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Catedrático Penal

Universidad Fabra de Barcelona

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Copyright © 2004 Editora Manole Ltda., por meio de contrato com o autor.
A Editora Manole agradece a permissão do
prof. Jesús-María Silva Sánchez para a publicação desta tradução.

Tradução para o português


Professor livre-docente Mauricio Antonio Ribeiro Lopes
Projeto gráfico
Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik
Editoração eletrônica
Acqua Estúdio Gráfico
Coordenação e execução da capa
Departamento de Arte da Editora Manole

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
S584e
Silva Sánchez, Jesús-María
Eficiência e direito penal
/ Jesús-María Silva Sánchez; tradução de Mauricio Antonio Ribeiro
Lopes. - Barueri, SP : Manole, 2004
. (Estudos de direito penal; v.ll)

Tradução de: Eficiencia y derecho penal


Ensaio publicado ná obra: Política criminal y persona
Inclui bibliografia
ISBN 85-204-1982-8

1. Direito penal. 2. Intervenção estatal.


I. Título. n. Série.
EXPLICAÇÃO PRÉVIA SOBRE A TRADUÇÃO VII
03-1645.
CDU 343 LISTA DE ABREVIATURAS ....................................................... XI
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3. A PENA COMO REAÇÃO A ATOS INEFICIENTES E A
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Printed in Brazil BIBLIOGRAFIA ...................................................................... 69
JESÚS-MARiA SILVA SÁNCHEZ

RFDUM Revista de la Facultad de Derecho e la Univer-


sidad Complutense de Madrid
YLJ The Yale Law Journal
ZfRS Zeitschrift fur Rechtssoziologie
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-
wissenschaft

A análise sobre até que ponto as considerações acerca


da eficiência desempenham algum papel no âmbito do Di-
reito Penal apresenta, inicialmente, a necessidade de escla-
recer três aspectos fundamentais. Em primeiro lugar, qual a
importância de se levantar essa questão? Na verdade, resul-
ta, por um lado, que a corrente law and economics, ou aná-
lise econômica do Direito, surgiu no âmbito do Direito
Privado e do case law anglo-americano. 1 Nesse contexto,

1 Cf. Werner (1992), "Die bkonomische Analyse des Rechts im

Strafrecht: Eine modernistische Variante generalpraventiver Tenden-


zen?", KritV 4/1992, p. 433-451, p. 433-435. Neste texto iremos nos
ater ao exame das diferenças que separam as grandes escolas de aná-
lise econômica do Direito: a de Yale (liderada por G. Calabresi) e a de
Chicago (com R. Posner como seu mais significativo representante).
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
.JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ

das. 4 Diante de tal opinião, no entanto, é certo, em primei-


deve-se indicar que suas inovações mais significativas são "a
ro lugar, que no desenvolvimento da política criminal -
utilização de técnicas como a análise custo/benefício na ela-
desde o surgimento das doutrinas de justificação do Direi-
boração das políticas jurídicas e na justificação das decisões
to Penal ne peccetur até as construções atuais de um autor
judiciais, a abertura decidida do discurso jurídico ao tema
do porte de Jakobs, por exemplo - os fundamentos conse-
das conseqüências econômico-sociais do Direito, ou a con-
qüencialistas sempre ocuparam um lugar substanciaP Em
sideração de eficiência econômica como valor jurídico".2
particular, autores como Bentham, Beccaria ou Feuerbach
Por sua vez, de outro lado, não poucos estabelecem um
sustentaram suas conhecidas teses sobre uma base de argu-
estreito vínculo entre as bases do Direito Penal (continen-
mentos de conteúdo econômico muito precisos.
tal) - sobretudo relativamente à dogmática do delito - e os
fundamentos da ética de princípios, de raiz kantiana. 3 Postas Isso explica a seguinte declaração conclusiva no pio-
as coisas desse modo, caberia então concluir que a apresen- neiro trabalho de Gary Becker:
tação dessa problemática nem mesmo deveria ser levantada
nestes termos. Na verdade, o sistema de Direito Penal teria Lest the reader be repelled by the apparent nove1ty of
uma configuração fechada e apriorística, segundo a qual as an 'economic' framework for illega1 behavior, 1et him recall
considerações dt; eficiência ficariam absolutamente excluí- that two important contributors to crimino1ogy during the
eighteenth and nineteenth centuries, Beccaria and Ben-
tham, exp1icit1y app1ied an economic ca1cu1us. Unfortuna-
Cf. o excelente resumo das principais posições de ambas e da "terceira
via" em Mercado Pacheco. EI análisis económico del Derecho. Un inten- tely, such an approach has 10st favor during the 1ast
to de reconstrucción teórica, Madri, 1994, p. 58 e ss. De qualquer hundred years, and my efforts can be viewed as a resurrec-
modo, as teses do grupo de Chicago são referências mais próximas
neste estudo. 4 Esta aparência que suscita o Direito Penal é reconhecida por Pos-
2 Mercado Pacheco, op. cit., p. 23.
ner, ''Ali economic theory of the Criminal Law", Cal. LR 85, 1985, p. 1193-
3 Sobre a contraposição entre o enfoque utilitarista, que serve de
1231 e p. 1194, concluindo (p. 1230) que responde a uma evidente lógica
base à corrente da análise econômica do Direito, e a filosofia clássica econômica, a qual, ainda que não seja explícita, aparece de modo implí-
alemã, cf. Rahmsdorf, "Okonomische Analyse des Rechts (OAR), Utilita-
cito em juízes e legisladores.
rismus und die klassische deutsche Philosophie", Rechtstheorie 18 (1987), 5 Questão distinta é a de em que medida essa "orientação às conse-
p. 487: o modelo de fundamentação da "análise econômica do Direito" é
qüências" da política criminal se aplica à própria teoria jurídica do delito
de molde conseqüencialista próximo do proposto pela escola filosófica
ou à dogmática dos tipos da parte especial. Outro problema é, ademais, o
do utilitarismo, que opera freqüentemente com um cálculo de pondera-
que se deve entender por "orientação às conseqüências", ou mesmo de que
ção presidido pela idéia de "máxima felicidade para a maioria", ao passo
conseqüências se trata. Isso tanto na política criminal, como na própria
que a ética clássica alemã, de origem kantiana, repudia rigorosamente as
dogmática, isto é, trata-se aqui de uma simples análise instrumental ou,
considerações conseqüencialistas ou de utilidade como base para se ava-
ao contrário, deve-se entrar também em análises valorativas? Permanece
liar o valor moral das ações. Isso, independentemente de ser possível
então o debate entre as opções representativas de uma mera Zweckratio-
estabelecer algumas vias de comunicação entre ambas as tendências,
nalitdt e as que consideram também uma Wertrationalitdt.
como claramente fica proposto no próprio trabalho de Rahmasdorf.
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

tion, modernization, and thereby I hope improvement, of nal, está sendo o funcionalista, e não precisamente o de aná-
these much earlier pioneering studies. 'i-,6 lise econômica. 8 Porém, de qualquer modo isso tudo nos
mostra que levantar a problemática sobre a eficiência no
Direito Penal não apenas é muito importante, mas sobretu-
Mas, em segundo lugar, sabemos que a própria dogmá-
do revela-se perfeitamente oportuno num momento em que
tica da teoria do delito, em parte, tende a ser criada a par-
as discussões entre principialistas e conseqüencialistas
tir de perspectivas teleológicas, muito propícias a acolher
encontram-se em pleno apogeu. 9
as considerações de eficiência. De outra parte, a vinculação
entre as concepções de Direito Penal e a análise de eficiência A segunda questão que cabe esclarecer é o que deve ser
econômica se faz especialmente evidente em nosso tempo, entendido como eficiência. Na verdade, seria necessário de-
em que perspectivas muito variadas são levadas em conta terminar primeiramente se a análise econômica dos fenôme-
para se promover um Direito Penal cuja metodologia seja nos humanos (e entre eles o Direito) parte tão-somente da
orientada às ciências sociais? É certo que, ao menos no eficiência como princípio, que opera como se fosse uma plani-

âmbito continental, por um lado, o conseqüencialismo no lha de correção ideal de atos ou regulações ou, então, se parte
Direito Penal encontrou e encontra, sobretudo na atualida- da atuação eficiente como um fenômeno real, existente. lO Resol-
de, vários opositores; e que, por outro lado, o pensamento
conseqüencialista mais difundido, no âmbito do Direito Pe- 8 Sobre o caráter "conseqüencialista" da análise econômica do Direi-

to, cf. Mercado, Pacheco, op. cit., p. 49.


* Nota do tradutor: Para que o leitor não se assuste pela aparente novi- 9 Não foi em vão que a Strafrechtslehrertagung reunião anual dos
dade de que a conjuntura "econômica" pode induzir ao comportamento penalistas de língua alemã - realizada em Rostock nos dias 25 a 28 de
ilegal, cabe lembrá-lo de dois importantes estudiosos da criminologia maio de 1995, teve por título o sugestivo tema "Das Strafrecht zwischen
durante os séculos dezoito e dezenove, Beccaria e Bentham, os quais apli- Funktionalismus und 'alteuropãischem' Prinzipiendenken". Discutindo,
caram explicitamente fórmulas econômicas. Infelizmente, tal abordagem com razão, que isso são os pontos extremos da discussão jurídico-penal
perdeu o prestígio durante os últimos cem anos, e meus esforços podem no momento atual, Schünemann, "Kritische Anmerkungen zur geistigen
ser vistos como uma ressurreição, uma modernização, e assim espero que Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft", GA, 1995, p. 201-229,
haja um aprimoramento desses estudos tradicionais e pioneiros. especialmente p. 217-218
6 Becker, "Crime and punishment: an economic appproach" (1968), 10 Tem sentido apresentar a questão porque, como veremos, por um

em Becker e Landes, Essays in the economics of crime and punishment, New lado, ao analisar, entre outras coisas, a conduta delitiva, parte-se da atua-
York, 1974, p. 45. Posner, Cal. LR 85, 1985, p. 1193 também reconhece o ção eficiente como uma realidade (empírica) característica do indivíduo,
papel de precursores de Beccaria e Bentham veja ainda Posner, Economic que se concebe como homo oeconomicus. Por outro lado, ao contrário, ao
analysis of Law, 4. ed., Boston/Toronto/Londres, 1992, p. 22, nota 2. analisar as regulações jurídicas - indubitáveis produtos humanos -, em
7 Cf. simplesmente a obra de Hassemer, Lüderssen, Naucke, Fortsch- absoluto se dá por definitivo que elas sejam produtos eficientes, mas sim
ritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Frankfurt, 1983. Sobre que elas se confrontam com o princípio (normativo) de eficiência, a fim de
o fato de que a "análise econômica do Direito" ressuscita o antigo tema promover precisamente sua maior eficiência. Isso ocorre porque, inclusi-
da possibilidade de estudar o Direito a partir das ciências sociais, consul- ve a partir da idéia de que os homens se comportam como indivíduos
te Mercado Pacheco, op. cit., p. 33. racionais maximizadores de seus interesses privados, a eficiência social
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

