto de estudos que analisam sua evolução e
moldagem juntamente a evolução da sociedade.
Marshall (1967) afirma a cidadania moderna como uma agregação de direitos e obrigações e compreendem os três tipos de direitos consagrados pelo
tempo: os direitos civis, os direitos políticos e os direitos sociais. Nessa perspectiva, o sociólogo nos revela um desenvolvimento do conceito e da prática de
cidadania intimamente relacionado com a questão dos conflitos e relações entre as classes sociais antagônicas. Logo, para ele, as diferenças entre essas
classes teria relação entre os direitos consagrados e a camada que os teria fomentado.
O conceito de cidadania destacado por Guarinello (2003) sublinha o conjunto de elementos como democracia, participação popular nos destinos da
coletividade, soberania do povo, liberdade do indivíduo, elementos essenciais para que os indivíduos possam efetivamente participar na vida do governo e
do povo no qual está inserido. De forma a entender-se que um indivíduo que não exerça ou não tenha cidadania, será, facilmente, privado ou marginalizado
da vida e das relações em sociedade.
Becker (2011) destaca que, se a cidadania implica em direitos e deveres, a participação, torna-se, entre os deveres, o que permite o exercício da
cidadania e acrescenta:
A prática da cidadania pressupõe, destarte, uma sociedade organizada dedicada não só a reinvidicação de seus direitos e à luta pela apropriação de espaços, mas também ao
esforço de divulgar a toda a população o seu direito inafiançável de reinvidicar direitos. Nesse sentido, a mídia comunitária, com seus erros e acertos, e ainda co vícios de
origem, configura-se como o espaço onde se mantém viva a noção de direito de acesso aos meios (como direito de cidadania) e ao mesmo tempo co, um instrumento a
serviço da implantação dos direitos e deveres do cidadão. (BECKER, 2011, p. 89)

Em face desses conceitos, nota-se que, o exercício a cidadania e o acesso à comunicação também caminham em patamares próximos. Venício de
Lima(2006), já estabelecia, no mesmo sentido: “Diversidade que não deve ser confundida com diferença ou segmentação mercadológica, mas diversidade
na representação de distintos interesses da sociedade”. Vicente Barreto (1993, p.15) afirma o de cidadania moderna como elemento essencial à sociedade
igualitária e fraterna a qual a Carta Magna de 1988 aspira:
É bastante claro que a cidadania moderna diferencia-se da cidadania clássica e da cidadania liberal. Mas a cidadania do estado democrático de direito exige uma
complementação, tanto legislativa (uma nova lei partidária e eleitoral), como política (a utilização em todos os níveis de governo dos instrumentos previstos na carta
magna para a prática da democracia direta), para atender ao que pretende a Constituição de 1988 (art. 1 §, único). A prática da democracia é que irá criar uma nova cultura
cívica e um novo regime político, garantindo a plena eficácia da ordem constitucional.

O autor destaca que a cidadania moderna exige participação de segmentos sociais na sua definição e implementação. Assim, os mecanismos
constitucionais definidores da cidadania no estado democrático de direito têm implícita a participação como condição política para sua implementação.
Barreto (1993, p.36) Constituição de 1988 consagra os direitos civis e sociais a serem implementa-dos pelo exercício de direitos políticos, mas adverte
que o texto constitucional, entretanto, não é suficiente para moldar uma realidade social obediente à norma. “A tradição brasileira da lei, ineficaz e
inconseqüente, mesmo a constitucional, aponta para dificuldades intrínsecas à própria organização social, que explicariam o alto nível de diferentes formas
de desobediência civil e o grande número de diplomas legais”.
Aqueles que não têm acesso a informações revestidas de veracidade, ou ainda, que têm acesso a informações que foram pensadas a partir do consenso
de minorias poderosas que possuem maior poder sobre os meios, terão seu poder de decisão, de escolha e sua determinação de vontade afetados, o que
pode causar prejuízos no momento em que participam de decisões que envolvem democracia, como o momento de exercer o direito de voto.
Daudt Bandeira (2011, p. 573), afirma que é por meio da difusão da informação que os temas restritos à esfera privada ganham contornos de esfera
pública. “A publicitação torna-se então fundamental para o desencadeamento do debate público possível na comunicação compartilhada, que resultará em
novas demandas sociais ao Estado”.
Além disso, destaca-se também a necessidade de uma postura ativa daqueles que almejam uma democratização da comunicação, pois, exercer a
cidadania também é, também, ter consciência plena da sua responsabilidade como agente nos meios e processos de comunicação. Porquanto uma efetiva
reivindicação de socialização dos meios comunicativos só será possível com uma base consciente da necessidade da participação e da interferência ativa
dos cidadãos na vida política da sociedade.

4 OS OLHARES INTERNACIONAIS
Para entender a questão da cidadania e da comunicação, é importante traçar um olhar panorâmico para as experiências e pensamentos internacionais.
Faz-se necessário ressaltar a posição de diversos órgãos de direitos humanos de âmbito internacional já se manifestaram em sentido de apoio à mídia mais
independente e plural no sentido de democratização para a livre circulação de idéias e fortalecimento do exercício da cidadania.
A Unesco (2011, on-line) realizou o estudo “O ambiente regulatório para a radiodifusão: uma pesquisa de melhores práticas para os atores-chave
brasileiros” e posicionou-se de maneira favorável a uma maior regulação de conteúdo que circula nos meios comunicativos, de forma a estimular uma
maior pluralidade de culturas e de idéias, principalmente a nacional, de proteger os alcançados por esses meios de conteúdos inadequados, como aqueles
que incitam preconceito e discriminação, além de proteger o público infanto-juvenil de quaisquer conteúdos que possam afetar seu desenvolvimento sócio-
cognitivo.
Também a Liberdade de Expressão da Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Organização das Nações Unidas (ONU) têm demonstrado
manifestações nesse sentido de democratização midiática. A ONU já declarou que o acesso à internet pertence a uma categoria dos direitos humanos
porque se relaciona com a liberdade de expressão. Por meio de seus relatores, que quando participando de uma série de debates em um seminário
“Mordaças Invisíveis: Novas e Velhas Barreiras à Diversidade na Radiodifusão” defenderam:
Ao longo do século XX, a ampliação da comunicação de massa constituiu um ambiente que trouxe novas barreiras à efetivação da liberdade de expressão. Tão importante
quanto poder falar, passou a ser fundamental ter os meios para se expressar em condições de ser efetivamente ouvido no debate público, feito sobretudo pela mídia. Com
esta nova configuração da política e da cultura, aprofundada nas últimas três décadas, o conceito de liberdade de expressão tem de ser ampliado, incorporando
especialmente a necessidade de garantia da pluralidade e da diversidade dos e nos meios de comunicação (INTERVOZES, on-line).

O estudo da Unesco (2016, on-line) “Tendências mundiais sobre liberdade de expressão e desenvolvimento da mídia” destaca que respeitar a liberdade
de expressão e a mídia é essencial tendo em vista a busca por sociedades do conhecimento inclusivas e um século mais justo e pacífico. “A convergência
das normas internacionais de liberdade de expressão – em todas as regiões do mundo – pode ser vista na prevalência de garantias constitucionais e
declarações regionais sobre liberdade de imprensa, na adoção de legislações, como leis de proteção à liberdade de informação e de fontes jornalísticas, e na
descriminalização da difamação”.
Contudo, apesar do que é estabelecido na Constituição, o País enfrenta uma realidade bastante diversa, a qual fere a Constituição em alguns aspectos,
levando em consideração que nossa Carta Magna prima por uma sociedade inclusiva e democrática. Estudo da ONG Artigo 19 (2011, on-line) analisa que
regulamentação da radiodifusão desafia a muitos países da América Latina. Isso ocorre por questões que vão dos interesses políticos aos comerciais, que
impuseram agendas sobre as políticas e legislações de comunicação na maioria, se não em todos os países da região:
Razões históricas desenharam diferentes cenários em diferentes países, mas é possível dizer que os sistemas de radiodifusão da América Latina se caracterizam pela
presença de um forte setor comercial, um setor público frágil ou inexistente (ou ainda, algumas vezes, deflagrado em sistema estatal) e um setor comunitários que sofre
com sérias dificuldades que vão desde demoras injustificadas e burocracia excessiva até a violência física. Para modificar essa situação é preciso planejar estratégias
holísticas que promovam o florescimento de setores de radiodifusão independentes e plurais (ARTIGO 19, 2011, on-line).

A Declaração Americana dos Direitos do Homem determina, no artigo 4º: “Toda pessoa tem direito à liberdade de investigação, de opinião e de
expressão e difusão do pensamento, por qualquer meio”. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, prescreve em seu artigo 19 que ninguém será
molestado pelas suas opiniões; toda pessoa terá direito de procurar, receber e difundir informações idéias por qualquer meio de sua escolha. Um exercício
que comporta deveres e responsabilidades especiais, além de poder sem submetido a restrições não só para garantir o respeito e reputação dos outros como
proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde e a moral públicas.
Vários países, hoje, já têm legislação própria para regulação e democratização de meios de comunicação (BBC, on-line). Na Inglaterra, a rainha
Elizabeth II iniciou um sistema regulador da mídia, com finalidade de coibir abusos de grandes jornais e revistas por meio da fiscalização de um órgão do
governo, o qual tem permissão para adotar medidas gerais para a proteção do cidadão, inclusive a aplicação de multas e a obrigação de publicação de
correções de matérias e até, de pedidos de desculpas, por parte de certas revistas, jornais e sites jornalísticos.
Na Argentina (BBC, on-line), uma lei que define uma série de regras para emissoras de TV e de rádio e propõe medidas para o estímulo a
desconcentração, a descentralização e a competição. Nos canais da TV aberta, por exemplo, a legislação define porcentagens definidas para a exibição de
produção nacional, produção própria que inclua noticiários locais e produção local independente.
Nos Estados Unidos (BBC, on-line), emissoras públicas têm apoio do governo. Isso é feito para tentar dar garantias de que exista uma voz
independente, além dos veículos privados. É vedado, ainda, que donos de empresas atuantes em âmbito jornalístico também atuem controlando canais
midiáticos de TV ou rádio. Além disso, existe regulado um percentual máximo de audiência que uma empresa de comunicação pode ter em um mesmo
âmbito, para evitar um impacto desproporcional no que diz respeito a poder político e influência.

CONCLUSÕES
A comunicação é um território de formação de cidadania. Veículos de comunicação cumprem um papel importante para a efetivação do direito à
liberdade de expressão na medida em que criam campos a difusão das opiniões e idéias de grupos sociais. O pluralismo de vozes não deve ser uma dádiva
legislativa, mas uma obrigação social para fortalecer os exercícios democráticos e propiciar diálogo entre as diferenças.
Quanto mais comunicação, mas possibilidade de se exercer uma cidadania mais qualificada dentro de uma relação horizontalizada entre os indivíduos.
Discutir temas, dar visibilidade de demandas sociais, por meio de debate público contribui para a consolidação dos direitos de cidadania. Por isso, é
importante assegurar a diversidade, com medidas que estabeleçam porcentagens devidas para produções nacionais, regionais e independentes, como as
rádios comunitárias.
Para que medidas sejam tomadas, demanda-se um processo de conscientização de base da sociedade, que deve ser abarcado pelo Estado. Torna-se
importante que os cidadãos tenham plena consciência de seu direito a liberdade de expressão, do caráter publico dos meios de comunicação, da importância
da participação popular na divulgação e circulação de informações e da reivindicação por uma mídia mais democrática.
Ressalta-se que os meios de comunicação assumem papel importante na divulgação de assuntos que permeiam o campo social em todas as suas esferas
e na forma com que os indivíduos passam a conceber o mundo e a se relacionar com ele. Por isso, é territórios compartilhados em que os todos expressem
opiniões acerca de quaisquer assuntos políticos e possam contribuir efetivamente para a construção de um futuro favorável a coletividade alimentando o
ideário democrático de uma sociedade justa e fraterna.

REFERÊNCIAS
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<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/12/141128_midia_paises_lab>. Acesso em: 10 nov. 2016
BECKER, M. L. Informação, Internet e Cidadania na cidade de Curitiba: a expressão local de um paradoxo mundial. 2001. 290 f. Dissertação
(Mestrado em Multimeios) – Instituto de Artes, Universidade Estadual de Campinas, Campinas. 2001.
CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2001.
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: a era de informação – economia, sociedade e cultura. São Paulo: Paz e Terra, 1999.
DE LIMA, Venício L. Comunicação, Poder e Cidadania. Texto de referência para palestra proferida na abertura da Semana Acadêmica de
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GUARINELLO, N. L. Cidades-estado na Antigüidade Clássica. In: História da Cidadania, Organizado por Jaime Pinsky e Carla Bassanezi Pinsky,
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<http://www.intervozes.org.br/direitoacomunicação/?p=22133>. Acesso em: 10 nov. 2016.
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AUTODETERMINAÇÃO INDÍGENA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA À LUZ DA “TEORIA DO RECONHECIMENTO” DA ESCOLA
DE FRANKFURT

Brunna Grasiella Matias Silveira74


Rodrygo Rocha Macedo75

INTRODUÇÃO
As populações indígenas da América Latina empreenderam, a partir dos anos 1970, auxiliados por setores da Igreja Católica e antropólogos de estratos
acadêmicos, um movimento articulado para o estabelecimento de uma identidade própria, a partir da qual reivindicavam direitos que pudessem preservar
seu modus vivendi. Dava-se início ao processo de conceituação de um “ser-índio” oriundo da própria perspectiva de uma coletividade autóctone,
confluindo para que o indivíduo índio adquirisse status de sujeito jurídico, posição historicamente negada a ele até então, uma vez que ele era considerado
pessoa incapaz e elemento marginal a ser tutelado pelo Estado76.
Os povos indígenas, experimentando a autoconsciência de suas comunidades em um contexto econômico e político que lhes dificulta manter
características próprias, passaram a operar o seu ingresso no mundo do Direito. No Brasil, o ápice dessa trajetória vivenciada pelos Movimentos Indigenista
e Indígena veio com a derrocada do regime ditatorial e a mobilização em torno da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988.
Sob a perspectiva jurídica, as populações indígenas atualmente reivindicam direitos que atendam a demandas que lhe são específicas. Contudo, suscita-
se a pergunta: tal movimento emancipatório pode ser classificado como uma “luta por reconhecimento” nos termos definidos por Axel Honneth e Jürgen
Habermas? O índio exige agora ser protagonista de seu próprio processo histórico. Todavia, convém questionar se ele está preenchendo os requisitos de
uma atualização de sua consciência-de-si pelo reconhecimento dentro de um contexto social no qual a subjetividade sofre deformações de acordo com
interesses econômicos e jurídico-políticos. Tal quadro promove uma segunda questão: este processo de emancipação está surtindo efeitos legais favoráveis
ao índio?
A proposta deste artigo é analisar, a partir do conceito de “reconhecimento” elaborado pelos integrantes da Escola de Frankfurt Jürgen Habermas e
Axel Honneth, se o movimento indígena pode ser conceituado como um movimento por reconhecimento, com ganhos efetivos de direitos. Segundo os
autores, para que uma comunidade possa exigir autonomia frente a outra comunidade, ela necessita possuir a representação simbólica (linguagem), o
processo do trabalho e a interação (ética) que tem lugar com base na reciprocidade (HABERMAS, 2009, p. 11). Outrossim, uma convivência pacífica entre
índios e não-índios finda o estado precário de uma luta por sobrevivência de todos contra todos, indicando que as exigências indígenas devem ser
externadas para as instituições, mesmo em um contexto “pacífico” (HONNETH, 2003, p. 48).
A consulta das obras Técnica e ciência como ideologia e Luta por reconhecimento (para compor a perspectiva conceitual da Escola de Frankfurt) foi
confrontada com a leitura comparativa de pontos importantes dos textos acima citados com passagens da Constituição Brasileira de 1988 e de registros da
intensa reivindicação dos índios por seus direitos.

2 UMA LUTA CONTRA A INVISIBILIZAÇÃO: O RESGATE IDENTITÁRIO E A AUTODETERMINAÇÃO INDÍGENA NO BRASIL


A legislação indigenista brasileira até o advento da Constituição Federal de 1988 dispensava ao índio tratamento marcado pela inferiorização de sua
identidade. De fato, desde a colonização, as normas jurídicas revezavam-se no embasamento de políticas estatais integracionistas ou assimilacionistas. O
índio era tratado como um indivíduo em caráter transitório, o qual, através da convivência com a civilização, abandonaria seus costumes selvagens,
bárbaros. E mais: mesmo em face da heterogeneidade cultural indígena, as políticas indigenistas não eram dotadas de flexibilidade para lidar com as
especificidades das diversas etnias.
O indigenismo oficial foi moldado para exercer um firme controle repressivo sobre esses grupos, os quais, dotados de características peculiares
destoantes do modelo de regulação da vida social imposto ao restante da população, constituíam uma ameaça à exploração das terras, dos recursos e da
própria mão de obra indígena.
As práticas integracionistas como a cristianização em aldeamentos, a escravização, remoções compulsórias, torturas, maus tratos e até o confinamento
em presídios indígenas77, desencadearam um processo contínuo de invisibilização, enquanto indivíduos e comunidades.
Embora sempre tenha existido resistência indígena ao integracionismo, principalmente a partir da década de 70, quando o Movimento Indígena inicia a
sua articulação, nota-se uma “quebra” no citado processo de invisibilização resultante da reafirmação da identidade étnica e cultural desses povos.
O fortalecimento do Movimento Indígena no cenário mundial foi fortemente impulsionado pela Igreja Católica e pela articulação dos índios entre si,
através de suas lideranças, formando organizações e associações próprias. Assim, a ascensão do Movimento Indígena pode ser entendida a partir da
congregação de dois fatores: a atuação do Movimento Indigenista, notadamente – mas não exclusivamente - setores ligados à Igreja Católica, e a iniciativa
crescente dos índios em discutir seus interesses.
No ano de 1971 o Simpósio Fricção Interétnica na América do Sul Não-Andina ou a Primeira Reunião de Barbados, evento patrocinado pelo Conselho
Mundial de Igrejas, reuniu antropólogos e demais estudiosos da questão indígena com o objetivo de analisar as políticas indigenistas de diversos países
latino-americanos (SANTOS, 1989, p.33).
Ao final do encontro, elaboraram os participantes um documento intitulado “Pela Liberação Indígena” sintetizando as ideias por eles debatidas. A
Declaração de Barbados, como ficou conhecido o diploma, apresentava acentuado teor de denúncia contra as práticas daquelas políticas largamente
adotadas na América Latina responsáveis pela exploração e dizimação dos povos indígenas. Consta ali a nítida preocupação em destinar ao índio o papel
que sempre lhe foi negado: o de protagonista de sua luta, o de legítimo porta-voz de suas reivindicações (SANTOS, 1989, p.33-34).
Conquanto possa parecer contraditório o fato de a Declaração de Barbados sinalizar mudanças no tratamento do índio, concebendo-o um ser capaz de
estar à frente da luta por seus direitos sem que da sua elaboração tenham participado os indígenas, ainda assim a mesma simboliza expressiva reflexão do
Movimento Indigenista sobre o papel de cada ator ligado à causa indígena. Com efeito, o documento aborda as responsabilidades do Estado, das missões
religiosas e da Antropologia, bem como as posturas e ações que contribuiriam para a libertação indígena.
Em 1977 aconteceu a Segunda Reunião de Barbados, desta vez com a presença dos índios. A Segunda Declaração de Barbados aborda a dominação
física e cultural que separa os povos indígenas da América. Para os declarantes, é necessário reunificar esses povos visando superar a situação de
dominação à qual estão submetidos, através de uma organização política própria e autêntica (BATALLA, 1977, p.111-112).
O grupo de Barbados reuniu-se outras vezes, como no Rio de Janeiro em 1993, sempre atento às discussões originadas em 1971. Houve ainda uma
Terceira Declaração de Barbados, onde é criticada a globalização econômica e cultural, que ocasiona a invasão das terras indígenas e a desigualdade
sociocultural, em detrimento dos diferentes saberes (FREITAS, 2012, p.110-111).
No Brasil, os reclames por uma alternativa ao indigenismo tradicional, similarmente às discussões travadas a nível mundial, desencadearam a
reformulação do Movimento Indigenista Nacional. Sílvio Coelho dos Santos destaca a reorganização da Associação Brasileira de Antropologia (ABA), a
qual, segundo o autor, permitiu o estabelecimento de bases para a atividade dos profissionais interessados nos direitos das sociedades indígenas, engajados
na dita “Antropologia Comprometida” - postura adotada por profissionais da área correspondente à produção de conhecimento comprometida com “o uso
do espaço público para a defesa das populações estudadas” (SILVA, 2003, p.9) - , e a criação do Conselho Indigenista Missionário (CIMI), em 1972, órgão
vinculado à Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB (SANTOS, 1989, p.35).
Foram surgindo também articulações indígenas, uma vez que havia confluência entre as reivindicações das comunidades em todo o país, possibilitando
a formação de uma pauta em comum, de um projeto coletivo frente ao integracionismo desenfreado.
O Movimento Indígena organizado, assim entendido “o conjunto de estratégias e ações que as comunidades e as organizações indígenas desenvolvem
em defesa de seus direitos e interesses coletivos” (LUCIANO, 2006, p.58), compõe-se, na realidade, de “movimentos indígenas”, porquanto cada
comunidade ou etnia possui sua maneira peculiar de mobilização (LUCIANO, 2006, p.59).
Uma das primeiras organizações formais pan - indígenas, criada em 1980, foi a União das Nações Indígenas - UNI (BICALHO, 2010, p.190). Hoje,
existem inúmeras organizações indígenas em todo o Brasil, como a Articulação dos Povos e Organizações Indígenas do Nordeste, Minas Gerais e Espírito
Santo (APOINME) e a Coordenação das Organizações dos Povos Indígenas do Ceará (COPICE).
O ápice da efervescente trajetória vivenciada pelos Movimentos Indigenista e Indígena nas décadas de 70 e 80 veio com a derrocada do regime
ditatorial e a mobilização em torno da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988. Ali se esboçava a oportunidade de inaugurar uma política sensível
e atenta às necessidades dos povos indígenas, substitutiva ao integracionismo. Ademais, era o momento de demonstrar que os índios estavam organizados e
conscientes da função de protagonistas de suas próprias lutas.
Com efeito, os índios mostraram-se bastante atentos às discussões em torno do processo parlamentar e, em defesa de seus direitos, eram presença
constante no Congresso Nacional (OLIVEIRA, 2008, p.251-252). Após intensas articulações e negociações entre Movimento e Congresso, o resultado foi a
inserção, na Carta Magna, de um capítulo exclusivo sobre direitos indígenas, o qual, apesar de conter poucos dispositivos, informa preceitos importantes
para a proteção da diversidade sócio- cultural indígena, além de outras normas ao longo do texto e nas disposições transitórias.
O art.231 da CF/88 garante aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras
tradicionalmente ocupadas. Da redação do referido dispositivo constitucional extrai-se o cerne dos direitos indígenas na contemporaneidade: o
reconhecimento da diferença enquanto fator a justificar a garantia de uma série de direitos específicos aos índios e da terra enquanto espaço vital para o
exercício e preservação dessa diferença.
O direito à diferença corresponde a uma expressão do princípio constitucional da igualdade, significando dizer que aos índios deve ser assegurado o
direito de viver de acordo com as suas especificidades socioculturais. A relevância atribuída à diferença na Constituição de 1988 inaugura o paradigma da
interação, concebendo-se a sociedade brasileira como pluriétnica e multicultural, na qual todos os grupos devem ser respeitados (LEITÃO, 1993, p.228).
A diferença relaciona-se intimamente com a questão da identidade. Existe uma identidade política e uma identidade étnica (LUCIANO, 2006, p.40). A
primeira refere-se à articulação de todas as etnias em prol da reivindicação de interesses comuns, que os anima, por exemplo, a formar o Movimento
Indígena. Já a segunda diz respeito às especificidades de cada etnia.
Para fins de tutela constitucional, faz-se necessária a definição da identidade étnica, sendo atualmente mais aceito, do ponto de vista antropológico, o
conceito obtido a partir da autoidentificação, o qual possui duas dimensões, uma individual e outra coletiva. Considera-se índio quem se identifica como
pertencente a uma comunidade indígena (dimensão individual) e é pela mesma reconhecido como membro (dimensão coletiva). Portanto, o índio e sua
comunidade são indissociáveis, motivo pelo qual a CF/1988 assegura-lhes direitos individuais e coletivos.
Ademais, o art. 232 legitima índios, comunidades e organizações indígenas para a defesa judicial de seus direitos e interesses - ou seja, mesmo o índio
enquanto indivíduo pode postular direito coletivo da comunidade a que pertence-, impondo ao Ministério Público o dever de intervenção em todas as fases
do processo.
No tocante à garantia da organização social, reconhece o legislador constituinte o direito à autodeterminação, entendido como a prerrogativa que cada
comunidade indígena tem de viver de acordo com as normas derivadas do próprio grupo sobre as suas relações de família, propriedade, casamento,
condutas antissociais, entre outros aspectos.
Quanto ao direito à terra, este é anterior ao Direito oficial, o Estado apenas cuidou de reconhecê-los, ou seja, trata-se de direito originário. A terra é na
verdade uma extensão da diferença, uma vez que é nela onde a comunidade se desenvolve, reproduz seus costumes, enfim, é o espaço vital para o exercício
da identidade, primordial à sobrevivência física e cultural dos índios (LUCIANO, 2006, p.101).
Do ponto de vista jurídico, a terra indígena configura uma categoria peculiar de bem público, na qual a propriedade cabe à União (art.20, XI) e a posse
permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes, à coletividade indígena (art.231, §2º). Em virtude dessa
natureza jurídica sui generis da terra indígena, o direito de posse indígena transfigura o domínio da União para uma espécie de propriedade vinculada ou
reservada e, por isso, são terras inalienáveis e indisponíveis, e o direito sobre elas imprescritíveis (SILVA, 1993, p.46).
A posse fundada no direito originário explica os §§ 3º, §5º e 6º do art.231, os quais, em suma, vedam o aproveitamento dos recursos das terras
indígenas, a remoção dos índios de suas terras e a produção de efeitos jurídicos de atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras
tradicionalmente ocupadas ou a exploração de seus recursos, ressalvados os casos previstos na Constituição.
Por sua vez, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nelas compreendidas as habitadas em caráter permanente – nesse contexto o termo
permanente não significa imemorialidade, ocupação pretérita, mas “uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis
são destinadas, para sempre, ao seu habitat” (SILVA,1993, p.50) - , as utilizadas para as atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos
recursos ambientais necessários ao bem-estar da comunidade e as necessárias à reprodução física e cultural, são aquelas utilizadas de acordo com seus usos,
costumes e tradições.
Uma vez visto o processo de resgate identitário e de articulação do Movimento Indígena no Brasil, bem como a sua atuação política em defesa de seus
direitos diferenciados na conjuntura da elaboração da Constituição Federal de 1988, passa-se a analisar esse fenômeno à luz da Teoria do Reconhecimento.

3 AS AÇÕES POR EMANCIPAÇÃO INDÍGENA CONFIGURAM UMA LUTA POR RECONHECIMENTO?


A discussão sobre o “reconhecimento” (Anerkennung) como elemento social de dinamização do direito civil surgiu ainda na década de 1960, quando
Habermas apresenta o artigo “Trabalho e Interação – Notas sobre a filosofia do espírito de Hegel em Iena” (Stuttgart, 1967). Até então, as discussões
suscitadas na Escola de Frankfurt orbitavam em torno dos textos de Marx sobre relações de classe e seus paralelos com as ideias de Freud sobre esboços de
personalidade, transtorno psíquico, ações inconscientes, etc. Usar Hegel como referencial teórico era por demais arriscado dentro da produção da Escola,
visto que Marx já havia solapado as ideias de Hegel como retrógradas, liberais, simpatizantes com a sociedade burguesa e com os aparelhos de Estado que
promoviam a opressão.
Contudo, a chave que Habermas usa para aproximar esse Hegel rechaçado por Marx às pesquisas da Escola de Frankfurt foi o conceito de “trabalho”.
Mas não o trabalho tal como Marx salientava, que era a alteração material da natureza pelo esforço humano. Em Hegel, o trabalho possuía dimensões
internas ao homem, atuando como o resultado coletivo tanto material como psíquico (ou espiritual) do esforço de um grupo.
A fonte escrita da qual Habermas lança mão é a Filosofia do espírito, proferida por Hegel em Jena nos anos 1804 a 1806 e considerada uma etapa
prévia à Fenomenologia do Espírito. Há três modelos básicos igualmente primitivos de relações dialéticas que figuram na filosofia do espírito: a
representação simbólica (linguagem), o processo do trabalho e a interação (ética) que tem lugar com base na reciprocidade. Os três estabelecem uma
mediação entre sujeito e objeto, os quais se bifurcam na figura da mediação. As categorias linguagem (símbolos legados pela tradição), trabalho (forças
produtivas) e vida familiar (reciprocidade e papeis sociais) terão um desdobramento na obra final de Hegel chamada Filosofia do direito, repetindo-se nas
esferas da família, sociedade civil e Estado (HABERMAS, 2009, p.12).
A experiência dialética como marco de início em Hegel é o conceito de Eu como a unidade pura de pensamento que se refere a si mesma, não de
imediato, mas abstraindo-se da determinidade e conteúdo (elementos que materializam uma ideia e, consequentemente, a limitam e definem). O
desenvolvimento e percepção do Eu é uma etapa da formação psíquica do ser humano que ocorre em qualquer época e em qualquer lugar, por isso é
considerada universal (HABERMAS, 2009, p.13).
De forma mais inteligível, o conceito acabado de Eu é quando o sujeito (tomado aqui como a consciência da humanidade, pois Hegel não pensa em
termos individuais, mas sempre em escala social e universal) se reconhece a si mesmo no objeto que antes lhe era estranho. Ele se identifica tanto nas
coisas que o cercam como nas consciências externas a si. É o momento de comunhão de pensamentos, possibilitado apenas na “interação”. Dessa forma,
uma apreensão e compreensão completa do Eu pelo trabalho e pela interação resulta na “autodeterminação” do sujeito.
A autoconsciência em Hegel resulta da experiência da interação, em que o Eu aprende a ver-se com os olhos do outro sujeito, de um jogo de
perspectivas. O reconhecimento recíproco é fundamento para a autoconsciência. A ideia original de Hegel era de que o Eu só poderia conceber-se como
autoconsciência na forma de “espírito”78, isto é, de uma passagem da subjetividade para a objetividade de um universal no qual reciprocamente os sujeitos,
que se sabem a si mesmos, se unificam como não-idênticos, diferentes (HABERMAS, 2009, p. 15-17). Isto quer dizer que a consciência em estágio
evoluído não consegue mais ver diferenças entre ela e outras consciências, passando a ter vigência uma união de ideias. Isto é o que se chama de
“reciprocidade”. Mas tal não acontece de modo automático, sendo resultado de um sofrido esforço do intelecto e da ação humanos.
Como dito antes, essa reciprocidade e união de consciências só se dá mediante o trabalho árduo de um grupo de pessoas. Num primeiro momento, o
que existe é aversão, estranhamento e hostilidade entre indivíduos. A consciência tem medo de ser sobreposta e esmagada por outra consciência. Ela toma,
então, duas atitudes: deixa-se submeter, pelo medo da morte, ou luta para subjugar a outra consciência. É a relação dialética adquirindo contornos sociais.
Isto revela-se na dialética da relação ética, que Hegel desenvolve sob o título de Luta pelo Reconhecimento. Neste movimento, permitido ser intitulado
dialético, as relações de uma comunicação distorcida pela violência exercem também uma violência prática. O resultado deste movimento extingue mais
tarde a violência e restabelece a não coerção do conhecer-se a si mesmo no outro, que tem lugar no diálogo, chamado aqui de reconciliação (HABERMAS,
2009, p. 17-18).
Aqui, os sujeitos travam a luta pelo reconhecimento como algo que implica vida e morte. A auto-afirmação das partes, que se desprezam entre si tanto a
nível abstrato como concreto, dissolve-se porque os oponentes arriscam a sua possibilidade de existência material (podendo extinguir-se na morte) e
removem assim a sua particularidade (podendo diluir-se na natureza pela eliminação corpórea) (HABERMAS, 2009, p. 19; HONNETH, 2003, p. 92). E
como o ímpeto dos indivíduos, como unidades mentais do ser, por autoconservação é mais profundo e forte, eles abandonam paulatinamente o embate.
O resultado disso não é o imediato conhecimento recíproco de um no outro, ou a reconciliação, mas uma atitude dos sujeitos entre si como base do
reconhecimento recíproco. A partir de uma postura que admite a identidade do Eu como só possível através da identidade do outro que reconhece o
indivíduo, esta trégua só depende do reconhecimento (HABERMAS, 2009, p. 19-20).
Habermas salienta que Hegel não submetia o homem ao peso de uma lei sem alma, mas o contrário. Se a lei negasse o homem, tal lei deveria ser
abolida. A ação moral, para Immanuel Kant (inaugurador, no idealismo alemão, da reflexão moral independente da norma e antecessor de Hegel no trado
deste tema), é chamada de ação estratégica, pois em virtude de a decisão entre possibilidades alternativas de escolha. A ação moral, que é estratégica, opõe-
se à ação comunicativa. Já ação moral kantiana, sendo abstrata, é criticada por Hegel: “enquanto as leis forem o que há de mais elevado, o indivíduo terá de
ser sacrificado ao universal, isto é, deve ser morto” (HABERMAS, 2009, p. 23).
Neste ponto, Hegel passa a adotar o agir comunicativo como meio em que se realiza a formação autoconsciente do espírito. Junto com a família
(instância ou momento da Moralidade hegeliana compreendida, na Filosofia do Direito, como a esfera das relações de afeto, consanguinidade e autoridade
paternal), encontram-se duas categorias que Hegel igualmente desenvolve como meios de processo de formação: linguagem e trabalho. A memória (como
arquivo de experiências de um indivíduo ou coletividade), o trabalho e a linguagem são os três tipos dialéticos fundamentais por onde o espírito se move
(HABERMAS, 2009, p. 23).
A linguagem é a primeira categoria em que o espírito é percebido como algo não apenas interior ao sujeito. O espírito passa a ser a lógica e o discurso
de um mundo, e não reflexão solitária. Quanto ao trabalho, o instrumento é universal frente aos momentos do desejo (afeto direcionado a algo externo ao
indivíduo) e do gozo (satisfação e plenitude provisória de uma tensão de vontade individual pela assimilação e aniquilação de algo externo ao indivíduo).
(HABERMAS, 2009, p. 25).
A linguagem adquire existência como sistema de uma determinada tradição cultural, uma vez que ela existe somente como linguagem de um povo. É
um dado universal que atinge a consciência de todos, pois cada consciência falante torna-se nela imediatamente uma outra consciência. Por esse
pressuposto, somente em um povo ela é transformada em linguagem e expressão (HABERMAS, 2009, p. 30).
A relação da utilização dos símbolos com a interação e o trabalho se dá pela relação das outras duas características do espírito, a saber, a relação
recíproca entre trabalho e interação. Hegel estabelece uma conexão interna entre normas jurídicas nas quais o reconhecimento recíproco se funda nas trocas
simbólicas sociais onde existam processos de trabalho (HABERMAS, 2009, p. 31).
Habermas salienta que a autocompreensão dos grupos sociais e a imagem do mundo articulada pela linguagem quotidiana são hoje mediadas por uma
captação hermenêutica das tradições enquanto tais. Dessa forma, linguagem e trabalho, embora centrados na sociedade ocidental, podem facilmente ser
aplicados ao contexto indígena, visto que o trabalho produz bens para necessidades tanto reais como abstratas (psíquicas e culturais), assim como a
linguagem dá o senso de pertencimento imediato a um grupo, servindo também de balizadora cultural e intelectual desse mesmo grupo. Logo, trabalho e
linguagem podem ser elementos de intermediação subjetiva, cooperando para o entendimento entre pessoas, para o reconhecimento e a reconciliação
(HABERMAS, 2009, p. 96).
A linguagem e o trabalho executam a institucionalização da identidade de um “Eu” coletivo, pois a autoconsciência juridicamente sancionada concebe-
se como resultado da luta pelo reconhecimento.
Só o tráfego contínuo estabelecido pelas normas jurídicas dos indivíduos, que atuam complementarmente, é que converte em instituição a identidade do
Eu, isto é, a autoconsciência que se reconhece na outra autoconsciência. A ação com base no reconhecimento recíproco só é garantida pela relação formal
entre pessoas jurídicas (ou pessoas de direito). Hegel pode substituir a determinação negativa do direito abstrato por uma positiva porque, entretanto, se
familiarizou com a relação econômica entre o direito privado e a moderna sociedade civil, percebendo nesses títulos jurídicos a consolidação de uma
libertação mediante o trabalho social. O direito abstrato, segundo Hegel, confirma uma emancipação que, literalmente, é o resultado do trabalho
(HABERMAS, 2009, p. 39-40).
Dessa forma, a emancipação de condições humanas negativas, como fome e miséria, não converge necessariamente com a libertação a respeito da
servidão e da humilhação, pois, para Habermas, inexiste uma conexão evolutiva automática entre trabalho e interação. Apesar de tudo, reitera o autor,
“existe uma relação entre os dois momentos” (HABERMAS, 2009, p. 42-43).
Honneth, por seu turno contribui para a questão mostrando que elementos negligenciados na teoria de Habermas (centrados na tensão entre sujeitos)
podem dar novo rumo à teoria social crítica, agora ancorada no processo de construção social da identidade , quer pessoal, quer coletiva, e que passa ter
como sua gramática o processo de “luta” pela construção da identidade, entendida como uma “luta pelo reconhecimento”. O conflito coloca-se como crítica
à distinção de Habermas entre sistema e mundo da vida, na suposição de um acordo baseados no entendimento e na cooperação que caracterizariam saída o
domínio do mundo da vida (NOBRE, 2003, p. 11).
Nobre (2003, p. 16-17) explica que Honneth parte dos conflitos sociais e suas configurações institucionais, e não de uma comunicação intersubjetiva
fluida, para buscar lógicas de tensão. Seria assim possível elaborar uma teoria social mais próxima das ciências humanas e de suas aplicações empíricas.
Sob este prisma, lista problemas da teoria da ação comunicativa de Habermas:
a) presença de déficit sociológico pela definição de sociedade como região fincada entre estruturas econômicas determinantes e imperativas, de um
lado, e a socialização do indivíduo, de outro, sem questionar a ação social como algo necessário para a mediação de tensões;
b) distinção ambígua entre “sistema” e “mundo da vida”, instâncias em que a intersubjetividade comunicativa não é estruturada pela luta e pelo conflito
social;
c) distinção analítica e distanciada entre sistema e mundo da vida, fundando-se em uma teoria da evolução social demasiadamente mecânica;
d) neutralização do sistema à lógica comunicativa pela justificação da necessidade da racionalidade instrumental como elemento de coordenação da
ação indispensável à reprodução das forças materiais da sociedade;
e) incapacidade de pensar como o próprio sistema e sua lógica instrumental resultam de permanentes conflitos sociais, capazes de moldá-lo conforme a
correlações de forças sócio-políticas;
f) racionalidade comunicativa pensada como algo anterior e, por sua vez, separado e independente do conflito.
Assim, a luta social de Honneth não objetiva autoconservação ou aumento de poder, mas decorre de uma experiência de desrespeito social, de um
ataque à identidade pessoal ou coletiva, capaz de suscitar uma ação que busque restaurar relações de reconhecimento. Subjacente às diversas lutas por
reconhecimento encontra-se uma força moral que impulsiona desenvolvimentos sociais (NOBRE, 2003, p. 17-18).
Pode-se então estabelecer as seguintes conexões entre a teoria do reconhecimento e os movimentos emancipatórios indígenas:
a) Os movimentos indígenas elaboraram inicialmente um conceito de “ser índio” ou de “Eu indígena”, fundado numa autopercepção da sua posição no
mundo, como um grupo com características específicas dentro de um cenário no qual as aspectos políticos, econômicos e jurídicos, a despeito de
promoverem certas melhorias a uma coletividade (a sociedade civil), promovem uma descaracterização de suas pessoas indígenas e seus modos de vida;
b) os modos de vida indígena são inseridos no conceito ocidental de “trabalho”, uma vez que os índios também, pelo seu esforço físico, conseguem
alterar a natureza para produzir coisas que satisfaçam suas necessidades materiais e psíquicas;
c) os índios possuem uma linguagem que constitui elemento de aglutinação grupal. Mediante a linguagem, eles constroem uma base intelectual comum
a partir da qual unificam ideais e visões de mundo;
d) a questão indígena aparece, no contexto dos movimentos de emancipação, como elemento de perturbação de um sistema de ordem, uma vez que ele
apresenta as fissuras da estrutura desse mesmo sistema, demonstrando que as formas de comércio e leis não conseguem trazer benefícios para todos,
excluindo setores populacionais, como é o caso dos povos de matriz autóctone;
e) Os índios possuem, em seu movimento, características tanto da teoria da ação comunicativa habermasiana (pois se esforçam para adquirir a posição
de interlocutores dentro de uma base linguística comum àqueles a quem expõem sua condição indígena, que é a base jurídica), quanto da teoria do
reconhecimento de Honneth (no momento em que eles atuam como ponto de resistência à continuação de uma ordem estabelecida).

CONCLUSÃO
A Carta Política de 1988 representa um marco importante na mudança da compreensão dos direitos indígenas, tendo em vista a renúncia ao caráter
integracionista observado nos preceitos normativos anteriores e o reconhecimento da diversidade cultural destes povos, asseguradas a demarcação de suas
terras e o respeito à sua organização social, costumes, tradições, enfim, às suas especificidades enquanto coletividades diferenciadas.
Essas “vitórias normativas” não foram repentinas, mas resultado da mobilização do Movimento Indígena a partir da década de 1970. Como visto, a
emancipação indígena foi fomentada pela Igreja Católica e por outros setores do Movimento Indigenista, e propiciada pelo próprio interesse dos índios em
compor articulação política própria, fator determinante para, na época da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88, reivindicar garantias
constitucionais mais condizentes com as necessidades dos povos indígenas.
Analisando-se a atuação do Movimento Indígena, bem como das disposições constitucionais que foram, em grande medida, resultado desta atuação,
verifica-se uma “luta por reconhecimento”, tendo em vista que parte-se de uma experiência de desrespeito social, de um ataque à identidade individual e
coletiva - a relação dos índios com o Estado foi marcada pela pela inferiorização e opressão de sua identidade, pautada por um indigenismo assimilacionista
- em busca de um reconhecimento.
Quanto à aproximação que o presente trabalho empreendeu realizar com o universo jurídico a partir dos tratados das discussões registradas pelas
confederações e organizações indígenas aqui referenciados, pôde-se identificar que os grupos indígenas alcançaram uma autopercepção de si enquanto
grupo humano negligenciado pela sociedade civil e pelo Estado. Havendo compreendido a exclusão institucional e social a que foram submetidos, eles
conseguiram criar instâncias, a partir do trabalho, da interação e da força da linguagem, que lhe permitiram posicionar-se enquanto sujeitos de direito,
utilizando-se de ferramentas jurídicas para se fazerem representativos e promoverem uma reconfiguração normativa em prol de políticas públicas que lhe
sejam favoráveis. Dessa forma, resta materializada uma luta pela aceitação legal de suas identidades.

REFERÊNCIAS
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Acesso em: 29 dez. 2016.
OS REFUGIADOS SÍRIOS NA SOCIEDADE MUNDIAL E A TENSÃO INTERCULTURAL: INCLUSÃO OU EXCLUSÃO?

Silvana Paula Martins de Melo79


Rômulo Richard Sales Matos80

INTRODUÇÃO
As relações sociais e a interdependência global passaram por uma intensificação que transformou significativamente a sociedade moderna. A tensão
entre sistemas sociais no panorama do direito internacional dos refugiados, especialmente entre os sistemas político, jurídico e cultural, assim como o forte
influxo do sistema da mídia, sem qualquer dúvida, não se restringem aos limites geográficos dos Estados soberanos diretamente envolvidos.
No que se refere a essa alteração é necessário sobrelevar a noção de que a sociedade moderna é entendida, com suporte na Teoria dos Sistemas
Sociais81, como sociedade mundial (LUHMANN, 1985, p. 154-165), apresentando-se como uma formação social que se desvincula das organizações
políticas territoriais, embora estas, na forma de Estados, constituam uma das dimensões fundamentais à sua reprodução, logo, as relações sociais entre os
sistemas (econômico, jurídico, político, cultural etc.) se dão e se intensificam transpostas às fronteiras do Estado nacional (NEVES, 2013, p. 26-31).
Sobressalta-se que a sociedade mundial é multicêntrica, policontextural e hipercomplexa, pois não há um centro da sociedade que possa ter uma
posição privilegiada, ou seja, não há um mecanismo ou sistema social a partir do qual todos os outros possam ser compreendidos. Assim, qualquer forma
de “autismo”82 desenvolvido em um sistema pode ter efeitos destrutivos nos outros sistemas sociais e, por fim, também sobre a integração social e sistêmica
de uma sociedade (LUHMANN, 2006, p. 560; NEVES, 2013, p. 24-44).
Na contextura da sociedade mundial hipercomplexa, os sistemas político e jurídico não devem apresentar uma postura “autista” em relação ao sistema
cultural. Quanto às informações vinculadas no sistema da mídia ou meios de comunicação em massa, essas não devem ser consideradas como válidas
imediatamente, isto é, as reproduções não devem ser acríticas, sobretudo, quando se trata da situação dos refugiados, que passou a constituir um problema
de alcance e consequências globais, ou seja, não circunscrito aos sistemas sociais dos Estados, tendo em vista, entre outras, questões sobre reconhecimento
do status de refugiado, inclusão e tolerância da alteridade. Essa realidade, cada vez mais intensa, se destacou após o início da guerra civil na Síria83.
Antes de abordar tais pontos, cercados por descompassos e polêmicas, faz-se indispensável discorrer, brevemente, sobre a origem e ascensão da guerra
na Síria que ensejou, segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), a “maior crise humana da nossa Era”84 (SÍRIA, 2017, on line), obrigando um
número de pessoas, jamais visto desde a 2ª Guerra Mundial, a deixar suas casas e buscar auxílio em outros países.
Inicialmente, ocorreram apenas manifestações pacíficas contra o governo do presidente Bashar al-Assad, pois inúmeros sírios questionavam os altos
índices de desemprego, corrupção, falta de liberdade política e repressão. Porém, alguns manifestantes foram presos e torturados pelas forças de segurança
do país. Situação que provocou novos protestos (7 PERGUNTAS, 2017, on line).
O conflito bélico iniciou em 2011 quando o governo sírio, em resposta, dizimou vários protestantes. Assim, as tensões se elevaram e mais
manifestantes foram às ruas para requerer a saída do presidente Assad. Por sua vez, o governo intensificou as respostas violentas, enquanto o grupo
antigoverno passou a utilizar armamentos, a princípio para se defender e depois para expulsar as forças de segurança de suas regiões. A violência
aceleradamente se expandiu no Estado e grupos rebeldes se reuniram para combater as forças governistas (7 PERGUNTAS, 2017, on line).
No entanto, em 2012 o combate sofreu alterações ideológicas, passando a se limitar ao confronto entre apoiadores e opositores de Assad, com
contornos de guerra sectária entre muçulmanos sunitas e xiitas85, atuação de grupos terroristas – principalmente o DAESH86, popularmente conhecido no
Ocidente como Estado Islâmico e seus seguidores como jihadistas) - e interesses latentes das potências regionais e internacionais87 que possibilitou uma
maior duração do embate, em virtude do apoio militar, financeiro e político tanto para o governo quanto para a oposição. Dessa forma, o conflito adquiriu
uma dimensão brutal e sangrenta que afeta a população local, potências regionais e internacionais (7 PERGUNTAS, 2017, on line).
Não há cifras precisas para estabelecer o número de mortos no conflito sírio. Porém, se evidencia o êxodo de milhões de pessoas do país. Segundo o
Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), a maioria é de mulheres e crianças (DADOS, 2017, on line). Essas pessoas temem
permanecer na Síria e arriscam as próprias vidas e, de igual forma, a vida de seus familiares, em busca de auxílio junto aos países mais próximos, bem
como junto aos países ocidentais.
Em relação à tentativa de ingresso nos países ocidentais, muitas vezes, no entanto, esses indivíduos não alcançam o objetivo, pois há um grande índice
de mortes por afogamento no Mar Mediterrâneo durante o processo de evasão da zona de conflito. Em relação aos que conseguem êxito na fuga, inúmeros
encontram dificuldades para integração, sobretudo, burocráticas e sociais. Percebe-se o medo dos nacionais em relação aos refugiados, principalmente,
quanto às possíveis modificações econômicas e culturais. Some-se a isso o fato da maioria dos refugiados sírios ser muçulmano, isto é, professar a fé
islâmica (DEMANT, 2014, p. 14) e a intensa atividade midiática no sentido de atrelar os atos terroristas ao Islã. Levando para a terminologia sistêmica, o
sistema da mídia ou dos meios de comunicação exerce um grande influxo nos demais sistemas, agravando as tensões.
A temática proposta, em síntese, busca refletir as vicissitudes decorrentes da tensão intercultural e do medo ante a crise de refugiados sírios no
panorama da sociedade mundial hipercomplexa. Dessa forma indaga-se: Quais os mecanismos internacionais para proteção dos refugiados sírios? A
compreensão de forma estática, isto é, sem considerar a diversidade do sistema cultural e os influxos do sistema da mídia, pode ensejar uma massa de
pessoas em situação de exclusão social?
Justifica-se esta investigação pela importância do tema em estudo nas relações internacionais, pois, inquestionavelmente, os problemas contemporâneos
relacionados aos refugiados sírios, não se encontram circunscritos aos limites geográficos dos Estados nacionais diretamente envolvidos.
A metodologia que se pretende utilizar é no que concerne aos fins dos objetivos, exploratória. No respeitante às fontes ou procedimentos, bibliográfica
e documental. No que se refere à abordagem do problema, qualitativa. No que diz respeito à natureza, teórica (FERRAREZI JR., 2011).
Assim, este ensaio se estrutura em dois tópicos, afora Introdução e Conclusão. Inicialmente, faz-se uma exposição necessária sobre os institutos do
Direito Internacional Público que compartilham o objetivo de proteção de indivíduos perseguidos, para o fim de conceituar e caracterizar o refúgio. Por
fim, examinam-se, no contexto da sociedade mundial hipercomplexa, a tensão intercultural e os temores dos nacionais dos países receptores em relação aos
refugiados sírios, bem como se há inclusão ou exclusão social dessas pessoas. Com tais premissas, passa-se ao estudo de alguns aspectos sobre apátridas,
asilados, deslocados internos, migrantes e refugiados.

