o direito como

ARGUMENTAÇÃO
Manuel Atienza À Cármen

© Escolar Editora, 2014

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Traduzido da edição esprmbola, El Derecho como

Argumentación. EditoriaJtAriel, 2012.

Proibida a reprodução total ou parcial deste livro sem a

autorização expressa do editor.
Todos os direitos estão .reservados por Escolar Editora.

Coordenação Editorial
João Costa

Tradução:
Manuel Poirier Braz

ISBN 978-972-592-385-6
Depósito Legal nO 360 425/2013

Capa
Tiago Oliveira

Paginação
Mário Félix, Artes Gnmeas

Impressão e Acabamento
Manuel Barbosa & FillIios, Lda.
 íNDICE

APRESENTAÇÃO ................................................................. 11

CAPÍTULO 1
DIREITO EARGUMENTAÇÃO....................................... 15
1. Introdução. A argumentação jurídica e a sua importância
actual.................................................................................... 15
2. Factores que explicam o fenómeno .. .... ... .... .......... ..... ...... .... 20
3. Concepções do Direito: dos teóricos e dos práticos... .......... 26
4. O formalismo jurídico.......................................................... 32
5. O positivismo normativista .............. ...... .... ...... ........ ..... ....... 36
6. O realismo jurídico ..... ... .................. ......... ................... ........ 44
7. O jusnaturalismo.................................................................. 51
8. O cepticismo jurídico............. ........... .......................... ... ...... 62
9. O que resta........ ............ ................ ............ ............. ... ........... 68
10. Acerca do pragmatismo jurídico .......................................... 74
11. Direito, conflito e argumentação .......................................... 76

CAPÍTULO 2
TRÊS CONCEPÇÕES DAARGUMENTAÇÃO ............. 79
1. Argumentar e decidir ...... ....... ... ..... ... .... ................... .... ........ 79
2. Um conceito complexo......................................................... 86
3. O conceito de argumentação................................................ 94
4. Concepções da argumentação ... ..... ........... ........ ......... .......... 99
8 o Direito como Argumentação Indice 9

5. A concepção formal, a concepção material e a concepção CAPÍTULO 5

pragmática da argumentação ................................................ 103 A CONCEPÇÃO PRAGMÁTICA ...................................... 319
6. Concepções da argumentação e argumentação jurídica........ 122 1. O império pragmático ......................................................... 319
7. Algumas consequências ........................................................ 127 2. Lógica, retórica e dialéctica..... ...... ... ....................... ....... ..... 323
3. A concepção pragmática e a concepção material ................. 330
7.1 Contexto de descoberta e contexto de justificação .......... 128
4. Retórica e dialéctica .............................. .............................. 334
7.2 Argumentação e falácias............. .... ............. ............ ....... 137
5. A dialéctica como procedimento................... .... ............ ... ... 340
6. A actividade retórica ........................................................... 348
CAPÍTULO 3
7. De novo, acerca das falácias ................................................. 352
A CONCEPÇÃO FORMAL ................................................ 141
8. O papel da retórica e da dialéctica na argumentação
1. A lógica formal ...... ... ......... ....... ... ...... .... ........ .... ..... ....... ...... 141
jurídica ...................................................... '.' ............... ......... 360
2. A lógica dedutiva ................................................................. 156
3. A lógica deôntica ................................................................. 161
BIBLIOGRAFIA .................................................................... 371
4. As lógicas (deônticas) divergentes ........................................ 171
5. Lógica dedutiva e lógica indutiva ......................................... 184
6.A forma dos argumentos ...................................................... 192
7. A forma dos argumentos jurídicos.... ... ...... ............. ... .... ...... 199
8. Subsunção, adequação (raciocínio finalista: meio-fim)
e ponderação ......... ......... ... ................. ............ ............... ....... 209
9. Algumas conclusões. .... ........................................................ 227

CAPÍTULO 4
A CONCEPÇÃO MATERIAL ............................................ 233
1. A concepção formal e a concepção material ........................ . 233
2. Raciocínio teórico e prático ................................................. . 245
3 . Raciocínio J. urídico e raciocí· nlO pra, t·ICO ............................... . 254
4. Razões e tipos de razões ...................................................... . 261
5 . Razões·'di
Jun cas (d· o sIstema Jun . 'd·ICO ) ................................. . 274
6. Razões jurídicas extra-sistemáticas (da prática jurídica) ...... . 286
7. Relevância e peso das razões ............................................... . 292
8. Razões institucionais ........................................................... . 302
9. Razões jurídicas e razões morais. A unidade do raciocínio
prático .................... ...................................................... ........ 311
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Se o valor de um livro se medisse pelo trabalho de o escrever, este
~: mereceria seguramente ser considerado um bom livro. Mas as coisas
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nem sempre são assim. Por vezes, esforços árduos produzem resulta-
dos medíocres, e outras vezes pode-se eventualmente obter um bom
(ou aceitável) resultado (e um êxito considerável) com um esforço
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.~ bastante reduzido .
Pois bem, despendi bastante tempo e trabalho para escrever as
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páginas que seguem e, de facto, o livro em si mesmo constitui a sín-
.'.~

J tese e o desenvolvimento de muitas obras que, no campo da argu-

mentação jurídica, publiquei durante os últimos anos, algumas dos
, quais em colaboração com Juan Ruiz Manero. O meu projecto con-
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" sistia em elaborar uma teoria argumentativa do Direito, mas o que
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j'~' agora apresento é somente a primeira parte da mesma: uma análise
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das três concepções da argumentação (formal, material e prática) que,
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devidamente articuladas, deveriam servir para dar uma resposta (que
o leitor, todavia, não encontrará aqui) às três grandes questões susci-
tadas por essa abordagem teórica: como analisar uma argumentação
jurídica, como avaliá-la e como argumentar em Direito; ao que have-
ria de acrescentar-se o estudo dos diversos contextos que caracteri-
zam a argumentação jurídica e dos limites - inevitáveis, mas talvez
não imediatamente óbvios - desse enfoque.
O que antecede pode explicar, segundo creio, a estranheza que
o título causou a alguns dos leitores de uma versão prévia (mas não
12 o Direito como Argumentação
muito diferente) do texto que foi publicado. Com efeito, o título:
O Direito como argumentação situa-se realmente para além daquilo
que o leitor poderá encontrar nestas páginas e, por isso, optei por
acrescentar um subtítulo que fornece um maior rigor informativo
acerca do conteúdo: Concepções da argumentação. Renunciar, nesta
fase, a um título pensado já há muito tempo parecer-me-ia o mesmo
que prescindir da possibilidade de, algum dia, vir a conseguir levar a
cabo a tarefa completa.
Existe outra circunstância de que o leitor deve ser advertido. Embora
o livro pretenda ser auto-suficiente, isto é, tudo o que nele se diz deve-
ria ser compreensível (por exemplo, para qualquer jurista ou estudante
de Direito de cultura média) sem necessidade de recorrer a fontes exte-
riores a ele, faz-se, contudo, uma referência constante a diversas teorias
da argumentação jurídica, em cuja análise não entro. A razão consiste
em ter escrito, há alguns anos, um livro dedicado precisamente a esse
tema, As razões do Direito. Teorias da argumentação jurídica (Atienza,
1991), e não se justificava, obviamente, uma repetição. Limitei-me a
dar, de vez em quando, algumas indicações breves, apenas para que o
texto se tornasse mais inteligíveL A preocupação de não repetir o que
já tinha escrito sobre autores como Toulmin, Perelman ou Alexy justi-
fica, além do mais, que o capítulo dedicado à concepção pragmática da
argumentação seja menos extenso do que os outros.
Em síntese, o conteúdo do livro é o seguinte.
No primeiro capítulo descrevo quais são os factores que explicam
o interesse crescente da argumentação no Direito e centro-me nos de
natureza teórica. A tese fundamental é que as principais concepções
de Direito do século xx não permitem, por diversas razões, captar
os aspectos argumentativos do Direito. Para além disto, identifico
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alguns indícios de uma nova concepção de Direito (actualmente em
fase de formação), cujo pressuposto seria o pragmatismo jurídico e
que tende a considerar o Direito como argumentação.
O segundo capítulo é dedicado ao esclarecimento da noção de
argumentação, o que se consegue através da distinção entre conceito
Apresentação 13
e concepções: existem determinadas características presentes em qual-
quer tipo de argumentação (que configuram o conceito) e diversas
maneiras de interpretar esses elementos comuns, que dão origem a
três concepções características: a formal, a material e a pragmática;
no âmbito desta última faz-se, por sua vez, uma sub-distinção entre
as concepções dialéctica e retórica. A argumentação jurídica con-
siste numa combinação peculiar de elementos provenientes dessas
três concepções (ou perspectivas), mas importa também distinguir os
diversos contextos jurídicos em que uma ou outra dessas concepções
desempenha um papel preponderante. Os três capítulos seguintes
destinam-se a esclarecer cada uma delas.
Assim, no capítulo terceiro, faz-se coincidir essencialmente o
núcleo da concepção formal, com a lógica dedutiva clássica. Assi-
nala-se, não obstante, a importância que a lógica deôntica, as lógicas
divergentes e a lógica indutiva revestem para a argumentação jurídica.
E distinguem-se três formas fundamentais dos argumentos jurídicos:
a subsunção, a adequação (argumentos meio-fim) e a ponderação,
cada uma das quais pressupõe a utilização (como premissa) de um
enunciado jurídico característico: uma regra de acção, uma regra de
fim e um princípio (princípio em sentido estrito ou directriz).
-Do mesmo modo que a concepção formal se baseia na noção de
inferência, a concepção material (a que é dedicado o capítulo quarto)
consiste, no essencial, numa teoria das premissas, dos tipos de argumen-
tos que se usam na resolução de problemas teóricos e práticos. A argu-
mentação jurídica é considerada como um tipo peculiar de argumento
prático no qual operam argumentos (premissas) de dois tipos: uns (nor-
mas, declarações de princípios, definições) fazem parte do sistema jurí-
dico, e outras (declarações de facto, em sentido amplo) são argumentos
extra-sistemáticos, provenientes da prática jurídica. O uso dos argu-
mentos suscita o problema da relevância e do peso dos mesmos, assim
como o da relação entre os argumentos jurídicos e os de natureza moral.
Por fim, o capítulo quinto é dedicado à concepção pragmática da
argumentação, ou seja, a considerar a argumentação essencialmente
14 o Direito como Argumentação
como uma actividade dirigida a persuadir sobre algo ou a defender
ou atacar uma tese; a tónica não se coloca agora sobre a noção de
inferência nem de premissa (e conclusão), mas nos efeitos que se visa
obter com a argumentação. A distinção entre as concepções retórica
e dialéctica depende essencialmente de que, na actividade social que
consiste em argumentar, uma das partes da relação ou ambas assu-
mam um papel activo. A concepção pragmática tem alguma priori-
dade sobre as outras duas, mas a argumentação jurídica não pode ser
apreciada exclusivamente em termos retóricos e/ou dialécticos.
Durante o longo período em que estive ocupado a escrever este
livro recebi estímulo de muitas pessoas. Desde logo, de todos os mem,..
bros da área de Filosofia do Direito da Universidade de Alicante·, em
especial de Josep Aguiló, cuja capacidade para orientar as pessoas em
questões teóricas ou práticas é, como quase se poderia dizer, seu apa-
nágio; e de Hugo Ortiz, com o qual contraí, nestes últimos anos, uma
impagável dívida de gratidão. Mas também de pessoas alheias (ou
relativamente alheias) ao nosso grupo, como Ernesto Garzón Valdés
(o actual primeiro capítulo deste livro foi a minha conferência na
Cátedra de Ernesto Garzón Valdés 2003 'O Direito como argumen-
tação, Fontam~ México, 2004') e Robert Summers, meu anfitrião
no inesquecível ano sabático que passei na Universidade de ComeU,
em 2001. Além disso, tive a sorte de um bom número de colegas e
amigos terem lido este livro (numa versão prévia da actual) e de me
terem feito numerosas observações que evitaram que incorresse em
vários erros e que me permitiram melhorar o respectivo conteúdo sob
vários aspectos. A lista -inclui Juan Ruiz Manero,Josep Aguiló, Daniel
González Lagier, Ángeles Ródenas, Isabel Lifante, Victoria Roca,
Macario Alemany. Raimundo Gama, Amalia Amaya, Ali Lozada,
Juan Cofre, Perfecto Andrés Ibafiez, Luis Vega,Jesus Delgado e José
Juan Moreso. A todos eles fico profundamente agradecido.
Alicante, Novembro de 2005
CAPíTULO 1
DIREITO E ARGUMENTAÇÃO
1. Introdução. A argumentação jurídica e a sua importância
actual
Parece óbvio afirmar que a argumentação é uma componente impor-
tante da experiência jurídica sob praticamente todas as suas facetas:
quer se considere a aplicação como a interpretação ou a produção
do Direito; quer ainda se nos colocarmos na perspectiva do juiz, do
advogado, do teórico do Direito ou do legislador. O que talvez seja
menos óbvio é esclarecer em que consiste - ou em que se traduz
- exactamente essa importância e, sobretudo, de que maneira a
perspectiva argumentativa permite entender em profundidade mui-
tos aspectos do Direito e da teoria jurídica e fornece, por último,
instrumentos sumamente úteis para actuar com uma orientação em
Direito; particularmente, nos sistemas jurídicos dos Estados dotados
de uma constituição.
Uma certa dificuldade na prossecução de todos estes objectivos
provém da obscuridade que está associada à expressão "argumentação
jurídica" e a muitas outras que podem considerar-se mais ou menos
sinónimas (ou parcialmente sinónimas): "argumento" "raciocínio
jurídico", "lógica jurídica", "método jurídico" ... Ao longo deste livro
ir-se-á aclarando em que sentido falo de argumentação jurídica (ou,
16 o Direito como Argumentação
melhor, em que sentidos: uma das ide ias centrais do mesmo é que
existem diversas concepções ou dimensões da argumentação dotadas
de relevância jurídica) mas, já agora, convém fazer algumas precisões
iniciais.
A primeira é que, por argumentação jurídica, não entendo o
mesmo que por lógica jurídica, embora se adoptássemos uma con-
cepção suficientemente ampla de lógica (que incluísse, por exemplo,
o conjunto de temas tratados por Aristóteles no Organon) nada exis-
tiria praticamente - nenhum tema dos que aqui abordaremos -
que não pudesse ser considerado como pertencente à lógica, isto é, à
lógica jurídica. De facto, a expressão "lógica" usou-se - e usa-se -
com uma enorme variedade de significados, um dos quais (enquanto
adjectivo) equivaleria a "racional", "aceitável", "fundado". De qualquer
modo, hoje é frequente contrapor a perspectiva lógica da argumenta-
ção a outras de carácter retórico, corrente, comunicativo, etc., e aqui
seguirei basicamente essa tradição que, além do mais, se encontra
solidamente radicada. Dito de maneira aproximativa, a lógica - a
lógica formal - considera os argumentos como encadeamentos de
enunciados, a partir de alguns dos quais (as premissas) se chega a
outro (a conclusão). Outras perspectivas podem consistir em consi-
derar a argumentação como uma actividade, uma técnica ou uma arte
(a ars inveniendi) dirigida a estabelecer ou a descobrir as premissas;
como uma técnica orientada no sentido de persuadir outro ou outros
de determinadas teses; ou como uma interacção social, um processo
comunicativo que decorre entre vários sujeitos e deve desenvolver-se
de acordo com certas regras.
Além do mais, a questão das relações entre o Direito e a lógica é
complexa e torna-se bastante obscura em consequência da impreci-
são com que costuma falar-se de "lógica" no âmbito do Direito (e em
muitos outros âmbitos). Na realidade, acaba por ser um dos temas
clássicos do pensamento jurídico, que costuma ser abordado de uma
maneira muito distinta, de acordo com a cultura jurídica da época que
se considere. Falando de uma maneira muito geral, poderia dizer-se
Direito e Argumentação 17
que, na cultura ocidental, houve momentos (e direcções do pensa-
mento jurídico) em que Direito e lógica parecem ter tido tendên-
cia para se aproximar (por exemplo, no jusnaturalismo racionalista)
e outros em que a relação terá sido mais de tensão (como acontece
com o movimento anti-formalista ou realista). Como exemplo deste
último, é inevitável citar a conhecidíssima frase do juiz Holmes, no
início da sua obra lhe common law: "a vida do Direito não foi lógica,
mas sim experiência" (Holmes, 1963, p. 1). Mas essas palavras foram
frequentemente mal interpretadas, de certo devido à mencionada
obscuridade da expressão "lógica". Parecer bastante razoável supor
que aquilo que Holmes pretendia ao escrever aquelas linhas não era
afirmar que no Direito não existiria lógica: Holmes estava plena-
mente consciente da importância da análise lógica dos conceitos
jurídicos, e as suas sentenças - particularmente os seus votos dis-
cordantes - são exemplos destacados de como usar persuasivamente
a lógica. Aquilo que pretendia era contrapor melhor o formalismo
jurídico a uma concepção instrumental ou pragmática do Direito; ou
seja, assinalar que o que orienta o desenvolvimento do Direito não
é uma ideia imutável de razão, mas sim a experiência - a cultura
- em mutação (vid. Menand, 1997, p. XXI). Dito de outro modo, o
aforismo de Holmes seria contrário à lógica, mas entendida esta num
sentido que nada tem que ver com aquele em que hoje se emprega -
tecnicamente - a expressão.
Também merece a pena evidenciar o facto de que quando hoje se
fala de "argumentação jurídica" ou de "teoria da argumentação jurí-
dicá' não se está a dizer algo muito diferente do que anteriormente se
designou melhor por "método jurídico", "metodologia jurídica", etc.
Torna-se assim significativo que nas primeiras páginas do seu livro
Teoria da argumentação jurídica (uma das obras mais influentes das
últimas décadas, na Europa e América Latina), Robert Alexy mos-
tre explicitamente que aquilo que pretende é abordar, centralmente,
os mesmos problemas de que se tinham ocupado os autores dos
mais influentes tratados de metodologia jurídica (Larenz, Canaris,
18 o Direito como Argumentação
Engisch, Esser, Kriele ... ): ou seja, clarificar os processos de interpre-
tação e de aplicação do Direito e proporcionar um guia e uma orien-
tação para o trabalho dos juristas. Em minha opinião, a diferença
entre o uso que hoje se faz da expressão "argumentação jurídica" rela-
tivamente à de "método jurídico" baseia-se essencialmente no facto
de a primeira tender a centrar-se no discurso jurídico justificativo
(em particular, no dos juízes), enquanto que "método jurídico" (pelo
menos entendido em sentido lato) teria que fazer referência também
a outra série de operações levadas a cabo pelos juristas profissionais
e que não têm estritamente (ou não só) um carácter argumentativo:
por exemplo, encontrar o material necessário para resolver um pro-
blema ou adoptar uma decisão relacionada com um caso (na medida
em que se distingue da justificação dessa decisão). De facto, o que
pode designar-se por "teoria padrão da argumentação jurídica" parte
de uma distinção clara (que não é habitual encontrar entre os cultores
mais tradicionais da metodologia jurídica), por um lado, entre a deci-
são Gudicial) e o discurso referido ou relacionado com a decisão; e,
por outro lado (no plano do discurso), entre o de carácter justificativo
e o descritivo e explicativo dos processos que conduzem à tomada da
decisão (o contexto da investigação), que exigiria que fossem toma-
dos em conta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.
Todavia, como o leitor se irá apercebendo, o livro inspira-se
numa concepção mais ampla da argumentação jurídica, que tende a
associar a actividade argumentativa com os processos de tomada de
decisão, de resolução de problemas jurídicos, e que, de certo modo,
relativiza as anteriores distinções; de maneira que poderia dizer-se
que a perspectiva argumentativa do Direito aqui proposta consiste
essencialmente me considerar os problemas do método jurídico sob
a sua vertente argumentativa. Por outro lado, no mundo anglo-saxó-
nico - particularmente nos Estados Unidos - "raciocínio jurídica"
("legal reasoning") usou-se tradicionalmente - e continua a usar-
-se - num sentido muito amplo e praticamente equivalente ao de
método jurídico (vid. p. ex., Burton, 1985; Neuman, 1998). Nos livros
Direito e Argumentação 19
de "Legal reasoning" trata-se de ensinar os estudantes a "pensar como
um jurista" (algo fundamental num sistema educativo dirigido quase
exclusivamente a formar bons profissionais) e cumprem uma fun-
ção - propedêutica - semelhante à que muitas vezes se atribuiu à
lógica em relação às demais ciências.
Pois bem, em qualquer dos sentidos em que seja oportuno fal~
de raciocínio jurídico ou de argumentação jurídica, não há dúvida de
que as respectivas origens são muito antigas. O estudo das formas
lógicas dos argumentos utilizados pelos juristas ("a part', "afortiod',
"a contrario" ... ) remonta pelo menos ao Direito romano. A ars inve-
niendi, a típica, teria sido, segundo Viehweg (1986), o estilo caracte-
rístico da Jurisprudência na época clássica do Direito romano e teria
subsistido na Europa, pelo menos até à chegada do racionalismo. E a
própria origem da retórica (na Sicília, no século v a.C.) não é outra
se não o Direito: aquele que foi considerado o primeiro tratado de
retórica - o Corax - surge da necessidade de persuadir os juízes
em relação a determinadas contendas acerca da propriedade da terra.
Ora bem, este interesse de sempre pela argumentação jurídica
- e pela argumentação em geral - aumentou enormemente nos
últimos tempos. Importaria falar, talvez, dos momentos de inflexão.
Um deles ocorreu nos anos cinquenta do século xx, quando se veri-
ficou um grande ressurgimento da aplicação da lógica ao Direito, em
parte pela possibilidade de aplicar a este os instrumentos da "nova"
lógica matemática (a publicação da Lógica jurídica de Ulrich KIug
é de 1951, mas a elaboração do livro data dos finais dos anos trinta
'Vid. Atienza, 1991'), e em parte como consequência da lógica nor-
mativa ou lógica das normas (o trabalho pioneiro de von Wright data
de 1951); mas também de outras tradições do estudo dos argumen-
tos, representadas pelos princípios gerais de Viehweg (com afinida-
des extremas, além do mais, com a concepção de raciocínio jurídico
de um autor norte-americano, Levi, que na mesma época publicou
um influente livro sobre o assunto), a nova retórica de Perelman, ou
a lógica "operativa" ou informal de Toulmin. Por isso, quando hoje
20 o Direito como Argumentação
se fala de argumentação jurídica (ou de teoria da argumentação jurí-
dica) faz-se referência a um tipo de investigação que não se limita ao
uso da lógica formal (a análise lógica formal seria apenas uma parte
da mesma) e inclusive, por vezes, a um tipo de investigação que se
contrapõe ao da lógica (ao da lógica formal).
Outro momento de inflexão teve lugar nos finaIs dos anos setenta,
quando se elaborou o núcleo conceptual do que pode considerar-
-se como a "teoria padrão da argumentação jurídica" (vid. Atienza,
1991), que aparece exposta em diversos trabalhos de Wróblewski,
Alexy, MacCormick, Peczenick e Aarnio; embora pondo a tónica
noutros aspectos da argumentação jurídica (a que desde já chamarei
a sua dimensão "material"), por essa época publica-se também uma
série de trabalhos de Dworkin, Summers e Raz que influíram decisi-
vamente na maneira de entender o discurso justificativo (de carácter
judicial). O enorme interesse existente pela argumentação jurídica,
a partir destas datas, é muito fácil de constatar. Basta examinar os
índices das revistas de teoria ou de filosofia do Direito ou recorrer
a diversos números dessas mesmas revistas em que se promoveram
inquéritos para conhecer quais eram os temas dessas disciplinas que
os seus cultores consideravam de mais interesse Mas, além disso, não'
se tratava apenas de um interesse teórico, por parte dos filósofos do
Direito, mas de um interesse que estes partilham com os profissionais
e com os estudantes de Direito.
2. Factores que explicam o fenómeno
A que se deve então o carácter central que a argumentação jurídica
passou a ter na cultura jurídica (ocidental)? Existem vários factores
que, considerados em conjunto - de facto, estão estreitamente asso-
ciados - oferecem uma explicação que me parece satisfatória.
O primeiro tem natureza teórica. As concepções do Direito mais
características do século xx tiveram tendência para descuidar - ou,
Direito e Argumentação 21
pelo menos, não centraram particularmente a sua atenção nela - a
dimensão argumentativa do Direito. Isso explica que exista um inte-
resse - chamemos-lhe, um interesse de conhecimento - em cons-
truir teorias jurídicas mais completas que preencham essa lacuna.
Adiante desenvolverei este aspecto com algum pormenor.
O segundo factor - obviamente associado ao anterior - é de
ordem prática. A prática do Direito - especialmente nos Direitos
de Estado constitucional- parece consistir de maneira relevante em
argumentar, e as imagens mais populares do Direito (por exemplo,
o desenrolar de um julgamento) contribuem igualmente para que se
destaque essa dimensão argumentativa. Isto torna-se especialmente
evidente na cultura anglo-saxónica - sobretudo na cultura norte-
-americana - com sistemas processuais baseados no princípio do
contraditório (nos sistemas continentais, só o processo civil - mas
não o penal- se baseia nesse princípio) e naquela em que o Direito
é contemplado tradicionalmente, não sob o ponto de vista do legis-
lador ou sob a perspectiva abstracta do teórico ou do dogmático do
direito (como acontece nas culturas do continente europeu ou da
América latina), mas sob a perspectiva do juiz ou do advogado. Isso·
explica que, embora os norte-americanos não tenham sentido com
grande premência - nem, segundo me parece, o sintam agora -
a necessidade de construir uma teoria da argumentação jurídica, a
prática da argumentação constitui o núcleo do ensino do Direito nas
Faculdades - ou melhor, escolas profissionais - de prestígio, desde
a época de Langdell: instituições como o método dos casos, o método
socrático ou as Moot Courts comprovam-no (vid. Pérez Lledó, 2002).
Pois bem, o que se torna ainda mais evidente - estamos tra-
tando do apogeu actual da argumentação jurídica - é que o aspecto
argumentativo da prática jurídica, se torna também destacadamente
evidente em culturas e ordenamentos jurídicos que fazem parte de
outra grande família dos sistemas jurídicos ocidentais: a dos Direi-
tos romano-germânicos. O caso espanhol pode muito bem servir de
exemplo para ilustrar essa mudança. Limitar-me-ei a assinalar dois
22 o Direito como Argumentação
dados. O primeiro - cujo carácter evidente não carece de qualquer
prova - é que, a partir basicamente da Constituição de 1978, as sen-
tenças dos juízes estão mais e melhor motivadas do que era normal
anteriormente; para o que muito contribuiu a ide ia - aceite pelos tri-
bunais após algumas hesitações iniciais - do carácter vinculativo da
Constituição e a própria prática (de exigente motivação) do Tribunal
Constitucional. Outro dado de interesse é constituído pela introdu-
ção do júri (cumprindo precisamente uma exigência constitucional),
em 1995. Perante a alternativa entre o júri puro anglo-saxónico e o
sistema escabinado (composto por leigos e juízes) vigente em diver-
sos países europeus, optou -se pelo primeiro, mas com a especifici-
dade de que o júri espanhol tem que fundamentar as suas decisões:
não pode limitar-se a estabelecer a culpabilidade ou a não culpabi-
lidade, mas tem também que fornecer as suas motivações. Como é
natural, trata-se de uma maneira de certo modo peculiar de motivar,
de argumentar (a motivação está contida num conjunto de respostas
dadas aos quesitos elaborados - nalguns casos podem exceder 100
- pelo juiz que preside ao júri; não é, portanto, uma motivação dis-
cursiva 'Atienza, 2004' como a que pode encontrar-se numa sentença
judicial; e muitas das críticas que foram dirigidas ao funcionamento
daquela instituição resultam precisamente das dificuldades em levar
a cabo essa tarefa. Porém, o que me interessa destacar é até que ponto
se considera hoje que a prática do Direito - a tomada de decisões
jurídicas - deve ter carácter argumentativo.
O terceiro factor prende-se com uma mudança geral nos siste-
mas legislativos, provocada pela passagem do "Estado legislativo" ao
"Estado constitucional". Por Estado constitucional, como é óbvio,
não se entende simplesmente um Estado em que a Constituição
(que pode não sê-lo em sentido formal: pode não existir um texto
constitucional) contém: a) um princípio dinâmico do sistema jurí-
dico poütico, ou seja a distribuição formal do poder entre os diversos
órgão estatais (vid. Aguiló, 2001): b) certos direitos fundamentais que
limitam ou condicionam (também quanto ao conteúdo) a produção,
Direito e Argumentação 23
a interpretação e a aplicação do Direito, e c) mecanismos de Con-
trolo da constitucionalidade das leis. Como consequência, o poder
do legislador (e de qualquer órgão estatal) é um poder limitado e
que tem que justificar-se de forma muito mais exigente. Não basta
a referência à autoridade (ao órgão competente) e a certos proce-
dimentos, mas exige-se também (sempre) um controlo em relação
ao conteúdo. O Estado constitucional pressupõe assim um desen-
volvimento no que tange à tarefa justificativa dos órgãos públicos e,
portanto, uma maior exigência de argumentação jurídica (do que a
exigida pelo Estado legislativo de Direito). Na realidade, o ideal do
Estado constitucional (o culminar do Estado de Direito) pressupõe
a subordinação completa do poder ao Direito e à razão: a força da
razão, frente à razão da força. Parece por isso bastante lógico que a
evolução do Estado constitucional tenha sido acompanhada de um
incremento quantitativo e qualitativo da exigência de fundamentação
das decisões dos órgãos públicos.
Acresce que - a par do constitucionalismo - existe outra ten-
dência dos sistemas jurídicos contemporâneos que aponta no mesmo
sentido: refiro-me ao pluralismo jurídico, ou se preferirmos, à tendên-
cia para apagar os limites entre o Direito oficial ou formal e outros
processos - jurídicos ou para-jurídicos - de resolver os conflitos.
Ao menos em princípio, a tendência para um Direito mais "informal"
(a utilização de mecanismos como a conciliação, a mediação, a nego-
ciação) pressupõe um aumento da componente argumentativa (ou
"retórica") do Direito, face aos elementos burocrático e coactivo (vid.
Santos, 1980; 1998,,; e infra, capo 1, ap. 8).
O quarto factor é de natureza pedagógica e, de certo modo, é uma
consequência - ou se quisermos, faz parte - dos anteriores. Recorro
outra vez ao exemplo espanhol. O aspecto que tanto os professores
como os estudantes de Direito consideram mais negativo do processo
educativo poderia sintetizar-se na frase: "O ensino do Direito deve
incidir mais sobre a prática!" A expressão "prática" é, todavia, bastante
obscura (como acontece com o termo "teoria" a que costuma andar

