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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

NANCY ANDRIGID
Professora da Escola da Magistratura do Distrito Federal

SIDNEI BENETI
Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Professor titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.
Doutor em Direito pela USP.

VERA ANDRIGID
Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
Professora da Escola da Magistratura do Distrito Federal.

COMENTÁRIOS AO NOVO
CÓDIGO CIVIL

Das V árias Espécies de Contratos


Do Empréstimo
Da Prestação de Serviço
Da Empreitada
Do Depósito
Volume IX
(Arts. 579 a 652)

Coordenador
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA

EDITORA
FORENSE
Rio de Janeiro
2008
1• edição - 2008

©Copyright
Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Vera Andrighi

CIP- Brasil. Catalogação-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
A584c
Andrighi, Nancy; 1952-
Comentários ao Novo Código Civil, v. IX: Das várias espécies de contra-
tos, do empréstimo, da prestação de serviço, da empreitada, do depósito f Nancy
Andrighi, Sidnei Beneti, Vera Andrighi; coordenador: Sálvio de Figueiredo Teixeira.
-Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Inclui bibliografia
Conteúdo: v. 9. Arts. 579 a 652
ISBN 978-85-309-2616-8
l. Brasil. [Código civil (2002)]. 2. Contratos- Brasil. 3. Obrigações (Di-
reito)- Brasil. L Beneti, Sidnei Agostinho, 1944-. II. Andrighi, Vera, 1962-. III.
Teixeira, Sálvio de Figueiredo, 1939-. IV Título. V Título: Das várias espécies de
contratos ...
07-3189
CDU: 347.4(81)
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Printed in Brazil
Ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, por tudo o quanto
significa para o Poder Judiciário e a cultura jurídica nacionais
a homenagem dos fraternos amigos, agradecendo a confiança.
SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................... .

Livro I - Do Direito das Obrigações ..... .......................... .... .... ...... ......... .... ...... 33

Título VI - Das Várias Espécies de Contrato .. ..... .... ......... .... ..... .... .... ..... ..... ... 35

Capítulo VI - Do Empréstimo .. ............. .... ..... ......... ......... .... .... .......... .... ........... 35
Seção I - Do Comodato .... .... ... ...... ... ..... .... .... .... ..... ......... ........ ..... .... ..... ..... ... ... 72
Seção li - Do Mútuo ......................................................................................... 124

Capítulo VII - Da Prestação de Serviço .......................................................... 219

Capítulo VIII - Da Empreitada ...... .... .... ........ ..... .... ..... .... .... ..... ..... ... ...... ... ...... .. 277

Capítulo IX - Do Depósito .... ......... ........ ......... .... .... ..... .... .... ..... .... ...... .... .... ..... 357
Seção I - Do Depósito Voluntário .................................................................... 371
Seção li- Do Depósito Necessário................................................................. 415

Bibliografia ......................................................................................................... 455


Índice Sistemático.............................................................................................. 461
INTRODUÇÃO

1. Princípios que orientam o novo Código Civil

Segundo Thomas Kuhn, as novas conquistas científicas se traduzem


pela superação dos anteriores paradigmas em nome de novas diretrizes.
Assim, é imprescindível conhecer as idéias que orientaram o legislador para
corretamente compreender e interpretar a nova legislação civil.
É preciso observar que ainda não ocorreu a integral unificação do Di-
reito Privado, mas esta se verificou no Direito das Obrigações por causa da
inclusão de um livro na Parte Especial do Código Civil, o do Direito de
Empresa, o que gerou, por via de conseqüência, a revogação expressa, con-
forme art. 2.045, Código Civil de 2002 (ou simplesmente CC/2002), da Pri-
meira Parte do Código Comercial, aplicando-se, a partir de então, as mes-
mas regras, quer a relação seja de direito civil ou de cunho comercial.
Os princípios que serviram de base para a nova codificação, os quais
são de vital importância para a sua compreensão, são os seguintes:
1) A eticidade: que se traduz em vencer a submissão ao formalismo
jurídico, provocando no legislador uma postura diversa do Código Civil an-
terior, que o fez optar pelo emprego de "normas genéricas", "cláusulas ge-
rais" ou ainda "cláusulas abertas", permitindo a exata adequação do Di-
reito ao caso concreto e, principalmente, uma margem maior para a
interpretação das normas, propiciando uma permanente atualização na
1
legislação por parte de seus usuários e aplicadores. O art. 113 do CC/2002

Art. 113. "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração".
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

é a mais genuína manifestação do princípio da eticidade. Pode-se concluir


que o novo Código Civil é um sistema aberto e que exigirá dos juízes um
redobrado esforço para a sua correta aplicação, porque, em muitas situa-
ções, observado o caso concreto, poderão, além de julgar, vir a criar pro-
priamente a regra jurídica.
Reconhece o Prof. Miguel Reale ter o novo Código Civil cláusulas
abertas, as quais dão mais poder ao juiz, por isso, o precedente jurisprudencial
terá uma grande importância. O ilustre professor ainda considera que o sis-
tema common law valoriza a jurisprudência e enriquece o sistema civillaw
(decisões judiciais baseadas na lei).
2) A socialidade: trata-se de mudança da mentalidade, isto é, o abandono
da visão individualista que orientou o Código Civil anterior, para preponderar de
2
ora em diante o domínio do social sobre o individual. A consagração dessa nova
3
orientação na área contratual está prevista no art. 421 do CC/2002, segundo o
qual o limite da liberdade de contratar está na fimção social do contrato.
Se a propriedade tem função social, nada mais coerente que o contra-
to o tenha. "O titular de um direito não tem a faculdade de fazer o que bem
entende porque o exercício do direito próprio está em função dos fins eco-
nômicos e sociais que lhes são inerentes, razão pela qual os princípios da
4
boa-fé e de probidade são respeitados a todo o instante no Código Civil."

2 A substituição, no Direito Civil, da ótica individual pela ótica social possui como substrato
histórico as disfunções econômicas geradas pela concentração do capital e pelas guerras
mundiais da primeira metade do século XX, de um lado, e a disseminação do sufrágio univer-
sal, de outro. Houve, assim, a transformação do Estado Gendarme, mero garantidor do
direito de propriedade e da autonomia da vontade exercida através dos contratos, em um
Estado Intervencionista, detentor de instrumentos capazes de influenciar as esferas priva-
das de decisão econômica, com vistas ao atendimento dos interesses gerais da coletividade.
3 Art. 421. "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato".
4 REALE, Miguel. História do Novo Código Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 41.

2
INTRODUÇÃO

3) A opera/idade: por este princípio se compreende a fixação de solu-


ções normativas com o objetivo de facilitar a interpretação e a aplicação do
novo Código. Para tanto, evitou o emprego de sinônimos com o intuito de
espancar dúvidas que possam gerar discussões estéreis, usando linguagem
técnica e precisa, sempre com o fim de efetivar a legislação a ser aplicada
no caso concreto.
5
A propósito, a importante lição do Prof. Miguel Reale, ensinando que
"somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lem-
brar que a teoria do direito concreto, e não puramente abstrato, encontra
apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos
outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados".

2. Princípios para a interpretação dos contratos em geral

As duas grandes mudanças ocorridas no âmbito dos contratos são: a)


a adoção de novos tipos contratuais, como o de agência ou distribuição, o de
corretagem e o de transporte; e b) a inserção de novos princípios contratuais.
Para fins do presente estudo, a introdução de novos princípios contratuais
toma-se particularmente relevante.
O Código Civil de 1916 (ou simplesmente CC/1916), em matéria de
contrato, estava fundado em três princípios tradicionais, também denomina-
6
dos princípios liberais, os quais continuam vigorando, a saber: o princípio da
autonomia da vontade, o princípio da obrigatoriedade dos efeitos contratuais
e o princípio da relatividade dos efeitos contratuais.

5 "Visão Geral do novo Código Civil", Revista de Direito Privado n° 9, p. 12.


6 PIERRE DELVOLVÉ (Droit public de l'économie, Paris, Dalloz, 1998, p. 103) define
como liberais os princípios de direito que "s 'opposent à /'intervention de l'État, ou du
moins la limitent".

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

O novo Código Civil adotou mais três princípios que deverão orientar a
elaboração e a interpretação de todos os contratos. Os novos princípios fo-
7
ram denominados pela doutrina de princípios sociais, a saber: o princípio da
função social do contrato, o princípio da boa-fé e o princípio do equilíbrio
econômico do contrato.
Ao adotar novos princípios contratuais, o CC/2002 passou a dar maior
ênfase à concepção social do contrato, a qual valoriza não apenas a mani-
festação da vontade livre e consciente das partes contratantes, mas tam-
bém sua condição social e econômica.

2.1. Princípio da autonomia da vontade

A teoria geral dos contratos foi concebida em tempo de liberalismo eco-


nômico, em que se pressupunha a igualdade entre as partes contratantes.
Pressupunha-se que as partes só devessem encontrar limites de atuação em
si mesmos, em sua própria vontade. Os contratos estavam, por isso, inteira-
mente regidos pelo princípio da autonomia da vontade, segundo o qual os con-
tratantes tinham ampla liberdade de contratar ou não, de decidir com quem
contratar e, principalmente, discutirem o conteúdo do contrato, suas cláusulas,
bem como os direitos e as obrigações atribuíveis a cada parte. Enquanto pre-
valeceu o direito do liberalismo econômico, considerou-se o contrato como lei
entre as partes. O contrato dava a medida da justiça, negando-se qualquer
intervenção externa no vínculo que as partes tinham ajustado.
Com a revolução industrial e o avanço do capitalismo, a vida subme-
teu-se cada vez mais às regras de mercado, em que grandes interesses in-
dustriais e comerciais prevaleciam. A contratação passou a ser feita de for-

7 Também chamados de princípios intervencionistas, os quais, na lição de DELVOLVÉ (op.


cit., p. 177), "au contra ire justifient, voire imposent cette intervention ".

4
INTRODUÇÃO

ma padronizada e massificada, necessidade premente frente ao número ele-


vado de contratantes e à estandardização da produção. Ficavam evidentes,
assim, as desigualdades entre os contratantes. Alguns agentes de mercado,
em situação econômica privilegiada, ordinariamente firmavam contrato com
pessoas comuns, que, via de regra, detêm menos informação sobre o que
irão contratar e que, para a satisfação de suas necessidades da vida, devem
se submeter aos desígnios desse agentes.
Os vertiginosos avanços tecnológicos e econômicos tomaram mais
agudo o conflito social. Ahipercomplexidade de produtos e serviços faz com
que o contrato cada vez mais seja reflexo da vontade de apenas uma parte
contratante, tomando significativas as desigualdades sociais.
Diante desse quadro, a autonomia da vontade de contratar passou a
exercer força escravizante, vinculando aqueles que, necessitando do produ-
to ou do serviço, aceitaram as condições que lhe foram impostas.
Para contornar essa situação, ao longo do tempo, o Estado passou a ter
postura ativa, intervindo na ordem econômica para restabelecer a igualdade e
o equilíbrio entre os contratantes. O Estado passa, portanto, a dirigir as rela-
ções contratuais, impondo ou proibindo determinadas cláusulas. Exemplos
perfeitos do ímpeto de dirigismo contratual são a Lei de Locação (Lei n° 8.245/
81) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/80), pois em ambas há
clara finalidade de igualar contratantes que, naturalmente, são desiguais.
A flexibilização do princípio da autonomia da vontade, que cede espa-
ço ao dirigismo contratual, ganha novos ares com a promulgação do Código
Civil de 2002. Nesse diploma, tomam-se expressos princípios que dão ao
juiz a faculdade de intervir na relação jurídica contratual, ajustando-a. Nes-
se sentido, diz-se que a liberdade de contratar não é absoluta e, pelo contrá-
rio, que "será exercida em razão e nos limites da função social do con-
trato" (art. 421, CC/2002).

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

A evolução da "autonomia da vontade", de absoluta para relativa, não


significa, entretanto, o completo abandono de sua força. O contrato, sob o
aspecto constitucional, é a expressão do livre exercício da atividade econô-
mica (art. 170, parágrafo único, Constituição Federal). O exercício da liber-
dade econômica desdobra-se, no campo contratual, na garantia da autono-
mia da vontade.
Nem mesmo a Constituição Federal garante, no entanto, que a vonta-
de das partes deva reinar absoluta. Deve haver, dessa forma, uma certa
harmonia entre o dirigismo contratual e a autonomia da vontade. Essa har-
monia assegura aos contratantes um quadro de prestações e contraprestações
recíprocas, que obedecem a uma proporção. Assim, o Estado pode interfe-
rir no contrato para garantir a igualdade material das partes, bem como o
seu equilíbrio econômico.

2.2. Princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda)

O princípio da obrigatoriedade não está expresso no CC/2002,


depreendendo-se das várias normas que sancionam o descumprimento
8
contratual. É o que se vê, por exemplo, no art. 389, CC/2002, que sujeita o
devedor inadimplente ao pagamento de perdas e danos.
O contrato, desde que validamente celebrado, toma-se lei inviolável entre
as partes, criando vínculo ético e jurídico. Por fundar-se na autonomia da
vontade, só se contrata aquilo que se considera justo e, por isso, cria-se, na
parte contrária, a legítima expectativa de que o ato prometido irá se concre-
tizar. A partir daí, surge, para o devedor, a obrigação ética de dar cumpri-

8 Art. 389, CC/2002: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado".

6
INTRODUÇÃO

mento à sua declaração, bem como, para o credor, o direito de exigir coer-
9
citivamente o adimplemento. Por isso, Jefferson Daibert anota que a lei, ao
atribuir força obrigatória aos contratos, possibilita e facilita o progresso.
Em razão da obrigatoriedade, o contrato se toma, em princípio, imutá-
vel quanto a seu conteúdo, não podendo sofrer modificações pela vontade
10
unilateral dos contratantes, pelo juiz e, tampouco, pelo legislador.
A força obrigatória persiste enquanto durar o contrato. Concluído
validamente, o negócio jurídico só se extingue nas seguintes hipóteses: (i)
pelo cumprimento da obrigação; (ii) pela vontade das partes; (iii) na ocor-
rência de causas rescisórias (inadimplemento); (iv) pela ocorrência de cau-
11
sas resolutórias, como o caso fortuito, prescrição e a onerosidade excessiva; e
(v) por denúncia vazia de uma das partes, quando autorizada por lei.

2.3. Princípio da relatividade dos efeitos contratuais

O contrato é lei entre as partes, não vinculando terceiros. Esse princí-


pio igualmente decorre do corolário da autonomia da vontade. Terceiros que
não tenham tido a oportunidade de negociar e se manifestar não podem ser
prejudicados nem beneficiados contra sua vontade.

9 DAIBERT, Jefferson. Dos Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1977, pp. 91-93.
1O Art. 5°, XXXVI, CF/88: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada".
Art. 6°, Lei de Introdução ao Código Civil: "A lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".
11 Na jurisprudência do STJ, a desvalorização da moeda brasileira, ocorrida em janeiro de
1999, acarretou excessiva onerosidade ao consumidor que celebrou contrato de arrenda-
mento mercantil (leasing) com cláusula de reajuste das prestações pela variação cambial
do dólar americano (REsp. no 268.661/RJ, Rei". Min". Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado de 16.08.200 I). Em tais casos, decidiu-se pela distribuição por igual, entre consu-
midor e fornecedor, dos valores devidos em razão da variação cambial verificada no pe-
ríodo (REsp. no 472.594/SP, Rei". orig. Min". Menezes Direito, Redator Min. Aldir Pas-
sarinho Júnior, Segunda Seção, maioria, julgado de 12.02.2003).

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Embora não possa vincular terceiros, vale lembrar que todo negócio
jurídico validamente concretizado produz efeitos perante terceiros, desde que
12
arquivado no registro público (art. 221, CC/2002).

2.4. Princípio da função social do contrato

Compreende-se por função social do contrato a visão interdisciplinar dos


fatos sociais pelos juristas na busca de uma ordem econômica e social mais
justa, estabelecendo diretrizes contratuais de modo a minorar as desigualda-
des sociais entre as partes contratantes. Ao tratar da função social, reconhe-
ce-se que o contrato não existe apenas em função da vontade e dos interes-
ses das partes. O CC/2002, ao dispor que "a liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato", estabelece que dois in-
teresses, os privados e sociais, devem ser convergentes para que lhes seja
13
atribuída plena eficácia jurídica. De acordo com Paulo Lôbo, o princípio da
função social do contrato "determina que os interesses individuais das partes
do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sem-
pre que estes se apresentem". Ocorrendo conflito entre os interesses indivi-
duais e os interesses sociais, estes deverão sempre prevalecer.
O esforço por uma sociedade mais justa é dever de todos, a ser exigi-
do dos poderes públicos em posição ativista no sentido de se alcançar a mais
ampla aplicação deste princípio. Ao Judiciário caberá, se provocado pelo
interessado, o dever de controlar efetivamente o conteúdo das cláusulas
contratuais.

12 Art. 221, CC/2002: "O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por
quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações conven-
cionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a
respeito de terceiros, antes de registrado no registro público".
13 LÔBO, Paulo. Do Contrato no Estado Social, Maceió, Edufal, 1983, p. 190.

8
INTRODUÇÃO

Embora se trate de novidade no CC/2002, o princípio tem origem em


normas constitucionais (arts. 5°, XXIII, e 170, III, CF/88) que reconhecem
14
a função social da propriedade. Segundo Amoldo Wald, "a partir do mo-
mento em que o direito constitucional brasileiro considerou que a proprieda-
de tinha uma função social (art. 5°, inc. XXIII), tendo a palavra propriedade
uma conceituação ampla, o mesmo princípio haveria de ser aplicado aos
direitos de créditos, ou seja, às obrigações e, conseqüentemente, aos con-
tratos. Assim, à primeira vista, em termos gerais, pode-se considerar que o
Projeto [do CC/2002) se limitou a explicitar uma norma constitucional e a
ratificar tanto a legislação anterior quanto a construção jurisprudencial". Em
verdade, deve-se observar que o art. 5° da Lei de Introdução do Código Civil
já continha norma disciplinando o princípio da função social, dispondo que,
"na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum".
O que se viu, portanto, ao longo da evolução jurídica do instituto, foi
sua concretização para abranger, com a CF/88, a função social da proprie-
dade e, posteriormente, com o CC/2002, a função social do contrato.

2.4.1. Finalidades da função social

A função social do contrato visa a satisfazer finalidades bem


demarcadas, a saber: a) finalidade interpretativa, b) finalidade integrativa,
c) finalidade de controle.
a) Finalidade interpretativa. O princípio da função social tem finali-
dade de nortear a interpretação da vontade das partes na busca de solução
equânime para o litígio. Assim, o intérprete deve tomar o contrato como veículo

14 WALD, Amoldo. "Um novo direito para a nova economia: evolução dos contratos e o Có-
digo Civil", Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, vol. 12, p. 45, jul.-ago./2001.

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COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

do interesse social, da preservação da dignidade humana, da eliminação das


injustiças sociais e da marginalização de determinados grupos que não têm
acesso aos bens essenciais da vida moderna.
b) Finalidade de controle. O princípio da função social exercerá con-
trole sobre o comportamento das partes contratantes, na medida em que, ao
contratarem e ao executarem o contrato, estão cientes da vigência desse
princípio que norteará a solução de eventual conflito contratual, quer seja de
caráter econômico ou jurídico.
c) Finalidade integrativa. Além de nortear a interpretação, a função
social assume papel relevante na integração do negócio jurídico, impondo
normas de conduta às partes, independentemente de previsão contratual
expressa. Não se trata de mera limitação da liberdade de contratar, onde as
partes não podem causar prejuízos umas às outras, mas também de impor
deveres no sentido de minorar as desigualdades de oportunidades da parte
15
contratante. Nesse sentido, realça Thomas Wilhelmsson que a marca do
16
Estado social é, justamente, uma atuação contrária às forças de mercado
em três aspectos: a) garantir aos cidadãos uma subsistência mínima; b) re-
duzir os efeitos da incerteza da vida, por meio da proteção contra a doença,
desemprego e velhice; e, c) oferecer aos cidadãos serviços sociais na me-
dida da disponibilidade de recursos.
Vale destacar, em conclusão, que é dever dos contratantes observar a
função social na formação, execução e conclusão do contrato.

15 WILHELMSSON, Thomas. Criticai studies in private law, Londres, Kluwer, 1992, p. 52.
I6 A intervenção do Estado na economia, nesse contexto, busca tutelar valores sociais, éti-
cos e políticos que transcendem a mera regulação das falhas de mercado, ou seja, não se
reduz, a intervenção, à correção dos mecanismos de mercado, mas à busca de justiça so-
cial, por meio do controle e da conformação da ordem econômica e social.

1o
INTRODUÇÃO

2.5. Princípio da boa-fé objetiva

É princípio de origem romana e rege integralmente a ciência do Direi-


to, pois em toda transação jurídica há parcela de fidúcia, de lealdade, de retidão.
Embora pudesse ser deduzido de regras específicas no regime do CC/1916,
com o CC/2002, transformou-se em princípio positivado. Além de estar ex-
presso na letra da lei, a boa-fé objetiva passou, no que nos interessa, a reger
especificamente o direito contratual.
Nesse sentido contratual, o princípio da boa-fé tem caráter objetivo,
17
devendo ser compreendido como regra de comportamento. É cláusula geral,
imposta a todos os contratantes e implica o dever de contratar com lealda-
de, sem enganar o outro, seja por meio de ação ou omissão, causando-lhe
prejuízo; a obrigação de informar o outro contratante de todas as circuns-
tâncias relevantes para a formação do contrato, cooperando para que o vín-
culo negociai atenda aos interesses legitimamente esperáveis dos contra-
tantes; o dever de sigilo contratual; o dever de transparência; o dever de
18
não concorrência; entre outros. Assim, o conteúdo da boa-fé objetiva é
definido e se toma concreto na atividade judicial e doutrinária que, com base

I7 A propósito da boa-fé contratual, assim conclui Ruben S. Stiglitz: "Por último, quien resulte
así 'obligado' a actuar de buena fe (en todas las etapas de! negocio concertado), deberá
asimismo desarrollar una actitud prudente, diligente, o, lo que es lo mismo, que habrá de
obrar 'con cuidado y previsión ', pera siempre ateniéndose en todos los puntos en que las
partes no se han explicitado suficientemente, a lo que verosímilmente entedieron o pudieron
entender (arts. 1.198, primer párrafo, in fine, 533 y 541, de! Código Civil)".
18 Emest GELLHORN e William KOVACIC (Antitrust law and economics in a nutshell, 4"
ed., Saint Paul, West Publishing Co., 1994, p. 5) identificam no caso Mitchel vol. Reynolds,
julgado pela Inglaterra em 1711, a primeira manifestação jurisprudencial reconhecendo o
caráter jurídico do dever de não-concorrência. No precedente, considerou-se lícita a cláusu-
la de não-concorrência celebrada entre o alienante e o adquirente de estabelecimento
comercial, uma vez que o comprador não busca apenas a propriedade dos estoques e uten-
sílios comerciais, mas também a potencial capacidade de comércio que o local (o ponto
comercial) propicia ao detentor do estabelecimento.

11
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

nos valores éticos buscados pelo ordenamento, delineia as hipóteses em que


19
ela deve ser observada.
É imprescindível que façamos sempre a diferença entre o princípio da
boa-fé objetiva e o da boa-fé subjetiva, salientando que esta permeia todo o
Código Civil, e se caracteriza por referir sempre à culpa dos contratantes.
Representa o estado psicológico relativo ao conhecimento e desconhecimento
de algum vício. Assim, em se tratando de boa-fé objetiva, o prejudicado deve
provar que o outro contratante agiu com intuito de se beneficiar. Verificada
a dificuldade, na prática, de provar que o contratante agiu de má-fé, ante o
grau de subjetividade do fato, a doutrina evoluiu para adotar o princípio da
boa-fé objetiva.

19 Na jurisprudência do STJ, o princípio da boa-fé objetiva foi aplicado para: a) reconhecer


que pertence ao condomínio a área de uso comum pelos co-proprietários, utilizada por 30
anos e sem oposição do titular (REsp. no 356.821/RJ, Rel3 • Min•. Nancy Andrighi, Ter-
ceira Turma, DJ de 23.04.2002); b) afastar a cláusula de variação da prestação pelo dólar
norte-americano, em período de excessiva desvalorização da moeda brasileira (REsp. n°
268.661/RJ, Rel• Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16.08.2001); c) exigir
que a instituição financeira proceda à exibição dos documentos solicitados pelo correntista
(REsp. n° 330.261/SC, Rei•. Min•. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 06.12.2001);
d) distribuir entre comprador e vendedor a variação excessiva do preço do bem objeto de
compra e venda com cláusula de preço futuro (REsp. no 256.456/SP, Rei. Min. Ruy Rosa-
do de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 22.03.2001); e) impedir que o credor promova a ação
de busca e apreensão, com fulcro em pacto de alienação fiduciária em garantia, se o deve-
dor apenas atrasou o pagamento da última prestação e consignou em juízo o seu valor
(REsp. no 272.739/MG, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 02.04.2001);
f) impedir a fluência dos lucros cessantes após o depósito judicial da quantia reclamada
(REsp. no 256.274/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 18.12.2000);
g) impedir que a parte consiga em juízo a produção de efeitos que ela mesma não reconhe-
ceu na relação extrajudicial (REsp. no 184.573/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quar-
ta Turma, DJ de 15.03 .1999); h) responsabilizar o empresário ou sociedade empresária
por furto de veículo automotor de propriedade do consumidor, ocorrido no estabeleci-
mento comercial do fornecedor (REsp. no 107.211/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
Quarta Turma, DJ de 03.02.1997); e i) declarar a nulidade de cláusula de decaimento das
prestações em favor do agente imobiliário, nas hipóteses de inadimplemento do mutuário
(REsp. no 80.036/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 25.03.1996).

12
INTRODUÇÃO

Bem diferenciado da boa-fé subjetiva, cumpre destacar que o princí-


pio da boa-fé objetiva está representado, de forma especial, em três artigos
20 21 22
do CC/2002: a) no art. 422; b) no art. 187; e (c) no art. 113. Essas
normas representam três facetas, ou funções, de uma regra objetiva de
conduta, um padrão genérico, objetivo, de comportamento.
O art. 422 exige expressamente que os contratantes observem uma
atuação ponderada e preocupada com a outra parte. Compreende uma pos-
tura respeitosa e povoada de lealdade. "As partes são obrigadas a dirigir a
manifestação de vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproxi-
marem, de forma clara e autêntica, sem o uso de subterfUgios ou intenções
outras que não as expressas no instrumento formalizado. A segurança das
relações jurídicas depende, em grande parte, da lealdade e da confiança
, ,23
reciproca.
A boa-fé cria deveres que não surgem por força da vontade das par-
tes, e por isso não compõem o sinalagma central do negócio jurídico, mas
que devem ser observados, porque decorrem de um imperativo de eticidade
e, de forma prática, auxiliam no bom andamento da vida contratual. Por isso,
diz-se que a boa-fé é regra de conduta, pois tem a função criadora de deve-
res laterais ou acessórios, como o de informar e de cooperar, para que a
relação não seja fonte de prejuízo ou decepção para as partes. Segundo essa
função, o princípio serve para integrar o contrato naquilo que for omisso.

