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■ Produção digital: Ozone

■ Data de fechamento: 05.09.2019

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SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
B323c
Basso, Maristela

Curso de direito internacional privado / Maristela Basso. 6. ed. – São Paulo: Atlas, 2020.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-97-02305-3

1. Direito internacional privado. I. Título.

19-56937 CDU: 341.9

Leandra Felix da Cruz – Bibliotecária – CRB-7/6135


AO MEU LEITOR (PRÓLOGO DA 6ª EDIÇÃO)

O que haveria de mais extraordinário na disciplina do direito internacional


privado ou no estudo dos “conflitos de leis no espaço”? Na década de 40 do século
passado, em meio aos sentimentos de discórdia e injustiça plantados pela Segunda
Guerra Mundial, o Prof. Arthur Nussbaum, jurista germânico radicado nos Estados
Unidos da América, buscava convencer seu atencioso leitor sobre algumas
importantes qualidades da disciplina por ele lecionada na Universidade Columbia: o
“cosmopolitismo” das relações humanas, a autêntica “visão de mundo” que deve estar
impregnada nas ações do jurista e a vocação internacional e comparada da pesquisa e
do pensamento jurídico contemporâneos.1
Na mensagem ricamente transmitida pelo professor, todo estudante sentir-se-ia
verdadeira parte da “comunidade internacional do aprendizado” do direito, pois com
frequência seria levado ao exame do direito estrangeiro, a partir das diferentes leis
nacionais, da doutrina especializada e da jurisprudência dos tribunais. Somente assim
teria esse estudante a exata dimensão da variedade e da inter-relação entre as
concepções e os conceitos jurídicos ao redor do mundo, em diferentes tradições e
abordagens.2
Essa é a atmosfera dentro da qual este livro foi maturado e escrito.
No exercício da aprendizagem, o saber e o conhecer movem o sujeito, enquanto
desejo e pensamento. Foi Freud, em 1905, que, ao tratar da “pulsão de saber”,3
vinculou curiosidade, saber e conhecimento. É a “pulsão de saber” que traz o leitor
até este livro, e explica o caráter pessoal e intransmissível da “pulsão de saber” ao
longo de nossa vida. Por entender e apreciar a “pulsão de saber e conhecer” que nos
move a todos, é que faço, desde o início da leitura desta obra, uma aliança com o
leitor, qual seja: o compromisso de abrir um caminho para que cada um chegue ao
conhecimento da matéria aqui tratada identificando-se com o saber da escritora, na
medida em que é na triangulação entre conhecimento, professor e leitor que repousa a
paixão que se expressa no saber.
Parto da crença de Clóvis Beviláqua,4 resgatada por Irineu Strenger, de que o
direito internacional privado tende a relacionar e confraternizar os participantes da
comunidade internacional em um espírito acentuadamente humanista e orientado por
uma concepção de justiça e multiculturalismo singulares nas vertentes internacionais
do direito.5 Assim, também considero o direito internacional privado como o direito
das relações entre ordenamentos jurídicos em suas múltiplas dimensões valorativas,
no melhor entendimento de Antonio Boggiano, 6 tentando reagir e responder às
insensibilidades dogmáticas que por vezes contaminam a disciplina, não apenas nos
Estados Unidos da América e na Europa, como também no Brasil.
O direito internacional privado, estudado aqui, é visto como técnica, em seu
método, objeto e função, fortalecido por seu desenvolvimento histórico,
comprometido com a necessária valoração do direito estrangeiro aplicado pelos
tribunais domésticos e com a ideia de preservação e respeito ao elemento estrangeiro
contido nas relações jurídicas.7
Sua pedra de toque é a garantia da continuidade da personalidade jurídica das
pessoas quando ultrapassam suas fronteiras de nacionalidade ou domicílio.
O exercício constante nas entrelinhas deste livro é a valorização da pesquisa das
fontes normativas do direito internacional privado, tendo presente a constatação
prática da diversidade hoje existente. Utilizo constantemente os tratados e as
convenções, as legislações domésticas, a doutrina, a jurisprudência (comparada),
como também as manifestações de fontes institucionais e de persuasão, com a
finalidade de mostrar para o jurista a relação sistemática e conceitual entre as fontes,
sem a atribuição de hierarquia e prevalência normalmente invocadas pela doutrina
tradicional.
Esta nova edição, a de número 6, chega em momento importante no Brasil, na
medida em que temos uma nova Lei de Migração, que ensejou a inclusão de outras
matérias e temas que são fundamentais ao direito internacional privado.
Eis um livro simples, pensado nos últimos 30 anos, especialmente a partir das
aulas que ministro na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (na
Universidade de São Paulo) e da minha militância na advocacia nessa área do direito.
Sua única pretensão, portanto, é ser entendido pelos estudiosos do Direito, em
especial pelos estudantes, a quem sempre me dirijo com respeito e atenção, sejam os
meus, na sala de aula de graduação e pós-graduação no Largo de São Francisco,
sejam aqueles que se encontram em todas as escolas de direito brasileiras. A eles
desejo boa leitura e, desde já, peço perdão pelos excessos, repetições e demasiada
demonstração de apreço pela disciplina.
Nesta 6ª edição, tal qual fiz na anterior, reitero meus agradecimentos ao leitor
pela confiança e pelo entusiasmo na leitura, assim como pelos comentários que
chegam de todos os lugares do Brasil: são sempre bem-vindos.
Agradeço vivamente também, especialmente, ao Professor Fabricio Polido, da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, pelas inúmeras e
preciosas contribuições que deu a este livro, como também a todos os membros da
minha equipe de trabalho no escritório “Nelson Wilians & Advogados Associados”:
Drs. Luana Milani, Arthur Delgado e Issac Conti, assim como ao Dr. Fábio Baraldo
pela ajuda nesta edição apontando importantes decisões judiciais proferidas pelo
Tribunal de Justiça gaúcho.

São Paulo, agosto de 2019.


Maristela Basso

1 Principles of private international law. New York/London/Toronto: Oxford Univ.


Press, 1943, p. vii.
2 Idem, p. vii.
3 Kupfer, M. C. M. Freud e a Educação: o mestre do impossível. São Paulo: Scipione,
2005; Santiago, A. L. A inibição intelectual na psicanálise. Rio de Janeiro:
Zahar, 2005.
4 Princípios elementares de direito internacional privado. 3. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1938, p. 2.
5 Cf. magistério de STRENGER, I. Direito internacional privado. 6. ed. São Paulo:
LTr, 2005, p. 20.
6 Curso de derecho internacional privado: derecho de las relaciones privadas
internacionales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993.
7 GUTZWILLER, Max. Le développement historique du droit international privé.
Recueil des Cours. v. 29. p. 291, 1929.
SUMÁRIO

Considerações iniciais: o domínio das normas sobre as relações jurídicas

Parte I – Teoria geral do direito internacional privado

1 Noções, conceito, fundamentos e objeto do direito internacional privado


1.1 Noções introdutórias: o ponto de partida
1.2 Sobre o conceito de direito internacional privado
1.2.1 Elemento estrangeiro: significado e função
1.2.2 Fatos jurídicos tradicionais × fatos mistos/multinacionais
1.3 Premissas fundamentais do direito internacional privado (sua lógica e razão)
1.4 Adensamento das noções e da terminologia do direito internacional privado
1.5 O objeto do direito internacional privado
1.6 Epílogo: as novas tendências e o “Novo DIPr”
1.6.1 Função renovada e ampliada do objeto do “Novo DIPr”
1.6.2 Função harmonizadora ou de aproximação
1.6.3 Funções histórica e internacional
1.6.4 A interpretação constitucional do “Novo DIPr”
1.6.5 Interpretação constitucional do “Novo DIPr” e a ordem pública
1.6.6 A prevalência dos princípios constitucionais e dos direitos humanos
na análise e julgamento dos casos de “DIPr”
1.6.6.1 Perspectiva prática (estudo de caso): infração aos
direitos humanos reconhecidos aos autores,
inventores e desenvolvedores

2 Fundamentos históricos e a origem dos conflitos de leis no espaço


2.1 Fundamentos históricos dos conflitos de leis no espaço: a construção do DIPr
2.1.1 Fase pré-doutrinária
2.1.1.1 A ordem jurídica romana
2.1.2 Fase doutrinária (os séculos XIII-XIX)
2.1.2.1 Conflitos entre o direito territorial/nacional e o direito
estrangeiro
2.1.2.2 Conflitos entre o direito pessoal e o direito territorial –
as escolas estatutárias
2.1.2.2.1 Os estatutários – o começo: o Mestre
Aldricus
2.1.2.2.2 Os pós-glosadores – Bartolo e a escola
estatutária italiana (século XIV)
2.1.2.2.3 D’Argentré e a escola estatutária francesa
(século XVI)
2.1.2.2.4 Ulric Huber e a escola estatutária holandesa
(século XVII)
2.1.2.2.5 A escola estatutária alemã (século XVIII)
2.1.2.2.6 O legado das escolas estatutárias
2.1.3 Fase das codificações
2.1.3.1 As primeiras tentativas de codificação (1756-1811) –
os códigos bávaro e prussiano
2.1.3.2 Os códigos da França e da Áustria
2.1.4 Fases moderna e contemporânea (séculos XIX e seguintes)
2.1.4.1 Teoria de Joseph Story
2.1.4.2 Teoria de F. Carl von Savigny
2.1.4.3 Teoria de Pasquale S. Mancini
2.1.4.4 Teoria de Antoine Pillet
2.1.4.5 Os ensinamentos de Machado Villela
2.1.4.6 Os ensinamentos de Werner Goldschmidt
2.1.4.7 Resumo dos princípios dominantes
2.1.4.8 Doutrinadores contemporâneos

3 Fontes do direito internacional privado


3.1 As fontes estudadas sob a perspectiva da interpretação consistente,
interativa e evolutiva
3.2 Modelos e classificações das fontes do direito internacional privado
3.3 Fontes internas: os códigos e leis de DIPr
3.3.1 Contextualização da lei interna como fonte do direito internacional
privado: breve perspectiva de direito comparado
3.3.2 Aspectos gerais da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (antes denominada LICC)
3.3.3 A unidade das fontes no sistema brasileiro de direito internacional
privado
3.3.4 Descodificação do direito internacional privado e a
internacionalização de valores constitucionais estatais
3.4 Fontes internacionais: tratados e convenções
3.4.1 A importância das fontes convencionais na atualidade do direito
internacional privado
3.4.2 A substantivação das normas de direito internacional privado pelas
fontes convencionais
3.4.3 O papel da Conferência de Haia no adensamento das fontes
convencionais de DIPr
3.4.4 Tratados e convenções de direito internacional privado relevantes
para a prática brasileira
3.4.5 Convenções e tratados ratificados e não ratificados pelo Brasil
3.4.5.1 Aplicação dos princípios constitucionais pós-Consti-
tuição Federal de 1988 e pós-Emenda Constitucional
nº 45/2004 na prevalência dos tratados sobre a lei
interna
3.4.5.1.1 Razões e fundamentos interpretativos dos §§
1º e 2º do art. 5º da CF: as decisões
recentes do STF
3.4.5.2 Aplicação dos tratados e convenções não ratificados
como forma de manifestação doutrinária, dos usos e
costumes
3.4.5.3 Aspectos de direito internacional público
3.4.5.4 Aspectos de direito internacional privado
3.4.6 Fontes comunitárias e regionais: os exemplos da União Europeia e
do Mercosul
3.4.6.1 Direito da União Europeia e fontes do DIPr
3.4.6.2 O Mercosul e o direito internacional privado
3.4.6.2.1 Emenda Regimental do STF que
regulamentou a solicitação de opiniões
consultivas ao Tribunal Permanente de
Revisão do Mercosul
3.5 O costume internacional – convenção tácita confirmada pela tradição e que se
deduz da autoridade dos Estados
3.6 A jurisprudência
3.7 A doutrina jusprivatista internacional
3.8 As fontes institucionais e as normas narrativas no DIPr (soft law?)
3.8.1 O Instituto de Direito Internacional (Institut de Droit International
3.8.2 O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado
(UNIDROIT)
3.9 Direito internacional privado, direito transnacional e nova lex mercatoria
3.10 Observações de final de capítulo

4 As normas de direito internacional privado: estrutura, classificação e função


4.1 A estrutura formal da norma
4.2 A estrutura material da norma
4.3 A função da norma
4.4 Classificação da norma (taxinomia)
4.4.1 O sentido atual da divisão do direito em público e privado
4.5 A natureza das normas de direito internacional privado
4.5.1 A natureza da relação jusprivatista internacional
4.5.2 A localização das normas de direito internacional privado na
legislação
4.5.3 A “concepção civilista” do direito internacional privado

Parte II – Direito internacional privado no Brasil

5 Os principais elementos de conexão do sistema de direito internacional privado


brasileiro
5.1 O domicílio: para as relações de estado e capacidade das pessoas e os
direitos de família
5.1.1 Âmbito de aplicação do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro
5.1.2 Fundamentos históricos e valorativos do domicílio como regra de
conexão no direito internacional privado e o contexto
brasileiro
5.1.3 Regras de conexão do domicílio e da nacionalidade na
determinação do direito aplicável às relações jurídicas
relativas ao estado da pessoa, capacidade e direitos de família
5.1.4 Indeterminação do domicílio e sucessividade de elementos de
conexão para a escolha da lei aplicável
5.2 O lugar da situação do bem – “Lex rei sitae”: para os direitos reais
5.3 O lugar da constituição da obrigação – “Locus regit actum” ou “ius loci
celebrationis”: para o direito das obrigações
5.4 O lugar do último domicílio do falecido ou desaparecido: para o direito das
sucessões
5.5 O lugar da constituição das sociedades e fundações: para as pessoas jurídicas
5.6 Pessoa jurídica de direito estrangeiro no direito internacional privado – a
determinação da lex societatis

6 Aplicação do direito estrangeiro


6.1 A natureza do direito estrangeiro aplicado
6.2 Aspectos gerais da aplicação do direito estrangeiro, conflito de qualificações
e a técnica do reenvio
6.3 A questão do reenvio no direito internacional privado e sua abordagem
teórica
6.3.1 Proibição do reenvio no direito internacional privado brasileiro
6.4 A prova do direito estrangeiro
6.4.1 Método e aplicação do direito estrangeiro
6.4.2 Prova do direito estrangeiro e aspectos relacionados à averiguação
de seu “texto”, “vigência” e “sentido”
6.4.3 O adensamento da análise
6.4.4 Meios de averiguação e constatação do direito estrangeiro indicado
pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
6.4.5 Regime de provas dos fatos ocorridos no estrangeiro
6.4.5.1 A prova dos fatos ocorridos no estrangeiro e o âmbito
de aplicação do art. 13 da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro
6.4.5.2 A não admissibilidade de provas estrangeiras segundo o
direito brasileiro: o filtro da “ordem pública”
6.5 A jurisprudência dos nossos tribunais
6.6 A ordem pública como limite à aplicação do direito estrangeiro
6.6.1 Noções de ordem pública sob a perspectiva do direito internacional
privado: importância e função
6.6.1.1 Análise do art. 17 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro
6.6.1.2 Âmbito de aplicação do art. 17 da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro
6.6.1.3 Relação entre “ordem pública” e aplicação do direito
estrangeiro pelo juiz nacional
6.6.1.4 Ordem pública interna × ordem pública internacional
6.6.1.5 A ordem pública como anteparo, filtro ou obstáculo à
aplicação do direito estrangeiro e ao reconhecimento
dos fatos, atos e declarações de vontades ocorridas
no exterior
6.6.1.6 Efeitos práticos da aplicação do art. 17 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro no
direito brasileiro e na prática jurisprudencial
6.6.1.7 Doutrina da aproximação ou adaptação
6.6.2 Ordem pública e execução de sentenças estrangeiras

7 Aquisição da nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro no Brasil: novo


cenário jurídico-político pós-promulgação da nova Lei de Migração (Lei nº
13.445/2017)
7.1 A nova Lei de Migração Brasileira e o direito constitucional internacional
7.1.1 A constitucionalização de princípios fundamentais
7.1.2 A constitucionalização do direito humanitário
7.1.3 A internacionalização do direito interno brasileiro
7.1.4 A prevalência dos tratados sobre as leis internas
7.1.5 Incorporação ao direito brasileiro de regras e princípios do
Tribunal Penal Internacional
7.2 Da nacionalidade e da naturalização
7.2.1 Da nacionalidade brasileira
7.2.2 Das condições de naturalização
7.2.3 Da perda e reaquisição da nacionalidade
7.3 Do migrante, emigrante, residente fronteiriço, visitante e apátrida
7.4 Dos efeitos extraterritoriais da Nova Lei de Migração: políticas públicas
para os emigrantes
7.5 O cenário legal nacional e extraterritorial: a nova política migratória
brasileira
7.5.1 Da nova política migratória
7.5.2 Dos vistos e suas modalidades
7.5.3 Dos registros
7.5.3.1 Do residente fronteiriço
7.5.3.2 Outras autorizações de residência
7.6 Do impedimento de ingresso no Brasil
7.7 Das medidas de retirada compulsória
7.7.1 Da repatriação
7.7.2 Da deportação
7.7.3 Da expulsão
7.8 Da extradição como medida de cooperação judiciária
7.9 Outras medidas de cooperação judiciária
7.9.1 Transferência de execução de pena
7.9.2 Transferência de pessoa condenada

8 Do asilo político e do refúgio


8.1 Do asilo diplomático
8.2 Dos documentos necessários
8.3 Do refúgio
8.3.1 Da solicitação do refúgio

9 Atos praticados no exterior perante autoridades consulares brasileiras: validade


no Brasil
9.1 Análise do art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
9.1.1 Competência das autoridades consulares brasileiras para a
realização de atos da vida civil no estrangeiro
9.1.2 Âmbito de aplicação do art. 18 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro e a celebração de atos da vida civil pelas
autoridades consulares
9.2 A validade dos atos da vida civil realizados no exterior perante autoridade
consular brasileira
9.2.1 Condições de validade dos atos

Parte III – Processo civil internacional

10 Competência do juiz brasileiro


10.1 Aspectos da competência internacional do juiz brasileiro
10.1.1 A competência internacional e o âmbito de aplicação do art. 12 da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
10.1.2 A competência internacional no Código de Processo Civil de 1973
e no Novo Código de Processo Civil
10.1.3 Competência internacional concorrente em causas relativas a réu
domiciliado no Brasil e obrigações exequíveis em território
nacional
10.1.4 Competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira e forum
rei sitae (ações sobre bens imóveis)
10.1.5 Cooperação judiciária internacional e cumprimento de diligências
deprecadas por autoridade estrangeira competente: facilidades
e a nova prática trazida pelo novo CPC
10.1.5.1 Aspectos gerais da cooperação judiciária internacional
e o direito brasileiro
10.1.5.2 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
de 1942 e as cartas rogatórias: aspectos do
procedimento ordinário para o exequatur
10.1.5.3 A concessão do exequatur às cartas rogatórias:
comparação entre as regras do novo CPC e do
Regimento Interno do STJ com as alterações da
Emenda Regimental nº 18, de 17 de dezembro de
2014
10.1.5.4 Procedimento especial para exequatur de cartas
rogatórias no Mercosul: o Protocolo de Las Leñas de
1992
10.1.6 Litispendência internacional: o princípio da não simultaneidade em
direito internacional privado
10.1.6.1 O art. 24 do novo CPC e o princípio da não
simultaneidade
10.1.6.2 Não simultaneidade x não sucessividade
10.2 Como o juiz nacional deve interpretar e aplicar o direito estrangeiro
10.3 Os recursos cabíveis contra a não aplicação, aplicação errônea e má
interpretação do direito estrangeiro
10.4 Estudo de caso: a competência da justiça brasileira e a Convenção de Haia
sobre Sequestro Internacional de Menores
10.4.1 Análise conjunta da Convenção de Haia e da Convenção da ONU
sobre os Direitos das Crianças
10.4.2 Controvérsias (nacionais e internacionais) sobre a aplicação da
Convenção de Haia
10.4.3 A aplicação com restrições da Convenção de Haia
10.4.4 A Ação Direta de Inconstitucionalidade que tramita no STF contra
a Convenção de Haia
10.4.5 O poder-dever do juiz no caso concreto e a Convenção de Haia
10.4.6 A confusão entre a “antecipação de tutela” do CPC e a figura do
“retorno imediato” da Convenção de Haia

11 Sentenças estrangeiras no Brasil


11.1 Princípios fundamentais sobre o reconhecimento e execução das sentenças
estrangeiras
11.2 Âmbito de aplicação do art. 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro e a execução de sentenças proferidas no estrangeiro
11.3 Disciplina geral da homologação de sentenças estrangeiras no direito
brasileiro
11.3.1 Aspectos preliminares: a competência do Superior Tribunal de
Justiça (STJ)
11.4 Juízo de delibação e requisitos para execução de sentenças (e decisões)
estrangeiras: quadro comparativo entre o novo CPC e o Regimento
Interno do STJ
11.5 Disciplina especial de homologação de sentenças estrangeiras no âmbito do
Mercosul – a aplicação do Protocolo de Las Leñas
11.6 Desnecessidade de homologação de sentenças estrangeiras meramente
declaratórias de estado da pessoa
11.7 Estudo de casos: a noção de ordem pública na atualidade do STJ e dos
Tribunais dos Estados
11.7.1 O Caso Viagra
11.7.2 Casos relativos à cobrança de dívida contraída no exterior por
meio de jogos de azar – efeitos no Brasil
11.7.3 Caso relativo à flexibilização das exigências de citação
11.7.4 Caso de cláusula de eleição de foro e direito estrangeiro aplicável
x o direito do consumidor

12 Arbitragem
12.1 Reflexões (atuais) sobre a escolha do procedimento arbitral como método
de solução de controvérsias de natureza patrimonial (mitos e realidade)
12.2 Revisão imprescindível da finalidade da arbitragem e seu papel institucional
12.3 Comportamento das partes, dos advogados e dos árbitros: necessidade de
observância dos princípios elementares do processo arbitral
12.4 Postura das partes na arbitragem
12.5 Efetividade e neutralização do conflito
12.6 Manifestação das partes e oportunidades conferidas pela arbitragem
12.7 Confidencialidade e proteção dos segredos envolvidos na disputa comercial
12.8 Observância do princípio da cordialidade e da preservação das boas
relações
12.9 Observância do princípio da não surpresa
12.10 Atuação dos advogados
12.11 Comportamento dos árbitros e das partes no processo arbitral e celeridade
do procedimento
12.12 Práticas frequentes de obstrução procedimental, desvios processuais e
procrastinação da arbitragem
12.13 Decisões do STJ em procedimentos de homologação de sentenças arbitrais
estrangeiras: violação da ordem pública e suspeição do árbitro
12.13.1 Caso Merrill Lynch Capital Services Inc x Usinas Itamaraty S/A:
alegação de ofensa à ordem pública
12.13.2 Caso ASA Bioenergy Holding AG x Adriano GDO: alegação de
parcialidade do árbitro
12.14 Lei aplicável e jurisprudência

Parte IV – Parte especial

13 Bens
13.1 O tratamento dos bens no direito internacional privado
13.2 Conflito entre a lei aplicável ao contrato e aquela aplicável ao imóvel
situado no Brasil
13.2.1 O direito material aplicável à retomada de imóvel situado no
Brasil e o direito aplicável escolhido pelas partes para reger o
contrato
13.2.2 A competência exclusiva do juiz togado brasileiro para as ações
sobre imóveis situados no Brasil: a ordem pública e o art. 23
do novo CPC
13.2.3 As medidas processuais adequadas à retomada de imóvel situado
no Brasil e a imperiosa aplicação do direito processual civil
brasileiro: a inafastabilidade da “Lex Fori”
13.3 “Bens sem localização permanente” e lei do domicílio do proprietário
13.4 Os direitos reais sobre garantia, penhor e lei do domicílio do possuidor
13.5 Navios, aeronaves e embarcações

14 Obrigações
14.1 Lei aplicável às obrigações no direito internacional privado
14.2 Autonomia da vontade e lei aplicável às obrigações contratuais
14.2.1 O princípio da “autonomia da vontade” no contexto das arbitragens
internacionais do comércio e a regra do art. 9º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro
14.2.2 Observância dos princípios da interpretação consistente e
evolutiva
14.3 Obrigações a serem executadas no Brasil e lei aplicável: o problema das
obrigações de fundo
14.4 Necessidade de adaptação da regra de conexão para a determinação da lei
aplicável em matéria contratual: uma dose de criticismo
14.5 A “nova lex mercatoria” como opção para a lei aplicável aos contratos?

15 Direito de família
15.1 Lei aplicável às relações jurídicas de direitos de família e para o casamento
realizado no Brasil
15.2 Celebração de casamento de estrangeiros perante autoridades diplomáticas e
consulares
15.3 Regime de bens no casamento e lei aplicável – técnica de determinação do
domicílio conjugal
15.4 O divórcio ocorrido no estrangeiro e seu reconhecimento no Brasil

16 Direito das sucessões


16.1 As concepções unitarista e pluralista no DIPr sobre direitos sucessórios
16.2 Sucessão testamentária e aspectos de direito internacional privado
16.2.1 Validade extrínseca e intrínseca do testamento celebrado no
exterior
16.3 Efeitos econômicos da concepção unitarista e a “lei do último domicílio do
falecido”
16.4 Proteção da condição da mulher e dos filhos brasileiros no DIPr: o alcance
normativo do art. 10 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro e da Constituição de 1988
16.5 Domicílio do herdeiro ou legatário e capacidade para a sucessão

17 Pessoas jurídicas
17.1 Implicações do reconhecimento da pessoa jurídica de direito estrangeiro
17.2 Regime jurídico do funcionamento de filiais, agências e estabelecimentos da
pessoa jurídica de direito estrangeiro no Brasil
17.3 Aquisição de bens imóveis no território nacional por sujeitos de direito
internacional público: Estados e organizações internacionais
17.3.1 Regra geral e a proibição de aquisição de bens imóveis em
território nacional
17.3.2 Aquisição de bens imóveis pelo Estado estrangeiro para fins
diplomáticos e consulares

Bibliografia temática
CONSIDERAÇÕES INICIAIS: O DOMÍNIO DAS
NORMAS SOBRE AS RELAÇÕES JURÍDICAS

É tradição nas nossas academias o estudo das fontes do direito, isto é, as causas
(as motivações) originais das normas jurídicas, assim como aquele da natureza das
relações jurídicas que se abrigam nessas normas. Para tanto, a literatura nacional é
farta e profícua.
Com a intenção de ser complementar, este livro se ocupa do estudo de uma parte
fundamental do direito (que muitas vezes não é contemplada nos currículos
acadêmicos), que diz respeito ao vínculo existente entre as normas jurídicas e as
relações jurídicas. Esse vínculo, de um lado, representa o domínio das normas sobre
as relações e, de outro, a sujeição das relações a determinadas normas (nacionais e
estrangeiras).
Ora, o estudo do domínio das normas sobre as relações e a submissão destas às
normas é tema tão importante quanto difícil.8 As normas jurídicas incidem sobre as
relações jurídicas – isto é sabido, mas quais são os limites de seu domínio e que
relações jurídicas estão sujeitas/submetidas a essas normas?
Essas indagações seriam mais facilmente resolvidas não fosse a diversidade de
direitos positivos (que variam de país para país), que torna fundamental a delimitação
do âmbito de aplicação e do respectivo domínio de suas normas quando se aprecia
uma relação jurídica que gera efeitos em mais de um país ao mesmo tempo. Isto é,
uma relação jurídica que faz contato (colide – em sentido figurado), ao mesmo tempo,
com mais de uma ordem jurídica autônoma e soberana.
Imaginemos que um brasileiro contraia matrimônio com uma mulher de
nacionalidade argentina, na cidade de Buenos Aires, e ali o casal fixe o seu primeiro
domicílio conjugal. Passado algum tempo, o casal se transfere para o Brasil e, mais
tarde, aqui requer a dissolução da sociedade conjugal e a partilha do patrimônio
comum. Não há dúvida de que se trata de uma relação jurídica cujos efeitos (jurídicos
e econômicos) se fazem sentir tanto no Brasil quanto na Argentina (em tese, a questão
poderia ser levada à apreciação tanto do juiz brasileiro quanto do juiz argentino). O
juiz brasileiro procurará uma norma jurídica sob o domínio da qual se encontra essa
relação jurídica e segundo a qual irá julgá-la. Certamente, o juiz se dará conta de que
deverá escolher entre várias normas jurídicas pertencentes a diferentes direitos
positivos (o brasileiro e o argentino), tendo em vista que a relação jurídica gera
efeitos nessas duas ordens jurídicas.
Esse caso hipotético põe frente a frente os limites do domínio de cada direito
positivo e lança por terra o provincianismo9 de que o juiz brasileiro julga sempre com
base no direito positivo nacional (lex fori). O julgador, nessas hipóteses, não pode
deixar de enfrentar as seguintes indagações:

i) No que diz respeito às normas jurídicas: quais são as relações jurídicas


sujeitas às regras de seu direito positivo nacional (lex fori)? E quais as
que se submetem ao direito positivo de outro país?
ii) No que diz respeito às relações jurídicas: a que normas estão sujeitas? Ao
direito positivo nacional ou ao direito positivo de outro país?

Temos aqui, portanto, questões relacionadas aos limites do domínio das normas
jurídicas – sempre presentes no nosso dia a dia forense e cada vez em número mais
expressivo, haja vista o afluxo de pessoas de todas as nacionalidades que aqui
aportam e estabelecem relações individuais de ordem privada. Bem como, por outro
lado, o elevado número de brasileiros que deixam o país rumo ao exterior, para
apenas excursionar, ou com a intenção de, em país estrangeiro, adquirir patrimônio,
realizar negócios, celebrar contratos, estabelecer filiais, agências ou sucursais de
suas empresas etc.
Se levarmos em conta que as normas jurídicas não são estáticas e se modificam
diante de certas forças especiais inerentes a cada povo, à questão dos limites locais
(territoriais) dos direitos positivos se vincula uma segunda questão bem distinta,
ainda que guarde certa analogia com a primeira, que se refere aos limites temporários
do domínio das normas. Os direitos positivos por essência não são estáticos e estão
sempre em contínuo desenvolvimento. Uma relação jurídica objeto de uma
controvérsia atual tem necessariamente sua origem em fatos jurídicos que deverão ser
procurados em um passado recente ou remoto. E muitas vezes temos que saber a que
época (momento, tempo) devemos recorrer para extrair a norma jurídica que regerá a
relação jurídica em questão.
Vê-se, então, que, do ponto de vista do domínio das normas sobre as relações
jurídicas, o estudo do direito pode nos levar a dois tipos de limites:

i) limites locais/espaciais (territoriais) do domínio das regras do direito; e


ii) limites temporários (transitórios) do domínio das regras do direito.

Esses limites não se confundem e pertencem ao âmbito de disciplinas diversas


(ainda que complementares).
Na primeira hipótese, as normas jurídicas de diferentes direitos positivos (de
diferentes países) colidem e irradiam efeitos (de forma fixa e simultânea) no caso
concreto em análise (como no exemplo referido do casamento celebrado na
Argentina). Na segunda, há colisão temporária entre duas normas jurídicas dentro da
órbita jurídica de um mesmo direito positivo (dentro de um mesmo país), que, por não
ser estático e estar em contínua evolução, pode alterar-se no tempo (a hipótese mais
simples é aquela em que o legislador, por uma nova lei, modifica a norma que até
então regia a relação jurídica e cria um novo direito).
Este livro se dedica aos primeiros tipos de limites, isto é, aos limites
locais/espaciais (territoriais) do domínio das regras do direito, também conhecidos
como “conflitos de leis no espaço”, objeto principal de estudo do direito
internacional privado brasileiro. Os segundos limites, os temporários, intitulados
“conflitos de leis no tempo”, são objeto de estudo do direito intertemporal e, ainda
que guardem certa analogia com os primeiros, não são estudados pelo direito
internacional privado e pertencem à disciplina específica.10 Do que se conclui que o
direito de “conflitos” pode ser de duas espécies, que não se confundem:

a) direito internacional privado: estuda os “conflitos de leis no espaço”, por


isso é também denominado de direito translatício ou direito interespacial,
teoria da extra-atividade das leis, direito interjurídico ou ainda direito
intergrupal;
b) direito intertemporal: estuda os “conflitos de leis no tempo”, também
denominado de direito transitório ou teoria da retroatividade das leis.

Haroldo Valladão chama atenção para o fato de que “ dessa multiplicidade


espacial e temporal de leis autônomas e divergentes, nascem, desenvolvem-se e
extinguem-se, apresentam-se, com suas formas, substância e consequências, os
fatos sociais, objeto das normas jurídicas”.11
Por conseguinte, a jurisdição de cada Estado independente está organizada para
apreciar tanto os (i) fatos jurídicos tradicionais que geram efeitos apenas dentro dos
limites de seu território, quanto (ii) aqueles cuja lei reguladora se altera no tempo,
como (iii) os que fazem contato com mais de uma ordem jurídica, isto é, geram efeitos
em dois ou mais países ao mesmo tempo, por meio de critérios e métodos que se
afigurem, em cada jurisdição, mais adequados.
Este livro, portanto, se ocupa do estudo dos vínculos entre as normas e as
relações jurídicas e das razões da sujeição das relações a determinadas normas
jurídicas – sejam nacionais ou estrangeiras.

8 Como demonstrou Friedrich Carl von Savigny, in Sistema do direito romano atual
Ijuí: Ed. Unijuí, 2004, v. 8, p. 29 ss.
9 Esta expressão, em sua versão inglesa – provincialism –, também é usada por
Mathias Reimann, no artigo Parochialism in American conflicts law, in The
American Journal of Comparative Law, v. XLIX, nº 3, p. 369-389, Summer
2001.
10 Daí por que a metodologia usada por Clóvis Beviláqua na elaboração da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ainda vigente no novo Código Civil
brasileiro de 2002, segue essa perspectiva dos limites das normas do direito
sobre as relações: Os “conflitos de leis no tempo” (direito intertemporal) estão
disciplinados na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dos arts. 1º
ao 6º, e os “conflitos de leis no espaço”, na mesma Lei, do art. 7º em diante.
11 Direito internacional privado. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, v. 1, p.
3.
1
NOÇÕES, CONCEITO, FUNDAMENTOS E OBJETO
DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS: O PONTO DE PARTIDA


O direito internacional privado representa, na atualidade, um dos ramos do
ordenamento jurídico que mais crescem em importância e significado. Essa afirmação
se baseia no fato de que os povos do mundo a cada dia interagem de modo mais
evidente, e as relações individuais de caráter privado se acentuam no plano das
relações jurídicas, cada vez mais mescladas de “elementos estrangeiros”. É
comentário corrente entre os doutrinadores, e de muita propriedade, que, de todos os
ramos da ciência jurídica, o direito internacional privado é, sem dúvida, o que
realizou o maior progresso no decurso das últimas décadas e o que mais se
humanizou.
Certo é que, em dado momento da história, os povos viviam em completo
isolamento, ou seja, separados por uma série de fatores, que vão desde os
determinados pela convivência (por exemplo: a raça, a língua, a religião, a tradição e
os ideais – que ainda servem para manter e distinguir os povos), até outros de razões
políticas, econômicas e geográficas. Nessa época, já tão longínqua, os indivíduos de
determinado território, para dele saírem, contavam com infindáveis dificuldades, de
tal sorte que o empreendimento se revelava verdadeira aventura, que os levava a
abandoná-la tão logo a iniciassem. Mas, como se sabe, uma transformação
generalizada, envolvendo fundamentalmente a difusão dos princípios de garantia à
liberdade das pessoas, as prementes necessidades socioeconômicas, o progresso nas
comunicações e os consideráveis avanços nos meios de transporte, alterou as relações
humanas quando alcançou povos de todos os continentes, uns com mais força e
rapidez que outros, operando o que se chama “fenômeno de aproximação e integração
dos povos”. Essa transformação alterou a face do planeta no palco do mundo. De
apenas zelosos de sua coexistência pacífica, os Estados/países passaram a almejar
uma “confraternidade internacional”.
Grande responsabilidade nesta mudança têm os meios de comunicação e de
transporte, cujos avanços fazem com que os indivíduos, pelos mais variados motivos,
emigrem ou apenas excursionem de um país a outro.
Se levarmos em conta somente o Brasil, veremos o afluxo de pessoas de todas as
nacionalidades que aqui aportam e aqui estabelecem relações individuais de ordem
privada. Bem como, por outro lado, o elevado número de brasileiros que deixam o
país rumo à União Europeia ou aos Estados Unidos da América, para apenas
excursionar ou com a intenção de estudar, submeter-se a tratamento médico-cirúrgico
ou, até mesmo, com o espírito de lá permanecer. Também há de se registrar a grande
quantidade de contratos que se realizam hoje em dia entre empresas e indivíduos
domiciliados em países diferentes, ou que se concluem em um país para serem
executados em outro, ou, ainda, relativos à compra e venda de imóveis situados fora
do país-sede do negócio.
Isto tudo tem feito com que a atenção dos juristas, principalmente nos últimos
tempos, se volte aos problemas de direito internacional privado, com mais
insistência, haja vista a necessidade, nesses casos, de se determinar o “direito”
aplicável à solução da relação jurídica em questão, quando esta gera efeitos em dois
ou mais países ao mesmo tempo.
Este é, portanto, o tema mais importante a ser tratado e o ponto de partida para
se estudar direito internacional privado: qual o direito (a lei) aplicável à relação
jurídica que gera efeitos em dois ou mais países ao mesmo tempo?
Fundamentalmente, o direito internacional privado é o ramo da ciência jurídica que
desafia o princípio da territorialidade das leis na medida em que fixa os fundamentos
da aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional: quando aplicar? Em que
casos? E quais os limites dessa aplicação?

1.2 SOBRE O CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


Quando se começa a estudar o direito internacional privado e, por conseguinte,
buscar seu conceito, frequentemente encontramos uma série de variedades
conceituais, e o êxito da pesquisa está em encontrarmos a mais adequada. Isso porque
vemos conceitos já ultrapassados que, ainda hoje, insistem em tratar o direito
internacional privado como o ramo da ciência jurídica que estuda os “fatos atípicos”,
“incomuns”, “extraordinários”, “alienígenas”, ou seja, as “relações jurídicas
anormais”, eivadas de “elementos estranhos”. Essa terminologia, talvez apropriada 50
anos atrás, não encontra respaldo na atualidade, porque leva o estudioso a pensar que
esses fatos (incomuns e extraordinários) dificilmente ocorrerão, razão pela qual é
fundamental uma boa orientação a quem inicia este estudo.
Um dos principais internacionalistas da atualidade, o professor argentino
Antonio Boggiano, vê o direito internacional privado

“como un sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas


de los casos jusprivatistas multinacionales, desde el punto de vista de
una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales
a coordinar o, raras veces, de la jurisdicción de un tribunal
internacional”.1

A definição de Boggiano, ao lado da que veremos a seguir, do Prof. Werner


Goldschmidt, é das mais adequadas e oportunas. Isto porque o autor não usa
expressões como incomuns ou extraordinários, optando por tratar os casos estudados
pelo direito internacional privado como “casos jusprivatistas multinacionais”,
estabelecendo maior familiaridade com o objeto de estudo.
Outra definição, que influencia profundamente este livro, é a de Werner
Goldschmidt, quando assim se expressa:

“El Derecho Internacional Privado (DIPr) es el conjunto de casos


jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos
casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto,
analítico y sintético-judicial; basadas las soluciones y sus
descripciones en el respeto al elemento extranjero.”2

A definição de Goldschmidt apresenta três aspectos fundamentais que merecem


ser analisados cuidadosamente:

i) “O direito internacional privado (DIPr) é o conjunto dos casos


jusprivatistas com elementos estrangeiros e de suas soluções;
ii) descritos os casos e soluções por normas inspiradas nos métodos indireto,
analítico e sintético-judicial;
iii) baseadas as soluções e suas descrições no respeito ao elemento
estrangeiro.”

Temos, assim, três linhas de análise a seguir.


A primeira, (i) apresenta o direito internacional privado como sendo o conjunto
de casos jusprivatistas com elementos estrangeiros. Está definido, portanto, o âmbito
de atuação da disciplina: o estudo dos casos de direito privado que contenham
elementos estrangeiros, como, por exemplo, o domicílio, a nacionalidade, o país-sede
das empresas, o local onde a obrigação se constituiu, o local onde o imóvel se
encontra etc. Não entram no âmbito de estudo do DIPr, portanto, questões relativas ao
direito público (e nenhum de seus ramos). Daí por que nossa disciplina também
poderia ser chamada de “direito privado especial”, isto é, aquela que estuda e busca
soluções para os “conflitos e leis no espaço” em matéria privada.
Vê-se, de imediato, que o DIPr completa o estudo do direito privado comum, na
medida em que dedica a sua atenção aos “conflitos de lei de direito privado” –
quando uma relação jurídica de direito privado gera efeitos em duas ou mais ordens
jurídicas ao mesmo tempo. Lembremos que este fenômeno não é estudado nas aulas de
direito privado comum, justamente porque é estudado pela disciplina específica: o
DIPr.
Modernamente, o direito internacional privado estuda os casos jusprivatistas de
natureza civil, na medida em que, considerando a tradicional e clássica divisão do
direito privado em “direito civil”, “direito comercial” e “direito do trabalho”, estes
dois últimos ramos, na perspectiva do direito internacional geral, ganharam
autonomia. Sabe-se que ainda na primeira parte do século XX, em especial depois da
criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, as fontes do
direito do trabalho ganharam tamanha envergadura e importância que os “conflitos de
leis em matéria trabalhista” deixaram de ser estudados dentro da estrutura dogmática
do direito internacional privado e passaram a compor uma disciplina autônoma: o
direito internacional do trabalho. O mesmo aconteceu, mais recentemente, porém, com
o direito comercial. Tantas são as novas fontes de solução dos “conflitos de leis em
matéria comercial”, especialmente após a criação da Organização Mundial do
Comércio, em 1994, que passamos a ter uma disciplina autônoma: o direito do
comércio internacional.
Dessa forma, ficou aos cuidados do direito internacional privado a função de
encontrar soluções para os casos jusprivatistas de “natureza civil”, mantendo com
seus irmãos, o direito internacional do trabalho e o direito do comércio internacional,
relação de colaboração e complementaridade – razão pela qual costumo dizer que o
direito internacional privado poderia ser chamado também de “direito civil especial”,
o que justifica também o corte metodológico dado neste livro que destaca o estudo
dos “conflitos de leis no espaço” em matéria de direito pessoal e os relativos aos
direitos de família, das coisas, das sucessões e das obrigações.
Voltando à definição de Goldschmidt, no aspecto (ii) destacado acima, vemos
que o autor enfatiza que a descrição e solução dos casos em direito internacional
privado são feitas por meio de normas inspiradas nos métodos indireto, analítico e
sintético judicial. Este é, sem dúvida, um ponto de real significado para quem se
propõe a estudar esta disciplina, porque as normas que vamos encontrar, e sobre as
quais vamos nos debruçar, ao contrário das demais normas jurídicas
(diretas/materiais ou diretas/instrumentais), são “indiretas” e “gerais” – inspiradas
em outros métodos e com outras funções.
Vejamos o que se afirma, por meio de exemplos práticos. E comecemos pelo
Código Civil brasileiro:

“Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se


podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-ão simultaneamente mortos.”

Vamos agora à Lei Geral de Aplicação das Normas ou Lei de Introdução às


Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC):3

“Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as


regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade
e os direitos de família.”

Como se sabe, e evidenciam os dois exemplos acima, na ordem jurídica interna,


podemos trabalhar com dois tipos de normas jurídicas: as diretas, com as quais nos
ocupamos usualmente em nosso dia a dia, e as indiretas, às quais recorremos nas
hipóteses de “conflito de leis no espaço”. Não há dúvida de que o art. 8º do Código
Civil, tomado como exemplo ao acaso, porque qualquer outro do mesmo diploma
legal serviria ao nosso propósito, é norma que prevê fato e aponta solução (diretas).
Ao passo que o art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro se revela
diferente, pois não apresenta uma hipótese fática, um juízo lógico hipotético, mas,
sim, matérias jurídicas (direito pessoal e direito de família), determinando que, em
hipótese de incidência, serão resolvidas à luz da lei (do Direito) do país em que for
domiciliada a pessoa, ou pessoas, de cujo interesse se trata (indiretas).
Resumindo, deve o estudioso ter em seu espírito que poderá trabalhar, além das
normas instrumentais/processuais, com outros dois tipos de normas: as diretas, que
preveem fatos e apontam soluções/consequências jurídicas, dirigidas à solução dos
casos jusprivatistas sem elementos estrangeiros, e as indiretas, que não preveem
fatos e nem consequências jurídicas, mas indicam a lei a ser aplicada, consoante a
matéria jurídica envolvida, ao caso concreto, direcionadas à solução dos casos
jusprivatistas com elementos estrangeiros (continue este estudo no Capítulo 4 deste
livro, dedicado às “Normas de Direito Internacional Privado: Estrutura, Classificação
e Função”).
O último aspecto a ser analisado, no que diz respeito à definição de
Goldschmidt,
é o ponto (iii) referido acima, que traduz o alicerce do direito internacional
privado: o respeito ao elemento estrangeiro, que é, a nosso ver, o objetivo
perseguido pela disciplina, sobre o qual repousa toda a sua teoria.
Costuma-se afirmar que podemos ver o grau de desenvolvimento e maturidade
jurídica de um país pelo respeito que este dá, em suas normas e em sua tradição
jurisprudencial, ao “elemento estrangeiro”. Quanto mais se respeita o “elemento
estrangeiro”, mais certeza podemos ter quanto à justiça e equidade das decisões
judiciais dos casos jusprivatistas mistos/multinacionais.

1.2.1 Elemento estrangeiro: significado e função


Muitos doutrinadores o chamam de elemento de estraneidade, outros de
elemento estrangeiro, porém ambos têm o mesmo significado. Para melhor
compreensão, podemos classificá-los em três categorias:

1ª) Relativos à pessoa:


• o lugar do nascimento;
• o lugar do falecimento;
• o lugar da sede da pessoa jurídica;
• o domicílio;
• a residência habitual;
• ou, simplesmente, o lugar onde se encontra.

2ª) Relativos aos bens:


• o lugar da situação do bem;
• o lugar do registro do bem (para os bens que se submetem a registro).

3ª) Concernentes a outros fatos jurídicos:


• o lugar da constituição ou execução da obrigação;
• o lugar da prática do ato ilícito;
• o lugar onde os efeitos (jurídicos e econômicos) do ato ilícito são mais
evidentes para a vítima do ato (nos casos de violações com efeitos
multiterritoriais).

Para Goldschmidt, o elemento estrangeiro pode ser dividido em: personal, real
ou conductista, e explica:

“Elemento estrangeiro ‘personal’ (pessoal): um dos protagonistas é


estrangeiro, seja porque ostente uma nacionalidade estrangeira, seja
porque não tem nenhuma; um deles possui um domicílio ou uma
residência estrangeira.
Elemento estrangeiro ‘real’: o negócio jurídico recai sobre um bem
situado no estrangeiro ou registrado em um órgão registrante
estrangeiro.
Elemento estrangeiro ‘conductista 4 (relativo à conduta)’: o ilícito, ou
negócio jurídico, acontece no estrangeiro.”5

Dessa forma, o elemento estrangeiro pode ser qualquer um desde que, somado
ao caso jusprivatista (do direito civil comum), o transforma em um caso misto.
Assim: se Pedro morre no Brasil, tendo aqui o seu último domicílio, e deixa um
testamento que contempla herdeiros e legatários brasileiros e bens aqui situados,
certo é que estamos diante de um caso jusprivatista tradicional (do direito civil
comum), sem qualquer elemento estrangeiro. Se, entretanto, Pedro, no mesmo
testamento, tivesse contemplado, ainda, herdeiros e legatários argentinos e disposto a
respeito de bens situados na Argentina e no Uruguai, teríamos, então, não mais um
caso tradicional do direito civil, mas, sim, um caso jusprivatista misto/multinacional
(de direito civil especial), haja vista a nacionalidade e o domicílio de alguns
herdeiros e legatários (Argentina) e a situação dos bens (Argentina e Uruguai).
Vemos, no primeiro exemplo, o fato em contato apenas com um ordenamento
jurídico (o do Brasil), porque não há elemento estrangeiro. No segundo, o mesmo
fato, sucessão de Pedro, passa a fazer contato com mais de uma ordem jurídica ao
mesmo tempo (Brasil, Argentina e Uruguai). Brasil, por ser o último domicílio do
falecido e seu lugar de falecimento, e porque aqui se encontram situados alguns bens e
domiciliados alguns herdeiros e legatários; Argentina, por lá estarem domiciliados
outros herdeiros e legatários, bem como localizados alguns bens; e, finalmente, o
Uruguai porque ali também estão situados outros bens.
Outro exemplo que pode ser interessante é um dos mais corriqueiros: Carmen e
Juan, argentinos, domiciliados na Argentina, casam-se neste mesmo país. Mais tarde,
transferem-se para o Brasil e fixam aqui domicílio. Passados alguns anos, pretendem
separar-se judicialmente, para, decorrido o prazo legal, obterem o divórcio. Poderão
ingressar com esse pedido em solo brasileiro, levando-se em consideração que o ato
jurídico “casamento” não foi aqui celebrado? Poderá o juiz brasileiro dissolver essa
sociedade conjugal celebrada em território argentino?
Estas são algumas das muitas questões que se formulam quando deparamos com
casos jusprivatistas mistos (com elementos estrangeiros).
Por meio de rápidos exemplos, vimos como diferenciar os casos jusprivatistas
tradicionais (sem elementos estrangeiros) daqueles mistos/multinacionais (com
elementos estrangeiros). Não é difícil, pois, perceber que estes últimos são, na sua
origem, fatos jusprivatistas tradicionais acrescidos de elementos estrangeiros, o que
os transforma em mistos/multinacionais – tirando-os da alçada do direito civil
comum para conduzi--los ao direito civil especial (ou direito internacional privado).
Não seria demasiado dizer que estes casos não são “extraordinários” nem mesmo
“incomuns”, porque são frequentes na prática jurídica.

1.2.2 Fatos jurídicos tradicionais × fatos mistos/multinacionais


Conforme ficou demonstrado, não há dúvida de que os casos jusprivatistas
podem ser de duas ordens:

a) tradicionais – sem elemento estrangeiro;


b) mistos/multinacionais – com elemento estrangeiro.

Diante dessa constatação, pergunta-se: ambos são apreciados pelo mesmo ramo
do direito?
Indagação aparentemente fácil de ser respondida, à primeira vista, mas que, bem
pensada, revela-se difícil, porque uma boa resposta deve envolver o direito positivo
e a realidade fática, e aqui reside o nosso problema. À luz da ciência jurídica,
podemos respondê-la corretamente com um firme não. Não, porque o direito nacional,
a par de todas as divisões e subdivisões que sofre, desde aquela apontada por
Ulpianus (no direito romano), também pode ser dividido em:

a) comum = ius communis, para os fatos tradicionais;


b) especial = ius specialis, para os fatos mistos/multinacionais.

O que significa dizer que temos um direito que prevê e soluciona fatos que não
apresentam elemento estrangeiro, e outro, completamente autônomo, alicerçado sobre
outros princípios e métodos de solução que se ocupa dos casos mistos/multinacionais.
Portanto, fatos jurídicos distintos estão sujeitos a direitos diferentes. Os casos
jusprivatistas tradicionais devem ser apreciados pelo direito privado comum (direito
civil), enquanto os jusprivatistas mistos, para que tenham uma solução justa e
adequada, devem ser apreciados pelo direito especial, ou seja, o direito internacional
privado.
Afirmávamos que seria fácil responder à questão apresentada, porque o que ora
se demonstra está no plano do dever ser, pois no plano do é o tema assim não se
apresenta. Na realidade, o que vemos, na prática, é a maioria dos casos jusprivatistas
mistos sendo julgada com base no direito privado comum, ficando o direito
internacional privado completamente esquecido. O que representa um equívoco
enorme.

1.3 PREMISSAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO INTERNACIONAL


PRIVADO (SUA LÓGICA E RAZÃO)
Um jurista não pode deixar de se questionar sobre os direitos e obrigações
recíprocos das pessoas e dos Estados, sobre a variabilidade ou permanência da
justiça, sobre a coexistência ou conflito de culturas, sobre os diferentes sistemas
econômicos e a ordem econômica internacional.6
Obviamente, as relações entre as pessoas (naturais ou jurídicas) trazem uma
universalidade de problemas jurídicos relacionados à convivência humana, apontando
para o contato entre diversas ordens jurídicas, fundadas em diferentes valores e
baseadas em diferentes sistemas de direito.7 Daí por que o direito internacional
privado se apresenta como o direito dos ordenamentos jurídicos em contato ou o
direito das relações intersistemáticas entre ordens jurídicas.8
As relações de caráter privado internacional, em especial aquelas de aspecto
civil, e a diversidade dos ordenamentos jurídicos são os fundamentos lógico e social
do direito internacional privado, como conjunto de normas reguladoras da ordem
privada na vida internacional.9 O cosmopolitismo é outro fator fundamental na
expansão da vida humana, além de suas fronteiras de nascimento ou de domicílio, e
das relações jurídicas.
A expressão direito internacional privado pode parecer inadequada em sua
forma e significado, mas ela atende à finalidade de explicar o conjunto das relações
humanas, de caráter privado, que ultrapassam as fronteiras dos Estados, por isso a uso
neste livro.10
A diversidade das leis (dos direitos) nacionais em contraposição à
uniformização das áreas do direito faz com que o direito internacional privado atenda
a uma de suas funções: auxiliar o jurista na escolha da lei aplicável aos casos com
conexão internacional, quando uma série de potenciais soluções são oferecidas pelos
ordenamentos jurídicos. Como esclarece a histórica observação de Asser: 11 “é
precisamente a diversidade das leis nacionais que traz à tona a necessidade de uma
solução uniforme dos conflitos de leis no espaço”.12
Os problemas de direito internacional privado são originados da “diversidade
territorial dos sistemas jurídicos”. Onde quer que exista essa diversidade, os casos
contendo elemento estrangeiro podem ser verificados, independentemente das
possíveis organizações federativas dos Estados. Assim, haverá questões envolvendo
“conflito de leis no espaço” ou de direito internacional privado entre ordenamentos
estatais, estaduais, cantonais, provinciais e locais. Nos Estados Unidos da América,
por exemplo, as questões apreciadas pelos tribunais locais podem apresentar caráter
autenticamente jusprivatista internacional, quando se referem especificamente a um
caso que gere efeitos no direito norte-americano e no direito estrangeiro, isto é, nesse
país e em país estrangeiro, ou caráter interestadual, quando o “conflito de leis no
espaço” acontece entre os ordenamentos jurídicos dos Estados federados dos Estados
Unidos da América, já que muitos deles dispõem sobre certas matérias (por exemplo,
aborto, pena de morte, separação e divórcio etc.) de maneira diversa, haja vista a
autonomia legislativa que possuem.
Também é importante lembrar, neste contexto, que existem hoje sistemas
normativos estatais que se mantêm distintos, resguardando suas respectivas
soberanias, mas transferem parcelas delas para organizações supranacionais, como é
o caso da União Europeia. Outros se associam em organizações internacionais de
cooperação econômica, não supranacionais visando, dentre outros objetivos, a
harmonização legislativa, como é o caso do Mercosul e de outras organizações
regionais.
E tudo isto porque o direito, se não incompleto, deve atender aos indivíduos que
buscam expandir suas atividades da vida privada para além das fronteiras nacionais.
Os Estados passam a reconhecer a necessidade de regulação das relações jurídicas
que se desenvolvem em contato com diferentes ordenamentos jurídicos, relativas a
negócios sobre bens, capitais e tecnologias em uma lógica de intensa mobilidade
internacional/ transfronteiriça.13
O intercâmbio de bens, capitais, serviços e tecnologias representa a expressão
da mútua penetração voluntária entre os povos e que tem como resultado levar os
Estados a fazer concessões, seja mediante tratados e convenções, seja inclusive pela
decisão unilateral dos governos, e de seus legisladores, de disciplinar as relações
jurídicas transfronteiriças com razoável grau de estabilidade (certeza e segurança
jurídicas) e também de equilíbrio de interesses, garantindo a justiça material entre as
partes.
A ideia de intercâmbio internacional (e mais amplamente “global” ou
“universal”) diz respeito ao conjunto de relações humanas baseado nas interações
comerciais, familiares, culturais, científicas e artísticas – todas elas voltadas para a
criação de direitos e obrigações de que são destinatárias as pessoas e que
transcendem ordenamentos jurídicos.14 Com efeito, como bem observa Strenger, 15 o
intercâmbio internacional é pressuposto sociológico para o direito internacional
privado. Quem acompanha a evolução da disciplina, desde suas primeiras lições
teóricas, observaria que ela se desenvolveu paralelamente à intensa mobilidade de
fatores (humanos, tecnológicos e financeiros) no cenário mundial, constatada
particularmente a partir do final do século XIX. Esse contexto se justificou não apenas
pelo surgimento de invenções na indústria ou nos meios modernos de comunicação de
massa que possibilitaram a transmissão das ideias, mas igualmente pelo
aprofundamento gradativo das relações econômicas internacionais, sobretudo no que
concerne ao comércio internacional.
Esses são, portanto, alguns dos aspectos que explicam a importância do direito
internacional privado:

i) diversidade de ordenamentos jurídicos;


ii) extraterritorialidade das leis (o efeito extraterritorial das normas jurídicas);
iii) intercâmbio internacional;
iv) cosmopolitismo humano.

Strenger também destaca a “coexistência das ordens jurídicas”, segundo o


pensamento de Amílcar de Castro, afirmando: “Conclui-se daí que o direito
internacional somente se torna possível quando os sistemas jurídicos particulares não
se negam totalmente a coexistir dentro de um regime de vida e de interpretação
continuada” (fonte citada acima, p. 35).
O direito internacional privado tem como finalidade, portanto, estabelecer um
corpo de normas e princípios destinados a auxiliar o juiz na escolha da lei aplicável
aos casos com elementos de estraneidade ou estrangeiros, vinculados a uma
pluralidade de ordenamentos jurídicos autônomos e soberanos. E o faz reconhecendo
a soberania do Estado em decidir sobre a aplicação do direito estrangeiro ao
conservar um sistema racional que combine os necessários particularismos.16 Assim,
o direito internacional privado cumpre a sua missão quando apresenta soluções às
relações jurídicas que geram efeitos em dois ou mais ordenamentos jurídicos,17
ocupando-se em estabelecer os limites materiais e espaciais das competências dos
Estados. Suas regras são adotadas para a regulamentação da vida internacional das
pessoas, vale dizer, às relações jurídicas (de caráter jusprivatista) com elementos
conectados a várias ordens jurídicas, e que permitem tecnicamente a determinação do
direito aplicável aos casos submetidos ao juiz nacional.
Parece que modernamente o direito internacional privado tenha alcançado o
status de técnica. Não obstante contar com os elementos formais e instrumentais na
construção de seu sistema próprio ou ramo autônomo da ciência jurídica, o direito
internacional privado surge como uma das vertentes internacionais do direito (como
ciência) responsável pela análise metodológica das questões estabelecidas pela vida
internacional da pessoa, em suas diferentes manifestações. As normas de direito
internacional privado possuem estrutura e função diferenciadas dentre as normas
jurídicas, especialmente por definir os limites de competências internacionais e os
limites espaciais de aplicação do direito material àqueles casos que se apresentam
conectados a uma pluralidade de ordenamentos jurídicos. As normas jusprivatistas
internacionais conduzem o jurista à técnica de determinação da aplicação da lei
nacional ou estrangeira aos casos com elementos estrangeiros, a partir de um método
(ou técnica) especial destinado a satisfazer um conceito de justiça própria e
concreta.18

1.4 ADENSAMENTO DAS NOÇÕES E DA TERMINOLOGIA DO DIREITO


INTERNACIONAL PRIVADO
A doutrina observa que a denominação direito internacional privado foi
primeiramente empregada por Joseph Story em sua obra pioneira Commentaries on
the conflict of laws, publicada em 1834. A expressão conflito de leis (conflict of
laws), como sinônimo do direito internacional privado, originou-se, segundo a
doutrina dominante, da obra do jurista holandês Ulrich Huber, De conflictu legum
diversarum in diversis imperiis, de 1684.
Por uma estranha mutação, como observa Nussbaum,19 o termo conflito de leis
passou a ser disseminado entre as principais universidades dos países do common
law, enquanto a expressão de Story (direito internacional privado) vinha sendo
amplamente divulgada entre os juristas de tradição europeia continental. O adjetivo
internacional, que poderia caracterizar as relações de direito privado envolvendo
pessoas, bens e negócios jurídicos, é aqui concebido como o principal fator
decorrente do contato entre diferentes ordens jurídicas. É importante observar, no
entanto, que a expressão direito internacional privado não desapareceu por completo
nos Estados Unidos da América e no Reino Unido; o mesmo se observa para a
expressão conflito de leis (conflits des lois, conflicto de leyes) nos demais países.
Os problemas conceituais de ambas as expressões (conflitos de leis e direito
internacional privado) têm sido com frequência apontados pela doutrina. Deixando
de lado o inconveniente linguístico, sabe-se, na prática atual do direito, que tanto
direito internacional privado como conflito de leis no espaço tornaram-se termos
técnicos na ciência jurídica para designar o ramo do direito que estuda os problemas
relacionados à determinação do direito aplicável aos casos mistos ou multinacionais
(direito nacional ou direito estrangeiro). Obviamente, por questões didáticas e pela
familiaridade alcançada no campo comparado (especialmente no que tange à escola
europeia), optamos por utilizar a expressão direito internacional privado.20

1.5 O OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


Sempre existiu muita dificuldade em se delimitar o objeto do direito
internacional privado, ficando evidentes as dúvidas sobre sua unidade e
cientificidade. Normalmente ele está ligado à concepção normativa de que o DIPr tem
como ponto de partida, portanto objetivo principal, as normas de solução de conflito
de leis no espaço. Em outras palavras, solucionar o conflito de leis ao indicar a lei
material (nacional ou estrangeira) aplicável ao fato jurídico em análise.
Sob a ótica privatística, o DIPr diz respeito ao conjunto de possíveis soluções
para os casos de conflitos de leis oferecidas pelos ordenamentos nacionais às
relações jurídicas de caráter privado que geram efeitos em mais de uma ordem
jurídica ao mesmo tempo. Numa dimensão publicista, o DIPr reflete um conflito de
soberanias legislativas que são geradas no âmbito de relações privadas, isto é,
enfatiza especialmente dada concorrência de competências legislativas. Quando o
Estado decide aplicar uma norma de outro país para solucionar conflitos que versem
relações jurídicas com elementos estrangeiros, ele estará, em última análise,
reconhecendo a competência legislativa de outro Estado, formal e materialmente.21
Dependendo da abordagem metodológica e da tradição jurídica envolvida, o
objeto do direito internacional privado pode compreender a dimensão internacional
das relações jurídicas entre sujeitos de direito, resultando na tutela de direitos no
plano internacional e no plano extraterritorial. Isso levaria também ao estudo de
questões relativas à nacionalidade, à condição jurídica do estrangeiro, aos conflitos
de jurisdição e ao reconhecimento e execução pela autoridade judiciária doméstica de
sentenças proferidas em outros Estados.22
Strenger afirma o quanto a delimitação do objeto do DIPr é controvertida, não
sendo possível verificar coincidência nas abordagens e opiniões. Assim, para os
diversos autores, pelo menos cinco problemas são apresentados como objetos do
DIPr: (i) uniformização das leis; (ii) nacionalidade; (iii) condição jurídica do
estrangeiro; (iv) conflitos de leis no espaço e (v) o reconhecimento internacional dos
direitos adquiridos. Para o autor citado:

“a tarefa do direito internacional privado é procurar qual a solução


adequada para resolver um conflito de leis no espaço. O internacionalista
deve levar em conta, evidentemente, o problema da uniformidade
legislativa, da condição jurídica do estrangeiro, da nacionalidade, dos
direitos adquiridos, que constituem elementos essenciais de apreciação e
compreensão das questões que se oferecem ao julgador ou intérprete, mas
sem deixar de considerar um fundamento básico que é o conflito de leis.
[...] Como, porém, o problema do direito internacional privado é um
problema de choice of law,23 dificilmente se contornará o seu conteúdo
conflitivo, razão pela qual optaremos pela posição daqueles que veem
como objeto básico do direito internacional privado a solução dos
conflitos de leis no espaço, em toda a extensão da fenomenologia
jurídica, vale dizer com abrangência sobre todas as estruturas do direito”
(p. 48-49).

Toda a tradição doutrinária e jurisprudencial, especialmente no Brasil, como


bem demonstra Strenger, em torno do direito internacional privado, consolidou o
entendimento de que, não obstante as questões satélites (nacionalidade, condição
jurídica do estrangeiro etc.), o objeto principal da disciplina é aquele da
determinação do direito aplicável aos casos mistos ou multinacionais de caráter
privado, isto é, envolvendo elementos de estraneidade ou estrangeiros. O objetivo
precípuo da disciplina é, por conseguinte, o de estabelecer regras que determinam, no
caso de conflito de leis entre dois ou mais sistemas legislativos, qual deles é
competente para regular a espécie, podendo ser tanto o sistema nacional como o
estrangeiro, conforme o elemento estrangeiro predominante da relação jurídica – ou o
elemento de conexão que se deva considerar. As regras de direito internacional
privado são “regras de aplicação, que se destinam a indicar os casos em que
normalmente se deve aplicar a lei nacional, e os que se deve julgar normalmente
competente a lei estrangeira”.24
Essa perspectiva centrada no método clássico ou conflitual está impregnada da
noção de “conflito de leis no espaço”, já que o juiz, ao apreciar o fato ou relação
jurídica multiconectados, deverá recorrer à aplicação de um direito material entre os
ordenamentos jurídicos em contato, escolhido de acordo com normas advindas de
tratados internacionais e leis internas (leis especiais, leis esparsas ou codificações de
direito internacional privado)25 e também coordenadas pela doutrina e jurisprudência.
Por isso mesmo, a perspectiva atinente ao “conflito de leis” oferece uma
armadilha inconteste ao jurista por criar uma aparência de colisão ou de choque entre
ordenamentos jurídicos, o que parece ser uma contradição em termos. E nesse passo
pensamos ser adequado retomar a célebre advertência de Amílcar de Castro,26 na qual
o professor observa o emprego inútil de expressões compostas a partir do termo
conflito de leis e a desordem conflitual por elas criada:

“O emprego da palavra generalizou-se, converteu-se em obsessão, em


verdadeira ‘conflitomania’, gerando enganos de toda espécie; e o
direito internacional privado passou a ser a teoria dos conflitos,
continente de normas de colisão. Mas, se não há possibilidade de
conflito propriamente dito entre ordens jurídicas autocráticas, para
que usar essa palavra? Foi então evitada; e a aplicação desta ou de
outra metáfora consagrada pelo uso, quando indispensável, é sempre
acompanhada da afirmativa de ser a expressão figurada, e de qual seja
sua exata significação.”

Dessa forma, temos apenas uma “aparência de conflito” no tratamento dos casos
envolvendo elemento estrangeiro ou mesmo na escolha da jurisdição a que as partes
recorrem para a solução de litígios transfronteiriços. Os Estados apresentam soluções
distintas para um mesmo fato ou relação jurídica no trânsito internacional a partir de
suas leis internas, idealizadas de acordo com necessidades momentâneas e orientadas
por valores e fundamentos próprios de determinada sociedade. Raramente a vida
internacional das pessoas é tomada como regra na visão dos legisladores nacionais
que dedicam boa parte de suas atividades na formulação de normas para endereçar
questões apreciadas nos territórios de seus respectivos Estados.
Boa parte dos autores brasileiros dedicados ao estudo do direito internacional
privado reduz o objeto da disciplina, concebido como técnica, à “apreciação de fatos
anormais em cada jurisdição”,27 ou à “solução dos problemas de conflitos de leis no
espaço”.28
Essas orientações merecem alguns poucos comentários. Primeiramente, a noção
de fato anormal pode levar à confusão sobre o objeto do DIPr, que parece ser muito
mais amplo do que a identificação mecânica das situações e fatos concernentes à vida
internacional das pessoas. O jusprivatista internacional deve ser levado mais além,
desde a compreensão das questões relacionadas à coordenação entre ordenamentos
jurídicos e à técnica de escolha da lei aplicável aos casos com elementos
estrangeiros, até o funcionamento dos mecanismos contemporâneos de soluções de
litígios transfronteiriços, o que inclui o recurso à arbitragem e a tribunais
especializados.29
A noção de “fato anormal” é, em si mesma, problemática. A ideia por trás desta
expressão traria consigo a percepção de que esses fatos acontecem raramente e,
quando acontecem, implicam fenômeno eivado de anormalidade e aspectos
desestabilizadores, o que não é verdade.
Outra questão é meramente existencial. Um dos pressupostos de existência para
o direito internacional privado é a “possibilidade de aplicação da lei estrangeira em
território nacional”, já que, dentro dos limites territoriais de um Estado que não
admita, de modo algum, a aplicação da lei estrangeira, nenhuma questão de direito
internacional privado surgirá, porque todos os casos seriam unilateralmente tratados
pelo legislador nacional, sem previsão da aplicação do direito estrangeiro.30 Nessa
hipótese, o caráter da internacionalidade dos casos apreciados pelo juiz nacional é
afastado. Por outro lado, se a própria soberania do Estado reconhece a aplicação do
direito estrangeiro pelo juiz nacional, então se verifica a aplicação das normas de
direito internacional privado.
Por isso mesmo, a visão apresentada pela escola francesa parece resumir muito
bem o objeto do direito internacional privado quando enfatiza que ele deve,
primeiramente, dar efetividade ao direito estrangeiro a partir dos tribunais
domésticos, resguardada a proteção à ordem pública e às regras imperativas do foro.
A ideia de escolha da lei aplicável aos casos contendo elemento estrangeiro
concretiza-se a partir de soluções encontradas na diversidade entre os ordenamentos
jurídicos. Daí por que os tribunais devem lidar com uma “concorrência” ou
“concurso” de normas de diferentes ordenamentos jurídicos que potencialmente
seriam aplicáveis a um mesmo caso com elementos estrangeiros.31
Tenho defendido em minhas aulas no Largo de São Francisco uma dimensão
mais ampla do objeto do direito internacional privado, haja vista o atual estágio de
desenvolvimento científico e a prática da disciplina. Nessa dimensão mais ampla
incluo o estudo de dois outros aspectos que me parecem importantes à disciplina –
ainda que não integrem seu objeto:

i) os conflitos de jurisdição internacional (jurisdição e competência internacional


do juiz nacional);
ii) o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras (judiciais e
arbitrais).

Dolinger ainda destaca que o objeto preponderante da disciplina, o conflito de


leis, pode ser estudado sob duas perspectivas: a unilateralista e a multilateralista. A
primeira compara a lei dos diversos sistemas, divergentes entre si, indagando qual a
extensão de aplicação da lei nacional. A segunda procura encontrar qual a lei
aplicável para as diversas relações jurídicas e foi proposta por Savigny a partir da
detecção da “sede do fato”. Para Dolinger: “A riqueza da diversidade do mundo, o
espírito da tolerância e o princípio da proximidade são estes os valores que
aprendemos quando nos aprofundamos no estudo do Direito Internacional Privado”
(p. 24).

1.6 EPÍLOGO: AS NOVAS TENDÊNCIAS E O “NOVO DIPR”


Perspectiva mais abrangente e multidisciplinar, com olhar no presente e no
futuro, sobre o objeto de estudo do DIPr, revela que a nossa disciplina não está
restrita tão somente às áreas do direito privado, estritamente consideradas, mas
também a outros domínios do direito, como o direito econômico (nele incluídas as
questões de direito concorrencial e bancário), o direito tributário, o direito penal e
penal econômico, o direito administrativo, dentre outros. Sob essa perspectiva, a
técnica e o método do direito internacional privado se interpenetram, e se
intercomplementam, com o direito internacional público e o direito do comércio
internacional.32
O DIPr e seu estudo se reorientaram em torno de temas surgidos com o
desenvolvimento do comércio internacional nas últimas décadas, além das
preocupações com os efeitos da globalização sobre as relações econômicas e sociais.
O reconhecimento da identidade de um ordenamento jurídico internacional em
expansão, modificado profundamente em suas estruturas e conteúdo, especialmente
com o advento da nova lex mercatoria, do direito de investimentos em nível global e
com a circulação transnacional de pessoas, bens, serviços e capitais, conduz o jurista
à reflexão sobre as novas tendências pelas quais o DIPr deve se reorientar nos
Estados. Este passa a conjugar novas tarefas para a superação da tradicional
apresentação de sua disciplina em um âmbito exclusivamente nacional, resumida em
preocupações e métodos insuficientes para a resolução de conflitos jurídicos
complexos, endereçados à nossa disciplina, de forma cada vez mais frequente.33
O valor do DIPr, dentro de um sistema unitário de interpretação e aplicação do
direito, só se justifica com o respaldo na evolução histórica dos seus institutos e nas
recentes transformações que o marcam e o (re)definem. Sobre isso, ele deve atentar
para uma preocupação crescente com a regulação da ordem econômica internacional,
com os papéis transitórios e muitas vezes oscilantes do Estado em vários períodos da
história (ora liberal, ora social ou neoliberal), assim como com a presença cada vez
mais intensa de participantes/agentes privados na criação de ordens normativas
paralelas e autônomas em relação ao ordenamento estatal (como os grandes
conglomerados transnacionais financeiros) e os fenômenos de integração regional e
comunitária.34
Nesse caminho, o DIPr vem desvendar uma pluralidade de institutos jurídicos e
diversidades de fontes normativas, que se associam às situações cotidianas que
escapam da regra, por muitos difundida, da suficiência regulatória do direito
positivo visto na perspectiva do Estado-nação, que passou a ter jurisdição e atuação
bastante reduzidas. Esse é o panorama do “Novo DIPr”, no qual se vê seu esforço
para aproximar todos aqueles envolvidos nas relações civis mais básicas – os
indivíduos e grupos – das grandes dificuldades trazidas pela globalização econômica
em nível mundial.35 Daí por que talvez seja prudente a reconstituição de critérios de
delimitação do objeto e da finalidade do DIPr, para que este não perca sua tarefa
nuclear de tutela das relações intersubjetivas constituídas e geradoras de efeitos em
nível transnacional, com pontos de contato em tantos ordenamentos jurídicos quantos
forem os elementos em comum a reger os casos concretos analisados.
Textos fundamentais a respeito das novas tendências são os publicados por Ralf
Michaels, em maio de 2008: “The new European choice-of-law revolution”,36 assim
como o de Erik Jayme: “Identité culturelle et intégration: le droit international privé
postmoderne”. In Cours général de droit international privé. Recueil des Cours de
l’Académie de Droit International (RCAPI), 1995, v. 251, p. 9-267, ambos
inspirados e fundamentados na melhor e mais atualizada doutrina a respeito.

1.6.1 Função renovada e ampliada do objeto do “Novo DIPr”


A função prática do “Novo DIPr”, ademais de buscar soluções para os casos
mistos ou multinacionais, se renova para resolver conflitos mais complexos
decorrentes da descontinuidade espacial dos ordenamentos jurídicos, isto é,
conflitos determinados por relações jurídicas transnacionais e supranacionais. O
“Novo DIPr” oferece soluções que buscam racionalizar esses conflitos, especialmente
por meio de critérios de continuidade (evitar a fragmentação do direito, já que este se
interpreta e aplica em sua unidade) e a normalização das relações jurídicas (no
sentido de fazer aplicar as normas jurídicas pertinentes – “normas” sob uma
perspectiva mais ampla). Nesse sentido está inegavelmente a ideia de que, por meio
do DIPr, a interpretação e a aplicação do direito, nos casos submetidos às situações
de conflito, busquem saídas utilizando as leis, regulamentos, sentenças judiciais e
arbitrais de outros países. Essa função prática do “Novo DIPr” justifica as
necessidades de se fomentar o trânsito econômico entre pessoas de diferentes
Estados, e disciplina as relações pessoais, familiares, sucessórias, obrigacionais e
reais surgidas com a presença de estrangeiros em territórios nacionais. Em última
análise, o “Novo DIPr” assegura, por sua função prática, uma disciplina adequada
para as relações jurídicas com elementos estrangeiros renovados e consentâneos com
os novos tempos e novos fenômenos.37

1.6.2 Função harmonizadora ou de aproximação


O “Novo DIPr”, especialmente considerada sua vocação para criar instrumentos
de interpretação normativa conjugados com métodos de análise de direito comparado,
oferece mecanismos para a unificação dos sistemas normativos e, o que mais importa
nesse aspecto, para soluções uniformes por normas jurídicas. O chamado direito
uniforme, composto de regras uniformes para aproximação dos ordenamentos
jurídicos às soluções comuns, unitárias e unívocas, é o resultado do pluralismo de
ordenamentos jurídicos nos quais relações jurídicas de diferentes fontes são ou devam
ser disciplinadas. Na atualidade, o fortalecimento de entidades internacionais
voltadas para a uniformização das mais variadas áreas do direito se mostra evidente.
A UNCITRAL, o UNIDROIT, a Câmara de Comércio Internacional de Paris e as
CIDIPs (Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado) são
instituições que se dedicam ao estudo e pesquisa sobre harmonização do direito em
nível internacional, sempre com olhos voltados para os problemas originários de
direito internacional privado.38

1.6.3 Funções histórica e internacional


O direito internacional privado, embora encontre suas origens nos ordenamentos
nacionais, é centrado na noção de que as ações humanas se desenvolvem para além
dos limites fixados territorialmente em determinado ordenamento jurídico. As
relações jurídicas transpassam fronteiras de um Estado e essa situação muitas vezes
conflita com a visão hermética do direito nacional. O “Novo DIPr” renova essa
dimensão internacional por conta do contato com o estrangeiro e não pelo direito
internacional público em si, e reflete uma dimensão histórica muito mais importante
para determinados contextos como aqueles concernentes aos blocos regionais e
comunitários e aos fenômenos decorrentes do incremento da tecnologia. Nos
ordenamentos jurídicos comunitários, como bem exemplificado pela atual União
Europeia, os ordenamentos jurídicos nacionais tiveram que se alinhar para a formação
de regras supranacionais. Observada a história da União Europeia, basta atentar para
o fato de que um DIPr comunitário sempre guiou a tônica das atividades normativas
dos órgãos da Comunidade. Assim, por exemplo, resoluções e diretivas de direito
comunitário secundário e muitas convenções europeias para uniformização do direito
privado foram instrumentos históricos imprescindíveis para a reconstrução do DIPr
em nível comunitário.39 Tanto é assim, que na quase totalidade dos países europeus
houve preocupação do legislador nacional em ajustar o direito interno às demandas
comunitárias existentes.

1.6.4 A interpretação constitucional do “Novo DIPr”


A sistemática do DIPr pode ser adequadamente inserida na esfera constitucional,
ou, ao menos, objeto de uma leitura que leve em consideração o tratamento
constitucional para as questões envolvendo o DIPr. A ideia de uma multiplicidade de
ordenamentos busca uma interpretação constitucional: qualquer análise que se faça de
DIPr deve levar em conta a sistemática constitucional (normas e princípios) e toda a
disciplina do direito constitucional internacional, isto é, a integração de normas de
direito internacional público e privado no ordenamento jurídico nacional. Assim, o
exame de problemas de DIPr leva em consideração a constituição e os tratados que
podem versar sobre matérias específicas concebidas em DIPr que estejam associadas
às relações jurídicas de trânsito internacional (isto é, conexão internacional).
A experiência do DIPr espanhol é bastante significativa nesse sentido, pois a
Constituição de 1978 traz inúmeros pontos de apoio para a interpretação
constitucional do DIPr, o qual, por ser de competência do legislador nacional, vem se
ajustar aos princípios constitucionais da legalidade, hierarquia das fontes e segurança
jurídica estabelecidos no art. 8º, § 3º, da Constituição daquele país. Trata-se de uma
releitura jurídico-constitucional sobre o DIPr, a qual predomina na Espanha desde o
início da década de 80 e explora conceitos normativos da Constituição, especialmente
diante da atividade jurisprudencial. Segundo a doutrina espanhola, existe a
necessidade de se ajustar o DIPr ao constitucionalismo recente do país, pelo que o
legislador tem margem de discricionariedade para adotar técnicas das “cláusulas
abertas” para concretização de interesses de política legislativa e adequação das
normas de conflito ou de conexão, de caráter sucessivo, ou mediante determinadas
regras de competência concorrente.40

1.6.5 Interpretação constitucional do “Novo DIPr” e a ordem pública


As normas de “Novo DIPr” devem ser entendidas em função de preceitos
constitucionais, seja no momento de produção/elaboração da norma, seja no momento
de sua intepretação/aplicação. Isso é visível no caso do princípio da igualdade e sua
aplicação sobre as regras de conflito, ou ainda na supressão de determinados
institutos incompatíveis com uma leitura constitucional que se faça do DIPr. 41 É
possível estabelecer ainda a correlação entre os valores constitucionais e a formação
da ordem pública para efeitos constitucionais da interpretação de DIPr. A
Constituição se torna referência básica e estratégica para que o direito estrangeiro não
seja invocado pela norma de conflito sem a devida fundamentação constitucional.
Existem casos frequentes como aqueles que envolvem reconhecimento de dissolução
matrimonial nos países e como são estabelecidas as diferentes disciplinas a respeito
do divórcio em âmbito nacional, por exemplo.
A interpretação constitucional do DIPr também serve à identificação e
constatação do pluralismo dos direitos civis nos ordenamentos nacionais. Com isso se
pode garantir em DIPr o respeito pelas mais variadas fontes de direito e a
coexistência de normas de diferentes ordenamentos que disciplinam fatos revestidos
de conexão transacional e geradores de efeitos territoriais e extraterritoriais
imediatos.42

1.6.6 A prevalência dos princípios constitucionais e dos direitos humanos na


análise e julgamento dos casos de “DIPr”
Com a separação do DIPr das questões relativas aos conflitos de leis em matéria
trabalhista e comercial, que deram autonomia, como dito acima, ao direito
internacional do trabalho e ao direito do comércio internacional, o DIPr pode dedicar
suas atenções às questões relativas à pessoa natural e suas relações com a família, os
bens, as obrigações e as sucessões. Ademais, ficou a cargo do DIPr atual a análise
das questões que envolvem a pessoa natural privilegiando e valorizando os princípios
e fundamentos advindos da Constituição Federal, assim como dos tratados e
convenções relativos aos direitos do homem.
Sob essa ótica, vejamos um exemplo concreto no qual o recurso aos princípios
constitucionais e às convenções de direitos humanos é imprescindível sob pena de
análises e julgamentos equivocados e distorcidos.

