A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS SEM URGÊNCIA NO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL DE 2015: UM EXAME SOBRE ANTECEDENTES, UTILIDADE,

PROCEDIMENTO E APLICAÇÃO AO MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA1

THE PRODUCTION OF EARLY EVIDENCES WITHOUT EMERGENCY IN THE

2015 CIVIL PROCEDURE CODE: AN ANALYSIS OF ITS HISTORICAL
BACKGROUND, UTILITY, PROCEDURE AND APPLIANCE TO THE COLLECTIVE
PROTECTION MICROSYSTEM

João Felipe Calmon Nogueira da Gama2

RESUMO

O presente artigo busca analisar a produção antecipada de provas no Código de Processo

Civil de 2015, nas hipóteses em que se dispensa o requisito da urgência. Disserta sobre os
antecedentes históricos da produção antecipada de provas sem o requisito “urgência”,
notadamente no Código de Processo Civil de 1973. Após, descreve a renovada função da prova
no direito processual civil, como elemento que serve não apenas ao órgão julgador, mas também
às partes, a fim de avaliarem as possíveis atitudes a serem adotadas diante da evidenciação de
um determinado fato jurídico. Analisa criticamente o procedimento da ação probatória
autônoma e, nesse contexto, discute a (in)constitucionalidade do §4º do artigo 382 do Código
de Processo Civil de 2015, que violaria os princípios do contraditório, da ampla defesa e do
amplo acesso à justiça ao não admitir defesa ou recurso no procedimento de produção
antecipada de provas. Sugere a aplicação da ação probatória autônoma ao microssistema de
tutela coletiva como instrumento que potencializa tanto a racionalidade quanto a efetividade da
tutela jurisdicional sobre os direitos coletivos lato sensu.

PALAVRAS-CHAVE

1
Artigo originalmente publicado no volume 421 da Revista Forense, no ano de 2015, e revisto pelo autor.
2
Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo. Pós-graduado em Direito Processual
Civil pela Faculdade de Direito de Vitória. Bolsista Capes. joaofelipecalmon@outlook.com
 Código de Processo Civil de 2015, Antecipação da produção de provas sem o requisito
da urgência, Ação probatória autônoma, (In)constitucionalidade material do §4º do artigo 382
do Código de Processo Civil de 2015, Aplicação ao microssistema de tutela coletiva.

ABSTRACT

This paper analyzes the early production of evidence in the 2015 Civil Procedure, Code,
in the cases in which it dispenses the urgency of the requirement. Discusses about the historical
background of the early production of evidence without the requirement "urgency", notably in
the 1973 Civil Procedure Code. After, it describes the renewed function of the evidence in civil
procedural law, as an element that serves not only the Court, but also to the parties in order to
evaluate the possible actions to be taken from the disclosure of a particular legal fact. Critically
analyzes the procedure of self-sufficient evidentiary action and, in this context, discusses the
(un)constitutionality of Paragraph 4 of Article 382 of the 2015 Civil Procedure Code, which
would violate the principles of the contradictory, wide defense and wide access to justice to not
admit defense or appeal in the early production of evidence procedure. Suggests the
implementation of self-sufficient evidentiary action to the collective protection microsystem as
a tool that enhances both the rationality and the effectiveness of judicial protection on the broad
sense collective rights.

KEYWORDS

2015 Civil Procedure Code, Evidentiary antecipation without the requirement of

urgency, Self-sufficient evidentiary action, Fourth paragraph of article 382 of the 2015 Civil
Procedure Code material (un)constitutionality, Appliance to the collective protection
microsystem.

INTRODUÇÃO

O presente artigo, como pesquisa elaborada no âmbito da metalinguagem da Ciência do

Direito, objetiva analisar a produção antecipada de provas no novo Código de Processo Civil
(direito positivo3 como linguagem-objeto da Ciência do Direito), nas hipóteses em que o novo
diploma prescreve a possibilidade de se antecipar a produção da prova sem o requisito da
urgência, o que permite vislumbrar a expressa previsão pelo Legislador de uma ação probatória
autônoma, que se dispõe simplesmente à produção de uma prova.
Confere o Legislador, portanto, um direito à investigação, semelhante ao atribuído ao
Ministério Público no Inquérito Civil, àquele que pretende estar adequadamente informado para
avaliar criteriosamente suas chances de sucesso em eventual litígio judicial acerca do direito
material que se quer evidenciar.
A tutela jurisdicional na ação probatória autônoma limita-se, pois, à atividade satisfativa
de certificar e efetivar um direito à prova, o que faz surgir uma renovada função da prova, não
mais adstrita ao convencimento do órgão jurisdicional, mas voltada também às partes, que
exercerão atividade valorativa sobre a prova produzida, a fim de decidir qual a providência a
tomar para o futuro: a) ajuizar demanda para a tutela do direito material evidenciado; b) não
demandar a tutela jurisdicional, dada a inexistência do direito material; c) solucionar a
controvérsia por intermédio de método adequado à composição do conflito (como a negociação,
a conciliação, a mediação ou a arbitragem).
Daí porque os cientistas do direito processual atestam na atualidade a existência de um
direito autônomo à prova, capaz de propiciar a prevenção de lides, de permitir a solução de
controvérsias sem a provocação da jurisdição ou ainda de racionalizar a atividade jurisdicional
com a dedução de controvérsia alicerçada por prova pré-constituída documentada.
Demonstrada a relevância do objeto da pesquisa, importa estudá-lo de maneira
pormenorizada. Para tanto, realizar-se-á descrição a respeito: a) dos seus antecedentes
históricos, sobretudo no Código de Processo Civil de 1973; b) da renovada função da prova no
novo Código de Processo Civil de 2015; c) do procedimento da ação probatória autônoma.
Além disso, discutir-se-á a possível inconstitucionalidade material da regra disposta no
§4º do artigo 382 do Código, por não admitir a apresentação de defesa e a interposição de
recurso da decisão sobre a produção da prova, o que violaria os princípios constitucionais do
contraditório, da ampla defesa e do amplo acesso à justiça, bem como se refletirá a respeito da
aplicação da antecipação da prova sem o requisito periculum in mora no microssistema de tutela
coletiva.

3
O Código de Processo Civil de 2015 entrará em vigor um ano após sua publicação (artigo 1.045 do Código),
ocorrida em 17 de março de 2015. Somente depois de escoado o período da vacatio legis é que as normas do Novo
Código de Processo Civil integrarão o sistema do direito positivo brasileiro.
 A pesquisa, produzida segundo método dedutivo, pelo qual se parte de premissas gerais
para o alcance de conclusões específicas, em razão de seu caráter exploratório e bibliográfico,
foi realizada da seguinte maneira: levantamento de livros e de artigos de periódicos; análise
crítica do material coletado; exame minudente do direito positivo e de posicionamentos da
Ciência do Direito.

1 A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS SEM URGÊNCIA E SEUS

ANTECEDENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

Não é recente o entendimento de que “cautelares probatórias” podem ser intentadas sem
o requisito periculum in mora (risco de perecimento da prova pelo decurso temporal). Piero
Calamandrei, em obra clássica a respeito da tutela cautelar, fornece o exemplo da ação
declaratória de falsidade documental como espécie de “cautelar”, na qual a parte teria certeza
sobre a falsidade ou a autenticidade de documento útil ao processo de conhecimento, não se
discutindo o perigo de a prova ser produzida no momento adequado (instrução probatória do
processo de cognição). Afirma o mestre italiano (1996, p. 54-55):

[...] si las propone em via preventiva, lo hace para poderse presentar em el processo
de cognición em uma condición de ventaja probatoria ya adquirida, y para evitar así
el daño que sufriría si el proceso sobre el mérito pudiera complicarse y disminuir su
velocidad a causa de la cuestión incidental concerniente a la valoración del
documento.4

Também no Código de Processo Civil de 1973 são observadas “demandas cautelares”

que podem possuir caráter autônomo e satisfativo quando não sustentadas pela alegação de
periculum in mora.
De fato, em que pese o Código de 1973 prescrever ações probatórias cautelares em seu
Livro III – “Do Processo Cautelar”, quais sejam, a exibição de documentos (artigos 844 e 845),
a produção antecipada de provas (artigos 846 a 851) e a justificação (artigos 861 a 866), a
Ciência do Direito controverte a natureza necessariamente cautelar de tais demandas.
Sobre a exibição de documentos, Ovídio A. Baptista da Silva (2001, p. 362) afirma que
“nem toda a pretensão a que se exiba coisa ou documento é pretensão cautelar” e que “pode
haver direito, pretensão e ação de exibição [...], decorrente de uma relação de direito material,