2 REFÚGIO: CONCEITO, TERMINOLOGIA E CARACTERÍSTICAS


Neste tópico, cumpre, inicialmente, definir alguns institutos do Direito Internacional Público para a exata compreensão dos problemas enfrentados
pelos refugiados na sociedade mundial. A despeito das semelhanças entre refugiados, apátridas, asilados, deslocados internos e migrantes, é possível
estabelecer diferenças significativas, as quais serão assinaladas a seguir.
A nacionalidade pode ser compreendida como o vínculo político fundamental que estabelece a relação jurídica existente entre um Estado e um
indivíduo na ordem internacional (REZEK, 2010, p. 184). A identidade nacional é um aspecto basilar, pois, faz com que um indivíduo goze de direitos,
contraia deveres e seja considerado membro de um Estado. Não por acaso, no texto da Declaração Universal de Direitos Humanos, a ONU reconhece que:
“1. Todo o homem tem direito a uma nacionalidade. 2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade” (DECLARAÇÃO, 2009, on line).
Apesar do reconhecimento normativo do direito humano à nacionalidade, surgem casos de apatradia. O apátrida é aquele sujeito excluído do escopo da
cidadania por não ter sua nacionalidade reconhecida por nenhum Estado. Pessoas apátridas enfrentam inúmeras dificuldades, tais como: liberdade de
locomoção, propriedade e acesso aos direitos de educação e saúde. Segundo dados do UNHCR Global Appeal, em janeiro de 2015, haviam 3,49 milhões de
apátridas em todo o mundo.
Em 1954, a ONU aprovou a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, promulgado no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº. 4.246, de 22
de maio de 2002. A referida convenção internacional estabelece que, em relação aos direitos de liberdade religiosa e de educação, o apátrida deve ser
tratado de forma pelo menos tão favorável como o nacional. Além disso, reconhece acesso a documentos de identidade e de viagem. No entanto, a
Convenção não institui um direito de aquisição de nacionalidade, seja originária, seja derivada. Oportuno registrar que os apátridas refugiados são
protegidos pela Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados.
O solicitante de asilo político, diferentemente do apátrida, pleiteia a sua admissão em um Estado, em decorrência de perseguição de natureza política
pelo governo de um Estado diverso do seu país de origem (crenças, opiniões, filiação política e atos que possam ser tipificados como crimes políticos). É
interessante registrar, logo no início, que o asilo, embora seja um instituto humanitário, costumeiro e antiquíssimo no Direito Internacional Público, “é
ainda considerado um direito do Estado e não do indivíduo. Significa isto que o Estado não é obrigado a conceder o asilo, mas apenas o faz se assim o
quiser” (MELLO, 2002, p. 1052), tratando-se, portanto, de um ato tipicamente discricionário, haja vista que a ONU não instituiu critérios objetivos para a
concessão do asilo.
A Convenção de Caracas sobre Asilo Territorial, de 1954, promulgada na ordem jurídica pátria pelo Decreto nº. 55.929, de 1965, é expressa, em seu
artigo 1º, nesse sentido: “Todo Estado tem direito, no exercício de sua soberania, de admitir dentro, de seu território as pessoas que julgar conveniente, sem
que, pelo exercício desse direito, nenhum outro Estado possa fazer qualquer reclamação”.
Oportuno destacar que existem duas modalidades de asilo político, quais sejam: o diplomático e o territorial. O asilo territorial é reconhecido por toda a
comunidade internacional, no qual “[...] concede-o o Estado àquele estrangeiro que, havendo cruzando a fronteira, colocou-se no âmbito espacial de sua
soberania, e aí requereu o benefício” (REZEK, 2002 p. 222). A ONU aprovou, em 1997, a Declaração sobre Asilo Territorial, estabelecendo breves
diretrizes aos Estados-membros sobre a concessão do asilo.
O asilo diplomático, em contrapartida, é um costume humanitário que remonta ao direito sacro, que se difundiu na região da América Latina, “em
decorrência da instabilidade das nossas instituições políticas e as constantes revoluções, acarretando a necessidade de se proteger a pessoa do criminoso
político” (MELLO, 2002, p. 1059). O asilo diplomático “consiste no acolhimento do estrangeiro perseguido político nas instalações da Missão
Diplomática” (RAMOS, 2011, p. 22). Nessa modalidade, exige-se o salvo conduto “para assegurar a saída protegida do perseguido do seu território” (2011,
p. 22). Os principais documentos internacionais que regulamentam o asilo diplomático são a Convenção de Havana sobre Asilo, de 1928 e o Tratado sobre
Asilo e Refúgio Político de Montevideo, de 1939.
Com efeito, parcela da doutrina brasileira entende que apenas o asilo territorial pode ser considerado tipicamente asilo político (REZEK, 2010, p. 222),
contudo, a Constituição de 1988 não diferenciou os institutos, estabelecendo tão somente que o Brasil rege, em suas relações internacionais, pela concessão
de asilo político. Em contrapartida, em outros países, notadamente os países da modernidade central, tais como os EUA, o asilo e refúgio são institutos
humanitários equivalentes, sendo dispensável articular uma diferença (HATHAWAY; HARVE, 2001, passim). Essa equivalência entre o asilo e o refúgio
pode ser observada, igualmente, em países de língua hispânica, como a Espanha (FERNÁNDEZ SOLA, 2004, passim). O próprio ACNUR utiliza os
referidos termos como sinônimos (KAFPERER, 2003, passim).
Em que pese a referida diferença entre o asilo e o refúgio, defendemos que os institutos são substancialmente distintos. O refúgio, tal como o asilo
político, é um instituto que visa o acolhimento e a proteção de estrangeiros perseguidos, contudo, não obstante as semelhanças, o refúgio “é mais amplo,
gera direitos ao solicitante de refúgio, inclusive direito de ingresso no território nacional” (RAMOS, 2011, p. 41), enquanto “o sistema regional do ‘asilo’ é
considerado mais estreito, inferior em escopo, e inadequado quando da necessidade de responder aos desafios resultantes dos fluxos forçados de pessoas”
(ANDRADE, 2000, p. 84). Além disso, Ramos (2011, p. 40-41) elenca oito diferenças entre asilo e refúgio, são elas:
1) o refúgio é regido por tratados universais e o asilo pelo costume internacional (inclusive de costume referente a direitos humanos) e por tratados regionais na América
Latina, desde 1889; 2) o asilo busca acolher o perseguido político e o refúgio destina-se a vários tipos de perseguição; 3) o refúgio pode ser concedido no caso de
fundando temor de perseguição; o asilo exige a “situação de urgência”, ou seja, a atualidade da perseguição; 4) o refúgio pode ser concedido sem qualquer situação de
perseguição, bastando que exista um quadro de violação grave e sistemática de direitos humanos na região para a qual o indivíduo não pode retornar; o asilo não
contempla tal hipótese de concessão; 5) o asilo não conta com uma organização internacional de supervisão e capacitação, como o refúgio, que possui o ACNUR; 6) no
Brasil o refúgio possui uma lei que estabelece o órgão de julgamento (Conare), um trâmite e as causas de inclusão, cessação e exclusão; já o asilo é regido brevemente pela
lei dos estrangeiros, dando azo a maior liberdade administrativa na concessão ou denegação; 6) no refúgio, o solicitante de refúgio possui direito público subjetivo de
ingresso no território nacional (é o único estrangeiro que possui tal direito), o que não ocorre com o solicitante de asilo; 7) a decisão de concessão do refúgio tem natureza
declaratória e a do asilo é constitutiva – ou seja, não há direito a obter asilo, mas, no caso do refúgio, o solicitante que preencher as condições, tem direito ao refúgio –
logo, não pode ter seu pleito indeferido pelo CONARE por razões de política internacional.

Os principais documentos fundamentais que disciplinam o refúgio são a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951) e o Protocolo sobre o
Estatuto dos Refugiados (1966). O Brasil é signatário da referida convenção, bem como do protocolo, e membro do ACNUR. Em 1997, foi editada a Lei
nº. 9.474, que adota mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados, define o solicitante de refúgio88 e instituiu o Comitê Nacional para
Refugiados (CONARE), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, responsável pela análise do pedido e declaração de reconhecimento da condição de
refugiado, bem como a cessação e perda da referida condição. Segundo do ACNUR, as solicitações de refúgio no Brasil cresceram 2.868%, aumentando
em 127% o número de refugiados reconhecidos, totalizando aproximadamente 9 mil refugiados no país (BRASIL, 2016, on line).
A mencionada situação não é distinta em outros países. Na Europa, a Alemanha, segundo dados do ACNUR, é o país que recebe o maior número de
solicitações de refúgio, aproximadamente 477 mil pedidos, registrando um total de 1,1 milhão de pessoas (ALEMANHA, 2016, on line; PAÍSES, 2015, on
line). Contudo, o tratamento do número crescente de pessoas em necessidade proteção aos solicitantes de refúgio não é uniforme entre os Estados da
modernidade central. A título ilustrativo, destacamos a recente medida tomada pelo governo dos EUA, que, mediante decreto, suspendeu por tempo
indeterminado a entrada de refugiados e de imigrantes muçulmanos no país89.
Oportuno registrar, por fim, que os refugiados não se confundem com os deslocados internos e os migrantes. Os deslocados internos (internally
displaced people) são pessoas que deixaram suas residências por motivos alheios à sua vontade, entretanto, não ultrapassaram as fronteiras do seu país para
buscar acolhimento em outro Estado. Os migrantes, por sua vez, são pessoas que deixaram seu país em busca de melhores condições de vida por
dificuldades econômicas, sociais ou, em decorrência de desastres ambientais. Inexistem tratados ou convenções que disciplinem os deslocados internos,
bem como os migrantes.

3 TENSÃO INTERCULTURAL E MEDO: INCLUSÃO OU EXCLUSÃO SOCIAL DOS REFUGIADOS SÍRIOS?


É necessário sobressaltar que a maior parte das pessoas que fogem da guerra na Síria é constituída por muçulmanos, ou seja, indivíduos que seguem os
ensinamentos do Islã90 (DEMANT, 2014, p. 14) e por mulheres e crianças. Além disso, indispensável destacar que, ao contrário do que se leva a crer por
intermédio das notícias divulgadas pelo sistema da mídia, os países que mais têm acolhido essas pessoas não são os europeus, tampouco os americanos,
mas aqueles vizinhos ao conflito, que receberam aproximadamente 86% da população síria (ACNUR, on line, 2017).
Antes de abordar especificamente a situação de inclusão ou exclusão dos refugiados sírios no panorama da sociedade mundial hipercomplexa, é
indispensável tecer alguns esclarecimentos restantes ao modelo sistêmico de Luhmann (2006; 2016), posteriormente desenvolvido por Neves (2006).
Destacado modelo, propõe a análise das estruturas sociais.
O paradigma teórico luhmanniano defende a existência de vários sistemas autopoiéticos91, entre os quais sistemas político, jurídico, econômico, dos
meios de comunicação em massa ou mídia, cultural etc. Em sua inteligência, a evolução social se materializa como complexificação e diferenciação
funcional dos sistemas sociais (LUHMANN, 2006, p. 560; LUHMANN, 2016, p. 202). Assim, de acordo esse modelo, a sociedade moderna caracteriza-se
pela hipercomplexidade, indissocialmente vinculada à diferenciação funcional.
Neves (1994; 2006, p. 237) relata que essa concepção encontra plausibilidade no que concerne aos “países centrais” ou da modernidade central,
compreendendo apenas parcialmente a modernidade, já que em determinadas regiões estatalmente delimitadas, não houve a efetivação suficiente da
autonomia sistêmica de acordo com o princípio da diferenciação funcional. Assim, entende como “países periféricos” ou da modernidade periférica,
aqueles em que não houve diferenciação funcional completa entre os sistemas sociais. O autor define a modernidade periférica como modernidade
negativa, destacando que nesses países os problemas sociais são mais complexos do que aqueles que caracterizam os países da modernidade central.
Estabelecidos tais esclarecimentos, reporta-se, agora, ao estudo da relação de inclusão ou exclusão social dos refugiados sírios na sociedade mundial.
No cenário da crise global de refugiados, o ACNUR destaca que a Turquia é o país que mais os acolhe em todo o mundo, abrigando, atualmente, uma
média de 45% dos sírios na região. Na sequência encontram-se, Líbano, Jordânia, Iraque, Egito e outros países no norte da África (ACNUR, 2017, on line).
Assim, percebe-se que diversos países da modernidade periférica se encontram sob pressão, pois consoante restou esclarecido, nesses países periféricos os
problemas sociais são mais complexos. Contudo, não se mostra excessiva a tensão intercultural para inclusão social dos sírios, pois, em geral, os países
próximos ao conflito seguem os ensinamentos do Islã, ainda que se apresentem inúmeras assimetrias dentro da própria crença (DEMANT, 2014, p.14). O
problema maior é no sentido de conferir meios de reabilitação para que essas pessoas possam desenvolver as qualidades necessárias para reconstruir suas
vidas, como a inserção de crianças nas escolas.
O Líbano, por exemplo, é um país em desenvolvimento, em outras palavras, país periférico que mantêm as fronteiras abertas para os refugiados sírios -
pois a situação é de um refugiado para cada três libaneses - contribuindo positivamente no gerenciamento da crise global de refugiados e exercendo papel
importante para o equilíbrio na região conflituosa. Entretanto, apenas 20% das crianças sírias acolhidas frequentam as escolas (OS, 2017, on line).
No que se refere aos países europeus e americanos, isto é, países, em sua maioria, da modernidade central, verifica-se em diversos casos,
principalmente na França e nos Estados Unidos da America (EUA), resistência à abertura das fronteiras e, por via de consequência, ao registro, abrigo e
reassentamento das famílias desesperadas. Tal resistência decorre, entre outros fatores, da “propaganda antirrefugiados” e tensão intercultural, com
vinculação indevida dessas pessoas aos grupos terroristas, principalmente, ao DAESH, fato que enseja intolerância.
A busca de asilo na Europa provoca divisões entre os países do bloco europeu acerca das responsabilidades de aceitar ou não os sírios. Para
exemplificar, a Alemanha, inicialmente adotou postura inclusiva, todavia, tem endurecido o posicionamento em decorrência das pressões do sistema
político local, todavia, ainda é favorável a recepção dos mesmos. Por sua vez, a França que é o país que tem maior experiência histórica com os
muçulmanos, sendo proporcionalmente nos dia de hoje, o lar da maior população muçulmana na Europa (DEMANT, 2014, p. 173), desde a explosão da
crise se mostra resistente ao acolhimento dos refugiados sírios. Há que se destacar que os países europeus possuem tradições jurídicas fortemente
cosolidadas e muitas vezes diversas umas das outras (NEVES, 2013, p. 153), materializando assimetrias.
Essas são questões espinhosas na União Europeia, pois alguns países-membros passaram a adotar políticas anti-imigração com leis severas, agressivas e
xenófobas. O declínio da economia, materializada na queda do poder aquisitivo das populações nacionais de algumas regiões europeias e, por
consequência, a ampliação do desemprego local acendem e brutalizam a intolerância aos refugiados e imigrantes (BAUMAN; MAURO, 2016).
Para agravar ainda mais a divisão dos países europeus acerca inclusão/exclusão dos refugiados, os últimos ataques terroristas à França tornaram a
situação dos sírios, mais difícil, pois ensejaram com reação, a intensificação da intolerância. Cita-se a recente polêmica do burkini92, onde a proibição da
vestimenta de banho em algumas cidades francesas violou gravemente as liberdades fundamentais como o direito de ir e vir, a liberdade de consciência e a
liberdade pessoal (‘BURKINI’, 2017, on line). Um contrassenso, já que a liberdade é exatamente um dos lemas da Revolução Francesa. Além disso, o
discurso sobre fechamento das fronteiras foi intensificado. Porém, os nacionais parecem ignorar que o problema do terrorismo na Europa tem origem
dentro dela mesma, pois existem vários europeus que se vinculam as organizações terroristas, logo, não se deve imputar aos sírios a responsabilidade por
essas práticas, tampouco, se deve fazer uma espécie de “vinculação necessária” do Islã ao terrorismo.
Nas Américas, o posicionamento do atual presidente dos EUA, Donald Trump, apresenta tendência ao fechamento das fronteiras para os refugiados
muçulmanos. A postura hostil em relação ao Islã decorre, dentre outros fatores, dos ataques terroristas realizados em 11 de setembro de 200193. Por sua vez,
no Brasil, costuma-se recepcionar os estrangeiros de forma cordial. Esse tratamento, normalmente, é estendido aos refugiados, pois o choque cultural não é
tão intenso como em alguns países da Europa. Entretanto, existem casos que fogem dessa postura cordial, ou seja, também se verificam condutas
intolerantes e preconceituosas em relação aos muçulmanos, ainda que de forma menos intensa. Além disso, muito embora o sistema jurídico brasileiro
apresente dispositivos legais com o fito de integrar as pessoas nessa situação, no âmbito do sistema político, não existe um programa específico (SEM,
2017, on line)..
Além da tensão entre culturas tão diversas, verifica-se o medo dos ocidentais de no futuro, estar na mesma condição socioeconômica dos que chegam às
suas fronteiras, assim como da ascensão dos ataques terroristas. Os sírios, em sua maioria, não são pessoas acostumadas à fome e ao desabrigo, eles tinham
casa, emprego, formação, família e que foram subitamente desprovidos dessas condições (BAUMAN; MAURO, 2016).
O sistema da mídia tende a estimular o conflito cultural e o medo dos ocidentais em relação aos sírios, ensejando preconceito e a intolerância,
principalmente, aos sírios muçulmanos, repita-se, pela vinculação inadequada do Islã ao terrorismo, bem como ao propagar mitos, por intermédio de uma
visão ocidental estigmatizada de que as mulheres muçulmanas são oprimidas. Essa conduta resulta em fatores impeditivos para registro, abrigo e
reassentamento das famílias sírias e, por via de consequência, obtenção de empregos, especialmente no caso das sírias muçulmanas que se deparam com
preconceito consciente e inconsciente em decorrência da utilização do véu islâmico (DEMANT, 2014, p. 336). Dessa forma, essas pessoas restam
duplamente prejudicadas.
Na perspectiva de Bauman e Mauro (2016), hodiernamente o mundo está em crise. Essa crise é denominada de “tempos de interregno”. Os autores
classificam, ainda, esse movimento de refugiados como a face do “refugo humano” ou “seres humanos refugados”. Em outras palavras, entendem os
refugiados como seres descartados dos processos produtivos e do progresso técnico material, pessoas sem lugar, sem função, sem alimentos e,
principalmente, sem documentos.
Assim, percebe-se que se apresentam incontáveis obstáculos para que os sírios possam prosperar no Ocidente, não apenas questões sociais têm se
mostrando delicadas, mas também questões econômicas. Não existem atalhos ou soluções rápidas para o problema dos sírios que ao fugir da guerra são
tratados de maneira humilhante e degradante, pois são barrados e transferidos para campos de refugiados, vivendo por sua sorte, uma vez que são
considerados como pessoas úteis, recicláveis ou até mesmo como “lixo humano” que precisa ser descartado, já que não há onde jogá-lo, bem como, não há
vontade de reciclá-lo. Não há saídas imediatas, repita-se, mas um começo é o acolhimento e reconhecimento mútuo, na busca de soluções humanizantes e
transformadoras (BAUMAN; MAURO, 2016).
Sendo assim, é indispensável a união dos atores internacionais na busca de soluções para que os refugiados sírios não permaneçam duplamente
apenados. Esses dilemas precisam ser entendidos por meio de uma reflexão transcultural, objetivando encontrar uma forma de manter os países ocidentais
abertos e inclusivos à alteridade dos refugiados, ajudando-os a prosperar. Assim, um dos desafios da sociedade mundial hipercomplexa (NEVES, 2013, p.
23) é encontrar, diante das dificuldades, mecanismos eficientes para conferir a assistência necessária aos refugiados e, por via de consequência, garantir-
lhes direitos civis, econômicos e sociais.
Portanto, é necessário vencer o estranhamento e a ignorância, para que se possa refletir adequadamente esses dilemas, pois não parece adequado propor
soluções simplistas e generalizantes. A situação dos refugiados deve ser trabalhada a curto, médio e longo prazo, no sentido de conferir acesso à educação,
saúde, moradia digna etc., como investimento dos países desenvolvidos, e não tratada apenas no aspecto emergencial de ajuda humanitária. Os países
europeus e americanos devem repensar a generosidade e cuidar para que nenhum refugiado encontre as fronteiras fechadas. Para inclusão social dos sírios é
essencial o acesso à educação, sobretudo, das crianças, pois possibilita que esses indivíduos possam prosperar e não apenas sobreviver.
Assim, no contexto da sociedade mundial hipercomplexa, os sistemas político e jurídico não devem apresentar uma postura “autista” em relação ao
sistema cultural dos refugiados sírios. Quanto às informações vinculadas no sistema da mídia ou meios de comunicação em massa, essas não devem ser
consideradas como válidas imediatamente, isto é, as reproduções não devem ser acríticas. Além disso, inclusão e tolerância da alteridade devem ser
estimuladas, logo, as ideias de Voltaire sobre a necessidade de boa convivência entre pessoas de crenças diferentes, dialoga perfeitamente com este escrito.
Para ele, a tolerância é uma expressão positiva de aceitação do diferente e de uma boa convivência (DETTI, [s.d], p. 19). Porém, muito mais do que
tolerância, busca-se a verdadeira inclusão (HABERMAS, 2002) dessas pessoas.
Conforme defende Neves (2013, p. 292), o que se exige na sociedade mundial do presente é a promoção da inclusão e, por via de consequência, a
redução do crescente setor de exclusão, desigualdade etc. Em outras palavras, a inclusão de acesso das pessoas aos benefícios dos sistemas funcionais. No
tocante aos refugiados sírios, defende-se que os esforços devem ser no sentido de ajudá-los a prosperar, conquistar independência financeira nos país em
que foram acolhidos, bem como estimular o respeito à alteridade cultural das partes envolvidas.

CONCLUSÃO
Como visto acima, a sociedade mundial, entendida “como uma conexão unitária de uma pluralidade de âmbitos de comunicação em relações de
concorrência e simultaneamente, de complementariedade” (NEVES, 2009, p. 26), enfrenta hoje a pior crise global de refugiados, desde a 2ª Guerra
Mundial, em decorrência, notadamente, do conflito armado na região da Síria, que completa seis anos no ano de 2017. O problema concentra-se não apenas
na Europa e na América, países da modernidade central, mas principalmente nos países situados na África e na Ásia, países da modernidade periférica, que
recebem inúmeros solicitantes do reconhecimento da condição de refúgio por ano.
O que se percebe é que, desde a eclosão da crise, os países têm adotado soluções políticas temporárias e unilaterais para o aumento do fluxo de
migrantes em seus territórios. Contudo, tais medidas não serão satisfatórias para atenuar e resolver a referida crise, uma vez que a complexidade e a
gravidade do problema exigem um plano internacional cooperativo e solidário que institua medidas políticas humanitárias adequadas para todos os sujeitos
envolvidos.
Isso porque milhões de solicitantes da declaração da condição de refúgio ao redor do mundo enfrentam sérias dificuldades, especialmente, nos países da
modernidade central, devido ao choque cultural entre os valores do ocidente e o do mundo islâmico, bem como pela repressão e combate ao terrorismo,
sendo injustamente penalizados e, muitas vezes, vítimas de preconceito e intolerância.
Essa crescente exclusão social impede centenas de refugiados de ter acesso à educação, saúde e trabalho, o que pode ocasionar grave instabilidade
social, fomentando, a intensificação de conflitos armados. Para assegurar proteção e a efetiva inclusão dos refugiados, bem como prevenir o preconceito e a
intolerância, deve-se buscar soluções duradouras não apenas no plano normativo, mas também oferecer assistência e políticas capazes de integrar a pessoa
em situação de vulnerabilidade.

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<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/08/140829_siria_crise_humanitaria_hb>. Acesso em: 10 jan. 2017.
A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA POLÍTICA: UMA ANÁLISE JURÍDICA À LUZ DOS DEBATES EMERGENTES NA AMÉRICA
LATINA E DO QUADRO EMPÍRICO BRASILEIRO DE 2016.

Jéssica Teles de Almeida94

INTRODUÇÃO
Nos últimos 30 anos, principalmente em face do compromisso internacional assumido no âmbito das Nações Unidas, o mundo vem testemunhando
postulações cada vez maiores por um incremento da participação da mulher no âmbito político.
Porém, o que se verifica no Brasil é o drama da sub-representação política feminina, vez que, inobstante as mulheres serem 51% do eleitorado, apenas
9% dos espaços formais de poder são ocupados por elas. (ONU, 2015).
Desde meados da década de noventa, pensa-se numa solução com vistas a incrementar e a fomentar a participação feminina na política, não só por que
a Constituição Federal de 1988 inaugurou uma pauta de valores de inspiração democrática e igualitária, como também por que o Brasil ratificou
convenções internacionais que se predispunham a combater toda forma de discriminação e violência contra a mulher, inclusive no âmbito político.
Várias medidas afirmativas, como as cotas de candidatura de gênero, foram adotadas pelos mais diversos países, assim como pelo Brasil, no intuito de
fomentar a participação feminina na política, principalmente à luz do princípio da igualdade de sexos insculpido na Constituição Federal de 1988
(BRASIL, 1988).
Inobstante todos os esforços, o que se continua a verificar é uma ausência de mulheres no espaço político, de modo que as ações afirmativas na
modalidade de cotas de candidatura não foram suficientes para incrementar e fomentar, a contento democrático e igualitário, a participação da mulher na
política, o que nos conduz a realizar uma série de indagações e questionamentos sobre as razões pelas quais a política ainda é um espaço pouco permeável à
atuação feminina.
Assim, a proposta do artigo a ser desenvolvido é, primeiramente, analisar os debates jurídicos travados em alguns países da América Latina acerca do
fenômeno da violência contra a mulher na política, o qual foi enquadrado por especialistas da área como uma “tática emergente para dissuadir a
participação política das mulheres” (KROOK; SANÍN, 2016, p. 127).
Empós, visa-se contribuir com a formulação de um conceito, a partir de uma ótica jurídica, do que seria essa violência contra a mulher que se manifesta
no exercício da função política, apresentando alguns exemplos de suas formas empíricas de manifestação e demonstrando que esse tipo de violência, que
transborda para a arena política, apresenta grandes desafios para implementação do Estado Democrático de Direito e para concretização dos direitos
humanos das mulheres, concluindo-se pela imperiosidade de o direito brasileiro proibir esse tipo de violência a fim de garantir que tanto os homens como
as mulheres possam exercer seus direitos políticos em sua amplitude, visando-se concretizar, ao menos nesse âmbito, o princípio constitucional da
participação política e da igualdade material entre os sexos.
É importante que se frise que alguns países da América Latina, como Bolívia, Peru e México, já possuem legislação específica que visa reprimir a
violência contra a mulher na política, e que esse debate, apesar de ainda não ter ganhado fôlego no Brasil, país no qual manifestações de violência
simbólica e moral praticadas contra a ex-presidenta Dilma Rousseff quando do seu processo de afastamento ocorreram recentemente, precisa ser discutido
e analisado sob a perspectiva jurídica, a fim de se resguardar princípios constitucionais como a igualdade e a liberdade da mulher no exercício da função
pública/política.
Destarte, para o desenvolvimento dos problemas lançados no presente trabalho, contaremos com o desenho metodológico a seguir apresentado. Para a
elaboração da primeira parte do artigo, foi realizada uma abordagem preponderantemente histórica, mas também bibliográfica e normativa.
Para o desenvolvimento da segunda parte do trabalho e sem dispensar a metodologia anteriormente apresentada, primou-se pela análise documental da
legislação (Constituições, legislação internacional e infraconstitucionais, decretos, etc.).

1 A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER: UMA VIOLÊNCIA HISTÓRICA E DE GÊNERO


Embora no Ocidente o espaço de cidadania feminino tenha crescido especialmente nas últimas três décadas, é fato que a discriminação baseada em
gênero está longe de acabar.
A violência contra a mulher é um fenômeno social que atravessou, praticamente intacto e sem muitos questionamentos, toda a história das relações
humanas já documentada.
Sob a justificativa de que o espaço privado era um âmbito no qual o Estado nem a sociedade podiam adentrar, a violência contra a mulher consolidou-
se como uma realidade e uma prática cultural.
No que tange às restrições e aos obstáculos para que a maioria das mulheres alcance e exerça sua plena cidadania e, assim, torne-se sujeito de direitos e
deveres, a violência de gênero assume o contorno de causa principal, principalmente se fatores como classe social, educação e raça forem levados em
consideração.
A violência pode ser compreendia como “uma forma de restringir a liberdade de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, reprimindo e ofendendo física
ou moralmente” (TELES; MELO, 2002, p. 15).
No caso da violência contra a mulher, ela remete às relações patriarcais de gênero e à desproporcionalidade que elas estabelecem na relação de
convívio.
Segundo Bourdieu, as relações de dominação fundadas no gênero estão naturalizadas e, assim, estão e são invisíveis ao olhar (2003, p. 17). Não há,
portanto, como compreender a violência contra a mulher sem entender o contexto histórico, econômico e social que foi determinante para formação das
desigualdades de gênero, que se imbricam com as desigualdades de classe e raça.
Os estudos sobre violência contra a mulher ou violência de gênero, são um campo teórico-metodológico desenvolvido a partir das reinvindicações do
movimento feminista nacional e internacional. Desde a década de 80 que no Brasil se abriu um espaço cognitivo novo e uma abordagem política singular
que desencadeou na criação de mecanismos, políticas públicas e leis todos no sentido de coibir essa prática.
Para que se pudesse compreender melhor esse fenômeno, foram essenciais mudanças de abordagens e de paradigmas no campo das ciências sociais,
como a distinção entre gênero e sexo e a compreensão de que há uma associação do feminino com a fragilidade e submissão que até hoje ainda é utilizado
para justificar preconceitos e ações violentas.95
Partindo da perspectiva de gênero, é que se pode compreender a singularidade da violência praticada contra a mulher, que é baseada e motivada por
expressões de desigualdade culturalmente estabelecidas entre os sexos.
Nos últimos 30 anos foi possível se construir uma agenda política em que a violência contra a mulher fosse um dos temas centrais, o que possibilitou o
aumento do diálogo e dos debates acadêmicos e, por via de consequência, estimulou a atenção especial que passou a ser conferida a essa modalidade de
violência, que era inviabilizada e até mesmo legitimada pelos poderes estatais e pelo senso comum reinante.96
Em que pese todos os esforços empreendidos nesses últimos 30 anos para o reconhecimento e combate dessa forma de violência no âmbito
internacional, no Brasil a eliminação ou a amenização da violência de gênero ainda é um grande desafio a ser enfrentado.
As ações violentas por razões de gênero podem ser consideradas como a forma mais extrema de violação de direitos humanos que afeta ou é decorrente
de outras violações de direitos – de liberdade, de acesso à educação, cultura, saúde, trabalho e emprego dignos, entre outros – e que limitam as condições
necessárias para que as mulheres possam sair da situação de violência antes de seu agravamento.
Frise-se que não é apenas nas relações domésticas e familiares que a violência baseada no gênero ocorre. É preciso conhecer e analisar os diferentes
contextos em que as mulheres estão expostas à violência, devendo-se se analisar também os fatores que podem contribuir para que a vulnerabilidade e o
risco sejam potencializados pela condição de gênero e agravadas pelos outros marcadores de desigualdade social.
A violência baseada no gênero é um problema social que permeia todos os âmbitos de participação da mulher e se conecta a outras violações de direitos
que afetam o desenvolvimento livre e saudável das mulheres.
Como destacado por Loretoni: “A simples consciência de ser um potencial objeto de violência, de uma possível agressão pertencente ao gênero
feminino, não é apenas fonte de mal-estar, mas também causa de significativas restrições de liberdade.” (2006, p. 505).
As mais recentes pesquisas e debates travados na América Latina apontam para uma nova modalidade de violência contra a mulher, que é a violência
na política, que já está sendo considerada por estudiosos como uma “tática emergente para dissuadir a participação política das mulheres” (KROOK;
SANÍN, 2016, p. 127).
O estudo dessa modalidade de violência de gênero é importante principalmente não só por que no Brasil impera o drama da sub-representação política
feminina, vez que, inobstante as mulheres serem 51% do eleitorado, apenas 9% dos espaços formais de poder na política são ocupados por elas
(ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2015), mas por que a participação política também é um direito humano, nos termos da Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, cuja concretização há cinco décadas se espera dos Estados signatários.
É preciso, pois, que se averigue se de fato as causas dessas sub-representatividade estão ligadas à prática dessa modalidade de violência de gênero, vez
que a baixa representatividade das mulheres nas esferas de representação política, além de gerar um déficit democrático e de legitimação, ceifam na raiz o
exercício da cidadania das mulheres e contribuem para restringir a liberdade feminina no âmbito da participação política e para a manutenção do espaço
público como um locus hostil à participação das mulheres.
O que se verifica é que em qualquer ambiente em que as mulheres ousem adentrar, a violência de gênero está presente como forma de desmerecer e
manter as desigualdades históricas e culturais.

1.1 Violência contra a mulher na política: em busca de um conceito.


Em que pese todos os esforços e leis já adotadas, como se detalhará mais adiante, no sentido de promover e acelerar a inclusão da mulher na política, o
fato é que essas medidas até o presente momento, ou seja, com quase três décadas após sua criação, embora não se duvide da sua importância, ainda não
cumpriram sua finalidade de garantir que a participação política feminina atingisse, ao menos, o patamar de 30% dos cargos eletivos, que é a porcentagem
das cotas de candidatura por sexo.
Esse cenário é inquietante e instiga pesquisas acadêmicas das mais diversas áreas a procurarem compreender os fatores que minam o incremento nessa
participação, em que pese os eforços empreendidos até o momento para fomentar essa paridade de gênero na política.
Após a conquista do direito de votar e ser votada, a política não deixou de ser um ambiente monopolozidamente masculino, da mesma forma que se
manteve, na sociedade, os papeis de gênero culturalmente construídos97 e ainda reproduzidos até hoje, os quais disseminaram e disseminam que a mulher
deve dedicar-se a atividades da casa e o cuidado exclusivo com a prole, ao passo que ao homem é destinado o espaço da rua, limitando-se a prover o lar.
Em que pese a exclusão da mulher da vida política, que já foi uma pauta consensual até ao menos início do século XX, não integrar mais o discurso
político legítimo, alguns comportamentos, como a violência contra a mulher quando do exercício da função política é um fenômeno que passou a ser
estudado recetemente como uma das causas que intimidam e mantém a falta de interesse pelas mulheres pela vida pública, alimentando o ciclo da
autoexclusão, como denominado por Bourdieu (1979, p. 473).
Sua prática pode ser visualizada através dos meios de comunicação, incluindo redes sociais, em que se verifica um ataque às mulheres na tentativa de
constragê-las quando do exercício da vida pública, o que representa uma séria ameaça à democracia por impedirem que mulheres levem adiante suas
campanhas políticas e que cumpram as obrigações de seus cargos.
Segundo Krook e Sanín (2016, p. 128):
El problema de la “violencia contra las mujeres en política”, como estas acciones se conocen, ha aumentado la preocupación de organizaciones de la sociedad civil [...].
Sin embargo, este fenómeno ha recibido más atención en América Latina, donde numerosos actores, como mujeres electas, periodistas, académicas, osc , e incluso
tribunales electorales, han buscado visibilizar este problema.

Sem dúvidas, os debates travados em outros países, assim como a dedicação que é dada ao estudo desses fenômenos por várias disciplinas acadêmicas,
nos permite pensar no problema que também afeta a sociedade brasileira para que possamos pensar soluções, incluindo a criação de leis para reprimir e até
mesmo criminalizar essa conduta.
Primeiro é preciso que se conceitue e se teorize o que seria a violência contra a mulher na política, a diferenciando da violência eleitoral.
Para Krook e Sanín (2016, p.130) “La violencia y el acoso político contra las mujeres describe comportamientos dirigidos específicamente contra las
mujeres por ser mujeres con el propósito de que abandonen la política, presionándolas para que renuncian a ser candidatas o a un cargo político en
particular.”.
Advertem as autoras que esse conceito apareceu pela primeira vez na Bolívia no ano de 2000, quando houve um seminário na Câmara dos Deputados
para que fosse discutida a prática desse tipo de violência nos municípios rurais.
Em 2012, La Asociación de Concejalas de Bolivia (Acobol) havia colhido mais de quatro mil demanadas de mulheres eleitas, que denunciaram o
impacto negativo desse tipo de violência quando exerciam sua função política (KROOK; SANÍN, 2016, p. 131).
Após intensos trabalhos e tendo como estopim a morte da paralmentar Juana Quispe, foi aprovada a Lei 243 que em seus 25 artigos definiu tanto o que
era perseguição política, como violência contra a mulher na política, assim como estabeleceu outras providências legais no sentido de reprimitir essa prática
social e juridicamente reprovável.
La ley define “acoso político” como “al acto o conjunto de actos de presión, persecución, hostigamiento o amenazas” y la “violencia política” como “las acciones,
conductas y agresiones que causen daño físico, psicológico o sexual” que tengan como propósito reducir, suspender, impedir o restringir el ejercicio de las funciones de su
cargo a una mujer política, o inducirla, en contra de su voluntad, a actuar de una manera particular, o dejar de hacerlo, en relación con su mandato político. (KROOK;
SANÍN, 2016, p. 131).

O artigo 8º da referida lei, enumera os atos que constituiriam a perseguição e esses atos específicos de violência, como impor tarefas que não estão
relacionados com a função, dar informações enganosas ou imprecisas que faça com que as mulheres exerçam o seu trabalho indevidamente, impedir que as
mulheres eleitas ou nomeadas participem de reuniões e outras atividades relacionadas com a tomada de decisões, restringir o direito das mulheres a falar
em reuniões, comissões ou outras reuniões que são parte do seu trabalho, divulgar informação pessoal e privada para forçar uma mulher a renunciar ou
pedir uma licença, e forçar mulheres eleitas para assinar documentos ou tomar decisões contra a sua vontade pela força ou intimidando-as. (KROOK;
SANÍN, 2016, p. 132).
Esses debates travados na Bolívia abriram uma nova fase para discussões desse problema na América Latina, tanto que já existem leis nesse mesmo
sentido no Peru e no México (BIROLI, 2016, p. 563).
Receconhe-se que tanto homens como mulheres podem ser vítimas de violência eleitoral quando postulam cargos eletivos, ou seja, de campanhas
difamatórias, o que a doutrina eleitoral e a jurisprudência do TSE vem chamando de propaganda negativa (TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, online).
Mas a violência contra a mulher na política, de forma tênue, ultrapassa essa barreira da propaganda negativa simples para assumir uma forma
qualificada, que é o esteriótipo de gênero, ou seja, é um tipo de propaganda difamatória, portanto, negativa, que incluem a intimadação familiar nos espaços
privados, discursos sexistas, perseguição para intimidar candidatas mulheres e ativistas mulheres, como também ataques verbais e simbólicos que
questionam a capacidade das mulheres de ocuparem o espaço público.
A violência contra a mulher na política, contudo, é mais ampla do que a propaganda negativa qualificada pelo gênero, pois pode acontecer tanto antes,
como depois do processo eleitoral, ou seja, quando do exercício da função política.
Embora se reconheça que a liberdade de expressão é um direito fundamental numa sociedade democrática, Krook e Sanín (2016, p. 139) entendem que
algumas condutam extrapolam a margem da legitimidade do exercício dessa liberdade quando as críticas são dirigidas às mulheres por serem mulheres, ou
seja, numa tentativa de fazer com que elas se retirem da vida política, uma clara discriminação de gênero.
Desta feita, quando as mulheres são atacadas apenas por suas ideias e projetos, sem que se apele para esteriótipos de gênero, sem que se enfoque em
seus corpos e na visão tradicional dos papeis das mulheres e dos homens na sociedade, os quais sugerem que as mulheres não pertencem ao mundo político,
não se vislumbra qualquer violência qualificada neste tocante. Ao revés, as críticas fazem parte do discurso sério e legítimo que deve haver nas sociedades
democráticas marcadas pela pluralidade e diversidade de seus membros.
Krook e Sanín (2016, p. 140) alertam ainda que a violência contra a mulher na política tem similitude com os crimes de ódios, que são praticadas contra
pessoas com identidades particulares. Ou seja, seria um “delito mensagem” na medida em que visa negar o acesso igualitário às mulheres ao exerício das
funções políticas.
As mulheres, portanto, são castigadas por desafiarem os esteriótipos de gênero e adetrarem a política, um ambiente secularmente marcado pela presença
exclusiva de homens.
Frise-se ainda que a violência contra a mulher na política também pode assumir outras qualificadoras, principalmennte quando se leva em consideração
que a mulher não é apenas mulher, já que fatores interseccionais incidem sobre sua identidade, como a raça, a classe social, a religião, etc.
Assim, analisando as recentes produções acadêmicas a respeito do assunto e buscando aporte nos estudos e na legislação já desenvolvida pelo direito
comparado, principalmente a Lei n.º 243 boliviana, é que se pretende colaborar com a conceituação da violência contra a mulher na política.
Em nosso entender ela pode ser definida como toda ação ou omissão praticada, antes ou depois da assunção do cargo político, com a finalidade de
reduzir, suspender, impedir, desmerecer ou restringir o exercício das funções políticas pela mulher, afetando seu capital político, pelo fato de ela ser
mulher, ou seja, valendo-se direta ou indiretamente do apelo a esteriótipos de gênero, de práticas sexuais discriminatórias, de recurso ao poder patriarcal ou
às característiscas biológicas da mulher, de ameaças e/ou perseguições que lhe cause dano físico, moral, sexual, simbólico, psicologico e/ou político.
O conceito acima que se apresenta é fruto de pesquisas e de estudos ainda em fase inicial a respeito da temática, o qual foi apresentado neste artigo de
forma preliminar com vistas a coloborar academicamente com o debate, o qual é emergente, em face da crise persistente de representatividade política
feminina e da violência contra a mulher, a qual se perpetua em todos segmentos e setores nos quais as mulheres ousem adentrar.

1.2 O processo de impedimento da ex-presidenta Dilma Rousseff e violência contra a mulher na política escancarada
Flávia Biroli, em seu artigo intitulado “Political violence against women in Brazil expressions and definitions” (2016, p. 558) analisa manifestações
empíricas que possam ser classificadas como violência contra a mulher na política, assim como abordagens teóricas dessa violência e leis e documentos
internacionais que a tematizam.
Segundo a autora, uma das formas de manifestação dessa violência no Brasil, atualmente, pode ser analisada nas reações contrárias aos direitos das
mulheres já conquistados por parte de membros do Congresso Nacional, citando como exemplos retrocessos na legislação atinente ao aborto, referente à
família, ideologia de gênero, etc., assim como pode ser verificada no processo de afastamento da ex-presidenta Dilma Rousseff, o qual foi denunciado pela
própria como sexista e misógino.98
Destaca ainda que não existe um conceito de violência política contra a mulher na legislação brasileira, assim como no meio acadêmico.
Analisando o processo de afastamento da ex-presidenta Dilma Rousseff, primeira presidenta brasileira, Biroli (2016, p. 576) destaca que o principal
slogan do impeachment foi “Tchau, querida”, em nítida ironia às formas como as mulheres se tratam, reforçando-se estereótipos de gênero.
Segundo análise realizada pela referida cientista política da Universidade de Brasília (BIROLI, 2016, p. 575), a ideia de uma mulher perdendo o
controle, bem como de uma mulher rude e oprimida era evocada constantemente pelos meios de comunicação (impresso, falado e digital), tendo sido a
violência sexual um dos componentes usados contra Dilma Rousseff para reduzir seu valor como “política” e para estigmatizar a participação das mulheres
em geral na vida pública.
A própria ex-presidenta não calou diante dos acontecimentos e denunciou o sexismo e misoginia do seu processo de afastamento.
Percebe-se, assim que, em que pese todos esses últimos acontecimentos na política brasileira, o tema da violência contra a mulher na política não entrou
na agenda de debates acadêmicos brasileiros.
Assim como Dilma Rousseff, Cristina Kirchner foi alvo dessa modalidade de violência, tendo sido retratada pelo jornalismo argentino que colocou seu
equilíbrio emocional em xeque em muitas ocasiões, assim como a revista Isto é fizera com Dilma.
Conforme destacado por Mariana Bastos (online, 2016):
Um levantamento feito pelo Labic (Laboratório de Estudos sobre Imagem e Cibercultura da Universidade Federal do Espírito Santo) durante a semana da votação final do
impeachment comparou os adjetivos atribuídos a Temer (ver quadro abaixo à esquerda) e a Dilma (quadro à direita) em comentários no Twitter. Ambos foram alvos de
muitos insultos, mas enquanto o atual presidente foi classificado, entre tantos outros termos pejorativos, de “golpista”, “perdedor”, “usurpador” e “canalha”, Dilma foi alvo
de xingamentos específicos, dirigidos a mulheres políticas em geral (“puta”, “louca”, “vaca” e “amélia”).

Corroborando a análise feita por Biroli (2016), acreditamos que a violência contra a mulher na política ficou clara nesse contexto, vez que envolveu
práticas de violência simbólica e psicológica que visou afastar ou assustar as mulheres da vida política, amedrontá-las para negá-las como agentes da vida
política/pública, pondo em xeque a legitimidade do próprio feminismo e a luta histórica das mulheres por igualdade de gênero, inclusive no âmbito político.
A violência contra a mulher nega a condições de igualdade entre os sexos na política, visando sempre manter a mulher numa condição subalterna,
enfraquecendo a própria democracia e o Estado Democrático de Direito.
A sua dimensão simbólica visa reafirmar os papeis tradicionais de gênero, retirando a chances das mulheres de serem as agentes políticas de mudança
da sua própria história e do seu empoderamento.
Nota-se que o fenômeno encerra um ciclo que precisa ser rompido, qual seja: sem representação suficiente e adequada e desprotegidas pelo aparato
jurídico-estatal, as mulheres, enquanto grupo, tem enfrentado sérios desafios para ocupar os espaços formais de poder; e quando elas adentram esses
espaços são constantemente alvo de perseguições e vítimas de atos de violência que questionam suas capacidades de participar da tomada de decisões
políticas do país através de apelos a estereótipos de gênero, como foi o caso do processo de afastamento da ex-presidenta Dilma Rousseff.

2 PATRIARCALISMO, POLÍTICA, PARTICIPAPAÇÃO POLÍTICA FEMININA E VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER.


Como dito, no caso da violência contra a mulher, ela remete às relações patriarcais de gênero e à desproporcionalidade que elas estabelecem na relação
de convívio, o que já remete a práticas discriminatórias reiteradas que colocaram a mulher numa posição jurídica, fática, social e cultural de inferioridade
por muitos séculos.
O âmbito político, como explicado, não se sobressai desse contexto imune às práticas históricas e discriminatórias de gênero. Ao revés, é um locus
bastante fértil para que as discriminações se perpetuem, considerando que a política por séculos foi dominada por uma pequena elite masculina, filha do
sistema patriarcal o qual foi institucionalmente legitimado e mantido pelo direito brasileiro até 1988, quando, ao menos em tese, esse sistema ruiu.
Nos estudos referentes ao pensamento social e político brasileiro pouco ou quase nenhuma referência é encontrada em relação aos estudos das
desigualdades de gênero em uma sociedade que até a Constituição de 1988 era juridicamente patriarcal99.
Quando se encontra essa referência nos clássicos, como é o caso das obras de Gilberto Freyre100, não se confere importância à temática, de modo que
ela não ingressa nos debates centrais acerca do pensamento social e político brasileiro.
Não que com a Constituição essa realidade tenha mudado, pelo contrário, ainda há muito que se fazer no sentido de se criar condições para que a
igualdade de gênero e os fantasmas do patriarcado que assombram o presente fiquem apenas na História.
Tanto que Fanny Tabak e Florisa Verucci (1994, p. 14) destacam que:
[...] a igualdade de direitos para homens e mulheres continua a ser uma demanda ainda não plenamente atendida em muitos países. Apesar de declarada de maneira
explícita e formal na maioria das constituições dos países civilizados, a verdade é que continua a existir uma distância enorme entre o texto legal e a prática da vida
cotidiana.