1.6.6.1 Perspectiva prática (estudo de caso): infração aos direitos humanos


reconhecidos aos autores, inventores e desenvolvedores
O art. 5º, inciso XXIX43 da CF tem sua gênese no art. 27.2 da “Declaração
Universal dos Direitos do Homem”44 e no art. 15.c45 do “Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”.46
Mas qual a relação desse marco normativo com os direitos privados dos
titulares de bens intangíveis, imateriais, intelectuais?
A Organização das Nações Unidas (ONU) conta na sua estrutura orgânica com
cinco órgãos,47 dentre eles um “Conselho Econômico e Social”, ao qual compete,
dentre outras funções, fazer “recomendações destinadas a promover o respeito e a
observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos”.48 É
importante lembrar que há muito a Carta constitutiva da ONU está em vigor no Brasil.
No exercício de suas competências, a “Comissão sobre Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais do Conselho Econômico e Social da ONU” adotou, em 21 de
novembro de 2005, em sua 35ª Sessão, as “Recomendações” constantes do
“Comentário Geral nº 17”49 com o objetivo de “ajudar os Estados-partes a aplicar e
implementar (em todos os seus níveis: legislativo, executivo e judiciário) o disposto
no “Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”, cujos
aspectos mais representativos do “Comentário Geral” – os quais sumarizam o
conteúdo, a abrangência e o escopo do art. 15.c do Pacto – reproduzo abaixo:

“1. O direito de toda pessoa de beneficiar-se da proteção dos interesses


morais e materiais que os correspondam por razão das produções
científicas, literárias ou artísticas de que seja autora é um direito humano,
que deriva da dignidade e dos valores inerentes a toda pessoa.
2. Em contraste com outros direitos humanos, os direitos de propriedade
intelectual são geralmente de índole temporal e é possível autorizar seu
exercício ou cedê-los a terceiros.
[...]
4. O direito de toda pessoa de beneficiar-se da proteção dos interesses
morais e materiais que os correspondam por razões de produções
científicas, literárias ou artísticas de que seja autora tem por finalidade
fomentar a contribuição ativa dos criadores às artes, ciências e ao
progresso da sociedade em seu conjunto.”

Ademais, em conformidade com os outros instrumentos de direitos humanos,


assim como com os acordos internacionais sobre a proteção dos interesses morais e
materiais que correspondem às pessoas em razão de suas produções científicas,
literárias ou artísticas, a Comissão considera que a alínea c do parágrafo 1º do art. 15
do Pacto estabelece como mínimo as seguintes obrigações básicas, que são de
aplicação imediata pelos Estados-membros:

“a) adotar as medidas legislativas ou de outra índole necessárias para assegurar


a proteção efetiva dos interesses morais e materiais dos autores;
b) proteger o direito dos autores a serem reconhecidos como criadores de suas
produções científicas, literárias e artísticas e a oporem-se a qualquer
deformação, mutilação ou outra modificação das mesmas ou qualquer outra
ação que atente contra elas, que cause prejuízo a sua honra ou reputação;
c) respeitar e proteger os interesses materiais básicos dos autores derivados de
suas produções científicas, literárias ou artísticas, que necessitam para
manter, no mínimo, um nível de vida adequado; [...].”50

Como se vê, não há nenhuma dúvida sobre a afirmação de que os direitos de


propriedade intelectual referidos no inciso XXIX do art. 5º da CF são direitos
humanos – assim reconhecidos por uma autoridade internacional no tema, e de que o
Estado brasileiro, nos termos da Constituição Federal,51 deve aplicar direta e
imediatamente o disposto no art. 15.c do Pacto segundo as Recomendações da
Comissão de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU adotadas em 2005.

TEXTOS BÁSICOS
Castro, Direito internacional privado (2005), nº 45, p. 85 ss.
Garcia Velasco, Derecho internacional privado (1994), p. 21 ss.
Dolinger, Direito internacional privado: parte geral, 7. ed., (2003), p. 1 ss.
Strenger, Direito internacional privado, 5. ed. (2003), p. 29 ss.
Fernandez Rozas/Sanchez Lorenzo, Curso de derecho internacional privado, 3. ed.
(1996), p. 39 ss.
Beviláqua, Princípios elementares de direito internacional privado. 3. ed. (1938), §
1º, p. 15 ss.
Boggiano, Curso de derecho internacional privado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1993, p. 15 ss.
Lalive, Tendances et méthodes en droit international privé, in RCADI 155 (1977-II),
p. 3 ss.

OUTROS TEXTOS
Araujo, Direito internacional privado, 2. ed. (2004), p. 124 ss.
Arminjon, Précis de droit international privé, 2. ed., t. 1 (1927), p. 20 ss.
Asam, Rechtsfragen des illegalen Handels mit Kulturgütern, in Festschrift für Erik
Jayme (2004), p. 1651 ss.
Asser, Éléments de droit international privé (1884), § 4º, p. 27 ss.
Barba, Norme narrative, soft law e teoria delle fonti, Festschrift für Erik Jayme,
Bd.2 (2004), p. 1027 ss.
Bariatti, Casi e materiali di diritto internazionale privato comunitário (2003), p. 3 ss.
Basso (Org.), Mercosul, 2. ed. (1997), p. 489 ss.
Batiffol, Le pluralisme des méthodes en droit international privé, in RdC 139 (1973-
II), p. 85 ss.
Berger, The practice of transnational law (2001), p. 1 ss.
Beviláqua, Direito internacional privado, 3. ed. (1938), § 18 ss.
Bogdan/Maunsbach, EU Private International Law (2006), p. 3 ss.
Boggiano, Derecho internacional privado, t. 1 (2001), p. 12 ss.
Despagnet, Précis de droit international privé, 5. ed (1909), p. 42 ss.
Dolinger, Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro, Renovar,
2005, p. 3 ss.
Espínola, Elementos de direito internacional privado (1925), § 6º, p. 28 ss.
Fernández Rozas/Sánchez Lorenzo, Curso de derecho internacional privado, 3. 10a.
(1996), p. 113 ss.
Ferrer Correia, Les problèmes de codification en droit international privé, RdC 145.
Fulgencio, Synthesis de direito internacional privado (1937), p. 5 ss.
Guastini, Concepciones de las fuentes del derecho, in Isonomía v. 11 (1999), p. 167
ss.
Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, 1993, p. 6 ss.
Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti (1998), p. 57 ss.
Hartley, The modern approach to private international law, in RdC 319 (2006), p. 15
ss.
Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat-und Verfahrensrecht (1993), p. 1
ss.
Jayme, Narrative Normen im Kunstrecht, in Festschrift für Manfred Rehbinder
(2002), p. 539 ss.
Jayme/Hausmann, Internationales Privat-und Verfahrensrecht, 11. ed. (2006), p. IV
ss.
Jemielniak, Legitimization arguments in the lex mercatoria cases, in Int. J. Sem. Law
18 (2005), p. 175 ss.
Juenger, Contract choice of law in the Americas, in Am. J. Comp. Law 45 (1997), p.
195 ss.
Juenger, General course on private international law, in RdC 193 (1985-IV), p. 170
ss.
Juenger, The lex mercatoria and private international law, in La. L. Rev 60 (2000), p.
1133 ss.
Kropholler, Internationales Privatrecht, 3. ed. (1997), p. 31 ss.
Lalive, Codification et arbitrage international, in Études offertes à Berthold Goldman
(1982), p. 151 ss.
Lipstein, The general principles of private international law, in RdC 135 (1972-I), p.
195 ss.
Morelli, Elementi di diritto internationale privato italiano (1968), p. 14 ss.
Pocar, Commentario del nuovo diritto internazionale privato (1996), p. 4 ss.
Reale, Fontes e modelos do direito, 2. 11a. (1999), p. 11 ss.
Reale, O direito como experiência, 2. 11a. (1992), p. 25 ss.
Rechsteiner, Direito internacional privado, 7. 11a. (2005), p. 107 ss.
Rigaux, Cours générale de droit international privé, in RCADI 213 (1989-I), p. 9 ss.
Rodas, Direito Internacional privado brasileiro (1993), p. 9 ss.
Rosen, Codification, choice of law and the new law merchant, in Chi. J Int’l Law
15/1 (2004), p. 87 ss.
Santos Belandro, in Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger (1994), p. 65
ss.
Seidl-Hohenveldern, International economic law (1989), p. 50 ss.
Valladão, Ensino e o estudo do direito especialmente do direito internacional privado
(1940), p. 60 ss.
Valladão, Estudos de direito internacional privado (1947), p. 1 ss.
Virally, un tiers droit?, in Études offertes à Berthold Goldman (1982), p. 373 ss.
Koskenniemi, The gentle civilizer of nations (2004), p. 60 ss.
Van Hecke , Esquisses de l’Institut de Droit International, in Liber amicorum Jean-
Pierre de Bandt. Bruxelles: Bruylant, 2004, p. 943-950.
Koskenniemi, Gustave Rolin-Jaequemyns, in Revue Belge de Droit International, v.
37 (2004), p. 5 ss.
Roth, From Centros to Überseering, in Int. Comp. L. Qua. 52 (2003), p. 177 ss.
SOBRE A “NOVA LEX MERCATORIA”:
ARNAUD, André Jean. Entre modernité et mondialisation: leçons d’histoire de la
philosophie du droit et de l’État. 2. ed. Paris: LGDJ, 2004.
BAPTISTA, Luiz Olavo. O projeto de princípios para contratos comerciais
internacionais da UNIDROIT – aspectos de direito internacional privado. In:
BONNEL, Michael Joachim; CHIPANI, Sandro (Org.). Il progetto UNIDROIT
“Principi per i contratti commerciali Internazionali” e “l’unità e specificitá
del sistema giuridico latinoamericano”. Padova: Cedam, 1996. p. 23-33.
_______. Contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva,
1994.
_______; Rios, Aníbal Sierralta. Aspectos jurídicos del comércio internacional.
Peru: Fundación Academia Diplomática. 1992 (este livro também está
publicado em português pelo IDIRI-DIN).
BART, Jean. La Lex Mercatoria au moyen âge – mythe ou réalité? In: LEBEN,
Charles; LOQUIN, Eric; SALEM, Mahmoud (Org.). Souveraineté étatique et
marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, à propos de 30 ans de
recherche du CREDIMI : mélanges en l’honneur de Philippe Kahn. Paris: Litec,
2000. p. 10-22.
BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2002.
BERMAN, Paul Schiff. From international law to law and globalization. In Columbia
Journal of Transnational Law, v. 43, nº 2, p. 485-556, 2005.
BOBBIO, Norberto. Il positivismo jurídico. Trad. Port. de Marcio Pugliese, Edson
Bini, Carlos E. Rodrigues. O positivismo jurídico: lições de filosofia do
direito. São Paulo: Ícone, 2006.
BOBBIO, Norberto. Teoria generale del diritto. Torino: Giappichelli Editore, 1993.
BONNEL, M. J. Le regole oggettive del commercio Internazionale . Milano: [s. n.],
1990.
BORTOLOTTI, Fabio. Manuale di diritto commerciale internazionale. 2. ed.
Padova: Cedam, 2003. v. 1.
CALLIGAN, Dennis J. Law in modern society. New York: Oxford University Press,
2007.
COQUILLETTE, Daniel R. Incipit lex mercatoria, que, quando, ubi, inter quos et de
qubius sit – el tratado de lex mercatoria en el Little Red Book de Bristol. In:
PETIT, Carlos (Org.). Del ius mercatorum al derecho mercantil . Madrid:
Marcial Pons, 1997.
DAVID, René. Il diritto del commercio internazionale: un nuovo compito per i
legislatori nazionali o una nuova Lex Mercatoria? In Rivista di Diritto Civile,
1976, I, p. 577-590.
DE MASI, Domenico (Org.). L’avvento post-industriale. Trad. port. de Ana Maria
Capovilla et al. A sociedade pós-industrial. 3. ed. São Paulo: Senac, 2000.
DOLINGER, Jacob. Evolução da ordem pública no direito internacional privado.
Rio de Janeiro: [s. n.], 1996, 2 v.
FARIA, José Eduardo Campos de (Org.). Direito e globalização econômica. São
Paulo: Malheiros, 1998.
FERRARESE, Maria Rosaria. La lex mercatoria tra storia e attualittá: dal diritto dei
mercanti a lex per tutti? In Sociologia del Diritto, v. 32, nº 2-3, 2005, p. 157-
178.
_______. Le istituzioni della globalizzazione: diritto e diritti nella società
transnazionale. Bologna: Il Mulino, 2000.
FERRARI, Vicenzo. Quesiti sociologici sulla lex mercatoria. In Sociologia del
Diritto, v. 32, nº 2-3, 2005, p. 7-27.
GAILLARD, Emmanuel. Trente ans de lex mercatoria – pour une application sélective
de la méthode des principles généraux du droit. In Journal du Droit
International, v. 122, nº 1, 1995, p. 5-30.
GALGANO, Francesco. Lex mercatoria. Bologna: Il Mulino, 2001.
_______; MARRELLA, Fabrizio. Diritto del commercio internazionale. Padova:
Cedam, 2005.
GOLDMAN, Berthold. Frontières du droit et lex mercatoria. In Archives de
Philosophie du Droit, nº 9, 1964, p. 177-192.
_______. Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria. In Festschrift Pierre Lalive.
Basel: Frankfurt a.M. 1993, p. 241-55.
GROSSI, Paolo. Mitologie giuridiche della modernità. Trad. Arnando Dal Ri Júnior.
Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2007.
KAHN, Philippe. Droit international économique, droit du développement, lex
mercatoria: concept unique ou pluralisme des ordres juridiques?. In Droit des
rélations économiques internationales: études offertes à Berthold Goldman.
Paris: Litec, 1982. p. 97-107.
LAFER, Celso. Comércio internacional: fórmulas jurídicas e realidades político-
econômicas. In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro. São Paulo, v. 13, 1974, p. 71-85.
LAGARDE, Paul. Approche critique de la lex mercatoria. In Droit des rélations
économiques internationales: études offertes à Berthold Goldman. Paris: Litec,
1982. p. 125-150.
MAGALHÃES, José Carlos de. Lex mercatoria: evolução e posição atual. In Revista
dos Tribunais, 709, 1994, p. 42-45.
MERTENS, Hans-Joachim. Lex mercatoria: a self-applying system beyond national
law? In: TEUBNER, Gunther (Org.). Global law without a state. Burlington:
Ashgate, 2006. p. 31-43.
OST, François. Jupiter, Hercules, Hèrmes: trois modèles du juge. In: BOURETZ,
Pierre (Org.). La force du droit : panorama des débats contemporains. Paris:
Esprit, 1996, p. 241-272.
PANNARALE, Luigi. Delocalizzazione del diritto e lex mercatoria: linee-guida per
una politica dei diritti in una società transnazionale. In Sociologia del Diritto, v.
32, nº 2-3, 2005, p. 309-328.
REALE, Miguel. O direito como experiência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.
RODAS, João Grandino (Org.). Contratos internacionais. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995.
SACCO, Rodolfo. Antropologia giuridica: contributo ad una macrostoria del diritto.
Bologna: Il Mulino, 2007.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A map of misreading: toward a post-modern concept
of law. In Journal of Law and Society, v. 14, nº 13, 1987, p. 279-302.
STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e lex mercatoria . São Paulo:
LTr, 1996.

1 Derecho internacional privado. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1983, t. 1, p. X.


2 Derecho internacional privado. 5. ed. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 3.
3 A Lei nº 12.376, de 30.12.2010, alterou o Decreto-lei nº 4.657, de 1942,
transformando a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) em Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro.
4 Sem tradução para o português.
5 Derecho internacional privado, p. 5.
6 P. LALIVE, Pierre. Tendances et méthodes en droit international privé: cours
général. In Recueil des Cours, v. 155, p. 76-77, (1977-II).
7 Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003,
p. 29 ss.
8 BOGGIANO, A. Derecho internacional privado. Ver ainda STRENGER, Irineu.
Direito internacional privado, p. 29: “No plano do direito internacional privado
o fenômeno jurídico se revela constituído pela pluralidade de ordenamentos
jurídicos e da relação que entre eles se estabelece. Sobre esse dado concreto é
que opera o direito internacional privado.”
9 Cf. BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional privado
3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938, § 1º, p. 15 ss.
10 Trata-se da noção de Savigny, também revisitada por Clóvis Beviláqua, de
“comunhão do direito”, na qual o Direito Internacional Privado encontra sua
razão de ser. A disciplina, na medida em que expressa normas e princípios que
regulam a “vida internacional das pessoas”, reconhece a liberdade dos
indivíduos de estabelecer atividades e negócios em nível transnacional (e. g., os
contratos internacionais, as famílias transfronteiriças, a sucessão internacional, o
gerenciamento do patrimônio em nível transfronteiriço etc.) e os limites dessa
liberdade aos valores dos ordenamentos jurídicos dos Estados (a ordem pública,
as regras imperativas). Sobre isso, ver ainda STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado, p. 33-34.
11 ASSER, T. Éléments de droit international privé (1884).
12 A esse respeito, cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 5. ed., cit.
(nota 7 supra), p. 37 (assim mencionando: “A existência possível de situações
incertas de direito individual, diante do direito coletivo, do indivíduo diante da
coletividade, fruto ingrato, porém inevitável da variada e múltipla legislação
universal, dos inúmeros e diversos critérios doutrinários, explica a razão de ser
do direito internacional privado, da mesma forma que seu fim se exprime na
necessidade de estudar, resolver e evitar essas situações incertas, corrigindo-as
ou amoldando-as na conformidade com regras emanadas do direito”).
13 Ver BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional
privado, p. 18 (“Surgiu dahi o direito internacional privado, que é um direito
reflectindo esse fenômeno social da mais elevada importância, quer sob o ponto
de vista econômico, quer do ponto de vista ethnico: a expansão da vida humana
além das fronteiras nacionaes”).
14 Sobre tal noção, cf. BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito
internacional privado, cit. (nota 9 supra), p. 18; STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado. 5. ed., cit. (nota 7 supra), p. 32-33.
15 Direito internacional privado. 5. ed., cit. (nota supra), p. 53.
16 Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit. (nota supra), p. 37.
17 BOGGIANO, Antonio. Derecho internacional privado.
18 Criticamente, cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit. (nota 7
supra), p. 38.
19 Principles of private international law. New York; London; Toronto: Oxford Univ.
Press, 1943, p. 7.
20 NUSSBAUM, Arthur. Principles of private international law, cit. (nota supra), p.
9.
21 FERNANDEZ ROSAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de derecho
internacional privado. 3. ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 39 ss; ver ainda
GARCIA VELASCO, Ignácio. Derecho internacional privado: reflexiones
introductórias. Salamanca: Libraria Cervantes, 1994, p. 21.
22 Cf., por exemplo, a abordagem de DOLINGER, Jacob. Direito internacional
privado: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 3 (assim
observando: “Entendemos que o estudo das relações jurídicas do homem na sua
dimensão internacional, na defesa de seus direitos no plano internacional, na
defesa de seus direitos no plano extraterritorial, abrange o exame de sua
nacionalidade, o estudo de seus direitos como estrangeiro, as jurisdições a que
poderá recorrer e às quais poderá ser chamado, o reconhecimento das sentenças
proferidas no exterior, assim como as leis que lhe serão aplicadas”).
23 “Escolha do direito” (tradução livre da autora).
24 ESPÍNOLA, Eduardo. Elementos de direito internacional privado. Rio de Janeiro:
J. Ribeiro dos Santos, 1925, p. 337.
25 Por exemplo, no caso brasileiro o predomínio da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro de 1942 que contém em seu art. 6º autênticas normas de
direito internacional privado. Em recente tendência, a Lei Italiana de Reforma do
Direito Internacional Privado de 1995 consolida uma codificação especial de
direito internacional privado. Veja, neste livro, o Capítulo 3, dedicado às fontes
do DIPr.
26 Cf. especialmente o prefácio de sua obra Direito internacional privado. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p. IX-X.
27 Direito internacional privado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 59.
28 Vide, dentre outros, STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 5. ed. São
Paulo: LTr, 2003, p. 53 (“O direito internacional privado tem como objeto
básico a solução dos problemas de conflitos de leis no espaço, ou seja, a
finalidade do direito internacional privado enquanto ciência é sistematizar as
regras destinadas a resolver os problemas onde mais de uma lei, em virtude de
alguns de seus elementos é potencialmente capaz de ser aplicada à relação
concreta. Compete ao direito internacional privado, no caso de uma colisão de
leis no espaço, determinar a lei aplicável ao caso”).
29 “Repondo as coisas em seus lugares, o que se deve dizer é que o objeto do direito
internacional privado é única e exclusivamente organizar direito adequado à
apreciação dos fatos anormais, ou fatos em relação com duas ou mais
jurisdições, sejam pertinentes ao fórum, ou ocorridos no estrangeiro.
Compreende-se que, no programa do curso acadêmico, incluam alguns
professores a nacionalidade e o domicílio, por certo ponto de vista, e a
condição jurídica dos estrangeiros, como posições preliminares a ilustrar o
estudo da disciplina; e a execução de sentenças estrangeiras e a competência
geral, como exposições complementares desse mesmo estudo; mas é preciso
ficar bem claro que nenhuma dessas matérias faz parte do objeto do direito
internacional privado; seja este tido como direito verdadeiro, ou como simples
técnica de aplicação do direito. Vale dizer: como recordação de assuntos
conexos, é admissível a inclusão de tais matérias no programa do curso, mas é
inadmissível incluí-las na esfera do direito internacional privado, como objeto
deste” (p. 41).
30 Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 5. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 53, assim observando: “É pressuposto necessário para que possa haver
problema de direito internacional privado, que a ordem jurídica do Estado
considerado admita, ao menos em tese, a aplicabilidade da lei estrangeira por
seus tribunais em seu território. Nos países que adotam a estrita territorialidade
não há problemas de direito internacional privado, não há conflitos. Se surge um
conflito, esse problema se resolve com um recurso de direito desse país. Não há
problema de direito internacional privado.”
31 Sobre isso, ver opinião de DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte
geral, cit. (nota 22 supra), p. 5: “Ocorrem, todavia, hipóteses em que o aplicador
da lei deverá decidir se se trata de caso regido pela lei de um ou de outro
sistema. Estará o Juiz diante da ‘concorrência’ ou do ‘concurso’ de duas leis
diferentes sobre a mesma questão jurídica. E à ciência do ‘conflito das leis’ cabe
orientar sobre a escolha a ser feita entre as duas normas concorrentes.”
32 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral, cit. (nota 22 supra
p. 3, referindo--se à atuação do direito internacional privado em outros campos
do direito público, tais como em questões fiscais, financeiras, monetário-
cambiais, penais e administrativas que assumem aspectos internacionais.
33 A esse respeito, ver os importantes relatos de GARCIA VELASCO, Ignácio.
Derecho internacional privado: reflexiones introductórias, cit. (nota 21 supra),
p. 17-18, acerca das reuniões europeias que discutiam temas de direito
internacional privado nas últimas décadas, e as releituras de P. Vischer sobre a
insuficiência do direito internacional público e privado na Europa,
especialmente no Pós-Segunda Guerra, quando muitas das discussões pretendiam
reduzir essas disciplinas à roupagem hipócrita de autorregulação e sem
perspectiva de cientificidade para o presente.
34 Cf. GARCIA VELASCO, Ignácio. Derecho internacional privado: reflexiones
introductórias, cit. (nota supra), p. 21.
35 A reflexão sobre os papéis do DIPr pode também ser identificada com os problemas
advindos da reordenação dos espaços econômicos no globo e com o surgimento
de novas formas de organização nas sociedades. A esse respeito, ver importante
estudo de J. E. Faria. Direito na economia globalizada, São Paulo: Malheiros,
1996, p. 35 ss, idem As transformações do direito, in Revista Brasileira de
Ciências Criminais, nº 22, v. 6, 1998, p. 231 ss, a respeito dos fatores de
expansão de tecnologia de informação, redes internacionais de comercialização
de bens e serviços, intercruzamento de novos centros de poder e as dificuldades
evidentes encontradas pelo direito para disciplinar relações surgidas no espaço
dos Estados sem correspondentes nas instituições jurídicas formais. Isso
aconteceria, por exemplo, especialmente em relação à ordem dos contratos
internacionais, conglomerados financeiros, movimentos de pessoas em espaços
comuns, dentre vários aspectos que dizem respeito às situações de trânsito na
ordem internacional dos mercados e do relacionamento dos países.
36 In Tulane Law Review, v. 82, May 2008, nº 5, p. 1607-1644.
37 Cf. Fernandez Rosas, José C. Curso de derecho internacional privado. 3. ed.
Madrid: Civitas, 1996, p. 39 ss.
38 Ver Fernandez Rosas, José C. Curso de derecho internacional privado. 3. ed.
Madrid: Civitas, 1996, p. 39.
39 Fernandez Rosas, José C. Curso de derecho internacional privado. 3. ed. Madrid:
Civitas, 1996, p. 40.
40 Gonzáles Campos, J. D.; Fernandez Rosas, José C. Derecho internacional privado
español, 2. ed. Madrid: Servicio de Publicaciónes, UCM, 1992. v. 1, p. 44 ss.
41 Exemplo disso seria o trato dos cônjuges em muitos casos submetidos às regras de
conexão, especialmente naqueles em que uma determinada legislação nacional
privilegia o marido/pai em relação à esposa/mãe.
42 Cf. Gonzáles Campos. J. D.; Fernandez Rosas, José C. Derecho internacional
privado español, op. cit. (nota supra), p. 45.
43 Art. 5º, inciso XXIX: “A lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações
industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros
signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País.”
44 Art. 27.2: “Todo homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais
decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja
autor.”
45 Art. 15.c: “Reconhece a cada indivíduo o direito de beneficiar-se da proteção dos
interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária
ou artística de que seja autor.”
46 Adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966;
aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 226, de
12.12.1991 e promulgado pelo Decreto nº 591, de 6.7.1992.
47 Art. 7º da carta da ONU: “Uma Assembleia Geral, um Conselho de Segurança, um
Conselho Econômico e Social, um Conselho de Tutela, uma Corte
Internacional de Justiça e um Secretariado.”
48 Art. 62 (2) da Carta da ONU.
49 O Comentário Geral nº 17 foi publicado em 12 de janeiro de 2006, como documento
oficial da ONU, sob o nº E/C.12/GC/17 (12 January 2006). O documento está
disponível no site: <www.unesco.org>.
50 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, doc. E/C.12/CG/17,
p. 15.
51 Art. 5º, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
2
FUNDAMENTOS HISTÓRICOS E A ORIGEM DOS
CONFLITOS DE LEIS NO ESPAÇO

2.1 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DOS CONFLITOS DE LEIS NO ESPAÇO:


A CONSTRUÇÃO DO DIPR
No direito internacional privado, talvez mais do que em qualquer outra
disciplina, o estudo da história é fundamental para que se entenda a técnica de solução
dos conflitos de leis no espaço hoje. Essa disciplina não é fruto da criação dos
legisladores, tra le mura dos parlamentos nacionais, e sim de um longo percurso de
fatos e eventos e de muitas discussões e reflexões sobre os acontecimentos da vida
prática das pessoas e das empresas.
Para ajudar o nosso leitor a percorrer, do hoje ao passado, o caminho da
construção do direito internacional privado, isto é, da origem dos conflitos de leis e
de suas soluções, talvez valesse a pena rememorar sua importância, revisitando a
lição de William Shakespeare (1564-1616) em O mercador de Veneza . Em
determinado momento da peça, insurge a questão da aplicação dos Estatutos de
Veneza sobre o contrato de empréstimo celebrado entre Antonio (mercador) e Shylock
(judeu) para levantar fundos para Bassânio (nobre) se casar com Pórcia (herdeira do
ducado de Belmonte): uma libra de carne fresca/pagamento da letra (legalidade da
cláusula penal no contrato). O que deveria prevalecer: os Estatutos de Veneza ou as
regras previstas pelas partes no contrato celebrado?
Se não bastasse, recordemos a passagem em que o jurisconsulto (Pórcia –
disfarçada de advogado Baltasar) encontra os fundamentos para a sentença final:

“Está previsto nas leis de Veneza que se for provado, em relação a um


estrangeiro que direta ou indiretamente tentar tirar a vida de um
cidadão, a parte contra a qual aquele tentar poderá reter metade de
seus bens e a outra metade irá para os cofres da cidade; a vida do
ofensor repousará na misericórdia do Duque, por sua decisão, contra
qualquer outra voz” (ato IV, cena 1).1

Como se vê, os conflitos de leis sempre estiveram muito próximos do nosso


leitor, ainda que ele não tenha se dado conta, porque os eventos talvez não fizessem
sentido estudados isoladamente. Assim, nossa missão nas páginas seguintes é levar o
leitor a percorrer a história dos conflitos de leis no espaço de forma consistente,
racional e serena.

2.1.1 Fase pré-doutrinária


Na Antiguidade e na Idade Média, a reflexão jurídica sobre a resolução dos
conflitos de leis foi embrionária – quase inexistente. Predominaram os sistemas da
personalidade e territorialidade das leis.
Na Roma Antiga não havia regras de direito internacional privado como
conhecemos hoje, mas o direito romano, por meio do ius gentium e da instituição do
praetor peregrinus, teve um papel importante na gestação de soluções concretas para
os conflitos de leis no espaço e na sua teoria contemporânea.2 A compreensão das
origens do direito internacional privado é um pré-requisito para o entendimento das
teorias mais modernas (Savigny já dizia que a compreensão e crítica corretas das
práticas e princípios modernos só são possíveis após o estudo das doutrinas do
direito romano).3 E, seguindo seu conselho, vejamos o que aconteceu no passado, até
chegarmos aos dias de hoje.

2.1.1.1 A ordem jurídica romana


A origem do direito internacional privado não é encontrada nem nos escritos dos
grandes juristas romanos, de Macius Scaevola a Modestin, tampouco no direito
bizantino do século VI. O Corpus Iuris Civilis dizia quase nada sobre a aplicação da
lei estrangeira. Os juristas romanos admiravam tanto sua própria lei que nunca
pensaram em criar leis para a aplicação dos outros direitos por eles considerados
“inferiores”.4
Justiniano, ao se defrontar com diferentes tipos de direitos repetia que todos os
povos governados por leis e costumes utilizam parte de seu próprio direito, que ele
chamava de ius civile, e parte do direito comum aos homens, o ius gentium. Mas nem
Justiniano, tampouco Gaius indicavam em quais circunstâncias uma corte romana ou
um praeses provinciae aplicariam aquele direito estrangeiro, nem explicavam se o
ius gentium era usado apenas para preencher as lacunas do ius civile estrangeiro ou
se, inversamente, o primeiro direito é o ius gentium e o ius civile é apenas
suplementar.5
O Corpus Iuris nada refere sobre a determinação da lei aplicável. No Digesto
não há referência ao “direito consuetudinário”, mas apenas a costumes fáticos, usos
locais que o juiz considerava para preencher as lacunas nos contratos e na definição e
objetivação das vontades. Ainda no Digesto, é dito que se um pedaço de terra foi
vendido, a questão sobre qual e como o vendedor deve cavere pro eviccione deve ser
respondida conforme o costume do local onde o contrato fora celebrado, mas nada a
ver com lex loci citus ou situs. Nas fontes, que não os livros de direito romano,
parece que, em certas questões, como casamento, guarda, patria potesta, herança, a
lex originis da pessoa em questão era aplicada nas cortes romanas. Mas esta prática
não é mencionada pelos renomados juristas romanos. Talvez este silêncio se deva ao
fato de que o direito internacional privado – que estabelece quando se deve aplicar o
direito estrangeiro – exige uma atmosfera de igualdade assim como o pensamento
jurídico das Cidades-Estados italianas que vão aparecer a partir do século XII em
diante.6
Não surpreende que as regras de direito internacional privado não se
desenvolveram nesse sistema. Para os romanos não havia “conflito entre leis” – o
universalismo romano exigia a integração de outro território como parte do império, e
não o respeito mútuo por pessoas diferentes e seus respectivos sistemas jurídicos. O
direito romano era unitário, absoluto, universal, sendo impossível que a justiça se
realizasse por meio da aplicação de um ordenamento jurídico estrangeiro. A teoria
romana de ordem internacional era simplesmente a universalização do sistema romano
– a homogeneização do direito romano tornaria o direito internacional privado
redundante.7

a) O desenvolvimento do ius gentium (o direito dos não cidadãos romanos)


Até o final do império romano, havia uma importante forma contrária à
universalidade da ordem jurídica romana: a diferença entre cidadãos e não cidadãos.
O cidadão tinha maiores direitos cívicos definidos no ius civile. O ius gentium, por
outro lado, foi criado para os casos envolvendo os não cidadãos. Não dependia nem
envolvia instituições romanas ou a vida cívica, sendo aplicado aos estrangeiros e
residentes não cidadãos. Assim, seu desenvolvimento resultou numa vasta gama de
fontes internacionais. Isso indicou os problemas de resolução de origens múltiplas de
direito não pela escolha entre eles, mas os “misturando”. Com o passar do tempo,
direcionado por imperativos de economia prática, o ius gentium se expandiu para se
tornar um sistema de direito mais flexível e sofisticado do que o ius civile.8
Não se sabe ao certo quando o ius civile foi concebido como um sistema de
direito natural, refletindo princípios de uma ordem jurídica natural universal. Indícios
revelam que ele deve ter sido adotado como uma estratégia para legitimar sua
aplicação aos não cidadãos, ou deve ter sido uma consequência de sua origem de
associação de uma gama de sistemas jurídicos. O ius civile passou a ter conotação de
universalidade e descrição não de invenção romana, mas de direito que, “por razões
naturais, se estabelece entre os homens”, refletindo o triunfo da filosofia estoica do
direito romano. Um sistema de direito romano privado aplicado aos não cidadãos, e
não um sistema de direito internacional, referindo ao conceito de sistema universal de
direito natural, com enorme influência no desenvolvimento do direito internacional.9

b) Do século VI ao XI – o domínio da lei pessoal de origem: a personalidade


das leis
O colapso gradual do império romano correspondeu ao crescimento da
importância das comunidades étnicas e tribais. Fronteiras físicas entre pessoas
diferentes eram fluidas e não importantes – não havia nenhum mapa territorial da
Europa correspondendo a divisões sociais (com exceção ao império franco). Esse
sistema de organização social refletia-se num sistema de ordem jurídica, no qual a lei
aplicável a uma disputa era determinada pelo “direito pessoal” das partes, e não de
acordo com regras de competência.10 Era o sistema chamado de “personalidade das
leis”.
Nenhuma regra de direito internacional privado foi desenvolvida pelos
bárbaros. O direito aplicado era o da origem, ainda que para um estrangeiro. E isso se
tornou um princípio universal. Em países de população mista, como a Itália, a lei
aplicada a instrumentos contratuais era definida pelo costume.11
O próprio juiz perguntava às partes: “Qual é a lei aplicada onde tu vives”. Às
vezes, as partes tinham a possibilidade de escolher não só a lei de onde elas viviam,
mas também a que gostariam que fosse aplicada. Este é o primeiro desvio do
princípio da lex originis, e o primeiro exemplo de escolha da lei pelas partes. No
império franco, as ordenanças promulgadas pelo rei (Capitularia) tinham
característica territorial, e não pessoal.12
A partir do século X, pelo menos na França e Alemanha, as antigas leis
“pessoais” dos vários povos caíram no esquecimento, e foram substituídas pela lei do
Estado.13
Antes do desenvolvimento do direito internacional privado, as antigas Cidades--
Estados mantinham suas leis limitadas aos assuntos locais do principado ou cidade;
mas não se sabe se esta limitação refletia uma posição teórica (sobre a divisão
apropriada de competência legal), ou limitações práticas de imposição/aplicação. A
ideia de direito como atributo pessoal dominou o período entre a queda do império
romano e o Renascimento.14

c) A territorialidade das leis


No Renascimento, grandes cidades transformaram-se em Cidades-Estados,
delimitando seus territórios com muros, tornando-se, paulatinamente, centros de poder
e influência, com poder exercido por príncipes locais. Alguns ramos do direito, como
o comercial e o romano, eram adotados uniformemente em várias Cidades-Estados,
ora devido a diferentes interpretações do direito romano, ora por ações legislativas
de soberanos locais, mas certamente a aplicação do direito territorial correspondeu à
adoção dos territórios das Cidades-Estados como uma organização social na Europa.
Dessa forma, gradativamente, o direito se diferenciava de cidade em cidade,
refletindo as características únicas de cada cidade e de seus líderes. Muito embora a
origem comum destas cidades fosse a teoria de direito natural baseada na
reinterpretação do direito romano, havia, sem dúvida, um crescimento compensatório
das diferenças locais e territoriais.

2.1.2 Fase doutrinária (os séculos XIII-XIX)


O desenvolvimento de trocas comerciais fez aumentar os conflitos de leis no
espaço e coincide com o nascimento do direito internacional privado como nós o
conhecemos hoje. Aprofundemos a análise.

2.1.2.1 Conflitos entre o direito territorial/nacional e o direito estrangeiro


As variações de sistemas jurídicos entre as Cidades-Estados levaram a outro
tipo de conflito mais importante. Inicialmente, cada Cidade-Estado aplicava sua
própria lei. Mas a expansão do comércio entre a Europa e Oriente Médio levou à
geração de conflitos, tendo em vista a existência de elementos estrangeiros nas
relações jurídicas que se estabeleciam. A diversidade de sistemas jurídicos convivia
com o respeito mútuo entre os diferentes Estados e cidades. Se uma disputa
envolvesse uma Cidade-Estado estrangeira, cujo sistema jurídico era diferente, qual
sistema deveria ser aplicado para resolver o conflito? O direito internacional privado
vai surgir para resolver esse problema.15

2.1.2.2 Conflitos entre o direito pessoal e o direito territorial – as escolas


estatutárias
Duas eram as formas de organização social refletidas em duas ideias influentes
sobre o direito: (1) o direito pessoal (estatuto pessoal), isto é, a lei deve ser
associada com um indivíduo em virtude de ser membro de uma tribo ou grupo
nacional; (2) o direito territorial (estatuto real) – a lei deve ser associada a
determinada região ou território, refletindo a crescente influência dos centros de
poder localizados e regionalizados. O sistema de organização social dominante
refletia equilíbrio e tensão entre essas duas ideias.
Com o crescimento da diversidade de ordenamentos jurídicos, cresceu a
necessidade de conciliar a concorrência entre esses ordenamentos. O movimento
estatutário, que deu origem às escolas estatutárias, emergiu como uma resposta a esse
problema.16 Essa tradição era complexa, mas a ideia era a de que cada regra de
direito pertencia “naturalmente” ou à lei pessoal, ou à territorial. Se a lei é pessoal,
acompanha a pessoa e é aplicada mesmo fora do território da autoridade estatutária.
Se a lei é territorial, dependerá da “terra”, e é aplicada apenas dentro do território da
autoridade estatutária. A corte, ao deparar com elementos estrangeiros em uma
relação jurídica, deve então determinar e aplicar a lei tendo em vista a personalidade
das partes (direito pessoal das partes), ou o território em que se encontram.17
O movimento estatutário apontava o conflito entre sistemas jurídicos, entre
direito territorial e estrangeiro, pela tentativa de desenvolver um direito analítico, de
princípios, “natural”, de determinar qual lei tinha efeito extraterritorial (e em que
circunstâncias), e quais leis eram territoriais na sua aplicação. Começa a ser
esboçada uma concepção de direito internacional privado como parte de um sistema
jurídico internacional e universal. Na verdade, adotando a divisão entre direito
pessoal e territorial, o movimento estatuário permitiu seguir e refletir o
desenvolvimento da ordem política, econômica e social da época – a divisão do
mundo em povos e territórios definidos.18
Mas a “naturalidade” para essa escola medieval era apenas aparente. A divisão
dos estatutos em duas categorias tornou-se rapidamente problemática, e uma terceira
categoria foi inventada, a de “estatutos mistos”: como uma terceira categoria, ou uma
que simplesmente contivesse aqueles estatutos que não pudessem ser classificados
como reais ou pessoais. A dificuldade de classificar estatutos refletia continuados
problemas pragmáticos e políticos de equilibrar os interesses e reclamações de
sistemas jurídicos locais e estrangeiros. A dependência deste movimento na
interpretação de estatutos igualmente o deixou vulnerável a críticas de que teria feito
a distinção baseada na forma e não na substância das leis, refletindo assim uma
decisão política.19

2.1.2.2.1 Os estatutários – o começo: o Mestre Aldricus


O direito das Cidades-Estados do norte da Itália (Gênova, Pisa, Milão, Bolonha,
Veneza, Florença, Parma, Siena e outras) estava contido em “estatutos”. 20 A statutum
era uma redeclaração das antigas leis consuetudinárias das cidades e suas
comunidades comerciais, embora muitas tivessem regras novas. As trocas comerciais
entre as cidades italianas, e entre Itália e Síria, Arábia, Espanha, sul da França,
exigiram leis que determinassem a escolha do sistema jurídico aplicável. A princípio,
os juízes aplicavam o direito de seus próprios países. Os tratados concluídos entre as
cidades não referiam temas sobre a escolha da lei, e o problema da época era saber
qual juiz tinha jurisdição. Os problemas de direito internacional privado foram
surgindo aos poucos. O magistrado Aldricus teria sido o primeiro a trazer esse
problema, no final do século XII, quando sustentou que o juiz deveria aplicar o direito
que parecesse melhor e mais justo ao caso concreto, portior et utilior; debet enim
iudicare secundum quod melius ei visum fuerit. Essa afirmação, contudo, deixou
dúvidas se o direito melhor e mais útil seria o que mais tivesse conexão com o objeto
do litígio, ou se referia à qualidade da lei em si, o que parece ser mais provável.21
Um princípio de direito internacional privado pelo menos parece ter sido
desenvolvido no início do século XIII: a regra segundo a qual as leis impostas pelo
príncipe ou cidade são vinculantes apenas quando o objeto de discussão se
circunscreve aos limites daquela cidade ou está relacionado aos súditos submetidos
àquele príncipe: Imperator non imposuit legem nisi suis subditis. Subditos tantum
ligat consuetudo cuisque civitatis. Na mesma época, uma das mais essenciais
distinções de direito internacional privado começou a ser desenhada entre o direito
substantivo e o direito de procedimento. As questões de procedimento eram decididas
conforme a lei do foro (lex fori), e as de substância, de acordo com a lei onde, por
exemplo, o contrato foi celebrado (ubi contractum est – a regra do lex loci actus foi
em parte derivada do Digesto 21.2.6). Essa distinção (inaugurada por Jacobus
Balduini) não era aceita pelos escritores italianos da época, mas por juristas
franceses como Jaime de Révigny (1296) e Pedro de Belleperche (1308), o que
contribuiu para a final aceitação na Itália. O surgimento do lex regit actum foi então
adotado pelo resto do mundo. A regra não era mais restrita a questões de foro, como é
agora em muitos países; governava também as condições substantivas para a validade
de qualquer ato e seus efeitos. A regra mais estreita locus regit formam actus parece
ter origem francesa. Outra regra tem a ver com a propriedade. Isto é, a lex situs,
primeiramente aplicada para móveis e imóveis que, por sua origem, pertencem ao
território – res in territorio natae.22

2.1.2.2.2 Os pós-glosadores – Bartolo e a escola estatutária italiana (século XIV)


O mais importante e festejado dos pós-glosadores foi Bartolo de Sassoferrato
(1314-1357), fundador da escola estatutária italiana (século XIV). Sua célebre
doutrina foi apresentada em forma de comentários à glosa Glod si bono niensis...
traduzidos do latim para o inglês pelo Prof. Joseph Henry Beale, na obra Bartolus in
the conflict of law, e para o português pelo Prof. Valladão e alguns de seus alunos
(Conflito de leis de Bartolo).
Para a grande maioria dos internacionalistas jusprivatistas, Bartolo é o pai do
direito internacional privado, expressão usada pela primeira vez por Catellani (il
padre del diritto internazionale privato). Segundo Amílcar de Castro, “antes de
Bartolo, pertenceram à Escola Estatutária italiana Jacques de Révigny, Pierre de
Belleperche e Cino di Pistoia, seu professor, e, depois de Bartolo, foram os mais
célebres representantes da Escola Baldo de Ubaldis, Bartolomeu Saliceto e Charles
Dumoulin”.23
Estudar e visitar as ideias e as soluções apontadas por Bartolo, bem como as
questões por ele estudadas e apresentadas, é tarefa das mais gratificantes, tal a beleza
de seu pensamento e a riqueza de seu espírito elevado. Certamente, conhecê-las todas
seria uma tarefa extremamente penosa, daí por que, aqui, veremos apenas casos
capazes de revelar a importância do seu trabalho e sua importância para o direito
internacional privado moderno.
Bartolo de Sassoferrato teve grande participação no destino do direito romano
na Europa. Foi ele quem revelou as potencialidades inerentes ao direito internacional
privado e trouxe novas questões concernentes aos problemas individuais e ao método
de solução dos casos concretos. Juristas seguiram seu método por quase cinco
séculos. Ele não se perguntava qual ordenamento jurídico deveria ser aplicado, mas
qual grupo de relações se enquadra em determinada regra de direito. Assim, seu ponto
inicial foi agrupar as regras do direito existente em qualquer país, assim como
daqueles estatutos das Cidades-Estado italianas, e não a relação jurídica existente
entre as pessoas. De forma semelhante na França, Holanda e Alemanha, Bartolo tentou
classificar os inúmeros costumes provincianos e locais. Foi proposta uma distinção
entre os estatutos – regras estatutárias e consuetudinárias – concernentes a pessoas
(statuta personalia) e as concernentes às coisas (statuta realia).24
Os estatutos pessoais cuidavam do status jurídico das pessoas com domicílio ou
origem no país onde o estatuto vigorava. Os estatutos reais se referiam aos direitos
relacionados a imóveis situados naquele país. Com relação aos móveis, era comum
aceitar-se uma prática consubstanciada na Bretanha no início do século XIV. Assim,
os estatutos relacionados a móveis em qualquer país eram aplicados a todos os
móveis ou posse relacionada àquele país. Bartolo melhorou a teoria instituindo um
terceiro grupo de regras, referente à forma de contratos e de seus efeitos imediatos e
naturais. Essas regras, logo chamadas de statuta mixta, aplicadas a todos os contratos
concluídos no país em que o estatuto vigorava, enquanto regras sobre os efeitos da
quebra dos contratos, eram aplicadas para todos os contratos a serem feitos no país
do estatuto. À ideia de statuta mixta, entretanto, faltava precisão, e posteriormente
passou a ser usada para pessoas e coisas.25
Um dos primeiros questionamentos deste inolvidável mestre sobre os estatutos
era: (a) O estatuto de um município, dentro do seu território, pode ser aplicado, e
valer, a pessoas provenientes de outros municípios? (b) Pode o estatuto de um
município estender-se e produzir efeitos além do território onde deve valer?
Para responder a estas indagações, o jurista em estudo pondera que todo estatuto
é feito para os súditos de determinada jurisdição e toda aplicação de estatuto
territorial a pessoa de outra jurisdição é extensão do estatuto. Determinado isso,
apresenta a possibilidade – aprofundando-a e propondo solução – de um contrato
celebrado em um território, mas cuja controvérsia se apresenta em outro lugar. Para
solucionar a questão, começa formulando o seguinte raciocínio: primeiro, há que se
distinguir a forma do fundo, tanto do contrato como do litígio, pois só assim se
chegará à conclusão de que a forma do contrato deve ser regulada pelo estatuto do
lugar onde foi celebrado, e a forma do processo deverá sê-lo pelo ius fori; quanto ao
fundo, apresenta uma nova subdistinção entre o que considera consequências
previsíveis (naturais) ao tempo da celebração do contrato e consequências
imprevisíveis (supervenientes) quando da sua celebração, e conclui: as primeiras
(previsíveis) ficam sujeitas às regras do lugar onde o contrato foi celebrado, e as
últimas (imprevisíveis), pelo direito do local onde deva o contrato ser executado.
Bartolo também se preocupou com a questão do testamento, e imaginou a
possibilidade de um estrangeiro fazê-lo em Veneza, dispondo sobre bens que se
encontram em outro lugar, e, distinguindo a forma do fundo, aporta à conclusão de que
a forma do testamento deveria ser a do estatuto de Veneza, ou seja, proclama o
princípio do locus regit actum; já o fundo deveria ser apreciado pelo estatuto da
cidade a que pertencesse o estrangeiro. Quanto aos bens imóveis, afirma que
deveriam regular-se pelo direito do lugar onde estão situados (lex rei sitae).
Bartolo e seus seguidores, da mesma forma que os glosadores, discutiam os
problemas de direito internacional privado fazendo referência a passagens do Corpus
Iuris Civilis e ao Codex. Esse conservadorismo está de acordo com o modo jurídico
típico no qual a teoria dos estatutos estava envolvida: embora tudo o que os italianos
expuseram fosse novo e nada derivado do direito romano, ainda assim, eles fizeram
de conta que apenas derivavam as regras que existiam no Corpus Iuris. Todas as suas
ideias tinham que ser apoiadas por passagens do Codex, Digesto ou Corpus Iuris
Canonici, que em nada serviram para melhorar a sua teoria.
Poder-se-iam enumerar muitas outras questões formuladas por este mestre,
inclusive aquela que ficou famosa – a chamada questão inglesa, objeto de muitas
críticas – que versava sobre se o estatuto inglês, que dava toda a herança ao
primogênito, podia ser aplicado aos bens localizados em solo italiano, onde, sabe-se,
a partilha se fazia em igualdade de quinhões entre os herdeiros. Respondendo, Bartolo
ponderou que se faz imprescindível examinar com cuidado os termos do estatuto. Se
estes dizem que os bens do falecido transmitem-se ao primogênito (bona veniant ad
primogenitum), julgaria, para todos os bens, de acordo com o estatuto do lugar onde
se encontrem localizados, posto que o estatuto leva em consideração as próprias
coisas (quia ius afficit res ipsas), sejam estas de propriedade de cidadão, ou mesmo
de estrangeiro. Se, por outro lado, o estatuto dispõe levando em consideração as
pessoas, dizendo, por exemplo, que o primogênito sucede sozinho (primogenitus
succedat), então se deve fazer a distinção, conforme seja o falecido inglês ou não. Se
não o for, mas na Inglaterra tiver propriedades, o estatuto deste país não o atingirá,
pois as disposições referentes às pessoas não se estendem aos estrangeiros. Se,
entretanto, ele for inglês, seu filho primogênito recolherá os bens situados na
Inglaterra, e quanto aos outros, localizados em solo que não o inglês, terão direitos
atribuídos apenas pelo direito comum. Do que se conclui, de acordo com o
pensamento de Bartolo, que o que importa é se a disposição é feita com relação à
coisa ou em relação à pessoa.26
O modo como Bartolo pretendeu solucionar a “questão inglesa” foi objeto de
severa crítica por parte de Clóvis Beviláqua.27

2.1.2.2.3 D’Argentré e a escola estatutária francesa (século XVI)


No século XVI, foram os franceses que desenvolveram a teoria estatutária
italiana, com Charles Dumoulin (Maulinaeus), o primeiro responsável pela doutrina à
qual as partes contratantes poderiam escolher a lei a ser aplicada em seu acordo.28
A escola estatutária francesa teve duas fases, a do século XVI e a do século
XVIII. Seu fundador e expoente máximo foi Bertrand D’Argentré (1519-1590), que,
ao comentar o estatuto bretão, apresentou sua nova teoria a respeito da suposta
collisio statutorum. A bem da verdade, as ideias deste jurista estavam arraigadas no
sistema feudal, daí por que não foram aceitas de imediato pelos franceses; D’Argentré
dirigiu-se, então, para a Alemanha e Países Baixos, e sua teoria só foi retomada no
século XVIII pelos juristas franceses (por isso afirmávamos que dita escola teve duas
fases).
D’Argentré, ao mesmo tempo em que preservava o legado dos estatutários,
ignorava deliberadamente os italianos. Para ele, sempre que houvesse dúvida se uma
regra estatutária teria caráter “real” ou “pessoal”, dever-se-ia preferir a sua
qualificação como “real”. Entendia que o estatuto pessoal estava relacionado apenas
ao status ou à capacidade das pessoas (ele não discutia contratos nem delitos).
Ele deixou também importante contribuição para a revisão da doutrina da
“sucessão universal” desenvolvida pelo Direito Romano, segundo a qual a sucessão é
governanda, em todos os seus aspectos, por uma única lei, isto é, pela lei de um único
país. D’Argentré, ao questionar a doutrina da “sucessão universal”, defendia que se o
falecido deixasse bens imóveis em vários países, o direito de cada um destes países
deveria ser aplicado respectivamente a cada imóvel lá situado. Da mesma forma, a lei
aplicável à capacidade dos herdeiros deveria ser aquela que governasse o seu
respectivo estatuto pessoal e não a regra da “sucessão universal”. Esta revisão feita
por D’Argentré, na doutrina da “sucessão universal”, foi depois seguida na França,
por outros juristas, assim como na Bélgica e Áustria.29
Assim, D’Argentré, rompendo com a escola italiana, por discordar de seus
jurisconsultos, apresenta suas ideias estatutárias mantendo a distinção entre estatuto
real (referente às coisas) e estatuto pessoal (concernente às pessoas), propondo algo
de novo e significante – a relação íntima entre real e territorial, pessoal e
extraterritorial.

2.1.2.2.4 Ulric Huber e a escola estatutária holandesa (século XVII)


A unificação da Holanda em 1579 influenciou o desenvolvimento da teoria de
Grócio sobre a soberania dos Estados e do direito internacional. Na Holanda do
século XVII, reinavam o princípio unificador (o impulso em direção à unidade
nacional) e o senso de ordem interestatal e ambos impulsionaram o desenvolvimento
do direito internacional privado para além da Holanda, atingindo, até mesmo, a Itália
e a França. Portanto, não surpreende que este fosse o estágio em que a teoria de
direito internacional privado surgiria para ficar.30
A escola estatutária holandesa foi fundada por Christian Rodenburg (1618-
1668). Conforme registrávamos acima, as ideias de D’Argentré, contaminadas pelos
princípios reinantes no feudalismo, não impressionaram desde logo os franceses, indo
encontrar guarida nos Países Baixos, por meio de defensores fervorosos, como
Nicolaus Burgundus, seu discípulo.
Os autores holandeses modificaram a doutrina de D’Argentré reforçando o
conceito de soberania. Apesar de muitos outros autores, como Nicolaus Burgundus
(1649), Christian Rodenburg (1668) e Paul Voet (1677), dois em particular ajudaram
a desenvolver a nova doutrina: o “Frisian” Ulric Huber (1636-1694) e Paul e John
Voet (1647-1714).31
Ao nos referirmos à escola holandesa, ainda que em largos traços, devemos
fazer alusão a um de seus juristas mais memoráveis, Ulric Huber (1636-1694), cuja
doutrina se encontra exposta no capítulo intitulado De conflictu legum diversarum in
diversis imperiis, parte integrante de sua obra Praelectionum juris civilis...
(registramos que este capítulo se encontra traduzido para o português, num trabalho
magnífico do Prof. Valladão).
Huber,32 em seu pequeno artigo De conflictu legum diversarum in diversis
imperiis, consagrou três princípios: (i) o sistema de direito de um Estado opera nos
limites territoriais deste Estado e está vinculado a todas as matérias, mas não além
desses limites; (ii) os assuntos de Estado são todos aqueles encontrados dentro dos
limites territoriais do Estado, sejam permanentes ou temporários; (iii) a soberania dos
Estados atua a partir da “cortesia” e da “reciprocidade”, isto é, o direito de um povo,
após ter sido aplicado dentro dos limites de outro território (país), retém sua força,
desde que não prejudique os direitos daquela soberania (país) onde foi aplicado.33
Existe uma ambiguidade fundamental nos escritos de Huber, que novamente
reflete a dificuldade fundamental em caracterizar o direito internacional privado tanto
como parte do direito internacional quanto do direito nacional. Huber argumentou que
essas regras não eram apenas implicações lógicas de soberania, mas derivavam
também das necessidades do comércio internacional, refletiam a prática geral
internacional e eram aceitas e baseadas no “consentimento tácito” das nações. Sabe-
se que Grócio também se referiu a essas regras como parte do ius gentium, com suas
implicações de Direito Romano e de direito natural universal. Entretanto, ao mesmo
tempo em que Huber emprega o termo conflito de leis, em clara iniciativa em prol do
direito internacional privado, também defende as bases do movimento pela soberania
territorial do Estado. Sua terceira regra, vista acima, caracteriza a aplicação do
direito estrangeiro em um Estado como um ato de vontade do Estado, baseada no
consentimento, adotado como uma questão de conveniência ou cortesia. Esse é mais
um ponto importante em direção ao direito internacional privado. Muitos dos escritos
de Huber apoiam a visão de que suas regras deviam ser partes do direito
internacional universal, e assim não discricionário. Todavia, o conteúdo dessa
terceira regra, que se sedimenta na cortesia, traz o exercício discricionário da vontade
central do Estado para o direito internacional privado.34
Em outras palavras, os primeiros dois princípios incorporam a teoria da
territorialidade pura, de acordo com o direito estrito – todas as regras jurídicas são
aplicáveis apenas no país em que vigoram. Pelo terceiro princípio, vê-se que um
efeito extraterritorial pode ser obtido a partir da aplicação da comitas gentium.
Ainda, defende esta escola a absoluta territorialidade dos estatutos (ideia inicial
dos holandeses, que anotaram as contradições da teoria de D’Argentré), e só por
absoluta “necessidade de ordem prática” alguns devem ser observados fora do
território que lhes é próprio (ideia de Rodenburg ao abordar o princípio do
territorialismo absoluto dos estatutos).
Vimos que o valor inestimável de Ulric Huber repousa no fato de que ele foi o
primeiro dentre os estatutários que, deixando os fatos interprovinciais, passou a
estudar com muita devoção os fatos internacionais, resumindo a base da escola
holandesa em três célebres axiomas, que vale a pena novamente mencionar:

“Primeiro: o direito de cada Estado reina nos limites de seu território e


rege todos os seus súditos, mas além não tem nenhuma força.
Segundo: devem ser considerados como súditos de um Estado todos
aqueles que se encontram nos limites de seu território, quer estejam aí
fixados de maneira definitiva, quer não tenham aí senão estadia
temporária.
Terceiro: os governantes, por cortesia (‘id comiter agunt’), procedem de
modo que o direito objetivo de cada povo, depois de ter sido aplicado
nos limites de seu território, conserve seu efeito em toda a parte, contanto
que nem os Estados estrangeiros, nem seus súditos, não sejam de modo
algum prejudicados, em seu poder, ou em seu direito subjetivo.”35

As críticas mais severas que se insurgem contra a escola holandesa versam


sobre o sentido da palavra cortesia (comitas). Afirma Pierre Arminjon que

“os estatutários e seus sucessores da primeira metade do século XIX não


supunham, a não ser excepcionalmente, que ao elaborarem regras
destinadas a resolver os casos mistos regulavam relações entre os
Estados. O sentimento introduzido pelos Estatutários Holandeses do
século XVII, por meio do nome de cortesia internacional, princípio da
territorialidade dos costumes, que é a base teórica de suas doutrinas, não
objetivava delimitar soberanias, nem impor obrigações recíprocas aos
Estados, que, para a maior parte dos autores contemporâneos, é o objeto
do Direito Internacional Privado”.36

Outros dois juristas são também importantes na marcha em direção à construção


do direito internacional privado holandês: Paul e John Voet. Ambos aceitavam o
movimento estatutário, mas sob a influência do conceito de soberania territorial,
porque, como o Estado possui controle territorial de suas cortes, poderia desistir
voluntariamente de exercitar sua jurisdição ou aplicar seu direito em um caso com
conexões estrangeiras. Contudo, consideravam essa restrição (ou possibilidade) do
Estado como uma questão de comity, que foi adotado como um princípio da
interpretação da escola estatutária holandesa. O conceito ambíguo de “cortesia”, que
foi mais tarde classicamente qualificado como “nem uma questão de obrigação
absoluta, tampouco de mera boa vontade e boa-fé”, incorpora a dificuldade e mesmo
a artificialidade de caracterizar o direito internacional privado na divisão
positivista37 entre o direito nacional e o internacional. É uma mistura de elementos
internacionais (obrigatórios) e nacionais (discricionários). Enfatizando a perspectiva
nacional, os Voet argumentavam que o juiz deveria aplicar apenas a lei de seu próprio
Estado, ao menos que o Estado tivesse dado autoridade para o contrário. Embora os
princípios dos Voet pretendessem ser universais, suas ideias deram início ao declínio
do universalismo do direito internacional privado.38
John Voet destacou que o princípio da territorialidade das leis é aplicado ainda
que, na terminologia tradicional, o estatuto não seja “real”, mas “pessoal” ou
“misto”.39
À primeira vista, isso parecia ser um retrocesso à ideia de Aldricus. Entretanto,
o que a escola holandesa pretendia era estabelecer a lei aplicável em caso de conflito
de leis. Segundo essa escola, todo Estado é livre para resolver seus conflitos de leis,
podendo instruir os juízes de seus territórios a não aplicar direito estrangeiro, ou
quando aplicar. A liberdade de escolha do Estado não é prejudicada pelo princípio
da soberania. Nenhum Estado, pela doutrina holandesa, fará uso da soberania para
escolher o direito a ser aplicado arbitrariamente. O pensamento jurídico do século
XVIII – de todos os países – seguia essa doutrina: “todo direito internacional privado
é direito nacional; e é a soberania de cada Estado que determina sob quais condições
seus juízes devem aplicar leis estrangeiras, e não existem regras de direito
internacional público que o obrigam a esse respeito”. O conceito de cortesia –
comitas ou comitas gentium –, que atualmente significa também conduta benevolente
baseada na reciprocidade, era usado pelos holandeses para designar os atos de uma
legislatura não vinculada a ordens superiores de soberania. A comitas era idêntica à
ratio legis, com equidade e utilidade, e oposto a algo incongruum et iniquum.40
Temos, por conseguinte, que a expressão cortesia, empregada pelos estatutários
holandeses, não significa respeito a Estado ou governo estrangeiro. Por outras
palavras, não tem sentido de política internacional ou aquele do direito internacional
público clássico, como querem afirmar muitos, mas, sim, respeito ao interesse em
questão e às pessoas envolvidas no fato-objeto de apreciação, e, em nome deste
respeito, sem que isto implique o rompimento da autonomia da autoridade judicial,
aplica-se direito estrangeiro quando e na medida em que este for o mais adequado e
correto.

2.1.2.2.5 A escola estatutária alemã (século XVIII)


A doutrina holandesa influenciou os juristas alemães dos séculos XVII e XVIII,
que, sem envolver ideias fundamentalmente novas, usaram seu conhecimento de
prática jurídica para avançar o tratamento dos conflitos de leis em vários aspectos.41
Max Gutzwiller nos fala em “escola alemã”, enquanto outros juristas a ela se
referem apenas como “doutrina alemã”.
Sem dúvida foi uma escola eclética – porque não trouxe ao cenário jurídico
internacional qualquer novidade de relevo, limitando-se a repetir velhas teorias, já
bastante conhecidas, apegadas à divisão dos estatutos em pessoais, reais e mistos.
Conta-nos Max Gutzwiller que Heinrich Cocceji, importante jurista do século XVIII,
também preocupado com os fatos interprovinciais, “foi o primeiro a apresentar, de
modo quase perfeito, uma sólida base teórica às duas categorias mais importantes de
Estatutos”.42 Isso, porque foi Heinrich Cocceji quem, dentro desta escola, disse que as
pessoas, em razão do seu domicílio, e as coisas, pela sua localização, ficam sujeitas
ao poder territorial.
Também nos informa Gutzwiller que Johanes Hert, outro destacado jurista da
escola alemã, foi quem apresentou de modo expressivo a teoria estatutária alemã,
fazendo-o através de três regras fundamentais:

“a) o domicílio é o Estatuto Pessoal;


b) o lugar onde a coisa se encontra é o Estatuto Real (observa-se, aqui, que não
interessa o lugar onde o ato foi celebrado);
c) o lugar da celebração do ato é o Estatuto Regulador da sua forma.”43

2.1.2.2.6 O legado das escolas estatutárias


O feudalismo tornou o direito exclusivamente local. Baseava-se no princípio da
territorialidade das leis. As escolas estatutárias fizeram ressurgir o direito sobre
outras bases. A partir do século XIV, até o século XVIII, estudaram os fatos mistos,
buscando critérios para a sua apreciação. As quatro escolas foram estudadas acima:
italiana (séc. XIV-XV); francesa (séc. XVI); holandesa (séc. XVII); e alemã (séc.
XVIII).
As três primeiras foram inconfundíveis, apresentando, cada uma delas, regras e
soluções para os conflitos de estatutos de forma original. A última delas, entretanto,
tida como eclética, limitou-se a repetir as anteriores. Mas por que foram chamadas
escolas estatutárias? Fundamentalmente, porque se chamavam statuta os direitos
particulares, municipais ou provinciais, das cidades ou das províncias da Europa
ocidental, berço das escolas. Registra-se que os estatutos podiam ser escritos ou não.
Para Étienne Bartin, os

“Estatutos Municipais apresentavam caráter muito original. Não se


podiam considerá-los Códigos, no sentido moderno do vocábulo, pois
não tinham destes a extensão nem o objeto. Poderiam, sim, ser
comparados às nossas ordenações de polícia. Continham um pouco de
tudo: prescrições administrativas, disposições de direito penal e,
também, um pouco de direito civil e comercial.”44

Os estatutos não se confundiam, portanto, com a lei, pois esta “compreendia


disposições de interesse geral, aplicáveis em toda a extensão da jurisdição, isto é,
como o Direito Romano e o Direito Lombardo”.45
A teoria dos estatutos baseava-se, a princípio, numa divisão do direito em dois
grupos fundamentais:

a) o referente às pessoas – estatutos pessoais;


b) o referente às coisas – estatutos reais.

Acerca disso, afirma Rodrigo Octávio que: “As leis eram classificadas em dois
grupos: as rigorosamente obrigatórias, a cuja ação estavam sujeitas as relações
jurídicas manifestadas no seu respectivo território, e formavam o Estatuto Real; e o
Estatuto Pessoal era constituído por aquelas que podiam em qualquer parte ser
substituídas pelas correspondentes do Estado a que pertencia o autor do direito em
causa [...] O Estatuto Pessoal compreendia, pois, aquelas leis a que se atribuía
EFEITOS EXTRATERRITORIAIS.”46
Mencionamos, ainda, que essas escolas, ao definirem o direito adequado à
apreciação do fato misto, não levavam em consideração o fato propriamente dito, e,
sim, partiam do conflito entre os estatutos. Com isso, admitiam que estes se aplicavam
ao mesmo fato, ao mesmo tempo, o que equivale a dizer que somente pelo exame do
próprio estatuto é que se poderia afirmar se este ou aquele devia, ou não, ser mantido
fora da jurisdição onde vigorava (por isso o direito internacional privado ainda não
tinha autonomia, sendo apenas um direito internacional privado científico – ou
doutrinário).
Segundo o Prof. Valladão, “o que determinou a eclosão frequente de conflito de
leis, dos conflitos dos Estatutos entre si e com o Direito Romano, a ponto de exigir
solução dos práticos, dos magistrados e juristas, a partir dos fins do século XI,
intensificando--se nos séculos XII e XIII, foi o grande florescimento industrial,
comercial e político das populosas cidades e comunas do norte da Itália, com os
respectivos habitantes em constante intercâmbio, mas cada uma delas regendo-se por
leis próprias, ‘Statuta’, ao lado dum direito positivo comum, o Direito Romano”.47
Esses acontecimentos, aqui trazidos por Valladão, serviram para que as
pequenas cidades da Lombardia, que tinham leis locais (os chamados “estatutos”),
determinassem, dentre estas leis (“estatutos”), quais deveriam prevalecer sobre os
princípios do direito comum vigente na região (direito romano-lombardo), e quais as
que deveriam submeter-se às leis nacionais dos indivíduos que ali se encontrassem.
Informa-nos Le Vicomte Poullet que, dessa forma, “os Estatutos perderam o seu
caráter puramente territorial, pois cada república admitia o Estatuto das repúblicas
vizinhas, rompendo com a territorialidade que vigorava até então, dando origem a
distinção entre leis com efeitos territoriais e extraterritoriais”.48
Assim nasce a distinção entre estatutos pessoais e reais, divisão aceita por muito
tempo, e que encontrou guarida, inclusive, no Código de Napoleão e leis posteriores
de outros países, chegando aos nossos dias. Entretanto, o critério determinador da lei
a ser aplicada estava, nesta época, longe de ser considerado satisfatório. Não havia
uma norma discriminatória capaz de indicar com precisão e adequação a lei a ser
aplicada, pois as questões se resolviam na medida em que fossem aparecendo os
casos, preponderando sempre as interpretações. Para Oscar Tenório, “a elaboração
do mundo moderno foi o prelúdio de exegeses legislativas que abriram caminho a uma
nova disciplina, nascida no seio das universidades, como consequência da revolução
político-econômica realizada no Mediterrâneo”.49
Registra-se, pois, a importância das “interpretações”, que repousavam sobre a
doutrina – obra dos glosadores. Para Augusto Olympio Gomes de Castro, coube aos
glosadores, cuja escola data do século XII, a glória de terem feito ressurgir o Direito
Romano, que, sob o domínio dos bárbaros, atravessou um período de verdadeira
hibernação.50 Francesco Paolo Contuzzi nos apresenta os glosadores como
jurisconsultos, para quem o Direito Romano era o direito comum dos povos
civilizados. Para solucionar os casos mistos, tomavam um texto romano e, a partir
dele, apresentavam suas considerações e extraordinárias conclusões. Dessa maneira,
por meio da analogia, da compilação do direito de Roma, buscavam um texto que
melhor se adaptasse ao caso em análise, e, em cima deste velho texto, bordavam
princípios novos, capazes de bem resolverem o caso em questão.51
Voltando a Gomes de Castro, veremos que “para os glosadores o Direito
Romano constituía o direito comum, que podia ser revogado pelos costumes somente
em casos muito excepcionais. Esse direito comum era o único que podia ultrapassar
os limites das cidades, acompanhando a pessoa por toda a parte, sem que se levasse
em consideração o lugar em que os bens estavam situados”.52
Assim, a obra dos glosadores, denominada teoria dos estatutos, não se tornou
uma doutrina geral, mas certo é que dela se originou o direito internacional privado.
Não resta dúvida de que, no século XIX, a teoria dos estatutos foi sendo deixada
de lado, haja vista as formas incertas apresentadas como solução para os casos
mistos. Registram-se, não muito tempo atrás, algumas importantes tentativas, sem
êxito, de reaquecê-las. Entretanto, apesar de as escolas estatutárias terem cedido
passo às novas teorias apresentadas pelas escolas modernas, não podemos esquecer o
quanto foram valiosos e inestimáveis os ensinamentos deixados e os princípios
apontados, que serviram de alicerce ao direito internacional privado. Acerca disto,
bem se expressa o professor português Machado Villela:

“Em primeiro lugar, a teoria dos Estatutos não só deu foros de ciência ao
direito internacional privado, mas fixou a solução de muitas questões das
mais importantes em matéria de conflitos de leis. E, assim, deixou regras
definitivas:

a) sobre a lei reguladora do Estado e capacidade das pessoas, atribuindo


competência à lei pessoal, discutindo-se ainda se a lei pessoal deve ser a
da nacionalidade ou a do domicílio, mas já se não discutindo que aqueles
fatos dependem da lei pessoal;
b) sobre a lei reguladora do ‘Regimen’ dos bens imóveis definindo a
competência da Lex Rei Sitae;
c) sobre a lei reguladora da forma externa dos atos, formulando o adágio locus
regit actum, isto é, aceitando a competência da lei do lugar da celebração;
d) sobre a lei reguladora dos efeitos voluntários dos atos jurídicos, afirmando,
por obra de Demoulin, o princípio da autonomia da vontade e
reconhecendo competência à lei escolhida pelos agentes dos mesmos fatos;
e
e) sobre a forma do processo, decidindo-se pela competência da lex fori.”53

Certo é que, para estudar o direito internacional privado, devemos, com os pés
no presente e o olhar no futuro, voltar nosso espírito ao passado.

2.1.3 Fase das codificações

2.1.3.1 As primeiras tentativas de codificação (1756-1811) – os códigos bávaro e


prussiano
A especial ênfase da escola holandesa e seus seguidores no princípio da
soberania do Estado, como fonte também de todas as regras sobre conflito de leis,
estimulou os legisladores continentais da metade do século XVIII a estabelecerem
regras de solução de conflito de leis e as incorporarem em seus códigos de direito
civil.
O primeiro desses códigos foi o bávaro, o Codex Maximilianeus Bavaricus de
1756, que reproduziu alguns princípios gerais da teoria estatutária alemã. Esse código
é notável porque não segue a regra de que móveis seguem as pessoas que detêm a sua
posse, e a substitui pela provisão de que a lex situs deve prevalecer, “sem distinção
entre imóveis e móveis, e entre bens corpóreos e incorpóreos”.54
O Código Geral Prussiano de 1794 adotou muitas regras estatutárias, mas não
solucionava muitos problemas, como os relacionados à validade substancial e efeitos
dos contratos. Por outro lado, aplicava o princípio res magis valeat quam pereat da
seguinte forma: se uma pessoa possui dois domicílios, um deles é decisivo para a
determinação da lei em que o contrato ou outro ato é válido; se uma pessoa
domiciliada no estrangeiro celebra um contrato dentro do território prussiano
relacionado a posses lá situadas, e se é capaz para contratar sob a lei de seu
domicílio e não sob a lex loci actus, ou vice-versa, então a lei sob a qual o contrato é
válido deve ser aplicada – noção que contribuiu para o favor negotii e a proteção do
intercurso comercial.55

2.1.3.2 Os códigos da França e da Áustria


O Código Civil francês de 1804 foi extremamente importante para o
desenvolvimento do direito internacional privado, e destaca-se também porque
substituiu a lei do domicílio da pessoa pela lei da nacionalidade nas questões
relativas ao estatuto pessoal.
O último grande código foi o austríaco, de 1811, que adotou o princípio francês
da nacionalidade como determinante do status e capacidade.
Todos os demais, que se seguiram no movimento de codificação, passaram a
incorporar as regras de solução de conflito de leis, de influência estatutária, nos
preâmbulos dos códigos civis, deixando a impressão de que o direito internacional
privado teria natureza privatista – o que não é verdade. O fato de as regras de conflito
de leis estarem, tradicional e historicamente, nos preâmbulos dos códigos civis não
confere a elas natureza de direito privado, pois essas regras têm natureza pública ao
destinarem-se ao aplicador da justiça, isto é, ao Estado, conforme fica mais
claramente demonstrado no Capítulo 3 deste livro, dedicado às fontes do direito
internacional privado.

2.1.4 Fases moderna e contemporânea (séculos XIX e seguintes)


O direito internacional privado deve o seu desenvolvimento principalmente a
três grandes juristas: Joseph Story (jurisconsulto americano), Friedrich Carl von
Savigny (professor alemão) e Pasquale Stanislau Mancini (pensador/político
italiano).
Dentre as tendências modernas, destacamos as doutrinas de Story, Savigny,
Mancini e Pillet.
As teorias modernas surgem no século XIX

“paralelamente à eclosão dos textos de Direito Internacional Privado nas


grandes codificações [...] Afastam-se das teorias estatutárias sobretudo
no método de tratamento das questões e na fundamentação das regras que
estabelecem, pois estas, em sua maioria, não divergem das formuladas
nos séculos anteriores, XIII a XVIII”.56

Conforme afirmávamos acima, as principais doutrinas modernas que se tornaram


clássicas são, a nosso ver:

a) teoria de Joseph Story – Estados Unidos (Boston), ano 1834;


b) teoria de F. Carl von Savigny – Alemanha (Berlim), ano 1849;
c) teoria de Pasquale S. Mancini – Itália (Turim), ano 1851;
d) teoria de Antoine Pillet – França (Paris), ano 1903.
Vê-se, pois, que tais doutrinas nasceram em países diferentes e eclodiram em
todos os continentes, mudando a feição do direito internacional privado. Tiveram tão
boa receptividade que ainda hoje, no século XXI, se fazem presentes, implícita ou
explicitamente, nas leis, jurisprudências, tratados e convenções de direito
internacional privado.
Vejamos o que estabelecem.

2.1.4.1 Teoria de Joseph Story


Jurisconsulto norte-americano e um dos mais eminentes juízes da Suprema Corte
dos Estados Unidos, Joseph Story foi professor na Universidade Harvard. Nasceu em
1779 e morreu em 1845;57 foi o mais insigne representante da escola doutrinária
anglo-americana,58 que rompeu com a tradição europeia ao afastar-se das grandes
construções teóricas. Sua festejada obra Commentaries on the conflict of laws...
(1834) tem influenciado tribunais e doutrinas, tanto nos Estados Unidos como na
Inglaterra, bem como tem sido objeto de apreciação por todos os países civilizados.
A obra de Story trouxe inovações muito valiosas, haja vista o fato de ter abandonado
a antiga divisão da matéria, consoante os estatutos pessoal, real e misto,
apresentando-a por temas, sempre com base na doutrina e jurisprudência inglesas e
norte-americanas.
Estudando os precedentes com devoção e recusando ser prejudicado por
axiomas pseudocientíficos, Story mostrou superioridade de seu método de
interpretação e exposição do direito. Na Europa, os livros sobre conflito de leis
traziam doutrinas que o autor criticava, e as referências a decisões judiciais eram
raras. Em parte, isso ocorria devido à influência do direito natural, e por certo
descrédito nas decisões das Cortes. Story não baseou seu livro tão somente em
decisões americanas e inglesas; também utilizou o trabalho de Ulric Huber, dos Voet,
pai e filho, e de outros autores holandeses e franceses do século XIX. Deles, Story
tirou os principais princípios de que as regras em conflito de leis fazem parte do
direito nacional, e que a aplicação do direito estrangeiro é apenas uma questão de
comity, princípios que ele passou para os advogados ingleses.
Story não estava totalmente convencido sobre o que escreviam seus precursores.
Evitou estabelecer princípios que fossem muito gerais; seu método era mais indutivo
do que dedutivo. Seu trabalho passou a ser admirado pelos advogados dos EUA –
muitos dos seus pontos de vista foram inclusive adotados pelo direito americano, e
estão agora cristalizados na prática jurídica das Cortes americanas. É importante
também mencionar que, em 1843, J. J. C. Foelix publicou um tratado sobre conflito de
leis baseado na doutrina de Story e Savigny.59
Em outros aspectos, a doutrina de Story revela a influência da metodologia
positivista, particularmente quanto à ideia de um direito internacional privado como
parte da descrição de soberania nacional. Seu seminário “Comentários aos Conflitos
de Leis”, de 1834, não incluiu muitos princípios gerais, nem representou um grande
encontro de discussão histórica ou teórica, mas ensejou uma enorme
(“cientificamente” estruturada e internacional) pesquisa e motivou análises de casos
de direito internacional privado, examinando como aconteciam e como eram
resolvidos.
Os ensinamentos de Story também deixam transparecer as dificuldades em
enquadrar o direito internacional privado na divisão artificial entre o direito nacional
voluntário e o internacional obrigatório, na medida em que contém elementos de
ambos. A dificuldade diz respeito à dependência de Story do conceito ambíguo de
“cortesia” e do que foi definido como seu “sincretismo bizarro” de teorias de direito
natural universal, baseadas em direitos liberais. Essa incerteza é refletida na
afirmação de Story de que “os atos do Estado soberano criam direitos, que deveriam
ser reconhecidos e executáveis por outros Estados como uma questão de ‘cortesia’,
considerados como uma obrigação natural de respeito mútuo entre nações, uma
espécie de necessidade moral de fazer justiça, porque a justiça deve ser feita para nós
em retorno”.60
Dessas lições extraem-se dois princípios fundamentais. O primeiro diz respeito
à autonomia dos Estados na aplicação do direito estrangeiro, o que equivale a dizer
que, ao aplicar direito estrangeiro, os Estados o fazem com independência, e na
medida em que julgarem adequado. O segundo proclama o princípio da cortesia
internacional (comitas gentium), que significa o “dever moral” dos Estados de
fazerem justiça às pessoas estrangeiras que se encontram em seu solo, pois, assim
agindo, terão a certeza da reciprocidade por parte dos demais.
Comenta Irineu Strenger que “muitos autores achavam que a cortesia não tinha
significado jurídico: o direito apenas é possível quando visa alcançar justiça e não se
faz justiça por cortesia”.61
Cheshire, discordando de Story, apresenta a expressão
cortesia,nãocomosinônimo de reverência, “porque nossos tribunais ao admitir prova
do direito estrangeiro não estão influenciados por um sentimento de cortesia, mas sim
por uma necessidade de fazer justiça”.62
Certamente que a obra de Story, por ter sido a primeira obra moderna de direito
internacional privado, foi objeto de muitas críticas. Entretanto, nenhuma delas é capaz
de tirar-lhe o mérito, até mesmo porque foi este célebre jurista que criou o nome
direito internacional privado, que considerava ramo do direito nacional.