4
Em tradução livre: “Se as propõe em via preventiva, o faz para poder se apresentar no processo de cognição em
uma condição de vantagem probatória já adquirida e para evitar, assim, o dano que sofreria se o processo sobre o
mérito pudesse se complicar e diminuir sua velocidade por causa da questão incidental concernente à valoração
do documento”.
imediatamente satisfeita e não apenas assegurada através da demanda exibitória”. Da mesma
forma, Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 313) sustenta que em determinadas hipóteses a “[...]
pretensão nada tem de preparatória. Satisfaz apenas a um direito material da parte”.
No que toca à justificação, os cientistas do direito processual civil admitem de forma
uníssona tratar-se de medida satisfativa (desprovida de cautelaridade), tendo em vista que ela
se volta não à preservação da prova, mas à constituição e à documentação da prova testemunhal
(artigo 863 do CPC/735), dispensando-se o requisito urgência (periculum in mora) 6.
Além disso, a justificação é pacificamente tida como procedimento de jurisdição
voluntária, tendo em vista a ausência de cognição sobre a existência ou a inexistência de
qualquer direito material a ser protegido no processo, servindo apenas à documentação de um
prova testemunhal que seja útil e possível (NEVES, 2008, p. 513)
Por outro lado, acerca da produção antecipada de provas no Código de Processo Civil
de 1973, identificam-se diversos posicionamentos sobre a sua natureza, havendo aqueles que
atestam a sua natureza cautelar, enquanto outros doutrinadores afirmam ser ela satisfativa.
Defendem Nery Jr. e Nery (2014, p. 1406-1407) que a produção antecipada de provas é
medida essencialmente cautelar, que pressupõe, pois, o perigo da demora, mesmo porque os
artigos 847 e 849 do CPC/73 exigem tal requisito. Confira-se o teor dos dispositivos
mencionados (BRASIL):

Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da

propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:
I – se tiver de ausentar-se;
II – se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo
da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.
[...]
Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil
a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Assim, o Código de Processo Civil determina, como condição para que a prova seja
produzida em momento anterior ao adequado à sua efetivação (fase instrutória do processo de
conhecimento), o preenchimento do requisito periculum in mora, que se constitui ora pela
necessidade de a testemunha ausentar-se ou o justo receio de que ela faleça ou esteja
impossibilitada de depor por motivo de idade ou de moléstia grave (incisos I e II do artigo 847

5
Prescreve o artigo 863 do Código de Processo Civil de 1973 (BRASIL): “A justificação consistirá na inquirição
de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos”.
6
Dentre os autores com tal posicionamento, conferir, por exemplo: THEODORO JR., 2008, p. 364; SILVA, 2001,
p. 470-471; LACERDA e OLIVEIRA, 2001, p. 311.
do CPC/73), ora pelo fundado receio de se tornar muito difícil ou impossível a verificação de
fatos, na pendência da ação, que demandem exame pericial (artigo 849 do CPC/73).
Dentre os que defendem a natureza cautelar (assegurar o resultado útil do processo
principal pela preservação da prova que lhe garanta a obtenção de um provimento favorável),
há aqueles também que sustentam a cautelaridade da medida independentemente do requisito
da urgência.
É o caso de Humberto Theodoro Jr. e Daniel Amorim Assumpção Neves, que
interpretam de forma ampla o “perigo da demora”, para incluir além de obstáculos materiais à
produção da prova em momento posterior, óbices de cunho jurídico para a admissibilidade da
ação principal.
Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 333) fornece o seguinte exemplo de obstáculo jurídico
que, embora não inviabilize a produção da prova em momento posterior, impede a própria
obtenção do resultado final favorável no âmbito do processo de cognição:

[...] quem vai propor ação reivindicatória sobre uma gleba de terras rurais deve
descrever, desde logo, a área reivindicada com precisão, sob pena de inépcia da inicial
ou nulidade do processo. A natureza da ação – que só pode versar sobre corpo certo –
impede que a apuração de certas características da área se faça no curso da instrução
do processo. Se o autor não dispõe de dados em seu poder que lhe permitem tal
descrição, depara-se, no limiar do feito, com uma dificuldade ou mesmo uma
impossibilidade jurídica de provar requisito básico da reivindicatória, muito embora
não houvesse impossibilidade material que a verificação desses dados ocorresse no
futuro (grifos não constam do original).

Alinhando-se à teoria da impossibilidade jurídica formulada por Humberto Theodoro

Jr., propõe Daniel Amorim Assumpção Neves (2008, p. 495) “[...] redimensionar o conceito de
periculum in mora para as cautelares probatórias; entende-se também nestas que o fenômeno
processual diz respeito ao perigo de ineficácia do resultado final”, entendida a eficácia do
resultado final como a obtenção de um provimento jurisdicional favorável.
O fato de o sujeito buscar com a “cautelar probatória” tão-somente elementos para aferir
a ocorrência de determinado fato jurídico que faz surgir, por imputação normativa, uma relação
na qual são atribuídos direitos e deveres aos sujeitos que a compõem, não exclui, para Daniel
Amorim Assumpção, o caráter cautelar de tal demanda. Pelo contrário, o reforça.
Confira-se sua lição (2005, p. 21):

[...] acreditamos que a mera preparação para eventual propositura de demanda

principal - com a obtenção de mais elementos a respeito dos fatos que envolvem as
partes - também é objetivo a ser buscado pela cautelar probatória, sem que com isso
se afaste de sua natureza cautelar. O melhor aparelhamento da parte permitirá a
propositura de uma demanda mais séria e menos aventureira, podendo até mesmo
 levar as partes, diante de um conhecimento fático mais aprofundado, a transacionar,
evitando-se assim até mesmo a propositura da demanda.

De lado tais autores que compreendem a natureza cautelar da produção antecipada de

provas, cuja visão não parece ser a mais apropriada e muito menos a consentânea com o Código
de Processo Civil de 2015, o que será tratado em tópico subsequente, cabe mencionar a visão
daqueles que compreendem a produção antecipada de provas como medida de natureza
satisfativa.
Lacerda e Oliveira (2001, p. 235-236), conquanto reconheçam de forma genérica a
natureza cautelar da produção antecipada de provas, não negam a possibilidade de essa medida
dispor de natureza satisfativa em certas hipóteses. Exemplificam o seu pensamento com a
medida de vistoria, pedida com o único intuito de o requerente adquirir dados para
conhecimento de determinados fatos ou para ajuizamento de eventual demanda futura, o que
afasta a natureza cautelar da pretensão do requerente.
Luiz Fux (2004, p. 1630) parece ostentar idêntico pensamento ao lecionar que

[...] a exibição de documento ou coisa urgente, a justificação imediata, a oitiva

imperiosa das partes ou de testemunhas, que se realizam sob pena de frustrar-se o
processo principal, enquadram-se na categoria cautelar. Entretanto, as mesmas
medidas podem ser apenas preventivas, caso não se sustentem em alegação de
periculum in mora. (grifos no original)

Nessa mesma orientação teórica, Didier Jr. e Braga atestam que tanto a justificação,
quanto a produção antecipada de provas não são cautelares e não pressupõem, de maneira
necessária, a demonstração de periculum in mora para serem admissíveis. “São, pois,
satisfativas do chamado direito autônomo à prova, direito este que se realiza com a coleta da
prova em típico procedimento de jurisdição voluntária” (DIDIER JR. e BRAGA, 2013, p. 20-
21).
Efetivamente, não se afigura correto propugnar que a ação probatória autônoma
(desprovida de urgência) serve para assegurar a produção de uma prova em virtude de um risco
de seu perecimento ou de obstáculo jurídico que sua ausência pode importar para o resultado
útil da tutela jurisdicional final.
Na linha da tese formulada por Flávio Luiz Yarshell e adotada pelo novo Código de
Processo Civil, rechaça-se a cautelaridade dessa demanda e reconhece-se que a pretensão
veiculada na ação probatória autônoma tem por objeto imediato prestação jurisdicional de
ordem satisfativa, consistente em certificar e efetivar um direito autônomo à prova, sendo certo
que a prova produzida não serve necessariamente de fundamento para o julgamento de outros
direito cujos fatos se pretendem provar.
Há nítida distinção, portanto, entre o direito à prova e os direitos cujos fatos se buscam
provar, sendo viável afirmar um “direito à investigação” (tal qual o exercido pelo Ministério
Público no Inquérito Civil regulado pela Constituição7 e pela Lei de Ação Civil Pública8), que
permite à parte examinar se sua posição está devidamente embasada em fatos jurídicos
constitutivos (sob a perspectiva do autor/credor/sujeito ativo) ou em fatos jurídicos impeditivos,
modificativos ou extintivos (sob o ângulo do réu/devedor/sujeito passivo) (YARSHELL, 2009,
p. 211-212).