Por isso que se defende que interpretar e buscar explicar o Brasil também deve ensejar uma abordagem que tente decifrar e esclarecer as bases
históricas, políticas e culturais do patriarcalismo e das desigualdades de gênero – no âmbito público e privado -, até mesmo por que “A superação do
patriarcalismo envolveria não apenas a eliminação de suas bases materiais, iniciada com o fim da escravidão, mas também o combate às suas expressões
políticas e intelectuais.” (SALLUM JÚNIOR, 1999, apud REZENDE, 2015, p. 18).
A presente análise faz-se necessária, haja vista que é preciso compreendermos e tomarmos consciência de que o sistema político ainda reflete o sistema
patriarcal cuja legitimação jurídica foi abolida recentemente, de forma que remanesce na prática e no imaginário do senso comum a ideia de que a mulher
não tem habilidades nem equilíbrio emocional para participar das decisões políticas do país101, sendo este, portanto, mais um dos estereótipos de gênero
forjados durante a história que se precisa descontruir e reprimir, vez que constantemente usado para deslegitimar a atuação política das mulheres, sendo
pólvora para a prática da violência que ora se estuda e insumo fértil para o ciclo de autoexclusão política feminina.

3 VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA POLÍTICA E IGUALDADE SUBSTANCIAL ENTRE OS SEXOS.


No preâmbulo da Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, consta que:
[...] a discriminação contra a mulher viola os princípios da igualdade de direitos e do respeito da dignidade humana, dificulta a participação da mulher, nas mesmas
condições que o homem, na vida política, social, econômica e cultural de seu país, constitui um obstáculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da família e dificulta o
pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher para prestar serviço a seu país e à humanidade [...]

O seu art. 1º dispõe que:


Para fins da presente Convenção, a expressão “discriminação contra a mulher” significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou
resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher,
dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.

Reconhece-se, a nível internacional, que relações históricas desiguais entre homens e mulheres foram estabelecidas culturalmente, as quais se
manifestam através da discriminação contra a mulher que viola, como destacado pela convenção acima, os princípios da igualdade de direitos e do respeito
da dignidade humana, dificultando a participação da mulher, nas mesmas condições que o homem, na vida política.
A Constituição Federal, no mesmo azo, proclamou pela primeira vez expressamente a igualdade entre homens e mulheres em seu art. 5º, I, daí por que a
referida constituição pode ser considerada um marco axiológico nas lutas pela igualdade formal e material de gênero.
Assim, vislumbra-se que a preocupação com a igualdade entre homens e mulheres na esfera política existe tanto na esfera internacional como nacional,
sendo, portanto, o acesso e exercício de cargos políticos em igualdade de condições um direito humano e fundamental da mulher.
Porém, aspectos fáticos culturalmente existentes e persistentes, como a disseminação da ideia forjada de que as mulheres não têm habilidades para
tomar decisões racionais políticas e a perpetuação do uso de estereótipos de gênero na política são artifícios utilizados deliberadamente ou não e que minam
a participação política da mulher, os quais se manifestam em sua maioria das vezes de forma violenta.
A Convenção Interamericana Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher - “Convenção De Belém Do Pará” (1994) reconhece que “a
eliminação da violência contra a mulher é condição indispensável para seu desenvolvimento individual e social e sua plena igualitária participação em
todas as esferas da vida”.
Em seu art. 1º definiu como violência contra mulher “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual
ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado.”
Já o art. 3º estabelece que “Toda mulher tem direito a uma vida livre de violência, tanto no âmbito público como no privado.”, destacando o art. 4º que
“o direito de ter igualdade de acesso às funções públicas de seu país e a participar nos assuntos públicos, incluindo a tomada de decisões” é um direito
humano da mulher.
No cenário brasileiro, a igualdade gênero no âmbito político é um princípio ainda não concretizado, do modo que é imperioso ao Estado fomente a
participação mais ativa e direta das mulheres nas tomadas de decisões por meio do aperfeiçoamento das conquistas já alcançadas (voto feminino, igualdade
entre homens e mulheres constitucionalmente previstas, cotas de gênero nos partidos políticos) e adote novos instrumentos jurídicos que afastem os
obstáculos fáticos culturalmente estabelecidos em desfavor das mulheres e que minam sua participação na política brasileira.
O estabelecimento das cotas de candidatura - estabelecidas pelas Leis Federais nº 9.100/95 (BRASIL, 1995) e 9.504/97 (BRASIL, 1997), esta
posteriormente alterada pela Lei Federal nº 12.034/2009 (BRASIL, 2009) - já assinala que o Estado brasileiro reconhece que existem desigualdades de
gênero no âmbito político e que medidas políticas inclusivas são necessárias para promoção do acesso das mulheres aos espaços decisórios de poder.102
Para Leda de Oliveira Pinho (2005, p.155): “É fato incontroverso que o poder esteve, e ainda está, concentrado nas mãos dos homens. E é esse poder
que tem permitido a construção de sistema normativo pela óptica masculina, mantenedor dele mesmo, portanto.”
Entende-se, nesta perspectiva, que se o desafio da inclusão política da mulher for enfrentado, o Brasil caminhará para consolidação não só da ordem
constitucional estabelecida em 1988 no plano jurídico, como também para a construção de um espaço público mais igualitário no plano sociopolítico.103
Encarar a subrepresentatividade da mulher no âmbito político indica que o Estado brasileiro deve estar atento a todos os fatores que de uma forma ou de
outra cerceiam ou minam a participação feminina nos espaços formais de poder.
E é nesse contexto que se busca por uma maior inserção feminina na política brasileira, não só por que as mulheres são mais da metade do eleitorado,
devendo, por isso, ter mais voz e vez nos órgãos de representação, mas também por que é preciso romper com dominação de uma elite masculina que
concentra historicamente o poder através da inclusão das minorias, encaixando-se aqui as mulheres no processo de discussão política.
Acredita-se que é por esse caminho que a democracia poderá livrar-se das amarras e da dominação de uma pequena parcela dominante do poder. Para
Bonavides (2001, p.41), a teoria da democracia é a teoria do constitucionalismo de emancipação. Não há democracia participativa sem participação. É a
participação que vitaliza a democracia e lhe confere legitimidade.
Neste azo é salutar, outrossim, rememorar que o conceito de igualdade no paradigma no Estado Democrático de Direito não mais pode ser encarado
como a mera igualdade jurídica, devendo-se avançar para compreender também a igualdade fática, como pontua Robert Alexy (2015, p. 416), alertando
que para promovê-la deve-se reconhecer e aceitar a existência das desigualdades jurídicas, em uma relação que muito possui de dialética.
No Estado Democrático de Direito compreender a igualdade como sendo apenas a perante a lei pode gerar o que Robert Alexy, ao comentar o art. 3º,
§1º da Constituição Alemã, designou de “paradoxo da igualdade” ao chegar à conclusão de que cumprir cegamente a igualdade formal ou jurídica pode
gerar a desigualdade material ou fática e vice-versa.
A igualdade que a Constituição de 1988 proclama é, pois a igualdade material, princípio que deve ser interpretado considerando não só os aspectos
jurídicos, mas também a práxis constitucional brasileira, bem assim a tradição e a história institucional do Brasil.
Para entender a igualdade política de gênero que se busca atingir, é necessário que antes se compreenda o que o horizonte histórico nos revela: é fato
que grupos foram escamoteados do processo de participação política, deles se destacando as mulheres que apenas obtiveram o direito de voto em 1932.
Foram, portanto, séculos de dominação política masculina até que as mulheres obtivessem autonomia eleitoral e pudessem, enfim, manifestar sua opção
de voto através do sufrágio, sendo hoje a maioria dos eleitores segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral (TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL,
2014).
Daí por que qualquer ação ou omissão praticada, antes ou depois da assunção do cargo político, com a finalidade de reduzir, suspender, impedir,
desmerecer ou restringir o exercício das funções políticas pela mulher, afetando seu capital político, pelo fato de ela ser mulher, ou seja, valendo-se direta
ou indiretamente do apelo a esteriótipos de gênero, de práticas sxuais discriminatórias, de recurso ao poder patriarcal ou às característiscas biológicas da
mulher, de ameaças e/ou perseguições que lhe cause dano físico, moral, sexual, psicologico e/ou político, devem ser reprimidas pelo ordenamento jurídico,
já que afrontam diretamente principios constitucionais como o da participação política e da igualdade entre os sexos.

3.1 Da necessidade de adoção de providências pelo Estado brasileiro de medidas jurídicas com vistas a punir a violência contra a mulher na
política
O art. 7º da Convenção Interamericana Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher - “Convenção De Belém Do Pará” (1994) dispõe
que os Estados-Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher e concordam em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora,
políticas orientadas a prevenir, punir e erradicar a dita violência e empenhar-se em:
a. abster-se de qualquer ação ou prática de violência contra a mulher e velar para que as autoridades, seus funcionários, pessoal e agentes e instituições públicas se
comportem conforme esta obrigação;
[...]
c. incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a
violência contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso;

Note-se que a prática de violência contra a mulher na política quando praticada por agentes que representam o Estado, é gravíssima na medida em que o
Estado e seus agentes assumiram o compromisso internacional e constitucional de reprimir qualquer forma violência praticada contra a mulher baseada no
gênero.
Revela algo bastante sintomático, na medida em que aqueles que falam e agem em nome do Estado a praticam quando do exercício e da busca pelo
acesso a esses cargos, numa tática que viola dois direitos humanos e fundamentais da mulher, que é o direito a participar das tomadas de decisões políticas
do país e de não ser violentada, por ser mulher, durante esse exercício.
Assim como outros países da América Latina que avançaram no sentido de mover o arcabouço jurídico estatal para expressamente colocar na zona do
ilícito condutas violentas praticadas com a finalidade de reduzir, suspender, impedir, desmerecer ou restringir o exercício das funções políticas pela mulher,
afetando seu capital e sua credibilidade na política, é preciso que o Brasil avance e reconheça que essas práticas acontecem na política brasileira e, por
violarem pactos internacionais e a Constituição Federal, devem ser alvo de reprimenda por parte do aparelho jurídico.
A problemática e os debates são emergentes na medida em que o processo de impedido de afastamento da primeira presidenta eleita pelo povo
escancarou ao Brasil e ao mundo este tipo de violência que já era comum no dia a dia da política brasileira.

CONCLUSÃO
Inobstante todas as medidas já adotadas pelo Estado brasileiro no sentido de fomentar a participação política das mulheres, o que se verifica ainda no
Brasil é o drama da sub-representação política feminina, vez que, inobstante as mulheres serem 51% do eleitorado, apenas 9% dos espaços formais de
poder são ocupados por elas.
Esse cenário é inquietante e instiga pesquisas acadêmicas das mais diversas áreas a procurarem compreender os fatores que minam o incremento nessa
participação.
Neste trabalhou se analisou o fenômeno da violência na política, que está sendo alvo de estudos por ser considerado por estudiosos como uma “tática
emergente para dissuadir a participação política das mulheres” (KROOK; SANÍN, 2016, p. 127), tendo se dado destaque para a Lei nº 241 da Bolívia.
Destacou-se que as práticas violentas contra a mulher remetem às relações patriarcais de gênero e que elas estão presentes em todas as esferas em que
as mulheres ousem adentrar, como a esfera pública, que é majoritariamente masculina, sendo, portanto, uma ambiência fértil para que elas sejam
executadas.
Apresentou-se um conceito de violência contra a mulher na política, o qual pode ser defenido como toda ação ou omissão praticada, antes ou depois da
assunção do cargo político, com a finalidade de reduzir, suspender, impedir, desmerecer ou restringir o exercício das funções políticas pela mulher,
afetando seu capital político, pelo fato de ela ser mulher, ou seja, valendo-se direta ou indiretamente do apelo a esteriótipos de gênero, de práticas sexuais
discriminatórias, de recurso ao poder patriarcal ou às característiscas biológicas da mulher, de ameaças e/ou perseguições que lhe cause dano físico, moral,
sexual, simbólico, psicologico e/ou político.
Como manifestação empírica desse tipo de violência, deu-se destaque para o mais recente caso brasileiro, que foi o processo de afastamento da primeira
mulher eleita para ocupar a presidência da República Federativa do Brasil.
Demonstrou-se ainda que defender e interpretar e buscar explicar o Brasil também deve ensejar uma abordagem que tente decifrar e esclarecer as bases
históricas, políticas e culturais do patriarcalismo e das desigualdades de gênero – no âmbito público e privado -, até mesmo por que o âmbito politico foi
construído com a exclusão das mulheres.
Por fim, defendeu-se que assim como outros países da América Latina que avançaram no sentido de mover o arcabouço jurídico estatal para
expressamente colocar na zona do ilícito condutas violentas praticadas com a finalidade de reduzir, suspender, impedir, desmerecer ou restringir o exercício
das funções políticas pela mulher, afetando seu capital e sua credibilidade na política, é preciso que o Brasil avance e reconheça que essas práticas
acontecem na política brasileira e que, por violarem pactos internacionais e a Constituição Federal, devem ser alvo de reprimenda por parte do aparelho
jurídico.
É indene de dúvidas, que a violência de gênero transborda para a arena política e apresenta grandes desafios para consolidação do Estado Democrático
de Direito e para a concretização dos direitos humanos das mulheres e a proibição desse tipo de violência tem por fim de garantir que tanto os homens
como as mulheres possam exercer seus direitos políticos em sua amplitude.
Para além das medidas afirmativas que visem garantir às mulheres reserva de vagas no Parlamento - contribuição de amparo constitucional104-, é
preciso que se enfrente o fenômeno da violência contra a mulher na política, não só por ser uma obrigação internacional assumida pelo Brasil, mas também
por ser uma decorrência lógica dos princípios constitucionais à participação política (art. 1º, caput, e parágrafo único, da CF/88), da não discriminação (art.
3º, IV, da CF) e da igualdade entre os sexos (art. 5º, I, da CF).
O compromisso, portanto, resta ser concretizado pelos poderes estatais mediante políticas e leis infraconstitucionais que garantam que os direitos
constitucionais sejam respeitados e que a igualdade pretendida seja, de fato, alcançada.

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MULHERES MUÇULMANAS NO BRASIL: RETIRANDO O VÉU DO PRECONCEITO

Silvana Paula Martins de Melo105


Jéssica Teles de Almeida106

INTRODUÇÃO
Propaga-se a noção de que ao longo da História da Humanidade as mulheres se apresentaram em condição desigual à dos homens. A tradicional
justificativa para a autoridade do homem sobre a mulher é herança religiosa (O, 2016b, on line). Na visão de Costa (2015, p. 193), a Bíblia demonstra a
posição social da mulher como auxiliar e companheira do homem no Jardim do Éden, o que contribuiu para a formação de sociedades eminentemente
patriarcais. Em outras palavras, essa visão influenciou diversas culturas na sociedade que foram construídas com base no conceito patriarcal de família,
inclusive na sociedade moderna, entendida na terminologia da Teoria dos Sistemas Sociais107, como sociedade mundial108, multicêntrica ou policontextural,
em outras palavras, uma sociedade hipercomplexa (LUHMANN, 2006, p. 560; NEVES, 2013, p. 24).
De acordo com a Bíblia, no episódio denominado pecado original109, descrito em sede do Novo Testamento, o mal foi introduzido na humanidade por
Eva, ao aceitar comer o fruto da árvore proibida e convencer Adão a fazer o mesmo. Ocasião em que Deus disse a mulher: “Multiplicarei grandemente a
tua dor e a tua conceição; com dor terás filhos; e o teu desejo será para o teu marido, ele te dominará” (BÍBLIA, Gênesis 3;16). Assim, com uma imagem
de sedutora e enganadora, e recebendo como uma das punições a submissão ao homem, Eva deixou um legado negativo para as mulheres por meio do
Judaísmo e do Cristianismo.
No entanto, com a divulgação dos feitos de Jesus e com o advento do Novo Testamento, houve uma modificação no olhar lançado sobre a mulher.
Consoante destacam Coutinho, Lopes e Albuquerque (2015, p. 242) “essa mudança se inicia com o prestígio conferido a Maria, mãe de Jesus, por meio de
quem foi possível a vinda do Salvador”.
Indispensável destacar que mesmo no Novo Testamento é possível encontrar, ainda, passagens que acentuam a situação de subordinação da mulher, isto
é, a influência da sociedade patriarcal. Entretanto, a contribuição histórica de Jesus foi fundamental para que a mulher começasse a obter papel de destaque.
Não se desconhece que o papel da mulher também foi delineado por outras sociedades, como a grega e a romana. Aristóteles (1985, p. 1252b), por
exemplo, entendia que mulher e escravo ocupavam a mesma posição. Entretanto, tais aspectos não serão abordados detalhadamente devido à exiguidade
deste escrito.
O consenso em torno do pressuposto de inferioridade da mulher em relação ao homem atravessou praticamente intacto e sem muitos questionamentos
toda a História das relações humanas já documentada, até que a teoria da incapacidade natural da mulher, a qual preconizava que as mulheres eram muito
emotivas e instáveis e, por isso, não tinham capacidade de tomar decisões racionais e serem sujeitos de direitos, começou a ruir na Europa (BARBOSA;
MACHADO, 2012, p. 91).
Essa desigualdade natural passou a ser contestada pelo mundo ocidental através do movimento feminista que remonta ao século XVII e que buscou,
nesse primeiro momento, a igualdade formal e legal entre os sexos (RABENHORST, 2009, p. 26).
A sobredita situação de subordinação, atualmente, é considerada pelo senso comum como presente e agravada no contexto do Islã, com supostas
violações dos direitos humanos. No entanto, é indispensável destacar que o papel histórico da mulher é bastante controverso, sobretudo, quando se trata da
mulher muçulmana que, no imaginário ocidental, alterna entre o aspecto sensual presente nos contos das Mil e uma noites e a submissão na utilização dos
véus.
Desse modo, há que se analisar se o alegado quadro de submissão realmente se materializa ou se o que ocorre é uma mera generalização decorrente do
desconhecimento das assimetrias do Islã, assim como se os casos de violação aos direitos humanos, especificamente em relação às mulheres, decorrem,
unicamente, de aspectos religiosos ou se questões históricas e culturais interferem nesse cenário. Tais pressupostos teóricos fazem-se indispensáveis para,
posteriormente, abordar o tratamento dispensado a mulher muçulmana no Brasil.
O tema em estudo é importante, em virtude da ascensão do número de mulheres muçulmanas no Brasil, ocasionado pela imigração, descendência,
assim como pela adesão de brasileiras aos ensinamentos do Islã. Questões sobre inclusão e tolerância da alteridade, são cercadas por mitos, polêmicas e
descompassos. Assim, é necessário vencer o estranhamento e a ignorância, para que se possa refletir adequadamente esses dilemas, pois não parece
adequado propor soluções simplistas e generalizantes. Portanto, impõe-se a superação de estigmas disseminados pelo senso comum na sociedade ocidental.
Antes de se abordar o tratamento dispensado a mulher muçulmana no Brasil, faz-se indispensável esclarecer a grande confusão terminológica110 que
cerca o tema, bem como destacar o papel da mulher e o surgimento do feminismo no contexto islâmico.
O Islã é, primariamente, uma religião (DEMANT, 2014, p. 14), podendo também ser entendido como uma doutrina ideológica completa, que rege a
vida de muçulmanos (seguidores da fé islâmica) e não-muçulmanos. Seus adeptos, anteriormente, eram politeístas, até que Muhammad (Maomé),
considerado por eles como profeta, disseminou a ideia da existência de um só deus, Allah, ensejando o surgimento do Islã no sentido religioso no século
VII na Península Arábica, e sua posterior expansão111 (LE GOFF, 1990, p. 293).
As manifestações de Muhammad formaram o livro sagrado do Islã, conhecido como Corão ou Alcorão, que se tornou o fundamento escrito da fé
muçulmana, bem como da legislação dos países islâmicos. Depreende-se o fato de que há síntese entre fé religiosa e organização sociopolítica em diversos
países. É uma doutrina em ascendência, considerada a segunda crença religiosa de maior elevação no mundo (DEMANT, p. 25, 2014; LE GOFF, 1990, p.
293; CENTRO, 2009, p. 5; ONU, 2016, on line).
As expressões Mundo islâmico e Mundo muçulmano112 são plurívocas, podendo ser expressas em sentido religioso (relacionado àqueles que aderem
aos ensinamentos do Islã), geopolítico moderno (indica nação islâmica que, geralmente, se refere coletivamente à maioria muçulmana em países, estados,
distritos ou cidades) e cultural (LE GOFF, 1990, p. 312). Demant (2014, p. 14) é mais preciso ao relatar que o termo muçulmano refere-se a um fenômeno
sociológico, enquanto islâmico diz respeito especificamente à religião. No presente escrito, utiliza-se a expressão Mundo islâmico para tratar dos países
muçulmanos, ou seja, aqueles em que os muçulmanos representam mais de 50% da população.
Recorrendo-se a terminologia da Teoria dos Sistemas Sociais, pode-se dizer que a diferenciação funcional entre os sistemas sociais no Mundo islâmico
se desenvolveu de forma extremamente complexa, tendo em vista que há um sistema jurídico-religioso total na maioria dos países, isto é, verifica-se uma
relativa não diferenciação entre os sistemas religioso, político e jurídico. A complexidade da interpenetração religião-política se prolonga até hoje. Mesmo
sendo um exagero afirmar que não há nenhuma diferença entre religião e política, o Islã inclui em seu bojo muito mais do que um corpo de crenças
(DEMANT, 2014, p. 35-36), além disso, há um grande influxo do sistema cultural nos outros sistemas. A temática proposta, dessa forma, se insere na
abordagem dos aspectos histórico-religioso, político, jurídico e dos influxos culturais no Mundo islâmico e seus reflexos no Direito da mulher muçulmana
no Brasil.
A pesquisa desenvolvida neste escrito, de acordo com os objetivos propostos, é no que concerne aos fins, exploratória. No respeitante às fontes ou
procedimentos, é bibliográfica e documental. No que se refere à abordagem do problema, qualitativa. No que diz respeito à natureza, teórica (FERRAREZI
JR., 2011).
Dentro dessa contextura, e sem desconsiderar que esta pesquisa se desenvolve através de um locus de pré-compreensão de autoras ocidentais, buscou-se
ter o cuidado “de distinguir as deturpações e o imperialismo cultural das críticas normativamente justificáveis” (NARAYAN, 1997, p. 150), principalmente
ao analisar qualitativamente quais práticas seriam prejudiciais para a concretização dos direitos das mulheres mulçumanas no Brasil.
Assim, este ensaio se estrutura em quatro tópicos, inclusivas a introdução e a conclusão. Na segunda parte, faz-se uma exposição acerca das mulheres
muçulmanas, buscando desfazer alguns mitos e abordar o surgimento do feminismo islâmico. Em seguida, examinam-se, no contexto da sociedade
mundial, as assimetrias dos países islâmicos e a visão ocidental sobre a mulher muçulmana. Por fim, se analisa reflexos no Direito da mulher muçulmana
no Brasil, seguindo-se a conclusão. Com tais premissas iniciais, passa-se ao breve estudo de alguns aspectos sobre o papel da mulher no Islã.

2 AS MULHERES MUÇULMANAS E OS ISLÃS: DESFAZENDO MITOS


Um fator histórico essencial para entender o papel da mulher no Islã e, em geral, suprimido das obras que tratam do tema, relaciona-se a Khadija,
primeira esposa de Muhammad, que tinha quarenta anos e foi viúva por duas vezes antes de se casar com o profeta. Ele, na época com vinte e cinco anos,
não tinha recebido a missão profética islâmica. Khadija era uma mulher de negócios, rica e propôs casamento a ele, sendo inclusive a pessoa que financiou
a expansão do Islã após a revelação recebida por Muhammad (DEMANT, 2014, p. 25). Se não fosse a ajuda financeira de Khadija, talvez o Islã não tivesse
obtido sucesso expansivo, pois ela exerceu uma grande influência na tradição islâmica, some-se a isso ainda o protagonismo da mulher na realização desse
casamento, pois a proposta partiu de Khadija. Seria realmente o objetivo do Islã a submissão da mulher?
É necessário esclarecer que concepção da mulher no Islã é diferente da propagada pelo Judaísmo e Cristianismo. O Alcorão esclarece que Satanás foi o
único enganador na história do Jardim do Éden, pois ao dispor sobre o pecado original menciona que “com enganos, seduziu-os. Mas quando colheram o
fruto da árvore, manifestaram-se-lhes as vergonhas e começaram a cobrir-se com folhas, das plantas do Paraíso” (ALCORÃO, 7;22). Perceba-se que não
existe insinuação de que a mulher foi a primeira a comer do fruto proibido ou de que ela tentou o homem a fazê-lo. Nessa percepção, ambos pecaram e
pediram a Allah Seu perdão, logo, receberam culpa igual em virtude da desobediência.
Outros pontos de divergência com o Judaísmo e Cristianismo acerca da mulher, relacionam-se ao parto e ao nascimento das crianças eivadas do pecado
original. No Islã, ao invés de punição de Allah, o parto é visto como uma de Suas incontáveis bênçãos e todas as crianças são consideradas inocentes e sem
pecados (ALSHEHA, s.n.t, p. 31).
Há cerca de 1.400 anos o Islã concedeu direitos às mulheres, dentre eles, contratuais, conjugais, como a possibilidade de divórcio, o controle de forma
independente de sua fortuna e propriedades, o percebimento de pagamento igual ao do homem, à manutenção do nome de solteira, etc., direitos
semelhantes foram concedidos no Ocidente somente no Século XX (ALSHEHA, s.n.t, p. 84).
O Islã também ordenou que as mulheres fossem tratadas gentilmente, com justiça e encorajou enfaticamente que elas fossem educadas, tendo em vista
que os ensinamentos do profeta Muhammad foram no sentido da obrigatoriedade da busca de conhecimento para todo muçulmano, ou seja, homens e
mulheres igualmente (ALSHEHA, s.n.t, p. 24). Nas palavras de Motahari (2008, p. 76) o Islã “deu-lhes completa liberdade, individualidade, independência
de pensamento e de opinião, e reconheceu formalmente seus direitos naturais”. Há quem entenda que a reforma promovida pelo Alcorão foi um avanço,
mas não tirou a mulher de sua posição inferior (DEMANT, 2014, p. 150).
Entretanto, existem alguns mitos sobre o Islã, propagados na sociedade ocidental. Dentre esses, citam-se os generalizantes: “todas as muçulmanas são
oprimidas, o véu islâmico é um símbolo da opressão” e “toda mulher muçulmana sofre extirpação de órgãos genitais”. Tenciona-se afastar essa
propagação, esclarecendo que a própria religião é praticada das mais diversas maneiras nos países islâmicos. Há contrastes não apenas nas formas visíveis,
rituais e sociais, mas até no núcleo das crenças e na maneira de aplicá-las à sociedade (DEMANT, 2014, p. 14), materializando as assimetrias que serão
trabalhadas no terceiro tópico. A partir de agora se abordará o feminismo no panorama da fé islâmica.
2.1 O Feminismo no contexto do Islã
Substancial mencionar o advento do feminismo nas sociedades muçulmanas. Tal fenômeno, sem dúvida, pode ser considerado justamente uma das
expressões da intersecção da modernidade com o Islã. Uma consciência “feminista” surge por volta dos anos de 1890, no Egito e na Turquia e através de
um movimento organizado e independente, que passou a lutar pelo reconhecimento dos direitos da mulher e pelo fim de qualquer forma de dominação
sexista e misógina, floresceu um pouco mais tarde, nos anos de 1920, no Egito, com a líder feminista Huda Sha’rawi (1879-1947), fundando, em 1923, a
União das Feministas Egípcias (al-Ittihad al-Nisa’i al-Misri), e se consolidou por meio de Duriyya Shafiq (1908-1975), ao fundar, em 1948, a União das
Filhas do Nilo (Ittihad Bint al-Nil) (LIMA, 2014, p. 675).
Na esteira do preconizado por Mir-Hosseini (2006, p. 639), é importante que se registre que qualquer análise sobre o relacionamento entre o Islã e o
feminismo deve ser realizada sob uma perspectiva que leve em consideração tanto o senso comum ocidental de que o Islã é uma religião violenta e
discriminatória, como a visão do nacionalismo e do anticolonialismo de que o “feminismo” – a defesa de direitos das mulheres – seria um projeto colonial
que deveria ser rejeitado.
No mundo ocidental, apenas com a terceira onda do feminismo foi que surgiu um movimento “pós-feminista”, que criticava o próprio movimento,
como produto de uma cultura ocidental, branca e heterossexual que deixaria de lado o interesse de várias mulheres e de outros grupos subalternos
(RABENHORST, 2009, p. 26-27).
Daí por que Lugones (2014, p. 935) propõe estudar gênero através de uma lente que capte a lógica e a realidade da modernidade colonial, já que as
categorias desenvolvidas na modernidade central/ocidental não levaram em conta nem o fator multicultural, nem intersecional entre raça, classe,
sexualidade e gênero.
Pensa-se que é sob essa lente de um feminismo desconstruído ou repensando e que visa compreender em sua abordagem crítica e em suas categorias de
análise o mundo além-mar e/ou mundo não europeu que deve ser buscar entender a questão da mulher no Islã, principalmente por que o senso comum
ocidental propagada ainda à ideia de que no âmbito da referida realidade cultural e religiosa ocorreriam supostas violações a direitos humanos que seriam
incompatíveis com a igualdade da mulher, nos termos propagados pelo ocidente113.
Como destacado por Lima (2014, p. 681), “o feminismo islâmico é um movimento que se autodefine por objetivar a recuperação da ideia de ummah
(comunidade muçulmana) como um espaço compartilhado entre homens e mulheres.”
O método empregado preza pela releitura das escrituras do Islã por meio “das práticas de ijtihad (livre interpretação das fontes religiosas) e da
formulação analítico-discursiva de busca pela justiça e pela emancipação das mulheres, que seriam expostas nas releituras dos textos sagrados numa
perspectiva feminista.” (LIMA, 2014, p. 681).
O que se percebe, portanto, é que as feministas islâmicas se propõem a revelar que o que é divino no Alcorão “é essencialmente justo e eliminar a
interferência sociocultural patriarcal”(LIMA, 2014, p. 682).
Al-Hibri (2002, p. 1) indaga-se sobre o que significa para uma mulher muçulmana ser liberta, respondendo, em seguida, que ser liberta é ter todos os
direitos e obrigações dadas a ela no Alcorão. (LIMA, 2014, p. 682).
Uma vez tecidas considerações acerca do feminismo no Islã, passa-se ao estudo das assimetrias dos países muçulmanos e da visão ocidental sobre elas.

3 ASSIMETRIAS CULTURAIS E DIREITO NOS PAÍSES ISLÂMICOS E A VISÃO ESTERIOTIPADA DO OCIDENTE


Na Arábia pré-islâmica, isto é, antes da origem e expansão dos ensinamentos do Islã, as mulheres eram desvalorizadas, assim muitas eram enterradas
vivas e tratas como propriedade (ALSHEHA, s.n.t, p. 14). Além disso, para a maioria das tribos árabes, a honra do homem dependia da fidelidade da
esposa, portanto, mulheres suspeitas de fornicação ou adultério podiam ser mortas por parentes, são os denominados “crimes de honra” (DEMANT, 2014,
p. 152).
Em decorrência disso, muitas práticas culturais pré-islâmicas vigentes nos dias atuais têm sido associadas ao Islã, como casamentos forçados, mutilação
genital feminina, crimes de honra e a criminalização das vítimas de estupro. Tais condutas receberam influxos históricos e culturais, servindo a religião de
tentativa para justificação, que não deveria se sustentar, considerando a inexistência de previsão no livro sagrado do Islã. Para ilustrar, a circuncisão
feminina, ou seja, a extirpação dos genitais externos da mulher em um processo doloroso e traumático, é uma prática conhecida desde os tempos dos Faraós
do Egito, portanto, não é uma prática religiosa, na realidade, trata-se de um costume de determinadas regiões (NOGUEIRA, 2007, p. 60), logo, é
inadequada a associação ao Islã, pois, repita-se, não há previsão no Alcorão.
Evidencia-se, assim, que tradições tribais permearam a cultura dos países islâmicos. (DEMANT, 2014, p. 150). Logo, restam materializadas as
assimetrias, pois o tratamento dispensado as mulheres é variável de acordo com os sistemas cultural de onde vivem, fatores que influenciam os sistemas
jurídico e político de cada país.
Não se pretende aqui fazer uma defesa acrítica do Islã, ao contrário, o que se objetiva é demonstrar a complexidade da situação, a fim de evitar que
sejam apresentadas formas de compreensão simplistas.
Adentrando no terreno do direito islâmico, denominado Shariah que significa literalmente “caminho a seguir”, é relevante citar que tecnicamente este
termo refere-se ao código de comportamento ou sistema de vida apresentado pelo Islã, que estabelece o conhecimento dos direitos e deveres individuais e
sociais, bem como das leis e normas de vida prescritas por Allah para a humanidade. A ciência que estuda o Direito Islâmico (Shariah) chama-se Fiqh
(HANINI, 2016, on line). Outra perspectiva entende que a utilização da Shariah como sinônimo de direito islâmico é uma simplificação da tradição
jurídica islâmica (GAMBARO; SACCO, 2013, p. 344).
Contudo, o presente trabalho, para fins didáticos, opta pela utilização da primeira corrente de pensamento. Nesse sentido, como todo o Direito, a
Shariah emana de fontes principais, a saber, (1) O Corão ou Alcorão; (2). A Sunnah e (3) O Ijtihad (HANINI, 2016, on line). Passe-se aos aspectos
principais das fontes.
O Alcorão para os seguidores do Islã (muçulmanos), trata-se da revelação final da vontade de Allah (Deus) para toda a humanidade que foi transmitida
pelo anjo Gabriel, em árabe ao profeta Muhammad em seus sons, palavras e significados. Consta de 114 Suras ou Suratas. (HANINI, 2016, on line) que são
o fundamento de validade para toda a construção do Direito islâmico.
A Sunnah, por sua vez, consiste na compilação dos ensinamentos do profeta Muhammad na qualidade de mensageiro de Allah, bem como suas
sentenças e sua conduta em geral, sendo. composta de hadith (ditos do profeta) que contém as máximas, normas, atos, preceitos e consentimentos do
mesmo, que segundo a crença islâmica, foram transmitidos e relatados pelos seus companheiros ou primeiros seguidores, que tiveram contato direto com o
ele (HANINI, 2016, on line).
Já Ijtihad relaciona-se com resoluções jurídicas como um produto do empenho intelectual dos juristas muçulmanos, utilizando-se principalmente da
analogia. A metodologia adotada para essas resoluções se baseiam diretamente das duas principais fontes que são o Alcorão e a Sunnah, e tem o fim de dar
resoluções às questões jurídicas atuais. Trata-se de comissões constituídas por altos especialistas do tema tratado, tais como teólogos, juristas, médicos,
economistas, etc. (HANINI, 2016, on line).
Como o Islã foi influenciado por “um caldeirão de culturas” que refletem na criação e aplicação do direito derivado do Alcorão, não se pode falar em
um única Shariah, haja vista que as diferenças no Direito islâmico são visíveis em países como Turquia (secular), Arábia Saudita (teocracia), passando por
casos intermediários, como Egito, onde a lei islâmica se mescla com as leis modernas (DEMANT, 2014, p. 331; COMO, 2016, on line).
Na concepção de Costa (2016, on line), não se pode renunciar à diversidade cultural, pois a compreensão humana sempre se desenvolve com apoio em
distintas tradições e culturas.
Para ilustrar os argumentos trazidos, cita-se um caso ocorrido em 2006, na Arábia Saudita, cuja forma de governo é monarquia absolutista, onde uma
mulher foi estuprada quatorze vezes durante ataque de uma gangue na região leste do país. Ocorre que por estar, na ocasião do ataque, dentro de um carro
com um homem que não era seu parente, o que é proibido pela Shariah, foi condenada inicialmente a receber noventa “chibatadas” e os estupradores
receberam pena de cinco anos. A vítima insatisfeita recorreu, e os juízes encarregados do caso afirmaram que ela teria tentado usar a mídia para influenciar
a decisão da corte. Eles decidiram, então, aumentar a pena para duzentas “chibatadas” e seis meses de prisão. Igualmente, decidiram aumentar a pena dos
estupradores para dez anos de prisão, sendo considerada uma punição branda, pois o país prevê pena de morte para estupradores (SAUDITA, 2016, on
line). Em dezembro de 2007, o rei saudita a perdoou, mas garantiu que o resultado do processo foi justo (COMO, 2016, on line). Em contrapartida, na
Turquia, por exemplo, as leis são modernas e as agressões são proibidas (DEMANT, 2014, p. 331).
Um dos aspectos mais polêmico e esteriotipado do Islã no Ocidente é o véu islâmico em suas mais variáveis formas (burca, hijab, niqab, etc.) com
símbolo da subordinação da mulher muçulmana. Cumpre esclarecer que civilizações pré-islâmicas já ostentavam o uso do véu, que no início estava mais
associado à classe social do que a religião, pois era obrigatório para as nobres, e proibido para pobres e escravas. Cobrir o cabelo e partes do corpo e da
face era um símbolo de status. Posteriormente, passou a ser usado apenas pelas esposas de Muhammad. A adoção por todas as muçulmanas se deve a
vários fatores, tais como, a conquista de áreas onde ele era comum na classe alta, o influxo de riqueza, a elevação do status dos árabes e o fato de que as
mulheres do profeta eram exemplo de modéstia (ALSHEHA, s.n.t, p. 101). Note-se que, mais uma vez, as assimetrias ficam visíveis, pois existem tipos
véus que são utilizados apenas em determinados países, por exemplo, a burca é tradicionalmente utilizada no Afeganistão, enquanto o niqab é adotado na
Arábia Saudita (DEMANT, 2014, p. 160).
Ademais, atualmente, é crescente o movimento das mulheres que declaram ter orgulho de ser muçulmanas e que trabalham para ampliar as “vozes” das
demais mulheres. Elas sentem orgulho na utilização do véu, não se sentem oprimidas e ocupam posição de destaque na sociedade mundial. Logo, não se
pode continuar a propagar essa visão ocidental estereotipada sobre as mulheres muçulmanas.
Conforme anteriormente relatado, em geral, a imagem das mulheres muçulmanas oscila entre dois opostos, a saber, a sensualidade dos contos presentes
na obra Mil e uma noites e a submissão materializada na utilização dos véus. Porém, entre os dois extremos, encontram-se mulheres comuns (mães,
esposas, filhas que trabalham e estudam, ocupam espaços na política, na economia, entre outros). Observa-se que a mulher muçulmana é plural, haja vista
que reflete suas condições e posições de acordo com vários fatores, como situação social e país de origem, vivendo os dilemas modernos entre a liberdade e
a opressão, além disso, se depara com o preconceito consciente e inconsciente (DEMANT, 2014, p. 336).
O preconceito inconsciente é um fator dominante que impulsiona o sistema cultural, e que leva a fazer suposições baseadas na educação de cada um,
entre outros fatores. É preciso deixar claro que muçulmanas são muito mais do que a peça de roupa que elas escolhem ou não colocar. É preciso ver além
do preconceito.
Na leitura de Said (1990, p. 207), em geral o Ocidente trata a alteridade das muçulmanas de forma generalizante. Como se todas fossem submissas,
desconsideradas as diferenças de padrões nacionais e culturais. Já a mulher ocidental é caracterizada como independente. Muito embora essa seja a leitura
que o Ocidente faz de si mesmo, ela não representa a realidade da grande maioria das mulheres, submetidas a graves problemas sociais e inferiorizadas em
relação aos homens em várias situações, como profissionais e econômicas.
A fim de ilustrar a veracidade dos argumentos de Said (1990, p. 207), cita-se o episódio ocorrido nas últimas olimpíadas, realizadas no Brasil,
relacionados à utilização do véu islâmico pelas duas jogadoras de vôlei egípcias. Na ocasião, apenas uma das jogadoras utilizou o véu islâmico, muito
embora, ambas professem a fé islâmica. Tal conduta materializa as assimetrias do Islã, isto é, a existência de vários “Islãs” não passíveis de generalizações.
Entretanto, o discurso ocidental, ao invés de ressaltar o protagonismo dessas mulheres na representação esportiva de seu país e estimular a evolução na
interpretação do direito islâmico, apontou apenas para suposta “opressão” dessas mulheres.
Na inteligência de Barbosa (2016, on line), os próximos textos sobre mulheres muçulmanas não devem ser carregados de estereótipos da sua religião,
mas sim retratar suas qualidades como esportista, como mais uma mulher a disputar um espaço no mercado de trabalho etc., estimulando que as mulheres
muçulmanas não tenham medo de demonstrar a sua fé pelo uso do véu.
Ademais, consoante restou mencionado, historicamente, muitos dos direitos conquistados por meio de lutas pelas mulheres ocidentais em tempos
recentes foram garantidos nos primórdios do Islã às muçulmanas, tais como, voto, divórcio, herança, gerir suas economias, estudar e trabalhar (SAID,
1990, p. 207). Dessa maneira, antes de permanecer estigmatizando o Islã, o Ocidente deveria repensar a si mesmo e suas concepções sobre o status da
mulher em seus próprios Estados.
Prosseguindo nos ensinamentos de Said (1990, p. 207), nota-se que a civilização ocidental tem necessidade de reafirmar sua superioridade sobre o resto
do mundo e justificar a dominação ideológica ou de fato. Objetivando ilustrar, cita-se a recente polêmica do burkini ocorrida na França (‘BURKINI’, 2016,
on line), onde a proibição da vestimenta de banho violou gravemente e de maneira ilegal as liberdades fundamentais como o direito de ir e vir, a liberdade
de consciência e a liberdade pessoal. Um contrassenso, já que a liberdade é exatamente um dos lemas da Revolução Francesa. Então, como é o tratamento
dispensado a mulher muçulmana no cenário Brasileiro? Passa-se ao estudo.

4 AS MULHERES MUÇULMANAS NO BRASIL


No Brasil, a comunidade muçulmana tem crescido em decorrência da imigração, descendência, assim como pela adesão de brasileiros aos ensinamentos
do Islã, consequentemente, o número de mulheres muçulmanas também sofreu elevação. Os muçulmanos brasileiros concentrando-se, precipuamente, nas
cidades de São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio de Janeiro (LIMA, 2016, p. 109). Nesse cenário, conforme anteriormente sobrelevado, tornam-se
relevantes questões sobre inclusão e tolerância da alteridade.
Em que pese o mito criado por Gilberto Freyre em torno de uma democracia racial no Brasil e o senso comum disseminado mundo afora de que nosso
país seria acolhedor, por que miscigenado por natureza, é fato que brasileiros e brasileiras, assim como estrangeiros e estrangeiras, enfrentam diariamente
uma série de preconceitos decorrentes de raça, religião, cultural, classe social e gênero.
Okin (1999) estabeleceu uma escala de progresso histórico e que as culturas liberais ocidentais, em que pese o passado patriarcal, teriam conseguido
avançar mais em termos de reconhecimento de direitos humanos das mulheres de que outras culturas.
Segundo a Okin, “nas culturas mais liberais são legalmente garantidas às mulheres [...] muitas das mesmas liberdades e oportunidades concedidas aos
homens” (1999, p. 16–7). Essa seria a medida/parâmetro utilizado por Okin para definir se uma cultura seria mais ou menos evoluída.
Porém, o que se verifica na prática, principalmente nos países ocidentais periféricos, entre eles o Brasil, é que embora todos os esforços empreendidos
nesses últimos 30 anos para o reconhecimento e combate dessa forma de desigualdade entre os gêneros no âmbito internacional, a eliminação ou a
amenização da discriminação contra a mulher ainda é um grande desafio a ser enfrentado.
No mesmo passo, tem-se ainda uma generalização decorrente do desconhecimento das assimetrias do Islã e a disseminação de um preconceito
ocidentalizado contra o mundo islâmico, fortalecido ainda mais após o ataque ao Charlie Hebdo. em Paris.
Após esse evento, o crescimento do racismo e da xenofobia expresso na incitação à islamofobia, coloca a mulher como símbolo de “atraso e barbárie”
de todo o mundo árabe e muçulmano (O, 2016a, on line).
Na prática, os direitos das mulheres não são respeitados e estão longe de serem concretizados também na realidade ocidental, o que põe em discussão a
escala de progresso estabelecido por Okin, afora os diversos outros fatores culturais e locais que a mesma desconsiderou em sua pesquisa.
No caso do Brasil, no que tange ao direito humano e fundamental de participar em iguais condições da vida pública do país, por exemplo, previsto no
artigo 1º da Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, ratificada pelo Brasil, nosso país está aquém de países
árabes em sua concretização, o que nos faz refletir novamente sobre essa escala de progresso pensada por Okin.114
O que existe é um falso ideal de superioridade e progresso relacionado ao Ocidente, o que expõe mulçumanos e, principalmente, mulçumanas a
situações vexatórias de discriminação de negação de sujeito de direitos, como se verá.
Sob a perspectiva do feminismo descolonial e da intersecionalidade entre religião e gênero, ser mulher e mulçumana no Brasil está longe de ser fácil,
principalmente por conta do tabu envolto em torno da questão religiosa e política relacionada ao Islã.
Após atentado terrorista à sede do jornal Charlie Hebdo, em Paris, muitas mulçumanas no Brasil denunciaram terem sido vítimas de violência como
apedrejamento, alvo de cuspidas e de assédio dentro de transportes públicos em face de pertencerem ao Islã, o que denota a existência de “islamofobia”
principalmente contra as mulheres, as quais já são as principais vítimas de violência apenas por serem mulheres, violência, desta feita, agravada/qualificada
por motivos culturais e religiosos (I, 2015, on line),.
Dana Albalkhi, feminista e mulçumana esclarece que o uso do hijab é uma forma de libertação e não de opressão, como costuma ser tratado pelo
ocidente, assim como o burquini. Relatou ter sido alvo de piadas, como ter sido chamada de mulher-bomba, e que já deixou de ser selecionada em
entrevistas de emprego por usar véu. Ponderou ainda que no Brasil o conhecimento sobre a cultura árabe é quase nulo e que todas as informações
propagadas pelo mundo ocidental sobre suas práticas e crenças são distorcidas e não correspondem à realidade. Como feminista, se afirma livre para viver
sua fé e sua religião e denunciou que existem homens que usam a religião islâmica como pretexto para controlar as mulheres (V, 2016, on line).
Em 2015, a jovem advogada Charlyane Souza foi alvo de discriminação ao ser retirada da sala de aula, na qual se encontrava para prestar o exame para
ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, tendo, posteriormente, comemorado a decisão do órgão de permitir o uso do véu pelas
candidatas (E, 2015, on line).
O que se denota, portanto, é que longe de estarem assistindo passivamente a reformulação de conceitos jurídicos, políticos e religiosos em todo o
mundo, as mulheres muçulmanas souberam, dentro das suas próprias particularidades culturais e religiosas, denunciar situações de opressão dentro do
próprio mundo islâmico e também do mundo ocidental, ao denunciarem a violência e assédio sexual, feminicídio e o próprio preconceito ocidental em
torno de seus valores religiosos.
Percebe-se, assim, que uma mera generalização decorrente do desconhecimento das assimetrias do Islã e do preconceito, enseja dificuldades, dentre
elas, jurídicas e políticas. Nota-se ainda que as discriminações de gênero, culturais e religiosas se entrelaçam e se somam na realidade das mulçumanas
brasileiras, o que justifica um olhar feminista, mas intersecional, acerca dos problemas enfrentados por elas no Brasil, o que reforça que é necessário que se
desconstrua o mito de que o direito deve trabalhar com categorias universais e abstratas de sujeitos.
Note-se, então, que para a compreensão da questão da mulher no Islã e da questão da mulher mulçumanas no Brasil, duas abordagens feministas são
imprescindíveis para análise do problema: o feminismo islâmico, que ajudará a compreender a situação da mulher, suas lutas por reconhecimento de
direitos por igualdade no mundo árabe e o feminismo descolonial, que questiona o próprio sujeito mulher do feminismo ocidental, permitindo-se pensar na
questão da mulher sob outras perspectivas como de raça, sexo, religião, etc., nas mais variadas intersecções de opressão que cada uma vem a suportar.
Afora que pensar nos direitos da mulher mulçumana no mundo ocidental, necessita de uma teoria crítica do direito que tem como premissa que a
igualdade não pode ser concebida e alcançada mediante um processo de assimilação das características impostas pelos grupos dominantes, pois os sujeitos
de direitos têm particularidades, sendo frutos de uma construção social, cultural e religiosa.
Segundo Loretani “O caráter opressivo da violência não está na vitimização imediata que se tem em cada caso, mas na consciência de todos os
pertencentes ao grupo estarem expostos aos riscos precisamente em razão da sua identidade coletiva.” (2006, p. 505).
Partindo dessa dupla perspectiva de abordagem, os operadores do direito e os atores sociais estarão mais preparados e munidos de instrumentos para
lidar com as mais variadas gamas de situações e de discriminações que as mulheres mulçumanas possam vir a sofrer no Brasil.
É preciso ver além do preconceito, a fim de evitar que essas mulheres, no Brasil, permaneçam em situação de subintegração ou
subcidadania115(NEVES, 1994; NEVES, 2006), pois em muitos casos não conseguem exercer seus direitos fundamentais básicos, como o acesso ao
mercado de trabalho, à educação, à integridade física e psicológica, à associação religiosa, etc., em virtude do preconceito consciente e inconsciente
decorrente da fé islâmica, situações de fato que sistematicamente violam dispositivos da Constituição Federal de 1988, principalmente, os concernentes à
liberdade de crença, a não identificação entre Estado e Religião (art. 5º, VI, VII e VIII; art. 19, I) e à igualdade de gênero (art. 5º, I).