24 o Direito como Argumentação
associada) e pode entender-se em diversos sentidos. Se a interpretar-
mos como um ensino que prepara para exercer com êxito uma das
muitas profissões jurídicas que se oferecem ao licenciado em Direito
ou para formar juristas capazes de actuar com competência (o que
pode significar algo diferente de "com êxito profissional") no contexto
dos nossos sistemas jurídicos, então um ensino mais prático há-de
significar um ensino menos voltado para os conteúdos do Direito
e mais para o manejo - um manejo essencialmente argumentativo
- do material jurídico. Utilizando a terminologia dos sistemas espe-
cializados caberia dizer que, do que se trata não é que o jurista - o
estudante de Direito - chegue a conhecer a informação contida na
base de dados do sistema, mas de saber como aceder a essa informa-
ção, aos materiais jurídicos (é o que os norte-americanos designam
por Lega! research) , e qual é - e funciona como - o motor de busca
do sistema, ou seja, o conhecimento instrumental para manejar esse
material (o Legal method ou o Lega! reasoning: como faz o especialista
do Direito - como pensa - para, com esse material, resolver um
problema jurídico). Em última instância, pois, aquilo que se reivin-
dicaria não exactamente um ensino mais prático (menos teórico) do
Direito, mas tão-somente mais metodológico e argumentativo. Se
concordarmos. a par do lema: "O ensino do Direito deve incidir mais
sobre a prática!" haveria que colocar outro: "nada é mais prático do
que a boa teoria e o núcleo dessa boa teoria é a argumentação".
Como já se disse, este tipo de ensino "prático" do Direito já existe,
mas não há razão para que o consideremos um modelo ideal, visto não
o ser. E não o é. em minha opinião, por uma série de factores que têm
que ver precisamente com a argumentação. Qyando se examinam as
críticas que costumam ser feitas às grandes escolas de Direito norte-
-americanas (vid. Pérez Lledó, 2002), deparamos, por um lado, com
objecções que apontam para um excesso de casuísmo, para a falta de
uma maior sistematização e, por outro lado, com deficiências que se
referem a elementos ideológicos do sistema educativo: estimular uma
aceitação acritica do Direito; esquecer os aspectos não estritamente
.",~."."
Direito e Argumentação 25
profissionais; gerar, entre os futuros juristas, um cepticismo radical,
uma visão puramente instrumental do Direito que, no fundo, leva
a pensar que aquilo que é tecnicamente possível (usando o Direito
ainda que seja de uma maneira enviesada) é também eticamente
aceitável. Pois bem, eu diria que tudo isso é, de certo modo, uma
consequência de se ter desenvolvido um modelo - uma concepção
- de argumentação jurídica que privilegia quase exclusivamente os
elementos de tipo dialéctico e retórico, em detrimento dos que agora
denominarei de elementos formais e materiais da argumentação: o
aspecto mais estritamente lógico e a justificação em sentido estrito
das decisões.
O último (quinto) factor é de tipo poütico. Falando em termos
gerais, as sociedades ocidentais sofreram um processo de perda de
legitimidade baseada na autoridade e na tradição; em seu lugar -
'~
como fonte de legitimidade - aparece o consentimento dos inte-
II. ·: ressados, a democracia. Este processo tem lugar em todas as esferas
da vida, e explica que o interesse crescente pela argumentação - um
interesse ligado, pois, ~o incremento da democracia - não se cir-
cunscreva ao âmbito restrito do Direito. Em todo o caso, o fenó-
I~ me no da constitucionalização do Direito, a que já me referi, supõe,
por um lado, um reflexo da legitimidade de tipo democrático mas,
'I por outro lado, inclui um elemento idealista - os direitos huma-
I~
nos - que se situa para além da democracia ou, se quisermos, que
aponta para outro sentido da democracia. Dito de outra maneira,
II a vinculação da argumentação à democracia varia de acordo com o
entendimento que se tenha de democracia. Se a concebermos apenas
como um sistema de governo - um processo de tomada de decisões
~~I
- para o qual são tidas em conta as preferências de todos (em que
funciona a lei da maioria), é óbvio que existe um espaço amplo para a
argumentação - muito mais amplo do que num Estado não demo-
I crático - embora não necessariamente - ou nem sempre - para
uma argumentação de tipo racional que procure não simplesmente
a persuasão, mas a correcção (se quisermos, a persuasão racional).
-5'
26 o Direito como Argumentação
Mas as coisas são diferentes no caso do que se costuma designar
por democracia deliberativa, isto é, a democracia entendida como um
método em que as preferências e os interesses das pessoas podem ser
transformados através do diálogo racional e da deliberação colectiva.
Essa democracia (naturalmente, uma ideia regulativa, um ideal, mas
não um desvario da razão) pressupõe a existência de cidadãos capazes
de àrgumentar racionalmente e com competência relativamente às
acções e às decisões da vida em comum (vid. Nino, 1996).
3. Concepções do Direito: dos teóricos e dos práticos
Por concepção do Direito entendo um conjunto de respostas, com
certo grau de articulação, a uma série de questões básicas em relação
ao Direito (Atienza,2001): a) quais são as suas componentes básicas;
b) o que se entende por Direito válido e como se traçam os limites
entre o Direito e o não Direito; c) que relação tem o Direito com
a moral e com o poder; d) que funções desempenha o Direito, que
objectivos ou valores devem - ou podem - alcançar-se através dele;
e) como pode conhecer-se o Direito, de que maneira pode construir-
-se o conhecimento jurídico; fi como se entendem as operações de
produção, interpretação e aplicação do Direito; g) e porventura algu-
mas outras.
No século xx, e em relação aos sistemas jurídicos ocidentais,
parece ter havido, basicamente, três conjuntos de respostas, de con-
cepções, que desempenharam um papel central e outras duas que
poderiam ser consideradas como periféricas. As centrais teriam sido:
o normativismo positivista, o realismo (em si mesmo, uma forma de
positivismo) e o jusnaturalismo. Enquanto que, na periferia, se have-
ria de situar o formalismo jurídico e as concepções cépticas do Direito
(até à década de setenta do século xx, essencialmente, as correntes de
inspiração marxista e, desde então, as chamadas teorias "críticas" do
Direito, mescla de marxismo e alguma outra coisa).
Direito e Argumentação 27
Muitas vezes se caracterizaram as três primeiras concepções, assi-
nalando que cada uma delas se baseia, respectivamente, no elemento
normativo, comportamental (sobretudo, a conduta dos juízes) e valo-
rativo do Direito. Recorrendo a uma metáfora arquitectónica, é como
se o edifício do Direito se observasse, preferencialmente sob o ponto
de vista da sua estrutura, da sua funcionalidade e da sua idealização.
Não é uma ideia desacertada e, de certo modo, contribui para expli-
car a pujança dessas três concepções do Direito. De facto, o mesmo
pode dizer-se da própria arquitectura, que permite, tipicamente essas
três perspectivas. Mas esse esquema - em si mesmo extremamente
vago - carece de ser enriquecido (ou se preferirmos, "cruzado") com
as respostas que se dêem ao anterior conjunto de perguntas, para evitar
assim uma construção insuficiente (ou pior que insuficiente: confusa)
dessas concepções. Essa confusão ocorre, por exemplo, quando, para
caracterizar o jusnaturalismo, se elege somente a resposta a alguma das
anteriores questões, e se confronta com o juspositivismo do qual, por
sua parte, se destacam as respostas às outras perguntas. Assim, é bas-
tante usual apresentar o positivismo jurídico a partir da chamada "tese
das fontes sociais do Direito", ou seja (entendida em sentido amplo) a
tese de que o Direito é um fenómeno convencional que se cria e modi-
fica através de actos humanos; a qual permite diferenciar essa postura
do jus naturalismo teológico de outras épocas, mas mais dificilmente
do jus naturalismo contemporâneo (por mais que o elemento teológico
ou religioso não tenha desaparecido de todas as actuais versões do jus-
naturalismo). E alguns jusnaturalistas, por seu lado, enfatizam a tese
da conexão necessária entre o Direito e a moral, na imp~ssibilidade de
distinguir claramente entre o ser e o dever ser, na ideia de que o Direito
não pode ter qualquer conteúdo, etc.; mas não é evidente que isso per-
mita, por si mesmo, caracterizar urna concepção de Direito: dito de
outro modo, pode-se subscrever sem necessidade de fazer profissão de
fé do jusnaturalismo; e é uma tese que, desacompanhada de qualquer
outra (como a da não completa autonomia do Direito em relação à
religião), deixaria de fora uma boa parte da tradição jus naturalista.
28 o Direito como Argumentação
o critério múltiplo anteriormente sugerido permite, segundo me
parece, uma análise comparativa que poderia proporcionar resultados
interessantes neste sentido. Mas não vou desenvolvê-lo aqui. Só utili-
zarei o esquema como uma espécie de marco conceitual para explicar
por que nenhuma dessas concepções incorpora uma teoria satisfató-
ria da dimensão argumentativa do Direito.
Porém, antes de prosseguir, convém perguntar se - ou até que
ponto - essas concepções (dos teóricos e dos filósofos) do Direito têm
o seu reflexo na prática jurídica, quer dizer, se os juízes, advogados, etc.,
actuam no Direito de acordo com alguma (ou com alguma combina-
ção) dessas concepções. Em princípio, pareceria que teria que ser assim,
embora seja também razoável pensar que as concepções do Direito, por
parte dos práticos, não apresentam o grau de articulação interna que
tem cabimento encontrar nas obras dos filósofos do Direito.
O que aqui entendo por concepção de Direito dos práticos con-
serva um conexão estrita com aquilo a que Friedman (1978) chamou
cultura jurídica interna, isto é, a dos que desempenham as actividades
jurídicas especializadas numa sociedade, a que se contrapõe a cultura
jurídica externa, ou seja, as ideias, atitudes, etc., que a população em
geral tem acerca do Direito. Precisamente para Friedman, a argu-
mentação jurídica, a prática judicial que consiste em fundamentar as
decisões, é um elemento significativo dessa cultura interna, e desen-
volve uma tipologia dos sistemas jurídicos, de acordo 'com a forma
- o estilo - que nelas assume a argumentação jurídica. Para tal
efeito, considera duas perspectivas. De acordo com a primeira des-
sas perspectivas, um sistema jurídico pode ser fechado, se as decisões
só podem considerar como premissas das mesmas, "proposições de
Direito" (ou seja, se parte de uma distinção entre proposições que são
jurídicas e outras que o não são); aberto, se não há limite para o que
pode ser considerado como uma premissa ou proposição de Direito
(a anterior distinção não se aplica). Sob a segunda perspectiva, exis-
tiriam sistemas jurídicos que admitem a inovação, isto é, a possibi-
lidade de que possa surgir Direito novo; e outros que não. Resultam
Direito e Argumentação 29
assim quatro tipos de sistemas jurídicos: 1) Fechados e que rejeitam
a inovação: o Direito judaico clássico, o Direito muçulmano e a com-
mon law clássica. 2) Fechados e que admitem a inovação: a common
law desde o século XIX ou os Direitos codificados de tipo continen-
tal europeu. 3) Abertos, mas que não aceitam a inovação: Direitos
consuetudinários. 4) Abertos e que aceitam a inovação: aproximar-
-se-iam do que Weber entendia por "racionalidade substantiva":
sistemas de legalidade revolucionária, como o Direito soviético da
primeira época; ou o tipo de Direito orientado para policies (políti-
cas), característico do Estado social (do WelJare State).
Sobre a base do anterior esquema, parece que se haveria de che-
gar à conclusão de que os sistemas jurídicos evoluídos dos nossos
dias obedecem basicamente a uma combinação de elementos dos
tipos 2) e 4) ou que podem estar sobrepostos um no outro: são siste-
mas inovadores e relativamente fechados, o que não quer dizer que
todos os sistemas e/ou sectores do Direito o sejam no mesmo grau.
Esta caracterização pode muito bem servir de marco para situar a
diversidade de concepções do Direito que se pode encontrar entre
os juízes, os advogados, etc., que operam dentro de um determinado
sistema jurídico. Assim, referindo-se ao Direito norte-americano e
.,
:t _
aos respectivos juízes Summers identificou duas concepções operati-
vas diferentes (working conceptions) que não constituem uma neces-
sidade lógica, mas sim uma necessidade pragmática (para operar no
sistema). Caberia, segundo ele (vid. Summers, 1992), distinguir entre
a concepção que vê o Direito como um conjunto de regras pré-exis-
tentes (pré-existentes ao labor judicial) e a que o considera como
um método para reconciliar, mediante argumentos, pontos de vista
que se encontram em conflito. Estas duas concepções poderiam ser
apreciadas sobre três perspectivas: facilitar a identificação dos fenó-
menos normativos pré-existentes, interpretar esse material, e criar
novo Direito (inovar o Direito). Summers chega à conclusão de que,
sob a terceira perspectiva, a concepção do Direito como argumento é
superior, isto é, resulta mais operativa.
30 o Direito como Argumentação
Um estudo profundo (e suficiente pormenorizado) da diversi-
dade de concepções dos práticos (e dos teóricos, os dogmáticos) do
Direito pressupõe a realização de investigações de carácter empírico,
que devem ter em conta, adicionalmente, as diferenças existentes em
função das profissões, as peculiaridades de cada sistema jurídico e
o momento temporal escolhido. Porém, existem certos riscos, mais
ou menos gerais, que podem imaginar-se sem demasiado receio de
equívoco (ou que sejam refutados). Por exemplo:
1. A cultura jurídica norte-americana (interna e externa) é muito
menos formalista que a dos países de Direito continental e, em espe-
cial, que a espanhola e a dos países latino-americanos. Assim, na cul-
tura académica dos Estados Unidos, a filosofia moral e política e/ou a
análise económica do Direito faz actualmente parte da bagagem cul-
tural de um jurista, o que não pode dizer-se das nossas Faculdades
de Direito: antecipadamente, esse papel de abertura para o exterior
parece ter sido desempenhado pela literatura e pela retórica (K.ronman,
1993). Utilizando o anterior esquema de Summers, não seria muito
ousado supor que aquilo a que ele chama concepção do Direito como
argumento é muito mais fácil de encontrar nos Estados Unidos do
que na Europa onde, pelo contrário, tem muito mais força a visão do
Direito como um conjunto de normas pré-existentes. Por outro lado,
entre os sistemas de common law, o Direito norte-americano parece
ser mais substantivista (mais aberto, ao aceitar como "pressupostos do
Direito" - fontes - critérios não baseados na autoridade) e o inglês
mais formalista (com um sistema de fontes mais imediatamente ligado
às autoridades) (vid. Atiyah e Summers, 1987).
2. O que antecede justifica (ou explica) que a cultura jurídica
norte-americana - falando sempre em termos muito gerais -
propenda melhor para o realismo e não sinta uma particular pro-
pensão para o jusnaturalismo (ou por certa maneira de entender a
doutrina do Direito natural), enquanto que o pólo de atracção dos
juristas europeus do século xx (incluindo entre eles os ingleses) foi
Direito e Argumentação 31
constituído em maior grau pelo positivismo normativista. Assim se
explica a escassa influência de Kelsen na cultura jurídica norte-ame-
ricana: ou o aparecimento de teorias como a de Dworkin que, obvia-
mente, obedece ao modelo de considerar o Direito como "razão".
3. As mudanças no sistema jurídico (e nos sistema social) que
ocorreram nas últimas décadas deram origem a que o "modelo norte-
-americano" esteja, de certo modo, a ganhar terreno. Por exemplo, o
desenvolvimento do Direito europeu impõe aos juristas a necessidade
de operar dentro de ordenamentos jurídicos de grande complexidade,
com sistemas de fontes (e estilos de argumentação) distintos, fre-
quentes conflitos de leis, etc.; parece óbvio o paralelismo com a com-
plexidade jurídica norte-americana, onde vigora tanto a common law
como o Direito legislado, a que se associa a existência quer de regu-
lamentações e jurisdições de cada Estado, quer de carácter federal.
4. Pelo que se refere à cultura jurídica interna espanhola - à dos
práticos e à dos professores de Direito - a situação poderia descrever-
-se assim: a) Subsiste um fundo formalista que, todavia, tende progres-
sivamente a enfraquecer. b) O modelo do positivismo jurídico, à Kelsen
suscita uma rejeição bastante generalizada, em particular entre os juízes:
em parte porque não se vê como o modelo de juiz da teoria pura possa
reflectir a realidade da aplicação prática do Direito, e em parte também,
quiçá, porque pressupõe· uma imagem pouco clara da função judicial.
Uma concepção como a de Hart ou Carrió, pelo contrário, torna-se
muito mais atractiva: ou seja, a ideia de que em alguns - poucos -
casos os juízes criam em maior ou menor medida Direito, enquanto que
outros - na maioria - se limitam a aplicá-lo. c) Pode talvez dizer-se
que o modelo de Dworkin resulta atractivo, mas é bastante alheio aos
parâmetros da nossa cultura jurídica; os seus elementos "cumunitaristas",
hermenêuticos, não são facilmente compreensíveis: os juristas - como
os demais juristas - em Espanha não têm em absoluto l a impressão
1 Aqui haveria que excluir o Tribunal Constitucional e talvez algum outro
tribunal superior.
32 o Direito como Argumentação
de serem participantes de uma tarefa comum do tipo de redigir uma
novela em sequência ou da construção de uma catedral (este último
exemplo é de Nino). d) Algum "realismo jurídico" está certo, mas dema-
siado conduz ao cepticismo, e este último não é uma atitude perante o
Direito para que propendam os juízes ou os professores (talvez mais
frequente entre os advogados). Poucos aceitariam, por exemplo, a tese
da indeterminação radical do Direito, segundo a qual "as leis, nem ser-
vem de ordenamento à sociedade, nem resolvem os conflitos, mas sim,
em tudo o mais, são directrizes, pontos de referência que o legislador
põe nas mãos dos funcionários e dos juízes, na convicção de que só
muito parcialmente irão aplicá-las e que o decisivo será sempre não a
vontade do legislador, mas o critério pessoal do agente" (Nieto, 1998, p.
15). e) Do jusnaturalismo (a concepção que, ao menos como ideologia,
terá sido a mais familiar para uma boa parte dos juízes e dos professo-
res espanhóis, no seu período de formação) nada parece quase restar.
Se acaso, a propensão para identificar (mas não de forma explícita) a
Constituição com uma forma de Direito natural, de princípios indis-
cutíveis que compete encontrar nesse texto, interpretado pelo Tribunal
Constitucional; ou, dito de outra maneira, a defesa de um positivismo
ideológico (a outra face de certo jusnaturalismo) que identifica desde
logo o Direito com a justiça e que, portanto, faz com que o jurista pense
que não tem motivo para embarcar em qualquer aventura teórica que o
transporte para além do Direito positivo; a filosofia moral e política não
é apenas perigosa para o jurista, como este não necessita dela.
4 O formalismo jurídico
Disse anteriormente que o formalismo jurídico foi uma concepção
do Direito extrema ou marginal no século xx. Porém, esta afirma-
ção necessita de ser matizada, pelo menos nos seguintes sentidos.
Por um lado: uma coisa é que, efectivamente, a teoria - ou a filo-
sofia - do Direito do século xx não se tenha visto a si mesma,
Direito e Argumentação 33
em geral, como formalista, e outra que o formalismo não tenha
sido - e continue a não ser - uma atitude frequente na prática
do Direito; quer dizer, aqui parece existir um certo distanciamento
entre as concepções do Direito dos teóricos e as concepções "opera-
tivas" do Direito dos práticos. Por outro lado, o termo "formalismo"
é obscuríssimo e, embora hoje tenda a usar-se a expressão em sen-
tido pejorativo, a existência de lugares-comuns como "os aspectos
formais são importantes em Direito" outros, pelo estilo, apontam
para uma certa ambiguidade da noção de formalismo que convém
aclarar, dado que existem, pelo menos, estas duas maneiras distintas
de entender o formalismo:
A) O formalismo como característica do Direito moderno, que
vem a identificar-se com aquilo a que Weber chamou "racionalidade
formal".2 Essa mesma ideia, expressa na terminologia da teoria do
Direito contemporânea, significa que o Direito moderno consiste
essencialmente em regras, ou seja, as premissas dos argumentos jurí-
dicos funcionam como razões excluentes ou peremptórias (vid. infra,
capo 4, ap. 4), de maneira que em muitos ou na maioria dos casos os
decisores (os aplicadores) podem prescindir das circunstâncias parti-
culares dos casos, isto é, das razões, para a decisão que em princípio
seriam aplicáveis para decidir o caso, mas que, por não figurarem na
regra abstracta pré-estabelecida, o decisor não necessita de tomar em
consideração; o que significa também que a aplicação das normas
pode fazer-se sem que entrem em jogo os critérios morais e políti-
cos do aplicador. A prática da aplicação do Direito - da tomada de
decisões jurídicas - salvo em aspectos marginais, resulta assim não
só simplificada, mas torna-se relativamente previsível, já que esses
órgãos - os juízes - não necessitam de levar a cabo, em sentido
estrito, uma tarefa deliberativa.
2 "Legalismo", tal como se usa em determinados contextos, seria uma expressão
sinónima.
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~.-' I
I
34 o Direito como Argumentação
Pois bem, existem algumas linhas de desenvolvimento do Direito
contemporâneo que parecem ir contra essa tendência para o forma-
lismo ou seja, à racionalização formal do Direito: o aumento cres-
cente das funções do Direito; a tendência para uma regulação jurídica
cada vez mais particularizada em muitos domínios; a importância
das normas de fim, isto é, normas que assinalam objectivos, estados
de coisas a obter; o aumento dos factores que contribuem para minar
o carácter "sistemático" do Direito: lacunas, contradições, etc., como
consequência da proliferação legislativa; a importância crescente dos
princípios e dos valores jurídicos substantivos ... Contudo, parece
também razoável pensar que se trata de tendências que não podem
pôr em questão esse fundo de formalismo; ou, dito de outra maneira,
se não fosse assim, o sistema jurídico perderia os seus sinais de iden-
tidade em relação aos outros subsistemas sociais, e outro tanto ocor-
reria com o raciocínio jurídico: não haveria propriamente raciocínio
jurídico se este não tivesse, de algum modo, um carácter "fechado" no
sentido de Frieman. Parece-me que essa é também a razão de fundo
latente na reivindicação das formas - de certo formalismo - no
Direito. E também a razão mais poderosa para defender actualmente
o positivismo jurídico (que é costume classificar de "ético" ou "axio-
lógico"): não tanto porque suponha a adesão à tese das fontes sociais
do Direito ou da separação entre o Direito e a moral, mas porque,
ao subscrever essas teses, se está a aceitar uma determinada atitude
moral face ao Direito: uma atitude que consiste em limitar o poder
dos intérpretes e dos aplicadores. É o tipo de positivismo defendido
já há tempos porScarpeli (1965; vid.Jori, 1987) e, mais recentemente
por autores como Campbell (2002), Hierro (2002) ou Atria (2002).
Não é oportuno entrar aqui na profusa discussão contemporânea
em torno do positivismo jurídico (e suas variantes de "neo-positi-
vismo", "positivismo crítico", "positivismo incluente", "positivismo
excluente", etc..)., mas antes parece importante ressaltar que o peso
do "formalismo", no sentido em que estou usando a expressão, nos
diversos sectores do Direito não é uniforme (e não deve sê-lo): é
Direito e Argumentação 35
explicável - e justificável - que a aplicação do Direito por mui-
tos órgãos burocráticos (particularmente se situados nos níveis bai-
xos da estrutura do sistema jurídico) obedeça quase exclusivamente
a parâmetros formalistas, mas não parece que tenha que ser o mesmo
quando se trata de tribunais superiores de Justiça e, como é evidente,
do Tribunal Constitucional. 3
B) O formalismo, entendido propriamente como uma concep-
ção do Direito, é algo distinto (embora tenha certa relação com o
fenómeno anterior). Talvez pudesse dizer-se que o que une as gran-
des correntes formalistas do século XIX (a escola da exegese, a juris-
prudência dos conceitos, a Analytical Jurisprudence e o "formalismo
jurisprudencial" americano) é uma tendência para tornar absolutos
os elementos formais do Direito e a construir a partir daí uma teo-
ria - uma ideologia - que, para os efeitos que aqui interessam, se
caracteriza por uma tendência para a simplificação das operações de
aplicação e interpretação do Direito. Como diriam Hart ou Carrió:
por não ver os casos situados na penumbra, os casos difíceis e tratá-
-los todos com se fossem casos fáceis. Daí que a motivação, a argu-
mentação das decisões, seja vista em termos puramente dedutivos
ou mecânicos (embora uma coisa e a outra não sejam o mesmo).
Os formalistas, propriamente falando, não necessitam de uma teoria
da argumentação jurídica. Basta-lhes a lógica dedutiva, que alguns
chegam a reduzir inclusive a um só tipo de argumento: o modus
ponens, o silogismo judicial.
Existe, desde logo, algo de certo na famosa - e hoje geralmente
repudiada - "teoria da subsunção": a justificação de decisões que
implicam o estabelecimento de normas concretas tendo que basear-
-se em certas normas - premissas - pré-estabelecidas, supões que
pelo menos um dos passos da justificação tem que ser dedutivo. Mas,
por um lado, que um dos elementos da justificação seja dedutivo (ou
3 O que justifica que isto seja, assim, o que poderia chamar-se "as razões do
formalismo": basicamente, a segurança jurídica.
36 o Direito como Argumentação
possa reconstruir-se assim) não significa identificar, sem mais, jus-
tificação e justificação dedutiva. Por outro lado, é importante não
confundir - muitos formalistas fizeram-no -justificação e decisão:
"decidir - segundo o acertado dictum de MacCormick (1978) -
não é deduzir". Finalmente, o formalismo jurídico, enquanto concep-
ção do Direito, é uma coisa, e a lógica - formal - jurídica, outra.
A análise lógica do Direito, do raciocínio jurídico, não tem motivo
para incorrer no formalismo, embora por vezes o faça. Mais adiante
(cap. 3) abordar-se-á o tema com mais pormenor, mas por agora bas-
tará dizer que aquilo em relação a que devemos estar prevenidos não
é contra a lógica jurídica (um instrumento simplesmente essencial
para o estudo e para a prática do raciocínio jurídico), mas sim contra
o logicismo jurídico, contra a tendência para reduzir o raciocínio jurí-
dico aos seus elementos lógico-formais.
5. O positivismo normativista
Como antes se disse, o positivismo normativista foi provavelmente a
concepção do Direito mais divulgada entre os teóricos europeus do
Direito do século xx. Caberia falar aqui de duas formas básicas: uma,
a mais radical, é representada pelo modelo kelseniano; a outra, mais
moderada e sofisticada, identifica-se com a obra de Hart. A incom-
patibilidade da concepção kelseniana do Direito com a visão do
Direito como argumentação é, como a seguir se verá, um facto mani-
festo e indiscutível. No que se refere a Hart, sem dúvida, o juízo tem
que ser mais matizado. Poder-se-ia resumir assim: a visão do Direito
presente na sua obra principal, O Conceito de Direito, tem pouco que
ver com o enfoque argumentativo do Direito, mas Hart mostrou em
outros dos seus escritos (posteriores a esse livro) um notável interesse
pelos aspectos argumentativos do Direito e, além disso, não pode
esquecer-se que, sobre a base dos pressuposto hartianos (e desenvol-
vendo a sua concepção de Direito em certos aspectos), se co~struiu
Direito e Argumentação 37
uma das teorias da argumentação jurídica mais influentes e impor-
tantes dos últimos tempos: a de Neil MacCormick.
O positivismo normativista foi também uma concepção do
Direito de grande influência na filosofia do Direito do século xx,
rio mundo de língua espanhola. E também aqui é possível encontrar
duas formas básicas que podem exemplificar-se nas obras de Genaro
Carrió, uma delas, e nas de Carlos Alchourrón e Eugenio Bulygin, a
outra. A de Genaro Carrió é essencialmente semelhante à de Hart,
embora talvez se possa dizer que o autor argentino mostrou desde
sempre um maior interesse pela argumentação judicial e dos advo-
gados. Isto deve-se provavelmente a dois factores: um é a influência
que o realismo sempre teve na sua obra (tanto o realismo americano
como o escandinavo, de AlfRoss); e o outro tem que ver com o facto
de Carrió ter exercido durante muito tempo a advocacia e mais tarde
ter chegado a presidente do Supremo Tribunal da Argentina. Em
todo o caso, vale a pena recordar aqui alguns dados significativos da
sua produção teórica. Carrió não só traduziu o famoso livrinho de
Levi sobre o raciocínio jurídico (Levi, 1964), mas também redigiu
uma sugestiva e sensata introdução a essa obra, na qual assinalava as
afinidades que ela apresentava com os princípios jurídicos gerais de
Viehweg; é autor de um livro de grande êxito no foro argentino sobre
o recurso de defesa (cuja primeira edição é dos anos sessenta 'Car-
rió 1967') que constitui um magnífico exemplo de como construir a
dogmática jurídica sob uma perspectiva argumentativa do Direito; e
nos últimos anos da sua produção escreveu dois pequenos manuais
(dirigidos aos jovens advogados) acerca de como argumentar num
caso concreto e como fundamentar um recurso, à maneira dos livros
estadunienses de introdução ao raciocínio jurídico (Carrió, 1987 e
1996). Todavia, as insuficiências básicas, que encontramos no enfo-
que de Hart (a que em breve me referirei), podem também aplicar-se,
no essencial, à obra de Carrió.
Como dizia, a outra concepção de positivismo normativista que
teve - e tem - uma grande influência na filosofia do Direito de
38 o Direito como Argumentação
língua castelhana é representada pela obra de Carlos Alchourrón
eEugenio Bu1ygin. Falando em termos gerais, pode dizer-se que,
sob o prisma argumentativo, a produção conjunta destes dois auto-
res se situa num ponto intermédio entre Kelsen e Hart. Ao con-
trário de Kelsen (e de outros autores "irracionalistas", como Ross),
Alchourrón sempre defendeu a tese de que as decisões jurídicas
podem (e devem) justificar-se em termos lógico-dedutivos; ou seja,
que se podem realizar inferências normativas e que a lógica tam-
bém se aplica às normas. Pode dizer-se, inclusivamente, que a sua
tendência foi identificar justificação e justificação lógica (dedutiva);
recentemente, Bu1ygin aceitou que "o modelo dedutivo de justifica-
ção""não exclui outros" (Bulygin, 1993), mas nem ele nem Alchour-
rón mostraram interesse por esses outros modelos. Isso tem que ver,
em minha opinião, com o seu forte cepticismo em relação à razão
prática e à sua tendência para a emotividade em matéria moral. De
Hart (e Carrió) separa-os, precisamente, o maior ênfase posto na
análise lógico-formal do direito e no cepticismo moral (Hart pode
considerar-se como um objectivista mínimo em matéria moral) e,
talvez como consequência disso, é que Alchourrón e Bu1ygin ela-
boraram uma teoria do Direito que, de certo modo, se centra sobre
os casos fáceis.
O que faz com que a visão kelseniana do Direito seja basicamente
antagónica em relação a outra de tipo argumentativo são aspectos
como os seguintes:
A) O ênfase na análise estrutural do Direito, ou seja, o Direito
visto como um conjunto de normas, face ao enfoque funcional
(sociológico) e ao enfoque valorativo. Como é bem sabido, Kelsen
sustentou que o Direito é uma técnica de controlo social e deu consi-
derável importância a essa faceta, mas um pressuposto inamovível da
sua construção teórica (provavelmente traído na elaboração dos seus
escritos) é a separação demarcada entre a ciência do Direito (norma-
tiva e estrutural) e a sociologia do Direito.
Direito e Argumentação 39
B) Uma teoria da validade do Direito - das normas jurídica
_ que leva, na realidade, a considerar as cadeias de validade como
cadeias de autoridades: em definitivo, a validade, para Kelsen, é uma
questão de fiat, e não de argumentação racional.
C) A consideração do Direito como um objecto para ser conhe-
cido, melhor que como uma actividade, uma prática, em que se par-
ticipa (por exemplo, argumentando).
D) O emotivismo ético, a consideração da justiça como um ideal
irracional e, por consequência, a negação da possibilidade da razão
prática.
E) A última tese de Kelsen (mas que não pode ver-se em abso-
luto como uma mudança radical da sua obra) de que não há relações
lógicas entre as normas; ou seja, a impossibilidade de justificar racio-
nalmente as decisões jurídicas ou, dito de outra maneira, a negação
radical do discurso justificativo. Bu1ygin (1988, p. 25) sugeriu que
essa atitude de Kelsen pode ter-se devido ao seu escasso conheci-
mento da lógica moderna;4 mas, naturalmente, trata-se de uma tese
explicativa e não justificativa.
F) A sua forma de enfocar a interpretação e a aplicação do
Direito. Como é bem sabido, Kelsen relativizou a distinção tradi-
cional entre a criação e a aplicação do Direito e considerou que os
órgãos aplicadores (quer sejam juízes ou não) também criam Direito;
mas nessa produção de Direito, as regras do método jurídico - o
raciocínio jurídico - não desempenham praticamente qualquer
papel. De maneira mais concreta, a partir da distinção entre a análise
estática e dinâmica do Direito, o lugar "natural" para dar cabimento
4 Também Vernengo (1987) é de opinião de que, apesar das suas conjecturas
geniais, Kelsen nunca atingiu uma concepção clara de lógica, em sentido
contemporâneo. Sobre isto, vid. Schmill (1993) o qual assinala (num trabalho
publicado originariamente em 1978) que o erro de Kelsen (ao sustentar que a
lógica não se aplica às normas) consiste em não ter distinguido com suficiente
clareza "entre as relações lógicas existentes entre as normas e o processo de
individualização de uma norma, o qual não consiste numa diferença lógica" Cp. 46).
40 o Direito como Argumentação
à argumentação jurídica na obra de Kelsen teria que ser a dinâmica
do Direito e, em particular, a teoria da interpretação. Mas este é, tal-
vez, o capítulo mais insatisfatório da teoria pura (vid. Lifante, 1999).
Kelsen distinguiu entre a interpretação autêntica, a que é realizada
pelos órgãos de aplicação do Direito, e a interpretação da compo-
nente científica do Direito. A primeira consiste num acto de vontade
em que a argumentação racional não desempenha qualquer papel.
Pelo contrário, a interpretação da componente científica do Direito é
uma actividade puramente cognitiva, mas bastante inútil: as normas
jurídicas são marcos abertos a diversas possibilidades, e a única coisa
que interessaria era pôr em evidência os diversos sentidos possíveis,
sem valorizar qualquer deles. 5
Conforme antes antecipei, relativamente à concepção hartiana do
Direito, não se pode emitir um juízo semelhante. E mais, vários dos
seus trabalhos (vid, Hart, 1983) podem considerar-se como contri-
buições de interesse para a teoria da argumentação jurídica. Assim,
a propósito de Bentham, Hart desenvolveu a ideia de considerar
as normas jurídicas como razões peremptórias, o que constitui um
aspecto central daquilo a que chamarei "concepção material" da argu-
mentação e da qual mais adiante se falará. Também é relevante o seu
artigo sobre a teoria do Direito norte-americano em que estabelece
a sua posição, a propósito da interpretação e aplicação do Direito,
entre o pesadelo dos realistas extremos que exacerbam os elemen-
tos de indeterminação do Direito e o nobre sonho daqueles, como
sobretudo Dworkin, que sobrevalorizam o papel da razão prática e
da capacidade do Direito para fornecer uma solução correcta para
todos os casos difíceis. É significativo o seu interesse pela obra de de
Perelman que se plasma no facto de ter feito uma apresentação para
5 Uma aguda e, em minha opinião, radicalmente acertada crítica deste tipo de
positivismo pode encontrar-se no livro de Lon Fuller do ano quarenta do século
passado: lhe Law in quest of itse!f.
Direito e Argumentação 41
a primeira tradução dos escritos de Perelman para inglês (Perelman,
1963). E, talvez sobretudo, o parecer Problems of Legal Philosophy
redigido para a enciclopédia MacMillan em finais dos anos sessenta
(Hart, 1983). Neste último trabalho, Hart considera que há essen-
cialmente três espécies de problemas (que têm entre si certa rela-
ção) e de que se ocupa a filosofia do Direito: problemas de carácter
conceitual; problemas de raciocínio jurídico, e problemas de crítica
do Direito. Esclarece que os respeitantes ao raciocínio jurídico (dos
juízes e tribunais) preocuparam sobretudo os autores americanos.
E apresenta um quadro teórico extremamente lúcido desses proble-
mas (e que deixa antever os posteriores desenvolvimentos de Mac-
Cormick); mostra o alcance e os limites da lógica dedutiva, devido
ao carácter indeterminado das normas; denuncia a obscuridade com
que costuma tratar-se o tema do raciocínio indutivo; distingue entre
os contextos de descoberta e de justificação (métodos de descoberta e
padrões de avaliação - appraisa/); distingue também entre o carácter
final e infalível dos tribunais de última instância; e inclusivamente
assinala a importância dos princípios (principies, policies and stan-
dard;) para resolver os casos difíceis, aqueles para os quais a dedução
não basta.
De qualquer modo, o texto que melhor permite entender a con-
cepção de fundo de Hart sobre o raciocínio jurídico (sobre o Direito,
em geral) é o famoso Postscriptum ao conceito de Direito. Neste trabalho
(Hart, 1997; a data de redacção é 1983), que essencialmente é uma
tomada de posição em relação à concepção dworkiniana, Hart reco-
nhece que, em O conceito de Direito se tinha ocupado muito pouco do
problema da aplicação judicial do Direito (a adjudicação) e do racio-
cínio jurídico e, muito em especial, da argumentação em relação com
os princípios (p.118). Mas Hart insiste (em minha opinião, com toda
a razão) em que a sua concepção nada tem que impeça de reconhecer
que os princípios também podem fazer parte do Direito; uma ideia
que, para mais,já tinha sido defendida por Carrió (1971) imediata-
mente depois de terem aparecido as primeiras críticas de Dworkin a
42 o Direito como Argumentação
Hart. Em particular, Hart insiste em que a regra de reconhecimento
pode incorporar como critério último de validade jurídica princípios
de justiça ou valores morais substantivos (p.102). De maneira que as
diferenças em relação a Dworkin se reduziam, na realidade às duas
que seguem. A primeira, refere-se à defesa por Hart da tese da dis-
cricionariedade judicial. Isso é, o carácter indeterminado do Direito