2O Art. 422, CC/2002: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do con-
trato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (grifamos).
21 Art. 187, CC/2002: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-
fé ou pelos bons costumes" (grifamos).
22 Art. 113, CC/2002: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar de sua celebração" (grifamos).
23 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, Rio de Janeiro, AIDE, 1988, vol. I, n° 8.6, p. 45.

13
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

24
Segundo a observação de Menezes Cordeiro, o modelo do "bom pai
de família constitui um padrão jurídico, na acepção técnica acima firmada,
correspondente à actuação do homem normal, colocado nas circunstâncias
do sujeito. A boa-fé, embora comporte, nos seus modelos de decisão, a in-
clusão de padrões jurídicos, não se esgota em um deles. No que toca ao cum-
primento das obrigações, a boa-fé é chamada a precisar e complementar a
fonte negociai respectiva, actuando, depois, no conteúdo, seja para precisar
a prestação, seja para lhe acrescentar os deveres acessórios". Assim, po-
demos concluir que as relações jurídicas na sociedade moderna provoca-
ram uma mudança no padrão do "bom pai de família", porque se afastou o
altruísmo de uma das partes, para dar prevalência à lealdade e retidão na
conduta dos contratantes, sempre com equilíbrio e oportunizando vantagens
para ambos.
Por sua vez, o art. 187, ao tratar da definição de ato ilícito, reconhece
que a violação da boa-fé objetiva pode corresponder ao exercício inadmis-
sível ou abusivo de posições jurídicas. Isto é, a figura do abuso de direito é
associada à violação do princípio da boa-fé objetiva e, nessa função, ao in-
vés de criar deveres laterais, a boa-fé restringe o exercício de direitos, para
que não se configure a abusividade. O contratante não pode exercer suas
pretensões de forma anormal ou exagerada com a finalidade de prejudicar
o outro contratante. É nesse sentido que se traz à baila a proibição do venire
contra factum proprium, em prol da tutela da confiança daquele contra-
tante que se vê diante de conduta da outra parte contraditória com os pri-
meiros atos praticados por ela; da suppressio, princípio segundo o qual, sob
certas circunstâncias, o não-exercício de direito por certo prazo pode reti-
rar-lhe a eficácia; da exceptio dali, poder segundo o qual um contratante

24 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa-Fé no Direito Civil. Coimbra,


Almedina, vol. II, p. 1.230.

14
INTRODUÇÃO

pode repelir a pretensão daquele que incorreu em dolo; e do tuo quoque,


norma segundo a qual aquele que violou uma norma jurídica não poderia
25
pleitear a tutela que essa mesma norma lhe atribua.
Nesse sentido, são pertinentes as conclusões obtidas, com acuidade e
de forma didática, da Professora Cibele Pinheiro Marçal Cruz e Tucci nos
seguintes termos: "A teoria da boa-fé objetiva constitui um mecanismo téc-
nico-jurídico de aferição da abusividade das cláusulas contratuais expres-
sas ou de inaplicabilidade parcial dos efeitos do negócio jurídico, ou ainda de
interpretação integrativa da declaração de vontade, sempre que seja preci-
so restabelecer o equilíbrio contratual. Esse equilíbrio contratual não redun-
da em mero equilíbrio econômico das prestações, como se só fosse válido o
contrato sinalagmático perfeito. O equilíbrio buscado é aquele razoavelmente
esperado, aquele que preserva a função econômica para a qual o contrato
foi concebido pela parte, salvo se a superioridade de uma das partes tiver
26
subjugado os interesses da outra". Com efeito, é preciso sinalizar aos in-
térpretes da lei que o princípio da boa-fé objetiva afasta o caráter unilate-
ral de propósitos, porque a sua meta é sempre resguardar o equilíbrio
contratual na integralidade, quer econômica, quer jurídica.
Se por um lado os arts. 422 e 187 são claramente voltados para a con-
duta das partes, o art. 113 revela uma faceta do princípio da boa-fé objetiva
muito mais voltada ao aplicador do direito, estabelecendo regra de interpre-
tação. O referido dispositivo visa a orientar o conteúdo objetivo do negócio
jurídico para que as declarações de vontade nele constantes sejam interpre-
tadas com vista à função econômico-social vigente no caso concreto. O

25 Nesse sentido, vide CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa-Fé no


Direito Civil, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 661 e ss.
26 TUCCI, Cibele Pinheiro Marçal Cruz e, "Teoria Geral da Boa-Fé Objetiva", Revista do
Advogado da AASP, no 68, p. 103.

15
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

intérprete deve avaliar as cláusulas contratuais, as obrigações e direitos, bem


como as inexecuções, sempre atento e considerando que as partes devem
ou deveriam ter agido com boa-fé.
Assim sendo, quando não se verificar conflito entre as regras
contratuais fixadas pelas partes contratantes e os fins socioeconômicos
do negócio jurídico, prevalecerá a vontade manifestada pelas partes nas
cláusulas contratuais avençadas. Todavia, se houver conflito das referi-
das cláusulas, compreendidas estas no equilíbrio dos interesses de ambas
as partes contratantes, a interpretação do contrato será orientada pelo
princípio da boa-fé objetiva, de modo a preservar integralmente a função
social do contrato.
Desse modo, está evidenciado que o princípio da boa-fé objetiva pode
ser comparado a um preceito de conduta a se observar na relação obrigacional,
não envolvendo particularizadamente a análise do comportamento ético que
se traduza em espírito de solidariedade humana ou uso de ardil de uma das
partes contratantes para ludibriar a outra, porque essas averiguações exi-
gem exame subjetivo da manifestação de vontade. Já a boa-fé subjetiva
analisa se o conteúdo avençado pelas partes está conforme o padrão de
conduta que normalmente se exige do cidadão.
Note-se que a aplicação do princípio da boa-fé objetiva vem reafirmar
e fortalecer, em caráter específico no âmbito dos contratos, a aplicação do
princípio da socialidade, um dos orientadores do novo Código Civil, isso por-
que, elevada à condição de cláusula geral a ser observada na contratação e
na interpretação do negócio jurídico, permite que o aplicador da lei faça a
flexibilização da norma ao caso concreto, ajustando-a às cíclicas e constan-
tes modificações produzidas pelos avanços da vida moderna em sociedade.
Com a vigência do Código de Defesa do Consumidor, que, em seu art.
4°, III, trata do tema, o princípio da boa-fé objetiva vem sendo aplicado há

16
INTRODUÇÃO

algum tempo nas relações contratuais de consumo, desde o primeiro encon-


tro encetado pelo fornecedor e/ou consumidor.
No que tange ao aspecto temporal, note-se que o art. 422 do CC/2002
determina que a boa-fé objetiva deve ser respeitada "na conclusão do contra-
to, como em sua execução". Uma exegese apressada dessa norma poderia
levar à equivocada compreensão de que a boa-fé objetiva apenas poderá ser
aplicada em uma determinada fase do contrato. Tal entendimento levaria ainda
à idéia, também equivocada, de que o CC/2002 disciplinou a boa-fé objetiva
de forma mais restrita que o Código de Defesa do Consumidor.
A despeito da expressa menção, no art. 422, ao "limite temporal", deve-
se concluir pela ampla tutela da boa-fé objetiva, isto é, em qualquer fase do
contrato, inclusive (e principalmente) desde tratativas iniciais ou prelimina-
res que integram o ajuste de vontades e até a sua execução plena.
Importante advertência é feita por Adriana Mandin Theodoro de
27
Mello, ao referir os temperamentos necessários à aplicação do princípio
da boa-fé objetiva: "Um equívoco comum que se tem verificado nas deci-
sões pretorianas posteriores ao CDC, por exemplo, é admitir-se que a tutela
dos desiguais e as carências sociais são capazes de afastar, inclusive, a
obrigatoriedade do contrato franqueando ao 'frágil consumidor', até mes-
mo a desistência ou retratação do ajustado, subtraindo do credor o direito de
executar in natura o ajuste".

2.6. Princípio do equilíbrio econômico do contrato

Segundo a moralidade cristã, era dever de ambas as partes evitar a


lesão enorme nos contratos. Na lição de Tomás de Aquino, as prestações

27 MELLO, Adriana Mandin Theodoro de. "A Função Social do Contrato e o Princípio da
Boa-Fé no Novo Código Civil Brasileiro", Revista Síntese de Direito Civil e Processual
Civil, n° 16, p. 142, março-abril/2002.

17
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

convencionadas no contrato deveriam apresentar um certo equilíbrio; o con-


trário (por exemplo, uma desproporção derivada do pagamento de um pre-
ço inferior ao preço justo) era considerado um pecado. Nos contratos em
que as formalizam uma troca econômica, a paridade das prestações deve
sempre ser observada, pois o sacrificio de um contratante deve se igualar
ao do outro. Trata-se, portanto, de trazer o princípio da equidade ao plano
contratual.
A adoção do princípio do equilíbrio econômico para a nova realidade
contratual trazida pelo CC/2002 decorreu de determinação constitucional,
prevista no art. 3°, I, CF, o qual impõe ao Estado o dever de "construir uma
sociedade livre, justa e solidária". Por isso, toda a legislação do país deverá
ser elaborada com vista a alcançar, o mais plenamente possível, a determi-
nação constitucional que se consubstancia na equidade e no equilíbrio das
avenças, sempre em busca da justiça social.
Cumpre ressaltar que o princípio visa ao equilíbrio econômico do con-
trato. Pouco importa se, do ponto de vista jurídico, apenas uma das partes
assume obrigações, como é comum ocorrer nos contratos unilaterais. Sem-
pre que a operação econômica subjacente ao negócio jurídico revelar que
as partes trocam beneficios econômicos, aí deve prevalecer certo equilíbrio,
de modo que nenhuma das partes aufrra enriquecimento injusto ou exclusi-
vamente à custa de sua contraparte.
O princípio do equilíbrio se desdobra em três regras específicas, pre-
28
vistas nos arts. 156, 157 e 478 do CC/2002, que tratam, respectivamente,

28 Art. 156, CC/2002: "Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da neces-
sidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigação excessivamente onerosa".
Art. 157, CC/2002: "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta.

18
INTRODUÇÃO

do estado de perigo, da lesão e da onerosidade excessiva. Vale destacar que


o princípio do equilíbrio contratual busca a harmonia econômica tanto no
momento da contratação, e nesse ponto dá origem aos institutos do estado
de perigo e da lesão, quanto na execução, e aí dá ensejo à teoria da
onerosidade excessiva.
Antes de abordar especificamente cada um dos institutos em que se
desdobra, é importante destacar que o princípio e as regras dele decorrentes
aplicam-se indistintamente aos contratos bilaterais e unilaterais, desde que o
negócio reflita a existência de troca econômica entre as partes. É irrelevante,
por exemplo, que o direito tome o contrato de mútuo como unilateral, porque,
de fato, ele implica em troca econômica, onde uma das partes disponibiliza
certa quantia em dinheiro em troca da restituição futura com juros.
Daí distinguirmos os contratos bilaterais dos sinalagmáticos, embora
29
parte da doutrina tome os institutos por equivalentes. Bilaterais são os
contratos em que todas as partes assumem obrigações. Unilaterais, por sua
vez, são aqueles em que apenas um contratante assume deveres.
Sinalagmáticos, por fim, são os contratos em que a contraprestação econô-

§ I o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em


que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2° Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se
a parte favorecida concordar com a redução do proveito".
Art. 478, CC/2002: "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de
uma das partes se tomar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em
virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a reso-
lução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".

29 GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 91; DINIZ, Maria Helena.
Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais,
22• ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 87; e MONTEIRO, Washington de Barros.
Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações, 34• ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 5,
2• parte, p. 25.

19
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

mica (e não jurídica) de uma das partes tem causa na expectativa de rece-
ber a prestação prometida pela outra.

2.6.1. Estado de perigo

O estado de perigo se configura quando o contratante, diante da ur-


gência de salvar-se ou alguém de sua família, assume obrigação excessiva-
mente onerosa. Há estado de perigo, ainda, quando o contratante assume
obrigação desproporcional no ímpeto de salvar terceiro, restando, no entan-
to, à autoridade judicial avaliar a legitimidade de tal conduta.
Como o estado de perigo deve estar presente no momento da forma-
ção do contrato, a legislação o trata como verdadeiro vício de vontade que
pode anular o negócio jurídico. Ao contrário do que ocorre com a lesão (vide
nossos comentários abaixo), o estado de perigo não aceita convalidação caso
a parte beneficiada reduza o seu proveito. Vê-se que o legislador, ao tratar
do estado de perigo, inovou, no intuito de assegurar que só haja contrato
validamente celebrado quando as partes estiverem de fato livres para ava-
liar a justiça econômica do sinalagma contratual.

2.6.2. Lesão contratual

O CC/1916, de inspiração nitidamente liberal, não tratou do instituto da


lesão, abandonando a tradição que, entre nós, remontava às Ordenações Fili-
30
pinas e ao próprio direito romano. Não haveria espaço, em um diploma que

3O Caio Mário da Silva Pereira percorre profundamente toda a história do instituto, desta-
cando que a "lesão decorre de dois fragmentos do Código de Justiniano, mencionando,
respectivamente, duas Constituições de Diocleciano e Maximiliano, que teriam sido bai-
xadas no terceiro século da Era Cristã. Mas é certo que se poderia prender a uma só, do
ano 285, porque a outra, de 294, além de se resumir em uma ressalva ou exceção, encaixada
no final do escrito, faz referência à primeira, dando como pressuposto assentado a dou-
trina já anteriormente firmada. Podemos dizer que o instituto se prende a um texto, atri-

20
INTRODUÇÃO

presume serem todos os contratantes iguais entre si, para um instituto que
pressupõe desigualdade fática entre os contratantes. O Código Comercial, por
sua vez, só deixou de lado o silêncio sobre o instituto para, em seu artigo 220,
31
afastá-lo expressamente nos contratos de compra e venda mercantil.
32
Alguns doutrinadores, como Caio Mário da Silva Pereira e Silvio de
33
Salvo Venosa, defendem a tese de que a lesão teria sido introduzida no direi-
to brasileiro, com o advento da Lei da Economia Popular (Lei no 1.521, de
26.12.1951 ), que, não obstante trate de norma penal, descreve a figura típica
34
do denominado crime de usura. A usura pecuniária, ou fmanceira, consiste

buído à Constituição imperial, em resposta a certa consulta formulada por um chamado


Lupus, que se encontra no Código, Livro IV, Tít. XLIV, L. 2, e que é denominado pelos
que o têm debatido a 'Lei Segunda'" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Lesão nos Contra-
tos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 11 ).

3I Art. 220, Código Comercial: "A rescisão por lesão não tem lugar nas compras e vendas
celebradas entre pessoas todas comerciantes; salvo provando-se erro, fraude ou simulação".
32 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Lesão nos Contratos, 6• ed., Rio de Janeiro, Forense,
1994, p.163.
33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral, 5• ed., São Paulo, Atlas, 2005, p.
469.
34 Art. 4°, Lei n° 1.521/51: "Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real,
assim se considerando: a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas
em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de
câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor
que seja privativo de instituição oficial de crédito; b) obter, ou estipular, em qualquer
contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte,
lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou
prometida.
Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil
cruzeiros.
§ I o Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou mediadores que inter-
vierem na operação usuária, bem como os cessionários de crédito usurário que, cientes de
sua natureza ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.
§ 2° São circunstâncias agravantes do crime de usura:
I - ser cometido em época de grave crise econômica;
II - ocasionar grave dano individual;
III - dissimular-se a natureza usurária do contrato;
IV - quando cometido: a) por militar, funcionário público, ministro de culto religioso;
por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

21
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

na cobrança de juros sobre dívidas em dinheiro em patamar superior à taxa


permitida por lei. A usura real, também denominada lesão usurária, consiste,
por sua vez, em cobrar, abusando da premente necessidade, inexperiência ou
leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor cor-
rente ou justo da prestação feita ou prometida. Ocorre que o texto legal não
fez referência expressa à lesão e, por esse motivo, houve que continuasse a
35
defender que o instituto era estranho a nosso direito.
O CC/2002 jogou uma pá de cal sobre essa controvérsia, regulando, em
seu art. 157, amiúde a ocorrência da lesão e exigindo, para a sua configura-
ção, a presença de certos elementos que, se estiverem presentes, conduzam
36
à anulabilidade (art. 171, CC/2002) ou, se houver concordância da outra parte,
à redução do proveito e à conseqüente convalidação do negócio.
O direito reconheceu a lesão porque nela vê fonte de iniqüidade. Du-
rante a formação do contrato, uma das partes pode se ver obrigada, por
inexperiência ou necessidade, a assumir obrigação que não aceitaria em
condições normais. Como no estado de perigo, trata-se de vício de vontade
que, ao lado dos vícios de consentimento tradicionais (erro, dolo e coação) e
dos vícios sociais (fraude e simulação) levam à anulabilidade ou nulidade do
negócio jurídico.

b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor de 18 (dezoito) anos ou de defi-


ciente mental, interditado ou não.
§ 3° A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustá-los à medida
legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia para em excesso,
com os juros legais a contar da data do pagamento indevido".

35 Conforme MARTINS, Marcelo Guerra. Lesão Contratual no Direito Brasileiro, São Pau-
lo, Renovar, 200 I, pp. 202-204.
36 Art. 171, CC/2002: "Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negó-
cio jurídico: ( ... ) II- por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores".

22
INTRODUÇÃO

Considerando que a aplicação do instituto da lesão tem por finalidade


precípua a manutenção da equivalência das prestações econômicas e a jus-
tiça contratual, sua caracterização dependerá da presença de elementos
objetivos e subjetivos.
O elemento objetivo diz respeito à desproporção relevante entre as
prestações em um contrato específico. Como tivemos oportunidade de acen-
tuar, a desproporcionalidade entre prestações deve ser tomada do ponto de
vista econômico, o que leva à aplicação do instituto mesmo nos contratos
unilaterais, desde que subjacente a eles exista uma troca econômica. Note-
se, ademais, que não basta qualquer desproporção. As prestações deverão
ser manifestamente desequilibradas. A manifesta desproporção é averiguada
pelo juízo competente para dirimir a lide, não se exigindo comparação com
quaisquer parâmetros legais, como ocorre na Lei da Economia Popular que
exige "lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da
prestação feita ou prometida" para que se configure o crime de usura.
Por sua vez, a ótica subjetiva da lesão tem em conta a esfera psíquica
das partes envolvidas no negócio jurídico. O principal elemento subjetivo é o
estado de necessidade, que deve ser entendida como a imprescindibilidade
econômica da contratação, não se confundindo com a miserabilidade, falta
de recursos e nem mesmo com a mera necessidade que atinja o contratan-
te. A necessidade não é física, não envolve temor de dano à pessoa e nem
37
envolve a salvaguarda da saúde do contratante; é meramente econômica,
pois, em caso contrário, estaríamos diante do estado de perigo. Alternativa-
mente ao estado de necessidade, o art. 157 aceita a inexperiência como outro
elemento subjetivo para a configuração da lesão. Por fim, parte da doutrina

37 Nesse sentido, vide MARTINS, Marcelo Guerra. Lesão Contratual no Direito Brasileiro,
São Paulo, Renovar, 2001, p. 149.

23
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

38
vem exigindo, para sua configuração, o dolo de aproveitamento. Nesse
sentido, para que se reconheça a aplicação da lesão, deveria haver prova de
que a parte beneficiada conhecia o estado de necessidade ou a inexperiência
de sua contraparte.
Não se olvide, ademais, que o Código de Defesa do Consumidor trata
como abusiva a prática de o fornecedor, valendo-se da fraqueza ou ignorân-
39
cia do consumidor, impingir-lhe produtos ou serviços, bem como a de esti-
pular cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
40
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Vê-se nitidamen-

38 Em favor da exigibilidade de dolo de aproveitamento, vide VENOSA, Silvio de Salvo.


Direito Civil. Parte Geral, 5' ed., São Paulo, Atlas, 2005, p. 472; Antonio Jeová Santos,
por sua vez, afirma que "a exploração e o aproveitamento estão condensados na fórmula
'prestação manifestamente desproporcional', observada no art. !57 do Código Civil, bem
assim na possibilidade de o contrato ser mantido, se 'a parte favorecida concordar com a
redução do proveito"', embora admita que "quando existe grosseira desproporção entre
as recíprocas prestações, o aproveitamento é entendido in re ipsa, em decorrência do
próprio fato" (SANTOS, Antonio Jeová. Função Social do Contrato, 2' ed., São Paulo,
Método, 2004, pp. 188-189). Em sentido contrário, vide MOREIRA ALVES, José Carlos.
A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. Subsídios Históricos para o Novo
Código Civil Brasileiro, 2' ed., São Paulo, Saraiva, 2003, pp. 184-185; MARTINS, Mar-
celo Guerra. Lesão Contratual no Direito Brasileiro, São Paulo, Renovar, 2001, p. 113.
39 Art. 39, CDC: "É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: (... ) IV- prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista
sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou
serviços".
40 Art. 39, CDC: "É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: ( ... ) V- exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva".
Art. 51, CDC: "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que: ( ... ) IV- estabeleçam obrigações considera-
das iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
§ 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios
fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fun-
damentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilí-
brio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, consideran-
do-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso".

24
INTRODUÇÃO

te em tais figuras a exigência de um ou mais elementos em que se desdobra


a lesão, ora se requerendo apenas a manifesta vantagem de um contratante
41
em favor do outro (arts. 39, V, e 51, IV), ora a conjunção de elementos
objetivos e subjetivos, como o dolo de aproveitamento (art. 39, IV, CDC).

2.6.3. Onerosidade excessiva

Da obrigatoriedade decorre o princípio da intangibilidade dos contra-


tos. Após a conclusão do contrato, tomam-se obrigatórias e imutáveis as
cláusulas contratuais. Seguindo-se à risca o pacta sunt servanda, o con-
trato deve ser integralmente cumprido, como convencionado, mesmo que
tal fato acarrete situação iníqua para uma parte. O contrato só pode, em
princípio, ser alterado após a sua conclusão se houver novo consenso entre
as partes ou quando admitida a retroatividade da lei nova.
No entanto, a evolução socioeconômica tomou freqüentes as situações
em que há desequilíbrio posterior ao momento do ajuste, resultando na
assunção de prestação excessivamente onerosa por uma das partes. Essa
diversidade de novas situações mostrou a iniqüidade de se vincular os con-
tratantes a uma avença que jamais seria celebrada, caso uma das partes
soubesse de antemão que posteriormente sua prestação se tomaria exces-
sivamente onerosa.
A doutrina passou logo a buscar soluções para tal dilema. O CC/1916,
concebido em um momento de estabilidade social e política, com moeda frr-
me, não dava subsídios para a questão, pois, fundando-se estritamente nos
princípios da obrigatoriedade e imutabilidade contratuais, não dispunha ex-
pressamente sobre a possibilidade de revisão judicial do negócio jurídico.

41 No mesmo sentido, vide MARTINS, Marcelo Guerra. Lesão Contratual no Direito Brasi-
leiro, São Paulo, Renovar, 2001, pp. 235-236.

25
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Para justificar a possibilidade de o Estado interferir na esfera contratual


do particular, a doutrina fez ressurgir antiga proposição do direito canônico,
chamada cláusula rebus sic stantibus, abreviação da fórmula contractus
qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic
stantibus intelligentur, consolidando-se as teorias da imprevisão e da
onerosidade excessiva. Aceitou-se, então, que os contratos estavam sujei-
tos a uma condição pressuposta (não expressa, portanto) de que a presta-
ção só seria adimplida se a ordem das coisas se mantivesse inalterada. Com
fundamento nessa cláusula, admite-se a revisão do contrato com o fim de
afastar o desequilíbrio surgido pelo fato superveniente, imprevisível, extra-
ordinário e desvinculado de culpa de qualquer das partes.
Orlando Gomes corrobora: "na justificação moderna da relatividade do
poder vinculante do contrato, a idéia da irnprevisão predomina. Exige-se que
a alteração das circunstâncias seja de tal ordem que a excessiva onerosidade
da prestação não possa ser prevista. Por outras palavras, a imprevisão há
de decorrer do fato de ser a alteração determinada por circunstâncias ex-
42
traordinárias".
O excesso de liberalismo, manifestado pela proeminência do dogma da
liberdade da vontade contratual, cede às exigências de ordem pública, de eqüi-
dade e de justiça que devem prevalecer sobre o individualismo, atuando como
fatores limitadores da autonomia privada, no interesse da coletividade.
Destaque-se que, com isso, não se está a elidir a aplicação dos princí-
pios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, mas tão-somente
permitir que o Estado modifique a cláusula, ou extinga o contrato, a fim de
corrigir o desequilíbrio contratual.

42 GOMES, Orlando. Contratos, 23" ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 38.

26
INTRODUÇÃO

Com o advento do CC/2002, incorporou-se a teoria da onerosidade ex-


cessiva ao direito contratual positivado, permitindo-se a revisão ou resolução
do negócio jurídico, nos termos do art. 478, CC/2002, diante dos seguintes
requisitos: a) vigência de um contrato sinalagmático, de execução diferida ou
sucessiva; b) acontecimento extraordinário e imprevisível que incide sobre o
contrato em andamento; c) alteração radical das condições econômicas obje-
tivas existentes quando da celebração do contrato; d) onerosidade excessiva
para um dos contratantes e extrema vantagem para o outro.
A onerosidade excessiva descende do princípio geral de proibição ao
43
enriquecimento sem causa. Ninguém pode locupletar-se à custa alheia, sob
pena de restituição do que lucrou injustificadamente. Enriquecer, nessa con-
cepção, é simplesmente obter beneficio, qualquer que seja o seu valor eco-
nômico, à custa de alguém que empobrece na mesma proporção.
O CC/2002, além de positivar a teoria da onerosidade excessiva, defi-
niu a questão da incidência dos efeitos da sentença de revisão, fixando o
seu termo a quo na data da citação. Entretanto, melhor teria sido que o le-
gislador estipulasse a retroação até a data do fato extraordinário e
imprevisível. Na sistemática atual, a parte fica obrigada a acionar o Poder
Judiciário tão logo perceba o desequilíbrio contratual e, ainda assim, supor-
tará os prejuízos verificados entre a data do desequilíbrio e a citação.
Por fim, vale destacar que o CDC, de maneira similar, estipulou, em
seu art. 6°, que é direito do consumidor modificar as cláusulas contratuais
que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de
44
fatos supervenientes que as tomem excessivamente onerosas. Ocorre que

43 Art. 884, CC/2002: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".
44 Art. 6°, CDC: "São direitos básicos do consumidor: (... )V- a modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fa-
tos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".

27
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

a onerosidade excessiva superveniente trazida pelo CDC difere daquela


45
prevista no art. 478, CC/2002, porque dispensa a prova de imprevisibilidade.
Basta, dessa forma, que haja o desequilíbrio contratual desarrazoado para
que o instituto consumerista se aplique.