2.1.4.2 Teoria de F. Carl von Savigny


Dentre os países da Europa, a Alemanha foi cenário propício, até fins do século
XIX, aos conflitos de leis, haja vista a grande variedade legislativa ali reinante. Neste
ambiente aparece Friedrich Carl von Savigny, o mais notável jurisconsulto alemão,
professor jubilado de Berlim, que nasceu em 1779 e morreu em 1861. Em 1849,
publicou o oitavo volume de sua monumental obra System des heutigen romischen
rechts (Sistema de direito romano atual ). Neste volume, vamos encontrar um dos
seus melhores trabalhos, ao apresentar a nova teoria sobre o direito internacional
privado, com o título “Império das regras de direito sobre as relações jurídicas”,
enfocando, num primeiro momento, seus limites no espaço e, num segundo, no tempo,
expondo a sua teoria da comunidade do direito entre os diferentes povos.
Esse trabalho colaborou mais do que qualquer outro para o desenvolvimento do
direito internacional privado como nós o conhecemos hoje. Wächter havia arruinado
com a teoria estatutária. Em seguida, Story recusou construir um sistema jurídico
baseado em teorias de direito natural, e a rica coleção de suas ideias e lições gerou
grande impressão no fundador da escola historicista continental, e influenciou seu
trabalho de certa forma. Mas o ponto de partida de Savigny foi oposto ao de ambos.
Wächter advertiu os pensadores jurídicos a não confundir os aspectos legislativo e
judicial. Ele pensava que as regras para solução do conflito de leis não eram
completas e que poderiam ser resolvidas simplesmente pela máxima de que a Corte
deveria preencher as lacunas aplicando seu direito interno. Savigny rejeitou
firmemente esse ponto de vista. Além disso, desaprovou a referência que Story fazia à
cortesia63 entre os Estados.64
Savigny partiu do pressuposto de que, em casos contendo elemento estrangeiro,
“as mesmas relações jurídicas devem esperar a mesma decisão, sendo o julgamento
pronunciado neste Estado ou naquele”. Portanto, para ele, é essencial ter em mente a
existência de uma “comunidade internacional de nações e o intercurso umas com as
outras”. E são suas as famosas palavras: “essa visão tem, no curso do tempo, sempre
obtido amplo reconhecimento sob a influência da moralidade cristã e da
verdadeira vantagem que resulta disso para todos interessados”. Assim, o respeito
esperado de um Estado soberano por outro, em que a aplicação do direito estrangeiro
é baseada, não é primordial. Sua verdadeira base é mais o benefício que traz para
todos os envolvidos, Estados e indivíduos. Essa é uma das principais diferenças entre
as opiniões de Savigny e as dos escritores holandeses e de Story.65
Diante do conflito de leis no espaço, o papel do direito internacional privado
passa a ser o de encontrar a lei/direito à qual cada relação pertence, de determinar a
sede de cada relação jurídica. O cerne dos escritos de Savigny é o exame de
praticamente cada tipo de sistema jurídico. Ele afirmava que deveria haver um único
e apropriado direito para cada relação, na medida em que, de outra forma, a
igualdade de soberanias seria violada. Savigny aceitava a soberania territorial –
rejeitava as características pessoais das partes, favorecendo a localidade de um
evento ou relacionamento, mesmo os abstratos. Assim, por exemplo, ele favorecia a
localidade física, o domicílio das partes, sobre a nacionalidade, “para localizar” a
relação jurídica entre eles. Defendia que as leis de direito internacional privado
fossem comuns a todas as nações. Para ele, deveria haver uma comunidade
internacional de direito, derivada da comunidade de nações. Essa ideia contrasta com
a ideia positivista, segundo a qual o direito internacional privado é excluído do
domínio do direito internacional, e concebido como parte do direito interno de cada
país. Savigny rejeitou a formulação do Terceiro Direito de Huber e sua dependência
da cortesia, porque isso não implicava um grau suficiente de obrigação.66
Savigny reconhecia algumas exceções à universalidade deste sistema. Aceitava
que o direito do procedimento (o direito processual) deveria ser governado pela lei
do foro – onde a questão estava sendo apreciada. Igualmente, reconhecia a existência
de leis imperativas, que devem ser aplicadas pelo juiz independentemente da escolha
das leis. Savigny caracterizava isto como um tipo de exceção de política mais geral à
universalidade das regras de direito internacional privado. Mas Savigny defendia que
essas exceções seriam extintas com o desenvolvimento jurídico natural das nações.67
Também para Clóvis Beviláqua, o fato de que “na determinação da sede de uma
relação de direito pode o juiz achar-se em frente a princípios ofensivos da soberania
ou da organização social, de que faz parte, e é claro que não os deve aplicar”.68
Ademais, sustenta Beviláqua que Savigny, “examinando a eficácia da lei no espaço,
desenvolve uma teoria completa de Direito Internacional Privado”: “entende o
excelso jurisconsulto que o juiz, achando-se em face de um conflito de leis de Estados
diferentes, deve examinar com cuidado a natureza da relação jurídica, que lhe cumpre
julgar, inquirir depois qual é a lei que mais convém a essa relação, e, por fim, aplicá-
la, muito embora seja estrangeira essa lei”.
O mais importante em sua teoria nos é trazido ainda por Beviláqua:

“consiste esta operação em determinar a sede da relação de direito, para


aplicar--lhe a lei, que melhor lhe convenha, sendo circunstância fortuita
que não deve ter influência fundamental, o ser deste ou daquele território
o juiz que tome conhecimento do caso. Para que seja possível determinar,
com isenção de espírito, qual a sede de uma relação de direito é
necessário partir dessa ideia elevada de uma comunhão de direitos entre
os diversos povos, que se acham em contato frequente. Essa comunhão de
direito realiza-se pelo acordo dos Estados em admitir que possam ser
aplicadas, por seus juízes, leis originariamente estrangeiras, o que não é
absolutamente resultado de simples benevolência, ato revogável de uma
vontade arbitrária, mas consequência natural do desenvolvimento próprio
do direito”.69

Ainda hoje há oposição contra sua fórmula da “sede do fato” que deveria ser
encontrada para todas as relações. Foi dito que isso seria pura metáfora, e que levava
a um “impressionismo jurídico” (Niboyet). Todavia, não é sempre possível para o
jurista argumentar sem fazer o uso de metáforas, e uma boa metáfora geralmente
permite ao leitor ater-se à atitude mental necessária para observar e pesar o fenômeno
que está estudando.
Certo é que a palavra sede é possivelmente muito vaga. E foi um passo além
quando Gierke, adotando a doutrina de Savigny, substituiu o termo por centro de
gravidade, e ainda mais além quando Westlake, ignorando quaisquer implicações
territoriais, sempre falou sobre o direito com o qual um relacionamento está mais
“conectado”. Nenhuma dessas frases está inteiramente correta. Mas juristas não são
matemáticos; às vezes são obrigados a usar conceitos não muito claros. Naturalmente
há dúvidas onde está a “sede” ou o “centro de gravidade” de certa relação – deve ser
encontrado, particularmente no caso de obrigações contratuais e de res in transitu.
Mesmo assim, Savigny mostrou a fórmula geral.
A nosso ver, a contribuição de Savigny no desenvolvimento do direito
internacional privado é inestimável. Essa afirmação repousa no fato de ter partido de
seus ensinamentos a teoria da sede da relação jurídica, à qual o jurista Otto Gierke
apropriadamente chama de centro de gravidade. Isto porque toda relação jurídica
eivada de um ou mais elementos estrangeiros apresenta uma sede, ou um centro de
gravidade – e é a lei deste lugar que deve resolver o conflito.
Da doutrina de Savigny podemos extrair duas premissas básicas:

a) deve regular a relação jurídica, objeto de apreciação, a lei que seja mais
adequada a sua natureza jurídica, podendo esta lei ser nacional ou
estrangeira;
b) a determinação da lei mais adequada à natureza da relação jurídica vai
depender de uma cuidadosa análise da sede desta relação, pois toda
relação ocupa um lugar no espaço, e há um lugar onde ela atua mais
diretamente, isto é, onde gera maiores efeitos jurídicos e econômicos.

No caminho de que o importante é a determinação da sede da relação jurídica,


Savigny começa a examinar os vários grupos possíveis de relações jurídicas,
determinando, para cada um, a sua sede, pois desta dependerá a aplicação da lei:
nacional ou estrangeira. Apresenta como sedes principais das relações jurídicas:70

a) lex domicilii (lei do domicílio) – como lei pessoal;


b) lex rei sitae (lei do lugar da situação da coisa) – para os direitos reais;
c) lex loci executionis (lei do lugar da execução) – rege a validade intrínseca e
os efeitos das obrigações, salvo expressa manifestação em contrário dos
contraentes;
d) locus regit actum (o lugar rege o ato) – princípio aplicado à forma externa
dos atos jurídicos, que serão regulados pela lei do lugar onde se
realizarem;
e) lex fori (lei do fórum) – para o processo; atividade jurisdicional do Estado.

Não resta dúvida, pois, de que Savigny71 foi o expoente máximo desta disciplina
nos tempos modernos e grande inspirador da autora deste livro, mas ele mesmo
reconhece:

“tendo a glória de haver posto à vista a autonomia do Direito


Internacional Privado, mas isto não quer dizer que haja exposto doutrina
perfeita”.72

2.1.4.3 Teoria de Pasquale S. Mancini


Também fundamental para o direito internacional privado foi Pasquale Stanislao
Mancini (1817-1888). Ele foi político, orador dos mais brilhantes e professor na
Universidade de Turim, onde deixou registrado importante discurso sobre a
“Nacionalidade como base do direito das Nações”. Desde o início do século XIX, o
princípio das nacionalidades começou a penetrar o direito internacional, tendo como
alavanca inúmeros movimentos de independência de diversos povos reprimidos que
encontraram na Itália, pela sua própria condição, Mancini – idealizador da
nacionalidade como base fundamental do direito das gentes.73 No discurso referido,
Mancini defendeu o princípio da nacionalidade como pilar do direito das gentes.
Para ele, a nacionalidade constituía a base do direito das gentes; a nação, para o
direito internacional, é mais importante que o próprio Estado.
Mancini adotou o princípio da extraterritorialidade – a que chamava
personalidade do direito. Sua ideia central é que o direito gira em torno das pessoas,
e não das coisas, daí por que o direito positivo deve seguir a pessoa, assim como o
sangue que circula nas veias ou como uma marca: ut cicatrix in corpore.
Para Mancini, a personalidade do indivíduo é também determinada apenas pela
nacionalidade. Essa doutrina foi mais do que uma teoria jurídica, e certamente o
motivo não foi somente estabelecer uma base para o direito internacional privado.
Contudo, suas lições inspiraram juristas italianos e franceses e deram origem a uma
nova teoria de direito internacional privado, desenvolvida na Itália por Esperson e
Fiore, na França por André Weiss, na Bélgica por Laurent.74
De acordo com essa teoria, em cada sistema jurídico existem dois tipos de
regras, as criadas no interesse de indivíduos privados e as criadas para a proteção da
ordem pública, ordine pubblico. As primeiras são consideradas como aplicáveis a
todas as pessoas pertencentes ao país por sua nacionalidade (não pelo seu domicílio),
estejam onde estiverem; e todos os países estão comprometidos não por mera
cortesia, mas por força do direito internacional a aplicar aos estrangeiros o direito de
seu próprio país. As regras relacionadas à ordem pública possuem efeito territorial;
vinculam os nacionais de um Estado e os estrangeiros, contanto que estejam presentes
no país; não possuem nenhum efeito além dos limites territoriais do país, mesmo com
relação a seus nacionais.75
Da mesma forma que Savigny, Mancini rejeitava o movimento positivista que
priorizou a soberania estatal. Dessa forma, Mancini também rejeitou a ideia de que a
aplicação das regras de direito internacional privado é inerentemente discricionária,
expressada na doutrina da cortesia. Ele presenciou o reconhecimento por um Estado
da lei nacional de outra pessoa em uma disputa jurídica como requisito de direito
internacional – negar o efeito ao direito nacional de uma pessoa era negar a nação e a
pessoa em si. Assim como Savigny, Mancini via as leis de direito internacional
privado essencialmente como parte de uma comunidade de direito mais ampla do que
a ideia de Savigny de comunidade territorial de nações. Essa foi a posição adotada e
defendida pelo Institut de Droit International sob a influência de Mancini. Mais uma
vez, isto deve ser contrastado com a concepção positivista de direito internacional
que levou ao modelo de direito internacional privado como parte discricionária do
direito de cada Estado.76
Como é sabido, a influência da escola italiana no direito continental deve ser
considerada. No primeiro momento, estendeu o conceito de ordem pública (ordre
public) a outros Estados, particularmente a França e Bélgica, e parece, em segundo
lugar, ter contribuído para a elaboração de alguns códigos modernos de direito
nacional. Na verdade, os códigos civis da França e Áustria introduziram a lei da
nacionalidade, ao invés da lex domicilii, muito antes de Mancini. Mas o Código Civil
italiano de 1865, que foi possivelmente influenciado pelas ideias que Mancini
desenvolveu, foi além do Código Civil francês, em declarar a lei da nacionalidade
decisiva, primeiramente para qualquer questão sobre matéria sucessória, inclusive
sobre imóveis situados em outro país; em segundo plano, para contratos em que ambas
as partes contratantes são nacionais do mesmo Estado estrangeiro. Contudo, no direito
americano e inglês a escola italiana não teve grande influência.77
Mancini, ao defender o princípio da extraterritorialidade, como regra geral,
apresentava dois elementos relevantes. São eles:

a) a diversidade de legislações existentes;


b) a natureza essencialmente cosmopolita do ser humano.

Diante deles, a autoridade judiciária não deveria se eximir de aplicar o direito


estrangeiro, e isto não caracterizaria “cortesia” entre governantes, mas, sim, “dever
internacional, respeito e solidariedade humana”.
De acordo o Prof. Strenger: “a partir de 1867 sucedem-se acontecimentos tendo
em vista as ideias de Mancini: Código da Saxônia, a criação de institutos de Direito
Internacional, criação do ‘Journal de Clunet’ (1874) que teve em Mancini um dos
principais colaboradores. Kahn chegou a chamar este jornal de verdadeiro ‘corpus
juris civilis internacionalis’”.78
As concepções de Mancini representam, sem dúvida, a escola italiana. Para este
jurista, o direito internacional privado é um ramo do direito das gentes (com o que
não concordamos, haja vista que o direito internacional privado tem total autonomia
científica relativamente ao direito internacional público). Pillet, outro importante
jurista moderno, estudou Savigny e Mancini e comparou-os, chegando à conclusão de
que o primeiro tece sua teoria com “profundidade jurídica”, enquanto o último, como
homem de Estado, com “profundidade política”. Conclusão esta que encontrou
críticas por parte do mestre brasileiro Amílcar de Castro.79
Sabe-se, também, que os ensinamentos de Mancini penetraram o espírito de
Frankenstein, que elaborou sua teoria influenciada por aquele.
Resumir a teoria de Mancini não é tarefa fácil, daí por que recorremos à obra de
Strenger, que, em lição memorável, a expõe em um quadro, de que nos utilizamos para
apresentar as seguintes conclusões:

Pilares da doutrina de Mancini:


Regras fundamentais de direito privado divididas em categorias:
“a) Regras Jurídicas Necessárias ou Imperativas (inafastáveis pela vontade das
partes)
Objetos: Estado, Capacidade da Pessoa, Direito da Pessoa, Direito de
Família e Sucessões;
Lei Aplicável: Direito Nacional;
Razão: Personalidade do Direito.
b) Regras Jurídicas Voluntárias (decorrem da vontade das partes)
Objetos: Negócios e Contratos;
Lei Aplicável: Direito escolhido pelas Partes;
Razão: Princípio da Liberdade.
c) Regras Jurídicas de Ordem Pública (impõem limites à observância de direito
estrangeiro na jurisdição nacional)
Objetos: Direito Público e partes do Direito Privado;
Lei Aplicável: Direito Territorial; Razão: Soberania.”80

Assim, com o auxílio do Prof. Strenger, resumimos a doutrina de Mancini, que


teve grande influência para o desenvolvimento da ciência do direito internacional
privado.
Lembramos também, ainda no século XIX, os nomes de Von Bar 81 e Zitelmann,82
e, no século XX, os de Anzilotti 83 e Frankenstein,84 precursores de movimentos de
reformulação metódica.85
Mais importante talvez do que sua influência no direito internacional privado foi
a luta de Mancini (após 1866) em torno de um acordo internacional sobre as regras
fundamentais de direito internacional privado. Ele desenvolveu suas propostas em um
Memorando apresentado ao Instituto de Direito Internacional (Institut de Droit
International) em 1874, e nele destacou a importância das convenções internacionais
para a fixação de regras gerais de direito internacional privado para o fim de
assegurar a solução uniforme de conflitos entre as várias leis civis e penais. Suas
ideias foram recepcionadas com entusiasmo e postas em prática especialmente na
América Latina.

2.1.4.4 Teoria de Antoine Pillet


Pillet nasceu em 1857 e faleceu em 1926. Foi célebre professor da Faculdade de
Direito da Universidade de Paris e importante internacionalista. De 1893 a 1896, em
trabalhos constantes para o Journal de Clunet, publicou seus estudos. Mais tarde, em
1903, editou sua festejada obra Principes de droit international privé, onde
apresenta um sistema destinado a resolver conflitos de leis, que muita influência teve
nos estudos de direito internacional privado que se seguiram. O sistema que nos
apresenta, para solução dos conflitos de leis, foi baseado no princípio da comunhão
do direito (por influência de Savigny), mas com pontos novos, referentes ao critério
discriminador da lei a ser aplicada e sua fundamentação, dentre outros.
Pillet é o autor do Tratado prático de direito internacional privado, cujo
primeiro volume foi publicado em 1923, e o segundo, e último, em 1924, ano em que
volta a explicar sua teoria, em conferência intitulada “Teoria continental dos conflitos
de leis”, que teve grande repercussão.
As duas ideias mais importantes de Pillet são: primeiro, ele considera vital fazer
uma afinada distinção entre questões de conflito de leis, que, na sua visão, são
aquelas concernentes à aquisição de direitos e problemas relacionados com a
proteção dos vested rights. Pode-se discutir se essa distinção é útil, tendo em vista
que o conceito de vested rights não é claro e foi estendido por Pillet para todas as
situações jurídicas como as relacionadas a poderes, interesses, e até mesmo
inabilidades. A segunda noção de Pillet diz respeito à distinção entre dois grupos de
regras jurídicas: as “gerais” e, portanto, irrestritamente aplicáveis a todos os
presentes dentro do território, e aquelas que são “permanentes”, por exemplo, efetivas
em todos os lugares com relação a todos os nacionais do país, mas que não afetam
estrangeiros – ou seja, têm efeito limitado territorial e extraterritorialmente.86
Pillet, em suas reflexões, deu muita importância à noção de soberania e
apresentou, com base nela, sua teoria, que tem sido denominada “do fim social ou do
menor sacrifício”.87 Influenciado por Mancini, criticava-o abertamente. Comparou a
doutrina de Savigny com a de Mancini, afirmando que a primeira é “profundamente
jurídica”, sendo a segunda “profundamente política”. O curioso é que Pillet, ao
desenvolver sua doutrina, deixou de lado o método savignista e levou sua obra a
planos idênticos aos que foram legados por Mancini”.88
O direito internacional privado, para Pillet, estava vinculado ao direito das
gentes, razão pela qual Eduardo Spínola sustenta que Pillet, “para afirmar os
princípios essenciais de seu sistema, procede a uma crítica das diversas teorias,
salientando-lhes as deficiências e apontando os requisitos que deve reunir um sistema
de resolução dos conflitos de leis. Em primeiro lugar deve haver certeza quanto às
leis reguladoras das relações, estabelecendo-se, para isso, as necessárias regras de
aplicação; depois, é mister que tenham essas regras caráter obrigatório,
combinando-se, na falta de um legislador universal, o direito soberano de cada Estado
com o princípio da aplicação da lei mais justa; finalmente cumpre haver o maior
respeito das leis nacionais na ordem internacional”.89
Veem-se, pois, traçados nos princípios gerais de sua teoria para o direito
internacional privado, em primeiro plano os conflitos de soberania; assim sendo,
somente um poder mais elevado poderia resolvê-los, tendo o Estado o “dever
internacional” de observar o direito estrangeiro em seu solo. Pillet deixava bem claro
que uma relação jurídica somente pode ser apreciada por uma ordem jurídica, por um
só Estado, porque, de acordo com o direito internacional privado, somente a este
Estado compete apreciá--la. Representam outro ponto fundamental de sua teoria os
conflitos de competências legislativas, impondo aos Estados que, nas decisões dos
casos mistos, se observe o máximo possível a autoridade das soberanias em conflitos,
cuja base está no direito das gentes; daí por que, para Pillet, o direito internacional
privado está vinculado a este ramo da ciência jurídica. Disso se pode aferir que,
quando a autoridade judiciária aplica ao caso direito estrangeiro, o faz em respeito ao
Poder Legislativo estrangeiro, competente para apreciar a questão. Afirmava Pillet,
ainda, que a escolha do direito a ser aplicado na solução do caso deve recair na
soberania do Estado mais interessado na solução da relação em mira. Para
determinar-se esta preferência, deve-se analisar o caráter da lei e atingir o seu fim
social. Assim sendo, para resolver os conflitos de leis, ele aponta o critério
baseando-se no caráter da lei, na sua natureza e fim social.
Pillet apresentava como caracteres da lei a continuidade e a generalidade, o que
equivale a dizer que as leis são aplicadas com a publicação, tendo vigência até serem
revogadas (continuidade). E se destinam a todos os membros da comunidade para a
qual são criadas (generalidade). Analisando os fatos, afirmava que, no que diz
respeito aos feitos/ relações jurídicas comuns (que apresenta como ordem interna), as
leis conservam essas características, mas, em se tratando de fato internacional/relação
jurídica com efeitos em duas ou mais ordens jurídicas (que apresenta como ordem
internacional), não podem conservá-las, pois encontram outras leis, com variadas
disposições, e com os mesmos caracteres. Então, nestes casos, a continuidade adquire
a feição de extraterritorial, acompanhando os nacionais que se achem em solo
estrangeiro, e a generalidade torna-se territorial, aplicável a todos aqueles que se
encontrem no território nacional, incluindo os estrangeiros. Assim sendo, de acordo
com este raciocínio, uma lei perde a generalidade, para que outra mantenha a
extraterritorialidade, ou uma lei perde a continuidade para que outra mantenha a
territorialidade. Sobre esta linha de raciocínio, o Prof. Amílcar de Castro estabelece
linha de análise muito apropriada, apresentando, inclusive, exemplo:

“Em matéria de capacidade, se for observada no fórum lei estrangeira,


esta conserva sua permanência ou continuidade, e para que isto aconteça
a ‘lex fori’ deve perder a generalidade, deixando, no caso, de ser
observada. Ao contrário, sendo caso de se aplicar a ‘lex fori’, esta
conserva seu caráter de generalidade, e por isso a lei estrangeira deve
perder sua continuidade ou permanência.”90

Certamente, Pillet indagava-se sobre como preponderaria este ou aquele caráter


da lei, que, segundo ele, dependeria do fim social, ou, usando suas palavras, “da alma
da lei”. Temos, pois, de acordo com sua doutrina, leis territoriais e extraterritoriais,
dependendo do fim social (de “sua alma”). Entretanto, o próprio Pillet nos chama a
atenção para o fato de que “territorialidade e extraterritorialidade não caracterizam,
respectivamente, regra e exceção, pois possuem, ao mesmo tempo, estas duas
características da territorialidade e extraterritorialidade”.91
A teoria de Pillet foi por ele mesmo resumida em estudos publicados no Journal
de Clunet (1896). Este resumo foi reproduzido na obra de Beviláqua, em trabalho de
grande valor jurídico:

“1º) Todas as leis são, por sua natureza, ao mesmo tempo territoriais e
extraterritoriais.
2º) É impossível conservar-lhes, no comércio internacional, esse duplo
caráter, sob pena de se tornarem insolúveis os conflitos entre legislações
diferentes.
3º) É preciso, portanto, fazer com que, em cada caso, prevaleça o caráter
que mais interesse ao efeito social da lei e sacrificar o que menos
importe a esse efeito.
4º) As leis consideradas no ponto de vista social não têm autoridade e
valor senão pelo fim social a que se dirigem.
5º) As leis encaradas em relação ao seu fim social podem distinguir-se
em leis de proteção individual, e leis de proteção social, conforme o seu
objeto direto e imediato é constituído pelos interesses do indivíduo, que
sofre a sua aplicação, ou pelos da sociedade, em cujo seio foram
elaboradas.

Há leis que apresentam estes dois caracteres no mesmo grau.

6º) As leis de proteção individual são extraterritoriais.


7º) As leis de proteção social são territoriais.
8º) Em matéria de leis extraterritoriais, a lei competente (estatuto
pessoal) é a lei nacional da pessoa de que se trata.
9º) Em matéria de leis territoriais, a lei competente é a do Estado, cujos
interesses se acham em jogo.
10º) O princípio da territorialidade das leis de ordem pública não quer
dizer que essas leis se devam, indistintamente, aplicar a todas as pessoas
e bens, que se acharem presentes, ou a todos os atos, que se executarem
no seu território. Esse princípio somente se aplica a essas leis, quando o
interesse social, que elas defendem se achar ameaçado.
11º) Os conflitos entre leis extraterritoriais serão resolvidos pela
aplicação, a cada pessoa, de seu estatuto particular. No caso em que não
for possível essa aplicação distributiva, se as leis forem da mesma
natureza, a mais severa deverá ser preferida; no caso contrário, nenhuma
solução racional é possível.
12º) Entre leis territoriais, os conflitos (se existirem) serão resolvidos
pela aplicação de cada lei em seu território.
13º) Em caso de conflito entre uma lei extraterritorial e outra lei
territorial, esta última deve prevalecer.
14º) Não há solução possível para os conflitos entre leis igualmente
extraterritoriais e territoriais.
15º) A regra ‘locus regit actum’ é de puro direito costumeiro e não se
opõe à aplicação dos princípios onde é possível praticá-la.
16º) O princípio da autonomia da vontade deve restringir-se a leis
facultativas.”92

Em 1923, ao publicar sua obra Traité pratique de droit international privé ,


conserva os mesmos princípios apontados. Em 1924 publica, com Niboyet, o Manual
de direito internacional privado, onde apresenta princípios para as soluções dos
conflitos de leis, que o Prof. Espínola assim sintetiza:

“1º) A aplicação das leis estrangeiras competentes é obrigatória, porque


é uma das formas do princípio do respeito internacional das soberanias.
2º) Não há classificação bipartida das leis, segundo seu objeto.
3º) As leis são umas territoriais e outras extraterritoriais, segundo o seu
fim social, tal como resulta de sua natureza jurídica.”93

Temos, assim, traçada a teoria deste importante internacionalista, que tanto


contribuiu para a formação e desenvolvimento do direito internacional privado
moderno. Sua doutrina, conforme vimos, deixa interrogações, mas seu valor, com
certeza, é inestimável. Parece-nos que o ponto mais discutível de sua teoria é a
confusão que faz entre o direito internacional público e o privado, dando-lhes o
mesmo fundamento.

2.1.4.5 Os ensinamentos de Machado Villela


Dentre as tendências modernas, certamente não poderíamos deixar de abordar os
ensinamentos do ilustre professor português Villela, que, em magistral obra, Tratado
elementar teórico e prático de direito internacional privado, expõe magnificamente
os resultados de suas pesquisas, reconhecendo o valor, a eficácia, bem como a
aplicabilidade das leis estrangeiras. Sua exposição, de extraordinária importância, na
busca do critério discriminador da lei a ser aplicada na atualidade, encontra-se
resumida com muita propriedade na obra de Espínola, da qual nos servimos aqui:

“1º) todas as doutrinas admitiram a existência de leis de competência ou


de aplicação extraterritorial, para regularem relações jurídicas que se
encontram em contato com leis diferentes;
2º) as teorias estatutárias reconheceram a existência de leis de
competência personalizada, leis que acompanham a pessoa onde quer que
ela se encontre constituindo o seu estatuto pessoal, o qual abrangia o
Estado e a capacidade das pessoas, tendendo a estender-se às relações
de família e às sucessões;
3º) o sistema de Savigny firmou o caráter normal das leis pessoais,
aplicáveis ao estado e capacidade, às relações de família e sucessões;
4º) a concepção do Estatuto misto da Escola holandesa deu lugar a que se
desenvolvesse o conceito das leis de competência localizada, a que
Savigny deu destaque com os seus princípios sobre a lei reguladora dos
direitos reais, das obrigações e da forma dos atos;
5º) a partir de Dumoulin, são reconhecidas as leis de competência
voluntária; 6º) o sistema de Savigny, ao mesmo tempo em que proclamou
o princípio da aplicabilidade das leis independentemente de sua
nacionalidade, para a realização da comunhão do direito, formulou o
princípio do limite à aplicação das leis estrangeiras quando contrárias às
leis locais de ordem pública;
7º) todos os sistemas, reconhecendo a aplicabilidade das leis
estrangeiras, conduzem à admissão de uma certa comunhão de direito, a
qual, com Savigny, passou a ser verdadeiro princípio de orientação;
8º) a partir de Savigny, é o princípio de justiça que serve de fundamento
à aplicação das leis estrangeiras, rejeitando-se, com reserva do que se
disse quanto à escola anglo-americana, o princípio da ‘comitas gentium’;
9º) os sistemas de direito internacional privado realizaram a sua
evolução fixando, por um lado – a lei reguladora das relações jurídicas
em geral – e, por outro, o regime jurídico internacional especial das
instituições do direito privado – considerando as obrigações, os direitos
reais, os direitos de família, as sucessões”.94

Vê-se que o Prof. Villela nos apresenta os princípios gerais do direito


internacional privado, dando-nos a oportunidade de focalizar o problema da solução
dos conflitos pelo ângulo de sua evolução, destacando os pontos mais relevantes. Foi
este mesmo jurista que, analisando os caracteres das regras de direito material
interno, e a territorialidade ou extraterritorialidade de sua aplicação, de acordo com
as regras de aplicação ou de conexão, dividiu-as, para melhor estudá-las, em quatro
grupos:

a) leis de competência personalizada ou leis pessoais;


b) leis de competência localizada ou territoriais;
c) leis de competência voluntária;
d) leis de ordem pública internacional.

2.1.4.6 Os ensinamentos de Werner Goldschmidt


As lições do Prof. Goldschmidt são muito importantes neste livro, haja vista a
influência que recebemos dele diretamente ou por meio dos ensinamentos do Prof.
Antonio Boggiano, em cuja obra se percebem as lições de Goldschmidt.
Werner Goldschmidt foi um jurista argentino-alemão. Nasceu em Berlim (em
1910), mas radicou-se na Argentina quando assumiu a cátedra de Direito Internacional
Privado da Universidade Nacional Tucuman, onde permaneceu até sua morte em
1987. No que diz respeito ao direito internacional privado, especificamente, sua
contribuição é inestimável, além de contribuir para a ciência do direito de forma
marcante com a sua “teoria trialista do mundo jurídico”, segundo a qual integram o
direito três elementos essenciais: condutas, normas e valores. É ele que se refere ao
direito internacional privado como “derecho de la tolerancia”, porque, tendo como
base o respeito ao elemento estrangeiro, revela-se um dos ramos da ciência jurídica
que, pela indulgência, admite a aplicação de direito estrangeiro em solo nacional. São
suas as reflexões que fazem o direito internacional privado avançar, na América
Latina, como disciplina autônoma e como ciência.95
Também é com Goldschmidt que aprendemos a estudar o direito internacional
privado por meio dos casos práticos. Isto é, o direito internacional privado por meio
da jurisprudência. E é ele, sem dúvida, que conduz o direito internacional privado ao
âmbito exclusivo do estudo dos conflitos de leis no espaço em matéria privada.96

2.1.4.7 Resumo dos princípios dominantes


É chegado o momento de apresentarmos um resumo do que procuramos abordar
nesta parte histórica. Assim, buscando mais uma vez o espírito crítico do Prof.
Espínola, que, de modo acadêmico, formulou os princípios dominantes no direito
internacional privado à luz da doutrina, vamos sintetizar o que foi estudado.97

a) Doutrina de Savigny

Existe uma verdadeira comunhão de direitos entre os povos da Terra, e, por isso,
quando se verifique um conflito de leis de dois ou mais Estados, cumpre atender à
lei mais justa para regular a relação em exame.

b) Doutrina de Pillet

Os conflitos de leis se manifestam porque, sendo diferentes os diversos direitos


positivos, todos eles se propõem a regular as relações de todas as pessoas que se
encontrem no seu território, nacionais ou estrangeiras, e todos os seus nacionais
que estejam fora de seu território.
c) Doutrina de Arminjon

Os conflitos de leis só se verificam em relação àquelas leis que, em cada país, se


destinem a regular as relações privadas dos indivíduos, compreendendo assim as
disposições do direito civil, comercial e marítimo e, além delas, certas disposições de
processo e direito penal suscetíveis, em alguns casos, de ser substituídas pelas de
uma legislação estrangeira.

d) Kahn, Anzilotti e todos os modernos internacionalistas

As regras de direito internacional privado são apenas regras de aplicação, limitando-


se a indicar, segundo o elemento de conexão considerado, qual o direito material
interno (nacional ou estrangeiro) que deverá ser aplicado.

e) Savigny, Pillet e Jitta

Para decidir qual a lei aplicável normalmente, se a do próprio país ou a estrangeira,


isto é, para determinar qual o elemento de conexão é decisivo da competência
normal da lei que regulará a relação jurídica, a regra de aplicação deve ter em vista
o fim social da lei, o qual estará intimamente ligado à função social da mesma
relação jurídica.

f) Doutrina de Machado Villela

Cumpre não desconhecer a importância da autonomia da vontade em matéria de


obrigações convencionais (Dumoulin, Savigny), reconhecendo assim a existência de
leis para as quais as regras de aplicação admitem, por assim dizer, uma
competência voluntária.

g) Doutrina de Werner Goldschmidt


O direito internacional privado como direito da tolerância e baseado na teoria
trialista do mundo jurídico: condutas, normas e valores. Delimita o direito
internacional privado como ciência autônoma que estuda os conflitos de leis no
espaço em matéria privada.

h) Limites à aplicação das leis estrangeiras

A aplicação das leis estrangeiras, quando normalmente competentes, encontra um


limite na ordem pública internacional (Savigny, Brocher, Despagnet etc.), ou, no
dizer de Arminjon, nas regras positivas internas de competência absoluta.

2.1.4.8 Doutrinadores contemporâneos


Muitos são os estudiosos do direito internacional privado contemporâneo que
merecem destaque. Dentre muitos que poderiam aqui ser citados, destacamos tão
somente aqueles que influenciaram demasiadamente nossa formação e são referidos
constantemente em nossas aulas no Largo de São Francisco, frente a livros publicados
especificamente sobre o tema: Henri Batiffol, Paul Lagarde,98 Martin Wolff,99 Antonio
Boggiano,100 Haroldo Valladão, 101 Irineu Strenger, 102 Amilcar de Castro 103 e Jacob
Dolinger.104

1 Para rever o Mercador de Veneza, boa edição em português é a intitulada “William


Shakespeare”, publicada pela Editora Victor Civita, em 1981, em dois volumes.
No v. 2, p. 344 ss, encontra-se o texto em referência traduzido por Cunha
Medeiros e Oscar Mendes.
2 Vide, a respeito, de M. Basso, O “jus gentium” e o problema do conflito de leis no
direito romano, segundo Clóvis Beviláqua, in Revista Brasileira de Direito
Comparado, RJ, nº 12, 1992, p. 33-52.
3 MILLS, Alex. The private history of international law. Gonville & Caius College.
University of Cambridge – Faculty of Law. International and Comparative Law
Quarterly, v. 55, nº 1, p. 1-50, nov. 2006 e jan. 2007, p. 4.
4 A ideologia dominante era a existência de um império universal. Essa ideia reflete na
adoção dos romanos da filosofia grega de direito natural, mais próxima da
Escola Estoica e a de Aristóteles, que em parte explica e reflete a hegemonia
romana. O único reconhecimento do papel que diferentes sistemas jurídicos
podem desempenhar ao resolverem disputas era uma divisão “vertical” de
competências – a deferência ao direito territorial para solucionar disputas. In:
MILLS, Alex. Op. cit. p. 5.
5 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 19.
6 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 19.
7 MILLS, Alex. Op. cit. p. 5.
8 MILLS, Alex. Op. cit. p. 6.
9 MILLS, Alex. Op. cit. p. 6.
10 MILLS, Alex. Op. cit. p. 7.
11 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 21.
12 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 22.
13 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 22.
14 Mesmo após a Renascença, as Cidades-Estados italianas resolviam alguns
problemas práticos por tratados que aplicavam o “direito pessoal”. Por exemplo,
acordos eram assinados entre os Estados italianos e islâmicos, permitindo que
comerciantes italianos se relacionassem com outros italianos nos Estados
islâmicos, usando a lei italiana. Essa ideia refletiu no sistema capitulações –
acordos (geralmente não recíprocos) que possibilitavam aos poderes europeus
estabelecerem seu próprio sistema comunitário em um Estado estrangeiro. No
século IX o sistema de capitulações de certa forma era aplicado pelos cônsules,
a aplicação de leis no império turco era (ainda) vastamente baseada no direito
pessoal das partes, e, em muitos países, em disputas envolvendo judeus
(exemplo: validação de casamento), o direito aplicado era o judeu, naquela
época, um direito pessoal, tribal sem território. A continuação desta prática no
subcontinente colonial é notada em contexto colonial em que a aplicação do
direito colonial é sinal da aceitação da teoria de uma ordem mundial (não
meramente um exercício de poder) e debatida, dada a falta de reciprocidade. Até
hoje o direito pessoal é aplicado, como as leis religiosas reconhecidas na Índia
e em alguns países islâmicos. In: MILLS, Alex. Op. cit. p. 7.
15 O direito internacional privado foi primeiramente concebido não como parte do
direito territorial, que se diferenciava em cada Cidade-Estado, mas como parte
de um sistema jurídico de direito natural universal, para resolver problemas
práticos de diversidade jurídica. Direito natural seria o superior, provendo
princípios gerais, um guia para os diversos direitos humanos. As regras de
direito internacional privado foram concebidas como um distinto tipo de nível
mais alto de direito natural, uma gama de regras para solucionar problemas
apontando qual direito positivo deveria ser aplicado em disputas entre Cidades-
Estado com sistemas jurídicos diferentes. Foram concebidas como parte do
direito natural universal, que facilitava e assistia a existência de diversos
sistemas jurídicos locais. In: MILLS, Alex. Op. cit. p. 10.
16 O movimento estatutário é mais parecido com a teoria do direito natural. Até mesmo
regras de direito internacional privado derivavam do direito romano.
17 MILLS, Alex. Op. cit. p.11.
18 MILLS, Alex. Op. cit. p. 12.
19 MILLS, Alex. Op. cit. p. 12.
20 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 21. Observamos com os estatutários uma tendência de
concepção territorial no direito e o desenvolvimento do conceito de soberania
devido ao aumento de fronteiras fixas e definidas entre Estados permanentes e ao
crescente poder dos legisladores locais sobre seu território. Este último foi uma
consequência do declínio do poder do papado e do sagrado império romano, que
previamente agiu como limitação do poder soberano, manifestado na
desintegração política da Europa durante e depois da Guerra dos Trinta Anos. O
fato da centralização do poder nos Estados soberanos foi reforçado por teorias
apoiando ideias de soberania poderosa, como a de Hobbes e Maquiavel. O
conceito de soberania foi inicialmente expressado pela personalidade do chefe
do Estado, mas desenvolvido pela ideia de que atos jurídicos de soberania,
expressados em tratados, não eram pessoais (expressando a intenção do Estado),
e sobreviveu para assegurar e vincular futuros chefes de Estado. In: MILLS,
Alex. Op. cit. p. 10. Vide também, de Pauperio, A. Machado. Conceito polêmico
de soberania, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1967.
21 O direito internacional privado teria nascido nas universidades italianas no século
XIII. WOLFF, Martin. Op. cit. p. 22.
22 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 23.
23 Direito internacional privado, cit., p. 157.
24 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 21.
25 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 25.
26 Para Martin Wolff, a grande dificuldade para aplicar a teoria estatutária está em
decidir se determinada regra era pessoal ou real. Essa dificuldade se tornou
aparente em respeito ao costume da Inglaterra, o consuetudo Angliae, quanto ao
direito da primogenitude. Bartolo não via outra forma de resolver esse problema
particular se não por uma interpretação literal muito grosseira. Argumentava que
a solução depende da ordem das palavras no estatuto. Se no estatuto lê-se
“primogenitus succedat in immobilia” , primogenitus era a palavra central e o
estatuto, portanto, era pessoal, ao passo que se o texto mencionava “bona
decedentium veniant in primogenitum”, a ênfase era em “bona” e o estatuto era
“real”. Durante cinco séculos essa solução foi ridicularizada. Bertrand
d’Argentré, da grande escola da Bretanha, escreveu: “pudeat pueros talia aut
sentire aut docere ”, portanto condenando uma escola maior que ela mesma
apenas por não ter se libertado do estreito método de sua época. In: WOLFF,
Martin. Op. cit. p. 25.
27 Segundo o autor: “Ponha-se de parte o conselho empírico, tão ridicularizado, de
Bartolo, que julgava poder discernir o Estatuto pessoal do real pela construção
gramatical da frase, sempre que não fosse manifesta a intenção do mesmo [...].
Se bem que, muitas vezes o conselho desse, casualmente, bons resultados, não é
lícito crer que seu ilustre autor o pretendesse arvorar em regra racional”
(Princípios elementares de direito internacional privado, 2. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1934, p. 30).
28 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 26.
29 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 27.
30 Para os positivistas, era necessária uma nova série de leis para descrever o
comportamento dos Estados, porque os Estados não faziam parte da “ordem
natural”, mas uma criação artificial da sociedade humana, sendo secundária.
Grócio fez essa distinção ao escrever sobre o resultado da união da Holanda, em
1579 e em meados da Guerra dos Trinta Anos, que dominou a início do século
XVII. Grócio tratou de ambas as metodologias, natural e positiva, argumentando
que o direito natural pode derivar da nossa natureza e da observação da nossa
situação. Entretanto, Grócio argumentava que, devido à soberania dos Estados, a
lei das nações fazia parte do que ele chamava de “lei voluntária”, e não do
direito natural, e que o direito internacional deve ter suas origens nas vontades
livres dos homens. Identificou as vontades e práticas dos Estados como uma
“espécie” de direito, diferente do direito natural – expondo uma possibilidade de
metodologia positivista. Ele ainda usou o termo ius gentium e seu direito natural
universal para descrever a lei das nações, legitimando implicações do direito
romano. Mas seu conceito de direito das nações era bem diferente do conceito de
direito natural universal do Renascimento e do direito romano, eis que como uma
questão de vontades e práticas dos Estados. Para Grócio, o ius gentium não era
a ideia romana de “direito das pessoas” e ideal, mas um novo “direito de
pessoas”. Ainda existem elementos de direito natural nas discussões de direito
internacional, e não se sabe se isto é para rotulá-lo como positivista. Pelo
menos, Grócio fez uma distinção conceitual que facilitou o movimento
positivista. Particularmente, em sua análise de direito internacional, ele
possibilitou o crescimento do positivismo, enfatizando a conceituação de sua
formação como produto de ações humanas voluntárias. MILLS, Alex. Op. cit. p.
24.
31 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 27.
32 Seguindo Grócio e aceitando o direito das nações como um sistema distinto e
voluntarista, Huber argumentava que isso era capaz de análise lógica imparcial,
separada de questões políticas concernentes às questões políticas internas de
cada Estado. Aceitando a ideia de soberania territorial, tentou cristalizar suas
implicações em um sistema de direito internacional privado. In: MILLS, Alex.
Op. cit. p. 25.
33 Conforme Huber, três consequências lógicas vieram da aceitação da soberania
territorial. Primeiro, as leis de um soberano são efetivas dentro do território do
soberano, mas não além. Segundo, as leis de um soberano são efetivas contra
estrangeiros que estão (mesmo temporariamente) dentro do território do
soberano. Terceiro, cada Estado “atuará conforme sua cortesia” para reconhecer
“direitos adquiridos nos limites de um governo”. Até quando o Estado possua
poder, o direito ou cidadãos não serão prejudicados por esse reconhecimento.
Esta terceira regra pode ser considerada como uma expressão da divisão entre
questões internas e externas como parte do cômputo positivista de direito
internacional – questões internas, cujo poder de outro Estado, direito ou
cidadãos não são prejudicados, devendo ser reconhecido como puramente dentro
do domínio do Estado. In: MILLS, Alex. Op. cit. p. 26.
34 MILLS, Alex. Op. cit. p. 26.
35 Foram extraídos da obra do Prof. Amílcar de Castro (Direito internacional
privado, p. 163-164).
36 Cf. L’objet et la méthode du droit international privé. Recueil des Cours de
L’Académie de Droit International de la Haye, Paris, 21 (1):459, 1928.
37 O direito internacional positivista influenciou o desenvolvimento do direito
internacional privado em duas maneiras. A primeira diz respeito ao cômputo de
direito internacional que enfatizou a (formal) igualdade, soberania e
independência de cada Estado, com um foco particular no conceito territorial de
soberania e com uma forte (mas problemática) fronteira entre os aspectos interno
e externo de um Estado. A ênfase nesta fronteira elevou o difícil problema de se
caracterizar o direito internacional privado como direito nacional ou
internacional – considerando que ambos parecem conter elementos nacionais e
internacionais –, dificuldade tal que veremos que é refletida no desenvolvimento
problemático da teoria do direito internacional privado. A conceituação
realizada por Benthan sobre o direito das nações como “direito internacional”
levou à exclusão gradual do direito internacional das disputas privadas
envolvendo mais de um Estado, caracterizando-o por descuido como parte do
“direito nacional”. A caracterização do direito internacional privado como lei
nacional também facilitou sua caracterização como “direito nacional privado”,
assim, contribuindo para o desenvolvimento da economia de mercado global. No
século XIX, o direito internacional tornou-se uma ferramenta de sustentação de
políticas nacionais, principalmente para o crescimento da força do liberalismo
econômico e político. Assim, as principais questões de direito internacional do
século XIX não eram de direito internacional diplomáticas, mas econômicas – os
empurrões em direção à liberdade do comércio mundial por meio de reduções
das tarifas, a “racionalização” do movimento de pessoas e a globalização da
economia internacional – tudo em apoio à penetração do capital europeu no
mundo em desenvolvimento. In: MILLS, Alex. Op. cit. p. 24.
38 MILLS, Alex. Op. cit. p. 25.
39 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 28.
40 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 28.
41 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 28.
42 Cf. Le développement historique du droit international privé. Recueil des Cours de
L’Académie de Droit International de la Haye, Paris, 29(4):331, 1929.
43 Le développement historique du droit international privé. Recueil des Cours de
L’Académie de Droit International de la Haye, cit.
44 Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence française,
Paris, Domat--Montchrétien, 1935, v. 1, § 61.
45 Amílcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p. 150, citando André Weiss
(Traité de droit international privé, v. 3, p. 12).
46 Direito internacional privado, cit., p. 98.
47 Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 107.
48 Manuel du droit international privé belge, Bruxelles, Universitas, 1947,
comentário ao nº 229.
49 Direito internacional privado. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 115-
116.
50 Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Leite Ribeiro & Maurillo,
1920, p. 65.
51 Diritto internazionale privato. Milano: Hoepli, 1890, p. 42-43.
52 Curso, cit., p. 65.
53 Apud Rodrigo Octávio. Direito internacional privado, cit., p. 110-111.
54 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 31.
55 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 32.
56 Haroldo Valladão. Direito internacional privado, cit., p. 119.
57 O ano correto do nascimento de Story é 1779, e não 1770, como consta em algumas
obras. V. Enciclopédia Barsa, v. 15, p. 454.
58 Segundo o Prof. Amílcar de Castro, grande estudioso do direito internacional
privado, como “escola anglo-norte-americana, denomina-se a corrente de ideias
que, a partir do segundo quartel do século XIX, se veio formando na Inglaterra e
nos Estados Unidos, sob a inicial influência dos Estatutários Holandeses. O
método dessa escola é puramente prático: norteia-se por alguns princípios
gerais, mas sem a preocupação de fundamentar ou concatenar teorias. O que
interessa aos juristas ingleses e americanos não são as investigações teóricas, e
sim, exclusivamente, o domínio dos casos concretos ‘por algumas regras de
imediata utilidade, as mais racionais possíveis’. Todo o trabalho desses juristas
pode ser resumido na observância do ‘ius indigenum’, como regra, e do ‘ius
extraneum’, como exceção, baseada na ‘Comity’, como propósito de
reciprocidade”. Ainda nos fala o mesmo professor que “a Inglaterra,
doutrinariamente, permaneceu por muito tempo fora da esfera de ação das
escolas estatutárias; e antes do século XIX nenhuma sistematização dos
princípios de direito internacional privado foi ali tentada: os juristas cuidavam
apenas de resolver casos práticos, com espírito essencialmente utilitarista”
(Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 175).
59 Pode ter sido uma razão por que nenhum tratado sobre conflito de leis existiu ou teve
relevância antes de Story. O Direito das nações foi compreendido de forma a
abranger alguns ou todos os problemas que Story apontou sob a égide de
“conflito de leis”. A referência ao “conflito de leis” mais uma vez mostra a
influência de Huber – ainda que Story tenha empregado o termo direito
internacional privado na obra Comentários. WOLFF, Martin. Op. cit. p. 34.
60 MILLS, Alex. Op. cit. p. 28.
61 Curso, cit., p. 255.
62 Cf. Private international law. 2. ed. Oxford: Clarendon, 1938, p. 5-6.
63 Savigny, assim como Huber, negava o papel da “cortesia”, usando outro axioma – a
ideia de que existe uma comunidade internacional de nações. Em parte, esta
concepção tem a ver com o crescimento do comércio internacional pós-
Revolução Industrial. Savigny defendia um Direito Internacional Privado cuja
unidade básica de análise fosse uma “relação jurídica”. Assim, ele rejeitou o
foco estatutário na natureza das leis, afirmando que as categorias estatutárias
eram “ambíguas e incompletas, inúteis para serem um fundamento”. Ele rejeitou
ainda o foco no direito das partes de Story e Huber (depois chamados por Dicey
de “vested rights”). In: MILLS, Alex. Op. cit. p. 34.
64 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 34.
65 Os princípios e muito das regras estabelecidas por Savigny foram adotados pelas
práticas jurídicas da Alemanha, tornando-se assim, parte do direito alemão.
Ocorreu ainda que algumas das antigas regras estatutárias (com provisões
incompatíveis com Savigny) foram distorcidas para permitir sua interpretação
conforme as opiniões de Savigny. Além da Alemanha, a doutrina de Savigny
influenciou o direito e a literatura jurídica da Áustria, França, Itália e Grécia. Na
Inglaterra e nos EUA, Savigny só não era mais influente do que Story. Ainda, ele
apoiava o princípio prevalecente no direito inglês, de que o status de uma
pessoa deveria ser testado por seu domicílio e não pela nacionalidade. In:
WOLFF, Martin. Op. cit. p. 35.
66 MILLS, Alex. Op. cit. p. 35.
67 No início do século XIX, Bar utilizou a teoria de Savigny, em resposta a um
ressurgimento do movimento positivista, afirmando que as regras de direito
internacional privado podem derivar da “natureza do objeto em si”, partindo da
ideia de haver uma comunidade internacional de direito que restringe todos os
direitos territoriais, e define sua competência. Assim como Savigny, Bar afirmou
que as regras de direito internacional privado não fazem parte do direito interno
de cada Estado, não dependem meramente da determinação arbitrária de um
determinado Estado, mas de limitações pertencentes ao direito das nações.
Quando Bar escreveu, o direito internacional privado em vários países havia
divergido do modelo de um único sistema internacional que ele e Savigny
defendiam. Todavia, Bar afirmava que essa diversidade de práticas dos Estados
deveria ser caracterizada como uma série de erros. O mero fato de que o direito
internacional não é aplicado “corretamente” em cada Estado não deveria
comprometer sua existência como direito internacional. In MILLS, Alex. Op. cit.
p. 36.
68 Princípios elementares, cit., p. 44.
69 Princípios elementares, cit., p. 42-43.
70 A sede da relação jurídica, de que nos fala Savigny, é o ponto fundamental para o
entendimento da disciplina que ora se estuda. Pois hoje, ao apreciarmos um caso
misto, precisamos determinar--lhe a sede, ou os puntos de conexión de que nos
fala Goldschmidt.
71 No final do século XIX, Kahn alegou que o ideal de Savigny, de um sistema
universal ideal de direito internacional privado, como parte de um sistema
universal de direito internacional, não era errado ou desaconselhável, mas era
apenas impossível. Kahn afirmou que Savigny assumiu erroneamente que as
categorias de relações jurídicas eram em si universais. Sem isso, é impossível
para diferentes ordenamentos jurídicos aplicarem as mesmas regras para
atingirem as mesmas decisões de direito internacional privado. Na verdade, para
Kahn, as diversidades de sistemas jurídicos no final do século XIX significavam
que os sistemas jurídicos nacionais eram muito diferentes para acomodarem
qualquer sistema universal de categorias. Este argumento foi reforçado pelo
Estado do direito internacional privado no final do século XIX, quando uma
grande variedade de leis foi adotada. Kahn defendia que as leis de direito
internacional privado eram aspectos do direito do Fórum. Ele não rejeitou a
metodologia geral de Savigny, e considerou sua ideia de alocar cada relação
jurídica no espaço. Todavia, Kahn rejeitou a ideia de que um único Fórum
natural deveria ser identificado em cada caso, dizendo que, ao invés, cada
Estado poderia ter sua própria ideia sobre qual era a lei apropriada. Assim, a
metodologia de Savigny permaneceu influente, mas sua ideia de sistema
universal de direito internacional privado como parte da comunidade
internacional foi transformada no projeto NACIONAL de direito internacional
privado, que continua hoje. MILLS, Alex. Op. cit. p. 42.
72 Conforme afirmação de Amílcar de Castro (Direito internacional privado, cit., p.
192).
73 No cenário italiano da época se fazia sentir todo o legado filosófico de Vicco – que
penetrou a tradição do povo: umanità delle nazionii, encontrando em Mancini o
mais fervoroso defensor da nacionalidade, pois os principados italianos de então
ainda não constituíam um Estado.
74 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 38.
75 Savigny também reconheceu que todos os sistemas jurídicos contêm algumas regras
que pelo interesse público devem ser aplicadas no território, estando as pessoas
domiciliadas no território ou não; mas Savigny tratava essas regras como
anômalas, como exceções aos princípios do direito internacional privado.
Mancini e sua escola consideravam a territorialidade de todas as regras sobre
política pública como um dos dois princípios fundamentais daquela parte do
direito. A escola italiana finalmente adicionou aos dois “princípios” de
“nacionalidade e soberania” um terceiro, o “princípio da liberdade”,
significando a liberdade das partes contratantes de escolherem a lei para reger o
seu contrato. In: WOLFF, Martin. Op. cit. p. 38.
76 Claro que Mancini não excluiu a incidência do direito territorial em algumas
circunstâncias. Ele desenhou uma distinção, remanescente estatutárias, entre leis
pessoais e públicas. Leis pessoais faziam parte da expressão da vontade do
indivíduo no Estado, um reflexo de sua personalidade e autonomia, com efeito
internacional. Leis públicas, todavia, faziam parte da definição de caráter
nacional por uma nação. Ambas eram importantes o suficiente para rejeitar a
aplicação da lei estrangeira, e ainda específicas o bastante para serem limitadas
ao território dos Estados. MILLS, Alex. Op. cit. p. 40.
77 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 39.
78 Curso, cit., p. 269.
79 Para o Prof. Amílcar, é “interessante que Pillet haja feito tão procedente crítica à
doutrina italiana e por esta se deixasse influenciar; além disso, haja considerado
‘profundamente jurídica’ a teoria de Savigny, mas abandonado o método deste,
que é o que nessa teoria tem valor”. Essa observação, muito acertada a nosso
ver, é apresentada pelo professor após citar as palavras textuais de Pillet:
“Mancini foi, antes de tudo, grande artista da palavra; e a forma sob a qual
apresentou sua doutrina foi oratória e inflamada. Seduziu; e graças a essa
sedução, esqueceu-se de que ele nada demonstrou” (Direito internacional
privado, cit., v. 1, p. 155).
80 Curso, cit., nota 8, p. 271.
81 Von Bar, discípulo de Savigny, foi bastante criticado por juristas e filósofos, ao
apresentar sua teoria, baseada na ideia do “direito natural”, como explicação ao
dever do Estado de reconhecer a legislação dos demais, quando a aplicação do
direito estrangeiro decorrer da natureza das coisas. Von Bar ficou conhecido ao
publicar a obra Lehrbuch des internationalem Privat-und Strafrechts, cuja
segunda edição apresentou-se com o título Theorie und Praxis des
Internationalem Privatrechts.
82 Professor na Universidade de Bonn, Zitelmann apresentou o direito internacional
privado como um direito sobre direitos (Recht Uberrechts). Concebia-o como
um superdireito, vinculando-o ao direito das gentes. Quem bem representa a sua
doutrina, no Brasil, é o mestre Pontes de Miranda, que, em 1935, publicou, em
dois volumes, a obra intitulada Tratado de direito internacional privado, onde
expõe, magnificamente, as ideias de Zitelmann, as quais compartilhava. A
propósito, em 1938, Pontes de Miranda escreveu, em francês, um trabalho,
conhecido internacionalmente, intitulado La conception de droit international
privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil. A teoria de Zitelmann não
teve, porém, a repercussão esperada, por não se adequar à realidade e às
necessidades da época. Emílio Betti tentou, sem êxito, reabilitá-la ao publicar,
em 1956, a obra intitulada Problematica del diritto internazionale.
83 Anzilotti, assim como Kahn e outros modernos internacionalistas, não aceitava a
ideia de um sistema de direito internacional privado realmente internacional.
Para ele, as regras de direito internacional privado são apenas regras de
aplicação, pois indicam, dependendo do elemento de conexão, qual o direito
(material e interno) a ser aplicado ao caso. Dentre os trabalhos de Anzilotti
destaca-se a obra Studi critici di diritto internazionale privato.
84 Ernst Frankenstein procurou sistematizar, cientificamente, o direito internacional
privado, que, segundo afirmava, se reduzia aos conflitos de leis. Em 1931 expôs
sua doutrina na Academia de Direito Internacional de Haia. Para Frankenstein “a
lei nacional é a competente para dar ordens ao homem, é a sua lei, em qualquer
parte em que ele esteja; mas a lei territorial limita a pessoa, no que se refere às
coisas que se encontram no território do Estado, e às instituições que o
organizam” (Clóvis Beviláqua, Princípios elementares, cit., p. 51).
85 Também se destacam, ao lado destes, Jitta (na Holanda), Arminjon (na França),
Niemeyer e Kahn (na Alemanha), Dicey (na Inglaterra), Beale, Lorenzem e Cook
(nos Estados Unidos), pioneiros, na Europa Continental e Estados Unidos, dos
movimentos de revisão do direito internacional privado, a partir da última
década do século XIX.
86 WOLFF, Martin. Op. cit. p. 40.
87 Amílcar de Castro, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 200.
88 Irineu Strenger, Curso, cit., p. 273.
89 Elementos de direito internacional privado. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos,
1925, p. 313-314.
90 Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 202.
91 Cf. Théorie continentale des conflits des lois. Recueil des Cours de L’Académie de
Droit International de la Haye, Paris, 2(1):467, 1924.
92 Beviláqua, Clóvis. Princípios elementares, cit., p. 63-65. Por esta razão (sacrificar
de cada soberania o mínimo possível de poder) é que a doutrina de Pillet ficou
conhecida como a “doutrina dos sacrifícios” ou “do menor sacrifício”.
93 Elementos, cit., p. 317-318.
94 Elementos, cit., p. 324-325.
95 Como se vê na obra: Derecho internacional privado: derecho de la tolerancia
(basado en la teoría trialista del mundo jurídico). Buenos Aires: Depalma. 3. ed.
actualizada. Buenos Aires: Depalma, 1977.
96 Fundamentais são as obras: Sistema y filosofía del derecho internacional privado
EJEA, 1952; Suma de derecho internacional privado. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot; Divorcio extranjero de matrimonio argentino . Buenos Aires: Depalma,
1981.
97 Elementos, cit., p. 327-328.
98 Dentre muitas obras que poderiam ser referidas desses juristas exemplares,
destacamos aqui de Henri Batiffol e Paul Lagarde. Traité de droit international
privé. Paris: LGDJ (buscar sempre a última edição).
99 Private international law. Oxford: Clarendon Press, 1950 (ou qualquer outra
edição).
100 Dentre suas muitas obras, Curso de derecho internacional privado: derecho de las
relaciones privadas internacionales, Buenos Aires: Abeledo-Perrot (buscar
última edição disponível); Derecho internacional privado, v. 3, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot (buscar última edição).
101 Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 3 (recorrer à
última edição disponível).
102 Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense (buscar última
edição disponível).
103 Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense (buscar última edição
disponível).
104 Dentre muitos livros e artigos, Direito internacional privado: parte geral e
contratos e obrigações. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
3
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO

Quando estudamos as fontes do direito internacional privado na atualidade, não


podemos deixar de ter em mente os ensinamentos de Miguel Reale quando afirma:
“Não se pode, em suma, configurar os modelos jurídicos como lentes pelas quais se
observa o mundo da conduta humana, mas sim como estruturas que surgem e se
elaboram no contexto mesmo da experiência, como objetos histórico-culturais que
são.”1 É sob esta atmosfera que sugiro trabalharmos com as fontes daqui para diante.

3.1 AS FONTES ESTUDADAS SOB A PERSPECTIVA DA INTERPRETAÇÃO


CONSISTENTE, INTERATIVA E EVOLUTIVA
O direito internacional privado chega à atualidade caracterizado pela
“pluralidade dos métodos” e “complexidade das fontes normativas”. Suas lições
doutrinárias apontam, indiscutivelmente, para horizontes de tecnicidade e formulação
teórica jamais alcançados pela disciplina no curso de seu desenvolvimento histórico-
sistemático.2 É justamente nesse domínio jurídico que a retórica da
internacionalização da vida das pessoas vai sendo gradualmente assentada e exige, da
experiência dos tribunais domésticos e do trabalho dos juristas internacionais, maior
sensibilidade com os problemas da globalidade, multiculturalismo e proteção dos
direitos fundamentais da pessoa humana em nível transnacional. E justamente nesse
contexto, a disciplina do conflito de leis no espaço não poderia deixar de oferecer
uma técnica bastante sofisticada para a valoração e aplicação do direito estrangeiro
pelo juiz nacional, sem perder de vista a importância histórica de suas regras
tradicionais e dos modelos clássicos.
O jurista dedicado à prática do direito internacional privado é chamado, então, a
aventurar-se no amplo universo de suas fontes normativas e, igualmente, formar uma
consciência geral da necessidade de valoração da função que a disciplina
desempenha na regulação das relações privadas plurilocalizadas (ou
multilocalizadas), com suas várias opções de regulação dos casos com elementos
estrangeiros (casos mistos, multinacionais).3 Os tribunais domésticos são cada vez
mais demandados ao reconhecimento de fontes normativas que não aquelas
estritamente formais (leis internas e tratados ratificados), pela necessidade sempre
constante de concretização da justiça e melhor e mais justa solução para o caso
concreto.
Do mesmo modo, seria hoje absolutamente irrelevante buscar justificar uma
prevalência de fontes formais do direito ou hierarquização entre elas, sobretudo
quando a sociedade internacional se caracteriza pelo pluralismo de centros decisórios
e consciência sobre a regulação material das condutas humanas e solução de litígios
em nível transnacional; cada vez mais, os Estados passam a concorrer com outras
entidades na formulação do direito, em uma espécie de teia de responsabilidades pela
criação e substantivação das normas jurídicas.4 No campo do direito internacional
privado, em particular, nem precisaríamos especificar as várias possibilidades de
manifestação da experiência de regulação dos casos jusprivatistas internacionais,
como classicamente observadas na técnica do magistério de Goldschmidt5 igualmente
revisitado por Antonio Boggiano 6 na escola latino-americana, rumo à tentativa de
assentar uma versão mais culturalista e internacionalista da disciplina do conflito de
leis.
O presente capítulo lida fundamentalmente com o problema das fontes do direito
internacional privado, oferecendo ao leitor uma atenta perspectiva de como diversas
formas de elaboração e produção normativas na “sociedade internacional”
determinam (e igualmente influenciam) as técnicas de solução do conflito de leis no
espaço e como elas inovam em vários aspectos. Aqui, portanto, devemos verificar os
principais modos de revelação das normas de direito internacional privado, dentro da
necessária valoração que a teoria do direito, como um todo, oferece para a disciplina.
Em essência, modelos de fontes normativas são importantes em um contexto de
globalidade das relações humanas e mostram para o jurista como o domínio do direito
internacional privado está intimamente ligado a essa realidade tão difusa. O estudo
das fontes não pode prescindir, portanto, da percepção redobrada da unidade do
próprio direito.

3.2 MODELOS E CLASSIFICAÇÕES DAS FONTES DO DIREITO


INTERNACIONAL PRIVADO
A formulação “plural” das fontes no direito internacional privado se justifica em
uma série de fatores que concorrem entre si: de um lado, existe necessidade de
assegurar uma regulamentação adequada das relações jurídicas que geram efeitos em
mais de um país ao mesmo tempo, buscando satisfazer exigências da proteção de
interesses de indivíduos e grupos, da economia global, das tradições e tantos outros
imperativos da vida prática e conveniências próprias da comunidade internacional.
As fontes do direito internacional privado são, assim, reflexos da própria dinâmica da
“cultura jurídica internacional” – elementos sociológicos que determinam o esquema
e fornecem o conteúdo de certas normas jurídicas que terão como escopo a regulação
de casos contendo elementos estrangeiros, isto é, fatos, situações e relações jurídicas
concernentes à vida internacional da pessoa.7
Enquanto domínio normativo, o direito internacional privado deixou de ser visto
unicamente como ramo do direito público interno dos Estados ou como uma disciplina
confusa e difusa pelo universalismo que prega.8 Ele passou a contar com intensa
atividade de elaboração e codificação normativas no plano internacional, em
significativa concorrência com as políticas legislativas nacionais adotadas ainda no
final do século XIX e início do século XX em tantos países da Europa e América
Latina.9 A existência de leis domésticas e de tratados e convenções relativos às
diversas matérias do direito internacional privado implicou uma progressiva
codificação, que deve ser encarada como fator de incentivo para a ampliação do rol
das fontes do direito internacional com um todo, o que se estende inclusive ao rol do
art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.10 Aqui, a contribuição do direito
internacional privado é inegável, dentro de uma dimensão global das estruturas
normativas da disciplina: leis, tratados, atos de organizações internacionais, decisões
dos tribunais etc.11
De maneira racionalizada, as fontes do direito internacional privado podem ser
concebidas em sentido amplo, de acordo com determinados critérios que podem ser
estabelecidos pela natureza, hierarquia, status ou competências envolvidas na
produção das normas. A gênese das normas de conflito pode estar na própria origem
ou causa geradora dos fatos jurídicos; na orientação política dos órgãos ou
instituições dos quais elas diretamente emanam e no próprio conteúdo dos
documentos que as revelam e também de seus princípios fundamentais.12
As fontes são estruturas normativas que decorrem de competências específicas;
assim, toda discussão sobre o tema não pode estar centrada na possível hierarquia
entre aquelas estabelecidas, como tradicionalmente a doutrina do direito internacional
privado tem abordado, mas antes no poder, do juiz e do intérprete do direito, de
“optar entre várias vias normativas possíveis”13 – sem necessariamente recorrer a
uma ordem hierarquizada. Isso nos leva a sustentar que o universo das fontes do
direito internacional privado é caracterizado por pluralismo e complexidade e, por
essa razão, não faltarão aos tribunais subsídios suficientes para o julgamento dos
casos com elementos estrangeiros. Aliás, o trabalho do jurista internacional é
especular todas as possibilidades e alternativas presentes nas amplas vertentes
internacionais do direito.
Ainda assim, valeria a pena retomar algumas considerações da teoria geral das
fontes, em particular pelas classificações normalmente desenhadas pela doutrina.
Frequentemente, encontramos as expressões fontes (de produção ou revelação) do
direito ou fontes normativas, ainda que entre elas existam variações. Os esquemas
conceituais nesse campo apontam para duas categorias muito amplas e ao mesmo
tempo úteis para a compreensão dos meios pelos quais o direito, enquanto produto
político e cultural, pode ser expressado na sociedade:

i) a primeira noção diz respeito às “fontes materiais”, que compreendem certos


atos e fatos como fontes (produtoras e reveladoras) do direito, em virtude
do conteúdo (se atos) ou resultado (se fatos) normativos manifestados;
trata-se de uma concepção necessariamente dependente da noção de
direito, vale dizer, da ideia de conjunto de normas e valores atributivos de
enunciados ou “prescrições gerais e abstratas” sobre comportamentos
sociais;
ii) a segunda noção diz respeito às “fontes formais”, que compreendem certos
atos e fatos tomados oficialmente como fontes normativas,
independentemente de conteúdos ou resultados normativos possivelmente
implicados; essa noção remete às normas que coordenam a produção
jurídica de diversos ordenamentos (normas de competência e normas de
comportamento).

Por ser ampla a noção de “fontes materiais” do direito, seria possível encontrar
nela um conceito teórico-geral de fonte, não tanto pelo fato de que seja válida para
quaisquer ordenamentos jurídicos, mas porque ela pretende determinar quais são as
fontes de quaisquer ordenamentos jurídicos, no todo independentes do conteúdo
positivo de um ordenamento de que se trate. Essa categoria – a das fontes materiais –
prescinde, portanto, dos vários modos pelos quais os ordenamentos jurídicos regulam
a criação do direito.14 A noção de “fontes formais”, por sua vez, corresponde, em
larga medida, ao conceito dogmático de fonte do direito, sobretudo porque ela
determina qual procedimento está associado à produção normativa. É justamente o
caso das leis internas e dos tratados e convenções internacionais.
Qualquer uma dessas noções não escaparia dos vícios e problemas intrínsecos
às classificações doutrinárias, de modo a reduzir a realidade do direito a inúmeras
subcategorias de fontes, de acordo com natureza, hierarquia, competências e âmbito
de aplicação de normas jurídicas (e. g., legislativas, consuetudinárias, doutrinárias,
jurisprudenciais; internas, comunitárias, regionais e internacionais etc.).15 De qualquer
modo, a contraposição entre tais categorias nunca deixa de ser relevante, na medida
em que a valoração das fontes do direito permite englobar determinadas
manifestações da elaboração e institucionalização das normas, não necessariamente
dependentes do poder estatal para sua expressão e aplicação.
Por isso mesmo, na experiência que se constrói a partir do direito internacional
privado, instituições das mais variadas ordens seriam igualmente responsáveis pela
criação normativa: os Estados, organizações internacionais, intergovernamentais, não
governamentais, empresas, agrupamentos religiosos, a família e as comunidades. A
atualidade das técnicas do conflito de leis não permite ignorar essa realidade.
Tomando-se a noção de fontes materiais, por exemplo, a ideia de
“reconhecimento” das manifestações do direito é ampliada, já que esse processo não
se faz a partir de elementos puramente formais, como, por exemplo, o nomen iuris do
veículo normativo, o procedimento de formação ou pela presença de autoridade
estatal por trás da produção das normas. Há necessidade de investigação do conteúdo
regulado, porque todos os atos ou fatos da vida que sejam revestidos de conteúdo
normativo – considerando aqui a capacidade de generalidade e abstração –
constituem fontes do direito, quaisquer que sejam suas conotações formais.16
Assim, as fontes do direito internacional privado podem ser – genericamente
consideradas – em dimensões internas, internacionais, institucionais e narrativas.
A doutrina tem buscado classificá-las de acordo com os “domínios de produção
normativa”,17 a partir dos quais seria possível falar em direito internacional privado
autônomo (com base nas fontes internas), direito internacional privado convencional
(decorrente de normas gerais de tratados e convenções) e direito internacional
privado institucional (decorrente de atos de organizações internacionais no marco de
processos de integração econômica, como é o caso da União Europeia e Mercosul)
nos processos formais de produção normativa. Outras instâncias, no entanto, são
integradas ao rol das fontes do DIPr, como é o caso da doutrina, jurisprudência,
princípios gerais, além das técnicas de inspiração ou persuasão (como manifestações
evidentes de um modelo de flexibilização das fontes do DIPr em suas dimensões
narrativas ou pelo senso comum identificadas como fontes de soft law).18
Uma outra classificação pode ser estabelecida segundo as manifestações das
normas de conflito de leis. Assim, as fontes do direito internacional privado podem
ser identificadas de acordo com as possíveis “dimensões” de sua produção ou
elaboração:19

a) dimensão propriamente internacional, que seria integrada por princípios e


normas de alcance universal, de cuja formação afirmou-se a presença
história dos Estados e que tendem a objetivar-se (jus cogens), sem
possibilidade de derrogação, seja formal ou materialmente;
b) dimensão interestatal, pela qual os Estados estabelecem normas convencionais
– formulação do direito internacional privado a partir das normas de
tratados e convenções (direito internacional convencional), de modo a
confirmar uma institucionalização da produção normativa internacional do
direito internacional privado, isto é, a formalização das estruturas
normativas por instrumentos internacionais;
c) dimensão comunitária-regional, na qual a participação dos Estados direciona
os objetivos de uma harmonização normativa nas várias áreas do direito –
coexistência dos direitos domésticos e de um sistema normativo fundado
em normas comunitárias ou regionais em organizações internacionais ou de
caráter supranacional, como seria na atualidade o caso do direito da União
Europeia (assim como o direito da Comunidade Andina e, com certas
restrições, o direito do Mercosul). O domínio do direito internacional
privado também é ajustado a essa realidade;
d) dimensão interna ou doméstica, na qual as fontes normativas do direito
internacional privado são reveladas a partir de leis, códigos e
regulamentos especiais em torno da positivação de normas destinadas à
solução dos conflitos de leis no espaço;
e) dimensão institucional ou persuasiva que prescinde da presença de Estados,
mas está justificada na produção de normas que descrevem
comportamentos de sujeitos específicos (e. g., indivíduos e empresas,
organizações, associações etc.), buscando imprimir, paralelamente à
aplicação de normas formais, uma técnica de inspiração ou persuasão.
Essa dimensão institucional compreende leis-modelo, guias, diretrizes,
códigos de conduta, regras e regulamentos uniformes etc. Isso é evidente
no campo de formulação do direito internacional privado a partir da
atividade institucional de organizações internacionais, intergovernamentais
e não governamentais dedicadas ao estudo e à prática relativos à
disciplina, tais como o UNIDROIT e a UNCITRAL.

É evidente que uma classificação como a acima proposta padece de problemas


de forma e de fundo, mas pode ser oferecida em seu caráter pedagógico, e porque
serve para orientar, tecnicamente, o jurista na tarefa de selecionar as diversas opções
normativas entre as fontes do direito internacional privado. Ela somente fará sentido
quando o conjunto normativo resultante (somatória das várias fontes) puder ser
interpretado e aplicado aos casos concretos, e, a partir daí, compreendido em suas
diversas modalidades de interação, suas possíveis contradições e concorrência de
soluções.20 Isso porque o direito, em qualquer domínio que se considere, é uma ordem
valorativa: requer do jurista um importante trabalho de interpretação e aplicação das
normas jurídicas para a concretização da justiça nos casos.

3.3 FONTES INTERNAS: OS CÓDIGOS E LEIS DE DIPR

3.3.1 Contextualização da lei interna como fonte do direito internacional privado:


breve perspectiva de direito comparado
A evolução histórico-sistemática do direito internacional privado mostrou que a
lei interna foi sempre considerada pela doutrina como principal fonte normativa,
ainda para aqueles filiados às vertentes universalistas e internacionalistas da
disciplina. E, de fato, mesmo a natureza das normas de direito internacional privado
de origem legislativa é específica, não se confundindo com outras decorrentes das leis
internas dos Estados; elas adquirem status diferenciado, podendo ser inclusive
qualificadas como normas de ordem pública internacional.21
No tocante ao direito legislado, é possível identificar que o direito internacional
privado, nos contextos domésticos, sofreu forte influência da codificação do direito
francês desencadeada no século XIX, com a edição do Código Civil de 1804 de
Napoleão, modelo que projetou para as demais experiências legislativas na Europa
continental. Assim ocorreu, primeiramente, com o antigo Código Civil italiano de
1865 (e posteriormente o de 1942), a respeito da sistematização de regras de direito
internacional privado (“Disposições sobre as Leis em Geral”), e na Alemanha, com a
entrada em vigor, em 1900, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de
1896 (EGBGB).22
Por muito tempo, a construção sistemática das normas de direito internacional
privado nos ordenamentos domésticos dos países europeus esteve assentada no
modelo das codificações e leis especiais. Só recentemente houve reformas
legislativas de grande importância, como aquelas empreendidas na Suíça (e. g., a Lei
de Direito Internacional Privado de 1987), na Alemanha em 1986 e subsequentemente
em 1999, na Itália em 1995 (Lei sobre a Reforma do Sistema Italiano de Direito
Internacional Privado) e na Inglaterra em 1995, com a consolidação do Private
International Law Act de 1995.
A Itália aponta para um dos modelos jurídicos mais condizentes com as novas
tendências do direito internacional privado e sua pluralidade de fontes normativas. A
Lei sobre a Reforma do Sistema Italiano de Direito Internacional Privado (Lei nº 218,
de 31 de maio de 1995)23 estabeleceu importantes inovações na disciplina ao ajustar o
ordenamento interno às transformações ocorridas no domínio do direito comunitário
europeu, refletidas tanto na prática do Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias como na influência da doutrina jusprivatista internacional desenvolvida nas
últimas décadas.24
Com efeito, a lei italiana apresenta o caráter de codificação do direito
internacional privado em sentido amplo, compreendendo, igualmente, áreas do
direito processual civil internacional, tais como jurisdição e competência
internacional dos tribunais nacionais e reconhecimento e execução de sentenças
estrangeiras. O legislador estabelece que o escopo da Lei de 1995 é o de determinar o
âmbito da jurisdição italiana, estabelecer os critérios para indicação do direito
aplicável e disciplinar a eficácia das sentenças e dos outros atos estrangeiros no
ordenamento italiano.25
Na Alemanha, a Lei de Introdução ao Código Civil de 1896 (EGBGB) veio
sofrendo importantes reformas nas últimas décadas, como aquelas especificamente
promovidas em 1986 e 1999,26 e que se justificaram, em grande medida, pela
necessidade de adaptação do direito internacional privado de origem legislativa à
evolução das fontes internacionais (e.g., convenções e tratados adotados na Europa
nas décadas de 1960, 1970 e 1980). No caso do ordenamento alemão, isso ficava
evidente pela necessidade de modernização das normas em matéria contratual
internacional, sobretudo quanto à antiga controvérsia doutrinária e jurisprudencial em
torno da Convenção de Roma de 1980 sobre lei aplicável às obrigações contratuais,
hoje em larga medida pacificada.
As reformas do EGBGB pela primeira vez estabeleceram normas de direito
internacional privado relativas ao enriquecimento sem causa, representação e
mandato em negócios jurídicos e regras de conexão alternativas para escolha da lei
aplicável aos bens e relações de direito de família. Igualmente, foram responsáveis
por alterações pontuais das normas de conflito relativas à escolha de lei aplicável aos
delitos com conexão internacional, domicílio conjugal, dissolução do casamento,
contratos de coabitação, adoção internacional e aplicação das diretivas da União
Europeia sobre proteção do consumidor no campo dos contratos internacionais.27-28
A Lei Suíça de Direito Internacional Privado de 1986 29 também tem suas origens
na necessidade de ajustamento do ordenamento suíço às mudanças operadas com a
adoção de atos internacionais específicos, como as convenções concluídas sob os
auspícios da Conferência de Haia.30 A LDIP de 1986 estabelece uma seção de normas
gerais em matéria de jurisdição e competência internacional, direito aplicável
(escolha de lei), domicílio e nacionalidade, reconhecimento e execução de sentenças
estrangeiras, e uma parte especial contendo normas de conflito em matéria de estatuto
pessoal, casamento, filiação, tutela e medidas de proteção de menores, regime das
sucessões, direitos reais, propriedade intelectual, direito das obrigações, direito das
sociedades, falências e concordatas.31
Em outros países da Europa, como Portugal e Espanha, normas de direito
internacional privado são extraídas dos códigos civis. O ordenamento português, por
exemplo, não conta com uma legislação sistemática em matéria de DIPr, a não ser
alguns dispositivos contidos no Capítulo III do Código Civil de 1966,32 intitulado
“Direito dos estrangeiros e conflitos de leis”, que estabelece normas gerais e normas
de conflito especiais, indicativas do direito aplicável ao estatuto pessoal, lei
reguladora das obrigações, lei reguladora dos bens, lei reguladora das relações de
família e lei reguladora das sucessões.33 O Código Civil espanhol de 1889, em seu
Título Preliminar, estabelece normas gerais de direito internacional privado, como
nos arts. 8º a 16.34 O diploma especificamente estabelece regras de conexão sobre lei
aplicável ao estatuto pessoal (art. 9º), sobre os bens e relações jurídicas de direitos
reais (art. 10), obrigações e sucessões (art. 11), bem como regras sobre qualificação,
reenvio, fraude à lei e aplicação do direito estrangeiro (art. 12).
Ainda em relação às fontes normativas, o art. 1º do Código Civil português de
1966 estabelece uma distinção entre fontes imediatas e formais do direito,
considerando-as entre as leis e as normas corporativas ou aquelas provenientes de
entidades distintas da autoridade estatal. A seguinte definição é apresentada pelo
legislador: “Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos
órgãos estaduais competentes; são normas corporativas as regras ditadas pelos
organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais,
econômicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os
respectivos estatutos e regulamentos internos.”35
A evolução do direito internacional privado (ou, de acordo com a terminologia
empregada na tradição jurídica anglo-americana, “conflito de leis”) nos Estados
Unidos desconheceu uma fase legislativa propriamente dita.36 Basicamente, os
Estados federados perseguem diferentes orientações e os tribunais locais tendem a
decidir com base nos diferentes casos, sem estarem diretamente vinculados aos
precedentes dos tribunais superiores. Além da jurisprudência federal e estadual que
influencia a prática do “conflito de leis”, duas manifestações normativas podem ser
identificadas no contexto norte-americano: o Restatement of the Law of the Conflict
of Laws e a Full Faith Clause da Constituição norte-americana.
O Restatement não é um texto legislativo, mas antes uma compilação de normas
selecionadas a partir da prática dos tribunais e doutrina e reunidas em um documento
produzido pelo American Law Institute (ALI). Essa entidade é responsável por
consolidar as normas do common law, como concebidas pelos tribunais norte-
americanos. A primeira versão do Restatement of the Law of the Conflict of Laws foi
lançada em 1934, como resultado dos importantes trabalhos de Joseph Henry Beale
(da Universidade Harvard) e Ernst Lorenzen (da Universidade Yale), que tanto
contribuíram para o desenvolvimento do direito internacional privado na escola
norte-americana. O Restatement (First) of Conflitct of Laws era composto de 625
parágrafos e enfatizava, já em seu prefácio, a “especial dificuldade” apresentada pela
disciplina.37 A obra destacava-se pela rigidez conceitual e, muitas vezes, pelo
distanciamento da prática dos casos com elementos estrangeiros apreciados pelos
tribunais norte-americanos, seja nos casos autenticamente jusprivatistas
internacionais, seja naqueles de conflitos interestaduais (entre jurisdições dos Estados
federados norte-americanos), em matéria contratual e de competência dos tribunais.
A consideração das fontes internas de direito internacional privado a partir da
perspectiva brasileira merece tratamento em separado. Os próximos itens descrevem
um pouco do desenvolvimento da codificação e alguns dos principais aspectos da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Os comentários são apenas um ponto
de partida. Um olhar global sobre a disciplina mostra que as normas de direito
internacional privado, de origem legislativa, aparecem também implicadas no direito
constitucional e infraconstitucional do ordenamento brasileiro e, por isso, seria
impossível esgotar o tema na tratadística jurídica.