até que, em alguns casos, o juiz tenha que criar Direito, já que a sua
decisão não pode ver-se como pré-determinada pelo Direito. Como
é evidente, Hart não pensa que o juiz deva criar Direito arbitraria-
mente: tem que basear-se em "razões gerais" e deve actuar "como
um legislador escrupuloso o faria ao decidir segundo as suas próprias
convicções e valores" (p. 137). Ou seja, existem razões, embora não
se trate de razões jurídicas e embora essas razões sejam limitadas. Já
a segunda diferença (sublinhada também por Hart na entrevista que
Páramo lhe fez para a revista Doxa '1990' algum tempo depois da
publicação do Postscriptum) é que ele pretende ter construído uma
teoria descritiva e geral do Direito, enquanto que a de Dworkin seria
"parcialmente valorativa e justificativà' e "dirigida a uma cultura em
particular" (o Direito anglo-americano) (p. 93).
Pois bem, esses dois aspectos que o separam de Dworkin vêm
a ser também os pressupostos de fundo que fazem com que uma
concepção de Direito como a hartiana (ou a de Carrió) deva con-
siderar-se insuficiente para dar plena conta do elemento argu-
mentativo do Direito. A tese da discricionariedade pressupõe a da
separação entre o Direito e a moral, e com ela, a da negação da
unidade da razão prática: a argumentação jurídica não pode por
isso encarar-se como formando uma unidade com argumentação
moral e a política. E o enfoque descritivista (obviamente vinculado
à tese da separação conceitual entre o Direito e a moral) leva (como
no caso de Kelsen, mas de maneira muito menos radical) a ver o
Direito essencialmente como um objecto de conhecimento; ou seja,
Hart não está interessado no carácter especificamente prático do
Direito, que é substancial à ideia de Direito como argumentação: a
Direito e Argumentação 43
sua teoria centra-se no Direito considerado como sistema, melhor
do que como prática social. 6
Em termos gerais, caberia dizer que aquilo que separa o positi-
vismo normativista, do enfoque do Direito como argumentação é o
• 7
segwnte:
A) Sob a perspectiva do conceito de Direito, os normatlVlstas
vêem o Direito como uma realidade já outorgada; o Direito é um
conjunto de normas: um livro, um edifício ou uma cidade, que está
aí fora para ser contemplada e descrita. 8 Para o enfoque do Direito
como argumentação, o Direito consiste principalmente numa acti-
vidade, numa prática complexa; seria melhor a imagem de um
empreendimento, uma tarefa, na qual se participa, a redacção de uma
novela em série, melhor que o livro já escrito; a construção de uma
catedral, em vez de a catedral já construída; ou, ainda melhor, a acti-
vidade que consistisse em construir e melhorar uma cidade em que
se tenha que viver.
B) Segundo a perspectiva de quais são os elementos integran-
tes do Direito, tanto Kelsen como Hart, Alchourrón e Bulygin, etc.,
analisam o Direito em termos de normas e de tipos de normas (ou
se preferirmos, de enunciados, alguns dos quais podem não ser nor-
mativos). O enfoque do Direito como argumentação vê no DireiJ:o
um processo (ou, pelo menos, confere uma grande importância ao
aspecto processual) integrado por fases, momentos ou aspectos da
actividade, da prática social em que o Direito consiste. Dito, talvez,
de outra maneira, os positivistas tendem a ver o Direito como sistema
(por analogia com o sistema da língua ou o sistema da lógica) e a
6 Isto, apesar de Hart ver as normas como práticas sociais. Vid. infra, capo 4,
ap.S
7 A distinção é semelhante à que Summers (2001) traça entre o que chama
"rule-approach" e "form-approach".
8 Como exemplo dessa abordagem pode servir um dos últimos trabalhos de
Alchourrón (2000) em que compara o direito a um livro magistral.
44 o Direito como Argumentação
descuidar o Direito enquanto prática social (enquanto prática que vai
para além do sistema, da mesma maneira que a prática da linguagem
- a pala'VTa - não se pode reduzir à língua; nem a argumentação à
lógica dedutiva).
C) Sob a perspectiva da forma de estudar o Direito, o norma-
tivismo positivista interessa-se sobretudo por uma análise estrutural,
anatómica, enquanto que a perspectiva do Direito como argumenta-
ção conduz a um estudo de carácter mais funcional e fisiológico.
D) Finalmente, sob o ponto de vista da metodologia ou dos
objectivos teóricos, os positivistas normativistas procuram descrever
de maneira neutral uma realidade (ou, talvez melhor, o esqueleto, a
parte conceitual da mesma) como um objecto previamente fornecido;
enquanto que o enfoque do Direito como argumentação pressupõe
contribuir para a realização de um empreendimento: o objectivo da
teoria d Direito não pode ser exclusivamente cognoscitivo, dado que
a teoria (como acontece com a concepção "interpretativa" do Direito
de Dworkin) se funde com a prática.
6. O realismo jurídico
A anterior contraposição refere-se exclusivamente a uma das gran-
des formas do positivismo jurídico do século xx; deixa de fora a
outra: a que é representada pelo realismo jurídico. Precisamente
esta última é uma concepção que, particularmente na versão "ame-
ricana", põe ênfase no Direito considerado como uma prática social,
como um fenómeno essencialmente fluido: digamos, o Direito in
jieri, melhor que o Direito formalmente estabelecido: de acordo
com essa tradição, o Direito é, sobretudo, um meio de construção
social, "engenharia social". Tudo isto aproxima, sem dúvida, esta
concepção ao que se chamou o enfoque do Direito como argu-
mentação. Se, apesar disso, o realismo jurídico nada produziu que
possa considerar-se como uma teoria da argumentação jurídica,
Direito e Argumentação 45
isso deve-se a razões distintas das que se acabam de assinalar em
relação a positivismo normativista.
Também em relação ao realismo jurídico americano podem dis-
tinguir-se: uma versão extrema e outra moderada. Qyem costuma
ser considerado como o representante mais característico da versão
extrema é Jerome Frank. Dado que para ele não pode falar-se em sen-
tido estrito dejustijicação das decisões judiciais, torna-se claro que a sua
concepção é incompatível com o enfoque argumentativo do Direito.
Não obstante, se ter proposto estudar o Direito não tanto na perspec-
tiva dos tribunais de apelação, mas mais dos tribunais de primeira ins-
tância (vid. Frank, 1930 e 1993), deve-se a Frank, entre outras coisas,
ter chamado a atenção para a importância da argumentação (ou, se
preferir-mos, o manejo - ou a "manipulação" - ) dos factos, pois na
prática quotidiana do Direito o mais frequente é que o jurista tenha
que resolver questões respeitantes aos factos e não às normas. Em todo
o caso, os elementos que na obra de Frank (e no realismo em geral) se
opõem ao enfoque do Direito como argumentação são os seguintes:
A) O cepticismo axiológico. Frank, como em geral os realis-
tas, considera que os juízos de valor desempenham um papel muito
importante na tomada de decisões jurídicas, mas esses juízos não
pertencem ao campo da razão. Sobre eles não é possível construir
um discurso propriamente justificativo, mas apenas de carácter per-
suasivo. Não se trata de justificação, mas de racionalização. Não de
argumentação mas, em todo o caso, de retórica.
B) O interesse pelo es.tudo da retórica fica, por outro lado, limi-
tado pelo facto de que o enfoque realista do Direito é um enfoque
sobre as condutas. Trata-se de predizer, ou pelo menos, de explicar a
posteriori as condutas dos juízes, e para isso a retórica é de escassa ou
nula utilidade, já que as razões explicitas (as que aparecem na moti-
vação) não são as "verdadeiras razões" que produzem a decisão. Nisto
se baseia a sua conhecida crítica à teoria do silogismo judicial: os
juízes não operam de acordo com o modelo silogístico; não começam
46 o Direito como Argumentação
afirmando o princípio ou a regra que serve como premissa maior do
seu raciocínio, para utilizar logo os factos como premissa menor, e
chegar finalmente à resolução mediante processos de puro raciocínio.
Ou seja, a Frank não interessa, na realidade, o nível da justificação,
mas sim o da explicação. Ou, melhor dito, Frank tende a confundir
o contexto da descoberta e o da justificação e, a partir de uma tese
explicativa de como os juízes chegam realmente a formular as suas
decisões, infere que tais decisões não são susceptíveis de ser justifica-
das (em sentido estrito) (vid. infra, capo 2, ap. 7.1).
C) Por fim. a indeterminação radical do Direito (a respeito das
normas e dos factos) defendida por Frank faz com que não possa
falar-se propriamente de argumentação jurídica. E nem sequer de
método jurídico. As decisões judiciais, segundo ele, não são determi-
nadas por normas previamente estabelecidas, mas só podem expli-
car-se a partir de considerações biográficas, idiossincráticas, sobre os
juízes. Do que se necessita não é, pois, de lógica - argumentação
- mas de psicologia. Para Frank, a tarefa fundamental da teoria do
Direito não tem carácter construtivo, mas mais crítico; não consiste
propriamente em construir um método, mas em desfazer mitos - o
da segurança jurídica, o da justificação das decisões judiciais, o da
existência de respostas correctas, etc. - que a cultura jurídica foi edi-
ficando como uma espécie de ideologia que proporciona uma visão
confortável- mas falsa - da realidade do Direito.
No caso do realismo moderado, como é o de Karl Llewellyn, as coi-
sas colocam-se de forma notavelmente diferente. Melhor dito, no pri-
meiro Llewellyn podem encontrar-se esses três motivos (o cepticismo
axiológico, o conductismo e a indeterminação do Direito) embora for-
mulados de outra maneira, com menor radicalidade. Mas a sua con-
cepção de Direito muda significativamente nas suas últimas obras; em
particular em 'lhe common law tradition (1960), na qual poderia dizer-
-se que, dos tres motivos anteriores, só fica na realidade um: a visão
conductista do Direito (vid. Twining, 1985; Kronman, 1993).
Direito e Argumentação 47
Como já o havia feito Holmes, Llewellyn contrapõe a lógica à
sabedoria (wisdom) ou prudência em sentido clássico (a frónesis aristo-
télica). O objectivo do seu livro é combater o cepticismo jurídico, isto
é, a perda de confiança nos tribunais de apelação dos Estados Unidos
que, para ele, constituem o símbolo central e vital do Direito. Segundo
Llewellyn, os factores de estabilização que fazem com que as deci-
sões desses tribunais sejam razoavelmente previsíveis não têm que ver
com a lógica; assinala inclusive que os lógicos deram razões aos "ico-
noclastas", ao mostrar que a dedução pressupõe a eleição de premissas
e que esta operação tem um carácter puramente arbitrário (Llewellyn,
1960, p. 4 e 11). Essa estabilização depende de uma série de factores
(alguns dos quais se prendem com o que agora designarei por "concep-
ção material" e "con.cepção pragmáticá' da argumentação) como, por
exemplo, a "doutrina jurídica", entendendo como tal um conjunto de
regras, princípios, tradições, etc.; a existência de "técnicas" de trabalho
que os juízes utilizam de forma mais ou menos consciente; a tradição
da "única resposta correcta", que Llewellyn interpreta aproximada-
mente no sentido de Alexy, isto é, como uma ideia regulativa; a prática
da motivação das decisões; a existência de mecanismos de limitação
dos problemas ao reduzir, por exemplo, as decisões a termos binários:
revogação ou não revogação, condenação ou absolvição; a argumenta-
ção dos advogados no contexto de um procedimento contraditório; o
sentido de responsabilidade para com a justiça; etc.
Por outro lado, a concepção de Llewellyn, sob um ponto de
vista axiológico, não pode já qualificar-se em sentido estrito como
emotivista; e nem sequer poderia dizer-se que a sua seja uma con-
cepção claramente positivista do Direito pois, entre outras coisas,
Llewellyn põe em causa a distinção entre ser e dever ser. Todavia,
a sua análise, sob o ponto de vista do enfoque do Direito como
argumentação, continua a ter o limite de que o centro do seu inte-
resse não é o discurso justificativo, mas o de carácter predictivo.
O que importa não é propriamente o que dizem os juízes, mas sim
a sua conduta. Llewellyn defende nessa obra aquilo a que chama o
48 o Direito como Argumentação
Grand Sty/e ou O Style ofReason (dos juízes dos Estados Unidos, na
época da formação do seu sistema jurídico, no começo do século
XIX, logo perdido e recuperado a partir do anos vinte do século xx)
que contrapõe ao Formal Style. Característica do estilo formal é a
ideia de que os casos são decididos pelas regras do Direito e de que
a motivação tem uma forma dedutiva. Mas o grande estilo é uma
forma de pensar e de trabalhar, isto é, um método que não con-
siste unicamente - nem talvez centralmente - em argumentar.
Seguramente tem que ver com isto, o facto de Llewellyn conceber
o trabalho do jurista como uma técnica artesanal, cuja "justifica-
ção" se encontra mais facilmente no produto, na sua eficácia, que
na "correcção" dos meios utilizados. Por isso também, o modelo de
argumentação que ele parece defender tem muito mais que ver com
a retórica que - digamos -. com a discussão habermasiana ou,
talvez com a argumentação entendida à maneira da lógica dedutiva.
Assim, as recomendações que dirige aos juízes de apelação são, jus-
tificar-se-ia dizê-lo, recomendações sobre como utilizar, com habi-
lidade e honestidade profissional, regras técnicas (a lei da discrição
jurídica, a dos espaços de livre actuação 'leeways',9 da adequação e
o tom) que têm que ver, sobretudo, como que designarei por con-
cepção pragmática da argumentação. E outro tanto - e algo mais
- cabe dizer dos consellios dirigidos aos advogados, embora, num
e noutro caso, se trate de uma retórica bem entendida, isto 'é, de pôr
a persuasão ao serviço de uma ideia de Direito, na qual o sentido de
justiça desempenha um papel de grande importância.
Em relação ao realismo jurídico escandinavo, a análise que com-
petiria fazer é muito semelhante. O que se encontra, por exemplo,
na obra principal de A1f Ross, Sobre o Direito e a justiça é algo muito
parecido com a última fase de Llewellyn, com a diferença de que o
autor dinamarquês é muito mais sistemático do que o americano,
9 Baseio-me na tradução do livro de Félix F. Sanchez Díaz (2002)
Direito e Argumentação 49
embora (eu diria que, como contrapartida) Ross tenha uma concep-
ção muito mais céptica acerca do alcance da razão.
Ao contrário do positivismo normativista, Ross tem uma visão
ampla e fluida do Direito. Dedica grande importância ao Direito não
estabelecido pelas autoridades e destaca, em particular, o papel daquilo
a que chama "tradição de cultura" (que consiste basicamente num
conjunto de valorações) enquanto fonte do Direito que podem ser o
elemento fundamental que inspira o juiz ao formular a regra em que
baseia a sua decisão (Ross, 1963, p. 95). Igualmente, a propósito da
interpretação e do "método jurídico" (os princípios ou regras que real-
mente guiam os tribunais na passagem da regra geral para a decisão
particular), sublinha a importância dos elementos valorativos, isto é,
não cognoscitivos (face à concepção tradicional) e defende também
(agora contra Kelsen) que o jurista (quem elabora a dogmática jurí-
dica) não pode abster-se de valorar, eleger e decidir. Ao destacar que o
Direito é uma técnica social, um instrumento para alcançar objectivos
sociais de qualquer tipo, Ross dá grande importância à "política jurí-
dicá', isto é, à formulação de propostas a propósito da aplicação do
Direito (de sententia ftrenda) e da sua produção (de lege ferenda). Tanto
a administração da justiça como a produção legislativa do Direito con-
sistem, em sua opinião, numa amálgama de elementos cognoscitivos
e valorativos, e por isso o jurista (como acaba de ser dito) não pode
excluir do seu campo o discurso valorativo. Ao contrário de Kelsen
(que também sublinhou o carácter de técnica social do Direito, mas
defendeu uma dogmática livre de considerações sociológicas e valora-
tivas) Ross não pede ao jurista teórico que não faça política, mas que
tenha consciência de quando faz ciência e quando faz política; mais
em concreto, as decisões de política jurídica têm para ele uma compo-
nente cognoscitiva, racional (cujo incremento depende basicamente do
desenvolvimento de uma sociologia do Direito sobre bases científicas),
mas, em última análise, existe sempre uma componente de irraciona-
lidade, isto é, as decisões dependem dos juízos de valor que, segundo
Ross, têm um carácter emocional (irracional).
50 o Direito como Argumentação
o pressuposto último da posição de Ross é a ideia de que toda
a acção deliberativa está condicionada por dois factores: um motivo
ou meta (uma atitude), e uma série de "concepções operativas", isto é,
de elementos cognoscitivos (crenças) que dirigem a actividade até ao
fim. As atitudes (incluindo as atitudes morais) exprimem emoções e
situação para além da justificação e da argumentação: são irracionais,
no sentido de que se trata de uma forma de consciência irredutível
aos actos de apreensão, às crenças (por isso, a ide ia de uma "razão prá-
ticà' é, para ele, uma contradição nos próprios termos: se é razão, não
é prática, e se é prática não pertence ao domínio da razão). Qyando se
tomam decisões respeitantes à interpretação e à produção do Direito
(já se disse que, para Ross, interpretar implica sempre decidir) existe,
a necessidade de obter um acordo, para o qual se pode recorrer a
métodos racionais ou irracionais. Os primeiros, de natureza argu-
mentativa podem usar-se para influir nas convicções (crenças); mas
para influir (de maneira directa; de maneira indirecta pode fazer-se
modificando as crenças) o que existe é a persuasão. Na produção e
interpretação do Direito, os juristas recorrem a diversas "técnicas de
argumentação" (por exemplo, a propósito da interpretação: como usar
os argumentos por analogia, a contrario, etc.), mas trata-se de técnicas
retóricas, isto é de uma mescla de argumentação e persuasão. Ross
considera que é impossível prescindir da persuasão e que não se deve
adaptar uma atitude de cinismo a esse respeito. Mas a retórica carece,
em sua opinião, de critérios objéctivos de correcção "existe sempre
a possibilidade de que outra pessoa, ainda que aceite os argumen-
tos formulados e não invoque contra-argumentos, possa actuar de
maneira diferente da recomendada, sem que isso justifique que se
diga que a dita pessoa actuou 'equivocamente'" (Ross,1963, p. 327).
O argumento de Ross (que, em minha opinião, se baseia num erro)
é, na realidade, o mesmo que utilizou noutras obras (1941; 1971) para
defender a tese de que a lógica clássica não se aplica às normas, e pro-
por por consequência uma lógica das normas que, através de diversos
expedientes técnicos (hoje considerados, praticamente sem excepção,
Direito e Argumentação 51
como improcedentes) evitasse o problema. Segundo ele, uma inferên-
cia prática como: "deves manter as tuas promessas; esta é uma das tuas
promessas; portanto deves manter esta promessa" carece de validade
lógica. Não é logicamente necessário que o sujeito que estabeleça uma
regra geral deva também estabelecer a aplicação particular dessa regra.
Qye este último aspecto ocorra ou não, depende de factores psicoló-
gicos. Não é raro - acrescenta Ross - que um sujeito formule uma
regra geral, mas evite a sua aplicação quando ele mesmo se vê afectado
por ela. Ora bem, aqui parece haver um erro: o de supor que a validade
lógica de uma inferência depende de factos externos ou psicológicos.
Como escreveu Gianformaggio (1987),os autores que sustentam a tese
de que a lógica não se aplica às normas estão na realidade a misturar
duas questões distintas: uma é que, se a relação entre duas normas váli-
das (pertencentes a um sistema) são relações de tipo lógico; a resposta
é não, ou não necessariamente, pois que, a um mesmo sistema podem
pertencer normas contraditórias: por exemplo "as promessas devem
ser cumpridas" e "não é obrigatório cumprir determinada promessa".
E outra questão é a de se saber se é possível inferir validamente uma
norma de outra; não se vislumbra motivo para que a resposta tenha que
ser negativa neste segundo caso, embora exista grande dificuldade em
aceitar que tradicionalmente a noção de inferência ou de consequência
lógica se tenha construído com base nos valores verdade/falsidade, que
não parecem ser aplicáveis às normas.
7. O jusnaturalismo
Como não podia ser de outra forma, também dentro das concepções
jus naturalistas do século xx podem distinguir-se muitas variantes.
A mais generalizada, pelo menos nos países de tradição católica, não
promoveu em absoluto a consideração do Direito como argumenta-
ção. A razão para isso, expressa em termos genéricos, é que esse tipo
de jusnaturalismo se preocupou sobretudo em determinar a essência
52 o Direito como Argumentação
do Direito e mostrar as conexões existentes entre a ordem jurídica
e outra ordem de natureza superior que, em última análise reme-
tia para uma ideia de tipo religioso. A fundamentação teológica do
Direito encontra-se inclusivamente nos autores mais "secularizados"
dessa tradição, como poderia ser o caso do espanhol Legaz y Lacam-
bra. 10 Para Legaz "todas as coisas são ordenadas por Deus" e esse é
o ponto de partida para ocupar-se também do mundo do Direito,já
que "o critério supremo da verdade está na religião, em Deus" (Legaz,
1964, pp. 282 e 306)11
Um dos autores jusnaturalistas mais influentes do século xx, Gior-
gio del Vecchio, entendia (e com isso reflectia uma opinião ampla-
mente - para não dizer unanimemente - compartilhada por esse
tipo de jusnaturalismo) que a positividade não é uma nota essencial do
conceito de Direito; o essencial seria unicamente a noção de justiça.
Por isso, o Direito natural reflectia a ideia do Direito "na sua plena
e perfeita luz", enquanto o Direito positivo ofereceria da mesma só
"reflexos parciais e defeituosos" (Del Vecchio, 1957, p. 530). Holmes
10 Recentemente, Delgado Pinto (2000, pp. 740 e 743) sustentou que a obra de
Legaz, na qual se dedica uma considerável atenção à metodologia jurídica, se afasta
claramente do jusnaturalismo "de cariz tradicional", hegemónico na Espanha
franquista.
11 Uma excepção ao que acaba de ser dito é o caso do filósofo hispano-
-mexicano Luis Recaséns Siches, defensor de uma concepção flexível do Direito
natural, e que deve ser considerado, sem. dúvida, como um dos precursores das
teorias contemporâneas da argumentação jurídica. A sua maneira de situar as
relações entre o Direito e a moral, de certo, recorda muito a que Robert Alexy
popularizou nos últimos tempos. Segundo Recaséns: "Direito, propriamente, são
tão só as normas produzidas pelos homens para reger as relações sociais de uma
colectividade política, num certo lugar e numa determinada época". À essência do
jurídico pertenceria, não propriamente a justiça, mas "a referência intencional à
justiçá', ou "dito por outras palavras: todo o Direito é uma tentativa de realização
das exigências da justiça em relação a uma realidade social determinada; é um
propósito de constituir Direito justo; mas esse propósito pode resultar conseguido
ou fracassado: Por isso, o que pertence à essência do jurídico é esse propósito ou
intenção" (Recaséns Siches, 1975, p. 195).
Direito e Argumentação 53
(referindo-se a essa mesma ideia) tinha comparado, em certa ocasião,
os partidários do Direito natural aos cavaleiros a quem não bastava
que a sua dama fosse formosa; havia de ser a mais bela que tinha
existido e pudesse chegar a existir (Holmes, 1920, p.310). Natural-
mente, uma consequência dessa aproximação é a falta de interesse
pelas questões metodológicas, por como funciona - e como pode
funcionar - o Direito (o Direito positivo) enquanto realidade deter-
minada social e historicamente. Ou, dito nos termos de um influente
trabalho de Bobbio da década de cinquenta (vid. Bobbio, 1980): o
jus naturalismo do século xx foi, sobretudo, uma filosofia do Direito
dos filósofos, preocupada em aplicar ao Direito uma filosofia geral
(de base teológica) e não uma filosofia do Direito dos juristas, isto é,
construída desde baixo, a partir do desempenho das diversas profis-
sões jurídicas.
No mais, esse idealismo cavalheiresco e escapista resultava suma-
mente funcional enquanto ideologia justificativa da ordem existente:
o Direito positivo nunca será perfeitamente justo, mas seguramente
é difícil encontrar algum outro que, em algum sentido, não pressu-
ponha "um ponto de vista sobre a justiça" (esta era a definição de
Direito dada por Legaz na Espanha franquista 'vid. Legaz, 1964')
de maneira que, em definitivo, ao que se chegava (de forma mais
ou menos velada) era à identificação, sem mais, do Direito positivo
com a justiça. Entende-se assim que os juristas - os professores
de Direito - que, nas Faculdades tinham a seu cargo o estudo dos
diversos ramos do Direito, se referissem ao Direito natural no pri-
meiro dia de aulas (quando se versava o tema do conceito de Direito)
para o esquecerem completamente quando começavam a tratar das
questões "próprias" das suas matérias.
Todavia, como antes dizia, o que se acaba afirmar não serve para
caracterizar todos os jus naturalistas que existiram no século xx, mas
tão só na sua forma mais conspícua. Não serve por exemplo para
caracterizar (ou pelo menos, não totalmente) a concepção de um
autor como Michel Villey, cuja forma de entender o Direito natural
54 o Direito como Argumentação
suscita, além do mais, consideráveis receios entre os próprios autores
jusnaturalistas, que se consideram a si mesmos dentro dessa tradição
aristotélico-tomista (vid. Vigo, 1991). Para Villey (1981), o Direito
natural é essencialmente um método para descobrir o Direito, o justo,
nas relações sociais. O justo, na sua opinião, identifica-se com "o seu,
de cada um", mas isso é algo que não se encontra nas normas, mas
na própria realidade social. O método propugnado por Villey outro
não é que a dialéctica, entendida em sentido aristotélico: um tipo
de raciocínio que não se confunde nem com o da lógica dedutiva,
nem com o das ciências empíricas, mas tão-pouco com o da retó-
rica. A dialéctica (diversamente da retórica) não está voltada para
a persuasão, mas sim para a verdade, e para isso parte de opiniões
múltiplas e divergentes; o essencial da dialéctica seria assim a ideia
de um diálogo ordenado e sincero. Outro aspecto dessa metodologia
jurídica é constituído pelas fontes de Direito; as fontes indicam onde
se pode encontrar o Direito, isto é, de onde pode partir o raciocínio, a
dialéctica; para Villey existem tantas fontes de Direito positivo como
de Direito natural.
Como se vê, trata-se de uma concepção que, em alguns aspectos,
coincide com o enfoque argumentativo do Direito; de facto, diver-
sos autores que podem ser considerados entre os pioneiros da teoria
contemporânea da argumentação jurídica que defenderam uma con-
cepção de raciocínio jurídico contraposta à da lógica formal dedutiva
(Reca.séns Siches, Viehweg, Esser, Perelman) consideraram-se a si
mesmos, com maior ou menor intensidade, como autores jusnatura-
listas. É possível que esse tipo de adscrição se tenha devido, em boa
medida, à obscuridade das noções de jusnaturalismo e de positivismo
jurídico e, como consequência, a (falsa) ideia de que o positivismo
jurídico representava uma concepção formalista do Direito. Mas em
todo o caso, o que se pode dizer com segurança é que a concepção
de Villey (e outro tanto cabe dizer dos outro autores à excepção de
Perelman) não constitui uma teoria minimamente desenvolvida da
argumentação jurídica. No caso de Villey, a principal razão pode
Direito e Argumentação 55
dever-se ao seu espírito conscientemente arcaizante: pré-moderno
ou anti-moderno. A sua concepção de Direito poderia ser adequada
ao Direito romano da época clássica, mas não para o do Estado cons-
titucional cujos valores, simplesmente, resultam anti-éticos com os
pressupostos ideológicos de Villey.
Todavia, não é este o caso de Gustav Radbruch, um dos paladinos
do "renascimento do Direito natural" depois da segunda Guerra Mun-
dial. A sua reacção face ao positivismo jurídico produz-se como con-
sequência da experiência nazi, e o que Radbruch procura no Direito
natural bem pode dizer-se que é, acima de tudo, uma forma de realizar
os valores do que logo se designou por "Estado constitucional". De
facto, existe uma nítida continuidade entre muitas das suas teses de
"fundo" e as de Alexy, tal como também há muitas afinidades entre
muitas das ideias de Fuller e as de Dworkin: Alexy e Dworkin costu-
mam ser considerados (vid. Bongiovanni, 2000) como os dois princi-
pais representantes da teoria constitucionalista do Direito.
Radbruch estava consciente de que a validade (a validade em sen-
tido pleno) do Direito não podia porvir do próprio Direito positivo,
nem tão-pouco de certos factos, mas sim de algum valor de carácter
supra-positivo (Radbruch, 1951). A sua ide ia de Direito contém, na
realidade, três noções de valor: a justiça, a adequação ao fim e a segu-
rança jurídica, que se complementam mutuamente, embora também
possam entrar em conflito. A adequação ao fim subordina-se às outras
duas, e os conflitos entre justiça e segurança não podem resolver-se
de maneira unívoca, posto que a segurança também é uma forma de
justiça. Estamos, portanto, diante de uma questão de grau: quando
se trata de leis extraordinariamente injustas, essas leis deixam de ser
válidas porque a segurança jurídica garantida pelo Direito, já nada
significa praticamente (vid. Radbruch, 1951, pp. 44, 52; e Radbruch,
1971); mas Radbruch não deixa de reconhecer a possibilidade de que
uma lei (moderadamente) injusta seja válida, seja Direito (nos casos
em que o valor da segurança jurídica prevalece sobre o da justiça
'vid. infra, capo 4, ap 8').
56 o Direito como Argumentação
Ora bem, como resulta mais ou menos óbvio, hoje não seria
necessário, para defender essa ideia - a possibilidade de que exis-
tam leis inválidas em razão do seu conteúdo injusto - apelar para
o Direito natural, visto que os critérios constitucionais de validade
incluem a adequação a conteúdos de justiça plasmados nos direitos
fundamentais; na realidade, a peculiaridade dessa concepção tinha
sido já evidenciada por autores como Legaz, para o qual o sentido
"jusnaturalistaD da obra de Radbruch resultava "bastante atenuado". 12
Este último aponta também para uma questão importante rela-
cionada com o jus naturalismo (e com o positivismo jurídico): a
necessidade de ter em conta as circunstâncias históricas, o contexto,
para poder ju1gar acerca da adequação dessa concepção de Direito, e
inclusive para poder produzir definições no sentido do que se deve
entender por jusnaturalismo e positivismo jurídico. Há muito tempo
que González Vicén (1980; vid. Atienza, 1981) distinguiu entre o
positivismo jurídico como "facto histórico" (como conceito), isto é, a
ideia de que o Direito é um fenómeno social e histórico de sociedades
concretas; e as diversas teorias (concepções) do positivismo jurídico: o
positivismo historicista, voluntarista, realista, etc. Em sua opinião, a
erupção do positivismo jurídico, destronando as outras concepções
anteriores que se baseavam na ideia de um Direito natural (universal
e imutável) produz-se na Europa até finais do século XVIII e começos
do século XIX, quando começam a existir ordenamentos jurídicos com
sistemas de fontes bem definidas; ou seja, depois que se produziu a
"positivização'" do Direito. Recentemente, Ferrajoli insistiu na mesma
12 "Por isso, para Radbruch a 'natureza da coisa' é um meio de interpretação e
de colmatar lacunas. uma 'ultima ratio' da interpretação e da complementação da
lei"; não é, pois, uma funte de Direito válida por si mesma, se está em oposição com
o "espírito da lei-.Desse modo, na doutrina de Radbruch, o sentido "jus naturalista"
da ideia da "natureza da coisa" resulta bastante atenuado, pois tal conceito fica
todavia muito plÓXimo do relativismo e em rotunda contraposição com o Direito
natural racional que pretende derivar as normas jurídicas, com espírito de igualdade
e uniformidade, de princípios superiores da razão (Legaz, 1964, p. 211).
Direito e Argumentação 57
ideia, ao assinalar que o jusnaturalismo é a concepção característica
do Direito da época anterior à modernidade, e que teria sido substi-
tuído pelo positivismo jurídico com o advento do Estado moderno e
a existência de "um sistema exclusivo e exaustivo de fontes positivas"
(Ferrajoli, 1999,p. 17).
Este teria sido o primeiro embate histórico contra o Direito
natural: embora muitas normas do Direito natural tenham sido
integradas nas codificações modernas, o resultado foi que o jurista
não necessitava do Direito natural como instrumento para operar
dentro do Direito; se acaso o Direito natural podia jogar um papel
para preencher as lacunas do Direito positivo ou, como se acaba de
ver, para negar validade jurídica às normas que fossem radicalmente
injustas. O segundo ataque (que, em minha opinião, é também
contra o positivismo jurídico)13 produz-se contra a constituciona-
lização dos sistemas jurídicos, com a passagem do Estado legalista
ao Estado constitucional: para que possam considerar-se como
Direito válido, as leis têm que subordinar-se a certos critérios de
conteúdo que integram ideias de moralidade e de justiça: os direitos
fundamentais. De certo, poderia dizer-se também nesta oportuni-
dade que o constitucionalismo moderno "incorporou grande parte
dos conteúdos ou valores de justiça elaborados pelo jusnaturalismo
racionalista e ilustrado" (Ferrajoli, 1989). O que pulverizou a tese
positivista de que o Direito pode ter qualquer conteúdo. Ou que o
papel que antes desempenhava o Direito natural relativamente ao
soberano, o desempenha agora a constituição, em relação ao legis-
lador (Prieto, 1999, p. 17). Mas daí, em minha opinião, não resulta
que o constitucionalismo seja uma espécie de neo-jusnaturalismo
(nem Dworkin, nem Alexy poderiam qualificá-lo desta maneira,
a não ser que se fale de Direito natural em sentido tão amplo que
já nada significa praticamente), mas sim, melhor, que a possível
13 Pelo contrário, para Ferrajoli (1999, p. 19), o constitucionalismo visa
"completar o positivismo jurídico".
58 o Direito como Argumentação
função do Direito natural se desloca para outro lado: o jusnatu-
ralismo não pode subsistir, ou ressurgir, como tese ontológica do
Direito mas, em todo o caso, como teoria sobre a fundamentação
do Direito, como deontologia jurídica. E não resulta tão-pouco que
o constitucionalismo tenha aberto definitivamente o caminho ao
positivismo jurídico. Em minha opinião, o positivismo esgotou o
seu ciclo histórico, como anteriormente tinha acontecido com a
teoria do Direito natural. Tal como Bloch escreveu uma vez, que
a "escola histórica crucificou o Direito natural na cruz da histó-
ria" (vid. Gonzalez Vicén, 1979, p. 40), poderia hoje afirmar-se que
"o constitucionalismo crucificou o positivismo jurídico na cruz da
Constituição". De maneira que, das teses clássicas do positivismo
jurídico, a primeira (a das fontes sociais do Direito) morreu, caberia
dizer, "de êxito", e a segunda (a da separação entre o Direito e a
moral) foi refutada historicamente pelo constitucionalismo. 14
Esta mudança de função do Direito natural (a passagem de
uma função ontológica para outra, deontológica), a que me acabo
de referir é mencionada, por exemplo, na obra de Finnis (o autor
jusnaturalista mais influente nas últimas décadas do século xx),
centrada na consideração do Direito como um aspecto da racionali-
dade prática. A concepção do Direito de Finnis pode considerar-se
como um fragmento de uma teoria da argumentação jurídica. Para
ele não interessam particularmente - caberia dizer - as ques-
tões de técnica argumentativa do Direito, mas mais a fundamen-
tação última do discurso jurídico argumentativo. A sua obra pode
considera-se como uma contribuição a favor da unidade da razão
14 O que hoje mantém o "juspositivismo incluente" é que a identificação
do Direito não supõe necessariamente uma referência à moral. Todavia, dado
que os sistemas jurídicos contemporâneos (do Estado constitucional) incluem
como questão de facto, essa referência a critérios morais, a afirmação não tem
praticamente consequências (ou seja, é compatível com sustentar que, nos nossos
sistemas jurídicos, não pode falar-se de separação entre Direito e moral). Vid. sobre
este assunto, Atienza e Ruiz Manero, 2006.
Direito e Argumentação 59
prática, da abertura do raciocínio jurídico para o raciocínio moral e
político. O principal objectivo desta teoria do Direito natural não é
a afirmação de que as leis injustas não são Direito: segundo Finnis,
o Direito injusto não seria Direito no sentido "focal" do termo, mas
seria Direito em sentido secundário. A tarefa central do jus natura-
lismo consistiria em explorar as exigências da razoabilidade prática
em relação ao bem do ser humano, em identificar os princípios e
os limites do Estado de Direito (a rule oflaw) e em mostrar, de que
maneira o Direito válido (sound) deriva de certos princípios não
modificáveis (Finnis, 1980, p. 351).
No mais, o contexto histórico permite explicar também que o
Direito natural possa ter desempenhado nos países de common law,
e particularmente nos Estados Unidos, um papel distinto do que
desempenhou na Europa continental depois do fenómeno da posi-
tivização do Direito. Ao fim e ao cabo, num sistema de common law
não é tão fácil identificar quais são os textos jurídicos autoritativos,
e o Direito tende a ser entendido como uma realidade mais fluida e
com fronteiras muito mais flexíveis a respeito da moral, da tradição,
etc., do que costuma ser o caso dos sistemas de Direito legislado.
Essa cultura proporcionava, caberia dizer, o terreno propício para
que pudesse desenvolver-se uma tradição que, como a de Lon L.
Fuller, considera o Direito não como um conjunto de normas pré-
-existentes, mas como um empreendimento guiado pela ideia da
razão. A maneira de Fuller entender o Direito - muito influente
nas décadas centrais do século xx - coincide em muitos aspectos
com aquilo que designei por enfoque do Direito como argumenta-
ção e baseia-se explicitamente em ideias jusnaturalistas, embora se
trate de um jusnaturalismo bastante peculiar e que nada tem que
ver com a religião.
Qyando se examina a notável polémica, que teve lugar nos anos
cinquenta e setenta, entre Fuller e Hart, não resta dúvida de que há
.~
um aspecto da mesma - digamos, o da precisão e rigor intelectual
- em que o vencedor é inegavelmente Hart. Mas Fuller apontava
:. ~-
60 o Direito como Argumentação
para uma concepção - anti-positivista - do Direito que, em certo
sentido, resultava mais profunda que a de Hart, embora haja que
reconhecer que se tratava de uma concepção mais esboçada do que
propriamente desenvolvida.
Em face do conceito (a imagem) positivista do Direito como
um edifício, como uma realidade pré-estabelecida pelo legislador ou
pelos juízes (o Direito como um conjunto de normas), Fullder põe