3. O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor

Seguindo padrões jurídicos tradicionais, o Código Civil trata de institu-


tos jurídicos que são conhecidos desde o império romano e, não raro, regu-
la-os segundo normas similares às que então vigiam. É certo que muitas dessas
regras persistem na história e nas mais diversas nações porque se revela-
ram de utilidade inquestionável.

45 Nesse sentido, Cláudia Lima Marques assim se posiciona: "A norma do art. 6° do CDC
avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas
exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destrui-
ção da relação de equivalência entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do
contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário
é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada
onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato
que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi.
Nesse sentido, a conclusão n° 3 do li Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor -
Contratos no ano 2000, com o seguinte texto: 'Para fins de aplicação do art. 6°, V, do
CDC não são exigíveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a
mera verificação da onerosidade excessiva'.( ... ) Mencionar simplesmente que a teoria da
imprevisão teria sido aceita pelo CDC pode ser uma interpretação do art. 6°, inciso V,
prejudicial ao próprio consumidor, pois dele pode ser exigida a referida imprevisão e
extrinsibilidade do ocorrido, fatos não mencionados em referido artigo" (MARQUES,
Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor - O Novo Regime das
Relações Contratuais, 3" ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, pp. 413/415). No
mesmo sentido, vide REsp. n° 268.661/RJ, Terceira Turma, Rei•. Min•. Nancy Andrighi,
DJ de 24.09.2001: "Revisão de contrato. Arrendamento mercantil (leasing). Relação de
consumo. Indexação em moeda estrangeira (dólar). Crise cambial de janeiro de 1999.
Plano real. Aplicabilidade do art. 6°, inciso V, do CDC. Onerosidade excessiva caracterizada.
Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação. Necessidade de prova da captação
de recurso financeiro proveniente do exterior. O preceito insculpido no inciso V do artigo
6° do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a
demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor( ... )".

28
INTRODUÇÃO

Ocorre que, sem abandonar a sabedoria da tradição secularmente re-


conhecida, é certo que o direito tem efeito futuro, ou seja, ele vige parare-
gular as condutas de hoje e de amanhã. Por isso, o estudo de institutos jurí-
dicos como o proposto no presente estudo, que envolve contratos de
comodato, mútuo, depósito, prestação de serviços e empreitada, não pode
estar distante da realidade social em que vivemos.
A dinâmica social contemporânea está longe de ser a mesma daquela
vivida pelos romanos. Hoje, a sociedade é extremamente industrializada,
complexa e voltada para relações de massa. Por força de tais fatores, a
circulação de riquezas, a produção de bens e a prestação de serviços envol-
ve escala global e os riscos são onipresentes.
Essa ordem de coisas faz com que muitos dos contratos sejam
disponibilizados ao cidadão comum por empresas ou profissionais altamente
especializados, organizados em cadeias de produção, que não raro atuam
em nível nacional ou até global, e que usam contratos de adesão, cláusulas
padrão, técnicas sofisticadas de publicidade e de comercialização para aten-
der milhares de cidadãos.
Por isso, comumente nos deparamos com o dilema: qual a legislação
aplicável ao caso concreto? Seria o CC/2002, que é a legislação geral, ou o
CDC, que é a legislação específica?
No plano normativo, tais diplomas não são significamente distintos en-
tre si, seja porque se submetem aos princípios de uma mesma Constituição,
seja porque se baseiam nos mesmos princípios gerais que orientam o direito
privado. Com efeito, o art. 4° do Código de Defesa do Consumidor estabe-
lece que "a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignida-
de, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria
da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das rela-

29
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ções de consumo, atendidos os seguintes princípios: ( ... ) m- harmonização


dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização
da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econô-
mico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a
ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na
boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores".
Vê-se, dessa forma, a confluência de princípios entre os dois diplomas.
Dignidade humana, equilíbrio contratual, atendimento das premissas da or-
dem constitucional econômica, boa-fé objetiva são nortes visados na esfera
civil e também na consumerista. Além disso, temos a integração, no corpo
legal do CC/2002, da possibilidade de revisão dos contratos nas hipóteses
de onerosidade excessiva (art. 478), e traçou-se um elo de convergência
deste novo diploma legal com o Código de Defesa do Consumidor.
As diferenças, naturalmente, existem, mas não a ponto de impor a mú-
tua exclusão entre esses dois corpos normativos. O sistema adotado pelo
Código de Defesa do Consumidor pressupõe a vulnerabilidade do consumi-
dor, e, por isso, é direcionado à sua proteção. O Código Civil, ao contrário,
ostenta a função precípua de atender o interesse de ambas as partes, man-
tendo o equilíbrio e o espírito do contrato.
A função do aplicador da lei é a de conciliar e compatibilizar as regras
específicas dos dois códigos, porque ambos estão baseados nos mesmos
princípios e dotados do mesmo espírito de eticidade. Suas regras específi-
cas não são mutuamente excludentes, mas convergentes. O CC/2002 não
esgota o trato das relações privadas. Pelo contrário, ele estabelece normas
comuns ao macrossistema do direito privado e é natural que conceitos, como,
por exemplo, os que envolvem atos e negócios jurídicos, prescrição, deca-
dência, força maior e caso fortuito, entre outros, fluam entre os vários
microssistemas possíveis. E, embora a legislação consumerista seja mais

30
INTRODUÇÃO

específica em relação ao Código Civil, também é verdade que seus concei-


46
tos acabam por influenciar este último. Há entre os dois códigos influências
recíprocas de complementaridade ou de aplicação subsidiária em um ver-
47
dadeiro diálogo, como bem destaca Cláudia Lima Marques.
Por tudo isso, o Código Civil não perde sua força mesmo quando, na
prática, muitas das relações jurídicas que outrora eram por si regidas pas-
sam a ser abrigadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesta verda-
deira zona de confluência entre o CDC e o CC/2002, encontram-se muitos
dos contratos aqui tratados, como os de comodato, mútuo, depósito e pres-
tação de serviços, que podem ser vistos por uma ótica ou outra, dependendo
de circunstâncias concretas. Assim, há razões mais que suficientes para que,
ao longo do presente estudo, faça-se menção às regras do Código Civil se-
gundo aquele espírito em que elas foram concebidas, para, quando relevan-
te, destacar as influências que recebem da legislação consumerista.

46 Por isso, o STJ, antes mesmo da vigência do novo Código Civil, estabeleceu, nas palavras
do Min. Ruy Rosado de Aguiar, que "o CODECON traça regras que presidem a situação
específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do Direito das
Obrigações. Na teoria dos sistemas, é um caso estranho a lei do microssistema enunciar os
princípios gerais para o sistema, mas é isso o que acontece no caso, por razões várias, mas
principalmente porque a nova lei incorporou ao ordenamento civil legislado normas que
expressam o desenvolvimento do mundo dos negócios e o estado atual da ciência, intro-
duzindo na relação obrigacional a idéia de justiça, da equivalência das prestações e da boa-
fé" (STJ, Quarta Turma, REsp. no 80.036/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de
25.03.1996).
47 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Co-
mentários ao Código de Defesa do Consumidor. Aspectos Materiais, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 2004, p. 26.

31
LIVRO I

DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES


TÍTULO VI
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

CAPÍTULO VI
Do EMPRÉSTIMO

OBSERVAÇÕES INICIAIS

1. Conceito

Empréstimo significa "a entrega de um objeto a alguém, que assume a


obrigação implícita de o restituir, em um prazo mais ou menos
1
detenninado". Coelho da Rocha defme o termo corno o "contrato pelo qual
urna pessoa entrega a outra gratuitamente urna coisa, para esta se servir
2
dela, com a obrigação de a restituir".

2. Espécies

De acordo com o CC/2002, empréstimo é gênero que congrega dois


contratos nominados: o comodato e o mútuo. Ambos exprimem "a mesma
idéia de utilização de coisa alheia acompanhada do dever de restituição, porém
3
se diversificam pela natureza, pela celebração e pelos efeitos". Para Cló-

MENDONÇA, Manuel Inácio Carvalho de. Contratos no Direito Civil Brasileiro, 4• ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1957, tomo I, n° 26, p. I 00, revista por José de Aguiar Dias.
2 ROCHA, Coelho da. Instituições de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 1984, tomo 11,
§ 769, p. 435.
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, ]• ed., Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1963, § 245, p. 225.
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

vis Beviláqua, "empréstimo é um termo genérico, designando duas espécies


de contratos, que têm de comum concluírem-se pela entrega de um objeto,
com a obrigação de ser ele restituído em espécie ou em gênero"; e que "es-
sas duas modalidades são o comodato e o mútuo, o empréstimo de uso e o
4
de consumo".
Embora os dois contratos sejam tomados como similares, pertencendo
ao gênero empréstimo, é curioso notar que o CC/2002 não contém nenhum
dispositivo comum aplicável a ambos, evidenciando que há mais diferenças
5
que semelhanças entre eles.

2.1. Finalidades

Do tratamento legal conferido a esses contratos, infere-se que o


6
comodato (do latim: commodum datum, ou seja, o que se dá para o cômodo

4 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações, 9• ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco
Alves, 1957, p. 199.
5 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais da von-
tade, 29• ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 3, p. 258. O Código Civil Francês, ao con-
trário, traz um único artigo comum a ambos os contratos que apenas define o empréstimo
e suas espécies (art. 1.874). Confira-se: "11 y a deux sortes de prêt: Celui des choses dont
on peut user sans /es détruire; Et ce/ui des choses qui se consomment par I 'usage qu 'on
en fait. La premiere espece s 'appelle 'prêt à usage ', ou 'commodat '. La deuxieme
s 'appelle 'prêt de consommation ', ou simplement 'prêt' ". De forma semelhante, o an-
tigo Código Civil Português trazia disposições comuns acerca do comodato e do mútuo.
Além de definir empréstimo (art. 1.506), o vetusto Código diferenciava suas espécies
(art. 1.507) e delineava seus traços comuns: gratuidade (art. 1.508) e transmissibilidade
aos herdeiros (art. 1509). No entanto, o Código Civil Português promulgado em 1966
preferiu abordagem semelhante à brasileira, sem dispositivos comuns ao mútuo e ao
comodato.
6 Nos dicionários "Commodum, i, subs. n. I- Sent. Próprio: 1) O que convém, comodidade
(Cíc., at. 12, 28, 3). li- Daí: 2) Vantagem, proveito, lucro, interesse (Cíc. de Or. 2, 335).
3) Recompensa, soldo (set., Cal. 44). 111- Sent. raro: 4) Coisa emprestada (Cic. Verr. 4,
6) Commodus, a, um, adj. I- Sent. Próprio: I) conforme a medida, apropriado, conve-
niente (Cic., at. 9, 3, 1). Daí: 2) Vantajoso (Cic., Verr., 2, 33). III- Sent. Figurado: 3)
Bondoso, benévolo (Cic. Mur. 66). 4) Agradável (Cic. Verr., 3, 33)" (FARIA, Ernesto.
Dicionário Escolar Latino-Português, 3• ed., verbete Commodum. Rio de Janeiro, Mi-
nistério da Educação e Cultura, 1962, p. 211 ).

36
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

7
ou proveito de outrem) é o empréstimo para uso de coisa infungível. O mútuo
8
(do latim: quo ex meo tuumjit, isto é, o que é meu, teu fica) , por sua vez,
9
é o empréstimo para consumo de coisa fungível.
No comodato, transmite-se apenas a posse e, por isso, basta que o
comodante legitimamente possua a coisa. Com a posse, o comodatário goza
do uso, assumindo a obrigação de conservar para futura restituição. O mú-
tuo, por sua vez, implica transmissão do domínio, razão pela qual o mutuante
necessariamente deverá ter direito de dispor. O mutuário toma-se proprie-
tário com a faculdade de consumo, obrigando-se a restituir não a própria
coisa que recebeu, mas outra do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
A mera cessão de uso não pressupõe o consumo da coisa, e por isso,
no comodato, basta a transmissão da posse. O mútuo assenta-se no consu-
10
mo, sem o qual perderia a sua utilidade econômica e daí a necessária trans-
ferência da propriedade.

2.2. Objeto

O Código Civil de 2002 designa o objeto do negócio jurídico de três


formas distintas, chamando-o de "bem", de "coisa" ou simplesmente de
"objeto". Embora aParte Geral do CC/2002 tenha preferido a utilização do

7 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil,


São Paulo, Altas, 2001, vol. 3, p. 194.
8 Para Clóvis Beviláqua, a palavra mútuo é tida erroneamente nas fontes romanas, como
provinda de meum tuum fit, tendo verdadeira origem na raiz mor, que significa,
etimologicamente, mudar, trocar (ob. cit., p. 205). Nos dicionários: "Mutuo, -as, -avi,
-atumare, v. tr. Tomar emprestado, receber de outrem (Plín., H, Nat. 2, 45)" (FARIA,
Ernesto. Dicionário Escolar Latino-Português, 3" ed., verbete Mutuo, Rio de Janeiro,
Ministério da Educação e Cultura, 1962, p. 629).
9 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações,
Segunda Parte, 34" ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 5, p. 207.
IO PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Declaração Unila-
teral de Vontade. Responsabilidade Civil, ll" ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. 3,
p. 347.

37
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

11
termo "bens", é certo que alguns de seus artigos fazem menção a "coisa"
12
ou a "objeto". Na parte especial e naquilo que nos interessa, encontramos
o comodato defmido como "empréstimo gratuito de coisas não fungíveis",
perfazendo-se "com a tradição do objeto" (art. 579, CC/2002). O mútuo,
por sua vez, é tratado como "empréstimo de coisas fungíveis" (art. 586, CC/
2002). O termo "bem" é utilizado no art. 589, CC/2002, para designar como
válido o mútuo feito em beneficio de menor que "tiver bens ganhos com o
seu trabalho".
O autor da Parte Geral do anteprojeto, José Carlos Moreira Alves, aten-
dendo à importância do emprego adequado da linguagem jurídica, esclarece
que abandonou a expressão coisa como sinônimo de bem, sob o argumento
de que "devo acentuar que na redação desse Livro me utilizo sempre da
expressão bens, ao contrário do Código atual- no que tem sido criticado-
13
que ora alude a bem, ora a coisa, conceitos que se não identificam".
Em que pese o esforço do autor da Parte Geral do atual Código Civil,
é fato que a Parte Especial não trouxe linguagem uniformizada e nela en-
14
contramos, como visto, alusão a "bens", "coisas" e "objeto".
Por isso, CC/2002 e a doutrina continuam desarmonizados quanto ao
emprego dessas expressões. Para alguns, coisa é o gênero que envolve bem

li O art. 188, CC/2002, por exemplo, estabelece que "não constituem atos ilícitos: ( ... )
li - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover
perigo iminente".
12 Exemplificativamente, o art. 83, CC/2002 dispõe que: "consideram-se móveis para os
efeitos legais: ( ... ) II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes".
13 Op. cit., p. 76.
14 Caio Mário da Silva Pereira é crítico em relação a tal fato, afirmando que "o novo Código
persistiu no equívoco, reproduzindo-o no atual Livro III. Na Parte Geral, contudo, corri-
giu o Código de 1916, adotando unicamente o vocábulo 'bem"' (PEREIRA, Caio Mário
da Silva. Instituições de Direito Civil. Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro, Foren-
se, 2004, vol. I, p. 407).

38
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

15
como uma de suas espécies. Para outros, bem corresponde ao gênero, do
• 16
qual a coisa representa espécie.
Ao utilizar signos lingüísticos com significados múltiplos, como ocorre
com as expressões bem, coisa e objeto, o Código Civil dá ensejo a várias
interpretações possíveis e isso justifica o dissenso doutrinário. Por tudo o
que foi dito, parece-nos, no entanto, apropriada a utilização da expressão
bem como gênero, já que ela predominou na redação da Parte Geral do
Código, que contém, entre suas espécies: (i) as coisas, assim entendidas
como os bens apropriáveis pelo homem e suscetíveis de valor, sejam eles
corpóreos ou não, e (ii) os bens em sentido estrito, estando incluídos nesta
categoria todo aquele conjunto de bens que, tendo significado jurídico, não
podem ser valorados economicamente, como a vida, a saúde e o meio am-
biente. Por sua vez, tomamos os "objetos" como coisas corpóreas. Este é,
entretanto, apenas um critério dentre os muitos possíveis, nenhum deles po-
dendo ser alçados à condição de regra absoluta, pois, como visto, a utiliza-
ção dos termos pelo legislador foi absolutamente assistemática.
Para o contrato de empréstimo, é o estudo da coisa que amiúde nos
interessa e, em especial, a possibilidade de sua substituição. Nesse aspecto,
os bens distinguem-se em fungíveis (art. 85) ou infungíveis. Os fungíveis são
aqueles que, determinados pelo gênero, podem ser substituídos por outros
do mesmo gênero, qualidade e quantidade. O dinheiro é citado como o exem-
17
plo mais freqüente de bem fungível. Na expressão de Pontes de Miranda,

15 Vide, exemplificativamente, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral, São Paulo,
Saraiva, 2003, vol. 1, p. 116.
16 Vide, exemplificativamente, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil.
Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 1, p. 168; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito
Civil. Parte Geral, São Paulo, Atlas, 2005, p. 328; BEVILÁQUA, Clóvis. Theoria Geral
do Direito Civil, 2• ed., Livraria Francisco Alves, p. 208.
17 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, Forense, vol. II, p. 25.

39
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

"fungibilidade é a substitucionalidade qualitativa e quantitativa". Em vez de


se levar em conta a individualidade da coisa, atende-se ao gênero, que é clas-
se. Define-se bem infungível como aquele insuscetível de substituição. São
os imóveis o mais significativo exemplo de bem infungível, muito embora,
por convenção das partes, seja possível a conversão de um bem móvel
fungível por natureza, como por exemplo um livro, em bem móvel infungível,
ao se exigir a devolução do mesmo exemplar.
É oportuno ainda neste estudo revisitar o conceito de bem móvel
consumível (art. 86), o qual se dá segundo a sua própria natureza, como aquele
suscetível de destruição imediata da própria substância, ou ainda segundo a
vontade da lei, quando considera consumíveis aqueles bens móveis destina-
dos à alienação. Vigora, também, em relação aos bens consumíveis, a pos-
sibilidade de modificação de sua natureza por convenção das partes contra-
tantes, as quais podem acertar que, não obstante se tratar de bem consumível,
este poderá, por disposição contratual, ser convertido em bem móvel
inconsumível.
Merece ser gizada a diferença entre bem móvel fungível e bem móvel
consumível, muito embora poucos tenham se preocupado com essa distin-
ção. São tipos de bens móveis que não se confundem, porque a fungibilidade
está atada à idéia de relação entre os bens em si considerados, ou seja, a
sua possibilidade de substituição, enquanto a definição dos bens móveis
consumíveis considera apenas a sua destinação.
Após resumidamente postos os conceitos dos bens, coisas e objeto, bem
como sua substitucionalidade, cumpre verificar como aplicá-los aos contra-
tos de empréstimo. Como o comodato pressupõe apenas a cessão do uso, é
o próprio bem originalmente emprestado que deve ser restituído ao final do
prazo contratual. Por isso, exige-se que o comodato tenha por objeto coisas
não fungíveis (art. 579, CC/2002). Em contrapartida, o mútuo faz-se com a

40
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

intenção de consumo, de sorte que seu objeto fica restrito às coisas fungíveis,
restituindo-se ao seu fmal o correspondente em gênero, qualidade e quanti-
dade (art. 586, CC/2002).
Como procuramos destacar, não há nada que ontologicamente separe
as coisas fungíveis das infungíveis. A fungibilidade reside na intenção de seu
detentor, possuidor ou proprietário que, ao entregá-la a terceiros, define o
que deseja ver restituído: a própria coisa ou o seu equivalente. Por isso, nos
contratos de empréstimo é fundamental identificar a intenção com a qual se
transfere o bem. Havendo intenção de reaver a mesma coisa, tal como foi
entregue, está-se diante de coisa infungível e, conseqüentemente, de
comodato. Se a intenção for a de reaver coisa do mesmo gênero, qualidade
18
e quantidade, trata-se de bem fungível que é objeto de mútuo.

3. Informação histórica

A palavra empréstimo não se encontra no latim clássico. Na língua


portuguesa, o núcleo central de entrega de transferência da coisa não resul-
tou em diferentes vocábulos para diferenciar as situações de dar em em-
préstimo e de receber em empréstimo, diferentemente do que ocorre nos
19
idiomas francês, inglês e alemão.

I8 Sem razão, portanto, Miguel Maria de Serpa Lopes, ao afirmar que a "fungibilidade não
depende do acordo das partes, mas deve decorrer da própria natureza da coisa objeto do
contrato" (SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes das Obriga-
ções. Contratos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1999, vol. IV, p. 221) e Silvio de Salvo
Venosa, para quem "a diferença não reside na intenção das partes, mas na natureza do
objeto do contrato" (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie e
Responsabilidade Civil, São Paulo, Atlas, 2001, vol. 3, p. 194). Em verdade, a fungibilidade
do objeto também depende da vontade das partes, e um bem que, em princípio, é fungível,
como a moeda, pode se tornar infungível, como no exemplo de cédula rara.
19 Respectivamente: prêt/prêter/préteur e emprunt/emprunter/emprunteur; to lend e to
borrow; leihgabe e leihen/ausleihen/verleihen.

41
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Cedo se distinguiram os contratos de comodato e mútuo, assumindo


este posição mais relevante do que aquele na quantidade e na complexidade
dos negócios jurídicos. O Direito Romano desenhou as características prin-
cipais desses contratos. O mútuo destinando-se precipuamente às coisas
fungíveis, ou seja, às coisas quae numero, pondere, mensurave constant,
mas em atenção à autonomia da vontade, podendo já no Direito Romano,
também, as coisas infungíveis ser dadas em mútuo, bastando que a intenção
do mutuante fosse transferir a propriedade ao mutuário, e a intenção deste
fosse a de adquiri-la. De início gratuito, o mútuo desenvolveu-se extraordi-
nariamente, embora combatido, pela Igreja Católica, como mútuo feneratício,
isto é, concedido em função do recebimento de juros.
O comodato, por sua vez, etiologicamente reservado às coisas
infungíveis, logo passou a recair também sobre as coisas fungíveis, mas
consumíveis pelo uso, como as coisas dadas adpompam vel ostentationem,
como as destinadas à exibição ou uso e devolução. Já no Direito Romano,
surgiu a importante e, até hoje, presente característica distintiva de ambos
os contratos, decorrente do fato da necessidade de o mutuante ser proprie-
tário da coisa a ser transferida ao mutuário, para o consumo por este e, pos-
teriormente, devolução de outra coisa idêntica[ .. .].

OBSERVAÇÕES INICIAIS SOBRE O COMODATO

1. Conceito

A disciplina legal do comodato no Código Civil de 2002 é praticamente


a mesma do Código Civil de 1916. Em verdade, o Código de 2002 manteve
20
quase idênticos os dispositivos legais do código revogado. Comodato "é o

20 LOPEZ, Tereza Ancona. Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7,
p. 82.

42
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

contrato gratuito pelo qual alguém entrega a outrem alguma coisa infungível,
2
para que dela se utilize e a restitua". I

O comodato é uma das espécies de empréstimo e pertence à catego-


ria dos contratos reais, isto é, aqueles cuja conclusão exige o acordo de
vontades acompanhado da efetiva entrega da coisa. Também é conhecido
como empréstimo de uso.
Trata-se de contrato longevo no direito, salientando Cunha Gonçalves
que "o comodato é um dos contratos mais antigos da humanidade, talvez
anterior à troca, que, durante muitos séculos, precedeu à compra e venda.
No direito antigo romano, o comodato era celebrado com a solenidade da
manciptio ou da in jure cessio. Mais tarde, simplificou-se esse formalismo,
exigindo-se só a tradição para a validade do contrato, como sucedia no di-
reito germânico, mantido na lei sálica (Li v. LII) e no Fuero Juzgo e outras
22
compilações do direito visigótico".
A origem do comodato remonta, na Antigüidade, ao fundamento da bon-
dade humana, determinadora da disposição de ser útil a outrem cedendo-lhe
o uso de uma coisa.
Segundo as Ordenações Filipinas, o comodato era celebrado "para
23
cômodo e proveito" de outra pessoa, constituindo-se no antigo commodum
datum do Direito Romano, anterior à troca e à compra e venda.
Franco Carresi asseverou que o comodato encontrou dificuldade em
determinar seu matiz jurídico, mantendo-se rudimentar ao longo dos tem-
pos, por força de sua estrutura intrinsecamente calcada na benevolência e

21 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no Novo Código Civil, 2• ed., São Paulo, Méto-
do, 2005, p. 475.
22 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil, São Paulo, Max Limonad, 1956,
vol. VIII, tomo I, p. 301, anotado por José Geraldo Rodrigues de Alckmin.
23 Ordenações Filipinas, Livro IV, Títulos L, LI e LIII.

43
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

na amizade, alçando ao status de contrato tão-somente em meados do sé-


culo II a.C., em decorrência do amadurecimento das relações sociais, que
24
levaram a mais realismo e objetividade nas relações jurídicas.
Segundo Pontes de Miranda, o instituto cingiu-se à figura contratual
"para resolver o problema do estado fático que o comodato suscitava", ex-
plicando que "Pacônio falou da ação in factum que havia de ter o comodante
para exigir a restituição da coisa comodada. O problema era delicado, pela
tardança do sistema jurídico em juridicizar as relações criadas pelo emprés-
• • ' 25
hmo gratuito '.
O contrato de comodato, na visão de Ruggiero é "daqueles que, nas
relações normais de vida, nem mesmo se pensa que implique regras jurídi-
cas, de tal forma a relação parece aos profanos estar fora do campo do di-
26
reito e ser toda ela dominada pelo costume e pelos deveres da amizade".
O art. 579 do Código Civil de 2002 defme o comodato como o emprés-
timo gratuito de coisas não fungíveis, acrescentando que se perfaz com a
tradição da coisa.
Precisa a definição de Clóvis Beviláqua: "Comodato é o contrato gra-
tuito, pelo qual alguém entrega a outrem alguma coisa infungível, para que
27
dela se utilize, gratuitamente, e a restitua, depois". Ou, na palavra de Silvio
Rodrigues, "o comodato é o empréstimo de coisa não fungível, eminente-
mente gratuito, no qual o comodatário recebe a coisa emprestada para uso,

24 CARRESI, Franco. 11 Comodato, 11 Mutuo, in Trattato di Diritto Civile Italiano, de Filipo


Vassalii, Vlll/13.
25 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especi-
al, 3• ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, tomo XLVI, p. 131.
26 RUGGIERO, Roberto. Instituições de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 1971-1973, vol.
3, pp. 395/396.
27 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Livra-
ria Francisco Alveds, 1938, vol. IV, p. 449.