vido esse primeiro ponto, seria o momento de estabelecer o dentemente de que estes custos recaiam sobre alguém em
que cabe entender por eficiência como princípio jurídico, ou concreto e, em razão disso, o prejudiquem. 15
ll
o que é a adaptação jurídica de um conceito econômico.
No meu entender, não pode haver dúvida de que a aná-
Como se sabe, conceitos diversos vigoram a esse respeito,
lise econômica do Direito situa-se no plano geral das corren-
sendo usual a idéia de contraposição sugerida por Pareto e tes utilitaristas. Isso, de início, quer dizer que quem se mostra
Kaldor-HicksY Parece-nos adequado a consideração da efi- crítico diante do utilitarismo, a fortiori terá de se mostrar crí-
ciência no âmbito do Direito Penal servir-se deste último tico perante a metodologia da análise econômica do Direito.
enfoque, o qual, sem dúvida, está mais próximo da tradição O movimento law and economics, ao menos em suas mani-
utilitarista, na qual se encontram os precedentes de qual- festações mais ortodoxas, aparece como uma versão limitada
13
quer análise de eficiência econômica em nossa disciplina. do utilitarismo, na medida em que a planilha adotada é o do
Na verdade, quando se fala de eficiência em Direito Penal, a wealth maximization principIe, entendido por recondução a
primeira consideração parece ser sempre não precisamente valores, a dólares. 16 Daí poderia ocorrer que inclusive parti-
sobre a conduta que trazendo vantagens para todos não pre- dários do utilitarismo se mostrem críticos diante do princí-
judica ninguém (não é vetada por ninguém),14 mas naquela pio da eficiência econômica tal como o entende a análise
cujas vantagens globais (sociais) superam os custos, indepen- econômica do Direito. 17 Na verdade - e o tema é aqui de
alguma transcendência -, é possível que o modelo utilita-
requer um mercado de competição perfeita (caracterizado por um ele- rista tenha maior capacidade de integração da valoração de
vado número de compradores e vendedores, de forma que nenhum
direitos, liberdades ou garantias que o modelo de análise eco-
deles possa influenciar o preço, que possuam informação completa
sobre o processo de determinação do preço e num contexto em que nômica. Porque, como se verá, uma questão central relativa
todos os recursos sejam livremente transferíveis. Mercado Pacheco, op. ao princípio de eficiência é a de como incluir no cálculo de
cit., p. 134).
11 A esse respeito, cf. Eidenmüller, Effizienz ais Rechtsprinzip, Mu- custo/benefício princípios de liberdade, dignidade ou pro-
nique, abril de 1994. O autor destaca já de início (p. 20 e ss) a vinculação
desta noção com o utilitarismo, ainda que logo demonstre diferenças (p.
178 e ss, 187 e ss, 321-322). 15 Na linha do teorema de Kaldor-Hicks, segundo o qual uma medi-

12 Sobre os dois, cf. Kübler, "Effizienz aIs Rechtsprinzip'; em da é correta quando os ganhos dos beneficiários superam as perdas dos
Festschrift für Ernst Steindorff, Berlim/Nova York, 1990, p. 687-704, p. prejudicados, de modo que os primeiros possam indenizar os segundos.
694-695; para ter uma abordagem extensa, cf. Eidenmüller, op. cit., p. 46 16 Cf. Mercado Pacheco, op. cit., p. 57.

e ss, 50 e ss, respectivamente. 17 Esse poderia ser o caso de Cid Moliné, Pena justa o pena útil?,
13 Sobre a relação entre o utilitarismo e a análise econômica do Dire- Madri, 1994, p. 27l e ss. Sobretudo, quando passa em revista o debate
ito, cf. Seidman, "Soldiers, martyrs and criminals: utilitarian theory and espanhol sobre os fins da pena e acolhe uma tese utilitarista (por exem-
the problem of crime control", YLJ,94, 1984, p. 315-349, p. 315, nota 3; plo, p. 284 e ss, 287, 291): "creio que o utilitarismo justifica as garantias
sobre o utilitarismo da regra e do ato em relação à análise econômica do penais do liberalismo porque, com seu caráter geral, elas alcançam o
Direito, ver p. 318. duplo objetivo de minimizar a violência por parte do restante dos indi-
14 Na linha proposta por Pareto.
víduos e de minimizar a violência do Estado".
JESUS-MARiA SILVA SÁNCHEZ

porcionalidade. Algo que possivelmente ofereceria menos dú-


vidas se fosse feito a partir de modelos de utilitarismo da re-
gra, tais como os que podem subjazer às teses contratualistas.
Em terceiro lugar, é preciso deixar claro o que se enten-
de por Direito Penal, no momento de estabelecer análises de
eficiência, e como abordar a relação entre uma coisa e outra.
Porque, desde logo, o enfoque mais direto da questão consis-
tiria em examinar o sistema penal de controle em seu con-
junto - criminal law enforcement system - (organização da
polícia, aspectos orgânicos, processuais, substantivos, peni-
tenciários, de ordenamento jurídico-penal) e determinar,
mediante os cálculos correspondentes, seu grau de eficiência.
Um enfoque neste escopo, necessariamente econométrico,
escapa de nossas possibilidades.l 8 Por isso parece claro que
cabe aqui efetuar duas considerações básicas. Por um lado,
que nossa perspectiva será estritamente metodológica, ou de
princípio. Por outro, que tal perspectiva pode ser aplicada a A análise econômica do Direito Penal pressupõe, como se
dois grandes grupos de questões: de uma parte, à política cri- pode comprovar, a adoção de uma perspectiva conseqüencia-
minaI, entendida como conjunto de princípios fundamen- lista e orientada às ciências sociais na análise dos fenômenos
tais do ius puniendi; de outra parte, à dogmática do delito, relevantes no âmbito jurídico-penal. A partir dessa perspectiva,
como conjunto de estruturas e princípios de imputação do em primeiro lugar, o delito é, obviamente, uma classe de atos
fato delitivo. Já de início convém ressaltar que, por óbvias socialmente indesejáveis, porque suas conseqüências, isto é, o
razões de limitação de espaço, este segundo bloco temático dano que esse ato indesejável acarreta, é superior aos benefícios
não será incluído na presente exposição. sociais que, também, caberia esperar que uma determinada
conduta trouxesse. l Por isso, é possível qualificar o delito como
18 Um trabalho muito interessante nesta linha, para o conjunto do conduta ineficiente caracterizada pela transferência puramen-
sistema judicial, com amplas referências, é o de Pastor Prieto, Ah de la
Justicia! Política judicial y economía, Madri, 1993; uma aplicação concre-
ta deste modelo de análise também é apresentada pelo mesmo autor, no 1 Shavell, "Criminal Law and the optimal use of nonmonetary

trabalho: "Heroína y política criminal. Un enfoque alternativo", em: La sanctions as deterrent", ColLR 85,1985, p. 1232-1262, p. 1234. Sobre o
problemática de la droga en Espana (Análisis y propuestas político-crimi- custo do delito de modo geral, cf. Becker, em Becker e Landes, Essays
nales), Madri, 1986, p. 225 e ss. in the Economics of Crime and Punishment, p. 2 e ss.
.JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ
o DELITO COMO CLASSE DE ATOS INEFICIENTES

te coativa de riqueza,2 realizada à margem do mercado, o que Partindo dessa premissa, a análise econômica do Direito
constitui o meio mais eficiente de consignação de recursos. Isso Penal sustenta que os que cometem delitos são sujeitos racio-
fatalmente corresponde à clássica visão de malum actionis,3 é nais, os quais, em sua atuação delitiva, também obedecem a
óbvio: se o delito fosse benéfico ou simplesmente neutro, não considerações de eficiência, isso é, calculam os custos e as
haveria sentido prevenir sua realização. 4 vantagens que cada ação lhes proporciona.? Isso determina
Estabelecido que o delito é um ato ineficiente,S a questão que, com as informações de que o sujeito dispõe, se uma
é como fazer frente à sua realização tratando, ao menos, de das alternativas de comportamento mostra-se menos vanta-
reduzir sua freqüência a fim de que, no conjunto, o sistema josa por força das circunstâncias, a probabilidade de que ele
seja o mais eficiente possível. É neste ponto que se deve in-, opte por ela diminui. 8 Ou seja, um sujeito cometerá um fato
troduzir, a meu juízo, um dos axiomas fundamentais desta
delitivo se, e somente se, a sanção esperada for inferior às van-
perspectiva metodológica.
tagens privadas esperadas com a realização do ato. 9 Tal des-
A economia - diz-se - é a ciência da eleição racional de
um mundo em que os recursos são limitados em relação às
7 Cf. Ehrlich, "Participation in illegitimitate activities: an economic
necessidades e desejos humanos. A conduta humana segue
analysis (1073)", em Becker e Landes, op. cit., p. 68-134; p. 70: "Anyviola-
o critério da eleição racional, que é a busca dos próprios tion of the law can be conceived of as a yielding a potential increase in
interesses na maior medida possível. Para empreender essa the offenders pecuniary wealth, his psychic well-being or both. In viola-
ting the law, one also risks a reduction in one's wealth and well-being
busca, os sujeitos são motivados por estímulos. 6 [... ]. As an alternative to violating the law one may engage in a legal
wealth or comsumption-generating activity, which may also be subject to
specific risks. The net gain in both activities is thus subject to uncer-
2 Sobre os mecanismos por meio dos quais isso ocorre, detalhada- tainty"; [nota do tradutor: "Qualqlier violação da lei pode ser concebida
mente, cf. Posner, Colo LR 85, 1985, p. 1195 e ss tanto como produtora de um potencial aumento patrimonial da riqueza
3 Cf. Bentham, Compendio de los tratados de legislación civil y penal, dos agressores, como de seu bem-estar psíquico, ou ambos. Violando a
t. I (com notas por D. Joaquín Escriche), 2. ed., Madri, 1839, p. 28: "[ ... ] lei, há também riscos de redução da riqueza e do bem -estar [... ]. Como
resulta que há atos que produzem mais mal do que bem, os quais os le- uma alternativa à violação da lei, é possível empenhar-se numa atividade
gisladores proibiram mediante a atribuição de certas penas, convertendo- lícita ou de geração de consumo, as quais podem também estar sujeitas a
os em delito, que não é outra coisa senão um ato proibido", p. 32-33. Ver riscos específicos. O ganho líquido em ambas atividades é assim sujeito a
também Bentham, op. cit., t. II, p. 3. incertezas"]; Wittig, Der rationale Verbrecher. Der 07wnomische Ansatz zur
4 Bentham, op. cit., t. II, p. 49: "A pena é mal fundamentada quando Erkliirung kriminellen Verhaltens, Berlim, 1993, p. 176: na verdade, para a
não há verdadeiro delito, nem mal de primeira nem de segunda ordem, teoria econômica da criminalidade o delito é uma atividade econômica
como na heresia e no sortilégio, ou quando o mal está mais do que com- que se rege, como todas, pela lei da oferta e da procura. Sobre os custos
pensado com o bem, como na defesa de si próprio". e benefícios diversificados no caso do delito e de suas alternativas, cf. Pos-
5 Do que deriva, ainda, a considerável noção de que o delito é assim
ner, op. cit., 4. ed., p. 223.
considerado de per si, e não meramente em virtude de uma definição ou 8 Kirchgassner, "Führt der homo oeconumicus das Recht in die Irre?",
etiquetamento (na orientação do labelleing approach). JZ 1991, p. 104-111, p. 106. Por razões de elasticidade da demanda.
6 Posner, Economic Analysis of Law, 4. ed., p. 3-4.
9 Shavell, Col. LR 85, 1985, p. 1235; Posner, op. cit., p. 223.
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ
o DELITO COMO CLASSE DE ATOS I~JEFICIENTES