2 A RENOVADA FUNÇÃO DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

DIREITO AUTÔNOMO À PROVA E AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA

O novo Código de Processo Civil promoveu várias mudanças a respeito da tutela

cautelar, que permitem destacar uma tomada de posição em relação à ação probatória autônoma
e à função da prova no direito processual civil positivo.
Não consta mais do Código de Processo Civil de 2015 um Livro dedicado apenas ao
“Processo Cautelar”. Efetivamente, a tutela cautelar passou a integrar as denominadas tutelas
de urgência (cujas espécies são a tutela antecipada e a tutela cautelar), as quais são classificadas
como tutelas provisórias (existem até que advenha a tutela definitiva) 9.
Outra modificação relevante consiste no fato de as cautelares deixarem de ser
expressamente tipificadas, subsistindo apenas uma tutela cautelar que serve às múltiplas
situações que demandam um provimento que assegure o resultado útil da tutela jurisdicional
final, cujo procedimento quando requerida em caráter antecedente é prescrito pelos artigos 305
a 310 do CPC/15. Assim procedendo, o Legislador do Novo Código de Processo Civil corrigiu
a atecnia do Código de Processo Civil de 1973 de rotular como cautelares determinadas medidas
que satisfaziam (ainda que provisoriamente) o direito material vindicado10.

7
Prescreve a Constituição da República de 1988, em seu artigo 129, inciso III (BRASIL): “Art. 129. São funções
institucionais do Ministério Público: [...] III – promover o inquérito civil e ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
8
Dispõe o §1º do artigo 8º da Lei de Ação Civil Pública (BRASIL): “[...] § 1º O Ministério Público poderá
instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões,
informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis”.
9
Dispõe o novo Código de Processo Civil do “Livro V – Da Tutela Provisória”, subdividido em três títulos, quais
sejam: “Disposições Gerais”, “Da Tutela de Urgência” (no qual se insere o Capítulo III pertinente ao procedimento
da tutela cautelar requerida em caráter antecedente) e “Da Tutela de Evidência”.
10
No mesmo sentido, alertando para a existência de medidas satisfativas no Livro do Processo Cautelar do CPC/73,
como as arroladas no art. 888, conferir: FUX, 2004, p. 1631.
 E foi além o Legislador do Código de Processo Civil de 2015 ao tratar da matéria da
ação probatória autônoma, denominada como “produção antecipada da prova”: prescreveu a
antecipação da produção da prova sem o requisito urgência, apartando a “produção antecipada
da prova” do gênero “demandas cautelares” e, por conseguinte, fez vitoriosa a tese do direito
autônomo à prova frente à teoria da impossibilidade jurídica de Humberto Theodoro Jr.
A assertiva é bem demonstrada: a) pela disposição topográfica da produção antecipada
da prova (separada das disposições da tutela cautelar), agora como “Seção II – Da Produção
Antecipada da Prova” do “Capítulo XII – Das Provas”, contido no “Título I – Do Procedimento
Comum” do “Livro I – Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença” da Parte
Especial do Código de Processo Civil de 2015; b) pelas hipóteses dos incisos II e III do artigo
381 que permitem o ajuizamento da produção antecipada da prova quando: “II - a prova a ser
produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução
de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de
ação” (BRASIL, 2015).
Há verdadeira virada paradigmática quanto à antecipação da produção da prova no novo
Código, que incluiu as partes e demais interessados como destinatários (ao lado do juiz) da
prova, os quais avaliarão, com base nos fatos documentados, possíveis ganhos e perdas em
eventual demanda judicial, bem como benefícios e malefícios que apontem para a conveniência
de perseguir a solução da controvérsia por intermédio de um dos métodos adequados de
resolução de conflitos (negociação, conciliação, mediação e arbitragem).
Com esse entendimento, Arruda Alvim (2011), ao tratar do Projeto do Novo Código de
Processo Civil (o enunciado normativo comentado pelo Autor consta do texto final do Código
de Processo Civil de 2015), leciona:

[...] traz consigo uma modificação paradigmática no instituto da prova. Em lugar de

se atribuir à atividade probatória a finalidade exclusiva de formar a convicção do juiz
sobre os fatos do litígio, passa-se a atribuir-lhe também a função de influenciar o
próprio juízo que fazem as partes das perspectivas de êxito num eventual processo
judicial. Esse novo propósito da atividade probatória, que, de certa forma, situa
também as partes como destinatárias da prova, tem como objetivo prevenir a
propositura de ações infundadas ou fadadas ao insucesso, porque desprovidas de
respaldo fático.

Assim, nas palavras de Yarshell (2009, p. 137) a prova, além de servir ao convencimento
do órgão julgador, “[...] pode e deve ser vista como elemento pelo qual os interessados avaliam
suas chances, riscos e encargos em processo futuro, e pelo qual norteiam sua conduta, inclusive
de sorte a evitar uma decisão imperativa”.
 Não é outro o entendimento firmado no II Encontro de Jovens Processualistas,
promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, especificamente no seguinte
enunciado constante da Carta de Salvador (BASTOS, BUENO e DIDIER JR., 2014): “50. Os
destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais
interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”.
Certamente, a renovada função da prova faz com que haja mais um ponto de aproximação
entre as tradições do civil law e do common law, tendo em vista que o direito processual civil
de origem anglo-saxônica (common law) já dispõe de uma primeira fase de apuração de fatos e
questões que serão objeto de cognição quando do julgamento do caso.
No direito processual civil positivo norte-americano, regulado pelas Federal Rules of
Civil Procedure, esta primeira fase é denominada pretrial, na qual as partes, fora do juízo,
realizam a coleta de evidências para aferir a viabilidade da demanda (o que se denomina
discovery), seguindo-se o trial (fase de julgamento) caso os subsídios amparem a pretensão de
mérito, ou evitando-se que o feito atinja tal fase cognitiva em caso negativo (MELLO, 2014, p.
90-91).
Trata-se de um potente instrumento pré-contencioso preventivo de litigância por
possibilitar que as partes mudem sua avaliação sobre os fatos que alicerçam suas pretensões,
tendo em vista que a prova produzida pode ser desfavorável, inibindo assim demandas
predestinadas ao malogro.
Eis duas das funções da produção antecipada de provas sem o requisito da urgência no
Novo Código de Processo Civil: reduzir o ajuizamento de demandas desprovidas de respaldo
fático ou, caso a prova demonstre uma viabilidade (ainda que incerta) da pretensão afirmada, a
possibilidade da estipulação de acordos (resolução da controvérsia por intermédio de
autocomposição) ou a submissão da demanda a outro método heterocompositivo (arbitragem).
Neste ponto, deve-se ressaltar o espírito colaborativo do Código de Processo Civil de
2015, que confere ênfase à colaboração entre os sujeitos da relação jurídica processual,
possibilitando acordos não apenas sobre questões procedimentais (possibilidade de entabulação
de negócios jurídicos processuais11 e, ademais, de estipulação de calendário procedimental12),
mas sobre o objeto da lide (autocomposição das partes), antes mesmo da apresentação da defesa
no procedimento comum.
Prefere o Legislador que as partes resolvam a controvérsia sem a necessidade de se
submeterem a uma decisão imperativa que substituiria a atividade das partes, de modo a se obter
uma efetiva pacificação do conflito pelos próprios sujeitos envolvidos na controvérsia.
Apenas se não for possível a obtenção de acordo na audiência de conciliação ou de
mediação (dispensada somente nas hipóteses de ambas as partes expressarem desinteresse na
composição consensual ou o conflito não admitir autocomposição) ou se qualquer das partes
não comparecer à audiência (o comparecimento injustificado é considerado ato atentatório à
dignidade da justiça, sancionado com multa até 2% sobre o valor da causa, revertida à União
ou ao Estado), é que se inicia o prazo de 15 (quinze) dias para o oferecimento da contestação 13.
Além da inibição da litigância proveniente da redução de demandas infundadas e do
encorajamento da celebração de acordos ou da subordinação da controvérsia a outro meio
adequado de solução do conflito (arbitragem), a ação probatória autônoma, ao esclarecer o
quadro fático que abrange a situação jurídica da qual a parte se julga titular, é capaz de produzir
outros benefícios para o sistema de direito positivo pátrio. Ela racionaliza a atividade
jurisdicional, o que ocorre por múltiplas razões.