44
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

28
devendo devolver a mesma coisa, ao termo do negócio". Refere o mesmo
autor, ainda, que, do conceito de comodato, são pinçados seus três elemen-
tos basilares: a) a gratuidade do negócio; b) a não-fungibilidade do objeto; e
c) a necessidade de sua tradição para o aperfeiçoamento da avença.
Washington de Barros Monteiro defme o comodato como "o contrato
unilateral e a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível,
29
para ser usada temporariamente e depois restituída".
30
E para Silvio de Salvo Venosa, o comodato constitui um "contrato
unilateral gratuito por meio do qual o comodante entrega coisa não fungível
31
para uso ao comodatário, o qual deve devolvê-lo após certo tempo".

2. Requisitos

Destaca Clóvis Beviláqua os quatro requisitos básicos do comodato:


"1 o A gratuidade. A cessão onerosa do uso é locação. 2° A tradição da coisa,
que tem de ser utilizada. O comodato é contrato real, e o comodatário ad-
quire a posse da coisa emprestada. A promessa de emprestar, o pacto de
commodando não constitui comodato. 3° A infungibilidade da coisa empres-
tada. Quer isso dizer que, no comodato, a coisa é considerada em espécie,
individualmente, e não em gênero. No comodato pompae vel ostentationis

28 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Von-
tade, 27• ed., São Paulo, Saraiva, 2000, vol. 3, pp. 243 e 244.
29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações. Con-
tratos. Declarações Unilaterais da Vontade. Obrigações por Atos Ilícitos, 2a Parte, 33•
ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 213.
3O VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil,
São Paulo, Atlas, 200 I, p. 19 5.
31 Ainda que firmado em decorrência de relação de emprego, por meio da qual o empregador
oferece ao empregado imóvel em comodato, prevalece a autonomia deste ajuste, o que
atrai, por conseqüência, a competência da Justiça Comum para a apreciação de eventual
litígio (STJ, CC no 17.718/PE, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Tur-
ma, DJ de 24.03.1997).

45
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

causa a coisa consumível recebe o caráter de infungível; é tomada como


corpo certo, na sua identidade, e deve ser restituída a mesma. 4° A
temporaridade. (... )A restituição da coisa emprestada, por isso que não há
32
transferência da propriedade e, sim, do uso somente".

3. Objeto

Podem ser objeto do comodato coisas imóveis e móveis, inclusive de-


terminado local de imóvel; as coisas são, geralmente inconsumíveis, de modo
a poderem ser devolvidas. Mas, em verdade, alarga-se o campo do objeto
de comodato, como assinala, em lição clássica, Ennecerus: "Podem ser ob-
jeto de comodato as coisas móveis ou imóveis e também um determinado
33
local de um imóvel, por exemplo, um armazém, um espaço em uma gara-
gem, um lugar para descarga (commodatum loci). É possível também o
comodato de coisas consumíveis, se o uso permitido não consiste no consu-
mo, por exemplo, de uma moeda para exibi-la, de uma cesta de frutas para
sua exposição ou para adorno. A cessão do uso para o consumo exclui a
restituição do mesmo objeto e requer a transmissão contra promessa de
restituição de uma quantidade correlativa de coisa de igual espécie, sendo,
portanto, um contrato de mútuo. Não é necessário que as coisas pertençam
34
ao comodante", bastando tão-somente a sua posse.

32 BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., p. 449.


33 ENNECERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones, 11• ed. revista por Heinrich Lehman,
trad. Blas Pérez González e José Alguer, 2• ed. aos cuidados de José Puig Brutau, Barcelo-
na, Bosch, p. 218.
34 ENNECERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones, li" ed. revista por Heinrich Lehman,
trad. Blas Pérez González e José Alguer, 2• ed. aos cuidados de José Puig Brutau, Barcelo-
na, Bosch, p. 218.

46
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

3.1. Comodato de coisas incorpóreas

As coisas incorpóreas também podem ser objeto de comodato, desde


que possa haver posse, tradição e uso, como é o caso dos direitos de propri-
edade intelectual, industrial e artística. Em tais hipóteses, conclui-se o con-
trato mediante a transmissão da titularidade- momento em que o comodatário
se legitima ao exercício do direito -e, se assim necessário, da posse dos
documentos pertinentes, com poder de uso.

3.2. Comodato de coisas fungíveis e consumíveis

A infungibilidade não decorre tão-somente da natureza da coisa, mas


também da vontade dos pactuantes. Se a declaração de vontade das partes
considera expressamente a coisa como infungível, individualizando-o de algu-
ma maneira, assim deverá ser tido para efeitos legais. Como anota Pontes de
35
Miranda, "a infungibilização de bens fungíveis faz comodáveis tais bens".
Outrossim, como a finalidade do comodato é o uso com posterior devo-
lução, seu objeto não pode, em princípio, compreender coisas consumíveis, a
não ser que contraentes lhe atribuam um caráter infungível, imprimindo uma
destinação especial que, necessariamente, não implique consumação.
Na explicação de Amoldo Wald, "o livro é normalmente coisa infungível,
mas em um empréstimo feito entre livreiros toma-se fungível. O dinheiro é
essencialmente coisa fungível, mas determinada nota ou moeda, com sinais
característicos (uma nota assinada por diversas pessoas em uma formatu-
ra, uma moeda que desapareceu de circulação), constitui, dependendo da
36
vontade das partes, coisa infungível".

35 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especi-
al, 3• ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, tomo XLVI, p. 139.
36 WALD, Amoldo. Obrigações e Contratos, São Paulo, RT, 2000, p. 284.

47
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

3.3. Comodato de serviços


Passíveis de comodato, ainda, os serviços, isto é, as atividades manu-
ais ou intelectuais do homem. Nessa hipótese, o que se transfere não é o
efetivo serviço, mas a própria força de trabalho humana, a qual deve ser
restituída com o término do contrato.
O serviço pode ser prestado tanto pelo próprio comodante como por seus
dependentes ou subordinados. O contrato se perfaz com o início da prestação.
Uma vez principiada a atividade, esta não pode ser suspensa, pois o comodato
somente se conclui com a cláusula implícita de conclusão do serviço.
Embora o comodato seja, por essência, um contrato gratuito, sua índo-
le graciosa não se descaracteriza pelo fato do comodatário, eventualmente,
vir a arcar com algum ônus decorrente do empréstimo, em beneficio do
comodante. Nada impede, por exemplo, que no comodato de um imóvel o
comodatário pague o condomínio. No comodato de serviços, contudo, a
vantagem auferida pelo comodante jamais poderá implicar em efetivare-
muneração pela atividade comodada, sob pena do contrato ver-se
transmudado em verdadeiro pacto de prestação de serviços ou locação de
mão-de-obra.

3.4. Comodato de coisa pública


As coisas públicas são suscetíveis de comodato, tanto para outro ente
público quanto para um particular, desde que haja prévia autorização por lei,
sob pena do poder público permanecer responsável pela coisa.
Todavia, conforme assinala Arnaldo Marmitt, "a autorização de uso
concedida pelo ente público, por ser precária e provisória, sujeita-se a ser
revogada a qualquer tempo, mediante avaliação discricionária. Não confere
maior segurança e estabilidade ao beneficiado, que, de regra, não pode opor-
se à retomada, nem reclamar ressarcimento. O ato de revogação não se

48
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

subordina a nenhum procedimento que obedeça ao princípio do contraditó-


rio, prendendo-se apenas ao juízo de conveniência e oportunidade do poder
concedente. O ato extintivo apóia-se unicamente na conveniência e no inte-
37
resse públicos, e consiste em simples revogação administrativa".

3.5. Frutos da coisa dada em comodato

Evidentemente, havendo acordo entre as partes, não haverá dúvida


quanto àquele que perceberá os frutos da coisa dada em comodato.
Outrossim, se nada tiver sido convencionado, analisar-se-ão as condi-
ções específicas de cada caso, a fim de verificar se os frutos estão ou não
38
inseridos no contrato. Conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira, não
existe incompatibilidade entre o dever de conservação e manutenção, e a
colheita dos frutos, salvo se, pela convenção ou pelas circunstâncias, isso
não resultar interdito. Exemplificando: se o comodato recaiu sobre uma chá-
cara exclusivamente para fins de lazer ou se, habitualmente, o caseiro já colhia
os frutos dessa chácara para venda, não há como supor que os frutos serão
percebidos pelo comodatário. No entanto, dado em comodato um cavalo,
especificamente para que este participe de uma corrida, conclui-se que o
comodatário fará jus ao respectivo prêmio.

3.6. Comodato e moradia gratuita de empregado

Via de regra, a moradia concedida pelo empregador ao empregado não


é gratuita, eis que incorporada ao salário, devendo a este ser integrada, nos
termos do art. 458 da CLT. Em tais hipóteses, o direito de residência cons-

37 MARMITT, Amoldo. Comodato de Acordo com o Novo Código Civil, Rio de Janeiro,
Aide, 2002, p. 82.
38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos, 11 • ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2004, vol. III, p. 345.

49
COMENT ÁRJOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

titui mero acessório do contrato de trabalho, tanto que, fmdo o pacto laboral,
caberá ao empregado restituir o imóvel. Situações há, inclusive, em que a
moradia é condição indispensável ao exercício do próprio trabalho, como é
o caso do zelador ou do caseiro.
Para Arnaldo Marmitt, nas hipóteses em que houver desconto no salá-
rio do empregado, caracterizam-se duas relações jurídicas distintas: uma
empregatícia e outra ex locato. Por outro lado, se não ocorrer tal desconto,
o autor afirma que haverá um comodato tácito e "a ocupação então será a
título precário, e perdurará enquanto perdurar a vigência do contrato de tra-
39
balho".
Em tal circunstância, porém, não há de se falar propriamente em mo-
radia gratuita de empregado, pois não haverá nenhuma relação entre os
contratos de trabalho e de comodato, ou seja, a relação empregador-empre-
gado será absolutamente distinta da relação comodante-comodatário, de sorte
que a rescisão de um dos instrumentos não implicará na rescisão automáti-
4o
ca do outro.

39 MARMITT, Amoldo. Comodato de Acordo com o Novo Código Civil, Rio de Janeiro,
Aide, 2002, p. 78.
40 No que tange à competência para apreciar e julgar controvérsia atinente à posse de imó-
vel dado em comodato por empregador para moradia de empregado, verifica-se que o STJ
mudou seu posicionamento após a edição da Emenda Constitucional no 45/2004. Antiga-
mente, o STJ tinha jurisprudência dominante no sentido de que "compete à Justiça Co-
mum do Estado processar e julgar ação de reintegração de posse proposta por empregador
contra ex-empregado, buscando reaver imóvel cedido em comodato para moradia duran-
te o período de vigência do contrato de trabalho, eis que não há direitos trabalhistas em
discussão, devendo a lide ser resolvida com base na legislação civil" (CC no 17.718/PE, 2"
Seção, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 24.03.1997). Todavia, com a
nova redação dada ao art. 114 da CF pela EC no 45/2004, o STJ alterou seu posicionamento,
sustentando que "compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar controvérsia relativa à
posse do imóvel cedido em comodato para moradia durante o contrato de trabalho, en-
tendimento firmado em virtude das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional
no 45/04, art. 114, inciso VI, da Constituição Federal" (CC no 57 .524/PR, 2• Seção, Rei.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 23.1 0.2006).

50
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

4.Natureza

Do conceito de comodato, deduz-se a natureza jurídica desse contra-


to. Trata-se de contrato gratuito, real, unilateral, temporário e, em geral, não
solene e intuito personae.
a) É contrato gratuito, pertencendo, em regra, à categoria dos contra-
41
tos chamados de favor ou benevolência, de maneira que, se oneroso, não
estaremos no âmbito do comodato, mas, sim, no da locação, em que a
onerosidade situa-se no pagamento de aluguel pelo uso da coisa.
b) É contrato real porque se aperfeiçoa a partir da entrega da coisa,
pelo comodante ao comodatário, para que o negócio jurídico se perfectibilize.
Assim, só a partir do momento da entrega da coisa é que se considera exis-
tente o comodato. Assinala, com efeito, Rubens Limongi França, que "é
importante realçar o caráter real do contrato, que não se perfaz nudo
. ~
consensu e mmto menos com a promessa de emprestar".
c) A unilateralidade do contrato de comodato é afirmada pela doutrina
dominante. porquanto, ultimado o negócio pela entrega da coisa, dele resul-
ta a imposição de obrigações somente ao comodatário, não surgindo, em tese,
nenhum dever para o comodante.
43
Mas não se pode ignorar a orientação exposta por Orlando Gomes e
por Franzen de Lima, de que, ao contrário, o contrato de comodato seria

41 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil, São Paulo, Max Limonad, 1956,
vol. VIII, tomo I, anotado por José Geraldo Rodrigues de Alckmin, p. 297. Assinale-se,
contudo, que o interesse absoluto do comodatário, como esclarece Manoel Inácio Carva-
lho de Mendonça "não é uma fórmula absoluta neste contrato" (Contratos no Direito
Civil Brasileiro, 4• ed., vol. 1, tomo I, p. 124), embora, como esclarece o mesmo autor
(ob. e loc. cits.), não haja dúvida de que o comodato só é feito em utilidade do comodatário,
como assinalado por ULPIANO: "commodatum autem plerumque solam utilitatem
continet ejus cui commodatur" (L. 5, § 2, D. commod. vel contra).
42 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais,
!969, 4"vol., p. 144.
43 GOMES, Orlando. Contratos, 17" ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 351.

51
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

contrato bilateral (ou unilateral) imperfeito, "porque engendra diretamente


obrigações a cargo do comodatário e, eventualmente, por despesas extraor-
44
dinárias, a cargo do comodante". Mas o argumento é destruído por Silvio
Rodrigues, que assinala que tais obrigações não são típicas do contrato de
comodato, mas, em verdade, sao ' . em qua1quer contrato. 45
- poss1ve1s
d) O comodato é contrato temporário, que pode ser convencionado por
prazo certo e determinado, ou por tempo indefinido, hipótese em que o tem-
po do contrato será aquele necessário para que o comodatário possa servir-
se da coisa para o fim a que se destina.
Do caráter temporário do comodato exsurge outra característica des-
te contrato, qual seja, a obrigação de, uma vez findo o contrato, restituir a
coisa emprestada ao comodante. Essa obrigação de restituir encontra-se
regida não apenas pelos artigos do CC atinentes ao próprio comodato, como
também pelo disposto nos arts. 238 e seguintes, também do CC.
e) O comodato é contrato não solene, por não exigir forma prescrita
em lei. Mas, como adverte Ennecerus, somente se completa quando é cedi-
46
do o uso, de maneira que é um contrato real, perfazendo-se com a entrega
da coisa para o uso. Caio Mário da Silva Pereira adverte que "na falta de
efetiva entrega da coisa não há comodato, mas contrato preliminar (promessa
47
de comodato,pactum de commodando)".

44 LIMA, Franzen. Curso de Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1984, vol. 2,
p. 579.
45 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil., 28• ed., São Paulo, Saraiva, 2000, vol. 3, p. 257. No
mesmo sentido, MENDONÇA, Manoel Inácio Carvalho de. Contratos no Direito Civil
Brasileiro, 4• ed., vol. I, tomo. I, p. 125.
46 ENNECERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones, 11 a ed. revista por Heinrich Lehman,
trad. Blas Pérez González e José Alguer, 2• ed. aos cuidados de José Puig Brutau, Barcelo-
na, Bosch, p. 218.
47 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense,
1963, vol. III, pp. 226-227.

52
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Contudo, a despeito de ser informal, o comodato não pode ser presu-


mido, por derivar de ato a título gratuito, devendo emergir de elementos se-
guros, que afastem dúvidas sobre o episódio que o gerou.
t) O contrato de comodato, por sua própria natureza, geralmente se
reveste do caráter intuito personae. Na verdade, a sua gratuidade demons-
tra, por si mesma, tratar-se de um ato jurídico feito em contemplação aos
méritos ou à amizade existente entre as partes. Por isso, o comodato não é
cedível a terceiros, a menos que o comodante nisso consinta.

5. Comodato e consumidor
48
Não obstante parte da doutrina, apoiada na natureza gratuita do
comodato, sustente tratar-se de contrato eminentemente civil, não sujeito,
portanto, ao Código de Defesa do Consumidor, uma análise acurada das
definições de produto e serviço, dadas pela própria Lei no 8.078/90, parece
conduzir à conclusão diversa.
De acordo com o art. 3°, § 2°, do CDC, "serviço é qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes
das relações de caráter trabalhista".
Como se vê, ao definir o termo "serviço", o legislador optou por subs-
tituir a tradicional classificação dos negócios como "onerosos ou gratuitos",
por "remunerados ou não remunerados". Ao comentar a redação do art. 3°,
Cláudia Lima Marques alerta que "a expressão 'remuneração' permite in-
cluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma

48 Nesse sentido, por exemplo, a opinião de Teresa Ancona Lopez para quem, "como o
comodato é, por sua própria natureza, gratuito, não há conflitos com outros sistemas,
como o do consumidor, por exemplo, que somente trata de relações remuneradas. Por-
tanto, é o comodato contrato estritamente civil" (LOPEZ, Teresa Ancona in Comentá-
rios ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 82).

53
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do ser-


• , 49
v1ço de consumo .
Acrescenta, ainda, a referida autora, que "remuneração", direta ou
indireta, significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor, enquanto
"gratuidade" significa que o consumidor não sofre um minus em seu
patrimônio.
Por outro lado, ao definir o termo "produto", o CDC não tez nenhuma
exigência quanto à necessidade de haver remuneração para caracterização
da relação de consumo.
Na prática, portanto, e para efeitos de aplicação do CDC, importa ve-
rificar se a conduta do fornecedor visa ao lucro, remunerando-o, ainda que
indiretamente, e não se tal conduta é gratuita, paga efetiva e diretamente
pelo consumidor.
A partir dessas considerações, conclui-se pela aplicabilidade do CDC
a determinados contratos de comodato, como, por exemplo, no fornecimen-
to gratuito do decodificador por operadoras de televisão por assinatura ou
no comodato de serviço para instalação gratuita de eletrodomésticos e
eletroeletrônicos por fabricantes. Em tais hipóteses, ainda que haja o fome-
cimento gratuito do produto ou do serviço, caracterizando, destarte, o
comodato, o fornecedor poderá eventualmente ser responsabilizado por
defeito ou vício.
Outrossim, nas hipóteses em que o comodato for também uma relação
de consumo, a proteção do sistema especial abrangerá o contrato, ou seja, a
norma especial ficará superposta à norma geral. A estrutura contratual, por
sua vez, permanecerá sob a égide do CC, isto é, dispositivos atinentes a

49 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM Bruno. Co-


mentários ao Código de Defesa do Consumidor- Aspectos Materiais (arts. I o a 74), I •
ed., São Paulo, RT, 2003, p. 94.

54
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

pagamento, mora, condição, entre outros, continuaram sendo regidos pela


norma geral.
Conforme anota TeresaAncona Lopez, "o contrato de comodato per-
tence ao Direito Civil, mas avança para dentro do direito do consumidor
sempre que o vínculo entre as partes gerar uma relação de consumo, e é
50
nesse sentido que será tratado pela lei consumerista".

6. Comodato e comodato modal

Há duas espécies de comodato quando se cuida do requisito gratuidade:


o comodato puro e o comodato modal.
O comodato é, por princípio, gratuito. Mas, a despeito de o legislador
não ter feito referência ao comodato modal e embora precipuamente gra-
tuito, o contrato de comodato admite a aposição de modo ou encargo, o que
não o transmuda em contrato oneroso.
O modo ou encargo, segundo Silvio Venosa, "é restrição que se impõe
ao beneficiário de uma liberalidade", asseverando ainda, o mesmo autor, que
"mais comum nas doações, admite-se o encargo, porém, em todos os negó-
• • 51
c1os de natureza gratuita".
Com a instituição de modo ou encargo, o comodatário passa a ter ou-
tras obrigações além das inerentes ao comodato, introduzindo certa
onerosidade no contrato. Verifica-se tal hipótese, por exemplo, quando o
fabricante empresta prateleiras, refrigeradores e dispositivos de divulgação
para que o comerciante exponha e venda os produtos de sua fabricação; ou
quando a distribuidora de derivados de petróleo fornece equipamentos, des-

5O LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v oi. 7,
p. 198.
51 VENOSA, Silvio de Salvo. Ob. cit., p. 202.

55
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de que o posto de veículos comercialize unicamente produtos de sua ban-


deira. Assim se caracteriza o comodato modal.
Nada obsta, ainda, que o comodante exija caução do comodatário para
garantir o cumprimento do encargo, o que não descaracteriza o contrato e
mostra-se consentâneo com a natureza do encargo, no comodato modal.

7. Promessa de comodato
2
Irrecusável a possibilidade de celebração de promessa de comodato, 5
3
mas não será ela, ainda, comodato, porém contrato preliminar. 5
Como já assentado, o comodato é contrato real que se perfaz com a
efetiva entrega da coisa, de maneira que a promessa de dar em comodato
não encerra uma espécie de comodato, mas um contrato preliminar atípico,
regido pelas normas gerais de direito.
Alberto G. Spota, ao manifestar-se acerca da promessa de comodato,
assevera que, "apesar da promessa de comodato não ser vinculante, sem
prejuízo da responsabilidade do promitente que incorre em abuso de direito
ou em um ato ilícito doloso ou culposo recorrendo a essa promessa não
vinclulante para incursionar no antijurídico, pelo contrário, resulta proceden-
te o contrato consensual atípico em virtude do qual um contratante assume
a obrigação de entregar ao outro contratante uma coisa móvel infungível ou
um imóvel, a fim de que quem receba a coisa a use gratuitamente. Porém,
com isso não asseveramos a validade do pré-contrato de deixar uma coisa
em comodato (pactum de commodando a que se referem Enneccerus e

52 ENNECERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones, 11• ed. revista por Heinrich Lehman,
trad. Blas Pérez González e José Alguer, 2• ed. aos cuidados de José Puig Brutau, Barcelo-
na, Bosch, p. 218.
53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense,
1963, vol. III, pp. 226-227.

56
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Lehmann,Direito das Obrigações, vol. 2, § 137, p. 212), mas afirma que é


uma conseqüência da liberdade contratual ao admitir o contrato consensual
54
referido" (tradução livre).
Antes, porém, imperioso verificar se ocorreu promessa de comodato
ou mera promessa de cortesia. Certas relações de amizade e de cortesia
permanecem no âmbito da benevolência e da educação, não sendo
encampadas pelo mundo jurídico. O simples fato de alguém emprestar a
outrem determinada coisa, temporariamente e sem transferir-lhe a posse,
não caracteriza um contrato de comodato. No empréstimo ad usum não há
posse, mas mera detenção, equivalente à tença por tolerância ou permissão,
ou mera cortesia, nos termos do art. 1.208, 1a parte, do CC.
Superada essa etapa, há de se averiguar, ainda, se a vontade do agente
estacionou na esfera fática, ou se adentrou o mundo jurídico. O pré-contra-
to, a exemplo do contrato de comodato, pressupõe a aceitação e a viabilida-
de de tradição, não bastando somente a oferta.
Impende salientar que, embora válida e eficaz a promessa, o benefici-
ado não pode exigir a execução coativa do comodato. Conforme ensina
Amoldo Wald, a promessa de dar coisa em comodato "é contrato consensual
atípico, não regulamentado pelo CC, que se resolve em perdas e danos em

54 "Como conclusión, digamos que si bien la promesa de comodato no es vinculante, sin


perjuicio de la responsabilidad dei prometiente que incurre en abuso dei derecho o en un
acto ilícito doloso o culposo recurriendo a esa promesa no vinculante para incursionar en
lo antijurídico, por el contrario resulta procedente el contrato consensual atípico en cuya
virtud el contratante asume la obligación de entregar ai otro contratante una cosa mueble
infungible o un inmueble, a fin de que quien reciba la cosa la use gratuitamente. Con ello
no aseveramos la validez dei precontrato de dejar la cosa en comodato (e! pactum de
commodando a que se refieren Enneccerus y Lehmann, Der. de oblig., vol. 2, § 137, p.
212), sino que afirmamos una consecuencia de la libertad contractual ai sustentar la
admisibilidad dei contrato consensual referido" (in Instituciones de derecho civil, Buenos
Aires, Depalma, 1983, vol. III, p. 436).

57
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

55
caso de inadimplemento", porque o comodato se funda na confiança entre
as partes, que pode cessar a qualquer instante, circunstância bastante para
que o promitente se arrependa do favorecimento.
Lembra a propósito Carvalho de Mendonça que, no Direito alemão, a
promessa é revogável quando o futuro comodatário piora de fortuna, ou
. 56E ,
quando o futuro comodante precisa da co1sa para seu uso. ntre nos, a
revogação pode pautar-se em hipóteses análogas, dependendo das peculia-
ridades que as emoldurarem, sobretudo quando for evitar prejuízos
irreparáveis à parte.

8. Formação do contrato de comodato

Só é possível o contrato de comodato quando o objeto for coisa móvel


e infungível, coisa imóvel, ou ainda, um espaço ou lugar. Por isso, cessado o
prazo do contrato, o comodatário está obrigado a restituir ao comodante a
mesma coisa que lhe foi emprestada.
Não depende esse contrato de forma solene ou especial, benefician-
do-se do princípio da liberalidade de forma, admitindo-se a convenção na
forma verbal ou escrita e, portanto, para restar caracterizada a sua existên-
cia, comporta todos os meios de prova, inclusive a testemunhal.
O CC/2002 não estabelece nenhuma exigência especial para a
formalização do contrato de comodato, podendo realizar-se tanto por escri-
to, como verbalmente, constituindo-se a modalidade verbal a mais utilizada.
Contudo, a conveniência da forma escrita é irrefutável, propiciando, assim,
maior segurança de prova para o comodante, quando, por qualquer motivo,
o comodatário for inadimplente.

55 WALD, Amoldo. Obrigações e Contratos, São Paulo, RT, 2000, p. 285.


56 MENDONÇA, Carvalho de. Contratos no direito civil brasileiro, 4• ed., Rio de Janeiro,
Forense, vol. I, p. 126.

58
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Por outro lado, o comodato é uma relação jurídica bilateral, que depen-
de de efetivo acordo de vontades entre as partes, inclusive com a aceitação
pelo comodatário. A simples inércia ou tolerância do dono ou possuidor da
coisa, por si só, não gera a relação contratual.
Sendo o contrato de comodato escrito, havendo impossibilidade de uma
das partes assiná-lo, o comodato terá de revestir-se da forma pública, e outra
pessoa deverá assinar a rogo em nome da parte impossibilitada.

9. Capacidade do comodante

Como contrato, o comodato exige a capacidade dos contratantes, regen-


do-se esta pelas normas gerais atinentes à capacidade, constantes da Parte
Geral do CC/2002. Pode contratar comodato, como comodante ou
comodatário, toda pessoa fisica ou jurídica, legalmente dotada de capacidade
de direito e de fato. Saliente-se, entretanto, que a capacidade exigida não é a
57
necessária à alienação, bastando a capacidade para administrar a coisa.
Em alguns contratos de comodato, contudo, haverá necessidade de
formalidades legitimatórias especiais. Explica, com a clareza peculiar, Agos-
tinho Alvim: "Para celebrar o contrato de comodato, é necessário, antes de
tudo, ser capaz. No entanto, com relação a este ou aquele contrato, não basta
a capacidade do agente. Assim, em matéria de doação, em matéria de com-
pra e venda (os pais não podem vender a seus filhos sem consentimento dos
58
demais), encontramos essas restrições". O pródigo somente poderá dar em
59
comodato com assistência do curador.