a ênfase em que o Direito é um empreendimento, uma actividade;
não o edifício construído, mas o edifício em construção; ou melhor,
a tarefa de construir um edifício. Neste sentido, é muito sugestiva a
imagem que utiliza numa das suas obras (Fuller, 1940) para criticar
Kelsen: a de um carrinho de mão, em que o que conta não é somente
que se trate de um objecto com certas características formais, com
certa estrutura (esse seria o enfoque kelseniano), mas também o con-
teúdo, aquilo que se transporta de um lado para o outro; e a direc-
ção, a finalidade da actividade que se leva a cabo com esse utensílio.
Para Fuller, os elementos do Direito (as suas partes constituintes) não
são - ou não são fundamentalmente - as normas, mas os diversos
aspectos ou momentos de uma actividade: a actividade de governar
a conduta humana mediante normas. Por isso, na sua análise, o que
predomina não é a anatomia, a estrutura, mas sim a fisiologia, os
elementos funcionais. Fuller não pretende (como os positivistas nor-
mativistas) descrever neutralmente um objecto, uma realidade, mas
sim contribuir para a realização de um empreendimento. Mas não
concebe o Direito (agora frente aos realistas) em termos puramente
instrumentais, porque ele não é um céptico no plano axiológico e
dedica por isso grande importância, no plano da interpretação, tanto
ao carácter teleológico como ao valorativo.
Dado tratar-se de uma concepção que coincide em muitos aspec-
tos de fundo com aquilo a que chamei o enfoque do Direito como
argumentação, a pergunta que deveria fazer-se é por que, apesar
disso, Fuller não desenvolveu alguma coisa parecida com uma teoria
da argumentação jurídica. Uma resposta simples poderia ser que isso
Direito e Argumentação 61
estava - implícito - no seu projecto de trabalho intelectual, e que
Fuller não chegou a realizá-lo simplesmente por falta de tempo ou por
que se antepuseram outras tarefas intelectuais. À primeira vista, esta
interpretação pareceria estar avalizada pelo título dado a um dos seus
últimos trabalhos: 7he justiftcation of the legal decision (Fuller, 1972).
Mas se do título se passa ao conteúdo, damo-nos logo conta de que se
trata de uma pista falsa; o próprio autor explica antecipadamente que
o conteúdo do seu trabalho nada tem que ver com o título, posto sim-
plesmente para "justificar" a respectiva inclusão nas actas de um con-
gresso dedicado a este tema. De maneira que, há que procurar noutro
lado, as causas que explicam essa relativa falta de interesse de Fuller
pela argumentação jurídica. Na minha opinião caberia encontrá-las
nas quatro considerações seguintes: 1) O conservantismo de Fuller,
que o levou a insistir sobretudo na noção de ordem e a deixar de lado
a justificação. 2) O anti-formalismo, enquanto característica geral da
cultura norte-americana, que o levou, como aos realistas, a desdenhar
do papel da lógica no Direito. 3) A sua preferência por análises con-
cretas, preferentemente a elaborar uma teoria geral da argumentação
jurídica. No comentário que publicou ao livro de Viehweg Tópica e
jurisprudência, Fuller (1965) (que tinha uma opinião bastante crítica
em relação aos princípios gerais) sugere que, mais importante que ela-
borar uma teoria geral da argumentação jurídica, seria estudar como
se argumenta em cada um dos ramos do Direito (no Direito dos
contratos - que era a sua especialidade académica - , no Direito de
responsabilidade civil, etc.). 4) Uma teoria da interpretação jurídica
que o levou a sustentar, como os realistas, que o significado é com-
pletamente dependente do contexto. Fuller não teria compreendido
a especificidade das regras enquanto premissas do raciocínio jurídico
(para usar os termos de Schauer: o seu carácter "entrincheirado" 'vid.
Schauer, 1991, p. 212') e essa concepção excessivamente aberta das
normas jurídicas (de todas elas) contribuiu também para que não
compreendesse o carácter peculiarmente limitado da argumentação
jurídica.
62 o Direito como Argumentação
8. O cepticismo jurídico
A forma mais característica do cepticismo jurídico até finais do
século xx foi o marxismo jurídico. Do mesmo modo que os realistas,
os marxistas sublinharam o carácter instrumental do Direito, mas
enquanto que os primeiros nunca colocaram em dúvida a funcio-
nalidade desse instrumento, a sua idoneidade como ferramenta de
construção e mudança social, os segundos foram cépticos também
quanto a este segundo aspecto. Em geral, os marxistas tenderam a
considerar que a mudança social, a passagem do capitalismo ao socia-
lismo, não era uma empresa em que o Direito pudesse desempenhar
um papel importante: o essencial haveria de consistir em transfor-
mar a base socioeconómica da sociedade, o modo de produção e as
relações de produção, e a luta para isso deveria travar-se, em qual-
quer caso, no terreno da política e não do Direito. O Direito (como
aparece reflectido no título de uma conhecida obra dos anos setenta
'Novoa Monreal, 1975') é visto sobretudo como um "obstáculo para
a mudança social". De maneira que, na matriz teórica do marxismo,
o discurso interno de carácter justificativo, que constitui o núcleo da
argumentação jurídica, não é possível. Mas além disso, enquanto que
o realismo deixa aberta, em geral, a possibilidade de um uso retórico
(instrumental) do Direito, no caso do marxismo, o que se propugna
é mais a substituição do Direito por outra coisa. Por isso, o realismo
é compatível com uma teoria limitada (limitada aos seus elemen-
tos retóricos e dialécticos) da argumentação jurídica; enquanto que
o marxismo conduz mais facilmente à dissolução da argumentação
jurídica na argumentação política.
Todavia, o que antecede é válido para aquilo que poderíamos
designar por marxismo clássico, mas não em relação a diversas orien-
tações de marxismo jurídico que começam a surgir desde finais dos
anos sessenta e que se caracterizam por "debilitar" as teses marxistas
tradicionais (vid. Atienza e Ruiz Manero, 1993). Assim, o carácter
classista do Direito não significa já que o Direito seja simplesmente
Direito e Argumentação 63
a expressão da vontade da classe dominante, mas que a igualdade
perante a lei típica do Direito moderno esconde no seu seio um
efeito de carácter discriminatório, ou seja, elementos desigualitá-
rios. O economicismo de outras épocas é substituído pela tese da
"determinação em última instância" dos elementos supra-estruturais
e ideológicos pela base socioeconómica. Reconhece-se a importância
do Direito na transformação social. E, em definitivo, o discurso jurí-
dico resulta, pelo menos até certo o ponto, reabilitado.
Aquilo a que nos últimos tempos se chama teoria crítica do·
Direito ("uso alternativo do Direito", criticaI legal studies, critiqueJuri-
dique, "crítica jurídica, etc.) pode considerar-se de certo modo como
um produto desse marxismo débil, a que se acrescentaram elemen-
tos de outras tradições: a tese da indeterminação radical do Direito
dos realistas, a crítica ao racionalismo e ao cientismo do pensamento
pós-moderno, o feminismo jurídico, etc. A sua característica central
(vid. Pérez Lledó, 1996) consiste em adoptar uma perspectiva crítica
(céptica) do Direito, mas ao mesmo tempo interna, enquanto que o
Direito é visto pelo jurista crítico como um instrumento que pode
(deve) usar-se para atingir certas finalidades políticas (emancipató-
rias). Dentro dessa perspectiva não existe por isso lugar para a análise
propriamente justificativa da argumentação jurídica, mas sim para o
estudo dos elementos persuasivos e retóricos do Direito.
Um caso interessante a este respeito é o de Boaventura Santos
que, em vários trabalhos (Santos, 1980; 1998a) distinguiu três com-
portamentos estruturais dó Direito. O seu ponto de partida é uma
concepção ampla do Direito que opõe ao positivismo jurídico dos
séculos XIX e xx; esse positivismo jurídico teria reduzido o Direito
ao Direito estatal. A de Santos é, pois, uma concepção anti-posi-
tivista, segundo a qual as sociedades modernas estão reguladas por
uma pluralidade de ordenamentos jurídicos inter-relacionados e dis-
tribuídos socialmente de diversas maneiras (inter-legalidade) e onde
o Direito estatal não ocupa o lugar central. Define o Direito como
"um conjunto de procedimentos e padrões normativos regulados, que
64 o Direito como Argumentação
se considera exigível ante um juiz ou um terceiro que aplique jus-
tiça e que contribui para a criação e a prevenção de disputas, assim
como para a respectiva solução mediante um discurso argumentativo
acompanhado da ameaça da força". Tanto a retórica, como a buro-
cracia e a violência são vistas por ele como formas de comunicação e
estratégias de tomada de decisões que se baseiam, respectivamente:
"na persuasão, ou no convencimento por meio da mobilização do
potencial argumentativo das sequências e mecanismos verbais e não
verbais aceites"; "nas imposições autoritárias, realizadas mediante a
mobilização do potencial dos procedimentos regulados e dos padrões
normativos" e "na ameaça de violência físicá' (Santos, 1998a, p.20).
Essas componentes estruturais articulam-se de maneiras muito
diversas. Por exemplo, o Direito estatal moderno caracteriza-se por
uma presença forte da burocracia e da violência e uma presença
débil da retórica, enquanto que as áreas jurídicas transnacionais que
surgem com a globalização do Direito (por exemplo, o Direito dos
grandes escrjtórios de advogados, das empresas transnacionais, das
organizações inter-regionais, da nova lex mercatoria, etc.) supõem, em
geral, baixos níveis de burocracia, altos níveis de violência e um nível
de retórica que pode ser alto ou baixo. Santos, esclarece ainda que
essas três componentes estruturais se interpretam de maneira que,
por exemplo no estado moderno, "a retórica não só se reduz quantita-
tivamente como é 'contaminada' ou 'infiltrada' qualitativamente pela
burocracia e a violência dominantes" (ibid., p. 23).
Pois bem, como resulta mais ou menos claro do que foi dito (a-
interessante - obra de Santos padece por vezes de certa obscuridade
'vid. Coterrel, 1991; Twining, 2000'), nessa concepção não parece que
possa existir espaço para o discurso jurídico propriamente justifica-
tivo: Santos, reduz explicitamente a argumentação à retórica (embora
a sua concepção de "retórica" seja mais ampla do que o sentido mais
convencional da expressão). E, segundo creio, as razões para isso são,
basicamente, as duas seguintes. A primeira, é que o ponto de vista a
partir do qual Santos elabora a sua teoria do Direito é a do sociólogo
Direito e Argumentação 65
e do observador interessado basicamente em dar conta de (e em cri-
ticar) um fenómeno, e não o ponto de vista do participante que quer
contribuir para melhorar uma prática; por isso, o enfoque de Santos
é abertamente poütico, mas a sua proposta poütica consiste em con-
vidar a construir a prática sobre outras bases: por isso as suas análises
não se dirigem propriamente ao participante mas - por assim dizê-
-lo - ao "infiltrado" na prática (Santos 1998a, p. 39). A segunda razão
é que a visão pós-modernista do Direito, de Santos, tem um carácter
anti-racionalista que chega a defender versões fortes de cepticismo
epistemológico e de relativismo cultural (vid. Twining, 2000, pp. 204
e ss.) que tornam impossível um discurso propriamente justificativo;
como exemplo deste último pode servir a sua forma de se aproximar
dos direitos humanos (Santos, 1998a, pp.180 e ss. E 1998b, capo 10)
e a sua proposta de um diálogo intercultural que, de novo, parece
estar construído em termos retóricos e não de um discurso crítico-
-racional.
Outro bom exemplo de concepção céptica sobre o Direito é cons-
tituído pela obra de Duncan Kennedy, talvez o mais influente dos
autores críticos dos últimos tempos e que abordou em diversas oca-
siões (Kennedy, 1976; 1986; 1997) o problema da aplicação judicial
do Direito (a adjudication) e, portanto, da argumentação jurídica.
A tese central de Kennedy parece ser esta: face à retórica da coe-
rência e da neutralidade que ele atribui à filosofia "liberal" convencio-
nal, o que, em sua opinião, a teoria crítica do Direito deve propor no
seu lugar é a radical indetermination do Direito e o carácter poütico
da administração da justiça.
A explicação que Kennedy deu, em certa ocasião, da indetermina-
ção do Direito (Kennedy, 1976; vid. Pérez Lledó, 1996) tinha como
base a ideia de que existem sempre duas formas distintas e irrecon-
ciliáveis de entender o mundo: uma individualista e outra altruísta. 15
IS A propósito da actual common law dos contratos e com referência à análise
levada a cabo por um dos autores "críticos" Robert Gordon, escreve Pérez Lledó
66 o Direito como Argumentação
Esta "contradição radical" faz com que o juiz não possa ser neutro e
objectivo: o Direito, cada instituição jurídica, cada acto de interpre-
tação, pode sempre ser entendido dessas duas maneiras. Todavia, nos
seus últimos trabalhos, essa tese parece ter sido substituída pela da
construção social da realidade. Não há um mundo exterior que seja
independente de nós e, portanto, a objectividade em sentido estrito
é impossível; ou melhor, é uma pretensão que, no caso do juiz, tem a
função ideológica de ocultar que a sua conduta é simplesmente estra-
tégica: o juiz não trata de obter a resposta correcta para o caso que
tem que decidir, mas de tentar conseguir concretizar certos projectos
ideológicos, a partir de um material jurídico mais ou menos caótico
e manipulável ("socio-Iegalidade", como lhe chama Kennedy), que
o juiz vive como um limite. O juiz seria como um artesão que, mui-
tas vezes, não pode construir um recipiente delicado com material
defeituoso. Frente aos valores ("modernos") da racionalidade cientí-
fica e técnica, Kennedy (e muitos autores críticos influenciados pelo
pensamento pós-modernista) revela uma atitude de perda de fé na
(1996, p. 276): "Numa primeira análise, a visão 'individualista' pode ver-se reflectida
no princípio da autonomia da vontade das partes, a presunção de que estas são
competentes para se auto-determinarem e obrigarem racional e livremente, a
sujeição estrita aos sinais formais de que essa vontade resulta expressa (a verdadeira
vontade contratual é manifestada pela letra do contrato), a não intervenção estatal
nas relações contratuais, etc. A visão 'altruísta' apareceria em princípio em doutrinas
como as do erro (mistake), fraude (fraude), tergiversação (misrepresentation), ocultação
(non disclosure), prevalência (undue inftuence), coacção (duress), abuso ou desproporção
(unconscionabiLity), boa fé (goodfoith), enriquecimento sem causa (injust enrichment),
alteração substancial das circunstâncias (algo como a nossa cláusula implícita rebus
sic stantibus), etc., assim como nos argumentos de equidade (equity) e do interesse
social ou public policy (intervenção pública e regulação do mercado, protecção dos
consumidores, ordem pública, fins redistributivos, etc.). O interessante deste tipo de
análise de CLS - acrescenta Pérez Lledó - é demonstrar como as fronteiras entre
os elementos "individualistas" e "altruístas" do Direito dos contratos se encontram
hoje tremendamente esbatidas e embora ambas as categorias continuem a ser úteis
para dar conta do conflito político-moral de fundo, não servem já para estruturar de
maneira coerente o conjunto deste sector do Direito."
Direito e Argumentação 67
racionalidade e põe o acento no idiossincrático e no subjectivo; no
tema que nos ocupa, isso leva-o a situar-se na perspectiva pessoal
do juiz que tem que resolver um caso concreto; mas Kennedy não
somente afasta a perspectiva do observador exterior, como renuncia
à formulação de critérios gerais que poderiam guiar a conduta dos
juízes.
Tudo isto, naturalmente, abona em favor da tese do carácter polí-
tico da administração da justiça e permite a Kennedy negar a legiti-
midade - a possibilidade - de um discurso jurídico justificativo em
sentido estrito. O que se ventila na aplicação judicial do Direito (no
estabelecimento do Direito por parte dos juízes) é uma questão de
poder. Os juízes ocultam esse poder que exercem e que lhes permite
perseguir os seus interesses sujeitando-se ao critério maioritário que
se expressa nas leis, mediante a linguagem da neutralidade em que,
invariavelmente, estão redigidas as suas resoluções. Na opinião de
Kennedy, trata-se de uma ocultação deliberada, isto é, os juízes men-
tem conscientemente e, para essa mentira, pode encontrar-se uma
explicação em termos psicológicos: seria um exemplo da forma típica
como as pessoas resolvem a angústia gerada pelas tensões internas
(no caso dos juízes, a tensão entre fazer justiça - realizar os seus
projectos políticos - e acatar as normas vigentes), negando as ditas
tensões. E à pergunta sobre porquê este discurso de ocultação delibe-
rada é aceite pela comunidade jurídica e pelas pessoas em geral, a res-
posta é que "querem conservar a imagem do juiz neutro, na medida
em que este é o símbolo social por excelência da imparcialidade"
(Kennedy, 1999, p. 88).
Assim, pois, como no caso dos realistas, o discurso jurídico justi-
ficativo em sentido estrito é impossível. O que existe é um discurso
que esconde (deliberadamente ou não) as suas motivações reais. E daí
resulta que faça sentido propugnar, quer pela crítica a esse discurso
pretensamente justificativo (desvendar as suas verdadeiras motiva-
ções) quer pelo uso persuasivo dele mesmo dirigido à obtenção de
objectivos políticos e ideológicos. A teoria da argumentação jurídica
68 o Direito como Argumentação
dos autores críticos, por isso, não pode consistir noutra coisa que não
seja retórica, crítica ideológica ou em alguma combinação de ambas
as coisas.
9. O que resta
Este exame sucinto das concepções de Direito mais características do
século xx tinha por objectivo - como o leitor recordará - mostrar
as razões pelas quais nenhuma delas permite dar conta satisfatoria-
mente do Direito visto como argumentação e, a contrario sensu, mos-
trar também o caminho a seguir para desenvolver essa perspectiva.
Assim, face ao formalismo e á sua concepção fechada, estática
e insular do Direito, seria necessária outra mais aberta e dinâmica.
O Direito tem de contemplar-se em relação com o sistema social
e com os diversos aspectos do sistema social: morais, políticos, eco-
nó micos e culturais ... A consideração do "contexto" leva necessaria-
mente a abandonar uma concepção demasiado simples do raciocínio
jurídico, como é a do formalismo. Todavia, (seria o outro sentido de
"formalismo jurídico"), a abertura do Direito tem que ter um limite;
tem que haver diversos sinais de identidade do Direito (e do raciocí-
nio jurídico) que o distingam de outros elementos da realidade social
e que confiram algum grau de autonomia ao raciocínio jurídico. Na
terminologia de Friedman, poderia dizer-se que o raciocínio jurídico
tem que ser minimamente "fechado".
Acerca do positivismo normativista, talvez o mais importante seja
compreender que o direito não pode ser visto simplesmente como
um objecto de estudo, como uma realidade que simplesmente está
aí à vista,. pronta para ser descrita. O Direito é (se quisermos, além
disso) uma actividade, um empreendimento de que se faz parte, no
qual se participa. A função do teórico do Direito não pode limitar-
-se a descrever o que existe; o essencial é, melhor, um propósito de
melhoria de essa prática, a valorização do Direito. Isso significa,
Direito e Argumentação 69
de algum modo, pôr em questão a distinção entre o ser e o dever- ser,
entre o discurso descritivo e o prescritivo; ou, talvez melhor, notar
que essa distinção só é pertinente sob determinada perspectiva, mas
não de outras; como diria Dewey, é uma distinção e não uma dico-
tomia. Assim, por exemplo, o enunciado interpretativo emitido por
um juiz não descreve algo pré-existente, mas tão-pouco pode ver-se
como uma prescrição, visto que se trata mais exactamente de uma
criação peculiar, um desenvolvimento guiado - embora não pré-
-determinado em todos os seus aspectos - por certos critérios (algo
intermédio entre criar e aplicar) e que, de certo modo, tem algo de
descritivo e prescritivo.
Face ao positivismo normativista, centrado no sistema do Direito,
no Direito visto como um conjunto de enunciados, o realismo jurí-
dico, o positivismo sociológico põe a ênfase no Direito considerado
como actividade, como uma prática social. Mas tende a concentrar o
seu interesse exclusivamente nos aspectos preditivos (e explicativos)
dessa prática e não nos justificativos. Na consideração do Direito como
argumentação o que importa não é só - ou fundamentalmente - a
conduta dos juízes e de outros actores jurídicos, mas também o tipo
de razões que justificam (e, em parte, também orientam) essas condu-
tas. No mais, o discurso justificativo é incompatível com o emotivismo
axiológico defendido pelos realistas; dito de outra maneira, o enfoque
do Direito como argumentação está comprometido com um objecti-
vis mo mínimo em matéria de ética. O realismo jurídico pressupõe uma
concepção em diversos sentidos mais ampla que a do positivismo nor-
mativista (por exemplo, quanto ao sistema de fontes) e uma concepção
dinâmica e instrumental do Direito. Mas reduz o Direito a racionali-
dade instrumental e estratégica; exclui a deliberação racional sobre os
fins (para os instrumentalistas não há propriamente fins internos pró-
prios do Direito, mas tão-só fins externos) e, por isso, é uma concepção
que nega a racionalidade prática, no sentido estrito da expressão.
O problema das concepções jus naturalistas é, de certo modo, o
oposto, a saber, a dificuldade de justificar a noção de racionalidade
70 o Direito como Argumentação
prática da qual se parte e de que esta possa compatibilizar-se com a
racionalidade interna do Direito; isso explica a tendência para igno-
rar o Direito enquanto fenómeno social e histórico, ou a apresentá-
-10 de forma mistificada e ideológica. Um dos aspectos - talvez o
mais difícil - do enfoque do Direito como argumentação consiste
em oferecer uma reconstrução satisfatória do raciocínio jurídico que
tenha em conta os seus elementos morais e políticos; dito de outra
maneira, das especificidades do raciocínio jurídico dentro da unidade
da razão prática.
Finalmente, o marxismo e as teorias críticas do Direito não podem
dar conta do discurso justificativo, o qual pressupõe um certo grau
de aceitação do Direito. O formalismo jurídico simplifica muito as
coisas, vê mais ordem do que realmente existe. Mas as teses da inde-
terminação radical do Direito da dissolução do Direito na política,
etc., impossibilitam que se possa dar conta do discurso inferno do
Direito, isto é, não deixam lugar para um discurso que não seja nem
descritivo, nem explicativo, nem puramente crítico. Não cabe, por
isso, falar nem de método jurídico, nem de argumentação em sentido
estrito, mas unicamente de uso instrumental ou retórico do Direito.
Como dizia, a visão do Direito como argumentação pressupõe um
certo grau de aceitação do Direito mas, naturalmente, isso não supõe
a aceitação de qualquer sistema jurídico. Por isso, esse tipo de enfo-
que ganha especial relevância em relação ao Direito do Estado cons-
titucional e pode resultar irrelevante (quando não, ideológico) em
relação a outros tipos de sistemas jurídicos: não só num Direito como
o do nacional-socialismo, mas, em geral, em ordenamentos jurídicos
que não incluam um sistema mínimo de direitos. O cepticismo com
que muitos autores "críticos" se referem aos direitos fundamentais
(seguindo de certo modo uma tradição que começa com Marx) mos-
tra o seu afastamento do que hoje constitui um sinal de identidade da
esquerda (as ideologias de esquerda são as que, nos nossos dias, man-
têm com maior ênfase a "luta pelo Direito" e a "fé no Direito") e, de
certo modo, sugere que talvez haja algo de equívoco (pois incorreria
Direito e Argumentação 71
numa espécie de "contradição pragmática) numa concepção que, ao
mesmo tempo que promove o compromisso com a prática, renuncia
a estabelecer critérios que possam servir de orientação.
Mas parece que o défice que acabo de assinalar, e as mudanças
provocadas nos sistemas jurídicos pelo avanço do Estado cons-
titucional, é o que explica que nos últimos tempos (aproximada-
mente desde finais dos anos setenta do século xx) se esteja gerando
uma nova concepção de Direito que não se deixa já definir a partir
dos anteriores parâmetros. Continua-se a falar do positivismo jurí-
dico (incluente, excluente, ético, crítico, neo-positivismo, etc.), do
mesmo modo que de neo-realismo, neo-jusnaturalismo, etc., mas
as fronteiras entre essas concepções parecem ter-se desvanecido
consideravelmente, em parte porque o que acabou por prevalecer
foram as versões mais moderadas de cada uma dessas concepções.
Nesta mudança de paradigma, a obra de Dworkin (apesar das suas
ambiguidades) foi talvez a mais determinante, o ponto de referên-
cia a partir do qual se toma partido em amplos sectores da teoria do
Direito contemporânea. E, de facto, muitos outros autores prece-
dentes, de tradições filosóficas e jurídicas muito diferentes entre si,
(o positivismo jurídico, o realismo, a teoria crítica, a hermenêutica,
o neo-marxismo, etc.) defenderam nos últimos tempos teses que, no
fundo, não se diferenciam muito das de Dworkin; penso em autores
como MacCormick, Alexy, Raz, Nino ou Ferrajoli. Entre eles exis-
tem, desde logo, diferenças que, por vezes, não são despiciendas,
mas parece-me que a partir das suas obras podem assinalar-se certos
traços característicos dessa nova concepção. Nenhum desses auto-
res assume todos os traços que agora assinalei, mas sim a maioria
(ou, pelo menos, um número significativo) dos mesmos que, além
disso, estão estreitamente associados ao enfoque argumentativo
do Direito. Seriam os seguintes: 1) A importância concedida aos
princípios como ingrediente necessário - além das regras - para
compreender a estrutura e o funcionamento de um sistema jurídico.
2) A tendência para considerar as normas - regras e princípios -
72 o Direito como Argumentação
não tanto sob a perspectiva da sua estrutura lógica, quanto a partir
do papel que desempenham no raciocínio prático. 3) A ideia de
que o Direito é uma realidade dinâmica e consiste não tanto - ou
nem tão só - numa série de normas ou de enunciados de tipo
diverso, mas - ou também - numa prática social complexa que
inclui, além de normas, procedimentos, valores, acções, agentes, etc.
4) Ligado ao anterior, a importância que se concede à interpretação
que é vista, mais que como resultado, como um processo racional
e harmonizador do Direito. 5) O enfraquecimento da distinção
entre linguagem descritiva e perceptiva e, relacionado com isso, a
reivindicação do carácter prático da teoria e da ciência do Direito,
as quais não podem reduzir-se a discursos meramente descritivos.
6) A compreensão da validade em termos substantivos e não mera-
mente formais: para que uma norma seja válida, deve respeitar os
princípios e direitos estabelecidos na Constituição. 7) A ideia de
que a jurisdição não pode ver-se em termos simplesmente legalis-
tas - de sujeição do juiz à lei - pois a lei deve ser interpretada de
acordo com os princípios constitucionais. 8) A tese de que entre o
Direito e a moral existe uma conexão não só quanto ao conteúdo,
mas de tipo conceitual ou intrínseco; inclusive, ainda que se pense
que a identificação do Direito se faz mediante algum critério como
o da regra de reconhecimento hartiana, essa regra incorporaria cri-
térios substantivos de carácter moral e, além disso, que a aceitação
da mesma teria necessariamente um carácter moral. 9) A tendên-
cia para uma integração entre as diversas esferas da razão prática:
o Direito, a moral e a política. 16 10) Como consequência do que
antecede, a ideia de que a razão jurídica não é só razão instrumen-
tal, mas razão prática (não só sobre os meios, mas também sobre os
fins); a actividade do jurista não é guiada - ou não é guiada exclu-
sivamente - pelo êxito, mas pela ideia de correcção, pelo desejo de
16 Raz, como é evidente, com a sua tese do pOSltlVlSmO "excluente" não
subscreve estas duas últimas teses, nem tão-pouco Ferrajoli.
Direito e Argumentação 73
justiça. 11) O esbatimento das fronteiras entre o Direito e o não
Direito e, com ele, a defesa de algum tipo de pluralismo jurídico. 12)
A importância posta na necessidade de tratar de justificar racional-
mente as decisões e, portanto, o raciocínio jurídico - como carac-
terística essencial da sociedade democrática. 13) Ligado ao anterior,
a convicção de que existem critérios objectivos (como o princípio
da universalidade ou o da coerência ou integridade) que conferem
carácter racional à prática da justificação das decisões, ainda que
não se aceite a tese de que existe uma resposta correcta para cada
caso. 14) A consideração de que o Direito não é só um instrumento
para atingir objectivos sociais, mas que incorpora valores morais e
que esses valores não pertencem simplesmente a uma determinada
moral social, mas a uma moral racionalmente fundamentada que
leva também, de certo modo, a relativizar a distinção entre moral
positiva e moral crítica. 17
17 A este respeito, por exemplo, escreveu Nino: "Mas tão importante como
distinguir a moral positiva e a moral ideal é evidenciar os seus pontos de contacto.
Um desses pontos resulta do facto de que sem a formulação de juíz.os acerca de uma
moral ideal não haveria moral positiva. ( ... )
( ... )
Mas também há relações entre a moral ideal e a moral positiva que apontam
para outra direcção. Apercebemo-nos disto se centrarmos a atenção numa esfera da
moral positiva que não é constituída por critérios substantivos de conduta, mas pela
prática do discurso ou argumentação moral que contribui para gerar tais critérios e que
constitui uma técnica social para superar conflitos e facilitar a cooperação através do
consenso ( ... ) tais juízos não se formulam no vazio, mas no contexto dessa prática
social a que subjazem critérios processuais e substantivos de validação, como a
universalidade, generalização e aceitabilidade dos juízos em condições ideais de
imparcialidade, racionalidade e conhecimento. Como é evidente, esta prática do
discurso moral com os seus critérios subjacentes, prática que não é moralmente
justificável sem divulgação, embora a sua expansão seja casualmente explicável, é
um produto histórico; pode perfeitamente distinguir-se entre a actual prática do
discurso moral, de origem iluminista, e outras que se baseiam na autoridade divina
ou na tradição" (Nino, 1989, pp. 33 e 34). Agradeço a Victoria Roca por me ter
chamado a atenção para este eloquente trecho da obra de Carlos Nino.
74 o Direito como Argumentação
10. Acerca do pragmatismo jurídico
Já assinalei antes que, subjacentes a esta última concepção, estão
pressupostos filosóficos muito diferentes entre si. Mas talvez tenham
também algo em comum; ou, dito provavelmente de forma mais
exacta, aquilo que sob a perspectiva do Direito como argumentação
contribui para unificar esses e outros autores e permite utilizar mui-
tas das suas contribuições, como se se tratasse de uma concepção uni-
tária do Direito, é uma filosofia de tipo pragmatista. EXplicar-me-ei.
O Fragmatismo, em relação com o Direito, parece supor a acei-
tação de teses como as seguintes (vid. Posner, 1990; Smith, 1990):
1) A necessidade de considerar o Direito e os problemas jurídicos
relacionados com o contexto. 2) Ter em conta (se quisermos, como
consequência do anterior) que as teorias, ou as doutrinas, são ela-
boradas com o propósito de se dirigirem a um determinado auditó-
rio. 3) A rejeição de uma concepção demasiado abstracta do Direito;
não significa que se esteja contra os conceitos ou as teorias, mas que
uns e outras devem ser elaborados com o nível de abstracção ade-
quado.4) Uma visão instrumental e finalista do Direito; o Direito
é um instrumento para resolver (ou prevenir, ou tratar) conflitos,
um meio para a obtenção de fins sociais; o que não é razão para
excluir que possa existir algo assim como "fins internos", próprios do
Direito. 5) A vinculação do Direito a certas necessidades práticas dos
homens. 6) A ênfase que se põe nas consequências, no futuro; o que
tão-pouco exclui que se tome em consideração o passado, mas sem
que este seja valorado por si mesmo, e não pela sua contribuição para
a obtenção de certos resultados futuros.1 8 7) A ideia de que a verdade
(pelo menos no campo da prática) não consiste na correspondência
dos enunciados com o mundo, mas em que esses enunciados resul-
tem úteis, e daí a importância do diálogo e do consenso como critério
18 Veja-se a argumentação de Smith (1990) justificando que Dworkin também
seria um pragmatista.
Direito e Argumentação 75
de justificação. 8) A importância da prática como meio de conheci-
mento: aprende-se a argumenta argumentando, etc.
Entendido desta maneira tão ampla, tanto Ihering como Hol-
mes, o realismo jurídico em geral, Dworkin, as teorias críticas do
Direito ou o movimento da análise económica do Direito cairiam
no âmbito do pragmatismo. Trata-se, por isso, de uma noção muito
ampla que vai para além do "instrumentalismo pragmatista" que,
na opinião de Summers (1982) caracterizou a corrente principal
da filosofia do Direito norte-americana desde finais do século xx.
A diferença fundamental- estaria em que este pragmatismo amplo
não está comprometido com o relativismo axiológico e não leva
tão-pouco a identificar correcção com eficiência. Dito de outra
maneira, é um pragmatismo compatível com a razão prática enten-
dida no seu sentido forte e a que, por isso, não se aplicaria o sar-
casmo de Chesterton dirigido contra o pragmatismo clássico: "se o
pragmatismo tem que ver com as necessidades humanas, uma das
primeiras necessidades do homem é a de não ser pragmatista" (vid.
Menand, 1977, p. XII).
Tudo isto vem a significar que o pragmatismo, assim entendido,
não pode considerar-se como mais uma filosofia do Direito. Como
Toulmin disse em certa ocasião: "As pessoas falam das atitudes ame-
ricanas em relação ao Direito, tal como de muitas outras coisas, como
atitudes caracterizadas pelo pragmatismo. E algumas pessoas, sob o
ponto de vista europeu, pensam que isso é um defeito do pensamento
americano e da prática americana. Pensam que os americanos são
muito propensos ao compromisso e que não têm uma compreensão
suficiente dos princípios. Ma creio que dizer isto é entender mal o
significado do pragmatismo no cenário americano. O pragmatismo
não é outra teoria mais, para ser discutida pela intlligentsia, o prag-
matismo é a designação de uma atitude mental em que o valor da
teoria se afere pelo grau em que essa teoria pode pôr-se em prática,
em que é possível fazer com ela mudanças para bem dos homens"
(Toulmin, 1992, pp. 353-355).
76 o Direito como Argumentação
Outra maneira, mais ou menos equivalente de dizer o mesmo
seria esta: O pragmatismo jurídico não é exactamente uma teoria
acerca do Direito, nem tão-pouco necessariamente uma atitude
perante o Direito e perante a teoria jurídica. "O pragmatismo jurí-
dico entende-se melhor como um tipo de exortação acerca da teo-
ria: a sua função não é a de dizer coisas que os juristas e os juízes
não saibam, mas sim de recordar aos juristas e aos juízes o que já
sabem mas frequentemente não praticam" (Smith, 1990, p. 2). Este
tipo de prédica, naturalmente, é tanto mais importante quanto mais
uma cultura jurídica (a cultura jurídica interna) se esquece de actuar
como deveria. Em minha opinião, a teoria do Direito, que é costume
elaborar nos países latinos (tanto a dogmática como a teoria geral),
sofre precisamente desse defeito: da falta de pragmatismo, de inca-
pacidade para incidir sobre as práticas jurídicas. De maneira que bem
pode dizer-se que, para nós, a primeira necessidade da teoria é de o
pragmatismo ser levado a sério.
Mario Losano escreveu uma vez (Losano, 1985) que nas ciências
humanas tudo se disse já, pelo menos, uma vez, Se assim é, o papel
da teoria do Direito não pode ser o de pretender elaborar algo radi-
calmente original. Do que se trata é mais de contribuir para elaborar
uma concepção articulada do Direito, que realmente possa servir para
melhorar as práticas jurídicas e, com isso, as instituições sociais.
11. Direito, conflito e argumentação
O pragmatismo, como se acaba de ver é, num certo nível, a única
filosofia do Direito possível; digamos, o substrato último (a atitude
meta-teórica) de qualquer teoria do Direito. E, se é compatível tanto
com o neo-marxismo como com a teoria do discurso ou com muitas
filosofias de cunho analítico, isso deve-se, simplesmente, a que uma e
outras se movimentam em planos distintos. Essa diferença de planos
é o que permite também que, sob a perspectiva do que designei por
Direito e Argumentação 77
enfoque argumentativo do Direito (o que não é exactamente uma
concepção de Direito, mas - digamos - um aspecto precisamente
do pragmatismo jurídico) se possa tirar proveito de muitas contribui-
ções pertencentes a essas distintas tradições.
Assim, não é possível construir uma teoria da argumentação jurí-
dica que cumpra as funções teóricas, práticas e pedagógicas a que
antes se aludiu, se deixarmos de lado uma adequada análise estrutural
do Direito - se não se pressupõe, por exemplo, uma suficiente teoria
dos enunciados jurídicos - ; se não se toma em consideração a vin-
culação dos processos argumentativos ao comportamento dos juízes
e outros operadores jurídicos; as relações entre o raciocínio propria-
mente jurídico e o de natureza moral e política - e, em geral, as rela-
ções entre o Direito e o mundo dos valores - ; os limites (formais)
do raciocínio jurídico; ou os elementos ideológicos e de poder que,
como é evidente, se podem achar no Direito e no raciocínio jurídico.
Aquilo que o enfoque do Direito como argumentação trata de
fazer é relacionar todos esses elementos de análise, a partir de uma
concepção dinâmica, instrumental e "comprometida" do Direito que
parte da noção de conflito.
O conflito é, com efeito, a origem do Direito, o que leva a vê-lo
como um instrumento, uma técnica (não necessariamente neutra) de
tratamento (o que nem sempre implica solução) de problemas de
certo tipo. Além disso, uma característica do Direito contemporâneo,
como já se viu, é que as tomadas de decisão em relação com os con-
flitos têm que ser sustentadas por razões de certo tipo, por argumen-
tos. O Direito pode ver-se, por isso, (embora essa não seja a única
perspectiva possível) como uma instituição complexa orientada para
a resolução (ou para o tratamento) de conflitos por meios argumen-
tativos e nas diversas instâncias da vida jurídica.
Assim argumenta, como é evidente, o juiz que tem que resolver
um conflito, tomando uma decisão e motivando-a. Mas também o
advogado que trata de persuadir o juiz para que decida num deter-
minado sentido; o que patrocina um cliente para que empreenda a
78 o Direito como Argumentação