11
Confira-se o disposto no art. 190, caput e parágrafo único do CPC/15 (BRASIL, 2015): “Art. 190. Versando o
processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no
procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará
a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de
inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de
vulnerabilidade”. Interpretando os enunciados do art. 190, caput e parágrafo único, verifique-se enunciado
aprovado na Carta de Salvador (II Encontro de Jovens Processualistas do IBDP): “21. São admissíveis os seguintes
negócios plurilaterais, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo
de sustentação oral, julgamento antecipado da lide convencional, convenção sobre prova, redução de prazos
processuais.” (BASTOS, BUENO, DIDIER JR., 2014, p. 5).
12
Eis o teor do enunciado normativo do artigo 191 do CPC/15 (BRASIL, 2015): “Art. 191. De comum acordo, o
juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. § 1o O calendário
vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais,
devidamente justificados. § 2o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização
de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário”.
13
Destaque-se o quanto prescreve o artigo 335 do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015): “Art. 335. O
réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I - da
audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não
comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II - do protocolo do pedido de cancelamento da
audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4 o, inciso
I; III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1o No caso de
litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6 o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada
um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. § 2o Quando ocorrer
a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu
ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência”.
 Primeiramente, permite a definição prévia da legitimidade para ser parte na relação
jurídica processual, a fim de evitar um litisconsórcio alternativo (em certas hipóteses, é
impossível ao autor saber previamente quem é legitimado para figurar no polo passivo do
processo, o que depende de prova) (NEVES, 2008, p. 523-524).
Em segundo lugar, evita o ajuizamento de demandas objetivamente complexas em razão
de cumulação de pedidos, quando a prova realizada na ação probatória autônoma indicar a
ausência de fundamentos fáticos aptos a subsidiar um dos pedidos cumulados.
Em terceiro lugar, a ação probatória autônoma permite que a regra do direito processual
disposta no artigo 324 do Código de Processo Civil de 2015 seja devidamente cumprida (“O
pedido deve ser determinado”), de modo a evitar pedido genérico (desprovido de quantificação)
que demanda fase de liquidação posterior e dificulta tanto o exercício da defesa do réu quanto
a possibilidade deste oferecer um acordo ciente do valor de sua obrigação. Assim, a antecipação
da prova (especialmente a técnica) atende aos princípios da economia processual e da duração
razoável do processo (entendido este como garantia de um processo sem dilações indevidas).
Em quarto lugar, racionaliza a atividade jurisdicional em razão de a prova antecipada
permitir atestar a verossimilhança da alegação para o fim de se conceder tanto uma tutela
antecipada (dependente também da comprovação da urgência) no bojo do processo cognitivo
(ARRUDA ALVIM, 2011), quanto uma tutela de evidência (que independe da demonstração
da presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo) nas hipóteses dos incisos
II e IV do artigo 311 do Código de Processo Civil de 201514.
Em quinto lugar, a ação probatória autônoma permite a documentação de uma prova
oral que evidencie um crédito a uma prestação de: a) pagar quantia certa; b) dar bem móvel ou
imóvel fungível ou infungível; c) fazer ou não fazer, que poderá ser utilizada para o ajuizamento
de ação monitória (§1º do art. 700 do CPC/15).
Ela é útil, também, para viabilizar a impetração de Mandado de Segurança, que exige a
presença de direito líquido e certo, entendido como aquele direito atestado por prova pré-
constituída materializada por documento15 e anexada à petição inicial (único momento

14
Confira-se o quanto dispõem os incisos II e IV do artigo 311 do CPC/15 (BRASIL, 2015): “Art. 311. A tutela
da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil
do processo, quando: [...] II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; [...] IV - a petição inicial for instruída
com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz
de gerar dúvida razoável”. A melhor exegese dos enunciados transcritos é aquela que entende o equívoco do
Legislador ao se reportar à “prova documental”, sendo correto afirmar que as “provas documentadas” (como
depoimento de testemunhas e perícia) também são aptas à aplicação do instituto da tutela de evidência.
15
Embora parte dos cientistas do Direito admita a comprovação do direito líquido e certo apenas por prova
documental (aquela que tem conteúdo e forma de documento), rechaçando a prova documentada (que seria
qualquer prova, de qualquer natureza, materializada em um documento), outra parcela considerável da doutrina
disponível ao impetrante para produção probatória). Todavia, no caso de exibição de
documentos que estão em poder da autoridade coatora, não se verifica interesse de agir
(interesse-utilidade) para a propositura da ação probatória autônoma, pois se permite a
impetração do Mandado de Segurança desprovido de tais documentos inacessíveis ao
impetrante (NEVES, 2008, p. 369).
A utilidade da produção antecipada da prova sem o requisito urgência não se limita ao
processo civil individual regulado pelo Novo Código de Processo Civil. Como se verá no último
tópico do presente artigo, pode-se vislumbrar aplicações importantes da ação probatória
autônoma no microssistema de tutela coletiva. Antes, porém, deve-se analisar o procedimento
de tal ação.

3 O PROCEDIMENTO DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL DE 2015

O procedimento da produção antecipada da prova encontra-se regulado nos artigos 381,

382 e 383 do Novo Código de Processo Civil, os quais terão seus enunciados normativos
devidamente abordados nos momentos oportunos.
Se há um direito autônomo à prova, quem são os titulares de tal direito? Quem poderá
figurar como requerente da medida? E o polo passivo, será constituído por qual sujeito?
A respeito da legitimidade ativa, responde-se: são titulares do direito autônomo à prova
o credor (sujeito ativo, autor no eventual processo judicial posterior), o devedor (sujeito passivo,
réu em possível processo judicial), bem como terceiros juridicamente interessados (como no
caso do responsável em via regressiva, que poderá ingressar como denunciado à lide em
eventual processo judicial).
Como se teve oportunidade de antecipar em tópico precedente, o requerente da medida
poderá tanto provar algum fato constitutivo de seu direito (na perspectiva do credor, sujeito
ativo), quanto algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito (na perspectiva do
devedor, sujeito passivo), o que permite inferir a legitimidade ativa tanto do autor quanto do
réu de eventual processo judicial em que se decida a lide.

entende possível comprovar tal exigência através de prova documentada. Favorável à prova documentada, Rodrigo
Mazzei (2005, p. 149), em comentário ao Mandado de Injunção, de todo aplicável ao Mandado de Segurança,
afirma que tanto a prova documental quanto a prova documentada propiciam cognição probatória encurtada, ambas
idôneas a tornar clara a existência do fato jurídico sustentado pelo impetrante.
 Caso o autor figure como requerente, o requerido (legitimado passivo) na ação
probatória autônoma poderá ser tanto o réu quanto um terceiro. Da mesma forma, se o réu for
o requerente, o requerido poderá ser o autor ou mesmo um terceiro. Como exemplo de medida
em face de terceiro, observe-se o interessante exemplo de uma ação probatória contra um
Hospital para obter prontuário, exames e relatórios, com o fito de apurar nexo causal entre a
conduta culposa do sujeito passivo (devedor da obrigação de pagar) e os danos suportados pelo
sujeito ativo (credor da obrigação de pagar) (YARSHELL, p. 355-357).
Em síntese: são legitimados os titulares da relação de direito material e aqueles que
podem suportar os efeitos da decisão sobre a produção da prova.
Analisada a legitimidade, há que se perquirir quais são as provas que podem ser objeto
de antecipação. Daniel Amorim Assumpção Neves (2008, p. 351-359) é claro a esse respeito:
podem ser antecipadas a produção da prova testemunhal, da prova pericial e do depoimento
pessoal das partes.
Tal entendimento se adequa ao Novo Código de Processo Civil, tendo em vista que o
novo diploma processual: a) não limita quais seriam as provas objeto de documentação (o que
inclui, ademais, a inspeção judicial); b) mantém o nomen juris “produção antecipada da prova”,
a qual era medida prescrita pelo Código de 1973 cabível para documentação de inquirição de
testemunhas e interrogatório da parte, bem como de exame pericial; c) determina a aplicação
do regime da produção antecipada de provas ao arrolamento de bens (sem medida constritiva)
e à justificação (documentação de prova oral), consoante §§1º e 5º do art. 381 do novo Código16
Devem ser feitas relevantes considerações a respeito da prova pericial e do depoimento
pessoal calcadas na premissa de que a prova será apenas produzida e não valorada pelo juiz que
conhecer da ação probatória autônoma, conforme dispõe o §2º do art. 382 do Código de
Processo Civil de 201517.
Acerca do depoimento pessoal, questiona-se a possibilidade de se aplicar a pena de
confissão à parte que não compareça à audiência na qual prestaria seu depoimento.
Didier Jr. e Braga (2013, p. 18) consideram possível o estabelecimento da pena de
confissão, ainda que o juiz não exerça juízo de valor sobre a prova, tendo em vista duas razões:

16
Prescrevem os parágrafos supramencionados (BRASIL, 2015): “Art. 381. [...] § 1o O arrolamento de bens
observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática
de atos de apreensão. [...] § 5o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de
algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição
circunstanciada, a sua intenção”.
17
Importa transcrever a literalidade do dispositivo (BRASIL, 2015): “Art. 382. [...] § 2 o O juiz não se pronunciará
sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas”.
a) o objetivo primordial do depoimento pessoal é extrair a confissão; b) a exclusão da pena pode
tornar a ação ineficiente.
Refratário a tal posicionamento, vale citar o entendimento (o qual se entende como o
mais adequado) de Neves (2008, p. 503), para quem a pena de confissão só pode ser aplicada
pelo juiz do processo principal, encarregado de valorar a prova 18. Caso a parte não compareça,
pode ser aplicada a pena de multa – astreintes – como forma de execução indireta que atua
como meio de pressionar a parte a comparecer em juízo.
Partindo da mesma premissa, tem-se que deve ser admitida a produção antecipada da
prova pericial, que seria supostamente inadmissível para parcela da doutrina19 por importar em
juízo valorativo sobre dano, nexo de causalidade e quantificação de honorários.
Ora, como bem expõem Didier Jr. e Braga (2013, p. 28-29), o juízo de valor é exercido
pelo perito, que lança seu olhar sobre os fatos que serão posteriormente valorados pelo juiz de
eventual processo judicial. Assim, a produção da prova antecipada não ultrapassaria os limites
da mera produção, uma vez que o juiz da ação probatória autônoma não se posicionará sobre a
prova produzida.
Ultrapassas tais questões, deve-se analisar a ação probatória autônoma sob o ponto de
vista do interesse de agir, que deverá ser demonstrado na petição inicial com a exposição dos
fatos justificadores da necessidade da antecipação e dos fatos sobre os quais a prova recairá
(art. 382 do Código de Processo Civil de 201520).
Como resulta óbvio, “as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova”,
é exigência que deve ser interpretada em conformidade com as hipóteses de cabimento21.
Sempre que a prova se mostrar útil (interesse-utilidade) para alguma das funções da ação
probatória autônoma descritas no tópico precedente (dentre elas, viabilizar autocomposição –
inciso II do art. 381 – e justificar ou evitar o ajuizamento da ação – inciso III do art. 381), haverá
interesse de agir, sob a perspectiva da utilidade.
Ainda a respeito da utilidade, o juiz competente para o processamento e julgamento da
ação probatória autônoma detêm os mesmos poderes do juiz do processo judicial cognitivo de
indeferir uma prova inútil no âmbito da instrução processual probatória (Art. 370, parágrafo

18
A maior parte da doutrina se posiciona da mesma forma. Confira-se, dentre outros, SILVA, 2001, p. 390,
LACERDA e OLIVEIRA, 2001, p. 243, MARINONI e ARENHART, 2014, p. 259-260.
19
Dentre aqueles que assim se manifestam, vide: SILVA, 2001, p. 392-393, MARINONI e ARENHART, 2014,
p. 262.
20
Prescreve o artigo 382, caput, do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015): “Art. 382. Na petição, o
requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão
os fatos sobre os quais a prova há de recair”.
21
Com esse mesmo entendimento, RANGEL e MENEZES, 2013, p. 575.
único, do Código de Processo Civil de 201522). Desse modo, se a prova não for apta a
comprovar determinado fato e tal se verificar de plano pela narração dos fatos que se pretendem
provar (exemplo: requerimento de antecipação de prova testemunhal para comprovar um direito
real de propriedade – cuja aquisição só pode ser comprovada com o registro da escritura pública
ou do instrumento particular de compra e venda – que se julga titular o requerente), não haverá
interesse de agir.
Quanto ao interesse-necessidade, há que se concordar com Didier Jr. e Braga, para quem
a necessidade da antecipação da prova não advém da imposição da intervenção do Estado-juiz
na sua produção, já que a prova poderia ser obtida por acordo extrajudicial entre as partes (ou
mesmo em contexto arbitral). Daí porque a necessidade se ligar à resistência da parte adversa a
uma pretensão probatória, demandando a atuação do Estado-juiz para a sua produção em juízo
(DIDIER JR. e BRAGA, 2013, p. 25-26).
Avançando no estudo do procedimento da ação probatória autônoma, passa-se a
considerar a questão da competência, distribuída em três disposições do Novo Código de
Processo Civil, que devem ser citadas em sua literalidade (BRASIL, 2015):

Art. 381. [...]

§2o A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva
ser produzida ou do foro de domicílio do réu.
§ 3o A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação
que venha a ser proposta.
§ 4o O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida
em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na
localidade, não houver vara federal.

O parágrafo segundo diz respeito à competência territorial do juízo competente para

conhecer da ação probatória autônoma. Prescreve a regra que a competência será do juízo do
foro onde esta deve ser produzida ou do foro do domicílio do réu. Andou bem o Legislador
nessa matéria, tendo em vista que afastou a aplicação da regra de competência imposta para as
cautelares (a ação cautelar deve ser promovida perante o juiz competente para conhecer da ação
principal).
Sendo a única finalidade da ação a colheita da prova de maneira antecipada (sem
urgência), a demanda deve ser proposta no lugar mais conveniente para o alcance de tal
desiderato, isto é, onde se encontra a fonte da prova (concretizando os valores acesso à justiça

22
Dispõe o art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015 (BRASIL, 2015): “Art. 370. [...]
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
e efetividade) (MARINONI e ARENHART, 2014, p. 269), ou mesmo no domicílio do réu, de
modo a viabilizar, nesta hipótese, a participação do requerido na produção da prova.
Também se mostra acertada a opção do Legislador de não tornar prevento o juízo para
conhecer de eventual ação a ser proposta (regra disposta para as ações cautelares, por se
tratarem de ações acessórias às ações principais – interpretação sistemática dos artigos 59 e art.
61 do CPC/1523). Efetivamente, a prevenção do juízo não faria sentido por três razões: a)
quando for ajuizada a eventual ação, a medida probatória já restará finda (LACERDA e
OLIVEIRA, 2001, p. 247); b) o antigo Tribunal Federal de Recursos já dispunha da Súmula
263 que previa a não prevenção do juízo que conhecesse da produção antecipada da prova
(DIDIER JR. e BRAGA, 2013, p. 32); c) finalmente, por não haver a valoração da prova, mas
tão-somente a sua produção: c.1) a prova eventualmente pode nem chegar a ser utilizada em
eventual e futuro processo judicial; c.2) não há que se cogitar de possível incompatibilidade
entre as decisões da ação probatória autônoma e do eventual processo cognitivo (esta sim, a
única que valorará a prova para fins de certificação do direito material), de modo que,
inocorrente a conexidade, não deve a produção antecipada da prova provocar a prevenção do
juízo24.
A última das disposições prescritivas sobre a competência, pela qual é competente o
juízo estadual no local em que não houver sede da Justiça Federal, é regra que reproduz o art.
15, II, da Lei nº 5.010/66 e que concretiza a regra do §3º do art. 109 da Constituição (DIDIER
JR. e BRAGA, 2013, p. 32).
Sobre a participação do requerido e demais interessados, essa é fundamental na ação
probatória autônoma, uma vez que a prova antecipada será considerada prova emprestada caso
seja introduzida em futuro processo cognitivo da relação de direito material, sendo certo que
tal prova só será oponível em face daquele que tenha participado no processo em que foi
produzida antecipadamente a prova25.
Prescreve o novo Código de Processo Civil em seu artigo 382, a respeito do tema da
participação dos sujeitos supracitados, o seguinte (BRASIL, 2015):

23
Prescrevem os artigos supracitados (BRASIL, 2015): “Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial
torna prevento o juízo. [...]. Art. 61. A ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal”.
24
Caso fossem conexas as demandas em virtude de possível incompatibilidade lógica ou prática entre decisões, a
prevenção do juízo seria evidente, em razão das claras disposições do CPC/15, adiante transcritas (BRASIL, 2015):
“Art. 55. [...]. §3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de
decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. [...] Art.
286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza: [...] III - quando houver ajuizamento de
ações nos termos do art. 55, § 3o, ao juízo prevento”.
25
Sobre a prova emprestada, antes atípica pela ausência de previsão no CPC/73, prescreve o Novo Código de
Processo Civil (BRASIL, 2015): “Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.
 § 1o O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados
na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter
contencioso.
§ 3o Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo
procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta
acarretar excessiva demora.
§ 4o Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que
indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário.

