Temas de Direito Penal: Compliance Criminal

Professor: Dr. Fernando Galvão

Roteiro de apresentação

11º Encontro – A posição de garantidor dos dirigentes de empresa por crimes relativos à atividade
econômica da empresa

Relator - Mathias Oliveira Campos Santos

Livro: Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão

Heloisa Estellita

I. Introdução. Contexto de expansão do direito penal (Silva Sánchez). Criminalidade econômica.

Desenvolvimento de competências organizacionais e institucionais (Jakobs). Redução dos
âmbitos de risco permitido. Delitos omissivos como instrumento dogmático hábil para enfrentar
a criminalidade econômica.

II. Pressupostos da punibilidade por omissão imprópria consumada:

1. Tipicidade
1.1 Tipicidade objetiva
1.1.1 Situação típica e resultado
1.1.2 Posição de garantidor (artigo 13, §2º, segunda parte, a, b e c do Código
Penal.)
1.1.3 Omissão da conduta determinada e exigida de evitação do resultado, apesar da
capacidade físico-real de fazê-lo (art. 13, §2º, primeira parte, do Código Penal).
1.1.4 Nexo de causalidade e imputação objetiva do resultado
1.2 Tipicidade Subjetiva
1.2.1 Dolo
1.2.2 (ou) Culpa (quando prevista)
2. Antijuridicidade
3. Culpabilidade

III. Dispositivo legal

Fundamento legal artigo 13, §2º, a, b e c do Código Penal.
Relevância da omissão - § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir
o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