3.3.2 Aspectos gerais da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antes


denominada LICC)38
O caso brasileiro aponta para a gradativa sistematização das leis internas em
matéria de direito internacional privado, fundando-se, inicialmente, em um conjunto
de normas extravagantes – nos campos civil, comercial e processual – vigentes no
final do século XIX em coexistência com as Ordenações do Reino de Portugal.39 A
precisa observação de Clóvis Beviláqua, ainda em 1906, mostrava o lamento do
jurista em relação ao desenvolvimento incipiente da elaboração normativa e científica
do direito internacional privado no Brasil, ainda que o país vivesse, naquele período,
intensa experiência com fluxos imigratórios e a abertura gradual para as relações de
comércio com outros Estados.
Uma das tentativas sistemáticas realizadas havia sido justamente aquela de
Carlos de Carvalho, na edição da Nova consolidação das leis (1899), em que o
jurista aprofundava algumas poucas referências da disciplina incluídas por Teixeira
de Freitas em seu Esboço do projecto do Código Civil. A Consolidação de Carlos de
Carvalho continha dispositivos específicos em matéria de direito internacional
privado (arts. 33 a 45), os quais eram apresentados de maneira sistemática e
coligados com as normas extravagantes então vigentes no direito brasileiro.40
Dentre as leis e decretos que continham normas de conflito de leis, alguns bons
exemplos podem ser mencionados, tais como o Regulamento nº 737, de 25 de
novembro de 1850 (“ordem do juízo processual comercial”); a Lei nº 2.615, de 4 de
agosto de 1875 (“julgamento de crimes praticados no estrangeiro”);41 o Decreto nº
6.982, de 27 de julho de 1878 (“execução das sentenças, cíveis ou comerciais, dos
tribunais estrangeiros”);42 o Decreto nº 7.777, de 27 de julho de 1880 (“execução das
sentenças estrangeiras na falta de reciprocidade”); e o Decreto nº 9.370, de 14 de
fevereiro de 1885 (“Novo regulamento à Caixa de Amortização”).43
A promulgação da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1º de janeiro de 1916,
que entrou em vigor em 1917, deu lugar ao primeiro sistema legislativo de direito
internacional privado brasileiro, como resultado do projeto apresentado por Clóvis
Beviláqua.44 Originalmente, os arts. 15 a 42 da Introdução destinavam-se à solução de
conflitos de leis no espaço, em um modelo nitidamente inspirado na tradição europeia
continental, sobretudo aquele assentado pela sistemática da Lei de Introdução ao
Código Civil alemão de 1896 (EGBGB), sob inspiração savigniana. À época da
promulgação do Código Civil de 1916, no entanto, o substitutivo apresentado pelo
Conselheiro Andrade Figueira aos trabalhos da comissão revisora da Câmara dos
Deputados formulava uma redução considerável do número de dispositivos relativos
ao direito internacional privado, resultando – como observa Espínola –, em uma
“fusão inconveniente de alguns artigos do projeto e supressão de outros”.45 No
Congresso, Andrade Figueira havia ardorosamente defendido a regra da
nacionalidade como critério para determinação do direito aplicável às relações
jurídicas de família, mas com exceções em favor da lei do domicílio e da lei
brasileira quanto à capacidade das pessoas, regime de bens e sucessões.46
Mesmo assimilando todos os problemas decorrentes do processo legislativo, a
Introdução oferecia, naquela ocasião histórica, em seus arts. 8º a 21, sofisticadas
normas conflituais para a determinação do direito aplicável às relações jurídicas
plurilocalizadas envolvendo estatuto pessoal, direitos de família, direitos reais,
obrigacionais e sucessórios e reconhecimento das pessoas jurídicas de direito
estrangeiro. Com sua promulgação, o Brasil passaria a endossar, do ponto de vista de
uma orientação legislativa própria, o direito internacional privado justificado por um
corpo orgânico de normas especiais de conflito de leis. Na opinião do Prof. Valladão,
a Introdução de 1916 reunia “disposições legislativas que, interpretadas por uma
doutrina esclarecida e uma jurisprudência equilibrada, norteadas por Teixeira de
Freitas e Clóvis Beviláqua e respeitando as tradições pátrias, satisfaziam os anseios
gerais do país”.47
Assim, por exemplo, quanto à forma dos atos jurídicos e provas, a Introdução,
em seus arts. 11 e 12, adotava a lei do local de sua ocorrência como critério definidor
do direito aplicável; em relação aos bens, adotava-se o sistema unitário da lei do
local de situação, com ressalva da aplicação da lei pessoal do proprietário aos bens
móveis sem localização permanente (art. 10). Quanto às relações jurídicas
obrigacionais, a Introdução de 1916 adotava duplamente o princípio da autonomia da
vontade e a lei do local de constituição.48
Anos mais tarde, em 1939, uma comissão foi constituída em sede governamental
para empreender uma reforma no Código Civil de 1916 e em sua Introdução,
culminando na elaboração de um anteprojeto, de autoria de Filadelfo de Azevedo,
Hahnemann Guimarães e Orozimbo Nonato. Posteriormente, ele foi convertido na Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942,49 diante de tantas críticas da
doutrina que se posicionava contrariamente ao destino da Introdução ao Código Civil
de 1916, sobretudo pela finalidade pretendida pelo Estado autoritário de Getúlio
Vargas de afastar a aplicação das leis nacionais de alemães, italianos e japoneses
então residentes no Brasil e aprovar um anteprojeto bastante discutível.50
O sistema de 1916 foi, assim, suplantado em sua totalidade pela promulgação da
nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942 ainda hoje vigente;
sua orientação sistemática divide-se, fundamentalmente, em normas de direito
intertemporal (arts. 1º a 6º) e direito internacional privado (arts. 7º a 1851). Nesse
domínio, em particular, destacam-se regras de conexão em matéria de estado,
capacidade, nome e direitos de família (art. 7º), direitos reais (art. 8º); direitos
obrigacionais (art. 9º), direitos sucessórios (art. 10); reconhecimento da pessoa
jurídica de direito estrangeiro (art. 11); competência internacional do juiz brasileiro
(art. 12); provas obtidas no estrangeiro (art. 13); aplicação e prova do direito
estrangeiro perante os tribunais nacionais (art. 14); reconhecimento e execução de
sentenças estrangeiras (art. 15); reenvio (art. 16); e reserva da ordem pública e
limites à aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional (art. 17).52
Ainda no início da década de 60, após edição do Decreto nº 51.005/1961,53 o
governo federal nomeou o Prof. Haroldo Valladão para a coordenação dos trabalhos
de alteração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e elaboração de
um anteprojeto de lei, apresentado, posteriormente, em 1964. Naquela oportunidade, o
professor preferiu concebê-lo como lei autônoma – a “Lei Geral de Aplicação das
Normas Jurídicas” –, que compreendia 91 dispositivos sobre várias matérias
jurídicas. Em 1970, especificamente, uma comissão revisora, composta por Luiz
Gallotti, Oscar Tenório e o próprio Haroldo Valladão, aprovava o texto do
anteprojeto, com apenas determinadas emendas pontuais, sem prejudicar a
sistematicidade do texto formulado.
Lançado ao esquecimento, como bem observa Grandino Rodas,54 o projeto de
1970 acabou não sendo convertido em lei. Anos mais tarde, na década de 80, por
iniciativa do Senador Nelson Carneiro, foi reapresentado o projeto de lei
originalmente elaborado por Valladão, então consolidado no Projeto de Lei nº
264/1984.55 Depois de quatro anos de tramitação, foi este arquivado em 19 de abril
de 1988, provavelmente pela obsolescência e anacronismo de seus dispositivos
normativos e maior atenção dispensada pelo Congresso Nacional, naquele momento,
aos trabalhos da Assembleia Constituinte de 1988.56
Em 1994, nova comissão de especialistas, integrada pelos Profs. João Grandino
Rodas, Jacob Dolinger, Rubens Limongi França e Inocêncio Mártires Coelho, foi
constituída pelo Ministério da Justiça com vistas à elaboração de propostas de
reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942.57 Como
resultado, a comissão apresentou anteprojeto de Lei de Aplicação das Normas
Jurídicas, dividido em três capítulos fundamentais: normas jurídicas em geral, direito
intertemporal e direito internacional privado. Encaminhado à Câmara dos Deputados,
ele foi convertido no Projeto de Lei nº 4.905, de 1996, mas retirado de pauta às
vésperas de ser votado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara.58
Uma das importantes alterações propostas pela comissão havia sido justamente
aquela do art. 11 do PL nº 4.905, que consolidava a adoção do princípio da
autonomia da vontade nos contratos internacionais, compatibilizando a norma
legislativa à orientação adotada pela importante Convenção Interamericana sobre
Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, de 17 de março de 1994, assinada
pelo Estado brasileiro, porém sem sua ratificação até o presente.59
Mais recentemente, por iniciativa do Senador Pedro Simon, foi apresentado o
Projeto de Lei nº 269/2004,60 que vem resgatar os trabalhos da comissão de
especialistas de 1994, incorporados ao já arquivado PL nº 4.905/1994.
Paralelamente, o Ministério da Justiça também designou nova comissão para
elaboração de um anteprojeto de Lei de Cooperação Jurídica Internacional,61
buscando, com essa medida, harmonizar seu conteúdo com aquele do Projeto de Lei
nº 269/2004 sobre aplicação das normas jurídicas.
Em 30 de dezembro de 2010 foi promulgada a Lei nº 12.376, que alterou a
ementa do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, e ampliou seu campo de
aplicação, transformando a LICC – “Lei de Introdução ao Código Civil” em “Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, sem, contudo, inovar ou alterar o
conteúdo da LINDB de 1942. Da mesma forma, cumpre mencionar que a Lei nº
13.655/2018 também altera a Lei de Introdução sem, contudo, alterar seu conteúdo, ao
acrescentar os arts. 20 a 30, dirigidos às esferas administrativa, controladora e
judicial, para que não decidam com base em valores jurídicos abstratos, sem que
sejam consideradas as consequências práticas da decisão e sua repercussão geral.
3.3.3 A unidade das fontes no sistema brasileiro de direito internacional privado
A ausência de uma coerente política legislativa em torno da sistematização do
direito internacional privado a partir de um código ou lei especial no Brasil leva à
necessidade de ampliação das alternativas oferecidas pelas fontes normativas,
sobretudo quanto aos tratados e convenções, os trabalhos da doutrina jusprivatista
internacional e a prática da jurisprudência recente nos tribunais domésticos (togados e
arbitrais). O anacronismo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de
1942 em relação às demandas de regulação dos novos problemas do direito
internacional privado exige a reconsideração da importância e dinâmica das outras
fontes normativas. Se a lei não muda – porquanto a temática do direito internacional
privado pareça ser de pouca relevância técnica aos poderes Legislativo e Executivo
no Brasil –, a consciência da dinamicidade da disciplina deve estar sempre presente
no trabalho incansável do jurista. Em tempos de renovação dos métodos e da
globalização do ensino jurídico, deve o jurista internacional buscar inspiração na
totalidade do direito, sem perder de vista a variedade de suas áreas especializadas.
A LINDB 1942, para além de seu inquestionável valor dogmático, deixou de
oferecer soluções consentâneas para os problemas identificados nas relações entre
ordenamentos jurídicos, a partir da perspectiva do direito brasileiro atual. E isso tem
sido apontado pela doutrina como um dos déficits mais significativos de abordagem
legislativa em relação àquelas perseguidas por tantos outros Estados62 e ao
movimento de renovação da disciplina impulsionado pelas fontes convencionais e
institucionais, sobretudo nos trabalhos da Conferência de Haia, UNCITRAL,
UNIDROIT, da Comissão Jurídica Interamericana e da Organização dos Estados
Americanos.
Ainda relativamente às fontes internas, uma infinidade de exemplos retirados da
legislação nacional aponta para uma consolidação de normas esparsas de direito
internacional privado e temas correlatos no Brasil, tais como: o Decreto nº
2.627/194063 e, atualmente, a Lei nº 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por
ações no direito brasileiro; a Lei nº 6.385/1976, sobre mercado de valores
mobiliários; a Lei nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos); a Lei nº 13.105/2015
(Código de Processo Civil);64 a Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro); a
Constituição Federal de 1988;65 a Lei nº 9.474/1997 (Lei dos Refugiados); a Lei nº
9.307/1996 (Lei de Arbitragem);66 e o Código Civil de 2002, em especial nos
dispositivos concernentes ao domicílio das pessoas naturais e jurídicas e sociedades
empresárias.67-68

3.3.4 Descodificação do direito internacional privado e a internacionalização de


valores constitucionais estatais
O desenvolvimento das fontes internas do direito internacional privado nos
últimos 20 anos, em diferentes países, sofreu um processo de intensa descodificação e
de setorialização. O surgimento de leis especiais, como aquelas relativas à proteção
da concorrência, propriedade intelectual, obrigações cambiárias, proteção do meio
ambiente nos países, permitiu a incorporação de elementos de várias áreas do direito
material no direito internacional privado e nos ordenamentos domésticos. Como
também será visto no tocante às fontes internacionais, trata-se de um retorno, na
verdade, à codificação rationae materiae de tantas áreas do direito internacional
privado, que responde às exigências de especialização da prática da disciplina.69
Outro aspecto de grande importância no contexto das fontes internas do direito
internacional privado é justamente aquele da internacionalização de valores
constitucionais estabelecidos nas diferentes constituições dos países e que
condicionam a aplicação do direito estrangeiro pelos juízes nacionais; tais valores
internacionalizam--se como princípios gerais internacionais, sobretudo quanto à
generalidade de sua observância, tais como: princípio da dignidade da pessoa
humana; princípio do livre desenvolvimento da personalidade; princípio da igualdade
e não discriminação em virtude de sexo, raça, religião ou qualquer outra
manifestação; liberdade religiosa, de culto e de crença; proteção da família e dos
filhos; princípio da ampla defesa e do contraditório e acesso à justiça; direito à
propriedade privada e herança, condicionadas à função social; princípio da livre
iniciativa; proteção das relações de consumo e de concorrência nos mercados;
proteção do meio ambiente; proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural etc.
3.4 FONTES INTERNACIONAIS: TRATADOS E CONVENÇÕES

3.4.1 A importância das fontes convencionais na atualidade do direito


internacional privado
Tratados e convenções referem-se à importante área do direito internacional
convencional, em cujas fontes o direito internacional privado busca sua formulação
normativa.70 Isso é evidente nos acordos bilaterais, regionais e multilaterais de que
são signatários os Estados e que têm como escopo de aplicação várias relações
jurídicas compreendidas pelo direito internacional privado, direito processual civil
internacional e matérias correlatas.71 Em outros casos, tratados e convenções são
ainda importante fonte de inspiração para a interpretação e aplicação das normas de
direito internacional privado, mesmo quando não ratificados pelos Estados. Para o
jurista brasileiro dedicado ao estudo e prática da disciplina, essas considerações são
extremamente úteis.
A explicação para essa realidade reside justamente no desenvolvimento
histórico-sis-temático do direito internacional privado após a Segunda Guerra
Mundial. O surgimento de organizações internacionais, a queda das barreiras
militares entre Estados e a abertura das fronteiras territoriais levaram à afirmação de
uma ordem normativa conducente à regulamentação da vida internacional das pessoas,
à tentativa de harmonização normativa no campo das regras determinadoras do direito
aplicável aos casos multinacionais e daquelas concernentes à jurisdição e
competência internacional dos tribunais nacionais.
Estatisticamente, conforme observa Garcia Velasco, 72 seria inútil buscar
comprovar que o fenômeno da codificação da disciplina em suas fontes convencionais
já adquiriu uma intensidade qualitativa e quantitativa superior, se comparada às
épocas anteriores, sobretudo devido ao amplo trabalho das organizações
internacionais. Da mesma forma, seria desnecessário o trabalho aqui de tentar
demonstrar a enorme importância das etapas de harmonização, uniformização e
unificação do direito internacional privado e os enormes benefícios já alcançados.73
Não obstante o movimento regular de codificação do direito internacional
privado a partir das fontes convencionais, é possível observar, igualmente, que em
determinados círculos, como na Conferência de Haia de Direito Internacional Privado
e nas Conferências Especializadas Interamericanas sobre Direito Internacional
Privado (CIDIPs) da Organização dos Estados Americanos, 74 tratados e convenções
não foram objeto de adoção unânime pelos Estados. Isso ocorre, em larga medida,
tanto pela falta de vontade política das autoridades governamentais, como pela
dificuldade de capacitação do corpo diplomático e sua alocação em conferências
diplomáticas especializadas, o que prejudicaria, efetivamente, a formação de
consciência sobre a importância do convencionalismo no direito internacional
privado. A esses fatores, soma-se o problema de que, muitas vezes, tratados e
convenções são mal compreendidos ou quiçá desconhecidos pelos tribunais
domésticos. O juiz nacional terá muito pouco a oferecer para a concretização das
normas convencionais em matéria de direito internacional privado se não se deixar
seduzir pelo rico universo das fontes e pela aplicabilidade de tais instrumentos em
seus ordenamentos nacionais.75
Do mesmo modo, o processo de codificação do direito internacional privado a
partir das fontes convencionais correria um risco de eventual abandono dos esforços
da comunidade internacional em torno da harmonização, uniformização e unificação
das áreas da disciplina; isso poderia lançar as novas tendências do direito
internacional privado ao unilateralismo dos Estados em suas políticas legislativas
domésticas, gerando soluções centradas numa visão estrita do princípio da
territorialidade e pouco conducentes à organização da vida internacional das pessoas,
como atestada na criticável experiência de rejeição da aplicação do direito
estrangeiro pelos tribunais dos Estados federados dos Estados Unidos, com apego
excessivo à lex fori (sobretudo em virtude das leis imperativas do foro ou de public
policy).
No limite, também não poderíamos concordar integralmente com a concepção de
Erik Jayme em torno da “crise da codificação internacional” no direito internacional
privado.76 O fato de que a adoção de um tratado controvertido ou de difícil aplicação
possa levar a uma “falsa harmonização” não significa, necessariamente, que a
codificação nacional seja o instrumento predileto para o desenvolvimento e
descoberta de novas soluções no campo do direito internacional privado,
especialmente pelos riscos do unilateralismo possivelmente gerados. O surgimento
das fontes do direito do comércio internacional, por exemplo, a partir da perspectiva
da nova lex mercatoria,77 provou que o anacronismo e a falta de convergência das
legislações domésticas envolvendo normas de conflito de leis teria sido uma das
próprias causas da inaptidão do direito internacional privado em oferecer soluções
favoráveis à prática negocial do comércio internacional.78
Assim, retomamos a ideia de que a pluralidade das fontes continua a ser o
grande diferencial e nomos do direito internacional privado. Tratados e convenções
refletem a dinâmica da ação dos Estados na consolidação e convergência de soluções
substantivas e procedimentais para várias áreas do direito, alcançadas em difíceis
processos de negociação, mas em torno de um consenso sobre a necessidade de
regulamentação dos casos multinacionais e dos problemas de distribuição de justiça
global (e. g., questões de harmonização de regras de jurisdição e competência
internacional e reconhecimento de sentenças estrangeiras pelos Estados).
Essa racionalidade justifica, em larga medida, a própria essência da disciplina
do conflito de leis no espaço, que é a de buscar a aproximação de tais soluções,
reconhecendo a pluralidade e diversidade dos ordenamentos jurídicos, assim como a
de auxiliar o jurista na tarefa de determinação do direito aplicável aos casos com
elementos estrangeiros. Um movimento intimista e “nacionalizador” da regulação do
direito internacional privado não seria desejável no atual estágio de desenvolvimento
da disciplina. O mesmo pode ser dito para as teses que justificam a prevalência das
leis internas sobre tratados internacionais – hoje totalmente inadequadas à dinâmica
da regulação normativa das relações jurídicas plurilocalizadas.79

3.4.2 A substantivação das normas de direito internacional privado pelas fontes


convencionais
A adoção de tratados e convenções em temas relativos ao direito internacional
privado pelos Estados levou, em grande medida, a uma indiscutível “substantivação”
das normas de conflitos. Vários subsistemas foram criados a partir da própria
experiência do direito internacional privado. A doutrina, por sua vez, nunca deixou de
negar a existência de áreas específicas na disciplina, deduzidas a partir do conjunto
de “casos mistos”, “casos jusprivatistas internacionais” ou “casos com elementos
estrangeiros” levados aos tribunais. Daí por que tantos autores dedicam-se ao estudo
de temas do “direito de família internacional”, “direito sucessório internacional”, e
“direito dos contratos internacionais”.80
Esse aspecto também se reflete na relação sistêmica que o direito internacional
público mantém com o direito internacional privado. Ambos contribuem, cada um à
sua maneira, para um mútuo aprofundamento normativo, também justificado pela
afinidade entre as disciplinas.81 Evidência disso é o consenso entre as matérias sobre
a necessidade de organização de vários aspectos da vida internacional das pessoas, o
que ultrapassa as noções meramente formais de “sujeito” e “objeto”, e alcança a
preocupação com a realidade dos litígios privados transfronteiriços ou
transnacionais. Assim, a dinâmica das fontes convencionais está intimamente
associada à revitalização das disciplinas, somando-se, em nossa perspectiva, às
outras fontes legislativas internas, doutrinárias, jurisprudenciais e institucionais. E o
direito internacional privado não poderia deixar de se beneficiar da fórmula do
consenso entre Estados no plano internacional e da atividade imediata das
organizações internacionais em suas várias preocupações com a harmonização das
normas de conflito de leis.
Ainda nas primeiras décadas do século XX, Estados europeus e latino-
americanos concluíram importantes tratados sobre conflito de leis em matéria de
nacionalidade e domicílio das pessoas e normas gerais da disciplina. Entre
importantes fontes convencionais destacam-se a Convenção de Haia sobre
Nacionalidade, de 12 de abril de 1930,82 o Tratado de Direito Internacional Privado,
de 20 de fevereiro de 1928 (“Código Bustamante”).83 Áreas como direito de família e
proteção internacional das crianças foram profundamente incrementadas pela
negociação e conclusão de tratados, de acordo com um ímpeto unificador sem
precedentes. Esse dado é exemplificado pela adoção das convenções concluídas sob
os importantes trabalhos da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado.84
Dentre elas destacam-se a Convenção sobre a Lei Aplicável à Prestação de Alimentos
a Menores, de 24 de outubro de 1956; Convenção sobre o Reconhecimento e a
Execução de Sentenças em Matéria de Prestação de Alimentos a Menores, de 15 de
abril de 1958; Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável
em Matéria de Proteção de Menores, de 5 de outubro de 1961; Convenção sobre o
Reconhecimento de Divórcios e Separações de Pessoas, de 1º de junho de 1970;
Convenção Relativa ao Reconhecimento e à Execução de Sentenças em Matéria de
Obrigações Alimentares, de 2 de outubro de 1973, Convenção sobre a Lei Aplicável
às Obrigações Alimentares, de 2 de outubro de 1973; Convenção sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianças, de 25 de outubro de 1980; Convenção
Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção
Internacional, de 29 de maio de 1993.85
Do mesmo modo, e muito recentemente, o aumento gradual do número de
tratados bilaterais em matéria de investimentos estrangeiros e bitributação levaram à
diversificação das fontes de origem internacional relacionadas aos temas do direito
internacional privado, sobretudo no campo das qualificações, escolha de lei aplicável
e competência internacional dos tribunais nacionais sobre litígios envolvendo tais
matérias. No que concerne à prática brasileira, especificamente, podem ser
destacadas a Convenção entre Brasil e Chile destinada a evitar a dupla tributação e
prevenir a evasão fiscal em relação ao Imposto sobre a Renda, de 3 de abril de
2001,86 e o Acordo entre Brasil e China destinado a evitar a dupla tributação e
prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda, de 5 de agosto de
1991.87
A substantivação de áreas relacionadas aos vários domínios do direito
internacional privado tornou-se, assim, um fenômeno de gradual consolidação no
plano multilateral e regional, revelando a preocupação dos Estados e de determinadas
organizações internacionais com a necessidade de aprofundamento e cientificidade da
disciplina. Isso permitiu inclusive que a doutrina passasse a reiterar distinções entre
tratados de “direito internacional privado uniformizado” e “direito internacional
privado uniforme” para indicar as origens de normas de diferentes naturezas e
funções.88 Assim, por exemplo, na primeira categoria estão os tratados e convenções
que estabelecem regras de conexão indicadoras da lei material aplicável aos casos
mistos, tais como aquelas já existentes nas legislações nacionais relativamente às
fontes do direito internacional privado. Alguns importantes exemplos podem ser
resgatados nesse passo, como as convenções adotadas pelos Estados sob os auspícios
da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado e das Conferências
Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado, da Organização dos
Estados Americanos (as CIDIPs).
A segunda categoria diz respeito às convenções e tratados que estabelecem
normas orgânicas chamadas “leis uniformes” para regular determinados setores da
vida privada, entre eles fatos e relações jurídicas plurilocalizados. Entre os exemplos
clássicos, é possível mencionar as Convenções de Genebra em matéria de direito
cambiário: a Convenção para a Adoção de uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio
e Notas Promissórias, de 7 de junho de 1930, e a Convenção para Adoção de uma Lei
Uniforme sobre Cheques, de 19 de março de 1931.89

3.4.3 O papel da Conferência de Haia no adensamento das fontes convencionais


de DIPr
Entre as organizações dedicadas ao estudo e produção normativa de regras de
solução para os conflitos de leis no espaço, a Conferência de Haia pode ser
considerada uma das mais importantes, por seu papel histórico, abrangência
multilateral e vocação para harmonização legislativa. Trata-se de uma organização
intergovernamental composta por mais de 60 Estados-membros que se reúnem
periodicamente para a negociação de tratados com o objetivo geral de “unificação
progressiva do direito internacional privado”.90
A criação da Conferência de Haia resultou dos esforços de reunião de juristas
internacionalistas sob a batuta de Tobias Asser, e graças ao governo dos Países
Baixos que, ainda em 1892, tomou a iniciativa de convidar especialistas europeus
para avaliar a pertinência de codificação do direito internacional privado então em
seus primeiros postulados científicos.91 Uma primeira conferência de Estados
europeus foi estabelecida em 1893 e contou com a participação de 13 delegações, que
decidiram que a sede dos trabalhos conjuntos seria em Haia. Era o início dos
trabalhos da Conferência de Direito Internacional Privado, que seriam posteriormente
desenvolvidos em diversas sessões, da 2ª Conferência em 1894 à 7ª Conferência em
1951, oportunidade em que seu Estatuto constitutivo foi adotado pelos membros.92
Nessa primeira fase, foram negociadas e concluídas seis convenções de grande
importância para a disciplina do conflito de leis, que foram posteriormente
substituídas por versões mais modernas. Dentre elas, destacam-se a Convenção
Relativa a Conflitos de Leis em Matéria de Casamento, de 12 de junho de 1902;
Convenção Relativa aos Conflitos de Leis e de Jurisdições em Matéria de Divórcio e
de Separação de Pessoas, de 12 de junho de 1902; Convenção Relativa à Proteção de
Menores, de 12 de junho de 1902; Convenção Relativa aos Conflitos de Leis
Concernentes aos Efeitos do Casamento Sobre os Direitos e Deveres dos Cônjuges
nas suas Relações Pessoais e Sobre os Bens dos Cônjuges, de 17 de julho de 1905;
Convenção Relativa à Interdição e às Providências de Proteção Análogas, de 17 de
julho de 1905; e a Convenção Relativa ao Processo Civil, de 17 de julho de 1905.93
Entre os anos de 1951 (quando da adoção do Estatuto) e 2005, a Conferência
atingiu o número de 37 convenções, dentre as quais se destacam instrumentos
relacionados à cooperação judiciária e administrativa internacional, à proteção
jurídica dos menores e adoção internacional, obrigações alimentares, lei aplicável ao
matrimônio e divórcio no estrangeiro, lei aplicável a atos ilícitos transfronteiriços em
casos de acidentes de trânsito, obtenção de prova no estrangeiro, lei aplicável e
jurisdição em matéria de venda e compra internacional de bens e outros contratos,
como agência e representação, reconhecimento da personalidade jurídica de
sociedades mercantis estrangeiras, qualificação de trustes internacionais, forma de
atos testamentários e gerenciamento internacional de sucessões etc. De modo geral, as
normas das convenções adotadas têm como escopo a determinação do direito
aplicável às relações jurídicas com elementos estrangeiros, assistência e cooperação
judiciária entre as autoridades domésticas ou ainda o reconhecimento e a execução de
sentenças estrangeiras pelos Estados.
Em princípio, qualquer Estado que não seja membro da Conferência de Haia, de
acordo com o Estatuto de 1951, pode aderir às convenções adotadas, sem previsão
sobre a necessidade de consentimento dos membros. Anualmente, Estados
participantes da organização têm se tornado partes nas convenções, confirmando um
movimento gradual de adoção de normas de direito internacional privado em nível
multilateral.
O status brasileiro em relação à Conferência de Haia sempre foi uma questão
muito interessante no histórico das relações exteriores no campo das negociações de
tratados em matéria de direito internacional privado. O Brasil ratificou o Estatuto da
Conferência de Haia em 1971, tendo dela se retirado posteriormente com a
promulgação do Decreto nº 80.102, de 8 de agosto de 1977. Segundo a justa
observação de Dolinger, 94 o ato resultou em verdadeiro isolacionismo do país,
especialmente em relação aos círculos acadêmicos europeus e à experiência prática
do direito internacional privado. Em 1998, após lúcido trabalho de intermediação
feito pelo Ministério das Relações Exteriores, o Brasil aderiu novamente ao Estatuto
da Conferência de Haia.95 Isso insere o Brasil em uma curiosa posição no quadro
multilateral criado pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, o que
merece evidentemente preparo cuidadoso de novas gerações de negociadores no
campo da disciplina do conflito de leis.
As recentes sessões da Conferência de Haia têm revelado os intensos debates
travados em torno da necessidade de modernização do direito internacional privado,
sobretudo no que concerne ao conflito de tradições e abordagens entre os juristas
europeus continentais e anglo-americanos. Desde a 19ª Conferência, os membros
buscam, sem sucesso, a adoção de uma convenção sobre competência internacional,
lei aplicável, e reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em matéria civil
e comercial, que reuniria normas gerais relativas aos principais fundamentos do
direito internacional privado.96
Em 2005, a Conferência adotou a Convenção relativa a Acordos sobre Escolha
de Foros Exclusivos em Matéria Civil e Comercial, que ainda não entrou em vigor no
plano internacional.97 No escopo de suas normas está justamente aquele de atribuir
validade aos acordos estabelecidos entre as partes para escolha de tribunais
exclusivos; trata-se de um negócio jurídico escrito (ou por outro meio de
comunicação que assegure a declaração de vontade), pelo qual duas ou mais partes
designam um foro específico e exclusivo para solução de litígios que surjam ou
possam surgir relativamente a uma relação jurídica principal, com a exclusão da
competência de determinados tribunais domésticos.
A atual agenda de trabalhos da Conferência de Haia de Direito Internacional
Privado é extremamente ampla e compreende temas de grande relevância para o
aprofundamento científico da disciplina, tais como: cooperação judiciária e lei
aplicável à responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, sequestro
internacional de crianças, lei aplicável e competência internacional relativa ao
comércio eletrônico, lei aplicável às obrigações alimentícias, concorrência desleal,
cessões de crédito e garantias bancárias, lei aplicável aos contratos internacionais,
tratamento do direito estrangeiro pelos tribunais nacionais, mediação transfronteiriça
em matéria de direito de família, migração internacional, além de temas concernentes
às relações exteriores com outras organizações, como cooperação institucional com a
UNCITRAL.98
Importante ainda observar que os trabalhos preparatórios das Conferências de
Haia, os documentos das sessões plenárias e das reuniões das comissões especiais
integram um importante material de valor doutrinário – implicando, portanto,
importantes fontes do direito internacional privado. Por seus próprios objetivos
institucionais, a organização se tornou referência para a atualização das normas de
direito internacional privado em sede multilateral, comprometida permanentemente
com a renovação das fontes convencionais.99 A Conferência de Haia tem sido
fundamental para estabelecer uma abordagem doutrinária coerente com a formulação
geral do princípio da autonomia da vontade em matéria de contratos internacionais,
direitos de família e sucessões, contra a qual certos países, como é o caso do Brasil,
ainda insistem em objetar.100

3.4.4 Tratados e convenções de direito internacional privado relevantes para a


prática brasileira
O Brasil sempre esteve engajado em importantes negociações internacionais
dedicadas à uniformização do direito internacional privado, em momentos ora
caracterizados pela postura de intensa participação, ora de relutância e completo
abandono, tal como ocorrera relativamente à Conferência de Haia de Direito
Internacional Privado. Com frequência, tratados e convenções concluídos pelo
Executivo não encontravam, no plano doméstico, um ambiente favorável à apreciação
pelo Congresso Nacional e consequente incorporação ao ordenamento interno, o que
era evidenciado pela prática assentada historicamente no contexto brasileiro.101
O ato internacional mais antigo ratificado pelo Brasil no campo do direito
internacional privado uniforme foi a Convenção de Havana de Direito Internacional
Privado de 1928, ou mais conhecida como “Código Bustamante”.102 O
desenvolvimento histórico-sistemático do direito internacional privado na América
Latina mostrou uma orientação muito particular dos juristas locais para a criação da
escola latino--americana, encabeçada pelo professor cubano Antonio Sánchez de
Bustamante y Sirven. Seu projeto de convenção, encomendado ainda no ano de 1924,
foi aprovado pela Conferência Pan-Americana em Havana, em 13 de fevereiro de
1928, recebendo adesão de vários Estados latino-americanos.103 O próprio Supremo
Tribunal Federal brasileiro, nos casos Gunnar Petterson/Facit e Ramirez/Chavarry
teve a oportunidade de recorrer à aplicação de certos dispositivos do Código
Bustamante, sustentando o argumento de que ele constitui “verdadeiro código de
direito internacional privado” ou “obra fundamental de codificação do direito
internacional privado”.104
O Código Bustamante possui 437 artigos, distribuídos em vários setores do
direito internacional privado, direito civil internacional, direito comercial
internacional, direito processual civil internacional e direito penal internacional; seu
âmbito de aplicação sempre foi, contudo, alvo de inúmeras controvérsias pela
doutrina e de dificuldades práticas, explicadas tanto pela existência de reservas
formuladas pelos Estados contratantes aos dispositivos convencionais como pela
abrangência muito ampla de suas normas, que chegam a disciplinar questões de
extradição e direito penal internacional.105
Outro importante aspecto questionado no tocante à efetividade das normas do
Código Bustamante diz respeito à indefinição de uma regra de conexão comum para
determinação da lei aplicável ao estatuto pessoal (nome, estado, capacidade e
direitos de família) nos Estados contratantes, como bem evidenciado na solução
oferecida pelo art. 7º do Código.106 O dispositivo resulta sem sentido prático, pois os
ordenamentos domésticos poderiam adotar qualquer um dos critérios, seja a lei do
domicílio ou da nacionalidade, como regra de conexão para a regência material dos
casos mistos envolvendo as relações pessoais.107
Além de tal dificuldade, a doutrina ainda observa as consequências práticas da
aplicação simultânea das normas do Código Bustamante e da Lei Brasileira de
Introdução ao Código Civil de 1942, oscilando entre a concepção de que o Código
seria de observância generalizada ou universal e aquela da limitação do âmbito de
aplicação, em que suas normas somente se referem a casos envolvendo nacionais ou
domiciliados dos Estados contratantes.108
Em novas tendências de negociações na América Latina, os anos 50
presenciaram novas inspirações ao movimento de harmonização e uniformização do
direito internacional privado na região, sobretudo pelos estudos da Comissão Jurídica
Interamericana da Organização dos Estados Americanos. Em 1971, a Primeira
Conferência Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado
(CIDIP) havia sido convocada para a negociação de tratados especializados relativos
às matérias do direito internacional privado, os quais foram adotados em 1975, na
cidade do Panamá. Desde então, foram realizadas seis conferências, nas quais os
Estados interamericanos adotaram uma série de convenções relevantes e que
impulsionaram, especialmente, o desenvolvimento do direito internacional privado na
América Latina.109
Enquanto membro da OEA, o Brasil participara ativamente das Conferências
Especializadas, mas não havia ratificado nenhuma das convenções adotadas sob os
auspícios da Organização desde a primeira metade da década de 70. Isso somente
ocorreu em 1994 relativamente às primeiras convenções da CIDIP I realizada na
cidade do Panamá, a saber, a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias,
Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional e Convenção
Interamericana sobre Regime Legal das Procurações a Serem Utilizadas no Exterior,
todas de 30 de janeiro de 1975.110
As CIDIPs têm como principal objetivo a uniformização do direito internacional
privado no domínio interamericano, portanto, o âmbito de aplicação dos tratados
adotados é restrito ao ambiente regional. Isso significa que os efeitos das normas das
convenções interamericanas dizem respeito somente aos Estados que as tenham
ratificado, compreendendo questões envolvendo direito internacional privado, direito
processual civil internacional e direito privado uniforme.111 Uma das principais
finalidades das atividades das Conferências Especializadas tem sido a tentativa de
aproximação dos sistemas jurídicos dos Estados do continente americano, em suas
diferentes tradições e influências. A técnica mista empregada nas convenções
interamericanas vale-se não apenas de normas conflituais, mas também de normas
substantivas, compreendendo importantes áreas do direito privado interamericano.112
Observados o contexto de progressivo desenvolvimento do direito internacional
privado e suas fontes convencionais relevantes, seria possível afirmar que a década
de 90 é que efetivamente teria deixado raízes entre nós quanto à renovação da prática
da disciplina. Em grande medida, intensificou-se um movimento conducente à
internacionalização das fontes no Brasil, alcançado pela ratificação das convenções
interamericanas adotadas pela CIDIP, aprovadas em bloco pelo Congresso Nacional.
Isso também foi observado em relação a algumas convenções concluídas sob os
auspícios da Conferência de Haia e do Instituto Internacional para Unificação do
Direito Privado. No âmbito regional, destaca-se, ainda, a adoção de importantes
normas do Mercosul em matéria de direito internacional privado e direito processual
civil internacionais e que se tornaram referências importantes como tentativa de
modernização das disciplinas nos Estados-partes (aqui também designadas como
“fontes convencionais de caráter regional”).113
Ainda em relação às fontes convencionais de caráter multilateral relevantes
para a prática brasileira, destacam-se os tratados e convenções concluídos sob os
auspícios da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado e do UNIDROIT e
ratificados pelo Brasil nos últimos anos: a Convenção sobre os Aspectos Civis do
Sequestro Internacional de Crianças, de 25 de outubro de 1980,114 a Convenção
Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção
Internacional, de 29 de maio de 1993,115 e a Convenção do UNIDROIT Sobre a
Restituição de Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados, de 23 de março de
1999.116
O quadro a seguir reúne os principais tratados em vigor em matéria de direito
internacional privado ratificados pelo Brasil:

Quadro Sistemático de (alguns) tratados e convenções de direito internacional


privado incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro diretamente ligados à
prática jurídica diária117

Tratados e convenções Data Decretos de incorporação

Protocolo Relativo a Cláusulas Decreto nº 21.187, de 22 de


24-9-1923
de Arbitragem março de 1932

Convenção de Direito
Decreto nº 18.871, de 13 de
Internacional Privado (Código 20-2-1928
agosto de 1929
Bustamante)

*O Governo brasileiro assinou o


Protocolo sobre Uniformidade
Protocolo em 6-9-1940, mas
do Regime Legal das
17-2-1940(*) não ad referendum, e, portanto,
Procurações Utilizadas no
entrou em vigor, para o Brasil,
Exterior
naquela data

Estatuto Orgânico do Instituto


Decreto nº 884, de 2 de agosto
Internacional para a Unificação 15-3-1940
de 1993
do Direito Privado (UNIDROIT)

Estatuto da Conferência de Haia


sobre Direito Internacional 9-10-1951 Decreto nº 3.832, de 1º de
Privado junho de 2001

Convenção sobre a Prestação de Decreto nº 56.826, de 2 de


Alimentos no Estrangeiro 20-6-1956 setembro de 1995
Convenção sobre o
Reconhecimento e a Execução Decreto nº 4.311, de 23 de
10-6-1958
de Sentenças Arbitrais julho de 2002
Estrangeiras

Convenção sobre
Consentimento para Casamento, Decreto nº 6.660, de 20 de
10-12-1962
Idade Mínima para Casamento e maio de 1970
Registro de Casamento

Convenção Interamericana Decreto nº 1.899, de 9 de maio


30-1-1975
sobre Cartas Rogatórias de 1996

Convenção Interamericana
Decreto nº 1.902, de 9 de maio
sobre Arbitragem Comercial 30-1-1975
de 1996
Internacional

Convenção Interamericana
sobre o Regime Legal das Decreto nº 1.213, de 3 de
30-1-1975
Procurações para serem agosto de 1994
Utilizadas no Exterior

Convenção Interamericana
sobre Eficácia Extraterritorial das Decreto nº 2.411, de 2 de
8-5-1979
Sentenças e Laudos Arbitrais dezembro de 1997
Estrangeiros

Convenção Interamericana
sobre Normas Gerais de Direito Decreto nº 1.979, de 9 de
8-5-1979
Internacional Privado agosto de 1996

Convenção Interamericana
Decreto nº 1.925, de 10 de
sobre Prova e Informação 8-5-1979
junho de 1996
Acerca do Direito Estrangeiro

Convenção Interamericana
Decreto nº 2.400, de 21 de
sobre Conflitos de Leis em 8-5-1979 novembro de 1997
Matéria de Sociedades Mercantis
Protocolo Adicional à
Decreto nº 2.022, de 7 de
Convenção Interamericana 8-5-1979
outubro de 1996
sobre Cartas Rogatórias

Convenção sobre os Aspectos


Decreto nº 3.413, de 14 de
Civis do Sequestro Internacional 25-10-1980
abril de 2000
de Crianças

Convenção Interamericana
Decreto nº 2.429, de 17 de
sobre Conflitos de Leis em 24-5-1984
dezembro de 1997
Matéria de Adoção de Menores

Convenção Interamericana
sobre Personalidade e Decreto nº 2.427, de 18 de
24-5-1984
Capacidade de Pessoas Jurídicas dezembro de 1997
no Direito Internacional Privado

Convenção Interamericana Decreto nº 2.428, de 17 de


15-7-1989
sobre Obrigação Alimentar dezembro de 1997

Convenção Interamericana
Decreto nº 1.212, de 3 de
sobre a Restituição 15-7-1989
agosto de 1994
Internacional de Menores

UNIDROIT. Resolução (42) 3,


Decreto nº 3.110, de 6 de julho
que introduz emenda ao § 1º 12-12-1989
de 1999
do Art. VI do Estatuto Orgânico

Protocolo de Cooperação e
Assistência Jurisdicional em
Matéria Civil, Comercial, Decreto nº 2.067, de 12 de
27-6-1992
Trabalhista e Administrativa novembro de 1996
(Protocolo de Las Leñas –
Mercosul)

Convenção Relativa à Proteção


Decreto nº 3.087, de 21 de
das Crianças e à Cooperação em 29-5-1993 junho de 1999
Matéria de Adoção Internacional
Protocolo de Buenos Aires sobre
Decreto nº 2.095, de 17 de
Jurisdição Internacional em 5-8-1994
dezembro de 1997
Matéria Contratual (Mercosul)

Protocolo de São Luís sobre


Matéria de Responsabilidade
Decreto nº 3.856, de 3 de julho
Civil Emergente de Acidentes de 25-6-1996
de 2001
Trânsito entre os Estados--
Partes do Mercosul

Convenção do UNIDROIT sobre


a Restituição de Bens Culturais Decreto nº 3.166, de 14 de
23-3-1999
Furtados ou Ilicitamente setembro de 1999
Exportados

Outros tratados e convenções também em vigor no Brasil e importantes na


prática:

Instrumentos
Data Decretos de incorporação
internacionais

Convenção de Haia sobre Decreto nº 21.798, de 6 de


12-4-1930
nacionalidade setembro de 1932

Denúncia, pelo Brasil, do


Estatuto da Conferência de Haia 9 a 31-10- Decreto nº 80.102, de 8 de
de Direito Internacional Privado, 1951 agosto de 1977
de 1951

Convenção de Cooperação
Judiciária em Matéria Civil,
Comercial, Trabalhista e Decreto nº 91.207, de 29 de
Administrativa entre o Governo 30-1-1981 abril de 1985
da República Federativa do
Brasil e o Governo da República
Francesa

Convenção das Nações Unidas Decreto nº 99.710, de 21 de


20-1-1989
sobre os Direitos da Criança novembro de 1990

Convênio de Cooperação
Judiciária em Matéria Civil, entre
Decreto nº 166, de 3 de julho
o Governo da República 13-4-1989
de 1991
Federativa do Brasil e o Reino
da Espanha

Convenção Interamericana
sobre Conflitos de Leis em Decreto nº 1.240, de 15 de
8-5-1979
Matéria de Cheques, adotada setembro de 1994
em Montevidéu.

Tratado Relativo à Cooperação


Judiciária e ao Reconhecimento
e Execução de Sentenças em Decreto nº 1.476, de 2 de maio
17-10-1989
Matéria Civil, entre a República de 1995
Federativa do Brasil e a
República Italiana

Acordo de Cooperação Judiciária


em Matéria Civil, Comercial,
Trabalhista e Administrativa, Decreto nº 1.560, de 18 de
20-8-1991
entre o Governo da República julho de 1995
Federativa do Brasil e o
Governo da República Argentina

Acordo de Cooperação Judiciária


em Matéria Civil, Comercial,
Trabalhista e Administrativa,
Decreto nº 1.850, de 10 de
entre o Governo da República 28-12-1992
abril de 1996
Federativa do Brasil e o
Governo da República Oriental
do Uruguai
Protocolo de Medidas Cautelares Decreto nº 2.626, de 15 de
entre Estados-partes do 16-12-1994
junho de 1998
Mercosul
Acordo de Cooperação em
Matéria Civil entre o Governo da
Decreto nº 3.598, de 12 de
República Federativa e o 28-5-1996
setembro de 2000
Governo da República Francesa,
celebrado em Paris

Protocolo de São Luiz sobre


Matéria de Responsabilidade
Civil Emergente de Acidentes de
25-6-1996
Trânsito entre os Estados-- Decreto nº 3.856, de 3 de julho
*Errata:
Partes do Mercosul, concluído de 2001
19-6-1997
em São Luiz, República
Argentina e a respectiva Errata,
feita em Assunção

Acordo sobre Arbitragem


Comercial Internacional do Decreto nº 4.719, de 4 de
23-7-1998
Mercosul junho de 2003

Acordo sobre o Benefício da


Justiça Gratuita e Assistência
Decreto nº 6.086, de 19 de
Jurídica Gratuita entre os 15-12-2000
abril de 2007
Estados-Partes do Mercosul,
assinado em Florianópolis

Acordo de Buenos Aires sobre


Cooperação e Assistência
Jurisdicional em Matéria Civil,
Comercial, Trabalhista e Decreto nº 6.891, de 2 de julho
5-7-2002
Administrativa entre os Estados- de 2009
Partes do Mercosul, a República
da Bolívia e a República do
Chile
Estatuto Emendado da
Conferência de Haia de Direito Decreto nº 7.156, de 9 de abril
30-6-2005
Internacional Privado, assinado de 2010
em 30 de junho de 2005
Fonte: Ministério das Relações Exteriores (Divisão de Atos Internacionais) e Senado
Federal. Atualização em janeiro de 2011.

Os tratados e convenções internacionais são fontes importantes do direito


internacional geral118 e também do direito internacional privado. Daí por que
precisamos nos apropriar dessas fontes e usá-las da forma mais generosa e abrangente
possível, como faremos a seguir.

3.4.5 Convenções e tratados ratificados e não ratificados pelo Brasil


A melhor maneira de examinar a aplicação de convenções e tratados ainda não
ratificados no Brasil passa por duas linhas de análises diferentes, mas
complementares. A primeira delas serve, inclusive, para o adensamento e a
atualização da análise das relações entre tratados/convenções (ratificados ou não) e o
direito interno brasileiro.
Vejamos quais são as duas diferentes linhas de análises.

3.4.5.1 Aplicação dos princípios constitucionais pós-Constituição Federal de 1988 e


pós-Emenda Constitucional nº 45/2004 na prevalência dos tratados sobre
a lei interna

3.4.5.1.1 Razões e fundamentos interpretativos dos §§ 1º e 2º do art. 5º da CF: as


decisões recentes do STF
De início, sem maior aprofundamento, é importante observar que a prevalência
e a aplicação imediata das normas de direitos fundamentais (humanos), no regime
constitucional brasileiro pós-88, foram opções expressas do constituinte,
consubstanciadas, em concreto, pelas regras do §§ 1º e 2º do art. 5º da Constituição
Federal:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.”

Contudo, a interpretação do art. 5º, § 2º, em particular, nunca deixou de levantar


truncadas questões hermenêuticas do ponto de vista do direito internacional público e
do direito constitucional. A crítica já antiga, e sempre muito oportuna, da doutrina
jusinternacionalista,119 referia-se justamente ao anacronismo da tese generalista,
entabulada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 80.004, ainda na década de 1970,120 e que continuava a ser
retomada e repetida mesmo após a entrada em vigor da Constituição de 1988.
No RE nº 80.004 tratou-se de uma questão de conflito entre uma lei material
interna e as normas da Convenção de Genebra sobre a Lei Uniforme relativa às Letras
de Câmbio e Notas Promissórias de 1966, com o que o STF entendeu ser possível a
modificação de tratados internacionais, ratificados pelo Brasil e incorporados ao
ordenamento interno, por leis internas a eles posteriores. No limite, consagrava-se a
absurda máxima de que, em caso de antinomia cronológica, prevaleceria a aplicação
da regra lex posteriori derogat priori (a lei posterior revoga a anterior), não
importando a origem e a natureza da norma jurídica em questão (se convencional,
constitucional ou infraconstitucional). Segundo os debates travados no STF, na época,
esse seria o resultado mais adequado pelo fato de inexistir critério expresso na
Constituição para dirimir um conflito entre lei interna e tratados internacionais.121
Contra a orientação preconizada pelo STF sempre se manifestou frontalmente o
Professor Celso de Albuquerque Mello:

“A tendência mais recente no Brasil é a de um verdadeiro retrocesso


nesta matéria. No Recurso Extraordinário nº 80.004, decidido em 1978,
o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado
anterior. A grande maioria dos votos está fundamentada em autores
antigos e dualistas, como é o caso de Triepel. Sustentar que a nossa
Constituição é omissa nesta matéria significa apenas que a
jurisprudência passa a ter um papel mais relevante, mas não que a
jurisprudência possa ignorar a tendência atual do direito nesta
matéria, adotando uma concepção de soberania que desapareceu em
1919, pelo menos entre os juristas.”122

A polêmica aumentou com a importante insistência da doutrina moderna


preconizada por Cançado Trindade,123 a favor de uma interpretação consistente do art.
5º, § 2º, da Constituição, que permitiria a ampliação material do rol dos direitos
fundamentais, inseridos na Carta, para todos aqueles internacionalmente positivados e
recepcionados mediante tratados e convenções de que o Brasil seja parte e cujas
normas seriam de observância e aplicação imediatas, com hierarquia constitucional,
portanto.124
Até a modificação introduzida pela Emenda 45/2004, com o acréscimo do § 3º
ao art. 5º da Constituição Federal, os sucessivos casos apreciados pelo STF relativos
à constitucionalidade da prisão civil por dívida em alienação fiduciária em garantia e
à hipótese de aplicação das normas da Convenção Americana de Direitos Humanos
de 1969 (Pacto de San José) foram alcançando resultados dúbios e frustrantes quanto
à afirmação da prevalência das normas de tratados internacionais de direitos humanos
no ordenamento brasileiro. O STF, mesmo após a Emenda, ainda insistia na aplicação
de um princípio geral de paridade entre tratados e leis ordinárias.125
Contudo, era evidente que o STF não estava convencido da tese: paridade entre
tratados e leis ordinárias. No Recurso em Habeas Corpus n. 79.785-RJ, julgado em
29 de março de 2000, o então Ministro Sepúlveda Pertence se manifestou em defesa
d o caráter supralegal dos tratados de direitos humanos no ordenamento interno
brasileiro, o que fez com que o STF abrisse nova rediscussão sobre o tema:

“Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura


infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela
incorporados, não assumo compromisso de logo – como creio ter
deixado expresso no voto proferido na ADIN 1.480 – com o
entendimento, então majoritário – que, também em relação às
convenções internacionais de proteção aos direitos fundamentais –
preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente as
leis.
Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o são, com grande
frequência, precisamente porque – alçados ao texto constitucional – se
erigem em limitações positivas ou negativas ao conteúdo das leis
futuras, assim como a recepção das anteriores a Constituição. Se assim
é, a primeira vista, parificar as leis ordinárias aos tratados a que
alude o artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição, seria esvaziar de
muito do seu sentido útil à inovação, que, malgrado, os termos
equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao
movimento de internacionalização dos direitos humanos”!

A mutação constitucional promovida pela Emenda nº 45/2004, ao incluir o § 3º


do art. 5º da Constituição, não resolveu (definitivamente), do ponto de vista formal, a
questão de determinar qual seria o status e hierarquia das normas de tratados
internacionais no ordenamento interno, muito menos em relação às próprias normas
constitucionais. A única ressalva que se fez é aquela quanto à regra de potencial
alteração de normas constitucionais por normas de tratados relativos a direitos
humanos, ratificados pelo Brasil e que tenham sido submetidos à apreciação do
Congresso, com aprovação em cada Casa, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos
respectivos membros:
“Art. 5º
[...]
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes as emendas constitucionais.”

O novo dispositivo, para além de despertar mais críticas e resultados


incongruentes, buscou apenas consolidar uma regra formal de paridade entre normas
de tratados de direitos humanos, submetidos ao procedimento especial ali previsto, e
as normas decorrentes de emendas constitucionais, portanto, com efeitos reformadores
em relação à Constituição. Por sua natureza e finalidade, essa norma constitucional
também estaria sujeita aos limites inerentes do poder constituinte derivado (e. g.,
impossibilidade de alteração de certas matérias, como aquelas veiculadas pelas
chamadas cláusulas intangíveis, do art. 60, § 4º, da CF/1988).
E seria tão mais absurdo, em pleno século XXI, levar adiante qualquer
argumento hipotético, doutrinário e jurisprudencial, de que tratados e convenções –
atos internacionais que são submetidos à imperatividade do jus cogens – teriam (ou
poderiam ter) como escopo aquele de suprimir (i) a forma federativa de Estado; (ii) o
voto direto, secreto, universal e periódico; (iii) a separação dos Poderes; (iv) os
direitos e garantias individuais. Muito menos para tratados e convenções destinados a
regulamentar, justamente, a proteção internacional da pessoa humana.
Também é verdade que a processualística de aprovação de tratados e
convenções pelo Congresso Nacional, no direito brasileiro, em virtude da regra de
competência estabelecida pelo art. 49, I, da Constituição de 1988, serve como
garantia de proteção de valores constitucionais formais e materiais. A prática do STF,
na interpretação legalista que faz de sua própria competência (art. 102, III, alínea “b”
da CF/1988) vem firmando a orientação de que é possível o controle de
constitucionalidade de tratados firmados pelo Brasil, em qualquer área normativa,
inclusive naquela dos direitos fundamentais.
É importante ter presente que em um caso no qual se discutiu a aplicação das
normas constitucionais brasileiras relativas à garantia do duplo grau de jurisdição na
Constituição de 1988 e daquelas decorrentes do Pacto de San Jose da Costa Rica,126 o
STF confirmou a orientação de que “assim como não o afirma em relação às leis, a
Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está
ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a
promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição [...]
e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle da
constitucionalidade dos tratados.”127
No caso Banco Bradesco/Cardoso,128 o Ministro Gilmar Mendes analisou a
questão da aplicação das correntes que consideram a primazia das normas dos
tratados internacionais sobre o direito interno, sustentando estar o Estado brasileiro
entre os Estados “fundados em sistemas regidos pelo princípio a supremacia formal
e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico. Entendimento
diverso anularia a própria possibilidade do controle da constitucionalidade desses
diplomas internacionais”.129 E vai além: “Uma vez que o Decreto Legislativo que
aprova o instrumento internacional é passível de impugnação pela via da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ou ainda, da Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC), esse controle de caráter preventivo é possível no
Brasil.”
Sob essa perspectiva – com olhos exatamente voltados para os aspectos formais
do controle de constitucionalidade das normas no direito brasileiro –, o Ministro
Gilmar Mendes dúvida que o argumento da presunção de convergência de valores
supremos protegidos nos âmbitos internos e internacional em matéria de direitos
humanos resolveria a polêmica da hierarquia das normas convencionais no direito
interno. Em suma, observa:

“A sempre possível ampliação inadequada dos sentidos possíveis da


expressão ‘direitos humanos’ poderia abrir uma via perigosa para uma
produção normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a
ordem constitucional interna. O risco de normatizações camufladas
seria permanente. A equiparação entre tratado e Constituição,
portanto, esbarraria já na própria competência atribuída ao Supremo
Tribunal Federal para exercer o controle da regularidade formal e do
conteúdo material desses diplomas internacionais em face da ordem
constitucional nacional.”130

Chamo a atenção para o fato de que pode parecer, no entanto, que o


reconhecimento da hierarquia supralegal ou mesmo constitucional dos tratados de
direitos fundamentais no ordenamento brasileiro dependa apenas da atribuição de
regras de competência interna, como a de controle de constitucionalidade (pelo STF)
e de aprovação dos atos internacionais pelo Congresso Nacional.
O mesmo pode ser dito para quem quer que sustente ser do Congresso, em última
análise, a decisão unilateral de enquadrar ou não determinada convenção como sendo
relativa a direitos fundamentais para fins de verificar as hipóteses contidas nas regras
dos §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição de 1988. É claro que essa poderia ser a
solução mais simplista segundo uma interpretação literal desses dispositivos.
Entretanto, a determinação de qualquer valor material de convenções de direitos
humanos é decisão que surge do consenso dos Estados, das conferências multilaterais,
do trabalho dos órgãos internacionais envolvidos nas competências internacionais de
proteção dos direitos fundamentais da pessoa, e passa para o reconhecimento nas
esferas internas de poder dos Estados (qualquer uma delas: legislativo, executivo e
judiciário).
Daí por que, em tese, poderiam existir normas constitucionais inconstitucionais,
ou que se tornam inconstitucionais pela simples mutação de valores constitucionais
materiais, como mesmo comprova a realidade do constitucionalismo brasileiro pós-
88.131
Ainda que se fale em “supremacia da Constituição”, como argumento principal
para justificar que as normas constitucionais estatais tenham primazia sobre as demais
normas do ordenamento, na melhor das releituras kelsenianas possíveis,132 qualquer
interpretação legalista dos tribunais internos ou mesmo das cortes supremas poderia
simplesmente distorcer os resultados aplicativos das normas decorrentes de tratados
ou convenções (i. e., das normas internacionais) para negar-lhes efeito ou limitar a
eficácia. E não poupariam, sequer, convenções específicas que versem sobre matéria
de direitos fundamentais da pessoa humana.
Por essas razões, tenho defendido que seria necessário retornar ao escopo
original e ao primário das regras constitucionais que conferem autoaplicabilidade às
normas de direitos fundamentais e àquelas que objetivam incluir outras fontes (e. g.,
normas advindas de tratados internacionais) ao rol de direitos e garantias
fundamentais estabelecidos pela Constituição (cf. art. 5º, §§ 1º e 2º).133 Nessa
perspectiva questões importantes emergem, quais sejam: Qual seria a projeção ou
perspectiva constitucional para a substantivação dessas regras, como insertas
justamente no rol dos direitos e garantias fundamentais do art. 5º? A atual
conformação ou configuração do Direito Internacional dos Direitos Humanos autoriza
uma interpretação unilateral, por cortes constitucionais internas, que minimizem,
reduzam ou rejeitem o alcance e a função de certos direitos fundamentais da pessoa
humana, como tais estabelecidos por tratados e convenções nessa matéria?
Certamente as respostas são negativas.
As cortes internas não podem reduzir nem mesmo rejeitar direitos fundamentais
reconhecidos em tratados e convenções internacionais. No caso do Brasil, segundo o
art. 5º, § 3º, há proibição de ordem constitucional no que diz respeito a tratados e
convenções aprovados pelo Congresso Nacional. Contudo, a pergunta que permanece
é: Com base em qual fundamentação as cortes internas brasileiras deixariam de
observar uma fonte internacional que consagra direitos humanos ainda que “não
aprovada” pelo Congresso Nacional? Os direitos humanos reconhecidos
internacionalmente poderiam não servir aos brasileiros?
Por essas razões, entendo que a vontade implícita do legislador com a Emenda
Constitucional nº 45/2004 é mais ampla do que aquela que restou explícita no texto.
Isto é, examinados conjuntamente os §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição, não é difícil
concluir que todos os tratados e convenções que consagram direitos humanos fazem
parte da ordem jurídica brasileira: (i) os não aprovados pelo Congresso Nacional por
força do § 2º (que não existia nas constituições anteriores e por isso tem razão de ali
estar hoje); (ii) e aqueles aprovados pelo Congresso por força do § 3º. Mas se assim
é, o que justificaria a existência do § 3º?
Essa é a indagação central que se faz hoje em direito internacional quando
enfrentamos, no Brasil, a discussão a respeito do conflito entre as fontes (internas e
internacionais). A finalidade do § 2º do art. 5º é não deixar de fora do ordenamento
jurídico brasileiro infraconstitucional, ademais dos princípios por ela adotados, os
tratados internacionais de que o Brasil seja parte (signatário). Contudo, o juízo de
admissibilidade e de aplicação na ordem jurídica interna estaria nas mãos dos
julgadores (e intérpretes). A aplicação do direito reconhecido na fonte internacional
depende, por conseguinte, da análise do julgador. E isso se aplica a todo e qualquer
tratado internacional, independentemente de pertencer ao rol dos direitos humanos (ou
não). Se, por outro lado, forem tratados e convenções de direitos humanos, e
estiverem aprovados pelo Congresso Nacional, ipso facto, já integram o arcabouço
jurídico constitucional interno e o julgador não pode negar-lhes reconhecimento e
aplicação.
Portanto, o que tenho defendido é a análise conjunta dos §§ 2º e 3º do art. 5º da
Constituição. Mas não uma análise superficial e apressada, descartada do histórico
evolutivo do Direito. Devemos buscar as fontes materiais e de inspiração do
legislador constituinte e preencher eventuais lacunas com sua intenção implícita real
(e não apenas a declarada no texto) – que somente pode ser aquela de aumentar o
patrimônio jurídico das pessoas e nunca restringir ou limitar.
Evidentemente, nesse contexto se insere a discussão sobre a hierarquia das
normas relativas às convenções internacionais dos direitos humanos (e direitos
fundamentais) e o direito nacional.
Em recente manifestação no âmbito do direito do trabalho, o Ministro Joaquim
Barbosa, do STF, expressou sua opinião de que a Convenção nº 158 da OIT veicula
matéria de direitos fundamentais nas relações de trabalho, e que ela se encaixa na
categoria dos atos internacionais do art. 5º, § 2º a fim de “inserir direitos sociais no
ordenamento jurídico brasileiro”. Segundo ele, a Convenção em questão também
teria caráter supralegal, “porém infraconstitucional”, com o que seria possível
concluir que denúncia feita pelo Presidente da República, sem a prévia aprovação do
Congresso Nacional, e “promulgada” por decreto presidencial seria impossível (no
caso, o Decreto nº 2.100/1996, objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade
movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG e
pela Central Única dos Trabalhadores – CUT).134
Isso porque a denúncia da Convenção, tecnicamente, representa a diminuição
qualitativa dos níveis de proteção de certos direitos fundamentais no ordenamento
interno, o que parece contraditório do ponto de vista de um sistema constitucional
aberto, que assegura status especial para normas materialmente constitucionais, como
seriam aquelas de direitos e garantias individuais em matéria do trabalho.135
Igualmente, conduz à inevitável conclusão de que o Brasil não poderia permanecer
imune à imputação de responsabilidade internacional pela violação de obrigações
multilaterais assumidas no âmbito da Organização Mundial do Trabalho.136
As argumentações dos Ministros Sepúlveda Pertence, Gilmar Mendes e Joaquim
Barbosa representam nova orientação do STF sobre as relações entre direito interno e
direito internacional – especialmente o direito internacional dos direitos humanos,
assim como no que diz respeito à interpretação dos §§ 2º e 3º do art. 5º da CF.

3.4.5.2 Aplicação dos tratados e convenções não ratificados como forma de


manifestação doutrinária, dos usos e costumes
Esta é uma segunda linha de análise.
Uma interessante questão concernente ao campo da elaboração normativa do
direito internacional privado reside na relevância e valor normativo que devem ser
atribuídos às convenções e tratados não ratificados pelos Estados. Existe, com
frequência, uma possível falta de correspondência temporal entre os trabalhos de
negociação e elaboração dos tratados e o momento efetivo de sua adoção e ratificação
pelas Estados-partes signatários. Esse problema explica-se, com frequência, pelas
dificuldades internas enfrentadas pelas autoridades estatais, em especial pelo Poder
Legislativo, na aprovação e ratificação desses atos – sem necessariamente significar
que os especialistas em direito internacional privado tenham discordado do texto
adotado,137 nem mesmo que o parlamento (no nosso caso, o Congresso Nacional)
discorde de seu texto e de sua aprovação.
A importância dos tratados e convenções está justamente no objetivo de uma
determinação comum para o campo de aplicação do direito internacional privado
entre Estados e na atualização da disciplina orientada pelo consenso da comunidade
internacional sobre a importância da regulamentação da vida internacional das
pessoas, nos vários setores em que as relações jurídicas se manifestam. Por isso, as
ratificações internas são fundamentais. Enquanto o tratado ou convenção permanecer
sem aprovação e ratificação internas, podemos usá-los como fonte material ou fonte
de inspiração no caso concreto. De acordo com Batiffol, trabalhos de qualidade
jurídica acabam não entrando em vigor por falta de ratificação dos países signatários.
Contudo, há possibilidade de antecipação dos efeitos jurídicos das convenções não
ratificadas, pelo juiz nacional, quando ele aplica o texto como forma de “manifestação
doutrinária”, prova dos usos e costumes internacionais ou direito estrangeiro. “Um
trabalho bem feito pelas partes envolvidas no litígio, neste sentido, pode exercer uma
influência positiva no convencimento do juiz quando ele decide o caso concreto.”138

3.4.5.3 Aspectos de direito internacional público


É regra de direito internacional público que desde o momento da entrada em
vigor nos ordenamentos jurídicos internos, de um tratado internacional devidamente
ratificado pelo Estado-parte, este passa a integrar cada um desses ordenamentos
jurídicos. Uma vez internalizado transforma-se em direito interno – como qualquer
outro – e terá a estrutura hierárquica de uma lei nacional, ou mais que isto, conforme
cada Estado dispuser.139
Neste sentido, Francisco Rezek140 ressalta que é importante que se retenha desde
logo a noção de que o tratado, embora produzido em foro diverso das fontes
legislativas domésticas, não se distingue, enquanto norma jurídica, dos diplomas
legais de produção interna. Charles Russeau, cujo pensamento se vê claramente nas
lições de Rezek, observa que o Poder Executivo, responsável pelas comunicações
exteriores do Estado, e, destacadamente, pelo ato internacional da ratificação (ou por
quanto ele corresponda no sentido de comprometer o país), tem como primeiro dever,
ante a vigência do tratado, cuidar de sua introdução na ordem jurídica local, seja por
meio da promulgação de lei correspondente, ou mediante a simples publicidade.141
Quando o tratado ou convenção entra em vigor no direito interno de um país,
passa a integrar a ordem jurídica interna, via-à-vis sua natureza jurídica: de tratado –
lei (normativo) ou tratado – contrato (negócio jurídico). E também segundo a sua
função: regra de direito material/substancial (regra de direito propriamente dita) ou
norma procedimental ou de cooperação judiciária.
O marco regulatório interno de um país é composto, portanto, de regras de
direito interno (nascidas do parlamento nacional) e de direito internacional (oriundas
das fontes do direito internacional – dentre elas os tratados e convenções
internacionais).142 E não se faz distinção entre elas porque ambas compõem a ordem
jurídica nacional.
Dessa forma, não subsiste nenhuma tese que tente separar uma convenção ou
tratado ratificado, e em vigor, do direito interno do país ratificante (seja material,
processual ou de cooperação e assistência judiciária). Isso seria demasiadamente
constrangedor no que diz respeito à atualidade das relações internacionais.

3.4.5.4 Aspectos de direito internacional privado


Sabe-se, em direito internacional geral e, em especial, em direito internacional
privado, que quando as partes elegem o direito de um determinado país como
competente para dirimir suas controvérsias estão se referindo tanto às regras
originariamente internas, como também às derivadas de tratados e convenções
ratificados. Sabe-se, inclusive, que tratados e convenções não ratificados podem
também ser aplicados como provas dos usos e costumes internacionais.
É entendimento da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) que em
contratos que não contêm cláusula arbitral, a escolha da “lei aplicável”, sem dúvida,
refere-se ao “direito substancial”, nele incluído o direito internacional em vigor
naquele país, assim como o procedimento (as regras do processo) em qualquer caso
deve ser governado pela lex fori. A palavra “substantivo/substancial” muito
raramente aparece em conexão com a expressão “lei aplicável”, embora sempre
esteja implícita. Esse entendimento estende-se aos contratos que contêm cláusula
arbitral.143
Inúmeros julgados da Câmara de Comércio Internacional de Paris determinam
que quando o direito aplicável, escolhido pelas partes num contrato internacional, é o
direito material/substancial da Suíça, por exemplo, e as partes não excluem
“explicitamente” a aplicação da Convenção de Viena sobre Compra e Venda de
Mercadorias (CISG), então esta poderá ser aplicada pelo árbitro. Vejamos alguns
exemplos, antes disso, porém, é importante mencionar que a CISG encontra-se
aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 73/2012, e
espera ratificação da Presidente da República para incorporação no direito
brasileiro:

(i) CCI – Caso de arbitragem nº 9.448 de julho 1999144 – Suíça: Tribunal


Arbitral da Câmara de Comércio Internacional de Zurique
Lei aplicável
“No parágrafo 13 do ‘Contrato de Exclusividade’, as Partes
concordaram que ‘o Direito da Suíça’ deve ser aplicado para todos os
termos com respeito a celebração, interpretação, e execução deste
contrato. A Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional
de Mercadorias, (‘CISG’) forma parte do Direito substancial e é
aplicado aos contratos sob certas pré-condições. De acordo com o art.
1.1 (a) da CISG, essa é aplicável a contratos de compra e venda entre
partes cujas sedes do negócio estejam em diferentes Estados, e quando
as regras de direito internacional levarem à aplicação da Lei do
Estado contratante.
[…] Como as Partes escolheram aplicar o Direito suíço, e a Suíça é um
Estado contratante da CISG, todas as pré-condições para a aplicação
da CISG estão preenchidas. A CISG é aplicável no presente caso.”
(ii) CCI – Caso de Arbitragem nº 9.187, de junho de 1999145 Lei aplicável
“As Partes concordaram, pelo art. 14 do contrato, que a lei aplicável
ao contrato é a Lei da Suíça. As partes não convencionaram se essa
cláusula inclui a Convenção de Viena sobre compra e venda
internacional de mercadorias (CISG); enquanto o Requerente responde
essa pergunta de forma positiva, o Reclamado argumenta que o art. 14
do contrato deveria ser interpretado a incluir tão somente o Direito
suíço doméstico, particularmente o Código de Direito Comercial.145
Como regra, o Direito suíço engloba todas as Convenções
Internacionais dos quais o país é Parte. Considerando que a Suíça é
Parte da CISG, consequentemente, a Convenção integra o Direito
suíço. Então, se as partes contratantes de um contrato internacional
desejam excluir a incidência da CISG, devem manifestar isso
explicitamente, ou, alternativamente, que apenas o direito suíço
doméstico é aplicável ao contrato. A doutrina dominante confirma o
princípio pelo qual referências gerais ao Direito suíço não podem ser
interpretadas como exclusão implícita da CISG, a não ser que a
intenção das Partes permita diferente conclusão. (Herber in Bucher
(ed.), Wiener Kaufrecht, Bern 1991, p. 221; Herber in v.
Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-
Kaufrecht, München 1995, N 16 to Art. 6 CISG; Siehr in Honsell (ed.),
Kommentar zum UN-Kaufrecht, Berlin and Heidelberg 1997, N 7 to Art.
6 CISG; dissenting, but still suggesting an explicit exclusion: Honsell,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 1992, p.
106).
Essa intenção das Partes não pode ser interpretada de forma geral do
Contrato, nem devem as transações subsequentes entre as Partes
implicar na exclusão implícita, silente, da CISG. Assim, a referência
geral ao Direito substancial suíço do artigo 14 do contrato deve ser
interpretado a significar direito suíço e qualquer Convenção aplicável
na Suíça, inclusive a CISG.”

(iii) CCI – Caso de arbitragem nº 7.565, de 1994 (Coke case)146


As regras da CISG regulam sobre:
Aplicabilidade; uma referência expressa ao direito interno. Um
contrato entre um vendedor da Holanda e um comprador dos EUA
declarou expressamente que foi sujeita “às leis da Suíça”. Na época
em que o contrato foi celebrado a CISG, que não estava então em vigor
nos Países Baixos, foi, com efeito, aprovada na Suíça, assim como os
Estados Unidos.146
O Vendedor defendeu a aplicação do direito interno suíço, alegando
que a “expressa designação de uma lei nacional pelas Partes deve ser
interpretada como uma referência expressa às disposições da referida
lei que seria aplicável em nível doméstico. Essa interpretação deve
especialmente ser aplicável quando as Partes têm claramente feita a
escolha de uma lei neutra, ou seja, a lei de um país do qual nenhuma
das partes seja nacional ou residente”.
O Tribunal discorda, dispondo que: “A legislação suíça, quando
aplicável, é constituída pela própria Convenção, a contar da data de
sua incorporação na legislação suíça.”
“A tese neutralidade [...] está satisfeita [porque] o conteúdo e os
objetivos da Convenção são mais do que coerente com ele [...]”.
“Finalmente, as próprias partes referiram as ‘leis da Suíça’, e não à
legislação suíça. Isso derrota a alegação [do vendedor] de que a
cláusula deve resultar apenas em uma eleição das disposições do
Código de Obrigações suíço, com a exclusão de quaisquer outras
disposições legais suíças.”
“O tribunal aplicou a lei da Suíça, a CISG, nos termos do art. 1.1.(b)
da CISG”.
Saindo do âmbito arbitral, encontramos, em decisões judiciárias, o mesmo
entendimento. O Tribunal do Condado de Jura (na Suíça), 147 por exemplo, não deixa
dúvidas quando sustenta:

“Os arts. 1º e 2º do Código de Direito Internacional Privado da Suíça


concentra a preeminência das convenções internacionais em direito
internacional privado. Reserva particularmente as convenções que
agregam direito uniforme no domínio do direito substancial, por
exemplo, a Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de
mercadorias, de 1980, conhecida como CISG (DUTOIT, Commentaire
de la loi fédérale du 18 decembre 1987, 3. ed., 2001, nos 6 and 9 ad art.
1) A CISG, integra o Direito Suíço e é aplicável na mesma base de
Direito interno, e não como direito estrangeiro. E apenas com relação
a questões que não são cobertas pela CISG que o Código de Direito
Internacional Privado é aplicado (Dutoit, op. cit., nº 9 ad art. 119;
Bucher/Bonomi, Droit international privé, 2. ed., 2004, p. 270-271;
TERCIER, Les contrats speciaux, 3. ed., 2003, nº 1.337).”

A Corte Comercial de Zurique (Handelsgericht),148 de 7-7-2002, também


entendeu:

“Em geral, um acordo entre as Partes, de que seu contrato será


governado por um determinado direito nacional, deve ser entendido
como total referência ao direito substancial (Vischer; Huber; Oser,
Internationales Vertragesrecht, 2. ed., Bern 2000, n º 140).
Considerando que a CISG (também referida como o Direito de Viena
de Compra e Venda) contém provisões de direito substancial, é
principalmente incluída numa cláusula de escolha de lei aplicável
como formada pelas Partes no presente caso. Se isso não corresponde
à intenção das Partes devem excluir a aplicação da CISG, e referirem
claramente pela escolha da lei pelo direito doméstico, qual seja, o
Direito Suíço das Obrigações (Keller; Siehr, Kaufrecht, 3. ed., Zurich
1995, p. 158 nº 1.2). E considerando que as Partes não fizeram
expressamente esta exclusão, a CISG deve ser aplicada no caso
concreto.”

No Brasil, o entendimento é o mesmo. José Maria Rossani Garcez149 defende que


“seria de se acrescentar, como permite o parágrafo segundo do artigo 2 º de nossa
lei, que as partes podem aceitar como base para a sentença arbitral o conjunto
difuso dos elementos componentes da ‘lex mercatoria’ e também a escolha em base
convencional, por exemplo, das regras de uma convenção internacional como a
Convenção Internacional de Viena, de 1980, sobre a compra e venda internacional
de mercadorias, em casos em que as regras dessa convenção sirvam essencialmente
para a solução da controvérsia, pouco importando para isto que o país em que as
partes na arbitragem sejam domiciliadas tenham ou não ratificado esta convenção,
como é o caso do Brasil, que a ela ainda não aderiu”.
Nádia de Araújo ressalta que a lei de arbitragem brasileira tem como principal
objetivo mudar a atitude dos brasileiros na maneira de resolver seus litígios de ordem
patrimonial de forma mais célere: “Entre os princípios consagrados pelo art. 2º da
nova lei, está a possibilidade de as partes escolherem livremente as regras de
direito que serão aplicadas na arbitragem, além da utilização de princípios gerais
de direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio.”150

3.4.6 Fontes comunitárias e regionais: os exemplos da União Europeia e do


Mercosul
Além das fontes normativas convencionais (geralmente, produto do esforço de
sistematização normativa no plano multilateral pelos Estados), é importante observar
que o fenômeno da integração, regionalização e da comunitarização também interfere
na dinâmica da produção de normas de direito internacional privado. Nesse domínio,
que está estruturado sob o aperfeiçoamento das fontes convencionais, entendemos ser
relevante mencionar dois contextos distintos, que podem ser analisados em conjunto:
o Direito da União Europeia e do Mercosul. Vale sempre recordar que o Direito da
União Europeia poderá ser usado por nós nos casos concretos como direito
comparado, ou seja, como fonte de inspiração.
O direito regional da União Europeia e do Mercosul são bons exemplos de como
instituições e normas do direito da integração se inter-relacionam com o direito
internacional privado e justificam as vertentes especializadas do direito
internacional.151 Os itens a seguir cuidam da relação entre o direito internacional
privado, direito da União Europeia (em estudo comparativo) e o direito do Mercosul.