acção num determinado sentido; o que negoceia com outro advo-

gado a maneira de dirimir uma disputa. E o legislador que propõe a
elaboração de uma lei para atingir certas e determinadas finalidade,
que defenda que certo artigo tenha este ou outro conteúdo, etc. Na
realidade, não há prática jurídica que não consista, de maneira muito
relevante, em argumentar, incluindo as práticas teóricas. Acaso não CAPíTULO 2
pode ver-se a dogmática jurídica como uma grande fábrica de argu-
mentos postos à disposição daqueles que se ocupam da criação, apli- TRÊS CONCEPÇÕES DA ARGUMENTAÇÃO
cação e interpretação do Direito? E, se a experiência jurídica consiste
de maneira tão proeminente em argumentar, não parece inevitável
que a teoria do Direito tenha que constituir-se em muito boa medida
como uma teoria da argumentação jurídica?
1. Argumentar e decidir

o resultado a que de alguma forma se chegou no capítulo ante-

rior poderia exprimir-se assim. O Direito não pode, naturalmente,
reduzir-se à argumentação, mas o enfoque argumentativo do Direito
pode contribuir de uma maneira decisiva para uma melhor teoria e
uma melhor prática jurídica. Todavia, a teoria geral do Direito, pelo
menos até datas muito recentes, não incluía a "argumentação" como
um dos seus conceitos básicos. Talvez porque, sendo embora um con-
ceito comum a todos os ramos jurídicos, a sua elucidação não suscita
problemas de maior? Mas - se fosse assim - sabemos realmente
com precisão o que devemos entende (ou estamos entendendo) por
"argumentar" cada vez que usamos essa expressão (e outras relacio-
nadas com ela) em contextos jurídicos? E é esse mesmo conceito,
que se maneja nas numerosas disciplinas que, de alguma forma, se
ocupam da argumentação: para além do Direito, da lógica, da psico-
logia, da linguística, da inteligência artificial, da retórica, da ciência,
da moral ... ?
Para começar a clarificar este conceito, verdadeiramente central
na teoria do Direito, um bom ponto de partida pode consistir em
mostrar de que maneira a noção de argumentação está relacionada
80 o Direito como Argumentação
com a de decisão. Como vimos também no final do capítulo anterior,
o Direito pode conceber-se como um empreendimento dirigido à
resolução (ou ao tratamento) de certo tipo de problemas mediante
a tomada de decisões por meios argumentativos. Se a argumentação
é tão essencial no Direito (nos nossos Direitos), é porque o esta-
mos a considerar como um mecanismo muito complexo de tomada
de decisões (por parte dos legisladores, dos juízes, dos advogados,
dos juristas ao serviço da administração, dos dogmáticos do Direito
ou inclusive dos simples cidadãos que vivem integrados num sis-
tema jurídico) e dos raciocínios que acompanham essas decisões. No
Direito - caberia dizer - há que argumentar porque há que dizer e
porque não aceitamos que as decisões (particularmente quando pro-
vêm de órgãos públicos) possam apresentar-se de maneira despida,
desprovida de fundamentação. De maneira que, se isto é assim, bem
poderia dizer-se que a argumentação (a tarefa de fornecer as razões)
acompanha as decisões como a sombra o corpo: argumentar e decidir
são facetas da mesma realidade.
Todavia, basta reflectir um pouco para nos darmos conta de que
as coisas não são totalmente assim.
A) Por um lado parece perfeitamente possível que exista uma
decisão sem argumentação. No caso do Direito, a motivação das
decisões judiciais, isto é, a prática de argumentar (fundamentar)
as decisões, é uma instituição relativamente recente nos sistemas
de tipo continental, enquanto que nos de common law remonta ao
século XII;! e em qualquer dos dois sistemas continuam hoje a existir
1 Pelo que se refere aos Direitos de tipo continental, a obrigação e a prática da
motivação das sentenças começa, caberia dizer, na segunda metade do século XVIII
e sofre uma aceleração depois da segunda Guerra Mundial, à medida que se vai
firmando o modelo do Estado constitucional. O que caracteriza a primeira etapa
é que nela - e nos seus diversos modelos - predomina o que Taruffo (1992)
designou por concepção "endoprocessual" da motivação: a motivação permite que
as partes se dêem conta do significado da decisão, possam eventualmente requerer
Três Concepções da Argumentação 81
numerosas decisões (dos juízes e de outros órgãos públicos) que care-
cem de motivação, isto é, decisões não apoiadas por razões (ou, pelo
menos, por razões tornadas públicas). A isso caberia objectar que
a sua impugnação e o juiz possa valorar adequadamente os motivos da impugnação.
Pelo contrário, na segunda etapa, às funções endoprocessuais acrescenta-se outra
de carácter "extraprocessual" ou político: a obrigação de fundamentar é uma
necessidade de controlar democraticamente o poder do juiz.
Na realidade, esta "tendência histórica" nada teve de linear e nem sequer se
justificaria falar de uma única "linha", como o demonstrou Taruffo (1992), na Europa
continental podem distinguir-se dois modelos de evolução que acabam por convergir,
embora com origens bem distintas. O "modelo alemão" tem desde a sua origem (no
Codex Fridericianus, em 1748) uma orientação endoprocessual: a sua matriz cultural é
o racionalismo funcionalista e burocrático do despotismo esclarecido (p. 335). Porém,
no caso do "modelo francês", o princípio da obrigatoriedade da motivação é "um
resultado autónomo e original da ideologia democrática da justiça que emerge no
âmbito da própria revolução" (p. 325). Num trabalho muito conhecido, Sauvel (1955)
mostrou como os philosophes, com a única excepção de Condorcet, parecem não ter
prestado qualquer atenção à motivação (ou à falta de motivação) das decisões judiciais
(o esquema de Muratori é mais complexo que o de Montesquieu: sobre isto vid.
Zapatero, 1994), apesar da crítica radical ao processo penal no Antigo Regime que se
encontra, por exemplo, na obra de autores como Voltaire. Só, pois, Condorcet se tinha
"adiantado" ao seu tempo, ao escrever que o Direito natural "exige que todo o homem
que empregue contra os membros da sociedade a força que esta lhe coniiou,preste contas
das causas que o determinaram a proceder assim" (Sauvel, 1955, p. 39). Mas, como se
sabe, essa ideologia democrática só triunfou no início da revolução. O que acabou por
prevalecer foi a ideologia liberal - ou inclusivamente autoritária - que implicou
também a hegemonia da concepção endoprocessual. Não deixa de ser paradoxal que
no mesmo país em que a Constituição do ano In exigia já a obrigação de motivar as
decisões judiciais, se tenha podido escrever - em 1974 - um artigo reivindicando
uma motivação mais explícita das decisões da Justiça, especialmente das do Tribunal
de Cassação, que foi acolhido com escasso entusiasmo por não poucos membros da
comunidade jurídica francesa. Entre outras coisas, Touffait e Tunc escreviam aí que "o
juiz francês, sobretudo no Tribunal de Cssação, não motiva em geral a sua decisão mais
do que de uma maneira muito formal. O juiz recusa argumentar" (Touffait e Tunc,
1974, p. 490). E terminavam comparando o estilo actual da decisão, em particular do
Tribunal de Cassação, com o da missa em latim (p.507).
O processo em França teria sido, em certa medida, inverso ao ocorrido em
Espanha ou, talvez melhor, no Reino de Castela. Todavia em 1778, uma carta régia do
82 o Direito como Argumentação
uma coisa é a argumentação explícita e outra coisa é a argumentação
!ou! court: ou seja, que se, por decisão, se entende um tipo de acção
(digamos, uma acção mental) ou uma disposição para realizar uma
rei Carlos III estabelecia a proibição de motivar as sentenças para evitar os "prejuízos"
que resultam dessa prática, "dando lugar a cavilações dos litigantes e consumindo
muito tempo com a extensão das sentenças" (Ortells, 1977, pp. 902-903). Todavia,
no Reino de Aragão e especialmente nesse reino - como o fez notar Jesús Delgado
- "os juízes tinham que motivar as sua sentenças, e assim o faziam, razão pela
qual as colecções de sentenças da Audiência Real de Aragão imprimiam-se e eram
conhecidas em toda a Espanha, precisamente porque argumentavam, em contraste
com a maior parte dos tribunais do continente. Em Aragão, creio poder assegurar
que os juízes argumentavam ou fundamentavam as suas sentenças definitivas
desde a Idade Média, por razões similares às da experiência das Ilhas Britânicas
(os precenetes tinham grande importância - sob a designação de "observâncias"-
embora depressa as coisa tenham mudado ( ... ) em Aragão os juízes tiveram de deixar
de fundamentar as suas sentenças por assim o ter ordenado o decreto designado
por Novo Plano (1711), que impunha a Aragão a aplicação das leis processuais de
Castela." Por outro lado - como também assinala Delgado - é importante ter
em conta que, todavia, "onde e quando os juízes não motivavam as sentenças, nem
por isso deixava de haver argumentação fundamentadora das decisões definitivas.
Proporcionavam-na os conselheiros ou assessores dos juízes Guízes que podiam não
saber Direito, nem sequer nos mais altos tribunais, posto que eram antes de tudo um
poder político indiferenciado ou polivalente). E antes dos assessores arrazoavam os
advogados ("arrazoadores" se lhes chama em algumas fontes medievais). Em Aragão
( ... ) conservam-se vários milhares de impressos de "Alegações em foro e direito"
(séculos XVI-XVII), peças de argumentação dialéctica que efectivamente foram
apresentadas em pleitos".
Em qualquer caso, as coisas em Espanha mudaram de forma bastante radical
(como se assinalou no anterior capítulo), a partir da Constituição de 1978, embora
também aqui haja que fazer alguma precisão: para Jesús Delgado, por exemplo,
"as sentenças da sala l.a (do cível) do Tribunal Supremo estavam sensivelmente
melhor motivadas (faziam melhor doutrina) nos anos cinquenta e sessenta, que nos
oitenta e noventa", e considera que a explicação tem que ver "com a qualidade dos
magistrados, na presidência de Castán e, sobretudo, o número muito inferior de
recursos e uns requisitos muito mais restritos para aceder à cassação".
Pelo que se refere à common law, a obrigação e a prática da motivação conheceu
modulações um tanto diferentes das do continente. Por um lado, nunca existiu a
obrigação - a obrigação explícita - de motivar as sentenças, mas a prática da
Três Concepções da Argumentação 83
acção, então decidir, enquanto acção intencional, parece pressupor
se não deliberação em sentido estrito, pelo menos certa presença de
razões que motivaram a decisão. O juiz que decide não admitir no
processo uma determinada prova (sem que tenha que justificar por-
quê) não deixa por isso de ter as suas razões, e outro-tanto poderia
dizer-se do parlamentar que vota a favor de determinado projecto
de lei, embora nem sequer conheça o respectivo conteúdo, isto é,
não sabe realmente aquilo que está votar: decide votar em determi-
nado sentido, por exemplo, porque essa foi a indicação dada pelo
seu partido. Provavelmente, há decisões (que não tem que ser o caso
da anterior) que se tomam de maneira irracional (baseando-se em
razões manifestamente erróneas), mas isto, obviamente, não implica
que não existam razões: tanto existem razões subjectivas (motivos)
para a acção, como razões objectivas, isto é, as que fariam com que
fosse racional, que estivesse justificado actuar de uma forma ou de
outra; se não fosse por pensarmos que existem essas razões (a favor
ou contra a decisão) objectivamente válidas, não faria sentido criti-
car uma decisão, classificá-la de irracional. Também há decisões (não
necessariamente irracionais) a favor das quais o agente não pode (ou
não quer) aduzir qualquer razão que possa resultar convincente; nes-
tes últimos casos falamos de "decisionismo" e contrapomos decidir a
motivação começa já no século XII e consolida-se no XVI, sem que neste caso
caiba falar de momentos de fractura comparáveis aos da Europa continental na
segunda metade do século XVIII e primeiros decénios do XIX (vid, Taruffo, 1992,
p.350). Mas, por outro lado, essa prática constante não parece ter obedecido a uma
ideologia democrática da justiça, mas a exigências de funcionamento desse sistema
jurídico. Como escreveu Taruffo, "o sistema do stare decisis é possível enquanto o
precedente não estiver constituído por um dictum não motivado, mas que, pelo
contrário, contenha a individualização expressa da ratio dicendi em que se baseia a
decisão" (p. 347).
É interessante, finalmente, assinalar que no projecto da Constituição europeia,
a obrigação de motivar e de apresentar razões aparece em muitos artigos, por
exemplo, 1-38.2, 1-59.1 ou Il-1Ol.2.c. (Sobre a motivação das sentenças em geral
pode ver-se, recentemente, Igartua, 2003).
 o Direito como Argumentação
84
justificar ou argumentar (dos actos de vontade aos actos de razão).
Todavia, uma coisa é não existir (ou não haver obrigação de dar) uma
razão de suficiente peso a favor de uma decisão, e outra é que inexista
qualquer razão que, em absoluto, seja aplicável ao caso. Este último
parece muito difícil de aceitar, inclusive num plano puramente sub-
jectivo, pois se decidir é uma acção intencional, não parece que possa
formar-se uma intenção à margem de qualquer tipo de razão, ainda
que se trate de uma razão para não deliberar, como poderia ser o caso
do parlamentar do anterior exemplo.2
Ora bem, embora a contestação à anterior objecção fosse aceitá-
vel e, portanto, decidir implicasse sempre, em algum sentido, argu-
mentar, dar razões não quer dizer que argumentar e decidir sejam a
mesma coisa.. Assim, no caso de uma sentença penal, parece possível
distinguir entre a decisão de condenar X à pena P, e a justificação,
a argumentação (explícita ou não) de tal decisão, de tal condena-
ção, que pode exprimir-se assim: "X praticou o acto H; quem pratica
actos como H deve ser condenado à pena P; portanto, H deve ser
condenado à pena P. Aqui poderia aduzir-se (segundo a tradição do
silogismo prático tal como parecem tê-lo entendido Aristóteles ou
von Wright),3 que a conclusão do anterior argumento (se deve -
ou, dito pelo juiz, devo - condenar X à pena P) é uma decisão, ou
seja, que ao afirmar a sério "devo condenar... " se estaria já empreen-
dendo um decurso de acção ou revelando a disposição de fazê-lo,
de maneira que incorreria numa espécie de contradição pragmática
2 Sobre as relações entre motivação judicial e decisão pode ver-se Comanducci
(1999, pp. 85 e ss.), o qual propõe uma tripla análise, conforme se adopte uma
perspectiva descritiva, prescritiva ou teórica.
J O esquema do silogismo prático parte da formulação de um desejo (desejo
aquecer a cabana) e uma regra de tipo técnico (só acendendo o fogo se pode
aquecer a cabana) para chegara uma conclusão prática (de acordo como se entenda
o silogismo) de que devo ou empreendo a acção de acender o fogo. Mas a diferente
natureza das premissas (que, no caso do "silogismo judicial", se trata de uma norma
e de uma proposição fáctica) não altera as coisas para os efeitos que aqui interessam;
vid. González Lagier, 1995, pp. 145 e ss.; e infra, capo 3. ap. 8.
Três Concepções da Argumentação 85
quem afirmasse "devo condenar X à pena P, mas não o condeno".
Essa interpretação do raciocínio prático não pressupõe, de qualquer
modo, identificar decisão com argumentação, mas sim com a con-
clusão de uma argumentação, de um raciocínio: a decisão não seria o
argumento, mas apenas uma parte do mesmo.
B) Por outro lado, parece também que uma argumentação pode
ter lugar em contextos em que não se trata de decidir. Por exemplo,
o juiz pode chegar à conclusão de que, dada a presença de X, em tal
. dia e a tal hora em tal lugar, a existência de manchas de sangue na
roupa de X, o facto de a análise de ADN ter mostrado que o sangue
em questão era de Y, etc., X é o autor da morte de Y. Pois bem, não
parece que faça sentido dizer aqui que, dados esses elementos, o
juiz decidiu crer (no sentido de convicção) que X matou Y; o natu-
ral seria dizer que o juiz decidiu declarar culpado ou condenar X,
porque (entre outras coisas) acreditou que X era o autor do homi-
cídio de Y; mas a aceitação, através da correspondente deliberação,
de que ocorreu um determinado facto não é fruto de uma decisão;
a diferença de decidir fazer alguma coisa, aceitar um facto ou crer
na existência de um estado de coisas (ter uma convicção) não é
uma acção intencional. Não decidimos que tal coisa é o caso (que
Fulano matou Cicrano ou que o tabaco causa cancro),4 mas decidi-
mos fazer algo (declarar X culpado, condená-lo a tal pena, deixar de
fumar). E, de qualquer modo, se quisermos falar também de decisão
quando afirmamos a existência de estados de coisas, parece claro
que estaríamos a utilizar a expressão decidir num sentido distinto:
no primeiro sentido, decidir implica intenção (não posso decidir
sem querer fazê-lo), mas pode nada haver de intencional em ter
uma convicção sobre como foi, é ou será o mundo. Por último, as
conclusões dos nossos argumentos (também no Direito) não são
4 Vid. Oldenquist, 1967, p. 97, onde se distinguem dois sentidos de decidir,
num dos quais, caberia falar de "decidir que o tabaco causa cancro". Deixo aqui
de parte o debate actual em epistemologia, acerca de se é possível "decidir" crer ou
desejar crer em alguma coisa.
86 o Direito como Argumentação
sempre enunciados práticos, mas podem estar integradas por enun-
ciados teóricos: não só por "deve-se (pode-se, etc.) fazer ... ", mas
também por ué o caso de que ... ".
De maneira que, caberia concluir de tudo o que antecede, a argu-
mentação (ou os argumentos) é algo que acompanha as decisões
(embora talvez nem sempre, e ainda que por isso não devamos identi-
ficar decidir com argumentar) e também algo que tem lugar em con-
textos em que propriamente não decidimos, mas em que temos que
formar uma opinião ou uma convicção sobre algo. A esta alguma coisa
acerca da qual temos que formar uma crença ou que decidir é aquilo a
que se pode chamar um problema ou uma questão. O que faz com que
surja uma argumentação são problemas, questões (que podem ser teó-
ricas ou práticas, abstractas ou concretas, reais ou hipotéticas ... ) para as
quais há que encontrar soluções, respostas, que terão que ter (segundo
os casos) natureza teórica, prática, etc. Tão-pouco agora caberia identi-
ficar, sem mais, "argumentação" com "resolução de um problema", mas
por razões distintas das que se aplicam a "decidir". Como se viu, tanto
é possível decidir sem aduzir argumentos, como argumentar sem deci-
dir; pois bem, a resolução de um problema pode não ser argumentativa
e, quando o é, normalmente pressupõe algo mais do que argumentar.
Porém, o que parece poder afirmar-se sem excepção é que argumentar
é algo que tem lugar no contexto da resolução (ou, mais em geral, do
tratamento) de problemas. Sem a existência de problemas - ou sem
certo tipo de problemas - não haveria argumentação.
2. Um conceito complexo
O conceito de argumentação é um conceito complexo, como ine-
vitavelmente ocorre com as noções mais básicas que se usam em
qualquer disciplina. Com frequência, o primeiro que se encontra (e
que se procura) num livro de argumentação é alguma clarificação
Três Concepções da Argumentação 87
conceptual que costuma consistir em mostrar que existem diversas
maneiras de usar esta expressão e em justificar por que se elege um
(ou mais de um) desse sentidos. Além disso, não é difícil darmo-nos
conta de que essa pluralidade de significados tem que ver com algo
que antes foi assinalado: com a existência de diversas disciplinas ou
de diversos campos relacionados com a argumentação. Nos livros de
lógica, a noção de argumento é apresentada como um encadeamento
de enunciados: argumentar consiste em passar de uns enunciados
para outros, respeitando certas regras. Mas esse é um conceito que
resulta insatisfatório (ou talvez melhor, insuficiente) para aqueles que
se interessam pela argumentação no campo das ciências da comu-
nicação, da psicologia cognitiva, da linguística, da retórica ou do
Direito. Por exemplo, o advento do que hoje costumamos designar
por "teoria da argumentação jurídica", nos anos cinquenta e sessenta
do século xx, teve como traço comum a pretensão de construir um
conceito de argumentação (para desenvolver, a partir daí, uma teoria)
que se opunha (ou era a superação) à noção de argumento lógico em
sentido estrito (de argumento lógico-dedutivo). Deste modo, Reca-
séns Siches, inspirando-se em Ortega, contrapôs o logos do racional
ao logos do razoável; Viehweg, a concepção dedutiva da argumentação
à tradição dos princípios gerais; Perelman, os elementos dedutivos
ou apodícticos aos retóricos; e Toulmin, a lógica idealizada da tradi-
ção matemática (geometria) a uma lógica "operativa", adequada aos
diversos âmbitos da vida em que se argumenta (e que não se circuns-
crevem aos das ciências formais). E pelo que se refere às teorias mais
desenvolvidas da argumentação jurídica, as que se desenvolvem já a
partir dos anos setenta (MacCormick, Alexy, Peczenik, Aarnio ... )
poderia dizer-se que aquilo que as caracteriza essencialmente é o
esforço para integrar duas noções distintas de argumentação: a noção
lógico-formal, vinculada à racionalidade formal, e outra concepção
ligada ao que, em termos gerais, poderia chamar-se racionalidade
prática; por isso, os (bons) argumentos jurídicos devem cumprir os
requisitos da lógica formal (consistência das premissas, respeito pelas
88 o Direito como Argumentação
regras de inferência na passagem das premissas à conclusão) e da
racionalidade prática (universalidade, coerência, etc.); esse é também
o sentido da famosa contraposição entre o que costuma chamar-se
(de acordo com Wróblewsky) a justificação interna (a de carácter
lógico-dedutivo: a passagem das premissas à conclusão) e a justifica-
ção externa (a justificação das premissas, que parece exigir algo mais
que esse tipo de lógica).
Ora bem, embora possamos aceitar, sem mais, que a noção de
argumentação jurídica é complexa e que não se pode dar conta da
mesma sob uma única perspectiva (quer seja a da lógica dedutiva,
quer a dos princípios gerais, da retórica, da racionalidade prática ... )
isso não quer dizer, nem muito menos que saibamos com precisão o
que significa argumentar. Para começar, em que sentido se pode dizer
que a noção de argumentação é "complexa"? Em que consiste essa
complexidade?
1. Em certas ocaSlOes, um conceito, (ou, se preferirmos, um
termo, uma palavra) pode tornar-se complexa, dificil, simplesmente
porque é usada de maneira equívoca, isto é, uma mesma expressão
usa -se com significados que nada têm que ver entre si. A tarefa de
esclarecer o conceito (a ambiguidade da expressão) consistirá então
simplesmente em mostrar essa pluralidade de significados. Isto é o
que faz, por exemplo, Cristina Redondo, quando distingue três noções
distintas de argumento judicial enquanto subtipo dos argumentos
práticos: "a) o que reconstitui as etapas dedutivas da justificação, b) o
que representa o processo psicológico do juiz e c) o que pretende
garantir uma justificação substantivamente correctá'. "Os três esque-
mas de 'raciocínios práticos' - continua Redondo - conservam
uma relação directa com as distinções apontadas acerca dos signi-
ficados de 'razão' (como premissa de um argumento, como motivo
e como justificação). Todo o argumento prático em sentido lógico
inclui razões-premissas. Todo o argumento prático em sentido téc-
nico- resconstrutivo, aplicado a uma acção, inclui razões explicativas.
Três Concepções da Argumentação 89
Por último, todo o argumento prático em sentido normativo estabe-
lece como se devem avaliar as razões substantivas" (Redondo, 1996, p.
256; Atienza, 2000, p. 38). Parece-me, todavia, que esta análise resulta
insatisfatória, não só porque deixa de fora outros sentidos relevan-
tes de "argumentar" (como em breve se verá), mas sobretudo, porque
entre os diversos sentidos em que se fala de argumentar parece existir
alguma unidade que essa análise não apreende. É certo que Redondo
assinala que essas três noções de argumentação têm em comum uma
mesma referência ao conceito de razão, mas com isso se ganha pouco
todas as vezes que, segundo ela, se trata de três significados distintos
de razão. Em definitivo, o que parece desacertado na sua análise é
assumir, sem mais, que as dificuldades do conceito de (ou da expres-
são) "argumentação" provêm simplesmente do seu carácter equívoco. 5
2. Outra maneira de nos apercebermos da complexidade de
"argumentação" (na realidade, uma variante da anterior) seria a
seguinte. Parte-se de que, com efeito, existem diversas noções de
"argumentação", mas entende-se que uma delas tem um carácter
privilegiado. Existirá, portanto, algo assim como um significado
próprio ou estrito de argumentação (o que, como é evidente, não
constitui motivo para supor que se incorra em algum tipo de fim-
darnentalismo linguístico), e ainda significados derivados ou apro-
ximativos: a argumentação ou os argumentos - neste sentido
análogo - compartilhariam alguns dos traços (mas não todos)
da argumentação (ou dos argumentos) genuína (os). Esta estra-
tégia é aquela a que, com grande frequência, recorrem os lógicos
(a que pode também encontrar-se em Redondo), ao privilegiar a
noção de argumento dedutivo; mas também costumam proceder
assim, ainda que em sentido contrário, os partidários dos princí-
pios gerais (tópica), da retórica, etc., para os quais, um argumento
lógico-dedutivo seria algo como um vestígio residual extremo, de
5 Em termos escolásticos, caberia recordar que um termo pode não ser unívoco,
nem equívoco, mas análogo.
90 o Direito como Argumentação
argumento: em sentido estrito, um argumento não é um argumento
lógico-dedutivo. 6 Aquilo que aqui caberia objectar é, por um lado,
que não se vê porque razão haja que privilegiar um, de entre os
diversos significados de argumentar; e, por outro lado, que mesmo
que houvesse alguma razão para proceder assim, teríamos todavia
que dar conta de como se relacionam entre si todos esses significa-
dos, ou em que sentido um deriva ou está conectado com outro. Por
exemplo, porquê partir de que o significado básico de argumento no
caso do Direito é o que é dado pela lógica dedutiva ou pela retórica?
E seria realmente útil para o estudo retórico dos argumentos saber
que estes, ou alguns destes, não são considerados como argumentos
em sentido estrito (no sentido da lógica formal)?
3. Outra razão (distinta da simples ambiguidade) para que um
conceito possa tornar-se complexo é conter alguma forma parti-
cularmente complexa de ambiguidade, de maneira que não seja fácil
(ou seja impossível) identificar uma propriedade ou um conjunto
de propriedades que se adeqúem a todas as acepções em que se
emprega o conceito. Um exemplo clássico é o do "jogo"; não é fácil
saber o que podem ter em comum actividades tão distintas como
o xadrez, a lotaria ou o futebol. Argumentar, de certo, pode ver-
-se também como um jogo, como um jogo de linguagem, e isso
pode ser um ponto de partida interessante para compreender o que
significa argumentar. No famoso trecho de Investigações filosóficas
em que Wittgenstein (1988, p. 39) enumera, a título de exemplo, a
pluralidade de usos da linguagem, de actividades que podem rea-
lizar-se com a linguagem, não inclui argumentar, mas parece claro
que esse seria um deles. De facto, Toulmin (1958), na peugada de
Wittgenstein, considerou a argumentação como um uso específico
6 Na realidade, a mesma estratégia a que recorre Finnis (2000, pp. 304 e
55.) para definir Direito; segundo ele haveria um significado central ou local de
Direito (o Direito, enquanto ordenação mediante o exercício da autoridade da vida
social dirigida à ordenação do bem comum) e outros significados derivados ou
secundários.
Três Concepções da Argumentação 91
da linguagem, que se distingue de outros usos porque para argu-
mentar não basta emitir (em determinadas circunstâncias) Um certo
enunciado (como acontece com ordenar ou descrever), mas requer,
além disso, que se acrescentem razões (a favor ou contra uma deter-
minada tese ou "pretensão"). Ora bem, embora argumentar seja um
jogo linguístico e inclusivamente existam diversos jogos argumen-
tativos, daí não resulta que esse conceito apresente o tipo de com-
plexidade que encontramos no de "jogo". A razão fundamental é
que os diversos tipos de argumentação (de jogos argumentativos)
mantêm entre si uma relação muito mais estreita do que aquela
que existe entre os diversos exemplos de jogos anteriormente recor-
dados; como consequência, não se coloca (a sério) o problema de
como distinguir, digamos, a lotaria do futebol (pelo contrário: pode
ser interessante colocar-se porque consideramos ambas as activi-
dades como "jogos", apesar de serem tão distintas: o que podem
ter em comum) mas sim que é um problema separar com nitidez a
argumentação lógico-dedutiva da de carácter retórico, ou a retórica
da dialéctica. Dito de outra maneira, os diversos tipos de argumen-
tação partilham entre si muito mais do que um certo traço familiar;
não é só o facto de se parecerem em algum aspecto ou combinação
de aspectos (como o que faz com que conheçamos alguém pelos
seus traços exteriores como pertencente à família Pérez; em alguns
casos será a face arredondada, e noutros certa forma de sorrir, etc.),
mas sim que, em algum sentido, todos possuem as mesmas carac-
terísticas, pertencem a uma mesma classe definida por uma con-
jugação de propriedades essenciais ou definidoras (como quando
enumeramos tipos de famílias: famílias numerosas, famílias mono-
parentais, famílias burguesas, famílias de facto, etc.).
4. Outra possibilidade a que se recorreu com fr~quência nos
últimos tempos, para elucidar o significado de muitas noções de
uso frequente nas ciências sociais é a categoria de conceitos essen-
cialmente controvertidos ou impugnados. Segundo o conhecido
trabalho de Gallie (1998), esses conceitos (exemplos típicos são o
92 o Direito como Argumentação
de "democracia" ou o de "justiça social") caracterizam-se por que:
a) são valorativos; b) aquilo a que se atribui valor é a algo inter-
namente complexo; c) que se pode descrever de diversos modos
(contêm, pois, certa ambiguidade; cf) o seu significado modifica-se
essencialmente segundo certas circunstâncias modificadoras, que
não se podem descrever com antecipação (são, pois, conceitos per-
sistentemente vagos), e e) o seu carácter controvertido reconhece-
-se, enquanto cada grupo social está consciente de que o uso que
se faz do conceito é impugnado por outros grupos (por exemplo,
alguém de ideologia socialista sabe que o que entende por "jus-
tiça social" não é aceitável para um conservador ou liberal). Toda-
via, não parece que o conceito de "argumentação" obedeça a esse
padrão ou, pelo menos, não totalmente: "argumentar" não possui a
carga valorativa que se pode encontrar em "democracia" ou "justiça
social", e, sobretudo, em relação ao conceito de argumentação não
existe uma disputa a que seja impossível pôr fim (como acontece
nos outros casos). A seguir veremos o significado desta última afir-
mação.
5. Por fim, caberia pensar em aplicar ao caso da "argumenta-
ção" a distinção entre conceito e concepção que se utilizou em algumas
ocasiões para aclarar noções como a de justiça ou positivismo jurí-
dico. A propósito de "justiça", o procedimento consiste em distin-
guir entre uma noção muito ampla, um conceito, que possa gozar de
um amplo consenso, para construir a partir daí diversas concepções
que viriam a consistir em interpretações distintas dessa formulação
geral. Por exemplo, a estratégia seguida por Perelman num trabalho
muito influente dos anos quarenta (Perelman, 1945) em que partia
da definição de justiça (a regra formal da justiça) como "tratamento
igual dos indivíduos pertencentes à mesma categoria" para, a par-
tir daí, distinguir diversas concepções de justiça (diversos critérios
materiais) que dão origem a construir de maneiras distintas as cate-
gorias de indivíduos (por exemplo: "a cada um o mesmo", "a cada um
segund o a sua categona,. ""a cad a um segund o o seu tra balho", etc. ) .
Três Concepções da Argumentação 93
Ou a seguida por Rawls 7 em Uma teoria dajustiça; para este último, o
conceito de justiça (de instituições justas) inclui as noções de "ausên-
ciade distinção arbitrária" e equilibrio correcto" que ficam em aberto
para que cada um as interprete de acordo com os princípios de justiça
que perfilha (Rawls, 1997, p. 22). E no que se refere ao conceito de
positivismo jurídico (como se viu no capítulo anterior), González
Vicén distinguiu o positivismo jurídico, enquanto conceito histó-
rico (a ideia de que o Direito é um fenómeno social e histórico de
sociedades concretas; face à ideia abstracta ou metafísica do Direito
natural) das diversas teorias (ou concepções) do positivismo jurídico,
que viriam a ser interpretações distintas desse mesmo conceito: o
positivismo voluntarista, historicista, formalista e realista, etc.
Pois bem, parece-me que um método de análise semelhante é
o que se pode utilizar com proveito para "argumentação", embora
com a seguinte precisão. Tanto ''justiça'' como "positivismo jurídico"
podem considerar-se conceitos essencialmente controvertidos ou,
pelo menos, como conceitos com uma forte carga valorativa; essa é
a razão para que a distinção entre conceito e concepção seja uma
maneira de encontrar um acordo (a nível do conceito) que resulte
compatível com a forte controvérsia que caracteriza o nível das con-
cepções (cada uma das concepções é, de certo modo, a negação das
outras). Mas com "argumentação" não acontece o mesmo. Ou seja,