CONCLUSÃO
De todo esse contexto, se objetiva com este escrito acadêmico, chamar a atenção para o fato de que a mulher muçulmana é plural, pois reflete suas
condições e posições de acordo com vários fatores, como situação social e país de origem, vivendo os dilemas modernos entre a liberdade e a opressão.
Além disso, constatou-se a existência de vários “Islãs”, em outras palavras, os aspetos históricos, culturais, políticos, sociais etc. exercem influência na
materialização do direito islâmico em cada país, caracterizando as assimetrias nos países islâmicos. Portanto, é necessário vencer o estranhamento e a
ignorância, para que se possa refletir esses dilemas, pois a propositura de soluções simplistas e generalizantes, muitas vezes disseminadas pelo senso
comum ocidental, não se mostra adequada.
Além disso, na sociedade mundial inclusão e tolerância da alteridade devem ser estimuladas. Assim sendo, as ideias de Voltaire, sobre a necessidade de
boa convivência entre pessoas de crenças diferentes, dialoga perfeitamente com este escrito. Para ele, a tolerância é uma expressão positiva de aceitação do
diferente e de uma boa convivência (DETTI, [s.d], p. 19). Porém, muito mais do que tolerância, busca-se a verdadeira inclusão social das mulheres
muçulmanas no Brasil, ideia que vai de encontro aos ensinamentos de Habermas (2002).
Como visto, as mulheres mulçumanas não estão assistindo passivamente a reformulação de conceitos jurídicos, políticos e religiosos em todo o mundo,
tanto que se organizaram em torno do feminismo islâmico, que é um movimento que objetiva a recuperação da ideia de ummah (comunidade muçulmana)
como um espaço compartilhado entre homens e mulheres através de uma metodologia que preza pela releitura das escrituras do Islã por meio das práticas
de ijtihad (livre interpretação das fontes religiosas) e da formulação analítico-discursiva de busca pela justiça e pela emancipação das mulheres, que seriam
expostas nas releituras dos textos sagrados numa perspectiva feminista.
Viu-se ainda que as discriminações de gênero, culturais e religiosas se entrelaçam e se somam na realidade das mulçumanas brasileiras e que uma
análise do problema pelo mundo ocidental deve ser realizada sob a perspectiva do feminismo descolonial e da intersecionalidade entre religião e gênero,
que viabiliza a compreensão, pelos autores e operadores do direito, de que é necessário que se desconstrua o mito de que o direito deve trabalhar com
categorias universais e abstratas de sujeitos e que a singularidade, ou seja, a gama de preconceitos e obstáculos enfrentados pela mulher mulçumana no
Brasil para concretizar/exercer seus direitos fundamentais básicos, como o acesso ao mercado de trabalho, à educação, à integridade física e psicológica, à
associação religiosa, etc., em face do pertencimento à religião islâmica, são situações de fato que devem ser levadas em consideração, sob pena de se
assistir dispositivos da Constituição Federal de 1988, principalmente os concernentes à liberdade de crença, à não identificação entre Estado e Religião e à
igualdade de gênero serem sistematicamente violados.

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PROCESSO DE AVALIAÇÃO NO ENSINO JURÍDICO: UM MECANISMO DE FORMAÇÃO E DE FACILITAÇÃO DO
DESENVOLVIMENTO DISCENTE?

Carla Marques Diógenes116


Cristhianne Tavares Pinheiro117

INTRODUÇÃO
O presente artigo busca examinar a questão do processo de avaliação no ensino jurídico e sua interferência no desenvolvimento do discente.
Inicialmente, será abordado o conceito de avaliação como instrumento utilizado no processo de aprendizagem do aluno. Mostrar-se-á que o conceito se
encontra associado a uma concepção pedagógica mais moderna, isto é, a uma visão de educação diferente da tradicional. Além do conceito, serão
apresentados alguns pressupostos da avaliação.
Em seguida, discorrer-se-á sobre as principais funções da avaliação, bem como suas modalidades. De forma sucinta, será feita a distinção entre
“avaliação formativa” e “avaliação somativa ou certificatória”.
Serão destacados também alguns aspectos acerca da avaliação nos cursos de Direito no Brasil. Será abordado o conceito de “educação bancária”, na
visão de Paulo Freire, e sua aplicação no ensino superior brasileiro.
Nessa esteira, serão tratadas perspectivas diversas para a avaliação como mecanismo de formação e facilitação do desenvolvimento do aluno. Busca-se
demonstrar que mecanismos avaliativos mais tradicionais, como as provas, podem ser facilitadores do desenvolvimento dos alunos.
Por fim, pretende-se fazer uma análise crítica acerca do atual processo avaliativo adotado nos cursos jurídicos, visando a uma modificação na atitude do
corpo docente quanto à forma de avaliar em sala de aula. Sugere-se, portanto, um modelo de avaliação que se vivifique, ao máximo, o processo de
aprendizado, facilitando o desenvolvimento dos discentes.

2 PROCESSO DE AVALIAÇÃO NO CONTEXTO UNIVERSITÁRIO: CONCEITO E FUNÇÕES


De início, cumpre delimitar o sentido do termo “avaliação” no presente trabalho. A avaliação aqui abordada será aquela utilizada na sala de aula, no
processo de aprendizagem do aluno.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96) estabelece o uso de avaliação contínua como um dos critérios para a verificação do
rendimento escolar do aluno:
Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: [...]
V - a verificação do rendimento escolar observará os seguintes critérios:
a) avaliação contínua e cumulativa do desempenho do aluno, com prevalência dos aspectos qualitativos sobre os quantitativos e dos resultados ao longo do período sobre
os de eventuais provas finais; [...]

Como leciona Haydt (2011, p. 216), em uma concepção pedagógica tradicional, a educação é considerada como mera transmissão de informações
prontas, transferidas para o aluno. Nesse contexto, a avaliação se restringe a medir a quantidade de informações retidas. Sob essa perspectiva, o termo
avaliar tem sido constantemente associado à aplicação de prova e à atribuição de nota, propiciando um clima seletivo e competitivo entre os alunos.
Por outro lado, explica a autora, de acordo com uma concepção pedagógica mais moderna, baseada na Psicologia Genética, a educação é concebida
como a vivência de experiências múltiplas e variadas tendo em vista o desenvolvimento motor, cognitivo, afetivo e social do educando. Considerando esse
conceito de educação, a avaliação assume dimensões mais abrangentes.
Ultrapassando a mera função de atribuição de notas, busca-se, por meio da avaliação, verificar em que medida os alunos estão alcançando os objetivos
propostos para o processo ensino-aprendizagem. Referidos objetivos se traduzem em mudança e aquisição de comportamentos motores, cognitivos,
afetivos e sociais. Conclui, portanto, a professora (HAYDT, 2011, p. 216):
Se o ato de ensinar e aprender consiste em tentar realizar esses objetivos, o ato de avaliar consiste em verificar se eles estão sendo realmente atingidos e em que grau se dá
essa consecução, para ajudar o aluno a avançar na aprendizagem e na construção de seu saber. Nessa perspectiva, a avaliação assume um sentido orientador e cooperativo.

Destarte, observa-se que o conceito de avaliação se encontra associado a uma concepção pedagógica mais ampla, isto é, a uma visão de educação. Ele
depende, portanto, da postura filosófica adotada pelo educador.
De forma objetiva, esclarece Haydt (2011, p. 217) que a “[...] avaliação é um processo de coleta e análise de dados, tendo em vista verificar se os
objetivos propostos foram atingidos”.
Destaca, ainda, a autora alguns pressupostos da avaliação. Afirma que a avaliação é um processo contínuo e sistemático inserido em um sistema mais
amplo, qual seja o processo ensino-aprendizagem. Não podem as avaliações, portanto, ser esporádicas ou improvisadas, mas sim constante e planejada.
Nessa égide, a avaliação é funcional, porque se realiza em função dos objetivos previstos, os quais são os elementos norteadores da sua realização.
Assim, avaliar o aproveitamento do aluno consiste em verificar se ele está alcançando os objetivos estabelecidos. Para a mencionada autora, a avaliação
também é orientadora, porque indica os avanços e dificuldades do aluno, ajudando-o a progredir na aprendizagem, orientando-o no sentido de atingir os
objetivos propostos. (HAYDT, 2011, p. 217)
Tecendo essa análise, a autora ressalta, por fim, que a avaliação é integral, pois considera o aluno como um todo. Dessa forma, o avaliador deve
analisar e julgar todas as dimensões do comportamento do avaliado, incidindo sobre os elementos cognitivos e também sobre o aspecto afetivo e o domínio
psicomotor. (HAYDT, 2011, p. 217)
Ainda segundo Haydt (2011, p. 219), são vários os propósitos da avaliação na sala de aula, dentre os quais se podem elencar alguns. É o que se faz,
com esteio na teoria da autora em comento.
a. Conhecer os alunos. A avaliação serve para medir o conhecimento prévio dos alunos. Tem função diagnóstica e ajuda a detectar o que cada aluno
aprendeu ao longo dos períodos anteriores.
b. Identificar as dificuldades de aprendizagem. A avaliação tenta identificar e caracterizar as possíveis causas de tais problemas, que podem ser,
além de causas cognitivas, também de ordem emocional.
c. Determinar se os objetivos propostos para o processo ensino-aprendizagem foram ou não atingidos. O professor aplica a avaliação para saber
se o aluno assimilou ou deixou de assimilar o conteúdo proposto. Essa forma de avaliar é denominada “avaliação formativa” e sua função é verificar se os
objetivos estabelecidos para a aprendizagem foram atingidos. Assim, o propósito fundamental da avaliação com caráter formativo é verificar se o aluno
está conseguindo dominar gradativamente os objetivos previstos, expressos sob a forma de conhecimentos, habilidades e atitudes.
Para Ghirardi (2012, p. 68/69), na dimensão formativa, “o objetivo da avaliação é, antes de tudo, avaliar para o aluno, isto é, oferecer-lhe a ocasião de
perceber em que estágio se encontra dentro da dinâmica de progressão estabelecida pelo curso”. Acrescenta o autor:
A exemplo do que ocorre na avaliação certificatória, ela pode ser expressa, também, por uma nota ou conceito, mas, à diferença daquela, ela supõe, para seu
funcionamento, uma oportunidade de análise crítica ou reflexão sobre o modo como cada um respondeu aos desafios propostos pelo avaliador. Ela propõe que, ao permitir
que o próprio aluno pondere sobre suas estratégias de enfrentamento das diferentes questões e problemas, o processo avaliativo se potencialize como ferramenta para
conduzir ao objetivo pedagógico desenhado pelo professor.
d. Aperfeiçoar o processo ensino-aprendizagem. Quando avalia o progresso de seus alunos na aprendizagem, o professor pode obter informações
valiosas sobre seu próprio trabalho. Nesse contexto, a avaliação tem uma função de retroalimentação dos procedimentos de ensino (ou feedback), porque
fornece dados ao professor para repensar e replanejar sua atuação didática, visando aperfeiçoá-la, para que seus alunos obtenham mais êxito na
aprendizagem.
e. Promover os alunos. A avaliação é utilizada com o fim de promover o aluno de uma série para outra e de um grau ou curso para outro, de acordo
com o aproveitamento e o nível de adiantamento alcançado nos componentes curriculares estudados. Sua importância é de atribuir ao aluno uma nota ou
conceito final para fins de promoção, sendo denominada “avaliação somativa”. Este tipo de avaliação tem função classificatória, pois consiste em
classificar os resultados obtidos pelos alunos ao final de um semestre, ano ou curso, tendo por base os níveis de aproveitamento preestabelecidos.
A avaliação somativa, também chamada de “certificatória”, supõe uma comparação, porque o aluno é classificado de acordo com o nível de
aproveitamento e rendimento atingido, geralmente em comparação com os colegas, isto é, com a classe. A ênfase no aspecto comparativo é própria da
escola tradicional.
Quanto à avaliação somativa ou certificatória, destaca Ghirardi (2012, p. 67):
Nesse olhar, a função da avaliação é, em primeiro lugar, verificar qual o grau de aprendizagem atingido pelos diferentes alunos para, depois, certificar que alguns estão
aptos a prosseguir, que alguns atenderam satisfatoriamente aos requisitos do curso e outros não. Essa proposta restringe, assim, o objeto da avaliação à mensuração do
desempenho do aluno. Ela não se destina a medir a eficácia do processo, nem a qualidade da contribuição docente, mas sim o grau de resposta discente.

Reforça o citado autor que essa dimensão certificatória da avaliação é muito importante. Denota, contudo, que, “transformada em dimensão única,
entretanto, tal perspectiva pode empobrecer substancialmente a potencialidade educativa da avaliação”. (GHIRARDI, 2012, p. 67)

3 OS CURSOS DE DIREITO BRASILEIROS E A AVALIAÇÃO: UM MECANISMO EM PROL DO APRENDIZADO?


Conforme já mencionado no trabalho, a avaliação está associada à concepção pedagógica adotada pelo educador. Assim, na metodologia de ensino
tradicional, deparamos com a denominada “educação bancária”, que reflete diretamente no tipo de avaliação a ser utilizada nas escolas.
Como destaca Paulo Freire (1987, p. 33), a concepção “bancária” da educação é aquela em que o professor despeja as informações, os “depósitos”, para
os educandos, que recebem pacientemente, memorizam e repetem. Portanto, a educação se torna um ato de depositar, em que os educandos são os
depositários e o educador o depositante. Esclarece o autor:
Eis aí a concepção “bancária” da educação, em que a única margem de ação que se oferece aos educandos é a de receberem os depósitos, guardá-los e arquivá-los.
Margem para serem colecionadores ou fichadores das coisas que arquivam. No fundo, porém, os grandes arquivados são os homens, nesta (na melhor das hipóteses)
equivocada concepção “bancária” da educação. Arquivados, porque, fora da busca, fora da práxis, os homens não podem ser. (...)
Na visão “bancária” da educação, o “saber” é uma doação dos que se julgam sábios aos que julgam nada saber. Doação que se funda numa das manifestações
instrumentais da ideologia da opressão – a absolutização da ignorância, que constitui o que chamamos de alienação da ignorância, segundo a qual esta se encontra sempre
no outro. (FREIRE, 1987, p. 33)

Isso é o que acontece também no ensino superior brasileiro e, de igual modo, no ensino jurídico.
Dessa forma, as aulas são ministradas com base na metodologia de ensino tradicional, utilizando-se, predominantemente, da avaliação somativa ou
certificatória, ou seja, daquela que busca atribuir ao aluno uma nota ou conceito final para fins de promoção de uma série para outra e de um grau ou curso
para outro.
Com efeito, inúmeras críticas são apontadas para os cursos de Direito no Brasil. Podemos, portanto, citar o currículo das universidades, o corpo
docente, a busca crescente por aprovação em concursos públicos, a proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade, dentre outras.
Segundo Almeida, Souza e Camargo (2013), os currículos jurídicos, em geral, têm a grade curricular engessada, reproduzindo na forma de disciplinas
estanques os conteúdos exigidos pelas Diretrizes em uma perspectiva interdisciplinar. Com isso, “isolam” as disciplinas que poderiam potencializar a
compreensão crítica e interdisciplinar do Direito (a Sociologia, a Filosofia, a Economia etc.), atribuindo a elas carga horária reduzida, em geral alocadas
nos primeiros semestres do curso, sem maior integração com as demais disciplinas especificamente jurídicas.
Outrossim, há forte crítica quanto ao quadro de professores, o qual, em sua maioria, não tem formação pedagógica e não atua em regime de dedicação
exclusiva. Na verdade, grande parte dos professores exerce, além do magistério, outra atividade profissional, como promotores, magistrados e advogados.
Para Zugman e Bastos (2013, pp. 114 e 115):
“(...) o simples fato de existirem professores atuantes em outras carreiras jurídicas não autoriza afirmar que há um ganho na formação prática dos estudantes. Pelo
contrário: o fato de essa categoria de professores ser a predominante na maioria nas faculdades reflete a função certificatória das escolas de Direito. Esses docentes são
utilizados como cases de sucesso para atrair e inspirar os jovens estudantes que almejam êxito nas diversas carreiras jurídicas”.

Poucos são os professores que optam por lecionar nos cursos jurídicos em regime de dedicação exclusiva e integral, o que, pelo menos em tese, pode
comprometer a qualidade do ensino.
Outros fatores relevantes, que se encontram interligados, são a busca crescente por concursos públicos e a proliferação de cursos jurídicos de baixa
qualidade.
Os alunos, ainda durante a graduação, direcionam seus objetivos para os concursos públicos. Tal interesse vem acarretando em um crescimento
desordenado de cursos de Direito no País, e, o mais grave, de pouca qualidade.
Merecem destaque os altos índices de reprovação nos exames realizados pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Conforme o resultado do XVIII
Exame Unificado da OAB, ocorrido no começo do ano de 2016, dos 124.000 inscritos, foram aprovados 26.051 candidatos, o equivalente a um percentual
de 21% dentre o total de inscritos.118 Nessa égide, o resultado do exame da OAB nos últimos anos reflete somente um ponto negativo quanto ao nível dos
cursos jurídicos em funcionamento no Brasil.
Tendo em vista todo esse panorama da educação bancária que, embora não se possa generalizar, é patente que consiste no formato preponderante no
ensino jurídico brasileiro, impende recorrer, novamente, à lição de Freire ao aduzir que “Ao estudo crítico corresponde um ensino igualmente crítico que
demanda necessariamente uma forma crítica de compreender e de realizar a leitura da palavra e a leitura do mundo, leitura do contexto.” (FREIRE, 2001, p.
264)
Por meio da análise de dados obtidos com professores, Bernadete Gatti assevera que não há uma maneira universal que possa ser considerada melhor
para avaliar os alunos. O certo é que a maioria dos docentes se vale de provas como mecanismo único para medir o conhecimento, “[...] ficando a avaliação
restrita apenas a um processo de verificação que se baseia em concepções nem sempre claras sobre o que julga que os alunos devam ter retido, sintetizado
ou inferido dos conteúdos tratados”. É restrito o percentual de professores que visualiza nas provas um instrumento que deve ser destinado também ao
aprendizado. (GATTI, 2009, p. 62-63)
Duas posturas extremas são corriqueiras nos docentes diante do processo avaliativo:
Muitos professores se orgulham da dificuldade de suas provas e não sentem que deram uma boa prova se muitos alunos tiraram nota alta. No outro extremo, temos os
professores que tornam suas provas tão simples que não chegam a suscitar no aluno nenhum comportamento de empenho pessoal para realizá-Ias. No primeiro caso,
desenvolve-se nos alunos um grau de ansiedade, de frustração ou de sentimento de injustiça que interfere negativamente em seu processo de aprendizagem. No segundo,
criam-se condições de indolência e nenhum empenho para aprender, muitas vezes associadas a sentimentos relativos ao desinteresse do professor pelos alunos e pelo seu
trabalho. (GATTI, 2009, p. 65)

Ambas as atitudes, diametralmente opostas, são equivocadas, não enxergando a avaliação dotada de suas verdadeiras funções, já expostas neste
trabalho. Quando avaliam seus alunos, os professores avaliam a si mesmos, não obstante muitos não tenham consciência dessa reciprocidade, ou mesmo
não queiram admiti-la. (GATTI, 2009, p. 74)
Na esteira da indissociabilidade entre ensino e aprendizagem, em que a avalição cumpre funções intrínsecas a esse processo, ela não pode ser aplicada
meramente para cumprir uma formalidade burocrática, centrada em aprovar ou reprovar o discente, como se dá em muitos casos. O processo avaliativo
deve se utilizar de instrumentos e técnicas diversificadas, de forma a auxiliar na própria promoção do aprendizado. (GATTI, 2009, p. 74)
Balizados o conceito e as funções da avaliação e estudada sua realidade no ensino jurídico brasileiro hodierno, passar-se-á à abordagem prescritiva de
perspectivas diversas, com esteio no que a doutrina expõe como um processo avaliativo voltado, efetivamente, ao desenvolvimento dos estudantes.

4 PERSPECTIVAS DIVERSAS PARA A AVALIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE FORMAÇÃO E DE FACILITAÇÃO DO


DESENVOLVIMENTO DO ALUNO
No concernente ao uso das provas, instrumento empregado de forma majoritária no ensino jurídico, Gatti evidencia três medidas que podem ser
adotadas pelo docente, em conjunto, para que esse mecanismo seja aplicado de forma positiva, em prol do aprendizado.
A primeira consiste no zelo quanto à preparação das provas bem como à preparação dos alunos para as provas. Planejar as provas de forma que nestas
constem aspectos dos conteúdos trabalhados na classe no período que antecede à avaliação é fundamental. Ademais, indicar aos discentes qual o tipo de
prova que será utilizado e, se for um estilo com o qual eles não estão familiarizados, incumbe ao professor trabalhar, em sala, exemplos dos tipos de
questões que vai usar. Essa cautela com a familiarização é relevante para que o resultado da prova demonstre, de fato, o conhecimento do estudante em
relação à matéria e não se ele sabe lidar ou não com determinado estilo de prova. (GATTI, 2009, p. 66)
A segunda medida reside em realizar provas com certa frequência. A adoção de tal providência tem o intuito de diminuir a pressão sobre os estudantes
quanto ao seu desempenho, além de distribuir melhor os conteúdos, facilitando o acompanhamento dos alunos e a programação pessoal de estudos de cada
um. (GATTI, 2009, p. 66)
Há, por derradeiro, um terceiro aspecto sobrelevado por Gatti, com o qual se deve ser diligente: é o uso da prova corrigida como meio de ensino.
Devolver as provas corrigidas, com comentários construtivos, aos alunos, se destinando um momento para discussões coletivas sobre cada questão é uma
produtiva maneira de suprir dúvidas e lacunas, corroborando para o aprendizado. (GATTI, 2009, p. 67)
Uma vez trabalhados com os devidos cuidados delineados pela autora, percebe-se que mecanismos avaliativos mais tradicionais, como as provas,
podem ser facilitadores do desenvolvimento dos alunos. Quando está diante do ensino superior, contudo, imprescindível partir do pressuposto de que se
trata de educação destinada a adultos, devendo-se pautar, portanto, em um modelo andragógico. O termo andragogia “deriva das palavras gregas andros
(homem), agein (conduzir) e logos (tratado, ciência) e surgiu para denominar o estudo da educação de adultos.” (SPAZZAFUMO; ANDRADE, 2012, p.
50)
A andragogia demanda, assim, uma estrutura em que o aluno seja, mais ainda, protagonista na construção do conhecimento, o que deve ser feito de
forma crítica, dinâmica e produtiva, com o auxílio do professor. (SPAZZAFUMO; ANDRADE, 2012, p. 50-62) Essa conjuntura deve refletir em todas as
esferas do ensino superior, inclusive no processo de avaliação.
Em sentido convergente, versando notadamente sobre o ensino jurídico, Bittar preleciona: “A educação que se quer, bem como o ensino jurídico que se
carece devem sensibilizar, tocar, atrair, fomentar, descortinar horizontes, estimular o pensamento. É dessa criatividade que se nutre a autonomia.”
(BITTAR, 2009, p. 396)
Conquanto não se descarte a utilização de modelos tradicionais, mormente se trabalhados de forma adequada para o aprendizado, há formais mais
dialógicas e que permitem ao discente maior carga de protagonismo, até mesmo no momento da avaliação. Na esteira de nutrir a autonomia, as técnicas
pedagógicas, incluindo o processo avaliativo, devem aliar instrumentos diversos, como fichamentos, debates, seminários, estudos de caso, produção de
resumos e artigos científicos, teatralizações, etc.
Quando pertinente, essas técnicas devem inclusive explorar a interdisciplinaridade. Nas palavras de Bittar, práticas sincréticas “[...] podem colaborar
acerbamente para a produção de resultados, explorando-se poesia, literatura, pintura, cinema, teatro, aproveitando-se o potencial criativo para tornar a sala
de aula um laboratório de ideias. Essa experiência estético-estética reabilita o potencial transformador da educação, e, portanto, do ensino jurídico.”
(BITTAR, 2009, p. 396)
Ainda sobre importância de se diversificarem os métodos e técnicas de avaliativos ao longo de uma disciplina, Antonio Gil assevera que a avaliação
deve abranger os diferentes domínios de aprendizagem:
O sistema de avaliação adotado na maioria de nossas escolas superiores tem privilegiado o domínio cognitivo, mais especificamente a memorização. A aprovação em
muitas disciplinas e mesmo a conclusão de cursos, e, por extensão, em alguns concursos públicos, tem decorrido freqüentemente muito mais da capacidade de
memorização do que da compreensão dos conteúdos. O processo de avaliação deve ser capaz não apenas de verificar o que o estudante foi capaz de memorizar, mas
também o nível de compreender o significado desse material e de transferência do que foi aprendido em aula para outras situações. E, conforme os objetivos formulados,
que permita constatar se o estudante é capaz de proceder a análises, sínteses e avaliações. (GIL, 2006, p. 249)

Nessa égide, a fim de avaliar os mais variados domínios de aprendizado, reitera-se a importância de diversificar as modalidades utilizadas. O ideal,
portanto, é utilizar diferentes tipos de prova (discursivas, objetivas, orais), além das técnicas que escapam à tradicionalidade já mencionadas.
Outra perspectiva significativa se expressa pela continuidade da avaliação. Ao passo que os alunos são submetidos a avaliações contínuas, constrói-se
um sistema de feedback que possibilita a identificação dos conteúdos cujo aprendizado precisa ainda ser aprimorado para que se atinja os objetivos do
curso ou da disciplina. (GIL, 2005, p.107). Interessante, assim, serem utilizadas técnicas diversas de avaliação o mais corriqueiramente possível,
abrangendo as atividades realizadas em sala e aquelas feitas em casa e entregues na aula, ao longo de todo o curso.
Corroborando com as diretrizes mencionadas até então, Rogéria Freire salienta:
Avaliação é um círculo de retroalimentação do processo de ensino-aprendizagem para o professor e para o aluno. Portanto, na relação pedagógica esse círculo deve ocupar
um espaço de desenvolvimento do conhecimento e nunca instrumento de coerção. É um processo permanente de reflexão para os protagonistas da relação pedagógica. A
avaliação dinamiza as oportunidades de aprendizagem. Ela é um instrumento de investigação, um termômetro da mudança. Sendo assim, pede uma relação colaborativa
entre professor e aluno. (FREIRE, 2016, p. 41)

Dando encadeamento a tais ideias, a autora mencionada destaca que é preciso ir além da burocratização, transformando o processo avaliativo em uma
ação libertadora capaz de romper com o autoritarismo historicamente erguido no que tange à avaliação. Deve-se desconstruir esse paradigma, a fim de
reconstruir a ideia de avaliação como formativa e reguladora, a fim de caracterizar a ação pedagógica dialógica. (FREIRE, 2016, p. 42)
Nada obstante a impossibilidade de se mensurar com precisão a eficácia dos formatos avaliativos, as diretrizes ora apresentadas almejam, não de forma
isolada, mas sim adotadas em conjunto, tracejar um modelo de avaliação que vivifiquem, ao máximo, o processo de aprendizado, facilitando o
desenvolvimento dos discentes.

CONCLUSÃO
O trabalho que ora se perfaz teve, como escopo, conceber um panorama do processo avaliativo no ensino superior brasileiro, mormente no ensino
jurídico, a fim de analisar se a avaliação tem sido utilizada, nesse contexto, com um mecanismo de formação e de facilitação do desenvolvimento dos
alunos no processo de aprendizagem.
Tal análise, constituidora do cerne do estudo, foi precedida por uma elucidação do conceito e das funções da avaliação. Ademais, sucedeu-se de uma
evidenciação, de caráter prescritivo, de algumas diretrizes que permitam o melhor uso da avaliação para efetivamente promover o aprendizado.
Detectou-se que a avaliação é aplicada, majoritariamente, como uma mera formalidade, cujo intuito é apenas auferir uma nota ao discente, e não
auxiliá-lo em seu desenvolvimento ao longo do curso ou da disciplina.
Faz-se necessária, embora a postura supracitada não possa ser generalizada, uma modificação no olhar do docente sobre o processo avaliativo, a fim de
enxergar e utilizar este com o fito, prioritariamente, de promover o aprendizado, atentando às reais funções da avaliação.
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O DIREITO DE RESISTÊNCIA NO PROCESSO DE OCUPAÇÃO DAS ESCOLAS PÚBLICAS DE SÃO PAULO EM DEFESA DO DIREITO
À EDUCAÇÃO

Ana Giselle Parente Rebouças119

Há escolas que são gaiolas e há escolas que são asas.


Rubem Alves

INTRODUÇÃO
A educação é um direito fundamental que visa garantir o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para a cidadania e sua qualificação para o
trabalho. Aparecendo como um direito social de ampla relevância na ordem jurídica brasileira, conforme preceitua art. 6º e 205º da Constituição Federal de
1988.
No entanto, a precariedade na prestação do serviço público na área de educação é um problema que vem se alastrando década após década trazendo um
déficit preocupante na qualidade do ensino120 o que tem servido para perpetuar as desigualdades sociais existentes no país.
Nesse sentido, ganhou destaque nacional, o processo de ocupação das escolas públicas estaduais em São Paulo pelos estudantes secundaristas no final
de 2015. Em setembro do referido ano, os estudantes e professores das escolas pública paulistas foram surpreendidos com a notícia de que 94 escolas do
estado seriam fechadas para implementação do programa de reestruturação escolar. O projeto atingiria, em média, 300 mil alunos e 78 mil professores.
A medida foi recebida como uma ameaça ao direito fundamental à Educação e diante dessa circunstância, em dezembro de 2015, após realizarem uma
série de manifestações e de recorrerem a outras instâncias de poder, os alunos ocuparam diversas escolas públicas numa manifestação de protesto e
resistência contra o programa de reorganização escolar do Governo e para reivindicar melhorias de condições na educação. O lema utilizado pelos alunos
no processo de ocupação das escolas foi “Ocupar e resistir”.
Estariam, pois, os estudantes obrigados a obedecer a uma ordem imposta pelo Estado de forma unilateral e contrária aos seus interesses? Haveria um
direito de resistência legítimo neste presente caso?
O presente artigo busca compreender a importância do direito de resistência no processo de luta e efetivação do direito fundamental à educação pública
diante do quadro de ocupação das escolas da rede estadual de ensino em São Paulo.
Parte-se do pressuposto que a ocupação escolar em estudo se constitui como um legítimo meio de desobediência civil, modalidade do direito de
resistência, utilizado como meio de defesa do direito à educação.
No que diz respeito aos aspectos metodológicos, as hipóteses são investigadas através, sobretudo, de uma pesquisa bibliográfica. Em relação à tipologia
da pesquisa, esta é, segundo a utilização dos resultados, do tipo pura, visto ser realizada com o intuito de aumentar conhecimentos, visando, entretanto, a
contribuir com os debates empreendidos em relação ao tema. Segundo a abordagem, a pesquisa é qualitativa, na medida em que se pretende aprofundar a
compreensão das ações e relações humanas e das condições e frequências de determinadas situações sociais com repercussão no mundo jurídico. Quanto
aos objetivos, a pesquisa é exploratória, almejando aprimorar as ideias através de informações sobre o tema em foco.

2 CONTEXTO DAS OCUPAÇÕES DAS ESCOLAS NO ESTADO DE SÃO PAULO


Conforme visto, em setembro de 2015, os estudantes e professores das escolas públicas foram surpreendidos com o anunciou de que 94 escolas seriam
fechadas para implementação do programa de reestruturação escolar. O plano incluía a implementação de 754 escolas de ciclo único, com o remanejamento
compulsório de 311.000 (trezentos e onze mil) alunos e de 78.000 (setenta e oito mil) professores visando a distribuição dos alunos em unidades que
passariam a atender exclusivamente um dos três ciclos de ensino: o primeiro abrangeria os alunos do 1º ao 5º ano do ensino fundamental; o segundo, dos
alunos do 6º ao 9º ano do fundamental, e o terceiro agruparia os três anos do ensino médio.
A medida não foi bem recebida pelos estudantes. Logo após o anúncio, inúmeras reclamações foram enviadas ao Ministério Público de São Paulo,
dentre elas, destaca-se: a separação de irmãos, transferência obrigatória de turno com prejuízo às rotinas das famílias, possíveis superlotação de salas de
aula etc. Também foram feitos abaixo-assinados contra a medida121.
Além desses pontos, foi questionada também a forma como o governo apresentou o programa sem ter tido nenhum tipo de diálogo com alunos,
familiares, professores e funcionários da rede público de ensino. E a recusa permanente em debater o assunto e de dar maiores esclarecimentos sobre o
programa aumentou a desconfiança do real propósito da medida.
A Defensoria Pública de São Paulo bem como o Ministério Público já havia buscado informações sobre a reorganização escolar, mesmo antes da
comunicação oficial do plano ter sido feita, porém não receberam os devidos esclarecimentos.
Em face da falta de diálogo e da insatisfação gerada com a notícia, os estudantes começaram a fazer várias reuniões e manifestações contra a medida,
tendo, inclusive, participado de uma reunião com o secretário de educação Herman Voorwald que afirmou que em relação ao programa de restruturação
não iria reconsiderá-lo. Inconformados com a recusa em debater o plano, os estudantes da Escola de Diadema realizaram a primeira ocupação e logo em
seguida, foi a vez dos alunos da Escola estadual Fernão Dias.
De acordo com o Sindicato dos Professores (Apeoesp) foram 213 escolas ocupadas em todo Estado. Diante do fortalecimento do movimento, o
governador Geraldo Alckmin acabou suspendendo o programa de reorganização escolar e o secretário de Educação Herman Voorwald pediu para deixar o
cargo.
Uma outra vitória do movimento foi a expedição de uma liminar pelo juiz de direito Luís Felipe Ferrari Bedendi da 5ª Vara de Fazenda Pública de São
Paulo, acatando o pedido da Defensoria Pública e do Ministério Público do Estado de São Paulo, na Ação Civil Pública nº 1049683-05.2015.8.26.0053,
pela suspensão do programa.
A experiência exitosa foi seguida, inclusive, por alunos de outros estados brasileiros que estavam insatisfeitos com a qualidade do ensino público, como
exemplo, tem-se: Rio de Janeiro, Paraná, Espírito Santo, Goiás, Rio Grande do Sul, Ceará etc.

3 DIREITO À EDUCAÇÃO
A Constituição Federal de 1988 reintroduziu o regime democrático no País, elencando uma série de avanços e conquistas civilizatórias no tocante aos
direitos e garantias fundamentais. De acordo com Barroso (2002, p. 288): “A constituição brasileira de 1988 tem, antes e acima de tudo, um valor
simbólico: foi ela o ponto culminante do processo de restauração do Estado democrático de direito e da superação de uma perspectiva autoritária e não
pluralista de exercício do poder”.
A categoria dos direitos e garantias fundamentais, e dentre eles os direitos sociais122, é inequivocamente uma grande conquista civilizatória da
humanidade e representa um importante passo no longo e árduo caminho que o homem vem trilhando na luta existencial pela emancipação humana; pois,
além de proteger o indivíduo frente ao poderio exercitável ou veiculável pelo Estado, figura como instrumento comprometido com uma existência pessoal e
social pautada pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
De acordo com o art. 6º da CF/1988: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando garantir o pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para a cidadania e sua qualificação para o trabalho, conforme preceitua o art. 205 da CF/88. De acordo com Vidal
(2005, p. 24):
A educação é a maior aliada do progresso do Estado, contra a fome, a miséria, a marginalidade, a corrupção, os desníveis sociais e econômicos. Somente uma população
consciente da sua cultura, história, valores e tradição é capaz de se posicionar como sujeito de direitos e deveres, reconhecendo que as autoridades constituídas do Estado
nada mais são do que seus representantes.

Assim, a construção de uma educação pública de qualidade deve estar comprometida com o processo de emancipação humana123 e de transformação
social, “uma educação como prática da liberdade” de acordo com Paulo Freire. Nesse mesmo sentido, afirma Bonavides (2014, p. 13): “É impossível ser
livre quando não se tem acesso à educação de qualidade que permita o espírito crítico e a formação de critérios de escolha tão afetos à democracia. ”
Além dos dispositivos constitucionais referentes a matéria, o direito a educação é protegido também pela ordem jurídica interna do Estado, como a Lei
de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (lei 9.394/96), Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8069/90), Plano Nacional de Educação, bem
como pelos direitos previstos em tratados internacionais no qual o Brasil seja signatário, como a Convenção americana dos direitos humanos (Pacto de São
José da Costa Rica), de 1969, que foi promulgada, no Brasil, pelo Dec. 678, de 1992.
Assim, pode-se concluir que o direito a educação, por estar também assegurada por tratados internacionais supralegais, reveste-se de uma proteção
normativa reforçada. Referidas normas convencionais detêm ainda efeito paralisante em relação a toda legislação infraconstitucional que porventura
disponha em sentido diverso. Conta, ademais, em casos de violação, com a possibilidade de responsabilização do Estado brasileiro tanto no plano nacional
como internacional.
No entanto, apesar de todo esse aparato normativo referente à matéria, a precariedade na prestação do serviço público na área de educação é um
problema que vem se alastrando década após década trazendo um déficit preocupante na qualidade do ensino o que tem servido para perpetuar as
desigualdades sociais no país. Dentre os problemas verificados, destaca-se: a baixa remuneração dos professores, estrutura física precária das escolas,
merenda de qualidade duvidosa, plano de ensino distante da realidade social dos alunos, falta de material escolar etc. Toda essa realidade mostra que a
escola que queremos e precisamos está bem longe de ser materializada.
Por oportuno, vale destacar que os direitos sociais são classificados, de acordo com a proposta apresentada por Karel Vasak, como direito da segunda
geração. Sendo, portanto, direitos que exige uma prestação positiva do Estado. E de acordo com a tradicional classificação de Georg Jellinek, direitos e
garantias fundamentais dessa natureza, asseguram um status positivo (status positivus ou status civitatis), que denota a capacidade do cidadão de exigir do
Estado uma atuação concreta e eficaz por parte do mesmo.
Não obstante saber que existe barreiras econômicas para a efetivação desses direitos prestacionais, veda-se o retrocesso social124. Não dá para mensurar
com exatidão que o projeto de reestruturação iria representar, de fato, um retrocesso na área educacional, porém, a medida foi vista de forma bastante
negativa por aqueles que iria sofrer os impactos do programa, por que o fechamento de 94 escolas, poderia gerar diversos problemas para os estudantes,
como: a possibilidade de estudar numa escola distante de sua residência, lotação de sala de aula, mudança de turno, etc. De acordo com O STF:
A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO,
DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as
conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado
(como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos,
obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de
transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados”. (STF - ARE:
639337 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 21/06/2011, Data de Publicação: DJe-123 DIVULG 28/06/2011 PUBLIC 29/06/2011)

Preceitua ao § 1º do art. 5º da CF, além disso, que o direito à educação é um direito público subjetivo, impedindo, dessa maneira, a escusa de que as
normas referentes à educação, seriam normas de caráter programático. Nesse sentido, afirma Vidal (2005, p. 17): “A educação, como direito público
subjetivo não pode pertencer ao universo das normas meramente programáticas que dependem da vontade de seus aplicadores”.
Sem querer adentrar no mérito do programa de reestruturação escolar apresentada pelo governo paulista, mesmo por que, conforme apresentado
anteriormente, não se tem informações suficientes para fazer uma análise aprofundada da questão, o que se pretende aqui é evidenciar que o caminho
percorrido para a implementação da medida violou vários dispositivos constitucionais e legais do ordenamento jurídico pátrio, conforme será mostrado
adiante. Um plano dessa magnitude, precisaria ser implementado de forma gradual e de forma democrática e não da maneira drástica e imediatista como a
que pretendiam fazer, gerando naqueles em quem iria recair a medida um grande temor.
Inicialmente, a Constituição Federal apresenta uma série de princípios que deve ser observados em relação ao ensino no Brasil, dentre outros, destaca-
se: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber; III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino
público em estabelecimentos oficiais; VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII - garantia de padrão de qualidade (art.206 da
CF/88). (grifo nosso).
A gestão democrática do ensino público requer organização e participação de alunos, professores, diretores, familiares, conselheiros e gestores públicos
no processo de tomada de decisão e construção do mundo escolar de forma a contar com a contribuição de diversos atores sociais em sintonia com o
princípio da soberania popular, do pluralismo e da cidadania.
Também vale destacar o art. 214125 da Constituição de 1988, que exige um prévio planejamento nas políticas educacionais, refutando, portanto, medidas
imediatistas e mudanças drásticas na área, afirmando que lei estabelecerá Plano Nacional de duração decenal com o objetivo de articular o sistema nacional
de educação em regime de colaboração e também definir as diretrizes de ensino.
Por sua vez, a Constituição de São Paulo de 1989, no seu art. 241, dispõe que: “O Plano Estadual de Educação, estabelecido em lei, é de
responsabilidade do Poder Público Estadual, tendo sua elaboração coordenada pelo Executivo, consultados os órgãos descentralizados do Sistema Estadual
de Ensino, a comunidade educacional, e considerados os diagnósticos e necessidades apontados nos Planos Municipais de Educação.”
Na mesma vertente democrática e participativa, o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8069/90) dispõe no art. 53, § único: “É direito dos pais ou
responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais”.
Assim, pode-se concluir que o programa em questão, além de ter violado o princípio da transparência, violou também o princípio da gestão democrática
e de participação popular, o que não passou despercebido pelo Juiz de Direito Luís Felipe Ferrari Bedendi, da 5ª Vara de Fazenda Pública da Capital, que
determinou a suspensão do programa de reorganização escolar:“(...) a condução do governo, num Estado Democrático, pressupõe a participação do povo,
do qual emana o Poder e ao qual esse mesmo Poder se volta. Essa é a essência da democracia, que não se resume ao exercício do voto direto e periódico”
Assim, num Estado democrático de direito, práticas autoritárias não podem persistir, principalmente quando se trata da Educação, que é um direito de
fundamental importância para a efetividade da cidadania e para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivos da República Federativa do
Brasil.
Ao serem excluídos do processo decisório e por não concordarem com o conteúdo da medida feita a portas fechadas, a resistência foi o meio
encontrado para a defesa de seus direitos. No próximo tópico, será analisado aspectos relacionados ao Direito de resistência.

4 DIREITO DE RESISTÊNCIA
Historicamente o direito de resistência esteve a serviço da luta pela liberdade humana e contra a opressão estatal, podendo qualquer um resistir contra
qualquer ordem que ofenda seus direitos e garantias fundamentais. Assim, de acordo com Buzanello (2006, p.21): “Toda vez que a autoridade pública
desleixar de sua função ou a liberdade e a dignidade humana forem espezinhadas, cabe o direito da resistência, assim considerado como implícito nas
instituições jurídicas”.
O direito de resistência está associado a proteção dos direitos fundamentais e da ordem jurídica estabelecida. É um instrumento de luta e de contestação
contra a violação de direitos, abusos, arbitrariedades e injustiças sociais. Para Bobbio (1992, p. 95): “Juridicamente, o direito de resistência é um direito
secundário, do mesmo modo como são as normas secundárias as que servem para proteger as normas primárias”.
Analisando os principais atributos ontológicos do direito de resistência, conceitua Rodrigues (2008, p.141): “[...] uma instituição jurídico-política,
positivada ou não no ordenamento jurídico, de caráter subsidiário, secundário e não-jurisdicional, atribuível ao indivíduo, isolada ou coletivamente, com o
objetivo de garantir os direitos, princípios e valores da ordem constitucional”.
Dessa forma, o direito de resistência justifica-se como um meio de defesa diante da falta de legitimidade da ordem, ato ou lei do poder público que se
pretende impor aos cidadãos. Nesse sentido, afirma Tavares (2003, p. 3):
[...] todo cidadão, assim como tem o direito subjetivo material à vida, à liberdade, à segurança, tem também o direito de resistir e de desobedecer, em decorrência da
igualdade formal preconizada em nossa Carta Magna e da desigualdade material que fundamenta a nossa constituição sociológica.

Machado Paupério, por sua vez, justifica a necessidade do Direito de Resistência diante da insuficiência de sanções jurídicas organizadas contra o
abuso do poder e para conter a injustiça da lei ou dos atos dos governantes. Assim, ainda de acordo com o autor, o Direito de resistência aparece como um
meio disponível e exercitável a todos aqueles que se veem diante de uma opressão. Tendo, no entanto, que ser visto com muita seriedade e prudência e
devendo ser sempre uma medida necessária, útil e proporcional e ser exercida apenas em último ratio. De acordo com Paupério (1978, p. 19-20): “A
resistência à opressão adquire, assim, características de autêntica proteção da ordem estabelecida, deixando de ser o ataque insólito contra a autoridade que
o individualismo libertário fomenta e desenvolve”.
Por sua vez, John Rawls no livro “Uma Teoria de Justiça” afirma que a desobediência civil, espécie do direito de resistência, numa sociedade
democrática quase justa, pode ser utilizada quando os meios legais disponíveis se mostraram inúteis ou quando as tentativas de revogação da lei foram
ignoradas. Não sendo necessário, no entanto, que os meios jurídicos tenham sido exauridos. De acordo com Rawls (2000, p. 413-414):
Se as ações anteriores mostrarem que a maioria está impassível e apática, pode-se razoavelmente pensar que outras tentativas seriam infrutíferas, e temos assim uma
segunda condição para a desobediência civil justificada. Essa condição é, porém, uma hipótese. Alguns casos podem ser tão radicais a ponto de dispensarem o dever de
usar primeiro apenas os meios legais de oposição política.

Apesar de alguns autores questionarem a necessidade de se ter o direito de resistência numa democracia, por terem meios institucionais de controle e de
defesa de direitos disponíveis, defende-se, neste trabalho, que não há incompatibilidade, pois o direito de resistência aparece como mais um espaço de
interlocução com a realidade social e um excelente campo para o exercício da cidadania ativa e de participação popular cumprindo um relevante papel na
efetivação dos direitos fundamentais e de concretizar a própria democracia. Ademais, serve também como mais um meio de controle dos atos públicos pela
sociedade e serve, de acordo com Rodrigues (2008, 159), para: “Manter sempre viva a eterna busca pela legitimação, sentido e legalidade do domínio do
homem sobre o homem ou da equação historicamente tensa entre comando e obediência”.
No Brasil, onde o positivismo jurídico exerceu uma forte influência na Ciência do Direito prevalecendo a Constituição formal em detrimento da
Constituição material, o direito de resistência ganha especial relevância servindo como um meio de amadurecimento democrático e de fortalecimento das
bases práticas e materiais para que a sociedade encontre motivos de adesão afetiva a Constituição. E diante da crise de representatividade por que passam
as democracias na atualidade e da falta de credibilidade de algumas Instituições Públicas como o Poder Judiciário, os mecanismos de participação não
formais e não institucionalizados devem ser fortalecidos, abrindo espaço para a aproximação entre Estado e sociedade.
Neste sentido, diante da urgência que a situação impunha e da falta de canais de diálogo com o poder público, resistir foi um meio encontrado pelos
alunos para, pacificamente, mostrarem a insatisfação com a medida e agir em defesa do direito fundamental à educação.
Resta-nos saber, se o direito de resistência encontra guarita no ordenamento jurídico pátrio e se este aparece como um meio legítimo de manifestação.