crição corresponde à teoria (criminológica, em nosso caso) ainda que outras concepções defendam o contrário - que
do comportamento racional, ou do rational choice: em ou- entre o sujeito delinqüente e o não-delinqüente não há dife-
tros termos, da imagem do indivíduo como homme machine renças estruturais (não há um sujeito "normal" e um sujeito
ou homo oeconumicus,lO oposto a um homo sociologicus. O "desviado"), mas ambos, sim, operam seguindo idênticos
pensamento econômico da criminologia, na não princípios. São, em definitivo, os fatores situacionais - ou de
busca responder por que os homens decidem cometer um confluência de motivações favoráveis e contrárias - que dão
delito, se em razão da própria personalidade ou do ambien- lugar ou não à realização do fato delitivo. 12 Como veremos,
te; apenas trata de explicar a criminalidade como um com- as considerações liberais de igualdade formal entre os cida-
portamento cuja base está na decisão racional que busca dãos não são em absoluto alheias a esta maneira de ver as
obter mais vantagens: tanto os homens em geral, como os coisas. Mas deve-se sublinhar o efeito cop~ideravelmente
delinqüentes em particular, respondem a estímulos nesse menos estigmatizante e verdadeiramente mais igualitário
sentidoY Este modelo de interpretação permite afirmar - que o de outros supostos princípios mais "progressistas".
No capítulo anterior ficou estabelecido que a teoria
10 Sobre esse modelo de indivíduo, cf. Radbruch, "Der Mensch im
econômica do delito parte do princípio de que os homens
Recht" (1927), em Der Mensch im Rechet. AusgewahZte Vortrage undAufsat-
ze über Grundfragen des Rechts, 2. ed., Gotinga, 1957, p. 9-22, p. 12. Ali mos- atuam em virtude de cálculos de custo/benefício, inclusive
tra-se esse modelo de indivíduo, egoísta e inteligente, que simplesmente no momento de praticar delitos.1 3 Convém, então, acrescen-
persegue seu interesse individual bem entendido, um indivíduo saído das
teses do Iluminismo e do Direito Natural. Tratar-se-ia do modelo de indi- tar, por um lado, que isso não seria específico de indivíduos
víduo próprio do Estado liberal, cuja consideração repercutiria em todos especialmente calculistas (em se tratando da delinqüência
os ramos do ordenamento jurídico (p. 14). Nesse mesmo sentido, ver Torio
Lopez: "EI sustrato antropológico de las teorias penales'; RFDUM, 11, mono- econômica ou, em geral, da criminalidade organizada), mas
grafia (Estudios de Derecho Penal em homenaje al Prof. Jimenéz de Asúa), algo constatado de modo geral. 14 Pois bem, por outro lado,
junho 1986, p. 667-678, p. 671 e ss, 673. Cf. também Kirchgassner,lZ, 1991,
p. 110; Werner, KritV 4/1992, p. 443 e ss; Kunz, KriminoZogie, Berna/Stutt- também é certo que a proposição central poderia ser for-
gartNiena, 1994, p. 85, n.m. 3. Relacionando este modelo de indivíduo com
a economia neoclássica, cf. Wittig, op. cit., p. 176; Mercado Pacheco, EZ aná-
Zisis económico deZ Derecho, p. 112 e ss. Cf., por fim, Calsamiglia: "Justicia, 12 Kunz, op. cit., p. 85-86, n.m. 4.
eficiência e Derecho", em RCEC, 1, set.-dez. 1988, p. 305-335, p. 311 e ss. 13 Ainda com alguns matizes: quiçá não todos; entendendo-se por
11 Muito clara a contraposição entre ambos os modelos (ou entre incentivo não apenas aquilo que seja formulável em termos de preço; e,
ambas formas de entender a criminalidade) pode ser vista em Smettan, enfim, incluindo variações quanto ao poder de incidência dos incentivos
"Kosten, Nutzen und Risiko des Straftaters'; MschrKrim, 1992, p. 19-31, em relação às diversas características da personalidade, Ehrlich, BlC, 22-2,
p. 20-21. Ademais, sobre o homo oeconomicus têm sido muito significati- 1982, p. 126-127. Ver também, Ehrlich, em Becker e Landes, Essays ... , p.
vas as investigações empíricas de Isaac Ehrlich. Cf., sobretudo, Ehrlich, 111, concordando com a idéia de que, se os delinqüentes, como grupo, res-
"Participation.. :', em Becker e Landes: Essays ... , p. 68 e ss, 111; e também pondem a incentivos, isso não implica que o grau de sua resposta seja idên-
Ehrlich: "On positive Methodoloy, Ethics, and Polemics in Deterrence tico ao restante das pessoas ou que sejam similares nos demais aspectos.
Research", BlC 22-2, abro 1982, p. 124-139. 14 Posner, op. cit., p. 224.
r

o DELITO COMO CLASSE DE ATOS INEFICIENTES '-


,JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ

industrial e o crescente aumento do conflito de classes, a con-


mulada em termos mais moderados, assinalando-se o se-
cepção de Beccaria perde sua referência social."!7
guinte: a decisão de cometer um delito não independe de
estímulos, tal como se acredita convencionalmente. 1s Tam-
bém caberia admitir que as cominações penais não exercem . A idéia aparece com grande clareza em Radbruch, que
o mesmo efeito em determinados grupos ou
de delitos. 16
Como é óbvio, a crítica fundamental a essa fundamenta- r. .. }fica visível que o indivíduo delinqüente não está em
ção é de cunho metodológico geral. Trata-se de questionar se absoluto em condições de ponderar friamente sobre as vanta-

o modelo de homo oeconomicus corresponde não mais à ima- gens e os inconvenientes de sua conduta, e assim eleger o cami-

gem de homem para o Direito Penal, mas para o Direito em nho mais benéfico para si; ao contrário, é preciso corrigi-lo,

geral. A esse respeito, taxativamente assevera Kunz: isto é, dar-lhe condições para que entenda seu próprio interes-
se e siga seu interesse corretamente entendido. 18

o cálculo econômico da punição proposta pela escola clás-


sica ajustava-se a uma sociedade de citoyens iguais, emancipa-
No âmbito do Direito Penal, essa postura contrária deu

dos econômica e politicamente. Com o advento do proletariado


lugar à concepção do delinqüente como sujeito patológico
(homo sociologicus), 19 base da política criminal do final do
século XIX e princípios do século XX. Essa concepção, corre-
15 Ehrlich, Ele 22-2,1982, p. 136: "there is no a priori scientific rea-
son to rule out the possibility that offenders respond to incentives or lata às idéias do Estado social, explica, por exemplo, a intro-
that both certainty and severity of punishment deter crime" [nota do
tradutor: "Não existe razão científica a priori para descartar a possibili-
dade de que ofensores sejam influenciados ou que ambas, certeza e 17 Kunz, op. cit., p. 89-90, n.m. 1. Crítico de modo manifesto é Her-
severidade da punição, previnam crimes"]. Não obstante, e isso é zog, Priivention des Unrechts oder Manifestation des Rechts?, Frankfurt,
importante, afirma Ehrlich, em Becker e Landes, Essays ... , p. 111: "We do 1987, p. 41.
emphasize, however, the role of opportunities available in competing 18 Radbruch, Der Mensch in Recht, p. 15-16. A tese da "correção" res-
legitimate and illegimate activities in determining the extent of an
s~lta a existência de uma pluralidade de tipos psicológicos de indivíduos,
offender's participation in the latter and thus, indirectly, also in deter-
dla~te do tipo único anteriormente definido: assim se distinguem o
mining the extent of his response to incentives" [nota do tradutor:
delmqüente ocasional e o habitual, o corrigível e o incorrigível.
"Enfatizamos, contudo, o papel das oportunidades disponíveis numa
19 Apontado em Radbruch, op. cit., p. 16: "A nova doutrina do
competição entre atividades legítimas e ilegítimas para determinar o
D~re~to Penal pode ser denominada, com razão, doutrina sociológica do
índice de participação do ofensor nas últimas e, assim, indiretamente,
DireIto Penal, porque atribui relevância a uma série de elementos até
também para determinar a extensão de sua resposta aos incentivos"]. A
então apenas sociológicos"; "a nova imagem do indivíduo é - em relação
incidência em toda esta matéria dos "custos de oportunidade" da ação
ao esquema de liberdade, egoísmo e inteligência da época liberal - um
delitiva, põe-se, assim, em relevo.
tipo muit~ mais próximo da vida, em cuja concepção inclui-se a situação
16 Frank, "Okonomische Modelle der Abschreckung", Kriml, 1987, p.
do poder mtelectual, econômico e social do sujeito jurídico."
55-65.
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ o DELITO COMO CLASSE DE ATOS INEFICIENTES

dução das medidas de segurança - inclusive no intuito de tanto, desiste de cometê-lo porque o sistema jurídico-pena~ com a
substituir a pena - e a difusão da ideologia terapêutica. cominação penal e com a possibilidade de execução da pena, teve

Assim, a questão central seria determinar se o modelo de o cuidado de alertá-lo que não vale a pena cometer o delito. 22

homem do Estado moderno é o mesmo do Estado liberal ou o


Na verdade, ainda segundo Hassemer:
do Estado social; ou, ao contrário, uma versão superada de
ambos, hipótese em que haveria de se analisar quais são suas
[. .. ) a psicologia do delinqüente potencial só raras vezes
características. Contudo, a discussão sobre as "imagens do alcança o grau de racionalidade que pressupõe a teoria da pre-
homem" em Direito provavelmente ultrapassaria em muito o venção geral. Como demonstraram sobretudo as pesquisas
que é possível abranger neste estudo. Por isso, nossa análise se sobre o efeito intimidatório da pena de morte (atualmente
limitará a averiguar se o delinqüente pode ser entendido como abolida), o delinqüente normalmente não se motiva pensando
homo oeconomicus e, se for o caso, em que medida. A atual com- na possibilidade de sofrer esta pena (ameaça da punição), mas
preensão do tema é relativamente fácil de descrever. Muitos movido pela idéia de quais são as possibilidades de não ser des-
penalistas, sobretudo os criminólogos de nossa cultura jurídica, coberto. 23
negam essa proposição categoricamente, afirmando sua falta de
realismo,20 sempre, ou quase sempre, seguindo a conduta de Mais fácil, contudo, parece ser a aceitação do modelo de
atribuir falta de fundamento às teses clássicas da prevenção homo oeconomicus para a delinqüência econômica. 24 Para os
geral negativa ou intimidatória.21 Com freqüência muitos demais casos, a tese do comportamento racional e da con-
citam, para isso, exemplos provenientes da criminalidade juve-
nil ou passional. Discorrendo sobre o tema, Hassemer reprova 22 Hassemer, Fundamentos dei derecho Penal (trad. e notas Mufíoz

Conde e Arroyo Zapatero), Barcelona, p. 384, aproveitando para criticar


a rigidez jurídico-racionalista da idéia preventiva geral, a qual
a análise econômica do Direito na nota 76.
23 Hassemer, Fundamentos ... , p. 386; Schüler e Springorium, op. cit., p.