por não ser um conceito, parece possível elaborar uma noção (um
conceito) muito abstracta e, desde logo, distinguir diversas concep-
ções da argumentação que não teriam razão para ser incompatíveis
entre si. Digamos que aquilo que explica a pluralidade de concepções
em torno de "argumentação" não é o pluralismo valorativo (como
seguramente acontece com "justiça" e "positivismo jurídico"), mas
o pluralismo contextual: não (ou não tanto) que tenhamos diversas
7 Rawls faz referência a uma passagem de O conceito de Direito de Hart que
poderia ser influenciada por Perelman; de facto, Hart escreveu um prefácio para a
edição inglesa de livro de Perelman que incluía o trabalho antes mencionado. .
94 o Direito como Argumentação
concepções sobre o valor de argumentar, mas que estamos conscien-
tes de que não se argumenta - não se pode argumentar - de igual
modo em todos os contextos.
3. O conceito de argumentação
Se alguém se situa, portanto, numa perspectiva muito abstracta e trata
de descobrir quais são os elementos comuns presentes em qualquer
ocasião em que tenha ouvido dizer que existe uma argumentação
(quer se trate da noção utilizada pelos lógicos, pelos psicólogos, pelos
linguistas, pelos juristas ou pelas pessoas comuns e vulgares) chega-
ria, em minha opinião, à identificação dos quatro aspectos seguintes:
1. Argumentar é sempre uma acção relativa a uma linguagem.
Acabámos de ver que argumentar é um dos jogos, dos usos da lin-
guagem. Também tínhamos visto, a propósito da conexão entre
argumentar e decidir, que o sujeito que delibera no seu íntimo para
alcançar uma decisão, em algum sentido também argumenta. Este
último aspecto não implica, na realidade, qualquer contradição com o
anterior, dada a estreita conexão existente entre o pensamento e a lin-
guagem: não parece que pudéssemos deliberar se não fosse por pos-
suirmos uma linguagem, e por algum "logos" se ter traduzido tanto
pela linguagem como pela razão. De qualquer modo, o que aqui nos
interessa é a argumentação (ou os argumentos) na medida em que se
plasmam_(ou podem plasmar-se) numa linguagem: oral ou escrita.
Enquanto uso específico da linguagem, argumentar distingue-se
de outros usos como, por exemplo, prescrever, descrever, perguntar,
etc. Todavia, isso não impede que numa argumentação apareçam
também esses outros usos da linguagem; isto é, quando alguém argu-
menta costuma também descrever, afirmar, supor, formular pergun-
tas, etc.; se identificamos um conjunto de actos linguísticos como
argumentação é porque interpretamos que o seu sentido (o sentido
Três Concepções da Argumentação 95
do conjunto) é o de sustentar (refutar, modificar, etc.) uma tese, uma
pretensão, fornecendo argumentos para tanto.
Esse ter que dar razões (razões formuladas - ou formuláveis -
em linguagem) é o que faz com que possamos distinguir a argumen-
tação de outros processos de resolução de problemas, como os que
consistem em recorrer à força. Como é evidente, o recurso à força
pode supor também o uso da linguagem, mas nesse caso a linguagem
cumpre, caberia dizer, um papel simplesmente instrumental; pode
usar-se a linguagem para proferir uma ameaça, mas o que faz com
que seja uma ameaça (que o outro a interprete assim) é algo externo à
linguagem (que eu não disponha de certos recursos como força fisica,
dinheiro, influência, etc., ou que o outro creia que disponho deles).
No caso da argumentação, poderíamos dizer que a relação com a lin-
guagem é mais intrínseca: a linguagem não é simplesmente um meio
para comunicar uma argumentação, mas que argumentar consiste em
usar de certa forma a linguagem: dando argumentos (que, como é
evidente, podem referir-se ao mundo, a factos) a favor ou contra uma
determinada tese.
<l1tanto ao mais, na resolução de quase todos os problemas não
só se trata de argumentar mas também, com bastante frequência,
existem quer aspectos argumentativos, quer não argumentativos: por
exemplo, no caso de uma negociação, as posições de poder das partes
desempenham um papel decisivo, mas isso não dispensa que também
argumentem; ou no caso da tomada de uma decisão judicial, que é o
produto, não só dos argumentos aduzidos pelas partes, mas também
de outros elementos presentes na situação e que não têm carácter
argumentativo (não se traduzem ou exprimem por argumentos).
Além disso, a necessidade da linguagem para a argumentação não
significa que (sempre que se argumenta) seja necessário usar expli-
citamente a linguagem. Por exemplo, num tribunal, a apresentação
fisica da arma com que presuntivamente se cometeu o homicídio
pode entender-se como uma forma de argumentar porque, no con-
texto adequado, isso equivaleria a ter dito (ou poderia reconstituir-se
96 o Direito como Argumentação
linguisticamente como): "a arma com que se cometeu o homicídio
deveria ter as características A, B, C; Esta arma (como pode ver-
-se) tem essas características; portanto (provavelmente) esta é a arma
com que se cometeu o homicídio". Algo parecido com isto é o que
ocorre num dos clássicos do cinema jurídico, Doze homens sem Pie-
dade; o protagonista, Henry Fonda, a dado momento da deliberação
dos jurados, puxa de uma navalha igual à usada no crime e crava-
-a espectacularmente sobre a mesa, conseguindo assim a atenção de
todos e atacando desta maneira a tese de que a arma homicida era
de um tipo muito pouco usado. 8 Outro exemplo (agora, divertido)
em que um dos passos da argumentação não é uma acção linguística
(mas pode converter-se em linguagem) é proporcionado pelo filme
Quando Harry encontrou Sally. Há nele uma cena em que a protago-
nista Sally, que está a comer num restaurante cheio de gente com um
amigo, Harry, que lhe está a relatar as suas qualidades como amante,
simula ter um orgasmo. O argumento (um argumento bastante con-
tundente, embora o formule sem articular palavra) pode traduzir-se
linguisticamente (deixando impücita alguma premissa que o leitor
não terá dificuldade em suprir) assim: "os orgasmos - como te terás
dado conta - podem ser simulados; portanto, é possível que não
sejas tão bom amante como imaginas".
2. Uma argumentação (como se indicou já em diversas opor-
tunidades) pressupõe sempre um problema, uma questão. 9 O pro-
blema é o que suscita a necessidade de argumentar, de envolver-se
numa actividade linguística dirigida precisamente a encontrar, pro-
por, justificar... uma solução, uma resposta ao mesmo. Essas ques-
tões, como vimos, podem ser de índole muito variada: teórica ou
prática, real ou hipotética, concreta ou abstracta ... Mas parece que,
em relação a qualquer argumentação, como quer que se entenda,
sempre é possível perguntar-se: a que questão visa responder o
8 Agradeço a Daniel Gonçálvez Lagier ter-me proporcionado este exemplo.
9 Por ora, uso como termos sinónimos, "problema" e "questão".
Três Concepções da Argumentação 97
argumento? Isto acontece inclusivamente nos casos mais banais
como o exemplo académico: "todos os homens são mortais; Sócra-
tes é um homem; portanto, Sócrates é mortal". Aquilo que dá
sentido ao encadeamento destes enunciados é oferecerem uma res-
posta à pergunta que alguém possa ter formulado (não importa se a
sério ou não) sobre se Sócrates é mortal. Esta, de certo, não é uma
característica peculiar do uso argumentativo da linguagem; outros
usos linguísticos (e talvez todos eles) podem ser vistos desta forma,
como a resposta a algum problema ou a alguma pergunta prévia
que alguém possa formular. Mas, em todo o caso, os problemas ou
perguntas de tipo argumentativo têm uma particularidade que não
se verifica nos outros casos. Talvez, escrever uma novela ou dar uma
ordem como a resposta a alguma questão, a algum problema, mas
em sentido distinto do que acontece no caso de argumentar; assim,
por exemplo, quem está a narrar um facto ou a ordenar-nos que
façamos determinada coisa, só terá que argumentar (e deixará sim-
plesmente de narrar ou ordenar) se surge alguma questão do tipo:
por que pensar que foi X que praticou Y?, ou por que devo fazer A?,
ou seja, perguntas que exigem razões.
3. Há duas formas características de ver a argumentação: como
um processo, como uma actividade (a actividade de argumentar) e
como o produto ou o resultado da mesma (os enunciados ou as pala-
vras em que consiste ou por que se traduz a argumentação: os argu-
mentos). Esta é uma ambiguidade, de certo modo não eliminável
do termo "argumentação" (nas páginas anteriores utilizou-se muitas
vezes com esse sentido ambíguo), mas da qual convém ter consciên-
cia. Sob a primeira perspectiva, a argumentação pode considerar-se
como toda aquela actividade que ocorre entre um termo a quo, o pro-
blema, e um termo ad quem, a solução, a resposta ao mesmo. Mas se
nos situamos na segunda das perspectivas, a argumentação vem a
ser o conjunto dos enunciados (ou, talvez melhor, das entidades) nas
quais se deve distinguir sempre três elementos: as premissas (aquilo
de que se parte), a conclusão (aquilo a que se chega) e a inferência
98 o Direito como Argumentação
(a maneira como estão unidas as premissas e a conclusão, a relação
que existe entre os dois tipos de entidades).
Isto significa que um fragmento da linguagem usado exclusiva-
mente com propósitos descritivos, como acontece com a narração
dos factos de uma sentença (por exemplo: "F, em tal dia e a tal hora,
entrou no domicílio de G e ... "), não é, enquanto tal, um argumento,
se bem que, de outra perspectiva, pode considerar-se como parte,
como a premissa, de um argumento (cuja conclusão poderia ser "F
deve ser condenado à pena P") ou inclusive como a conclusão de um
argumento ("dado o testemunho coincidente de H, de I, etc., deve
concluir-se que F, em tal dia e a tal hora ... "). Ou seja, no uso sim-
plesmente descritivo ou prescritivo da linguagem não pode falar-se
de premissas e de conclusão, mas uma descrição ou uma prescrição
pode (funcionalmente) desempenhar o papel de uma premissa ou de
uma conclusão.
Pelas mesmas razões, em princípio tão-pouco podemos considerar
como argumentos, enunciados que simplesmente enunciam verda-
des lógicas, tautológicas, do tipo de "nenhum casado é solteiro": aqui
não ocorre qualquer ligação de um enunciado com outro, nenhuma
inferência. Se em certas ocasiões podemos considerá-lo como um
argumento não é tanto, em minha opinião, porque possa dizer-se que
uma tautologia é um argumento no qual o conjunto de premissas
está vazio (assim continuaríamos sem ter premissas e sem relação
de inferência), mas porque podemos vê-lo como a conclusão de um
argumento em que funcionariam como premissas as definições dos
termos usados ("dado que por 'solteiro' se entende ... e por 'casado' ... ,
ninguém casado é solteiro"). A noção de argumento, portanto, é emi-
nentemente funcional: um mesmo enunciado ou conjunto de enun-
ciados pode ver-se ou não como um argumento (ou como parte de
um argumento) segundo a maneira como seja utilizado, de acordo
com o seu uso.
4. Finalmente, argumentar é uma actividade racional não só no
sentido de que é uma actividade dirigida a um fim, mas também
Três Concepções da Argumentação 99
no de que sempre existem critérios para avaliar uma argumentação,
sempre parece fazer sentido perguntar-se se um argumento é bom
ou mau, aparentemente bom mas na realidade mau, melhor ou pior
do que outro, etc. Como é evidente, "bom" é utilizado aqui num sen-
tido muito geral (se preferirmos, como um conceito), de maneira que
os critérios de bondade (as concepções de bom) não são os mesmos:
consoante se considerem os argumentos, às vezes "bom" quererá dizer
válido (dedutiva ou indutivamente válido), outras vezes sólido, forte,
relevante, eficaz, persuasivo, etc.
4. Concepções da argumentação
A distinção entre o conceito e as concepções da argumentação
baseia-se em que os anteriores elementos, presentes em qualquer
tipo de argumentação, podem, não obstante, interpretar-se de diver-
sas maneiras, cabe pôr a ênfase em algum dos elementos em vez dos
outros, etc. Por exemplo, relativamente à antes mencionada ambi-
guidade entre a argumentação vista como uma actividade ou como
produto (a deliberação que tem lugar entre os membros de um tri-
bunal é basicamente - ainda que não seja só isso - uma actividade
argumentativa, cujo resultado é uma sentença que - embora não só
- pode ver-se como um argumento ou um conjunto de argumentos)
há concepções (ou maneiras de contemplar) a argumentação, como a
da lógica dedutiva, que se centram de maneira preferencial ou exclu-
siva na argumentação como resultado, enquanto que as concepções
de tipo dialéctico (como a de Toulmin) põem a ênfase na actividade
de argumentar.
Como anteriormente se mencionou, pelo menos nos últimos
tempos, foi frequente contrapor duas maneiras distintas de enten-
der a argumentação, e essa contraposição foi, além do mais, o que
impulsionou o desenvolvimento da teoria da argumentação jurídica.
Um dos pólos da mesma parece ser fixo (a lógica formal dedutiva),
100 o Direito como Argumentação
enquanto que o outro muda de uns autores para outros: os prin-
cípios gerais, no caso de Viehweg, a retórica, no de Perelman ou
a "lógica operativa" - a dialéctica - para Toulmin. Entre estas
três últimas concepções da argumentação existe sem dúvida certa
semelhança, certo parentesco, mas também diferenças: Viehweg
põe a ênfase na descoberta das premissas, Perelman na persuasão
do auditório e Toulmin na interacção que tem lugar entre o pro-
ponente e o oponente de um processo argumentativo. Pois bem, a
ide ia que quero defender aqui é que, basicamente, haveria que dis-
tinguir não duas, mas três concepções ou maneiras de contemplar a
argumentação; ou, melhor dito, que existem três dimensões da argu-
mentação (cada uma delas vinculada - embora não de maneira
exclusiva - a determinado contexto ou situação) que poderão dar
lugar a outras tantas concepções se cada uma dessas três dimensões
- como às vezes acontece - se tratar como se fosse a única ou
a fundamental. Em minha opinião, seriam a concepção ou pers-
pectiva formal, a material e a pragmática, podendo fazer-se dentro
desta última, uma sub-distinção entre a dialéctica e a retórica. lO
Trata-se, segundo me parece, de uma distinção básica e bastante
óbvia, que pode encontrar-se em muitos autores, ainda que neles,
talvez, não esteja descrita exactamente da mesma maneira como o
farei. Darei alguns exemplos disso.
Referindo-se aos escritos lógicos de Aristóteles, Nidditch (1980,
p. 13) distingue cinco aspectos. Pondo de parte discussões acerca da
linguagem comum e uma série de pontos de vista sobre a correcta
organização de um sistema na ciência matemática, o que fica é:
1. "Uma teoria sobre a forma de raciocínio certo, a que Aristó-
teles deu o nome de silogismo".
10 No que segue (assim como nos três capítulos sucessivos) falarei
preferentemente de "concepção" mas, por assim dizer, com a "reserva mental" de
que, em minha opinião, cada uma delas teria que ser considerada melhor como
uma dimensão, que como uma concepção.
Três Concepções da Argumentação 101
2. "Um grupo de ensinanças sobre o método científico e sobre
como a investigação das ciências naturais pode provocar o
aumento do nosso conhecimento das leis físicas".
3. "Um conjunto de sugestões sobre a arte da argumentação,
que é a arte de conseguir destruir os argumentos daqueles
que não estão de acordo connosco e de impedir que os nossos
próprios argumentos fiquem expostos a semelhantes ataques"
Pois bem, para obter o quadro completo bastaria acrescentar -
nas alíneas 1) ou 2) - a teoria sobre o silogismo prático que Aris-
tóteles tratou sobretudo em De motu animalium (quer dizer, fora do
Organon) onde se desenvolve a sua concepção de raciocínio prático;
e, na alínea 3), os estudos sobre a retórica (que ficaram, em geral,
também fora do Organon.
A Summa Theologica de Tomás de Aquino é um bom exemplo
de como podem apresentar-se, magistralmente combinadas, as três
concepções ou dimensões a que antes me referia. A dimensão formal
está presente através da teoria silogística: a densidade argumentativa
da Summa é tal que apenas poderia identificar-se algum parágrafo
em que o leitor não possa reconhecer a forma de algum argumento
lógico. A organização da obra em questões e artigos obedece a um
esquema dialéctico em que se começa por colocar um problema
(por exemplo, o artigo 1 da questão 94: "a lei natural é um hábito?");
assinalam-se logo as objecções (que parecem conduzir a considerá-
-la como um hábito) e as opiniões em sentido contrário; continua-se
com a solução, e termina-se respondendo às objecções e às opiniões
em sentido contrário. Tudo isto é dirigido, naturalmente, à funda-
mentação material de uma determinada tese, à solução do problema,
em que desempenha um papel importante a elaboração de distinções
(o hábito - diz-nos Tomás de Aquino - pode entender-se de duas
maneiras: num dos seus sentidos, a lei natural é um hábito; e no
outro, não) e ao recurso a conhecimentos provenientes da ciência, da
filosofia, da experiência comum e, sobretudo, da teologia.
102 o Direito como Argumentação
Como é evidente, esta distinção existe também na teoria con-
temporânea da argumentação. Como exemplo recente e valioso pode
ser dado o livro de Luis Veja (2003), no qual depois de assinalar que
propriamente não existe nos nossos dias "uma teoria" da argumen-
tação, distingue três perspectivas ou enfoques através dos quais se
estudam os argumentos: a perspectiva lógica ou analítica (onde inclui
tanto a lógica como a metodologia da prova científica), a dialéctica e
a retórica. l l
E, finalmente, entre os autores que elaboraram a chamada "teoria
padrão da argumentação jurídica" também podem encontrar-se estas
três concepções da argumentação e, de uma maneira muito clara, em
Summers.Num importante trabalho de 1978, Summers sublinha que
o que lhe interessa estudar não é a validade lógica, (a forma dedu-
tiva) dos argumentos, nem tão-pouco (ou, pelo menos, não essen-
cialmente) a força persuasiva dos mesmos: a respectiva capacidade
para persuadir as partes, os juízes, etc.; mas a sua força justificativa,
isto é, de que maneira constroem os juízes - os juízes da common
law - as premissas, as razões, que devem servir como justificação
das suas decisões: o peso ou a força da justificação não reside, em sua
opinião, na lógica ou na retórica, mas no que pode chamar-se (em um
dos sentidos dessa expressão ambígua) "o raciocínio prático", isto é, a
deliberação prática, a técnica que consiste em construir e confrontar
entre si as razões para chegar a uma determinada decisão (vid. Sum-
mers, 1978, p. 712, nota 10).
Mas também em Peczenik (1989, p. 119). Segundo este último,
haveria três exigências de ordem racional que restringem a arbitra-
riedade do raciocínio moral e do raciocínio jurídico: a racionalidade
lógica e linguística que consiste em que os enunciados morais e jurí-
dicos possam ser apresentados como a conclusão correcta de uma
série de premissas que têm que estar linguisticamente bem formadas
Mais adiante (cap. 5, ap. 2) referir-me-ei de novo a este triplo enfoque para
11
o diferenciar daqule que proponho.
Três Concepções da Argumentação
103
e ser logicamente consistentes (racionalidade L); a racionalidade
entendida como a exigência de que as premissas (o que dá apoio
- suport - à conclusão) sejam suficientemente coerentes (racio-
nalidade S - de suport), e a racionalidade discursiva, isto é, a racio-
nalidade entendida no sentido em que a conclusão não poderia ser
refutada no âmbito de um discurso em que os diferentes indivíduos
discutissem de maneira imparcial e objectiva (racionalidade D).12
Adiante, efectuarei uma primeira caracterização dessas três con-
cepções ou dimensões da argumentação centrando-me unicamente
nas suas características fundamentais e nas diferenças que importa
assinalar entre elas. Deixo o seu estudo pormenorizado para os ulte-
riores capítulos deste livro.
5. A concepção formal. a concepção material e a concepção
pragmática da argumentação
1. A vinculação da argumentação com a noção de problema, com a
diversidade de situações em que surge a necessidade de argumentar, é
a chave para traçar a distinção entre estas três concepções.
1.1. Um primeiro tipo de situação tem que ver com a resolução
de problemas formais, como, por exemplo, um problema matemá-
tico ou um problema lógico. Se dizemos que são problemas for-
mais é porque, em certo sentido, não têm que ver com a realidade,
mas que abstraem de como realmente é o mundo. Vejamos alguns
exemplos de problemas que são colocados num livro bem conhe-
cido de lógica (o de Copi, '1994') como exercícios para comprovar
que o leitor compreende as noções lógicas que o respectivo autor foi
introduzindo e para desenvolver a capacidade de raciocínio lógico
U A tríplice classificação dos raciOCInlOS jurídicos que se encontra em
Kalinowski, a que me referirei no capítulo seguinte, também obedece ao mesmo
critério.
104 o Direito como Argumentação
dos leitores: 1) identificar as premissas e as conclusões de determi-
nadas passagens; 2) distinguir os raciocínios dedutivos dos indu-
tivos; 3) traduzir cada uma das referidas proposições e a notação
lógica de funções proposicionais e quantificá-las, e 4) construir uma
prova formal de validade para uma série de raciocínios.
A resolução de todos estes problemas pressupõe levar a cabo uma
tarefa argumentativa ou, pelo menos, uma tarefa cujo resultado pode
apresentar-se de forma argumentativa. Assim, para resolver o primeiro
exercício, o raciocinador terá de partir do que se lhe explicou que são
(ou como funcionam) as premissas e as conclusões de um argumento;
comprovar quais são, nessa fase, as proposições que desempenham cada
uma dessas funções; e, concluir, por exemplo, dizendo: "a premissa é ... e
a conclusão ... ". Ou seja, a sua argumentação viria a ser: "Por premissa
entende-se ... e por conclusão ... ; portanto o texto que funciona como
premissa é ... e como conclusão ... " O essencial aqui é que para levar a
cabo essa tarefa não necessita de comprometer-se com o que o texto
em questão diz; assim se se tratasse de um texto do marquês de Sade:
("Mas, sustentam, o homem deseja viver em sociedade; portanto, deve
renunciar a uma parte do seu bem privado em favor do bem público"
'Copi, 1994, p. 11') é totalmente indiferente para, resolver este exer-
cício, que quem o faça partilhe ou não dessa filosofia política ou sinta
simpatia ou aversão pelo marquês em questão; basta que compreenda
gramaticalmente o texto e os conceitos da premissa e da conclusão
E algo parecido cabe dizer dos outros casos. Por exemplo, se o que se
pretende é construir uma prova formal (exercício 4) é indiferente que
o problema seja expresso numa linguagem natural ou numa linguagem
formal; quer dizer, tanto importa que se trate de "ou bem o gerente
não observou a mudança, ou bem a aprova. Observou tudo muito bem.
De modo que deve aprová-la" (p. 342), ou de
Três Concepções da Argumentação 105
A solução do problema consiste, em ambos os casos, em assinalar
quais são as regras de inferência dedutiva (distintas em cada exem-
plo) que permitem passar das premissas à conclusão, e nada mais.
Além disso, é óbvio que esse tipo de raciocínio pode ser realizado por
um indivíduo isolado. É evidente que se pode estudar um livro de
lógica acompanhado, e isso pode tornar a tarefa mais divertida, mais
estimulante, etc. Mas isso é acessório, no sentido de que a solução
do problema é a que é, independentemente de quem o aborde, da
circunstância, do propósito, etc.
Essa natureza abstracta dos problemas lógicos (ou matemáticos)
não significa que essas disciplinas (esses problemas) não estejam
relacionados com alguma prática social. Como é evidente, a lógica
(a lógica formal) é em si mesma uma prática em que participam os
lógicos profissionais e também - se quisermos - os estudantes de
lógica, que se organiza numa comunidade que promove a realização
de congressos e outra série de actividades, etc. Mas, acontece que,
além disso - e daí a sua enorme relevância social - o estudo dos
aspectos formais dos raciocínios não interessa unicamente aos lógi-
cos (que fazem dele um fim em si mesmo), mas a todos aqueles que
participam em qualquer tipo de actividade que tenha algum aspecto
argumentativo. Dito de outra maneira, exercitar-se a resolver proble-
mas formais é um bom treino para enfrentar problemas que não são
simplesmente formais.
1.2. Com efeito, a necessidade de argumentar não costuma
resultar da necessidade de resolver um problema estritamente for-
mal. Surge mais frequentemente em relação a problemas materiais
como os seguintes: explicar um fenómeno, prever um aconteci-
mento, averiguar que alguma coisa aconteceu de tal maneira ou que
tem tais e quais características, justificar uma acção, recomendar a
alguém que faça tal acção, etc. Trata-se, como poderíamos dizer,
dos problemas das ciências, das tecnologias, da moral, do Direito ...
e da experiência corrente em que decorre a nossa vida. Poderei dar
alguns exemplos.
106 o Direito como Argumentação
Observo que uma substância se dilata quando é aquecida e trato
de explicar o fenómeno; a explicação poderia ser: "dado que os metais
se dilatam com o calor e que esta substância é metálica, esta é a razão
(a explicação) para que se dilate". Também poderia (previamente ou
ao mesmo tempo) fazer-me a pergunta não de como se explica o
fenómeno que observo, mas de que natureza é a substância em ques-
tão, de que tipo de objecto se trata; a resposta poderia ser: "dado que
os metais se dilatam de certa forma típica com o calor e que este
objecto se dilata dessa forma típica quando é aquecido, isso significa
que se trata de um metal". Ou poderia tratar-se de prever algo que
ocorrerá no futuro: "dado que os metais se dilatam com o calor e que
este objecto é um metal, pode assegurar-se que voltará a dilatar-se
no futuro, cada vez que for aquecido". Ou, por fim, sugerir um plano
de acção: "dado que o instrumento que se pretende construir não
deve dilatar-se em presença de altas temperaturas e que os metais se
dilatam com o calor, os seus componentes não devem ser metálicos".
É fácil reconhecer que cada uma destas explicações, descobertas, pre-
visões ou recomendações reveste a forma de um argumento (cada um
desses fragmentos linguísticos é composto de premissas e conclusão),
mas isso não quer dizer que explicar, descobrir, prever, ou recomendar
equivalham simplesmente a argumentar; para além de argumentar
é necessário observar, medir, fazer experiências, etc., isto é efectuar
operações que não têm um carácter (ou não de todo) argumentativo.
Como é evidente, estas maneiras de argumentar podem encon-
trar-se não só na ciência (ou na tecnologia), mas em todas aquelas
actividades, em todas aquelas práticas, em que tenham lugar explica-
ções, descobertas, previsões ... Por exemplo, numa das mais conheci-
das histórias de Sherlock Holmes (Silver Blaze), utilizada em muitos
livros de argumentação (vid. MacCormick, 1978; Weston, 2003, p.
20) o habilidoso detective "adivinha" que o ladrão do cavalo não pode
ter sido o forasteiro que a polícia tinha detido. A sua descoberta pode
assumir a forma de um raciocínio: "ninguém ouviu o ladrar dos cães
durante a noite; mas os cães ladram aos forasteiros; de maneira que
Três Concepções da Argumentação 107
o ladrão não pode ter sido o forasteiro (mas alguém da casa)". E
se em vez de perguntarmos, como fez Sherlock Holmes para averi-
guar quem não tinha sido (e quem tinha sido) o ladrão, fizéssemos
a pergunda de como se explica o facto de os cães não terem ladrado
durante a noite, essa explicação também teria uma forma argumen-
tativa: "os cães costumam ladrar aos forasteiros e dado que quem
roubou o cavalo do estábulo durante a noite não era um forasteiro,
essa é a explicação para os cães não terem ladrado (de ninguém os ter
ouvido ladrar)".
No caso da moral, os argumentos não são dirigidos (ou, pelo
menos, não centralmente) para explicar, averiguar ou prever, mas
mais propriamente a justificar (ou a criticar) acções ou a recomendar
este ou aquele curso de acção. Consideremos um típico exemplo de
problema moral: o de que, se vivemos em países ricos e desfrutamos
de um alto nível de vida temos ou não obrigação de prestar ajuda
àqueles que vivem em países pobres e carecem dos meios de subsis-
tência de carácter essencial. A resposta afirmativa que, num notável
artigo, é dada pelo filósofo Peter Singer pode assumir a forma do
seguinte argumento (de natureza justificativa): "Se podemos evitar
que aconteça algo de mau sem sacrificar qualquer coisa de importân-
cia comparável, devemos fazê-lo; a pobreza absoluta é má; podemos
evitar uma parte da pobreza absoluta sem sacrificar nada de impor-
tância moral comparável; portanto, devemos evitar parte da pobreza
absoluta" (Singer, 1984, p. 287)
Finalmente, no Direito, a argumentação justificativa desempenha
um papel central, mas (segundo os contextos) também têm impor-
tância (por vezes podem ser o essencial) os argumentos dirigidos a
explicar, a averiguar ou a constatar algo, a prever, ou a recomendar
decursos de acção. Vejamos alguns exemplos.
Certo juiz toma a decisão de condenar X na pena de um ano
de prisão e justifica-a assim: "Qyem comete um crime de tráfico de
droga deve ser condenado à pena mínima de um ano de prisão; con-
sidero provado que X cometeu o tipo de conduta que a lei tipifica
108 o Direito como Argumentação
como tráfico de drogas; portanto devo condenar X à pena de uma
no de prisão. 13 Um advogado, que examina a cláusula de um con-
trato que o seu cliente celebrou com um terceiro, prevê que se este
último intentasse uma acção provavehnente ganharia o pleito; o seu
argumento poderia revestir esta forma: "X e Y celebraram um con-
trato com uma cláusula de tipo C; nos contratos que incluem essa
cláusula, os juízes, em geral, costumam decidir em sentido favorável
a quem ocupa a posição Y (de terceiro); portanto, neste caso, é muito
provável que os juízes decidam em sentido favorável a Y e contrá-
rio a X (o cliente)". Mas também poderia explicar (por exemplo, a
um estagiário, que está a iniciar-se na profissão) por que razão isto é
assim: "nos contratos que contêm uma cláusula do tipo C entende-
-se que quem está na posição de Y actuou de boa fé; é um princípio
fundamental do Direito que a boa fé deve ser protegida; por isso os
juízes protegem Y decidindo a seu favor". Ou poderia, naturalmente,
recomendar ao seu cliente a seguinte actuação: "Dada a existência da
cláusula contratual C, é altamente provável que se perca o pleito se
interpusermos uma acção; existe uma boa expectativa de conseguir,
mediante uma negociação, um novo contrato que satisfaça razoa-
vehnente os seus interesses, portanto, a minha sugestão é que não
recorramos ao tribunal e tentemos negociar". Como resulta mais ou
menos óbvio, exemplos semelhantes poderiam colocar-se a propósito
de legisladores, dogmáticos do Direito e outros operadores jurídicos.
Pois bem, a diferença entre o primeiro tipo de problemas (os pro-
blemas formais) e estes outros vem a ser a seguinte. A solução argu-
mentativa (ou o aspecto argumentativo da solução) de um problema
material requer que se use alguma forma de argumento (ainda que
não necessariamente uma forma dedutiva), de maneira que poderia
dizer-se que, nesse sentido, a concepção material da argumentação
13 A sua justificação teria também que conter as razões por que escolheu essa
pena mínima e não outra; por que entende que se cometeu tal acto, que deve
qualificar-se de tal maneira, etc. Mas ponhamos de momento essas complicações
de lado.
Três Concepções da Argumentação 109
pressupõe a formal. Porém, na concepção material, o assunto não
se esgota aqui, não acaba nas formas, mas o essencial é o conteúdo.
Qyem tem que solucionar um problema material não pode adoptar
em relação aos enunciados, que funcionam como premissas, uma ati-
tude hipotética, descomprometida,14 como aconteceria na concepção
formal, mas tem que comprometer-se com a sua verdade ou correc-
ção e, por consequência, com a verdade ou correcção da conclusão.
Se os metais não dilatassem com o calor, o primeiro conjunto de
argumentos anteriormente enunciados ficaria prejudicado. E outro
tanto ocorreria se fosse possível provar que os cães tanto ladrão aos
forasteiros como às pessoas de casa. Se (no argumento de Peter Sin-
ger) houvesse fundadas razões para pensar que o princípio utilitarista
da ética carece de toda a plausibilidade. Se o juiz tivesse dado como
provado um facto apoiando-se em elementos probatórios extrema-
mente débeis. Ou se o advogado tivesse uma opinião equivocada
acerca do que são e como funcionam as cláusulas de tipo C. Na con-
cepção material da argumentação não se abstrai, pois, do conteúdo,
embora sim - pelo menos até certo ponto - das especificidades,
da situação, de quem argumenta. As verdades são ou não verdades,
independentemente da maneira como as enuncia Agamemnon ou o
seu porqueiro. O raciocínio de Sherlock Hohnes estaria igualmente
certo, ainda que tivesse ocorrido a Watson e não ao famoso detective
(mas neste caso a polícia teria seguramente demorado mais a aceitá-
-lo). A solidez do argumento acerca da obrigação moral de ajudar o
terceiro mundo não depende de quem seja o filósofo que o formule. E
inclusivamente os argumentos dos juízes e dos advogados são relati-
vamente independentes de quem os enuncia; de maneira semelhante
ao que aconteceria no caso de Sherlock Hohnes, os mesmos argu-
mentos na boca de um estudante de Direito, em vez de um advogado,
14 "Descomprometida" em sentido material: Como é evidente, a premissa
"p 1\ q", por exemplo, compromete (formalmente) a asserção de "p" e de "q"