4.1 O Direito de resistência no ordenamento jurídico brasileiro


A Constituição Federal de 1988, assim como vários outros ordenamentos jurídicos, não traz expressamente126 a previsão do direito de resistência. No
entanto, é possível buscar sua justificação em princípios dispostos constitucionalmente127. E a Constituição federal de 1988 foi marcada, segundo Marques
(2009, p. 39), pelo:
[...] modelo social de constitucionalismo, sobre o qual se ergue o Estado. Isso implica que o ordenamento deve expressar os valores sociais do povo, e a interpretação há de
estar afinada com o sentimento popular, assegurando a dignidade humana, o regime de liberdades, os valores de democracia. [grifo do autor]

Sendo assim, mesmo não positivado, existe uma ampla margem interpretativa da Constituição federal para garantir seu status de direito fundamental. É
admissível o direito de resistência em função do princípio constitucional da soberania popular (art. 1º, parágrafo único, CF/88) que é fundamento do Estado
democrático de direito bem como através do princípio do pluralismo político (art. 1º, IV, CF/88) e da cidadania (art. 1º, II, CF/88). Nesse sentido, destaca
Buzanello (2005, p. 23):
A Constituição, ao reconhecer o direito de Resistência, age dentro de uma unidade de valor de defesa do sistema de direitos fundamentais e também da concordância
prática estrutural com a ordem constitucional, que se assenta na defesa do regime democrático e dos direitos fundamentais.

Além do mais, há também a previsão da cláusula constitucional aberta no §2 do art. 5º: in verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais, em que a República federativa do Brasil seja
parte”.
Nesse sentido, o catálogo de direitos e garantias fundamentais expresso na Constituição não são exaustivos integrando também outros direitos, como os
direitos advindos de tratados internacionais subscritos pelo Brasil e os direitos implícitos.
Por outro lado, os direitos e garantias fundamentais, não consagram regimes de proteção de caráter absoluto, sendo possível, portanto, em casos tópicos,
a limitação circunstanciada e justificada de seu exercício, que deve estar em sintonia com os princípios democráticos, decorrência do predicado de
relatividade ou limitabilidade. Para Buzanello (2001, p. 24):
A defesa do direito de resistência em nenhuma hipótese pode ser interpretada como escudo de proteção de atividades ilícitas, nem como argumento para afastamento da
responsabilidade civil ou penal128 por atos criminosos. Os crimes constitucionais foram criados na Constituição de 1988, verbis “art. 5º, XLIV- constitui crime
inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático”. Dessa forma, o direito de resistência
dentro do limite constitucionais, estabelece os limites da ação política, que deve estar em conformidade com os princípios democráticos, constituindo crime apenas a ação
armada contra a ordem constitucional.

Dessa forma, o direito de resistência é considerado um direito fundamental consagrada na ordem jurídica brasileira aparecendo como uma forma de
participação popular no processo decisório, na perspectiva de fortalecer a democracia e defesa dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, a ocupação escolar pode ser vista como um meio legítimo e constitucionalmente garantido tanto pela presença da clausula aberta contida
no art. 5º, § 2º da CF/88 quanto pela interpretação dos princípios da soberania popular, do pluralismo político e pela cidadania, todos pautados pelo
princípio da dignidade da pessoa humana. Tendo os estudantes, portanto, o direito fundamental de resistir e de se contrapor a uma ordem considerada
injusta pelo Estado.

4.2 Desobediência civil


Dentre as espécies129do direito de resistência, o movimento de ocupação das escolas públicas em São Paulo, pelo forte caráter pacífico, simbólico e de
protesto da ordem considerada injusta pela população, a desobediência civil é a que melhor a define.
A desobediência civil pode ser conceituada como uma maneira de participação popular indireta, quando os canais de diálogo com o Poder estatal
mostram-se inócuos, propiciando, por meio de pressão, mudanças na estrutura da sociedade ou na alteração de uma ordem ou lei considerada injusta. No
“Dicionário de Política” organizado por Norberto Bobbio, a desobediência civil é definida a partir da diferenciação com a desobediência comum. Assim, a
desobediência civil é, para Bobbio (1993, p. 335):
[…] uma forma particular de desobediência, na medida em que é executada com o fim imediato de mostrar publicamente a injustiça da lei e com o fim mediato de induzir
o legislador a mudá-la. Como tal, é acompanhada por parte de quem a cumpre de justificativas com a pretensão de que seja considerada não apenas lícita, mas como
obrigatória e seja tolerado pelas autoridades públicas de diferente de quaisquer outras transgressões. Enquanto a desobediência comum é um ato que desintegra o
ordenamento e deve ser impedida ou eliminado a fim de que o ordenamento seja reintegrado a seu estado original, a desobediência civil é um ato que tem em mira, em
última instância, mudar o ordenamento, sendo, no final das contas mais um ato inovador do que destruidor.

Segundo Maria Garcia, a desobediência civil pode ser classificada como um direito fundamental, pois está diretamente ligada à concretização da
cidadania. Constrói a justificativa da desobediência, baseada na ideia de que a cidadania requer instrumentalização ampla e efetiva; portanto, o seu
exercício não se exime de direitos e garantias expressamente expostos na Constituição. Ademais, devido a previsão da cláusula constitucional aberta no §2
do art. 5º, CF, admite-se também a inclusão de novos direitos, conforme apresentado anteriormente.
Quanto a classificação, a desobediência civil pode ser do tipo direta- quando as leis do Estado são abertamente desafiadas, como exemplo tem-se a luta
contra a descriminação racial liderada por Nelson Mandela na África e as “Diretas Já” no Brasil, e do tipo Indireta, quando as estratégias do Estado são
desafiadas através de ataques a leis isoladas. A desobediência civil indireta é executada com o fim imediato de mostrar publicamente a injustiça da lei e
com o fim mediato de induzir o legislador a revogá-la. Como exemplo, tem-se o Movimento de ocupação das escolas em São Paulo e o Movimento dos
Sem-Terra (MST).
Dizer que o direito de resistência é um direito fundamental não garante, por si só, que ele seja visto de forma positiva pela sociedade e pelos órgãos
públicos, conforme se verá adiante, é possível identificar uma repulsa e uma tendência a criminalização da utilização de atos de resistência em nossa
sociedade e vê-se ainda, uma dificuldade em identifica-lo como um legítimo meio de defesa da ordem estabelecida, principalmente ao que diz respeito a
desobediência civil, pelo seu forte caráter contestador. O mesmo pode-se dizer do direito de greve130 e de revolução.
Machado Paupério ao analisar o pouco reconhecimento expresso do direito de resistência nas constituições contemporâneas, afirma que, ao contrário
disso, o que se percebe é o aprimoramento progressivo dos processos de repressão aos movimentos de resistência. De forma geral, o direito de resistência
tem recebido uma conotação negativa e é associado, por vezes, à desordem, à transgressão e à instabilidade, justificando, assim, a punição a esses
movimentos de resistência. De acordo com Tavares (1996, p.24): “Os atos de desobediência civil não raro são identificados como atos terroristas, dado o
conteúdo de protesto que a desobediência civil assume”.
Por oportuno, é valido discorrer, mesmo que de forma breve, sobre a biografia dos grandes desobedientes da história mundial, pois serve de testemunha
de que a desobediência civil, em diferentes contextos históricos, recebeu um tratamento negativo e criminalizador por parte do Estado.
Visto como um subversivo por se recusar a pagar os tributos ao Estado norte-americano, por não querer patrocinar um Estado que não agia em defesa
dos interesses da população e que instituía a escravidão e a guerra, Henry David Thoreau foi preso. Enclausurado escreveu o livro “Desobediência civil”,
considerado um clássico na literatura libertária, onde defendeu o direito de desobedecer sempre que a ordem ou lei imposta fere a consciência individual de
cada um. Thoreau (2001, p. 28):
O lugar mais apropriado, hoje, o único lugar que Massachusetts proporciona a seus espíritos mais livres e menos desesperançados, são seus cárceres nos quais se verão
aprisionados e expulsos do Estado, por ação destes, os mesmos homens já haviam expulsados a si por seus princípios.

A luta indiana contra a dominação inglesa contou com a presença de Mahatma Gandhi. Diante da opressão a que o povo estava submetido, a
desobediência civil foi o meio encontrado para resisti-la pacificamente e buscar, a partir daí, a independência da Índia. Por causa disso, foi também preso e
perseguido pelo Estado, da mesma maneira ocorreu na África do Sul quando Nelson Mandela levantou sua voz contra a discriminação racial e contra o
apartheid e passou trinta anos atrás das grades.
A história do Brasil também é marcada por inúmeros movimentos insurgentes e que foram duramente reprimidos pelo poder estatal, como Palmares,
Canudos e Caldeirão. Nossa tradição oligárquica, patrimonialista e autoritária tem sido bastante eficiente em coibir movimentos contrários a lei, mesmo
que injusta, e a “ordem” pública. Para Maria Victória Benevides (1998, p.194): “A democracia em nosso país depende, nesse sentido, das possibilidades de
mudança nos costumes e nas “mentalidades”- em uma sociedade tão marcada pela experiência do mando e do favor, da exclusão e do privilégio”.
Atualmente, o MST (Movimento dos Sem-Terra) é considerado o maior movimento popular organizado do Brasil em defesa da reforma agrária. O
movimento ganhou destaque nacional pelas ocupações em grandes propriedades rurais. Não raro, os membros do movimento são presos e taxados de
baderneiros e criminosos pela sociedade e pelo Poder Judiciário. Interessante notar que a problemática gira, quase que exclusivamente, em torno do meio
de protesto empregado, que é geralmente o de ocupação de propriedades privadas ou de espaços públicos, tirando do foco a questão principal que deveria
ser debatida que é a questão da estrutura fundiária brasileira e da Reforma agrária. Sobre a questão, discorre Tavares (2003, p. 97 e 98):
O autoritarismo do Estado brasileiro assumiu outra face. No lugar da violência visível do modelo econômico baseado na escravidão e, principalmente, do período de
repressão militar violenta, hoje o autoritarismo assume uma face disfarçada. O recurso utilizado contra qualquer forma de resistência ao sistema não é mais a violência
física e a repressão, mas uma violência simbólica que atinge principalmente os negros, índios, os pobres, enfim, todos aqueles incluídos na categoria de excluídos da
sociedade. Segundo José Eduardo Faria, no seu livro Eficácia Jurídica e Violência Simbólica: o direito como instrumento de transformação social (1998). O conceito de
violência simbólica vem representar o estigma criado dentro da sociedade, através dos anos, que gera pré-compreensão em relação a determinados setores, como os Sem-
Terra, por exemplo, condenando-os à ilegitimidade.

Sobre o ato de desobediência civil realizado pelos estudantes de São Paulo, vale apreciar o voto nº 31.637 no Agravo de Instrumento nº 2243232-
25.2015.8.26.0000131, que tratou diretamente da tentativa de criminalizar as ocupações escolas:
Anoto inicialmente e sem que se queira adiantar provimento de mérito, uma vez que não é disso que se cuida nesse recurso que, a narrativa da peça que o veicula, para
além de estar vazada em termos absolutamente preconceituosos contra a entidade que legitimamente representa os professores da rede pública do Estado de São Paulo de
modo, a desde logo, por uma retórica agressiva procurar desqualificar o movimento que questiona, procurando obter a providência que almeja revela, ao fim, a
absoluta inadequação da via eleita, qual seja , o interdito proibitório. Como estamos no espaço da política pública da educação explico pedagogicamente: O movimento de
professores e alunos das escolas públicas não tem qualquer intenção explícita ou recôndita de se apossar desses bens públicos. Como se reconheceu na sessão de
julgamento, cuida-se tão somente de um processo reivindicatório legítimo e de discussão de uma específica política pública de educação da qual, aliás, são
destinatários primeiros. [...] Aliás, é preciso ter a coragem de se dizer que o ajuizamento dessa ação, além de sua evidente impropriedade técnica, constitui-se verdadeira
irresponsabilidade e irracionalidade, porque não se resolve com repressão um legítimo movimento de professores e alunos, adolescentes na sua expressiva maioria, a
merecer a proteção do Estado (art. 205 e 227 da C.F.). Não vai longe o dia em que a insensibilidade e o autoritarismo dos governantes, a incentivar o excesso de repressão
policial, levou o país à perplexidade com os movimentos sociais de junho de 2013. Não será, portanto, com essa postura de criminalizar e “Satanizar” os movimentos
sociais e reivindicatórios legítimos que o Estado Brasileiro alcançará os valores abrigados na Constituição Federal, a saber, a construção de uma sociedade justa, ética e
pluralista, no qual a igualdade entre os homens e a dignidade de todos os cidadãos deixe de ser uma retórica vazia para se concretizar plenamente. (grifo nosso).

De qualquer forma, apesar do forte aparato repressivo montado contra as ocupações numa tentativa de criminalizar o movimento, sinalizou-se, neste
caso específico de desobediência civil, numa pequena mudança na sua aceitação como legítimo meio de manifestação na sociedade. Tendo tido também, o
reconhecimento do próprio Tribunal de Justiça de São Paulo de sua legitimidade. Um passo importante para a mudança de mentalidade frente aos
movimentos questionadores da ordem e assim, possibilitando a ampliação dos meios de se fortalecer a democracia e a efetivação dos direitos fundamentais.

CONCLUSÕES
Diante do exposto, conclui-se que o direito de resistência cumpre um importante papel no processo de efetivação dos direitos fundamentais e de
concretização da democracia, evitando também que medidas autoritárias ou abusivas possam vir a ameaçar direitos conquistados, servindo como um
excelente instrumento de participação e de cidadania ativa. E principalmente no Brasil, onde a democracia ainda está em busca de consolidar-se, o direito
de resistência associado aos instrumentos institucionais de controle do poder estatal, é de fundamental importância para dar legitimidade aos atos
governamentais e para romper com a verticalização hierárquica do poder estatal no processo decisório.
No caso das ocupações escolares em São Paulo, percebeu-se que a desobediência civil, além de ter propiciado a suspensão do programa de suspensão
escolar, objetivo maior dos protestos, também serviu de espaço de diálogo e debate com toda sociedade sobre os caminhos e os (des) caminhos da educação
no País e mostrou a necessidade de se repensar os próprios espaços escolares.
Pode-se observar que nesse processo de luta e de contestação da ordem imposta pelo governo, a própria relação dos alunos com a escola foi sendo
redefinida, surgindo daí uma nova forma de ver, sentir e vivenciar a escola. O recado dado pelos alunos foi de que eles não querem mais uma escola como
espaço de reprodução do saber, de legitimação da dominação e comprometida com a apatia social, mas como um espaço crítico e democrático de produção
de conhecimento; uma escola voltada para a emancipação humana e não para a formação tecnicista e mercadológica do ensino. Uma escola dinâmica,
artística e plural onde os muros não conseguem distancia-los da realidade social circundante. Portanto, um espaço, que antes de tudo, é construção coletiva.
E como bem poetizou Rubens Alves, que permita o voo emancipatório daqueles que almejam a liberdade.
Neste sentindo, pode-se dizer que a resistência contribuiu para o amadurecimento político da sociedade e principalmente daqueles que atuaram em
defesa de seus direitos, sendo ali, sujeitos transformadores de sua própria história e contribuindo também para a formação de uma consciência críticas dos
atores sociais daquele movimento. Aparecendo, portanto, como legítimo e eficiente meio de defesa dos direitos fundamentais e que deve ser reconhecido
pelo Poder público e pela sociedade. A criminalização desses canais de participação fragiliza o princípio da soberania popular e deslegitima movimentos
impulsionadores da transformação social, o que no Brasil nos é tão necessário e urgente.

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A EFETIVIDADE DO DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO NO BRASIL: UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PANORAMA DA EDUCAÇÃO
BÁSICA

Paloma Costa Andrade 132

INTRODUÇÃO
A educação apresenta-se com caráter dúplice: primeiramente, como um direito em si mesmo e, posteriormente, como um meio indispensável de acesso
aos demais direitos. Figura em um patamar de relevância ainda maior, caso encontre-se voltada para o pleno desenvolvimento humano e as suas
potencialidades.
O presente estudo possui em seu bojo uma análise constitucional do direito fundamental à educação, apresentando a trajetória de positivação
internacional percorrida pelo referido direito social ao longo da história, para, por fim, evidenciar o panorama educacional brasileiro e sua problemática
central no que tange à má qualidade de ensino.
Para tanto, o estudo se delineia por meio da investigação indireta, com pesquisa qualitativa, por meio do método dedutivo e utilizando como fontes
referências bibliográficas, marcos legislativos, documentos históricos, teses e dados fornecidos por órgãos oficias.
Inicialmente, apresentar-se-á a delimitação conceitual concernente aos direitos fundamentais, para, a seguir, colacionar a elaboração do ideário de
direito social construído a partir da Segunda Grande Guerra.
A seguir, colaciona-se a educação e sua relação simbiótica com o grau de desenvolvimento da sociedade. Para tanto, estuda-se a relevância do direito à
educação, evidenciando seu caráter de direto fundamental e seu papel na educação formal e moral.
Por fim, analisa-se a estruturação sistema educacional, cujo contorno fora delineado pela Constituição da República de 1988 e pela Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Nacional de 1996 ao sistematizar a educação em níveis, etapas e modalidades educativas. O estudo versa, portanto, face ao corte
epistemológico, acerca das espécies educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, consideradas etapas da educação básica pela Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Nacional.

2 O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO COMO FATOR DE DESENVOLVIMENTO DA SOCIEDADE


O desenvolvimento de uma nação encontra-se diretamente relacionado ao grau de educação de sua população (GORCZEVSKI; TAUCHEN, 2008, p.
69). A UNICEF, por meio do Fundo das Nações Unidas para a Infância, relaciona o aumento do número de alfabetização e matrículas nas escolas à um
rápido crescimento na renda per capita. O estudo associa o grau de instrução educacional da nação à quantidade de mão-de-obra qualificada, ao nível maior
de informação da população e, por conseguinte, à maior capacidade de ruptura com o círculo de miséria (GORCZEVSKI; TAUCHEN, 2008, p. 69).
Em um estudo divulgado pela Organização das Nações Unidas, atesta-se que, houve um aumento significativo da pobreza, em contraposição à década
de 80. Para a ONU, tal fenômeno tem relação direta com as políticas educacionais implementadas no mundo (GORCZEVSKI; TAUCHEN, 2008, p. 70).
Para Mamede (1997, p. 45), a prática de sub-concessão de educação às classes mais pobres, reflete-se como uma prática exploratória que serve à
manutenção de um paradigma de privilégios da classe social intermediária e, consequentemente, à classe dominante. Na medida em que a classe média
funciona como um suporte ao fornecer a mão-de-obra qualificada para gerenciar os meios de produção da classe dominante.
Logo, sem uma educação de qualidade vê-se impossibilitada a plena satisfação dos direitos sociais, culturais e econômicos, de modo, ainda, à tornar
impossível o desfrute dos direitos humanos e de cidadania, por vezes, relacionadas também à ausência de conhecimento e de meios de reclamação destes
(GORCZEVSKI; TAUCHEN, 2008, p. 70).
A educação, portanto, além de figurar como um direito fundamental representa um meio de acesso aos demais direitos. Sua observância, no Brasil,
funciona como um fator de desenvolvimento social.

2.1 A educação como um direito fundamental: delimitação conceitual e construção histórica


Para se alcançar o direito social à educação deve-se perpassar pela evolução histórica dos direitos fundamentais, evidenciando-se sua fundamentação
jusfilosófica.
Cabe, ainda, a explanação de diversas noções jurídicas acerca de conceitos pertinentes aos direitos fundamentais, além de discorrer acerca das
dimensões dos mesmos. Impele-se, ao longo de todo o estudo, evidenciar a importância sine qua non dos direitos fundamentais, sua constante evolução e
relevância para o arcabouço jurídico.

2.1.1 Delimitação Conceitual


Cabe realizar uma distinção terminológica em relação aos direitos em análise. Em que pese o caráter teórico da divergência, é importante salientar que
inúmeras expressões são grafadas para tratarem dos direitos supracitados, são estas: direitos do homem, direitos humanos e direitos individuais. É
importante delimitar, portanto, a extensão de cada vernáculo.
Percebe-se, pois, que enquanto os direitos humanos apresentam um caráter que remonta ao direito internacional, possuindo, desta feita, uma dimensão
universal, os direitos fundamentais, apesar de também serem classificados como direitos humanos em função de seus titulares serem os seres humanos, são
aqueles direitos reconhecidos e positivados por determinado Estado. “(...) o consenso formado hoje em torno da necessidade de internacionalização da
proteção dos direitos humanos corresponde a uma manifestação cultural de nossos tempos, viabilizada pela coincidência de objetivos entre o direito
internacional e o direito interno” (TRINDADE, 1993, p. 27-54).
Conforme preleciona o autor citado: “direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas, contidos em dispositivos constitucionais e,
portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade
individual” (DIMOULIS; MARTINS, 2011, p. 46-47)
Em consonância ao respectivo entendimento, conceitua ainda Gilmar Mendes (2010, p. 145): “a expressão direitos fundamentais é utilizada para
designar os direitos relacionados às pessoas, inscritos em textos normativos de cada Estado. São direitos que vigoram numa determinada ordem jurídica
(...). ”
Outro aspecto salutar para a referida distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais diz respeito ao duplo regime de fundamentalidade formal
e material.
Assenta-se que, a fundamentalidade formal diz respeito à positivação das normas no maior grau hierárquico de normas possível, adquirindo uma
proteção normativa especial, estando alocadas, portanto, no ordenamento constitucional, através de prerrogativas como: “a posição dos direitos
fundamentais no sistema jurídico define-se como base na fundamentalidade formal, indicando que um direito é fundamental se e somente for garantido
mediante normas que tenham a força jurídica própria da supremacia constitucional” (DIMOULIS; MARTINS, 2011, p. 47).
A fundamentalidade material, por sua vez, relaciona-se ao fato de os respectivos direitos possuírem os ideais de suma importância para o Estado,
apresentando-se, assim, como o pilar da sociedade.
Desta feita, percebe-se que apenas os direitos fundamentais são dotados da dupla formalidade, visto que unem o fato de estarem positivado no
ordenamento e possuem em seu conteúdo valores jurídicos fundamentais para o Estado. Os direitos humanos, por conseguinte, estão dotados apenas de
fundamentalidade material.
Assinala, portanto, Martínez (1999, p. 132-133) que “a função principal dos direitos fundamentais na sociedade moderna é o de orientar a organização
da sociedade e, principalmente do direito, como sistema de organização social.” Os direitos fundamentais seriam, então, aqueles dotados de maior
efetividade do que os direitos humanos.

2.1.2 Construção Histórica


Leciona Sarlet (2007, p. 43), fundamentando-se na doutrina de Klaus Stern, acerca de três momentos distintos na evolução ao longo da história dos
direitos fundamentais: um primeiro momento, dominado de etapa pré-história, fase esta que atinge o século XVII; uma espécie de fase intermediária, com a
presente afirmação dos direitos humanos e do jusnaturalismo, e, por fim, a fase denominada de constitucionalização, esta iniciada com a Declaração de
Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776.
Abrangendo o período pré-histórico, visualiza-se que àquela época o homem já era considerado como titular de direitos, estes inalienáveis e naturais.
Isto se devia somente ao fato de sua condição humana. No que diz respeito a esta fase, sabe-se que a partir da filosofia clássica e dos pensamentos greco-
romanos e cristãos, extraíram-se os valores de igualdade, liberdade e dignidade que perpassam as Constituições da atualidade. “Não se pode falar
propriamente de direitos fundamentais até a modernidade. Quando afirmamos que se trata de um conceito histórico próprio do mundo moderno, queremos
dizer que as ideias que estão por trás de sua raiz não se unificavam neste conceito” (MARTÍNEZ, 1999, p. 112-133).
Alcançando a Idade Média, John Locke (SARLET, 2007, p. 40), precursor do liberalismo, teorizava acerca de “direitos naturais e inalienáveis do
homem (vida, liberdade, propriedade e resistência)”. Tais direitos, segundo ele, seriam oponíveis inclusive ao Estado em face do contrato social. Em
relação a este último, podemos citar ainda Rousseau, com sua “teoria do contratualismo” (SARLET, 2007, p. 40).
Percorrendo o caminho da história, encontramos, em 1215, a Magna Charta Libertatum, firmada pelo Rei João Sem-Terra, esta que apresentou
inicialmente o devido processo legal e o habeas corpus (SARLET, 2007, p. 41).
Posteriormente, com a Reforma Protestante, esta que culminou com o moderno conceito de liberdade religiosa, e cujas guerras tiveram contribuição
ímpar para a posterior criação do absolutismo e do Estado moderno, chegou-se ao primeiro direito individual reivindicado: a liberdade de religião
(SARLET, 2007, p. 42; LAFER, p. 121).
A seguir, com a Revolução Gloriosa de 1688, pôde-se relatar a ascensão do Parlamento frente à monarquia inglesa e a limitação do poder absoluto do
rei. Como consequência, em 1689, é promulgado o Bill of Rights impondo a limitação do poder do monarca, com a consequente separação dos poderes
(SARLET, 2007, p. 42-43).
Já a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776) é considerada o primeiro instrumento a formalmente reconhecer os direitos a que
denominamos fundamentais na atualidade (COMPARATO, 2003 p. 43). Acerca dessa declaração de direitos: “em seu texto, foram indicados direitos tais
como a liberdade, a autonomia e a proteção da vida do indivíduo, a igualdade, a propriedade e a livre atividade econômica, a liberdade de religião e de
impressa, a proteção contra a repressão penal” (DIMOULIS; MARTINS, 2011, p. 23).
Outro passo de importância crucial para o reconhecimento pleno dos direitos fundamentais deu-se com a decisão da Corte Suprema Americana que
indicou que o texto constitucional estaria em um patamar superior a qualquer outra legislação, ainda que a mesma tenha sido criada por legislador federal.
É o que se aduz do texto da Constituição Americana exposto a seguir: “se as Cortes devem respeitar a Constituição, e a Constituição é superior a
qualquer ato ordinário do Legislativo, a constituição e não o ato ordinário que deve regular o caso no qual ambos se aplicam” (DIMOULIS; MARTINS,
2011, p. 24).
A Constituição Mexicana de 1917, por sua vez, inovou na seara constitucional ao colacionar em seu texto os direitos de liberdade, positivando, os
direitos fundamentais, em especial os de cunho social, estes que floreiam todo o texto constitucional mexicano.
Perpassando ainda este contexto, a Constituição de Weimar, que inspirou uma série de Constituições de outros países, em especial, a Constituição
getulista de 1934 no Brasil, apresenta um sistema de direitos sociais divididos em cinco títulos, expondo um extenso rol de direitos fundamentais.
Encontram-se estes na redação da referida Carta de Weimar no capítulo intitulado “Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemães”. São estes: “do
indivíduo”, “ordem social”, “religião e sociedades religiosas”, “educação e formação escolar” e “ordem econômica”. Enquanto seus dois primeiros títulos
positivavam as garantias liberais clássicas, os demais introduziram a dimensão econômica e social dos direitos fundamentais.
Apesar de sua curta vigência e de seus direitos socais serem interpretados como meros objetivos políticos, praticamente destituídos de juridicidade, a
referida Constituição representou um importante marco no reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais, o que corrobora para reforçar a
relevância dessa Constituição na História.
Acerca do assunto escreve Comparato: “O Estado da democracia social, cujas linhas-mestras já haviam sido traçadas pela Constituição mexicana, de
1917, adquiriu na Alemanha, de 1919, uma estrutura mais elaborada” (COMPARATO, 2003, p. 188-189).
Nesse sentido, A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, dispõe em seu texto acerca da igualdade, liberdade, fraternidade e dignidade.
Conforme pode-se, conferir: “artigo 1, Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir
em relação umas às outras com espírito de fraternidade” (ONU, 2016, on line).
Apesar de tais direitos terem sido previstos em uma série de documentos pertencentes aos séculos XVIII e XIX, estes apenas foram amplamente
garantidos nas décadas iniciais do século XX, nas Constituições da Rússia pós-revolucionária, da República de Weimar, na Alemanha, e em diversos países
que sofreram influência dos movimentos socialistas.

2.1.3 As Dimensões dos Direitos Fundamentais


Para a doutrina constitucionalista, os direitos fundamentais encontram-se divididos em gerações ou dimensões. A denominação geração encontra
embasamento na teoria do tcheco Karel Vasak, cuja “teoria das gerações de direitos”, inspira-se na bandeira francesa, cujo simbolismo está atrelado às
cores, significando: liberdade, igualdade e fraternidade, estas que seriam as três gerações de direitos fundamentais.
Sabe-se, que tal visão é a predominante na doutrina brasileira, em especial, por sua repercussão ampliada por Paulo Bonavides. As três dimensões são
aquelas compreendidas por: direitos civis e políticos, direitos sociais e econômicos e direitos de solidariedade.
Salienta-se ainda, segundo Bonavides (2013, p. 582), a existência de gerações de direitos fundamentais além das outrora mencionadas, dentre estes os
denominados direitos de quarta dimensão – resultado da crescente internacionalização dos direitos fundamentais – compostos pelos direitos à democracia, à
informação e ao pluralismo. Tais direitos, no entanto, ainda não encontraram plena consagração no âmbito do direito internacional e na ordem
constitucional interna.
Outra parcela da doutrina, porém, critica sobremaneira o termo gerações, pelo fato de o vocábulo gerações indicar uma substituição de cada geração
por outra subsequente, o que não coaduna com a realidade em face de não ter havido abolição dos direitos das gerações anteriores.
Outro aspecto relevante relaciona-se à incompatibilidade do vernáculo gerações com o sentido cronológico, em face de as prestações estatais serem
anteriores à criação das Constituições, tendo sido garantidas nas retro mencionadas Declarações e Constituições do século XVIII e XIX, antes mesmo da
denominada crise do Estado Liberal do século XX, esta apontada como o marco histórico do surgimento de tais direitos.
Sugere-se, portanto, o termo “categorias” ou “espécies”, assim como se categorizam as leis e atos jurídicos.
Os primeiros direitos fundamentais, oriundos do pensamento liberal-burguês, postula os direitos dos indivíduos em relação ao Estado, também
denominados de direitos “negativos”, de abstenção ou direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. Tais direitos emergiram como uma resposta ao
Absolutismo, no posterior surgimento do Estado Liberal - de caráter acentuadamente individualista - com objetivo maior de proteção da liberdade do
cidadão. Como é cediço, tais liberdades individuais englobam, entre outras, o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade.
A segunda dimensão de direitos fundamentais, por sua vez, requer um exame pormenorizado. Estes são marcados por uma atividade positiva do Estado,
através do dever prestacional estatal ao indivíduo. Pode-se citar, ab initio, o direito à educação, à saúde e à habitação. Se configuram entre as exceções, o
direito à liberdade sindical e o de liberdade de greve, em face de estes não prescindirem de uma atividade positiva estatal.
Por fim, os direitos de terceira dimensão, também conhecidos como direitos de solidariedade ou fraternidade referem-se a uma titularidade coletiva ou
difusa, visando à proteção dos grupos humanos. Exigem, portanto, esforços em escala internacional para sua concretude. A título exemplificativo pode-se
elencar o direito à paz, à autodeterminação dos povos e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Os direitos ora em análise possuem uma titularidade que por vezes apresenta-se como indeterminável ou indefinida. Enuncia acerca dos referidos
direitos: “(...) são denominados usualmente como direitos de solidariedade ou fraternidade, de modo especial em face de sua implicação universal ou, no
mínimo, transindividual, e por exigirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para a sua efetivação” (SARLET, 2007, p. 47).
Além dos direitos em referência, existem outros direitos fundamentais dispersos ao longo do texto constitucional. Tais direitos provêm das normas
internacionais ou da exposição de direitos outrora positivados no ordenamento jurídico nacional. Desse modo, enuncia a Carta em seu artigo 5o, parágrafo
o
2 : “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 2007).
É importante ressaltar, que apesar de os direitos analisados ainda não se encontrarem plenamente positivados nos ordenamentos jurídicos, em face de
não possuírem total reconhecimento no plano interno constitucional, os ditos direitos fundamentais percorrem o caminho da consagração no âmbito do
direito internacional, através da presença de inúmeros documentos e tratados nesta seara.

2.2 O Direito à educação no ordenamento jurídico brasileiro: aspectos evolutivos e análise constitucional
Finda a análise que perpassa os direitos fundamentais, debruça-se sobre o direito à educação. Enuncia Kingston (2007, p. 57-74) que “nas sociedades
contemporâneas, a educação é peça fundamental da estrutura social e se torna indispensável para a mobilidade social dos indivíduos. A capacidade de ler e
escrever e o acesso à informação e ao conhecimento estão intimamente ligados à igualdade de oportunidade”.

2.2.1 Aspectos históricos


No âmbito do Direito Internacional, a Declaração dos Direitos Humanos de 1948 elenca um rol de direitos sociais em seus artigos XXII a XXVII. Mais
especificamente, em seu artigo XXVI positiva a educação como um direito universal, norteando alguns princípios que serão base de toda a legislação que
se segue, conforme se verifica na Carta: “artigo XXVI. 1. Toda a pessoa tem direito à educação. A educação deve ser gratuita, pelo menos a correspondente
ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar é obrigatório. O ensino técnico e profissional deve ser generalizado” (ONU, 2016, on line).
A Convenção da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura, esta de fundação da UNESCO, de 1945, foi outro documento de
importância sine qua non na positivação destes princípios, ressaltando o papel da educação como promotora da paz e como instrumento para concretude da
mesma.
Apenas com a Constituição Francesa de 1791 a consagração dos direitos fundamentais foi alcançada, com seu texto que incluía entre as partes de seu
primeiro título o dever do Estado de criar instituições de ensino fundamental destinadas à prestar assistência a vulneráveis e a previsão da criação de
escolas públicas gratuitas.
Posteriormente, já no século XX a Constituição dos Estados Unidos do México, de 1917, apresenta-se como o primeiro instrumento a positivar os
direitos sociais, detalhando, por exemplo, a gratuidade e obrigatoriedade da educação primária. Acerca do tema, afirma Demoulis (2011, p. 23), “tais
direitos sociais pouco se diferenciam daqueles de uma Constituição contemporânea, como a brasileira de 1988”.
A Constituição de Weimar, por sua vez, dedicou todo um capítulo à educação. Em seu Livro II, capítulo IV a referida Carta discorre acerca da educação
e ensino escolar ao longo de nove artigos. Desta feita, a relevância da Constituição engloba desde aspectos relativos à gratuidade de ensino, e sua respectiva
obrigatoriedade, perpassando por controvérsias relativas à intervenção do Estado na liberdade de ensino, e chegando a dilemas acerca das competências dos
Estados.
Somente a partir da Constituição da República Soviética de 1936, fala-se em direito à educação, conforme texto constitucional “artigo 121: os cidadãos
da URSS têm o direito à educação. Este direito é garantido por um ensino fundamental obrigatório e universal; pela educação gratuita, incluindo o ensino
superior” (CONSTITUTION, 1936, on line, tradução livre).
O que se percebe é que a positivação do direito à educação nos mais diversos ordenamentos jurídicos constitucionais teve início no século XX.

2.2.2.1 O Direito à Educação na Constituição Brasileira de 1988


A Constituição de 1988 pontuou grande inovação ao alocar o direito à educação no rol dos direitos fundamentais, tratando-se, portanto, da primeira
Carta brasileira a consagrar na declaração de direitos os de cunho social, visto que nas Constituições anteriores, tais normas integravam a seara da ordem
econômica e social. Ademais, diferiu de outros países, como a Áustria, que preferiu trazê-los por via de legislação infraconstitucional. Conforme aduz:
“nem todos os países que têm procurado realizar o Estado social e sobretudo concretizar os direitos sociais básicos, o fizeram por meio do poder
constituinte (...) Haja vista a esse respeito o exemplo da Áustria” (BONAVIDES, 2013, p. 371).
Deve-se, pois, perceber, que a Carta de 1988 trouxe em seu texto o direito social referenciado expresso no artigo 6º da Constituição Brasileira de 1988.
“art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 2007).
Consoante ao entendimento de Paulo Bonavides (2013, p. 373), a constituinte de 1988 não apenas elenca a educação como um direito social, como
também, a garante. Intencionando-se a aplicabilidade e efetividade das referidas normas, foi inserido, ainda, o princípio da aplicabilidade imediata da
norma, no artigo 5o, parágrafo 1o do texto constitucional, cabendo, portanto, aos Poderes Públicos garantir e conferir eficácia máxima e imediata a tais
direitos. Hodiernamente, porém, uma parcela da doutrina critica a ampla gama de direitos socais, sugerindo, desta forma, um retorno ao sistema de
garantias ilimitadas. Outra parcela, no entanto, dentre eles pode-se citar Paulo Bonavides (2013), assinala acerca da dificuldade de garantir o alcance das
supracitadas garantias, em face de severa escassez de recursos.
Desta feita, conforme se aduz pelo exposto anteriormente, as maiores críticas formuladas aos direitos fundamentais estão atreladas aos direitos sociais,
precipuamente no que diz respeito à efetivação dos direitos em análise através das políticas públicas.

3 A EDUCAÇÃO PARA SÉCULO XXI: A NECESSIDADE DO FORTALECIMENTO DA AUTONOMIA E DO FIM DA DISJUNÇÃO ENTRE
EDUCAÇÃO FORMAL E MORAL
A educação133 apresenta-se com um direito dúplice: primeiramente, como um direito em si mesmo e, posteriormente, como um meio indispensável ao
acesso dos demais direitos. Figura, portanto, em um patamar de relevância ainda maior caso esta encontre-se voltada para o pleno desenvolvimento
humano e às suas potencialidades.
O ensino deve estar centrado na condição humana (MORIN, 2000, p. 48), em que o ser humano necessita reconhecer-se em sua humanidade e perceber
a diversidade cultural, histórica e social do outro. A educação, apresenta-se, nesse esteio como uma força motriz de promoção de iniciativas, devendo, pois,
ser emancipatória e estimuladora da formulação de experiências que fomentem à diferenciação, em vez de mera reprodutora de formas de ação já
conhecidas (TREVISAN, 2001, p. 56).
Ainda, nesse sentido, enuncia Adorno (2003, p. 141) acerca da necessidade da produção de uma consciência verdadeira do ser humano em oposição à
“modelagem de pessoas” (TREVISAN, 2001, p. 59) e à mera transmissão de conhecimentos.
Conforme ensina Paulo Freire (1987, p. 21-31), somente a pedagogia do oprimido que busca restaurar a intersubjetividade, poderia proporcionar a
autonomia emancipatória do sujeito, em sua luta pela liberdade de criar e construir, de ser ativo e responsável e não apenas, nos dizeres de Freire, um
“escravo ou uma peça bem alimentada da máquina” (1987, p. 21-31).
Nesse sentido, Morin (2000, p. 55-65) elucida que a educação do futuro teria em seu condão o dever de evitar que a “unidade da espécie humana não
apague a ideia de diversidade”, ao passo que a sua diversidade também não deve se desvincular da concepção de unidade da raça humana. Nesse sentido,
faz-se necessária, uma reforma do pensamento pós-moderno, que se debruce sobre a questão da subdivisão entre a educação formal e a educação moral.
Somente uma educação que elimine a disjunção entre a cultura cientifica e a cultura das humanidades poderia responder aos desafios da complexidade da
vida globalizada (MORIN, 2010, p. 33).
Para Bauman (1998, p. 270-290), há a necessidade de assunção da reponsabilidade de cada indivíduo pelo bem-estar do outro.

2.3.1 A educação como um Poder Condicionado para a transformação da sociedade


Segundo Galbraith, são três as acepções de poder: o poder condigno, o compensatório e o condicionado. O poder condigno seria aquele que impõe as
preferências do indivíduo ou de um grupo uma atuação desagradável ou dolorosa que leve à abandoná-lo tais preferências. O referido poder, portanto,
detém na força seu instrumento. O poder compensatório, por sua vez, seria aquele que oferece uma recompensa para a consecução da submissão. Detém,
pois, como instrumento, a retribuição (GALBRAITH, 1999, p. 4-6).
Por fim, o poder condicionado, seria aquele exercido mediante a transformação de uma crença ou convicção, tendo, pois, como instrumento o
condicionamento. Para este, a persuasão ou a educação seriam os fatores que levariam o outro à submissão à vontade alheia (GALBRAITH, 1999, p. 4-6).

4 PANORAMA DA EDUCAÇÃO BRASILERA: A ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA EDUCACIONAL E A COMPLEXIDADE DA


EFETIVAÇÃO DAS ETAPAS DA EDUCAÇÃO BÁSICA
A estruturação da educação na atualidade teve seus contornos delineados pela Constituição da República de 1988 e pela Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional de 1996, que sistematizou a educação em níveis, etapas e modalidades educativas. No que diz respeito aos níveis, consoante ao artigo
21 da referida lei, foi positivada a divisão da educação em dois níveis: educação básica e educação superior. A educação básica subdividia-se, assim, em
três etapas: educação infantil, ensino fundamental e ensino médio.
Em conformidade com a Lei de Diretrizes e Bases134 da Educação, é de competência dos Municípios a oferta da educação infantil e do ensino
fundamental. Os Estados seriam, portanto, em colaboração com os municípios, responsáveis pela oferta prioritária do ensino médio, sendo também
garantes do ensino fundamental. A educação superior, por sua vez, envolve responsabilidades de competência dos entes federados, especialmente da União.

4.1 A dissonância na efetivação dos estágios da educação básica


A educação infantil, que compreende o período entre 0 a 5 anos, encontra-se entre as etapas que vivencia o maior número de adversidades. Dentre
estas, pode-se citar a necessidade de ampliação do número de vagas em creches para que se possa atender a demanda atual, além da necessidade de
universalização do atendimento da pré-escola, objetivando o atendimento de cerca de 20% das crianças na faixa etária compreendida entre 4 e 5 anos de
idade que ainda não estão em instituições educativas no setor público.
O ensino fundamental, após o advento da Lei n. 11.274/2006, passou a ter a duração de nove anos, com faixa etária recomendada entre 6 a 14 anos. O
problema central que acomete esta etapa educacional diz respeito à dissonância entre a faixa etária do aluno e a série cursada.
O ensino médio, última etapa da educação básica, com duração mínima de três anos e faixa etária recomendada de estudantes entre 15 a 17 anos tornou-
se obrigatório apenas a partir da Emenda Constitucional nº 59/2009, adquirindo, ainda, a característica da universalização. Quanto aos desafios relativos a
esta fase, pode-se citar a necessidade de maior disponibilização de recursos a fim de serem empregados para fins didáticos.
A despeito dos avanços nas políticas de gestão da educação nacional, o panorama brasileiro é marcado por desigualdades notadamente regionais no
acesso de estudantes ao sistema educacional. A criação de um Sistema Nacional de Educação (SNE) e de um Plano Nacional de Educação (PNE) conferiu,
portanto, maior organicidade às políticas educacionais. Este último, sancionado em junho de 2014 por meio da Lei n º 13.005, tem como objetivo definir as
bases educacionais brasileiras para os próximos dez anos, na forma de políticas estatais
A partir ao século XX, ocorreu, no Brasil, uma crescente adesão dos estudantes ao ensino fundamental e médio (EDUCAÇÃO, 2014). A qualidade
educacional do sistema público, porém, decaiu sobremaneira. Entre os anos de 1940 e 1960, o percentual de estudantes matriculados no ensino fundamental
e médio saltou de 21% para 31%. A partir da década de 1960, no entanto, as matrículas no ensino fundamental tiveram crescimento maior do que o ritmo
de aumento da população em idade escolar. Em 1978, o percentual de matrículas atingiu 58%, alcançando, por fim, consideráveis 86% em 1998.
Nos últimos 15 anos, o Brasil tem realizado significativas reformas e mudanças em todos os níveis de ensino. Tais como: ampliação do acesso
estudantil ao sistema educacional, 135 redução das desigualdades sociais de acesso, aumento do número de alunos que concluem o ensino médio e
ampliação e capacitação dos profissionais que atuam no sistema educacional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apresentou-se, neste artigo, conceitos acerca dos direitos fundamentais e sociais a partir de seu desenlace histórico. Direitos tão caros ao ordenamento
jurídico contemporâneo advieram de crises, inicialmente, liberal-burguesas, e a seguir, face às atrocidades provocadas pelo nazismo.
Certo é que, ao longo do estudo, fora evidenciada a relevância da positivação e garantia do direito à educação, além da imprescindibilidade desta última
no processo de desenvolvimento econômico e moral de uma sociedade.
Nesse sentido, o cerne da problemática diz respeito à complexidade da efetivação do referido direito, visto que, ainda que se evidenciem importantes
avanços galgados pelo Brasil ao longo das últimas décadas, resta evidente que o fenômeno do baixo desempenho face à exames internacionais que auferem
o nível educacional dos estudantes em diversos países se reproduz em solo brasileiro.
A tese que se levanta, portanto, busca apresentar o horizonte educacional brasileiro por meio de dados do Ministério da Educação que explicitam, em
certos casos, a superação de obstáculos à concretude do ensino e, em outros, o mero transladar de polo. O que resta nítido, portanto, é que o direito à
educação, posto, conquistado a duras penas, não encontra a devida concretude e efetividade quando se analisa o panorama educacional brasileiro.

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CIDADANIA E RESSOCIALIZAÇÃO: A EDUCAÇÃO PRISIONAL DAS MULHERES PRESAS

Andrea de Boni Nottingham136


Semiramys Fernandes Tomé137

INTRODUÇÃO
A precariedade da situação prisional perpassada pela mulher reclusa consiste em fator de notório conhecimento social, haja vista que, além de sujeitas
aos percalços carcerários ínsitos às mazelas prisionais, estas ainda tem de lidar com as desigualdades apresentadas à mulher encarcerada, que não tem por
consideradas, quando de seu aprisionamento, o peculiar fator de ser mulher e as implicações que tal intento geram.
Contudo, a fixação sancionatória não tem o condão de realizar o afastamento de direitos e garantias fundamentais dispostos no texto constitucional em
prol da mulher que cumpre pena privativa de liberdade e, como decorrência de tal previsão constitucional de natureza garantista, a dignidade humana da
infratora penal não deve restar por afastada desta pelo fato de ser sancionada pela violação da norma penal.
A educação prisional passa assim a ser vislumbrada como a instrumentalização do contato da detenta com a possibilidade de se ressocializar, de modo a
fomentar a devolução da busca pela reabilitação e retorno ao convívio social, de modo que deve restar por sedimentado o direito à educação da mulher
presa como meio apto a viabilizar o exercício da cidadania pelas mulheres presas.
Nesse contexto a presente pesquisa apresenta como objetivo geral examinar quais as formas aptas a buscar uma consolidação da ideia de reabilitação
das detentas através do direito fundamental à educação como decorrência do direito à cidadania.
Busca-se assim verificar se é possível fomentar a reabilitação, o retorno da apenada ao convívio social ressocializada e preparada para retomar sua vida
pós-cárcere quando a esta é propiciado o contato com o direito fundamental ao estudo na ótica do encarceramento.
Sob essa vertente a pesquisa ora em comento expõe a exploração dos seguintes questionamentos: O aprisionamento feminino em sua atual condição e
em face das dificuldades que enfrente é meio apto a viabilizar a efetiva finalidade ressocializatória da pena? A implementação da educação na seara
prisional seria instrumento apto a reabilitar as mulheres em contato com o universo do delito e que encontram-se punidas pelo Estado no cumprimento da
privação de liberdade? A educação prisional é meio apto a fomentar a cidadania as mulheres reclusas?
Quanto à metodologia utilizada para a construção desta pesquisa, trata-se de pesquisa qualitativa, à medida em que se caracteriza como uma abordagem
teórica de relações humanas e sociais, não trazendo ao lume a aferição de dados estatísticos. Nesse contexto consiste em uma pesquisa baseada em estudos
e reflexões oriundos de fontes bibliográficas e documentais, como livros de doutrina, artigos de periódicos e legislação.
No que pertine aos objetivos da pesquisa, trata-se de um estudo de natureza exploratória, explicativa e descritiva, tendo em vista que aprofunda o
estudo do fenômeno investigado para melhor conhecê-lo, explicá-lo e descrevê-lo. Quanto aos resultados, é do tipo pura por buscar primordialmente a
melhor elucidação dos fatos, a fim de fomentar a discussão proposta.
Nesse sentido, bem se pode verificar que o presente trabalho traz relevante discussão sobre a possibilidade de implementação da cidadania das
mulheres reclusas através do acesso destas a educação prisional, viabilizando-se assim o exame da ressocialização das apenadas quando a estas é
propiciado o contato com o direito fundamental à educação no interstício do cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe fora imposta.
Para melhor delinear os aspectos que serão objeto de investigação na presente pesquisa, divide-se o artigo em três tópicos, onde no primeiro busca-se
abordar as especificidades das mazelas carcerárias, uma vez que esta apresenta o afastamento da punição da ideia de ressocialização. Já no segundo tópico
aborda-se a como o direito fundamental à educação pode se manifestar como veículo apto ao exercício da cidadania, a fim de demonstrar as benesses da
educação ao ser humano que a esta tem acesso. Para finalizar o terceiro e último tópico passa a explorar as nuances da implementação da educação na seara
prisional feminina, a fim de arguir a possibilidade do direito fundamental à educação constituir em meio apto ao fomento da reabilitação das mulheres
autoras de infração penal.
Nesse diapasão observa-se o quão salutar se apresentam as reflexões oriundas da pesquisa ora em comento, haja vista que o exame da eficácia
ressocializatória e quais os instrumentos aptos a propiciar tal intento trazem significativos impactos não só aos estudos e a realidade carcerária, como
também viabilizam toda uma consequencialidade exposta na ótica social, pois, a reabilitação de detentas tende a alterar o cenário da criminalidade no
contexto social contemporâneo.
Ademais, a consideração do direito à educação, quando examinado no contexto prisional feminino, tende a apresentar uma nova perspectiva de vida às
mulheres que cumprem pena privativa de liberdade, se mostrado assim, como a instrumentalização do exercício da cidadania às mulheres presas.