41, sublinhando, também, que, todavia, o que influi é o risco de ser desco-
despreza soberanamente a "irracional idade" fática das pes- berto e processado, mais que o de ser punido numa medida concreta.
24 Hassemer, Fundamentos ... , p. 386; Kunz, op. cit., p. 88-89, n.m. 10.
soas. A teoria da prevenção geral espera um homo oeconomicus Cf., ademais, Schünemann: "Oferece a reforma do Direito Penal econô-
que geralmente não existe. Pois ela supõe que o delinqüente poten- mico alemão um modelo ou um equívoco?" (trad. Rodríguez Montafíés),
em Jornadas sobre la Reforma dei Derecho Penal en Alemania, Madri,
cial antes pondera os inconvenientes e vantagens de seu ato e, por- CGp], 1991,p. 31 e ss, 44: "Pode ser que no caso dos delitos cometidos
espontaneamente, como ensina a pesquisa criminológica, não se consiga
grandes resultados com o agravamento da pena. Mas existem razões de
20Wittig, op. cit., p. 159-160. peso - e, em minha opinião, as melhores - para que vigore algo distinto
21De modo exemplar, ultimamente, Schüler e Springorum, Krimi- no setor da criminalidade econômica, apresentada segundo cálculos de
nalpolitik für Menschen, Frankfurt, 1991, p. 37 e ss, especialmente a este custo/benefício; e, por isso mesmo, racionalmente calculado; o risco de
respeito, ver p. 40-41. Também Wittig, op. cit., p. 161. ser descoberto não pode ser negligenciado pelo autor".
JES(JS-MARíA SILVA SÁNCHEZ o OELlTO COMO CLASSE DE ATOS INEFICIENTES

seqüente motivação pela cominação penal é tachada de mas que se admite obviamente a existência de outros fatores
"demasiado simples"2s ou, simplesmente, de não mostrar na prática de delitos. 30 Em segundo lugar, inclusive os auto-
verossimilhança real, por não apresentar conformidade com res contrários à tese do delinqüente racional não deixam de
os desenvolvimentos e as pesquisas empíricas das ciências reconhecer que a maior ou menor probabilidade de ser preso
sociais: a psicologia cognitiva, em particular. 26 Essa na e punido incide sim sobre o indivíduo. Isso é um reconheci-
verdade, conduziria a um questionamento geral do modelo mento tácito de que o delinqüente - numa medida indeter-
porque põe em relevo que, sendo desconhecido o sistema de minada, digamos - não é de todo alheio a um cálculo
preferências e o nível de informação do sujeito, não é possível racional de custos, como já foi expostoY Em terceiro lugar,
conhecer qual alternativa de comportamento aparece como da teoria do comportamento racional extrai-se uma conse-
mais útil no caso concreto. 27 Assim, parte-se do princípio que qüência nada desprezível para o quadro geral de uma políti-
o indivíduo, em virtude de suas limitações para obter e pro- ca criminal humana: a saber, se o que move o delinqüente é
cessar informação, não atua nunca de modo plenamente a consciência de que o delito lhe traz mais vantagens que o

racional, mas de acordo com variáveis em função de valores, comportamento legal alternativo, parece evidente que a cri-

convenções etc. 28 A conseqüência dessa apresentação seria, minalidade pode ser combatida não apenas com o seu deses-

definitivamente, o redescobrimento da diversidade dos indiví- tímulo - tornando maiores os custos (ou as penas) para a
ação delitiva -, mas também mediante ampliação das alter-
duos, permitindo rechaçar a novidade revolucionária da teo-
nativas legais, que as façam parecer mais vantajosas: por
ria econômica, a saber, seu mecanicismo assentado sobre o
exemplo, uma redução no nível de desemprego. 32 Por fim, no
cálculo da "probabilidade do comportamento criminal".29
Pois bem, o certo é que, em primeiro lugar, a apresenta-
ção criticada nunca teve a pretensão de afirmar que no com- 30 -
..' E o que destaca Vanberg, Verbrechen, Strafe und Abschreckung,
portamento delitivo só incidam cálculos de custo/benefício, Tubmgen, 1982, p. 28 e ss: aspectos morais, sociais etc; Kirchgassner, ]Z,
1991, p. 106-107.
31 A .
SSlm concord a Vanberg, op. cit., p. 22 e ss: por um lado, desde o
25 Kunz, op. cit., p. 88, n.m. 10; Wittig, op. cit., p. 179: o modelo não momento em que se aceita que o sujeito realiza algum cálculo, ainda que
se ajusta à complexidade do indivíduo. se atenha apenas ao mero fato de ser ou não descoberto, já se está acei-
26 Lüderssen, "Law and Economics na Política Criminal", em Dret, tando o princípio; por outro lado, quando se rechaça a existência de uma
economia i empresa, IURIS, 3/1994, p. 57-71, p. 66 e ss, pondo em relevo t~tal ~ficácia intimidatória não se leva em conta que a finalidade preten-
que a psicologia cognitiva mostrou a importância das relações rotineiras dIda e a contenção e não uma possível erradicação do delito. Como
ou dos atos irracionais, inclusive, e surpreendentemente, no campo do acrescenta Kirchgassner, ]Z, 1991, p.108, há boas razões para partir desse
delito econômico. Cf. também Herzog, op. cit., p. 46, 47-48; Wittig, op. auto~~enefício, ainda que se aceite também a idéia de que, em muitas
cit., p. 102 e 103-104. ocaSlOes, os homens se comportam de maneira desinteressada.
27 Wittig, op. cit., p. 138. 32 Cf. Frank, "Die 'Rationalitat' einer ókonomischen Analyse des

28 Id. ibid., p. 159-160. Rechts", ZfRS 7, p. 191-211,205-206; Frank, Krim], 1987, p. 56 e, sobre-
29 Id. ibid., p. 178.
tudo, p. 59-60.
o OELlTO COMO CLASSE DE ATOS INEFICIENTES
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ

que tange à confiabilidade empírica, do lado dos autores que do o que se entende por interesse, é quase impossível demonstrar

defendem a análise econômica do Direito há um arsenal que alguém atua contrariamente a seus interesses[. .. ].

empírico em favor de suas teses que não encontra suficientes


provas que os contradigam. 33 Por outro lado, o cálculo dos denominados "custos mo-
De fato, são outros os aspectos que, meu conduzir à dissolução do próprio modelo: pois,
34
vista, podem resultar mais problemáticos. Assim, em parti- certamente, é discutível que tudo isso se reduz a um "preço'~
cular, se o modelo parte de um cálculo individual realizado Além disso, há uma pluralidade e complexidade de fatores que
por cada indivíduo, nos termos da denominada Subjective devem ser levados em conta, como aponta Koller. 39
Expected Utility,35 torna-se inevitável entrar num âmbito em
Na realidade, não se trata senão de mais uma crítica à
que os conceitos de custo e benefício seriam distintos para
eficiência, tida como indicador indefinido ou vago de análi-
cada indivíduo. 36 Na verdade, por um lado, como assinala
ses,40 ou em todo caso, como planilha da qual se subtraem
Mercado Pacheco: 37
alguns dos elementos que para o Direito são relevantesY
Enfim, somado a isso, existiriam outras objeções para ade-
Quando não há algo que possa mensurar a utilidade, pode-
quar a "relação jurídico-penal" às considerações do merca-
se atribuir esta finalidade a qualquer comportamento; partindo
do idea1. 42
do pressuposto de que todo indivíduo atua segundo seu próprio
Contudo, as observações anteriores expressam aspectos
interesse, ou segundo seus desejos ou preferências, e não definin-
que, com suas precisões ou matizações, podem ser conside-
rados para uma análise econômica do Direito Penal. Por sua
33 São fundamentais os trabalhos de Ehrlich, tanto os já citados como
vez, a tese oposta - a que nega com veemência a racionalida-
alguns outros; sobre estas e outras pesquisas que provariam o efeito pre-
ventivo de modificações na gravidade da pena e na probalidade de ser de do delinqüente - apresenta, em meu entender, efeitos
preso, ver Vanberg, op. cit., p. 37 e ss; Frank, Krim], 1987, p. 56-58.
34 Particularmente, se atuamos em virtude de uma racionalidade

estritamente utilitarista parece que devemos ter o volume de delito que


38 Smettan, op. cit., p. 27, nota 19.
queremos, posto que realmente podemos tê-lo, sabendo - como sabe-
39 Koller, op. cit., p. 82.
mos - que podemos dedicar à prevenção quantos recursos queiramos
40 Sobre essa crítica, cf. Kübler, Steidorff-FS, p. 694 e ss
contanto que seu custo marginal seja inferior ao custo marginal do deli-
41 Convém não esquecer que no cálculo entram não apenas o inte-
to; Seidman, YL],94, 1984, p. 316-317.
resse em si de que se trate, mas também o grau de sua probabilidade de
35 Sobre esse assunto, cf. Smettan, MschrKrim, 1992, p. 21 e ss.