IV. Tipicidade Objetiva

Situação típica e resultado. A punibilidade de um crime omissivo impróprio consumado pressupõe
a ocorrência de um resultado, de modo que para que a omissão seja penalmente relevante (típica)
deve necessariamente existir uma situação que exija a intervenção do agente, para melhorar a situação
do bem jurídico.
A situação típica é aquela em que o resultado ameaça ocorrer, mas ainda pode ser revertido ou
atenuado por meio de uma ação – se confunde necessariamente com o início da tentativa.
Importante. violação do dever objetivo de agir e dever de agir para evitar o resultado. Distinções.
Relação.
A distinção se realça com o exemplo apresentado por Estellita: Um dirigente que contrata um
empregado, quem, no mesmo dia em que contratado, coloca em ação um plano para praticar
múltiplos estelionatos contra os clientes dessa empresa utilizando-se de sua atividade profissional,
tem o dever de intervir para evitar esse resultado típico, muito embora não tenha violado qualquer
dever de vigilância, por total falta de tempo hábil, aspecto, pois, circunstancial. Ao mesmo resultado
se deve chegar se esse dirigente for informado pelo setor de compliance da iminente prática criminosa
por um empregado no exercício de sua atividade para a empresa, tem o dever de intervir. Não poderá
alegar que, por ter implementado o melhor sistema de compliance do mundo em sua empresa, e que,
de tão eficiente, detectou a prática a tempo de evitar a ocorrência, cumpriu com isso seus deveres de
vigilância e não tem, consequentemente, o dever de agir para evitar o resultado (a prática criminosa
do empregado). De uma tal concepção teria de decorrer a conclusão de que à omissão de
implementação de um tal sistema (de vigilância) poder-se-ia imputar o resultado típico, ainda que
entre esse ponto temporal e aquele no qual surge a situação de perigo que ativa o dever de agir do
omitente exista um grande lapso temporal. O descumprimento de uma medida de cuidado (ou
vigilância) pode dar-se em momento no qual não há sequer ameaça ao bem jurídico, podendo
configurar ilícito extrapenal, mas não descumprimento do dever de agir para evitar um resultado, tal
como requer a omissão imprópria.
Nos crimes omissivos impróprios, o que sucede é que há um dever a mais, especial, que é o de agir
para evitar o resultado (o dever de agir do garantidor), ao qual se soma a violação do dever objetivo
de cuidado: os dois deveres devem ser descumpridos pelo garantidor para que lhe possa ser imputado
o resultado ao menos culposamente.
Posição de garantidor – O fato é que o agente ser garante só significa que ele tem um dever jurídico
especial de agir para melhorar a situação do bem jurídico. O debate sobre a posição de garante, nada
mais é do que um debate sobre autoria e participação no âmbito dos crimes omissivos impróprios
(me parece que isso é mais bem observado na Alemanha, do que no Brasil). Entretanto, o que dá a
discussão a aparência de contornos de autonomia é que o CPB indica fundamentos para a posição de
garante.
O primeiro fundamento é a obrigação criada por lei. Heloisa vai levantar a discussão de se o
dispositivo legal se vincula a teoria das fontes formais, cujo conteúdo semântico mínimo é que a posição
de garantidor se fundamentaria exclusivamente em uma norma de natureza extrapenal, ou seja,
uma lei não penal indicaria o autor do crime omissivo impróprio.
Muito embora tal teoria não esteja de todo errada, porque apresente uma intuição adequada do
resultado, o argumento é formal, parte da lógica da violação de qualquer dever extrapenal, de
cuidado, proteção ou vigilância. Portanto, insuficiente para que se invoque uma resposta penal, falta
algo a mais, um fundamento material, que possibilite o exercício da defesa.
Tal teoria reduz o direito penal a um caráter meramente sancionador de violações civis e
administrativas, quando se é consenso que o injusto penal, apesar de subsidiário, é autônomo e mais
gravoso que o dos outros ramos do direito. O uso de tal teoria pode, inclusive, mascarar a situação
fática existente, de modo a punir “testas de ferro”, “laranjas” e proteger quem de fato dá as cartas.
Tudo isto reflete na violação do princípio da legalidade penal. O fundamento da posição de
garantidor, embora tenha de ser legal, não terá a sua origem em normas extrapenais, mas em normas
penais, que fundamentem o dever especial de agir para evitar o resultado que incumbe ao garantidor.
De qualquer forma, pode-se afirmar que o dever extrapenal delimita os deveres jurídico-penais que
podem existir no caso concreto, porque o Direito Penal não pode exigir mais do que os demais ramos
do Direito.
O segundo fundamento disposto no Código Penal é o da assunção fática de uma fonte de perigo ou da
proteção de um bem jurídico; este de natureza penal, portanto superior ao primeiro fundamento. É
a assunção fática do dever de proteção ou de vigilância que vai transformar um dever geral de solidariedade
(fundamento dos delitos omissivos próprios) em um dever juridicamente especial (fundamento da posição
de garantidor).
Este dever juridicamente especial, por sua vez, também deve ser melhor motivado. Em
SCHÜNEMANN o critério é o domínio sobre o fundamento do resultado. O domínio é o ponto de
equiparação entre a ação e a omissão exigida pelo D. P. Alemão. Interessante, destacar, entretanto,
que para ROXIN os delitos omissivos não são de domínio, mas, sim, de violação de um dever, sendo
este o ponto de equiparação.
Este domínio, entretanto, se diferencia nos delitos comissivos e omissivos. Enquanto no primeiro, o
domínio é sobre o próprio corpo e o movimento que dá causa ao resultado típico, o segundo se
divide em dois: 1. Domínio sobre o desamparo de um bem jurídico; 2. Domínio sobre uma causa
essencial do resultado.
JAKOBS, por outro lado, fornece o argumento das competências organizativas e institucionais, cuja
base, puramente normativa, pressupõe que quem organiza sua vida de certa maneira, tem o dever de
cuidar para que de seu âmbito de competência não advenham efeitos externos danosos a outras
esferas de organização, ou seja, aos âmbitos de vida de outras pessoas, isso vale para o próprio corpo
ou para coisas e pessoas no âmbito de competência do agente. As competências institucionais se
referem, necessariamente, a deveres positivos do agente em razão de seu papel social em determinado
subsistema, são exemplos: os deveres dos pais em relação aos seus filhos, dos servidores em relação
a Administração Pública.
ESTELLITA, ao fazer um mix das duas concepções, vai defender o critério do domínio sobre o
fundamento do resultado, temperado normativamente, porque supera os defeitos estruturais das duas
concepções. O fato é que o substrato mínimo é a assunção fática pelo garantidor do compromisso
de conter os riscos ou de atuar na proteção do bem jurídico.