separadamente.
110 o Direito como Argumentação
têm a mesma solidez, mas resultariam, em princípio, menos convin-
centes; e, no caso da justificação judicial, a diferença entre aquilo que
enuncie o juiz (competente para resolver ocaso) ou qualquer outra
pessoa, não reside no respectivo rigor material, mas nos efeitos que
produz devido à posição institucional que o juiz ocupa. Mas, com
este último exemplo estamos a apontar, na realidade, a outra dimen-
são ou concepção da argumentação, a de carácter pragmático.
1.3. Com efeito, existe um terceiro tipo de problema, de situação,
que gera a necessidade de argumentar e que não pode classificar-
-se nem como formal, nem material. Trata-se de situações em que
interactuamos com outro (ou com outros) porque se nos apresenta o
problema de como persuadir sobre alguma coisa ou de como defen-
der ou atacar uma tese e, por consequência, temos de conseguir que
outros aceitem as nossas posições ou, pelo menos, que tenham que
aceitá-las se forem observadas certas regras que regem a discussão.
Existe aqui, por sua vez, necessidade de fazer uma distinção entre
dois tipos de situações, conforme o "outro", com quem tem lugar a
argumentação, assuma um papel mais ou menos activo na mesma.
Mas, sem entrar todavia em detalhes sobre esta distinção (na rea-
lidade uma sub-distinção) há muitos exemplos que podem dar-se
desse tipo geral de situação: discussões "de café" em que todos nos
envolvemos de vez em quando; o diálogo socrático; debates entre
candidatos a uma eleição, por exemplo num canal da TV; discussões
em comissões mais ou menos técnicas ou em assembleias políticas;
um discurso parlamentar; um sermão; hábitos sociais Gogos) como os
que existiam na Grécia clássica e que parece ter sido o contexto real
em que se insere a teoria aristotélica dos Princípios Gerais e da Refu-
tações do sofistas; exercícios escolares como nas sabatinas da Idade
Média ou os torneios dos colleges americanos;lS e, como é evidente,
1S Existem ligas de debate com regulamentações muito minuciosas nas quais se
estabelece quem faz parte do júri, a duração de cada uma das fases, as penalizações
a aplicar, etc. O sistema já foi introduzido em Espanha: como exemplo pode
indicar-se a "Liga de debate universitário do Instituto Joan Lluís Vives".
Três Concepções da Argumentação 111
o debate forense, em que as partes lutam dialecticamente entre si e
tratam, ao mesmo tempo, de persuadir os juízes e os jurados.
Em todos estes contextos em que se produzem argumentações, os
elementos formais e materiais desempenham o seu papel, mas o essen-
cial não é que o argumento revista certa forma ou que os conteúdos, as
teses do orador ou de cada parte, sejam fundados, tenham força expli-
cativa, justificativa, etc. O decisivo é que alguém fique persuadido, que
aceite algo, que a argumentação produza determinados efeitos. Refuo-
-me à concepção "pragmática" precisamente porque central, aqui, são
os efeitos que produzem as argumentações e porque se tem em conta,
de maneira essencial, as circunstâncias, os papéis e as acções daqueles
que argumentam. Assim como na concepção formal e também, até
certo ponto, na material, a argumentação podia ver-se como uma acção
individual, agora a argumentação é necessariamente uma acção social,
algo que não pode fazer-se isoladamente (a não ser que o sujeito se
"desdobre" em dois ou mais agentes que argumentam entre si: daí a
bela definição - em termos dialécticos - do pensamento de Teeteto
de Platão '190a': um diálogo da alma consigo mesma).
Como antes assinalava, do mesmo modo que existe certa conti-
nuidade (e certa sobreposição) entre os problemas formais e mate-
riais, também se justifica dizer o mesmo entre os problemas materiais
(e formais) e os pragmáticos: o juiz que justifica a sua decisão trata
também de ser persuasivo para as partes (ou para os respetivos advo-
gados ou para outro juízes ou para a comunidade jurídica em geral),
e algo semelhante pode dizer-se dos moralistas, dos cientistas ... Mas
o que agora interessa assinalar é a existência de situações "típicas".
Colocarei dois exemplos de argumentos (ou de actividade argumen-
tativa) independentes, para dar resposta ao tipo de situação que agora
nos interessa; mais exactamente, o primeiro seria um exemplo de
argumentação dialéctica e o segundo de retórica.
1) A e B são membros de uma Comissão de Bioética da qual tam-
bém fazem parte outras pessoas. Discutem sobre se deve permitir-se
112 o Direito como Argumentação
ou não (se a Comissão deve pronunciar-se a favor ou contra) utilizar,
para efeitos investigação, pré-embriões humanos que sobraram de um
tratamento de fertilidade. O que provoca a discussão é basicamente
que a lei que têm como objectivo interpretar (a lei espanhola sobre
Reprodução Humana Assistida, de 1988) refere num dos seus artigos
que esse tipo de investigação só pode fazer-se com "pré-embriões não
viáveis". Um trecho da discussão poderia ser o seguinte:
A: Qyando a lei fala de "pré-embriões não viáveis" refere-se
exclusivamente à não viabilidade por razões biológicas. Os debates
parlamentares que antecederam a aprovação da lei mostram também
que esse foi o propósito do legislador.
B: O critério interpretativo que sugeres não é adequado a este
caso. Entre outras coisas, porque o legislador não estava consciente
do problema que ia suscitar-se com a acumulação de embriões que
iam sobrar. Além disso, as normas devem interpretar-se de acordo
com os fins e com os valores que visam alcançar ou assegurar, e a
interpretação ampla que proponho é a que melhor se ajusta a esses
valores: evita que dê prioridade à destruição dos embriões em alter-
nativa ao respectivo uso para fins de investigação sérios.
A: Mas isso pressupõe um desvio do que diz a lei. Até o Tribunal
Constitucional, na sentença em que aborda a eventual inconstitucio-
nalidade da lei, utiliza uma interpretação exclusivamente biológica
da viabilidade.
B: Está certo o que dizes sobre o Tribunal Constitucional, mas
nessa sentença não se aborda o problema que aqui nos ocupa, o de
se saber se é possível ou não investigar mediante a utilização dos
embriões que sobram. Se o tribunal o tivesse apreciado, creio que
teria tido uma opinião semelhante à minha.
A: Isso é impossível de saber, por isso não vem aqui ao caso. Por
outro lado, a tua perspectiva é muito perigosa: se começa por consi-
derar como não viáveis embriões que, todavia, têm viabilidade bio-
lógica, isso acaba por nos conduzir a considerar não viáveis pessoas
Três Concepções da Argumentação 113
com diversas enfermidades ou características para poder utilizá-las
em investigação.
B: O que acabas de dizer surpreende-me porque não passa de
uma falácia, a do "plano escorregadio". Talvez que, em outro contexto
pudesse servir (poderia ser um argumento válido), mas não neste
caso, simplesmente porque ambos pensamos que não há razões éti-
cas que justifiquem proibir a investigação com os pré-embriões que
sobram. Lembro-te que aquilo que estamos a discutir não é se é cor-
recto ou não investigar com esses pré-embriões (ambos já aceitámos
a respectiva admissibilidade moral), mas o que fazer, visto que a lei
não previu este caso.
Observe-se que, como não podia ser de outra forma, o que carac-
teriza um diálogo, a concepção dialéctica da argumentação, é que
cada um dos intervenientes se apoia no que o outro disse (ou no que
se depreende que o outro disse). A atitude de cada um dos interve-
nientes pode ser propriamente dialogante (a cooperação na procura
da verdade ou da correcção) ou estratégica (ganhar a contrario) ou
pode consistir em alguma dessas duas atitudes básicas.
Passemos à segunda situação:
2) Em Fevereiro de 2002 16 foi divulgado um relatório da
Câmara dos Lordes sobre a investigação com óvulos fecundados (ou
embriões). Tratava-se de uma questão, então (e agora) extremamente
controversa e que se relaciona com o problema visto antes: A conclu-
são a que chegava a comissão é que, sob certas condições, devia ser
permitida essa investigação e que a mesma podia fazer-se utilizando
os embriões que sobravam de tratamentos de infertilidade, ou ainda
com embriões criados para esse efeito mediante clonagem (clonagem
não reprodutiva ou terapêutica). Dada a previsível rejeição que essa
conclusão liberal provocaria em muitos sectores da opinião pública
16 Stem Cell Research Report (de 13 de Fevereiro de 2002)
 o Direito como Argumentação
'1.14
QJ:extó.foiredigido com vista a obter um máximo de adesão: para
persuadir os indecisos e neutralizar na medida do possível os senti-
nientosadversos daqueles - que se sabia - não seriam persuadidos
pela proposta. A propósito da questão (central para a discussão) da
situação do embrião, pode ler-se o seguinte:
"'4.2 (c)' Qy.ando o desenvolvimento do embrião alcança apro-
ximadamente as 100 células (e, contudo, é mais pequeno do que a
cabeça de um alfinete) é designado por blastócito. O blastócito é uma
pequena bola oca de células relativamente indiferenciadas. Muitas
das células do blastócito vão dar origem a tecidos não embrionários
como a placenta ou o cordão umbilical C.•• ). Enquanto fonte de célu-
las matriciais, o blastócito é o foco primário de grande parte do debate
sobre o uso de embriões em investigação com células matriciais ( ... )
'(d)' ( ... ) Uma percentagem elevada de embriões precoces - mui-
tos cálculos elevam o número até 75% - perde-se de modo natural
antes da implantação ( ... ).
'4.11) Os argumentos de que o embrião é uma pessoa desde o
momento da fecundação são dificeis de conciliar com o ponto de vista
padrão acerca da identidade humana e pessoal. Embora a capacidade
mental de um bebé ainda não esteja desenvolvida, existe uma conti-
nuidade de identidade entre o bebé e o adulto que virá a ser. Assim,
dizemos, ao olhar para uma fotografia "Este era eu em bebé". Qy.ando
se trata de células indiferenciadas do blastócito, todavia, tal continui-
dade de identidade é menos plausível. Essas células formam também
a placenta e o cordão umbilical. Além disso, podem dividir-se e dar
origem a gémeos verdadeiros. Visto não existir a mesma continuidade
de identidade, é mais natural a referência a essas células indiferenciadas
como uma pessoa potencial, melhor do que como uma pessoa.
( ... )
'4.13' Um ponto de vista gradualista do desenvolvimento do
embrião resulta também compatível com o modo como culturalmente
se reage à perda de embriões precoces. Embora os candidatos a pais
Três Concepções da Argumentação 115
possam sentir-se tristes pela perda natural dos embriões precoces
antes da implantação, não existe um cerimonial de luto associado com
o facto, nem tão-pouco isso acontece pela perda dos embriões que
sobram num tubo de ensaio, após um tratamento de fertilização".
Note-se que tanto neste exemplo como no anterior é óbvia a pre-
sença dos elementos formais e materiais que caracterizam as outras
duas concepções de argumentação. Mas há algo mais e algo que é
nuclear. Precisamente porque o objectivo essencial da informação é
persuadir, ela mesma se apoia em ideias ou crenças que - supõe-se
- transmitem aos destinatários a informação e os respectivos auto-
res; ou seja, neste caso, não se abstrai, em absoluto, das condições que
rodeiam quem participa na argumentação, mas pelo contrário: para
persuadir os destinatários, o auditório, o argumento central apro-
veita-se de sentimentos (diferentes) que as pessoas costumam ter em
relação aos bebés e aos pré-embriões; e ao evidenciar que o blastócito
é mais pequeno que uma cabeça de alfinete, contribui-se para afirmar,
ou justificar, poderosamente essas diferenças; além de que, embora
não esteja expresso no texto, factores exteriores ao mesmo, com o
facto do presidente da Comissão ter sido o bispo - anglicano - de
Oxford servem sem dúvida para mostrar que com a Informação não
se tratava de impor uma ideologia contrária à concepção religiosa da
vida: e mais, ele constitui seguramente um argumento muito mais
poderoso - eficaz - que qualquer outro que pudesse usar-se, por
muito formalmente correcto e materialmente justificado que fosse.
A argumentação dos Lordes não pode entender-se, caso se deixem
de lado todas estas circunstâncias.
2. Pois bem, uma vez delimitados os três tipos de situações, de
problemas que fazem surgir a necessidade de argumentar, resulta
mais ou menos claro em que sentido cada uma dessas três mencio-
nadas concepções leva a interpretar de maneira diferente os outros
aspectos do conceito de argumentação.
 1.16
o Direito como Argumentação
'." 2.1. :Assim, para a concepção formal, as premissas e a conclusão
são enunciados não interpretados ou, caso se prefira, interpretados
num sentido puramente abstracto: na lógica padrão - proposicio-
nal - uma proposição é um enunciado que pode ser verdadeiro ou
falso; e as variáveis proposicionais - conjunção, disjunção, etc. -
são definidas precisamente em função desses valores. Mas, como
se viu, não importa qual seja o seu significado concreto; importa a
forma, a estrutura. Por isso pode dizer-se que a ênfase se coloque no
aspecto sintáctico da linguagem (se quisermos, também na semân-
tica formal ou abstracta) e na noção de inferência: o que importa
não é a verdade ou a correcção das premissas e da conclusão, mas
quais são os esquemas formais que permitem dar - ou justificar -
a passagem das premissas à conclusão; alguns deles são os esque-
mas dedutivos, os que asseguram que se as premissas são verdadeiras
ou válidas, então também o será necessariamente a conclusão; mas
não são os únicos: também se argumenta quando essa passagem não
tem esse carácter de necessidade (em termos gerais, quando não se
argumenta dedutivamente, mas indutivamente). De qualquer modo,
o centro de uma concepção formal da argumentação é a lógica dedu-
tiva, ou seja, a dedução desempenha aqui um papel de modelo por-
que: 1) nos argumentos dedutivos, a forma lógica é o único critério
de controlo, enquanto que nos outros a correcção, a força ou a solidez
depende também de outros elementos que não são formais (o que
torna válida uma indução não é só uma questão de forma); 2) os
argumentos não dedutivos podem sempre converter-se em dedutivos
se forem acrescentadas certas premissas (se se "saturam"), de maneira
que os esquemas dedutivos podem usar-se - pelo menos até certo
ponto - como mecanismos de controlo; assim, pode perguntar-se:
em que medida é plausível a premissa que faz falta acrescentar para
que determinado argumento - por exemplo, um argumento por
analogia - seja dedutivamente válido?
Como anteriormente se mencionou, podem-se perseguir pro-
pósitos muito variados ao levar a cabo uma argumentação de tipo
Três Concepções da Argumentação 117
formal. Mas o fim abstracto - o fim último - é sempre o mesmo:
reconstruir, reconhecer ou aplicar esquemas argumentativos; pois,
desde a concepção formal, o que há não são propriamente argumen-
tos, mas esquemas argumentativos. Como consequência disso, os
critérios de correcção com que se opera têm também um carácter
exclusivamente formal: não nos permitem dizer que tal argumento
é um bom argumento sem mais, mas tão-só um argumento válido,
no sentido de que o esquema a que obedece assegura (ou, conforme
os casos, torna provável) que se as premissas são verdadeiras ou váli-
das, então a conclusão também o será. Os critérios de correcção, por
outras palavras, são dados pelas regras de inferência, mas entendida
a expressão em sentido formal: as regras que permitem passar de uns
enunciados para outros consideram exclusivamente a forma, a estru-
tura, dos mesmos: de maneira que, por exemplo, o modus ponens é
uma dessas regras, mas não o é a que estabelece que, num raciocínio
prático, o que deve fazer-se é o que resulta do balanço das razões, ou
que a validade de uma analogia - um tipo de indução - depende de
que entre os casos a respeito dos quais se estabelece a analogia exista
uma "identidade de razão".
2.2. Na concepção material, as premissas e a conclusão são
enunciados interpretativos, isto é, enunciados aceites pelo que argu-
menta como verdadeiros ou correctosY Assim, o juiz do exemplo
não argumenta dizendo algo assim como "se fosse válida a norma
que estabelece que ... " ou "se for o caso de X ter realizado a acção
Y ... ", mas compromete-se, respectivamente, com a validade da
norma (aceita que é uma norma de um sistema e que tem a obri-
gação de a aplicar) e quanto à validade dos factos (assume que
17 Com isto creio que se exprime a mesma ideia formulada por Raz quando
diz que as premissas - as razões - dos argumentos são factos, entendendo
por tal "aquilo em virtude do qual os enunciados verdadeiros ou justificados são
verdadeiros ou justificados"; para ele, a conclusão é um argumento prático em que
existe uma razão para que o agente realize uma acção ou que um agente deve
realizar tal acção (Raz, 1991, pp. 17 e 28).
118 o Direito como Argumentação
verdadeiramente X realizou Y). Só assim é possível que a conclusão
seja também um enunciado comprometido (embora, todavia, não o
seja a decisão): "devo condenar X à pena P". Urna importante con-
sequência de tudo isto é que a distinção entre argumentos teóricos
e práticos só tem pleno sentido desde a concepção (ou considerada
a dimensão) material (e pragmática) da argumentação; a distinção
não é só (ou não centralmente) urna questão de forma, mas tem que
ver com a interpretação (com as diversas atitudes proposicionais)
das premissas da conclusão.
O que antecede explica que o centro de gravidade da concep-
ção material esteja nas premissas, e portanto na conclusão, e não
já na inferência (entendida no sentido estrito antes assinalado:
corno inferência formal). No caso da justificação judicial é possí-
vel que a dificuldade (de existir; ou seja, caso se trate de um caso
difícil) radique na premissa normativa ou na premissa fáctica. Se,
por exemplo, se trata de urna dificuldade de prova, referida pois à
premissa menor - fáctica - o juiz deverá fornecer as razões por
que considera que X praticou a acção Y; essas razões poderiam ser
constituídas pelo testemunho de T e, digamos, por urna máxima
de experiência de acordo com a qual os testemunhos que possuem
as características que tiveram o de T são fidedignos. Pois bem, por
vezes diz-se que essa máxima de experiência, ou o que leva a uti-
lizá-la (a fundamentação da mesma), é uma regra de inferência
mas, corno antes dizia, esse é um conceito não formal de regra de
inferência; tratar-se-ia (para usar a terminologia de Toulmin) da
garantia ou do apoio de um argumento, o que é muito diferente
do esquema de um raciocínio dedutivo (por exemplo, um modus
ponens) ou de um raciocínio indutivo (por exemplo, da inferência
probabilística). Ou seja, o argumento cuja conclusão é "X praticou
a acção Y" será, sob a perspectiva da concepção formal, um modus
ponens ou algum tipo de indução; as "regras de inferência" mate-
riais, sob a perspectiva formal, não seriam outra coisa que premis-
sas (v. infra, capo 4, ap.l).
Três Concepções da Argumentação 119
Também aqui podem reconhecer-se múltiplas (infinitas) finali-
dades concretas, propósitos para os quais se realizam argumentações
materiais: explicar tal facto, justificar tal decisão, recomendar deter-
minado trâmite de acção ... Mas a finalidade abstracta - a finalidade
última - dessas explicações, justificações, etc., parece que há-de
consistir correctamente, na formação de urna convicção adequada
acerca de como foi, é e será o mundo (raciocínio teórico), ou melhor
em esclarecer qual deva ser (ou qual deveria ter sido ou qual deveria
ser no futuro) a decisão a tomar ou a acção a empreender, uma vez
verificadas determinadas circunstâncias (raciocínio prático). Se nos
fixamos exclusivamente na argumentação justificativa (um tipo de
raciocínio prático), compreende-se por que não pode dar-se conta da
mesma através de uma perspectiva exclusivamente formal; justificar
uma acção implica uma perspectiva de compromisso (como explicar
ou recomendar o trâmite de uma acção ... ), mas a lógica formal, a
única coisa que oferece é um esquema de justificação (o que não é o
mesmo que urna justificação).
Os critérios de correcção das argumentações materiais, ou seja,
o que faz com que algo possa considerar-se como urna boa explica-
ção ou justificação, etc., não é, simplesmente, que possamos pô-las
de uma determinada forma lógica. O que importa são os critérios
que utilizamos - máximas de experiência, leis científicas, regras da
técnica, princípios morais, etc. - e os fundamentos para validar a
verdade, em sentido amplo, das premissas. Ou seja, se os exemplos
que, em dado momento, se deram de argumentos materiais são bons
argumentos, isso é assim porque temos razões para confiar na lei de
que os metais se dilatam com o calor, na máxima de experiência de
que os cães só ladram aos forasteiros e não aos conhecidos, no carác-
ter justificativo de um determinado princípio ético, ou na cláusula
contratual a que antes se fazia referência.
2.3. As premissas e as conclusões, na concepção pragmática da
argumentação não são nem enunciados por interpretar, nem enun-
ciados interpretados como verdadeiros e correctos, mas enunciados
 121
Três concepções da Argumentação
o Direito como Argumentação
120
tomem a iniciativa (digamos que o juiz supervisiona melhor do que
aceites. A argumentação, num diálogo, só pode prosseguir, na medida
dirige a contenda). Por outro lado, essas regras processuais podem
em que se produz essa aceitação. E outro tanto pode dizer-se da
reger discussões que têm lugar de facto (no contexto das instituições
argumentação retórica: as premissas, os pontos de partida, dependem
antes mencionadas e em muitas outras), ou podem colocar-se como
de que sejam aceitáveis para o auditório. A ênfase, portanto, recai
regras de um procedimento mais ou menos idealizado que cabe usar
agora sobre os elementos pragmáticos da linguagem (e não na sintaxe
como método para estabelecer ou descobrir o que pode entender-se
e na semântica) e no resultado obtido: o que importa é a aceitação
por verdadeiro ou correcto: é o caso da teoria processual idealizada
de uma determinada tese por outra pessoa, através de um diálogo
por Rawls (1997) para chegar aos princípios da justiça (quem discute
ou a aceitação pelo auditório (em geral, os efeitos que produzem em
aqui são seres fictícios - os situados na "posição originária" - e as
outros) e não (ou não centralmente) a validade lógica da inferência
regras são ideais); ou por Habermas (1987) como critério da verdade
ou o cará.cter verdadeiro ou fundamentado das premissas.
em sentido amplo (as regras aqui são ideais - as regras do discurso
Também neste caso, os fins concretos de uma argumentação
racional- mas aqueles que discutem seriam seres humanos tal como
pragmática podem ser variadíssimos: convencer os membros de uma
realmente são - com os seus interesses, necessidades, etc. - 'vid.
comissão para que votem em determinado sentido, ganhar um pleito,
Alexey, 1997a, pp. 109 e ss.').
persuadir a opinião pública dos benefícios de uma medida, ganhar
Todavia, no caso da retórica, não pode falar-se - ou não é obvio
uma eleição, aprender a arte da dialéctica, conseguir a aprovação de
que possa falar-se - de regras de processo; aqui não há dois conten-
determinada lei ou inclusivamente apurar a verdade. Enquanto que
dores que participam num jogo de acordo com certas regras, mas um
a finalidade abstracta é sempre a mesma: a aceitação por parte dos
orador que constrói um discurso para conseguir persuadir o audi-
outros, a persuasão, que é a maneira de solucionar o problema de que
tório; não são, portanto, regras processuais, mas, mais exactamente,
provinha a argumentação.
regras técnicas que, por assim dizer, só se aplicam a uma parte, o
Os critérios de correcção, se nos situamos no plano da dialéctica,
orador, e cuja não observância tem como consequência, simples-
têm carácter essencialmente processual, no seguinte sentido. O ven-
mente, a ausência de persuasão, ou seja, que não se consiga o efeito
cedor dos debates atenienses, por exemplo, era o que conseguia que
pretendido. O descrédito da retórica está associado precisamente a
o seu opositor incorresse em contradição, balbuciasse ou começasse
essa falta de regras. Ou seja, se a considerarmos simplesmente como
a falar sem sentido ... mas sempre e quando se tivessem respeitado
uma técnica, como uma arte de persuasão através da palavra, então a
certas regras de foir play (responder às perguntas que deviam ser res-
retórica converte-se num puro instrumento difícil de distinguir, por
pondidas. etc.). As disputas medievais eram também estritamente
outro lado, da simples propaganda ou das técnicas de manipulação
regulamentadas. O mesmo ocorre hoje com os torneios nos colleges
das consciências. A reivindicação da retórica, por isso, parece que tem
dos Estados Unidos. E, como é evidente, nos debates forenses; um
de estar ligada à ideia de que essas regras técnicas têm também algum
modelo particularmente relevante de argumentação dialéctica é o
limite moral e político, isto é, que a argumentação retórica não é, em
debate no contexto de um procedimento contraditório, no qual o juiz
definitivo, exclusivamente guiada por regras técnicas: a retórica não
adopta uma atitude essencialmente passiva: deve evitar que se usem
seria simplesmente a arte de persuadir, mas a arte de persuadir do que
certos argumentos indevidos, conseguir que se respeitem determi-
nados procedimentos, etc., mas permitindo que sejam as partes que é bom e verdadeiro.
122 o Direito como Argumentação
6. Concepções da argumentação e argumentação jurídica
As três concepções de argumentação que foram apresentadas na
parte anterior prendem-se, como vimos, com problemas, ou desíg-
nios, reais a que estão associados os seres humanos. Mas também
poderia dizer-se que têm algumas características ideais, no sentido de
que as argumentações realmente existentes não obedecem, em geral,
a um só desses tipos puros. Este último aspecto deve-se, por sua vez,
a duas razões distintas.
Uma delas deriva de que essas três concepções não são incompa-
tíveis entre si ou não o são necessariamente. Assim, a validade for-
mal dos argumentos é (ou costuma ser) condição necessária, embora
normalmente não suficiente, da sua solidez ou correcção material.
Ou, dito de outra maneira, a racionalidade formal, a racionalidade de
tipo lógico, é um pressuposto da racionalidade material, entendida
esta última como a racionalidade de crenças (teórica) ou de deci-
sões e acções (prática) e embora se trate, no segundo caso, de uma
racionalidade técnica ou instrumental (de meios) ou ética (também
de fins). A argumentação é, caberia dizê-lo, uma das maneiras como
se manifesta a razão humana enquanto faculdade ou capacidade de
resolver problemas. A terceira concepção da argumentação aponta,
por isso, para uma nova (relativamente à formal e à material) dimen-
são da racionalidade: a racionalidade como capacidade de persuadir
os outros, para interactuar linguisticamente com os demais e chegar a
acordos respeitando certas regras, por isso se lhe possa chamar racio-
nalidade processual18 ou política. Esta última dimensão da raciona-
lidade (ou concepção da argumentação) não se opõe necessariamente
às outras duas. Assim, a correcção formal dos argumentos é, com
frequência, um instrumento efectivo para conseguir persuadir um
auditório, e, desde logo, mostrar a incorrecção formal de um argu-
mento é uma poderosa arma dialéctica. Outro tanto caberia dizer da
18 Num sentido amplo de "processo"; vid. sobre isto Gianformaggio (1987).
Três Concepções da Argumentação 123
concepção material: a argumentação retórica e a dialéctica precisam
de certos pontos de conformidade, (lugares comuns, princípios, pre-
missas) sem os quais não se pode argumentar. Mas essa relação tam-
bém se verifica em sentido oposto, ou seja, a dialéctica funcionou, em
ceras ocasiões, como o modelo a partir do qual se constrói uma teo-
ria lógica (uma concepção formal da argumentação): a concepção da
lógica de Lorenzen ou de Rescher (e muitas outras) poderiam assim
interpretar-se como um propósito de formalizar a dialéctica. E a con-
cepção de verdade ou de correcção que pode encontrar-se em auto-
res como Habermas, Rawls e muitos outros (as teorias processuais)
podem considerar-se como uma tentativa de construir os critérios
da racionalidade (da argumentação) material, a partir da racionali-
dade que se exprime através de modelos argumentativos (idealiza-
dos) de carácter dialético-retórico; a ideia, como se sabe, é que uma
proposição é verdadeira ou correcta se pode ver-se como a conclu-
são a que chegariam por consenso agentes racionais que seguissem
certas regras de discussão; esse modelo é basicamente dialéctico no
caso de Habermas e no de Rawls (o discurso supõe a existência de
diversos actores que actuam entre si e se influenciam mutuamente),
mas é óbvio o parentesco existente entre a habermasiana "situação
ideal de diálogo" ou o rawlsiano consenso a que chegam os entes da
posição originária com a noção elaborada (no contexto de uma con-
cepção retórica da argumentação) por Perelman, nos anos cinquenta
do século xx, de "auditório universal", vinculada por sua vez com os
modelos do espectador racional que remontam, pelo menos, a Adam
Srnith (vid. Muguerza, 1977).
Outra razão importante para que as argumentações que se pro-
duzem de facto não obedeçam a um só desses modelos é que, com
frequência, "as empresas racionais" (para empregar uma expressão de
Toulmin) em que os seres humanos se vêem envolvidos têm uma
certa vocação de totalidade, ou seja, os fins e valores desses empreen-
dimentos não são exclusivamente formais, ou materiais ou prag-
máticos (de prossecução de objectivos), mas correspondem a uma
124 o Direito como Argumentação
combinação desse três tipos. Parece-me que pode observar-se uma
tendência nessa direcção com o aparecimento no campo da lógica
das chamadas "lógicas divergentes" (ou seja, que divergem em relação
à lógica clássica): a ideia, de certo modo, é abandonar o campo da
lógica puramente formal e construir lógicas sensíveis ao contexto e
que tenham em conta, de facto, como se argumenta (ou seja, não se
renuncia aos elementos materiais e pragmáticos da argumentação).
No caso da argumentação científica (das ciências não formais),
embora o valor central da ciência seja naturalmente a verdade e, por
isso, a argumentação científica cabe plenamente na concepção mate-
rial, os elementos formais da ciência são obviamente fundamentais:
as teorias científicas têm uma certa estrutura formal e muitas vezes
é precisamente esse o aspecto que interessa destacar; e os elementos
retóricos e dialécticos foram muito sublinhados nos últimos tempos:
desempenham um papel central em concepções como a dos para-
digmas científicos de Kuhn, e atingem uma importância desmesu-
rada (desmesurada por ser em detrimento das componentes formais
e materiais) no pensamento pós-moderno; esta última concepção do
conhecimento - como recordaremos (vid. supra, cap 1, ap. 8) - era
um dos elementos que levavam autores como Santos ou Kennedy a
reduzir a argumentação jurídica à retórica ou à dialéctica.
No caso da argumentação moral, parece óbvio que as três concep-
ções ou dimensões desempenham um papel considerável. Tomemos
como exemplo a bioética. Aqui entram em jogo normalmente as três
concepções mencionadas, embora talvez - dependendo do contexto
- haja alguma - ou algumas - que desempenham um papel de
maior importância. Este último aspecto deve-se a que nas argumen-
tações de tipo moral estão em jogo, tanto valores de carácter formal
(as nossas opiniões morais têm que ser consistentes entre si) como
material (essas opiniões devem estar bem fundadas quanto ao essen-
cial) e político (têm a pretensão de ser aceites pelos demais e, digamos,
de solucionar problemas ao alcançar um certo consenso). Além disso,
a circunstância de as argumentações de carácter bioético terem lugar
Três Concepções da Argumentação 125
em contextos diferentes, faz com que os critérios de avaliação das
mesmas não possam ser idênticos. Por exemplo, em algumas ocasiões
produzem-se num contexto fortemente institucionalizado, como
é o caso de uma sentença judicial; isso pressupõe limites que não
existiriam noutro caso: aqui a argumentação tem que partir necessa-
riamente de certas normas (as normas válidas do sistema), tem que
considerar como provado unicamente o conhecimento obtido de
certa forma, etc. Outras vezes, a argumentação bioética pode ter lugar
numa comissão de bioética, o que significa que os limites institucio-
nais, embora existindo, são menos fortes: dado que as comissões não
costumam emitir opiniões vinculativas, apenas formulam sugestões,
propõem mudanças ou, simplesmente, tratam de orientar a opinião
pública e/ou os profissionais, as suas argumentações podem ser mais
livres: não estão necessariamente sujeitas - ou estão-no menos - a
normas previamente estabelecidas, pois muitas vezes trata-se de que
seja precisamente a comissão a elaborar o critério que permita resol-
ver um problema, outras vezes o que faz é sugerir que uma lei devia
ser alterada noutro sentido, etc. E, por fim, há argumentações sobre
questões de bioética que não têm outros limites para além dos que
derivam do que costuma designar-se por discurso prático racional:
por exemplo, quando na opinião pública ou em foros especializados
da "sociedade civil" (o espaço público não estatal) se discute acerca
da justificação ou não de proibir a clonagem de seres humanos (ou
de proibir em determinados casos), a investigação com embriões ou
a escolha do sexo.