36 Em parte, por diferentes graus de informação; e também pelas


afetação, o que torna mais complexo o esquema.
42 Sobre as condições do mercado ideal, cf., por exemplo, Calsimi-
diversas preferências. Sobre ambos os extremos, ver Koller, "Probleme
der utilitaristischen Strafrechtfertigung", ZStW91, 1979, p. 45-95, p. 79 e glia, RCEC, 1, set.-dez.1988, p. 315-316. Dentre as que aqui interessam, é
fundamental a que alude ao caráter completo da informação que devem
ss,80.
37 Mercado Pacheco, EI análisis económico dei Derecho, p. 124.
ter os sujeitos que nela intervêm.
.JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ
o DELITO COMO CLASSE DE ATOS INEFICIENTES

radicais e inaceitáveis. Na verdade, se o delinqüente não é, são desse conhecimento, relativo à declaração da gravidade
em medida -alguma, racional, então a prevenção mediante a do fato. Trata-se de apresentar elementos de convicção,
criação de normas carece de sentido (a prevenção, todavia, é determinados conforme o necessário. Em todo caso, tal linha
o que há de mais característico - e mais liberal - do Direito de pensamento é sumamente importante porque, ao ser
Penal), restando apenas a prevenção "técnica", assim como a aceita, indicaria que no "cálculo" do delinqüente potencial
prevenção especial por tratamento ou inocuização. Em não entram apenas aspectos econômicos, mas também
outras palavras, não é razoável cominar sanções inúteis a aspectos valorativos que poderiam desempenhar algum
quem não as leva em conta em sua tomada de decisão. Outro papel. Pessoalmente, inclino-me por segui-la, por entender
ponto é que a racionalidade do delinqüente deve reduzir-se que isso é o mais coerente com a imagem do indivíduo como
a uma mera racionalidade instrumental ou utilitária, ou pessoa, da qual comparto, e com a orientação personalista do
deve, ao contrário, ser tida cQmo ampliada a uma racionali- Direito Penal; mas que isso não modifique de modo algum o
43
dade valorativa. Ao adotarmos a última visão, o efeito dis- que foi dito até aqui.
suasivo das normas penais não residiria unicamente no fator
Definitivamente, igualmente ao nosso modelo de socie-
intimidatório da ameaça da pena, mas também na transmis-
dade que se assenta sobre a recíproca atribuição de liberda-
de, parece-me que também se assenta sobre a recíproca
atribuição de racionalidade utilitarista. Outro ponto é que a
43 Nesta medida nos parece admissível a afirmação de Wittig, op. cit., isso se acrescenta a recíproca atribuição de uma certa racio-
p. 161. A respeito da crítica do reducionismo do conceito de racionalida-
de, cf. Kübler, Steindorff-FS, p. 701. Também Seidman, YLJ, 94, 1984, p.
nalidade valorativa. E que, ademais, elementos de rotina,
335: "It should be obvious that society depends upon both appeals to imitação, emotividade ou irracionalidade não deixam de ser
self-interest and the incalculation of moral inhibitions to ensure com-
notados no agente. 44
pliance with social norms" [nota do tradutor: "É óbvio que a sociedade
depende de ambos, os apelos em interesse próprio e a assimilação de ini-
bições morais, para assegurar conformidade às normas sociais"], acres-
44 Tais elementos podem ser notados no conjunto de sujeitos cons-
centando que indubitavelmente existem pessoas que não delinqüiriam,
ainda que houvesse possibilidade de sanção, porque crêem que tal con- tituídos em comunidade legiferante. Por isso, podemos aceitar a idéia de
duta é moralmente reprovável. A adoção dessa visão mais ampla parece Seidman, YLJ 94, 1984, p. 317: "our inability to control our felling of
obrigatória a partir de um modelo de indivíduo que tenha suas peculia- anger and the blame we inflict on criminaIs prevents us from adopting
ridades ontológicas, sobretudo quando na perspectiva de análise econô- a utility-maximizing solution to the problem of crime" [nota do tradu-
mica afirma-se que: "na medida em que o homem não é o único animal tor. "nossa inabilidade para controlar nosso sentimento de raiva e a culpa
que infligimos sobre os criminosos evita-nos adotar uma solução de
dotado da capacidade de escolha, é de se esperar que o mesmo enfoque
máxima utilidade para os problemas criminais"]. Ainda que não qualifi-
possa ser aplicado ao rato, ao gato e aos moluscos, todos os quais, sem
caríamos esse impedimento de absoluto e insistiríamos em que não atra-
dúvida, buscam maximizar os benefícios de maneira bem parecida à
palha a necessidade de tender a uma racionalização - liberalização das
empregada pelo homem" (Coase, La empresa, el mercado y la ley (trad.
tendências da psicologia profunda -, a qual passa possivelmente pela
Concome), Madri, 1994, p. 10).
adoção de um relacionamento e diálogo racional com o delinqüente.
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ

Em alguma medida, caberia pois concluir que a acolhi-


da, no repúdio ou, ao menos, o atuar como se os homens fôs-
semos utilitariamente racionais - ainda que não apenas isso
- é uma condição prévia para a busca de um Direito Penal
liberal.

Se o delito é um ato ineficiente, parece claro que a socie-


dade deve tratar de neutralizar essa classe de atos a fim de
alcançar a almejada eficiência. Para consegui-lo dispõe, em
princípio, de diversas linhas de atuação. Uma delas seria a
prevenção fática e consistiria em tratar de impedir por via de
fato a realização de tais atos ineficientes. Todavia, essa alter-
nativa apresenta custos demasiados, incluindo nessa conta, e
não em último lugar, o custo da perda global de liberdade.
Algo parecido caberia ser apontado a propósito da inocuiza-
ção dos sujeitos que cometem tais atos (ou melhor, sujeitos
que, em determinadas circunstâncias, podem ser suscetíveis
de cometê-los). Daí que o modelo estabelecido de modo cen-
tral (sem prejuízo de sua relação com os anteriores ou outros
mais) seja substancialmente distinto: um modelo de preven-
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ A PENA COMO REAÇAO A ATOS INEFICIENTES E A PREVENÇAo GERAL

ção geral por normas. Nesse modelo, a busca da eficiência Isso que acaba de ser exposto pode expressar-se assi-
parece estar no melhor caminho, porquanto a neutralização nalando que o sistema jurídico-penal deve assumir o com-
ou razoável redução de atos ineficientes que denominamos portamento de mercado que, como já mencionamos, é
delitos ocorrem por meio de uma alternativa, em princípio, característico dos destinatários de suas normas. Em conse-
l
menos custosa que as anteriores. Para isso, U-""''-'''3 devem ser atribuídos custos adicionais à prática do
mente da constatação de que os destinatários do Direito são delito, a fim de que os custos superem as vantagens que o
indivíduos cuja atuação segue cálculos de custo/benefício, agente espera obter com o ato e, em última instância, que a
isto é, sujeitos que, por sua vez, perseguem a eficiência pessoal. prática do crime não compense (crime does not pay).4
Assim, tratar-se-á de incidir sobre todos os cidadãos - De qualquer modo, convém ressaltar que, como já foi
sobretudo os delinqüentes potenciais - para introduzir, dito, na base da teoria econômica há dois mecanismos pos-
com as normas, custos adicionais para as eventuais decisões síveis para reduzir a prática de delitos: atribuir custos adicio-
de se cometer um delito, a fim de dissuadi-los desse compor- nais sobre sua prática ou atribuir vantagens adicionais à
2
tamento. A idéia é, aumentando o custo de tais transações realização opcional de atividades lícitas (desestimulando a
não-mercantis, introduzir o cumprimento das normas tran- prática do delito) - reduzindo, por exemplo, as taxas de
sacionais básicas do sistema mercantiL O Direito Penal, para desemprego. 5
ser eficaz em sua pretensão de lograr a eficiência social, deve, A formulação mais conhecida em Direito Penal dessas
definitivamente, configurar suas normas partindo do princí- teses é a elaborada por Feuerbach em sua conhecida "teoria
pio de que os sujeitos destinatários destas leis vão realizar um da coação psicológica". Na verdade, a idéia central é que
cálculo de eficiência. Tal apreciação conduz a um Direito pre- cometer o delito representa uma vantagem para o delin-
ventivo - ou, mais concretamente, preventivo-geral - e, qüente (é eficiente, a partir dessa perspectiva).6 Assim, pois,
enfim, embasado de modo central na dissuasão: prevenção trata-se de onerá-la com custos adicionais, a fim de que estes
3
geral negativa ou intimidatória (deterrence). superem as vantagens esperadas, de modo que o delinqüen-

1 Entre outras coisas, porque trata-se de ter de impor - de impor


4 Frank, ZfRS 7,1986, p. 204-205. Adams e Shavell, "Zm Stratbarkeit
defmitivamente - as menores penas possíveis, e que baste como ameaça, des Versuchs", GA, 1990, p. 337-364, p. 343 e ss. Cf. também a descrição de
cuja seriedade se vê incidentalmente confirmada. Mercado Pacheco, El análisis econômico dei Derecho, p. 228. Para partir de
2 Coase, La empresa, el mercado y la ley, p. 11-12, sugere que o fato
uma perspectiva claramente crítica, cf. Herzog, Pravention ... , p. 42-43.
de que, em quase todos os casos um preço (relativo) maior - não só em 5 Adams e Shavell, GA, 1990, p. 349, nota 40. Como vimos, na base
dinheiro, mas também em sentido mais amplo - conduza à queda da está a idéia dos custos de oportunidade.
quantidade demonstrada, não necessariamente pressupõe que os 6 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinli-
homens são seres racionais maximizadores de benefícios. chen Rechts, 14. ed., 1847, reimpr. Aalen, 1973, § 13: todas as infrações são
3 Vanberg, Verbrechen, Strafe und Abschreckurtg, p. 17-18.
cometidas por um estímulo de interesse (Lust).
JESÚS-MARiA SILVA SANCHEZ A PENA COMO REAÇAO 1-\ ATOS INEFICIENTES E A PREVENÇÃO GERAL

te potencial se contenha.? Dado isso, se o delinqüente é ra- natário das normas do lado do Direito, o Direito Penal não
cional, irá comportar-se como qualquer operador no merca- teria razão de existir.
do. Isto é, abstendo-se de cometer o delito, como se absteria Na verdade, em primeiro lugar seria preciso neutralizar a
8
de comprar o produto. comissão de atos ineficientes por meio de mecanismos inde-
Essa modalidade - a prevenção geral normas -, Direito administrativo ou de responsabilidade
menos custosa das examinadas e, nessa medida, a mais efi- civil (tort law).9 Pois bem, em tal caso, o valor da indenização
ciente. Pois bem, isso todavia não impõe necessariamente deveria ser, por um lado, algo superior ao valor legal estima-
que se tenha uma prevenção por normas "penais': Muito do da perda da vítima, para fazer frente à possibilidade de que
melhor seria exatamente o contrário, pois é evidente que o o valor subjetivo da aquisição para o autor do delito fosse
Direito Penal tem custos que outros ramos do Direito não superior ao da perda real do sujeito passivo do ilícito. Isso já
têm. Assim, se com os mecanismos menos dispendiosos de põe em relevo que os mecanismos indenizatórios em caso de
outros setores do Direito conseguíssemos introduzir ele- perda de bens altamente pessoais não serão os mais adequa-
mentos de custo suficientes para inclinar o cálculo do desti- dos. Todavia, nesta matéria deve-se considerar de modo
essencial o problema da possibilidade de imposição efetiva da
7 Bentham, Compendio de los tratados de legislación civil y penal, lI, indenização (probabilidade de descoberta do fato ilícito).
p. 51, estabelece como primeira regra de proporção entre pena e delito a
seguinte: "Faça com que o mal da pena sobreponha-se ao proveito do Na verdade, aqui deve-se partir da seguinte equação:
delito". Também Beccaria, Tratado de los delitos e de las penas (trad. J. A.
de las Casas), Madri, 1774 (reimpr. 1993), § XXVII, p.137-138: "Para que
Indenização = Dano/Probabilidade
uma pena atinja seu objetivo, basta que o mal dela exceda ao bem que De modo que, se a probabilidade, como é normal, situa-
nasce do delito; e neste excesso de mal, deve ser calculada a infalibilida-
de da pena, a perda do bem que o delito produziria. Tudo o mais é supér- se num plano muito inferior a 1 (ponto em que a indeniza-
fluo, e, portanto, tirânico". Cf., ainda, Koller, ZStW, 91, 1979, p. 77 e ss. ção e o dano podem coincidir), então a maior parte dos
8 Esse modelo traz em si um gérmen de humanização progressiva do