2 MAZELAS DO APRISIONAMENTO FEMININO: O DISTANCIAMENTO DA RESSOCIALIZAÇÃO


A manifestação do delito tende a implicar na expressão sancionatória fixada pelo Estado no exercício do seu direito/dever de punir. No entanto, a
manifestação da punição em face do delito implica na manifestação da privação da liberdade ao agente delitivo, o que não tende a afastar do mesmo os
direitos não atingidos pela privação da liberdade e, por conseguinte, a sua desconsideração como pessoa humana.
Contudo, mesmo diante das diretrizes garantistas que passam a primar pela necessidade da pena e que a execução desta não pode afastar a observância
da humanidade ao se punir, diuturnamente detecta-se a exposição dos infratores da norma penal a existência de sanções desumanas e degradantes, que
malversam direitos fundamentais e extirpam o mínimo de dignidade.
Verifica-se assim que a realidade da imposição sancionatória tem se apresentado como dotada de significativa prejudicialidade aos direitos
fundamentais da pessoa reclusa, haja vista as condições desumanas e degradantes a que são expostas as pessoas privadas de liberdade na ótica do sistema
prisional brasileiro.
Corroborando com a expressão da situação de penúria a que se encontram insertos os apenados que cumprem pena no Brasil, observa-se os índices do
aprisionamento em massa no Brasil e da superlotação carcerária de forma desmedida, o que tende a expor os apenados a situações cada vez mais
periclitantes.
Nesse contexto, a desumanidade na imposição da pena passa a encontrar guarida quando examina-se a situação da superlotação carcerária brasileira,
pois, o sistema penitenciário brasileiro possui, segundo dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) de dezembro de 2014, a
4ª maior população carcerária do mundo, com o expressivo numerário de 622.202 detentos integrantes da população prisional brasileira (BRASIL, 2014).
Não destoando dos altos índices da visão geral da população carcerária brasileira, quando se examina a questão da mulher presa a superlotação também
se faz notória, à medida que se verifica a expressão da degradação no cumprimento da pena ao qual também se encontra exposto o cenário prisional
feminino.
Destarte, a população prisional feminina também encontra expressividade no que pertine a aferição da superlotação carcerária, à medida que a
população de mulheres que cumprem pena privativa de liberdade no Brasil corresponde a 5ª maior população prisional feminina do mundo, segundo dados
de junho de 2014 do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias sobre Mulheres (Infopen Mulheres) (BRASIL, 2014).
A realidade prisional da mulher denota peculiaridades que Estado não observa ao sancionar a mulher autora de infração penal, o que tende a fomentar
assim uma dúplice exposição degradante à detenta, pois esta além de ter de se deparar com os percalços carcerários que qualifica todos os estabelecimentos
prisionais brasileiros, ainda tem por desconsiderada as especificidades que circundam o gênero feminino, tal como o exercício da maternidade e a gestação
no âmbito prisional.
Destaca-se assim dentre as especificidades do gênero feminino ao cumprir pena privativa de liberdade a questão da maternidade, haja vista que esta
necessita ter por observada duas etapas distintas, mas que se complementam: a fase gestacional da detenta grávida e, em um segundo momento, o contato
com os filhos (QUEIROZ, 2015, p. 74).
Verifica-se assim que a expressão de gestações das detentas no âmbito dos estabelecimentos prisionais passam a requerer observância especial.
Contudo os cuidados com a maternidade não são observados como devidos, ante a ausência de atendimento médico das gestantes aprisionadas, de
acompanhamento médico constante destas, bem como em face da ausência de acompanhamento pré-natal, o que, não raras vezes, culmina com a
manifestação de abortos ou a realização de partos dentro dos próprios presídios sem qualquer assistência médica (QUEIROZ, 2015, p. 74).
Detecta-se ainda como outra questão específica do aprisionamento feminino a discussão acerca do contato da detenta com sua prole. Quando
examinado o exercício da maternidade na ótica prisional, observa-se que a penúria carcerária feminina encontra neste impasse seu ápice, à medida que
afasta da mãe o exercício à maternidade e do filho o direito à convivência familiar junto à sua genitora.
Contudo observa-se na realidade a ausência de possibilidade de contato destas com seus filhos, o que culmina com a extirpação dos exercícios da
maternidade e a necessidade de entrega dos filhos das detentas a parentes da para serem por estes criados, ou a inserção em abrigos e, não raras vezes, a
entrega à adoção, afastando assim, da mulher privada de liberdade o direito de retomar o contato com seus filhos ao fim de sua sanção (QUEIROZ, 2015, p.
75).
O aprisionamento feminino passam assim a gerar a desestruturação da vida da mulher, haja vista que esta perde o companheiro, o lar, seus filhos
passam a ser criados por parentes ou inseridos em abrigos e podem nunca mais ter contato com sua genitora biológica pelo fato desta estar reclusa
(QUEIROZ, 2015, p. 77).
A desconsideração as especificidades do gênero feminino do exercício sancionatório passa assim a trazer consequências nefastas a vida da detenta,
fazendo com que esta, na etapa de reabilitação, venha a ter de reconstruir todo o seu universo, enquanto o homem preso apenas retorna para o seu mundo
que não fora fragmentado com seu aprisionamento, de modo que, regra geral, sua família apenas aguarda seu regresso (QUEIROZ, 2015, p. 77).
Assim sendo, observa-se que a violação ao respeito à dignidade humana pode ser vislumbrada diuturnamente em face do universo prisional brasileiro,
em especial, quando se discute a situação da mulher que cumpre pena privativa de liberdade, pois o aprisionamento feminino e as mazelas que o circundam
tende a encontrar guarida em face da negligência estatal na proteção à pena digna e em face da manifestação constante do aviltamento humano ante a
privação da liberdade.
Nesse contexto, verifica-se o quão contraditório se mostra a existência dos direitos constitucionais no cumprimento da pena e a realidade da privação de
liberdade no âmbito prisional brasileiro, posto que se pode verificar a existência no âmbito normativo de uma política criminal de prevalência da dignidade
humana no cumprimento da pena em detrimento de estabelecimentos prisionais marcados pela penúria e desumanidade (PRACIANO, 2007, p. 7).
A expressão de uma realidade carcerária que distrata a consideração de ser humano dos apenados tende a denotar consequência nefastas no cenário
social, à medida que a expressão da degradação da pena consiste em um dos principais motivos ensejadores da reincidência delitiva, à medida em que se
afasta a possibilidade de reabilitação dos detentos quando estes são desconsiderados como pessoas em face do tratamento prisional ao qual são submetidos.
A ruína difundida em face do degredo prisional ao apenado perpassa pela necessidade do exame das oportunidades que lhes fora apresentado no âmbito
prisional, de modo que a criminalidade, a reincidência e a proliferação do crime encontra expressividade em face da ausência de condições básicas no
cenário prisional para reabilitar o detento.
Detecta-se, entretanto, que a pena privativa de liberdade aplicada no âmbito dos estabelecimentos prisionais brasileiros, ao invés de primar pela sanção
reeducativa, culmina com a proliferação de “uma fábrica de criminosos”, afastando assim a possibilidade ressocializatória da pena (ZAMBAM; ICKERT,
2011, p. 164).
Nesse contexto, diuturnamente passa a existir questionamentos acerca da eficácia da punição, de modo a explorar se essa de fato seria apta a punir de
modo adequado, retribuindo o mal causado, prevenindo a prática do delito e propiciando a ressocialização do detento, de modo a não raras vezes culminar-
se pelo entendimento de uma irrecuperação penitenciária ante a existência de uma pena que só tende a apresentar situação de desumanidade e a afastar
efetivação da ressocialização (THOMPSON, 2000, p. 109).
Os óbices à reabilitação do encarcerado podem ser visto, muitas vezes, ante o exame do o contexto em que vive e viveu, de mostrando assim que este é
cercado pela violência e pela ausência de oportunidades, destacando-se ainda que em face das disparidades econômico-sociais existentes no Brasil, sofrerá
o detento novamente com a má-conduta do Poder Público, pois a ausência de medidas socioeconômicas em políticas punitivas expõem o apenado a penas
uniformizadoras e violentas (AGRELLO, 2008, p. 07).
Observa-se assim que a exposição de penas lastreadas pela prevalência da violência e dos maus-tratos ao apenado tende a despertar a ausência de
oportunidade de ser recuperado com a imposição da sanção penal, de modo a constituir em meio apto à propiciar a proliferação do crime e da reincidência.
Nesse sentido, o exame das vicissitudes a qual os apenados são expostos no cumprimento de suas penas tende a detectar o quão danoso se mostra a
punição fixada pelo Estado que não se preocupa com as consequências advindas da violação dos direitos dos apenados, de modo que, não raras vezes, a
sociedade passa a ser vítima do seu descaso com a precariedade a que se encontram sujeitas as pessoas que cumprem pena no cenário social brasileiro.
A superpopulação carcerária, como expressão da degradação da pena, também consiste em expressão que afronta a dignidade humana do detento,
contribuindo para a insegurança penitenciária e contribuir para o aumento de mazelas que se proliferam no cárcere, tais como a cultura subcarcerária, o
abuso sexual e o consumo de drogas (FREITAS, 2016).
A ressocialização possui vários significados, que de uma maneira geral, se diferenciam pelo tratamento ao qual o interno é submetido. Nesse sentido a
ideia de ressocialização em face do cumprimento da pena possui defensores da imposição de uma correção moral do condenado, ou seja, uma mudança
completa na personalidade do delinquente, através de um tratamento de cunho predominantemente médico-psicológico, que dispensa o consentimento do
interno para a sua atuação (JARDIM, 2011, p. 08).
Em contrapartida, examina-se a tese que entende que a atuação do Estado em face do recluso se apresenta como um desrespeito à liberdade individual
deste, consistindo, portanto, em obstáculo ao objetivo ressocializador. Nesse sentido, afasta-se a ideia da imposição de um tratamento reformulador de
personalidade, primando pela fixação de um tratamento que faça com que o recluso entenda os valores protegidos pelo ordenamento jurídico, de modo a
buscar simplesmente o respeito às normas penais e, por conseguinte, evitando o cometimento de novos crimes (JARDIM, 2011, p. 08).
Destarte, incumbe ao Estado o afastamento da ideia de ser o detento um objeto de técnicas e experimentos ditos ressocializadores, devendo passar a
tratá-lo como parceiro no alcance deste objetivo, onde os melhores tratamentos ocorrem quando as pessoas, por livre iniciativa, procuram o profissional e
passa, a junto com ele, tentar resolver seus problemas (JARDIM, 2011, p. 11).
Se apresenta ainda como outra característica fundamental da visão de reintegração social do detento pautada na livre escolha deste a ideia de que deve
haver simetria entre os programas dirigidos a detentos e ex-detentos e os programas dirigidos ao ambiente social (JARDIM, 2011, p. 11).
A ressocialização deve portanto primar pela observância de parâmetros específicos no cumprimento da pena, de modo que a aferição da própria
estrutura prisional tende a contribuir ou a afastar com a efetivação da reabilitação.
Perpassa-se nesse contexto a ideia de ressocialização segundo o interesse pessoal do apenado de ser reintegrado à sociedade, e não de uma imposição
estatal atrelada a fixação da pena, de modo a entender-se pela eficácia da reabilitação quando ao apenado é dado o direito de escolha se deseja ou não ser
ressocializado.
Contudo, para o fornecimento do direito de escolha acerca da reabilitação, necessário se apresenta a observância aos direitos individuais do apenado no
cumprimento da pena, não se afastando deste o direito à pena digna.
De modo a primar pela efetivação da nova concepção de reintegração social exige-se a consecução de ações dirigidas ao resguardo de uma maior
participação da comunidade no destino dos egressos, o que poderia auxiliar sobremaneira, por exemplo, na manutenção de uma ocupação estável e de
relacionamentos sociais positivos após o cumprimento da pena, de modo a propiciar um efetivo amparo e, por conseguinte, a reabilitação de ex-detentos ao
convívio em sociedade (RIBEIRO, 2007).
Destaca-se assim que tão relevante quanto preparar o recluso à vida em sociedade, é examinar se a sociedade está preparada para receber o ex-recluso e
reintegrá-lo. Verifica-se assim que um dos problemas perpassados em face da função ressocializadora da pena consiste na disposição da sociedade a aceitar
os egressos do cárcere. Primando pela necessidade da participação social para reintegrar o egresso do estabelecimento prisional à vida em comunidade, a
Lei de Execução Penal (artigo 4º), estatuiu que “o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de
segurança” (JARDIM, 2011, p. 11).
A nova concepção da função reintegralizadora da pena privativa de liberdade apresenta uma nova perspectiva diante da crise do sistema prisional em
face um sistema falido, pugnando assim por estimular o regresso do ex-detento à vida em sociedade sem a mentalidade criminosa. (JARDIM, 2011, p. 11-
12).
A ressocialização do apenado denota portanto a necessidade de aceitabilidade deste ao convívio social, a implementação de políticas prisionais que
tendam a fomentar a reabilitação de modo mais latente, bem como anseia pela observância dos direitos fundamentais do detento para que a pena na sua
expressão ressocializatória possa encontrar eficácia.
Nesse contexto, a educação passa a se manifestar como instrumento apto à fomentar a ideia de ressocialização no cenário prisional, à medida que tende
a estimular a formalização da ideia de reabilitação.

3 A EDUCAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE CIDADANIA


A educação consiste em meio apto à propiciar a alteração dos destinos do ser humano, pois, é a partir da aquisição do conhecimento que é possível não
só galgar reconhecimento profissional e crescimento junto ao mercado de trabalho, mas também propicia a reflexão, a criticidade e o deslinde de um
pensamento mais pautado na ponderação de como as informações e fatos se apresentam a pessoa.
No que tange à abordagem da educação sob o prisma normativo, observa-se a sua relevância à medida que esta passa a denotar vertentes de direitos
humanos, sendo internalizado no plano normativo interno como expressão de um direito fundamental social de segunda geração.
Destarte, a educação pode ser compreendida como um direito humano que traz ao lume a observância de condições de garantia do seu efetivo exercício
a todos, independentemente do ambiente em que se inserem, o que, por conseguinte, consolida a ideia de que a mulher presa possui o direito de gozar do
direito à educação (GONÇALVES, 2010, p. 39).
A educação, segundo os ditames traçados pela Constituição de 1988, manifesta-se como direito de todos e dever do Estado, culminando na existência,
em favor do indivíduo, de um direito público subjetivo exigível, e, quanto ao Estado, no dever jurídico de concretizar a acessibilidade de todos à educação
(POMPEU, 2005, p. 89).
A ideia de extensão da educação de forma indiscriminada a todos consiste em manifestação apta a desembocar no elastecimento do exercício da
cidadania quando se tem conhecimento dos fatos e das circunstâncias que circundam a realidade social, de modo que tal intento passa a ser propiciado
através da educação.
A abrangência erga omnes do direito à educação passa assim a estatuir eu esta deve ser viabilizada no plano carcerário, de modo a fomentar que as
mulheres presas tenham a oportunidade de redesenhar seus destinos e se afastar do contato com a criminalidade.
Observa-se assim que o direito fundamental à educação resta expresso como um dos desdobramentos dos direitos sociais, o que perfaz a expressão de
um estado de bem estar social, onde a interferência do Estado no fornecimento da educação deve encontrar expressividade.
De modo a corroborar que é incumbência do Estado propiciar o acesso à educação o texto constitucional elenca em diversos dispositivos a formalização
da destinação de parcela da arrecadação tributária a formalização de investimentos em educação no âmbito dos entes federativos.
Em assim sendo, observa-se que a obrigatoriedade de implementar a educação no cenário prisional decorre da interpretação da destinação tributária aos
investimentos em educação, na formalização do direito de acesso à educação a todos indiscriminadamente e, de modo mais relevante, pelo fato de ser tratar
o direito à educação de um desdobramento do direito social como expressão de um direito fundamental.
Como meio hábil a efetivar os direitos sociais, faz-se necessária a existência de um Estado social apto a garantir a efetivação do direito social como
direito fundamental. Acredita-se que o Estado social constitui uma evolução do Estado Liberal, trazendo em sua atuação a imposição de estratégias de
desenvolvimento social e político aos poderes públicos, que devem respeitar e promover os direitos fundamentais (POMPEU, 2005, p. 53-54).
O direito à educação passa a ser visto assim como um dos desdobramentos do direito social, requerendo uma efetiva atuação estatal para concretizá-lo,
oportunizando aos seus beneficiários o gozo do direito à igualdade material, haja vista que a educação pode ser compreendida como a base do progresso
estatal, apresentando-se como instrumento de combate às mazelas sociais e os desníveis sociais e econômicos (POMPEU, 2005, p. 21).
Como nítida expressão da extensão educacional de modo igualitário, intenta-se a questão alusiva a presente pesquisa, que pugna pela efetiva
manifestação do direito à educação no cenário prisional feminino, de maneira a viabilizar a ressocialização da mulher que cumpre pena privativa de
liberdade.
A educação prisional se manifesta como estímulo de retorno ao convívio social, afastando a possibilidade de contato com o universo do crime. Nesse
sentido, sua utilização se torna meio hábil a otimizar os contornos progressivos da pena, se coadunando assim, com o deslinde humanitário desta.
Ao denotar contato com a expressão humanitária da pena a educação prisional tende ainda a fomentar o exercício da cidadania pelas detentas que, ao
passarem a tomar conhecimento do universo que as circunda passam a ser as gestoras de seus destinos na luta pelo reabilitação através da educação.
No entanto, a implementação da educação no âmbito dos estabelecimentos prisionais femininos implicam na necessidade de superação dos obstáculos,
haja vista as dificuldades suplantadas diariamente a mulher encarcerada, que necessita superar as diversas expressões discriminatórias que circundam o
cumprimento de sua pena, o fato de ser do gênero feminino, bem como o fato de ser detenta, bem como o exame das obrigações que tornam incompatíveis
a possibilidade de ter acesso à educação na prisão (DRIGO, 2010, p. 66).
A educação prisional pode assim ser compreendida como o instrumento que propicia as detentas uma maior acessibilidade ao exercício da cidadania, a
fazer com que estas voltem a se sentir reintegradas ao cenário social a que pertencem, mesmo que se encontrem privadas de liberdade.

4 A IMPLEMENTAÇÃO DA CIDADANIA ATRAVÉS DA EDUCAÇÃO PRISIONAL FEMININA


O exercício da cidadania pode ser compreendido com o direito de ser considerado cidadão, de integrar um Estado Democrático de Direito e
compreender o universo social que o circunda. Apesar do texto constitucional resguardar o pleno exercício da cidadania, a realidade social passível de
miséria, analfabetização, criminalidade, ausência de oportunidade e desconhecimento pleno passa a afastar o exercício da cidadania dos cidadãos.
Tal intento não resta por afastado quando se discute a manifestação do exercício da cidadania na ótica das pessoas sujeitas à privação de liberdade, pois
estas preservam todos os direitos expressos no textos constitucional que não foram atingidos pela punição que priva da liberdade.
Impende ressaltar que a cidadania não se encontra vinculada ao exercício da capacidade eleitoral passiva, mas encontra nesta um de seus
desdobramentos. No entanto, não é pela expressão da suspensão de seus direitos políticos em face do efeito secundário da pena que a mulher privada de
liberdade perde o exercício da cidadania.
A manifestação do direito de ser cidadão e a consequencialidade ínsita a tal fator vai além do direito de poder votar e ser votado, consistindo no direito
de poder integrar um Estado de Direito, de fazer parte da sociedade democrática e de se inteirar tomando pleno conhecimento da realidade social
circundante.
Nesse sentido, observa-se que a cidadania não resta por extirpada das mulheres privadas de liberdade e que, a cidadania tende a encontrar um forte
aliado para se manifestar de forma latente dentro da comunidade carcerária feminina através do exercício da educação prisional.
Verifica-se pois, a manifestação do direito à educação como peça de significativo relevo na reconstituição de experiências humanas, restando
perceptível como atributo que deve ser comum a todos, incluindo-se as pessoas privadas de liberdade, sendo assegurado o direito à educação das pessoas
presas tanto no plano de normas nacionais como internacionais (SILVA, 2010, p. 28).
Nesse contexto, destaca-se que a promoção da educação se apresenta não só como um instrumento hábil a fomentar o alcance da finalidade
ressocializatória da pena, mas como dever legal e imperativo ético e moral em face da pessoa presa, a medida em que esta se apresenta sob a custódia do
Estado, o que consiste em óbice à liberdade de buscar o acesso à educação (CEARÁ, 2012, p. 09).
O direito à educação se apresenta, como direito fundamental integrante da ótica dos direitos sociais segundo os ditames constitucionais, de modo que,
ao detectar-se que a apenada só tem por cerceado o direito à liberdade, não resta objeções jurídico-constitucionais para a implementação da educação
prisional, conforme, bem se expõe a previsão infraconstitucional da lei n. 7.210/84 (Lei de Execuções Penais).
A educação denota impactos deflagrados na seara social que tende a fomentar a reflexão, a autonomia e a consolidação de experiência humanas aptas a
extrair capacidades e habilidades daqueles que tendem a se dedicar ao contato educacional e tal fator também apresenta seus reflexos quando da
implementação da educação na seara prisional, de modo a estimular o senso de crescimento crítico e a ânsia pela ampliação do contato com o saber. Tal
intento não resta por afastado da seara prisional, apesar do direito à educação dever denotar peculiaridades específicas para poder ser efetivamente
implementada no âmbito carcerário (TEIXEIRA, 2010, p. 78).
Contudo, a viabilidade do fornecimento ao direito à educação no âmbito prisional feminino ainda se encontra lastreado de diversos óbices, como a
dificuldade de efetivação de políticas públicas voltadas a educação prisional feminina, a precariedade existente na realidade das prisões que tende a
distanciar a implementação da educação, bem como a necessidade de reexame de recursos orçamentários destinados a efetiva promoção da educação no
cenário prisional feminino cearense (SILVA, 2010, p. 29).
Analisa-se assim que para a consolidação da educação no cenário prisional feminino, necessário se apresenta que o acesso à educação por parte da
mulher detenta deva se delinear levando em consideração a realidade da comunidade prisional, de modo que, para ser implementada e estruturada de modo
a chamar para si a comunidade carcerária, a educação em prisões deve se apresentar condizente com a dinâmica prisional, buscando assim não anular a
educação como processo de formação e, por conseguinte, de reabilitação das mulheres que cumprem pena (RISOLA DIAS, 2010, p. 63).
Para a educação prisional denotar uma maior inclusão, necessário se apresenta a inserção de políticas públicas específicas, dirigidas a população
prisional feminina, de modo à fomentar a frequência e a participação das detentas no aprendizado, garantindo a ausência de horários conflitantes de estudo
e trabalho, menos acesso ao ócio carcerário, deslinde do estudo atrelado ao pleno exercício da maternidade e do contato com a família, de modo a buscar
consolidar a ideia de ressocialização através da educação em prisões femininas (ARROJO E DRIGO, 2010, p. 67).
Nesse sentido, não se pode descurar as peculiaridade da realidade prisional da mulher, que tende, em face de algumas atribuições ínsitas a mulher, a
afastar a possibilidade de efetiva implementação da educação nas prisões femininas, tais como prioridade quanto ao cuidado com os filhos que se
encontram nas creches da penitenciária, incompatibilidade entre horário de trabalho e estudo na prisão, responsabilidade pelo próprio sustento e dos filhos,
tensão no ambiente prisional, dentre outras circunstâncias (GRACIANO, 2010, p. 59-60).
Observa-se assim que a educação quando fomentada na seara prisional feminina tende a ser expressão de relevo ao exercício da cidadania da mulher
que cumpre pena privativa de liberdade, se apresentando como possibilidade de remissão de pena e também de reconstrução de vida pós-cárcere.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
No que pertine ao que fora abordado no âmbito da presente pesquisa, presenciou-se que o fixação da pena privativa de liberdade às mulheres infratoras
tende a encontrar no plano fático a situação prisional caótica que assola o sistema penitenciário brasileiro, afastando assim o direito à pena pautada pela
dignidade humana, onde, segundo as vertentes de um Estado Democrático de Direito lastreado pelas ideias garantistas, não se pode cercear direitos e
garantias individuais não atingidos pela privação da liberdade, sendo esta a consequência da infração penal.
Contudo, verificou-se que mesmo garantido constitucionalmente a dignidade humana da pessoa encarcerada, o aprisionamento feminino perpassa por
significativa situação de penúria, à medida em que são desconsideradas, além dos direitos básicos da pessoa humana em face de diversos percalços do
aprisionamento como a superlotação, péssimas condições de higiene e alimentação, dentre outras, as especificidades das prisioneiras do gênero feminino.
Aferiu-se assim que a elucidação dos contornos punitivos hodiernos desconsidera as peculiaridades da mulher presa, não só expondo estas a degradação
carcerária constante aos estabelecimentos prisionais brasileiro de uma forma geral, como inobservando que a mulher infratora denota a necessidade de
tratamento específico a sua condição de gênero feminino, tais como a maternidade, a saúde da mulher, a sexualidade feminina, dentre outras.
Verifica-se assim que a mazela prisional exposta às mulheres reclusas tende a ser um dos pontos que tende a afastar a reeducação das detentas, pois, à
medida que se observa a desumanização no trato com as mulheres reclusas, a ideia de reabilitação em face do estigma de delinquente tende a encontrar
dificuldades de serem superadas.
Contudo, a educação como direito fundamental ínsito na norma constitucional tem se mostrado importante mecanismo de acessibilidade e reintegração
social das detentas, à medida que através da educação prisional passa-se a construir novos horizontes, esperanças e expectativas de vida a mulher presa,
propiciando assim a estas o anseio ao retorno ao convívio social para a reconstrução de suas vidas interrompidas pela prática delitiva e o sancionamento.
Nessa vertente, aferiu-se que a implementação da educação como direito fundamental não se expressa apenas como um meio apto a viabilizar o
exercício da cidadania à pessoas com regular frequências em salas de aula em seus diversos níveis educacionais, mais também viabilizam um novo olhar,
um olhar dotado de expectativa ao retorno ao convívio social longe da criminalidade.
Observou-se assim que a educacional prisional passa a ter o condão de alterar a expectativa consequencial do cárcere ante a realidade em que este se
apresenta pois, mesmo quando assente a desumanização na realidade prisional brasileira, quando detectado a possibilidade de contato com a educação uma
nova expectativa de vida começa a se delinear ao detento.
Quando aferida a realidade constante da implementação da educação prisional às mulheres que cumprem pena, verificou-se que estas tendem a dedicar-
se com afinco aos estudos, galgando crescimento no cenário educacional, de modo que o acesso à educação à mulher reclusa passa a ter relevância não só
como instrumento de remissão da pena, mas como mecanismo apto a reabilitar esta ao convívio em sociedade longe do crime.
Verificou-se assim que a implantação da educação prisional fomenta o exercício da cidadania à medida que propicia o esclarecimento, a oportunidade
de ter acesso a ressocialização e, por conseguinte, a ter pleno conhecimento dos caminhos que a vida passa a poder tomar quando se examina o afastamento
da criminalidade.
Detectou-se assim que a cidadania encontra através da educação prisional uma das formas de ser implementada, em especial, porque passa a esclarecer
e a delinear uma nova realidade a pessoas que num primeiro momento encontram-se afastadas do convívio social como manifestação sancionatória, mas
que, mesmo em face de tais circunstâncias não perdem a qualidade de seres humanos.
A educação prisional à mulheres em conflito com a lei que passam a cumprir pena tende assim a ser a válvula de escape em face da penúria carcerária
apresentada as mesmas, pois, através do fornecimento do direito fundamental à educação a mulher presa pode redesenhar seu futuro e assim, afastar os
erros advindos dos delitos cometidos no passado.
Contudo, verifica-se a necessidade de superação dos diversos óbices a eficácia ressocializatória da pena em especial, quando se discute a educação
prisional, pois observa-se em face deste a necessidade de integração mais ativa por parte do Estado no exercício de uma atuação mais latente no que pertine
a implementação de políticas públicas voltadas a implantar com eficácia a educação no cenário prisional, tendo em vista que esta propicia a reconstrução a
mulher presa e de seu destino pós-cárcere sem contato com a criminalidade.

REFERÊNCIAS
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DESENHO UNIVERSAL EDUCACIONAL: COMO O DIREITO À EDUCAÇÃO INCLUSIVA SE ARTICULA NAS POLÍTICAS PÚBLICAS
NACIONAIS

Luana Adriano Araújo138

INTRODUÇÃO
Face a persistência da celeuma histórica acerca do conceito de deficiência, o segmento das pessoas com deficiência qualifica-se pelo reconhecimento
recente enquanto categoria de indivíduos dotadas de prerrogativas fundamentais dignificantes. A partir da mudança de paradigma desvelada por meio da
redação proposta da Convenção Internacional de Direitos das Pessoas com Deficiência, a participação da pessoa com deficiência, enquanto indivíduo
dotado de vontade, cuja condição não se identifica sem o cotejo do meio, na vida em sociedade exige sua formação autodeterminada e desimpedida.
Identificados, portanto, os âmbitos segundo a exclusão, a segregação e a integração sobressaem-se, perfaz-se necessário discriminar qual o substrato
que melhor confere à pessoa com deficiência possibilidade de se perceber como protagonista da própria vida Neste cenário, a asseguração do Direito à
Educação, enquanto viabilizador da construção de identidade e do desenvolvimento das potencialidades, emerge como tarefa basilar, de forma a demandar
do Estado, da sociedade e da família a atuação conjunta na prestação de um serviço educacional de qualidade.
Por fim, a partir deste panorama, considerando as ambiguidades constantes no Plano Nacional de Educação 2011-2020, especialmente nos preceitos
estabelecidos meta 4 deste documento, elucidar-se-á de que maneira a inclusão nas salas regulares de ensino é proposta na política educacional nacional,
buscando responder ao seguinte questionamento: o arcabouço inclusivo brasileiro é delineado segundo um desenho universal educacional?

2 EXCLUSÃO, SEGREGAÇÃO, INTEGRAÇÃO E INCLUSÃO: O ESTIGMA DA DEFICIÊNCIA NO MEIO EDUCACIONAL COMO


BARREIRA SOCIAL
Pautada sob a segmentação estrita entre o normal e o diferente, a diversidade enquanto estigma marginalizante percorre o delongar dos séculos do
pensamento moderno, como um fator de sopesamento axiológico entre os homens. Segundo Gil (1994, p. 56) existência da categoria do “anormal” advém
da noção de contraposição ao que seria o homem estável. Mencionado arquétipo deriva de uma percepção moderna do “o que é” ser homem, definida pelo
cotejo do “o que não é” ser homem. De acordo com Goffman (1974, p. 15), aquele que não atende à noção racional pré-determinada possui um estigma,
deixando de ser acolhido como alguém “completamente humano. Com base nisso, fazemos vários tipos de discriminações, através das quais efetivamente,
e muitas vezes sem pensar, reduzimos suas chances de vida”.
A semântica social da “deficiência” enquanto caractere estigmatizante de exclusão remonta, analogicamente, à “exclusão dos leprosos” proposta por
Foucault (2002, p. 54), que respalda, segundo o autor, a institucionalização de um arsenal de conceitos e mecanismos negativos da exclusão, associados à
desqualificação, ao exílio, à rejeição, à privação, à recusa e ao desconhecimento. A partir desta marginalização, para Ross (2002, on-line):
A pessoa com deficiência tem sido descrita, narrada, interpretada, dirigida, vigiada, protegida, controlada, inferiorizada, infantilizada, fragmentada, rejeitada,
“endemoniada”, divinizada, rotulada, estereotipada, dessexualizada, desracionalizada, despolitizada, descaracterizada, enfim, desumanizada pelos olhares classificatórios
daqueles que usufruem dos elementos do saber e do poder sociais.

O processo de exclusão qualifica-se ainda pelo reforço da autopercepção da pessoa com deficiência como pertinente a um segmento de anormalidade,
corroborada pela reprodução do discurso. Uma vez resignada no papel de ator passivo e ativo da marginalização, a pessoa com deficiência acentua a self-
blame que impede o desvelar dos processos de exclusão, conforme aponta Shakespeare (1996, p. 105)
A partir do reconhecimento da pessoa com deficiência como integrante do corpo social, enseja-se a formulação de novas sistemáticas interacionais.
Subsiste, contundo, no modelo de segregação, um apartamento seccional entre as pessoas com deficiências e os demais, erigindo-se as bases do alcunhado
“Paradigma da Institucionalização”, conforme lecionado por Aranha (2001, on-line), que aponta este como o primeiro modus operacional de interação entre
sociedade e deficiência. Assenta-se, sobre essa sistemática, a lógica da separação correlata à manutenção de instituições especiais de internação e educação,
nas quais o atendimento é prestado exclusivamente aqueles com deficiência.
Sobreleva-se, neste arquétipo de interação, um reconhecimento negativo da deficiência, de modo em que a informação acerca da condição desemboca
na divisão entre os com e sem eficiência. Goffman (1962, p. 42-43) apresenta diversas problemáticas advindas do endosso das “instituições totais” de
segregação, destacando o tolhimento da autodeterminação, da autonomia e da escolha de ação, alijando da formação humana da pessoa com deficiência o
reconhecimento da sua capacidade de execução de competências. Oportunamente, destaque-se que este modelo se configura dentro do espectro da
marginalização ao enclausurar a pessoa com deficiência na arquetípica Narrenschiff foucaultiana, que coloca o indivíduo no “interior do exterior”, de onde
não escapa (1978, p. 16).
Configurando um panorama de interação sociedade-deficiência dotado de maior profundidade, nada obstante ainda desigual e hierarquizado, o sistema
proposto pela integração da pessoa com deficiência caracteriza-se pela promoção da inserção desta em meios qualificados como “regulares”. Esta abertura
formal mascara uma ineficácia na concretização da inclusão substancial, porquanto inexista, consoando dissertado por Santos (2002, p. 30) uma
modificação razoável para o acolhimento da diferença, delineando-se um contexto de coexistência entre educação e marginalização. Ilustrativamente,
Sassaki (1997, p.34-35) define o processo de integração, por meio da inserção em sociedade, da pessoa com deficiência:
Pela inserção pura e simples daquelas pessoas com deficiência que conseguiram ou conseguem, por méritos pessoais e profissionais próprios, utilizar os espaços físicos e
sociais, bem como seus programas e serviços, sem nenhuma modificação por parte da sociedade, ou seja, da escola comum, da empresa comum, do clube comum, etc. Pela
inserção daqueles portadores de deficiência que necessitavam ou necessitam de alguma adaptação específica no espaço físico comum ou no procedimento da atividade
comum a fim de poderem, só então, estudar, trabalhar, ter lazer, enfim, conviver com pessoas não- deficientes. Pela inserção de pessoas com deficiência em ambientes
separados dentro dos sistemas gerais. Por exemplo: escola especial junto à comunidade; classe especial numa escola comum; setor separado dentro de uma empresa
comum ; horário exclusivo para pessoas deficientes num clube comum etc. Esta forma de integração, mesmo com todos os méritos, não deixa de ser segregativa.

Assentado o pressuposto de insuficiência do sistema integrativo, perfaz-se conspícua a construção de um novo modelo, que possibilite o
desenvolvimento das potencialidades e capacidades da pessoa com deficiência em um ambiente de igualdade na diversidade. Mencionada sistemática, em
face da qual a análise do modelo de interação ambiental e social apresenta-se precípua para a delimitação da condição de deficiência, encontra-se na gênese
da reformulação do conceito de “deficiência”, correntemente difundido na Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas com Deficiência - único tratado
internacional de Direitos Humanos ratificado nos moldes do § 3º do art. 5º, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 186 de 2008 e promulgado pelo Decreto
nº 6.949 de 2009.
A partir desta perspectiva, o meio convola-se em um objeto de análise, perfazendo-se como papel da sociedade a modificação deste para “facilitar o
acesso das pessoas a todas as capacidades centrais”, conforme aponta Nussbaum (2013, p. 244). Ao considerarmos as barreiras do ambiente social no qual
estão insertas as pessoas com deficiência como geradoras da desigualdade de acesso a bens e oportunidades, as soluções adotadas para a equiparação não
são mais enfocadas no indivíduo, mas sim na sociedade, consoante o exposto por Palacios e Bariffi (2007, p. 22).
Tal noção qualifica-se como a lógica fundamental do termo “Desenho Universal”, desenvolvida na Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas com
Deficiência, que preceitua, no artigo 2º, a semântica da expressão assentada na reestruturação da própria “concepção de produtos, ambientes, programas e
serviços”, sem que se alije, para tanto, o fornecimento das “ajudas técnicas para grupos específicos de pessoas com deficiência, quando necessárias”.
Analogicamente à percepção arquitetônica de Desenho Universal de acessibilidade, persiste a necessidade de repensar o desenho estrutural de políticas
públicas transversais, que oportunizem o acesso a bens e serviços obstados em face das barreiras sociais conjugadas. A transversalidade do desenho
universal perpassa o projeto de emancipação das pessoas com deficiência, estabelecendo-se uma “via de mão dupla entre o cidadão com deficiência e o seu
meio”, segundo a qual, aponta Fonseca (2012, p. 49), qualificar-se-á a pessoa com deficiência como apta para a legítima transposição das barreiras sociais.
Na perspectiva educacional, a inclusão da pessoa com deficiência apresenta-se substancial para a transformação da sociedade da diversidade, que não
desiguala com fundamento na diferença. Nada obstante, denota-se no sistema educacional brasileiro um ranço sistemático, que ainda conspurca o delinear
da autodeterminação da pessoa com deficiência ao ensejar a constituição deturpada da legitimidade pedagógica de Escolas Especiais exclusivas e salas
especiais, conforme aponta Carvalho (1994, p. 6):
Os estereótipos são aplicados aos portadores de necessidades especiais, particularmente quando deficientes. Socialmente percebidos como incapazes e improdutivos e
biologicamente considerados “anormais”, ficam erroneamente na condição de clientes, como se fossem dependentes de proteção institucionalizada, porque são doentes.
Sob essa falsa e perversa ética, têm sido privados do direito de acesso à escola pública, o que gera a necessidade de se criarem as escolas especiais, para oferecer-lhes o
atendimento especializado.

A partir desta perspectiva, perfaz-se essencial para a construção de um serviço educacional estruturado inclusivamente, voltado para fomento da
autonomia e da autodeterminação da pessoa com deficiência, um sistema legal garantidor do processo emancipatório, viabilizador de uma “educação
desinibidora e não restritiva”, conforme lecionado por Freire (1979, on-line).

3 SABER POR SABER OU SABER PARA SER: O DIREITO A EDUCAÇÃO INCLUSIVA NA CONSTRUÇÃO DA DEFICIÊNCIA COMO
IDENTIDADE
O acesso à educação de qualidade qualifica a pessoa com deficiência como cidadã participativa, permitindo o “desenvolvimento do ser humano e o
alcance de conhecimentos que ensejam sua transformação, seu progresso”, aponta Basilio (2009, p. 59). Qualificado como prerrogativa multifacetada, o
Direito Fundamental à Educação na perspectiva da Educação Inclusiva não se esgota na integração no meio escolar, a partir do mero gozo objetivo do
serviço de ensino.
Outra não é a semântica do condicionamento contido no art. 205 da Constituição Federal, segundo o qual a efetivação do Direito à Educação não pode
prescindir de um serviço voltado para o “pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”,
delineando os alicerces de uma pretensão de natureza subjetiva, relacionada à qualidade do serviço prestado em um panorama de busca pela inclusão.
Consentâneo ao exposto, Morin (2004, p. 65) estabelece que a “educação deve contribuir para a autoformação da pessoa (ensinar e assumir a condição
humana, ensinar e viver) e ensinar como tornar cidadão.”.
O art. 208 do texto constitucional institui, ainda, como dever do Estado o fornecimento de “atendimento educacional especializado às pessoas com
deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”. No mesmo sentido, dotado de igual status constitucional dentro da ordem brasileira, ressalte-se o
texto do art. 24 da Convenção da ONU sobre Pessoas com Deficiência, que estabelece o comprometimento dos Estados signatários em assegurar um
sistema educacional de inclusão em todos os níveis de ensino, fomentando o desenvolvimento dos potenciais da Pessoa com Deficiência, bem como sua
autocompreensão como ser dotado de dignidade e de efetivação positiva da diversidade humana.
Para além, portanto, do reconhecimento do direito à educação enquanto prerrogativa objetivamente assegurada, o serviço derivado desta deve alinhar-se
com a perspectiva inclusiva, de fomento ao desenvolvimento das capacidades e habilidades da pessoa com deficiência, dentro do espectro de diversidade, a
ser realçado em todo e qualquer contexto educacional inclusivo. Resta, assim, traçada uma nítida diferenciação entre o serviço educacional de integração e
o de inclusão, no sentido prelecionado por Mantoan (1993, on-line):
[...] a integração escolar, cuja metáfora é o sistema de cascata, é uma forma condicional de inserção em que vai depender do aluno, ou seja, do nível de sua capacidade de
adaptação às opções do sistema escolar, a sua integração, seja em uma sala regular, uma classe especial, ou mesmo em instituições especializadas. Trata-se de uma
alternativa em que tudo se mantém, nada se questiona do esquema em vigor. Já a inclusão institui a inserção de uma forma mais radical, completa e sistemática, uma vez
que o objetivo é incluir um aluno ou grupo de alunos que não foram anteriormente excluídos. A meta da inclusão é, desde o início não deixar ninguém fora do sistema
escolar, que terá de se adaptar às particularidades de todos os alunos para concretizar a sua metáfora - o caleidoscópio.

A concretização positiva da diversidade social exige a interação participativa de em um ambiente mutualístico de igualdade de oportunidades, de sorte
que “desconsiderar uma pessoa significa, em última análise, desconsiderar a si próprio”, conforme aponta Silva (1998, p. 90). Coadunar, portanto, com um
panorama educacional que se apropria da segregação, sob o pretexto de promover a inclusão, significa promover o sectarismo que permeou durante séculos
a marginalização das Pessoas com Deficiência, alijando-as da participação comunitária.
Portanto, a asseguração do Direito à Educação Inclusiva que promova a inserção das pessoas com deficiência em salas de aula regulares, munidas -
quando e se necessário – de apoios pedagógicos, constitui ponto de partida do “processo de formação e desenvolvimento da autoimagem”, o qual “não
pode jamais prescindir da interação social, uma vez que nela se delineia as impressões, o grau de aceitação, os modelos de parceiros sociais e demais
componentes necessários para o processo de construção da identidade”, consoante o exposto por Alves (p. 35, 2006). A construção, portanto da identidade,
demanda, necessariamente, um substrato em que a diferença possa ser amplamente manifestada e acolhida, independentemente da carência de um grau
maior ou menor de suportes para sua expressão. Cite-se, por exemplo, as adaptações razoáveis no modus operandi escolar clássico, conforme dissertam
Castro e Pimentel (2009, p. 308):
A identidade e alteridade dessas pessoas precisam ser referendadas pela coletividade, de forma a garantir a necessária produção individual de sentido, de modo que
potencialize o aprender. Para isso, é necessário valorizar as referências individuais, prestar atenção às singularidades e estabelecer, a partir daí, alterações curriculares que
favoreçam aprendizagens.

Assentado na perspectiva da integração educacional, a separação das pessoas com deficiência em salas particularmente estruturadas com o propósito de
atendê-las reforça a noção de deficiência como fator preponderante em sua formação. Este fator se consolida, contudo, não como componente de uma
identidade, mas sim a partir da noção negativa, do que lhes falta em relação a um padrão abstratamente considerado. Tal estrutura, além de obliterar o
contato com a diferença, tanto para as pessoas com deficiência como para as pessoas sem deficiência olvida o desenvolvimento de potenciais habilidades e
capacidades que só na diversidade ganha tonalidade.
A educação especial, coma sinônimo de educação segregada, não fomenta, portanto, a emancipação individual necessária no processo de formação de
identidade, conforme aponta Skliar (p. 19, 1999):
A educação especial conserva para si um olhar iluminista sobre a identidade de seus sujeitos, isto é, vale-se das oposições de normalidade/anormalidade, de
racionalidade/irracionalidade e de completude/incompletude, como elementos inclusão/exclusão a partir das noções de poder/saber de Michel Foucault centrais na
produção de discursos e práticas pedagógicas. Os sujeitos são homogeneizados, infantilizados e, ao mesmo tempo, naturalizados, valendo-se de representações sobre
aquilo que está faltando em seus corpos, em suas mentes e em suas linguagens.

Nesta perspectiva, partir da inclusão em salas regulares, erige-se o substrato de criação de identidade em um panorama de diversidade, considerado este
como um ‘valor educativo essencial para a transformação das escolas”, no sentido afirmado por Sanchez (2005, p. 11). Qualquer tipo de endosso a
movimentos contrários atravanca o processo de construção de uma sociedade mais inclusiva, alicerçada na igualdade material em face da diversidade
identitária.
Neste panorama, o “atendimento educacional especializado” previsto constitucionalmente não deve ser compreendido como um serviço apartado do
regular, devendo ser “bem definido e funcionar como um currículo à parte, oferecendo subsídios para que os alunos possam compreender conteúdos
específicos a cada deficiência, concomitantemente ao ensino comum” (FÁVERO, 2006, p. 55). O fornecimento de um serviço especializado resta
justificado, portanto, enquanto apoio complementar ao serviço percebido na sala de aula de ensino regular, de sorte que a alienação desta não é suprida pelo
gozo daquele.

4 O SISTEMA EDUCACIONAL BRASILEIRO: DESENHO UNIVERSAL CONGLOBANTE OU SEGMENTAÇÃO ESTIGMATIZANTE?


No sistema educacional brasileiro, o marco legal interno pós-1988 que estabelece, inicialmente, o arcabouço segundo o qual se deve erigir o serviço
educacional prestado a pessoas com deficiência consiste no Capítulo V da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, sob a égide do qual restam
preconizados os preceptivos correlatos à alcunhada, segundo o normativo, “Educação Especial”. Este termo apresenta-se conceituado segundo o art. 58 do
diploma citado como “a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência,
transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação”.
Note-se, inicialmente, que, ao estabelecer nos arts. 58 a 60 deste diploma normativo, em capítulo apartado daquele que qualifica a composição dos
níveis escolares, o legislador prenunciou uma diferenciação entre o serviço educacional ofertado para as crianças com e sem deficiência. Tal distinção
reforça-se em face da condicionante consagrada neste texto, segundo a qual o serviço educacional em sala regular é prestado “preferencialmente”, restando
uma margem obscura quanto ao que seria o marco divisório desta inclusão. A este respeito, afirma Ribeiro (2011, p. 118):
Do dispositivo extraído da legislação, observa-se que a garantia à educação inclusiva é ponto pacífico, entretanto o mesmo não se pode afirmar acerca das condições a que
são ofertadas. Dessa forma, o legislador deixa explícito que a educação deve, preferencialmente, ser ofertada na rede regular de ensino, mas não explica quando a
integração é inviável e, deve, portanto, ser ofertado fora da rede regular.

A polêmica acerca do termo “preferencialmente” encontra-se na gênese da ambígua redação do Plano Nacional de Educação 2014-2024, aprovado pela
Lei Nº. 13.005 de 2014. A lógica consagrada neste plano almeja reestruturar a educação brasileira a partir de sua concepção, sendo este o objetivo dos
debates realizados no seio da CONAE (Conferência Nacional de Educação) de 2010, cujo Documento final consagrava, em seu “Eixo VI - JUSTIÇA
SOCIAL, EDUCAÇÃO E TRABALHO: INCLUSÃO, DIVERSIDADE E IGUALDADE”, o delinear das políticas educacionais inclusivas segundo as
seguintes diretrizes:
a) Garantir as condições políticas, pedagógicas e financeiras para uma Política Nacional de Educação Especial Inclusiva, assegurando o acesso, a permanência e o sucesso,
na escola, aos/às estudantes com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades – superdotação – na educação básica e na educação superior.
b) Garantir a transformação dos sistemas educacionais em inclusivos e a afirmação da escola como espaço fundamental na valorização da diversidade e garantia de
cidadania.
c) Incluir crianças, adolescentes, jovens e adultos com necessidades educacionais especiais, no ensino regular. (...)
g) Expandir e fortalecer o atendimento educacional especializado, que deve ser realizado no contraturno, disponibilizando acesso ao currículo e proporcionando
independência para a realização de tarefas e a construção da autonomia. Esse serviço diferencia-se da atividade de sala de aula comum, não sendo substitutivo à
escolarização. (...)