57 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 84.
58 ALVIM, Agostinho Neves de Arruda. Contratos, 11. Anotações taquigrafadas de aulas em
publicação autorizada pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, 1974, p. 127.
59 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, s• ed., Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1999, vol. 4, pp. 355-356; LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código
Civil, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 84.

59
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

É nulo o contrato de comodato realizado por comodante absolutamente


incapaz e anulável quando se verificar a incapacidade relativa do comodante.
Assim, a validade do comodato exige capacidade plena, o que impede
os incapazes e todos os que administram bens alheios dar em comodato, salvo
mediante autorização judicial.

10. Tradição e contemporaneidade

É da essência do contrato de comodato o ato da entrega da coisa, sem o


que não se perfectibiliza a avença, de onde vem a conveniência de
contemporaneidade entre a tradição e o acordo de vontades dos contratantes.
Todavia, a tradição pode prolongar-se no tempo a fim de se adequar às
circunstâncias, conveniências e necessidades das partes, conquanto indispen-
sável que o acordo de vontades esteja em vigor no momento da tradição.
Nesse sentido, a lição de Pontes de Miranda: "Se A telegrafa a B, ofe-
recendo-lhe entregar, na casa de campo de B, em comodato, o aparelho de
televisão, e B responde com aceitação, B pode telegrafar, ou escrever, ou
dar ordem ao caseiro para não receber, como A pode não mais querer o
comodato. Em todo o caso, há circunstância em que a tradição longa manu
se conclui, e não mais pode A revogar a oferta: o contrato real de comodato
. 1ou-o". 60
vmcu
Acrescenta Arnaldo Marmitt, ainda, que "na fase em que é prometida
a cessão em empréstimo, o comodato ainda é consensual, e se transmudará
em real no momento da transferência e do recebimento, muito embora o tipo
61
seja o comodato real".

60 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especi-
al, 3• ed., Rio de Janeiro, Borsoi, tomo 46, p. 141.
61 MARMITT, Arnaldo. Comodato de Acordo com o Novo Código Civil, Rio de Janeiro,
Aide, 2002, p. 42.

60
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

11. Tempo

O comodato é contrato temporário, o que exige limitação no tempo, sob


pena de configurar perpetuidade, que descaracterizaria o comodato.
O prazo contratual pode ser fixado por termo expresso ou pela finali-
dade do uso da coisa.
• 62
Enquanto perdura o prazo contratual, a prescnção fica suspensa.

12. Comodato e outros institutos

O comodato difere de outros contratos que lhe são semelhantes devi-


do à diferença de alguns de seus elementos essenciais. Agostinho Alvim
frisava que alguns elementos não deviam ser considerados sob o aspecto da
natureza do comodato, mas, sim, de sua essência, tomando, a seguir, esses
elementos na forma essencial para a distinção de outros contra-
tos.63 Elementos essenciais distinguem o comodato de alguns institutos que
lhe são próximos, como a doação, a locação, o depósito, a parceria, o mútuo
e o direito real de habitação.

12.1. Comodato e doação

O requisito da temporariedade exigido na formação do contrato de


comodato e a transmissão dominial são pontos que distinguem o comodato
da doação.

62 "Prescrição. Acessões. Comodato. Enquanto perdurar o comodato, não corre prescrição


para pleitear indenização pelas acessões efetuadas pelo comodatário, que delas se utiliza"
(STJ, Recurso Especial no 13.337-0/SP, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ de
11.05.1992).
63 Por exemplo: "Essencial ao comodato é a gratuidade. Se o contrato não for gratuito, não
será de comodato. Não dizemos que é da natureza do contrato a gratuidade, como diría-
mos se estivéssemos cogitando do mútuo. Dizemos, isto sim, que é da essência" (ALVIM,
Agostinho Neves de Arruda. Contratos, !I. Anotações taquigrafadas de aulas em publica-
ção autorizada pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Pau-
lo, 1974, p. 125).

61
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

12.2. Comodato e locação

A gratuidade, requisito exigido pelo contrato de comodato, é o elemen-


to que o diferencia da locação, não se confundindo, aliás, o aluguel inerente
a esta última com o aluguel pago na hipótese especial prevista no art. 582 do
Cód. Civil de 2002, ou seja, quando, não devolvendo o comodatário a coisa
no prazo convencionado, é-lhe imputado o pagamento de valor locatício fi-
xado por arbitramento, com natureza indenizatória.

12.3. Comodato e depósito

O comodato e o depósito são contratos reais e transmissores de posse


com dever de restituição, mesmo na hipótese do depósito oneroso. O que os
distingue é que o depósito não tem por objeto o uso da coisa pelo depositá-
rio, mas a guarda e conservação, ao passo que o uso gratuito é da essência
do comodato.

12.4. Comodato e parceria

Ambos são formas de contrato que se caracterizam pelo uso da coisa,


mas se distinguem pelo elemento da gratuidade. Na parceria, ocorre um misto
de locação e sociedade, porque o contrato é oneroso, e as partes contratan-
tes partilham os frutos ou produtos havidos por causa do negócio.

12.5. Comodato e mútuo

Mútuo é o empréstimo de coisa fungível destinada ao consumo, podendo


usá-la o mutuário, destruindo a substância, porque não precisa devolver o
mesmo objeto, mas apenas coisa de mesma espécie, qualidade e quantida-
de, ao passo que, no comodato, o dever de devolução da coisa é inerente ao
contrato, apenas não ocorrendo em algumas hipóteses excepcionais desse

62
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

contrato, como, por exemplo, no comodato de estacas para sustentação de


edificio construído pelo comodatário. Se o comodante repentinamente ne-
cessitar das estacas para sustentar seu próprio edificio, seria injusto proibir
o comodatário de fornecer outras estacas ao comodante, já que as empres-
tadas não poderão ser retiradas naquele momento, sem grave risco. Embo-
ra a solução seja criticada por alguns, ela parece ser a que melhor atende
aos anseios da justiça e sintoniza com os ditames do direito.

12.6. Comodato e direito real de habitação

O comodato envolve relação juridica pessoal e por isso não pode ser
compreendido como direito real de habitação, porque neste último exige-se
que o contrato seja escrito e submetido à inscrição no Registro Imobiliário,
de acordo com a Lei n° 6.015173, art. 167, I, item 7. O comodato integra o
direito das obrigações e por isso não comporta o registro, nem a averbação
e, conseqüentemente, não é oponível a terceiros, bem como o direito de uso
recebido pelo comodatário não pode ser objeto de cessão a outrem.

13. Solidariedade entre comodatários

Pode haver solidariedade entre os comodatários e, nesse caso, todos


os comodatários serão responsáveis relativamente ao comodante, tratando-
se de responsabilidade resultante da lei, de maneira que o comodante pode-
rá exigir o cumprimento do contrato e reparação integral de danos, relativa-
mente a qualquer dos comodatários, ressalvado o direito de regresso contra
64
os demais, no valor dos respectivos quinhões.

64 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no Novo Código Civil, 2• ed., São Paulo, Méto-
do, 2005, p. 478.

63
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Entretanto, quando vários são os comodatários e apenas um ou parte


deles é notificado, persiste o comodato em relação aos demais.

14. Extinção do contrato de comodato

Da mesma forma que o Código Civil de 1916, o atual Código Civil não
disciplina as causas de extinção do contrato de comodato, mas, segundo a
doutrina, extingue-se o comodato:
a) Pelo advento do termo contratual, considerada a forma normal de
• 65
extmção.
b) Não havendo termo estipulado, se a coisa foi usada pelo tempo cer-
to à finalidade para a qual foi emprestada.
As relações comodatícias, de maneira geral, não envolvem grau de
dificuldade quanto à determinação do período do uso da coisa dada em
comodato. Haverá, contudo, hipóteses concretas que causarão dificuldades,
quando, segundo Carvalho Santos, "a coisa for suscetível de utilização
66
indefinida". Típico exemplo é o comodato de casa de veraneio, na qual,
não havendo termo contratual estipulado, é possível o uso da coisa por tem-
po indefinido. Nessa hipótese será necessário, para fixação do término do
contrato, a verificação de circunstâncias singulares que envolveram o ne-
gócio, isto é, se o comodato é apenas para o período de veraneio ou não. No
exemplo, o comodante pode pedir a extinção do contrato de comodato, des-
de que promova a prévia interpelação do comodatário para que restitua a

65 "Direito civil. Comodato a termo. Inexigibilidade da interpelação ao comodatário para


constituí-lo em mora. Aplicação do art. 960 do Código Civil. Recurso acolhido. O comodato
com prazo certo de vigência constitui obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do
credor para constituir o devedor em mora (mora ex re), nos termos do que dispõe o art.
960 do Código Civil" (STJ, Recurso Especial no 71.172/SP, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, Quarta Turma, DJ de 21.09.1998).
66 SANTOS, J. M.Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, XVII/404.

64
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

coisa, sem haver necessidade de promover a ação para provar a necessida-


67
de urgente e imprevista.
c) Pela rescisão do contrato de comodato decorrente do descumprimento
das obrigações oriundas do contrato, v. g., uso da coisa emprestada de for-
ma diversa da avençada, descumprimento do prazo para devolução ou trans-
ferência do uso e do gozo da coisa sem o prévio e expresso consentimento
do comodante.
d) Quando, havendo ou não prazo convencionado para a restituição da
coisa, o comodante necessitar reavê-la por fato imprevisto, urgente e ne-
cessário, desde que reconhecido por sentença.
e) Pela morte do comodatário, quando, somente, o comodato se deu
"intuito personae", por exemplo, o empréstimo de uso de uma cadeira de
rodas motorizada para uso do próprio comodatário.
t) Pela morte do comodante, no comodato por prazo indeterminado:
quando o comodato não tiver prazo, nem este resultar da natureza e da coi-
sa, o tempo de restituição fica ao arbítrio do proprietário, de sorte que, com
o seu falecimento, presume-se rescindido o contrato.

67 Oportuna a lição de julgado de que Relator o Ministro Ruy Rosado: "O comodato sem
prazo convencional presume-se celebrado pelo tempo necessário ao uso a que se destina.
É relevante, portanto, demonstrar o conteúdo das cláusulas do contrato, ainda que verbal,
a fim de que se possa definir o tempo da sua duração, determinada pela natureza do uso
outorgado. Se a demandada alegou que ocupa o imóvel, na condição de dependente do
falecido proprietário, de quem foi companheira durante os seus últimos anos de vida, ten-
do recebido o bem para lhe servir de moradia, tem ela o direito de fazer a prova desses
fatos, pois dependerá da definição da natureza da relação realmente estabelecida entre as
partes a fixação do que seja 'o prazo necessário para o uso concedido', a que se refere o
art. 1.250 do Cód. Civil. Conforme a solução encontrada no exame dessa prova, ficará
esclarecido se já se esgotou ou não o tempo do comodato; se ainda não, a ação de extinção
somente poderá ter êxito se, fundada na hipótese do artigo 1.250/CC, a autora demons-
trar a necessidade imprevista e urgente, única hipótese de suspensão antes de findo o prazo
determinado pelo uso outorgado" (Recurso Especial no 72.821/SP, Rei. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, DJ de 18.12.1955).

65
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

g) Pelo perecimento da coisa, porque é curial que a perda da coisa


emprestada para o uso acarrete o fim do contrato de comodato.
O perecimento pode se dar pelo caso fortuito, ou força maior, ou pela
deterioração da coisa. Havendo culpa do comodatário, será ele responsável
pelo ressarcimento dos danos.
h) Pela renúncia do comodatário ao uso da coisa dada em comodato,
quando então promove a restituição, sendo vedado ao comodante recusar-
se a recebê-la.
68
i) Pela alienação da coisa pelo comodante.
j) Na hipótese de falência ou insolvência do comodatário.
Verificada a decretação da falência ou a declaração da insolvência civil
do comodatário, em regra, ocorrerá a extinção do contrato de comodato,
considerando o fato de o comodato envolver o elemento confiança e, em
tese, este poderá desaparecer e, então, estará autorizado o pedido de resti-
tuição da coisa ao comodante.
I) Pela alienação da coisa em hasta pública.
Como o contrato de comodato não altera a propriedade, a coisa objeto
do comodato poderá ser entregue a título de garantia judicial por dívida do
comodante e vir mais tarde a ser arrematada por licitante, que deverá noti-
ficar o comodatário para obter a posse da coisa arrematada.
m) Pela denúncia vazia: a denúncia escrita é meio de constituição em
mora. Não havendo prefixação de prazo no contrato de comodato e não
resultando tal prazo do uso, permite-se a denunciabilidade vazia, que será

68 O adquirente da coisa dada em comodato deverá notificar o comodatário para que lhe
restitua a coisa. O comodato só será mantido caso o adquirente, ao comprar a coisa, assim
se comprometa.

66
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

efetivada mediante interpelação ou notificação da parte contrária, com vis-


. ,1 69
tas a constltm- a em mora.
n) Por distrato: perfeitamente lícito e possível que os contratantes, de
comum acordo, resolvam o contrato de comodato antes do término do prazo
convencionado de sua duração.
o) Pela rescisão do contrato principal em que se funda o comodato: via
de regra, rescindido o contrato mater, os negócios dele derivados também se
desfazem. Exemplificando: A e B celebram promessa de compra e venda de
um imóvel, a partir do que B, promissário comprador, dá em comodato a coisa
para C. Se A e B, por qualquer motivo, não concluírem a compra e venda, C
será cientificado para desocupação do imóvel e, fluído o prazo concedido, sem
a entrega da coisa, poderão ser adotadas as medidas legais cabíveis.

15. Restituição da coisa comodada

A restituição da coisa comodada deve ocorrer ao término do prazo do


contrato. Esse prazo pode ser convencional, quando as partes, de forma
conjunta, estipulam que a obrigação de devolução tem de ser cumprida até
um determinado dies a quo; ou presumido, assim entendido como aquele
lapso temporal necessário para a realização da finalidade a que se destina a
coisa. Em outras palavras, considera-se prazo presumido aquele que, em

69 "Civil. Comodato. Interpelação pelo oficial de Registro de Títulos e Documentos. Eficá-


cia plena. Tem eficácia plena a interpelação feita pelo comodante ao comodatário, em
caso de contrato por prazo indeterminado, para pôr fim ao comodato e constituir em
mora o interpelado, incidente o art. 1.252 do CC" (STJ, Recurso Especial n° 38.081-2/
RJ, Rei. Min. Dias Trindade, Quarta Turma, DJ 29.11.1993).
"Comodato. Extinção. Notificação. O comodato gratuito se extingue com a notificação
do comodante" (STJ, Recurso Especial n°. 286.339/RJ, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
Quarta Turma, DJ de 25.06.2001).
"Reintegração de posse. Comodato. Prazo indeterminado. Notificação. Tratando-se de
comodato por prazo indeterminado, para a restituição do bem é suficiente a notificação
do comodatário, conforme, aliás, estabelecido em contrato. Empréstimo do imóvel para
uso temporário, a critério dos comodantes" (STJ, Recurso Especial n° 236.454/MG, Rei.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 11.06.200 I).

67
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

condições normais, é suficiente para que o comodatário utilize satisfatoria-


mente a coisa que lhe foi emprestada.
Eventualmente, o contrato pode não ter prazo estipulado, nem de for-
ma explícita, nem implícita. Diante dessa circunstância, conclui-se, pela pró-
pria natureza do comodato- uma espécie de concessão graciosa-, que o
tempo da restituição ficará ao arbítrio do comodante.
Findo o prazo estipulado para o término do contrato, e levando em con-
ta o caráter dilatório que permeia os prazos presumidos (que admitem uma
eventual prorrogação, quando necessário ao alcance da fmalidade pretendi-
da no contrato de comodato, e desde que não cause prejuízo a nenhum dos
contratantes), caberá ao beneficiário proceder à restituição da coisa, sob pena
de incidir em mora, e sujeitar-se à reparação por perdas e danos, podendo
ser compelido ao pagamento de aluguel da coisa no período que permane-
cer em atraso (art. 582, 2a parte, do CC/2002).
Em regra, é possível a restituição antecipada da coisa, sendo necessário
frisar, no entanto, que tal direito não assistirá ao comodatário quando no con-
trato for previsto prazo certo. Por esse motivo, considera-se possível, em con-
tratos com essa peculiaridade, a fixação de multa pela restituição antecipada.
O local da restituição da coisa comodada deve ser ajustado previamente
entre os contratantes. Na ausência de disposição contratual, entende-se que
o comodante poderá indicá-lo posteriormente, desde que não imponha ao
comodatário maiores dificuldades. Diante da completa ausência de indica-
ção do local da restituição, esta deverá ocorrer no local em que a coisa se
encontrava no momento em que se sujeitou ao empréstimo.
Finalmente, vale ressaltar a oportuna observação de Orlando Gomes, no
sentido de que "se o comodato tiver por objeto coisas deterioráveis, a restitui-
-c.
çao 1ar-se-a' no estado em que se encontrarem apos ' o uso norma1"70
.

70 GOMES, Orlando. Contratos, 17• ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 352.

68
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

16. Comodato e ação possessória

Quando a controvérsia residir na eficácia ou na existência do comodato,


a via correta para resolução do impasse será a ação de comodato (actio
commodati), cuja causa de pedir é o próprio contrato celebrado pelas partes.
Entretanto, nas hipóteses em que o contrato já estiver extinto pela no-
tificação do comodatário e este se recusar a devolver a coisa comodada,
está caracterizada ofensa à posse. Nessa situação, o remédio processual
adequado para retomar a coisa são as possessórias.
Todavia, a doutrina tem admitido a utilização de outras ações para a
restituição da coisa comodada, como, por exemplo, a ação de despejo ou a
imissão de posse, sob o argumento de que a substituição de uma ação por
outra não passa de impropriedade formal, se ambas colimam igual escopo.
Calmon de Passos anota que a escolha de rito impróprio "não acarretará
necessariamente a nulidade do processo. Já se decidiu, com acerto, nesse
sentido, e a lição ainda vale. O pedido, na ação de despejo, é de restituição
da coisa, idêntico ao que seria feito na ação de esbulho( ... ). E se o pedido
substacialmente é correto, o erro de procedimento não invalida o processo,
71
inexistindo prejuízo para a defesa".
Idêntica a opinião manifestada por Limongi França, ao comentar a uti-
lização da ação de imissão de posse para retomada de imóvel dado em
comodato: "seguido o rito ordinário e não havendo prejuízo para a defesa,
pode ela também aproveitar o processo, julgado a ação como reintegratória
72
de posse, operando a conversão por economia processual".

7I PASSOS, Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense,
2002, vol. III, p. 482.
72 FRANÇA, Rubens Limongi. Jurisprudência dos Contratos, São Paulo, RT, 1977, p. 166.

69
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Vale acrescentar que, em se tratando de coisa imóvel, a existência de ter-


ceiros no local, com posse delegada exclusivamente pelo comodatário, não im-
põe óbice à reintegração, porquanto os liames contratuais que aqueles têm com
o comodatário são estranhos ao comodante, que não os autorizou nem consen-
tiu com nada. Conforme bem destaca Arnaldo Marmitt, ao beneficiado "cum-
pre conservar a coisa emprestada de acordo com o contrato, não podendo per-
73
mitir cedência ou locação a terceiros, quando não expressamente autorizado".

17. Direito de retenção por benfeitorias

Até o término do contrato, seja por prazo determinado ou indeterminado,


o comodatário é possuidor de boa-fé e, nessa condição, tem direito à indeni-
74
zação das benfeitorias necessárias e úteis, bem como à retenção pelo va-
lor dessas benfeitorias, nos termos do art. 1.219 do CC/2002.
Vale ressaltar, porém, que, para TeresaAncona Lopez, "no comodato,
deverá ser aplicada a regra da autorização do proprietário pelas benfeitorias
úteis, caso contrário, além do comodatário ser a parte que tira vantagem,
75
terá, ainda, várias comodidades pagas pelo dono da coisa".
No que tange às benfeitorias voluptuárias, o comodatário poderá
levantá-las se não lhe forem pagas, desde que esteja de boa-fé e não haja
prejuízo para da coisa comodada (art. 1.219 do CC/2002).
Por outro lado, uma vez caracterizada a mora do comodatário, este
passa à condição de possuidor de má-fé, hipótese em que terá direito tão-

73 MARMITT, Arnaldo. Comodato de Acordo com o Novo Código Civil, 3• ed., Rio de
Janeiro, Aide, 2002, p. 143.
74 A benfeitoria útil é comodidade para o possuidor do bem, enquanto a necessária é benefí-
cio para seu proprietário, porque, se não for feita, a coisa se destrói ou se deteriora além
do esperado.
75 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7,
p. 127.

70
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

somente à indenização das benfeitorias necessárias e, ainda assim, sem di-


reito de retenção (art. 1.220 do CC/2002).
Obviamente, havendo concordância do comodante com as despesas
realizadas pelo comodatário, sejam elas ordinárias ou extraordinárias, urgentes
ou não, deverão ser indenizadas, por terem sido realizadas de boa-fé, sob
pena de enriquecimento ilícito daquele.

18. Transmissão do comodato por sucessão

No que conceme à transmissão por sucessão, verifica-se que o óbito


do comodatário, quando o contrato for celebrado intuitu personae, ou nas
hipóteses em que a utilização da coisa for estritamente pessoal, implicará a
extinção do contrato.
Entretanto, importante frisar que no Direito brasileiro, a exemplo do que
ocorre no ordenamento jurídico português, a extinção do comodato com o
falecimento do comodatário merece ser tida como excepcional, tendo em
vista que a regra predominante é a de que o comodato passa aos herdeiros
do comodatário. A respeito do tema, confrra-se a lição de Pontes de Miranda:
"A morte do comodatário não determina a extinção automática da relação
jurídica oriunda do contrato de comodato. A relação jurídica passa aos her-
deiros, que são vinculados à custódia e a fazer os gastos ordinários de con-
servação, bem como têm direito a continuar a usar a coisa, salvo se resulta
do contrato, explícita ou implicitamente, que se convencionou o uso somen-
76
te pelo comodatário".
Teresa Ancona Lopez compartilha dessa opinião, argumentando que
"dentro dos princípios da função social do contrato e da boa-fé, bases

76 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especi-
al, 3" ed., Rio de Janeiro, Borsoi, tomo 46, p. 185.

71
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

do novo direito contratual, o comodato deverá continuar mesmo com os


77
herdeiros".
Por outro lado, caso o comodante venha a falecer, os seus herdeiros,
com fundamento no direito de propriedade garantido pela Constituição Fe-
deral e na gratuidade do contrato de comodato, poderão requerer a retoma-
da da coisa, observando, para tanto, os mesmos preceitos que seriam obser-
. . 78
vados pe1o comodante, caso estivesse v1vo.

Seção I
Do Comodato

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas


não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Direito Anterior- Art. 1.248. O comodato é o empréstimo gratuito de


coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

77 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 96.


78 Nesse sentido, veja trecho de voto da 3• Turma do STJ no REsp. n° 571.453, Rei. Min.
Ari Pargendler, DJ de 29.05.2006: "Se o comodato não tiver prazo convencional, pre-
sumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido, salvo necessidade imprevista e urgente
do comodante. Aqui o comodato perdura por prazo incomum - trinta anos para os auto-
res da ação de reintegração de posse, sessenta anos para a ré -, subsistindo hoje na pessoa
da herdeira de quem foi a comodatária originária. O uso a que se destinava o comodato se
esgotou, a princípio, com a morte da aludida comodatária, mas, por tolerância ou por
deliberação dos comodantes, não cessou aí. Indaga-se: só a morte da atual comodatária ou
a necessidade imprevista e urgente dos comodantes justificaria o pedido de reintegração
no imóvel? Salvo melhor juízo, não, porque a tanto equivaleria um direito real de uso.
Não seria justo que o herdeiro da comodatária originária, já ocupando o imóvel além dos
prazos usuais do comodato, pudesse resistir à retomada do imóvel apenas porque lhe con-
vém usá-lo. Uma decisão que desse suporte a esse procedimento desestimularia a beneme-
rência, tornando pior o mundo".

72
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 579)

COMENTÁRIOS

1. Características

O comodato, como já assinalado, é um dos contratos mais antigos e foi


conceituado como empréstimo de coisa para cômodo e proveito daquele que
79
a recebia. Clóvis Beviláqua assim definiu esse contrato: "Comodato é o
contrato gratuito pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para
que dela se utilize gratuitamente e a restitua, depois".
A relação comodatária tem como elementos essenciais a gratuidade
da concessão e a entrega - a tradição - da coisa, sem transferência do
domínio; por isso não se exige que o comodante seja proprietário da coisa
dada em comodato; basta que tenha a posse direta.
Assim, podemos afirmar que se trata de um contrato que se caracteri-
za pela: 1) gratuidade que deflui da própria natureza, pois, se fosse oneroso,
seria locação; 2) natureza real, porque o contrato de comodato só existe a
partir da entrega da coisa; 3) bilateralidade imperfeita ou unilateralidade
imperfeita ou mitigada, isso porque, na verdade, não se pode afirmar que só
o comodatário tem obrigações, haja vista ser obrigação do comodante per-
mitir que o comodatário use a coisa emprestada nas condições estipuladas,
bem como deverá ressarcir o comodatário quando não o científica de even-
tual vício ou oculta intencionalmente defeito da coisa e com isso venha a
causar dano ao comodatário; 4) infungibilidade da coisa comodada, que é
considerado em espécie, individualmente, e não em gênero; 5)
temporariedade, podendo ser convencionado por prazo certo e determina-
do, ou então por tempo indefmido, hipótese em que o prazo do contrato será
aquele necessário para que o comodatário possa servir-se da coisa para o

79 BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., vol. 4, p. 353.

73
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

fim a que se destina; e 6) pela obrigação de restituir a coisa, a qual somente


foi emprestada pelo comodante, que, portanto, conservou a sua propriedade
(nemo commodando rem facit ejus, cu i commodat).

2. Infungibilidade da coisa comodada

Objetivamente considerado, pode ser comodado qualquer bem não


fungível, móvel ou imóvel. Coisa fungível, a rigor, não pode ser objeto de
comodato, porém de mútuo, pois que a sua caracterização pelo gênero e pela
qualidade é incompatível com a restituição em espécie, que pressupõe a iden-
tificação pelos caracteres individuais da coisa.
Todavia, excepcionalmente admite-se que, por convenção, as partes
ajustem a infungibilidade de coisas naturalmente fungíveis, e será então vi-
ável o seu empréstimo de uso, como no exemplo do comodato de mercado-
rias para exibição em uma exposição.