sistema. De fato, os homens vão se tornando proprietários de bens cada casos de indenizações ficariam num plano muito superior ao
vez mais distantes de sua esfera pessoal, bens que, a propósito, se valori-
da possibilidade de pagar do indivíduo. Em tal caso será
zam em grande medida. Isso possibilita a ameaça de privação desses bens
(custo adicional previsível do cometimento do delito), mantendo cons- necessário recorrer às sanções penais, incluída aí a multa,
tante o nível dissuasivo do sistema, o qual, todavia, mostra indícios tam-
que, apesar de sua natureza monetária, mostra substanciais
bém crescentes de humanidade. O exemplo mais claro é a aplicação de
penas pecuniárias ou privativas de certos direitos públicos ou econômi- diferenças relativamente às indenizações do tort law. 1o
cos. Em contrapartida, segundo a hipótese de Posner, Cal. LR 85, 1985, p.
1211, na Antigüidade, quando a pena de morte nem sequer se estimava
tão grave pela profundidade e difusão da crença na vida eterna, era pre- 9 Aos quais a corrente law and economics, antes de tudo, atribui fun-
ciso reforçá-la com execuções dolorosas. Como depois veremos, o mode- ções preventivas de danos futuros e não meramente compensatórias ou
lo de execução da pena de morte do Antigo Regime pode ser explicado reparatórias (Mercado Pacheco, EI análisis económico del Derecho, p. 227).
também a partir de outras perspectivas. 10 Id. ibid., p. 1201-1204.
A PENA COMO REAÇÁO A ATOS INEFICIENTES E A PREVENÇÁO GERAL
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ

Como iremos constatar, o que acabamos de expor tam- deverá provir de requisitos adicionais. Em primeiro lugar,

pouco configura algo alheio à tradição do Direito Penal. Se o que o Direito Penal seja sim eficaz para combater tais fatos
ineficientes; para isso, deverão ser introduzidos em suas
delito é um malum actionis, uma classe de ato ineficiente que
cominações custos adicionais tais que, na verdade, façam
acarreta importantes custos sociais não-compensados, o
com que o cometimento do delito não compense. Esses cus-
Direito Penal - e a pena, concretamente - é UlTl
tos adicionais resultam do produto da gravidade da pena
sionis; isto é, tem também custos sociais relevantes (superio-
pela probabilidade de sua imposição e, portanto, podem
res, desde logo, aos do Direito Civil). Isso significa que, em
variar modificando-se qualquer dos fatores, o que gera não
princípio, e seguindo a regra derivada dos princípios de
poucos problemas, como veremos adiante. Em segundo
necessidade e subsidiariedade, apenas deve-se recorrer ao
lugar, que o Direito Penal seja eficiente, em geral e em cada
Direito Penal quando o efeito perseguido não possa ser alcan-
caso particular; em outros termos, que seus custos, em geral,
çado por meio do mecanismo jurídico-civil. Essa situação se
sejam inferiores aos que resultariam acaso os fatos delitivos
dá, em princípio, no caso de sujeitos que carecem de capaci-
ficassem isentos de punição. 12 E que, em especial, os custos
dade econômica suficiente. Diante disso, cabe utilizar a multa,
da persecução de um determinado fato e a imposição da
por exemplo, como sanção penal, a qual não alcança, de modo
correspondente sanção sejam inferiores aos custos de tole-
algum, o nível das indenizações do Direito Civil. Deve-se pro-
rar sua comissão. Pois bem, os custos do Direito Penal são
ceder assim por, pelo menos, duas razões: o aumento da
muito elevados, como teremos aqui oportunidade de reite-
probalidade de apreensão garantido pelos instrumentos do
rar. Precisamente por esse motivo não cabe perseguir penal-
Direito Penal diante daqueles outros próprios do Direito Ci-
mente fatos que não se mostrem ineficientes (pois em tal
vil; e o estigma próprio de toda sanção penal, o que constitui
caso a ineficiência do Direito Penal, por mais eficaz que este
um inutilidade adicional. Ambos elementos permitem que a
fosse, seria algo gritante) e deve ser objeto de permanente
multa tenha um valor dissuasivo superior ao das indeniza- discussão a persecução penal e suas modalidades, em casos
ções, sendo seu valor pecuniário inferior ao destasY de limitada ineficiência do fato perseguido. Pois, entendido
Embora esteja bem estabelecido que o delito pertence a que o Direito Penal tem custos significativos, corre-se o risco
uma classe de atos ineficientes - diante dos quais, em mui- de que - expressando em termos coloquiais - seja "pior o
tos casos, podem ser ineficazes as respostas do tort law -,
todavia não se fundamentou positivamente a intervenção 12 Referindo-se à velha definição: poena est malum passionis propter

do Direito Penal nesse âmbito. Ao contrário, tal legitimação malum actionis, Bentham, op. cit., p. 49, nota I, assinala que "a pena
também produz um mal, tal qual o delito; mas o delito produz mais
malefícios que benefícios, e a pena, ao contrário, mais benefícios que
malefícios."
11 Posner, Colo LR 85,1985, p. 1204-1205.
JESÚS+1ARiA SILVA SÁNCHEZ A PENA COMO REAÇÃO A ATOS INEFICIENTES E A PREVENÇÃO GERAL

remédio do que a doença". Na mesma linha de argumenta- d) a pena não for substituível por outra medida com o mes-
ção, entre os diversos mecanismos de que dispõe o Direito mo efeito preventivo e que cause menor sofrimento. l8
Penal, melhor será optar por aquele que se mostre mais efi-
ciente, isto é, que acarrete menos custos sociais. l3
A maior parte das considerações levantadas atualmente,
Os enunciados anteriores acolhem, como em já se
segundo entendo, não desperta discussão especial da doutri-
comentou, três princípios básicos de grande tradição em
na. O debate gira, todavia, em torno da insuficiência destes
nossa disciplina: o da necessidade, o da subsidiariedade e o
pressupostos para legitimar a intervenção do Direito Penal e
da proporcionalidade, esta entendida em termos utilitaristas.
não em torno da sua desnecessidade. O ponto que tem gerado
Daí a existência de observações muito semelhantes em des-
discussão, ao contrário, é o relativo à eficácia preventiva do
crições, por assim dizer, mais clássicas, das fundamentações
Direito Penal, que, como se compreenderá de imediato, é con-
utilitaristas do Direito Penal. Como naquela idéia apresenta-
ditio sine qua non da sua eficiência. Com efeito, o Direito
da há alguns anos por Koller. l4 Na verdade, a partir de uma
Penal, cujos custos sociais ninguém discute, mostra-se inefi-
perspectiva preventiva geral, a cominação e imposição de pe-
caz para ao menos reduzir o custo social do delito, o que com-
nas estariam justificadas acaso se dessem as quatro condições
pensaria o seu emprego;l9 então não é possível fundamentar
seguintes, quando: l5
sua existência. Nessa linha teórica reina uma intensa discus-
são, com argumentos em sentidos contrapostos. 20 Assim,
a) estas penas dissuadissem outras pessoas de cometerem
significativos setores doutrinários contestam a eficiência pre-
infrações ao Direito;l6
ventiva-intimidatória do Direito Penal, indicando que, se há
b) evitarem mais sofrimento do que o próprio delito oca- pessoas que se abstêm do cometimento de delitos, não é pelo
sionaria;l7 peso que sobre eles recai essa motivação jurídico-penal, mas
c) não houver outra forma de pena que, com a mesma efi- por outras razões. 21 A conseqüência iniludível desta proposi-
cácia preventiva, produza um dano menor; e

18 Isto é, que observem os princípios de necessidade e subsidiarieda-


13 Como significativamente frisa Bentham, op. cit., p. 59, a pena deve de, externa e interna.
ser econômica, isto é, "não deve ser mais severa que o necessário para 19 Isto é, que o custo social do delito subsistente somado ao custo
atingir seu objetivo, pois o excesso aí é um mal supérfluo". Cf. também social do Direito Penal sejam inferiores ao custo social do delito, acaso
Beccaria, op. cit., § II, sobre o fundamento do "direito de punir" na neces- não interviesse o Direito Penal. Cf. sobre isso Werner, KritV, 4/1992, p.
sidade. 438.
14 Koller, ZStW, 91, p. 45-95.
20 Koller, ZStw, 91, 1979, p. 73 e ss
15 Id. ibid., p. 5I.
21 Cf. Bonitz, Strafgesetze und Verhaltenssteuerung. Zur generalpra-
16 Isto é, que sejam eficazes.
ventiven Wirksamkeit staatlicher Strafdrohung, Gotting, 1991, p. 127, 33I.
17 Isto é, que sejam proporcionais e, em última instância, eficientes.
O autor defende que o decisivo é a percepção que o sujeito tem acerca,
A PENA COMO REAÇÃO A ATOS INEFICIENTES E A PREVENÇÃO GERAL
.JESÚS-MARiA SILVA SÀNCHEZ

ção, como iremos advertir, são idéias abolicionistas ou próxi- Se, ao contrário, aceitam-se formas de prevenção geral
mas disso, ou então outras que proponham uma reação mera- complementares e estritamente intimidatórias, como a que
mente terapêutica contra quem já tenha cometido o delito. O ocorre mediante a comunicação da relevância social do valor
quadro oposto reconhece a eficácia da prevenção jurídi- protegido pela norma,24 parece possível admitir tal eficiência
co-penal, requisito indispensável da eficiência preventiva. 25 Como assinala Kuhlen,26 é certo que muitas
jurídico-penal, mas atribui tal eficiência a razões distintas: pessoas cumprem as normas não só em virtude de um cálcu-
dissuasão não apenas por ameaça de sanção, mas também lo racional, instrumental. Todavia, também é certo que a dis-
pela comunicação do valor, unidos à integração da norma posição para o cumprimento das normas não opera quando
penal num contexto geral de socialização, por exemplo. a infração destas normas se faz especialmente atrativa; e que