3.4.6.1 Direito da União Europeia e fontes do DIPr


O desenvolvimento do direito internacional privado concretizado na atualidade
pelas instituições do direito da União Europeia culminou com a adoção, pelos órgãos
comunitários, de uma série de regulamentos, diretivas e demais atos normativos
concernentes à escolha de lei aplicável, competência internacional e reconhecimento
e execução de sentenças estrangeiras, refletindo, portanto, a unidade e o consenso
sobre a matéria. Em questão esteve justamente a adoção do objetivo comum de
criação de um “espaço europeu de justiça” baseado justamente nos pilares da
disciplina do direito internacional privado.152
As fontes comunitárias primárias, tais como o Tratados de Roma de 1957 e o
Tratado de Maastricht de 1991, haviam criado uma importante tradição de “cultura
constitucional europeia” do direito internacional privado na atividade legislativa das
Comunidades Europeias, resultando na gradativa adoção, pelos Estados-membros, de
atos internacionais de grande relevância no domínio comunitário. A Convenção de
Bruxelas de 1968 relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução
de decisões em matéria civil e comercial153 e a Convenção de Roma de 1980 sobre a
lei aplicável às obrigações contratuais154 são ótimos exemplos do que ora se afirma.
Mas foi somente no final da década de 90, no entanto, que o direito internacional
privado passou efetivamente a compor um dos objetivos de harmonização normativa
da União Europeia, com a entrada em vigor do Tratado de Amsterdã de 1996, em 1º
de maio de 1999, como parte do setor da cooperação judiciária em matéria civil.155
Na prática, o Tratado promoveu a alteração do status do tema da cooperação
judiciária em matéria civil, inserindo-o no domínio das competências comunitárias
que integram justamente o chamado “primeiro pilar” ou “primeira coluna” das
Comunidades Europeias. Isso permitiu que os órgãos comunitários passassem a
dispor sobre a regulamentação do direito internacional privado; os atos comunitários
adotados (regulamentos, diretivas e decisões) deveriam iniciar um processo de
gradativa harmonização das normas de conflito de leis no espaço.
Essa mudança de status da disciplina pode ser considerada como “derivação do
direito internacional privado” na União Europeia, em alusão à tendência crescente do
exercício das competências dos órgãos comunitários (Parlamento, Conselho e
Comissão) em torno da gradual harmonização empreendida no campo daquela
disciplina e da desconstrução da diversidade das normas de conflito de origem
legislativa estatal. Alguns Estados-membros, todavia, mantiveram-se fora da
sistemática criada pelo Tratado de Amsterdã de 1996, como a Dinamarca, que em
tantas ocasiões deixou de participar dessa variante da ação comunitária (cooperação
judiciária em matéria civil). Outros membros, como Reino Unido e Irlanda, fizeram
reservas específicas quanto à possibilidade de participação na adoção de cada ato
comunitário separadamente.156
Nos grandes temas do direito internacional privado e direito processual civil
internacional são relevantes as seguintes fontes de direito comunitário derivado,
dentre outras:

a) Regulamento (CE) nº 2.100/1994, do Conselho, de 27 de julho de 1994,


relativo ao regime comunitário de proteção das variedades vegetais.
b) Regulamento (CE) nº 44/2001, do Conselho, de 22 de dezembro de 2000,
relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de
decisões em matéria civil e comercial (também denominado “Bruxelas I”),
que trata da determinação da competência internacional dos tribunais na
adjudicação de litígios entre pessoas residentes em Estados-membros
diferentes e, também, dos mecanismos de reconhecimento e execução das
sentenças em um Estado-membro quando proferidas em outro Estado-
membro.157
c) Regulamento (CE) nº 2157/2001, do Conselho, de 8 de outubro, relativo ao
estatuto da Sociedade Europeia (SE).
d) Regulamento (CE) nº 6/2002, do Conselho, de 12 de dezembro de 2001,
relativo aos desenhos ou modelos comunitários.
e) Regulamento (CE) nº 1435/2003, do Conselho, de 22 de julho de 2003,
relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia
f) Regulamento (CE) nº 2.201/2003, do Conselho, de 27 de novembro de 2003,
relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em
matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, o qual
substitui o antigo Regulamento (CE) nº 1.347/2000 sobre o mesmo tema
(conhecido como “Bruxelas II”) e entrou em vigor em 1º de março de
2005.
g) Regulamento (CE) nº 1.346/2000, do Conselho, de 29 de maio de 2000,
relativo aos processos de insolvência de empresas, e que estabelece
normas comunitárias para o reconhecimento, a execução de sentenças e a
determinação da lei aplicável aos processos de insolvência
transfronteiriços.
h) Regulamento (CE) nº 1.206/2001, do Conselho, de 28 de maio de 2001,
relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-membros no campo
da obtenção de provas em matéria civil e comercial, e que racionaliza a
cooperação entre os tribunais domésticos para a informação e obtenção de
provas.
i) Decisão nº 2.001/470/CE do Conselho, de 28 de maio de 2001, que cria uma
rede judiciária europeia em matéria civil e comercial.
j) Regulamento (CE) nº 743/2002, do Conselho, de 25 de abril de 2002, que cria
um quadro geral comunitário de atividades para facilitar a cooperação
judiciária em matéria civil.
k) Diretiva nº 2.003/8/CE, do Conselho, de 27 de janeiro de 2003, relativa à
melhoria do acesso à justiça nos litígios transfronteiriços, a partir da
criação de normas mínimas comuns relativas à assistência judiciária no
âmbito desses litígios.
l) Regulamento (CE) nº 805/2004, relativo ao título executivo europeu para
créditos não contestados, que objetiva tornar executáveis em toda a
Comunidade as decisões relativas aos créditos não contestados proferidas
nos tribunais de um Estado-membro, sem qualquer medida intermédia no
Estado-membro em que está prevista a execução.
m) Regulamento (CE) nº 1.869/2005 da Comissão, de 16 de novembro de 2005,
que substitui o Regulamento (CE) nº 805/2004 do Parlamento Europeu e
do Conselho, que cria o título executivo europeu para créditos não
contestados.
n) Diretiva nº 2.004/80/CE, de 29 de abril de 2004, relativa à indenização das
vítimas de delitos criminais, que objetiva assegurar que todos os cidadãos
residentes legais da União Europeia tenham para si assegurado o direito de
justa indenização pelos prejuízos sofridos em caso de ilícitos cometidos
nos domínios territoriais da União.
o) Regulamento (CE) nº 1.896/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
12 de dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção
de pagamento.
p) Regulamento (CE) nº 861/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11
de julho de 2007, que estabelece um processo europeu para ações de
pequeno montante.
q) Regulamento (CE) nº 1.393/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
13 de novembro de 2007, relativo à citação e à notificação dos atos
judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-
membros (“citação e notificação de atos”) e que revoga o Regulamento
(CE) nº 1.348/2000 do Conselho.
r) Regulamento (CE) nº 593/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17
de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (“Roma
I”).
s) Regulamento (CE) nº 864/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11
de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais
(“Roma II”).
t) Regulamento (CE) nº 4/2009, do Conselho, de 18 de dezembro de 2008,
relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução
das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares.
u) Regulamento (CE) nº 207/2009, do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009,
sobre a marca comunitária (versão codificada).
v) Regulamento (UE) nº 1259/2010, do Conselho, de 20 de dezembro de 2010,
que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria
de divórcio e separação judicial.158

Em grande medida, essas novas matérias interagem claramente com áreas


tradicionais do direito internacional privado no contexto europeu, que deixou de ser
predominantemente formulado a partir das fontes domésticas e passou a um dos
elementos de produção das normas da própria União Europeia. Simbolicamente, trata-
se de um importante exemplo de como as fontes normativas comunitárias compõem
níveis de superposição de competências antes atribuídas aos legisladores nacionais e
de desnacionalização das fontes do direito internacional privado.

3.4.6.2 O Mercosul e o direito internacional privado


Na mesma medida, o trabalho de harmonização normativa no domínio do
Mercosul,159 justificado pelo art. 1º do Tratado de Assunção de 1991 160 enquanto
objetivo de fortalecimento do processo de integração, também buscou alcançar um
“patamar mínimo” de aprofundamento legislativo do direito internacional privado no
bloco. Nesse caso, seria possível falar-se em fontes convencionais de caráter
regional, as quais, no caso do Mercosul, hoje compreendem as áreas do direito
processual civil internacional (cooperação judiciária e reconhecimento e execução de
sentenças estrangeiras), contratos internacionais, responsabilidade civil em acidentes
de trânsito e arbitragem comercial internacional.
Nos últimos anos foram adotados os seguintes protocolos no Mercosul
relevantes para o direito internacional privado, dentre outros: Protocolo de
Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e
Administrativa (“Protocolo de Las Leñas”), de 27 de junho de 1992,161 Protocolo de
Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, de 5 de agosto de
1994,162 Protocolo de Medidas Cautelares, de 16 de dezembro de 1994,163 Protocolo
de São Luís sobre Matéria de Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes de
Trânsito, de 25 de junho de 1996, 164 e Acordo sobre Arbitragem Comercial
Internacional do Mercosul, de 23 de julho de 1998.165
O Direito do Mercosul é aplicado pelos nossos tribunais quando apreciam
litígios com efeitos nos países-membros do bloco. E o fazem conjuntamente com a
aplicação das normas de direito internacional privado.
Exemplo são as decisões comentadas a seguir.
Recente acórdão da 12ª Câmara Cível do TJRS166 tratou de ação indenizatória
por danos materiais, morais e por lucros cessantes em decorrência de acidente de
trânsito ocorrido no Uruguai entre motociclista uruguaio, domiciliado no Uruguai –
autor da ação –, e cidadã brasileira, domiciliada no Brasil – ré. Resta evidenciada
uma relação jurídica plurilocalizada e conectada por diversos elementos estrangeiros.
Inicialmente, discute-se a competência da justiça brasileira para julgar o litígio.
Ressalta-se que, apesar de o local dos fatos ser o Uruguai, de o autor ser
uruguaio e lá ter seu domicílio, não há qualquer óbice ao exame do conflito pela
jurisdição brasileira. A competência desta foi definida com base na escolha do autor
que priorizou o domicílio da ré como elemento de conexão mais relevante para a
definição da justiça competente.
A possibilidade de se escolher a jurisdição brasileira baseia-se na análise de
três leis distintas: (i) a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; (ii) o
Código de Processo Civil brasileiro; e (iii) o Protocolo de São Luiz em Matéria de
Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes de Trânsito entre os Estados-Partes
do Mercosul – doravante Protocolo de São Luiz –, que foi incorporado ao
ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 3.856/2001.
No que se refere à LINDB, atenta-se ao art. 12, caput, pois a ré é domiciliada no
Brasil, atraindo a jurisdição nacional, independentemente da nacionalidade ou
domicílio do autor e do local do delito.
Em seguida, deve-se observar o disposto no art. 21, I, do novo CPC, que define
a competência do juiz brasileiro para o julgamento de causas cujo réu esteja
domiciliado em território nacional.
Após, a análise do Protocolo de São Luiz revela igualmente a competência da
justiça brasileira para o julgamento do caso. Em seu art. 1º, o Protocolo estabelece
qual será o direito aplicável ao litígio de responsabilidade civil emergente de
acidentes de trânsito que tenham ocorrido em algum dos Estados-Partes quando
participam ou são atingidas pessoas domiciliadas em outro Estado-Parte. Dispõe
também, em seu art. 7º, sobre a definição da jurisdição competente para julgar o
litígio, permitindo que o autor escolha o foro do local onde ocorreu o acidente, o foro
do domicílio do demandado ou o foro de seu próprio domicílio.
Assim, nota-se que há convergência entre os parâmetros impostos pelas três
legislações citadas, de modo que a jurisdição brasileira seria concorrentemente
competente para decidir o conflito, deixando aberta para o autor a escolha de qual
seria o foro mais conveniente para o ajuizamento da ação.
Ressalta ainda o relator que, apesar de o julgamento da demanda ser realizado
pela jurisdição brasileira, a legislação não afasta a competência de outras cortes,
como, no presente caso, da República Oriental do Uruguai.
Assim, verifica-se que, no caso relatado, para fins de determinação da
competência, são irrelevantes: (i) o local do ilícito extracontratual e (ii) a
nacionalidade do autor e seu domicílio.
A escolha do autor configura-se como um exemplo de forum shopping, elegendo
como competente a jurisdição brasileira, uma vez que julgou que esta lhe seria mais
adequada por questão de estratégia processual.
Descabida ainda, segundo o relator, a aplicação da doutrina do forum non
conveniens, proveniente de países da Common Law, segundo a qual cabe ao juiz
analisar, em caso de jurisdição internacional concorrente, qual delas seria a “mais
adequada ao interesse das partes e à administração da justiça”.
No que dizia respeito à definição da competência interna para julgar o pleito, o
autor entendeu que o conflito ensejaria a competência da justiça federal, tendo em
vista o disposto no art. 109, III, da Constituição Federal, que define como sendo de
competência da justiça federal o julgamento de conflitos que estejam fundados em
tratados internacionais – no caso, o Protocolo de São Luiz.
Entretanto, diante da interpretação restritiva dada a esse dispositivo, entende-se
que este só será aplicável a discussão que diga respeito especificamente a
cumprimento de preceito previsto no tratado, o que não acontece no referido
processo.
Já no que concerne ao direito aplicável à decisão do mérito da causa, o relator
refere-se, em primeiro lugar, à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
que define, em seu art. 9º, que as obrigações se regerão pela lei do local em que se
constituírem. Não havendo qualquer referência à contratualidade ou
extracontratualidade da obrigação, a lei aplicável à solução do litígio será a lei
uruguaia. A aplicação do direito estrangeiro tem emprego independentemente da
arguição do autor, pois esse dever de aplicação do direito estrangeiro é ex officio.
Assim, contempla-se um exemplo segundo o qual o direito material a ser aplicado é o
d a lex loci delicti, pois é o local em que surgiu a obrigação extracontratual o
elemento de conexão relevante escolhido pela LINDB.
Acrescentou-se ainda, à incidência da LINDB, a aplicação do Protocolo de São
Luiz, que também define o direito aplicável ao mérito em situação de danos
emergentes de acidentes de trânsito. Como regra geral, em seu art. 3º, o tratado define
que o direito aplicável será aquele do Estado-Parte onde ocorreu o acidente. Em seu
art. 4º, por sua vez, define que será aquele do Estado-Parte do local do sinistro. Por
outro lado, segundo seu art. 5º, independentemente do direito aplicável, serão levadas
em conta as regras de segurança e circulação em vigor no local do acidente.
Como observa o relator, como os domicílios das partes envolvidas no sinistro
não coincidem, impõe-se a aplicação da regra geral do art. 3º.
Assim sendo, a solução do litígio envolve a aplicação do Código Civil de la
República Oriental del Uruguay.
No caso descrito, não há qualquer óbice que a consideração da ordem pública
brasileira imponha à aplicação do direito uruguaio. O relator, valendo-se
principalmente dos meios eletrônicos, não só dispensou que as partes fizessem prova
do direito estrangeiro nos termos do art. 409 do Código de Bustamante, por questão
de economia processual, como averiguou que a legislação uruguaia no tópico da
responsabilidade extracontratual é bastante similar à brasileira, de modo que não
haveria que se falar em violação à ordem pública.
Verifica-se também a incidência do art. 13 da LINDB. Assim sendo, “tem-se que
a legislação uruguaia disciplina a produção da prova dos fatos ocorridos em território
uruguaio e constitui-se como parâmetro para a aferição da sua regularidade
extrínseca”. Entendeu-se que não havia motivo de incompatibilidade com as normas
do Código General de Proceso uruguaio.
No que diz respeito à aplicação do direito processual brasileiro, restou
reconhecido que as provas produzidas – testemunhal e documental – encontram abrigo
na legislação pátria, de modo que tampouco existe qualquer óbice à sua apresentação.
Em contrapartida, ressaltou a corte que as testemunhas arroladas pelo autor
uruguaio, apesar de não terem sido ouvidas segundo o procedimento de carta
rogatória previsto no art. 210 do Código de Processo Civil de 1973 ou mesmo na
Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, pelo princípio da
instrumentalidade das formas, abrigado pelo CPC, entendem pela validade das provas
testemunhais produzidas.
Em outro julgado recente, também do Tribunal de Justiça gaúcho, referente a um
agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminarmente, em ação
cautelar inominada, constrição judicial do veículo do réu-agravado, proprietário do
automóvel envolvido no acidente de trânsito ocorrido entre as partes. É agravante
nacional com domicílio no Brasil e agravado estrangeiro com domicílio na
Argentina.167
O relator destaca que não há nos autos elementos suficientes para se deferir
liminarmente a constrição do veículo do reú-agravado, uma vez que alegações
genéricas fundadas no fato de que este reside no estrangeiro e que, possivelmente, não
será solvente para pagar o crédito de eventual sentença em seu desfavor não são
suficientes para caracterizar o periculum in mora.
O fato de o requerido residir no estrangeiro não implica que seu veículo deva
permanecer em território brasileiro, pois somente dessa maneira o eventual crédito
seria satisfeito. Não se constatou, no presente caso, o periculum in mora, pois o
Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul – incorporado ao ordenamento
brasileiro pelo Decreto nº 2.626/1998 – garante ao autor-agravante que, em caso de
futura constrição do veículo determinada por autoridade brasileira, a decisão poderá
ser cumprida pela autoridade argentina competente, conforme previsão do art. 3º. Não
é o fato de o requerido residir no estrangeiro, portanto, que significa que constrição
posterior será necessariamente ineficaz.

3.4.6.2.1 Emenda Regimental do STF que regulamentou a solicitação de opiniões


consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul
Dentro do sistema do Mercosul prevê-se ainda a possibilidade de requerer uma
opinião consultiva ao Tribunal Permanente de Revisão (TPR) no que concerne à
vigência ou interpretação jurídica do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro
Preto, dos protocolos e acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção, das
Decisões do Conselho do Mercado Comum (CMC), das Resoluções do Grupo
Mercado Comum (GMC) e das Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul
(CCM).
Foi no Protocolo de Olivos,168 art. 3º, assinado em 2002, que se previu esse
mecanismo, determinando que o Conselho do Mercado Comum definisse seu alcance
e procedimentos. Em 2003, foi publicada a Decisão CMC nº 37/2003, que regulou em
seu capítulo II a solicitação de opiniões consultivas ao TPR. Ali restaram delimitadas
as partes legítimas, o objeto, os requisitos formais, os efeitos e demais elementos
procedimentais necessários à sua implementação.
Para que fosse possível a utilização de tal instrumento, era necessária sua
regulamentação no âmbito interno. Assim, em 2012, o STF regulamentou, por meio da
Emenda Regimental nº 48, a solicitação de opiniões consultivas ao Tribunal
Permanente de Revisão do Mercosul. Dispôs, em primeiro lugar, que caberá ao
Presidente do STF o juízo de admissibilidade e exame da pertinência processual da
solicitação. Delineou ainda que são partes legítimas para demandar a opinião
consultiva o juiz da causa e qualquer das partes. A solicitação deverá dizer respeito
unicamente à vigência ou interpretação jurídica dos tratados, protocolos, decisões,
resoluções e diretrizes acima referidos. Devem ser expostos os fatos, o objeto e as
razões para a solicitação. Deverá, ainda, ser indicada expressamente a norma do
Mercosul a respeito da qual se faz a consulta, além de se indicar o juízo de origem da
ação. A solicitação deve ser feita por escrito, anexando-se os documentos necessários
à sua instrução.
Feito o juízo de admissibilidade e recolhidos os votos dos demais Ministros, o
Supremo Tribunal Federal encaminhará a solicitação ao TPR. A regulamentação
levada a cabo, afinal, foi interna, uma vez que a Decisão CMC nº 37/2003 já havia
estabelecido que, dentre os legitimados, estão os tribunais superiores da jurisdição
nacional dos Estados-Partes.
É importante destacar, como lembra o professor Jorge Fontoura, que as opiniões
consultivas do TPR não se assemelham ao reenvio prejudicial da União Europeia, já
que estas não são nem vinculantes nem obrigatórias.169

3.5 O COSTUME INTERNACIONAL – CONVENÇÃO TÁCITA


CONFIRMADA PELA TRADIÇÃO E QUE SE DEDUZ DA
AUTORIDADE DOS ESTADOS
O costume exprime-se pela prática reiterada de determinados comportamentos
que, com a experiência e o transcurso do tempo, admitem-se como juridicamente
observáveis, vinculando imediatamente os indivíduos – no plano interno dos Estados.
No campo do direito internacional privado, ele é questionado em sua maior ou menor
aptidão de determinação das fontes normativas. Vertentes teóricas em torno do tema,
como demonstra Strenger, 170 não lograram êxito em cientificamente demonstrar a
importância das fontes consuetudinárias para soluções normativas relativas ao
conflito de leis. A constatação do costume internacional, no entanto, aparece na
própria história do direito internacional privado, de suas origens nas escolas
medievais até o reconhecimento pelas doutrinas modernas.
Independentemente dessa controvérsia, a distinção entre costume internacional e
costume interno como possíveis fontes do direito internacional privado é relevante. O
primeiro refere-se ao reconhecimento, por determinada comunidade estatal, de que
dada regra é positiva para seus membros, a partir de uma convicção de que estes
estejam vinculados pela norma jurídica. O costume internacional, por sua vez,
manifesta-se por condutas ou atos reconhecidos pelos Estados entre si, aliados à
convicção da necessidade de praticá-los e reconhecê-los, como se imprimissem
regras expressas de direito. A visão doutrinária oferece uma orientação de como os
requisitos de constatação do costume internacional se manifestam:

i) o elemento material, externo, que consiste na prática suficientemente constante


de determinados atos pelos Estados;
ii) o elemento subjetivo, interno, que consiste na convicção jurídica dos Estados
de observância de uma norma jurídica (opinio necessitatis), – que é o
elemento autêntico do direito consuetudinário.171-172

Evidentemente, o elemento material do costume internacional não se determina,


nem se reconhece, pelos mesmos processos admitidos para a constatação do costume
interno, portanto, nos ordenamentos nacionais. Naquele, não há necessidade da prática
reiterada de atos uniformes indefinidamente, mas antes a percepção geral dos Estados
de que a norma jurídica deve ser observada. Na orientação de Machado Villela, 173 o
costume internacional constitui-se a partir das relações entre dois Estados, na medida
em que estes pratiquem atos recíprocos indicadores de um acordo tácito de
observância da norma jurídica.174
Em muitos casos, no direito internacional privado, o reconhecimento do direito
estrangeiro pelo juiz nacional e a cooperação judiciária internacional foram áreas em
grande medida determinadas pela prática comum de atos entre Estados antes que se
tornassem objeto de codificação por tratados e convenções especiais ou pela lei
interna. A ocorrência de atos recíprocos entre Estados pode formar o consenso de que
haja uma regra disciplinadora da conduta observada, daí a constatação do costume
internacional. A repetição da prática de tais atos levará à sua confirmação, de modo
que parece ser indispensável a existência de um ato bilateral, praticado entre os
Estados, a partir do qual o costume se justifique, com a mesma convicção ou
percepção geral, e não apenas por um dos Estados envolvidos.175
Na própria teoria do direito, a abordagem doutrinária relativamente às fontes
consuetudinárias parece ser consentânea com a experiência do direito internacional
privado. O costume é observado, por exemplo, em sua nova dignidade de fonte formal
– condição que havia ficado comprometida com o senso racionalista do movimento
codificador do direito nos ordenamentos estatais, em especial naqueles de tradição
romano-germânica entre o fim do século XIX e início do século XX.176
O denominador comum em torno do costume internacional reside justamente em
um pressuposto legítimo – como destacado por Machado Villela, 177 de que os Estados
podem agir em conformidade e uniformidade na solução de certos conflitos,
convencidos de que estão obrigados, vinculados, a adotar tal comportamento como
consenso. Assim, na hipótese de aplicação do direito internacional privado, os
tribunais, ao serem confrontados com a ausência de normas de origem legislativa ou
convencional, deverão determinar a regra em concreto, correspondente à hipótese
fática analisada a partir do recurso ao costume. Corrobora o que ora afirma-se o
disposto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a
lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.”

3.6 A JURISPRUDÊNCIA
A valoração da jurisprudência como fonte do direito internacional privado
reside justamente na relação imediata por ela mantida com os diversos mecanismos
de solução de litígios transnacionais (casos mistos) pelos tribunais.178 Em uma de suas
abordagens conceituais, como visto a partir de uma perspectiva metodológica
assentada por Goldschmidt,179 o direito internacional privado é definido como o
conjunto de casos jusprivatistas internacionais, isto é, o conjunto de casos contendo
elementos estrangeiros e suas respectivas soluções, descritos por normas inspiradas
no método indireto, analítico e sintético judicial, e baseadas as soluções e suas
descrições no respeito ao elemento estrangeiro.
Em grande medida, tribunais e juízes nacionais são responsáveis pela
sedimentação da experiência com a formulação de princípios gerais de interpretação
de normas do direito internacional privado, especialmente quando são chamados a
solucionar as questões relativas à determinação da lei aplicável aos casos contendo
elementos de estraneidade e à solução de litígios privados transfronteiriços que
reclamam aplicação do direito estrangeiro no foro. A opinião de Espínola, em
vanguarda para a época em que fora formulada, reflete muito bem a lógica da
valoração da jurisprudência no domínio do direito internacional privado: “Os
tribunais de cada país têm necessariamente de se pronunciar sobre todas as
questões de direito internacional privado submetidas à sua apreciação.
Recorrerão, na falta de leis internas de costumes, às fontes subsidiárias. As suas
decisões, por isso mesmo, que são deficientes as normas de direito, nessa matéria,
assumem as maiores proporções, constituindo elementos importantes para a
elaboração de tratados, formação do costume e promulgação de leis internas sobre
o problema de competência dos sistemas legislativos.”180
Casos envolvendo questões de matrimônio entre cônjuges de diferentes
nacionalidades e domicílios, divórcios realizados no estrangeiro, negócios
contratuais, responsabilidade por danos decorrentes de ilícitos transfronteiriços,
localização e determinação da titularidade dos bens móveis e imóveis, ou mesmo a
proteção de obras autorais ou patentes de invenção contra atos de violação
multiterritoriais, encontram-se, em larga medida, apreciados pelos tribunais
domésticos. Os tribunais são confrontados, muitas vezes, com a necessidade de
adaptação da rigidez de certas normas de direito internacional privado, de origem
legislativa e convencional, que se impõe ao jurista como tarefa hermenêutica.181
Ainda no campo do conflito de leis, a tendência de aplicação do direito
estrangeiro pelos tribunais nacionais sempre sofreu inúmeras oscilações, em uma
realidade que tende à mudança gradativa nos diversos sistemas jurídicos, sobretudo
pela melhor formação internacionalista dos juristas que formam uma nova geração de
práticos das áreas do direito internacional. Assim, cada vez mais uma jurisprudência
especializada em direito internacional privado tem sido observada em países de
diferentes tradições jurídicas, sobretudo em setores relativos aos contratos
internacionais, proteção de bens intangíveis e transferência de tecnologia, e direito de
família internacional, além de questões imediatamente relacionadas ao
reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras nos ordenamentos domésticos.182
Os casos jusprivatistas internacionais exigem dada especialização dos juízes, que
devem compreender, de modo suficiente, um conjunto de categorias normativas e
técnicas pouco fáceis de serem articuladas em uma sentença inteligível. Por isso
mesmo, o valor da jurisprudência como fonte do direito internacional privado também
passa pela consideração qualitativa, determinada imediatamente pelo estado da
cultura e conhecimentos jurídicos implicados na atividade judicante.183
O desenvolvimento das fontes de direito internacional privado a partir da
jurisprudência europeia continental mostrou-se, num primeiro momento, ligado à
pujante atividade dos tribunais domésticos, em Estados como Alemanha, França,
Itália e Holanda, passando por uma espécie de amadurecimento nas várias matérias
que compõem o objeto da disciplina. De fato, essa experiência aprofundou e
sofisticou os vários temas relacionados ao direito internacional privado: as questões
de escolha de lei aplicável e conflito de leis no espaço propriamente dito,
competência internacional do juiz nacional, nacionalidade e condição do estrangeiro
(sobretudo no contexto francês), além de questões de cooperação judiciária
internacional (sobretudo quanto ao reconhecimento e execução de sentenças
estrangeiras, como na aplicação da Convenção de Bruxelas de 1968 relativa à
competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil
e comercial).
A atuação concentrada dos tribunais nacionais de alguns Estados europeus
conduziu a uma gradual “substantivação” das áreas do direito internacional privado,
especialmente nos campos do direito de família internacional e dos contratos
internacionais.184 Nesse contexto, a experiência francesa sugere inúmeros exemplos
em torno da influência dos tribunais domésticos na construção das fontes do direito
internacional privado, em especial pelo destaque atribuído à “atuação jusprivatista
internacional” da Corte de Cassação em sentenças proferidas nos litígios com
conexão internacional adjudicados pelos tribunais locais.185 Na Alemanha, a
experiência dos tribunais nacionais, especialmente o Tribunal Superior Federal
(Bundesgerichtshof),186 aponta para a consolidação de uma jurisprudência conducente
ao desenvolvimento de regras e princípios no campo da lei aplicável aos bens,
ilícitos transfronteiriços e obrigações contratuais, levando, inclusive, à reformulação
dos fundamentos valorativos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de
1896 (EGBGB) e da Convenção de Roma de 1980 sobre lei aplicável às obrigações
contratuais.
No tocante aos tribunais internacionais, a produção jurisprudencial observada no
campo do conflito de leis não acompanhou o mesmo movimento que aquele levado a
cabo pela atuação concreta dos tribunais domésticos.187 Poucas foram as ocasiões em
que a Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI),188 criada como órgão da Liga
das Nações, e sua sucessora, a Corte Internacional de Justiça da ONU (CIJ),
manifestaram-se sobre questões envolvendo lei aplicável ou competência
internacional dos tribunais domésticos, emergentes em controvérsias entre Estados.
Alguns dos casos julgados, entretanto, são relevantes para a compreensão do
desenvolvimento de regras jurisprudenciais no domínio do direito internacional
privado.
No caso Boll, entre Suécia e Holanda, a CIJ analisou justamente a aplicação da
Convenção de Haia de 1902 sobre posse e guarda de menores, observando as
implicações daí decorrentes sobre a adoção de medidas administrativas suecas e o
princípio da ordem pública.189 Em questão estava a pertinência de escolha da lei
aplicável (se a sueca ou a holandesa) sobre a guarda de uma criança de nacionalidade
holandesa (Marie Elizabeth Boll), de acordo com os dispositivos estabelecidos pela
Convenção. A Corte entendeu que seria a lei sueca aplicável, justamente porque o
escopo da medida administrativa adotada pelas autoridades suecas estaria justificado
numa preocupação de ordem pública (a proteção da criança, residente na Suécia) e
estaria em conformidade com a Lei Sueca de 1924 sobre a Proteção de Crianças e
Menores.190
Em Nottebohm, controvérsia entre Guatemala e Liechtenstein, a Corte da ONU
decidiu pelo não reconhecimento da nacionalidade concedida por Liechtenstein a um
cidadão alemão residente na Guatemala.191 Uma das principais questões envolvendo
direito internacional privado estaria na disciplina jurídica da nacionalidade, de
acordo com as leis de Liechtenstein, e em saber se efetivamente o cidadão alemão
Friedrich Nottebohm havia requerido, de modo fraudulento, a nacionalidade daquele
Estado. Em sua decisão, a CIJ enfatizou que a nacionalidade decorre das normas do
direito interno do Estado, que estabelecem regras sobre sua aquisição, manutenção,
exercício e extinção. Nottebohm sempre manteve sua família e negócios na Alemanha,
não havendo nada que indicasse que o pedido por ele formulado ao principado de
Liechtenstein tivesse sido motivado pela intenção de se dissociar da Alemanha.
Igualmente, o fato de estar na Guatemala por mais de 34 anos sugeriria a intenção de
ali estabelecer seu domicílio efetivo; as duas situações jurídicas – nacionalidade e
domicílio – não poderiam ser tratadas de modo idêntico.192
No caso Barcelona Traction,193 de 1963, a Corte rejeitava a pretensão da
Bélgica quanto à legitimidade para representação de acionistas belgas de uma
sociedade comercial constituída de acordo com o direito canadense, subsidiária de
uma empresa espanhola. Segundo a Corte da ONU, somente o Canadá, e não a
Bélgica, poderia questionar a legalidade da falência da sociedade decretada pela
justiça espanhola. Em questão estava justamente a determinação do direito aplicável à
pessoa jurídica e a constatação de um princípio geral do direito internacional relativo
ao reconhecimento da pessoa jurídica de direito estrangeiro.194
Outro interessante exemplo da influência exercida pela jurisprudência no
domínio do direito internacional privado está na atuação histórica do Tribunal de
Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), que possui competência para adjudicar
litígios com base na aplicação e interpretação das normas dos tratados constitutivos
do direito comunitário europeu.195 Como muitos desses litígios frequentemente se
estabelecem entre partes sediadas nos diferentes Estados--membros da União, os
tribunais nacionais, também diretamente submetidos às normas do Direito da União
Europeia, devem se reportar ao TJCE em caso de interpretação do direito
comunitário. Em muitas dessas ocasiões, questões sobre direito material aplicável são
analisadas pelo órgão judiciário da União.196
Boa parte dos julgados do TJCE que abordam questões de direito internacional
privado está relacionada à determinação da lei aplicável às sociedades comerciais,
regime jurídico de procurações, procedimentos falimentares, proteção do consumidor
na Comunidade, além da atuação concentrada dos tribunais dos Estados-membros em
torno da aplicação das normas da Convenção de Bruxelas de 1968 sobre competência
judiciária, reconhecimento e execução de decisões estrangeiras em matéria civil e
comercial, e do recente Regulamento (CE) nº 44/2001 do Conselho, de 22 de
dezembro de 2000 (“Bruxelas I”).197
No outro lado do oceano, em especial nos países da América Latina, o
desenvolvimento de uma jurisprudência favorável à prática do direito internacional
privado sempre foi prejudicado pelas realidades domésticas e pela ausência de uma
cultura verdadeiramente jusprivatista internacional entre os tribunais nacionais. Ainda
que tais países tivessem contado com um número expressivo de ondas migratórias e
aumento gradual dos negócios oriundos do comércio internacional, poucos foram os
desdobramentos técnicos da atividade jurisdicional que permitissem a criação de uma
jurisprudência de direito internacional privado.
O caso brasileiro, por exemplo, demonstra um aprofundamento pouco uniforme
dos tribunais nacionais no campo do direito internacional privado, não somente pela
pouca frequência de casos mistos apreciados, como também pela formação deficitária
dos juristas dedicados ao estudo das vertentes internacionais do direito desdobradas
nas disciplinas do direito internacional.198 A práxis brasileira está associada
basicamente ao reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras e concessão de
exequatur de cartas rogatórias (anteriormente da esfera de competência do STF e
hoje transferida para o STJ, por força da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de
dezembro de 2004)199 no campo da cooperação judiciária internacional, bem como
aos casos de extradição e expulsão relativamente ao âmbito de aplicação do Estatuto
do Estrangeiro e normas do direito penal internacional.200
Os percalços da evolução jurisprudencial brasileira no campo do direito
internacional privado levam os autores a afirmar que, em nosso continente, ao
contrário do que ocorreu na Europa e, em grande medida, nos Estados federados dos
Estados Unidos, a produção doutrinária assentou-se como elemento mais significativo
no contexto das fontes normativas da disciplina.201 Isso não sugere, no entanto, que os
tribunais brasileiros deixaram de desempenhar papel de relevância no tratamento do
direito internacional privado. Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha se
dedicado eminentemente a julgar e apreciar um extensivo número de ações
homologatórias de sentenças estrangeiras, durante o tempo em que detinha
competência para tanto, a jurisprudência brasileira foi sendo orientada ao
questionamento de alguns princípios do direito internacional privado, sobretudo no
que concerne à ordem pública e limitações à aplicação do direito estrangeiro pelos
tribunais nacionais.202

3.7 A DOUTRINA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL


A especialidade e a prática do direito internacional privado levam à constatação
de que a doutrina desempenha um papel fundamental para a adaptação da disciplina às
demandas de regulação das relações jurídicas que geram efeitos em mais de um país
ao mesmo tempo. Seu valor, enquanto “direito científico” e despido da oficialidade e
autoridade política dos órgãos do Estado, apresenta um poder (re)criativo do direito,
cujo alcance não pode ser desconsiderado no momento da formulação de normas e
princípios, ainda que a partir das fontes formais (tratados e leis internas) em última
lógica admitidas.203
Os trabalhos científicos especializados dos juristas dedicados ao estudo e práxis
do direito internacional privado tornam-se autoridade para a discussão dos temas,
deduzindo e formulando os princípios gerais que servem de base à disciplina.204 Com
efeito, a função desempenhada pela doutrina aponta para a criação de autênticos
modelos hermenêuticos, ainda que não tenham o “poder de obrigar” os indivíduos.
Esse aspecto não prejudica, no entanto, sua relevância e primazia em esclarecer o
significado das leis e tratados no curso do tempo, ou mesmo ao exigir dos juristas a
formulação de novos modelos de produção normativa que sejam ajustados à realidade
fática e valorativa da comunidade em determinado momento histórico.205 Essa
constatação está plenamente de acordo com o papel indispensável da doutrina no
domínio do direito internacional privado – campo em que ela se destaca com maior
força do que em outros campos do direito.206
Há que se destacar, igualmente, que a doutrina assume papel determinante sobre
a própria evolução da jurisprudência no direito internacional privado, já que a
codificação difusa da disciplina (entre tratados e leis internas especiais), quando
comparada com outras áreas, impõe ao juiz a tarefa de referir-se, constantemente, aos
trabalhos dos juristas especializados a fim de ajustar as decisões relativas à escolha
de lei aplicável aos casos mistos ou multinacionais.207 Do mesmo modo, as políticas
legislativas dos Estados no plano interno e os trabalhos preparatórios de organizações
internacionais, intergovernamentais e não governamentais na formulação geral de
tratados e convenções, leis-modelo, decisões e recomendações relativas às áreas do
direito internacional privado são diretamente influenciados pelo alcance da doutrina
jusprivatista internacional.
Esse movimento – bem distinto de um cientificismo isolado dos doutrinadores
do direito internacional privado – é evidente no atual estágio de maturação da
disciplina e sua importância para a prática das vertentes internacionais do direito.
São bons exemplos os trabalhos coordenados pela Conferência de Haia de Direito
Internacional Privado, Instituto de Unificação do Direito Privado (UNIDROIT),
Comissão das Nações Unidas para Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL),
Câmara de Comércio Internacional de Paris, Instituto de Direito Internacional,
International Law Association (ILA), além daqueles conduzidos por organizações
internacionais de caráter regional, tais como a União Europeia (e os trabalhos da
Comissão e do Conselho), Conselho da Europa, a Organização dos Estados
Americanos (o Comitê Jurídico Interamericano da Organização dos Estados
Americanos) e o Mercosul.
Levando em consideração a relevância e a prática de algumas dessas instituições
para o direito internacional privado, o próximo item busca analisar brevemente
algumas das fontes de origem institucional, além das chamadas “normas narrativas”,
como exemplo da difusão das normas e instituições da disciplina e que conduzem o
jurista internacional no trabalho de relacionar soluções para a escolha da lei
aplicável aos casos mistos, a distribuição e alocação da jurisdição e competência
internacional dos tribunais nacionais e para as questões de reconhecimento e
execução das sentenças estrangeiras nos ordenamentos estatais.

3.8 AS FONTES INSTITUCIONAIS E AS NORMAS NARRATIVAS NO DIPR


(SOFT LAW?)
A denominação “fontes institucionais” compreende uma ampla categoria de
fontes materiais do direito internacional privado e se contrapõe à perspectiva estrita
da própria Teoria do Direito em torno de “sistema” ou “rol” de fontes normativas –
normalmente concebidas em suas relações de hierarquia, prevalência ou eficácia,
segundo sua origem e status nos ordenamentos jurídicos. De uma perspectiva ampla e
pouco convencional, no entanto, as fontes do DIPr incluem, igualmente, outros
elementos normativos e outros dotados de aparente normatividade que servem para
fundamentar as soluções reclamadas pelos casos concretos.208 Isso significa, em suma,
que o jurista dedicado ao estudo e prática do direito internacional privado deve se
valer da pluralidade das fontes normativas para a criação de um amplo leque de
soluções para os casos mistos. Isso diz respeito, genericamente, ao trabalho de
averiguação do direito aplicável aos casos, desde uma adequada orientação prática
para a advocacia internacional até a concretização da justiça material nos litígios que
geram efeitos em mais de um país ao mesmo tempo.
Nesse setor, existe efetivamente uma flexibilização dos modelos formais de
produção do direito como alternativa e tendência no direito internacional privado,
como também exemplificam a doutrina e jurisprudência. Esses modelos flexíveis
permitem um desenvolvimento mais aberto da disciplina do conflito de leis no
espaço, apontando para o aprofundamento normativo das soluções e técnicas, que
serão absorvidas pelos legisladores domésticos ou tomadas pelos Estados nos
movimentos de codificação legislativa. O mesmo ocorre com as fontes institucionais
que se destinam a consolidar normas narrativas, sem autoridade, obrigatoriedade ou
poder vinculante, mas centradas na lógica da persuasão e níveis de influência na
aplicação do direito.
Fala-se aqui na categoria especial de fontes materiais ou de inspiração no
conjunto das fontes normativas do direito internacional privado. Nela podem ser
incluídas as recomendações, diretrizes, códigos de conduta, leis-modelos e
princípios que não são, à primeira vista, dotados de efeitos vinculativos imediatos,
isto é, efeitos que obriguem determinados comportamentos dos indivíduos; são
normas que influem e inspiram o processo legislativo interno nos Estados e
negociação de tratados e convenções, e também servem de referencial para a atuação
do juiz nacional e das partes no caso concreto. Impropriamente essas fontes são
conhecidas como fontes de soft law, e compreendem temas relacionados a vários
setores do direito internacional público, direito internacional privado e direito do
comércio internacional.209 Reúnem, antes, normas narrativas, pois descrevem
comportamentos e soluções para determinadas situações fáticas, sem criar
mecanismos de sanção jurídica. Seus elementos persuasivos levam à sua observância
pelos sujeitos endereçados.
A ideia das normas narrativas é produto de elaboração doutrinal, justificada na
observação efetiva dos instrumentos empregados pela ordem social para regulação
dos comportamentos humanos. Essa realidade apresenta com frequência
complexidade e heterogeneidade ligadas a instrumentos que não encontram
correspondência nas normas de tratados e convenções ou das leis internas, e se
identificam mais com “normas de reconhecimento” ou “normas narrativas”.210 Bom
exemplo disso é o desdobramento prático do art. 249 do tratado que institui a
Comunidade Europeia (TCE), que abre espaço para a proliferação de normas não
vinculantes, ou “atos atípicos” ou “não previstos”, aos quais são atribuídos efeitos de
diferentes ordens e diretamente ligados aos objetivos normativos dos tratados e
convenções (direito comunitário originário ou primário) e dos regulamentos e
diretivas (direito comunitário derivado).
O problema, inadequadamente abordado como atinente à categoria da soft law,
portanto, diz respeito à minimização ou flexibilização das competências relativas às
fontes formais das fontes do direito. O jurista teria menos preocupação imediata de
enquadrar (categorizar) os atos normativos (uma vez despidos do caráter ou da
origem estatal) e mais com os resultados alcançados por essas normas narrativas no
amplo quadro da regulamentação dos fatos da vida social. O direito internacional
privado também sofre influência das criações e recriações das fontes institucionais e
normas narrativas. Essas expressões comumente são utilizadas para justificar uma
categoria contraposta à tipologia tradicional das fontes, cuja característica comum
reside no caráter não vinculante da regra e na sua (incerta) efetividade.211
Algumas orientações doutrinárias a respeito do tema sugerem que tais normas
narrativas ou normas de reconhecimento individualizam uma tipologia de instrumentos
ou veículos normativos que expressam técnicas flexíveis e informais de regulação, ou
duplamente uma categoria de atos normativos e técnica de regulação orientada para
determinados fatos da vida social.212 Elas permitem definir os vários instrumentos
favoráveis ao regramento da conduta humana e das relações intersubjetivas com força
geral, o que normalmente leva à distinção pelo caráter obrigatório (ou não) da norma
sobre comportamentos, entre atos vinculantes e não vinculantes. Na verdade, falar
e m soft law213 como “categoria conceitual” para aquele conjunto de normas e
princípios que não são concebidos a partir do exercício das competências legislativas
nos ordenamentos estatais, e sim da atividade institucional e decisória de
organizações e entidades não estatais, é construir uma relação entre escopo (das
partes que adotam as normas não vinculantes) e resultado (produção de efeitos
jurídicos, diretos ou indiretos, vinculando comportamentos e justificando a
racionalidade ou lógica de determinadas soluções). Trata-se, portanto, da percepção
da existência de nexo entre a intenção e o resultado no processo de regulação de
comportamentos – que independe da concretização de competências formais
atribuídas pelos ordenamentos estatais.
Nas últimas décadas, a prática do direito internacional privado experimentou
uma crescente proliferação de fontes institucionais, tais como recomendações,
resoluções e leis-modelos elaboradas por organizações internacionais e
intergovernamentais. Embora a doutrina as considere como fontes em sentido
impróprio (quando contrapostas às fontes formais), elas se caracterizam pela força de
persuasão, levando o legislador ou, indiretamente, o intérprete/aplicador do direito a
uma ampla oferta de soluções aos casos concretos que normalmente não seriam
encontradas nas leis ou nos tratados em matéria de direito internacional privado.214
Por essa razão, inspiram as soluções para os casos mistos.
Ao interagir com as fontes legislativas e convencionais no direito internacional
privado, as fontes institucionais levam à criação de “diretrizes habilitantes” na
aplicação das normas ou também perseguem um “efeito de dinamização”, por abrirem
novas áreas de expansão nos vários campos do direito, vale dizer, áreas de fronteira
ou ainda inexploradas pelas competências formais ligadas aos governos, em seus
poderes legislativos, ou mesmo em torno da regulação internacional estabelecida por
tratados e convenções. Nesses casos, as fontes institucionais podem buscar a
unificação do direito, sem suportar os custos impostos às negociações de tratados e
convenções pelos Estados em conferências diplomáticas no plano multilateral.
Da perspectiva dos tribunais domésticos, vale observar que essas fontes também
apresentam interesse imediato para a experiência do direito internacional privado:
requerem do intérprete um olhar mais atento para a flexibilidade das normas de
conflito, ajustadas aos valores de determinada sociedade, sem apegos excessivos à
forma e literalidade de leis e tratados quando estes resultarem anacrônicos com o
momento de prática e concretização jurídicas.215
Anotações do acórdão da Apelação Cível nº 0195167-23.2015.8.21.7000
Em recente acórdão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deparou-se
com demanda na qual uma empresa brasileira – vendedora – firmou contrato de
transporte com uma empresa italiana para que fossem transportadas flores até a Itália.
O contrato, por sua vez, continha a cláusula free carrier (FCA), conhecida cláusula
de INCOTERM segundo a qual cabe ao importador o custeio do frete a partir do local
acordado entre as partes, no caso, Porto Alegre. Realizado o transporte, subsistiu o
inadimplemento do frete por parte da importadora italiana, o que estava sendo
cobrado pela autora.
Entendendo que a referida cláusula em nada fere o ordenamento jurídico
nacional, o julgador decidiu-se por aplicá-la, afirmando até mesmo que “seria
justamente a não aplicação da cláusula FCA que resultaria em violação ao
ordenamento jurídico pátrio, cuja disciplina em matéria contratual funda-se nos
princípios da liberdade de contratação e da força obrigatória dos contratos, entre as
partes” (fl. 8 do Acórdão). Assim, observa-se, no presente caso, uma recente
aplicação da nova lex mercatoria pelo Poder Judiciário brasileiro em vista da plena
eficácia da cláusula de INCOTERM pactuada entre as partes. No que diz respeito ao
deslinde da ação, não tendo sido comprovado o adimplemento do custeio do
transporte pela parte ré enquanto fato impeditivo do direito da autora, o Tribunal
decidiu pelo provimento do recurso. Trata-se, portanto, de decisão exemplar do
Tribunal de Justiça gaúcho, cujo relator foi o Des. Umberto Guaspari Sudbrack:

“BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL.


ACÓRDÃO. APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE
COISAS. DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO. AÇÃO CON-DENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS.
CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE
MERCADORIAS. TRANSPORTE DE FLORES ENTRE BRASIL E
ITÁLIA. CUSTEIO DO FRETE PELO IMPORTADOR. CLÁUSULA
‘FREE CARRIER’. INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS
(‘INCOTERMS’). CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL.
‘LEX MERCATORIA’. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CRITÉRIOS.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
REQUISITOS. Apelante: Comissária Eichenberg S/A. Apelada:
Agroindustrial Lazzeri S/A. Relator Des. Umberto Guaspari Sudbrack.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2015. Data de publicação: 15 de
dezembro de 2015”.

Assim, é importante que o jurista utilize não apenas as normas formais em


sentido estrito (tratados, leis e regulamentos internos etc.), como também as normas
narrativas, expressas nas fontes institucionais. Elas dizem respeito às exposições de
motivos, convenções não ratificadas e fontes institucionais em sentido amplo
(recomendações, diretrizes, leis-modelos, princípios, códigos de conduta etc.), e
podem desempenhar uma função decisiva no momento de fundamentação das decisões
relativas à aplicação do direito internacional privado. Isso porque sua função é dupla:
de um lado, atende ao objetivo de (re)criação do direito, por construir princípios
hermenêuticos e, de outro, ao objetivo integrativo, por servir de anteparo às inúmeras
lacunas, levando, muitas vezes, à efetiva solução dos casos contendo elemento
estrangeiro.216
O modelo apresentado por Erik Jayme relativamente às normas narrativas217
evoca o recurso a normas e princípios desvinculados da atividade legiferante dos
Estados e implicados no contexto de aplicação do direito internacional privado. O
exemplo é observado no interessante acórdão do Tribunal Federal alemão em 1972
(BGH), relativo às obras de arte da Nigéria.218 No caso, discutia-se um contrato de
seguro em transporte marítimo submetido ao direito alemão, em cujo objeto estavam
incluídas obrigações relativas à exportação de obras de arte oriundas daquele Estado
africano. A proibição da exportação, de acordo com o direito nigeriano, parecia
contrapor-se às normas do ordenamento alemão que também disciplinavam os
aspectos materiais do contrato de seguro. O BGH alemão então considerou ilícita a
exportação das obras de arte em relação à expressa proibição no país de origem,
fundamentando sua decisão não em normas internas de direito internacional privado,
mas antes em um princípio concernente à proteção dos bens culturais no trânsito
internacional. Esse princípio não se justificava, portanto, no direito interno alemão, e
sim em dispositivos da Convenção da UNESCO sobre as medidas a serem adotadas
para proibir e impedir a importação, exportação e transferência de propriedades
ilícitas dos bens culturais, de 14 de novembro de 1970, em vigor no plano
internacional, da qual não era signatária a Alemanha. 219 Independentemente da
categoria atribuída ao tratado não ratificado (da perspectiva do direito alemão), o
princípio extraído da Convenção da Unesco de 1970 não apresentaria eficácia
vinculativa sobre a solução. Mesmo assim, o BGH alemão invocou sua aplicação
para solucionar o litígio apreciado.
A utilização de normas narrativas enquanto ratio scripta pode ser discutível e
ganhar resistência nos tribunais, dependendo da mentalidade de determinada época e
determinado Estado. O que não se pode negar é o fato de que esses atos textuais (leis-
-modelos, recomendações, diretrizes, princípios e códigos de conduta) servem de
argumento adicional para a fundamentação das decisões nos casos mistos ou
multinacionais, especialmente porque a dimensão valorativa dessas fontes para o
direito internacional privado deve ser orientada pelo caráter da transnacionalidade
das relações jurídicas.
Assim, as fontes materiais ou de inspiração (incluindo aí as categorias da
doutrina, jurisprudência e as institucionais) podem resultar muitas vezes aplicáveis
aos casos concretos, ainda que restritas à fundamentação das soluções pelos tribunais.
Elas ganham destaque quando confrontadas com a obsolescência de normas
legislativas ou convencionais, desenhando novos horizontes valorativos (axiológicos)
e influenciando o legislador nacional na tarefa de adequação das normas do
ordenamento a objetivos necessários de política legislativa. Inegável, portanto, sua
utilidade prática no direito internacional privado, porquanto tal domínio apresenta-se
intimamente ligado à casuística para sua própria sobrevivência.220
A crescente tendência da utilização de fontes materiais ou de inspiração nos
tribunais221 e na prática do direito internacional privado diz respeito a um
universalismo de valores, o gerenciamento de uma justiça politizada que condena a
xenofobia implícita em determinadas normas e que busca neutralizar as deficiências
de proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos e grupos. Essa intenção parece
ser acertada, especialmente quando o jurista internacional é confrontado com
princípios que, por seu alcance, sejam suscetíveis de valoração universal e, portanto,
aplicáveis concretamente na solução dos casos contendo elemento estrangeiro. De
fato, esses princípios compreendem uma categoria muito mais ampla de valores que
passam pela consideração do acesso à justiça e tutela judicial efetiva, garantia do
contraditório e ampla defesa no processo, respeito aos direitos fundamentais,
proteção do consumidor, proteção do patrimônio histórico-cultural etc.222
Entre tantas manifestações, as fontes institucionais se justificam na atuação
especializada de organizações internacionais, intergovernamentais e não
governamentais dedicadas ao estudo e harmonização do direito internacional privado.
Dois importantes exemplos dessa realidade são: o Instituto de Direito Internacional e
o Instituto para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT). Dediquemos um pouco
mais de atenção a cada um deles.
3.8.1 O Instituto de Direito Internacional (Institut de Droit International)
No ano de 1873, 11 juristas dedicados ao estudo do direito internacional (ramo
do direito ainda em caminho de consolidação científica na Europa continental)
decidiram criar uma instituição privada desvinculada da influência dos Estados e que
pudesse contribuir para o desenvolvimento da disciplina em várias de suas vertentes.
Eram eles: Pascal Mancini (Itália), Emile de Laveleye (Bélgica), Tobie Michel
Charles Asser (Holanda), James Lorimer (Escócia), Wladimir Besobrassof (Rússia),
Gustave Moynier (Suíça), Jean Gaspar Bluntschli (Alemanha), Augusto Pierantoni
(Itália), Carlos Calvo (Argentina), Gustave Rolin-Jaequemyns (Bélgica) e David
Dudley Field (Estados Unidos).223-224
Entre os objetivos do instituto está a preocupação central de promoção do
“desenvolvimento do direito internacional”, a ser alcançado a partir de metas comuns,
dentre elas: (i) a formulação de princípios gerais sobre a disciplina, correspondentes
com a consciência global; (ii) a cooperação com todo esforço sério orientado para a
progressiva e gradativa codificação do direito internacional; (iii) o apoio oficial dos
princípios reconhecidos em harmonia com as necessidades das sociedades modernas;
(iv) a contribuição, dentro de suas competências, para a manutenção da paz e a
observância do direito de guerra; (v) o estudo das dificuldades que podem surgir na
interpretação ou aplicação do direito, e, quando necessário, elaboração de pareceres
sobre casos duvidosos ou controvertidos; e (vi) a cooperação, mediante publicações,
aulas públicas e outros meios, para assegurar a prevalência dos princípios de justiça
e humanidade, que devem coordenar as relações recíprocas entre as pessoas.225
A atividade do instituto está basicamente concentrada nas sessões realizadas
anualmente e nas comissões científicas, que se dedicam aos temas escolhidos pela
Assembleia, a quem compete adotar resoluções de caráter normativo. Estas são
documentos fundamentais para os juristas internacionalistas, especialmente porque
chamam a atenção da comunidade científica internacional, autoridades
governamentais e organizações governamentais, intergovernamentais e não
governamentais, para a atualidade de determinados temas do direito internacional
(sobretudo os que merecem aprofundamento) e aqueles que devem ser objeto de
recomendações, considerando-se o atual estágio de desenvolvimento da disciplina.
Justamente por essa razão, as resoluções do IDI devem ser incluídas na prática
do direito internacional privado, sobretudo pela preocupação temática destacada
pelos juristas engajados em seus trabalhos preparatórios e pela necessidade de
acompanhamento e atualização das normas internacionais.226 A edição do Anuário do
Instituto de Direito Internacional também permite consolidar as principais produções
científicas e resoluções adotadas pela instituição, orientando os juristas na prática
internacional da disciplina.227
A atividade normativa do IDI no campo do direito internacional privado tem
sido orientada pela tentativa de estabelecer a consciência em torno do universalismo
das soluções, desde as primeiras sessões realizadas ainda no final do século XIX. A
Resolução I adotada na Primeira Sessão de Genebra, de 5 de setembro de 1874,
refere--se, por exemplo, à utilidade de tratados em matéria de normas uniformes de
direito internacional privado relativas à solução de casos mistos envolvendo lei
aplicável às pessoas, bens, contratos, sucessões, além do procedimento relativo ao
reconhecimento de sentenças estrangeiras.228 Durante todos esses anos de
desenvolvimento das atividades institucionais, o instituto adotou inúmeras resoluções
de grande importância para o direito internacional privado e questões do direito
processual civil internacional, buscando compor as diferentes tradições jurídicas dos
Estados participantes.229
Vejamos a seguir algumas das resoluções do IDI adotadas entre o final do século
XIX e início do século XX que mantêm pertinência temática com o presente estudo:

• Resolução I – Normas uniformes de direito internacional privado, adotada na


Sessão de Genebra de 5 de setembro de 1874.
• Resolução V – Capacidade do estrangeiro de estar em juízo e formas do
processo, adotada na Sessão de Zurique em 11 de setembro de 1877.
• Resolução I – Execução de sentenças estrangeiras, adotada na Sessão de Paris
de 5 de setembro de 1878.
• Resolução I – Princípios gerais em matéria de nacionalidade, capacidade,
sucessão e ordem pública, adotada na Sessão de Oxford de 7 de setembro de
1880.
• Resolução II – Conflitos de leis em matéria comercial, adotada na Sessão de
Turim de 12 de setembro de 1882.
• Resolução III – Projeto de lei uniforme sobre letras de câmbio e cheques,
adotada na Sessão de Bruxelas de 10 de setembro de 1885.
• Resolução IV – Projeto de regulamento internacional de conflito de leis em
matéria de cheques e letras de câmbio, adotada na Sessão de Bruxelas de 10
de setembro de 1885.
• Resolução VI – Conflito de leis em matéria de direito marítimo, adotada na
Sessão de Bruxelas em 10 de setembro de 1885.
• Resolução IV – Conhecimento e publicidade das leis estrangeiras, adotada na
Sessão de Heidelberg de 8 de setembro de 1887.
• Resolução V – Normas essenciais sobre conflito de leis em matéria de
casamento e divórcio, adotada na Sessão de Heidelberg de 8 de setembro de
1887.
• Resolução IV – Regulamento internacional sobre conflito de leis em matéria de
casamento e divórcio, adotada em Lausanne em 5 de setembro de 1888.
• Resolução V – Projeto de lei uniforme para questões de direito marítimo,
adotada em Lausanne em 5 de setembro de 1888.
• Resolução VI – Projeto de normas internacionais sobre conflito de leis em
matéria de direito marítimo, adotada em Lausanne em 5 de setembro de
1888.
• Resolução I – Projeto de um tratado internacional sobre competência dos
tribunais nos processos contra Estados ou chefes de Estado estrangeiros,
adotada na Sessão de Hamburgo em 11 de setembro de 1891.
• Resolução IV sobre meios oferecidos aos governos para assegurar a prova do
direito estrangeiro perante os tribunais, adotada na Sessão de Hamburgo em
12 de setembro de 1891.
• Resolução V – Tratado internacional para a tutela dos menores estrangeiros,
adotada na Sessão de Hamburgo em 12 de setembro de 1891.
• Resolução VI – Conflito de leis em matéria de sociedade por ações, adotada na
Sessão de Hamburgo em 12 de setembro de 1891.
• Resolução I – Normas internacionais sobre admissão e expulsão de estrangeiros
nos Estados, adotada na Sessão de Genebra em 9 de setembro de 1892.
• Resolução II – Princípios relativos aos conflitos de leis em matéria de
nacionalidade (naturalização e expatriação), adotada na Sessão de
Cambridge em 11 de setembro de 1895.
• Resolução II – Resoluções relativas aos conflitos de leis em matéria de
nacionalidade (naturalização e expatriação), adotada na Sessão de Veneza
em 29 de setembro de 1896.
• Resolução IV – Conflitos entre dispositivos das normas nacionais de direito
internacional privado – Questão do Reenvio –, adotada na Sessão de
Neuchâtel em 10 de setembro de 1900.230
• Resolução II – Novas regras sobre os conflitos de leis em matéria falimentar,
adotada na Sessão de Bruxelas em 23 de setembro de 1902.

3.8.2 O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT)


Com sede em Roma, o Instituto para a Unificação do Direito Privado (UNI-
DROIT) foi criado originalmente em 1926 como órgão auxiliar da Liga das Nações e
restabelecido em 1940 pelos Estados. Criado por um tratado multilateral (o “Estatuto
de Roma de 1940”), o instituto é uma organização intergovernamental que tem como
principais objetivos o estudo dos métodos e formas de modernização, harmonização e
coordenação de normas de direito privado nos ordenamentos nacionais e a adoção
gradual de um direito privado uniforme entre os Estados.231 O UNIDROIT conta
atualmente com 61 membros, de diversas tradições jurídicas, que se reúnem
periodicamente para fixar os trabalhos da organização em torno da promoção de seus
objetivos institucionais e da internacionalização de modelos normativos para
regulação de um direito privado uniforme.232
As atividades científicas do UNIDROIT,233 concentradas nos trabalhos de grupos
de estudo especiais, buscam a promoção da harmonização e coordenação das normas
de direito privado. Suas atividades são desenvolvidas a partir de uma política de
formulação normativa que leva em consideração a natureza dos
instrumentos/documentos elaborados pelo instituto, a partir dos quais são
consolidadas importantes normas substantivas de direito privado (“regras uniformes”)
e também algumas normas de direito internacional privado. A política normativa
adotada pela organização também busca assentar uma abordagem técnica para a
harmonização e a unificação das normas de direito privado, a partir de seus grupos de
trabalho concentrados nas áreas científicas das disciplinas normativas relacionadas
ao direito privado e ao direito internacional privado.234
Durante seus anos de atividade, a organização esteve dedicada ao estudo e
formulação de recomendações de modelos de regulação normativa uniforme para o
tratamento dos contratos internacionais do comércio, observando as mudanças
radicais ocorridas nos contextos e realidades dos Estados, tais como as novas
tecnologias de comunicação e informação, comércio eletrônico e negócios do
comércio internacional com referência a uma pluralidade de institutos de direito
privado.235 Evidentemente, a concretização dos resultados alcançados depende da
postura dos Estados e legisladores domésticos em favor do ajustamento das normas
internas àquelas propostas pelo UNIDROIT.
É interessante observar que as regras uniformes elaboradas pelo UNIDROIT
assumem o formato de normas de tratados e convenções, uma vez que a forma de
adoção dos documentos leva em consideração a estrutura intergovernamental do
instituto e a pretensão de aplicação imediata nos ordenamentos estatais. Os problemas
nos Estados, para além do exercício de suas competências internas, com a aprovação
e ratificação de tratados e convenções por eles concluídos no plano internacional,
fazem com que as fontes institucionais propostas pelo UNIDROIT assumam a forma
de harmonização e uniformização, por meio de princípios gerais e leis uniformes ou
modelos. A orientação da doutrina tem sido historicamente favorável a esse tipo de
formulação normativa (em substituição aos tratados e convenções), especialmente
pela necessidade de equalização dos custos envolvidos nas negociações
internacionais tradicionais e a efetiva concretização de objetivos entre si
complementares, de harmonização, uniformização e unificação das áreas do direito.236
Além de compilar e administrar tratados e convenções concluídos pelos
Estados--membros, o instituto adota, por exemplo, as leis-modelos como
recomendações ou inspirações aos legisladores nacionais sobre as matérias
compreendidas, ou princípios gerais, cuja observância é destinada aos juízes,
árbitros e às partes em contratos, que têm liberdade para decidir sobre a aplicação ou
não deles. O instituto também leva em consideração a elaboração de guias jurídicos,
sobretudo para aqueles casos relativos às novas técnicas e tipos de negócios
contratuais ou estruturação da organização de mercados em níveis doméstico e
internacional.237
A documentação dos trabalhos científicos e, consequentemente, a produção
normativa do UNIDROIT estão assentadas em suas Atas (UNIDROIT Proceedings
and Papers), em periódicos especializados (Uniform Law Review/Revue de Droit
Uniforme) e em outras publicações (UNIDROIT Publications).
Em grande medida, a produção alcançada pelos trabalhos do UNIDROIT na
concretização de seus objetivos institucionais de coordenação e harmonização do
direito privado reside na consciência geral em torno da adoção de um direito privado
uniforme pelos Estados. Isso parece apontar, como observa Boggiano, 238 para o
resgate da lógica de funcionamento de um direito comum, tal como aquele que
vigorava na Europa dos séculos XVI, XVII e XVIII (ius commune), todavia adaptado
à modernidade do direito privado, em vários de seus setores. Isso incluiria,
evidentemente, a criação de uma disciplina transnacional para os contratos
internacionais do comércio (bem exemplificada na racionalidade da lex
mercatoria),239 da qual diretamente se beneficia a modernização do direito
internacional privado, muito embora afastando a referência direta às clássicas regras
de conexão e consagrando o princípio da autonomia da vontade para determinação da
lei aplicável às obrigações contratuais.240
Atualmente, o instituto tem orientado seus grupos de trabalho em torno da
atualização dos Princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do
comércio, lei-modelo sobre leasing, garantias internacionais em bens móveis e
maquinários, negócios relativos aos mercados de capitais e código transnacional de
processo civil.241

3.9 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, DIREITO TRANSNACIONAL E


NOVA LEX MERCATORIA
O direito nunca é fruto da criação exclusiva dos Estados e essa assertiva vale
desde o momento em que reconhecemos que os tratados e convenções, uma vez
ratificados, passam a fazer parte do direito interno. Em vários domínios da vida
internacional das pessoas, no entanto, outras formas de produção normativa se
desenvolvem de maneira independente e desvinculada da oficialidade das autoridades
estatais, como no caso específico do direito do comércio internacional – na nova lex
mercatoria.
Inicialmente, é importante destacar a existência de uma concepção doutrinária
em torno do “direito transnacional”, que se situa em uma realidade econômica e
social nascida no movimento de pessoas, bens, capitais e tecnologias anterior ao
término da Segunda Guerra Mundial e que resultou no fortalecimento das relações
econômicas internacionais, no surgimento das organizações intergovernamentais e de
novas formas de regulamentação dos negócios privados. Como mote central, está a
ideia de adoção de um direito comum, invocado diretamente pelos indivíduos em
diferentes Estados e que se destina à regulação das ordens públicas e privadas
internacionais – contrapontos das relações humanas transnacionais.242 Na Idade
Média, por sua vez, o ius mercatorum já aparecia como um sistema de
autorregulamentação (ou autorregramento coletivo) da vida mercantil, estabelecido
pelos comerciantes e corporações de ofícios – válido, portanto, dentro de uma
dimensão social e econômica cujo significado histórico apontava para o renascimento
das cidades e do comércio na Europa entre os séculos XII e XIV. A lex mercatoria –
fenômeno identificado no período subsequente à Segunda Guerra Mundial com então
pujante atividade negocial dos comerciantes/empresas internacionais – destaca-se
como um importante parâmetro de regulação normativa transnacional do
comércio,243 em larga medida desvinculado da atuação estatal e dependente da
observância dos sujeitos envolvidos, a partir de modelos de normas, padrões e
mecanismos efetivos de solução de conflitos.244
A nova lex mercatoria sugere uma ordem normativa de regulação dos problemas
dos comerciantes internacionais (numa perspectiva atual das empresas), contando com
normas substantivas e também mecanismos de adjudicação de litígios que se
desenvolvem paralelamente àqueles consolidados pelos órgãos judiciários estatais.
Na importante lição da doutrina, a nova lex mercatoria manifesta-se por um conjunto
de fontes específicas, como os usos e práticas do comércio internacional, contratos-
tipo, regulamentos autônomos de associações de comerciantes e de câmaras de
comércio, decisões em arbitragens comerciais internacionais e outros expedientes
técnico-nor-mativos capazes de disciplinar as relações jurídicas identificadas na
empresarialidade internacional.245 Resumidamente, esse direito especial dos
comerciantes internacionais (New Law Merchant) se funda em dois pilares: um
substrato material assentado pelos usos e costumes, contratos-tipo, cláusulas gerais
de contratação internacional, e um substrato contencioso, que se caracteriza por
mecanismos ou instâncias de solução e autointegração de litígios transnacionais e de
sanção, que vinculam as partes envolvidas.246
Assim, na consideração das fontes da nova lex mercatoria, é possível chegar a
algumas constatações relevantes: (i) o aumento dos sujeitos das relações privadas
internacionais (indivíduos, empresas, organizações, governos e grupos); (ii) a
existência de um direito especial cujo âmbito de aplicação se refere a um universo
social ou comunidade específica, que é aquela dos comerciantes internacionais (ou,
valorativamente, as empresas transnacionais); (iii) a emergência de mecanismos
especiais de solução de litígios, notadamente aqui a arbitragem comercial
internacional, em uma feição nitidamente instrumental.247
Ainda existe muita controvérsia sobre a natureza da nova lex mercatoria, se ela
efetivamente afirmaria um autêntico direito transnacional, o que equivale a indagar
sobre a juridicidade de seus elementos (um direito espontâneo? um direito
supranacional?). Estaríamos diante de um sistema normativo criado pelos
comerciantes internacionais e cujas normas são por eles aplicadas, não somente com
vistas à regulamentação substantiva de seus negócios jurídicos, mas, igualmente, de
sanção de comportamentos, integradas em uma ordem basicamente desvinculada dos
ordenamentos estatais. Haveria, contudo, a constatação de que os Estados e suas
autoridades judiciárias não deixam de manter certo controle (mínimo) sobre a
pretensão de validade da nova lex mercatoria, já que os efeitos de determinados
contratos internacionais estarão imediatamente adstritos à incidência de normas de
ordem pública e regras imperativas dos ordenamentos nacionais, sempre que eles
apresentarem algum vínculo com a atividade e com interesses protegidos em nível
doméstico.248
A existência de um espaço transnacional em que se desenvolvem o comércio
internacional e os negócios privados dele decorrentes não elidiria, por completo, o
controle estatal e internacional. A comunicação entre ordenamentos jurídicos se
manifesta invariavelmente nas diferentes formas de controle sobre a nova lex
mercatoria, estabelecendo limites específicos aos contratos internacionais e à
arbitragem comercial internacional (e. g., a ordem pública, regras imperativas).
Muitos autores franceses mantiveram-se firmes em sustentar que, por trás dos
contratos internacionais do comércio e das arbitragens comerciais internacionais,
sempre existirá um ponto mínimo de contato com os ordenamentos nacionais e as
respectivas jurisdições domésticas.249
Ademais, também se faz evidente a conjuntura (ou mais, a realidade) de
execução de sentenças arbitrais pelas autoridades judiciárias domésticas, sobretudo
naqueles casos de descumprimento voluntário pelas partes. Por um lado, isso é ainda
reforçado pelo “intrigante” movimento de crescente adesão dos Estados à Convenção
de New York de 1958 sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais
estrangeiras e outros tratados de alcance regional.250 Talvez o “caráter incompleto”
(ou em constante formação) da nova lex mercatoria acabe obrigando os tribunais
arbitrais a empreenderem um difícil exercício hermenêutico e igualmente construtivo
do direito internacional privado, recorrendo não somente aos usos e costumes,
equidade e jurisprudência arbitral, mas também – e invariavelmente – às leis
nacionais, tratados e convenções e princípios gerais do direito internacional, com
vistas à solução dos litígios privados transfronteiriços.251
Ainda assim, esse exercício não macula a legitimidade da nova lex mercatoria
enquanto ordem de regulamentação de interesses no domínio do comércio
internacional, e encontra, em grande medida, uma dupla justificativa para sua
pretensão de validade. Em primeiro lugar está a observância (“respeito”) imediato de
muitas de suas normas (e. g., os contratos-tipos, regulamentos, decisões arbitrais)
pelos sujeitos envolvidos (comerciantes internacionais/empresas), de modo a evitar
que os custos de transação em potenciais negócios jurídicos ou futuros litígios se
acumulem,252 permitindo a manutenção ou, até mesmo, o resgate (quando perdida) da
harmonia nas relações do comércio internacional;253 em segundo lugar está a maior ou
menor permissibilidade dos ordenamentos nacionais relativamente à nova lex
mercatoria, sobretudo quando esta venha a tangenciar normas e princípios
fundamentais da lex fori (como, por exemplo, a ordem pública, as regras imperativas,
os direitos humanos etc.).
Por tudo o que foi dito – e não poderia ser diferente –, a complexidade da nova
lex mercatoria determina a renovação da parte mais dinâmica e economicista do
direito internacional privado, sobretudo em sua interface com o direito do comércio
internacional. As soluções oferecidas pela nova lex mercatoria normalmente são
reconhecidas e endossadas pelos ordenamentos estatais, o que ocorre justamente com
a recepção de textos e documentos produzidos em organizações internacionais e tantas
instituições de vocação internacional, consolidando a prática e as tendências de
regulamentação de determinado setor do comércio internacional. Esse dado se
constata tanto nas negociações de tratados e convenções entre Estados como na
elaboração e adoção de leis--modelos, recomendações, diretrizes e guias de
aplicação de princípios por organizações internacionais em matéria de contratos
internacionais, pagamentos e transferências, operações de crédito, garantias
bancárias, franchising e comércio eletrônico etc.
No primeiro caso, um importante exemplo textual deve ser mencionado, que é a
Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias (CISG), que
buscou assentar normas uniformes sobre contratos internacionais do comércio, sem ter
passado, contudo, por um movimento de modernização. Em outros casos, os usos e
práticas do comércio internacional foram sendo implícita e explicitamente
considerados em convenções e tratados, de modo a comprovar a influência da nova
lex mercatoria sobre o próprio direito internacional público (em especial no tocante
à inadequação ou anacronismo de muitas das fontes de direito internacional
convencional representadas pelos tratados e convenções).254
Em diversos fóruns de negociações internacionais, como no tocante aos
trabalhos do UNIDROIT e da UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o
Direito do Comércio Internacional), novos instrumentos de regulação normativa
internacional foram criados e buscam endereçar novas e velhas questões, tais como
comércio eletrônico e uso de comunicações eletrônicas nos contratos internacionais,
transportes marítimos de mercadorias, garantias reais, contratos com Estados e
compras governamentais, financiamento privado de projetos em áreas de
infraestrutura, franchising, aquisição de bens móveis e equipamentos aeronáuticos
etc. Pelas próprias limitações contextuais, esses temas não poderiam ser abordados
com a devida profundidade no presente livro. Acreditamos que eles devam integrar
um trabalho mais amplo sobre os grandes problemas do direito do comércio
internacional. Nesse interregno, valem as constatações acima analisadas, que
justificam a riqueza e a própria especialidade das várias vertentes internacionais do
direito.

3.10 OBSERVAÇÕES DE FINAL DE CAPÍTULO


Como vimos, uma concepção puramente “positivada” das regras poderia
simplificar demasiadamente a realidade complexa do universo do direito
internacional privado, considerando que somente o Estado detenha o monopólio de
produção das normas de conflito, como se elas fossem reduzidas às manifestações das
legislações e codificações nacionais. Em verdade, essa lógica afeta negativamente a
prática da jurisprudência e da advocacia privada, que muitas vezes se faz refém dos
estritos contornos da lei estatal, sem buscar a diversidade das fontes do direito como
instrumento para a regulação da vida internacional das pessoas.
A concepção da estatalidade no direito internacional privado aparece hoje
consideravelmente mitigada, especialmente pela crescente universalidade dos
intercâmbios transfronteiriços de pessoas, bens, capitais e tecnologias (e sua
“mundialização”), pela complexidade dos métodos de escolha da lei aplicável, com a
criação de regras de conexão alternativas ou subsidiárias para os casos
mistos/multinacionais, e pela ampliação das instituições que participam do efetivo
desenvolvimento da disciplina neste início de século. Com efeito, constata-se a
criação de um direito científico especializado e tecnicista, voltado muito mais à
finalidade a que se propõe e orientado pela adoção de normas especiais, flexíveis e
ajustadas à realidade cambiante do intercâmbio privado internacional e de sua
inegável economicidade. Sem isso, “cidadãos do mundo”, “empresas transnacionais”,
“tribunais comunitários” – como expressões marcantes da “ordem privada
internacional” – não encontram substrato adequado para a regulação de seus
interesses.
Ainda que se reconheça primariamente, como bem enfatiza Rigaux,255 que os
Estados são os principais legisladores de atos que materializam ou se traduzem em
normas positivas (levando à codificação do direito em caráter doméstico ou interno),
uma visão puramente formal da regulação normativa do direito internacional privado
teria a desvantagem evidente de criar soluções inadequadas às várias “galáxias” não
estatais (ou paraestatais) operantes. Por isso mesmo, a doutrina deve caminhar
impregnada por uma visão mais pluralista que permita apreciar, no domínio do direito
internacional privado, a diversidade dos ordenamentos jurídicos e a multiplicidade
das fontes normativas (estatais ou não), que mutuamente interagem em suas diversas
linguagens e soluções. Faz-se mister, portanto, como observado por Santos
Belandro,256 uma resposta imediata para o efetivo reconhecimento da sociedade
internacional, ou melhor, de uma sociedade global, cujas instituições e normas se
caracterizem pela dinâmica e velocidade das transformações, em diferentes graus de
totalidade ou unidade, distintos modos de interação e variados graus de
sistematicidade.
Em poucas palavras – e retomando em alguma medida o eixo axiológico da
temática entre nós proposta por Miguel Reale –, é impossível concluir o estudo do
tema das fontes do direito (uma “aliciante e gigantesca matéria”) com a sensação de
que apenas a adoção de numerus clausus de categorias normativas, entre as aparentes
dicotomias entre o que seja “estatal” ou “não estatal”, “formal” ou “material”, pode
assegurar a certeza e segurança na aplicação do direito. Ainda que, pela “renitente
tentação de sua livre e incessante instauração”, o valor da liberdade de criação e
regramento do direito pelos sujeitos, quando em oposição dialética à ideia de ordem,
estabeleça a exigência de uma “ordenação jurídica aberta e flexível”,257 o que estaria
justificado na somatória dos modelos do direito, entre diferentes instituições e
normas, como também explicado pela racionalidade das normas narrativas, como
preconizado por Erik Jayme no campo do direito internacional privado.258 A medida
de razoabilidade estaria, contudo, em “situar racionalmente os limites dessa abertura
e flexibilidade, a fim de que a liberdade não se converta em licença, nem a ordem se
degenere em tirania”.259

Literatura sugerida para este capítulo:


Ago, Règles générales des conflits de lois, in RCADI 58 (1936-IV), p. 247 ss;
Ancel/Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit
international privé (1998), p. 5 ss; Araujo, Direito internacional privado, 2. ed.
(2004), p. 124 ss; Arminjon, Précis de droit international privé, 2. ed., t. 1
(1927), p. 15 ss; Asam, Rechtsfragen des illegalen Handels mit Kulturgütern, in
Festschrift für Erik Jayme (2004), p. 1651 ss; Asser, Éléments de droit
international privé (1884), § 4º, p. 27 ss; Baptista Machado, Lições de direito
internacional privado, 3. ed. (1985), p. 339 ss; Barba, Norme narrative, soft law
e teoria delle fonti, Festschrift für Erik Jayme, Bd. 2 (2004), p. 1027 ss;
Bariatti, Casi e materiali di diritto internazionale privato comunitário (2003), p.
3 ss; Basso (Org.), Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos, 2.
ed. (1997), p. 489 ss; Basso (Org.), Mercosul-Mercosur: estudos em homenagem
a Fernando Henrique Cardoso, p. 169 ss; Batiffol, Le pluralisme des méthodes
en droit international privé, in RCADI 139 (1973-II), p. 85 ss; Berger, The Lex
Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT. Principles of international commercial
contracts, 28 (1997), p. 943 ss; Berger, The practice of transnational law
(2001), p. 1 ss; Berman, Conflict of laws, globalization, and cosmopolitan
pluralism, in Wayne L. Rev 51 (2005), p. 1105 ss; Beviláqua, Direito
internacional privado, 3. ed. (1938), § 18 ss; Bogdan/Maunsbach, EU private
international law (2006), p. 3 ss; Boggiano, Curso de derecho internacional
privado, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, p. 59 ss; Castro, Direito
internacional privado (2005), nº 45, p. 85 ss; Despagnet, Précis de droit
international privé, 5. ed (1909), p. 42 ss; Dolinger, Direito internacional
privado: parte geral, 7. ed. (2003), p. 66 ss; Dutoit, Droit international privé
suisse (2001), p. 1 ss; Espínola, Elementos de direito internacional privado
(1925), § 6º, p. 28 ss; Fernández Rozas/Sánchez Lorenzo, Curso de derecho
internacional privado (1996), p. 113 ss; Ferrer Correia, Les problèmes de
codification en droit international privé, in RCADI 145 (1975), p. 57 ss; Ferrer
Correia, Temas de direito comercial e direito internacional privado (1989), p.
451 ss; Fulgencio, Synthesis de Direito internacional privado (1937), p. 5 ss;
Galgano, The new lex mercatoria, in Ann. Surv. Int’l & Comp. L. 2 (1995), p.
99 ss; Garcia Velasco, Derecho internacional privado (1994), p. 153 ss; Garro,
Unification and harmonization of private law in Latin America, in Am. J. Comp.
L 40 (1992), p. 587 ss; Goldschmidt, Derecho internacional privado, 5. ed.
(1985), p. 79 ss; Guastini, Concepciones de las fuentes del derecho, in Isonomía
v. 11 (1999), p. 167 ss. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione (1993),
p. 6 ss; Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti (1998), p. 57 ss; Hartley, The
modern approach to private international law, in RCADI 319 (2006), p. 15 ss;
Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat-und Verfahrensrecht (1993),
p. 1 ss; Jayme, Narrative Normen im Kunstrecht, in Festschrift für Manfred
Rehbinder (2002), p. 539 ss; Jayme/Hausmann, Internationales Privat-und
Verfahrensrecht, 11. ed. (2006), p. IV ss; Jemielniak, Legitimization arguments
in the lex mercatoria cases, in Int. J. Sem. Law 18 (2005), p. 175 ss; Juenger,
Contract choice of law in the Américas, in Am. J. Comp. L 45 (1997), p. 195 ss;
Juenger, General course on private international law, RCADI 193 (1985-IV), p.
170 ss; Juenger, The lex mercatoria and private international law, in La. L. Rev
60 (2000), p. 1133 ss.; Juenger, The problem with private international law, in
Liber Amicorum Kurt Siehr (2000), p. 289 ss; Knoepfler/Schweizer, La
nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé, in Rev. Crit. DIP 77
(1988), p. 207 ss; Koskenniemi, Gustave Rolin-Jaequemyns, in Revue Belge de
Droit International 37 (2004), p. 5 ss; Koskenniemi, The gentle civilizer of
nations (2004), p. 39 ss. Kronke, Ziele-Methoden, Kosten-Nutzen, in JZ 2001, p.
1149 ss; Kropholler, Internationales Privatrecht, 3. ed. (1997), p. 3 ss; Lalive,
Codification et arbitrage international, in Études offertes à Berthold Goldman
(1982), p. 151 ss; Lipstein, The general principles of private international law,
RCADI 135 (1972-I), p. 195 ss; Maekelt, General rules of private international
law in the Americas, in RCADI 177 (1982-IV), p. 300 ss; Mestre,
L’harmonisation du droit privé au prisme des dix dernières années d’activité de
l’Institut International pour l’Unification du Droit Privé, in RDIDC 78 (2001), p.
371 ss; Morelli, Elementi di diritto internationale privato italiano (1968), p. 14
ss; Moura Ramos, Overbeck, La contribution de la Conférence de La Haye au
développement du droit international privé, in RCADI 233 (1992-II), p. 22 ss;
Overbeck, Le droit des personnes, de la famille, des régimes matrimoniaux et
des successions dans la nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international
privé, in Rev. Crit. DIP 77 (1988), p. 237 ss; Pocar, Commentario del nuovo
diritto internazionale privato (1996), p. 4 ss; Reale, Fontes e modelos do direito,
2. ed. (1999), p. 11 ss; Reale, O direito como experiência, 2. ed. (1992), p. 25
ss; Rechsteiner, Direito internacional privado, 7. ed. (2005), p. 107 ss; Rigaux,
Cours générale de droit international privé, in RCADI 213 (1989-I), p. 9 ss;
Rodas, Direito internacional privado brasileiro (1993), p. 9 ss; Rodas,
Sociedade comercial e Estado (1995), p. 10 ss; Rodas, A publicidade dos
tratados internacionais (1980), p. 150 ss; Rodas/Mônaco, A Conferência de
Haia de Direito Internacional Privado (2007), p. 97 ss; Rosen, Codification,
choice of law and the new law merchant, in Chi. J Int’l Law 15/1 (2004), p. 87
ss; Roth, From Centros to Überseering, in Int. Comp. L. Qua. 52 (2003), p. 177
ss; Rudolf, Organizations active in the unification of private law, in Introduction
to transnational legal transactions (1995), p. 191 ss; Samtleben, Derecho
internacional privado en America Latina (1983), p. 10 ss; Santos Belandro, in
Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger (1994), p. 65 ss; Schreuer,
Shareholder protection in international investment law, in Festschrift für
Christian Tomuschat (2006), p. 601 ss; Seidl-Hohenveldern, International
economic law (1989), p. 3 ss; Senden, Soft law in European community law
(2004), p. 112 ss; Siehr, General problems of private international law in
modern codifications, in YPIL 7 (2005), p. 17 ss; Staker, Diplomatic protection
of private business companies, in BYIL 61 (1990), p. 155 ss; Strenger, Direito
internacional privado, 6. ed (2005), p. 82 ss; Symeonides, choice of law in the
American courts in 2006, in Am. J. Comp. L. 54 (2006), p. 697 ss; Valladão,
Direito internacional privado: parte geral, 4. ed. (1983), p. 198 ss; Valladão,
Ensino e o estudo do direito especialmente do direito internacional privado
(1940), p. 60 ss; Valladão, Estudos de direito internacional privado (1947), p. 1
ss; Van Hecke, Esquisses de l’Institut de Droit International, in Liber Amicorum
Jean-Pierre de Bandt (2004), p. 943 ss; Virally, Un tiers droit?, in Études
offertes à Berthold Goldman (1982), p. 373 ss; Vischer, 10 Jahre IPRG, in
Liber Amicorum Kurt Siehr (2000), p. 707 ss; Wortley, The interaction of public
and private international law today, in RCADI 85 (1954-I), p. 239 ss. ; Alan
Redfern e Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration
(2015); Lawrence W. Newnman e Michael J. Radine (Editors) , Soft law in
International Arbitration (2014); e Sven Schilf, Os princípios do UNIDROIT, o
conceito do direito e a arbitragem internacional (2015).