3. Tratamento idêntico ao do Código Civil de 1916

No Código Civil de 2002, o contrato de comodato foi definido de forma


absolutamente idêntica ao Código Civil anterior. Trata-se de uma espécie
de contrato de empréstimo e se caracteriza pela gratuidade. Por meio dele,
o comodante entrega coisa não fungível para uso do comodatário, o qual deve
restituí-lo após certo tempo de uso.

4. Tradição da coisa

A segunda parte do art. 579 define a natureza real do comodato, as-


sentando que referido contrato só se completa com a entrega da coisa.
Ao receber a coisa, ao comodatário é entregue a sua posse direta,
permanecendo em poder do comodante a posse indireta. O desdobramento

74
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 579)

da posse não retira, nem do comodante, nem do comodatário, a legitimidade


para propor ação com vista à defesa da posse.

5. Promessa de comodato
80
Conforme leciona Amoldo Wald, "a promessa de dar em comodato é
contrato consensual atípico, não regulamentado pelo Código Civil, que se
resolve em perdas e danos no caso de inadimplemento".
Antes, contudo, deve-se apurar se ocorreu promessa de comodato ou
mera promessa de cortesia. Relações de amizade e de cortesia permane-
cem no âmbito da benevolência e da educação, não sendo absorvidas pelo
mundo jurídico. O simples fato de alguém emprestar a outrem certa coisa,
temporariamente e sem transferir-lhe a posse, não caracteriza um contrato
de comodato. No empréstimo ad usum não há posse, mas mera detenção,
equivalente à tença por tolerância ou permissão, ou mera cortesia, nos ter-
mos do art. 1.208, 1a parte, do CC.
Há de se averiguar, ainda, se a vontade do agente estacionou na esfe-
ra fática, ou se adentrou o mundo jurídico. O pré-contrato, a exemplo do
contrato de comodato, pressupõe a aceitação e a viabilidade de tradição, não
bastando apenas a oferta.
Por outro lado, nas hipóteses em que restar caracterizada a promessa
de comodato, importante notar que, recusada a entrega da coisa, não pode-
rá haver execução específica e coativa da pré-avença. O empréstimo de
uso da coisa está calcado na confiança do comodante em relação à pessoa
do comodatário, a qual pode cessar a qualquer instante, ficando plenamente
justificado o arrependimento ou a desistência de emprestar do promitente,
observada, evidentemente, a singularidade de cada caso concreto.

80 WALD, Amoldo. Obrigações e Contratos, 14• ed., RT, p. 285.

75
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

6. O comodato e a impossibilidade de compensação de dívidas


Via de regra, a diferença de causa nas dívidas não impede a compen-
sação, exceto se uma delas se originar de depósito ou alimentos, a teor do
que estabelece o art. 373, II, do CC/2002.
Com efeito, a compensação pressupõe a existência de dívidas líquidas,
vencidas e de coisas fungíveis (art. 369 do CC/2002), o que inviabiliza sua
aplicação ao comodato, que é gratuito e abrange coisas infungíveis.
81
Segundo Clóvis Beviláqua, são razões de ordem moral que levam a
essa proibição. Ou seja, trata-se de dívida fundada na confiança, e admitir a
compensação implicaria desnaturar a feição própria desse contrato.

Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os ad-


ministradores de bens alheios não poderão dar em comodato,
sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.

Direito Anterior- Art. 1.249. Os tutores, curadores, em geral todos os


administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autoriza-
ção especial, os bens confiados à sua guarda.

COMENTÁRIOS

1. Capacidade geral e especial

Pode celebrar o comodato toda pessoa capaz de direito e de fato que


possa dispor de seus bens. Quem não pode dispor de bens, não pode cele-
brar o comodato. Daí a regra do art. 580, restringindo a capacidade de dar
em comodato por parte de "tutores, curadores e em geral todos os adminis-

81 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados do Brasil Comentado, ed. histórica, 7"
tiragem, Rio de Janeiro, Rio, Estácio de Sá, 1958, p. 137.

76
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 580)

tradores de bens alheios", no tocante a bens confiados à sua guarda, salvo


autorização especial. Explica Clóvis Beviláqua que, "não podendo os admi-
nistradores de bens alheios dispor, gratuitamente, desses bens, não podendo
exercer sobre eles senão atos, que aproveitem ao proprietário, não lhes é
82
facultado os dar em comodato".
Como se vê, podem também os administradores judiciais (tutores,
curadores, síndicos, inventariantes, depositários e testamenteiros), entregar
em comodato as coisas a eles confiados, mas, para tanto, necessária a pré-
via autorização do juiz competente, isso porque a cessão gratuita de uso
excede os limites da simples administração.
Por isso, assinala Agostinho Alvim que a disposição legal é "uma medida
salutar, moralizadora, pois nem os tutores nem os curadores podem dar em
comodato. E também não podem dar em comodato os administradores de bens
alheios, seja por força de lei essa administração, seja por força de mandato ou
procuração como poderes gerais para administrar. Seriam necessários poderes
especiais para celebrar o contrato de comodato, porque a administração de bens
supõe que ela se faça em proveito daquele que encomendou a administração
ou a favor de quem administra esses bens; e o comodato seria uma imposição
do ônus para o seu patrimônio, pois ele representa uma liberalidade. Assim, por
exemplo, se não houvesse a proibição legal, o tutor e o curador estariam fazen-
do uma liberalidade dando em comodato os bens do pupilo e do curatelado; es-
tariam fazendo uma liberalidade à custa alheia e não à própria custa. A obriga-
ção do curador e do tutor é defender o patrimônio do curatelado e do pupilo e
83
não fazer liberalidades à custa do patrimônio de um e de outro".

82 BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., p. 449.


83 ALVIM, Agostinho Neves de Arruda. Contratos. Anotações taquigrafadas de aulas em pu-
blicação autorizada pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, 1974, vol. 11, p. 128.

77
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Quanto aos pais, não se aplica, em geral, a restrição do art. 580, quan-
84
to aos bens dos filhos, salvo se não tiverem o usufruto desses bens.
O comodato de coisa alheia é nulo, salvo situações como a da realiza-
85
ção pelo locatário, devidamente autorizado pelo contrato.

2. Enfiteuse

Não há óbice a que titulares de enfiteuse, constituídos sob a égide do


CC/1916, e detentores de usufruto, dêem em comodato os respectivos bens.
Daí decorre que a capacidade para entregar em comodato não se vincula,
absolutamente, à qualidade de proprietário, sendo estendida, inclusive, ao
possuidor.

3. Pródigo

Ao pródigo, de acordo com o art. 1.767, V, do CC/2002 é vedado en-


tregar em comodato sem a prévia nomeação de curador, e esse depende de
autorização judicial para dispor da coisa pertencente ao pródigo, a título gra-
tuito- art. 1.774 c/c 1.749, inciso, li, do CC/2002. O pródigo não poderá,
portanto, ceder em comodato sem a participação do curador.

4. Locatário

É clássico que o locatário de contrato em que não vedada a subloca-


86
ção pode emprestar gratuitamente a coisa. Esse o regime geral do Código

84 "Para os tutores e curadores, sempre há essa restrição; aos pais, porém, esse dispositivo
só pode operar excepcionalmente quando os pais não têm o usufruto dos bens dos filhos,
porque se o têm, então podem dar em comodato" (ALVIM, Agostinho Neves de Arruda.
Ob. cit., p. 128).
85 BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., p. 449.
86 BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., p. 450.

78
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 580 e 581)

Civil. Mas é preciso não esquecer que o art. 13 da Lei n° 8.245/91 prevê a
indispensabilidade do prévio e escrito consentimento do locador para que seja
dada em comodato a coisa locada, não se presumindo, referida aquiescên-
cia, pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua opo-
sição, a qual deverá ocorrer no prazo de trinta dias da notificação por escri-
to efetuada pelo locatário.

5. Motivos da incapacidade especial


Importante ressaltar que os impedimentos relativos ao comodato im-
postos pela lei a determinadas pessoas advêm exatamente do caráter da
gratuidade que perpassa o instituto.
Como se vê, o artigo 580 encerra hipóteses de incapacidades especi-
ais, no claro intuito de resguardar interesses de determinadas pessoas, le-
vando em consideração, sobretudo, o fato de que o comodato diminui, mes-
mo que temporariamente, renda do patrimônio, sem compensação, isto é,
sem nenhuma vantagem para o proprietário.

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional,


presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não po-
dendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente,
reconhecida pelo juiz, suspender o uso e o gozo da coisa em-
prestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se
determine pelo uso outorgado.

Direito Anterior- Art. 1.250. Se o comodato não tiver prazo conven-


cional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o
comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, sus-
pender o uso e o gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencio-
nal, ou o que se determine pelo uso outorgado.

79
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDJdO CIVIL

COMENTÁRIOS

1. Prazo convencional ou presumido

Por se tratar de contrato temporário, presume-se a celebração pelo tempo


necessário à utilização da coisa. Esse prazo será o que constar do contrato.
Se não constar, deverá ser o prazo necessário à aludida utilização, por exem-
plo, até que se alcance determinada finalidade. Mas esse prazo nunca poderá
ser estendido indefinidamente, pois tal significaria a negação da tempo-
rariedade do contrato, transmutando-o, portanto, de comodato em doação.
O comodato para uso pela finalidade não implica perpetuidade, deven-
87
do durar pelo tempo necessário ao uso concedido.

2. Necessidade imprevista e urgente

Importa assinalar que, via de regra, antes de findo o prazo convencio-


nal ou presumido pelo uso, não pode o comodante pedir a restituição da coisa
dada em comodato. Todavia, no caso de necessidade imprevista e urgente,
88
reconhecida judicialmente, abre-se a possibilidade de restituição.

87 "Civil. Comodato. Prazo indeterminado. Aplicação do art. 1.250 do Código Civil. Não
importa em tomar perpétuo o comodato a decisão que, aplicando o art. 1.250 do Código
Civil, estabelece que o mesmo deverá demorar pelo tempo necessário para o uso conce-
dido, com base em prova de que a situação de fato não indica necessidade imprevista e
urgente, para a suspensão do contrato, pelo comodante, tanto mais quando a situação
perdurará, no máximo, até a morte da comodatária" (STJ, Recurso Especial no 3.267/RS,
Rel. Min. Dias Trindade, Terceira Turma, DJ de 25.03.1991).
88 No comodato por prazo indeterminado, duas correntes jurisprudenciais tomaram assento
no STJ: a primeira exigia que o comodante, ao pedir a rescisão do contrato e a devolução
da coisa, procedesse à prova "ou que o prazo presumido, de acordo com as circunstân-
cias do contrato, já transcorreu, ou a necessidade imprevista e urgente" (REsp. n° 54.000/
PE, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 21.11.1994 e Recurso Espe-
cial n° 3.267/RS, Rel. Min. Dias Trindade, Terceira Turma, DJ de 25.03.1991); a segunda
corrente, que veio a prevalecer, dispensa a necessidade de prova específica por parte do
comodante, bastando a notificação prévia ao comodatário (Recurso Especial no 236.454/
MG, Rei. p/Ac. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ de 11.06.2001 e Recurso Espe-
cial no 286.339/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 25.06.2001).

80
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 58I)

3. Contrato por prazo indeterminado, contrato precário e


restituição

Nesse contexto, não se confunde o comodato por prazo indeterminado


com o comodato precário. No primeiro, por não haver prazo para sua
extinção, deve o comodante notificar o comodatário, a fim de conceder-lhe
89
prazo razoável paraarestituição. No segundo, permite-se a retomada abrupta
da coisa pelo comodante a qualquer momento, o que poderia ocasionar
prejuízos ao comodatário.
O comodato precário, habitualmente praticado no Direito Romano, é
figura inexistente em nosso ordenamento jurídico. Gera insegurança ao
comodatário, que fica intranqüilo com a perspectiva do comodante exigir a
restituição da coisa. Aliás, parece não guardar consonância com a própria
essência do comodato, cuja finalidade é a utilização da coisa pelo comodatário,
pelo prazo pactuado ou necessário ao uso concedido.

4. Indenização

Se o uso e gozo da coisa estão determinados pela finalidade, v. g.,


comodato de máquina para colheita, a antecipação da restituição gera direi-
to à indenização, salvo se provada necessidade imprevista e urgente da coi-
sa, reconhecida pelo juiz.

5. Alienação da coisa durante o comodato

Na alienação de coisa dada em comodato, o adquirente não precisa


respeitar o contrato. Conforme anota Teresa Ancona Lopez, "em contrato

89 A restituição da coisa objeto do comodato poderá ser deduzida tanto por meio de ação de
reintegração de posse como por ação reivindicatória (STJ, Recurso Especial n° 81.967/
MG, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 17.03.1997).

81
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

benéfico, não teria sentido proteger o comodatário em detrimento do


adquirente proprietário da coisa. O direito de propriedade vai suplantar o
90
direito pessoal".

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se


sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la se-
não de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de
responder por perdas e danos. O comodatário constituído em
mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-Ia, o alu-
guel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

Direito Anterior -Art. 1.251. O comodatário é obrigado a conservar,


como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de
acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e
danos.
Art. 1.252. O comodatário constituído em mora, além de por ela respon-
der, pagará o aluguer da coisa durante o tempo de atraso em restituí-la.

COMENTÁRIOS

1. Obrigações do comodatário

O art. 582 remonta a dois dispositivos do Código Civil de 1916, ou seja,


os arts. 1251 e 1252. A noção básica é a de que o comodatário deve cuidar
da coisa, como se fosse sua, para devolvê-la ao comodante. A regra inspira-
se nas Institutas, em que se destacava, entretanto, não só a obrigação de
cuidar da coisa, como o paterfamílias cuida das próprias, mas, ainda, que
tal cuidado devia ser maior do que o do paterfamílias normal, visto que se
exigia o cuidado de um diligentíssimo paterfamílias, quer dizer, em verda-

90 LOPEZ,Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7,
p. 114.

82
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO {Art. 582)

de, a obrigação de zelar pela coisa recebida em comodato com cuidado maior
91
do que o dedicado às próprias coisas.
As obrigações do comodatário podem ser resumidas em três: 1) zelar
pela conservação da coisa, agindo com diligência e providenciando reparos
por eventuais danos que tenham sido causados pelo uso normal ou anormal;
2) usar a coisa de modo racional e cuidadoso, utilizando-se dela em conso-
nância com os termos do contrato, sempre atento à natureza e finalidade do
empréstimo de uso; e 3) restituí-la no termo do contrato.
Assim, a proteção, a guarda, a conservação e a restituição da coisa en-
tregue em comodato são obrigações do comodatário, que se toma responsá-
vel pelos danos a ela causados, mesmo que tenham sido ocasionados por ato
de terceiro. Dessa responsabilidade, ficam excluídos os danos advindos de força
maior ou de caso fortuito, desde que, nesse caso, não anteponha, o comodatário,
a defesa de coisas próprias à recebida em comodato (Código Civil, art. 583).

2. Mora e responsabilidade por riscos


A mora do comodatário restará configurada quando este se negar a
restituir a coisa emprestada. Nos contratos com prazo determinado, a mora
se constitui de pleno direito no dia do vencimento. No comodato por tempo
indeterminado, a mora se constitui quando, já tendo usado a coisa, o
comodatário negar-se a devolvê-la depois de interpelado pelo comodante. A
partir do pedido de devolução, seja ele judicial ou extrajudicial, estará o de-
vedor em mora.
A partir daí, todos os efeitos da mora serão aplicados, respondendo o
comodatário pela perda ou deterioração da coisa, mesmo que resulte de caso

91 Está nas Institutas: "In rebus commodatis talis diligencia prestanda est, qualem quisque
diligentissimos pater familias, sui rebus adhibet" (I, 13, 6, fr. 18, pr.).

83
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

fortuito ou força maior, salvo se provar que o dano sobreviria ainda que a
obrigação tivesse sido cumprida no prazo (art. 399 do CC/2002).

3. Mora na restituição e aluguel


A segunda parte do artigo 582 cuida das hipóteses de constituição em
mora. Ao comodatário é imposto o pagamento de aluguel, enquanto estiver
92
em mora, quanto ao dever de restituição. O valor pode ser apresentado
pelo autor já na petição inicial, nada impedindo que seja fixado no curso da
ação, sob o respaldo do conjunto fático-probatório coligido ao processo,
retroagindo os efeitos da condenação à data da constituição em mora.
Esse aluguel é de natureza indenizatória por força do uso indevido da
coisa e não tem o condão de transformar o negócio em locação. Nem seria
admissível deduzir do inadimplemento de uma obrigação a criação de um novo
contrato, perfeito e jurídico. E, se tal ocorresse, simplesmente deixaria de ha-
ver uma sanção a essa responsabilidade. Saliente-se, ademais, que o aluguel
é imposto tanto para as coisas móveis como para os imóveis, sem distinção.
O valor da indenização pode ser previamente estabelecido pelas par-
tes, mediante cláusula penal, exigível quando verificado o esbulho pelare-
. . d . 93
cusa na restttmção a co1sa.

92 A mora do comodatário o sujeita ao pagamento de cláusula-penal, se houver, ou aluguel,


acrescido dos encargos que recaiam sobre o bem, sem prejuízo de outras verbas que ve-
nham a incidir (STJ, Recurso Especial no 143.707/RJ, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, Quarta Turma, DJ 02.03.1998 e Recurso Especial no 11.631/PR, Rei. Min. Dias
Trindade, Terceira Turma, DJ de 16.09.1991). Na hipótese de separação judicial com
partilha relegada a momento posterior, a data da citação constitui em mora o cônjuge que
exerce a posse exclusiva do imóvel comum, a título de comodato tácito (Recurso Especial
no 178.130/RS, Rei. Min. César As for Rocha, Quarta Turma, DJ de 17.06.2002 e Embar-
gos de Divergência no Recurso Especial no 130.605/DF, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
Segunda Seção, DJ de 23.04.2001).
93 "Civil. Comodato a termo. Esbulho. Cláusula penal. No comodato a termo, a recusa em
devolver a coisa emprestada importa em esbulho, incidindo a cláusula penal, pactuada,
para obstar a retenção" (STJ, Recurso Especial no 11.631/PR, Rei. Min. Dias Trindade,
Terceira Turma, DJ de 16.09.1991).

84
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 582 e 583)

Não pode essa fixação, porém, ser abusiva, aplicando-se aqui, por ana-
logia, o disposto no art. 413 do CC, que encampao princípio da onerosidade
excessiva, visando a assegurar a função social do contrato, e permite ao juiz
a redução eqüitativa da multa se o montante da penalidade for manifesta-
94
mente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
A constituição em mora do comodatário se configura a partir do
esbulho, o qual ocorre com o descumprimento do prazo para a devolução da
95
coisa, embora notificado sobre o termo contratual. Com a mora caracteri-
zada, passam a ser devidos pelo comodatário os aluguéis.

Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato junta-


mente com outros do comodatário, antepuser este a salvação
dos seus, abandonando o do comodante, responderá pelo dano
ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força
maior.

Direito Anterior- Art.1.253. Se, correndo risco o objeto do comodato


juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus,
abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se
possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.

94 Nesse sentido, o Enunciado no 180, aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida
pelo Conselho da Justiça Federal de I o a 3 de dezembro de 2004: "A regra do parágrafo
único do art. 575 do novo CC, que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado
pelo locador, aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art.
582, 2• parte, do novo CC".
95 "O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imóvel se nega a
atender ao chamado da denúncia do contrato de comodato, permanecendo no imóvel
após notificado" (STJ, Recurso Especial no 143.707/RJ, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, Quarta Turma, DJ de 02.03.1998).

85
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

COMENTÁRIOS

1. Obrigação de primazia
96
O dever de primazia, no caso de risco, remonta ao Direito Romano.
A diligência exigida do comodatário na guarda da coisa dada em comodato
equivale àquela de um bom paterfamilias, devendo, na hipótese de risco,
preferir o salvamento desta coisa, antepondo-o à salvação de seus próprios
bens. Trata-se de uma diligência de caráter especial, que agrava a respon-
sabilidade do comodatário, tendo em vista a natureza gratuita do comodato.

2. Inoponibilidade de caso fortuito ou força maior

Se a deterioração da coisa ou a sua perda decorreram de um ato culposo


do comodatário, este responderá pelo equivalente, mais perdas e danos, nos
termos do art. 234, segunda parte, c/c o art. 238, ambos do CC. Se, porém,
o comodatário não concorreu culposamente com a perda da coisa, o
comodante a receberá tal qual se encontre, sem nenhum direito à indeniza-
ção, a teor do que estabelece o art. 240 do CC.
Todavia, se o comodatário prepuser o salvamento de bens próprios ao
da coisa comodada, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior
elidirão seu dever de responder pelo dano ocorrido. Nessa circunstância, a
restituição da coisa dada em comodato é obrigação de resultado. Oportuna,
nesse ponto, a lição de Carvalho Santos: "o comodatário não pode escapar
à responsabilidade de culpa sua na guarda da coisa dada em comodato, mesmo
97
que prove que, em igual culpa, teria incidido se se tratasse de coisa sua".

96 "( ... ) nisi forte, cum possit res commodatas salvas facere, suas praetulit" (D. 13, 6, fr. 5,
§ 4°, in fine).
97 SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, vol. 17, p. 411.

86
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 583 e 584)

Orlando Gomes, ao comentar a questão, assevera que se aplica "ao


comodato a regra res perit creditori, que rege os contratos unilaterais. A
coisa perece para o comodante. Destruída que seja em razão de caso for-
tuito, não é o comodatário obrigado a lhe pagar qualquer indenização. Sofre
a regra importante exceção. Se o objeto do comodato correr risco juntamente
com outros do comodatário e ele salvar seus bens antes que o do comodante,
responderá pelo dano ocorrido. Suportará, portanto, o risco. Justifica-se atri-
buição de responsabilidade ao comodatário nessa situação especial, em ra-
zão do seu dever especial de zelar pela conservação da coisa, por ser ele
98
quem tira vantagem do contrato".
Por fim, se o comodatário estiver em mora, responderá pela impossibi-
lidade de prestação, embora haja ocorrido caso fortuito ou força maior, sal-
vo provando isenção de culpa, consoante o disposto no art. 399 do CC.

Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do


comodante as despesas feitas com o uso e o gozo da coisa em-
prestada.

Direito Anterior- Art. 1.254. O comodatário não poderá jamais reco-


brar do comodante as despesas feitas com uso e gozo da coisa emprestada.

COMENTÁRIOS

1. Reembolso de despesas

A disposição legal estabelece a absoluta impossibilidade de o


comodatário ser reembolsado pelas despesas feitas com o uso, gozo e con-
servação da coisa dada em comodato, em decorrência lógica do caráter

98 GOMES, Orlando. Contratos, 17• ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, pp. 352/353.

87
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

gratuito do contrato de comodato, porque tais despesas se destinam exclu-


sivamente ao único beneficiário, que é o comodatário.
É da obrigação de conservar que nasce o dever de arcar com as des-
pesas de conservação necessária ao uso e gozo sem direito de reembolso.
Incumbem, assim, ao comodatário, as despesas normais que tiverem origem
no uso, conservação e manutenção da coisa dada em comodato, apenas fi-
cando desincumbido de arcar com o pagamento por despesas extraordiná-
rias e urgentes, o que não quer dizer que não deva tomar todas as providên-
cias para manter a coisa no estado em que recebeu, mas, oportunamente,
poderá ser reembolsado pelos valores que tenha despendido.
O caráter ordinário ou extraordinário das despesas estabelece-se em
função do critério da utilidade. Clóvis Beviláqua esclarece: "As despesas
de uso e gozo serão as úteis? Nesse caso, o comodatário poderá cobrar as
de conservação. Não, porém, as comuns, como a alimentação do animal
emprestado, e sim as extraordinárias, feitas em caso de urgência, quando o
99
comodante não podia ser avisado, oportunamente, para ordená-las".
Evidentemente, se o comodante consentir com as despesas realizadas
pelo comodatário, sejam elas ordinárias ou extraordinárias, urgentes ou não,
deverão ser indenizadas, por terem sido realizadas de boa-fé, sob pena de
enriquecimento ilícito daquele.

2. Desvio de uso da coisa

O eventual desvio de uso da coisa dada em comodato, sem observân-


cia do contratado ou da natureza dela, gera ao comodatário o dever de pa-

99 BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., p. 454. Ajunta o autor que essa regra é a do Código Suíço
das Obrigações, art. 307, do Código Civil Austríaco, art. 891 e não é diferente do Direito
Romano, mas que "o Código Civil alemão equipara quanto às despesas, o comodatàrio ao
gestor de negócios, porque não é obrigado pelas despesas com conservação da coisa".

88
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 584)

gar as despesas necessárias à conservação, inclusive as perdas e danos


previstos no art. 582.

3. Benfeitorias: retenção e indenização

Quanto à retenção por benfeitorias, o comodante deve reembolsar o


100
comodatário das despesas necessárias e úteis, cabendo a este o direito à
retenção pelo valor dessas benfeitorias, nos termos do art. 1.219 do CC/2002.
TeresaAncona Lopez acrescenta ainda que, "no comodato, deverá ser
aplicada a regra da autorização do proprietário pelas benfeitorias úteis, caso
contrário, além de o comodatário ser a parte que tira vantagem, terá, ainda,
101
várias comodidades pagas pelo dono da coisa". Nesse mesmo sentido
102
caminha a jurisprudência.
Quanto às benfeitorias voluptuárias, o comodatário poderá levantá-las
se não lhe forem pagas, desde que esteja de boa-fé e não haja prejuízo à
integridade da coisa comodada (art. 1.219 do CC/2002).
Outrossim, uma vez caracterizada a mora do comodatário, este passa
à condição de possuidor de má-fé, hipótese em que terá direito tão-somente

I 00 O STJ já decidiu que: "é possível equiparar as acessões artificiais às benfeitorias necessá-
rias, porquanto podem representar instrumento adequado para a conservação da coisa,
evitando que se deteriore" (trecho do voto condutor do REsp. n° 565.483/SP, 3" Turma,
Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 20.03.2006).
I OI LOPEZ,Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v oi. 7,
p. 127.
I 02 Assim, na jurisprudência do STJ: "O comodatário tem direito de ser indenizado pelas des-
pesas extraordinárias e urgentes (art. 1.254 do CC)" (Recurso Especial no 64.114/GO,
Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 18.12.1995). No mesmo sentido:
"As despesas feitas pelo comodatário, com a fruição da coisa emprestada, nos termos do
art. 1.254 do Código Civil, são as ordinárias, para sua conservação normal e manutenção
regular. Despesas outras realizadas sem consentimento do comodante, ainda que impli-
quem na mais valia do bem, só são indenizáveis se urgentes e necessárias, quando se clas-
sificam como extraordinárias" (Recurso Especial no 249.925/RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi,
Terceira Turma, DJ de 12.02.2001).

89
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

à indenização das benfeitorias necessárias e, ainda assim, sem direito de


retenção (art. 1.220 do CC/2002).