Este documento forneceu o substrato redacional do Projeto de Lei Nº. 8.035, de 2010, cujo finalidade residia em aprovar o Plano Nacional de educação
para o decênio 2011-2020. Ressalte-se que, nesta redação original, a proposição legislativa consubstanciava, em sua meta 4, o objetivo de “universalizar,
para a população de quatro a dezessete anos, o atendimento escolar aos estudantes com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas
habilidades ou superdotação na rede regular de ensino”.
Empós período superior a três anos de tramitação, o documento passou por 3365 emendas, restando sancionado sem vetos. Nada obstante, o processo
de alterações do texto original modificou substancialmente o sentido inicialmente constante na norma, segundo o qual a inclusão na rede regular de ensino
seria mandamento indefectível. Passou, neste sentido, a meta 4 à seguinte composição:
Universalizar, para a população de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, o acesso
à educação básica e ao atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino, com a garantia de sistema educacional inclusivo, de salas de
recursos multifuncionais, classes, escolas ou serviços especializados, públicos ou conveniados.

Houve, assim, uma subversão do enfoque estruturado pelo documento exarado na CONAE, que prezava pela inclusão em sala de aula de ensino
regular. No mesmo sentido, a redação do Decreto Nº 7.611/2011 findou por consagrar esta percepção, uma vez que estabeleceu distinção entre o
Atendimento Educacional Especializado e a Educação Especial, subentendendo-se, do texto, ser esta maior que aquele. Mencionado instrumento legal
revogou o Decreto Nº 6.571/2008, cuja previsão acerca do Atendimento Educacional Especializado consagrava-o como o ponto fulcral do serviço
educacional fornecido às pessoas com deficiência, em conformidade com o disposto na Constituição Federal, em seu artigo 208.
Outrossim, tanto o Decreto Nº 7.611/2011, em seu artigo 8º, que altera o Decreto Nº 6.253/2007139, quanto o Plano Nacional de Educação, em sua
estratégia 4.1140, consagram a possibilidade de repasse dos recursos provenientes da “dupla matrícula” para as instituições assistenciais e filantrópicas, cujo
desiderato funcional consiste exclusivamente na prestação do serviço especializado e segregado. O fomento público a mencionadas instituições, a despeito
de sua tradição histórica e seu papel atuante no reconhecimento dos direitos da pessoa com deficiência, finda por manter a possibilidade segregação na
formação educacional do educando com deficiência.
O endosso legislativo aos processos integração em salas exclusiva ou segregação em instituições de educação especial qualificam-se, ambos, pela
mácula da inconstitucionalidade, porquanto preceituem em sentido contrário ao disposto na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, que estabelece, em seu artigo 24, alínea 2a, a obrigação dos Estados Partes acordantes de não excluírem as pessoas com deficiência “do
sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou
do ensino secundário, sob alegação de deficiência”.
Para tanto, adaptações razoáveis e medidas de apoio necessárias devem ser garantidos amplamente, em todos os níveis de ensino, aplainando-se o
caminho para o logro dos objetivos visados pelo sistema educacional, quais sejam, de acordo com a parte 1 do artigo 24:
a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades
fundamentais e pela diversidade humana; b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim
como de suas habilidades físicas e intelectuais; c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

Inexiste, portanto, no sistema educacional brasileiro, a identificação de um arcabouço educacional erigido consentaneamente à lógica do desenho
universal, porquanto, em sua concepção, o serviço educacional reste ainda pautado na possibilidade de sectarismo ensejado pela educação exclusiva.
Em análise, à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, ao Decreto Nº 7.611/2011 e ao Plano Nacional de Educação 2014-2024, infere-se uma
patente necessidade de reformulação das estruturas educacionais brasileiras, que prezem pela inclusão do educando com deficiência na sala de aula regular,
de forma a delinear-se segundo um reconhecimento do pleno desenvolvimento dos potenciais e da identidade, em um substrato de diversidade.

CONCLUSÕES
Enquanto reforço da expressão autodeterminada da pessoa com deficiência, o ambiente de inclusão presta-se a aplainar as desigualdades derivadas da
diferença, sem, contudo, desconsiderá-las. Nesta perspectiva, a reestruturação da sociedade segundo um esquema analógico à noção de Desenho Universal
exige uma releitura das políticas públicas destinadas ao atendimento das pessoas com deficiência, de forma a fomentar a ruptura com as barreiras sociais
impregnadas nas arestas do arcabouço social.
O serviço educacional, quando prestado em reconhecimento à pluralidade intrínseca ao convívio social, fomenta a formação de indivíduos autônomos,
capazes de se autodeterminar e participar ativamente das decisões que conduzem a vida coletiva. Deste modo, a asseguração do Direito à Educação
Inclusiva reforça, substancialmente, a noção de que, em um ambiente de diferentes, a igualdade material prevalece apenas quando há o reconhecimento dos
potenciais e o fomento ao desenvolvimento das capacidades de cada um – não apenas daqueles que possuem deficiência, diga-se de passagem.
Por tudo isto, uma vez que a política educacional brasileira alberga, ainda, em seus preceitos a noção da integração - a partir da existência de salas
exclusivas - e da segregação - a partir do fomento da inserção unicamente em instituições que prestam somente serviço especializado -, denota-se a
necessidade de se rever toda a estrutura da Educação Inclusiva no Brasil, sobretudo a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, o Decreto Nº
7.611/2011 e o Plano Nacional de Educação 2014-2024.
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O EFETIVO EXERCÍCIO DO TRABALHO NO SERVIÇO PÚBLICO PELAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA ATRAVÉS DO MANDADO
DE INJUNÇÃO

Milena Sousa de Oliveira141

INTRODUÇÃO
O direito das pessoas com deficiência experimentou, em sua evolução, desde a completa intolerância, quando a deficiência era concebida como
impureza ou castigo, passando por uma fase seguinte, identificada com o modelo médico, como se a deficiência fosse algo a ser curado, para que,
lograssem figurar nos tratados e convenções internacionais, e, por fim, no mais alto patamar da hierarquia normativa nacional.
Os direitos das pessoas com deficiência acompanham os mesmos influxos dos direitos universais da pessoa humana. Por meio de sua análise, percebe-
se nitidamente a ênfase dada à tolerância, ao respeito pelas diferenças e à inclusão social. Tais valores, porém, não comportam mais qualquer interpretação
inclinada ao assistencialismo, mas incentivam uma postura ativa, promocional e inclusiva. Com efeito, assim se expressa a Declaração de Princípios sobre
a Tolerância, aprovada pela Conferência Geral da Unesco, em 1995142.
Um dos principais vetores de inclusão social das pessoas com deficiência é o direito ao trabalho. Com efeito, trabalhar é o exercício produtivo da
cidadania, integrando o homem ao meio social ao qual pertence, agregando-lhe valor para além do econômico. Trata-se, ao mesmo tempo, de fundamento
da República Federativa do Brasil e de direito social143. Muito mais do que um dever, consiste em direito inerente à dignidade humana, ao qual somente se
admite restrições em circunstâncias excepcionalíssimas. Nascer com deficiência ou adquiri-la no decorrer da vida não deve ser fator discriminante que
autorize a restrição do direito ao trabalho.
Nesse sentido, a Constituição Federal, arrimada nos princípios da solidariedade e igualdade material, promove a primeira medida afirmativa no sentido
de determinar a reserva de vagas (art. 37, inciso VIII), o qual se encontra associado diretamente ao direito de acesso aos cargos públicos e à investidura via
concurso público, consignados nos incisos I e II do mesmo artigo. No entanto, acesso ao cargo público significa, para além do ingresso (viabilizado
mediante a reserva de vaga), o exercício efetivo das funções inerentes ao cargo.
Muito embora a previsão da reserva legal de vagas represente uma vitória das pessoas com deficiência contra a abissal desvantagem em que concorriam
nos concursos públicos, ela não serve para lhes assegurar o próximo passo dentro do serviço público. Hoje, a pessoa com deficiência ingressa na instituição
pública de maneira isonômica em relação aos demais. Há lei lhes assegurando esse direito. Todavia, o ordenamento brasileiro carece do instrumental
normativo que busque tutelar, de fato, o exercício pleno das atribuições legais por parte das pessoas com deficiência investidas em cargo público.
Durante anos, as pessoas com deficiência empreenderam verdadeira jornada rumos aos tribunais a fim de garantir, via Poder Judiciário, direito que lhes
fora assegurado constitucionalmente, por meio do preceptivo constitucional supracitado, associado ao direito de acesso aos cargos públicos e à investidura
via concurso público. Superada essa primeira barreira144, cumpre caminhar rumo à concretização do direito ao efetivo exercício das funções inerentes ao
cargo então ocupado.
Cumpre investigar, portanto, se a legislação nacional, pertinente aos órgãos e carreiras públicas, dispõe de mecanismos para amparar o direito do
servidor com deficiência a exercer o cargo que ocupa e como as instituições públicas tem resolvido a questão após receber essas pessoas em seus quadros.
Em pesquisa inicial, junto aos sítios eletrônicos dos órgãos da Administração Direta do Estado do Ceará (Legislativo, Executivo, Judiciário, Ministério
Público, Defensoria Pública, dentre outros)145, não se logrou encontrar qualquer estatística acerca da quantidade de pessoas com deficiência investidas nos
respectivos cargos públicos ou que tipo de deficiência possuem, tampouco há referências acerca de seus processos de adaptação funcional e adequação às
atribuições assumidas146.
Quanto à legislação respectiva, constatou-se que, muito embora a previsão da reserva legal de vagas às pessoas com deficiência seja uma constante, o
direito das pessoas com deficiência, aprovadas em concurso público, ao pleno exercício das atribuições legais inerentes ao cargo encontra-se carente da
mesma atenção.
Merece registro, por exemplo, o Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais do Ceará, Lei Estadual nº 9.628 de 14 de maio de 1974, em que não se
verifica qualquer menção a servidor público com deficiência, a não ser pelo seu art. 250, que prevê a readaptação do servidor com capacidade laboral
reduzida, cujo procedimento se reporta a institutos não recepcionados pela atual ordem constitucional – transferência e ascensão funcional. A legislação
estadual que rege as carreiras jurídicas mais proeminentes no cenário nacional – Magistratura Estadual, Ministério Público Estadual e Defensoria Pública –
também se ressentem de igual previsão147.
Não obstante esteja longe de representar o que realmente se esperava da legislação regulamentadora das carreiras públicas, no sentido de prever
condições diferenciadas de trabalho ao servidor com deficiência física, a Lei nº 8.112/90 passou a estabelecer, no art. 98, § 2º, após alteração pela Lei nº
9.527/97, a concessão de horário especial ao servidor “portador de deficiência”, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial,
independentemente de compensação de horário, benefício extensivo ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência.
Em uma análise perfunctória do problema, a solução mais fácil parece ser adaptar as atribuições do cargo às limitações da pessoa. É nesse sentido que a
Lei nº 8.112/90 prevê o instituto da readaptação, em seu artigo 24, segundo o qual o servidor que sofrer limitações em sua capacidade física ou mental será
investido em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis, verificada em inspeção médica. A mencionada lei ainda determina que se julgado
incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.
A maioria da doutrina administrativista brasileira148, ao comentar o instituto de que ora se cuida, apenas o inclui como uma das formas de provimento
derivado horizontal de cargo ou emprego público, sem, no entanto, debruçar-se sobre o aspecto constitucional da matéria, principalmente sob as luzes
dadas pela Convenção de Nova Iorque e pela Lei nº 13.146/2015.
De fato, a readaptação não deve ser manejada como burla à regra do concurso público – à semelhança de institutos já retirados do ordenamento jurídico
brasileiro, tais como a transferência e a ascensão –, mas como uma última tentativa da Administração de aproveitar as capacidades laborativas do servidor
que possui maiores restrições físicas ou mentais, impostas por problemas de saúde149.
Na maioria das situações, subtrair atribuições inerentes a determinado cargo, por força das limitações vividas pelo seu ocupante, afeta-lhe a dignidade,
na medida em que representa, em última instância, discriminação baseada na deficiência. Seria esvaziar de sentido o direito de acesso aos cargos públicos,
previsto pela Constituição Federal, Convenção de Nova Iorque e agora pela Lei nº 13.146/2015.
Nesse contexto, o servidor com deficiência, ocupante de determinado cargo público, que resta impedido de exercer suas atribuições legais – para além
do prejuízo individual – deixa uma lacuna na prestação do serviço público a ser devolvido à sociedade que, como é de comezinha sabença, verte um preço
altíssimo para subsidiá-la. Cuida-se, pois, de ofensa ao direito da pessoa com deficiência, de graves repercussões para a Administração Pública em geral.
Assim, conclui-se que o instituto da readaptação, na maior parte das situações em que for empregado para solucionar problemas pertinentes às
limitações de servidores com deficiência, estará contrariando a Convenção de Nova Iorque, que alçada à categoria de Emenda Constitucional, ensejará o
vício da inconstitucionalidade.
O que se espera, portanto, da Administração é que dirija esforços no sentido de fornecer ao servidor com deficiência o aparato necessário ao exercício
das funções de seu cargo e não de um mais “simples” ou inferior ao seu. A readaptação serve, portanto, via de regra, para solucionar limitações
temporárias, decorrentes de problemas de saúde, precedida de licença médica. É possível que, em casos pontuais, a Administração dela se valha como
último recurso, porém, nunca poderá ser utilizado sem antes haver ações inclusivas dirigidas a preservar a igualdade de condições de trabalho entre
servidores com e sem deficiência.
Apesar de estar ciente de que essa é a diretriz correta a ser seguida, muitas instituições encontram sérios problemas em implementá-la. E isso ocorre por
uma razão muito simples: não há regulamentação que norteie as condutas administrativas necessárias à adequação do cargo e de suas atribuições à
condição da pessoa com deficiência. Na ausência de lei específica sobre o tema, a solução deve ser buscada, logo, por via judicial, através de instrumento
constitucional específico: o mandado de injunção.
Para demonstrar a compatibilidade do mandamus com o problema apresentado, estudar-se-á no presente trabalho o mandado de injunção como garantia
constitucional do direito das pessoas com deficiência, através de um breve histórico do instituto. Em seguida, apresenta-se seus requisitos, especialmente
no que tange à ausência de norma regulamentadora (gerando omissão inconstitucional) e o trabalho dos deficientes como uma vertente do exercício regular
da cidadania. Por fim, analisa-se os efeitos do writ, com o advento da Lei 13.300/2016, revelando-se o meio mais adequado à concretização desse direito.

2 MANDADO DE INJUNÇÃO COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL


O mandado de injunção (MI) é uma inovação da Constituição de 1988, contida no artigo 5.º, inciso LXXI, tendo por fim assegurar direitos e
prerrogativas decorrentes da soberania, cidadania e nacionalidade, cujo exercício esteja obstado pela ausência de norma regulamentadora.
A exata compreensão do MI e das razões pelas quais ele se presta a solucionar o problema neste trabalho apresentado requer sejam tangenciados dois
pontos importantes da história deste instituto: (1) era preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre as diversas forças que influenciavam a Assembleia
Nacional Constituinte e (2) o processo de elaboração da Carta de 1988 foi um dos marcos decisivos no processo de redemocratização do país,
protagonizado pela implementação de garantias aos direitos sociais, conferindo-lhes eficácia plena.
A fim de amenizar as não raras polêmicas que surgiam durante os debates na constituinte, era comum que se previsse genericamente um direito,
remetendo à legislação infraconstitucional sua regulamentação. A grande vantagem deste tipo de técnica foi a celeridade que se conferiu à elaboração da
Constituição de 1988, cuja promulgação era urgente após duas décadas de massacres às liberdades individuais. A sequela da adoção deste mecanismo,
porém, foram as inúmeras omissões causadas pela ausência de norma regulamentadora (Pfeiffer, 1999).
Com efeito, as remissões à regulamentação infraconstitucional eram extremamente necessárias à época da elaboração da Carta de 1988. Havia
invariavelmente uma lógica de negociação política, com o escopo de contornar maiorias não solidificadas. Por isso, já antevendo as inevitáveis omissões
em que o legislador pós-constituinte poderia incorrer, a Constituição implementou dois instrumentos que vieram aperfeiçoar o sistema de controle de
constitucionalidade já instalado – a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção – mecanismos de integração dos direitos
fundamentais, a fim de resgatá-los da ineficácia gerada pela inércia legislativa.
Além do habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, era necessário instrumento hábil a combater as ofensas
aos direitos fundamentais causadas pela omissão legislativa. Contudo, o único meio de que se dispunha em época anterior a 5 de outubro de 1988 era
apenas a pressão política. Os juristas mais atentos ao assunto lamentavam a apatia processual quando se tratava de omissão regulamentar150.
Um dos pontos nodais do processo de redemocratização nacional consistia na mudança radical da compreensão acerca das normas instituidoras de
direitos sociais, até então concebidas como meras declarações de intenções, eternamente dependentes de ulterior atuação dos Poderes Constituídos,
mediante a edição de atos ou elaboração de norma regulamentadora. Essas preocupações reverberaram nas discussões ocorridas no seio da Comissão
Afonso Arinos, instituída pelo Decreto nº 91.450 de 18 de julho de 1985, culminando na redação atual do artigo 5º inciso LXXI.
Interessante perceber que, desde o nascedouro, o mandado de injunção encontra-se estreitamente vinculado aos direitos sociais. É o que se afere da
redação da Sugestão de Norma Constitucional nº 315-8151: “Art.(...) Parágrafo único – O acesso ao ensino básico é um direito público subjetivo, acionável
contra o poder público mediante mandado de injunção”.
Essa breve digressão destina-se, pois, a reforçar que, a par das discussões travadas em torno da origem do instituto152, ele surgiu a partir da preocupação
do constituinte com a efetivação dos direitos decorrentes da soberania, cidadania e nacionalidade, mormente os de conteúdo social, cujo implemento
reclama atuação positiva dos Poderes Estatais.

3 REQUISITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO


A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5.º, inciso LXX, traz em seu bojo o conteúdo do mandado de injunção: “conceder-se-á mandado de
injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
O primeiro requisito que a norma constitucional impõe para a utilização desse instrumento é a ausência de norma regulamentadora. Ocorre que nem
toda omissão significa uma inconstitucionalidade a ser combatida pelo mandado de injunção. Nesse sentido, importante refletir sobre certos aspectos da
normatividade dos direitos sociais, cuja eficácia acaba por depender desse agir específico do legislador democrático.
Em seguida, o dispositivo assinala que a lacuna legislativa deve causar entrave ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas
determinadas, relacionadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Cumpre, pois, investigar onde o direito ao trabalho por parte das pessoas com
deficiência se inseriria dentro desse contexto.

3.1 Ausência de norma regulamentadora – omissão inconstitucional


O modelo de Estado de Direito democrático e social, adotado pela Constituição de 1988, é caracterizado pela consagração expressa de amplo rol de
direitos fundamentais, dentre os quais direitos sociais a prestações fáticas153, cuja concretização enfrenta duas dificuldades principais: a) a necessidade de
definição dos meios para possibilitar a concretização dos direitos a prestações genericamente expressos no texto constitucional; b) a submissão da eficácia
dos direitos sociais a prestações fáticas a uma reserva econômica e financeira do possível.
Ao lado dos direitos a prestações fáticas, os direitos sociais podem vir expressos sob a forma de princípio, tal como ocorre com o direito à moradia154.
Em casos tais, dada a fluidez e o conteúdo genérico desse direito, faz-se necessário que os requisitos desse direito sejam definidos, a fim de direcionar a
atividade estatal à sua concretização.
Tais definições, ou pré-definições, à atividade executiva, cabem, em regra, à função legislativa, cujo detentor primário é, nos regimes democráticos, o
Poder Legislativo, muito embora se reconheça a ampliação dessa função ao Poder Executivo155.
A par do embate existente entre as doutrinas que propõem que ao Poder Judiciário é dada a competência para conferir eficácia direta aos direitos sociais
a prestações fáticas, enredando-se pela prática comumente denominada “ativismo judicial” (BARROSO, 2003, p. 154-156) e as outras que defendem o
contrário (ALEXY, 2002, p. 448), o certo que é a exata medida da atuação do Poder Judiciário e da sua interação com as demais funções estatais, depende
diretamente do que diz a Constituição positiva. Em Cartas analíticas quanto aos direitos sociais, como é o caso da Constituição de 1988, os direitos a
prestações têm sua configuração dependente da intervenção do legislador democrático, que fará as escolhas políticas e as eleições das prioridades, em
função dos recursos econômicos e financeiros, mas tal liberdade de conformação não significa insindicabilidade jurisdicional, na medida prevista pelo
próprio texto constitucional.
Com efeito, a fundamentalidade dos direitos sociais gera uma série de consequências156, dentre elas a capacidade de gerar direitos subjetivos a
prestações. Esta, porém, por força da abertura constitucional quanto aos meios de sua efetivação e tendo em conta a reserva do possível, dependem da
intervenção do legislador democrático. Ocorre, porém, que a tarefa de legislar, em função do pluralismo político e do princípio democrático, é
eminentemente política. Diante disso, inevitável o aparente paradoxo: o legislador, num contexto de Estado de Direito, democrático e social, tem o dever
ou a faculdade de legislar?
Essa questão é de essencial importância para a presente discussão, uma vez que o instrumento processual de que se cuida – o mandado de injunção –
pressupõe a omissão inconstitucional como requisito para sua utilização.
De fato, a decisão de legislar é política. O legislador detém essa liberdade de conformação quando a Constituição já fez determinadas escolhas, já
estabeleceu critérios ou já determinou as formas pelas quais o direito deve ser fruído. Dentro desses limites, o legislador exerce sua faculdade de legislar.
Entretanto, quando o exercício de determinado direito fundamental depende da existência de lei – seja pela necessidade de se fazerem escolhas primárias
quanto aos meios de realização, seja por força da escassez de recursos financeiros – a decisão de legislar deixa de ser exclusivamente política.
Quando a ausência da norma regulamentadora ou sua incompletude gerar uma norma contrária à Constituição, haverá omissão legislativa
inconstitucional (DÍAZ REVORIO, p. 82-83). Admitir que esse caso encerra uma mera faculdade de legislar é negar aos direitos fundamentais dimensão de
eficácia que lhes é inerente pelo simples fato de constarem como tais na Constituição Federal e ela assim o estabelecer157. Ademais, tal eficácia não pode
ser deixada à livre escolha de maiorias eventuais, uma vez que esta é exatamente uma das funções primordiais da fundamentalidade de um direito: limitar a
vontade das maiorias158.
Entretanto, nem toda lacuna legislativa importa necessariamente em uma omissão inconstitucional. Há de se separar o dever geral de legislar do dever
específico de legislar (CANOTILHO, 2003, p. 1033-1034). Esse exame tangencia necessariamente o estudo da natureza das normas constitucionais quanto
à eficácia, de cuja vastidão de classificações doutrinárias, cumpre destacar apenas – dada a limitação do objeto do presente trabalho – que há normas
dotadas do mais alto grau de generalidade e abstração, comumente denominadas normas dirigidas ao legislador, normas-fim, normas-tarefa ou normas
programáticas e outras que já encerram todos os requisitos necessários à sua aplicação imediata (BITENCOURT NETO, 2009, p. 48).
O dever de legislar decorrente das primeiras normas (normas-tarefa), que possuem densidade jurídica mais fluida, depende em maior medida da ação
política, da decisão do legislador; por outro lado, a Constituição pode impor ao Estado um dever específico de legislar, como, por exemplo, criação de
procedimentos para obtenção de determinado benefício social (BITENCOURT NETO, 2009, p. 50).
Encontra-se também inserido no dever específico de legislar o dever de correção de leis vigentes, que se presta a sanar as chamadas
“inconstitucionalidades deslizantes”159, bem como os erros de prognose do legislador160. Além disso, o dever específico de legislar não necessariamente
precisa estar explícito na Constituição. Em contrapartida, a previsão constitucional expressa de lei regulamentadora nem sempre aponta para um dever
específico de legislar, como é o caso da norma que estabelece, por exemplo, que “a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social” (art. 195 § 4º, CF) (BITENCOURT NETO, 2009, p. 52).
Por fim, destaque-se que a omissão legislativa inconstitucional pode ser parcial, caso em que o legislador exclui, expressa ou implicitamente
determinados grupos ou situações da regulação legal, sem que haja fundamento constitucional para tanto (BITENCOURT NETO, 2009, p. 53)
Postas essas premissas, observa-se que o mandado de injunção se apresenta como instrumento adequado à garantia do direito das pessoas com
deficiência de exercer as atribuições do cargo público para o qual foram aprovadas em concurso e regularmente nomeadas, considerando que se trata de
direito fundamental social, cujo exercício encontra-se obstado pela ausência de norma regulamentadora.
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, doravante denominada “Convenção de Nova
Iorque”, adotada pela Organização das Nações Unidas, de acordo com a Resolução nº 61/106 da Assembleia Geral foi o primeiro tratado de direitos
humanos do século XXI e o que teve as negociações mais céleres já registradas. A Convenção e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em
30 de março de 2007, foram ratificados161 pelo Brasil em 2008162.
Assim, com envergadura de direitos fundamentais, a Convenção de Nova Iorque assegura às pessoas com deficiência, dentre outros direitos de ordem
social, o direito à vida independente e inclusão na comunidade (art. 19), direito à educação (art. 24), habilitação e reabilitação (art. 26) e ao trabalho (art.
27).
Sobre o direito ao trabalho, os Estados signatários da Convenção de Nova Iorque devem reconhecer o direito das pessoas com deficiência ao trabalho,
em igualdade de condições com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou
aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência (artigo 27 da Convenção de Nova
Iorque). Os Estados Partes deverão ainda salvaguardar e promover a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma
deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros empregar pessoas com deficiência no setor
público.
A Convenção de Nova Iorque possui instrumental normativo que se presta a solucionar essas questões: ela determina, em seu artigo 27, alínea “k”,
promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência. Ademais, no artigo 27,
alínea “i”, assegura às pessoas com deficiência que sejam fornecidas adaptações necessárias e razoáveis para que possam exercer suas atribuições legais.
Comando semelhante, porém mais específico e incisivo, consta do artigo 34, § 1º da Lei nº 13.146/2015, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito
público, privado ou de qualquer natureza são obrigadas a garantir ambientes de trabalho acessíveis e inclusivos.
Isso porque a Convenção de Nova Iorque, artigo 27, alínea “i” (válida no Brasil na condição de Emenda Constitucional) assegura às pessoas com
deficiência que sejam fornecidas adaptações necessárias e razoáveis para que possam exercer suas atribuições legais e não o contrário. Readaptar, na
maioria dos casos, significa designar o servidor para que exerça atribuições inferiores, menos complexas o que, em análise mais detida, pode significar
exclusão da pessoa com deficiência, contrariando o movimento internacional, ao qual o país aderiu, de inclusão dessas pessoas em todos os ambientes
sociais.
A norma confere à legislação infraconstitucional a importante tarefa de concretizar a missão assumida pelos Estados Partes de salvaguardar e promover
a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas. É dizer, a
inviabilidade do exercício desse direito, causada pela omissão do legislador em estabelecer tais medidas adequadas, seja ela parcial ou total, caracteriza,
sem dúvida, a “ausência de norma regulamentadora”, requisito exigido pela norma do artigo 5º., inciso LXX para a utilização do mandado de injunção.

3.2 Direito de exercício das atribuições do cargo público por parte das pessoas com deficiência: uma vertente da cidadania
O direito de que ora se cuida é, a rigor, um direito de inclusão social. Não se trata de medida assistencialista ou protecionista, que muito mais
marginaliza a pessoa com deficiência do que a integra à sociedade. Não se trata de meros “arranjos” administrativos ou soluções paliativas ao problema ora
exposto. O que se busca é a verdadeira e definitiva inclusão, por meio da efetivação do direito de trabalhar, que se expressa, nesse caso específico, pelo real
exercício das atribuições do cargo público.
Não se pode perder de vista a dimensão do direito perseguido: para além de assegurar a livre escolha do trabalho ou aceitação no mercado laboral,
cuida-se de proporcionar ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível, especificamente, empregando pessoas com deficiência no setor
público; possibilitando às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e
de treinamento profissional e continuado e promovendo reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas
com deficiência163.
Indiscutível o caráter social do direito ora em questão: direito a prestações fáticas pelo Estado. O surgimento da figura do Estado promovedor coincide,
não por acaso, com a virada teórica que culminou com a concepção moderna de cidadania.
Na perspectiva da teoria política, cidadania significa a vinculação dos indivíduos à comunidade política. Historicamente, identificam-se dois marcos
fundamentais: cidadania antiga e cidadania moderna. Por eles balizaram-se as noções fundamentais de cidadania ativa e cidadania passiva.
A etimologia da cidadania já revela sua origem histórica, polites, em grego, que os romanos traduziam por cives. Em sua primeira concepção, possuíam
cidadania apenas os homens que participavam do funcionamento da cidade-Estado, sendo, portanto, titulares de direitos políticos (COMPARATO, 1993).
Data de 431 a.C. a primeira formulação escrita do que se entende por cidadania na cultura ocidental. Péricles, ao homenagear os primeiros mortos na
Guerra do Peloponeso, enunciou que os ideais da civilidade ateniense – sentimento de pertecimento à polis – somente se alcançava com a participação
política dos cidadãos (BARRETO, 1993)
Não obstante discordassem da forma de participação política, Platão164 e Aristóteles165 convergiam no ponto relativo ao dever de integração do cidadão
a polis. Essa concepção clássica da cidadania ensejava um paradoxo entre a liberdade do cidadão e a sua submissão ao controle do Estado, a fim de que
essa liberdade fosse exercida. Rousseau referia-se a esta liberdade como sendo tão severa quanto o jugo do tirano (ROUSSEAU, 2013, p. 30-31). Assim,
após o desaparecimento da civilização greco-romana, deu-se a expansão territorial do poder político, culminando com a instauração regimes monárquicos
por toda a Europa, contra os quais se forjaram novamente as concepções liberais de cidadania.
O indivíduo ressurgia como detentor de direitos por si só, não mais em razão de seu pertencimento à polis. Como assinalou Benjamin Constant já em
1819, na famosa conferência pronunciada no Ateneu Real de Paris, na civilização greco-romana só se consideravam livres os homens que participavam
diretamente da gestão da coisa pública, decidindo sobre a paz e a guerra, votando as leis, exilando um cidadão ou julgando da responsabilidade dos
magistrados. Mas esses cidadãos, soberanos na esfera política, eram súditos obedientes da coletividade em sua vida privada. No mundo moderno, ao
contrário, a liberdade consiste não em participar da gestão da coisa pública, mas em não ser molestado abusivamente pelo Estado na vida privada. A essa
independência individual, que constitui um fato sem precedentes na História, corresponde não propriamente uma servidão política, mas um estado de
passividade. (COMPARATO, 1993).
Nesse momento, diferenciam-se os conceitos de cidadania civil e cidadania política, sendo esta última muito mais compreendida como uma
“abdicação” em nome dos representantes. No mundo antigo, as eleições eram completamente diferentes das que se realizam contemporaneamente. A
representatividade política era uma espécie de legitimação para que o eleito exercesse determinada função pública, não necessariamente em prol dos que o
elegeram.
Na Revolução Francesa, deu-se a completa separação entre o mandato civil e o mandato político. Os deputados eleitos pelo povo representam “a nação”
e não as pessoas que os elegeram. A Declaração dos Direitos proclamou que “o princípio de toda soberania reside essencialmente na nação; nenhuma
entidade, nenhum indivíduo pode exercer algum poder que não emane, expressamente, da nação” (art. 3º). E a Constituição de 1791 complementando o
princípio, declarou que “a Nação (já agora com inicial maiúscula), da qual, unicamente, emanam todos os poderes, só pode exercê-los por delegação. A
Constituição francesa é representativa (...)” (título III, art. 2º). (COMPARATO, 1993).
Importante notar que, desde o nascedouro, os conceitos de cidadania, soberania e nacionalidade – objetos do mandado de injunção – estavam
visceralmente ligados.
Prosseguindo nesta breve digressão histórica, tem-se que a “nação”, enquanto titular da soberania, somente poderia exercê-la por meio da manifestação
da “vontade do povo” e este, por sua vez, não era composto em sua totalidade por pessoas juridicamente capazes. Ademais, nem todos os homens
juridicamente capazes eram social ou economicamente capazes de concorrer ao exercício da soberania (COMPARATO, 1993). Extrai-se daí que a divisão
entre cidadania ativa e passiva ainda se vinculava em grande medida ao critério censitário.
A sedimentação dos direitos civis caracterizou-se pela afirmação da sociedade perante o poder da monarquia absoluta. Em seguida, na Europa, a
nascente economia de mercado começou a exigir que fossem criados direitos que a viabilizassem (BARRETO, 1993). Essa necessidade, reverberou nos
textos constitucionais, de modo que o Estado Democrático de Direito passasse a ser nitidamente marcado pelo aspecto social, sendo posteriormente por ele
abrangido.
A par das críticas feitas à importação da teoria de Thomas H. Marshall às realidades latino americanas e especificamente ao contexto brasileiro
(BELLO, 2007), por meio dela a cidadania é compreendida, modernamente, como resultado do progresso em relação ao modelo liberal: Reconheceu uma
sucessão cronológica de reconhecimento de direitos: no século XVIII, dos direitos civis (direito de propriedade, direitos de liberdade de expressão,
pensamento, religião e de contratar, direito à intimidade e à privacidade, etc.); no século XIX, dos direitos políticos (direitos de votar e ser votado, de
fiscalizar as condutas dos representantes do povo, de formar e integrar partidos políticos, etc.); no século XX, dos direitos sociais (direitos ao trabalho, à
seguridade social, à educação, à saúde, à habitação, à associação sindical, etc.).
Desaparece, pois, o critério censitário e o Estado surge como promovedor da igualdade entre os cidadãos, por meio da qual a liberdade real é de fato
exercida. Somente cidadãos verdadeiramente livres estarão aptos a participar das escolhas políticas.
Cidadania consiste, portanto, em fazer com que o povo se torne parte principal do processo de seu desenvolvimento e promoção social: é a ideia de
participação. (COMPARATO, 1993). Compreender a cidadania em sua conceituação mais moderna é essencial para entender que o direito a trabalhar, mais
especificamente, o direito ao exercício do cargo por parte das pessoas com deficiência encontra-se por ela abrangido, principalmente considerando que se
trata de um vetor de inclusão social.
Com efeito, superado o abismo da desigualdade que separava as pessoas com deficiência do acesso aos cargos e empregos públicos – por meio da
reserva constitucional de vagas em concursos públicos – outro abismo surge ainda mais largo: o real exercício das atribuições do cargo. Inviabilizar o
exercício desse direito é, em última instância, inviabilizar também a participação e a inclusão social dessas pessoas e, por consequência, atingir-lhes
fatalmente em sua cidadania.

4 A DECISÃO DO MANDADO DE INJUNÇÃO E O REFLEXO NO DIREITO AO TRABALHO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Já se demonstrou que o exercício das atribuições dos cargos públicos ocupados pelas pessoas com deficiência pode restar inviabilizado dada a ausência
de norma que regulamente a adaptação delas à condição a que seu titular se encontra submetido. Também se explanou que esse direito decorre diretamente
do exercício da cidadania, compreendida em sua versão mais moderna.
Dessa forma, diante da ausência de norma regulamentadora, que enseja omissão legislativa inconstitucional, tendo em vista que obsta o exercício de um
direito fundamental, de conteúdo social, decorrente da cidadania, encontram-se presentes todos os requisitos exigidos pela Constituição para que se faça
uso do mandado de injunção a fim de assegurar aos titulares desse direito o seu pleno acesso.
Entretanto, cabe aqui uma indagação: como o juiz, no caso concreto, vai solucionar esse problema? A resposta a esse questionamento exige refletir
sobre os efeitos da decisão proferida no bojo do mandado de injunção.
Sobre esse tema, a doutrina166 costumava distinguir duas correntes: não concretista, pela qual o mandado de injunção serviria apenas para comunicar da
omissão ao Poder, órgão, entidade ou autoridade incumbida de legislar (vertente adotada pelo STF por 17 anos, inaugurada pelo MI n.º 107 de 1990) e
concretista, segundo a qual o Judiciário, ao julgar procedente a ação, deve editar a norma faltante ou determinar a aplicação de outra norma existente ao
caso concreto (adotada pelo STF, marcando mudança drástica de entendimento, notadamente nos MI’s 670 e 712, de 2007).
Esta última ainda poderia ser dividia, quanto aos sujeitos atingidos pela decisão, em: a) geral (erga omnes), segundo a qual a decisão proferida valeria
para todas as demais pessoas na mesma situação e b) individual, pela qual a decisão do Judiciário somente produziria seus efeitos para o autor da ação.
Quanto à concessão de prazo para o impetrado adotar as providências demandadas, divide-se ainda esta corrente em: c) direta: o Judiciário implementa
diretamente a solução, sem concessão de prazo ao impetrado para fazê-lo; d) intermediária: ao julgar procedente a ação, o Judiciário assinala um prazo à
autoridade competente para que produza a norma faltante. Nesse caso, esgotado o prazo, o Judiciário viabilizará ele mesmo o exercício do direito, liberdade
ou prerrogativa167.
Como visto, o STF sustentou entendimento de uma aplicação não concretista por muitos anos, fulminando as esperanças de quem considerasse o
mandado de injunção uma “super e multifinalística garantia integradora da ordem jurídica, destinada a tornar-se especialmente no campo dos direitos
econômicos e sociais, uma fecunda guardiã da efetividade do sistema constitucional democrático restaurado e ampliado em 1988” (QUARESMA, 1999, p.
82) – citada por Lúcio Machado Campinho. (CAMPINHO, 2006).
Após 2007, o Supremo mudou seu posicionamento para uma aplicabilidade concretista intermediária, oportunizando o legislador a possibilidade de
suprir a omissão legal. A partir de então, a jurisprudência pátria acerca da eficácia das decisões em mandado de injunção passou a ser praticamente
uníssona nesse sentido168.
A explanação detalhada de todas essas vertentes doutrinárias, porém, perdeu sua razão de ser diante da superveniência de legislação específica recente,
que regulamenta os efeitos da decisão em mandado de injunção: Lei nº 13.300 de 23 de junho de 2016.
Extrai-se da leitura do artigo 8º169 que a lei adotou, via de regra, a corrente concretista individual intermediária. Assim, o judiciário, ao julgar
procedente o mandado de injunção, tem como primeira providência, de regra, a fixação de um prazo ao impetrado para que edite a norma. Num segundo
momento, em caso de inércia do legislador, a própria Corte estabelecerá os parâmetros para o adequado uso do direito pleiteado.

CONCLUSÃO
Para quem está inserido no universo das minorias, não há conceito mais acertado do que aquele defendido por Rudolf von Ihering, ao afirmar que o
direito é luta (IHERING, 2009, p. 22). E se há verdade nessa assertiva, conclui-se que cada avanço legislativo no sentido de reconhecer os direitos das
pessoas com deficiências, inserindo-os, de início, na ordem jurídica internacional e, posteriormente, nas legislações internas, encerra uma importante vitória
na luta das pessoas com deficiência.
Não obstante toda a evolução legislativa que conduziu progressivamente à ampliação dos horizontes políticos e jurídicos acerca da questão das pessoas
com deficiência, o exame minudente da realidade conduz à inquietante constatação de que se faz necessária a efetiva concretização dos direitos já
reconhecidos.
Com efeito, a ausência de norma regulamentadora que verse sobre as adaptações necessária ao exercício das atribuições dos cargos ocupados por esses
sujeitos, após regular aprovação em concurso público consiste, a rigor, em omissão inconstitucional. Ademais, o direito atingido, de conteúdo
eminentemente social, diz respeito à inclusão e participação da pessoa com deficiência na sociedade, razão pela qual deve ser compreendido como
consectário direto da cidadania. Nesse contexto, o mandado de injunção apresenta-se como importante ferramenta, não mais na conquista dos direitos, mas
na sua efetiva concretização.
A eficácia da própria garantia constitucional, outrora ameaçada por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no passado, encontra-se
plenamente estabelecida e fixada por recente regulamentação legal, conferindo ao Poder Judiciário o instrumental necessário para viabilizar o exercício do
direito pleiteado.
Muito embora conscientes de que esse mecanismo da lei pode gerar debates em torno da intromissão do Poder Judiciário na esfera legislativa e, por
consequência, sobre o princípio da separação dos poderes, as pessoas com deficiência possuem, agora um poderoso arsenal para fazer valer, de fato e
concretamente, o seu direito a trabalhar, especificamente, no serviço público.
Trata-se de mais uma medida direcionada à tão almejada eficácia dos direitos sociais. Na esteira de Amartya Sem (2010, p. 293), pode ser muito bonito
afirmar que todo ser humano tem direito a trabalhar, mas se não houver sido caracterizado nenhum dever específico de um agente, esse direito não pode
realmente “significar” grande coisa. Os direitos humanos, nessa concepção, são sentimentos comoventes, mas também são, rigorosamente falando,
incoerentes. Dessa perspectiva, sem garantir-lhes a devida eficácia, essas pretensões seriam mais adequadamente vistas não tanto como direitos, e sim
como nós na garganta.