1 REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito, 2. ed. (1999), p. 11.


2 Sobre diversas variantes e perspectivas, cf. LIPSTEIN, Kurt. The general principles
of private international law, in Recueil des Cours, v. 135 (1972-I),
especialmente p. 195 ss; BATIFFOL, Henry. Le pluralisme des méthodes en
droit international privé, in Recueil des Cours, v. 139 (1973-II), p. 85 ss;
JUENGER, Friedrik K. General course on private international law, in Recueil
des Cours, v. 193 (1985-IV), p. 119 ss, especialmente p. 170 ss; HARTLEY,
Trevor C. The modern approach to private international law: international
litigation and transactions from a common-law perspective, in Recueil des
Cours, v. 319, 2006, p. 15 ss. Sobre o tema, ver ainda GARCIA VELASCO,
Ignácio. Derecho internacional privado. Salamanca: Cervantes, 1994, p. 153 ss.
FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, S. Curso de derecho
internacional privado. 3. ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 113 ss. Entre nós, ver
observações de STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2005, p. 82 ss; e também DOLINGER, Jacob. Direito internacional
privado. 6. ed., p. 65, relativamente ao tema das fontes do direito internacional
privado (“A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional
Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam
indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes”).
3 Derecho internacional privado: derecho de la tolerancia basado en le teoría trialista
del mundo jurídico. 5. ed. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 7.
4 A versão do problema é abordada por BERMAN, P. S. Conflict of laws,
globalization, and cosmopolitan pluralism, in Wayne Law Review, v. 51, 2005, p.
1105 ss.
5 Derecho internacional privado.
6 Derecho internacional privado.
7 Essa visão já era debatida por ESPÍNOLA, Eduardo. Elementos de direito
internacional privado. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1925, § 6º, p.
28.
8 Propomos revisitar, em certa medida, a opinião da doutrina majoritária, para quem a
preponderância das fontes do direito internacional privado concentra-se no
ordenamento interno.
9 Sobre isso, ver os importantes trabalhos de FERRER CORREIA, A. Les problèmes
de codification en droit international privé, in Recueil des Cours, v. 145 (1975-
II), p. 57 ss; MAEKELT, Tatiana B. General rules of private international law in
the Americas, in Recueil des Cours, v. 177 (1982-IV), p. 205 ss; JAYME, Erik.
Considérations historiques et actuelles sur la codification du droit international
privé, in Recueil des Cours, v. 177 (1982-IV), especialmente p. 51 ss;
BOGGIANO, Antonio. The contribution of the Hague Conference to the
development of private international law in Latin America, in Recueil des Cours,
v. 233 (1992-II), p. 192 ss. Recentemente, ver SIEHR, Kurt. General problems of
private international law in modern codifications, in Yearbook of Private
International Law, v. 7, 2005, p. 31 ss.
10 De acordo com tal dispositivo, a CIJ, ao julgar os litígios que lhe são submetidos
pelos Estados, deve decidir de acordo com o direito internacional, aplicando
normas de tratados e convenções, costume internacional, os princípios gerais de
direito internacional, a jurisprudência, a doutrina e, ainda, o recurso à equidade
ex aequo et bono, desde que em concordância das Partes.
11 Cf., por exemplo, KROPHOLLER, Jan. Internationales Privatrecht. 3. ed.
Tübingen: Mohr, 1997, p. 3.
12 Essa é a interessante fórmula simplificada apresentada por FULGÊNCIO, Tito.
Synthesis de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1937, p. 7 (observando a relevância dos “mananciaes donde apparece
exteriorisado o principio internacional privado”). A mesma ideia se reproduz em
CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado, 6. ed., p. 68.
13 Cf. REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito, cit., p. 11 ss.
14 Adotamos aqui a perspectiva do Prof. GUASTINI, Ricardo. Le fonti del diritto e
l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993, p. 6 ss. Em aprofundamento do tema,
ver, do mesmo autor, Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Giuffrè, 1998, p.
57 ss.
15 Cf., por exemplo, a classificação útil apresentada por REALE, Miguel. Fontes e
modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva.
1994, p. 12: “A meu ver, quatro são as fontes do direito: a legal, resultante do
poder estatal de legislar editando leis e seus corolários normativos; a
consuetudinária, expressão do poder social inerente à vida coletiva e revelada
através de sucessivas e constantes formas de comportamento; a jurisdicional
que se vincula ao Poder Judiciário, expressando-se através de sentenças de
vários graus e extensão; e, finalmente a fonte negocial, ligada ao poder que
tem a vontade humana de instaurar vínculos reguladores do pactuado com
outrem” (p. 12).
16 Cf. GUASTINI, Ricardo. Teoria e dogmatica delle fonti, cit. p. 63-64.
17 Cf., por exemplo, FERNÁNDEZ ROZAS, José. C.; SÁNCHEZ LORENZO, S.
Curso de derecho internacional privado. 3. ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 113
ss.
18 Idem, p. 115.
19 Emprestamos, aqui, a metodologia adotada pela doutrina, sobretudo em sua
novidade.
20 Derecho internacional privado, cit., p. 154-55 (“Solo entonces puede
comprenderse la interacción entre los derechos generados en cada uno de
aquellos niveles o dimensiones, sus posibles contradicciones, sus conflictos en
el espacio y en el tiempo; solo entonces podrá el intérprete medir jurídicamente
el alcance de los hechos sociales y el legislador, tanto interno, como
internacional, operar sobre criterios de racionalidad”).
21 Anotamos aqui a influência da lição de STRENGER, Irineu. Direito internacional
privado, 6. ed., cit., p. 100-101: “Os Estados prescrevem suas regras de
solução de conflitos de leis da maneira que lhes parecer melhor,
independentemente das regras adotadas por outros povos. Tal fato é
reconhecido por todos, até mesmo pelos internacionalistas mais ardorosos.
Daí podemos concluir que a lei interna é a grande fonte de direito
internacional privado; é a primeira maneira pela qual suas regras se
manifestam no corpo da ciência jurídica.” E complementa o Prof. Strenger,
opinando sobre a natureza das normas de direito internacional privado: “Trata-
se de normas com características autônomas, de direito público e não privado.
Visa a sistematizar, a dogmatizar tudo aquilo que se prende ao sistema de
relações entre o direito nacional e o direito estrangeiro . [...] O direito
internacional privado se rege por leis especiais, e estas constituem sua fonte
principal.”
No sentido de que as normas da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro possam compor a qualificação de normas de “ordem pública
internacional”, ver DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, 7. ed., cit.,
p. 68, nota 5, em que o autor sustenta, igualmente, a hipótese de retroatividade
em alguns casos, como no tocante à caracterização do regime de bens do casal
consorciados na vigência da Introdução ao Código Civil de 1916 para a
determinação do regime de bens por estes adquiridos após a entrada em vigor da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942.
22 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, publicado no Bundesgesetzblatt
I, p. 2494, com versão consolidada em 21 de setembro de 1994 e última
alteração promovida pelo art. 5º da Lei reformadora de 16 maio de 2007.
Disponível em: <http://bundesrecht.juris.de/bgbeg> (acesso em 15 de setembro
de 2007).
23 Legge 31 Maggio 1995, nº 218 – Riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato. Disponível em:
<http://www.esteri.it/mae/doc/L218_1995.pdf> (acesso em 15 de janeiro de
2008).
24 Sobre isso, cf. considerações do Prof. F. Pocar sobre o objeto da lei de reforma do
DIPr italiano na obra Commentario del nuovo diritto internazionale privato.
Padova: CEDAM, 1996, p. 3-7, observando que a regulamentação anterior
aparecia muito inadequada à “atual condição da vida jurídica internacional” da
Itália, então justificada pela necessidade de desenvolvimento legislativo e
constitucional no plano interno, e evidenciada, em várias oportunidades, pela
Corte Constitucional. Observa ainda o autor que a reforma foi fruto de longo
processo e debate públicos, iniciados com importantes trabalhos doutrinários da
Escola de Turim, encabeçada pelo Prof. Edoardo VITTA no final da década de
60, bem como da atuação direta do governo italiano nas comissões ministeriais
para a modernização do direito internacional privado.
25 Cf. Art. 1º da Lei nº 218, de 31 de maio de 1995: “Oggetto della legge 1. La
presente legge determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per
l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e
degli atti stranieri.”
26 Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und
für Sachen vom 21-5-1999 (publicação em BGBl, I, 1999 Nr. 26, de 31 de maio
de 1999). Disponível em: <http://bundesrecht.juris.de/bgbeg> e
<http://www.rechtliches.de>.
27 Cf., por exemplo, os arts. 17, 27 do EGBGB.
28 Para uma explicação geral, ver JAYME, Erik; HAUSMANN, R. Internationales
Privat- und Verfahrensrecht , 13. ed. München: BECK, C. H., 2006, p. XXII.
Sobre os atos comunitários específicos, ver Diretiva 97/7/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho de 20 de maio de 1997, relativa à proteção dos
consumidores em matéria de contratos a distância, in Jornal Oficial nº L 144, de
4 de junho de 1997, p. 19-27.
29 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP); entrou
em vigor em 1º de janeiro de 1989, com a última grande alteração em 20 de
dezembro de 2006. Disponível em:
<http://www.admin.ch/ch/f/rs/291/index.html> Acesso em: 10 fev. 2008.
30 Sobre isso, cf. item 4 infra.
31 Sobre a LDIP, ver DUTOIT, Bernard. Droit international privé suisse:
commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987. 3. ed. Bâle: Helbing &
Lichtenhahn. 2001, p. 1 ss; OVERBECK, Alfred E. Le droit des personnes, de la
famille, des régimes matrimoniaux et des successions dans la nouvelle loi
fédérale suisse sur le droit international privé, in Revue Critique de Droit
International Privé, v. 77, 1988, p. 237 ss; KNOEPFLER, François;
SCHWEIZER, P. La nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé
(partie générale), in Revue Critique de Droit International Privé, v. 77, 1988,
p. 207 ss; e o excelente trabalho de VISCHER, Frank, 10 Jahre IPRG unter
besonderer Berücksichtigung des internationalen Schuldrechts, in BASEDOW,
Jürgen et al. (ed.), Private law in the international arena: from national conflict
rules towards harmonization and unification: Liber Amicorum Kurt Siehr. The
Hague: ASSER, T. M. C., 2000, p. 707 ss, em que são examinados
particularmente os avanços da Lei Suíça de 1987 em torno das regras de conexão
para escolha de lei aplicável às obrigações contratuais.
32 Decreto-lei nº 47.344, de 25 de novembro de 1966, com última atualização
promovida pela Lei nº 6, de 27 de fevereiro de 2006. Disponível em:
<http://www.stj.pt/nsrepo/geral/cptlp/Portugal/CodigoCivil.pdf> (último acesso
em 15 de setembro de 2007).
33 Sobre os dispositivos do Código Civil português relativos ao direito internacional
privado, ver BAPTISTA Machado, João. Lições de direito internacional
privado. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1985, p. 339 ss; FERRER CORREIA, A.
Temas de direito comercial e direito internacional privado . Coimbra: Livraria
Almedina, 1989, p. 451 ss.
34 Real Decreto de 24 de julho de 1889.
35 Cf. art.1º, inciso 2.
36 Dentre os autores, cf. NUSSBAUM, Arthur. Principles of private international law
New York/ London/Toronto: Oxford Univ. Press, 1943, p. 57 ss (mencionando a
peculiaridade do desenvolvimento do direito internacional privado nos Estados
Unidos).
37 Cf. NUSSBAUM, Arthur. Principles of private international law. New
York/London/Toronto: Oxford Univ. Press, 1943, p. 65.
38 A denominação “Lei de Introdução ao Código Civil” (LICC) foi alterada para “Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, por meio da Lei nº
12.376/2010, que alterou a denominação do diploma legal, mas não o seu
conteúdo.
39 Exemplos desses corpos de normas são mencionados por ESPÍNOLA, Eduardo.
Elementos de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos
Santos, 1925, § 6º, p. 28.
40 A esse respeito, ver comentários de ESPÍNOLA, Eduardo. Elementos de direito
internacional privado. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1925, § 10,
p. 69, e a bela exposição histórica de VALLADÃO, Haroldo. Estudos de direito
internacional privado. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1947, p. 74 ss.
41 Cf., por exemplo, art. 7º, que estabelece: “As disposições desta Lei não impedem o
uso da acção civel, que póde ser intentada para satisfação do damno resultante
de qualquer delicto commettido em paiz estrangeiro por qualquer individuo
nacional ou estrangeiro residente no Império.”
42 Cf., por exemplo, o art. 14, relativamente à homologação de sentenças estrangeiras:
“As sentenças arbitrais estrangeiras uma vez que tenham sido homologadas por
tribunais estrangeiros são suscetíveis de homologação pelo Supremo Tribunal
Federal.”
43 Cf., por exemplo, art. 63 sobre registro de inventários e partilhas processados no
estrangeiro.
44 Cf. ESPÍNOLA, Eduardo. Elementos de direito internacional privado. Rio de
Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1925, § 10, p. 72; RODAS, João G. Direito
internacional privado brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
10.
45 Elementos de direito internacional privado, cit., § 10, p. 72.
46 Cf. VALLADÃO, Haroldo. Estudos de direito internacional privado, cit., p. 76.
47 Estudos de direito internacional privado, cit., p. 77.
48 Para o texto integral da Introdução ao Código Civil de 1916, consultar DOLINGER,
Jacob; TIBURCIO, C. Direito internacional privado: vade-mecum. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 16 ss; Ver ainda a interpretação das normas oferecida
por VALLADÃO, Haroldo. Estudos de direito internacional privado, cit., p.
76-78.
49 Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, publicado no DOU de 9-9-
1942. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro entrou em vigor em
24 de outubro de 1942.
50 Interessantes são as palavras de VALLADÃO, Haroldo. Estudos de direito
internacional privado, cit., p. 77, in fine: “Reforma tendo como razão imediata
a guerra, para não aplicar aos súditos do eixo suas leis nacionais (Carta de
um dos autores do Decreto-lei nº 4.657, em ‘Jornal do Commercio’, Agosto de
1942), modificação do direito pátrio realizada em segredo, sem publicação do
projeto, sem audiência de juristas, como estranhou Clóvis Beviláqua (‘Boletim
do Instituto da Ordem dos Adv. Brasil’, Set. Dez., 1944, p. 10) sem qualquer
exposição dos motivos, foi uma surpresa para os meios jurídicos do país, tanto
mais quanto alterou, também, outros princípios do direito pátrio, qual o da
não retroatividade das leis.”
51 Deve-se mencionar aqui que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
recebeu aporte recente da Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que dispõe
sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público.
Essa Lei incluiu os arts. 20 a 30 à Lei de Introdução, os quais não implicam
regras de solução de conflitos de leis no espaço, e sim normas voltadas às
esferas administrativa, controladora e judicial, para que suas decisões não sejam
tomadas com base em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas
as consequências práticas da decisão, dentre outros aspectos relevantes, tendo
em vista a busca de solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e
compatível com os interesses gerais.
52 Cf., na presente obra, a parte dedicada ao estudo dos elementos de conexão.
53 Cf. Decreto nº 51.005, de 20 de julho de 1961, que estabelece a Comissão de
Estudos Legislativos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, publicado
no DOU de 20-7-1961, p. 6548.
54 Projeto de Lei nº 264, de 4 de dezembro de 1984, que institui o Código de
Aplicações das Normas Jurídicas.
55 RODAS, João G. Direito internacional privado brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 11.
56 Idem, ibidem.
57 Cf. Portaria MJ nº 510, de 22 de julho de 1994.
58 Ver sumário do histórico de tramitação descrito por RODAS, João G. Falta a lei de
introdução do Código Civil. In Gazeta Mercantil, p. A-3, 4 jul. 2001,
manifestando-se ainda sobre o anacronismo da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro em muitos de seus dispositivos: “O princípio do
reconhecimento internacional das pessoas jurídicas teve de ser deduzido pela
jurisprudência, a partir da forma arrevezada e circunloquial do vigente artigo
11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A quase milenar
máxima ‘locus regit actum’ (a lei do local rege a forma do ato), que regula os
aspectos extrínsecos das obrigações, explícita na Introdução de 1916, não
encontrou guarida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Teve
de ser decantada pela jurisprudência. O caput taxativo do art. 9º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro faz com que, a rigor, não possam
as partes exercer a autonomia da vontade na escolha da lei aplicável à
substância do contrato, como é corrente alhures. O mais grave defeito da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, entretanto, repousa na lei
fixada para reger a substância contratual. Estabelecendo o artigo citado como
elemento de conexão para o contrato entre presentes, esqueceu--se de fazer a
clássica distinção: a lei da constituição da obrigação regendo a validade e
efeitos do contrato e a lei do lugar da execução, a de sua execução. Mais uma
vez, a distinção inexistente na lei teve de ser levada a cabo pretorianamente. A
regra referente à contratação entre ausentes está longe de ser unívoca.”
59 Ver status de adesões e ratificações ao tratado no sítio de Internet do Comitê
Jurídico Interamericano em <http://www.oas.org/juridico/english/Sigs/b-
56.html> (último acesso em 17 de setembro de 2007).
60 Até a conclusão da presente edição, a análise do Projeto de Lei nº 269/2004
aguardava encaminhamento pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
no processo de tramitação legislativa no Congresso Nacional brasileiro (março
de 2008).
61 Cf. Portaria MJ nº 2.199, de 10 de agosto de 2004.
62 Sobre isso, ver crítica de STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, 6.
ed., cit., p. 931: “O Brasil ainda se vale de um corpo de regras totalmente
obsoleto, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942, o que
nos coloca em situação de extrema inferioridade em face do grande número de
países que se atualizaram nessa matéria, para acompanhar o desenvolvimento
da área de conflitos espaciais, significando a correta utilização dos
mecanismos legais que permitam um adequado intercâmbio internacional.”
63 Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, revogado parcialmente pela Lei nº
6.404/1976 e mantido em seus arts. 59 a 73, que tratam das sociedades
estrangeiras.
64 Dentre os vários exemplos em nosso Código de Processo Civil de 2015, ver o art.
75, X, relativamente à representação em juízo da pessoa jurídica de direito
estrangeiro; art. 42, sobre o âmbito espacial da competência; arts. 21, 23 e 24,
relativos à competência internacional do juiz brasileiro; art. 162, sobre a
nomeação de intérprete em caso de necessidade de análise de documento
redigido em língua estrangeira ou tradução das declarações das partes que não
conhecerem o idioma nacional; art. 192, parágrafo único, sobre a juntada de
documentos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada
por via diplomática ou pela autoridade central; arts. 260 a 268, relativamente às
cartas rogatórias; e arts. 961, 960, § 2º, e 965, relativamente à homologação de
sentenças estrangeiras.
65 Cf., por exemplo, as normas constitucionais sobre os princípios de relações
internacionais (art. 4º e incisos), condição jurídica do estrangeiro (art. 12, sobre
regras de nacionalidade e naturalização; art. 222, sobre restrições à aquisição de
participação societária por estrangeiros em empresa jornalística e de
radiodifusão sonora e de sons e imagens), direito sucessório internacional (art.
5º, XXXI), hierarquias normativas de tratados e competências relativas (art. 5º,
§ 3º; art. 49, I; art. 84, VIII); bem como normas de competência das autoridades
judiciárias para homologação de sentenças estrangeiras e concessão de
exequatur de cartas rogatórias (arts. 105, I, i, e 109, X, relativamente ao STJ e
juízes federais, respectivamente).
66 Cf. especialmente arts. 3º, 4º e 5º, relativos à convenção de arbitragem e disciplina
da arbitragem, nacional ou estrangeira; arts. 34 a 40, relativamente ao
reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.
67 Cf., por exemplo, arts. 70 ss; arts. 1.134 ss do Código de 2002.
68 Para uma visão geral desse importante aparato legislativo, remetemos o leitor às
compilações organizadas por BAPTISTA MACHADO, João; RODAS, João G.;
SOARES, Guido Fernando Silva. Normas de direito internacional. São Paulo:
LTr, 2001, tomo II; e DOLINGER, Jacob; TI-BURCIO, Carmen. Direito
internacional privado: vade-mecum. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
69 FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de derecho
internacional privado. 3. ed., cit., p. 133.
70 A justificação está na totalidade das fontes do direito internacional, em consonância
com o art. 38 do Estatuto da CIJ.
71 Para uma visão geral sobre os instrumentos da prática brasileira, cf. base de dados
da Divisão de Atos Internacionais (DAI) do Ministério das Relações Exteriores.
Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/Home.htm>.
72 Derecho internacional privado: reflexiones introductorias, cit., p. 165.
73 Derecho internacional privado: reflexiones introductorias, cit., p. 165.
74 Ver especialmente a descrição das negociações das CIDIPs na Comissão de
Assuntos Jurídicos e Políticos e no Departamento de Assuntos Jurídicos
Internacionais (DAJI) da Organização dos Estados Americanos. Disponível em:
<http://www.oas.org/consejo/pr/cajp/dir%20internacional.asp#cidip>. (último
acesso em 10 de janeiro de 2008).
75 Cf., criticamente, GARCIA VELASCO, Ignácio. Derecho internacional privado:
reflexiones introductorias, cit., p. 166.
76 Considérations historiques et actuelles sur la codification du droit international
privé, Recueil des Cours, v. 177 (1982-IV), especialmente Capítulo V.
77 Sobre o tema, cf. item 9 infra.
78 Cf., por exemplo, STRENGER, Irineu. La notion de lex mercatoria en droit du
commerce international, Recueil des Cours, v. 227 (1991-II), p. 210 ss.
79 Ainda não estabelecemos o tempo suficiente para revisitar o tema do conflito entre
tratados e a lei interna, sobretudo no que concerne à aplicação das normas de
direito internacional privado de origem convencional pelos tribunais domésticos.
No contexto brasileiro, o debate ainda gira em torno do anacronismo
consubstanciado na orientação do Supremo Tribunal Federal, entabulada na
década de 70, sobre a equiparação das normas de tratados e convenções às leis
ordinárias. Problemas do status e hierarquia das normas internacionais no
ordenamento interno continuam a ser polêmicas nos domínios do direito
constitucional e direito internacional público. Sobre isso, ver importantes
estudos de MAROTTA RANGEL, V. Os conflitos entre o direito interno e os
tratados internacionais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, v. 62, nº 2, 1967, p. 81-134; RODAS, João Grandino. A publicidade
dos tratados internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 150 ss.
A recente reforma constitucional pela Emenda 45/2004 apenas atinge a
incorporação de tratados internacionais em matéria de direitos humanos,
atribuindo-lhes status constitucional no ordenamento brasileiro (ver, por
exemplo, o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988). Contrariamente a
alguns autores, não nos parece que a solução dada pela jurisprudência recente do
STF seja pacífica em assentar uma classificação para as correntes, se dualistas
ou monistas, e suas respectivas matizes, se moderadas ou radicais. Ver, por
exemplo, DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. 7. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 91 ss (resenhando as variações da jurisprudência
brasileira em torno das correntes monistas e dualistas, sem assentar opinião
definitiva sobre o tema); e ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado.
Renovar: Rio de Janeiro, 2002, p. 157-158 (justificando que a incorporação de
tratados ao ordenamento brasileiro resulta em transformação das normas
internacionais em “lei nacional”, extinguindo-se o “conflito próprio da teoria
monista”).
80 Ver, por exemplo, a abordagem oferecida por jusprivatistas internacionais de várias
formações e culturas jurídicas, como BOGGIANO, Antonio.
81 Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, 7. ed., cit., p. 13.
82 Incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 21.798, de 6 de setembro de
1932 (incluindo os protocolos especiais sobre apátridas). Cf. art. 1º da
Convenção: “Cabe a cada Estado determinar por sua legislação, quais são os
seus nacionais. Essa legislação será aceita por todos os outros Estados, desde
que esteja de acordo com as convenções internacionais, o costume
internacional e os princípios de direito geralmente reconhecidos em matéria
de nacionalidade.”
83 Incorporado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de
1932; arts. 9 a 21. Antes da adoção do Código Bustamante, entretanto, os
trabalhos das históricas conferências latino-americanas resultaram na negociação
dos Tratados de Lima de 1878 e Tratados de Montevidéu de 1889. Os primeiros
não chegaram a ser ratificados pelos Estados signatários, nem entraram em vigor
no plano internacional, mas já admitiam o tratamento igualitário entre
estrangeiros e nacionais, a proibição de discriminação e a adoção da lei da
nacionalidade (lex patriae) como critério de determinação da lei aplicável ao
estado e capacidade das pessoas naturais. Os Tratados de Montevidéu de 1889,
por sua vez, desdobravam-se em partes relativas a direito civil internacional,
direito penal internacional, direito comercial internacional, direito processual
internacional, propriedade literária e artística e marcas de comércio e fábricas,
patentes e invenções e foram ratificados pela Argentina, Bolívia, Paraguai e
Uruguai, com posterior modificação em 1939 e 1940. Entre as principais regras
adotadas pelos Tratados de Montevidéu de 1889 estavam aquela da lei do
domicílio (lex domicilii) como determinadora da lei aplicável ao estatuto
pessoal e capacidade das pessoas naturais. Para uma releitura histórica da
importância da escola latino-americana no DIPr, ver SAMTLEBEN, Jürgen.
Derecho internacional privado en America Latina. Teoria y practica del
Codigo Bustamante. Buenos Aires: Depalma, 1983, p. 10 ss e GARRO,
Alejandro M. Unification and harmonization of private law in Latin America, in
American Journal of Comparative Law, v. 40, nº 3, 1992, p. 587 ss.
84 Os aspectos da criação e contribuição normativa promovida pela Conferência de
Haia de Direito Internacional Privado sobre as fontes convencionais ou de
origem internacional são referidos no item 4.3 supra.
85 O Brasil é signatário apenas da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças de 1980 (incorporado ao ordenamento brasileiro pelo
Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000) e Convenção relativa à Proteção das
Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional de 1993
(incorporada pelo Decreto nº 3.087, de 21-6-1999).
86 Incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 4.852, de 2 de fevereiro de
2003.
87 Decreto nº 762, de 19 de fevereiro de 1993. Ver, em especial, art. 3.1.h, que define
a expressão nacionais como “todas as pessoas físicas que possuam a
nacionalidade de um Estado Contratante e todas as pessoas jurídicas criadas ou
organizadas, segundo as leis daquele Estado Contratante, e bem assim quaisquer
organizações sem personalidade jurídica, mas consideradas como tal para fins
tributários”.
88 Ver, por exemplo, DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral.
7. ed. cit., p. 72. O autor ainda anota a importância da ampla gama de
convenções e tratados que estabelecem a uniformização de normas sobre venda e
compra internacional, transportes, correspondências postais, telegráficas e
radiotelegráficas, propriedade intelectual, direito marítimo e aéreo, direito
cambiário e direito do trabalho.
89 Incorporadas ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de
1966, e Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966, respectivamente.
90 As Sessões Plenárias são realizadas a cada quatro anos para negociar e concluir
tratados em matéria de direito internacional privado e estabelecer a agenda de
negociações e os temas futuros, os quais têm sido, igualmente, objeto de
trabalhos de comissões especiais e grupos de trabalhos permanentes, que se
reúnem no Palácio da Paz, em Haia. Comissões especiais são criadas também
para a revisão do funcionamento das convenções adotadas e em vigor no plano
internacional, buscando formular recomendações em torno da efetividade das
normas e de uma prática e interpretação consistentes com o espírito universal do
direito internacional privado.
91 Sobre a evolução dos trabalhos da Conferência de Haia e seu histórico de criação,
ver M. H. VAN HOOGSTRATEN, La codification par traités en droit
international privé dans le cadre de la Conférence de la Haye, Recueil des
Cours, v. 122 (1967-III), p. 343 ss; OVERBECK, Alfred E. La contribution de la
Conférence de La Haye au développement du droit international privé, Recueil
des Cours, v. 233 (1992-II), p. 22 ss; MACCLEAN, David. The contribution of
the Hague Conference to the development of private international law in Common
Law countries, Recueil des Cours, v. 233 (1992-II), p. 267 ss; STEENHOFF, G.
Asser et la fondation de la Conference de la Haye de droit international privé,
Revue Critique de Droit International Privé, v. 83, nº 2, 1994, p. 297 ss.
92 Estatuto da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, de 9 de dezembro
de 1951. Incorporado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 3.832, de 1º de
junho de 2001.
93 Para os textos originais das convenções adotadas antes de 1951, consultar arquivos
eletrônicos da Conferência de Haia em: <http://www.hcch.net/index_en.php?
act=text.display&tid=12> (último acesso em 25 de setembro de 2007).
94 Direito internacional privado: parte geral, 7. ed., cit. p. 86.
95 O Congresso Nacional aprovou o Estatuto mediante edição do Decreto Legislativo
nº 41, de 14 de maio de 1998. Ver ainda Decreto nº 3.832, de 1º de julho de
2001. Para um aprofundamento no tema, ver obra de RODAS, João Grandino;
MÔNACO, G. F. C. A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: a
participação do Brasil. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2007, p. 97
ss.
96 Cf. diferentes visões em VON MEHREN, Arthur Taylor. Drafting a convention on
international jurisdiction and the effects of foreign judgments acceptable world-
wide: can the Hague Conference project succeed?, in American Journal of
Comparative Law, v. 49, nº 2, 2001, p. 191 ss.
97 Convention on Choice of Court Agreements, 30 June of 2005. Texto integral
disponível em: <http://www.hcch.net/index_en.php?
act=conventions.text&cid=98>. Somente o México é signatário.
98 Sobre isso, cf. informações atualizadas disponíveis em: <http://www.hcch.net>.
99 Cf. ainda item 8 infra sobre a prática institucional das organizações no campo do
DIPr. Sobre o valor doutrinário, cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional
privado: parte geral, 7. ed., cit., p. 85 (mencionando que “os anais das reuniões
das Comissões que antecedem às Conferências bem como dos próprios
conclaves definitivos contêm rico material doutrinário relativo aos temas
debatidos, assegurando à instituição um caráter de centro científico deste ramo
do direito, sendo ela reconhecida atualmente como a mais importante das fontes
que trabalham com o direito internacional privado”).
100 Cf. observações críticas e precisas do Prof. VON OVERBECK, A. E. La
contribution de la Conférence de La Haye au Développement du Droit
International Privé, cit., especialmente p. 76 ss; e também BOGGIANO, Antonio.
The contribution of the Hague Conference to the Development of Private
International Law in Latin America: universality and genius loci, in Recueil des
Cours, v. 233 (1992-II), p. 99 ss.
101 Empiricamente, essa observação pode ser constatada pela diferença cronológica
entre as datas de assinatura ou adesão aos tratados e convenções pelo Estado
brasileiro e as correspondentes datas de promulgação dos decretos que os
incorporam. A esse respeito, cf. tabela de tratados incorporados ao ordenamento
brasileiro e relevantes para o Direito Internacional Privado na seção “Quadros
temáticos de acordos, tratados e convenções multilaterais em vigor para o
Brasil”, elaborada pela Divisão de Atos Internacionais do Ministério das
Relações Exteriores brasileiro. Disponível em:
<http://www2.mre.gov.br/dai/dip. htm> (último acesso em 17 de setembro de
2007).
102 Concluído em Havana em 20 de fevereiro de 1928 e incorporado ao ordenamento
brasileiro pelo Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929.
103 Para uma visão geral sobre o histórico de conclusão da Convenção de Havana de
1928, ver importantes constatações de VALLADÃO, Haroldo. Direito
internacional privado. 4. ed., v. 1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1974, p. 195
ss; SAMTLEBEN, Jürgen. Derecho internacional privado en América Latina.
Buenos Aires: Depalma, 1983, p. 15 ss; e comentários de DOLINGER, Jacob.
Direito internacional privado, cit., p. 75-76 (observando a importância do
desenvolvimento de negociações precedentes na América Latina dos Tratados de
Lima nos anos de 1877 e 1878, firmados pela Argentina, Bolívia, Chile, Costa
Rica, Peru e Venezuela, sem ter entrado em vigor no plano internacional, e os
Tratados de Montevidéu de 1889).
104 Sobre isso, ver casos Gunnar Petterson v Facit S.A., Ag. Reg. no Agravo de
Instrumento nº 123.314, Voto do Ministro Sydney Sanches, acórdão de 4 de
março de 1988, DJ 8-4-1988, e Ramirez e Chavarry, Processo de Extradição nº
662 (Governo Peru), Min. Rel. Celso Mello, acórdão de 28 de novembro de
1996, in DJ de 30-5-1997, p. 23176.
105 Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit. p. 76-77.
106 “Art. 7º Cada Estado contractante applicará como leis pessoaes as do domicilio,
as da nacionalidade ou as que tenha adoptado ou adopte no futuro a sua
legislação interna.”
107 Criticamente, cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit. p. 77
(“Encontram-se no Código repetidas referências à lei pessoal que significará lei
da nacionalidade, lei do domicílio, ou lei da residência, conforme estabelecido
pelas regras internas do DIP de cada país signatário do Código (art. 27 – ‘A
capacidade das pessoas individuais rege-se pela sua lei pessoal [...]’). Uma das
grandes dificuldades para aplicar o Código é sua insistente referência à ‘lei
local’ e à ‘lei territorial’, às quais não deu um sentido uniforme”).
108 A polêmica em torno da aplicação dos dispositivos do Código Bustamante,
confrontados com as normas da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro de 1942, é descrita por DOLINGER, Jacob. Direito internacional
privado, cit., p. 79-80, observando a discussão na doutrina e jurisprudência,
sobretudo quanto à generalidade da Convenção de Havana de 1928. Interessante
observar que a jurisprudência recente do STF e do STJ tem estabelecido
inúmeras referências à aplicação do Código Bustamante, inclusive quanto à
fixação de competência internacional dos tribunais brasileiros para julgamento
de litígios envolvendo contratos internacionais. Sobre isso, cf. Iwai Panama
International, AG. Reg. no Agravo de Instrumento nº 454.147, Rel. Ministra
Ellen Gracie, Segunda Turma, acórdão de 19 de abril de 2005, publicado no DJ
de 13 de maio de 2005.
109 A abreviatura empregada para designar a realização das Conferências
Especializadas em ordem cronológica é a seguinte: CIDIP I (Panamá, 1975);
CIDIP II (Montevidéu, 1979); CIDIP III (La Paz, 1984); CIDIP IV (Montevidéu,
1989); CIDIP V (Cidade do México, 1994); CIDIP VI (Washington, 2002). Sobre
elas, ver informações gerais em: <http://www.oas.org/dil/esp/CIDI-
PI_home.htm> (última consulta em 20 de outubro de 2007). Na Sexta
Conferência Especializada, os Estados da OEA adotaram a Lei-Modelo
Interamericana sobre Garantias Mobiliárias, optando não pela técnica das fontes
convencionais (tratados e convenções), mas por uma lei-modelo de caráter não
vinculante, obrigatório, para os membros. Sobre a questão das fontes
institucionais de efeitos não vinculantes, ver item 3.8 infra.
110 Cf. Quadro Indicativo dos Tratados e Convenções Ratificados pelo Estado
Brasileiro (status 2007), apresentado a seguir.
111 Sobre o tema, ver extensivamente estudos em CASELLA, Paulo B.; ARAUJO,
Nadia de. (Org.) Integração jurídica interamericana. São Paulo: LTr, 1998.
112 A esse respeito, cf. JUENGER, Friederich K. Contract choice of law in the
Americas, in American Journal of Comparative Law, v. 45, 1997, p. 195 ss;
entre nós, ver ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado. 2. ed., cit., p.
71-72.
113 Sobre isso, ver especificamente item 4.6 infra, sobre a especialidade das fontes
normativas de direito internacional privado derivadas do Direito do Mercosul.
114 Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000.
115 Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999.
116 Decreto nº 3.166, de 14 de setembro de 1999.
117 Os textos importantes para a prática estão no livro de BASSO, Maristela. Direito
internacional privado: manual de legislação. São Paulo: Atlas, 2010.
118 Estabelece o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça da ONU: “Art. 38.
A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as
controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
Convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras
expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o
direito;
Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
Sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos
juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a
determinação das regras de direito.”
De acordo com a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, art.
2º (1): “Para os fins da presente convenção: (a) tratado significa um acordo
internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito
Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”
119 Celso de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público. 12. ed. Rio
de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2000, v. I, p. 118 ss.
120 Cf. Voto do Min. Xavier de Albuquerque, acórdão de 27.11.1977, cuja ementa se
transcreve: “Validade do Decreto-lei n º 427, de 22.1.1969. Embora a
Convenção de Genebra que previu uma Lei Uniforme sobre letras de câmbio e
notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se
sobrepõe ela as leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e
consequente validade do Dec.-lei nº 427/1969, que institui o registro
obrigatório da nota promissória em repartição fazendária.”
121 Apesar de ter sido prevalente essa tese, houve divergência e votos dissidentes, que
levaram a considerar também a adoção do princípio da primazia do direito
internacional sobre o direito interno e a possibilidade concreta de colisões entre
normas internacionais e normas internas.
122 Curso de direito internacional público, v. I, p. 118.
123 A proteção internacional dos direitos humanos : fundamentos jurídicos e
instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991.
124 Idem, p. 631 (“A novidade do artigo 5º, inciso 2º da Constituição de 1988
consiste no acréscimo ao elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais
sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte.
Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das
garantias. É alentador que as conquistas do direito internacional em favor da
proteção do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional,
enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz
da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto
internacionalista quanto constitucionalista”).
125 Exemplo disso é o acórdão no HC 72.131 RJ, Rel. Ministro M. Aurélio de Melo,
de 23 de novembro de 1995, predominando a opinião do Min. Moreira Alves,
em que manifesta a tese da paridade dos tratados internacionais com a lei
ordinária (“Habeas corpus. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do
devedor como depositário infiel. – Sendo o devedor, na alienação fiduciária
em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não
desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se
enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da
Constituição de 1988. – Nada interfere na questão do depositário infiel em
matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção
de San José da Costa Rica. Habeas corpus indeferido, cassada a liminar
concedida”); Criticamente, cf. GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lilian B. A
incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica
brasileira, in Revista Jurídica, v. 10, nº 90, 2008, p. 1-34.
126 STF, Ministério Público Federal/Jorgina Maria de Freitas, RHC nº 79.785/RJ,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 22.11.2002. Cf. Art. 8.2(h) da Convenção
Americana de Direitos Humanos de 1969.
127 Voto do Ministro Sepúlveda Pertence no RHC nº 79.785/RJ in DJ, 22-12-2002, p.
281.
128 STF, RE 466.343/SP, Tribunal Pleno, Min. Relator Cezar Peluso. Acórdão de 4-6-
2009.
129 Voto vogal do Min. Gilmar Ferreira Mendes no RE 466.343/SP. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf>.
130 Idem, p. 6.
131 Sem buscar levantar a polêmica questão que permanece entre constitucionalistas, a
tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais remete à obra do jurista
alemão BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra:
Almedina, 1994. p. 23 ss, e propugna pela existência de limitações ao Poder
Constituinte Originário.
132 Cf., por exemplo, J. J. CANOTILHO, Gomes. Direito constitucional e Teoria da
Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 241 (assim se manifestando:
“Estado de direito é um Estado constitucional. Pressupõe a existência de uma
Constituição que sirva – valendo e vigorando – de ordem jurídico-normativa
fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A Constituição confere
à ordem estadual e aos actos dos poderes públicos medida e forma.
Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a
teoria tradicional do Estado de direito – uma simples lei incluída no sistema
ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação
normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da Constituição –
e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o ‘primado do
direito’ do Estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão.”
133 Conforme defendido e exposto no artigo publicado recentemente na Revista do
Tribunal Superior do Trabalho, v. 78, nº 3, jul./set. 2012, p. 124-219,
intitulado: “A Convenção 87 da OIT sobre Liberdade Sindical de 1948:
Recomendações para a adequação do direito interno brasileiro aos princípios
e regras internacionais do trabalho.”
134 Voto de Vista do Ministro Joaquim Barbosa na ADIN nº 1625/DF, rel. orig. Min.
Maurício Corrêa, acórdão de 3.6.2009. (ADI-1625).
135 Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, “a Convenção 158 não seria um tratado
comum, mas um tratado que versa sobre direitos humanos, apto a inserir
direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto, caberia
cogitar da aplicação do novo § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC
45/2004, a essa Convenção. No ponto, afirmou que, apesar de o Decreto que
incorporou a Convenção ao direito brasileiro ser de 1996, ainda que não se
admitisse a tese de que os tratados de direitos humanos anteriores à EC
45/2004 possuíssem estatura constitucional, seria plausível defender que
possuíssem estatura supralegal, porém infraconstitucional. Reconhecido o
caráter supralegal aos tratados de direitos humanos e considerando-se a
Convenção 158 da OIT como um tratado de direitos humanos, concluir-se-ia
não ser possível sua denúncia pelo Poder Executivo sem a intervenção do
Congresso Nacional. Do contrário, permitir-se-ia que uma norma de grau
hierárquico bastante privilegiado pudesse ser retirada do mundo jurídico sem
a intervenção de um órgão legislativo, e, ainda, que o Poder Executivo, por
vontade exclusiva, reduzisse de maneira arbitrária o nível de proteção de
direitos humanos garantido aos indivíduos no ordenamento jurídico nacional
(Informativo STF – nº 549, Brasília, 1º a 5 de junho de 2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo549.htm>.
136 Sobre o tema, cf. A. BOUCAULT Carlos Eduardo de. A responsabilidade do Brasil
perante a OIT em face da não aplicação da Convenção 158, in Revista de
Direito do Trabalho nº 96, 1996, p. 105 ss; BASSO, Maristela. A Convenção nº
158 da OIT e o direito constitucional brasileiro, in Trabalho & Doutrina, nº 11,
1996, p. 30-39. Na visão de Hildebrando Accioly, Tratado de direito
internacional público. Rio de Janeiro, 1956, v. I, p. 299, o Estado sempre será
responsável pelos atos de qualquer de seus poderes que impliquem a violação de
um tratado que tenha firmado ou ao qual tenha aderido. Ainda que uma norma
internacional venha a ser retirada do ordenamento interno, por colidir com norma
constitucional superveniente, essa circunstância não excluirá a responsabilidade
do Estado pela violação do tratado.
137 Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral, cit., p. 73 (“A
falta de ratificação pelos órgãos competentes de cada Estado, via de regra, o seu
Poder Legislativo, decorre muitas vezes de problemas internos que não refletem
discordância dos especialistas com o texto do acordo. Daí a importância que
deve ser atribuída às convenções assinadas, mesmo não promulgadas pelos
governos e mais ainda àquelas que já promulgadas, ainda não entraram em vigor
por falta de quorum de países ratificadores”).
138 In Revue Persée, p. 244-245, 1981.
139 Neste sentido, a doutrina é unânime, cito apenas como exemplo: MEDEIROS,
Antônio Paulo Cachapuz de. O poder de celebrar tratados: competências dos
poderes constituídos para a celebração de tratados, à luz do direito
internacional, do direito comparado e do direito constitucional brasileiro. Porto
Alegre: Sérgio Fábris Editor, 1995; RANGEL, Vicente Marotta. Os conflitos
entre direito interno e os tratados internacionais. In Boletim da Sociedade
Brasileira de Direito Internacional, nº 45/46, p. 29 ss, jan./dez. 1967; MELLO,
Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos.
140 REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 79.
141 Conforme Rezek, na obra citada, p. 80, “[...] sem essa medida vestibular – que, sob
a ótica internacional, já é parte da fiel execução do pacto –, não chegaria ele
ao conhecimento de seus destinatários, trate-se de particulares ou, o que é
mais comum, de integrantes do complexo da administração pública. Nem
teriam como garantir-lhe vigência os juízes e tribunais. Como no caso dos
textos normativos de produção local, também no caso dos tratados o governo é
o executor por excelência, ou o controlador da execução pelos particulares.”
142 As fontes do direito internacional estão referidas no art. 38 do Estatuto da Corte
Internacional de Justiça da ONU, ratificado e em vigor no direito brasileiro.
143 Caso nº 5.505, 1987.
144 “SWITZERLAND (Suíça): Court of Arbitration of the International Chamber of
Commerce, Zurich. ICC Arbitration Case Nº 9448 (July 1999).
Applicable law – In para 13 of the ‘Exclusivity Contract’, the parties agreed
that ‘the laws of Switzerland shall apply to all matters respecting the making,
interpretation and performance of this contract’. The United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hereinafter
‘CISG’) forms part of Swiss substantive law and applies to certain contracts
under certain preconditions. According to art. 1(1)a of the CISG, the CISG is
applicable to ‘contracts of sale of goods between parties whose places of
business are in different states, when the rules of private international law
lead to the application of the law of a contracting state’.The ‘Exclusivity
Contract’ is a contract in which the parties agreed on successive sales and
deliveries of bearings to be manufactured by Claimants and delivered to
Respondent, while granting Respondent exclusive representation in the USA.
According to art. 3 CISG, contracts for the supply of goods to be manufactured
or produced are to be considered sales contracts as well. As the parties have
chosen Swiss law to be applicable, and Switzerland is a contracting state of
the CISG, all preconditions for the application of the CISG to the ‘Exclusivity
Contract’ are fulfilled. The CISG is applicable to the case at bar. Disponível
em: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/999448i1.html>.
145 “Applicable law – The parties agreed in Art. 14 of the Contract that ‘the proper
law of the Contract is the Iaw of Switzerland’. The parties do not agree on
whether this clause includes the United Nations Convention on Contracts for
the International Sale of Goods (‘CISG’); while Claimant answers this
question to the positive, Defendant argues that Art. 14 of the Contract should
be interpreted to mean that only Swiss domestic law, particularly the CO,
applies. As a rule, Swiss law encompasses every international convention to
which Switzerland is a party. Since Switzerland is a party to the CISG, the
latter, consequently, is a part of Swiss law. Therefore, should contracting
parties wish to exclude the application of CISG to a contract, the parties must
explicitly state that CISG does not apply to the contract, or alternatively, that
only Swiss domestic law is applicable to the Contract. Leading doctrine
confirms the principle that a general reference to Swiss law should not be
interpreted as silent exclusion of the CISG, unless the intentions of the parties
permit a different conclusion (Herber in Bucher (ed.), Wiener Kaufrecht, Bern
1991, p. 221; Herber in v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum
Einheitlichen UN-Kaufrecht, München 1995, N 16 to Art. 6 CISG; Siehr in
Honsell (ed.), Kommentar zum UN-Kaufrecht, Berlin and Heidelberg 1997, N 7
to Art. 6 CISG; dissenting, but still suggesting an explicit exclusion: Honsell,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 1992, p. 106). Such
an intention of the parties cannot be interpreted into the general format of the
Contract, nor do subsequent transactions between the parties imply a silent
exclusion. Therefore, the general reference to Swiss law in Art. 14 of the
Contract must be interpreted to mean Swiss law and any of the conventions
applicable in Switzerland, including the CISG.” Disponível em:
<http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/705.htm>.
146 “Applicability; express reference to a national law. A contract between a seller
from the Netherlands and a buyer from the U.S. expressly stated that it was
subject to ‘the laws of Switzerland’. At the time the contract was concluded the
CISG, which was not then in effect in the Netherlands, was in effect in
Switzerland as well as the United States.
Seller advocated the application of Swiss domestic law, contending that ‘an
express designation of a national law [...] by the parties shall be construed as
an express reference to the provisions of that law which would apply at the
domestic level [...] Such interpretations should particularly apply where [...]
parties have clearly made choice of a neutral law, i.e., the law of a country of
which neither party is a national or resident’.The tribunal disagreed,
stating:‘Swiss law, when applicable, consists of the Convention itself as of the
date of its incorporation into Swiss law.’‘[T]he neutrality argument... is
satisfied [because] the Convention’s objectives and contents are more than
consistent with it...’‘Finally, the parties have themselves referred to ‘the laws
of Switzerland’ and not to ‘Swiss law’. That defeats [seller’s] contention that
the clause should result only in an election of the provisions of the Swiss Code
of Obligations, with the exclusion of any other Swiss legal provisions.”The
tribunal applied the law of Switzerland, the CISG, pursuant to Article 1(1)(b).’
Disponível em: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/947565i1.html>.
147 Caso AP 91/04. Disponível em:
<http://cisgw3.law.pace.edu/cases/041103s1.html>.
148 “In general, an agreement by the parties that their contract is to be governed by
a certain national law is to be understood as a sole reference to substantive
law (Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragesrecht, 2nd ed., Bern 2000,
nº 140). Since the CISG (also referred to as ‘Vienna Sales Law’) contains
provisions of substantive law, it is principally included in a choice of law
clause such as the one formed by the parties in the present case. If this does
not correspond to the parties’ intention, it is upon them to unambiguously
exclude the application of the CISG and to clearly refer in their choice of law
to the autonomous domestic sales law, that is, the Swiss Law of Obligations
(Keller/Siehr, Kaufrecht, 3rd ed., Zurich 1995, p. 158 n º 1.2). Since the parties
did not act in this manner, their choice of law clause includes the CISG.”
Disponível em: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020709s1.html>.
149 Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2367>.
150 In: CASELLA, Paulo Borba (Org.). Arbitragem: a nova lei brasileira, 9.307/1996 e
a praxe internacional. São Paulo: LTr, 1997, p. 87.
151 Sobre essa relação, ver artigo da Profa. BARIATTI, Stefania. Prime considerazioni
sugli effetti dei principi generali e delle norme materiali del tratatto CE sul
diritto internazionale privato comunitario, in Rivista di Diritto Internazionale
Privato e Processuale, v. 39, nº 3-4, p. 671-706, 2003.
152 Sobre isso, ver comentários de BEAUMONT, Paul; RAULUS, Helena. Update
on private international law in the European Union – 2001, in Proceedings of the
American Society of International Law. v. 1, nº 4, p. 109 ss, 2002; KOTUBY
JUNIOR, Charles T. External competence of the European Community in the
Hague Conference on Private International Law: community harmonization and
worldwide unification, in Netherlands International Law Review, v. 48, nº 1, p.
1-30, 2001.
153 Versão consolidada no Jornal Oficial nº C027, de 26 de janeiro de 1998, p. 1-27.
154 Versão consolidada no Jornal Oficial nº C027, de 26 de janeiro de 1998, p. 34-46.
155 Sobre a evolução, ver: JAYME, Erik; HAUSMANN. Internationales Privat- und
Verfahrensrecht, 13. ed., München: C. H. Beck, 2006, p. XXI; BARIATTI,
Stefania. Casi e materiali di diritto internazionale privato comunitario.
Milano: Giuffrè, 2003 (L’Italia e la vita giuridica internazionale), p. 3 ss.
156 Sobre isso, ver arts. 65 e 293 do Tratado que institui a Comunidade Europeia. As
áreas do direito internacional privado e direito processual civil internacional, ao
integrarem os temas da cooperação judiciária, passaram do terceiro para o
primeiro pilar das comunidades; desse novo status deriva a competência dos
órgãos comunitários para conduzir a harmonização normativa de tais disciplinas.
Na prática, acreditamos que isso seja um exemplo do movimento de
transformação das instituições domésticas dos Estados-membros da UE em torno
do chamado “direito internacional privado uniforme” dentro do próprio contexto
comunitário. Negativamente, a comunitarização do direito internacional privado
minimiza as soluções diversificadas que a disciplina do conflito de leis
historicamente assentou. Seria muito precoce, no entanto, uma análise detalhada
do problema.
157 O Regulamento, que entrou em vigor em 1º de março de 2002, substituiu a
Convenção de Bruxelas de 1968 relativa à competência judiciária, ao
reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, o que na
prática significa, para a atualidade, uma expansão do âmbito de aplicação de tais
normas aos Estados-membros da União Europeia que aderiram ao regime de
Bruxelas I.
158 Sobre as propostas de diretivas e regulamentos em discussão nos órgãos
comunitários, ver informações disponíveis em:
<http://ec.europa.eu/civiljustice/homepage/homepage_ec_pt.htm> (último acesso
em 11 de janeiro de 2011). O movimento de harmonização é ainda discutido por
BARIATTI, Stefania. Prime considerazioni sugli effetti dei principi generali e
delle norme materiali del tratatto CE sul diritto internazionale privato
comunitario, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, v. 39,
nº 3/4, 2003, p. 671 ss.
159 Sobre o Mercosul como bloco econômico, vide de BASSO, M. Mercosul-
Mercosur: estudos em homenagem a Fernando Henrique Cardoso. São Paulo:
Atlas, 2007.
160 Decreto nº 350, de 21 de novembro de 1991, que promulga o Tratado para a
Constituição de um Mercado Comum entre a República Argentina, a República
Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do
Uruguai.
161 Incorporado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 2.067, de 12 de novembro
de 1996. Sobre o tema da cooperação judiciária no Mercosul, cf. comentários de
ARAUJO, Nadia de et al., Cooperação interjurisdicional no Mercosul, in
BASSO, Maristela: Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos
Estados-membros. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 489 ss. E
mais recentemente da mesma autora at al., Medidas de cooperação
interjurisdicional no Mercosul, in BASSO, Maristela: Mercosul-Mercosur –
estudos em homenagem a Fernando Henrique Cardoso. São Paulo: Atlas, 2007.
162 Incorporado ao ordenamento interno pelo Decreto nº 2.095, de 17 de dezembro de
1996.
163 Incorporado ao ordenamento interno pelo Decreto nº 2.626, de 15 de junho de
1997. Sobre o tema da cooperação judiciária no Mercosul, cf. comentários de
MARTINS, A. K. Medidas cautelares no Mercosul, in BASSO, Maristela (Org.).
Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos Estados-Membros.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 520 ss.
164 Incorporado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 3.856, de 3 de julho de
2001.
165 Aprovado pela Decisão nº 3/98, do Conselho do Mercado Comum, de 23 de julho
de 1998; incorporado ao ordenamento interno pelo Decreto nº 4.719, de 4 de
junho de 2003.
166 TJRS, Daniel Azambuya Casaravilla v. Ruth Pereira Castro, Apelação Cível nº
0296120-29.2014.8.21.7000, 12ª Câmara Cível, Rel. Des. Umberto Guaspari
Sudbrack, data de julgamento 23-4-2015, data de publicação 29-4-2015.
167 TJRS, Voges Metalurgia Ltda. v. Inversiones Metalmecánicas I.C.A., Agravo de
Instrumento nº 0219920-44.2015.8.21.7000, 12ª Câmara Cível, Rel. Des.
Umberto Guaspari Sudbrack, data de julgamento 10-9-2015, data de publicação
15-9-2015.
168 O Protocolo de Olivos adentrou o ordenamento jurídico brasileiro por meio do
Decreto nº 4.982, de 9 de fevereiro de 2004.
169 FONTOURA, Jorge. STF fortalece Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul.
Gazeta do Povo, Curitiba, 1º de junho de 2012. Justiça e direito.
170 Direito internacional privado, 6. ed., cit., p. 116.
171 O uso em questão é juridicamente vinculante, obrigatório, e deve, portanto, aplicar-
se, pois existe uma opinio iuris, ou opinio necessitatis, que oferece àqueles que
respeitam determinada regra costumeira a convicção de estarem obedecendo a
uma norma jurídica. Sobre isso, ver BROWNLIE I. Principles of public
international law, 6. ed. Oxford/New York: Oxford Univ. Press, 2003, p. 6-8
(sobre os requisitos da duração, uniformidade e consistência e generalidade da
prática que se consagra como costume internacional); NASCIMENTO E SILVA,
G. E.; ACCIOLY, H. Manual de direito internacional público. 21. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 44 ss; STRENGER, Irineu. Direito internacional
privado. 6. ed., cit., p. 110 (sobre o debate das fontes consuetudinárias no DIPr).
172 Cf. ESPÍNOLA, Eduardo. Elementos de direito internacional privado, cit., § 6º, p.
29.
173 Tratado elementar theorico e pratico do direito internacional privado, v. 1,
Coimbra: Coimbra Editora, 1921, p. 114.
174 Tratado elementar theorico e pratico do direito internacional privado, v. 1, 1921,
p. 114.
175 Cf. ESPÍNOLA, Eduardo. Elementos de direito internacional privado, cit., § 6º, p.
30. Segundo essa abordagem, dados para averiguação da existência dos
costumes internacionais poderiam ser verificados, por exemplo, em coleções de
atos diplomáticos entre Estados, órgãos judiciários em diferentes jurisdições e
nos livros que contêm registros das relações internacionais e diplomáticas,
ordinariamente designados pelas cores de suas capas.
176 Cf. Fontes e modelos do direito. 2. ed., cit., p. 68 e 119 (em especial a propósito
de interpretação do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
de 1942: “A invocação da regra costumeira é mais uma forma de autointegração
do sistema geral, o que demonstra que este, na visão do legislador, já contém
meios de sanar omissões, dada a complementaridade das fontes do direito.
Quando porém, estas não contenham normas ou modelos adequados, não outro
remédio senão recorrer a princípios gerais”).
177 Tratado elementar (teórico e prático) de direito internacional privado. Coimbra:
Coimbra Ed., 1921-22, v. 1, p. 113 ss.
178 Conforme demonstrei no livro: BASSO, Maristela: Da aplicação do direito
estrangeiro pelo juiz nacional: o direito internacional privado à luz da
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1988.
179 Derecho internacional privado, cit., p. 6 ss.
180 Elementos de direito internacional privado, cit., § 6º, p. 36.
181 Sobre isso, ver JUENGER, Friedrich K. The problem with private international
law, in BASEDOW, Jürgen et al. (Ed.). Private law in the international arena:
from national conflict rules towards harmonization and unification: Liber
Amicorum Kurt Siehr. The Hague: ASSER, I. M. C., 2000, p. 289 ss (abordando
as diferentes tendências entre a jurisprudência do unilateralismo e
multilateralismo no direito internacional privado).
182 Bons exemplos são mencionados na extensiva pesquisa de SYMEONIDES, Symeon
C. Choice of law in the American courts in 2006, in American Journal of
Comparative Law, v. 54, 2006, p. 697 ss; ver ainda SOLTYSINSKI, Stanelaw.
Choice of law and choice of forum in transnational transfer of technology
transactions, in Recueil des Cours 196 (1986-I), p. 245 ss.
183 Sobre isso, cf. constatações de JUENGER, Frederich K. The problem with Private
International Law, in BASEDOW, Jürgen et al. (Ed.), Liber Amicorum Kurt
Siehr, cit., p. 297-99 sobre a revolução norte-americana no campo do conflito de
leis e a necessidade de soluções internacionais (ou no limite, globais) para casos
de “fundo internacional”. Em alguns países, como é o caso específico da Suíça, a
jurisprudência teve o condão de determinar e integrar o próprio processo de
codificação legislativa, como estabeleceu a Lei Suíça de Direito Internacional
Privado de 1987, assumindo, em parte, um conteúdo vinculante das decisões do
Supremo Tribunal Federal daquele país. Em grande medida, essa experiência
constata a valoração da jurisprudência, como demonstra KNOEPFLER,
François; SCHWEIZER, Philippe. La nouvelle loi fédérale suisse sur le droit
international privé, in Revue Critique de Droit International Privé, v. 77, 1988,
p. 207 ss.
184 GARCIA VELASCO, I. Derecho internacional privado, cit., p. 153 ss.
185 Ver, por exemplo, opiniões de BATIFFOL, Henry; LAGARDE, Paul; DROZ,
Georges A. L. “À propos de l’arrêt de la Cour de Cassation, 1re. chambre civile,
du 16 mars 1999”, in Revue Critique de Droit International Privé, v. 89, nº 2,
2000, p. 181 ss; ANCEL, Bertrand; LEQUETTE, Y. Grands arrêts de la
jurisprudence française de droit international privé. Paris: Dalloz, 1998, p. 5
ss.
186 Uma extensa compilação das decisões dos tribunais alemães em matéria de direito
internacional privado é oferecida na coleção publicada desde 1974 por
KROPHOLLER, Jan. Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des
Internationalen Privatrechts. Tübingen: Mohr Siebeck, 2004.
187 A única exceção seria o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, que é
órgão judiciário investido de competência para apreciar os litígios relativos à
aplicação do direito comunitário europeu.
188 Sobre a atuação da CPIJ no período de atividades compreendido entre 1922 e
1946, ver informações em: <http://www.icj-cij.org/pcij/>.
189 Case concerning the application of the Convention of 1902 governing the
Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden) , Judgment of November 28th,
1958, in I. C. J. Reports 1958, p. 55 ss.
190 Para uma descrição explicativa do caso Boll, cf. HUDSON, M. O. The thirty-
seventh year of the world court, in American Journal of International Law, v.
53, nº 21, 1959, p. 319 ss. A CIJ questionou justamente a lei aplicável à
condição jurídica da tutela, determinada pela corte holandesa sobre a menor
Elizabeth Boll, e as medidas administrativas adotadas pelas autoridades suecas
para proteção da criança. Mesmo tendo nascido na Suécia e ali residido de modo
permanente desde seu nascimento, a menor era de nacionalidade holandesa. Os
tribunais suecos, por sua vez, em uma série de decisões, decidiram pela
aplicação da Lei Sueca de 1924 sobre a Proteção de Crianças e Menores,
disciplinando as relações de guarda sobre a criança, o que explicava, ainda, o
exercício da competência pela autoridade sueca para proteção dos menores da
cidade de Norrkoping, onde Marie Elizabeth Boll era residente. A guarda legal
da criança havia sido concedida para seu avô materno, de modo que este exercia
os poderes tutelares de acordo com a autoridade sueca, decisão que foi
confirmada pela Suprema Corte administrativa da Suécia. O que se questionava
perante a CIJ, no fundo, era a validade dessa medida de proteção pela autoridade
sueca (skyddsuppfostran) relativamente à determinação da guarda da criança
Boll. A Holanda, em suas alegações, sustentava que a medida seria incompatível
com os dispositivos da Convenção de Haia de 1902, já que esta previa a
aplicação da lei da nacionalidade para a guarda de menores. A Corte rejeitou o
pedido da Holanda e entendeu que a aplicação da lei sueca seria conducente com
a ordem pública, pois a medida adotada teria como preocupação a proteção da
criança Boll.
191 Nottebohm Case (Preliminary Objection), Judgement of November 18th, 1953, in
C. J. Reports 1953, p. III ss; Nottebohm Case (second phase), Judgement of
April 6th, 1955, in I. C. J. Reports 1955, p. 4 ss.
192 Cf. CIJ, Nottebohm Case (second phase), Judgement as of April 6th, 1955, in I. C.
J. Reports 1955, p. 4 ss, referindo-se às distinções entre residência habitual,
domicílio e outros critérios sobre a lei reguladora do estatuto pessoal (“Different
factors are taken into consideration, and their importance will vary from one case
to the next: the habitual residence of the individual concerned is an important
factor, but there are other factors such as the centre of his interests, his family
ties, his participation in public life, attachment shown by him for a given country
and inculcated in his children etc.”).
193 CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd. (Belgium v. Spain) ,
Judgment of 24 July 1964; e a segunda fase da controvérsia em Barcelona
Traction, Light and Power Company, Ltd. (Belgium v. Spain) , Judgment of 5
February 1970.
194 De modo geral, a importância da decisão da CIJ em Barcelona Traction reside
justamente na noção de proteção diplomática no direito internacional público e
sua aplicabilidade prática na proteção de interesses de empresas transnacionais
e indivíduos, o que imediatamente relaciona--se com a aplicação de normas de
direito internacional privado. Cf. fundamentalmente LEE, Lawrence Jahoon.
Barcelona Traction in the 21st Century: revisiting its customary and policy
underpinnings 35 years later, in Stanford Journal of International Law, v. 42, nº
2, 2006, p. 237 ss. Sobre a influência e os desdobramentos de Barcelona
Traction, ver STAKER, C. Diplomatic protection of private business companies,
in British Year Book of International Law, v. 61, 1990, p. 155 ss; RODAS, João
Grandino. Sociedade comercial e Estado. São Paulo: Ed. Unesp/Saraiva, 1995;
e SCHREUER, C. Christoph. Shareholder protection in international investment
law, in DUPUY, P. M. (Ed.) Völkerrecht als Wertordnung : Festschrift für
Christian Tomuschat. Kiehl: Engel, 2006, p. 601 ss.
195 O TJCE foi criado em 1952 pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia do
Carvão e do Aço (CECA) e sua competência é delimitada pelos arts. 221 e
seguintes do Tratado que institui a Comunidade Europeia (TCE). Entre as
atribuições do Tribunal, está a de verificar a compatibilidade dos atos dos
órgãos da Comunidade e autoridades dos governos dos Estados-membros com as
normas do direito comunitário europeu (e. g., ações por descumprimento, ação
por omissão e recurso de anulação), bem como a de decidir, a pedido de um
tribunal nacional, sobre a validade ou interpretação das disposições do direito
comunitário (reenvio prejudicial).
196 Sobre o desenvolvimento do tema, ver BARIATTI, S. Casi e materiali di diritto
internazionale privato comunitario. Milano: Giuffrè, 2003, p. 3 ss; BOGDAN,
Michael; MAUNSBACH, Ulf. EU private international law: an EC court
casebook. Groningen/NL: Europa Law Publishing 2006, p. 3 ss; ROTH, Wulf-
Henning. From Centros to Überseering: free movement of companies, private
international law, and community law, in International and Comparative Law
Quarterly, v. 52, nº 1, 2003, p. 177 ss.
197 Cf., por exemplo, os casos LTU v. Eurocontrol , C-29/76, [1976] ECR 1541
(relativamente à aplicação da Convenção de Bruxelas de 1968); Centros v.
Erhvervs – og Selskabsstyrelsen, C-212/97, [1999] ECR I-1459; Überseering v.
NCC, C-208/00, [2002] ECR I-9919 (ambas referindo-se à lei aplicável às
sociedades comerciais no direito comunitário europeu); Ingmar v. Eaton, C-
381/98, [2000] ECR I-9305 (sobre as questões da agência e representação
comercial em relações empresariais); Commission v. Spain, C-70/03, [2004]
ECR I-7999 (sobre a proteção do consumidor no domínio comunitário);
Eurofood, C-341/04, [2006] ECR I-0000 (sobre procedimentos de insolvência e
falências); e Reisch v. Kiesel, C-103/05, [2006] ECR I-0000 (relativamente à
aplicação do Regulamento nº 44/2001).
198 Se não houver insistência em torno dos temas e uma autêntica formação cultural
favorável ao desenvolvimento do direito internacional em determinado circulo
jurídico, dificilmente os tribunais brasileiros desenvolverão, a contento, uma
jurisprudência orientada pela prática da disciplina do conflito de leis. Nos
últimos anos, parece que essa situação lamentável vem sendo revertida em nosso
país, sobretudo pelo contínuo trabalho educacional desenvolvido por
especialistas alocados em importantes universidades brasileiras.
199 Sobre isso, ver estudo da Profa. TIBURCIO, C. A EC nº 45 e Temas de Direito
Internacional, in Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda
Constitucional nº 45/2004 (Teresa Arruda Wambier et al. (Org.). São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 121-140.
200 Cf. ainda DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, 6. ed., cit. p. 70,
mencionando que “raras são as questões em que nossas cortes têm oportunidades
de aplicar direito estrangeiro”.
201 Idem, p. 70, observando que a doutrina europeia tem se posicionado mais
incisivamente sobre os aspectos práticos da aplicação das normas de direito
internacional privado nos tribunais.
202 Criticamente, cf. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, 2. ed. cit.,
especialmente p. 247 ss.
203 Cf. CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado, 6. ed., cit., p. 97 “a
doutrina é uma das partes vitais da ordem jurídica. Contribui para a confecção e
para a mais perfeita interpretação das leis e da jurisprudência; mostra as
analogias e informa os princípios gerais do Direito. Comparada a ordem jurídica
a uma árvore, a doutrina pode ser vista como elemento vital, e seiva que sobe
das raízes para os ramos, restaurando-os permanentemente, e vai repontar em
seus frutos”).
204 FULGÊNCIO, Tito. Synthesis de Direito internacional privado. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1937, p. 7.
205 Sobre isso, ver REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito, 2. ed., cit., p. 12.
206 Cf. também BEVILÁQUA, Clóvis. Direito internacional privado, 3. ed., cit., § 18,
p. 122-23 (mencionando: “A doutrina desempenha uma função preparatória das
construções, que o legislador ou o costume tem de erguer, mas esta função é
essencial e somente ela a pode exercer. A tradição, que remonta aos estatutários,
embora a doutrina destes já tenha sido alterada pelo progresso da sciencia, é
uma fonte geral de muito valor”).
207 Ainda ver as conclusões de CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado
6. ed., cit., p. 97-98 (especialmente em relação ao valor desse tipo de fonte de
inspiração: “Pode-se dizer que a doutrina vai pelo tempo à frente, preparando a
discussão do assunto, formulando princípios teóricos, saneando direito natural,
enquanto a jurisprudência e a legislação a acompanham, aceitando suas melhores
sugestões, colhendo os frutos dessa sementeira ideal. E como poucas são as
regras legisladas de direito internacional privado, o valor da doutrina nesse
setor é incalculável”).
208 Cf., por exemplo, FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto.
Curso de derecho internacional privado. 3. ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 113
ss.
209 Preferimos aqui empregar a expressão em sentido amplo de fontes institucionais,
das quais decorrem “normas narrativas”, como mencionado por JAYME, Erik.
Narrative Normen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht . Tübingen:
Eberhard-Karls-Universität, 1993, p. 5 ss.
210 POGGI, A. Soft law nell’ordinamento comunitario. Associazione Italiana
Costituzionalisti – Convegno annuale – 2005: L’ Integrazione dei Sistemi
Costituzionali Europeo e Nazionali. Catania, 14-15 ottobre 2005, p. 5.
Disponível em:
<www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/aic200510/poggi.html
211 Idem, p. 6.
212 São normas de comportamento às quais não se atribui caráter vinculante
tipicamente relacionado às competências de instituições no ordenamento estatal,
mas que possuem, por sua vez, efeitos jurídicos direcionados; são normas
consensualmente “adotadas”, com o escopo de produzir o mesmo efeito jurídico
que estaria formalmente ligado às fontes normativas formais, como leis internas e
tratados. Assim como observa SENDEN, L. Soft law in European Community
Law. Oxford: Oxford Univ. Press, 2004, p. 112: “ Rules of conduct that are laid
down in instruments which have not been attributed legally binding force as
such, but nevertheless may have certain (in direct) legal effects, and that are
aimed and may produce pratical effects”, ou que, no caso do contexto do
Direito da União Europeia, consistem em: “rules of conduct which find
themselves on the legally non-binding level – in the sense of enforceable and
sanctionable –, but which according to their drafters have to be awarded a
legal scope, that has to be specified at every turn and therefore do not show a
uniform value of intensity with regard to their legal scope, but do have in
common that they are directed at (intention of the drafters) and have as effect
(through the medium of Community legal order) that they influence the
conduct of Member States, institutions, undertaking and individuals, however
without containing Community rights and obligations”.
213 Interessante é o estudo feito por Lawrence W. Newnman e Michael J. Radine
(Editors), na obra: Soft law in International Arbitration. New York: Juris,
2014.
214 Cf. FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de
derecho internacional privado, 3. ed., cit. p. 116.
215 FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de derecho
internacional privado, 3. ed., cit. p. 116.
216 FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de derecho
internacional privado, 3. ed., cit. p. 117.
217 Narrative Normen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht . Tübingen:
Eberhard-Karls--Universität 1993, p. 5 ss; revisitado em Identité culturelle et
intégration: le droit international privé postmoderne, in Recueil des Cours, v.
251 (1995), p. 59 ss.
218 BGH, Nigeria-Kunstschätze, 22.6.1972, in BGHZ 59, p. 82 ss; NJW 1972, p. 1575
ss; Comentando a decisão, ver ainda ASAM, Herbert. Rechtsfragen des illegalen
Handels mit Kulturgütern, in Festschrift für Erik Jayme. München: Sellier,
2004, v. I, p. 1651-1668.
219 Convenção da UNESCO sobre as Medidas a serem Adotadas para Proibir e
Impedir a Importação, Exportação e Transferência de Propriedade Ilícitas dos
Bens Culturais, de 14 de novembro de 1970.
220 Criticamente, cf. FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto.
Curso de derecho internacional privado, 3. ed., cit. p. 118, negando que as tais
normas sejam decorrentes de valores ou autênticas fontes normativas de direito
internacional privado, mas antes devem ser consideradas como argumentos.
221 Vale a pena examinar esta decisão do Tribunal de Justiça gaúcho: “BRASIL.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. ACÓRDÃO.
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE COISAS. DIREITO
EMPRESARIAL. DIREITO INTERNACIONAL PRI-VADO. AÇÃO
CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. CONTRATO DE
TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCADORIAS. TRANSPORTE DE
FLORES ENTRE BRASIL E ITÁLIA. CUSTEIO DO FRETE PELO
IMPORTADOR. CLÁUSULA ‘FREE CARRIER’. INTERNATIONAL
COMMERCIAL TERMS (‘INCOTERMS’). CÂMARA DE COMÉRCIO
INTERNACIONAL. ‘LEX MERCATORIA’. GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
CRITÉRIOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
REQUISITOS. Apelante: Comissária Eichenberg S/A. Apelada: Agroindustrial
Lazzeri S/A. Relator Des. Umberto Guaspari Sudbrack. Porto Alegre, 10 de
dezembro de 2015. Data de publicação: 15 de dezembro de 2015”.
222 FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de derecho
internacional privado, 3. ed., cit. p. 118, negando que a uniformidade das
soluções seja um valor em si mesmo. Entre nós, ver ainda a doutrina preconizada
pela Profa. NADIA DE ARAUJO, Direito internacional privado. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 20 ss, sobre a proteção da pessoa humana no direito
internacional privado.
223 Os detalhes do histórico de criação do Instituto de Direito Internacional são
brilhantemente descritos por KOSKENNIEMI, Martii. The gentle civilizer of
nations: the rise and fall of international law 1870-1960. Cambridge (UK):
Cambridge Univ. Press, 2004. Nesse sentido, ver ainda VALLADÃO, Haroldo.
Ensino e o estudo do direito especialmente do direito internacional privado,
no velho e no novo mundo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1940, p. 60 ss;
HECKE, A. van. Esquisses de l’Institut de Droit International, in Liber
amicorum Jean-Pierre de Bandt. Bruxelles: Bruylant, 2004, p. 943-950;
KOSKENNIEMI, Martii. Gustave Rolin-Jaequemyns and the establishment of the
Institut de Droit International (1873), in Revue Belge de Droit International, v.
37, nº 1, 2004, p. 5 ss.
224 Durante o tempo de existência do Instituto, o Brasil já marcou sua participação. Na
53ª Sessão de Nice de 1967, foi eleito como Presidente o Prof. Haroldo
Valladão – um dos maiores jusprivatistas internacionais do século XX.
225 Cf. art. 1º do Estatuto do Instituto de Direito Internacional, de 10 de setembro de
1873, com as sucessivas emendas de revisão. Disponível em: <http://www.idi-
iil.org/idiE/navig_statutes.html>.
226 A importância do tema já era discutida por MAJOROS, F. À propos du centenaire
des résolutions de l’Institut de Droit International sur la codification du droit
international privé, in Revue Internationale de Droit Comparé, v. 26, 1974, p.
632 ss.
227 Annuaire de l’Institut de Droit International.
228 Cf. Resolution I. Utilité d’un accord commun des règles uniformes de droit
international privé, Session de Genève, 5 septembre 1874, disponível em:
<http://www.idi-iil.org/idiF/resolu-tionsF/1874_gen_01_fr.pdf>. A esse
respeito, ver ainda Resolucion II. Vœu en vue d’éviter les conflits en matière de
procédure – 5 septembre 1874, relativamente aos limites da jurisdição e
competência internacional dos tribunais nacionais, e questões sobre forma do
processo nos tribunais, aplicação dos princípios de direito internacional
relativamente aos meios de prova, ou ainda a disciplina das cartas rogatórias.
229 Para uma visão geral das resoluções adotadas, ver informações em:
<http://www.idi-iil.org/idiF/navig_chron1873.html> (último acesso em 20 de
outubro de 2007).
230 A íntegra da Resolução IV de 1900 é rediscutida no capítulo da presente obra sobre
os Temas Clássicos do DIPr, particularmente o “reenvio”: “ Quand la loi d’un
État règle un conflit de lois en matière de droit privé, il est désirable qu’elle
désigne la disposition même qui doit être appliquée à chaque espèce et non la
disposition étrangère sur le conflit dont il s’agit” (Relatores: Prof. Giulio
Cesare Buzzati e Prof. Jules Armand Lainé).
231 Cf. Estatuto Orgânico do Instituto Internacional para a Unificação do Direito
Privado, adotado pela Assembleia Geral dos Estados-Membros, reunida em
Roma, em 15 de março de 1940; incorporado ao ordenamento brasileiro pelo
Decreto nº 884, de 2 de agosto de 1993. Em linhas gerais, as atividades do
UNIDROIT para concretização dos objetivos institucionais são as seguintes (art.
1º): (a) preparação de projetos de leis ou de convenções visando a estabelecer
um direito interno; (b) preparação de projetos de acordos com vistas a facilitar
as relações internacionais em matéria de direito privado; (c) realização de
estudos de direito comparado nas matérias de direito privado; (d) participação
em iniciativas já adotadas em todas estas áreas por outras instituições; (e)
organização de conferências e publicação de estudos.
232 Para um interessante histórico de desenvolvimento dos trabalhos do UNIDROIT e
sua influência sobre os ordenamentos nacionais, ver MESTRE, F.
L’harmonisation du droit privé au prisme des dix dernières années d’activité de
l’Institut International pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT), in Revue
de Droit International et de Droit Comparé, v. 78, nº 4, 2001, p. 371 ss.
233 Vale a pena examinar o estudo de Sven Schilf: Os princípios do UNIDROIT, o
conceito do direito e a arbitragem internacional. Madri/São Paulo: Marcial
Pons, 2015.
234 Disponível em: <http://www.unidroit.org/english/presentation/structure.htm>.
235 Exemplos desse espectro de atuação podem ser destacados nas áreas dos contratos
d e franchising, agência e representação comercial. Sobre a discussão teórica
dos problemas relacionados e atuação do UNIDROIT, cf. MOURSI, G. B.
Agency: unification of material law and of conflict rules, in Recueil des Cours,
v. 184 (1984-I), p. 15 ss.
236 Cf., por exemplo, WORTLEY, B. A. The interaction of public and private
international law today, in Recueil des Cours, v. 85 (1954-I), p. 239 ss,
especialmente p. 330 (sustentando a concepção em torno da aceitação
internacional das regras uniformes do UNIDROIT). Ver ainda KRONKE, H.
Ziele-Methoden, Kosten-Nutzen: Perspektiven der Privatrechtsvereinheitlichung
nach 75 Jahren UNIDROIT, in Juristen Zeitung 2001, p. 1149 ss.
237 Cf. K. RUDOLF, Organizations active in the unification of private law: Hague
Conference on Private Law, International Institute for the Unification of Private
Law (UNIDROIT), United Nations Commission for International Trade Law
(UNCITRAL), Inter-American Specialized Conference on Private Law (CIDIP):
a selected bibliography. In: RAISCH, M. J.; SHAFFER, R. I. (Ed.). Introduction
to transnational legal transactions. New York: Oceana Publications, 1995, p.
191-223.
238 The contribution of the Hague Conference to the development of private
international law in Latin America: universality and genius loci, in Recueil des
Cours, v. 233 (1992-II), p. 99 ss, especialmente p. 182-184.
239 Cf. item 3.9 infra.
240 O autor adverte, no entanto, para as especificidades e necessidade de cautela no
processo de uniformização: “The post-modern uniform law is our great
expectation, and UNIDROIT might be one of the central architects. It is for that
reason, or in view of that expectation, that I have made a gift to UNIDROIT of my
collection of law books, concerning special case law or law in action printed in
the sixteenth, seventheeneth and eighteenth centuries. If I may sum up my
intervention, it is ‘Go ahead with caution”’ (BOGGIANO, A. The contribution of
the Hague Conference to the Development of Private International Law in Latin
America, cit., p. 184).
241 Cf. Programa de Trabalhos para o Triênio 2006/2008, adotado na 84ª sessão do
Conselho, em 18-20 de abril de 2005, e aprovado pela Assembleia Geral em sua
59ª sessão, em 1º de dezembro de 2005. Disponível em:
<http://www.unidroit.org/french/workprogramme/main.htm> (último acesso em
17 de setembro de 2007).
242 Sobre isso, cf. fundamentalmente JESSUP, P. C. Transnational law. New Haven:
Yale University Press, 1956. Reconstruindo os conceitos, cf. ZUMBANSEN, P.
Transnational law, in: J. SMITS (Ed.). Encyclopedia of comparative law.
Edward Elgar Publishing, 2006, p. 738-754.
243 Sobre isso, ver o célebre artigo de GOLDMAN, B. Frontières du droit et lex
mercatoria in archives de la philosophie du droit , 1964, p. 177 ss. Entre nós,
ver análise de STRENGER, I. Direito internacional privado, 6. ed. cit. p. 757
ss.
244 Cf. F. GALGANO. Lex Mercatoria. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 210 ss; idem, The
new lex mercatoria, in Annual Survey of International and Comparative Law, v.
18, 1995, p. 99 ss, especialmente, p. 103-108.
245 Cf. STRENGER, I. Direito internacional privado, 6. ed. cit. p. 757 ss.
246 Para abordagens revisitadas da teoria da lex mercatoria, cf. BERGER, K. P. The
new law merchant and the global market place: a 21st century view of
transnational commercial law, in: BERGER, K. P. (Ed.) The practice of
transnational law. The Hague; Boston: Kluwer Law International, 2001, p. 1 ss;
JEMIELNIAK, J. Legitimization arguments in the lex mercatoria cases, in
International Journal for the Semiotics of Law, v. 18, nº 2, 2005, p. 175 ss
(analisando a aplicação das categorias normativas da lex mercatoria nos
tribunais arbitrais).
247 Sobre isso, ver ainda FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO,
Sixto. Curso de derecho internacional privado, 3. ed., cit. p. 183.
248 Basicamente, cf. tese de R. DAVID, Le droit du commerce international: une
nouvelle tâche pour les législateurs nationaux ou une nouvelle “lex mercatoria?”,
in: UNIDROIT. New directions in international trade law, New York, 1977, p.
11 ss; idem, Le droit du commerce international : réflexions d’un comparatiste
sur le droit international privé. Paris: Économica, 1987, p. 22 ss; FERNÁNDEZ
ROZAS, José C.; SANCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de derecho internacional
privado, 3. ed., cit. p. 184 (manifestando-se sobre a relação entre os contratos
internacionais do comércio no contexto da lex mercatoria e ordenamentos
nacionais: “dicho control se hace explicito en la facultad para imponer al
contrato determinadas normas imperativas, siempre que este ofrezca algún
vínculo con la actividad y con intereses nacionales”).
249 Cf. VIRALLY, M. Un tiers droit? Réflexions théoriques, in Le droit des relations
économiques internationales: études offertes à Berthold Goldman. Paris: Litec,
1982, p. 373 ss.
250 No ordenamento brasileiro, ver Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002.
Inicialmente, a Convenção de New York de 1958 foi negociada entre Estados
das Nações Unidas por recomendação da Câmara de Comércio Internacional de
Paris (CCI). Em seu contexto de adoção – superando as falhas da Convenção de
Genebra de 1927 sobre Arbitragem Comercial Internacional – des-tacam-se
basicamente dois fatores: o ambiente favorável às relações econômicas
internacionais no Pós-Guerra e o crescimento vertiginoso dos negócios entre
empresas no amplo domínio do comércio internacional. Sobre isso, ver
FOUCHARD, P.; GAILLARD, E.; GOLDMAN, B. Traité de l’arbitrage
commercial international. Paris: Litec, 1996, p. 142 ss.
251 Nessa tarefa positiva, ver considerações de LALIVE, P. Codification et arbitrage
international, in Le droit des relations économiques internationales : études
offertes à Berthold Goldman. Paris: Litec, 1982, p. 151 ss. Criticamente, cf.
FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SANCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de
derecho internacional privado, 3. ed., cit. p. 183. Os autores empregam a
expressão labor heurística para reduzir o papel criativo do direito empreendido
concretamente pelos árbitros e tribunais arbitrais, sobretudo como observado no
domínio do comércio internacional.
252 Assim, ver ROSEN, M. D. Codification, choice of law and the new law merchant,
i n Chicago Journal of International Law, v. 5, nº 1, 2004, p. 87 (sustentando
que os custos relacionados e incertezas na regulação, e consequentemente o
aumento de litígios privados, podem ser reduzidos com a aplicação de normas
uniformes do comércio internacional regulando os contratos internacionais do
comércio).
253 Em uma abordagem valorativa menos universalista do direito internacional privado,
ver FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de
derecho internacional privado, 3. ed., cit. p. 184 (“En suma, la lex mercatoria
descansa en el regazo de los Estados y su importancia deriva del grado de
admisibilidad y permisividad de los Estados y la autonomía material en la
contratación internacional y en el recurso al arbitraje, pero nunca exento de todo
control). En estas condiciones, y solo en estas, el espacio transnacional y las
normas de Derecho espontáneo que genera ofrecen un extraordinario interés para
el DIPr, máxime cuando estas cobran juridicidad al ser objeto de recepción por
los Estados a través de mecanismos internos e internacionales”).
254 Corroborando essa observação, cf. FERNÁNDEZ ROZAS, José C.; SÁNCHEZ
LORENZO, Sixto. Curso de derecho internacional privado, 3. ed., cit. p. 186.
255 Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale: cours
générale de droit international privé, in Recueil des Cours, v. 213 (1989-I), p.
13 ss.
256 La Sociedad Internacional como fundamento del Derecho Internacional Privado, in
BAPTISTA L. O.; HUCK, H. M.; CASELLA, P. B. (Coord.). Direito e comércio
internacional: tendências e perspectivas, estudos em homenagem ao Prof. Irineu
Strenger. São Paulo: LTr, 1994, especialmente p. 69.
257 O Direito como experiência. Introdução à epistemologia jurídica. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1992, especialmente p. 25. “Ora, a indagação do direito como
experiência possibilita a superação das apontadas antinomias, demonstrando que
a irrecusável multiplicidade dos centros reguladores dos comportamentos
individuais e coletivos, tão característica de nossa época, pelo menos nos países
de constituição democrática (pois, em última análise, quem diz democracia diz
pluralidade de soluções políticas e jurídicas) longe de excluir, antes exige a sua
articulação em um sistema complementar, não segundo uma unidade formal –
determinada por meras referências de subsunção lógica –, mas sim pelo
reconhecimento de diversos graus de positividade jurídica, correspondente aos
modelos jurídicos que a vida real vai elaborando, em função de um complexo e
variegado de fatores, com distintos índices de obrigatoriedade, assim como
diversificadas áreas de incidência.”
258 Narrative Normen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, cit., p. 5-7.
259 O Direito como experiência, cit. p. 25. A pretensão de validade de sistemas
normativos como a lex mercatoria e a respectiva efetividade na ordem social
dependeriam justamente de sua aptidão em responder àquela flexibilidade e
abertura necessárias ao regramento da vida internacional das pessoas. E
igualmente depende dos limites ainda imperativos relativamente ao exercício da
soberania pelos Estados e a criação de medidas de equilíbrio (excepcionais) na
aplicação do direito estrangeiro pelos tribunais nacionais, para que
determinados fundamentos e princípios, essenciais ao foro, sejam preservados.
4
AS NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO: ESTRUTURA, CLASSIFICAÇÃO E
FUNÇÃO

4.1 A ESTRUTURA FORMAL DA NORMA


Vimos em páginas anteriores o conceito de direito internacional privado,
oportunidade em que revisitamos as lições do Prof. Werner Goldschmidt. Pois bem:
voltemos a estas.
A descrição e a solução dos casos em direito internacional privado são feitas
por meio de normas inspiradas nos métodos indireto, analítico e sintético judicial.
Este é, sem dúvida, um ponto fundamental para quem se propõe a estudar esta
disciplina, porque as normas que vamos encontrar, ao contrário das demais normas
jurídicas (diretas e instrumentais), são indiretas e gerais, inspiradas que são em outros
métodos, haja vista que sua função é apenas resolver o “conflito de leis no espaço” (e
não resolver o problema de direito material subjacente, nem as questões processuais).
Vejamos o que se afirma por meio de exemplos práticos. E comecemos pelo
Código Civil:

“Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o


credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o
valor que perdeu.”
[Norma direta – norma de direito material – norma de direito
substancial] [Função: resolver o problema obrigacional subjacente
que deu origem à controvérsia entre credor e devedor]

Vamos ao Código de Processo Civil:


“Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma
determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-
se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a
finalidade essencial.”
[Norma instrumental – norma de direito processual]
[Função: resolver questões de procedimento no curso do processo civil
instaurado]

Recorremos agora à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do


país em que se constituírem.”
[Norma indireta – de direito internacional privado]
[Função: resolver o “conflito de leis no espaço” em matéria
obrigacional]

Demonstrado está que, na ordem jurídica interna, podemos trabalhar com dois
tipos de normas, as diretas, com as quais nos ocupamos usualmente, e as indiretas,
com as quais estamos menos acostumados, até mesmo porque as conhecemos pouco
ou desconhecemos completamente. Por outras palavras, não há dúvida de que o art.
235 do Código Civil (tomado aqui como exemplo ao acaso – uma vez que qualquer
outro retirado do mesmo diploma legal poderia, com o mesmo êxito, servir ao nosso
propósito) é norma que prevê fato e aponta a consequência jurídica (norma direta). Já
o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é diferente, pois não
apresenta uma hipótese fática, um juízo lógico hipotético, mas, sim, uma matéria
jurídica (direito das obrigações) e também não traz uma consequência jurídica e, sim,
a indicação do direito aplicável na hipótese de incidência – que no exemplo do art. 9º
é a lei do país em que a obrigação se constituiu (indireta).
Como se vê, a norma indireta, a exemplo do art. 9º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, não resolve o problema subjacente entre credor e
devedor, mas tão somente o “conflito de leis no espaço”, isto é, determina qual a lei
aplicável. Do que se conclui que o direito aplicável ao problema subjacente (entre
credor e devedor) será resolvido aplicando-se o direito material do país em que a
obrigação se constituiu (independentemente da nacionalidade e domicílio das partes
ou do país-sede das empresas).
Resumindo, deve o jurista ter em seu espírito que poderá trabalhar com dois
tipos de normas, além das instrumentais-processuais: as diretas, que preveem fatos e
apontam soluções, dirigidas à solução dos casos jusprivatistas sem elementos
estrangeiros e cuja função é resolver diretamente o problema das partes; e as
indiretas, que não preveem fatos, mas indicam a lei (o direito material) a ser aplicado
ao problema subjacente das partes, conforme a matéria jurídica envolvida no caso
concreto – direcionadas, portanto, à solução do conflito de leis no espaço – ao caso
jusprivatista com elemento estrangeiro.
Daí que, na técnica de solução dos casos mistos, multinacionais, devemos
considerar três etapas fundamentais no que diz respeito à solução (i) do conflito de
leis no espaço, e (ii) do problema de direito material subjacente:

1ª Etapa: Qualificação
Examinar o problema subjacente, que deu origem à controvérsia entre as
partes, e determinar sua natureza jurídica: direito pessoal, direito de
família, direito das sucessões, direitos reais, direito das obrigações.