Nota-se que é devida a participação do requerido e dos interessados no procedimento

(obrigação dispensada se inexistente caráter contencioso, o qual pode ser difícil de aferir pela
narrativa da inicial) (§1º do art. 382 do CPC/15).
Todavia, a participação de tais sujeitos limita-se: a) à apresentação de pedido de
produção de qualquer prova no procedimento (admite-se um contra-ataque do requerido e dos
demais interessados), desde que tal medida esteja relacionada com o fato que o requerente
deseja provar e não cause dilações indevidas à marcha processual (§3º do art. 382 do CPC/15);
b) ao acompanhamento pelo requerido das diligências probatórias (como o comparecimento em
audiência para colheita de prova oral), em razão da proibição de apresentação defesa e posterior
interposição de recurso (é legitimado para recorrer da decisão apenas o requerente, caso a
decisão indefira totalmente a produção da prova antecipada) (§4º do art. 382 do CPC/2015).
Esta última prescrição (impossibilidade de apresentação de defesa e interposição de
recurso) é a que causa maior controvérsia entre os cientistas do Direito, inclusive sobre a sua
constitucionalidade, em razão de violar em tese os princípios constitucionais do contraditório e
da ampla defesa, bem como o direito ao amplo acesso à justiça (ao vedar a interposição de
recursos).
Aqueles doutrinadores que sustentam a inconstitucionalidade do enunciado do parágrafo
quarto do artigo 382 do Código de Processo Civil de 2015 fundamentam sua posição em três
argumentos.
Primeiramente, o contraditório, como uma garantia constitucional proveniente do
devido processo legal, deve ser entendido não como a singela participação no procedimento,
mas como um direito ao processo dialético e democrático, envolvendo tudo aquilo que se refira
à prestação jurisdicional concedida pelo Estado, tal como os meios e os instrumentos utilizados
(ZANETI JR., 2000, p. 23), de modo que se afigura patente a inconstitucionalidade material do
dispositivo ao impossibilitar a defesa e o recurso no procedimento da antecipação da prova.
O segundo dos argumentos diz respeito ao fato de haver, com a ação probatória
autônoma, uma intervenção na esfera íntima de outrem sem que, para tanto, tenha havido a
plena observância do devido processo legal e do contraditório, contrariando-se frontalmente as
disposições constitucionais que garantem a inviolabilidade da intimidade e da vida privada,
bem como as garantias constitucionais processuais supracitadas26 (RANGEL e MENEZES,
2013, p. 576).
Como último argumento, atentaria a disposição do parágrafo quarto do artigo 382 contra
o direito ao amplo acesso à justiça, tendo em vista o absoluto impedimento ao requerido de
interpor recurso e o parcial cerceamento ao autor de recorrer da decisão proferida (cabe apenas
quando indeferido totalmente o pedido do requerente) (RANGEL e MENEZES, 2013, p. 577).
Além desses argumentos, é razoável imaginar que um impedimento ao contraditório na
ação probatória autônoma gere profundas discussões no eventual processo de conhecimento
sobre a prova produzida unilateralmente, com possível alegação de nulidade da decisão que
usar a prova como fundamento para o acolhimento do pedido do sujeito que se valeu da prova,
contrariando, assim, a economia processual, a duração razoável do processo e a efetividade da
tutela jurisdicional.
Por outro lado, é possível defender a constitucionalidade do enunciado normativo do
parágrafo quarto do artigo 382 do Código de Processo Civil de 2015.
De início, argumenta-se que nenhum princípio constitucional é absoluto, de modo que
pode sofrer compressões diante de princípios de maior peso (nesse caso, os princípios da
economia processual e do processo sem dilações indevidas);
Somado a isso, entende-se o contraditório moderno como vetor normativo do princípio
político da participação do cidadão nos procedimentos estatais decisórios, atribuindo ao sujeito
um direito de influir na produção da norma jurídica que regulará o caso concreto (CABRAL,
2010, p. 109).
Como não há na ação probatória autônoma valoração da prova (mas sua simples
produção), sem formação de decisão judicial que formulará a norma jurídica concreta para a
pacificação da lide, bem como o fato de a prova poder ser desconsiderada/inadmitida, valorada
conforme o contexto probatório (já que produzida unilateralmente, conquanto sob supervisão
judicial) ou mesmo repetida no eventual processo de conhecimento, é prescindível a defesa
nesse procedimento autônomo.

26
Confiram-se os enunciados prescritivos dos direitos e garantias constitucionais mencionados (BRASIL): “Art.
5º. [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] LIV - ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
 Outro argumento favorável à constitucionalidade do dispositivo se funda no fato de a
antecipação da prova sem urgência perseguir o mesmo objetivo do inquérito civil instaurado
pelo Ministério Público para verificar a viabilidade do processo no qual tutelará direitos
transindividuais. Ambos os procedimentos não admitem a participação do requerido sob a
justificativa de que tão somente será formada convicção acerca da existência ou não de hipótese
ensejadora de demanda futura, isto é, se o acervo probatório produzido é hábil para justificar
ou não a propositura de ação ou mesmo permitir a composição do conflito extrajudicialmente
(no caso do inquérito civil, pode-se ensejar a celebração de um Termo de Ajustamento de
Conduta).
O contraditório é, assim, minorado, em razão de sua desnecessidade no momento
anterior ao processo cognitivo, uma vez que o objetivo da garantia do devido processo legal é
buscar minimizar o risco de decisões errôneas do Estado-juiz, quando priva alguém da liberdade
ou de seus bens, o que não acontecerá quer na produção antecipada de provas, quer no inquérito
civil27.
Descrito o embate teórico acerca da (in)constitucionalidade do dispositivo em questão,
é chegado o momento de se posicionar sobre a matéria.
Para tanto, há que se questionar: para qual finalidade o requerido e os demais
interessados são citados no processo se não para se defenderem?
A prescrição, que já constava do Código anterior em relação à justificação (art. 865 do
Código de 197328), foi reproduzida no novo Código de Processo Civil, não sendo repetida,
todavia, a disposição anterior que facultava ao interessado no procedimento da justificação a

27
É relevante notar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que a ausência de contraditório
no procedimento administrativo do inquérito civil não o torna nulo, atestando-se a harmonia deste com os ditames
constitucionais: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA NO INQUÉRITO CIVIL DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. [...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-
se no sentido de que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do
inquérito civil, pois este tem natureza administrativa, de caráter pré-processual, que se destina à colheita de
informações para propositura da ação civil pública, não havendo, portanto, que se falar em réu ou acusado, nessa
fase investigativa. [...] No mesmo sentido, os seguintes julgados: HC 82.354, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Primeira Turma, DJ 24.9.2004; e HC 69.372, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 7.5.1993.8. Dessa
orientação jurisprudencial divergiu o julgado recorrido. 9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário
(art. 557, 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 481955-PR, Rel. Min. Cármen Lúcia. DJe
03/02/2010).
28
Prescreve o art. 865 do CPC/73 (BRASIL): “Art. 865. No processo de justificação não se admite defesa nem
recurso”.
contradita de testemunha, a reinquirição de testemunha e a manifestação sobre documentos (art.
864 do Código de 197329).
Compreende-se a razão da não reprodução do enunciado do art. 864 do Código anterior
no novo diploma: no Novo Código de Processo Civil, a produção antecipada da prova não se
limita a qualquer espécie de prova (conforme anteriormente aduzido), de maneira que sua
abrangência é maior do que a da justificação do Código anterior (limitada à colheita de prova
testemunhal, consoante dispõe o art. 863 do CPC/73).
A única forma de se escapar de possível inconstitucionalidade no que tange à
participação dos interessados no procedimento é interpretar30 a ausência de defesa apenas como
impossibilidade de se discutir a questão de direito material (objeto de eventual processo
judicial), de molde a permitir que o requerido e os demais interessados possam questionar a
legitimidade do requerente e a utilidade da medida (inclusive se a prova é apta a comprovar os
fatos), bem como possam contraditar testemunha e se manifestar sobre documentos ou ainda
discutir a habilitação técnica do perito (DIDIER JR. e BRAGA, 2013, p. 36 e 42).
Quanto à vedação ao recurso, dada a inexistência de recuso cabível da decisão, pode-se
valer a parte de Mandado de Segurança como sucedâneo recursal, em que pese possa se entrever
dificuldades no manejo do writ em razão da inexistência de “julgamento” próprio sobre o fato
ou a relação jurídica “justificada” (MARINONI e ARENHART, 2014, p. 299).
O que se deve deixar claro, para encerrar o trato deste tema, é que quanto maior o
contraditório, maior fidedignidade se emprestará à prova. Por outro lado, quanto menor o
contraditório a qual está submetida a produção da prova, menor será o valor a ela atribuído pela
autoridade judicial em eventual processo de cognição.
Ao final da ação probatória autônoma, o juiz, sem apreciar a ocorrência ou inocorrência
dos fatos e suas consequências jurídicas, isto é, sem valorar a prova (§2º do artigo 382 do
CPC/15), proferirá sentença constitutiva e homologatória da prova constituída, tal qual ocorria
no Código anterior em relação à produção antecipada da prova e à justificação (que foram
fusionadas, admitindo-se a justificação no Código de 2015 como hipótese de cabimento da
produção antecipada da prova) (DIDIER JR. e BRAGA, 2008, p. 37 e 43).

29
Eis o teor do enunciado normativo do dispositivo citado (BRASIL): “Art. 864. Ao interessado é lícito contraditar
as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por 24 (vinte e
quatro) horas”.
30
Sugere-se, portanto, a realização pelos Tribunais de interpretação conforme à Constituição (mesmo porque se
deve partir da presunção de constitucionalidade dos atos normativos, o que impõe aos Tribunais partirem do
pressuposto de que o Legislador ao positivar uma norma busca atender a um ditame constitucional), que consiste,
segundo Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 1407) “[...] na declaração de que uma lei é constitucional com a
interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial”. Assim, a inadmissão da defesa deve ser entendida nos
moldes propostos.
 Afastada a cautelaridade da decisão judicial, que certifica e efetiva um direito autônomo
à prova (tutela satisfativa), descabe falar em necessidade de ajuizamento da eventual demanda
“principal” nas hipóteses da antecipação da prova sem urgência (inciso II e III do art. 381 do
CPC/15).
Por fim, prescreve o art. 383 do Código de 2015 que os autos permanecerão em cartório
durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados. Findo o prazo, serão
os autos entregues ao requerente da medida.