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1 Mestranda em Direito (Ordem Jurídica Constitucional) pela Universidade Federal do Ceará. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2015). Advogada.
2 MORIN Edgar. Pour une crisologie. Locus: Communications. La notion de crise, 25, pp. 149-163, 1976.
3 “Ce sont les médecins grecs qui ont rendu possible l’extension la plus importante et la plus intéressante de la signification du mot. Selon le traité hippocratique Des affections, « une crise dans les
maladies, c’est ou une exacerbation, ou un affaiblissement, ou une métaptose en une autre affection, ou la fin3 ». Ce schéma, Thucydide l’employa avec pertinence dans sa description bien connue de la peste
d’Athènes et de l’inexorable progression de celle-ci vers les crises des septième et neuvième jours”. STARN, Randolph.
4 “Au xvne siècle, des analogies commencèrent à être développées, à partir de là signification médicale de la notion. Des crises spirituelles furent décelées dans les âmes des Réformés et des Contre-
réformés; des références aux crises politiques apparurent dans une période que des historiens contemporains désignent par l’expression de « crise générale du xvne siècle »2. Une fois l’isolement technique
de la notion rompu, d’autres analogies suivirent. Au xvme siècle, sont mentionnées des « crises dans l’Église et dans l’État » et le marquis d’Argenson, qui avait de bonnes raisons; comme ministre de Louis
XV, de méditer sur ce thème, parle de crise économique” STARN Randolph. Métamorphoses d’une notion. In: Communications. La notion de crise, 25, pp. 4-18, 1976.
5 MORIN Edgar. Pour une crisologie. In: Communications. La notion de crise, 25, pp. 149-163, 1976.
6 MORIN Edgar. Pour une crisologie. In: Communications. La notion de crise, 25, pp. 149-163, 1976.
7 No original, Morin afirma que a noção de pertubação mais importante para o conceito de crise corresponde à petubação interna, associada à ideia de desregulação: Il est clair, dès lors, que ce qui est
important pour le concept de crise, ce n’est pas tant la perturbation externe qui effectivement dans certains cas déclenche un processus de crise ; c’est la perturbation interne, à partir de processus
apparemment non perturbateurs. Et la perturbation interne, provoquée par surcharge ou double-bind, va se manifester essentiellement comme ‘ défaillance dans la . régulation, décadence d’une
homéostasie, c’est-à-dire comme dérègle ment. La vraie perturbation de crise est le dérèglement. Elle est au niveau des règles d’organisation d’un système, elle est au niveau, non seulement des événements
phénoménaux extérieurs dans lequel est immergé écologiquement le système, mais de son organisation même, dans ce qu’elle a de génératif et régénérateur.
8 “No fim de algum tempo, adotada pela democracia a técnica do Estado totalitário, à qual ela foi forçada a recorrer (por mais contraditório que pareça) para salvar as suas aparências liberais a
democracia acabará por assimilar o conteúdo espiritual do adversário, fundindo-se dessa maneira em um O Estado Nacional 29 pólo único duas concepções do mundo, tão aparentemente inconciliáveis ou
antiéticos. Aliás, a crise do liberalismo no seio da democracia é que suscitou os regimes totalitários e não estes aquela crise. A democracia havia criado um aparelhamento de aparência racional, destinado a
conduzir o processo político, sem maiores crises de tensão, soluções ou decisões suscetíveis do mais largo e compreensivo assentimento. A irracionalidade dos seus métodos, uma vez que se ampliou a escala
dos acontecimentos e o vulto das questões, tornou-se, porém, de evidência lapidar. O princípio básico do regime liberal era, com efeito, que as questões deveriam ser propostas e discutidas perante o fórum da
opinião pública, a fim de que esta tomasse as decisões depois de suficientemente esclarecida”. (CAMPOS, Francisco. O Estado nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Conselho Editorial
do Senado Federal, 2001, p. 30).
9 “A ausência de substância política e de expressão ideológica nas instituições, que correspondia, nos partidos, a completa privação de conteúdos programáticos, o que os transformava em simples massas
de manobra e instrumentos mecânicos de manipulação eleitoral.(...) Entre esses quadros partidários e o sentimento e a opinião do País não existia a menor correspondência. Eles se haviam transformado, com
efeito, ou em meros instrumentos de falsificação das decisões populares, ou em simples cobertura para ação pessoal de chefes locais, ambiciosos de influência no governo da Nação, mormente quando posta
em foco a questão da sucessão.” (CAMPOS, CAMPOS, Francisco. O Estado nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Conselho Editorial do Senado Federal, (1930-1937) 2001, p. 42).
10 Art 84 - O Colégio Eleitoral reunir-se-á na Capital da República vinte dias antes da expiração do período presidencial e escolherá o seu candidato à Presidência da República. Se o Presidente da
República não usar da prerrogativa de indicar candidato, será declarado eleito o escolhido pelo Colégio Eleitoral. Parágrafo único - Se o Presidente da República indicar candidato, a eleição será direta e por
sufrágio universal entre os dois candidatos. Neste caso, o Presidente da República terá prorrogado o seu período até a conclusão das operações eleitorais e posse do Presidente eleito. BRASIL. Constituição
(1937). Constituição de 1937. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 10 nov. 1937.
11 “Criticando com exatidão a Constituição de 1934, vasada nos moldes clássicos do liberalismo e do sistema representativo anterior à O Estado Nacional 45 crise econômica, social, política e espiritual
do mundo contemporâneo, e, portanto, inadequada para fazer face a essa nova situação, disse o Presidente, no manifesto de 10: ‘A Constituição estava evidentemente atrasada em rela- ção ao espírito do
tempo. Destinava-se a uma realidade que deixara de existir. Conformada em princípios cuja validade não resistira ao abalo da crise mundial, expunha as instituições por ela mesma criada à investida dos seus
inimigos, com a agravante de enfraquecer e anemizar o poder público’” (CAMPOS, Francisco. O Estado nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Conselho Editorial do Senado Federal,
(1930-1937) 2001, p. 46)
12 “Logicamente, este movimento junto ao Poder devia caber aos que, pela ficção do regimen representativo, oostumamos chamar «os representantes do povo>. Pois bem, as duas grandes classes
producloras, attingidas assim pela política do governo, dispensaram-se, quasi sem dar por isto, destes interrnediar.ios naturaes entre ellas com o Poder - e foram directamentc ao Poder expor-lhe as crúas
realidades da situação e, ao mesmo tempo, suggerir um plano de medidas necessarias á conjuração da crise. Os dois presidentes as ouviram com attenção e benevolencia, acceitaram, num livre debate, os
alvitres dos interessados, que eram alvitres de technicos e de entendidos - e deste entendimento amistoso re sultou promessa de uma ‘sér-ie de medidas de emergencia, que importavam, entretanto, numa
franca modificação da politica financeira até aquelle momento seguida pelo governo” (VIANNA, Oliveira. O Idealismo da Constituição. Rio de Janeiro: Edição de Terra de Sol, 1927, p. 103 -104).
13 Mestrando em Ordem Jurídica Constitucional pela Universidade Federal do Ceará. Advogado, inscrito na OAB/CE nº 31.283. E-mail: bruno_fvalente@hotmail.com.
14 Tal concepção merece acintosa crítica. Para uma leitura aprofundada sobre o assunto, recomenda-se a obra: ROSANVALLON, Pierre. Democratic legitimacy: Impartiality, reflexivity, proximity.
Princeton University Press, 2011.
15 O presente artigo não tem a pretensão de questionar a necessidade de representação para o exercício da democracia. Por este motivo partirá da concepção majoritária que a democracia nas sociedades
contemporâneas é inviável sem a representação. Também ressalta-se que a constituição brasileira prevê como regra a democracia indireta, sendo a participação direta do cidadão exceção.
16 Sobre o tema, é fundamental a leitura do capítulo final do livro: FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. São Paulo: Globo. 2003.
17 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ASSESSORIA PARLAMENTAR. Radiografia do Novo Congresso: Legislatura 2015-2019. DIAP, 2014. Disponível em:
<http://www.diap.org.br/downloads/Radiografia%20do%20Novo%20Congresso/radiografia_do_novo_congresso_-_legislatura_de_2015_a_2019.pdf>
18 Ibidem. p. 13
19 Notícia disponível em: <http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/20-dos-deputados-tentam-o-quarto-mandato-seguido-ou-mais>
20 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ASSESSORIA PARLAMENTAR. Radiografia do Novo Congresso: Legislatura 2015-2019. DIAP, 2014. Disponível em:
<http://www.diap.org.br/downloads/Radiografia%20do%20Novo%20Congresso/radiografia_do_novo_congresso_-_legislatura_de_2015_a_2019.pdf>. p. 14.
21 Levantamento feito pelo autor através de acesso aos perfis institucionais dos novos eleitos, disponíveis em: <http://www25.senado.leg.br/web/senadores>.
22 Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. São Paulo: Globo. 2003, p. 880.
23 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ASSESSORIA PARLAMENTAR. Radiografia do Novo Congresso: Legislatura 2015-2019. DIAP, 2014. Disponível em:
<http://www.diap.org.br/downloads/Radiografia%20do%20Novo%20Congresso/radiografia_do_novo_congresso_-_legislatura_de_2015_a_2019.pdf>. p. 114.
24 SCHOENSTER. Lauren. Clãs políticos seguem dominando Congresso na próxima legislatura. Transparência Brasil. 2014. Disponível em: <http://excelencias.org.br/docs/parentes_%202015-
2018%20vf.pdf>
25 SCHOENSTER. Lauren. Clãs políticos no Congresso Nacional. Transparência Brasil. 2014. Disponível em: < http://www.excelencias.org.br/docs/parentes.pdf>
26 Idem. Clãs políticos seguem dominando Congresso na próxima legislatura. Transparência Brasil. 2014. Disponível em: <http://excelencias.org.br/docs/parentes_%202015-2018%20vf.pdf>
27 Ibidem
28 Disponível em: <http://www.bonifacioandrada.com.br/site/descendencia.php>. Acesso em 31 de maio de 2015.
29 SCHOENSTER. Lauren. Clãs políticos seguem dominando Congresso na próxima legislatura. Transparência Brasil. 2014. Disponível em: <http://excelencias.org.br/docs/parentes_%202015-
2018%20vf.pdf>
30 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ASSESSORIA PARLAMENTAR. Radiografia do Novo Congresso: Legislatura 2015-2019. DIAP, 2014. Disponível em:
<http://www.diap.org.br/downloads/Radiografia%20do%20Novo%20Congresso/radiografia_do_novo_congresso_-_legislatura_de_2015_a_2019.pdf>. p. 14.
31 Levantamento disponível em: <http://congressoemfoco.uol.com.br/upload/congresso/arquivo/Patrim_NovosCongressistas.pdf>. Tais dados foram conferidos através do sistema “Divulgacand” do
Tribunal Superior Eleitoral, acessado através do endereço: < http://divulgacand2010.tse.jus.br/divulgacand2010/jsp/>
32 Dados disponíveis em: <http://divulgacand2010.tse.jus.br/divulgacand2010/jsp/abrirTelaDetalheCandidato.action?sqCand=250000001352&sgUe=SP>
33 Dado divulgado pelo instituto DataFolha, disponível em: < http://arte.folha.uol.com.br/mercado/2014/01/16/piramide.pdf>.
34 Valor definido pela Lei nº 13.091/2015.
35 Os gastos dos deputados cobertos pela cota parlamentar podem ser acompanhados através do link: <http://www.camara.gov.br/cota-parlamentar/>. No Senado, tais gastos podem ser acompanhados
através do link: <http://www12.senado.leg.br/transparencia/dados-abertos/dados-abertos-ceaps>
36 Tal prerrogativa é atribuída pelo Art. 53, §1º da Constituição Federal.
37 Com a referida crítica não se pretende afirmar a condição de congressista não pressuponha a liberdade de expressão de opinião, a qual parece intrínseca ao cargo. O que se questiona é a existência de
limites para tal expressão de forma diferenciada em relação aos cidadãos ditos comuns.
38 Sobre o tema, vide julgado que teve como relator o Ministro Ayres Brito: “A palavra ‘inviolabilidade’ significa intocabilidade, intangibilidade do parlamentar quanto ao cometimento de crime ou
contravenção. Tal inviolabilidade é de natureza material e decorre da função parlamentar, porque em jogo a representatividade do povo. O art. <53> da CF, com a redação da Emenda 35, não reeditou a
ressalva quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da EC 1, de 1969. Assim, é de se distinguir as situações em que as supostas ofensas são proferidas dentro e fora do Parlamento. Somente nessas
últimas ofensas irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da chamada ‘conexão com o exercício do mandato ou com a condição parlamentar’ (Inq 390 e 1.710). Para os pronunciamentos feitos no interior
das Casas Legislativas não cabe indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade. Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer
o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário da Assembleia Legislativa, estando, portanto, abarcado pela inviolabilidade. Por outro lado,
as entrevistas concedidas à imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e comentar a citada manifestação da tribuna, consistindo, por isso, em mera extensão da imunidade material.” (Inq 1.958, Rel. p/ o
ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-10-2003, Plenário, DJ de 18-2-2005.) No mesmo sentido: Inq 2.295, Rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito, julgamento em 23-10-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009”.
39 O próprio termo “Cidadão Comum”, tão usual cotidianamente, merece ser evitado, por si só representa uma categoria de inferiorização das pessoas que não exercem cargo público.
40 COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 570.
41 Doutor, Mestre e Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - Largo de São Francisco (USP). Professor Adjunto do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito
Constitucional da Universidade de Fortaleza – PPGD – UNIFOR.
42 Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC).
43 Op. cit, 2008a. p. 54
44 GIL, Antonio Hernandez. Conceptos jurídicos fundamentales: Obras completas – Tomo I. Madrid: Espasa-Calpe, 1987. p. 482
45 Op. cit, 2008a. p.59
46 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.
47 No original: “Articulation, thus, is the condition of representation. In order to come into existence, a society must articulate itself by producing a representative that will act for it.”.
48 No original: “the form by which a political society gains existence for action in history”
49 No original: “create [society] and bear it as the mode and condition of their self-realization.”,
50 No original: “and this symbolism illuminates it [society] with meaning in so far as the symbols make the internal structure of such a cosmion, the relations between its members and groups of
members, as well as its existence as a whole, transparent for the mystery of human existence.”
51 No original: “for through such symbolization the members of a society experience it as more than an accident or a convenience; they experience it as of their human essence.”.
52 1 Coríntios 12, 12-14.
53 No original: “Terminologically, it will be necessary to distinguish between three types of truth. The first of these types is the truth represented by the early empires; it shall be designated as
“cosmological truth.” The second type of truth appears in the political culture of Athens and specifically in tragedy; it shall be called “anthropological truth” – with the understanding that the term covers
the whole range of problems connected with the psyche as the sensorium of transcendence. The third type of truth that appears with Christianity shall be called “soteriological truth’”
54 No original: “The education of the people was an essential part of his program. Hobbes did not rely on governmental force for suppressing religious movements; he knew that public order was
genuine only if the people accepted it freely and that free acceptance was possible only if the people understood obedience to the public representative as their duty under eternal law. If the people were
ignorant of this law, they would consider punishment for rebellion an “act of hostility; which when they think they have strength enough, they will endeavour by acts of hostility, to avoid.””
55 No original: “Hobbes had discerned the lack of a theologia civilis as the source of difficulties that plagued the state of England in the Puritan crisis. The various groups engaged in the civil war were
so heaven-bent on having the public order represent the right variety of transcendent truth that the existential order of society was in danger of floundering in the melee. It certainly was an occasion to
rediscover the discovery of Plato that a society must exist as an ordered cosmion, as a representative of cosmic order, before it can indulge in the luxury of also representing a truth of the soul. To represent
the truth of the soul in the Christian sense is the function of the church, not of civil society. If a plurality of churches and sects starts fighting for control of the public order, and none of them is strong enough
to gain an unequivocal victory, the logical result can only be that, by the existential authority of the public representative, the whole lot will be relegated to the position of private associations within the
society”
56 “At present the fate is in the balance.” - VOEGELIN, Eric. (1952). New Science of Politics. 1º Edition. Missouri, USA: University of Missouri Press, 2000. (The Collected Works of Eric Voegelin, v.
5, p. 241)
57 Mestrando em Direito – Área de concentração: ordem jurídica constitucional – no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará. Advogado.
58Mestrando em Direito – Área de concentração: ordem jurídica constitucional – no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará. Advogado.
59 No mesmo sentido, v. FISS, Owen. Libertad de Expresión y estructura social, Trad. Jorge F. Malem Sena. México: Distribuciones Fontamara, 2004.
60 “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably
to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances”
61 Única mídia de grande alcance na época.
62 O Repórter ESSO, imitação nacional do norte-americano “Your Esso Reporter”, ia além da transmissão de notícias, servindo como verdadeira propaganda do “American way of life”, durante e após a
2ª Guerra Mundial. Serve, também, como exemplo de utilização da mídia para fins políticos.
63 Disponível em: <http://www.robertomarinho.com.br/obra/tv-globo/detalhes-de-verbete.htm>. Acesso em 11 jun. 2016.
64 Art. 160 - É vedada a propriedade de empresas jornalísticas, sejam políticas ou simplesmente noticiosas, assim como a de radiodifusão, a sociedades anônimas por ações ao portador e a estrangeiros.
Nem esses, nem pessoas Jurídicas, excetuados os Partidos Políticos nacionais, poderão ser acionistas de sociedades anônimas proprietárias dessas empresas. A brasileiros (art. 129, nº s I e II) caberá,
exclusivamente, a responsabilidade principal delas e a sua orientação intelectual e administrativa.
65 Disponível em <http://patriciapolacow.blogspot.com.br/2012/08/historia-da-tv-no-brasil-assis_9540.html>. Acesso em 07 jun. de 2016.
66 Disponível em <http://www.nytimes.com/1987/01/12/world/rio-journal-one-man-s-political-views-color-brazil-s-tv-eye.html>. Acesso em 11 jun.2016.
67Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…)
V - o pluralismo político.
68 Regular no sentido de limitar abusos, jamais restringindo a liberdade de imprensa.
69 Para mais detalhes sobre todo o processo político de aprovação da LeY de Medios, v. MAUERSBERGER, C.. To be prepared when the time has come: Argentina’s new media regulation and the
social movement for democratizing broadcasting. Media, Culture & Society, [s.l.], v. 34, n. 5, p.588-605, 1 jul. 2012. SAGE Publications. http://dx.doi.org/10.1177/0163443712442703 e MACRORY,
Robbie. Dilemas Of Demoratisation: Media Regulation and Reform in Argentina. Bulletin Of Latin American Research, Oxford, v. 32, n. 2, p.178-193, 2013.
70 Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual
71 Cf. MAUERBERGER, op. cit.
72 Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Ceará.
73 Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará, formada em Direito pela Unifor e Comunicação Social, pela UFC. É professora da Faculdade Sete de Setembro.
74 Mestranda em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional, no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC). brunnagrasiella@hotmail.com
75 Mestre em Filosofia pela Universidade Federal do Ceará – UFC. rodrygorochamacedo@gmail.com.
76 Essa é a proposta de Poliene Soares dos Santos Bicalho em sua tese “Protagonismo indígena no Brasil: movimento, cidadania e direitos (1970-2009)”. Contudo, quando sua pesquisa relaciona a
questão indígena com a luta por reconhecimento de Honneth, ela procura confirmar apenas que o protagonismo indígena “não pode ser pensado, sistemática e conscientemente, antes da década de 1970”,
momento que, por fatores não tratados aqui, houve uma confluência de esforços para tornar a causa indígena algo consciente, organizado e abrangido por todas as etnias do país (BICALHO, 2010, p. 23).
Nosso artigo não se propõe discutir o tema sob uma perspectiva sócio-histórica, mas antes jurídico-filosófica, centrando-se nos princípios intersubjetivos e simbólicos e que impulsionaram a luta indígena a
adquirir um formato que possa ser analisado dentro da mais recente contribuição da Teoria Crítica para estudos de direito e filosofia. Assim, o presente artigo lança mão daquilo que a Escola de Frankfurt,
enquanto fonte formal de estudos, produziu com os trabalhos de Honneth e também os de Habermas na discussão sobre o “reconhecimento” como termo já trabalhado por Hegel.
77 O relatório da Comissão Nacional da Verdade (CNV), apresentado em 2014, registra exemplos dessas práticas integracionistas obtidos a partir de aprofundado estudo acerca das graves violações de
direitos humanos indígenas ocorridas entre 1946 e 1988.
78 O conceito de “espírito” é fluido na obra de Hegel, embora essencial para entender seu método. De forma panorâmica, “espírito” pode ser compreendido como o arquivo de informações que a
humanidade produziu em toda sua história, a partir de suas experiências sociais, as quais resultaram no Estado, na política, nas artes, na religião e nas ciências, aproximando-se do que entendemos hoje por
“cultura”.
79 Mestranda em Direito, com área de concentração em Ordem Jurídica Constitucional no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC). Especialista em
Direito Constitucional pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza - Unifor. Coordenadora do Grupo de Estudos intitulado Islã, Direitos Humanos e
Transconstitucionalismo - IDHT, vinculado ao Grupo de Pesquisa em Filosofia dos Direitos Humanos cadastrado no CNPq sob coordenação do Professor Doutor Regenaldo Rodrigues da Costa. Advogada. e-
mail: silvanapmmelo@gmail.com.
80 Mestrando em Direito, com área de concentração em Ordem Jurídica Constitucional, no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC). Bacharel em Direito
pela Faculdade Sete de Setembro (FA7). E-mail: romulorichardcontato@gmail.com.
81 Teoria dos Sistemas tem origem nas Ciências Biológicas, na Teoria de Maturana e Varela. Ao longo do tempo, foi sendo aplicada em diversos campos de estudos. Luhmann inspira-se nas Ciências
Biológicas para propor uma Teoria dos Sociais e uma Teoria da Sociedade Contemporânea.
82 Marcelo Neves, em síntese, trabalha o autismo como a falta de reconhecimento de um sistema pelo outro, ensejando a negação da alteridade e a perda da capacidade de aprendizado.
83 Essencial esclarecer que a Síria é considerada um país muçulmano, ou seja, que segue os ensinamentos do Islã, pois mais de 50% de sua população professa a fé islâmica.
84 As considerações trazidas à baila se justificam pelo fato de que o Mundo islâmico é pouco conhecido entre os ocidentais. Assim, suas relações com outros sistemas sociais seriam incompreensíveis,
sem que se fizessem tais esclarecimentos.
85 Importante mencionar que há inúmeras divergências entre seguidores do Islã. Uma delas refere-se à linha sucessória da liderança, que ensejou a divisão entre muçulmanos sunitas e xiitas.
86 Anteriormente conhecido como Estado Islâmico no Iraque e na Síria (ISIS). Tem-se noticia de seu surgimento, no ano de 2013, como braço da organização terrorista Al-Qaeda. Posteriormente, os dois
grupos romperam os laços, quando foi declarado um califado e a mudança de nome para o Estado Islâmico (EI). Atualmente, é considerado um dos grupos mais perigosos do Mundo, com atividades brutais,
dentre elas, sequestros, torturas e assassinatos de civis, divulgação de vídeos com decapitações de prisioneiros e ameaças de destruição de todos os que discordarem de seus preceitos. Concentram-se,
principalmente, no Iraque e na Síria.
87 Para exemplificar, citam-se EUA, França, Turquia e Arábia Saudita como opositores do governo. Há rumores de que a Arábia Saudita apoia jihadistas. Por sua vez, Rússia e Irã se encontram no bloco
dos apoiadores do governo de Assad.
88 Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se
fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não
queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior; III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar
refúgio em outro país.
89 Oportuno destacar que os efeitos do referido decreto foram suspensos por uma decisão proferida por um Juiz Federal James L. Robart, de Seattle. A referida decisão foi confirmada pelo Nono Tribunal
de Apelações dos EUA em 09 de fevereiro de 2017 (STATE, 2017, on line).
90 O Islã é, primariamente, uma religião, podendo também ser entendido como uma doutrina ideológica completa, que rege a vida de muçulmanos (seguidores da fé islâmica) e não-muçulmanos. Seus
adeptos, anteriormente, eram politeístas, até que Muhammad (Maomé), considerado por eles como profeta, disseminou a ideia da existência de um só deus, Allah, ensejando o surgimento do Islã no sentido
religioso no século VII na Península Arábica, e sua posterior expansão. As manifestações de Muhammad (Maomé) formaram o livro sagrado do Islã, conhecido como Corão ou Alcorão, que se tornou o
fundamento escrito da fé muçulmana, bem como da legislação dos países islâmicos. Depreende-se o fato de que há síntese entre fé religiosa e organização sociopolítica em diversos países. É uma doutrina em
ascendência, considerada a segunda crença religiosa e primeira de maior elevação no mundo.
91 O conceito de autopoiese tem sua origem na teoria biológica de Maturana e Varela. Significa, inicialmente, que o respectivo sistema é constituído pelos próprios componentes que elabora. A
concepção luhmanniana de autopoiese afasta-se do modelo biológico, pois o ambiente não atua perante o sistema nem meramente como condição infraestrutural de possibilidade da constituição dos
elementos, nem apenas como perturbação, ruído; constitui-se como o fundamento do sistema.
92 Trata-se de roupa de banho islâmica que só deixa o rosto, as mãos e os pés à mostra.
93 Atentados coordenados pela organização terrorista conhecida como Al-Qaeda contra os Estados Unidos da America (EUA) em 11 de setembro de 2001.
94 Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduanda em
Direito Público com ênfase em Gestão Pública (Faculdade Damásio). Bolsista da Fundação Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FUNCAP. Pesquisadora do Grupo “Direitos
Humanos e Minorias” (UFC). Coautora dos livros “Democracia e Jurisdição Constitucional: estudos de interpretação da Constituição (Lumen Juris, 2016)” e “Direito e Política: temas polêmicos à luz da
conjuntura político-institucional brasileira de 2016 (CRV, 2017)”. Diretora do Instituto Cearense de Direito Eleitoral – ICEDE. Advogada com atuação em direito público, prioritariamente em direito eleitoral.
E-mail: jessicatelesdealmeida@gmail.com
95 Segundo Gretha Leite Maia (2015, p. 61): “O termo gênero foi adotado para distinguir-se de sexo, para designar uma gama de diferenças psicológicas, sociais e culturais entre homens e mulheres
(enquanto sexo refere-se às diferenças anatômicas e fisiológicas que definem, pelo corpo, o homem e a mulher). [...] Essa distinção é essencial para afirmar a ideia de que muitas diferenças que têm aparência
de naturais são, na verdade, socialmente construídas, e, portanto, estão sujeitas à desconstrução.”
96 A criação da primeira Delegacia Especial de Atendimento à Mulher (Deam) em 1985 em São Paulo é um exemplo do reconhecimento da necessidade especial que deve ser conferida às vítimas. A Lei
Maria da Penha e a Lei do Feminícidio também são marcos legais nacionais revolucionários no combate a essa forma de violência, promulgados em cumprimentos aos pactos internacionais ratificados pelo
Brasil.
97 Rezende, ao tratar das conquistas das mulheres, nos transcreve que Besse analisou que (1995 apud REZENDE, 2015, p. 24): “Os novos papéis femininos puderam ser assimilados nas relações
patriarcais, desde que fossem racionalizados como uma extensão, para a esfera pública, das capacidades inatas das mulheres e, pois, não emancipassem as mulheres da dependência mental, emocional ou
econômica com relação aos homens (e, portanto, da subordinação a eles). Na verdade, esses novos papéis, criando uma ilusão de mudança, mascaravam – e com isso ajudavam a perpetuar – a dominação
masculina.”
98 Disponível em < http://g1.globo.com/politica/processo-de-impeachment-de-dilma/noticia/2016/08/integra-do-discurso-de-dilma-apos-impeachment.html>. Acesso em 12 de dezembro 2016.
99 A Constituição Federal (BRASIL, 1988) estabelece em seu artigo 226, §5º que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
100 Em Sobrados e Mucambos (1936) Freyre retrata, junto com a o processo de mudança da sociedade, a transformação da condição da mulher, escrevendo ainda sobre a opressão do ser feminino e sobre
a dupla moral que vigia no patriarcado agrário, a qual servia à dominação da mulher pelo homem que tudo podia fazer sem ser julgado. Em Ordem e Progresso (1959) retrata o cenário de transformação do
trabalho escravo para o trabalho livre, defendendo a tese de que a ordem social se manteve inalterável mesmo numa ambiência de transformação da República, não deixando de reconhecer, de igual maneira,
que o patriarcado como um dos sustentáculos da sociedade brasileira permaneceu. Na citada obra, Freyre reconhece ainda que a hierarquização de papéis de gênero, mesmo com as transformações sociais e
com os processos de modernização e urbanização, foi mantida. Faz ainda referências a feminista Bertha Lutz, reconhecendo sua força e sua habilidade política de por em pauta a luta pelo direito das mulheres.
101 Frise-se que esse imaginário foi alimentado durante muito tempo, vez que até o século XX vigia a teoria da incapacidade da mulher, a qual preconizava que as mulheres eram muito emotivas e
instáveis, motivo por que, sob pressão pública, não tinha capacidade de tomar decisões racionais. Reforçava essa teoria que a inferioridade da mulher em relação ao homem era natural, cultural e social. A
citada teoria teve força até início do século XX quando argumentações advindas da própria ciência a fizeram ruir. (SOUTO-MAIOR, Valéria Andrade, 2001, p. 76). Note-se que a teoria da inferioridade da
mulher já havia sido trabalhada por Ingrid Cyfer (2010, p. 138) quando nos esclareceu que a filosofia política dos contratualistas liberais excluíram a mulher do âmbito político, autora que também nos
ensinou que Pateman (1989) traçou uma relação estrutural entre o liberalismo, com sua necessária distinção entre espaço público e privado, e o patriarcalismo.
102 A participação política da mulher é uma pauta que está inclusa também na agenda das bancadas feminina do Senado Federal e da Câmara de Deputados, as quais estão articuladas e empenhadas em
elaborar uma proposta conjunta que garanta reserva de cadeiras para mulheres no parlamento e que garanta, também, a destinação de recursos do fundo partidário para o financiamento de campanhas
femininas. A mais recente reforma política elaborada pela Lei n.º 13.165 de 29 de setembro de 2015 (BRASIL, 2015) acatou uma pequena parte dessa pauta e estabeleceu mecanismos para incentivar a
participação política feminina como a criação e manutenção pelos partidos de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres. Além disso, merece ser ressaltado que em 25/08/2015 e
08/09/2015 foi aprovado, em primeiro e segundo turnos respectivamente, no Senado Federal, o Projeto de Emenda Constitucional n.º 98/2015 que visa acrescentar o artigo 101 ao Ato das Disposições
Transitórias da Constituição para reservar vagas para cada gênero na Câmara dos Deputados, nas Assembleias Legislativas, na Câmara Legislativa do Distrito Federal e nas Câmaras Municipais, nas três
legislaturas subsequentes, com vistas a eliminar/minimizar as barreiras opostas à participação políticas das mulheres.
103 Em trabalho anterior (TELES, 2015) analisamos que no Estado Democrático de Direito a lei passa a ser privilegiadamente um instrumento de ação concreta do Estado, tendo como meta a promoção
de determinadas ações pretendias na ordem jurídica. Porém, a concretização da própria Constituição é obstada pelo modelo ou modo de produção liberal-individualista de Direito, motivo por que é necessário
que os conceitos de democracia, igualdade e cidadania devam ser estudados à luz de uma necessária relação com a práxis, com a tradição e com o horizonte histórico brasileiro que é marcado por um modelo
de sociedade escravocrata e patriarcal com vistas a compreender as desigualdades históricas e culturais que, ao transbordarem para o âmbito político. Demonstramos ainda que autores como Flávia Pioveran,
Élida Seguin e Boaventura de Souza Santos, alinhados a um compromisso internacional de redução de qualquer desigualdade que minem a participação política das minorias, defendem as ações afirmativas
como forma de discriminação positiva que antes de promoveram qualquer violação ao princípio da igualdade, antes o concretizam. Portanto, para se concretizar a igualdade e principalmente a igualdade de
gênero na política, assim como o direito à participação política, é imprescindível que, nessa quadra da história e sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, o direito assuma uma função ativa de
mudança social e cumpra as promessas de igualdade profetizadas na modernidade e, através de instrumentos político-jurídicos como as ações afirmativas, garanta-se às mulheres reservas de vagas no
Parlamento, contornando essas desigualdades históricas e culturais, incrementando a legitimidade democrática no Parlamento.
104 Cumpre registrar que pesquisadores da Filosofia Constitucional, como Dworkin, buscaram e ainda buscam solucionar questões envolvendo justiça e de como garantir a igualdade para todos e, assim,
uma sociedade mais justa. A maioria desses filósofos apresenta uma inquietude com a igualdade meramente formal e consideram que a influência de situações passadas podem ser fontes inaceitáveis de
desigualdades presentes, de forma que devem ser levadas em conta quando da distribuição da justiça. (COELHO, 2013, p. 416).
105 Mestranda em Direito, com área de concentração em Ordem Jurídica Constitucional no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC). Especialista em
Direito Constitucional pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza - Unifor, tendo exercido a função de pesquisadora de iniciação científica da Fundação
Edson Queiroz no Laboratório de análises políticas, econômicas e sociais - LAPES. Coordenadora do Grupo de Estudos intitulado Islã, Direitos Humanos e Transconstitucionalismo – IDHT, vinculado ao
Grupo de Pesquisa em Filosofia dos Direitos Humanos, cadastrado no CNPq sob coordenação do Professor Doutor Regenaldo Rodrigues da Costa. Advogada. E-mail: silvanapmmelo@gmail.com.
106 Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduanda em
Direito Público com ênfase em Gestão Pública (Faculdade Damásio). Bolsista da Fundação Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FUNCAP. Pesquisadora do Grupo “Direitos
Humanos e Minorias” (UFC). Coautora dos livros “Democracia e Jurisdição Constitucional: estudos de interpretação da Constituição (Lumen Juris, 2016)” e “Direito e Política: temas polêmicos à luz da
conjuntura político-institucional brasileira de 2016 (CRV, 2017)”. Diretora do Instituto Cearense de Direito Eleitoral – ICEDE. Advogada com atuação em direito público, prioritariamente em direito eleitoral.
E-mail: jessicatelesdealmeida@gmail.com
107 Niklas Luhmann, inspirado na Teoria dos Sistemas de Origem nas Ciências Biológicas, propõe a Teoria dos Sistemas Sociais para estudar a sociedade contemporânea.
108 Marcelo Neves, com base na Teoria dos Sistemas Sociais desenvolvida por Luhmann, trabalha a sociedade mundial como desvinculada das organizações políticas territoriais.
109 O Cristianismo entende e trabalha o pecado original como aquele que todos os mortais herdam por serem descendentes de Adão e Eva. Na perspectiva católica apostólica romana, somente estão
livres desse flagelo Jesus Cristo e Maria sua mãe.
110 As considerações trazidas à baila se justificam pelo fato de que o Mundo islâmico é pouco conhecido entre os ocidentais. Assim, suas relações com outros sistemas seriam incompreensíveis, sem que
se fizessem tais esclarecimentos.
111 Após a morte do profeta, iniciaram os desentendimentos entre seguidores do Islã em virtude da linha sucessória da liderança, ensejando a divisão entre Sunitas e Xiitas. Em síntese, ambos pregam a
unidade de Allah e que o Alcorão foi por ele criado. A divisão, portanto, surgiu em virtude da divergência sobre quem deveria liderar após a morte de Muhammad.
112 É necessário sobrelevar, para que se evitem desacertos corriqueiros, que o conceito de Mundo árabe difere da ideia de Mundo islâmico e Mundo muçulmano, aquele está voltado para os mais
diversos aspectos como o da nacionalidade e estes podem se mostrar, repita-se, em sentido cultural, religioso e geopolítico moderno. Portanto, os árabes podem ser seguidores das mais diversas crenças
(Cristianismo, Judaísmo etc.), muito embora grande parte tenha aderido ao Islã. O árabe pode ainda se apresentar como etnia, idioma etc.
113 Susan Moller Okin (1999), em seu ensaio “O multiculturalismo é prejudicial às mulheres?”, partindo de uma perspectiva norte-americana e etnocêntrica de outras culturas, como pontuado por seus
críticos (AL-HIBRI, 1999, p. 41), defende que “uma defesa liberal de direitos humanos deve dar prioridade aos direitos dos indivíduos, não aos de culturas ou grupos minoritários” (OKIN, 1999, p. 17).
114 Segundo informações extraídas do mapa elaborado pela Organização das Nações Unidas (ONU) sobre “Mulheres na Política 2015” (ONU, 2015), o Brasil ocupa a 117ª posição, com 9% de
representação de mulheres, em um “ranking” de 138 países em relação à igualdade de gênero e à participação de mulheres na vida pública, ficando atrás de países árabes e africanos e estando à frente na
América Latina apenas do Haiti. A média global chegou a 22% de mulheres nos parlamentos, enquanto a participação feminina no Oriente Médio é em torno de 16% (B, 2016, on line). Para maiores
informações, conferir Almeida (2015).
115 Na terminologia utilizada por Neves, os subintegrados ou subcidadãos, em epílogo, não restam suficientemente incluídos, ou seja, não possuem acesso aos direitos básicos, embora permaneçam
rigorosamente vinculados aos deveres.
116 Mestranda em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional, no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC).
117 Mestranda em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional, no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC).
118 Vide endereço eletrônico: <http://blog.portalexamedeordem.com.br/apenas-1-a-cada-5-inscritos-foi-aprovado-no-xviii-exame-de-ordem>. Consulta realizada em 13 de julho de 2016.
119 Graduada em História pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Pós-graduada em Direito e Processo Constitucionais pelo
Programa de Pós-graduação em direito Latu Senso da Unifor. Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Ceará.
120 O Instituto Paulo Montenegro divulgou em 2012 uma pesquisa que revelou que 38% dos alunos que chegam ao ensino superior no Brasil não sabem ler e nem escrever. Quadro que reflete a falta de
qualidade do ensino no País. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,no-ensino-superior-38-dos-alunos-nao-sabem-ler-e-escrever-plenamente-imp-,901250>. Acesso em: 24 jun. 2016.
121 Informação retirada da Ação Civil Pública nº 1049683-05.2015.8.26.0053, proposta pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo pedindo a suspensão do programa de
reorganização escolar. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/pls/portal/%21PORTAL.wwpob_page.show?_docname=2577000.PDF>. Acesso em: 24 jun. 2016.
122 Ingo Sarlet em “Direitos fundamentais e Estado Constitucional- estudos em homenagem a J.J Gomes Canotilho” aborda a temática dos direitos sociais no âmbito do sistema constitucional pátrio
dando ênfase a questão da sua eficácia e sua efetividade. Para Sarlet, todos os direitos, tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados são direitos fundamentais, incluindo, portanto, os direitos
sociais.
123 O processo de emancipação humana está associado também à efetividade dos direitos fundamentais. Não é livre aquele que vive sem direitos, como bem mostrou Graciliano Ramos em “Vidas
Secas”. Marcados pela miséria, fome e falta de oportunidade, os personagens vão seguindo suas vidas embrutecidos. A vida seca não está apenas relacionada com a aridez do solo, mas também a uma vida de
privações de direitos. Segue um pequeno trecho da obra quando o personagem Fabiano é preso pela polícia local: “Levantou-se e caminhou atrás do amarelo, que era autoridade e mandava. Fabiano sempre
havia obedecido. Tinha muque e substância, mas pensava pouco, desejava pouco e obedecia. [...] Era bruto, sim senhor, nunca havia aprendido, não sabia explicar-se. Estava preso por isso? Como era? Então
mete-se um homem na cadeia porque ele não sabe falar direito? Que mal fazia a brutalidade dele? [...] Tinha culpa de ser bruto? Quem tinha culpa? [...]. Difícil pensar. Vivia tão agarrado aos bichos.... Nunca
vira uma escola. Por isso não conseguia defender-se, botar as coisas nos seus lugares. O demônio daquela história entrava-lhe na cabeça e saía. Era para um cristão endoidecer. Se lhe tivessem dado ensino,
encontraria meio de entendê-la. Impossível, só sabia lidar com bichos”
124 O art. 26 da Convenção Americana de Direitos humanos, dispõe sobre o desenvolvimento progressivo:
Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente
a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de
Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
125 Art. 214- A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos,
metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das
diferentes esferas federativas que conduzam a: I - erradicação do analfabetismo; II - universalização do atendimento escolar; III - melhoria da qualidade do ensino; IV - formação para o trabalho; V -
promoção humanística, científica e tecnológica do País; VI - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto.
126 Vale nota que a Constituição Federal de 1988 faz referência explicita a três espécies do direito de resistência, quais sejam: objeção de consciência (art. 5º, VIII c/c 143, § 1º, CF); greve política (art.
9º, CF); princípio da autodeterminação dos povos (art. 4º, III, CF).
127 Em sede de direito comparado, um dos poucos exemplos de positivação do direito de resistência pode ser visto no Direito Português. A Constituição de 1982”, Art. 21, dispõe: “Todos têm o direito
de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade Pública”. E do mesmo modo tem-se a
Constituição Alemã de 1942, por sua vez, declara: “Todos os alemães terão o direito de se insurgir contra quem tentar subverter essa ordem, quando não restar outro recurso”. De acordo com João Gaspar
Rodrigues é possível identificar o direito de resistência, em outras Constituições também, mesmo que não de forma expressa, como a da Argentina, Timor Leste, Moçambique, França, Cabo Verde, Estados
Unidos, Uruguai, Peru e Colômbia.
128 Nem todos os atos contrários às leis consideradas injustas ou à atos estatais podem ser considerados como legítimas expressões do direito de resistência podendo recai, inclusive, nos tipos penais de
resistência (art. 329, CPB) e de desobediência (art. 330, CPB).
129 Doutrinariamente, o direito de resistência possui cinco diferentes espécies, quais sejam: 1) objeção de consciência; 2) greve política; 3) desobediência civil; 4) direito à revolução; 5) Direito à
autodeterminação dos povos. Porém, para não fugir da temática proposta, será apresentada apenas a modalidade desobediência civil por estar diretamente associada a àquela.
130 No artigo científico “Greve: um direito antipático”, Francisco Gérson Marques de Lima discorre sobre a rejeição e a antipatia pelo poder Judiciário, pela sociedade e pelos próprios trabalhadores ao
direito de greve. Quando uma greve é deflagrada, predomina, em geral, a versão dada pela empresa. A sociedade se vê vítima do movimento grevista e geralmente se opõe a luta dos trabalhadores. Isso se dá
pela deturpação das informações e/ou pela divulgação de informações parciais, incompletas pelos meios de comunicação, colocando em segundo plano algo que é de extrema importância social que é a
situação precária dos trabalhadores (p. 57). A antipatia ao direito de greve se revela também nas decisões do Poder Judiciário quando diariamente as decretam ilegais.
131 Disponível em: <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/262545505/agravo-de-instrumento-ai-22432322520158260000-sp-2243232-2520158260000/inteiro-teor-26254552>. Acesso em: 24 jun.
2016.
132 Advogada; Mestranda em Ordem Jurídica Constitucional pela Universidade Federal do Ceará; graduada pela mesma universidade com período de mobilidade acadêmica na Universidade de
Valladolid, Universidade de Coimbra e Academia de Direito Internacional de Haia.
133 BRASIL. Comite Nacional de Educação em Direitos Humanos. Plano Nacional de Educaçào em Direitos Humanos. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Ministério da Educação.
Ministério da Justiça: UNESCO, 2006.

134 BRASIL. Lei de Diretrizes e Bases da Educação: Lei nº 9.394/96 – 24 de dez. 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Brasília, 1998. Conferir em: www.cpt.com.br.
135 De acordo com dados fornecidos pelo INEP/MEC, no final da década de 1990, o Brasil possuía cerca de 97% de suas crianças de 7 a 14 anos de idade inseridas no sistema educacional.
136 Mestranda pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza (PPGD-UNIFOR).
137 Mestranda pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza (PPGD-UNIFOR); Docente do curso de Direito pelo Centro Universitário Católica de Quixadá
(UNICATÓLICA); Bolsista pela Fundação Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico e Científico (FUNCAP).
138 Mestranda em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC). E-mail:
luana.adriano88@gmail.com
139 Decreto Nº 7.611/2011 Art. 8º O Decreto no 6.253, de 2007, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 9º-A. Para efeito da distribuição dos recursos do FUNDEB, será admitida a dupla
matrícula dos estudantes da educação regular da rede pública que recebem atendimento educacional especializado.
§ 1o A dupla matrícula implica o cômputo do estudante tanto na educação regular da rede pública, quanto no atendimento educacional especializado.
§ 2o O atendimento educacional especializado aos estudantes da rede pública de ensino regular poderá ser oferecido pelos sistemas públicos de ensino ou por instituições comunitárias, confessionais ou
filantrópicas sem fins lucrativos, com atuação exclusiva na educação especial, conveniadas com o Poder Executivo competente, sem prejuízo do disposto no art. 14
Art. 14. Admitir-se-á, para efeito da distribuição dos recursos do FUNDEB, o cômputo das matrículas efetivadas na educação especial oferecida por instituições comunitárias, confessionais ou
filantrópicas sem fins lucrativos, com atuação exclusiva na educação especial, conveniadas com o Poder Executivo competente.
§ 1o Serão consideradas, para a educação especial, as matrículas na rede regular de ensino, em classes comuns ou em classes especiais de escolas regulares, e em escolas especiais ou especializadas.
§ 2o O credenciamento perante o órgão competente do sistema de ensino, na forma do art. 10, inciso IV e parágrafo único, e art. 11, inciso IV, da Lei no 9.394, de 1996, depende de aprovação de projeto
pedagógico
140 Lei Nº. 13.005 /2014 Estratégia 4.1) contabilizar, para fins do repasse do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB,
as matrículas dos (as) estudantes da educação regular da rede pública que recebam atendimento educacional especializado complementar e suplementar, sem prejuízo do cômputo dessas matrículas na
educação básica regular, e as matrículas efetivadas, conforme o censo escolar mais atualizado, na educação especial oferecida em instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas sem fins lucrativos,
conveniadas com o poder público e com atuação exclusiva na modalidade, nos termos da Lei no 11.494, de 20 de junho de 2007;
141 Graduada em Direito pela Universidade Federal do Ceará, em 2004. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará. Assessora Jurídica do Procurador Geral de Justiça do
Estado do Ceará.
142 “(...) a tolerância é, antes de tudo, uma atitude ativa, fundada no conhecimento dos direitos universais da pessoa humana e das liberdades fundamentais do outro” E ainda, a tolerância “(...) não é uma
concessão, condescendência, indulgência (...) nem (significa) renunciar às próprias convicções, nem fazer concessões a respeito (...)” (UNESCO, 1995, art. 1º).
143 CF/88. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).
144 A entrada no serviço público, via percentual de vagas assegurado por lei, ainda encontra obstáculos em algumas unidades federativas, mormente nos municípios, diante da ausência de lei definidora
do percentual correspondente.
145 Consultar: http://www.al.ce.gov.br/, http://www.ceara.gov.br/, http://www.tjce.jus.br/principal/default.asp, http://www.mpce.mp.br/, http://www.defensoria.ce.gov.br/
146 É bem verdade que se poderia cogitar buscar esses dados por meio da sistemática fornecida pelas leis de acesso à informação, contudo é possível que esse fato (ausência de dados) revele algo mais
preocupante: na condição de minoria, os servidores com deficiência não são contabilizados com destaque nas estatísticas do órgão.
147 Trata-se da Lei Complementar nº 72/2008 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Ceará), da Lei Estadual nº 12.342/1994 e alterações posteriores (Código de Organização Judiciária do
Estado do Ceará), e da Lei Complementar nº 06/1997 (Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado do Ceará).
148 Por exemplo, MELLO, 2010. p. 311.
149 Neste ponto, importante frisar que há uma distinção entre a situação dos servidores com deficiência (seja ela existente antes ou depois do ingresso nos quadros públicos) e a dos servidores que
simplesmente encontram-se acometidos de alguma doença que os tenha incapacitado temporariamente. E é essa distinção que deve marcar o tratamento destinado ao servidor acometido de doença ou moléstia
que o tenha incapacitado (ainda que temporariamente) daquele servidor com deficiência, de modo que a readaptação não se mostra como a solução adequada para solucionar o problema de que ora se cuida.
Quando uma pessoa com deficiência visual ou auditiva, por exemplo, ingressa por concurso no serviço público, a Administração deve fornecer o instrumental necessário para que ela exerça as atribuições
do cargo que está ocupando e não “readaptá-la” para outra função inferior. O mesmo raciocínio vale quando o servidor, por qualquer motivo, passa para a condição de pessoa com deficiência: a
Administração não deve proceder (pelo menos, não de imediato) à sua readaptação.
150 José Afonso da Silva, antes da promulgação da atual Carta Constitucional asseverava: Ao menos juridicamente, não se pode constranger o legislador a legislar, nem mesmo naqueles casos em que lhe
é prefixado prazo. Se o comando impositivo não for cumprido, a omissão do legislador poderá constituir um comportamento inconstitucional, mas este é insindicável e incontrolável jurídica e
jurisdicionalmente; primeiro porque, como adverte Levi, ninguém é legitimado para o exercício de uma pretensão jurídica objetivando o adimplemento de tal prestação por parte dos órgãos legislativos, isto é,
ninguém tem o direito subjetivo à aprovação de qualquer lei, ainda que determinada no texto da constituição; segundo, e consequentemente, porque a omissão se revela como questão política, que escapa à
apreciação judicial. (SILVA, 1992, p. 118).
151 No início dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, o Senador Virgílio Távora apresentou as Sugestões de Norma Constitucional nº 155-4 e nº 156-2, datadas de 27.03.1987, com a seguinte
redação: 155-4: Sempre que se caracterizar a inconstitucionalidade por omissão, conceder-se-á ‘mandado de injunção’, observado o rito processual estabelecido para o mandado de segurança; 156-2: a não
edição de atos ou normas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, visando a implementar esta Constituição, implica a inconstitucionalidade por omissão; Essa proposta sofreu ainda algumas
alterações, ao passar pelas Comissões de Soberania e Direitos e Garantias do Homem e da Mulher e de Sistematização, na fase do Projeto de Constituição, até, finalmente, chegar ao texto atualmente vigente.
152 Sobre a origem do instituto, ver PFEIFFER, 1999 e BITENCOURT NETO, 2009.
153 Comentando sobre a caracterização dos direitos sociais a prestações fáticas, Canotilho esclarece que uma significativa parte da doutrina chega a negar sua configuração como verdadeiros direitos.
Porém sua correta compreensão exige uma mudança de função dos direitos fundamentais, de modo que o problema de sua efetivação não os reduz a simples apelo ao legislador (CANOTILHO, 2003, p 475).
154 Por outro lado, não se pode desconhecer que, se uma Constituição diz, simplesmente, que a moradia é um direito social, tal expressão genérica não define, de modo completo, as feições do direito
fundamental. Haverá, nesse caso, um direito sob a forma de princípio e que, considerado como um direito como um todo, pode gerar múltiplas posições jurídicas, quer sob a forma objetiva, como o dever de
legislar, que sob a forma subjetiva, como direitos de defesa e proteção ou direitos a prestações fáticas (BITENCOURT NETO, 2009, p. 35).
155 A transformação do Estado em prestador de bens e serviços trouxe à tona discussão sobre a atribuição de competência legislativa ao governo, tendo como fundamento sua alegada maior capacidade
de dar resposta tempestiva tecnicamente adequada às múltiplas necessidades sociais dependentes de prestações estatais, ideia reforçada pela legitimidade democrática direta ou indireta do governo, seja em
regimes presidencialistas ou semi-presidencialistas, seja em regimes parlamentares (BITENCOURT NETO, 2009).
156 Pode-se dizer em suma que os direitos sociais a prestações fáticas, pelo simples fato de constarem do texto constitucional, tem já as seguintes formas de eficácia, decorrente de sua normatividade
fundamental: a) eficácia negativa, proibindo ações que lhes contrariem ou ofendam a igualdade material; b) eficácia interpretativa, guiando a interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais; c)
eficácia vinculativa, pautando a atividade do legislador democrático, seja quanto à obrigação de dar-lhes eficácia concreta, seja vinculando as opções legislativas a determinados parâmetros de concretização
dos direitos fixados já em algumas Constituições; d) são fundamentos da possibilidade de restrição dos direitos, liberdades e garantias e da justificação da respectiva medida; e) são causa para declaração de
inconstitucionalidade por omissão (BITENCOURT NETO, 2009, p. 43).
157 Art. 5º. § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
158 Assim se posiciona BITENCOURT NETO, 2009, citando, porém doutrina que entende trata-se de faculdade de legislar: MENENDEZ, Ignácio Villaverde. La inconsticucionalidad por omissión de
los sistemas legislativos, p. 122-124 e DIAS, Oscar. Breves observações sobre a influência da constituição portuguesa na constituição brasileira de 1988, p. 84.
159 Situações em que a lei, por não mais se adequar à realidade constitucionalmente regulada, afasta-se da teleologia constitucional, processo que pode designar-se de “trânsito para a
inconstitucionalidade” (BITENCOURT NETO, 2009, p. 51).
160 O erro do legislador quanto a prognoses também pode gerar omissão legislativa inconstitucional superveniente, quando a lei é desproporcional no cumprimento dos objetivos constitucionais,
impondo-se sua alteração, ou quando o meio escolhido pelo legislador é insuficiente ou inadequado à concretização de um direito fundamental (SILVA, 2003, p. 62-63).
161 Entrou em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, em 31 de agosto de 2008 e, internamente na condição de emenda constitucional, a partir do Decreto nº 6.949, publicado em 26 de agosto de
2009.
162 Importante destacar, nesse ponto, que a Constituição Federal de 1988, desde o texto original, já previa (art. 5º, § 2º) que os direitos e garantias nela expressos não excluíam outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil fosse parte. Avanço de inigualável valia para superar as divergências doutrinárias e
jurisprudenciais sobre a posição hierárquico-normativa dos tratados internacionais de direitos humanos ao ordenamento brasileiro adveio da Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o § 3º ao
artigo 5º supramencionado. A partir de então, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que fossem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, seriam equivalentes às emendas constitucionais, o que significa aplicação imediata e eficácia plena desses direitos, conforme assegura o §1º do mesmo preceptivo.
163 Convenção de Nova Iorque
Art. 27. Trabalho e emprego. 1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à
oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes
salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de,
entre outros:
d) Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado;
(...)
g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;
(...)
k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.
164 Platão sustentava que a elite política, ou seja, os cidadãos que participavam ativamente do processo de decisão política, não deveriam ter vida privada, ao contrário do restante da população.
(PLATÃO, 2003, p 143-144 ).
165 Aristóteles contestava a figura de cidadãos excluídos da vida pública, reduzidos à vida privada, defendendo que todos deveriam se dedicar à vida pública, em prol do bem comum, chegando ao
extremo de entender que, por tal razão, todos eles deveriam se submeter à práticas comuns religiosas e à regulamentação bastante ampla da esfera privada. Para este filósofo, não se deveria considerar que um
cidadão pertenceria a si próprio, mas à cidade (ARISTÓTELES, 2001, p. 113-115).
166 A respeito de como esse tema era abordado antes da lei nº 13.300 de 23 de junho de 2016, ver PFEIFFER, 1999 e QUARESMA, 1999.
167 Sobre o tema, elucidativo o trecho do voto do Ministro Néri da Silveira (citado por Alexandre de Moraes (Moraes, 2008): “Há, como sabemos, na Corte, nos julgamentos dos mandados de injunção,
três correntes: a majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção n.º 107, que entende deva o Supremo, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência
dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de
injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei,
mas também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício dos direitos e liberdades contemplados na Carta Política, mas dependentes de
regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua
competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se
estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento da reclamação da parte quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É por isso
mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos,
assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei. (Pronunciamento do Ministro Néri da Silveira. Ata da 7.ª sessão
extraordinária do Supremo Tribunal Federal, realizada em 16 de março de 1995 e publicada no Diário da Justiça em 4 a abril de 1995, seção I, p. 8.256)” (Moraes, 2008, p. 175).
168 Por exemplo BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mandado de Injunção nº 10000130670771000. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 23 maio 2014; BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul. Recurso Cível nº 71005618236. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 08 de outubro de 2015; e BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 1017 RS. Pesquisa de
Jurisprudência, Acórdãos, 31 julho 2014.
169 Art. 8º - Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria
visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para
a edição da norma.
ORGANIZADORES

Juliana Cristine Diniz Campos


Doutora em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Possui graduação em Direito e mestrado em Direito pela Universidade Federal
do Ceará (UFC). Professora adjunta da Universidade Federal do Ceará (UFC), em regime de dedicação exclusiva.

Raquel Coelho de Freitas


Doutora em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutora em Direito, Política e Sociedade pela Universidade
Northwestern (PhD, Law, Policy, and Society, Northastern University, EUA). Mestre em Direitos Humanos Internacionais pela Harvard Law School
(LL.M., Harvard Law School). Professora adjunta da Universidade Federal do Ceará (UFC).

Rômulo Richard Sales Matos


Mestrando em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional, no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará
(PPGD/UFC).