2ª Etapa: Buscar a lei aplicável à solução do conflito de leis de acordo


com a natureza jurídica do problema subjacente.
Por exemplo: se a natureza jurídica do problema subjacente é de direito
das sucessões, pois estamos diante de um problema que envolve a
determinação de quem herda e em que ordem herda, a lei aplicável à
solução do conflito de leis é o art. 11 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro: aplica-se à sucessão a lei do último domicílio do
falecido.
Portanto, está solucionado o conflito de leis no espaço, na medida em que
já sabemos que a lei material aplicável é a do país do último domicílio
do falecido. Aptos estamos, então, a resolver, agora, o problema
subjacente.

3ª Etapa: Solução do problema subjacente


Este foi o que deu origem à controvérsia entre as partes e que, ademais,
por razão dos elementos estrangeiros nele impregnados, gerou o conflito
de leis no espaço. Este já foi resolvido na etapa acima, assim que nos
cabe agora resolver o problema de base aplicando o direito material do
país onde o falecido teve seu último domicílio – que poderá ser o direito
material (das sucessões) brasileiro ou estrangeiro.
Dessa forma, resolvemos o conflito de leis no espaço e o problema
subjacente.

No direito internacional privado, as normas têm particularidades, haja vista que


a maioria das normas jurídicas, na hipótese de incidência, regula fatos e comina
sanções ou penas:

Norma civil = ex.: comoriência (hipótese de incidência – juízo lógico


hipotético) + presunção de morte simultânea (consequência jurídica)

Norma de DIPr = capacidade ou direito de família (a hipótese de


incidência não é um juízo lógico hipotético e, sim, uma matéria jurídica)
+ aplicação da lei do domicílio (consequência – não é uma sanção ou
pena e, sim, a indicação do direito aplicável)

Vê-se, pois, que encontramos na hipótese de incidência da norma de direito


internacional privado expressões técnico-jurídicas que só existem no mundo jurídico:
direito de família + lei do domicílio. Direito de família é um feixe de fatos que o juiz
cataloga como tal e ao qual atribui efeitos jurídicos. É um conjunto de relações.
Portanto, os fatos estão previstos de forma indireta.
Assim, as normas de direito internacional privado são indiretas porque não
regulam “diretamente” o fato e também porque não preveem “diretamente” a solução
(sanções ou penas), mas somente resolvem o conflito de leis no espaço ao indicar o
direito (a lei) material aplicável.

4.2 A ESTRUTURA MATERIAL DA NORMA


A análise feita acima, sob a perspectiva da estrutura formal da norma, não
desvenda um elemento fundamental que existe na norma de direito internacional
privado – e que não há em nenhuma outra. Do ponto de vista lógico-formal, as normas
jurídicas, em geral, encerram dois elementos: (i) hipótese de incidência + (ii)
consequência jurídica. Exame mais acurado revela que, materialmente, as normas de
direito internacional privado apresentam ainda outro elemento que faz a ligação entre
o primeiro (i) e o segundo (ii), que é o chamado elemento de conexão (estudados
neste livro em capítulo específico). O elemento de conexão (ex.: domicílio, lugar da
constituição da obrigação, lugar da situação do bem etc.), na estrutura formal da
norma, se situa entre a previsão da hipótese de incidência (da matéria jurídica) e a
consequência (indicação do direito a ser aplicado).
O elemento de conexão, portanto, liga/conecta/vincula as duas partes da norma
de direito internacional privado, ou seja, faz a conexão entre uma categoria/matéria
jurídica e uma ordem jurídica/país – de onde sairá o direito a ser aplicado.
Em síntese:
I – Análise lógico-formal da norma de DIPr
Hipótese de incidência
Determinação da capacidade da pessoa para contratar
Direito pessoal
+
Consequência jurídica
Lei do país do domicílio da pessoa
II – Análise material da norma de DIPr
Capacidade ..................................................................... lei do país do domicílio
Elemento de conexão
Domicílio
Como se vê, o elemento de conexão está previamente determinado pelo
legislador na norma: hipótese de incidência + elemento de conexão + consequência
jurídica.

4.3 A FUNÇÃO DA NORMA


A finalidade da norma de direito internacional privado é regular indiretamente
os fatos mistos, multinacionais, na medida em que não soluciona o problema
subjacente, mas apenas indica o direito material aplicável, que, por sua vez, irá
resolver o problema concreto em análise. Portanto, a função da norma de direito
internacional privado é tão somente resolver o conflito de leis no espaço. O problema
subjacente, que deu origem à controvérsia, será resolvido pelo direito indicado pela
norma de direito internacional privado, daí por que é também chamada de “norma de
solução de conflito” ou apenas “norma de conflito”.

4.4 CLASSIFICAÇÃO DA NORMA (TAXINOMIA)


Dediquemos, agora, um pouco da nossa atenção à classificação das normas de
direito internacional privado no arcabouço jurídico nacional, isto porque é chegado o
momento de examinarmos qual a natureza jurídica de nossa disciplina.

4.4.1 O sentido atual da divisão do direito em público e privado


Os juristas, por tradição multissecular, vêm dividindo a ordem jurídica estatal
em duas partes e denominando-as de direito público e direito privado. As razões
disto são: (i) expediente metodológico para efeitos de estudo e de ensino e (ii) em
razão das consequências práticas.
Quem pela primeira vez fez esta distinção foi Ulpiano, para melhor catalogar e
classificar as normas romanas, como se vê no Digesto (D.I.1.1.2.). Nesta fonte,
Ulpiano estabeleceu como normas de direito público aquelas referentes às relações
entre governantes e governados, relações que ocorrem no plano vertical, ou seja, que
estabelecem uma relação de hierarquia. As normas de direito privado, segundo ele,
são aquelas que regulam as relações entre governados (Caio e Tício), ou entre
governantes e governados quando os primeiros apresentam-se, naquela relação
jurídica, desprovidos do ius imperii, ou seja, em pé de igualdade com os
particulares/governados. São relações, portanto, que se dão no plano horizontal.
Segundo Ulpiano (D.I.1.1.2), o direito público é o que concerne ao estado do
governo de Roma, isto é, a constituição e a administração da República. O direito
privado é o que se refere à utilidade dos particulares – de cada um. Assim sendo,
existem certas coisas úteis ao povo e outras úteis a cada um em particular. Do que se
conclui que Ulpiano simplesmente contrapunha o que denominamos hoje de direito
constitucional, administrativo, processual e penal, ao que chamamos direito civil.
Vê-se, pois, que os qualificativos público e privado, já nas lições de Ulpiano,
não são atributos de regras juridicamente diferentes, mas de juridicidade igual. As
diferenças apenas se referem a relações interpessoais diversas.
É de se notar, porém, que há muitos anos já se vem manifestando a tendência
doutrinária no sentido de se abolir essa tradicional diferença entre as normas
jurídicas, mas, não obstante as insistências da doutrina, no Brasil, assim como em
outros países de tradição românico-germânica, essa distinção ainda se mantém na
teoria e na prática como conveniente.

4.5 A NATUREZA DAS NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


Como já vimos, as normas de direito internacional privado são inspiradas em
outros métodos, ou seja, são normas indiretas que não regulam diretamente o fato em
análise, mas indicam o direito material a ser aplicado ao caso. Contudo, deve ficar
claro que a norma de direito internacional privado não tem a mesma natureza da
norma do direito material por ela indicada.
As normas de direito internacional privado são de natureza pública (ainda que
indiquem, para a solução do problema subjacente, normas de direito material de
natureza privada: de direito civil) porque se dirigem ao Estado(ao juiz).
Expliquemos melhor.

4.5.1 A natureza da relação jusprivatista internacional


Quando analisamos a relação jusprivatista internacional, devemos
necessariamente recordar algumas noções de processo civil: Se “A” deve x a “B” e
“A” não paga, existe entre ambos uma relação de direito material (de direito privado)
de credor e devedor. Se “B” ingressar em juízo para cobrar o que é devido por “A”,
instaura-se uma relação de caráter processual – não é mais a mesma relação que
preexistia. Agora o sujeito passivo passa a ser o Estado, surgindo relação nova de
direito público-processual, porque é do Estado que “B” espera a contraprestação
jurisdicional: que diga que “A” deve, que “A” deve pagar e quando e de que forma
“A” deve fazer o pagamento. E, caso “A” não faça o pagamento, é do Estado que “B”
espera a realização e a efetivação da cobrança por meio do processo de execução.
Também na esfera jusprivatista internacional existe a mesma possibilidade, isto
é, uma relação de natureza privada entre credor e devedor com efeitos internacionais
pela presença do elemento estrangeiro: o credor ou o devedor é estrangeiro, ou a
moeda é estrangeira, ou a dívida foi contraída no exterior. Da mesma forma que na
hipótese acima, se “B” entrar em juízo no Brasil para cobrar o devido por “A”, trará
o Estado para a relação e dele esperará a contraprestação jurisdicional,
transformando a relação material de direito privado em uma relação processual de
natureza pública.
Mas qual a diferença entre a relação processual tradicional e a relação
processual internacional que envolve um fato misto, multinacional?
Na relação processual comum – tradicional (sem elemento estrangeiro), o juiz
necessariamente resolverá o problema em análise aplicando o direito civil brasileiro,
ao passo que na relação jusprivatista internacional ele deverá recorrer à norma de
direito internacional privado para saber qual a lei material aplicável à solução do
caso. Ademais, nesta última, autor e réu podem exigir que o caso seja resolvido não
por qualquer lei, mas pela lei rigorosamente indicada pela norma de direito
internacional privado: que pode ser a nacional ou a estrangeira. Portanto, o momento
em que entra em funcionamento a norma de direito internacional privado é quando já
está instaurada a relação processual. Daí sua natureza pública, porque ela não se
destina às partes, mas ao Estado – no momento em que instaurada a relação
processual, o juiz se pergunta qual a lei aplicável, haja vista que ele está diante de um
caso misto, multinacional.
Daí por que as normas de direito internacional privado são de natureza pública e
a disciplina, ramo do direito público.

4.5.2 A localização das normas de direito internacional privado na legislação


Diante de tudo o que foi explicado, por que as normas de direito internacional
privado (ou pelo menos algumas delas) encontram-se no vestíbulo do Código Civil
(na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)?
Fundamentalmente, porque a nossa legislação apenas copiou a metodologia de
outros códigos que precederam ao nosso. O Prof. Amilcar de Castro nos diz que a
circunstância de as normas de direito internacional privado aparecerem nos
vestíbulos de códigos civis, como acontece com o Código Civil francês e o Código
Civil alemão, dentre outros, nada significa, pois ninguém ignora que não é a lei onde
uma disposição está encaixada que determina a sua finalidade e natureza jurídica – o
que a qualifica é a sua função na ordem jurídica a que pertence.
O lugar que uma norma jurídica ocupa na legislação do Estado não decide sobre
seu lugar no sistema jurídico. À ciência e ao juiz compete determinar o seu caráter e
verdadeiro lugar na ordem jurídica.
Por essas e outras razões é que o Prof. Valladão elaborou o que ficou conhecido
como “Anteprojeto Oficial de Reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro”, que ele chamou de “Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas”.

4.5.3 A “concepção civilista” do direito internacional privado


É importante ter presente que o documento histórico mais antigo a revelar o
nascimento do direito internacional privado remonta à segunda metade do século XII,
nos precursores estudos do grande jurista bolonhês “Aldricus”. Ao mesmo tempo em
que os italianos começavam a esboçar as primeiras regras sobre a matéria, podíamos
encontrá-las nascendo também nos Países Baixos, na França, na Alemanha e na
Inglaterra, cuja diversidade de costumes de uma para outra região ensejou, por parte
dos estudiosos, a preocupação de solucionar aqueles fatos mistos que necessitavam
de apreciação especial. Porém, nesta época, as normas de direito internacional
privado eram consideradas de direito privado, permanecendo nesta condição até o
século XIX, quando, então, o direito internacional privado separou-se do direito
privado comum graças aos esforços de juízes e doutrinadores – apresentando-se como
uma disciplina autônoma (cuja natureza examinamos acima).
Beviláqua, como já referido outras vezes aqui, especialmente no capítulo
anterior, aponta como antecedentes do direito internacional privado o jus gentium e a
instituição do praetor peregrinus, buscando as fontes dessa disciplina bem antes do
século XII – como faz praticamente toda a doutrina.
O direito internacional privado, como hoje o conhecemos, é, sem dúvida, fruto
da época moderna e, portanto, a influência civilista é grande sobre ele. Inúmeros
cultores do direito civil, elevados pela sua ciência, formaram o que se denominou de
“concepção civilista” dos outros ramos do direito, além do direito internacional
privado, na ilusão de que o direito civil domina tudo – cobre todos os demais ramos
do direito.
Martin Wolff, na sua obra Private international law, salienta que até o começo
do século XX os princípios gerais de direito foram desenvolvidos na esfera do direito
civil, porque o direito de muitas nações civilizadas originou-se do direito romano, e
os romanistas haviam desenvolvido admiravelmente a doutrina do direito civil.
Ademais, temos que considerar que o direito internacional privado condiciona a
aplicação de direito privado – de direito civil: nacional ou estrangeiro.
Nas discussões travadas com o Prof. Valladão, sobre a posição do direito
internacional privado na ciência jurídica – se interno ou internacional; se público ou
privado –, ele costumava explicar: “o direito internacional privado tem normas de
caráter interno (ex.: art. 7º ss da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro) e de caráter internacional (ex.: Convenção de Havana sobre Direito
Internacional Privado de 1928 – O Código Bustamante). É de natureza pública e
caráter privado”.
5
OS PRINCIPAIS ELEMENTOS DE CONEXÃO DO
SISTEMA DE DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO

5.1 O DOMICÍLIO: PARA AS RELAÇÕES DE ESTADO E CAPACIDADE DAS


PESSOAS E OS DIREITOS DE FAMÍLIA
Comecemos pelo art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
isto é, da primeira regra de solução de conflitos de leis no espaço do sistema legal
brasileiro de direito internacional privado:

“Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as


regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade
e os direitos de família.
§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei
brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da
celebração.
§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante
autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de
invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em
que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro
domicílio conjugal.
§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode,
mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de
entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do
regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de
terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges
forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano
da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação
judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na
forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do
interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem
a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de
2009)
§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família
estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor
ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada
no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.”

Remissões normativas:

• Constituição Federal de 1988: artigo 1º, incisos I a V, sobre os fundamentos e


objetivos da República Federativa do Brasil; artigos 226 a 230, sobre os
direitos e obrigações relativamente à família, criança, adolescente e idoso;
• Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942: artigo 15, sobre
reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras no Brasil; artigos 17
e 18, Emenda Constitucional nº 45/2004, sobre validade de atos praticados
pelas autoridades consulares, em especial casamento;
• Código Bustamante (Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929): artigos 22 a
30, sobre o domicílio e nascimento, extinção e efeitos da personalidade
civil; artigos 36 a 42, sobre condições de celebração e forma do
matrimônio;
• Código Civil de 2002: artigos 1º a 3º e artigos 5º a 8º, sobre personalidade e
capacidade da pessoa natural; artigos 70 a 73, sobre domicílio; artigos
1.511 a 1.525, sobre o processo de habilitação para o casamento; artigo
1.521, sobre impedimentos dirimentes; artigos 1.533 a 1.542, sobre a
celebração do casamento; artigos 1.639 e 1.640, sobre disposições gerais
do matrimônio, e artigos 1.653, 1658 a 1.666, sobre pacto antenupcial e
regime de bens do casal; artigos 1.639, § 1º, e 1.658 a 1.666, sobre
disciplina geral do casamento, regime de comunhão parcial e regime geral
de bens entre os cônjuges; artigo 1.796, sobre a herança e sua
administração;
• Novo Código de Processo Civil: arts. 46 e ss. e art. 610;
• Convenção das Nações Unidas sobre Consentimento para Casamento, Idade
Mínima para Casamento e Registro de Casamento (Decreto nº 66.605, de
20 de maio de 1970);
• Lei nº 6.515/1977 (Lei do Divórcio): artigo 5º, § 1º, sobre casos e efeitos da
separação judicial; artigos 49 ss, sobre dissolução do casamento e da
sociedade conjugal;
• Decreto nº 64.216, de 18 de março de 1969 (Convenção sobre a
Nacionalidade da Mulher Casada);
• Lei nº 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos): artigos 55 a 58, sobre
nascimento e registro de pessoas naturais;
• Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, que trata da proteção e dos direitos das
pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo
assistencial em saúde mental;
• Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017: nova Lei da Migração.

5.1.1 Âmbito de aplicação do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito


Brasileiro
Para a determinação do direito aplicável às relações envolvendo estado,
capacidade da pessoa e direitos de família, o art. 7º da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro de 1942 adota a lex domicilii – a lei do local do domicílio –,
que corresponde a uma das mais importantes regras de conexão no sistema de direito
internacional privado brasileiro. À época da promulgação da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro de 1942, a opção adotada pelo legislador brasileiro
atendia a antigos reclamos da doutrina para que fosse abandonada a regra da lex
patriae – a lei da nacionalidade da pessoa – como a regra de conexão para
determinação do direito aplicável aos casos com conexão internacional envolvendo
estado e capacidade da pessoa e direitos de família, tal como estabelecido na antiga
Introdução ao Código Civil de 1916. Na Exposição de Motivos da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro de 1942, havia clara a ideia de que a lei do
domicílio seria um critério mais apropriado para disciplinar tais relações do que a lei
de sua nacionalidade.1
Com efeito, a doutrina generaliza esse tipo de regra de conexão dentro do
chamado “estatuto pessoal”, e sua justificação encontra apoio na lição clássica de
Savigny sobre a teoria da sede da relação jurídica. Segundo tal teoria, o domicílio é
considerado como o principal elemento do chamado centro de gravidade da relação,
vale dizer, o principal ponto de contato desta com determinada ordem jurídica.2
Na formulação geral da teoria da sede jurídica, cuja validade se estende para
vários domínios e metodologia do direito internacional privado clássico, Savigny
observa que o direito mais adequado para cada relação jurídica é encontrado pela
localização da sede desta, de acordo com determinado ordenamento jurídico. A lei
que deve reger a relação jurídica é aquela mais próxima de sua natureza, seja a lei
nacional, seja a lei estrangeira. Toda relação jurídica está, em sua essência,
conectada a determinado lugar; tal relação jurídica ocupa um lugar no “plano
espacial”. Em algum momento ela irradiará efeitos de modo predominante. É
justamente esse lugar no espaço, que se vincula à relação jurídica, de modo
temporário ou permanente, que se chama “sede da relação jurídica”.3
O domicílio, em tal abordagem, aparece como um “vínculo jurídico mais
seguro”, o qual submete o sujeito de direito a determinado ordenamento jurídico,
independentemente de sua origem ou nacionalidade. Na análise valorativa que fez
Savigny, ainda no final do século XIX – vale ressaltar –, a pessoa humana se
apresenta como base de todas as relações jurídicas, especialmente aquelas que digam
respeito aos direitos de família.
O estado da pessoa pode ser definido como a totalidade dos atributos que
integram sua individualidade jurídica e aos quais o ordenamento reconhece ou confere
determinados direitos, impondo, igualmente, deveres jurídicos. Importante observar
que a noção de estado da pessoa vai mais além de uma previsão normativa, já que
alcança situações envolvendo idade, sexo, posição social, e normalmente é objeto de
uma disciplina jurídica que indica as condições de aquisição e exercício dos direitos.
O estado da pessoa determina quantitativa e qualitativamente os direitos e as
obrigações que a ela são atribuídos.4
A capacidade, por sua vez, pode ser designada como a aptidão de uma pessoa
para exercer certos direitos e realizar negócios jurídicos. Essa aptidão está
relacionada a uma série de situações em que a pessoa, enquanto sujeito de uma
relação jurídica, adquire direitos e obrigações e se define, positiva ou negativamente,
em torno da capacidade ou incapacidade para realização de atos da vida privada. No
âmbito de aplicação do art. 7º, e, portanto, para o direito internacional privado,
interessa a capacidade enquanto atributo atual da pessoa e orientada para a aquisição
de direitos na esfera privada.5 É a partir da capacidade que a pessoa está legitimada a
exercer direitos e contrair obrigações, como aparece evidente, por exemplo, no caso
dos negócios jurídicos de qualquer natureza nos quais ela seja parte.6
No direito internacional privado, o domicílio aparece como regra de conexão
para auxiliar o jurista na determinação do direito aplicável aos casos mistos, vale
dizer, aqueles casos com conexão internacional que possuem um ou uma pluralidade
de elementos estrangeiros, envolvendo nome, direitos da personalidade, capacidade e
direitos de família atribuídos às pessoas, de diferentes nacionalidades e domicílios
no espaço.7 Esse método fica evidente quando o juiz nacional precisa saber qual o
direito aplicável ao estado dos cônjuges que constituíram vínculo matrimonial no
estrangeiro, ou quando deve examinar a capacidade do devedor que celebrou um
contrato de financiamento com uma instituição financeira sediada na Espanha ou
daquele indivíduo que adquiriu livros e discos compactos (CDs) de uma loja atuante
no comércio eletrônico, sediada no Reino Unido e que oferta seus produtos a partir de
um site de Internet.
Em todas essas hipóteses, as regras e os métodos clássicos do direito
internacional privado – em sua missão de apresentar soluções aos “conflitos de lei no
espaço” e técnicas para a determinação da lei aplicável aos casos com conexão
internacional (casos mistos, multinacionais) – dialogam com os mais corriqueiros
problemas da vida. São as pessoas as principais endereçadas, cada vez mais
submetidas a uma intensa mobilidade entre fronteiras estatais, e também agentes em
contextos muitas vezes estranhos à realidade e experiência do direito, como a Internet
e as comunicações digitais, que não observam limites de tempo e espaço, em
particular pela ubiquidade que lhes é inerente.

5.1.2 Fundamentos históricos e valorativos do domicílio como regra de conexão no


direito internacional privado e o contexto brasileiro
O método clássico do direito internacional privado veio adotando, na tradição
europeia, a lei da nacionalidade (lex patriae) como regra de conexão para
determinação do direito aplicável ao chamado estatuto pessoal. Tal regra teve
inspiração fundamental no preceito original do art. 3º, inciso III, do Código Civil
francês de 1804 e na doutrina de Mancini, jurista italiano, cuja influência se observou,
sobremaneira, em muitos dos países da Europa ocidental. A mesma concepção da “lei
da nacionalidade” se estendeu ao art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil alemão
(EGBGB)8 e ao art. 20 da Lei italiana de direito internacional privado, com o que
aqueles sistemas mais antigos de tradição romano-germânica no continente europeu
passariam a eleger um critério que fosse muito mais próximo da centralidade das
nações para determinação da lei aplicável aos casos com conexão internacional
envolvendo estado, capacidade e direitos de família. Até hoje essa é a tendência
verificada em tais ordenamentos.
Em outros Estados, como na Suíça e no Reino Unido, e aqueles de forte tradição
de recepção de ondas imigratórias, tais como países latino-americanos, Estados
Unidos e países da Commonwealth (Austrália e Nova Zelândia), a “lei do domicílio”
foi expressamente adotada como regra de conexão para determinação do direito
aplicável ao estado e capacidade da pessoa e direitos de família. A lex domicilii é
ressaltada como sendo mais flexível e ajustada às situações fáticas atinentes à
mobilidade das pessoas no trânsito internacional, independentemente de sua
nacionalidade.9 A Lei Suíça de Direito Internacional Privado de 1987, 10 por exemplo,
estabelece como princípio geral, em seu art. 33, inciso I, a lei do domicílio para
disciplinar as relações envolvendo estado e capacidade da pessoa física, incluindo-a
como critério definidor da competência das autoridades judiciárias domésticas para
apreciar litígios de tal natureza.11 O art. 20 da lei suíça procura ainda estabelecer uma
regra básica para localização e identificação do domicílio da pessoa, como sendo
aquele do “local no qual ela venha residir com intenção de permanência”. Esse seria
um exemplo ilustrativo de como a lex domicilii pode adquirir maior ou menor
amplitude nos ordenamentos jurídicos, em especial em Estados que se caracterizaram
historicamente como receptores de ondas imigratórias, de força de trabalho, de
alocação de capitais e investimentos e de intenso comércio transfronteiriço.
O direito brasileiro também, aos poucos, parece ter se ajustado a essa lógica. Na
vigência da antiga Introdução ao Código Civil de 1916, adotava-se a lei da
nacionalidade como regra de conexão para determinação do direito aplicável às
relações de estado, capacidade da pessoa e direitos de família, como aparecia claro
na redação do art. 8º.12 Uma mudança de abordagem fez-se concreta com a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942, que ajustou o direito nacional às
tendências já perseguidas na América Latina quanto à adoção do domicílio como
regra de conexão para o estatuto pessoal. Importante observar que a essência
histórico-valorativa do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
justificou-se em um debate enriquecedor que fez o direito internacional privado
brasileiro perceber a importância da comunicação e mobilidade entre as pessoas no
espaço internacional – no fundo, uma concepção de que, em muitos casos, a lei do
domicílio poderia ser tanto mais benéfica ou mais próxima do indivíduo do que
aquela de sua nacionalidade, cujo abandono poderia refletir-se em uma opção
irreversível.
É importante observar que o direito brasileiro não fez expressa referência a um
conceito de domicílio para efeitos de aplicação das normas de direito internacional
privado, enquanto a categoria jurídica era literalmente mencionada na redação do art.
7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942. A Convenção de
Havana de Direito Internacional Privado de 1928 (“Código de Bustamante”) também
não contém normas especiais tratando do conceito de domicílio,13 a não ser por vagos
preceitos que sempre foram objeto de crítica por parte da doutrina, especialmente no
que tange à ampla redação do art. 22, que relaciona conceito, aquisição, perda e
reaquisição do domicílio da pessoa, física e jurídica, à “lei territorial”.14
Somente a Convenção Interamericana sobre Domicílio das Pessoas Físicas no
Direito Internacional Privado, de 1979, é que veio estabelecer critérios para a
determinação do domicílio da pessoa física, fundamentalmente: (i) o local da
residência habitual, (ii) o local do centro principal de negócios, (iii) o local de
simples residência e (iv) o local em que se encontrar a pessoa, não sendo possível
constatar a simples residência.15 Interessante observar que, em caso de
“cumulatividade” de domicílio em um dos Estados-partes da Convenção, considera-
se primeiro o local de simples residência e, se ela existir em ambos, o local em que a
pessoa se encontrar. 16 Como a Convenção ainda não foi ratificada pelo Brasil, suas
normas podem ser concebidas como fonte de inspiração (material) para a aplicação
do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942, sobretudo
no que concerne à interpretação, pelo juiz nacional, do conceito de domicílio no
direito internacional privado.
Quanto às exceções possíveis à regra de conexão com base no domicílio da
pessoa, o direito brasileiro ressalva a determinação do direito aplicável à capacidade
da pessoa física que seja parte em relações jurídicas de direito cambiário, vale dizer,
quando ela se obrigue ao pagamento de letras de câmbio, cheques ou notas
promissórias. A disciplina de conflito de leis no espaço envolvendo títulos de crédito
adota o critério da nacionalidade como regra de conexão para determinação da lei
aplicável à capacidade do credor ou devedor cambiários, o que decorre da
sistemática das Convenções sobre Conflito de Leis em Matéria de Letras de Câmbio e
Notas Promissórias, de 7 de setembro de 1930,17 e em Matérias de Cheque, de 19 de
março de 1931.18

5.1.3 Regras de conexão do domicílio e da nacionalidade na determinação do


direito aplicável às relações jurídicas relativas ao estado da pessoa,
capacidade e direitos de família
A opção pela lei da nacionalidade como critério para determinação do direito
aplicável ao estatuto pessoal não leva em consideração a existência de uma
mobilidade cada vez mais frequente de pessoas no trânsito internacional, ou mesmo a
constituição de famílias plurinacionais ou famílias monoparentais nos Estados.19 A
esses fatores soma-se o desenvolvimento do comércio internacional, especialmente no
período que sucede à Segunda Guerra Mundial – fenômeno que foi sendo bem
documentado a partir do número crescente de tratados e convenções celebrados entre
os Estados, nos quais o domicílio aparecia como regra de conexão para regular
estado, capacidade e direitos de família.
Com efeito, a fixação permanente de um estrangeiro em determinado país que
não aquele de sua nacionalidade aproxima-o muito mais da realidade de um novo
ordenamento jurídico, cujos valores e fundamentos se agregam às relações
intersubjetivas que essa pessoa passa a estabelecer. Curioso notar ainda que, nos
países em que a regra de conexão para o estatuto pessoal é a lei da nacionalidade,
existe uma demanda muito maior dos tribunais domésticos no que concerne à
aplicação do direito estrangeiro. Por outro lado, quando o domicílio é o critério
adotado para disciplinar o estatuto pessoal, é provável que exista menor demanda
com relação à aplicação do direito estrangeiro.20
A doutrina clássica, como sintetizada na orientação de Calandrelli, 21 procura
sustentar as vantagens para a adoção da lei do domicílio como regra de conexão para
determinar o direito aplicável ao estatuto pessoal. Seria possível salientar ainda a
justificação por um valor humanista, tanto na opção de política legislativa como nos
trabalhos de harmonização e uniformização normativas promovidos pela Conferência
de Haia e as Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado
(CIDIPs).22 A adoção do critério domiciliar como regra de conexão para o estatuto
pessoal também aponta para a preservação da autonomia individual quanto à escolha
do local em que a pessoa deseja estabelecer-se, com ânimo definitivo, ou de nele
fixar sua sede principal de negócios.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 7º, § 7º,
estabelece a regra da “equiparação” ou “extensão” domiciliar entre pessoas naturais,
em particular o domicílio do chefe de família em relação ao cônjuge e filhos não
emancipados e do domicílio do tutor ou curador em relação aos incapazes que
estiverem sob sua guarda. Importante considerar que a norma contida no dispositivo
em questão não mais subsiste no direito brasileiro, em especial pela equiparação de
direitos entre cônjuges no sistema jurídico brasileiro. Seus efeitos encontram-se
derrogados em razão do alcance normativo do art. 226, § 5º, da Constituição Federal
de 1988.23
A justificativa da doutrina era a de que o § 7º do art. 7º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro buscava completar a norma contida no caput do mesmo
dispositivo, por se referir às relações de direito de família, compreendendo seus
aspectos pessoais e patrimoniais, sujeitas, portanto, à lei do local do domicílio do
“chefe da sociedade conjugal”. Essa opção refletiria, portanto, a manutenção do
“estatuto familiar” pelo princípio da unidade que lhe é inerente, criando-se, para
tanto, a figura do “domicílio do chefe de família”.24
A mudança de política legislativa no Brasil, ao menos pelo que influenciou a
norma constitucional, reforçou a existência de um “domicílio conjugal”,25 que é
aquele atribuído à unidade familiar, concernente a ambos os cônjuges – e não apenas
a um deles –, em razão da equiparação de direitos assegurada pelo art. 226, § 5º, da
Constituição de 1988. O mesmo vale para a substituição do poder marital e a
autocracia do chefe de família pela noção de poder familiar atribuído ao núcleo de
pessoas conviventes sob um mesmo teto e cujas decisões são tomadas de comum
acordo entre marido e mulher. Como a qualificação do domicílio para efeitos de
aplicação da norma indireta contida no art. 7º, caput, da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, se faz pela lex fori, portanto, a lei brasileira, o juiz deverá
observar a regra contida no art. 1.569 do Código Civil de 2002, pelo qual o
“domicílio conjugal” constitui um critério implicado nas relações jurídicas de direito
de família com conexão internacional.26
Relevante é, pois, considerar a lei do Estado no qual o casal tenha fixado seu
domicílio logo após terem os cônjuges contraído núpcias; este domicílio será
considerado como sendo o “domicílio conjugal” e deverá ser estendido aos filhos não
emancipados e incapazes, especialmente se considerados os efeitos protetivos
objetivados originalmente pelo art. 7º, § 7º, da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro.27 Também com relação à lei do domicílio da pessoa como regra de
conexão para determinar o direito aplicável às relações de família, o Superior
Tribunal de Justiça assentou a tese de que, em litígios envolvendo investigação de
paternidade, a paternidade real também deve ser determinada pela lei do domicílio,
ainda que o registro do nascimento da criança tenha sido realizado no exterior e seja
nulo. A pretensão ao reconhecimento de paternidade não depende do decreto de
nulidade do registro de nascimento do investigado, ainda que ele tenha sido
reconhecido como filho por terceiro.28

5.1.4 Indeterminação do domicílio e sucessividade de elementos de conexão para a


escolha da lei aplicável
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê a lex domicilii como
regra de conexão para determinar o direito material aplicável às relações jurídicas
envolvendo estado, capacidade e direitos de família da pessoa, tal como estabelecido
pela norma indireta contida em seu art. 7º, caput. É possível, no entanto, que o
domicílio da pessoa seja de difícil determinação para efeitos aplicativos da norma,
especialmente naquelas situações em que a pessoa tenha adquirido vários domicílios,
como resultado da cumulatividade ou pluralidade de locais que ela pretendesse
estabelecer como centro de atividade na vida privada. Tal situação seria admissível
na esfera do direito internacional privado, mas lhe prejudica a finalidade no momento
de determinação do direito aplicável ao caso com conexão internacional envolvendo
estado, capacidade e direitos de família. A pessoa sempre terá um domicílio, porque,
como visto, ele constitui o “centro” de todas suas relações privadas (negociais,
proprietárias, familiares, pessoais). Não haveria como admitir a “inexistência” do
domicílio, mas antes sua provável “indeterminação” diante da relação que se
estabelece entre a escolha do direito material aplicável indicado pela norma de
direito internacional privado e a intensa mobilidade da pessoa entre fronteiras, em
particular quando ela mantenha vínculos das mais diversas naturezas nos Estados por
onde tenha transitado em algum momento da vida.
O legislador busca, então, eleger outros critérios para a escolha da lei aplicável
aos casos com conexão internacional em que figurem relações jurídicas envolvendo
estado, capacidade e direitos de família: são critérios supletivos que buscam indicar
a lei aplicável quando o domicílio da pessoa seja indeterminável. Essa é a melhor
justificativa para o art. 7º, § 8º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
ainda que possamos sustentar críticas à sua redação, como amplamente analisado por
Oscar Tenório. 29 A pessoa, cujo domicílio não se conhece ou cujo domicílio se
ignora, terá suas relações de estado, capacidade e direitos de família disciplinados
pela lei do local de sua residência, sendo esta, para efeitos da lei, considerada como
se domicílio legal fosse.30 O mesmo critério havia sido adotado no art. 26 do Código
Bustamante, estabelecendo que o lugar da residência, habitual, ou atual, seja o local
do domicílio presumido.31
Assim, para efeitos aplicativos da lex domicilii para disciplinar o estado,
capacidade, começo e fim da personalidade e direitos de família, o direito
internacional privado assume a hipótese de “domicílio presuntivo”: o local da
residência seria, nesses termos, um elemento factual do domicílio voluntário da
pessoa – simples morada ou estadia ocasional, sem intuito de fixação definitiva como
centro das relações privadas.32 O art. 7º, § 8º, da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro rejeita uma multiplicidade de domicílios e recorre ao “concurso
sucessivo” de elementos de conexão relativamente ao local da residência e o local em
que a pessoa se encontra, para efeitos da escolha da lei aplicável ao estado,
capacidade e direitos de família.33 A sucessividade ocorre na seguinte ordem: aplica-
se a lei do local do domicílio, do local da residência, do local em que se encontre a
pessoa. Os critérios são supletivos, havendo uma sequência lógica de valoração no
momento de aplicação da norma.
Mais problemático é o último critério, a saber, o local em que a pessoa se
encontra quando considerado como elemento de conexão a indicar a lei aplicável a
tais relações privadas.34 Por quase constituir válvula de escape na escolha da lei
aplicável, tal critério poderia ainda sugerir incentivos para deslocamento do
domicílio da pessoa com vistas a intuitos simulatórios ou mesmo fraudulentos.35 Na
hipótese de indeterminação deste último critério, ou de deslocamento voluntário do
domicílio com efeitos elisivos da aplicação da norma contida no art. 7º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, caput (a lex domicilii em si), e do
concurso sucessivo de elementos de conexão, como aparece no § 8º do mesmo
dispositivo, o juiz poderá recorrer à aplicação do princípio do “domicílio
originário”, como abordado na doutrina de Bentwich,36 relativamente aos sistemas de
tradição de common law. O domicílio de origem diz respeito àquele primeiro
domicílio adquirido pela pessoa logo após seu nascimento com vida, com base no ius
sanguinis, transmitindo-se de pai para filho e que poderia ser, ao menos teoricamente,
conservado por toda a vida. Trata-se de uma possível solução quando todos aqueles
critérios estabelecidos pela lei falharem quanto à determinação da lei aplicável ao
“estatuto pessoal”.
O direito internacional privado admite ainda as figuras da “residência habitual”
e “residência atual” como elementos de conexão subsidiários para determinação da
lei aplicável ao estatuto pessoal. O critério da “residência habitual” é adotado em
várias convenções e tratados, sobretudo na sistemática da Convenção de Haia sobre
Processo Civil de 14 de novembro de 1896 e na Convenção de Haia relativa à
Solução de Conflitos Envolvendo a Lei da Nacionalidade e a Lei do Domicílio, de
1955.37 O mesmo critério é tomado como alternativo à indeterminação do direito
escolhido pelas partes para disciplinar um contrato, como aparece no texto normativo
da Convenção de Roma de 1980 sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, em
especial em seu art. 4(2).38
No que concerne às pessoas jurídicas, a noção de residência habitual foi
substituída pela categoria da sede principal das atividades, ou sede principal
dos negócios.39
O Projeto de Lei nº 269/2004 mantém regra da lex domicilii como principal
regra de conexão, bem como a lei do local da residência da pessoa como critério
subsidiário. Diversamente da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de
1942, porém, o Projeto dimensiona-o em residência habitual e residência atual –
recepcionando os conceitos estabelecidos na Convenção Interamericana sobre o
Domicílio no Direito Internacional Privado, de 1975. Como visto, o sistema
brasileiro de direito internacional privado apresenta, seguindo a norma contida no art.
7º, § 8º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro vigente, um esquema
particular para determinação do direito aplicável às relações envolvendo estado e
capacidade da pessoa e direitos de família, porque tem a lei do domicílio como regra
de conexão principal e a lei do local da residência como regra de conexão
subsidiária, aplicada em concurso sucessivo no caso de indeterminação daquele.

5.2 O LUGAR DA SITUAÇÃO DO BEM – “LEX REI SITAE”: PARA OS


DIREITOS REAIS
Este é outro importante elemento de conexão consagrado no art. 8º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles


concernentes, aplicar--se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário,
quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte
para outros lugares.
§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em
cuja posse se encontre a coisa apenhada.”

Remissões normativas:
• Lei nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que dispõe sobre Mar Territorial, Zona
Contígua, Zona Econômica Exclusiva e Plataforma Continental
Brasileira;
• Código Civil de 2002: arts. 730 ss, sobre contratos de transporte; arts. 1.431 ss
e 1.473 ss, sobre o penhor e hipoteca.

5.3 O LUGAR DA CONSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO – “LOCUS REGIT


ACTUM” OU “IUS LOCI CELEBRATIONIS”: PARA O DIREITO DAS
OBRIGAÇÕES
O elemento de conexão para o direito das obrigações vamos encontrar no art. 9º
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do


país em que constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do
ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar
em que residir o proponente.”

Remissões normativas:
• Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (redação dada pela Lei n
12.376, de 2010): artigo 17, sobre as limitações à aplicação do direito
estrangeiro;
• Código Bustamante (Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929): artigos 164
a 231, sobre as obrigações e contratos;
• Código Civil de 2002: arts. 108 a 114, sobre disciplina geral dos negócios
jurídicos; arts. 166 a 184, sobre invalidade do negócio jurídico; arts. 235
ss, sobre modalidades das obrigações, arts. 430 ss, sobre adimplemento e
formas de extinção das obrigações, formação, celebração do contratos e
momento da constituição da obrigação; art. 1.137, sobre atos praticados
por sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil;
• Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, que disciplina as letras de
câmbio e a nota promissória e regula as operações cambiais: art. 47,
sobre lei aplicável à substância e forma extrínseca das obrigações
cambiais;
• Convenções de Genebra para Adoção de uma Lei Uniforme em Matéria de
Letras de Câmbio e Notas Promissórias (Decreto nº 57.663, de 24 de
janeiro de 1966);
• Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, dispondo sobre moeda de
pagamento das obrigações exequíveis no Brasil.

5.4 O LUGAR DO ÚLTIMO DOMICÍLIO DO FALECIDO OU


DESAPARECIDO: PARA O DIREITO DAS SUCESSÕES
A lei do país em que for domiciliado o de cujus ou o desaparecido irá regular a
sucessão por morte ou por ausência, respectivamente, não interessando, aqui, a
natureza ou situação dos bens. É o disposto no art. 10 da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro:

“Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece a lei do país
em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja
a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus. (Alterado pela Lei nº 9.047, de 18
de maio de 1995)
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade
para suceder.”

Remissões normativas:
• Constituição Federal de 1988: art. 5º, incisos XXX e XXXI, sobre o direito à
herança e direito à sucessão de bens de estrangeiros domiciliados no
Brasil;
• Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, sobre a proteção do
patrimônio histórico e artístico nacional, em especial art. 3º, (3);
• Convenção de Direito Internacional Privado de Havana de 1929 – Código
Bustamante (Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929): artigos 78 a 83,
sobre ausência; artigos 144 e 145, sobre a sucessão em geral; artigos 146 a
183, sobre testamentos e herança;
• Código Civil de 2002: artigos 26 a 36, sobre sucessão provisória, artigos 37 a
39, sobre sucessão definitiva; artigo 70, sobre domicílio da pessoa, artigos
1.784 e 1.785, sobre disposições gerais de direito das sucessões; e artigo
1.796, sobre a herança e sua administração; art. 1.829, IV, sobre a ordem
da vocação hereditária e artigos 1.851 a 1.856, sobre a representação em
caso de renúncia à sucessão;
• Novo Código de Processo Civil: art. 46, sobre competência territorial; art. 23,
sobre competência internacional, e art. 610, sobre inventário e partilha
(Procedimentos Especiais);
• Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941: artigo 17, sobre a sucessão em
caso de regime matrimonial exclusivo da comunhão.

5.5 O LUGAR DA CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES E FUNDAÇÕES:


PARA AS PESSOAS JURÍDICAS
Dispõe o art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como


as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se
constituírem.
§ 1º Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou
estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo
governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2º Os governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer
natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de
funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou
suscetíveis de desapropriação.
§ 3º Os governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos
prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos
agentes consulares.”

Remissões normativas:
• Constituição Federal de 1988: artigo 170, sobre os fundamentos e princípios
da ordem econômica brasileira; Novo Código de Processo Civil: artigo
75, § 3º, sobre capacidade das partes; artigos 21 e 22, sobre competência
internacional;
• Código Civil de 2002: artigos 62 a 69, sobre fundações e constituição das
fundações; artigos 981 a 1.134, artigos 1.141 e 1.150, sobre o regime
jurídico da sociedade estrangeira, sociedade dependente de autorização e
registro da sociedade empresária;
• Decreto nº 2.400, de 21 de novembro de 1997 (Convenção Interamericana
sobre Conflitos de Leis em Matéria de Sociedades Mercantis de 1979);
• Decreto nº 2.427, de 17 de dezembro de 1997 (Convenção Interamericana
sobre Personalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito
Internacional Privado de 24 de maio de 1985);
• Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei de Defesa da Concorrência),
especialmente artigo 2º, § 1º, sobre empresa estrangeira domiciliada no
território brasileiro;
• Lei nº 8.934, de 18 de novembro 1994, que trata do Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins: artigo 32, II, c, sobre o
arquivamento dos atos concernentes a empresa estrangeira;
• Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, que estabelece o Sistema
Nacional de Seguros Privados e operações de seguros e resseguros:
artigo 74, sobre a autorização para funcionamento de sociedades
seguradoras;
• Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1943 (Código de Águas): art. 139, sobre o
aproveitamento industrial das quedas d’água e outras fontes de energia
hidráulica;
• Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940: artigos 59 a 73, sobre as
sociedades anônimas dependentes de autorização do governo brasileiro;
• Instrução Normativa nº 81, de 5 de janeiro de 1999, do DNRC, que dispõe
sobre os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de
filial, agência, sucursal ou estabelecimento no país, por sociedade
mercantil estrangeira.

5.6 PESSOA JURÍDICA DE DIREITO ESTRANGEIRO NO DIREITO


INTERNACIONAL PRIVADO – A DETERMINAÇÃO DA LEX
SOCIETATIS
O art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942
endereça as questões relacionadas à determinação da lei aplicável à constituição,
funcionamento (administração e gerência) e extinção da pessoa jurídica. Em tal
categoria estão incluídos os entes coletivos de direito privado, compreendendo
formas organizativas, tais como sociedades, fundações, associações e cooperativas. A
questão que se coloca ao juiz nacional é a de apreciar, a partir da jurisdição
doméstica, e, portanto, de acordo com a lex fori, a existência da “pessoa jurídica de
direito estrangeiro”, cuja origem esteja relacionada ao ordenamento jurídico de outro
Estado.
Em sua generalidade, o art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro contém uma norma indireta a indicar o direito aplicável à pessoa jurídica,
vale dizer, a lex societatis como critério de conexão baseado na lei do local de
constituição da sociedade, fundação ou associação. Questão como essa surge quando
estão implicados outros problemas de direito internacional privado, tais como
aqueles concernentes à empresa no trânsito econômico internacional: o
estabelecimento da pessoa jurídica em determinado Estado que não aquele em que ela
fora constituída, a identificação do domicílio e nacionalidade dos sócios, a
subscrição do capital social em diversos Estados, o estabelecimento de atividades
operacionais em diversas jurisdições e a determinação do “centro principal de
exploração” das atividades econômicas desenvolvidas.40
No direito internacional privado busca-se saber qual melhor critério para
determinar a lei aplicável às sociedades, associações e fundações, em especial para
identificar a condição ou status da pessoa jurídica em determinado Estado e em suas
diversas relações com diferentes Estados. O art. 11 da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro funda-se na lei do local da constituição, admitindo-a como a
regra de conexão mais adequada para disciplinar a natureza jurídica e a classificação
dos entes coletivos. Assim, o reconhecimento da pessoa jurídica de direito
estrangeiro pelo juiz brasileiro tem como ponto de partida a lei do local em que a
sociedade, fundação ou associação tenham sido constituídas, obedecendo-se às
formalidades previstas na lei daquele Estado de origem. A lex societatis serve aqui
como critério para determinar o direito material aplicável à pessoa jurídica, vale
dizer, a disciplina de sua criação, funcionamento e extinção. De maneira geral, a
determinação da lex societatis pode ser baseada em vários critérios considerando a
nacionalidade da pessoa jurídica de direito estrangeiro: (i) a lei do país que autoriza
sua criação; (ii) a lei do país de nacionalidade dos principais sócios ou da maioria do
capital social e do capital votante; (iii) a lei da nacionalidade dos diretores e
administradores; (iv) a lei do Estado em que o capital social tenha sido subscrito ou o
patrimônio tenha sido afetado; (v) a lei do Estado em que a pessoa jurídica foi
constituída.
Ainda no campo do direito internacional privado, a admissão da lei do local de
constituição da pessoa jurídica como regra de conexão para determinar o direito
aplicável aos casos com conexão internacional envolvendo a criação, funcionamento
e extinção dos entes coletivos levou à formulação de um importante princípio da
disciplina: o “reconhecimento da pessoa jurídica de direito estrangeiro”. A partir
desse princípio, que se estende para o domínio do direito internacional, admite-se a
consideração de um “estatuto pessoal” para a sociedade, fundação e associação que
tenham sido constituídas de acordo com determinado ordenamento jurídico
doméstico.41 O reconhecimento, por si só, de tais formas organizativas constituídas no
estrangeiro não depende de nenhum ato de autoridade governamental, porque ele
aparece como princípio geral.42 Do ponto de vista do ordenamento jurídico interno,
por sua vez, a regra contida no art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro submete toda e qualquer sociedade, associação ou fundação que tenham
sido constituídas em território nacional ao direito brasileiro.
A questão fundamental, portanto, é identificar a qual ordenamento a pessoa
jurídica está ligada; seu reconhecimento diz respeito às questões de capacidade e
outros atributos jurídicos relevantes aos entes coletivos e que estejam conectados à
lei daquele Estado que lhes determinou a criação, funcionamento e extinção. O
“estatuto pessoal” da sociedade, fundação e da associação de direito estrangeiro
indicará, por exemplo, qual a capacidade e o regime de responsabilidade atribuídos à
pessoa jurídica, disciplinados pela lei do local de sua constituição. Por outro lado, tal
“estatuto pessoal” distingue-se das regras relacionadas à criação de filiais e
estabelecimentos de uma empresa em outras jurisdições que não aquela do Estado em
que tenha sido constituída.43
A consideração da lei do local de constituição da pessoa jurídica tem
consequências muito amplas. É no ordenamento do Estado em que os atos
constitutivos tenham sido registrados ou arquivados que estão estabelecidas as
condições de existência ou reconhecimento da personalidade jurídica de uma
sociedade comercial, por exemplo. O art. 11 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro expressa uma importante metodologia por adequadamente
distinguir o que está sob a lei aplicável à constituição do ente coletivo e o que está
relacionado à nacionalidade e domicílio dos sócios, o regime de subscrição de
capital e investimentos originados em diferentes Estados, as várias sedes da empresa,
em que sejam desenvolvidas atividades operacionais. Por isso, o alcance normativo
do art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro indica o direito
material aplicável às formas de constituição, funcionamento e extinção da pessoa
jurídica. É a partir desse direito, o do local de constituição, que se determina a
disciplina jurídica sobre a criação, o funcionamento e o processo de dissolução da
pessoa jurídica.
Distinguem-se claramente, portanto, os critérios que submetem o regime interno
de funcionamento da pessoa jurídica a determinado ordenamento nacional, ou seja, de
acordo com a indicação da norma de direito internacional privado, dos critérios que
determinam a nacionalidade e domicílio dos sócios, para efeitos de reconhecimento
de sua posição perante a sociedade e a associação, ou do instituidor perante a
fundação. Por essa razão, o que importa para o âmbito de aplicação do art. 11 da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942 é justamente o direito que
rege a constituição da “pessoa jurídica de direito estrangeiro”.44
Importante observar que no direito internacional convencional existem vários
tratados e convenções que buscaram adotar regras harmonizadas para o
reconhecimento da pessoa jurídica de direito estrangeiro nos Estados, facilitando a
aplicação das normas de direito internacional privado pelos tribunais domésticos. No
âmbito das Conferências de Haia, os Estados adotaram a Convenção Relativa ao
Reconhecimento Jurídico das Companhias, Associações e Instituições Internacionais,
de 1º de junho de 1956,45 a partir da qual foi definida, como regra de conexão
predominante para determinação do direito aplicável à pessoa jurídica, a lei do local
da sede de atividades,46 distanciando-se da concepção fundada na aplicação da lei do
local de incorporação dos atos constitutivos do ente coletivo.
No âmbito da Organização dos Estados Americanos, um número expressivo dos
membros adotou a importante Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em
Matéria de Sociedades Mercantis, de 8 de maio de 1979,47 que estabelece, como
regra de conexão para regular a existência, a capacidade, o funcionamento e a
dissolução das sociedades mercantis, a lei do local de constituição (cf. art. 2º).48 A
Convenção ainda prevê uma obrigação geral de os Estados reconhecerem,
automaticamente, as sociedades constituídas em outros Estados-partes, dispensando,
igualmente, qualquer necessidade de comprovação e existência da sociedade de
acordo com a lei do local em que ela fora constituída.49 Mais recentemente, em 25 de
maio de 1984, durante a Quarta Conferência Interamericana de Direito Internacional
Privado, os Estados adotaram a Convenção Sobre Personalidade e Capacidade das
Pessoas Jurídicas em Direito Internacional Privado.50 Ela estabelece que a Pessoa
Jurídica deve ser “qualificada” de acordo com a lei do local de sua constituição e que
essa mesma lei deve ser entendida como aquela segundo a qual foram cumpridos os
requisitos necessários à constituição da sociedade, fundação e associação nos
Estados-partes da Convenção. Tal lei disciplinará a existência, capacidade jurídica,
funcionamento e dissolução da pessoa jurídica.51
As recentes tendências de política legislativa no Brasil acompanham e
recepcionam a “teoria da constituição” para endereçar as questões relacionadas à
determinação da lei de regência das pessoas jurídicas, afastando-se da “teoria da
sede”, a qual se fundamenta na aplicação da lei do principal local de atividades
operacionais da empresa.

1 “Onde, porém, reside a maior inovação no projeto antigo é nos artigos 7º e 10, que
rompendo com a tradição de Direito Internacional privado, firmaram o
princípio da Lei Domiciliar como reguladora da capacidade civil, dos direitos
de família, das relações entre os cônjuges e da sucessão legítima ou
testamentária. A legislação brasileira, desde 1850, adotara o princípio oposto,
o da lei nacional, em vigor nos países do velho continente, interessados em
manter seus filhos ligados à pátria, através de seus costumes e da aplicação
do direito desta.” Sobre a evolução do tema no direito brasileiro, ver
VALLADÃO, Direito internacional privado, parte geral. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1967, v. I, p. 344 ss.
2 System des heutigen römischen Rechts. Berlim: Bei Deit und Comp., 1849, v. VIII,
p. 57 ss.
3 Idem, p. 58-59.
4 Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003,
p. 493 (conceituando estado de uma pessoa como sendo “o conjunto de
qualidades que constituem sua individualidade jurídica e às quais a lei
reconhece ou confere determinados direitos, impondo à pessoa deveres
jurídicos”).
5 Fundamentalmente STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 5. ed. São
Paulo: LTr, 2003, p. 494 (mencionando que “ao Direito Internacional Privado
interessa principalmente a capacidade atual ou de exercício”).
6 CAPOTORTI, Francesco. La capacité en droit international privé, Recueil des
Cours, v. 110 (1963-III), p. 153-270.
7 Sobre o tratamento do tema, ver fundamentalmente BARBOSA DE
MAGALHÃES, José Maria, La doctrine du domicile en droit international privé,
Recueil des Cours, v. 23 (1928-III), p. 5 ss; BENTWICH, Norman, Le
développement récent du principe du domicile en droit anglais, Recueil des
Cours, v. 49 (1934-III), p. 373 ss; CASSIN, René, La nouvelle conception du
domicile dans le règlement des conflits de lois, Recueil des Cours, v. 34 (1930-
IV), p. 658 ss; VALLADÃO, Haroldo. Conséquences de la différence de
nationalité ou de domicile des époux sur les effets et la dissolution du mariage,
Recueil des Cours, v. 105 (1962-I), p. 72 ss; WINTER, L. I., Nationality of
domicile?: the present state of affairs, Recueil des Cours, v. 128 (1969-III), p.
350 ss; LEVANTE, Marco. Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im
internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz . St. Gallen: Dike-
Verlag, 1998, p. 23 ss.
8 Einfuhrüngsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (v. 21.9.1994 I 2494; 1997, 1061),
com a última reforma do artigo 4º (15), em 22 de setembro de 2005. No artigo
5º(1), a EGBGB estabelece a seguinte regra de conexão: “Quando se fizer
referência ao direito de um Estado ao qual uma pessoa pertença, e no caso de ela
pertencer a vários países, então aplica-se o direito do país ao qual ela estiver
mais intimamente ligada, sobretudo a partir de seu domicílio habitual ou seu
curso de vida. Se essa pessoa tiver nacionalidade alemã, então essa posição
jurídica prevalece.” Sobre isso, ver ainda HUBNER, Heinz. Allgemeiner Teil
des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. ed., Berlim; New York: Walter de Gruyter,
1995, especialmente p. 93 ss; KROPHOLLER, Jan. Internationales Privatrecht.
7. ed. Tübingen: Mohr Siebeck. 2006, p. 298 ss.
9 Cf. ainda a Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 269, de 2004, que dispõe
sobre a aplicação das normas jurídicas.
10 Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), du 18 décembre 1987, com a
última consolidação em 3 de maio de 2005. Para uma abordagem geral, ver
ainda LEVANTE, Marco. Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im
internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz.cit, cit., p. 25 ss.
11 “Art. 33, I. Principe: 1 Lorsque la présente loi ne contient pas de dispositions
spéciales, les autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile sont
compétentes en matière de droit des personnes; elles appliquent le droit du
domicile.”
12 “Artigo 8º A lei nacional da Pessoa determina a capacidade civil, os direitos
de família, as relações pessoais dos cônjuges e o regime dos bens no
casamento, sendo lícito quanto a este a opção pela lei brasileira.” A “lei da
nação” ou nacionalidade já vinha sendo no Brasil, desde o fim do século XIX,
adotada como regra de conexão para estatuto pessoal, como no artigo 3º, § 1º, do
Decreto nº 737, de 25 de novembro de 1850, o artigo 9º do Decreto 3.084, de 5
de novembro de 1850, e o artigo 25 da Nova Consolidação das Leis Civis, de
Carlos de Carvalho, de 11 de agosto de 1899, que estabelecia: “O estado e a
capacidade civil dos estrangeiros residentes no Brasil são regulados pelas leis
da nação a que pertencem.” Ver ainda VALLADÃO, Haroldo. Direito
internacional privado: parte geral, v. I. cit., p. 337 ss; RODAS, João Grandino.
Direito internacional privado brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 13 ss.
13 Cf. fundamentalmente artigos 22 e 26 do Código, dispondo sobre o domicílio.
14 Criticamente, ver DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. 7. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 254-56. O artigo 22 do Código de Bustamante
estabelece que “O conceito, acquisição, perda e reacquisição do domicílio
geral e especial das pessoas naturaes ou juridicas reger-se-ão pela lei
territorial.”
15 “Artigo 2º O domicílio de uma pessoa física será determinado, na ordem abaixo,
pelas seguintes circunstâncias:
1) pelo lugar da residência habitual;
2) pelo lugar do centro principal dos seus negócios;
3) na ausência dessas circunstâncias, considerar-se-á como domicílio o lugar da
simples residência;
4) em sua falta, se não houver simples residência, o lugar onde se encontrar.”
16 “Artigo 6º Quando uma pessoa tiver domicílio em dois Estados Partes, será
considerada domiciliada naquele em que tiver a simples residência e, se a tiver
em ambos, preferir-se-á o lugar onde se encontrar.”
17 Convenção de Genebra Destinada a Regular Certos Conflitos de Leis em Matéria
de Letras de Câmbio e Notas Promissórias, incorporada ao direito brasileiro
pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966.
18 Convenção de Genebra destinada a Regular Certos Conflitos de Leis em Matéria
de Cheques, de 1930, incorporada ao direito brasileiro pelo Decreto nº 57.595,
de 7 de janeiro de 1966.
19 Cf. MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, Derecho internacional privado. v. 1. Madrid:
Ediciones Atlas, 1974 (referindo-se sobre a frequência das mudanças de
nacionalidade e pluralismo no seio da família no direito internacional privado).
Ressaltando essa abordagem, ver ainda AGO, Roberto, El pluralismo de la
comunidad internacional en la epoca de su nacimiento, in Estudios de derecho
internacional: homenaje al Profesor Miaja de la Muela, v. 1, Madrid: Editorial
Tecnos, 1979, p. 71 ss.
20 Sobre isso, ver STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 497-498.
21 CALANDRELLI, Alcides. Cuestiones de derecho internacional privado. Buenos
Aires: La Buenos Aires, 1911, p. 34 ss. Para o autor, existem quatro
necessidades indiscutíveis, que são: (i) a necessidade de se buscar na ordem
privada a lei reguladora das relações de direito pessoal; (ii) necessidade prática
de simplificar as relações negociais pelo conhecimento imediato e cômodo da
lei pessoal das partes contratantes; (iii) exigência de caráter econômico de
harmonização do sistema normativo de acordo com os interesses mais comuns
das sociedades, com as necessidades que se identificam na ordem internacional e
intercontinental; (iv) necessidade de equilibrar a existência e reconhecimento do
indivíduo e a existência do Estado, entre a atividade e os direitos de um e a ação
e direitos do outro.
22 O artigo 24 do Código Bustamante também contém a mesma regra, pela qual “O
domicílio legal do chefe da família estende-se à mulher e aos filhos, não
emancipados, e o do tutor ou curador, aos menores ou incapazes sob a sua
guarda, se não se achar disposto o contrário na legislação pessoal daquelles a
quem se attribue o domicílio de outrem.”
23 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.”
24 Cf., por exemplo, TENÓRIO, Oscar, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
cit., p. 299, § 565.
25 Importante observar que, em algumas passagens, o legislador buscou assentar tal
noção, como. p. ex., no artigo 1.566 (“São deveres de ambos os cônjuges: [...] II
– vida em comum, no domicílio conjugal”).
26 Sobre isso ver DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
interpretada, cit., p. 254 ss; ver ainda artigo 1.569 do Código Civil,
estabelecendo: “O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges,
mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a
encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares
relevantes.”
27 Cf., ainda, a norma contida no parágrafo único do artigo 76 do Código Civil de
2002, que considera como domicílio necessário do incapaz aquele de seu
representante ou assistente.
28 Sobre isso, ver STJ, Recurso Especial nº 512401, 4ª Turma. Voto do Ministro
Cesar Asfor Rocha, acórdão de 14 de outubro de 2003.
29 Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, cit., p. 306, § 573.
30 Cf., ainda o artigo 71 do Código Civil brasileiro: “Se, porém, a pessoa natural
tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á
domicílio seu qualquer delas.”
31 “Artigo 26. Para as pessoas que não tenham domicílio, entender-se-á como tal o
lugar de sua residência, ou aquelle em que se encontrem.”
32 Cf. TENÓRIO, Oscar. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, cit., p. 308, §
577 (“O lugar de residência a que se refere o texto legal é o que apresenta
caráter de habitualidade sem ânimo definitivo. Trata-se de estado de fato que se
transforma em relação de direito, por falta de domicílio”).
33 Nesse sentido, cf. CASTRO, Amílcar de, Direito internacional privado, p. 170 ss,
em especial nº 84; DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro interpretada, cit., p. 256.
34 Cf. igualmente a mesma regra adotada pelo legislador brasileiro no artigo 73 do
Código Civil de 2002: “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não
tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.”
35 Assim, cf. TENÓRIO, Oscar. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, cit., p.
308, § 578 (observando que, “com objetivo de fraudar os rigores da lei
domiciliar, o litigante poderá evitar que se comprove seu domicílio ou a sua
residência, a fim de que se lhe aplique a lei do lugar onde se encontre”).
36 Le développement récent du principe du domicile en droit anglais, Recueil des
Cours, v. 49 (1934-III), especialmente p. 381-382.
37 O art. 5º da Convenção assim estabelece: “Le domicile, au sens de la présente
Convention, est le lieu où une personne réside habituellement, à moins qu’il ne
dépende de celui d’une autre personne ou du siège d’une autorité.”
38 Jornal Oficial L266, 9.10.1980, p. 1-19. A versão consolidada até março de 2006
pode ser consultada em: <http://www.rome-
convention.org/instruments/i_conv_orig_en.htm>.
39 Ver artigo 4(2) da Convenção.
40 Assim, cf. fundamentalmente RÜHLAND, Curt. Le problème des personnes morales
en droit international privé, in Recueil des Cours, v. 45 (1933-III), p. 387-385;
ABRAHAMS, Raymond. Les sociétés en droit international privé: recherche du
principe d’extraterritorialité. Paris: Techniques, 1957, p. 20 ss; LOUSSOUARN,
Yvon. La condition des personnes morales en droit international privé, in
Recueil des Cours, v. 96 (1959-I), p. 443 ss; KOPELMANAS, Lazare.
L’application du droit national aux sociétés multinationales, in Recueil des
Cours, v. 150 (1976-II), p. 296-297. Na doutrina brasileira, ver
fundamentalmente TENÓRIO, Oscar. Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro, cit., p. 363 ss; VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional
privado, v. 1, Parte Geral, cit., p. 447 ss; STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado, cit., p. 517 ss; RODAS, João Grandino. Sociedade
comercial e Estado. São Paulo: Ed. Unesp/Saraiva, 1995, p. 269 (em especial, a
evolução histórica do tema no Pós-Segunda Guerra); COMPARATO, Fábio
Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. ed. rev. Rio de Janeiro:
Forense, 1983. Parte III.
41 Cf. fundamentalmente HERDEGEN, Matthias. Internationales Wirtschaftsrecht. 3.
ed. München: C. H. Beck. 2002, p. 200 (sobre o “Gesellschaftsstatut” para as
sociedades comerciais).
42 Assim, cf. TENÓRIO, Oscar. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, cit., §
693, p. 369 (“O reconhecimento não está condicionado a nenhum ato
determinado do governo brasileiro. É medida geral e não individual”).
43 HERDEGEN, Matthias. Internationales Wirtschaftsrecht. cit., p. 201.
44 Nesses casos, a identificação de uma sociedade, fundação, associação estará sempre
ligada à expressão constituída sob as leis de determinado Estado de
procedência, o que não se confunde necessariamente, com a nacionalidade da
pessoa jurídica.
45 Convention of 1 June 1956 concerning the Recognition of the Legal Personality of
Foreign Companies, Associations and Institutions, disponível online:
<www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=36>. O Brasil não é
parte signatária de tal Convenção, a qual foi objeto de ratificação por Bélgica,
França, Luxemburgo, Holanda e Espanha.
46 Cf. fundamentalmente artigos 1º, 2º e 7º da Convenção.
47 Cf. Decreto nº 2.400, de 21 de novembro de 1997, que incorpora a Convenção
Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Sociedades Mercantis, de
1979. Vale observar que a Convenção havia entrado em vigor no plano
internacional em 14 de junho de 1980.
48 Segundo o artigo 2º, parágrafo único, da Convenção, a “lei do lugar de constituição”
refere-se ao direito do Estado no qual foram observados os requisitos de forma e
de fundo necessários para a criação das sociedades mercantis.
49 “Artigo 3º As sociedades mercantis devidamente constituídas em um Estado serão
reconhecidas de pleno direito nos demais Estados. O reconhecimento de pleno
direito não inclui a faculdade do Estado de exigir comprovação e existência
da sociedade de acordo com a lei do lugar de sua constituição.
Em nenhum caso, a capacidade reconhecida às sociedades constituídas em um
Estado poderá ser maior do que a capacidade que a lei do Estado do
reconhecimento outorga às sociedades constituídas neste último Estado.”
50 Incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto nº 2.427, de 18 de dezembro de
1997.
51 “Artigo 2º A existência, a capacidade de ser titular de direitos e obrigações, o
funcionamento, a dissolução e a fusão das pessoas jurídicas de caráter privado
serão regidos pela lei do lugar de sua constituição.
Entender-se-á por ‘lei do lugar de sua constituição’ a do Estado-Parte em que
forem cumpridos os requisitos de forma e fundo necessários à criação das
referidas pessoas.”
6
APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

6.1 A NATUREZA DO DIREITO ESTRANGEIRO APLICADO


É muito importante que se tenha ideia precisa de qual direito estrangeiro se fala
aqui, isto é, qual a natureza do direito estrangeiro aplicável à solução do fato misto/
multinacional e de como o juiz deve aplicá-lo.
O direito estrangeiro a ser aplicado deve ser sempre o direito privado comum
estrangeiro (o direito substancial/material estrangeiro), nunca o direito privado
especial (o direito internacional privado estrangeiro), pois isto acarretaria a
aplicação da técnica do “retorno” ou “devolução”, não admitida expressamente pelo
direito brasileiro, no art. 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
conforme se lê:

“Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de


aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem
considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.”

Remissões normativas:
• Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: artigo 5º, sobre a
interpretação das normas jurídicas;
• Código Bustamante (Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929);
• Convenção Interamericana sobre Normas de Direito Internacional Privado
de 1975 (Decreto nº 1.979, de 9 de agosto de 1996): artigo 2º, sobre
aplicação e prova do direito estrangeiro.

6.2 ASPECTOS GERAIS DA APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO,


CONFLITO DE QUALIFICAÇÕES E A TÉCNICA DO REENVIO
A aplicação da lei estrangeira pelo juiz nacional é um dos objetivos
propugnados pelas normas de direito internacional privado. O sistema de solução de
conflitos de leis no espaço se vale de técnica formulada a partir de princípios e regras
voltadas para a determinação da lei aplicável, que poderá ser a lei substancial
doméstica do juiz que analisa o litígio ou a lei substancial estrangeira. Mesmo no
direito internacional privado surge uma indagação, muitas vezes mal formulada, sobre
a natureza ou condição do direito estrangeiro no ordenamento nacional, a saber, se
ele seria fato ou direito.
A imperatividade das normas de direito internacional privado leva à constatação
de que a lei estrangeira – sobre a qual o legislador se refere nas situações em que
exista determinação do direito aplicável aos casos que geram efeitos em mais de uma
ordem jurídica – diz respeito ao direito material/substancial, a partir do qual direitos
subjetivos e obrigações são criados. Transportando-se tal lógica para o direito
brasileiro, as normas da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por
exemplo, contêm regras imperativas que exigem do juiz nacional uma postura de
observância, de modo que alguma resposta deverá ser dada naqueles casos de conflito
de leis no espaço.
O direito estrangeiro não se aplica simplesmente por “tolerância”,
“reciprocidade”, ou como “fato” a ser invocado e alegado no processo pelas partes
interessadas, como poderia parecer a partir de uma interpretação literal do art. 14 da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,1 anteriormente comentado.
Considerar o direito estrangeiro como simples “fato” poderia significar o
esvaziamento completo do sentido e alcance das normas de direito internacional
privado – e da lógica do direito. O juiz nacional está vinculado à aplicação da lei
estrangeira, porque ela também será destinada a criar e extinguir direitos subjetivos e,
em certos casos, tutelar direitos intrínsecos à pessoa, como os direitos da
personalidade.
O art. 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro resolve questões
de aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional, em especial no tocante à
qualificação dos casos que geram efeitos em mais de uma ordem jurídica ao mesmo
tempo, optando pela proibição da técnica do reenvio ou devolução. Segundo a regra
proibitiva contida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o reenvio
não pode ser considerado pelo juiz nacional quando este depara com a aplicação do
direito estrangeiro indicado pela norma de solução de conflito de leis no espaço.2
Vejamos novamente a técnica de solução dos casos mistos/multinacionais e por
que não deve haver nenhuma dúvida sobre a natureza do direito aplicável:
Etapas de solução do conflito de leis no espaço:

(i) reconhecimento de que estamos diante de um fato comum do direito privado


que contém elementos estrangeiros;
(ii) entendimento de que os elementos estrangeiros que se associaram ao fato
comum o transformaram em um fato misto/multinacional – isto é, geram o
conflito de leis no espaço;
(iii) qualificação (definição) da natureza jurídica do fato analisado (direito
pessoal/direito de família/direito das coisas/direito das sucessões etc.). A
qualificação é feita com base na lex fori – no direito do país onde a
questão foi levada à apreciação do Poder Judiciário (por exemplo:
examinado o caso no Brasil, pelo juiz brasileiro, a qualificação do
problema em análise – de sua natureza jurídica – será de acordo com o
direito brasileiro);
(iv) determinação/identificação da regra de solução de conflito de leis segundo a
natureza jurídica do fato em análise (art. 7º para direito pessoal e direitos
de família, e art. 8º para o direito das coisas etc., ambos da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro);
(v) de acordo com a regra de conflito identificada acima, chega-se ao elemento
de conexão (domicílio, localização do bem, local da celebração do
contrato etc.) e deste ao direito aplicável. Isto é, a norma de solução do
conflito de leis indica – se servindo do elemento de conexão – o direito
aplicável;
(vi) entendimento de que o direito indicado pela norma de solução de conflitos
DEVE resolver o conflito de leis e não criar outro conflito ou retardar sua
solução. Daí por que o direito indicado pela norma é SEMPRE o direito
material – que poderá ser o nacional ou o estrangeiro (segundo o local do
domicílio, localização do bem, local da celebração do contrato etc.);
(vii) aplicar ao caso o direito rigorosamente indicado pela norma de solução de
conflito: seja o nacional ou o estrangeiro (mas sempre o direito material/
substancial).