4 APLICAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DA PROVA SEM PERICULUM IN MORA NO

MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA

Além das múltiplas utilidades da ação probatória autônoma destacadas no segundo

tópico deste trabalho, vislumbra-se sua aplicação ao microssistema de tutela coletiva, o que se
passa a examinar detidamente.
De início, cabe precisar o conceito de microssistema de tutela coletiva (também
denominado doutrinariamente de “minissistema”, de “sistema único coletivo” ou de
“microssistema coletivo”).
Tendo em vista a inexistência de um Código que reúna todas as normas processuais que
regem a tutela coletiva, exige-se do intérprete do direito processual coletivo pátrio o
reconhecimento de um microssistema31 de tutela coletiva, que se configura no conjunto de leis
que regulam a proteção jurisdicional dos direitos coletivos lato sensu e que se relacionam entre
si e ainda com o Código de Processo Civil, sendo elas: Lei de Ação Civil Pública, Código de
Defesa do Consumidor, Lei de Ação Popular, Lei de Improbidade Administrativa, Lei do
Mandado de Segurança, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei das Pessoas
Portadoras de Deficiência, Lei dos Investidores dos Mercados de Valores Imobiliários, Estatuto
da Criança e do Adolescente e Estatuto do Idoso (NEVES, 2014, p. 116-117).

31
Em razão da evolução econômica e social, surgiram novos institutos e direitos que não podiam ser deixados de
lado pelo Estado (direitos de segunda e terceira geração), o que acarretou uma mudança na sua atividade legislativa,
que passou a se desenvolver por intermédio de leis especiais e esparsas para regular temas não anteriormente
tratados pela codificação existente (lastreada pelo individualismo liberal). Assim, surgiram os microssistemas
paralelos aos sistemas codificados, que representam o estágio de intervenção legislativa estatal denominado de
“Era dos Estatutos”. Sobre o assunto, mas tratando especificamente do direito civil, confira-se lição de Rodrigo
Mazzei (2011, p. 260): “Surge, dessa forma, a terceira fase de intervenção estatal, a chamada ‘era dos estatutos’,
em que leis especiais disciplinam inteiramente matérias que não são tratadas pelo Código [...]. A legislação especial
agora não disciplina apenas aspectos relevantes das relações que tratam, mas no presente estágio de
desenvolvimento legislativo, acabam por criar verdadeiros microssistemas paralelos ao sistema do Código Civil”.
 Dentre tais diplomas normativos, dois constituem o núcleo essencial do microssistema
de tutela coletiva, entorno dos quais gravitam os demais diplomas: a Lei de Ação Civil Pública
e o Código de Defesa do Consumidor.
Por interessar a aplicação da ação probatória autônoma regulada pelo Código de
Processo Civil de 2015 ao microssistema de tutela coletiva, há que se destacar o percurso,
descrito por Neves (2014, p. 117), pelo qual se deve passar para aferir qual a norma aplicável
ao caso concreto: a) definir dentro do núcleo duro qual norma deve ser aplicada; b) definir fora
de tal núcleo como devem ser aplicadas as normas que compõe o microssistema; c) apenas no
caso de não se encontrar solução dentro do microssistema é que se deve recorrer à aplicação do
Código de Processo Civil (aplicação supletiva ou eventual, e não subsidiária).
Em razão de não haver previsão de uma ação probatória autônoma no microssistema de
tutela coletiva, afigura-se possível sua aplicação nessa seara, a qual conta como único
instrumento de colheita de provas o Inquérito Civil, de titularidade exclusiva do Ministério
Público, que serve para tal órgão avaliar adequadamente a viabilidade de promover ação civil
pública ou mesmo realizar Termo de Ajustamento de Conduta32 (art. 8º, §1º, da Lei de Ação
Civil Pública33).
Aos demais legitimados ativos da ação civil pública, não socorre nenhum instrumento
do gênero, razão pela qual poderiam, pelas normas que regem o microssistema de tutela
coletiva, ou solicitar que o órgão ministerial instaurasse Inquérito Civil para verificar a lesão
(ou a possibilidade de lesão) a direitos transindividuais 34 ou se valer do direito de petição às
autoridades públicas para, conforme o art. 8º da Lei de Ação Civil Pública35, obter as
informações que julguem necessárias à instrução da ação (caso a autoridade se negue a prestar
as informações, é possível a impetração de Mandado de Segurança ou mesmo intentar a ação
desprovida dos elementos negados – art. 8º, §2º da Lei de Ação Civil Pública36).
Três colocações devem ser feitas sobre esta última opção.

32
O compromisso de ajustamento de conduta pode ser tomado também pelos órgãos públicos, como dispõe o §6º
do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública (BRASIL): “Art. 5º. [...] § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar
dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá
eficácia de título executivo extrajudicial”.
33
O dispositivo já foi anteriormente transcrito.
34
Prescreve o artigo 6º da Lei de Ação Civil Pública (BRASIL): “Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor
público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que
constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção”.
35
Preceitua o art. 8º da LACP (BRASIL): “Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às
autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15
(quinze) dias”.
36
Estabelece o §2º do artigo 8º da Lei de Ação Civil Pública (BRASIL): “Art. 8º. [...] § 2º Somente nos casos em
que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta
desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los”.
 Primeiramente, existem casos em que o réu da eventual ação civil pública não será uma
autoridade, de modo que não se aplicaria o disposto no art. 8º da Lei de Ação Civil Pública, não
tendo o réu (particular) obrigação de fornecer dados à sua disposição (o manejo da ação
probatória autônoma é essencial nessa hipótese).
Em segundo lugar, há situações em que é duvidosa a presença de direito líquido e certo
à obtenção de informações das autoridades, consoante se verifica dos exemplos fornecidos por
Daniel Amorim Assumpção Neves (que equivocadamente trata a ação probatória como
cautelar) (2004, p. 25):

Basta imaginar uma associação de proteção ao direito dos consumidores protocolando

uma carta requerendo ao Banco do Brasil ou à Caixa Econômica Federal uma relação
de todos seus clientes à época de determinado plano econômico, ou ainda requerendo
perante uma secretaria de trânsito de um Município a relação de todas as multas
aplicadas nos últimos anos por excesso de velocidade ou qualquer outra razão. Não
nos parece que nesse caso se possa falar em direito, quiçá em direito líquido e certo.
Não podendo fazer uso do inquérito civil, mas necessitando se preparar para a ação
civil pública, os co-legitimados à propositura de tal demanda deverão ingressar com
uma ação cautelar preparatória probatória, única forma de seguramente conseguirem
produzir a prova. Essa circunstância, em nosso sentir, é mais um indicativo da
proximidade do inquérito civil do processo cautelar probatório, já que os legitimados
à ação civil pública que não puderem instaurar o inquérito civil, utilizar-se-ão do
processo cautelar probatório, que fará, portanto, às vezes do inquérito civil nesses
casos.

Em terceiro lugar, a prova produzida na ação probatória autônoma pode não existir, não
estando ainda documentada ou certificada (como uma prova técnica pericial), de maneira que
se torna útil o ajuizamento da ação probatória autônoma.
Como exemplo de tal assertiva, tem-se a possibilidade de sua aplicação em demandas
que tutelam o meio ambiente, quando se está diante de um risco de lesão que viabilize a
incidência do princípio da precaução. É importante, portanto, produzir a prova técnica para
saber se há ou não risco de lesão, a demandar a aplicação do princípio supracitado, de modo a
permitir o ajuizamento de ação coletiva na qual se pugne pela determinação judicial das
medidas necessárias e adequadas para manter o meio ambiente hígido (ALMEIDA, 2013, p.
25-26).
Outro exemplo da utilidade da ação probatória autônoma é fornecido, ainda que
indiretamente, por Antonio Gidi, ao tratar da adequação do sistema de vinculação à coisa
julgada coletiva adotado pelo sistema do direito positivo pátrio. Confira-se trecho da lição do
autor (2007, p. 289 e 291):
 [...] o fato de o sistema da coisa julgada secundum eventum litis não ser adequado
para a realidade americana não quer dizer que não seja uma técnica importante para o
bom funcionamento das ações coletivas em outros países. Entre aqueles que mais se
beneficiariam com a adoção dessa técnica estão os países subdesenvolvidos, os em
via de desenvolvimento e aqueles que não dispõem de um Poder Judiciário
competente, bem aparelhado e confiável. Ademais, o subdesenvolvimento
tecnológico e científico e a ausência de informação adequada e peritos bem
informados sobre as nuances dos produtos químicos nocivos à saúde podem
acarretar a improcedência de ações coletivas meritórias e o prejuízo de milhares
de pessoas. [...] A solução brasileira é extremamente inteligente e merece ser
seriamente considerada por todos os países interessados em adotar um sistema de
direito processual coletivo. (grifos não constam do original)