4. Responsabilidade do comodante nos casos de evicção ou de


vícios redibitórios
A menos que tenha agido dolosamente, o comodante não assume respon-
sabilidade ante o comodatário em relação à posse útil e à posse pacífica da
coisa dada em comodato.
Isso porque a responsabilidade pela evicção ou por vícios redibitórios
pressupõe um contrato comutativo ou oneroso, conforme preceituam, res-
pectivamente, os arts. 441 e 44 7 do CC. Sendo o comodato um contrato
gratuito e unilateral, não se lhe ajustam aquelas figuras jurídicas, exceção
feita às hipóteses em que ficar caracterizada uma relação de consumo, nas
quais, como visto, aplica-se o CDC.

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamen-


te comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente respon-
sáveis para com o comodante.

Direito Anterior -Art. 1.255. Se duas ou mais pessoas fo-


rem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidaria-
mente responsáveis para com o comodante.

COMENTÁRIOS

1. Solidariedade passiva

Na hipótese de haver pluralidade de pessoas, submete o art. 585, si-


multaneamente, todos comodatários à responsabilidade solidária passiva.
Como modalidade de obrigação, a solidariedade passiva é regida pelo
disposto no art. 275 do CC/2002, que confere o direito ao credor de exigir e

90
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 585)

receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida


comum. Na relação comodatária, a responsabilidade solidária, de acordo com
o art. 265, decorre da lei.
A solidariedade passiva entre os comodatários e o comodante é a
denominada solidariedade externa, e a vigente entre os comodatários é a
solidariedade interna. O que significa afmnar que o comodante poderá exi-
gir a restituição da coisa dada em comodato de um, de alguns, ou de todos
os comodatários e, após reciprocamente (solidariedade interna) entre si, eles
poderão exigir o limite da responsabilidade de cada um.
A submissão da relação comodatária ao regime de responsabilidade por
solidariedade passiva visa a garantir a restituição da coisa com presteza e
eficiência, assegurando-se ao comodante exigir restituição ou reparação de
prejuízos causados à coisa dada em comodato, propondo ação contra qual-
quer dos comodatários, mesmo que apenas um deles esteja na posse da coisa
ou tenha sido o causador do dano.
Assim, na pluralidade de comodatários, ocorre a igualação da respon-
sabilidade de todos em relação ao comodante, caracterizando, desse modo,
a responsabilidade solidária passiva.

2. Responsabilidade no caso de limitação ou divisão do uso

De acordo com o caso concreto, poderá ocorrer hipótese de o


comodante delimitar, dividir ou estabelecer o tempo de uso a cada comodatário,
ficando caracterizadas várias relações comodatárias independentes e res-
pondendo cada comodatário pela sua parcela nos danos causados ou na mora
em restituir. A contrário senso, sendo omisso o contrato quanto à fixação
dos limites acima mencionados, a interpretação contratual deverá se dar pelo
regime da solidariedade passiva, no que conceme à responsabilização.

91
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DO SUPERIOR TRIBU-


NAL DE JUSTIÇA
1. Acessões - Indenização - Prescrição que não corre na dura-
ção do comodato. REsp. no 13.337/SP, 3a Turma, Rei. Min. Eduardo
Ribeiro, DJ de 11.05.1992: Enquanto perdurar o comodato, não corre pres-
crição para pleitear indenização pelas acessões efetuadas pelo comodatário,
que delas se utiliza.
2. Acessões artificiais - Equiparação a benfeitorias necessárias.
REsp. no 565.483/SP, 3a Turma, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direi-
to, DJ de 20.03.2006: É possível equiparar as acessões artificiais às
benfeitorias necessárias, porquanto podem representar instrumento adequado
para a conservação da coisa, evitando que se deteriore.
3. Arbitramento de aluguel- Separação do casal- Pagamento pelo
cônjuge que permanece no imóvel. REsp. no 673.118/RS, 4a Turma, Rel.
Min. Jorge Scartezzini, DJ de 06.12.2004: A circunstância de ter permaneci-
do o imóvel comum na posse exclusiva da varoa, mesmo após a separação
judicial e a partilha de bens, possibilita o ajuizamento de ação de arbitramento
de aluguel pelo cônjuge afastado do lar conjugal e co-proprietário do imóvel,
visando à percepção de aluguéis do outro consorte, que serão devidos a partir
da citação. A notificação para tal fim extingue o comodato gratuito antes exis-
tente. Em sentido parcialmente contrário, afirmando que os alugueres são de-
vidos a partir da notificação e não da citação: REsp. no 111.847/MG, 4a
Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 30.06.2003.
O leading case sobre a matéria é o EREsp. n° 130.605/DF, 2a Se-
ção, DJ de 23.04.2001, assim ementado: "Separação consensual. Acordo
sobre a partilha. Imóvel que permaneceu em comum. Uso pelo marido.
Direito à indenização. Embargos de divergência. Aplicação do direito à es-
pécie. Convencionado na separação do casal que o imóvel residencial seria

92
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

partilhado, tocando metade para cada cônjuge, e permanecendo em comum


até a alienação, o fato de o marido deter a posse exclusiva dá à mulher o
direito à indenização correspondente ao uso da propriedade comum, devida
a partir da citação. Trata-se de condomínio, regulado pelas regras que lhe
são próprias, desfazendo-se desde a partilha a mancomunhão que decorria
do direito de família. Nos embargos de divergência, uma vez comprovado o
dissídio, cabe à Seção aplicar o direito à espécie, podendo chegar a uma
solução diversa da encontrada nos acórdãos em confronto. Embargos ad-
mitidos e parcialmente providos".
No REsp. no 399.640/SP, 4a Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJ de 16.09.2002, ficou decidido que a indenização devida por um cônjuge
a outro depois da partilha, em face do término do comodato gratuito, não
deve levar em consideração o valor locativo do bem, já que, de locação, não
se tratava a relação jurídica precedente.
No REsp. no 565.483/SP, 3a Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ
de 20.03.2006, contudo, estabeleceu-se o valor equivalente ao do aluguel;
mas não se tratava de relação jurídica que envolvesse partilha de bens em
face de separação do casal. Esse recurso especial está assim ementado:
"configurada nas instâncias ordinárias a existência de comodato, aplica-se
o art. 1.252 do Código Civil de 1916, devendo o valor ser equivalente ao da
locação do imóvel objeto da ação".
Outro precedente, um pouco antigo, sobre a configuração do esbulho e
a possível exigência de alugueres é o REsp. no 143.707/RJ, 4aTurma, Rel.
Min. Sá1vio de Figueiredo Teixeira, DJ de 02.03.1998.
4. Comodato -Esbulho - Configuração à não-devolução da coi-
sa. AgRg. no Ag. no 598.544/SP, 3a Turma, Rela. Mina. Nancy Andrighi,
DJ de 23.08.2004: O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o
ocupante do imóvel se nega a atender ao chamado da denúncia do contrato

93
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de comodato, permanecendo no imóvel após notificado. Precedente genéri-


co sobre o término do comodato gratuito a partir da notificação, sem que se
exija prova da necessidade imprevista e urgente, é o REsp. no 286.339/
RJ, 4a Turma, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 25.06.2001, apesar
da ressalva do próprio relator, que entendia ser necessária a prova dane-
cessidade imprevista e urgente.
5. Comodato sem estipulação de prazo - Duração pelo tempo
necessário ao uso concedido. REsp. no 3.267/RS, 3a Turma, Rei. Min.
Dias Trindade, DJ de 25.03.1991: Não importa em tomar perpétuo o
comodato a decisão que, aplicando o art. 1.250 do Código Civil, estabele-
ce que o mesmo deverá demorar pelo tempo necessário para o uso con-
cedido, com base em prova de que a situação de fato não indica necessi-
dade imprevista e urgente, para a suspensão do contrato, pelo comodante,
tanto mais quando a situação perdurará, no máximo, até a morte da
comodatária. Nesse caso, havia sido provado que o comodante era ho-
mem de muitas posses e não havia necessidade para a retomada do imó-
vel dado em comodato.
6. Comodato sem estipulação de prazo - Duração pelo tempo
necessário ao uso concedido. REsp. no 571.453/MG, 3a Turma, Rel.
Min. Ari Pargendler, DJ de 29.05.2006: Se o comodato não tiver prazo con-
vencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido, salvo ne-
cessidade imprevista e urgente do comodante.
7. Comodato verbal- Prazo indeterminado-Notificação. REsp.
no 605.137/PR, 4a Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de
23.08.2004: Dado em comodato o imóvel, mediante contrato verbal, onde,
evidentemente, não há prazo assinalado, bastante à desocupação a notifica-
ção ao comodatário da pretensão do comodante, não se lhe exigindo prova
de necessidade imprevista e urgente da coisa.

94
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

8. Comodato verbal- Prazo indeterminado- Exigência de noti-


ficação. REsp. no 97.859/MG, 4aTurma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior,
2
DJ de 23.06.2003: Firmado pelas instâncias ordinárias que a área de 5.000m
onde reside o réu decorreu de ocupação autorizada pelos autores, é de se
reconhecer a existência de comodato verbal, por prazo indeterminado, de
sorte que para a reintegração na posse da coisa exigível a prévia constitui-
ção em mora do comodatário, aqui inexistente, como condição imprescindí-
vel ao pedido reintegratório.
9. Comodato a tempo indeterminado - Constituição em mora -
Validade de interpelação extrajudicial. REsp. no 38.081/RJ, 4a Turma,
Rel. Min. Dias Trindade, DJ de 29.11.1993: Tem eficácia plena a interpela-
ção feita pelo comodante ao comodatário, em caso de contrato por prazo
indeterminado, para pôr fim ao comodato e constituir em mora o interpelado,
incidente o art. 1.252 do CC. Não se exige interpelação judicial, sendo cabível
a constituição em mora por outros meios, como, no caso, pela interpelação
feita por intermédio do Oficial de Registro de Títulos e Documentos.
10. Comodato a termo- Dispensa de notificação para mora e
reintegração na posse. REsp. no 71.172/SP, 4a Turma, Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira, DJ de 21.09.1998: O comodato com prazo certo de
vigência constitui obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do credor
para constituir o devedor em mora (mora ex re), nos termos do que dispõe
o art. 960 do Código Civil.
11. Comodato a termo- Recusa de devolução configura esbulho.
REsp. no 11.631/PR, 3a Turma, Rel. Min. Dias Trindade, DJ de 16.09.1991:
No comodato a termo, a recusa em devolver a coisa emprestada importa
em esbulho, incidindo a cláusula penal, pactuada, para obstar a retenção.
Apesar de ser esta a ementa, o acórdão aplicou, apenas, as Súmulas n°' 5 e
7/STJ, não discutindo a matéria.

95
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

12. Despesas realizadas pelo comodatário - Indenização das


urgentes e necessárias. REsp. no 249.925/RJ, 3a Turma, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJ de 12.02.2001: As despesas feitas pelo comodatário,
com a fruição da coisa emprestada, nos termos do art. 1.254 do Código Civil,
são as ordinárias, para sua conservação normal e manutenção regular. Des-
pesas outras realizadas sem consentimento do comodante, ainda que impli-
quem a mais valia da coisa, só são indenizáveis se urgentes e necessárias,
quando se classificam como extraordinárias.
13. Benfeitorias realizadas pelo comodatário - Indenização.
REsp. no 765.426/RS, 3a Turma, Rei. Min. Castro Filho, DJ de 14.08.2006:
Não cabe retenção ou indenização por benfeitorias não demonstradas e, em
se tratando de comodato, gratuito por natureza, só se indenizam benfeitorias
especial e expressamente autorizadas pelo comodante.
14. Embargos de terceiro- Descabimento em ação de despejo
por denúncia vazia. REsp. no 33.020/SP, 5a Turma, Rei. Min. José Arnaldo
da Fonseca, DJ de 18.11.1996: Havendo perdido o embargante a condição de
comodatário, incabíveis são os seus embargos, na qualidade de terceiro, em
ação de despejo por denúncia vazia, para obstar a retomada do imóvel pelo
proprietário. O comodatário-locador alegou que tinha direito a prosseguir na
locação, percebendo alugueres, até o julgamento das ações de despejo e de
reintegração de posse movidas pela recorrida, que havia recebido o imóvel
em doação e notificado o comodatário-locador para romper o comodato.
15. Comodatário em mora- Responsabilidade por pagamento
de aluguel. REsp. no 765.426/RS, 3a Turma, Rei. Min. Castro Filho, DJ
de 14.08.2006: É o comodatário, constituído em mora, quem deve pagar o
aluguel da coisa durante o tempo do atraso em restituí-la.
16. Comodatário em mora- Pagamento de aluguel- Início. REsp.
no 111.847/MG, 4a Turma, Rei. Min. Barros Monteiro, DJ de 30.06.2003:

96
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Constituído o comodatário em mora no momento em que notificado, a partir


daí passam a ser devidos os alugueres ao comodante e não a contar da ci-
tação para os termos da causa.
17. Comodato -Moradia de empregado - Competência. CC
no 57 .524/PR, 2a Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
23.1 O.2006: Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar controvérsia
relativa à posse do imóvel cedido em comodato para moradia durante o
contrato de trabalho, entendimento firmado em virtude das alterações
introduzidas pela Emenda Constitucional no 45/04, art. 114, inciso VI, da
Constituição Federal.

OBSERVAÇÕES INICIAIS SOBRE O MÚTUO

1. Conceito

Conforme tivemos oportunidade de destacar (vide comentários ao em-


préstimo), mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis no qual o mutuário se
obriga a restituir ao mutuante o que recebeu em mesmo gênero, quantidade e
qualidade. A transferência envolve a posse e a propriedade, portanto, somen-
te quem tem legítimo direito de disposição sobre a coisa pode dá-la em mútuo.
No contrato de mútuo, o mutuante transfere ao mutuário coisa fungível
para fins de consumo, e este se obriga a restituir em igual gênero, quantida-
de, e qualidade. Diversamente do contrato de comodato, que se limita à trans-
ferência da posse para fins de uso, com deveres de conservação, vigilância
e restituição, no mútuo há transferência da propriedade da coisa empresta-
da, o que ocorre devido à impossibilidade de ser esta devolvida na sua indi-
vidualidade, visto que será usada da forma que o mutuário bem entender.
Note-se, no entanto, que o mutuário não objetiva a aquisição definiti-
va do domínio, mas apenas o direito de uso e gozo que esta lhe possa pro-

97
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

porcionar enquanto não findar o contrato, quando surge a obrigação de res-


tituição. O mútuo não pode ser considerado contrato de alienação, como a
doação e a compra e venda, pois o efeito translativo não é seu fim principal,
mas o meiO'de sua e fi'
etlvação. 103
Como o mutuante transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuá-
rio, este assume todos os riscos desde a tradição (res perit domino). Mas
não é só. Como a coisa emprestada é fungível e o gênero nunca perece, a
obrigação de restituir permanece mesmo que o bem se destrua sem culpa
do mutuário, ou seja, mesmo no caso fortuito, ou de força maior.

2. Natureza

O mútuo é essencialmente contrato real, unilateral, temporário,


translativo e não solene. Além disso, o mútuo é, via de regra, intuitu
personae, podendo ser, ainda, oneroso ou gratuito.
a) Real. O mútuo é contrato real, isto é, exige a entrega da coisa para
que exista no mundo jurídico; não se aperfeiçoa com o simples consenso.
Sem a traditio, não surgem as obrigações de conservar e de restituir. A tra-
dição é, portanto, elemento do contrato em vez de ser adimplemento do dever
104
do mutuante.
Note-se que a classificação dos contratos em reais ou consensuais
encontra amparo no costume romanístico do ensino jurídico. As Institutas
de Justiniano já diferenciavam os contratos em reais ou meramente

I 03 DE PAGE. Traité, vol. 5, n° 138, apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil. Contratos. Declaração Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, 11 a
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. 3, p. 349.
I 04 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, 3• ed., Rio de Janei-
ro, Borsoi, 1972, tomo XLII, p. 21; ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9" ed. Atualizador:
Carlos Henrique Abrão, Saraiva, 2005, p. 94.

98
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

105
consensuais. Reais são aqueles contratos que não se aperfeiçoam com o
mero consentimento, exigindo a traditio do bem para seu aperfeiçoamento.
A praxe tem feito com que certos contratos continuem sendo tratados pelo
ordenamento jurídico como reais ao longo dos séculos sem que exista, no
entanto, uma razão prática ou lógica que justifique tal circunstância. Com
efeito, atribuir caráter meramente consensual a certos contratos significa
valorizar a força do pacto e a efetividade dos ajustes negociados entre as
partes, fazendo com que a entrega do bem passe a integrar a execução do
106
contrato.
Por isso, a doutrina muito debate acerca da natureza real ou consensual
do contrato de mútuo. Argumenta-se, de um lado, que não basta o mero con-
senso, exigindo-se a efetiva tradição para que o mutuante possa exigir o paga-
mento de juros, quando convencionado, bem como a restituição da coisa no
termo contratual. De outro lado, os consensualistas defendem que a entrega
não é elemento essencial para a formação do negócio jurídico, constituindo
107
tão-somente ato inerente à execução da obrigação. Entre os consensualistas,

1O5 JUSTINIANUS, F1avius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano. Tradução:


J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo, RT, 2000, p. 228.
106 Orlando Gomes, com acuidade, trata do tema da seguinte forma: "Apesar da utilidade
dessa construção, parte da doutrina moderna a rejeita sob o fundamento de que a entrega
da coisa é simples pressuposto da exigibilidade da obrigação de restituição( ... ) Dizer-se
que os acordos são lícitos mas só produzem efeitos com a traditio equivale a lhes negar a
aplicação da regra pacta sunt servanda. ( ... )A concepção clássica está a exigir realmente
uma revisão crítica" (GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, pp.
76-77). No mesmo sentido, Caio Mário da Silva Pereira: "Os escritores modernos criti-
cam o conceito de contrato real, considerando-o um romanismo injustificável, e enten-
dem que não há razão para que se exija para a celebração do contrato a efetivação da
entrega do objeto. ( ... ) Diante da controvérsia, inclinamo-nos pela suspensão da catego-
ria dos contratos reais" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil.
Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. III, p. 64).
I 07 Serpa Lopes sustenta que "a entrega da coisa não representa o sopro vital do contrato,
nem exercita o papel de complemento à vontade manifestada, em um contrato que teria
a aparência bifronte: primeiramente, preliminar, e só depois - real e definitivo, a despeito
de só existir um contrato". Para o autor, a figura dos contratos reais tem uma razão de ser

99
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

há quem argumente, ainda, que quando o Código Civil quis dar natureza real a
certo contrato o fez expressamente, como ocorre no comodato em que só se
perfaz "com a tradição do objeto" (art. 579, CC/2002).
Independentemente dessas observações, vale notar, no entanto, que a
108
maioria dos doutrinadores pátrios trata o mútuo como contrato real, em
respeito à tradição romanística e em aparente busca de coerência com o
comodato, contrato de empréstimo expressamente definido como real.
A conseqüência natural deste fato é que, sem tradição, não há mútuo,
mas simples promessa de contratar ou contrato preliminar, tratado nos termos
dos artigos 462 e ss., CC/2002. A celebração de contrato preliminar de mútuo
não dá, portanto, ensejo à entrega coercitiva da coisa fungível ao mutuário.
Assim, a quebra de contrato preliminar ou da promessa de contratar resolve-
109
se, no caso de mútuo, em perdas e danos (conforme art. 465).
b) Unilateral. Do caráter real, deduz-se que o mútuo também é con-
trato unilateral. Após a entrega da coisa, ato essencial à existência do con-
trato, só restam obrigações ao mutuário. Ele deve restituir o bem por seu
equivalente e, eventualmente, remunerar o mutuante. No entanto, adotada
a teoria consensualista, conforme visto, o mútuo é bilateral, porque entregar

histórica, tendo surgido em uma época dominada pelo formalismo e em que se desprezava
o papel exercido pelo consentimento nos negócios jurídicos (Curso de Direito Civil. Fontes
das Obrigações. Contratos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1999, vol. IV, pp. 382 e 384).

I 08 Nesse sentido, confira-se LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte
Especial. Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652). Coord. Antônio Junqueira
de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 586; DINIZ, Maria Helena. Curso de
Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 22• ed.,
São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 339; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contra-
tos e das Declarações Unilaterais da Vontade, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 3, p. 264;
GOMES, Orlando. Contratos, 13• ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 319.
I 09 Art. 465. "Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte
considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos".

100
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

a coisa seria, então, a obrigação do mutuante que, nessa qualidade,


consubstanciaria o sinalagma.
O fato de que se impõem certos deveres acessórios ao mutuante não
desnatura, em regra, a unilateralidade do mútuo. O mutuante, como qual-
quer outro contratante, está sujeito aos deveres de boa-fé objetiva, por exem-
plo. Ele deve, ainda, respeitar o prazo contratual, não exigindo a restituição
antes do tempo. Silvio Rodrigues, acertadamente, assinala que tais obriga-
ções não são típicas do mútuo, mas, em verdade, são possíveis em qualquer
110
contrato e, por isso, se levadas em consideração como critério de defini-
ção quanto à existência ou não de prestação por uma das partes, não have-
ria de se falar mais em unilateralidade contratual.
A distinção ganha especial destaque em se tratando do mútuo, porque
a maioria dos doutrinadores só aplica certos institutos jurídicos aos contra-
tos bilaterais, como a exceção do contrato não cumprido (exceptio non
111-112 ' ' • ' • 113 114
adimpleti contractus ), a clausula resolutona taclta, a lesão ea
oneros1'da de excessiva.
. 115
Parece-nos, entretanto, que, embora seja considerado juridicamente uni-
lateral, o mútuo, em geral, formaliza uma troca econômica entre as partes.

11 O RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Von-
tade, 29• ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 3, p. 259.
111 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais da Von-
tade, 29• ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 3, p. 30; DINIZ, Maria Helena. Curso de
Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 22• ed.,
São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, pp. 87-88; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte
Geral, 34• ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. I, p. 39.
112 Art. 476, CC/2002: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cum-
prida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
113 GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 72.
114 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral, 5• ed., São Paulo, Atlas, 2005, p.
471.
115 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais
e Extracontratuais, 22• ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 171.

101
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

O mutuante disponibiliza certa quantia em dinheiro em troca da restituição


futura com juros. Por isso, tratamos o mútuo como contrato sinalagmático,
116
embora unilateral, aplicando, em sua esfera, institutos que pressupõem, na
corrente tradicional, a existência de bilateralidade, como a lesão, a onerosidade
excessiva e a teoria da imprevisão.
c) Temporário. A temporariedade é da essência do contrato de mú-
tuo, pois sempre há de haver a restituição. Se fosse perpétuo, estar-se-ia no
campo da doação ou da compra e venda. Se as partes não convencionarem
termo, ou o ajustarem por prazo indeterminado, aplicam-se as regras do art.
592, CC/2002. Assim, o contrato dura: (i) até a próxima colheita, se o mútuo
for de produtos agrícolas; (ii) trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro; (iii)
o espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa
fungível. Nesta última hipótese, o mutuante terá direito a resilir unilateral-
mente o contrato, apresentando denúncia vazia.
d) Translativo. Como já ressaltado, a entrega da coisa para o mutuá-
rio implica a transferência da propriedade, ainda que este não seja o objeti-
vo primordial das partes, pois, de qualquer forma, o mutuário haverá de res-
tituir o equivalente em gênero, qualidade e quantidade. Em outras palavras,
a transferência do domínio se destina a permitir o consumo.
Entretanto, o mutuante não necessita, obrigatoriamente, ser proprietá-
117
rio da coisa, bastando tão-somente ter a disponibilidade material sobre ela,

116 Tomamos por bilaterais os contratos em que todos as partes assumem obrigações. Unila-
terais, por sua vez, são aqueles em que apenas um contratante assume deveres.
Sinalagmáticos, por fim, são os contratos em que a contraprestação econômica (e não
jurídica) de uma das partes tem causa na expectativa de receber a prestação prometida
pela outra.
11 7 Em sentido contrário, vide LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte
Especial. Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652). Coord. Antônio Junqueira
de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 150. MONTEIRO, Washington de Bar-
ros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações, 2' parte, 34' ed., São Paulo, Saraiva,
2003, vol. 5, p. 209.

102
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

ou seja, legitimidade para alienar o bem a ser dado em mútuo, transferindo-


lhe a propriedade para o mutuário. É o que sucede, por exemplo, com o tu-
tor ou o curador, ao dar em mútuo coisa sob a sua administração.
e) Não solene. O mútuo não é negócio jurídico formal. Para sua vali-
dade, não se exige qualquer forma específica, podendo ser celebrado por
escrito, por via eletrônica e até mesmo verbalmente. Não há, outrossim,
qualquer regra específica que exija forma determinada para sua demons-
tração em juízo (forma ad probationem ). Aplicam-se as regras gerais dos
arts. 212 e 227, ambos do CC/2002, segundo as quais pode-se demonstrar a
existência de um negócio jurídico por confissão, documento, testemunha,
presunção e perícia, vedada a prova meramente testemunhal quando seu
, . , . 11s N
va1or superar d ez sa1anos m1mmos. esse aspecto, note-se que o contra-
to de mútuo pode ser instrumentalizado em título de crédito, desde que não
circule e que o credor prove que o negócio subjacente teve origem em con-
trato de empréstimo. Veja, contudo, que o título de crédito não faz prova do
mútuo, devendo haver demonstração da origem da declaração unilateral de
vontade contida no título.
Já o contrato de mútuo que contiver garantia pignoratícia, hipotecária
ou anticrética, além de ser escrito, deverá ser levado a registro no cartório
competente, conforme exigência, respectivamente, do art. 1.432, CC/2002,
e do art. 167, I, n°S 2 e 11, da Lei n° 6.015/73.

118 Art. 212, CC/2002: "Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode
ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção;
V - perícia".
Art. 227, CC/2002: "Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se
admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário míni-
mo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é
admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito".

103
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

f) Intuitu personae. Em regra, o mútuo é tratado pela doutrina como


negócio celebrado em caráter pessoal, porque as partes, ao contratarem,
consideram a confiança que depositam uma na outra. Serpa Lopes anota
que o mútuo, sobretudo o gratuito, constitui ato jurídico feito em contempla-
19
ção aos méritos ou à amizade existente entre as partes. I A dinâmica social
contemporânea indica, no entanto, que o mútuo calca-se muito mais na ca-
pacidade de adimplemento e solvabilidade do mutuário, bem como em cál-
culos estatísticos, do que propriamente na confiança que as partes têm en-
tre si. De qualquer forma, só a análise casuística pode apontar a natureza
pessoal, ou não, da contratação.
Onde houver ajuste intuitu personae, extingue-se a relação contratual
com a morte do mutuário. Seus sucessores haverão de restituir o equivalen-
te à coisa recebida em mútuo caso o mutuante não consinta com a continui-
dade do empréstimo.
g) Oneroso ou gratuito. A existência de onerosidade distingue o mú-
tuo gratuito do mútuo feneratício. Durante séculos, muitos repudiaram a idéia
de remunerar-se o custo do dinheiro e a usura. A remuneração deveria advir
do trabalho, e não da especulação. A ideologia marcantemente cristã cedeu
espaço, ao longo do tempo, à economia de mercado capitalista, que reco-
nhece a justiça de se remunerar, mediante juros, a disponibilidade de pecúnia
a terceiros.
Por isso, à falta de estipulação, o direito tradicionalmente interpretava o
120
mútuo como contrato gratuito, tanto que o CC/1916 somente admitia a co-
brança de juros diante de ajuste expresso (art. 1.262). Nesse ponto, inovou o

119 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes das Obrigações. Contra-
tos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1999, vol. IV, p. 386.
120 No mesmo sentido, sobre o direito francês, vide HUET, Jérome. Traité de Droit Civil. Les
Principaux Contracts Spéciaux, Paris, LGDJ, 1996, p. 891.