Finalmente, o Direito é, em minha opinião, um claro exemplo de
construção racional em que as três concepções ou dimensões apare-
cem combinadas de maneira que, no raciocínio jurídico, não é pos-
sível prescindir de qualquer delas. Uma exemplificação rápida que
pode dar-se deste fenómeno é que cada uma dessas três concepções
está intimamente relacionada com algum valor básico dos sistemas
jurídicos: a certeza, com a concepção formal (basta recordar a ideia
weberiana da racionalidade formal do Direito moderno que, como
 126 o Direito como Argumentação
vimos, poderia considerar-se agora como unilateral, redutora); a ver-
dade e a justiça com a concepção material: e a aceitabilidade e o
consenso, com a concepção pragmática. O ideal da motivação judicial
poderia exprimir-se, por isso, dizendo que se trata de pôr as boas
razões na forma adequada para que a persuasão seja possível.
Ora bem, embora a argumentação jurídica, falando em geral,
consista numa combinação peculiar de elementos provenientes des-
sas três concepções ou dimensões da argumentação isso não impede
que, dentro da mesma, possamos distinguir diversos campos (diver-
sas perspectivas) nos quais uma e outra dessas concepções desempe-
nham um papel preponderante. Por exemplo, a argumentação dos
advogados parece ser essencialmente de carácter dialéctico (quando
se contempla sob a perspectiva da luta que tem lugar entre partes
que defendem interesses contrapostos) e retórico (se a considerarmos
como discussões dirigidas a persuadir o juiz ou os jurados relativa-
mente a determinadas teses): A concepção formal presta-se bem para
justificar o trabalho de alguns teóricos do Direito que se centram nas
sentenças dos juízes vistas não como actividade, mas como resultado
(o texto da mesma, a motivação expressa), com propósitos básica ou
exclusivamente teóricos e descritivos. E a concepção material consti-
tui o núcleo da argumentação - a justificação -levada a cabo pelos
juízes. A obrigação que o juiz tem de motivar uma sentença não se
satisfaz simplesmente mostrando que a sua decisão (ou o enunciado
de dever: "devo condenar... ", "devo declarar... ", etc.) pode construir-
-se (ou reconstruir-se) seguindo um esquema válido de acordo com
a lógica dedutiva; a lógica - a lógica formal - na realidade nada
justifica, porque não se ocupa propriamente de argumentos, mas
de esquemas de argumentos. E tão-pouco se satisfaz essa obriga-
ção mostrando que a decisão é aceitável (para outros juízes, para os
juristas em geral, para a opinião pública); se pensarmos que a decisão
melhor justificada é a que obtém um maior consenso (maior con-
senso fáctico), então não poderia explicar-se a prática (enquanto
prática racional, justificada) das opiniões dissidentes; a aceitação é,
Três Concepções da Argumentação 127
evidentemente, um critério importante, mas não é (ou não neces-
sariamente) o critério último; as sentenças devem ser motivadas de
acordo com o Direito, ou seja, segundo critérios de racionalidade
característicos da teoria das fontes, da teoria da interpretação, da
validade, etc., que não podem prescindir da noção de verdade ou de
correcção (embora sem colocar-lhes certos limites).
7. Algumas consequências
A distinção entre estas três concepções ou dimensões não pretende
- como já se disse repetidas vezes - ser original. É algo mais óbvio,
mas ter a consciência de certas coisas óbvias pode, em certas ocasiões,
ser extremamente útil: pode servir para evitar polémicas estéreis ou,
para compreender melhor, problemas interessantes. Permite, por
exemplo, entender que não há qualquer razão para pensar que deve-
mos optar por uma dessas concepções da argumentação: por uma
do tipo das que os lógicos costumam apresentar (centrada nos - ou
limitada aos - elementos formais); em vez de uma do tipo das que
foram propostas por autores como Dworkin, Summers ou Raz que
se interessam muito fundamentalmente pelos elementos materiais,
embora circunscrevendo-se à justificação judicial; ou pela concepção
retórica ou dialéctica ao estilo de Perelman ou de Toulmin. Essa é,
simplesmente, uma distinção falsa: cada um desses enfoques destaca
um aspecto importante da prática jurídica argumentativa, mas cada
um deles por si mesmo resulta insuficiente, conduz a uma perspectiva
redutora e unilateral. A verdadeira questão é, pois, a de como com-
binar os ingredientes dessas três tradições no estudo das argumenta-
ções, de maneira que se construa uma teoria plenamente desenvolvida
da argumentação jurídica. E a distinção em questão permite também,
- parece-me - abordar com muito maior clareza que a habitual
alguns problemas centrais da argumentação jurídica. Referir-me-ei
agora, com algum detalhe, a dois desses problemas: a distinção entre
128 o Direito como Argumentação
o contexto de descoberta e de justificação, e o conceito de argumento
falacioso.
7.1. Contexto de descoberta e contexto de justificação
A teoria padrão da argumentação jurídica parte da distinção entre
o contexto de descoberta e o contexto de justificação das decisões
judiciais. C21rer dizer, uma coisa seria o processo psicológico, socio-
lógico, etc., mediante o qual o juiz (ou um conjunto de juízes: um
tribunal) chega a tomar uma decisão acerca de um determinado
caso, e outra coisa a fundamentação que oferece (de maneira mais
ou menos explícita) a decisão. Para alguém que não tivesse que
estudar esse fenómeno, uma coisa seria encontrar as razões que
permitem explicar por que um determinado juiz (ou os juízes em
geral) tomou (tomaram) tal decisão acerca de tal caso: razões expli-
cativas (motivos da acção) podem sê-lo a convicção do juiz de que
essa é a decisão justa, o seu sentimento de vinculação ao sistema
jurídico dentro do qual actua, o desejo de que a sua decisão não
seja revogada pelas instâncias superiores, a sua convicção de que
com essa decisão se promovem objectivos a que o juiz adere, etc. E
outra coisa é analisar as razões que possam justificar aquela decisão,
que permitam considerá-la como correcta, aceitável ou devida: por
exemplo, a justificação de uma decisão condenatória seria o facto de
alguém ter praticado uma acção com determinadas características,
associado à circunstância de que essa acção se enquadra em um dos
tipos de delito previstos numa norma válida do sistema de aceitação
do sistema jurídico. A diferença entre as razões explicativas e as jus-
tificativas é, antes do mais, uma questão de perspectiva: algo pode
valer como uma razão explicativa, sem ser por isso justificativa (o
desejo de que a sua sentença não seja anulada), mas pode acontecer
que uma razão explicativa tenha também força justificativa (o facto
de N ser uma norma válida do Direito D explica - é um factor
Três Concepções da Argumentação 129
causal - a decisão do juiz e constitui também uma premissa da
sua justificação); e a mesma distinção (entre razões explicativas e
justificativas), de resto, depende em certo sentido de que se assuma
o ponto de vista de um terceiro (na perspectiva de um juiz, poderia
não existir tal distinção; adiante se voltará a este aspecto 'vid, infra,
capo 4, ap. 2'). Além disso, é importante darmo-nos conta de que
a distinção entre o contexto de descoberta e o de justificação não
coincide exactamente com a que pode fazer-se entre o discurso des-
critivo e prescritivo: pois tanto podemos descrever como os juízés
chegam a tomar uma decisão (quais são os factores determinantes),
como também prescrever como deveriam fazê-lo; e, no plano da
justificação, é possível descrever as razões justificativas que os juízes
deram, assim como prescrever quais deveriam ter sido essas razões.
Em qualquer caso, a distinção, no âmbito da teoria padrão da
argumentação jurídica, foi utilizada para situar a teoria exclusi-
vamente no contexto da justificação: o propósito de autores como
Macormick, Aarnio, Peczenik, Alexy, etc., não é o de estudar como
se tomam ou deveriam tomar as decisões, mas de como se justificam
(e/ou como deveriam justificar-se); mais concretamente, esses auto-
res costumam ter propósitos reconstrutivos: oferecem modelos de
como devem fundamentar-se as decisões judiciais, a partir de como
de facto se fundamentam.
A origem da distinção vinha de mais longe e de outro lado. Na
realidade, trata-se de uma adaptação ao âmbito da decisão judicial de
uma distinção típica da filosofia neo-positivista da ciência. A distinção
em questão pode expor-se deste modo: "No contexto da descoberta
envolve a produção de uma hipótese e de uma teoria, a descoberta
e a formulação de uma ideia, a invenção de um conceito, tudo isso
relacionado com circunstâncias pessoais, psicológicas, sociológicas,
políticas e até económicas ou tecnológicas que pudessem ter gravi-
tado na gestação da descoberta ou influído na sua aparição. A isso se
oporia, por contraste, o contexto de justificação que aborda questões
de validação: como saber se a descoberta realizada é ou não autêntica,
130 o Direito como Argumentação
se a convicção é verdadeira ou falsa, se uma teoria é justificável, se as
evidências apoiam as nossas afirmações ou se realmente se aumentou
o conhecimento disponível" (Klimowsky, 1994, p. 29).19
Pois bem, o primeiro que transpôs a distinção para o campo
jurídico foi Wasserstrom, num livro de 1961,20 com o propósito de
combater a tese dos realistas (que logo seria adoptada pelos autores
"críticos") a que se fez referência no anterior capítulo. Os realistas
contestavam que a teoria dedutivista fosse uma descrição correcta
da decisão judicial; para eles, o factor crucial para entender o pro-
cesso de decisão encontrar-se-ia melhor na intuição (Hutcheson),
na personalidade do juiz (Frank) ou nos seus desejos e preferências
(Stoljar). Wasserstrom acusa todos estes autores (incluindo Holmes)
de cometer a falácia irracionalista, ou seja, de passar da constatação da
utilidade limitada da lógica formal, a afirmar que a decisão judicial é
por inerência arbitrária;21 e de não ter distinguido entre o processo de
descoberta, no qual os realistas podem ter razão, e o processo da justi-
ficação. Wasserstrom, de certo, não nega que existam conexões entre
ambos os contextos e confere certa prioridade lógica aos critérios
para avaliar os processos de descoberta, enquanto que não poderia
verificar-se uma relação em sentido inverso. Precisamente, o cerne
da crítica que faz a Frank consiste em evidenciar a existência de uma
ambiguidade neste último: por um lado, Frank reconhece que há cri-
térios que levam o juiz ou qualquer decisor a modificar as suas pri-
meiras conclusões (o que parece implicar o reconhecimento de que
existem critérios de justificação) mas, por outro lado, afirma que os
19 A origem da distinção consta de um trabalho de Hans Reichenbach de
1938: Experiência e predição (Reichenbach, 1965).
20 Wasserstrom não cita Reichenbach nem qualquer filósofo da ciência, mas
sim Kantorowicz (o qual colheria uma distinção básica da filosofia da ciência)
Também assinala que muitas das distinções que ele prpõe se encontram em Hart
(no seu trabalho A separação entre o Direito e a moral'Hart, 1962').
21 "Confunde-se a questão de saber se um argumento é formalmente válido,
com a questão de se pode haver boas razões para crer que uma proposição é
verdadeira ou falsa" (pp. 23-24).
Três Concepções da Argumentação 131
juízes não tratam de justificar as suas decisões, mas simplesmente de
as racionalizar. 22
Em qualquer caso, a distinção entre o contexto de descoberta e o
da justificação foi abandonado ou, pelo menos, foi muito atenuado
na filosofia da ciência há já muitas décadas. Talvez se pudesse dizer
que a opinião mais comum nos últimos tempos é a que é expressa
por autores como Brown (1983), para o qual: 1) não existe uma linha
demarcada que separe ambos os contextos: não nos referimos a uma
proposta como uma descoberta, a menos que existam suficientes pro-
vas, e 2) justifica-se falar de uma "lógica da descoberta" se a lógica
22 Anderson (1995) sustentou recentemente que Wasserstrom e muito outros
autores interpretaram mal os realistas e que a aproximação a estes últimos é
preferível à dos "positivistas". Segundo Anderson, para estudar o processo de tomada
de decisões dos juízes, os realistas não se basearam na distinção entre o proceso
de descoberta e o da justificação, mas distinguiram os cinco elementos seguintes:
"(1) meditar e problematizar (brooding and puzzling) sobre os factos de um caso e
interrogar-se "qual é a solução justa deste caso?", (2) avançar com uma tentativa de
palpite ou de intuição acerca do que é justo em relação ao caso, (3) testar ou pôr à
prova o palpite ou a intuição com as normas e princípios relevantes e com o que
é considerado como boa solução para este e outros casos semelhantes que possam
surgir no futuro, (4) alcançar um juízo, uma decisão ou uma solução, (5) apresentar
ou expor o juízo, a decisão ou a solução na forma consagrada" (Anderson, 1995,
p. 334). Pois bem, em minha opinião, é possível que se tenha interpretado mal os
realistas, na medida em que não se prestou suficiente atenção ao facto de que eles
acreditavam que existia algo semelhante a uma "lógica" de descoberta e, desde logo,
Anderson tem razão ao insistir em que o processo "real" da tomada de decisão deve
ser investigado em si mesmo, de maneira muito mais detalhada do que se tem feito
até agora. Mas, por sua vez, este último autor não presta suficiente atenção ao facto
de que a abordagem realista não permite dar conta do discurso jurídico justificativo
e exagera, em minha opinião, as coisas quando afirma que Wasserstrom e os
representantes da teoria padrão da argumentação fizeram "uma distinção rígida
entre descoberta e justificação" (p. 344) ou quando qualifica a postura de um desses
autores, MacCormick, de "positivista formalista" (p. 342).
Por outro lado, Dan Simon realizou uma série de estudos empíricos acerca dos
processos de decisão judicial, e uma das suas conclusões é que tanto os positivistas
como os realistas interpretaram mal o processo mediante o qual os juízes tomam as
decisões (vid. Sirnon, 2002 e 2004; e Amaya, 2006, capo 5 ap. 5.3).
 132 o Direito como Argumentação
não se identifica com a lógica dedutiva, mas sim com a racionalidade:
ou seja, a descoberta das teorias não é (ou não é na totalidade) uma
operação arbitrária ou casual, mas que, também neste caso, existem
certos critérios de racionalidade. 23
O abandono ou relativização da distinção no campo da filosofia
da ciência parece que teria que levar a fazer outro tanto no campo
do Direito (no da decisão judicial) embora convenha não esquecer
que a distinção nunca (ou raramente) tinha sido feita (a começar
por Wasserstrom) de maneira radical. Mas em Direito existe ainda
uma dificuldade adicional (vid. Mazzarese, 1996) pois "descobrir" e
"justificar" não têm exactamente o mesmo sentido no contexto das
teorias científicas e no das decisões judiciais. A propósito de "des-
cobrir", González Lagier (2003, ap. 3) distinguiu dois sentidos da
expressão: num sentido fraco abrange qualquer ideia que surja na
mente de um cientista (ocupado em fazer ciência), ou seja, abrange
também as tentativas de formular hipóteses que talvez nunca che-
guem a ser aceites como tal; enquanto que em sentido forte se refe-
rirá à decisão de aceitar uma determinada hipótese. A conclusão do
seu argumento é que a distinção entre descoberta e justificação só
pode sustentar-se com nitidez se o termo "descoberta" for entendido
no primeiro dos dois sentidos. Ora bem, essa opinião, na realidade,
vem a significar a negação da distinção entre contexto de descoberta
e de justificação: simplesmente porque o contexto de descoberta das
teorias científicas não se pode considerar completo enquanto não se
23Javier Echeverría (1994) considera que a distinção é inútil "na medida em
que a filosofia da ciência queira ocupar-se da ciência como actividade e não só
como procura do conhecimento" (p. 288). Em sua opinião, a filosofia da ciência,
não deve restringir-se à ciência clássica, mas deve tomar como objecto de estudo
"o conhecimento e a actividade tecno-científica" (p. 289), e propõe, por isso, quatro
contextos (fortemente interrelacionados) da actividade tecno-científica: o contexto
do ensino; o contexto da inovação (retoma o antigo contexto da descoberta, mas
vai mais longe, pois agora inclui a descoberta de teorias, mas também as invenções
de engenheiros e técnicos); o contexto de avaliação (que corresponde ao anterior
contexto de justificação, mas também aqui ampliando-o), e o contexto de aplicação.
Três Concepções da Argumentação 133
formula a sério uma hipótese (ou seja, o primeiro dos dois sentidos de
"descobrir" não pode ser o que resulta de interesse para a ciência -
ou para o Direito -). Mas, além disso, releva ressaltar que existe uma
importante diferença entre o que é descobrir uma exacta observância
de regras, uma lei científica, e decidir empreender uma sequência de
acção (por exemplo, condenar alguém). Descobrir não é decidir, mas
apenas encontrar algo, digamos um acto de conhecimento, embora
para encontrar esse algo seja necessário tomar certas decisões. E deci-
dir é realizar uma acção, portanto, um acto da vontade, se bem que a
decisão haja que basear-se em determinadas descobertas relativas ao
mundo (que Fulano esteve tal dia em tal lugar, que deu uma punha-
lada a Cicrano, etc.). No que se refere ao outro termo da dicoto-
mia, "justificar" uma teoria científica não é exactamente o mesmo
que "justificar" uma decisão; sem ir mais longe, a justificação de uma
decisão supõe assumir um raciocínio prático (de que pelo menos uma
das premissas é uma norma, um desejo, etc., quer, dizer, uma entidade
que tem um sentido de adequação do mundo à mente), enquanto
que, no caso da ciência, se trata de um raciocínio teórico (as pre-
missas - incluindo as leis científicas - são enunciados descritivos,
estão orientados da mente para o mundo).
Ora bem, tudo o que antecede, não significa, todavia, que a dis-
tinção contexto de descoberta!contexto de justificação, deva pôr-se
completamente de parte, por inútil. Parece-me que continua a servir
para o propósito que teve inicialmente: para criticar os realistas jurí-
dicos e, em geral, quem tiver uma concepção céptica a respeito da
possibilidade de justificar as decisões judiciais: que os juízes chegam
às suas decisões de uma determinada forma (não partem das normas
aplicáveis para depois subsumirem nelas os factos, mas que começam
com uma tentativa de decisão que depois submetem à prova, isto é,
curam de ver se a mesma se pode justificar, se a redacção da motiva-
ção "funciona") é algo diferente de a mesma estar ou não justificada.
A possibilidade de justificar uma decisão não resulta negada pelo
facto de a lógica não oferecer uma descrição adequada (tão pouco
134 o Direito como Argumentação
o pretende) do processo de decisão. E as coisas tornam-se bastante
claras se associarmos a distinção em questão às concepções de argu-
mentação anteriormente examinadas. Em minha opinião, a distinção
entre o contexto de descoberta e o contexto da justificação das deci-
sões Gudiciais ou não), pode manter-se com nitidez se nos situamos
no plano da concepção formal da argumentação, mas não quando se
passa a outras concepções.
Na concepção formal, a aceitação da distinção não levanta pro-
blemas pois, como se viu, o que trata de captar não é o processo, mas
o resultado da argumentação. A lógica dedutiva padrão não pretende
oferecer um modelo que descreva como alguém, de facto, argumenta,
mas melhor como deve argumentar, ou melhor ainda, oferece um
modelo para controlar a qualidade dos argumentos; por isso é óbvio
que tem um valor simplesmente justificativo, embora se trate de uma
justificação insuficiente: como se disse repetidamente, uma decisão
não está justificada simplesmente porque se apresenta sob uma forma
dedutivamente válida. Em definitivo, reconstruir o esquema formal
(lógico) da motivação de uma decisão judicial (de uma sentença)
é uma operação que se desenvolve exclusivamente no contexto da
argumentação: argumentar formalmente e analisar essa argumenta-
ção, são operações que podem fazer-se perfeitamente abstraindo do
contexto de descoberta (de como se chegou à decisão).
Mas as coisas não são já assim quando nos situamos no plano
da concepção materiaL Aqui, como se viu, argumentar pressupõe
aceitar a verdade e/ou a correcção das premissas Gá não se trata de
esquemas de argumentos, mas de argumentos) e essa aceitação, por
exemplo em relação aos enunciados fácticos, pode pressupor uma
combinação de descoberta e de justificação: numa conhecida obra
A hélice dupla, Watson (2000) (um dos descobridores da estrutura
do ADN) relata como na formulação ou na rejeição de certas hipó-
teses (até chegar àquela em que se baseou a descoberta do hélice
dupla) desempenharam um papel de destaque factores de muitos
tipos (desde o acaso à estética), incluindo a ideia do que poderia
Três Concepções da Argumentação 135
considerar-se justificado (aceitável) à luz do conhecimento cientí-
fico disponível, dos métodos adoptados pela ciência, etc. Pois bem,
outro tanto pode dizer-se em relação aos juízes: por exemplo, a
hipótese de que F tenha sido o homicida exclui-se - consideremos
o caso - porque não poderia justificar-se, de acordo com os ele-
mentos probatórios disponíveis.
Por último, na concepção pragmática da argumentação, a distin-
ção entre o contexto da descoberta e da justificação simplesmente
não tem sentido, precisamente porque aqui o centro é constituído
pelo processo da argumentação. A inventio,24 o achado, da matéria da
argumentação, das premissas, é uma operação retórica essencial, parte
do processo dirigido a conseguir a persuasão. E no caso da dialéctica,
a justificação - a correcção - depende da aceitação que se vá pro-
duzindo entre aqueles que argumentam: a descoberta (e a aceitação)
de pontos comuns entre o proponente e o oponente, o defensor e o
contradito r de uma tese, é o que torna possível a argumentação e o
que proporciona a mesma, em última análise, os critérios de justifica-
ção: justificar não pode significar neste caso algo diferente de aceitar
(aceitar de facto o que deveria ser aceite).
Como bem assinalou Aguiló (2003), as instituições da indepen-
dência e da imparcialidade mostram claramente a impossibilidade de
separar, no processo real da motivação judicial, o contexto de desco-
berta e o da motivação. A obrigação de motivar as decisões significa
em princípio a obrigação de justificá-las. Mas o Direito - através
dessas instituições e de muitas outras - pretende regular também o
contexto de descoberta, de tomada da decisão; per isso não faz muito
sentido situar-se exclusivamente no contexto da justificação: ambos
os momentos, na realidade, estão ligados. A independência significa
essencialmente que o juiz só pode utilizar como razões para basear
a sua decisão (como premissas do seu raciocínio justificativo) as que
24 Inventio não significa exactamente inventar, criar algo novo, mas descobrir
alguma coisa pré-existente: os lugares comuns ou princípios.
136 o Direito como Argumentação
provêm do Direito (se quisermos: as autorizadas pela regra de reco-
nhecimento do sistema). A imparcialidade (ou independência do juiz
em relação às partes e frente ao objecto do processo) não se refere
a que razões podem funcionar como premissas, mas a certa atitude
que assegure que o juiz não se incline para uma das partes. Por isso, a
imparcialidade está ligada a outras instituições como a abstenção e a
rejeição, e a independência com a auto-restrição, com a obrigação de
não se situar para além do Direito.
Pois bem, é óbvio que todas estas instituições não têm muito que
ver com a concepção formal da argumentação. Precisamente, as difi-
culdades que às vezes existem para fazer compreender aos juízes (e,
em geral, aos juristas práticos) a distinção conceptual entre o plano
da descoberta, da chegada à decisão, e o da justificação poderiam
ser devidas a que os juízes não concebem a justificação em termos
puramente formais. 25 Para eles, as razões que explicam o processo
de tomada de decisões são também as razões justificativas (a inde-
pendência e a imparcialidade significam precisamente isso); e por
isso, como disse Aguiló (2003), o ideal da motivação é que as razões
explicativas e as justificativas coincidam. Aquilo com que essas insti-
tuições têm que ver é com a concepção material e com a concepção
pragmática (retórica e dialéctica). Com a concepção material, porque
as referidas instituições se dirigem, em certo sentido, a que aumente a
probabilidade de que o juiz justifique materialmente as suas decisões:
que só use as razões de Direito e que faça bom uso delas. Com a con-
cepção retórica, porque essas instituições contribuem também para
aumentar a credibilidade das decisões, para que resultem aceitáveis e
persuasivas: por isso o juiz deve abster-se de decidir um caso não só
quando haja alguma causa objectiva para isso, mas também quando
possa existir uma aparência de que ela exista. E com a concepção dia-
25 Muito teóricos do Direito criticaram os juízes - incluindo o Tribunal
Constitucional espanhol - por não estarem conscientes dessa diferença. Vid.
Igartua, 1995, pp. 147 e ss.
Três Concepções da Argumentação 137
léctica, porque a imparcialidade e a independência judiciais contri-
buem para que o "debate" no interior de um tribunal adopte a forma
de discussão racional.
Por outro lado, fazer uma distinção dicotómica entre o contexto
da descoberta e o da justificação (para deixar de fora de análise
o contexto da descoberta) desempenha, sem dúvida, uma função
ideológica, isto é, contribui para oferecer uma visão distorcida da
realidade. Pensemos na deliberação efectuada pelos juízes no con-
texto de um órgão colegial. A deliberação (o processo da delibera-
ção) resulta amputado da fundamentação explícita (que é a única
que se tem em conta quando se considera o contexto da justifica-
ção). Mas sem ela nem sempre pode entender-se - e, no momento
adequado, criticar-se - a fundamentação, a motivação em ques-
tão. Imaginemos que, por exemplo, se tratava de um caso que tinha
dado lugar a uma decisão adoptada por maioria do tribunal, com
alguns votos discordantes. No momento de avaliar a força justifi-
cativa de ambas as motivações (a da maioria e a da minoria), não
deveria deixar-se de parte - tomemos por hipótese - a circuns-
tância de os magistrados discordantes terem trabalhado, no âmbito
do processo de deliberação, para que a fundamentação maioritária
resultasse "enfraquecida" (com vista a alcançar um acordo unânime
que finalmente não se conseguiu).
7.2. Argumentação e falácias
Outro importante aspecto da argumentação que pode esclarecer-se
a partira das três concepções anteriores é o que tem que ver com as
falácias. Num capítulo posterior deste livro (cap. 5, ap. 7) voltar-se-á
a este tema. Por ora tratarei unicamente do conceito e de um princí-
pio de classificação das mesmas.
Como definição de falácia pode servir a que deu Aristóteles no
primeiro livro que é conhecido sobre o tema (Refutações sofísticas):
138 o Direito como Argumentação
um argumento que parece bom sem o ser.26 O essencial das falácias
é, por assim dizer, um elemento de engano, de aparência, que pode
ser intencional ou não, por parte de quem argumenta. Do mesmo
modo que a ideologia não equivale simplesmente a erro (as ideo-
logias reflectem também em parte a realidade, falam da realidade,
embora de uma forma distorcida), os argumentos falaciosos não são
simplesmente os maus argumentos que, pela sua semelhança com os
bons (têm, pois, algo em comum com os bons argumentos) podem
confundir, enganar os destinatários dos mesmos e inclusive quem os
emite; quem constrói um discurso ideológico pode não ter qualquer
intenção de provocar engano (ele participa sinceramente dessa visão
ideológica - deformada - do mundo), e o mesmo acontece com o
que argumenta falaciosamente: ele próprio pode ser uma vítima do
seu argumento falacioso. Por isso, o que gera as falácias não são só
o que Bentham designava por "interesses sinistros" (equivalente ao
interesse de classe na teoria marxista da ideologia), mas também cer-
tas dificuldades cognitivas dos seres humanos (no caso da ideologia, a
falsa consciência), a incapacidade para compreender a complexidade
do mundo.
Dado que a chave para compreender o conceito de falácia é uma
noção eminentemente gradual, a de aparência, é inevitável que exista
uma ampla zona de ambiguidade: a aparência (de ser um bom argu-
mento) pode ser tão débil que não tenha capacidade para enganar
alguém (neste caso não será uma falácia, mas simplesmente um mau
argumento), ou pode ser tão intensa que seja difícil de distinguir dos
bons argumentos (poderia tratar-se simplesmente de um argumento
com algum defeito sanável, em virtude do qual não teria sequer capa-
cidade enganosa: o destinatário, por exemplo, pode suprir as defi-
ciências e convertê-lo num bom argumento). Mas mais importante,
todavia, que perceber a ambiguidade do conceito é apercebermo-nos
de que a noção de aparência pressupõe a de realidade. Ou, dito de outra
26 Sobre o conceito de falácia, vid. Pereda, 1986.
Três Concepções da Argumentação 139
maneira, que o conceito de argumento falaz pressupõe que há argu-
mentos bons e, portanto, critérios de bondade, critérios de correcção.
Numa secção anterior deste capítulo vimos que a existência de
critérios de correcção era um elemento que existia sempre que fazia
sentido falar de argumentação, embora de maneira distinta; ou seja,
os critérios de bondade são diferentes em cada concepção da argu-
mentação. Pois bem, na medida em que a noção de falácia está rela-
cionada com esses critérios, isso que dizer que haverá diferentes tipos
de falácias, de acordo com o s critérios que se adoptem como base
para emitir o juízo de que um argumento tem a aparência de possuir
uma característica que na realidade não possui. Ou, dito de outra
maneira, as falácias pressupõem que se infrinja alguma regra da argu-
mentação, de cada concepção da argumentação, e daí que possa falar-
-se não unicamente de falácias formais e não formais (esta é, talvez,
a classificação mais habitual),27 mas de falácias formais, materiais e
pragmáticas (retóricas e dialécticas).
Uma falácia formal ocorre quando parece que se utilizou uma
regra de inferência válida, mas na realidade não é assim: por exemplo,
a falácia da afirmação do consequente (que iria contra uma regra da
lógica dedutiva), ou a da generalização precipitada (contra uma regra
da indução).
Nas falácias materiais, a construção das premissas foi levada a
cabo utilizando um critério só aparentemente correcto; exemplos
típicos são a falácia da ambiguidade ou da falsa analogia.
E nas falácias pragmáticas, o engano produz-se por ter sido
infringida, de forma mais ou menos oculta, uma das regras que
regem o comportamento daqueles que argumentam no contexto de
um discurso retórico ou dialéctico. Esta definição pressupõe certa
dificuldade em falar de "falácia retóricà' (vid. infra, cap 5, ap. 7).
A prática de uma falácia retórica não pode significar simplesmente
27 Um estudo detalhado - e já clássico - das diversas classificações das
falácias que se têm proposto desde Aristóteles pode ver-se em Hamblin, 1970.
140 o Direito como Argumentação
que o argumento não resultou eficaz, persuasivo (pois nesse caso tra-
tar-se-ia, simplesmente de um mau - em sentido técnico - argu-
mento retórico), mas que se usou (com alguma eficácia persuasiva)
um procedimento contrário às regras da boa retórica: por exemplo,
quando se faz um uso abusivo do argumento da autoridade. Uma
falácia dialéctica pressupõe ter-se infringido (mas de maneira não
completamente evidente) uma das regras do debate: por exemplo,
por que se evita a questão e não se responde a uma questão surgida
durante o debate, quando existia a obrigação (dialéctica) de fazê-lo.
Por fim, como resulta mais ou menos óbvio, é perfeitamente pos-
sível (e na prática, frequente) que se verifiquem situações complexas,
ou seja, que um argumento seja falaz por alguma combinação de ele-
mentos formais, materiais e pragmáticos. Se uma teoria (completa-
mente desenvolvida) da argumentação exige que se tenha em conta
essas três dimensões ou concepções, outro tanto haveria que dizer em
relação à teoria das falácias.
CAPíTULO 3
A CONCEPÇÃO FORMAL
1. A lógica formal
Já foi sublinhado que a concepção formal da argumentação é a que
se encontra, de maneira paradigmática, nos livros de lógica, de lógica
formal, e foi também referido que essa concepção (como as outras
duas) em parte tem correspondência com uma certa prática social (a
da ciência lógica ou matemática), mas poderia ver-se também como
uma dimensão ou um aspecto da argumentação que tem lugar no
contexto de outras práticas. Se a concepção - ou a análise - formal
dos argumentos é importante para a prática jurídica, não é porque o
Direito seja uma parcela da lógica - que não é - , mas porque os
argumentos jurídicos apresentam uma dimensão formal e a análise
lógica resulta, por consequência, de interesse.
Todavia, não é tão fácil precisar em que consiste esse aspecto
formal dos argumentos, como tão pouco o é a tarefa de delimitar o
objecto e as finalidades da lógica. Ao contrário do que por vezes se
pode pensar (do que costuma pensar-se vista de fora), a lógica não é
uma disciplina extraordinariamente polémica (para além de extraor-
dinariamente complexa) e nem sequer existe acordo entre os seus
cultores acerca de qual seja a sua natureza. De facto, nem sequer se
pode dizer que haja uma só lógica, mas que há muitas, muitíssimas