Esta última abordagem nos parece a mais razoável, pois, essa disposição diminui quando se percebe que aquele que as

na realidade, como já foi dito, a crítica que cabe dirigir à pers- infringe não é sancionado.

pectiva da análise econômica é por sua redução da racionali-


dade humana a uma racionalidade utilitária, instrumental,
por alguns denominada Zweckrationalitat, negando toda rele-
vância à Wertrationalitat, à racionalidade valorativa. 22 Isso
quando se percebe que nas decisões humanas nem sempre pri-
mam as considerações de pura utilidade (ou quando se trata
de uma utilidade psicológica ou moral muito distante do
wealth maximization principle ou da recondução a um preço).23

de sentimentos prazerosos: em todo caso, na obtenção de um benefício


mais uma vez, da percepção existente em torno de si: se o fato é "nor- maior que o custo do socorro prestado. Mas o próprio autor admite a
mal" ou não. Claro que, diante disso, seria possível continuar consideran- insuficiência deste enfoque e a necessidade de completá -lo com um enfo-
do que alguns fatores incidem em tal apreciação do entorno. que moral ou orientado a normas.
24 Esta modalidade de prevenção, estritamente comunicativa, não
22 Cf. Koller, ZStW, 91, 1979, p. 71. Ele acrescenta que ainda não

está documentado em que medida isso tem virtualidade reitora da ação. deve ser confundida com a prevenção de integração. Mas é possível, inclu-
Por outro lado (p. 72) parece claro que isso será tanto maior quanto sive, afirmar que a prevenção por via da comunicação do valor tem base
mais se confirmem motivos preexistentes (transmitidos já por outras econômica, por se tratar de um modelo de custo especialmente baixo.
25 Koller, ZStw, 91, p. 83 e ss, 94. Aceitando a incidência preventiva
instâncias) .
23 A esse respeito, muito interessante é a descrição que faz Kargl,
das cominações penais - e portanto o modelo utilitarista na base -, o
"Unterlassene Hilfeleistung. Zum Verhaltnis von Recht und Moral", GA, autor conclui que, além do cálculo de utilidade incidem aspectos cultu-
1994, p. 247-264, p. 254 e ss, ao tratar da motivação das condutas altruís- rais, valorativos, emocionais, de modelos de conduta etc.
26 Kuhlen, "Zum Strafrecht der Risikogesellschaft", GA, 1994, p. 347-
tas. Certamente, vigora a esse respeito uma posição utilitarista, que cen-
367, p. 364-365.
tra tal motivação na compensação de sentimentos de culpa ou na gênese

~
Como já se afirmou, o delito é um fato socialmente ine-
ficiente (e de modo qualificado). O ordenamento jurídico,
por seu turno, para ser eficaz em seu controle, deve contar
com a eficiência individual. Por isso, cabe atribuir ao delin-
qüente potencial custos adicionais, em caso de cometimento
do delito, de modo que estes ultrapassem as vantagens que
do delito se espera obter.
De fato, a fórmula de um Direito Penal "eficaz na eficiên-
cia" seria a seguinte: por um lado, haveríamos de impor ao
delinqüente custos adicionais, de modo que o custo espera-
do do delito seja para ele superior às vantagens esperadas
com a prática delinqüente. l Neste ponto, evidentemente, as

1 Isso implica que quanto mais grave for o delito, maior deverá ser o

custo, sob pena de incorrer em uma "infra-intimidação" (underdeterren-


ce) que elimine a dissuasão marginal; Seidman, YL!, 94, 1984, p. 325 e ss.
JESÚS-IV1ARiA SILVA SÁNCHEZ
OS CUSTOS DO DELITO E OS CUSTOS DA PENA

dificuldades surgem em razão de diversos fatores, entre eles: A partir dessas premissas, é claro que pode haver diver-
da impossibilidade de se obter um máximo absoluto de gra- sas hipóteses de ineficiência do Direito Penal, como quando
vidade nas penas aplicáveis; da existência de delitos nos quais ocorre a sanção:
a utilidade individual presumivelmente possível de se obter
possa ser elevada etc. 2 a) de fatos não ineficientes;
Por outro lado, seria necessário tornar os custos da pena- b) de fatos ineficientes com penas superiores ao custo da
lização inferiores ao custo da tolerância do delito. 3 A este res- tolerância;
peito, deve-se assinalar que exatamente isso, o elevado custo c) de fatos ineficientes com penas inferiores ao custo de sua
do Direito Penal para rebaixar os níveis de delinqüência, tolerância, mas ineficientes por serem também inferiores
embora tais níveis sejam um tanto altos, não deve induzir à às vantagens esperadas pelo delinqüente com a prática
crença de que o sistema de justiça criminal é ineficiente. 4 do delito;
A questão, obviamente, é se esta combinação de fatores d) de fatos ineficientes com penas inferiores ao custo de sua
aparentemente contrapostos é possível,5 Pois, na verdade, tolerância, mas não com as menores possíveis (noção de
dela parece extrair-se que o custo social da tolerância do subsidiariedade). Precisamente, o objetivo de maximiza-
delito é sempre superior à vantagem concreta individual que ção de prevenção e garantias, uma vez que, de minha parte,
o sujeito obtém com o ato delinqüente. Cabe pensar, por assinalei que o Direito Penal apela para essa idéia de "con-
exemplo, que esse custo é ampliado pelo efeito incitador que trole da criminalidade com o menor custo possível"?
6
o fato exerce sobre terceiros.
As causas de um Direito Penal ineficiente podem ser mui-
2 Adams e Shavell, GA, 1990, p. 346-347.
to diferentes, tais como: irracionalidade, emotividade, razões
3 Tendo em conta que o bem-estar social é definido pelos benefícios psicossociais de vingança; interesses políticos em aparentes
sociais associados à comissão de atos, menos o dano esperado causado
por tais atos, o custo social de imposição das sanções e os gastos de per-
soluções a curto prazo (caso do Direito Penal simbólico); a
secução e execução da pena; Shavell, Col. LR, 1985, p. 1236. Sobre o peri- combinação das duas, entre outras.
go da "sobreintimidação" (overdeterrence) e seus limites, ver Seidman,
YLh94,1984,p.323. Quase sempre, os custos do delito para o delinqüente não
4 Posner, Col. LR 85, 1985, p. 1214 e 1205, nota 25. são dados diretamente pela gravidade da pena. 8 Se assim
5 Sobre esses elementos do modelo de complexidade das operações
de cálculo para levá-lo a cabo, Werner, KritV, 4/1992, p. 438-439.
6 Em todas estas relações se dão elementos que, à primeira vista,
7 Cf. Silva Sánchez, Aproximación ai Derecho Penal contemporáneo,
resultam curiosos: assim, o estigma inerente à pena do delito é um custo Barcelona, 1992, p. 298.
do mesmo para seu autor, enquanto, por outro lado, proporciona infor- 8 Sobre a diversa incidência de prêmios e sanções na conduta huma-
mação a terceiros sobre esse sujeito, o que é criador de valor (benefício) na, Cooter: "Prices and Sanctions", Col. LR, 84, 1984, p. 1523-1560, em
social; Posner, Economic Analysis of Law, 4. ed., p. 226. especial para o Direito Penal, p. 1548 e ss.
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ OS CUSTOS DO DELITO E OS CUSTOS DA PENA

fosse, o único elemento de controle das taxas do delito seria o outro lado, a partir da perspectiva social resulta que, enquan-
aumento ou diminuição dessa gravidade. Todavia, e por razões to os acréscimos no grau de probabilidade são enormemente
óbvias, aliada à gravidade da pena entra em jogo o fator da pro- custosos,l1 os acréscimos de gravidade não resultam em nada
babilidade de que a pena se faça efetiva, fator esse que depende além de maior sofrimento para os delinqüentes; exceto que,
da configuração do sistema policial, processual (e nos casos de liberdade, sobem os custos
social), em que se concentra boa parte dos custos do combate econômicos adicionais ligados à maior duração da pena. 12
ao delito. A expectativa de custos do delito para o delinqüen- Este fator poderia abonar a cominação com penas muito ele-
te é dada, pois, pelo produto da gravidade e da probabilidade, vadas, sabendo-se que estas pouquíssimas vezes poderiam ser
em que esta última será sempre inferior - na realidade muito aplicadas efetivamente. Assim, para as multas, faz Posner a se-
inferior - a 1. 9 E aqui surgem duas questões bastante signifi- guinte consideração:
cativas, que se revestem, todavia, de preocupações contrárias.
Por um lado, parece - e isso reconhece inclusive quem recha- lf the costs of collecting fines are assumed to be zero regar-
ça o modelo de delinqüente racional - que, se há algo que dless of the size of the fine, the most efficient combination is a
desmotiva o delinqüente potencial é a elevada probabilidade probability arbitrarily dose to zero and a fine arbitrarily dose to
lO
de ser descoberto e punido, mais do que a pena em si. Por infinity.13

9 Já Feuerbach, Lehrbuch. .. , 14. ed., §§ 14 e 16, indicava a necessida-


Isso deu lugar à objeção de que o sistema do Direito
de de que se dera, junto à gesetzliche Drohung, a Vollstreckung, pois ape-
nas quando ademais de fundamentar-se a intimidação, funda-se a Penal converte-se em uma loteria, porque produz manifes-
eficácia da ameaça e se produz a coação psicológica. Precisamente nesta tas desigualdades ex post entre todos os sujeitos que come-
linha, a segunda regra de Bentham, Compendio de los tratados de legis-
lación civil y penal, II, p. 51, dispõe: "Quanto mais incerta ou fácil de evi-
tar for uma pena, tanto mais grave deve ser" para contrabalançar as
probabilidades da impunidade. Também Koller, ZStw, 91, 1979, p. 78 e ss. 11 Sobre os custos de prisão e persecução, Becker em Becker e Lan-

10 Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, § XXVII ("Brandura des, Essays in the Economics of Crime and Punishment, p. 7 e ss.
das penas"), p. 135-138: "Não é a crueldade das penas um dos maiores 12 Sobre isso cf. Seidman, 1984, YLJ,94, 1984, p. 320.