Daí que, naturalmente, se distinguem duas espécies de garantidores: 1) os de proteção do bem
jurídico. 2) os de vigilância sobre fonte de perigo. Observe-se, que, não raro haverá sobreposição das
duas espécies.
A sociedade empresarial como uma fonte de perigo permitido
A empresa ajustada a estrutura de gestão de pessoas e objetos deve ser considerada uma fonte de
perigo permitida, criada no âmbito da liberdade empreender, e que atrai para si, como contrapartida,
o dever de controlar os riscos e agir para evitar resultados – naturalmente, quem tem este dever é o
garantidor de vigilância.
Mas quem assume este risco? Originalmente, as pessoas naturais que deram início a sociedade
empresarial, sobretudo, quem tenha uma relação juridicamente fundada de controle sobre a fonte de
perigo empresa, ratificada pela assunção fática dessas tarefas, ou seja, serão garantidores originários
as pessoas que gerem o patrimônio da empresa e representem seus interesses nas atividades
econômicas.
O âmbito de vigilância se limita ao dos crimes relacionados à atividade econômica da empresa, que
são aqueles que traduzam uma interação da empresa com terceiros, por meio da qual é criado um
perigo que decorre dos processos empresariais.
Dentre as atividades empresariais, há as intrinsecamente perigosas e as que se tornam perigosas em
função de atos de organização dos administradores. Nestas últimas a organização e gestão de funções
e de tarefas que criará o risco que fundamenta a posição de garantidor dos dirigentes. A liberdade de
organizar e delegar, corresponde o dever de supervisionar.
É possível a delegação parcial da posição de garantidor, tendo em vista que as empresas se estruturam
em unidades, departamentos e diretorias, sendo que cada qual ostenta a posição de garantidor em
compatibilidade com as funções assumidas na empresa (garantes por derivação), sendo que aos
garantidores originários se mantem o dever de controle – devendo aqui ser invocado o princípio da
confiança.
Sociedades anônimas – a administração da sociedade anônima compete à diretoria e também ao
conselho de administração, se assim dispuser o estatuto. A instituição do conselho de administração
é obrigatória para as sociedades por ações abertas e para as de capital autorizado.
A LSA dispõe expressamente sobre atribuições e poderes conferidos a esses dois órgãos societários,
mas deixa também bom espaço para a autorregulação. Assim, o estatuto pode atribuir a administração
da companhia exclusivamente à diretoria.
Diretoria – Órgão de representação e gestão das sociedades por ações, competindo a seus membros
dirigir a empresa, geri-la internamente e representá-la, privativamente, em todos os atos e negócios
praticados com terceiros a ela externos. Não é um órgão colegiado, tendo cada diretor funções
próprias, que são exercidas individualmente.
Cumpre aos diretores estruturar e executar a gestão da companhia, tendo liberdade de conformação
nos limites estabelecidos pela lei e pelos documentos societários, seus poderes de gestão e de
representação da companhia tornam seus membros os garantidores originários de vigilância por
excelência no âmbito das sociedades anônimas.
A existência de departamentalização vai dividir o dever de evitar o resultado entre os diretores, cada
qual terá o dever de vigilância, dentro de seu nicho. Se a gestão for comum, incumbe a todos o dever
de vigilância, inclusive, de supervisão recíproca. Se existir um diretor presidente, ao qual é atribuída a
função de coordenar os trabalhos dos diversos departamentos ou setores dirigidos por outros
administradores, está incluído no feixe de suas atribuições o dever de zelar para que a divisão de
funções não gere efeitos negativos externos, razão pela qual para ele remanesce não só um dever de
supervisionar as gestões setoriais, como o de coordenação e o de intervenção em caso de evidências
de que efeitos externos negativos estão na iminência de acontecer.
O conteúdo do dever de intervenção, quando existente, estará delimitado pela possibilidade jurídica
de agir assegurada aos diretores dentro da companhia e pela capacidade físico-real de desempenhar a
conduta mandada.
Conselho de administração – Os membros do CA são garantidores originários de vigilância e recebem
competências diretamente atreladas ao cargo que exercem dentro do órgão. Mas isso somente se
aplica a situações especificas relacionadas às suas atribuições e nos limites das possibilidades jurídicas
de agir que têm seus membros, portanto, nos limites de seus poderes.
Como o CA só pode tomar decisões de forma colegiada, seus atos de intervenção direta na
organização da empresa não podem ser adotados individualmente pelos conselheiros, mas dependem
de submissão como um todo, o que delimita o conteúdo de seus deveres de intervenção.
Como o conselheiro tem de tomar todas as medidas juridicamente possíveis para evitar o resultado
típico, a abstenção em votação de decisão que tenha por fim justamente medidas nesse sentido poderá
implicar responsabilidade penal por omissão.
É questionável se o dever de agir para evitar o resultado abarca também a exigência de
comunicação do fato a autoridades externas encarregadas da persecução penal, seja pela
ausência de disposição expressa nesse sentido em nosso direito positivo, seja à luz do dever
de lealdade dos administradores para com a companhia aberta.
A competência reservada ao CA para a aprovação previa de certos negócios da companhia atribui ao
órgão um poder de veto apto a impedir a prática de crimes por membros da diretoria.
Vale ressaltar, que as normas estatutárias podem atribuir ao CA, sozinho ou em conjunto com a
diretoria, a incumbência específica de vigilância sobre pessoas com o fim de evitar a prática de crimes.
Assembleia de acionistas – No caso de não existir CA, as competências deste órgão serão exercidas pela
assembleia geral, em especial, a de nomear e destituir os administradores, razão pela qual aplicar-se-á
a seus membros o quanto afirmado para o CA.
Se existir CA, o controle dos acionistas é tão mínimo que não é suficiente para fundamentar uma
posição de garantidor.
Acionista controlador – Caso se configure tal situação, a pessoa natural que exerça tal poder poderá
reunir em suas mãos tamanho feixe de competências que se caracterize, então, uma relação
juridicamente fundada de controle sobre a empresa apta a constituir posição de garantidor, cujo limite
jurídico de agir será verificado pela extensão do poder de direção da empresa que o agente exerce.
Compliance officer – No caso do Compliance officer, Heloísa aponta cinco situações possíveis:
A) Garantidor por expressa disposição legal
B) Função exercida por administrador
C) Função exercida por não administrador
D) Controle da informação como forma de controle penalmente relevante
E) Encarregado de tarefas ligadas ao exercício das atividades de compliance