Deve ficar claro que a função da norma de solução de conflito – a norma de


direito internacional privado – é resolver o conflito de leis: qual a lei aplicável? A
brasileira ou a estrangeira? Sua função não é, portanto, resolver o problema
subjacente (por exemplo: o modo pelo qual se fará a separação do casal, ou se dará a
extinção do contrato etc.). A solução do problema subjacente – que deu origem à
controvérsia – é dada pelo direito material aplicável.
Esse entendimento deve ficar assentado. O não entendimento do que ora se
afirma compromete a lógica e o funcionamento do direito internacional privado.
A função da norma de direito internacional privado é resolver o conflito de leis
no espaço: indicar o direito material aplicável. A função do direito material indicado
pela norma de conflito é resolver o problema subjacente que deu origem à
controvérsia. São funções diferentes e complementares.
Não se pode, portanto, esperar que a norma de direito internacional privado
solucione o problema subjacente, porque sua função não é esta.
Também não se pode esperar que a norma de solução de conflito de leis remeta
ao direito internacional privado estrangeiro. Isto não é possível. A norma nacional de
solução de conflito de leis não pode indicar uma norma de solução de conflito
estrangeira. Em outras palavras, uma norma de direito internacional privado nacional
não pode remeter o juiz a uma norma de direito internacional privado estrangeiro. Se
isso ocorresse, a norma de direito internacional privado nacional não cumpriria sua
função de “resolver o conflito de leis no espaço”, e sim criaria outro conflito na
medida em que a norma de direito internacional privado estrangeiro também tem a
função de resolver conflitos de leis e não resolver o problema subjacente.
A lógica, não apenas do direito internacional privado, mas do direito como
ciência, confere a cada ramo do direito uma função específica e complementar aos
demais. A função do direito internacional privado (nacional ou estrangeiro) é resolver
o conflito de leis no espaço e apenas este, porque o problema subjacente (que deu
origem à controvérsia) é resolvido pelo direito material (substancial) – nacional ou
estrangeiro. De tal sorte que, quando a norma de direito internacional privado
brasileira soluciona o conflito de leis no espaço, mandando aplicar o direito privado
nacional ou estrangeiro, resolve definitivamente o conflito de leis e endereça a
solução do problema subjacente ao direito material (substancial) indicado. É deste
que sairá a solução para o problema que deu origem ao litígio. E nem poderia ser
diferente. É o direito material que reconhece e cria direitos e obrigações, seja ele
nacional ou estrangeiro. O direito internacional privado apenas indica o direito
material de onde sairá a solução do problema subjacente. Ao indicar o direito
material aplicável, o direito internacional privado exaure a sua função e retira-se
deixando àquele a solução definitiva do problema que deu origem à controvérsia.
Portanto, quando o juiz nacional se vê diante de um litígio que envolve conflito
de leis no espaço, ele deve:

1º) encontrar a regra que soluciona o conflito de leis no espaço (a norma


de DIPr); 2º) localizada a norma, o conflito de leis está resolvido com a
aplicação do direito indicado pela norma (direito nacional ou
estrangeiro);
3º) aplicar ao problema subjacente (ao litígio apresentado) o direito
material indicado pela norma de solução de conflito de leis, que poderá
ser o direito material nacional ou estrangeiro.

Assim agindo, o juiz resolve o conflito de leis e o problema subjacente que deu
origem à controvérsia. Preservada, por conseguinte, a função de cada um dos ramos
do direito e sua relação de complementaridade.

6.3 A QUESTÃO DO REENVIO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E


SUA ABORDAGEM TEÓRICA
A técnica de solução de conflitos de leis no espaço, como endereçada pelas
normas de direito internacional privado, pode assumir diferentes resultados, os quais
dependem do ponto de partida assumido pelo juiz nacional na análise de casos que
envolvem conflitos de leis no espaço. Segundo diferentes elementos de conexão, fatos
e relações jurídicas podem estar conectados a diferentes ordenamentos jurídicos no
espaço, ocasião em que haverá a possibilidade de conflitos aparentes, positivos ou
negativos, envolvendo a determinação da lei aplicável. Há “conflito negativo” quando
diferentes ordenamentos jurídicos apontam para jurisdições distintas quanto à solução
do caso com conexão internacional, como na hipótese de a capacidade de um
brasileiro domiciliado na França ser analisada segundo o art. 7º da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro, que indica a lei do domicílio para reger o estatuto
pessoal (o elemento de conexão é o local do domicílio), enquanto o direito francês
estabelece a lei da nacionalidade como reguladora da capacidade da pessoa (o
elemento de conexão é o local da nacionalidade). Aqui, como se trata de um
brasileiro, a solução é devolvida para o direito brasileiro, hipótese na qual a doutrina
verifica a existência de reenvio, retorno ou devolução. Na situação inversa, a
determinação da capacidade de um francês domiciliado no Brasil poderia ser
endereçada por ambos os ordenamentos, vale dizer, tanto o direito brasileiro (que
assume a lex domicilii), como o direito francês (que adota a lex patriae). Em ambas
as situações, as regras imperativas da lex fori (seja brasileira ou francesa) seriam
aplicáveis, o que resultaria em um “conflito positivo” de qualificações.3
O problema do reenvio ou devolução (renvoi) diz respeito a um dos mais
célebres temas do direito internacional privado e teve na França, ainda no final do
século XIX, sua principal expressão enquanto princípio propriamente dito, decorrente
da prática jurisprudencial.4 No caso Forgo, em que se questionava o regime
sucessório de um cidadão bávaro domiciliado na França, os tribunais depararam com
a questão de saber se a sucessão de bens móveis do de cujus deveria ser disciplinada
por sua lei nacional, portanto a lei da Baviera, ou pelo direito civil francês. A justiça
francesa considerava que as normas de direito internacional privado francês remetiam
às normas de conflito de leis no espaço da Baviera e não ao Código Civil bávaro.
Buscando a solução no direito internacional privado bávaro, a solução para o caso
era devolvida ao direito francês. Se o outro critério tivesse sido eleito, os colaterais
naturais de Forgo tornar-se-iam seus herdeiros, graças à vocação hereditária
estabelecida pelo direito civil bávaro. Como o segundo critério é que foi aplicado, os
bens do de cujus transmitiram-se ao Estado, por falta de herdeiros necessários
conforme estabelecia a solução dada pelo Código Civil francês de 1804.
Esse importante caso ilustra o problema do “reenvio” ou “devolução” no direito
internacional privado: devolve-se à lex fori, em virtude de uma regra de direito
internacional privado estrangeiro, a solução do caso com conexão internacional
apreciado pelo juiz, aplicando-se o direito do foro ou outro direito por aquele
indicado. Aqui se fala, respectivamente, em reenvio de primeiro ou segundo graus.5
A teoria do reenvio foi concebida como expediente doutrinário utilizado pelos
tribunais tanto para facilitar a aplicação da própria lei nacional como para atender a
determinados interesses de proteção dos indivíduos, ainda que esse objetivo passasse
muitas vezes implícito. No Brasil, essa era a orientação doutrinária e jurisprudencial
antes da entrada em vigor do art. 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, mas que, contudo, não resistiu à lógica formal da letra da norma. A
doutrina, comentando o referido dispositivo, concebe uma interpretação restritiva, de
que o juiz nacional, ao aplicar a lei estrangeira, deve ter em conta seu conteúdo
normativo e abrangência: o direito material estrangeiro é que deve ser aplicado ao
caso com conexão internacional quando assim indicado pelas normas de direito
internacional privado, sem qualquer remissão a outro direito.6
O maior problema, no entanto, está no fato de hipóteses de concorrência de
qualificações nos casos com conexão internacional, a saber, quando diferentes
elementos estrangeiros (a nacionalidade, domicílio, local de constituição da
obrigação, local de ocorrência do ilícito) forem diferentes. Ainda que a lex fori seja o
referencial para que o juiz aplique o direito estrangeiro (e.g., o juiz brasileiro
aplicará as normas de direito internacional privado brasileiro para determinação do
direito material aplicável ao caso misto que analisa), é possível que soluções muitas
vezes não equitativas sejam alcançadas. Por isso, a doutrina veio há tanto tempo
condenar os argumentos contrários ao reenvio ou retorno, já que os conflitos de lei no
espaço não devem ser solucionados com o rigor lógico-matemático, mas antes a partir
de critérios de justiça, não discriminatórios com relação à lei estrangeira e com
equidade, especialmente porque tais valores espelham a essência do direito
internacional privado.7
Por outro lado, a nossa disciplina não pode prejudicar sua tarefa principal, que é
a de indicar as soluções possíveis aos casos que geram efeitos em mais de uma ordem
jurídica ao mesmo tempo. Surge aqui uma necessidade de minimização dos conflitos,
de modo que o próprio juiz nacional, ao aplicar as normas de direito internacional
privado, deve coerentemente buscar as soluções mais harmônicas para o litígio que
aprecia, recorrendo à lei, nacional ou estrangeira, que sua lex fori determina aplicar.8

6.3.1 Proibição do reenvio no direito internacional privado brasileiro


A questão do retorno ou devolução no sistema brasileiro de direito internacional
privado nunca foi pacífica na doutrina, em especial porque muitos autores
sustentavam, ainda na vigência da antiga Introdução ao Código Civil de 1916, a
possibilidade de admissão do reenvio de primeiro e segundo graus.9 Outros autores,
no entanto, já se manifestavam contrários ao reenvio, tese que foi consagrada na
promulgação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942.10
Contrariamente a essa orientação, Haroldo Valladão apresentou em seu Anteprojeto
de Aplicação das Normas Jurídicas uma solução buscando a defesa do reenvio de
primeiro e segundo graus, estabelecendo que: “na observância do direito estrangeiro
declarado competente, o juiz brasileiro atenderá às disposições do mesmo direito
sobre a respectiva aplicação, inclusive a referência a outro direito com base em
critério diferente, religião, raça, origem, naturalidade, nacionalidade, domicílio,
vizinhança, residência, território etc.”11
Com efeito, a regra da proibição do reenvio no art. 16 da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro assume uma orientação consistente para assegurar a
aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional. Este, ao aplicar a lei estrangeira
indicada pelas normas de conflito de leis no espaço, terá em vista o direito material
estrangeiro e não o sistema de direito internacional privado de outro Estado que não o
seu. A proibição de reenvio coaduna-se com uma preocupação técnica de evitar que o
juiz nacional, ao aplicar a lei estrangeira, busque outras normas que não aquelas de
direito material indicadas pelas normas de conflito de leis no espaço.
Como observado, o direito internacional privado compõe-se de regras que têm
por objeto indicar o direito material aplicável ao conflito de leis no espaço. Esse
direito indicado é o conjunto de normas e princípios destinados a disciplinar relações
jurídicas em que são partes sujeitos de direito. Assim, o juiz nacional, ao qualificar o
fato ou relação jurídica dotados de elemento estrangeiro, buscará a solução
apresentada pela lex fori, a qual indica o direito material aplicável ao caso
apreciado; não poderia optar por recorrer a normas de direito internacional privado
de outro Estado porque estas não disciplinam a relação jurídica de direito material (e.
g., relações de direito de família, obrigacionais, sucessórias, estado e capacidade da
pessoa). Com isso, a regra proibitiva do reenvio vem coerentemente mostrar que a
aplicação do direito estrangeiro deve ser alcançada por critérios de preferência e
justiça. A opção de política legislativa, nesse sentido, é a de racionalizar, ao máximo,
a escolha da lei aplicável naqueles casos de conflitos de leis, em cujo cerne esteja
uma solução apresentada pelo direito material, e não normas de direito internacional
privado estrangeiro.12
O reenvio pode levar a resultados artificiais do ponto de vista da aplicação das
normas de conflito de leis no espaço, alterando sua função: em vez de designar o
direito material aplicável, elas passariam a indicar normas do direito internacional
privado estrangeiro, para que, por meio deste, seja feita a indicação da lei aplicável
ao caso que se analisa em outra jurisdição. Aqui, ficaria muito mais evidente o
absurdo que seria admitir-se que as normas de conflito de leis no espaço, uma vez
concernentes ao direito público interno de um Estado, tenham seu sentido dado pela
aplicação e interpretação de normas de um outro Estado, portanto, por normas de
direito internacional privado estrangeiro, alheio à jurisdição sob a qual o caso será
analisado (lex fori). A vocação histórica da nossa disciplina é a de organizar,
direcionar, a partir do forum, a aplicação do direito estrangeiro ao caso
misto/multinacional. Por tal fundamento, o juiz nacional obedecerá sua aplicação
imperativa.13
O âmbito de aplicação do art. 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro se expressa em uma das mais importantes técnicas jusprivatistas
internacionais, no direito brasileiro, vinculando o juiz nacional à aplicação do direito
estrangeiro. A consideração deste ocorrerá no momento de apreciação de litígios
privados envolvendo sujeitos de direito e cuja solução estará no direito material, seja
ele de acordo com o direito nacional, seja com o direito estrangeiro, ambos indicados
pelas normas de direito internacional privado da lex fori.

6.4 A PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO


O juiz não é obrigado a conhecer o direito estrangeiro, daí poder exigir de quem
o invoca prova do texto e da vigência, conforme disposto no art. 14 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de


quem a invoca prova do texto e da vigência.”

Remissões normativas:
• Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: artigos 16 e 17, sobre
aplicação do direito estrangeiro no Brasil, proibição do reenvio e
violação da ordem pública;
• Código de Processo Civil: artigo 376, sobre prova do teor e vigência do
direito estrangeiro alegado pelas partes;
• Código Bustamante (Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929): artigos 408
a 411, sobre regras especiais sobre a prova do direito estrangeiro;
• Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito
Estrangeiro de 1979 (Decreto nº 1.925, de 10 de junho de 1996).

6.4.1 Método e aplicação do direito estrangeiro


A solução de litígios relativos à análise de fatos que geram efeitos em mais de
uma ordem jurídica nos ordenamentos estatais depende fundamentalmente do bom
funcionamento do processo e da correta aplicação, pelo juiz nacional, do direito
estrangeiro indicado pelas normas de direito internacional privado.14 A questão da
“prova do direito estrangeiro”, como claramente endereçada pelo art. 14 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, aparece como indispensável à
efetividade das normas de conflito de leis no espaço. Isso significa que a aplicação da
lei estrangeira pelo juiz doméstico – quando indicada pela norma de direito
internacional privado – aparece também em evidência no âmbito do exercício da
jurisdição estatal, em especial pela ampla liberdade de as partes oferecerem
subsídios técnicos para a aplicação do direito material ao caso com conexão
internacional.15
O art. 14 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro refere-se à prova
do direito estrangeiro e esse termo, em especial, diz respeito à “constatação” da lei
material aplicável indicada pela norma de direito internacional privado para
disciplinar o fato/ relação jurídica com elemento estrangeiro. Se o juiz não aplicou de
ofício a lei indicada, as partes podem invocá-la, devendo para tanto provar seu texto
e vigência. A aplicação em si do direito estrangeiro resulta de um preceito normativo,
de modo que o juiz não poderia deixar de resolver o litígio apreciado, sob a alegação
de desconhecer o direito estrangeiro indicado pela norma de direito internacional
privado.16 Para além do que reitera o princípio básico iura novit curia, pelo qual o
julgador conhece e aplica o direito, existe uma necessidade de administração da
justiça na sociedade. Para tanto, torna-se premente qualquer esforço do juiz – por
mínimo que seja – em procurar, investigar e determinar o conteúdo do direito material
aplicável ao caso misto/multinacional por ele apreciado. Trata-se de um princípio
anterior da própria disciplina do direito internacional privado e que se encontra,
também, nos fundamentos das normas da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro.
Nos sistemas normativos de tradição romano-germânica, em contraposição
àqueles de common law, a questão central sempre foi determinar em que medida o
juiz nacional aplica o direito estrangeiro como preceito imperativo. A doutrina
brasileira, em especial, assentou importante orientação de que o juiz do foro deve
observar a aplicação ex officio do direito estrangeiro, pelo caráter cogente das
normas de conflitos de lei no espaço.17 Essa lógica, por exemplo, aparece reforçada
no art. 2º da Convenção Interamericana de 1975 sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado,18 que estabelece que os juízes dos Estados-partes “ficarão
obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juízes do Estado
cujo direito seja aplicável, sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a
existência e o conteúdo da lei estrangeira invocada”.
De fato, a totalidade normativa da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro de 1942 se refere a um corpo de preceitos que buscam assegurar a higidez
e coerência do ordenamento doméstico e, igualmente, tutelar direitos subjetivos
estabelecidos a partir de relações interpessoais, tanto nos limites espaciais do
território brasileiro, como em nível transfronteiriço. A aplicação do direito
estrangeiro indicada pelas normas da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro constitui uma etapa obrigatória, que decorre mesmo da lex fori,19 e não uma
faculdade do juiz nacional de escolha entre aquele e a lei doméstica, quando um caso
com conexão internacional seja apreciado. O “direito aplicável” é indicado pelas
normas de direito internacional privado, a partir de um método minimamente coerente
e que, acima de tudo, objetiva equalizar interesses de justiça, certeza e segurança para
as relações entre as partes.20
A doutrina jusprivatista internacional construiu – vale enfatizar – uma importante
metodologia envolvendo a aplicação da lei estrangeira pelo juiz nacional. Antes da
fase de concreção da norma de direito internacional privado, o direito material
estrangeiro a ser aplicado é objeto de duas etapas simultâneas: a de “averiguação” e a
de “constatação” das normas. Isso é evidente na regra do art. 14 da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro, estabelecendo dois níveis em tal metodologia: a
prova do texto e a vigência do direito estrangeiro invocado. Alguns matizes dessa
regra devem ser analisados para a correta aplicação das normas de conflito de leis no
espaço.

6.4.2 Prova do direito estrangeiro e aspectos relacionados à averiguação de seu


“texto”, “vigência” e “sentido”
Como se faz a prova do texto e da vigência da lei estrangeira?
Vamos encontrar esta resposta nos princípios gerais do direito processual, isto
é, por qualquer meio de prova admitido no direito brasileiro e no art. 409 do Código
Bustamante: “A parte que invoque a aplicação do direito de qualquer Estado
contratante em um dos outros, ou dela divirja, poderá justificar o texto legal, sua
vigência e sentido mediante certidão, devidamente legalizada, de dois advogados
em exercício no país de cuja legislação se trate.”
O art. 410, também do Código Bustamante, estabelece que: “Na falta de prova
ou se, por qualquer motivo, o juiz ou o tribunal a julgar insuficiente, um ou outro
poderá solicitar de ofício pela via diplomática, antes de decidir, que o Estado de
cuja legislação se trate, forneça um relatório sobre o texto, vigência e sentido do
direito aplicável.” Também cabe menção ao disposto no art. 411 do mesmo diploma:
“Cada Estado contratante se obriga a ministrar aos outros, no mais breve prazo
possível, a informação a que o artigo anterior se refere e que deverá proceder de
seu mais alto tribunal, ou de qualquer de suas câmaras ou secções, ou da
procuradoria-geral da Secretaria ou Ministério da Justiça.”
O Código Bustamante, como se vê, é mais detalhista no que se refere à prova do
direito estrangeiro e completa a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
de tal forma que a prova que devemos produzir diz respeito a (i) o texto legal, (ii) sua
vigência e (iii) seu sentido, ou seja, como é visto e entendido pela doutrina e
jurisprudências locais. Razão pela qual a melhor das provas, quando solicitada pelo
juiz à parte interessada, é a opinião legal (parecer) de um advogado em exercício no
país de cuja legislação se trate. O Código Bustamante se refere a duas opiniões, mas
basta uma bem-feita que comprove o texto, sua vigência e sentido.
Da mesma forma, quando o juiz de ofício solicita por via diplomática a resposta
do outro país, elaborada por um de seus tribunais, câmara, secções, será em forma de
opinião legal – do texto, sua vigência e sentido.
E o que ocorre quando o juiz, apesar de muitos esforços, não consegue obter das
partes e via diplomática a prova do direito estrangeiro?
Muitas são as teorias que tentam dar uma resposta mais adequada a este
problema. Todavia, somos da opinião de que o juiz deve aplicar o seu próprio direito
(o direito nacional), porque somente este, naquele momento específico, oferece maior
probabilidade de erro.
Outra questão frequente é se o juiz nacional deve aplicar de ofício o direito
estrangeiro, mesmo que as partes não o tenham invocado.
A resposta é, obviamente, que sim. Mesmo que as partes interessadas não
invoquem a aplicação do direito estrangeiro, deverá o juiz, se for o caso, aplicá-lo de
ofício. Neste sentido, Luiz Antônio Severo da Costa sustenta que “a conceituação do
direito estrangeiro torna fácil a resposta à presente pergunta. Sendo uma lei, uma
norma compulsória de tanta valia quanto a interna, pode-se afirmativamente responder
que o juiz deve assim proceder. Desde que a lex fori dá à lei estrangeira tal valor o
juiz nacional tem que aplicá-la de ofício”.21

6.4.3 O adensamento da análise


O problema do realismo na aplicação do direito estrangeiro parece um
problema sempre frequente, referindo-se ao conhecimento ou desconhecimento do
direito estrangeiro pelas partes e pelo juiz nacional no momento em que litígios que
geram efeitos em mais de um país ao mesmo tempo são apreciados em dada ordem
jurídica. A dificuldade de constatação das fontes normativas de direito comparado e
da vigência do direito estrangeiro indicado pela norma de direito internacional
privado pode ser confrontada tanto com o sucesso em si de um processo judicial,22
como com o maior ou menor acesso das partes ao conteúdo da lei estrangeira.23
Seja quando o juiz constate sua aplicação, seja quando as partes o invoquem ou
aleguem no curso do processo, o direito estrangeiro será objeto de um duplo processo
de averiguação e constatação, que visa suprimir os questionamentos sobre o
conteúdo da norma e sua vigência em outro Estado que não no ordenamento
brasileiro. O próprio jura novit curia é questionável sob todas as formas, na medida
em que aqui existe uma “dificuldade intrínseca” do juiz nacional de conhecer a
medida exata de expressão e a vigência do direito estrangeiro alegado pelas partes no
curso do processo. Trata-se de um problema, muitas vezes, de recurso ao teor do texto
do direito estrangeiro.24 Por isso, ele acaba resumido em uma contradição em si: a
questão não é provar o direito, mas o “fato” consistente na existência de determinado
texto legal e o “fato” de o direito alegado ou indicado pela norma de direito
internacional privado estar em vigor naquele Estado a que se refere. Por determinação
do juiz nacional, a alegação desses fatos pelas partes pode integrar o objeto geral da
prova trazida aos autos, mas ela nunca poderá ser considerada obstáculo para o livre
convencimento do julgador e para a administração da justiça no litígio por ele
apreciado.25
Por outro lado, se a lei estrangeira apenas é aplicada na medida em que
invocada pela parte interessada, é natural que, no curso do processo, seja ela
obrigada a justificar o texto, vigência e sentido da norma. Mesmo em ordenamentos
jurídicos, nos quais a aplicação da regra de conflito é imperativa, a prova do
conteúdo do direito aplicável pode ser deixada como ônus às partes envolvidas em
um processo. E, na observação da doutrina, é muito comum (ou ainda mais intuitivo)
que o juiz trate o direito estrangeiro com outros olhos, bem diferentemente de como se
comportaria ante o direito doméstico. Ou ao revés, enquanto busca construir uma
interpretação para as normas de seu ordenamento, ele acaba muitas vezes constatando
o teor e a vigência da lei estrangeira.26
Assim, parece claro que a aplicação do direito estrangeiro não depende de
questionamento pelas partes; o juiz, diante de um caso com conexão internacional,
determina qual direito é aplicável: se a lei brasileira ou se a lei estrangeira, indicada
pelas normas de direito internacional privado. Aqui ele aplicará de ofício o direito
estrangeiro, mas sempre vinculado à observância das normas de direito internacional
privado da lex fori (no nosso caso, a Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro e demais normas de conflito de leis no espaço), ainda que as partes
interessadas não tenham alegado a aplicação do direito estrangeiro. Na hipótese de o
juiz nacional não conhecer o direito estrangeiro, poderá ele exigir da parte
interessada a prova de sua vigência, como mesmo estabelece, além do art. 409 do
Código Bustamante referido acima, o art. 376 do Novo Código de Processo Civil
brasileiro.27 Seria de se supor, então, que, ao invocar a aplicação do direito
estrangeiro sem que o juiz se manifeste, a parte interessada deverá provar seu texto e
vigência, como prevê o art. 14 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Para além do que compete ao autor ou ao réu, o juiz poderá imediatamente averiguar a
lei estrangeira invocada, especialmente quando seu livre convencimento não estiver
suficientemente formado.
Em litígios relativos a direitos disponíveis, a parte que esteja buscando
vantagens com a aplicação do direito estrangeiro se sujeita ao ônus da prova sobre o
conteúdo e vigência das normas. Se a lei estrangeira é aplicável segundo a autonomia
da vontade das partes, como quando elas escolherem o direito material aplicável a um
contrato de venda e compra internacional de mercadorias, então ambas teriam o dever
de apresentar o conteúdo da norma invocada quando o caso fosse apreciado em
juízo.28 A Lei Suíça de Direito Internacional Privado de 1987, 29 por exemplo,
estabelece, como regra geral, que o direito estrangeiro deve ser aplicado de ofício
pelo juiz, mas também que o auxílio das partes pode ser solicitado nesse sentido.30
O previsto no art. 14 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é
muito semelhante, já que duas interpretações seriam possíveis: o juiz deve conhecer
de ofício a aplicação da lei estrangeira, num primeiro momento, podendo ou não
solicitar às partes a prova do texto e vigência (e sentido) desse direito. Em segundo
lugar, o juiz poderá requisitar diligências para melhor atender ao objetivo de
conhecimento do direito estrangeiro, o que inclui sua averiguação e constatação, mas
tal medida comporta caráter de discricionariedade.31
É importante observar que, no plano internacional, os Estados foram
gradativamente reduzindo as dificuldades referentes à aplicação do direito
estrangeiro, buscando superar barreiras técnicas, linguísticas e culturais, das
primeiras iniciativas de “permutas oficiais” de textos de leis em vigor por meio de
autoridades diplomáticas e governos até a celebração de convenções internacionais
com o objetivo de cooperação judiciária relativamente à informação do direito
estrangeiro.
A prova do direito estrangeiro, aqui desdobrada em averiguação e constatação,
é designada pela ideia de “informação”, tal como aparece nos dispositivos da
Convenção Europeia relativa à Informação sobre o Direito Estrangeiro de 1968,
celebrada sob os auspícios do Conselho da Europa.32 Entre os vários pontos
debatidos pelos Estados--membros durante as negociações da Convenção, estavam
questões relacionadas à natureza do direito estrangeiro aplicável, indicado pelas
normas de direito internacional privado, se seria considerado pela lex fori como fato
ou questão de direito. Importante notar que a expressão prova do direito estrangeiro
havia sido originalmente utilizada na redação da Convenção, porém, em seguida,
substituída pelo termo informação. Isso porque, em certos Estados-membros, o
conteúdo do direito estrangeiro não precisaria ser “provado”, mas antes levado ao
“conhecimento” do tribunal com vistas à sua aplicação pelo juiz.33
Aqui, observa-se a sutileza da linguagem adotada pela Convenção, buscando um
critério de harmonização da disciplina da “prova do direito estrangeiro” no direito
internacional privado. Esse critério, a informação, nada mais sugere senão uma etapa
de informação sobre o conteúdo da lei material indicada pelas normas de direito
internacional privado, quando o juiz tenha que apreciar um caso com conexão
internacional.34
No contexto do direito internacional privado latino-americano, o problema foi
originalmente endereçado nos arts. 408 a 411 do Código Bustamante, 35 que tratam
especificamente da disciplina da prova do direito estrangeiro no processo civil. Os
dispositivos do Código estabelecem que os juízes e tribunais de cada Estado
contratante aplicarão de ofício as leis dos demais Estados, cabendo ainda às partes a
possibilidade de justificar o texto legal, sua vigência e sentido mediante apresentação
de certidão, devidamente legalizada, de dois advogados em exercício no país de cuja
legislação se trate.36 Em caso de ausência ou insuficiência da prova apresentada pelas
partes, o Código Bustamante ainda prevê a possibilidade de o juiz recorrer à
autoridade diplomática concernente, solicitan-do-lhe um relatório sobre o texto,
vigência e sentido do direito estrangeiro aplicável.37
O desenvolvimento posterior da disciplina da prova do direito estrangeiro deu--
se no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), ainda na II CIDIP,
oportunidade em que o Brasil adotou a Convenção Interamericana sobre Prova e
Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 1979,38 incorporando
importantes normas concernentes à informação do direito estrangeiro, quando este
seja objeto de aplicação pelo juiz nacional. A Convenção cria imediatamente uma
estrutura de cooperação judiciária entre os Estados-partes, com vistas à obtenção de
prova sobre as leis internas. Importante observar que, no direito brasileiro, a
Convenção passa a ser referência fundamental para a atuação do juiz e das partes em
processos judiciais envolvendo litígios com conexão internacional, especialmente
considerado o âmbito de aplicação das normas pelos Estados-membros da OEA.
A cooperação travada entre os Estados no contexto normativo da Convenção
Interamericana de 1979 sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro
compreende pedidos e solicitações de “elementos de prova”, “informação sobre o
texto, vigência, sentido e alcance normativo” do direito estrangeiro invocado ou
indicado pelas normas de conflitos de leis no espaço.39 Importante observar que a
Convenção faz referência expressa aos meios de prova do direito estrangeiro,
indicando: (i) a prova documental, consistente em cópias autenticadas de textos
legais com indicação de sua vigência, ou precedentes judiciais; (ii) a prova
pericial, consistente em pareceres de advogados ou de técnicos na matéria; (iii) as
informações do Estado requerido sobre o texto, vigência, sentido e alcance legal do
seu direito acerca de aspectos determinados.40

6.4.4 Meios de averiguação e constatação do direito estrangeiro indicado pela Lei


de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
O âmbito de aplicação do art. 14 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, como examinado anteriormente, compreende a importante disciplina da
“prova do direito estrangeiro”, categoria na qual se encontram fontes formais, tais
como usos e costumes, princípios gerais, leis, decretos, regulamentos e resoluções, e
fontes materiais, como a doutrina e a jurisprudência estrangeiras. O legislador, no
entanto, não endereçou especificamente os mecanismos pelos quais o direito
estrangeiro, indicado pela lex fori, deve ser averiguado e constatado pelo juiz, como
etapa antecedente de sua aplicação ao caso que gera efeitos em mais de uma ordem
jurídica ao mesmo tempo. Mais uma vez, nota-se a relevância de um processo de
investigação do conteúdo do direito material estrangeiro aplicável e de sua vigência
no ordenamento jurídico a que se refere.
Partindo da perspectiva do direito brasileiro, esse problema tende a ser bem
direcionado pela interpretação sistemática das normas do Código Bustamante e da
Convenção Interamericana de 1979 sobre Prova e Informação acerca do Direito
Estrangeiro. São oferecidas importantes soluções para a adequada aplicação do
direito estrangeiro, seja quando o juiz dele se afaste ou não o conheça, seja quando as
partes o invoquem no curso do processo, como “fato” passível de ser objeto de prova.
Foi justamente pela omissão da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de
1942 que a doutrina tem tradicionalmente estabelecido meios alternativos para
averiguação e prova do direito estrangeiro no processo civil,41 observando a
pertinência das certidões emitidas por autoridades diplomáticas ou consulares,
traduzidas por tradutor juramentado e que contenham o texto normativo e a declaração
de vigência da lei estrangeira.42 Na ausência de tal certidão (como, por exemplo, na
hipótese de o Brasil suspender as relações diplomáticas e consulares com o outro
Estado), o juiz poderia aceitar a tradução oficial do texto da lei estrangeira,
cumprindo ao tradutor mencionar a obra de que destacou o texto, a edição e
respectiva data. Seria possível, ainda nessa linha técnica, constatar a vigência do
direito estrangeiro pela tradução juramentada de textos produzidos pela doutrina
especializada, a partir das publicações (obras, revistas e periódicos).43
O direito estrangeiro também pode ser objeto de prova mediante apresentação
d e affidavit – na acepção dos sistemas de tradição de common law, o termo
empregado para definir o documento que contém declaração escrita emitida por
advogados sobre o teor da lei de seu país e demais aspectos relevantes.44 Assim, o
affidavit poderia ser um parecer fornecido por jurista do país de cujo direito se
cogita ou, ainda, por especialista brasileiro notoriamente conhecedor daquele direito
estrangeiro a ser aplicado no caso apreciado.45 Nos tribunais brasileiros, o affidavit
tem comportado uma função ainda abrangente, como aquela concebida pelo Supremo
Tribunal Federal: “certidão juramentada relacionada à sentença estrangeira, assinada
por advogado do país de origem”.46
Os meios de averiguação e prova do direito estrangeiro não se resumem apenas
às certidões emitidas por autoridades diplomáticas e consulares ou affidavit emitido
por um jurista. Entre eles se destacam: pedidos/solicitações ao tribunal,
procuradoria-geral, secretaria ou Ministério da Justiça do Estado de cujo direito se
trate, com informações sobre o conteúdo e vigência das normas, além de referências
doutrinárias, ou pedidos/solicitações mediante cartas rogatórias de informações sobre
o texto normativo estrangeiro, pareceres e consultas de juristas sobre o conteúdo do
direito estrangeiro.47
Por fim, a importante fase de averiguação e prova do direito estrangeiro (texto,
vigência e sentido) é um fator decisivo sobre o convencimento do juiz nacional, que
decide a lide com base nos fatos e argumentos trazidos pelas partes. Nesse caso, ao
menos do ponto de vista processual, prevalecerá a “independência intelectual” do
magistrado, que pode ser substancialmente influenciada pelos pareceres trazidos
pelas partes quanto à prova e aplicação do direito estrangeiro indicado pela norma de
direito internacional privado, especialmente na hipótese daquele não ter sido de
ofício reconhecido pelo magistrado.48
Vale a pena citar aqui recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, em que se vê o raciocínio correto do Julgador gaúcho para encontrar o direito
material aplicável – no caso em comento o direito civil uruguaio.
Recente acórdão da 12ª Câmara Cível do TJRS trata de ação indenizatória por
danos materiais, morais e por lucros cessantes em decorrência de acidente de trânsito
ocorrido no Uruguai entre motociclista uruguaio, domiciliado no Uruguai – autor da
ação –, e cidadã brasileira, domiciliada no Brasil – ré. Resta evidenciada uma
relação jurídica plurilocalizada e conectada por diversos elementos estrangeiros
(TJRS, Daniel Azambuya Casaravilla v. Ruth Pereira Castro, Apelação Cível nº
0296120-29.2014.8.21.7000, 12ª Câmara Cível, Rel. Des. Umberto Guaspari
Sudbrack, data de julgamento 23 de abril de 2015, data de publicação 29 de abril de
2015).
No que concerne ao direito aplicável à decisão do mérito da causa, o relator
refere--se, em primeiro lugar, à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
que define, em seu art. 9º, que as obrigações se regerão pela lei do local em que se
constituírem. Não havendo qualquer referência à contratualidade ou
extracontratualidade da obrigação, a lei aplicável à solução do litígio será a lei
uruguaia. A aplicação do direito estrangeiro tem emprego independentemente da
arguição do autor, pois esse dever de aplicação do direito estrangeiro é ex officio.
Assim, contempla-se um exemplo segundo o qual o direito material a ser aplicado é o
da lex loci delicti, pois é o local em que surgiu a obrigação extracontratual o elemento
de conexão relevante escolhido pela LINDB.
Acrescentou-se ainda, à incidência da LINDB, a aplicação do Protocolo de São
Luiz, que também define o direito aplicável ao mérito em situação de danos
emergentes de acidentes de trânsito. Como regra geral, em seu art. 3º, o tratado define
que o direito aplicável será aquele do Estado-Parte onde ocorreu o acidente. Em seu
art. 4º, por sua vez, define que será aquele do Estado-Parte do local do sinistro. Por
outro lado, segundo seu art. 5º, independentemente do direito aplicável, serão levadas
em conta as regras de segurança e circulação em vigor no local do acidente.
Como observa o relator, como os domicílios das partes envolvidas no sinistro
não coincidem, impõe-se a aplicação da regra geral do art. 3º.
Assim sendo, a solução do litígio envolve a aplicação do Código Civil de la
República Oriental del Uruguay.
No caso descrito, não há qualquer óbice que a consideração da ordem pública
brasileira imponha à aplicação do direito uruguaio. O relator, valendo-se
principalmente dos meios eletrônicos, não só dispensou que as partes fizessem prova
do direito estrangeiro nos termos do art. 409 do Código de Bustamante, por questão
de economia processual, como averiguou que a legislação uruguaia no tópico da
responsabilidade extracontratual é bastante similar à brasileira, de modo que não
haveria que se falar em violação à ordem pública.

6.4.5 Regime de provas dos fatos ocorridos no estrangeiro

6.4.5.1 A prova dos fatos ocorridos no estrangeiro e o âmbito de aplicação do art.


13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Como etapa fundamental para o reconhecimento dos efeitos de fatos e atos
ocorridos no estrangeiro, ocorridos e constituídos, portanto, sob outras jurisdições
que não a brasileira, o art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
estabelece importante regra sobre a admissão e a produção de provas implicadas em
casos que geram efeitos em mais de uma ordem jurídica apreciados pelo juiz
nacional.49 A constatação de tais atos ou fatos estrangeiros deverá ser, segundo o
dispositivo ora comentado, submetida à lei vigente do local em que tenham ocorrido
e, portanto, de acordo com a lex loci. No campo do direito internacional privado, por
sua vez, a questão é saber em que medida um ato constituído sob outra jurisdição
possa ser reconhecido em um Estado e sob seu ordenamento jurídico produzir os
efeitos comuns que produziria em seu local de origem.50 Por essa razão, o que está
claro na norma contida no art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro é justamente a determinação da “força probante” de atos e fatos
constituídos no estrangeiro. E tal problema encontra sua justificação nos direitos
adquiridos, como princípio geral de aplicação no domínio do direito internacional
privado.51
Em seu alcance normativo, o art. 13 parece delimitar dois regimes distintos
aplicáveis sobre as provas de fatos/atos ocorridos no estrangeiro. De um lado, ele
estabelece que as provas serão realizadas segundo a lei do local em que os fatos
tenham ocorrido, portanto submetidas à lex loci. De outro, quanto aos meios
probatórios, no entanto, o art. 13 ressalva a aplicação da lei processual brasileira,
segundo a lex fori, portanto. A norma contida no dispositivo comentado fundamenta-
se no princípio da territorialidade em matéria processual, de modo que o juiz não
poderá se valer de provas não admitidas segundo o direito brasileiro no momento da
formação de seu livre convencimento.
A regra que relaciona a lei do local de ocorrência como o direito aplicável para
disciplinar a prova dos atos ocorridos no estrangeiro também encontra sua
justificativa na necessidade de preservação dos requisitos extrínsecos exigidos por tal
lei, e que também se observam no momento de valoração das provas. Esse era o
fundamento do art. 12 da Introdução ao Código Civil, de 1916,52 também reiterado no
art. 399, 1ª parte, do Código Bustamante.53 No direito internacional privado, tal regra
encontra respaldo no princípio geral do locus regit actum, que se destina a
determinar a lei aplicável ao fato ocorrido no estrangeiro, tanto no que tange aos
requisitos de sua forma e validade, como àqueles exigidos para sua prova.54
A análise do art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não
foge a essa racionalidade e permite a seguinte observação: a lei do Estado em cuja
jurisdição o fato ou ato jurídico tenha ocorrido será o direito aplicável sobre a prova
relevante, a saber, a forma de sua manifestação, de acordo, portanto, com a lex loci.
Os meios de prova, a saber, todos aqueles referentes a sua produção e apresentação
em juízo, por sua vez, serão determinados pela lex fori, já que o juiz brasileiro estará
adstrito a apreciar apenas as provas licitamente consideradas a partir da perspectiva
do direito processual nacional. Nesse contexto estariam compreendidos: (i) os meios
de prova admitidos pela lei brasileira (art. 369 do Código de Processo Civil); (ii) a
força probatória relativamente aos atos e fatos ocorridos no estrangeiro (arts. 405 a
429 do Código de Processo Civil); (iii) a forma pela qual a prova deve ser produzida;
(iv) a produção da prova determinada de ofício ou a requerimento da parte
interessada; (v) a consideração de um fato como fato provado ou incontroverso no
processo; e (vi) a forma pela qual o juiz aprecia as provas produzidas.55 A não
observância de tais normas, seja pelas partes ou pelo juiz, implicaria a violação do
direito processual brasileiro e, com isso, da ordem pública interna. Por tal resultado,
restaria prejudicada a eficácia do direito estrangeiro, como bem estabelece o art. 17
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Modernamente, importante considerar, o tema das provas de fatos ocorridos no
estrangeiro aparece desenvolvido em vários tratados e convenções em matéria de
cooperação judiciária internacional, os quais têm sido fundamentais para o
estreitamento das relações institucionais entre autoridades judiciárias dos Estados e
uma celeridade maior nos julgamentos de casos que geram efeitos em mais de uma
ordem jurídica ao mesmo tempo. Nesse contexto, devem ser mencionadas as
Convenções de Haia sobre Direito Processual Civil de 195456 e sobre Obtenção de
Prova no Estrangeiro em Matéria Civil e Comercial de 1970.57 Entre os Estados-
membros da OEA foi celebrada a Convenção Interamericana sobre Obtenção de
Provas no Exterior de 1975, adotando--se a carta rogatória como instrumento para
solicitações entre autoridades judiciárias relativamente ao recebimento e colheita de
provas nas respectivas jurisdições.58
No julgado do TJRS, Daniel Azambuya Casaravilla v. Ruth Pereira Castro,
Apelação Cível nº 0296120-29.2014.8.21.7000, 12ª Câmara Cível, Rel. Des.
Umberto Guaspari Sudbrack, data de julgamento 23 de abril de 2015, data de
publicação 29 de abril de 2015, referido acima, o Relator deixa claro que se verifica
também a incidência do art. 13 da LINDB. Assim sendo, “tem-se que a legislação
uruguaia disciplina a produção da prova dos fatos ocorridos em território uruguaio e
constitui-se como parâmetro para a aferição da sua regularidade extrínseca”.
Entendeu-se que não havia motivo de incompatibilidade com as normas do Código
General de Proceso uruguaio.

6.4.5.2 A não admissibilidade de provas estrangeiras segundo o direito brasileiro: o


filtro da “ordem pública”
A redação do art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em
sua parte final, é especialmente problemática por levar a uma conclusão ambivalente
sobre a admissibilidade das provas de fatos e atos ocorridos no estrangeiro.
Considerado em sua literalidade, o art. 13 vedaria a admissão, pelo juiz nacional, de
provas meramente “desconhecidas” pela lei brasileira, o que seria um contrassenso
em relação ao princípio decorrente da sistemática processual brasileira autorizando à
parte, no momento de formular sua pretensão ao juiz, apresentar todas e quaisquer
“provas em Direito admitidas”.59
Partindo-se dessa primeira análise do art. 13 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro, seria importante atentar para o tratamento dispensado pelo Código
Bustamante, que claramente formula uma exceção à regra geral da admissibilidade
das provas obtidas no estrangeiro. Conforme prevê o art. 399 do Código, não serão
reconhecidos os meios de prova “não autorizados” pelo direito do local em que a
ação tenha sido ajuizada.60 Existirá, portanto, uma diferença substancial entre
“desconhecimento” da prova pela lex fori e “não reconhecimento” ou “não
admissibilidade” de meios de provas “não autorizados” pelo direito do local em que
a ação é ajuizada.
Diante dessa interpretação sistemática, parece possível observar que a exceção
à regra geral da admissibilidade/não admissibilidade de provas produzidas no
estrangeiro (de acordo com a lex fori) não se justifica exatamente pelo simples
critério de seu “desconhecimento” pelo direito brasileiro. Essa seria uma ambivalente
conclusão induzida pela literalidade do art. 13 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro. Antes disso, é a ordem pública que justifica a exceção, de forma a
afastar a “eficácia probante” de fatos e atos que sejam contrários ao direito brasileiro
e que colidam, especificamente, com a higidez do ordenamento processual doméstico.
Assim, não seriam reconhecidos, ainda que originariamente admitidos pela lei
do local em que se manifestem (lex loci), os depoimentos e confissões obtidos a partir
de tortura, prisão ilegal ou cárcere privado, ou ainda provas produzidas por meios
envolvendo interceptação ilícita de comunicações telefônicas, postais e eletrônicas,
incluindo, por exemplo, atos de busca e apreensão de dados em provedores de
serviços de Internet e em outras páginas na rede mundial de computadores, sem a
devida autorização judicial, com o mero intuito de “rastreamento” de informações de
usuários por hackers.61
Por outro lado, a prova de atos e fatos ocorridos no estrangeiro, ainda que
desconhecida pelo direito brasileiro, é admissível na medida em que não implicar
violação da ordem pública. Por isso mesmo é que a distinção aqui estabelecida e
reiterada – entre produção e admissibilidade da prova – é fundamental para a correta
aplicação do art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A
produção de provas de atos e fatos ocorridos no estrangeiro somente pode ser
determinada pela lei do local em que eles tenham ocorrido e, portanto, segundo a
regra locus regit actum.
A admissibilidade, por seu turno, é o critério de aceitação ou não da prova no
processo e se determina justamente a partir das normas estabelecidas pelo direito do
local em que a ação foi ajuizada (lex fori), guiando o juiz na importante técnica de
triagem dos fatos que lhe são apresentados pelas partes. É importante acrescentar que
o “livre convencimento” não significa que ao juiz seja atribuída a faculdade de
determinar a produção de provas outras que não aquelas que a lei considera
necessárias para a constatação de determinados fatos. O art. 13 da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro não confere poderes ao juiz nacional de exigir a
produção de provas sob o argumento de que não formou sua convicção, a qual
decorrerá do exame dos fatos e dos argumentos jurídicos trazidos aos autos do
processo. Apenas a apreciação das provas é que está sob a competência do
julgador.62

6.5 A JURISPRUDÊNCIA DOS NOSSOS TRIBUNAIS


Dediquemo-nos agora à análise de alguns casos levados aos nossos tribunais e
de como nossos julgadores têm aplicado as normas de DIPr.

STJ
SEC 4789/US
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA 2009/0216957-7, Rel. Ministro
Felix Fischer, data de julgamento de 12-4-2010, DJe 27-5-2010.

Cidadão estadunidense, residente e domiciliado nos EUA, e cidadã brasileira,


residente e domiciliada em São Paulo, Brasil, requereram a homologação de sentença
estrangeira, proferida pelo Superior Tribunal do Estado da Califórnia, em 29-5-2009,
de guarda do filho do casal, menor e nascido nos EUA. Do trecho do relatório extrai-
se: “A d. Subprocuradoria-Geral da República impugnou o pedido, por ofensa à
ordem pública e à soberania, em virtude de existência de cláusula da sentença
homologada que não reconhece a jurisdição brasileira, além de contrariar interesses
do menor garantidos pela legislação pátria.”
No Voto do Ministro Felix Fischer, é mencionado o art. 5º da Resolução nº
9/2005 do STJ, enumerando os requisitos essenciais para que uma sentença
estrangeira tenha eficácia em território brasileiro (juiz competente; citação das partes
na forma adequada; que a sentença tenha transitado em julgado, seja autenticada pelo
cônsul brasileiro e acompanhada de tradução feita por tradutor juramentado no Brasil;
e que não ofenda a soberania, ordem pública e os bons costumes).
Considerando o fato de que o menor e a mãe encontravam-se, na época da
prolação da sentença, residindo no Brasil, o STJ entendeu que a justiça americana não
seria competente para apreciar a questão da guarda.63 Em sua justificativa, o Ministro
Felix Fischer invoca o art. 7º da LINDB e o art. 88, I, do CPC/1973.64
No acórdão examinado, é possível identificar nítida confusão do Tribunal quanto
às regras de conexão que determinam a lei aplicável ao estatuto pessoal –
especificamente a lei do domicílio da parte, conforme art. 7º, caput, da LINDB, e
regras definidoras da competência internacional do juiz brasileiro, como aquela
contida no art. 88, I, do CPC/197365 (réu, nacional ou estrangeiro, domiciliado no
Brasil).
A competência internacional dos tribunais brasileiros, vale destacar, deve ser
analisada à luz dos critérios previstos nos arts. 88, 89 e 90 do CPC/197366 e tratados
internacionais de que o Brasil é parte, sobretudo em litígios envolvendo partes
domiciliadas e sediadas nos Estados-membros do Mercosul.67
A sentença também estipulava dispositivo proibindo a mãe de recorrer à
jurisdição brasileira, resultando em pena de confisco em US$ 85.000 (oitenta e cinco
mil dólares) caso ela buscasse alterar o julgado estadunidense por intermédio do
Poder Judiciário brasileiro. Tal cláusula, segundo o STJ, ofenderia a soberania
nacional e a ordem pública, sobretudo à luz do art. 5º, XXXV, da CF/1988, que
dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”.
Segundo o STJ, ainda, este dispositivo da sentença proferida também violaria o
art. 1.637 do Código Civil: “se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando
aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o
poder familiar, quando convenha”. Citou-se, no acórdão, igualmente, o art. 1.631 do
CC/2002, vez que, como sustentado no Voto em comento, na eventual falta da
genitora, a legislação pátria também assegura ao genitor o exercício exclusivo do
poder familiar.
Segundo o STJ, diante do abuso de poder, falta com deveres paternos ou atos
lesivos ao interesse do menor, a lei brasileira garante a qualquer parente ou ao MP
“legitimidade para adoção da medida judicial pertinente a fim de cessar o abuso e
garantir a segurança do menor e de seus bens”.68
Com esses fundamentos, o STJ denegou o pedido de homologação de sentença
estrangeira, enfatizando que, em matéria de proteção de menores, nenhum ato
decisório estrangeiro poderia veicular dispositivo ou estipulação restritiva quanto a
medidas de preservação de interesses do infante. Considerou regras do Código Civil
de 2002 como concernentes à ordem pública do foro (segundo o direito brasileiro,
portanto), para negar efeitos ao direito estrangeiro aplicável (no caso, a sentença
estrangeira proferida pela Justiça do Estado da Califórnia, Estados Unidos).

STJ, SEC 746/US, SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA 2005/0214541-


3, Rel. Ministro Francisco Falcão, acórdão de 5-11-2008, DJe 4-12-2008.

Requerente pede homologação de sentença de divórcio proferida na Vara de


Órfãos, Sucessões e Família da Comarca de Barnstable, do Estado de Massachusetts,
EUA (proferida em 12-4-/04 e transitada em julgado em 10-8-04).
O requerido, por sua vez, foi citado e permaneceu em silêncio por um tempo,
acarretando na nomeação de curador. Porém, tempo depois, ele oferece contestação.
A contestação contém as seguintes alegações: ausência das condições da ação de
homologação (não ultrapassados três anos contados da data da sentença estrangeira,
segundo o art. 7º, § 6º, da LINDB (em sua antiga redação)); existência da ação de
divórcio, ajuizada no Brasil pelo requerido, anteriormente ao pedido de homologação
da sentença estrangeira no STJ.
O Parecer do Ministério Público na ação de homologação oferece boa análise
do caso. Entre os tópicos ali apresentados, o parecer dispõe que “a arguição de
incompetência da justiça norte-americana carece de toda a seriedade, quando o
próprio requerido transcreve o art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, e há
provas nos autos de que, à época do divórcio, as partes residiam naquele país
(Estados Unidos)”.
Em seguida, o “parquet” constata que “alcançado no curso da ação de
homologação de sentença estrangeira o prazo exigido para que a sentença estrangeira
de divórcio venha a produzir seus efeitos no Brasil”, e já tendo se passado 1 (um) ano
e 10 (dez) meses da data da sentença, não haveria como rejeitar-se o pedido feito pela
requerente.
Afirma, igualmente, não haver conexão dos litígios, já que os pedidos são
distintos. Por fim, cita o art. 9º da Resolução STJ nº 9/2005, de que “a contestação
somente poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência da
sentença e a observância dos requisitos indicados nos arts. 3º e 5º da Resolução”.69
Partindo disto, o STJ concluiu pela inexistência de impedimento de ordem
instrumental ou substancial à concessão do pedido de homologação da sentença
estrangeira. Em seu Voto, o Min. Francisco Falcão observou ser incompatível com a
Constituição Federal a exigência de limite ao prazo de três anos, contados da data da
prolação da sentença estrangeira, para que o reconhecimento do divórcio seja
requerido no Brasil. (cf., por exemplo, o art. 7º, § 6º, da LINDB). Assim, segundo o
acórdão, estaria superado o prazo de um ano exigido,70 com o que o STJ homologou a
sentença estrangeira de divórcio.

TJSP, Natucci/Rodriguez, Apelação Cível nº 990.10.206854-4, 5ª Câmara


de Direito Privado, Relator Des. James Siano, data de julgamento 6-10-
2010, data de registro 15-10-2010.

Em Natucci/Rodriguez, o TJSP apreciou Recurso de Apelação Cível interposto


por nacional brasileira contra sentença de primeira instância que extinguiu, sem
julgamento de mérito, ação cautelar envolvendo separação de corpos.
A autora, ao apelar, afirma que: “(i) a extinção do feito, sem apreciação do
mérito nega a prestação jurisdicional; (ii) o privilégio de foro deve ser observado e
está fundado nos arts. 7º e 12 da LINDB, e 94 do CPC/1973.”
Segundo o relatório, a autora pretendia a regularização de situação de fato
existente, conquanto casou-se com o demandado nos Estados Unidos da América, na
presença de autoridade consular brasileira (Consulado Geral de Miami), em 31-5-
2005, e tiveram um filho. No entanto, não mais sendo possível a convivência
harmoniosa, ela retornou ao Brasil em 2007 e aqui permaneceu.
Em seu voto, o relator observa que o art. 7º, caput, da LINDB indica a lei do
domicílio como regra de conexão relativa ao “estatuto pessoal”. De fato, é essa a
regra de conexão que deve ser levada em consideração para determinação da lei
aplicável nos casos envolvendo direito de família, nome, início e fim da
personalidade e capacidade das pessoas e que contenham elemento estrangeiro.
Assim se manifestou na argumentação:

“O começo e o fim da personalidade (as presunções de morte, o nome,


a capacidade e os direitos de família, que constituem o estado civil, ou
seja, o conjunto de qualidades que constituem a individualidade
jurídica de uma pessoa, terão suas questões resolvidas através do
direito domiciliar, de acordo com o que determina o art. 7º da LICC.
A Lex domicilii, para ser aplicada, deverá ser precedida da análise do
aplicador acerca da lei do país onde estiver domiciliada a pessoa para,
a partir daí, obter a qualificação jurídica do estatuto pessoal e dos
direitos de família a ela pertinentes. Assim, o juiz brasileiro deverá
qualificar o domicílio de acordo com o lugar no qual a pessoa
estabeleceu seu domicílio com ânimo definitivo (CC, art. 70),
qualificando-o segundo o direito nacional e não de conformidade com
o direito estrangeiro, estabelecendo a ligação entre a pessoa e o país
onde está domiciliado, aplicando a partir daí as normas de direito
cabíveis.”

Igualmente, menciona o art. 7º, § 2º, da LINDB, que permite que estrangeiros, ao
celebrarem casamento fora de seu Estado de nacionalidade ou origem, possam fazê-lo
perante agentes consulares ou diplomáticos de seu Estado, acreditados no território
brasileiro.71
O relator argumenta que o cônsul estrangeiro é competente para realizar o
casamento, quando permitido em lei nacional, e quando os nubentes forem
conacionais e aquele tiver a mesma nacionalidade dos nubentes. Já em relação aos
limites do reconhecimento do casamento, nos casos celebrados pelos agentes
diplomáticos e consulares estrangeiros, os requisitos serão delimitados de acordo
com a doutrina e a legislação interna do país de que se trate.
Observa o relator que deve o casamento ser provado por certidão do assento no
registro de casamentos do consulado em questão. No entanto, “os nubentes (um ou
ambos) que vierem ao Brasil em caráter permanente, deverão proceder à averbação
do assento de casamento para que ele possa surtir efeitos em nosso país”.72 Na visão
do relator, essa medida implica respeito ao procedimento exposto no art. 1.544 do
Código Civil. No caso concreto, o recurso não foi provido e o TJSP confirmou a
extinção da ação sem julgamento de mérito.73
Comentários. O exame do acórdão permite alguns esclarecimentos
fundamentais. O primeiro diz respeito à qualificação das relações e situações
jurídicas envolvendo capacidade e direito de família no direito internacional privado.
Em nossa disciplina, a qualificação é o processo pelo qual se dá a classificação ou
determinação da natureza e da categoria jurídica de fatos, situações e relações
jurídicas envolvendo o elemento estrangeiro, e ele se faz, segundo a doutrina
majoritária, de acordo com a lex fori, isto é, a lei do local em que o caso é apreciado
(segundo o sistema legal do juiz do foro). Em seu voto, o relator parece fazer
confusão tanto em relação ao sentido e a função da qualificação quanto à ordem ou
sequência em que esta etapa se desenvolve na aplicação das normas de direito
internacional privado.
E, para a determinação da lei aplicável ao caso contendo elemento estrangeiro, a
primeira etapa é justamente a determinação da natureza da relação jurídica ou das
relações jurídicas implicadas. Sem esse ponto de partida, o jurista não avança na
análise dos problemas envolvendo a determinação do direito aplicável, conforme
indicado pelas normas de DIP. O mais consistente com o método do DIP seria a
argumentação, pelo magistrado, de que no caso examinado a relação jurídica de
direito de família ali representada pelo casamento contém elementos de estraneidade,
como, por exemplo, o local de celebração, o domicílio conjugal nos Estados Unidos
antes do regresso da autora ao Brasil.
O Voto emitido no acórdão examinado também parece ter empregado a regra de
conexão relativa à determinação de lei aplicável, contida no art. 7º, caput, da LINDB
– lex domicilli – associando-a inadequadamente à competência da justiça brasileira
para apreciar litígios envolvendo direito de família. Isso é verificado na seguinte
passagem extraída da ementa: “A justiça brasileira é competente para as
controvérsias de direito de família, quando um dos cônjuges se domicilia no país,
mesmo que o casamento tenha se realizado no estrangeiro, onde permanece o outro
parceiro.”
Outro aspecto importante a ser destacado é a hipótese do casamento consular
propriamente dito envolvendo dois nacionais brasileiros, ou um nacional brasileiro e
estrangeiro, em outro país. Seria justamente o caso analisado, desconsiderando-se o
fato de que não é mencionado, no acórdão comentado, a nacionalidade do marido, que
teria permanecido domiciliado nos Estados Unidos. Em seu Voto, o Relator argumenta
pela aplicação, em concreto, do art. 7º, § 2º, da LINDB, que diz respeito a casamentos
de estrangeiros perante autoridade consular no Brasil. Trata-se de confusão muito
frequente nos tribunais brasileiros em matéria de direito consular e direito
internacional privado. O mais correto seria fundamentar o casamento consular entre
brasileiros ou entre brasileiros e estrangeiros no exterior a partir do art. 18 da
LINDB:

“Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades


consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos
de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e
de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede
do Consulado.”
TJSP, Johann Christian Post Susemihle Thomas Hinrich Post Susemihl vs.
Ingeborg Hasserodt. Apelação Cível nº 9219247-49.2008.8.26.0000, 8ª
Câmara de Direito Privado, Relator Des. Luiz Ambra. Acórdão de 31-1-
2012; data de registro 3-2-2012.

Trata-se de apelação contra sentença de improcedência, em ação de sonegados


em matéria sucessória. Segundo o relator, o julgado deveria ser mantido.
Dois sobrinhos (herdeiros por representação de irmão já falecido) alegam
ocultação da existência de imóvel na Alemanha de propriedade dos finados genitores,
o qual restou adjudicado em favor da autora e ali vendido, apropriando-se do
numerário respectivo.
Segundo o relator, não houve má-fé da autora e a alegada ocultação não teria
ocorrido. Ele explica o contexto histórico subjacente ao caso – havia dois cidadãos
alemães, os pais Otto e Anna Post, e estes eram proprietários do imóvel discutido no
litígio. Durante a Segunda Guerra Mundial, Otto e Anna firmaram o chamado
“testamento conjuntivo” e acordaram em que, falecendo um dos filhos, no caso a
apelada ou o genitor dos apelantes, o herdeiro sobrevivente – supérstite – herdaria
tudo. E essa modalidade de testamento é prevista no direito civil alemão.
Durante a Segunda Guerra, no entanto, os russos tomaram a cidade onde se
encontrava tal imóvel e destruíram a edificação ali existente, restando apenas um
terreno com mil metros quadrados. Em seguida, o imóvel passou a ser de propriedade
do Estado alemão, e posteriormente, à antiga Alemanha Oriental (República
Democrática Alemã).
Sendo imigrantes os genitores no Brasil, ao morrerem, seus bens situados aqui
foram partilhados entre a filha apelada e os apelantes (herdeiros por representação do
filho do casal). No entanto, com o fim do regime comunista na Alemanha Oriental, o
imóvel teria retornado à propriedade dos genitores Otto e Anna. E, como estes haviam
morrido, ele passou a ser de titularidade da filha, que o vendeu e permaneceu com o
dinheiro. E a alienação do imóvel estaria amparada pelos efeitos do testamento, antes
dito, que continha cláusula que regulava a situação de transferência de propriedade
para a filha.
Os apelantes justificaram que esta cláusula seria contrária ao direito brasileiro
e, portanto, não poderia ser mantida tal decisão. Para o relator, contudo, tal alegação
não poderia prosperar.
Ele explica seu voto analisando os arts. 8º e 10, § 1º, da LINDB, para
demonstrar que os bens situados fora do Brasil não terão regime regulado pela lei
brasileira, lembrando também que o testamento já teria se tornado ato jurídico
perfeito na Alemanha. O relator ainda invoca o art. 8º da LICC, a lex rei sitae.
O que se entende então é que por serem imóveis, serão regidos pela lei daquele
país. Cita o artigo 89, II, do CPC/1973,74 que trata do inventário.
Cita como referência doutrinária Celso Agrícola Barbi (Comentários ao Código
de Processo Civil), Forense, vários autores, 1977, v. I, t. II, a p. 401); Miguel Maria
de Serpa Lopes (Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, 2. ed., 1959, v. I,
p. 418-419) e Amílcar de Castro (Direito Internacional Privado, 3. ed., 1977, p.
407, 408, 427, 429, 438 e 439).
Conclui que o pedido dos apelantes causaria em invasão de soberania contra a
Alemanha e o direito alemão. O provimento ao recurso negado.

T J S P , CCNI Navegación/Geonexus, Apelação nº 0043110-


76.2011.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos em 12ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Jacob Valente, data
do julgamento 18-7-2012, data de registro 19-7-2012.

Apelante: CCNI COMPAÑIA CHILENA DE NAVEGACION S/A.


Apelado: GEONEXUS TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA.
(NÃO CITADA)

Execução amparada em conhecimento de transporte internacional. O processo


fora extinto, sem julgamento de mérito porque se entendeu que tal documento não
poderia ser considerado como um título de crédito, já que não havia sido colhida a
assinatura do capitão e do carregador da mercadoria (arts. 575 e 587 do Código
Comercial) e não estar prevista nas hipóteses do art. 585, II, do CPC/1973.75 A
apelante alega que as regras do Código Comercial são inaplicáveis, pois o Decreto nº
19.473/1930 permite a simples assinatura do conhecimento do transporte pelo
empresário ou seu representante. “Aduz, ainda, que a executoriedade do
conhecimento de transporte é matéria pacífica desde 1850, equiparado à escritura
pública nos termos do artigo 587 do Código Comercial e do artigo 585, inciso II,
do CPC/1973.”76
Não há contrarrazões porque a relação processual não foi regularizada com a
citação da ré.
Esta execução apoia-se no Pacto de Las Leñas (acordo multilateral do
Mercosul), que regula transporte de carga internacional, sendo certa a dispensa de
caução (art. 836, I, do CPC/197377).
O relator expõe que a base deste tipo de negócio foram os arts. 575 e seguintes
do Código Comercial, dando ênfase aos arts. 577 e 587. Esses tratam das
formalidades exigidas para o conhecimento do transporte e mencionam a assinatura do
carregador e do capitão, ou, na coincidência das atribuições, de dois membros da
tripulação. Com os requisitos em ordem, pode ser executado como escritura pública.
Mais tarde, entrou em vigor o Decreto nº 19.473, “no qual ficou estabelecido que o
conhecimento de transporte é considerado ‘título à ordem’ (art. 1º), bastando a
assinatura do empresário ou seu representante (art. 2º, inciso VIII), mantido os demais
requisitos estabelecidos no Código Comercial (art. 2º, § 1º)”.78 A assinatura do
capitão do navio não é mais precisa. Porém, este Decreto foi revogado, 60 anos mais
tarde por Decreto Presidencial, retirando qualquer previsão sobre requisito formal de
assinatura no conhecimento de transporte.
Cita o art. 585, § 2º, do CPC/1973,79 que dispõe sobre a inexigibilidade de
homologação do STF para a execução.
Como não há lei local específica, aplicam-se a Lei Inglesa e as Regras de Haia.
O relator faz menção à história da importância de tal artigo, que permite a aplicação
das leis da Convenção de Haia e outras Convenções à história dos tratados, e ao
processo de uniformização da legislação de transporte marítimo.
O relator relaciona os seguintes elementos fáticos: “a-) a exigência de
assinatura do capitão no conhecimento de transporte ou de membros da tripulação,
não é mais requisito formal; b-) parte do Código Comercial está em vigor, em
razão do artigo 2.045 do atual Código Civil, de modo que seu artigo 587 confere a
natureza de ‘escritura pública’ aos conhecimentos de transporte; c-) são
considerados títulos executivos extrajudiciais todos aqueles que a lei
expressamente atribuir força executiva, bem como os contratos internacionais
celebrados na forma do País de origem, nos termos do inciso VIII e § 2º, do artigo
585 do CPC; d-) Até a ratificação da Convenção de Rotterdam pelo Brasil, no que
tange ao transporte marítimo, valem as disposições das Convenções de Haia-Visby
e Hamburgo, aderidas, com algumas reservas, pelo Brasil; e-) nos termos do artigo
9º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, reforçando o
alcance da LICC (Lei 12.376/2010), admite-se a execução de obrigação no
território nacional, observado requisito essencial e peculiaridades da lei
estrangeira; f-) As disposições do Código Civil são aplicáveis subsidiariamente,
nos termos do seu artigo 732; g-) Conhecimento de transporte é um documento
emitido por empresas de transporte terrestre, aéreo ou marítimo, que prova o
recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no lugar de destino,
autuando como título de crédito representativo da mercadoria transportada.”80
Por fim, concluiu-se que o conhecimento de transporte pode ser considerado
título executivo extrajudicial, tendo que ser provada a entrega da mercadoria. No
entanto, neste caso não há prova de que a mercadoria foi entregue, não havendo ainda
citação da executada. O provimento ao recurso com determinação.

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA Nº 1.303 – EX (2006/0008671-


0).
Data de julgamento 5-12-2007. DJ 11-2-2008. Relator Ministro Fernando
Gonçalves.
RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
REQUERENTE: NARIAKI OKAJIMA
REQUERIDO: DELLA KARLA OKAJIMA

Pedido de homologação de sentença estrangeira de nulidade de casamento em


tribunal do Japão. Na petição inicial extrai-se que o requerente casou-se com Della
Karla Barrozo Honibeny (citação do nome necessária) e, depois, constituíram
domicílio no Japão. A requerida admite que anteriormente teria se casado, com o
nome de Dora Barrozo, com Masahiko Hara, no Brasil, e teve três filhos. Em razão
disso foi pedida ação para anular o casamento, homologada em juízo japonês.
No voto do relator, este cita que a requerida, sob nomes diferentes, já foi casada
no Brasil com o nome falso e que a bigamia é fator que causa nulidade do matrimônio
(tanto no direito japonês quanto no brasileiro), “mas, uma vez realizado o casamento
no Brasil, não pode ele ser desfeito por Tribunal de outro país, consoante dispõe o
§ 1º do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil [...] ”.81 Em razão disso, o certo
seria que o requerente recorresse à justiça brasileira.
O relator cita como jurisprudência SEC 2085 (RTJ 63/609), Relator o Min.
LUIZ GALLOTTI.
O relator indeferiu o pedido de homologação.
No voto do ministro Teori Albino Zavascki, este cita o mesmo dispositivo e diz
que a norma não está fixando exclusivamente a competência brasileira, mas sim
indicando qual a lei aplicável. Na sua decisão temos o seguinte trecho: “Acompanho
o voto do Sr. Ministro Relator, não porque a justiça brasileira seja a competente,
mas pelo fato de ter sido aplicada, na anulação, a lei japonesa, e não a lei
brasileira.”82 O pedido de homologação foi por ele indeferido.
Por fim, no voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima, este acompanha o relator. O
pedido de homologação negado.

TJRS, Daniel Azambuya Casaravilla v. Ruth Pereira Castro , Apelação Cível


nº 0296120-29.2014.8.21.7000, 12ª Câmara Cível, Rel. Des. Umberto
Guaspari Sudbrack, data do julgamento 23-4-2015, data de registro 29-4-
2015.

Acórdão da 12ª Câmara Cível do TJRS trata de ação indenizatória por danos
materiais, morais e por lucros cessantes em decorrência de acidente de trânsito
ocorrido no Uruguai entre motociclista uruguaio, domiciliado no Uruguai – autor da
ação –, e cidadã brasileira, domiciliada no Brasil – ré. Resta evidenciada uma
relação jurídica plurilocalizada e conectada por diversos elementos estrangeiros.
Inicialmente, discute-se a competência da justiça brasileira para julgar o litígio.
Ressalta-se que, apesar de o local dos fatos ser o Uruguai, de o autor ser
uruguaio e lá ter seu domicílio, não há qualquer óbice ao exame do conflito pela
jurisdição brasileira. A competência desta foi definida com base na escolha do autor
que priorizou o domicílio da ré como elemento de conexão mais relevante para a
definição da justiça competente.
A possibilidade de se escolher a jurisdição brasileira baseia-se na análise de
três leis distintas: (i) a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; (ii) o
Código de Processo Civil brasileiro; e (iii) o Protocolo de São Luiz em Matéria de
Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes de Trânsito entre os Estados-Partes
do Mercosul – doravante Protocolo de São Luiz –, que foi incorporado ao
ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 3.856/2001.
No que se refere à LINDB, atenta-se ao art. 12, caput, pois a ré é domiciliada no
Brasil, atraindo a jurisdição nacional, independentemente da nacionalidade ou
domicílio do autor e do local do delito.
Em seguida, deve-se observar o disposto no art. 88, I, do Código de Processo
Civil de 1973,83 que define a competência do juiz brasileiro para o julgamento de
causas cujo réu esteja domiciliado em território nacional.
Após, a análise do Protocolo de São Luiz revela igualmente a competência da
justiça brasileira para o julgamento do caso. Em seu art. 1º, o Protocolo estabelece
qual será o direito aplicável ao litígio de responsabilidade civil emergente de
acidentes de trânsito que tenham ocorrido em algum dos Estados-Partes quando
participam ou são atingidas pessoas domiciliadas em outro Estado-Parte. Dispõe
também, em seu art. 7º, sobre a definição da jurisdição competente para julgar o
litígio, permitindo que o autor escolha o foro do local onde ocorreu o acidente, o foro
do domicílio do demandado ou o foro de seu próprio domicílio.
Assim, nota-se que há convergência entre os parâmetros impostos pelas três
legislações citadas, de modo que a jurisdição brasileira seria concorrentemente
competente para decidir o conflito, deixando aberta para o autor a escolha de qual
seria o foro mais conveniente para o ajuizamento da ação.
Ressalta ainda o relator que, apesar de o julgamento da demanda ser realizado
pela jurisdição brasileira, a legislação não afasta a competência de outras cortes,
como, no presente caso, da República Oriental do Uruguai.
Assim, verifica-se que, no caso relatado, para fins de determinação da
competência, são irrelevantes: (i) o local do ilícito extracontratual e (ii) a
nacionalidade do autor e seu domicílio.
A escolha do autor configura-se como um exemplo de forum shopping, elegendo
como competente a jurisdição brasileira, uma vez que julgou que esta lhe seria mais
adequada por questão de estratégia processual.
Descabida ainda, segundo o relator, a aplicação da doutrina do forum non
conveniens, proveniente de países da Common Law, segundo a qual cabe ao juiz
analisar, em caso de jurisdição internacional concorrente, qual delas seria a “mais
adequada ao interesse das partes e à administração da justiça”.84
No que dizia respeito à definição da competência interna para julgar o pleito, o
autor entendeu que o conflito ensejaria a competência da justiça federal, tendo em
vista o disposto no art. 109, III, da Constituição Federal, que define como sendo de
competência da justiça federal o julgamento de conflitos que estejam fundados em
tratados internacionais – no caso, o Protocolo de São Luiz.
Entretanto, diante da interpretação restritiva dada a esse dispositivo, entende-se
que este só será aplicável a discussão que diga respeito especificamente a
cumprimento de preceito previsto no tratado, o que não acontece no referido
processo. Não é o mero fato de o referido Protocolo ter sido firmado entre os
Estados-Partes que tal tratado, ao apontar a legislação aplicável ao caso,
necessariamente implique que a competência será da Justiça Federal.
Já no que concerne ao direito aplicável à decisão do mérito da causa, o relator
refere-se, em primeiro lugar, à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
que define, em seu art. 9º, que as obrigações se regerão pela lei do local em que se
constituírem. Não havendo qualquer referência à contratualidade ou
extracontratualidade da obrigação, a lei aplicável à solução do litígio será a lei
uruguaia. A aplicação do direito estrangeiro tem emprego independentemente da
arguição do autor, pois esse dever de aplicação do direito estrangeiro é ex officio.
Assim, contempla-se um exemplo segundo o qual o direito material a ser aplicado é o
d a lex loci delicti, pois é o local em que surgiu a obrigação extracontratual, o
elemento de conexão relevante escolhido pela LINDB.
Acrescentou-se ainda, à incidência da LINDB, a aplicação do Protocolo de São
Luiz, que também define o direito aplicável ao mérito em situação de danos
emergentes de acidentes de trânsito. Como regra geral, em seu art. 3º, o tratado define
que o direito aplicável será aquele do Estado-Parte onde ocorreu o acidente. Em seu
art. 4º, por sua vez, define que será aquele do Estado-Parte do local do sinistro. Por
outro lado, segundo seu art. 5º, independentemente do direito aplicável, serão levadas
em conta as regras de segurança e circulação em vigor no local do acidente.
Como observa o relator, como os domicílios das partes envolvidas no sinistro
não coincidem, impõe-se a aplicação da regra geral do art. 3º.
Assim sendo, a solução do litígio envolve a aplicação do Código Civil de la
República Oriental del Uruguay.
No caso descrito, não há qualquer óbice que a consideração da ordem pública
brasileira imponha à aplicação do direito uruguaio. O relator, valendo-se
principalmente dos meios eletrônicos, não só dispensou que as partes fizessem prova
do direito estrangeiro nos termos do art. 409 do Código de Bustamante, por questão
de economia processual, como averiguou que a legislação uruguaia no tópico da
responsabilidade extracontratual é bastante similar à brasileira, de modo que não
haveria que se falar em violação à ordem pública.
Verifica-se também a incidência do art. 13 da LINDB. Assim sendo, “tem-se que
a legislação uruguaia disciplina a produção da prova dos fatos ocorridos em território
uruguaio e constitui-se como parâmetro para a aferição da sua regularidade
extrínseca”.85 Entendeu-se que não havia motivo de incompatibilidade com as normas
do Código General de Proceso uruguaio.
No que diz respeito à aplicação do direito processual brasileiro, restou
reconhecido que as provas produzidas – testemunhal e documental – encontram abrigo
na legislação pátria, de modo que tampouco existe qualquer óbice à sua apresentação.
Em contrapartida, ressaltou a corte que as testemunhas arroladas pelo autor
uruguaio, apesar de não terem sido ouvidas segundo o procedimento de carta
rogatória previsto no art. 210 do Código de Processo Civil de 197386 ou mesmo na
Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, pelo princípio da
instrumentalidade das formas, abrigado pelo CPC, entendem pela validade das provas
testemunhais produzidas.

TJRS, William Robalo Mathias v. Victor Hugo Melgarejo , Agravo de


Instrumento nº 0398004-67.2015.8.21.7000, 12ª Câmara Cível, Rel. Des.
Umberto Guaspari Sudbrack, data do julgamento 17-11-2015, data de
registro 24-11-2015.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu


liminarmente, em ação cautelar inominada, constrição judicial do veículo do réu-
agravado, proprietário do automóvel envolvido no acidente de trânsito ocorrido entre
as partes. É agravante nacional com domicílio no Brasil e agravado estrangeiro com
domicílio na Argentina.
O relator destaca que não há nos autos elementos suficientes para se deferir
liminarmente a constrição do veículo do réu-agravado, uma vez que alegações
genéricas fundadas no fato de que este reside no estrangeiro e que, possivelmente, não
será solvente para pagar o crédito de eventual sentença em seu desfavor não são
suficientes para caracterizar o periculum in mora.
O fato de o requerido residir no estrangeiro não implica que seu veículo deva
permanecer em território brasileiro, pois somente dessa maneira o eventual crédito
seria satisfeito. Não se constatou, no presente caso, o periculum in mora, pois o
Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul – incorporado ao ordenamento
brasileiro pelo Decreto nº 2.626/1998 – garante ao autor-agravante que, em caso de
futura constrição do veículo determinada por autoridade brasileira, a decisão poderá
ser cumprida pela autoridade argentina competente, conforme previsão do art. 3º. Não
é o fato de o requerido residir no estrangeiro, portanto, que significa que constrição
posterior será necessariamente ineficaz.

TJRS, Voges Metalurgia Ltda. v. Inversiones Metalmecánicas I.C.A. ,


Agravo de Instrumento nº 0219920-44.2015.8.21.7000, 12ª Câmara
Cível, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, data do julgamento 10-9-
2015, data de registro 15-9-2015.

Cuida-se de ação de cobrança proposta por empresa venezuelana em face de


empresa brasileira com sede no município de Caxias do Sul/RS. É agravante a ré,
parte brasileira, que procura reverter decisão que rejeitou a alegação preliminar de
incompetência da jurisdição brasileira para o julgamento da causa e que declarou a
validade de provas apresentadas em língua castelhana desacompanhadas de tradução
juramentada.
A agravante sustenta que, por ter o contrato sido celebrado entre as partes na
Venezuela, tal fato deveria ser levado em consideração quando da definição da
competência da jurisdição brasileira.
Sustenta o relator que tanto o art. 12 da LINDB como o art. 88, I, do CPC/197387
convergem no sentido de definir a competência do juiz brasileiro para julgar a
demanda, pois este será competente quando o réu for domiciliado no Brasil, como é o
caso, não havendo controvérsia quanto ao domicílio da ré. Assim, pouco importa se a
obrigação formou-se na Venezuela ou se as obrigações decorrentes do contrato
deverão ser lá executadas: a competência internacional do juiz brasileiro não será
afastada. Sem falar que o fato de o contrato ter se firmado na Venezuela é critério
para se definir o direito material aplicável ao mérito do litígio e não para definição
da competência. Ressalta ainda o relator que não é necessário preenchimento
cumulativo das condições previstas nos incisos do art. 88 do CPC/1973,88 pois
qualquer uma delas já atrai a competência da autoridade judiciária brasileira.
Alega ainda a agravante a “maior aptidão ou maior conveniência do Poder
Judiciário Venezuelano para dirimir a controvérsia”. 89 Identifica-se aí o instituto do
forum non conveniens, não abrigado pelo ordenamento jurídico brasileiro, pois não
tem a autoridade judiciária brasileira discricionariedade para declinar de sua
competência com base em análise própria de qual seria o foro mais adequado para a
resolução do litígio.
A segunda questão a ser analisada concerne à juntada de documentos em língua
castelhana sem a respectiva juntada de tradução juramentada. Salienta o voto que se
trata de ponto a ser examinado casuisticamente, valorizando-se a instrumentalidade
das formas, abrigada pelo CPC, e assim evitando-se formalismos exagerados.
Ressalta que a jurisprudência do STJ dá interpretação sistemática aos dispositivos
correspondentes – arts. 156 e 157 do CPC/197390 –, cabendo ao juiz determinar a
necessidade de tradução juramentada ou não.

T J S P, Sousam Importação e Exportação Ltda. v. Laboratoires


Dermatologiques D’Uriage, Apelação nº 0133823-18.2010.8.26.0100, 28ª
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Gilson Delgado Miranda, data do
julgamento 25-3-2014, data de registro 25-3-2014.

Discute-se a sobreposição de cláusula de eleição de foro à competência da


jurisdição brasileira, tendo-se em vista que as obrigações deveriam ser cumpridas
predominantemente no Brasil.
Dada a cláusula de eleição de foro na França constante do contrato entre as
partes, declarou-se incompetente o juízo de primeiro grau para julgar a causa,
extinguindo o processo sem resolução do mérito.
Para a apelante, trata-se hipótese de concorrência competente da autoridade
judiciária brasileira, pois esta não pode ser afastada por cláusula de eleição de foro.
Assim também entendeu o relator, que destaca o dispositivo do art. 88, II, do
CPC/1973,91 segundo o qual será competente o juiz brasileiro quando as obrigações
tiverem de ser cumpridas no Brasil. Configura-se, assim, hipótese de competência
internacional da autoridade judiciária brasileira, entendendo-se que cláusula de
eleição de foro não afasta a competência da jurisdição brasileira.
Atesta ainda o relator que, se nem mesmo a litispendência internacional afasta a
competência da justiça brasileira, não será uma “mera”92 cláusula de eleição de foro
que o fará.

STJ, EMBB v. WEB , Sentença Estrangeira Contestada nº 7.804, Corte


Especial, Rel. Min. Humberto Martins, data do julgamento 6-5-2015, data
de publicação 25-5-2015.

Nesta homologação de sentença estrangeira, debate-se a arguição de preliminar


de nulidade da citação por edital apresentada por curador especial.
No Estado de Nova Jersey, nos Estados Unidos, foi proferida sentença que
decretou o divórcio consensual de cidadã brasileira com cidadão norte-americano,
com casamento realizado no Brasil.
Quando do pedido de homologação da sentença estrangeira no Brasil, sob a
autoridade judiciária brasileira, determinou-se a citação do requerido por carta
rogatória, uma vez que este tem domicílio nos Estados Unidos apesar de seu endereço
atual ser desconhecido.
A carta rogatória, entretanto, não foi cumprida, pois o requerido não foi
localizado.
Citada por edital e constituída como curadora especial, a Defensoria Pública da
União, esta argumentou preliminarmente em favor da nulidade da citação por edital,
uma vez que a requerente não teria empregado esforços suficientes para localizar o
requerido, não tendo comprovado nos autos que o procurou por m