freios aos delitos, mas sua infalibilidade, e por conseguinte, a vigilância 13 Posner, op. cit., p. 225. [nota do tradutor: "Se os custos de

dos magistrados, e aquela severidade inexorável do juiz, que para ser vir- cobrar multas são tomados como de custo zero independentemente
tude útil, deve estar acompanhada de uma legislação suave. A certeza do do valor da multa, a combinação mais eficiente é uma probabilidade
castigo, ainda que moderado, fará sempre maior impressão, que o temor arbitrariamente próxima de zero, e uma multa arbitrariamente ten-
de outro mais terrível, unido com a esperança da impunidade; porque os dendo ao infinito"]. É certo que isso apresenta problemas de dissua-
males, ainda que pequenos, quando são certos, amedrontam sempre os são marginal (p. 226), como reconhece o próprio Posner, mas a
ânimos dos homens; e a esperança, dom celestial que freqüentemnte tudo questão a debater - como sublinha criticamente Seidman, YLJ, 94, p.
supre em nós, afasta a idéia de males maiores, principalmente quando a 321 - é que, a não ser assim, a lógica do modelo deveria admitir isso
impunidade, tão conforme com a avareza e a fraqueza, aumenta sua força': sem problemas.
JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ OS CUSTOS DO DELITO E OS CUSTOS DA PENA

teram um delito, em virtude dos déficits de prisão e julga- detido. De modo que a organização estatal, cada vez mais bem
mento processual.* Todavia, contra isso tem sido contra- configurada nos Estados do século XIX, é a que permite, ao
argumentado que as loterias não são injustas, tanto que ex aumentar a probabilidade da apreensão, reduzir a gravidade
ante todos os sujeitos têm a mesma probabilidade de se da sanção mantendo intacto o custo. Algo semelhante pode
verem contemplados (pelo prêmio, ou pela pena); ou- ser fenômeno, já aludido, da crescente participação
tro lado, a participação tanto na loteria quanto no Direito dos cidadãos na posse de bens que vão além de seu próprio
Penal depende de atos voluntários, pois as pessoas man- corpo e de sua liberdade. Isso permite a utilização de sanções
têm-se à margem deste último simplesmente não cometen- aparentemente mais brandas e visivelmente mais humanas
do delitos.1 4 que, no entanto, mantém intacto o custo do delito.
Cabe agora que ISSO seJa aceitável, mas, de qualquer Tendo isso em vista, e estabelecido um certo nível dos
modo, convém sublinhar que aqui surgem, paradoxalmente custos de detenção, pela própria lógica da eficiência serão
unidos e paradoxalmente derivados de uma análise do Direi- preferíveis aquelas medidas punitivas que produzem a mes-
to Penal orientada por perspectivas de eficiência, o terror ma vantagem com menor custo. Disso conclui-se que, se
penall5 e a legislação simbólica. 16 Na prática, todavia, parece as sanções não-pecuniárias implicam custos maiores que as
não se ter optado por isso, o que mostraria a existência de cor- pecuniárias, elas só devem ser aplicadas em caso de insufi-
retivos externos à pura análise econômica em sentido estrito. 17 ciência preventiva das pecuniárias. 18 Assim, pode-se dizer
Mas, como exemplo, vale recordar que há quem diga que as que a pena de multa ocupa o lugar central no sistema de san-
cruéis execuções públicas para a pena de morte e para as ções derivado de uma abordagem econômica do Direito
penas corporais aplicadas durante o Antigo Regime preten- Penal, na medida em que supõe uma mera transferência
diam compensar a escassez de casos em que o delinqüente era patrimonial sem gasto adicional de recursos.1 9 Não à toa
assinalava Bentham que "a pena mais econômica será aque-
* Nota do tradutor: as chamadas cifras negras. la que não cause nem uma partícula de mal que não seja
14 Posner, Cal. LR, 85, 1985, p. 1213; também em Economic Analysis
convertido em proveito; as penas pecuniárias têm esta qua-
of Law, p. 220.
15 Herzog, Pravention ... , p. 139, indica que tudo isso acaba num
lidáaê em grau acentuado, pois todo o mal que sente o sujei-
Direito Penal do terror.
16 Em uma linha próxima a este argumento posiciona-se Hasse-

mer: "Das Schicksal der Bürgerrechte im 'effizienten' Strafrecht", em 18 Shavell, Cal. LR, 1985, p. 1236; Adams e Shavell, GA, 1990, p. 347-

Albrecht e Backes (orgs.), Verdeckte gewalt, Frankfurt, 1990, p. 191 e ss; 348,353.
Herzog, op. cit., p. 45, por seu turno entende que a tendência a uma 19 Becker, em Becker e Landes, op. cit., p. 24 e ss, 28 e ss; Posner; Eco-

optimale Verbrechensbekampfung sacrifica as garantias de liberdade do nomics... , p. 227: "from an economic standpoint, the use of fines should
Direito Penal. be encouraged" [nota do tradutor: "do ponto de vista econômico, o uso
17 Frank, KrimJ, 1987, p. 61. das multas deveria ser encorajado"]
-JESÚS-MARiA SILVA SÁNCHEZ OS CUSTOS DO DELITO E 0.5 CUSTOS DA PENA

to que a paga converte-se em proveito para o sujeito que a dita reparação "penal" seria beneficiada, por um lado, pelos
recebe".20 Entretanto, não se deve esquecer que a pena de acréscimos quanto à probabilidade de descoberta e sanção, que
multa, para ser eficaz, terá de incidir sobre o cálculo de efi- são inerentes ao sistema penal, em comparação ao civil. Ade-
ciência subjetiva dos destinatários da norma, garantindo mais, o processo acrescentaria à reparação em si mesma o
que o montante da multa será superior do penal. Ambos os aspectos, o au-
das pela comissão do delito. 21 Levando em conta que a gra- mento da probabilidade de detenção e o estigma processual,
vidade da sanção deve ser multiplicada pelo coeficiente de determinariam que, sem uma modificação da gravidade
probabilidade de descoberta e sanção, e que este, usualmen- essencial da sanção relativa a sua configuração jurídico-pri-
te será muito inferior à possibilidade de o sujeito alcançar as vada, a reparação acarretaria custos adicionais superiores,
vantagens previstas com a prática do delito, parece óbvio sendo especialmente apta para fatos diante dos quais a des-
que em muitos casos deverão ser aplicadas multas de mon- penalização (com a mera reação jurídico-civil) pareceria
tante muitíssimo elevado. A possibilidade de que solvência uma renúncia excessiva em termos de controle, provocando,
dos condenados não chegue a tanto, nem mesmo no âmbito ao contrário, as sanções penais convencionais demasiada-
da delinqüência econômica, é talvez o que abona aqui o uso mente graves em relação ao conteúdo lesivo dos fatos dos
também da pena privativa de liberdade. 22 quais trata. Por conseguinte, poderia claramente se mostrar
Na mesma linha das multas, não caberia ignorar a pos- como uma sanção eficiente para um determinado setor de
sibilidade de reparação do dano como sanção no campo do fatos lesivos, em relação aos quais a pena criminal torna-se
processo penaL As razões não são desprezíveis. Na verdade, a desproporcional e a reparação especificamente civil ineficaz
na tarefa de dissuasão. 23

20 Bentham, op. cit., p. 59, nota 2. Com este e mais argumentos, está A partir daí, e quanto à pena privativa de liberdade, é
Becker, op. cit., p. 44. Na mesma linha, por comparação com a pena priva- evidente, em primeiro lugar, que seus custos econômicos e
tiva de liberdade, cf. Shavell, Cal. LR, 1985, p. 1235, [nota do tradutor: essa
idéia de Bentham encontra limitação nas chamadas penas de multa sociais24 determinam sua redução ao estritamente impres-
reparatória, muito raras na legislação brasileira]. cindívePs Ela é ineficiente sobretudo no caso de delinqüen-
21 Nesta linha, e para o Direito Administrativo sancionador, o art.

131.2 da nova lei 30/1992 de Regime Jurídico das Administrações Públi-


cas do Procedimento Administrativo Comum, dispõe que "o estabeleci-
23 Fica aqui simplesmente apresentado o tema, que, evidentemente,
mento de sanções pecuniárias deverá prever que o cometimento das
infrações tipificadas não poderá resultar mais vantajoso para o infrator merece uma discussão muito mais ampla. Cf., por exemplo, as conside-
que o cumprimento das normas infringidas." rações críticas, na Espanha, de Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espa-
22 De qualquer modo, abonando um maior emprego das sanções nol, PG., 1,1,4. ed., Madri, 1994, p. 44-46.
pecuniárias está Shavell, Cal. LR, 85, n. 6, p. 1240. Sobre a pena de con- 24 Cf., por exemplo, Becker, op. cit., p. 13 e ss.

fisco das vantagens (Gewinnabschopfung), cf. Smettan, MschKrim, 1992, 25 Cf. Posner, Economics ... , p. 227, falando sobre as vantagens da ino-

p. 25 e ss. cuização do delinqüente preso; e nas p. 227-228, admitindo o arresto


JESÚS-MARíA SILVA SÁNCHEZ OS CUSTOS DO DELITO E OS CUSTOS DA PENA

tes econômicos que poderiam pagar as multas correspon- se mantivesse com elas o mesmo nível de dissuasão -, pelo
dentes por mais elevadas que estas fossem. 26 fato de que essas alternativas podem proporcionar vantagens
de natureza econômica (assim, por exemplo, no caso de tra-
Neste contexto, a pena privativa de liberdade de curta
balho em favor da comunidade).30
duração é, provavelmente, uma das formas mais ineficientes
de sançãoY Pois bem, fixado isso - e admitida, na HH~Luua aspecto muito elaborado - e muito criticado - da
em que corresponda, tal modalidade de sanção - é preciso análise econômica do Direito Penal é o relativo à pena de
cuidar para que os benefícios penitenciários não anulem a morte e sua legitimação econômica. O tema, sem dúvida,
dissuasão marginal existente, que em princípio configura mereceria também um estudo à parte, que aqui não cabe
a base das diversas cominações penais abstratas. Assim, é mais que apenas fazer constar,3l sobretudo por essa modali-
razoável advogar por um princípio de cumprimento efetivo dade punitiva não existir em nosso ordenamento.
das condenações impostas. E isso não rechaça a existência de
benefícios penitenciários orientados à ressocialização, ainda
que estes seriam preferíveis se tomassem como ponto de par-
tida a colaboração do condenado com a justiça ou a com-
pensação às vítimas e à sociedade. Pois assim evita-se que seu
efeito seja uma total desfiguração da pena imposta. 28
Enfim, quanto às alternativas à pena privativa de li-
berdade,29 no meu entender, sua acolhida, a partir de uma
perspectiva econômica, haveria de ocorrer, sobretudo, pela
possibilidade de redução de custos (os custos de sofrimento
humano, da possibilidade de dessocialização e o custo estri-
tamente econômico da manutenção na prisão) - sempre que

substitutivo em caso de não pagamento da multa - precisamente por


entender que se deve incentivar o pagamento desta - e mostrando-se
contrário às teses opostas da jurisprudência americana. 30 Cf. também as alusões de Posner, Economic... , p. 228, às inabili-

26 Posner, Economics ... , p. 228. tações e às penas restritivas de liberdade.


27 Werner, KritV, 411992, p. 440. 31 Para ver uma defesa a partir de perspectivas de dissuasão margin-

28 Cf. estas reflexões em Pastor Prieto: "Delitos, penas y prisiones al da pena de morte com o intuito de evitar que o assassino - já exposto
abiertas", El País, 2.9.1994, p. 18. a uma pena de privação de liberdade- não mate testemunhas do homicí-
29 Lürderssen, IURIS, 311994, p. 70-71. dio ou não mate no cárcere, cf. Posner, Economic... , p. 229.