Eis, pois, mais uma utilidade da antecipação da prova sem urgência para o
microssistema de tutela coletiva: tendo em vista que o Legislador optou pelo sistema de coisa
julgada segundo o resultado da lide (na realidade, mostra-se mais correto falar em coisa julgada
secundum eventum probationis para os direitos difusos e coletivos, conforme prescrevem o art.
103, I e II do Código de Defesa do Consumidor e o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública 37),
julgada improcedente a primeira demanda coletiva por ausência de provas, somente será
possível ajuizar nova demanda sobre aqueles fatos diante de “nova prova” (entendida como
aquela que não foi utilizada no primeiro processo, e não necessariamente uma prova posterior
àquele).
Assim, a própria admissibilidade da segunda demanda coletiva para a tutela dos direitos
transindividuais depende que: a) o autor da ação coletiva anexe à petição inicial “nova prova”
que possa conduzir a um resultado diverso daquele obtido na primeira demanda (utilidade da
ação probatória autônoma é patente ao viabilizar a rediscussão das questões afetas a toda a
coletividade); b) ou, quando menos, que o autor indique qual “nova prova” pretende produzir
no segundo processo (hipótese em que a ação probatória autônoma permite a economia
processual, consistente em evitar toda a tramitação do segundo processo para, só quando
encerrada a fase instrutória e não constituída a “nova prova”, extinguir-se o processo coletivo
sem resolução de mérito por ausência da “nova prova”).
Nesse mesmo sentido, assevera Neves (2008, p. 521):

37
Prescrevem os incisos I e II do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL): “Art. 103. Nas ações
coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação,
com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de
provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art.
81”. Também assim, confira-se o que dispõe o art. 16 da LACP (BRASIL): “Art. 16. A sentença civil fará coisa
julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação
com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (grifos não constam dos originais).
 A questão da prova nova proporciona um paradoxo. Somente se ela existir será
possível a segunda ação coletiva, mas, caso se trate de prova causal, que deverá ser
produzida no processo, somente se descobrirá efetivamente se ela existe após todo o
desenvolvimento procedimental da segunda ação coletiva. Em evidente afronta ao
princípio da economia processual, toda a segunda ação coletiva tramitará – geralmente
de forma custosa e demorada – para, somente no final do procedimento, o juiz ter
condições de extinguir o processo sem julgamento de mérito por ausência de prova
nova. Ao permitir-se o ingresso prévio da ação probatória autônoma, será possível ao
legitimado à propositura da ação coletiva produzir a prova em juízo em processo mais
rápido e barato, ao juntar a prova documentada à petição inicial da ação coletiva, o
que permitiria ao juiz uma análise liminar mais precisa do cabimento ou não desse
segundo processo.

Por último, a produção antecipada de provas sem urgência também deve servir ao
microssistema processual coletivo para que a coletividade lesada determine suas chances de
êxito em eventual demanda coletiva, propiciando a entabulação de acordos vantajosos para
todos (a serem tomados pelos órgãos públicos como compromisso de ajustamento de conduta),
com rápida reparação de direitos coletivos lato sensu.
Certamente, o Réu na demanda coletiva (notadamente o litigante habitual) não pretende
fazer acordos em casos de pequena monta (mais vale a fragmentação da demanda coletiva em
demandas individuais e condenações a obrigações insignificantes se comparadas com a saúde
econômico-financeira que detêm os litigantes habituais que lesam direitos coletivos), mas
diante de risco de ser condenado à indenização em grande importe e/ou à obrigação de fazer
(como por exemplo, a instalação de filtros em chaminés de metalúrgicas ou o recolhimento de
um produto nocivo à saúde dos consumidores) ou de não-fazer (v.g., a cessação de emissão de
poluentes no meio ambiente), o Requerido poderá ser pressionado a celebrar acordo coletivo
(órgãos públicos legitimados e Ministério Público podem tomar o compromisso de ajustamento
de conduta) em virtude da produção de prova que demonstre lesão aos direitos coletivos.

CONCLUSÃO

Com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015, ocorreu verdadeira mudança
de paradigma quanto ao instituto da prova, a cuja função tradicional de convencer o órgão
judicial, somou-se a função de influir no convencimento da parte, para que esta avalie chances
de sucesso em eventual processo judicial de conhecimento ou realize a composição do conflito
por um método adequado de resolução de controvérsias (negociação, conciliação, mediação ou
arbitragem).
 Embora a ação probatória pudesse ser anteriormente manejada, a previsão expressa no
Novo Código de Processo Civil da antecipação da prova sem o requisito urgência, apartada das
medidas cautelares, consagra um direito autônomo à prova, passível de tutela em conformidade
com o procedimento da produção antecipada da prova.
Ao remontar os antecedentes da produção antecipada de provas sem urgência,
notadamente no Código de Processo Civil de 1973, verificou-se a existência na codificação
anterior de medidas satisfativas probatórias, tal como a justificação. Evidenciou-se, ainda, a
controvérsia existente sobre a produção antecipada de provas, sendo certo que a Ciência do
Direito já relativizava a exigência de periculum in mora, construindo, alguns autores, uma
ampliação de tal conceito para abranger possíveis obstáculos jurídicos (e não apenas materiais)
a eventual processo cognitivo decorrentes da não produção antecipada da prova.
No segundo tópico, abordou-se o direito autônomo à prova, bem como a renovada
função da prova (que aproxima as famílias/tradições do civil law e do common law), tendo sido
destacadas as multifárias utilidades da ação probatória autônoma (independente, portanto, da
comprovação da urgência na produção da prova), dentre as quais, reduzir o ajuizamento de
demandas desprovidas de respaldo fático, fomentar a celebração de acordos ou a submissão da
controvérsia a outro método heterocompositivo (arbitragem), viabilizar a impetração de
Mandado de Segurança, que exige a comprovação de direito líquido e certo por prova
documentada anexada à petição inicial, bem como promover a racionalização da atividade
jurisdicional ao: a) evitar um litisconsórcio alternativo; b) evitar o ajuizamento de demandas
objetivamente complexas (em razão de cumulação de pedidos, quando a prova antecipada
indicar a ausência de substrato fático apto a subsidiar um dos pedidos cumulados); c) permitir
a dedução de pedido determinado, atendendo aos princípios da economia processual e da
duração razoável do processo; d) permitir, com a prova antecipada, atestar a verossimilhança
da alegação para o fim de se conceder tanto uma tutela antecipada (dependente ainda da
comprovação da urgência), quanto uma tutela de evidência (que independe da demonstração da
presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo) em eventual processo judicial.
Na terceira parte do trabalho, analisou-se criticamente o procedimento da produção
antecipada de provas, destacando-se que qualquer sujeito (eventual autor, réu ou pessoa
juridicamente interessada) pode promover a antecipação da produção da prova, não havendo
limitação em relação a qualquer prova, desde que demonstrada a utilidade e a necessidade de
sua produção. Sobre a competência, andou bem o Legislador ao permitir a produção da prova
no local em que se encontra sua fonte ou no domicílio do réu, bem como ao prever que não há
prevenção do juízo que julgar a ação probatória autônoma para o conhecimento de eventual
processo de conhecimento.
Ainda no contexto do procedimento, analisou-se a (in)constitucionalidade do disposto
que impossibilita defesa e recurso no procedimento da ação probatória autônoma, sugerindo-se
como saída para a aplicação do dispositivo a realização de interpretação conforme à
Constituição pelos Tribunais pátrios, no sentido de entender a impossibilidade de defesa como
limitação sobre temas que podem ser alegados pelos requeridos (não podem versar sobre o
direito material a ser discutido em eventual processo judicial).
No último tópico, ao se examinar a possível aplicação da produção antecipada de provas
ao microssistema de tutela coletiva, concluiu-se pela grande utilidade da medida, que pode ser
vislumbrada em pelo menos três aspectos: a) permitir a investigação e a adequada avaliação
dos fatos pelos demais legitimados ativos para o ajuizamento de demandas coletivas (excetuado
o Ministério Público, que já conta com instrumento de igual natureza para a colheita de provas,
qual seja, o Inquérito Civil); b) possibilitar o ajuizamento de segunda demanda coletiva, quando
a primeira for rejeitada (julgada improcedente) por insuficiência de provas, constituindo-se
nova prova a ser juntada à inicial; c) fomentar a celebração de acordos coletivos, na forma de
compromissos de ajustamento de condutas tomados por órgãos públicos, capazes de dar rápida
solução à controvérsia com a reparação da lesão provocada aos direitos coletivos lato sensu.

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