104
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

CC/2002, ao suprimir a presunção de gratuidade, substituindo-a por dispositi-


vo que presume a onerosidade nos mútuos com fmalidade econômica.
Diante da nova realidade legislativa, não se pode afirmar que a
onerosidade ou a gratuidade são características essenciais ao mútuo. Pelo
contrário, o empréstimo de coisa fungível pode ser gratuito ou oneroso e só
a casuística permite conclusões a esse respeito.

3. Mútuo e outros contratos

Tendo conceituado mútuo e apontadas suas características essenciais


e eventuais, cumpre bem diferenciá-lo de outros institutos similares.
a) Mútuo e compra e venda. O mútuo não se confunde com a com-
pra e venda, pois esta é contrato consensual, sinalagmático e sempre onero-
so. Sua principal diferença reside, no entanto, no fato de ser a compra e venda
um contrato definitivo no qual a transmissão da propriedade é a própria fi-
nalidade do negócio. No mútuo, como vimos, haverá oportuna restituição do
equivalente em gênero, quantidade e qualidade.
b) Mútuo e troca. Assim como a compra e venda, a troca é contrato
consensual, sinalagmático, sempre oneroso e definitivo, diferenciando-se
daquela apenas por não haver contraprestação em dinheiro. Por isso, tam-
bém se diferencia essencialmente do mútuo. Ademais, na troca, não há obri-
gação de restituição.
c) Mútuo e doação. A doação é contrato consensual, unilateral, gra-
tuito e definitivo, em regra. Na doação, assim como na compra e venda e na
troca, a finalidade contratual é regular a transferência da propriedade atra-
vés da tradição. No mútuo, como temos destacado, a fmalidade é outra, qual
seja, o uso e gozo temporário da coisa cuja propriedade é transferida.
d) Mútuo e locação. A locação, por sua vez, é contrato consensual,
bilateral, oneroso e temporário, cujo objeto é bem infungível e, nesse parti-

105
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

cular, distancia-se do mútuo. Não envolve, além disso, a transferência de


propriedade, mas apenas da posse direta da coisa.
e) Mútuo e comodato. Embora também constitua espécie do gênero
empréstimo, o comodato é feito em função do uso, enquanto o mútuo des-
tina-se ao consumo. Por isso, como ressaltamos, o comodato não envolve a
transferência do domínio.
f) Mútuo e depósito. O depósito é contrato real, unilateral, temporário
e presumidamente gratuito. O depósito regular, conforme nossos comentá-
rios aos arts. 627 e ss., CC/2002, envolve necessariamente a custódia de
bem infungível, razão pela qual o depositário deve devolver exatamente o
que recebeu ao final do contrato. O depósito irregular, no entanto, recai so-
bre bem fungível e, por força do art. 645, CC/2002, deve ser regulado como
se mútuo fosse. A despeito disso, a doutrina majoritária estabelece diferen-
ças entre os dois institutos, como ficará claro em nossos comentários ao
referido artigo. Basta, por ora, ressaltar que o depósito se destina à guarda
da coisa; portanto, é sempre realizado no interesse do depositante e para
atender às suas necessidades. No mútuo, o interesse primordial é do mutu-
ário que visa ao uso e gozo da coisa. Por isso, o depositário de coisa fungível
tem o dever de restituir os bens que lhe foram entregues a qualquer tempo,
tão logo o depositante assim se manifeste. No mútuo, o mutuante não pode
exigir a restituição antes do prazo estipulado em contrato, salvo disposição
expressa em sentido contrário.

4. Modalidades

A doutrina indica a existência de diversas espécies de mútuo, de acor-


do com características específicas de que se revista o contrato em cada
hipótese particular.

106
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

4.1. Mútuo bancário


121
As instituições bancárias têm a função precípua de realizar
intermediação fmanceira, por meio de variados contratos, especialmente de
mútuo, depósito, mandato e prestação de serviços, estando sujeitos à
regulação e fiscalização estatal, feita pelos órgãos que compõem o Sistema
122
Financeiro Nacional (conforme Lei n° 4.595/64). Os contratos comuns,
quando inseridos na atividade bancária, ganham roupagem própria e daí a
necess1"dade de seu trato específi1co. 123
Assim, o mutuo bancário consiste em empréstimo concedido por institui-
ção financeira, obrigando-se o mutuário à devolução do principal acrescido de
juros e encargos. Para Carlos Gilberto Villegas, o "contrato de mútuo bancá-
rio é aquele pelo qual um banco transfere a um cliente certa quantidade di-
nheiro como propriedade, e este se obriga a devolvê-la em um prazo determi-
124
nado, mais os juros convencionados". Entre as inúmeras formas que assume,
cada qual sujeito a regras específicas, o mútuo bancário recebe variadas de-
nominações, destacando-se as seguintes: crédito bancário, crédito rotativo,
fmanciamento bancário e crédito direto ao consumidor.
A correta identificação do mútuo bancário ganha relevância porque a esta
espécie de contratos aplicam-se regras específicas, sendo a mais importante
delas a que autoriza a cobrança de juros acima do limite legal, bem como sua
capitalização. Com efeito, o STF já consolidou o entendimento de que as res-

I 21 A Súmula no 283, STJ, estabelece que "as empresas administradoras de cartão de crédito
são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não
sofrem as limitações da Lei de Usura".
122 No mesmo sentido, vide RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário, 6• ed.,
São Paulo, RT, 2003, p. 33.
123 GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 321.
124 VILLEGAS, Carlos Gilberto. Compendio jurídico, técnico y practico de la actividad ban-
caria, vol. I/495, apud RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário, 6• ed., São
Paulo, RT, 2003, p. 34.

107
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

trições da Lei de Usura (Decreto n° 22.626/33) não se aplicam às taxas de


juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por institui-
ções públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional (Súmula
n° 596, STF). Com isso, tais instituições estão autorizadas a cobrar juros aci-
ma do limite legal, bem como a capitalizá-los. Nos demais aspectos, ao mútuo
bancário se aplicam as disposições do CC/2002 atinentes ao empréstimo.
Dentre as modalidades de contrato bancário, algumas merecem desta-
que por se revelarem como verdadeiras subespécies de mutuo bancário ou
por se aproximarem deste instituto. Nesse sentido, daremos especial atenção
ao financiamento, à conta corrente, ao depósito e a à abertura de crédito.

4.1.1. Financiamento

Financiamento implica na antecipação de certo valor em dinheiro ao


mutuário para um fim específico, como a aquisição de um bem, a constru-
ção de uma fábrica, a viabilização de suas exportações, entre outros. Por
isso, a instituição financeira se resguarda no direito de fiscalizar a utilização
da quantia que deu em empréstimo. Ordinariamente, só é feito mediante a
apresentação de garantia, que pode ser, entre outros, a propriedade ou outro
direito real sobre o bem adquirido, mas nada impede que sua base seja me-
125
ramente fiduciária. O financiamento também é comumente designado
126
"antecipação", "vinculação" ou crédito lombardo.

12 5 Vide nesse sentido PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contra-
tos. Declaração Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, 11• ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2004, vol. 3, p. )31; GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense,
1994, p. 335.
126 COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários, 4• ed., São Paulo, Leud, 2001, p. 260;
Nelson Abrão trata, no entanto, o financiamento como espécie de antecipação, pois, nesta
última, a utilização dos recursos emprestados seria livre e não necessariamente vinculada.

108
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Sérgio Covello e Nelson Abrão vêem na antecipação características bem


específicas e, por isso, só reconhecem a sua existência quando o bem adqui-
rido se presta à garantia da operação, exigindo, além disso, que o seu valor
127
guarde proporcionalidade com a quantia antecipada. Com base nessas ca-
racterísticas, tais autores defendem a autonomia da antecipação em relação
ao contrato de mútuo com garantia pignoratícia. Neste último negócio jurídi-
co, a garantia seria acessória, enquanto, na antecipação, sua existência seria
essencial. Tratam, nesse sentido, a antecipação como contrato real, bilateral e
oneroso, reconhecendo que a instituição financeira antecipante deve conser-
var o bem que recebeu em garantia e restituí-lo no prazo contratado.
Em que pese o esforço doutrinário em extremar financiamento e mútuo,
é imperioso reconhecer que, do ponto de vista econômico, não se pode tomar
a garantia como acessória do contrato de mútuo. É em função da garantia
que o mutuante decide se irá contratar e quais as taxas de juros aplicáveis.
Por isso, tratamos o fmanciamento como espécie do gênero mútuo bancário.

4.1.2. Desconto de títulos

Desconto é o contrato por meio do qual a instituição financeira


descontante (ou "descontador") antecipa certa quantia em dinheiro a seu
cliente (denominado "descontário") mediante o recebimento de crédito não
vencido, ordinariamente consubstanciado em título de crédito, que este últi-
mo possui em face de terceiros. O valor do empréstimo corresponde ao
montante de crédito recebido, deduzindo-se, no entanto, sua remuneração,
128
que também é chamada de juros por alguns doutrinadores.

127 COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários, 4• ed., São Paulo, Leud. 2001, pp. 261-
265; ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9• ed., Atualizador: Carlos Henrique Abrão, Sa-
raiva, 2005, p. 125.
128 GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 330.

109
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

A transferência dos créditos é feita pro solvendo, de forma que a ins-


tituição financeira possa se valer de seu direitos creditórios para exigir que
o terceiro devedor venha a honrar o crédito cedido e, na hipótese de falta de
resgate do título, o descontário responda pela dívida, sendo obrigado ares-
tituir a quantia em dinheiro que recebeu. Por isso, o descontário permanece
vinculado ao contrato até a liquidação do débito.
Como é comum acontecer nos contratos bancários, a natureza jurídica
do desconto é controvertida. Alguns autores reconhecem no desconto algu-
ma similitude com o contrato de antecipação, enquanto outros defendem
129
existir aí verdadeiro mútuo. Não falta quem o qualifique como aquisição
de crédito a prazo, por preço inferior a seu valor nominal. Predomina, entre-
tanto, a tese que propugna a autonomia do contrato de depósito. Orlando
Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, Nelson Abrão e Sérgio Covello são
autores que, em espec1a1, de1en dem o carater
' autonomo do contrato. 130
0
C A

Trata-se o desconto de contrato real, bilateral e oneroso. É bilateral por-


que a instituição fmanceira assume o dever de cobrar ao devedor o título que

129 O STJ já tratou o desconto como modalidade de mutuo. Vide, REsp. no 188.711/MG, Quarta
Turma, Min. Barros Monteiro, DJ de 08.03.1999: "Execução. Título executivo
extrajudicial. Contrato de mútuo na forma operacional de descontos de títulos. Não-exi-
bição de demonstrativo contábil esclarecedor da evolução do débito. Nulidade da execu-
ção. Em face de expressa disposição contratual, não satisfaz o requisito de liquidez o con-
trato de mútuo, na modalidade operacional de descontos de títulos, que não se faz
acompanhar de extratos suficientemente elucidativos sobre a evolução do débito. A nota
promissória vinculada ao contrato não goza de autonomia, tendo em vista a própria iliquidez
do título que a originou" (grifo nosso).
130 GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 331; PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Declaração Unilateral de Vonta-
de. Responsabilidade Civil, 11 a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. 3, p. 530; ABRÃO,
Nelson. Direito Bancário, 9• ed., Atualizador: Carlos Henrique Abrão, Saraiva, 2005, pp.
144-145; e COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários, 4• ed., São Paulo, Leud, 2001,
pp. 249-250.

110
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

131
lhe foi cedido e, se não o fizer, não pode exigir pagamento do descontário e,
justamente nesse ponto, diferencia-se essencialmente do mútuo.

4.1.3. Conta corrente, depósito bancário e abertura de crédito

A conta corrente vem sendo definida como um contrato pelo qual duas
partes, empresários em geral, assumem a obrigação de escriturar
contabilmente os créditos e débitos dos serviços que um presta ao outro, ou
dos bens que transacionam entre si, para que, após uma série de compensa-
ções necessárias e automáticas, seja apurado, ao seu termo, o saldo que será
132
exigido da parte que se encontrem em situação devedora.
Em sua forma mais corriqueira, a conta corrente assumiu feições niti-
damente de direito bancário, pois é celebrada entre uma instituição finan-
ceira e seus clientes, sejam eles empresários ou não. A instituição financei-
ra recebe recursos de seu cliente, denominado correntista, e assume a
obrigação de cumprir suas ordens de pagamento, emitidas por meio de che-
133
que ou de ordem eletrônica, de investimento e de restituição. Como

131 No mesmo sentido, vide ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9• ed. Atualizador: Carlos
Henrique Abrão, Saraiva, 2005, pp. 144-145; COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Ban-
cários, 4" ed., São Paulo, Leud, 2001, p. 254.
132 No mesmo sentido, vide ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9• ed. Atualizador: Carlos
Henrique Abrão, Saraiva, 2005, p. 207; BULGARELLI, Waldirio. Contrato Mercantis,
12• ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 600; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil. Contratos. Declaração Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, !I a
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. 3, p. 524; GOMES, Orlando. Contratos, Rio de
Janeiro, Forense, 1994, p. 332.
I 3 3 Por isso, parte da doutrina vem reconhecendo uma forma de representação ou mandato
no contrato de conta corrente (COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários, 4" ed.,
São Paulo, Leud, 200 I, p. 98). A jurisprudência caminha no mesmo sentido, admitindo
que o correntista exija a prestação de contas. Vide nesse sentido REsp. n° 170.253/RJ,
Quarta Turma, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 14.09.1998: "O Banco tem a
obrigação de prestar contas ao correntista com o qual mantém contrato de abertura de
crédito com desconto de títulos, não bastando fornecer extratos que não explicam os
lançamentos feitos unilateralmente. Recurso conhecido e provido".

111
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

contraprestação, o banco recebe remuneração em forma de taxas, ou co-


.
m1ssões, e spreads. 134
Por tudo isso, a doutrina vem tratando a conta corrente bancária como
contrato atípico, consensual, bilateral, oneroso, comutativo, informal, de tra-
135
to continuado e normativo. Diz-se normativo porque o contrato regula uma
136
série de outros negócios jurídicos que ocorrerão futuramente sob sua égide.
Na feliz lição de Caio Mário da Silva Pereira, "o contrato de conta corrente,
sem ser acessório por não estar na dependência de outro, é alimentado pe-
137
los débitos e créditos, originados sempre de outras operações" .
Assim, em sua forma mais simples, a conta corrente bancária não se
confunde com o mútuo, pois ela não instrumentaliza a concessão de emprés-
timos, mas apenas normatiza o recebimento de recursos, a forma pela qual
eles serão restituídos e eventual remuneração ao correntista por meio de
juros. O contrato regula, portanto, uma série de depósitos bancários que
. 138
ocorrem no decorrer dare1ação entre banco e c11ente.

1 3 4 Entende-se por spread a diferença entre a remuneração paga ao correntista-investidor e


a obtida pelo banco nos empréstimos que ele mesmo realiza. O Houaiss indica que o ter-
mo, entre outros significados, indica a "diferença, apropriada pelo intermediário finan-
ceiro, entre a taxa de juros cobrada ao tomador de um empréstimo e a taxa de juros que
remunera o aplicador de recursos" (HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Di-
cionário Houaiss da Língua Portuguesa, 1• ed., Rio de Janeiro, Objetiva, 2001, p. 2.617).
13 5 ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9• ed. Atualizador: Carlos Henrique Abrão, Saraiva,
2005, pp. 217-218; BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis, 12• ed., São Paulo,
Atlas, 2000, p. 604.
136 GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 332; BULGARELLI,
Waldirio. Contratos Mercantis. 12• ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 117.
13 7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Declaração
Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, 11 • ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004,
vol. 3, p. 525.
138 Nelson Abrão diferencia o contrato de depósito típico, regulado pelos artigos 627 e se-
guintes do Código Civil, do contrato de depósito bancário, afirmando que, neste último,
a finalidade almejada pelo correntista não é a custódia do dinheiro, mas o estabelecimen-
to de uma relação creditícia com o banco. Por isso, propugna que o depósito bancário é
contrato sui generis (ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9• ed. Atualizador: Carlos Henrique
Abrão, Saraiva, 2005, p. 108). No mesmo sentido, vide COVELLO, Sérgio Carlos. Con-

112
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

É comum, contudo, que a conta corrente se ache coligada a outra es-


pécie de negócio jurídico, por meio do qual a instituição financeira deixa à
disposição do correntista, por prazo certo ou indeterminado, certo crédito
para que possa dele se valer quando melhor lhe aprouver ou não. Pela mera
disponibilidade do dinheiro, o banco pode cobrar remuneração que, em ge-
ral, é chamada comissão. Tais negócios são comumente denominados che-
que especial ou abertura de crédito.
Por não implicar necessária transferência de dinheiro, porque o crédi-
to pode jamais ser utilizado pelo correntista, grande parte da doutrina dife-
139
rencia a abertura de crédito do mútuo. Não se pode negar, todavia, que
uma vez tomado o crédito pelo correntista, deve haver restituição do equi-
valente em gênero, qualidade e quantidade, bem como pagamento de juros,
aplicando-se no que couber as regras do mútuo.
O banco que concede crédito em conta corrente não pode exigi-lo iso-
ladamente, pois sua existência depende do termo contratual e da correta
140
contabilização das partidas. O banco pode, entretanto, contabilizar como
devidos os juros desde a utilização efetiva dos valores que estava à disposi-
ção do correntista. Vê-se, portanto, que a certeza e liquidez do crédito oriundo

tratos Bancários, 4• ed., São Paulo, Leud, 2001, p. 78; GOMES, Orlando. Contratos. Rio
de Janeiro, Forense, 1994, p. 327.

139 ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9• ed., Atua1izador: Carlos Henrique Abrão, Saraiva,
2005, pp. 150-151; PEREIRA, Caio Mário da Silva. instituições de Direito Civil. Contra-
tos. Declaração Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, 11 • ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2004, vol. 3, p. 526; COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários, 4" ed.,
São Paulo, Leud, 2001, pp. 193-194.
140 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Declaração
Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, 11" ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004,
vol. 3, p. 524; GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 332.

113
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de conta corrente dependem de operação complexa e, por isso, doutrina e


141
jurisprudência vem reconhecendo que falta a esse crédito executoriedade.
Com efeito, durante algum tempo, as instituições financeiras alegaram
que o contrato de abertura de crédito em conta corrente, se devidamente
assinado por duas testemunhas, teria força executiva de título extrajudicial,
nos termos do art. 585, li, do CPC.
Esse entendimento acabou sendo afastado pela jurisprudência do STJ,
sob o argumento de que tal contrato não apresentaria a necessária liquidez
para que fosse diretamente executado.
Pela própria natureza variável do valor do débito nos contratos de aber-
tura de crédito em conta corrente, chegou-se à conclusão de que uma exe-
cução assim aparelhada teria seu montante definido unilateralmente pelo
credor, pois, invariavelmente, está ausente a possibilidade de demonstração
criteriosa acerca da evolução do débito, sendo inservíveis, para tanto, os
extratos da conta corrente.
A reiteração de decisões nesse sentido acabou gerando a Súmula n°
233 do STJ, assim redigida: "O contrato de abertura de crédito, ainda que
acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo".
Logo a seguir, uma outra Súmula foi editada, com o n° 247,
complementando os termos da anterior de forma a deixar claro que, se o
contrato ora em exame não apresentava li qui dez e certeza suficientes para

141 Na jurisprudência, vide as Súmulas n°S 233 ("O contrato de abertura de crédito, ainda que
acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo") e 24 7 ("O contrato
de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito,
constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória"), ambas do STJ. Na
doutrina, vide PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos.
Declaração Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, 11• ed., Rio de Janeiro, Fo-
rense, 2004, vol. 3, p. 525.

114
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

embasar diretamente uma execução, ao menos permitia que o credor ajui-


142
zasse ação monitória para ver constituído judicialmente seu crédito.
Essas duas Súmulas, contudo, não eram suficientes para solucionar
todas as possibilidades de exigência judicial relativas ao contrato de abertu-
ra de crédito. Isso porque a prática bancária criou o costume de se exigir a
assinatura de uma nota promissória em branco, a ser posteriormente preen-
chida pelo credor com os valores devidos pelo devedor em face da utiliza-
ção do limite de crédito. Editou-se, então, a Súmula n° 258/STJ, segundo a
qual "a nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não
goza de autonomia, em face da iliquidez do título que a originou", porque os
mesmos óbices relativos à pretensão de se executar diretamente o contrato
de abertura de crédito estão presentes também nessa hipótese.
É essencial ressaltar, contudo, que o óbice derivado da ausência de
liqui dez, seja do próprio contrato de abertura de crédito, seja da nota promis-
sória a ele vinculada, deixa de existir quando há confissão de dívida, por meio
da qual o devedor e o credor consolidam, de comum acordo, o montante do
débito. Nessa situação, porquanto superada a questão da liquidez, o STJ paci-
ficou entendimento permissivo à execução direta, considerando o instrumento
de confissão de dívida título extrajudicial, nos termos da Súmula n° 300: "O
instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertu-
ra de crédito, constitui título executivo extrajudicial". Ainda nessa hipótese, ao
devedor será possível impugnar eventuais excessos cometidos pelo credor.
É importante ressaltar, no entanto, que há modalidade especial de con-
trato de abertura de crédito que se sujeita ao processo executivo. Trata-se

142 Súmula n° 247/STJ: "O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado
do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação
monitória".

115
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

143
da abertura de crédito fixo, que em tudo se assemelha ao mútuo, exceto
pelo fato de que o capital é liberado ao mutuário em conta corrente aberta
em seu nome. Não se trata, portanto, de simplesmente lhe conceder a dis-
ponibilidade de crédito, mas de verdadeiramente transferir-lhe a propriedade
144
de certa quantia em dinheiro.

4.2. Mútuo empresarial

Sob a égide do CC/1916, era comum a classificação do mútuo em ban-


145
cário, mercantil e civil. Com efeito, o Código Comercial, em seu artigo 24 7,
estabelecia que "o mútuo é empréstimo mercantil, quando a coisa empres-
tada pode ser considerada gênero comercial, ou destinada a uso comercial,
e pelo menos o mutuário é comerciante" e nos artigos subseqüentes detinha-
se na tarefa de estipular as regras aplicáveis a tal modalidade de mútuo. Com
a edição do novo estatuto civil, revogaram-se expressamente as disposições

143 REsp. no 247.902/SC, Terceira Turma, Min. Ari Pargendler, DJ de 16.10.2000: "O con-
trato de abertura de crédito fixo nada mais é do que o mútuo de quantia certa e líquida;
tem, pois, força de título executivo. Recurso especial não conhecido".
I 44 AgRg. no Ag. n° 512.51 0/RJ, Terceira Turma, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ
de 18.12.2006: A Súmula no 233 do STJ não alcança os contratos de crédito fixo; REsp.
no 303.126/DF, Terceira Turma, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
23.05.2005: "Já decidiu a Corte que os contratos de crédito fixo, com data certa para o
pagamento da quantia emprestada, não estão no mesmo patamar dos contratos de aber-
tura de crédito em conta corrente, que são imprestáveis para instruir a execução"; AgRg.
no Ag. n° 581.726/SP, Quarta Turma, Rei. Min. Barros Monteiro, DJ de 01.02.2005: "1.
O contrato de abertura de crédito fixo é título executivo extrajudicial. Precedentes. Não-
incidência da Súmula no 233/STJ. 2. Estabelecido nas instâncias ordinárias que a hipótese
é de execução de contrato de crédito fixo, e não de abertura de crédito rotativo em conta
corrente, como alegam os recorrentes, não há como rever a decisão. Aplicação das Súmulas
n°S 5 e 7 do STJ"; "REsp. n° 789. 779/PR, Terceira Turma, Rei. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ de 26.06.2006: "O contrato de crédito de valor certo e prestações
indicadas pelo próprio devedor equipara-se a contrato de crédito fixo, sendo, portanto,
título executivo extrajudicial".
I 45 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais, 15" ed., Rio de Janeiro, Forense,
2000, p. 303.

116
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

do Código Comercial que tratavam especificamente do mútuo mercantil. Por


esse motivo, há quem sustente que não mais subsiste a espécie mercantil de
' 146
mutuo.
Muito embora não se possa questionar a revogação parcial do Código
Comercial, não nos afigura correto concluir pela supressão do mútuo
147 148
empresarial. A emissão de debêntures (art. 74, Lei no 6.404/76), por exem-
plo, é meio pelo qual a sociedade emissora obtém empréstimo de dinheiro no
mercado de valores mobiliários, não havendo como negar sua caracterização
como mútuo empresarial, ficando sujeita ao CC/2002 apenas subsidiariamente.
Em suma, permanecem sendo empresariais as modalidade especiais de mú-
tuo criadas por leis que regulem atividade tipicamente empresarial.

4.3. Mútuo civil

Diante da existência de modalidades especiais de mútuo reguladas por


normas específicas, tratam-se como civis, porque regulados apenas pelo CC/
2002, todos os demais contratos de mútuo. Note-se, por oportuno, que nada
impede que instituições financeiras e sociedades empresariais celebrem
contratos de mútuo civil, agindo fora de suas atividades ordinárias. A título
exemplificativo, vale mencionar que uma instituição financeira pode, em tese,
tomar empréstimo de material de escritório ou outros insumos.

146 Nesse sentido, vide LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte Espe-
cial. Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652). Coord. Antônio Junqueira de
Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 140.
14 7 Preferimos denominar o mútuo mercantil de empresarial, em linha com a teoria da em-
presa adotada pelo CC/2002.
14S Art. 52, LSA: "A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares
direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se hou-
ver, do certificado".

117
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

5. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Como tivemos oportunidade analisar no capítulo de introdução à pre-


sente obra, uma das questões mais palpitantes no estudo dos contratos diz
respeito ao potencial conflito entre o CC/2002 e o CDC. Naquela oportuni-
dade, destacamos que os dois Códigos estão baseados nos mesmos princí-
pios constitucionais e são dotados do mesmo espírito de eticidade. Por isso,
suas regras específicas não poderiam ser tidas, a priori, como mutuamente
excludentes. O aplicador da lei deve conciliar e compatibilizar as regras
específicas da legislação consumerista e civilista.
Nesse contexto, devemos analisar se o contrato de mútuo pode, diante
de certas circunstâncias concretas, apresentar natureza jurídica consu-
merista. Se houver resposta positiva a tal indagação, o potencial conflito entre
a legislação civil e a especial ganha relevo.
À primeira vista, parece que o contrato de mútuo bancário sempre será
relação de consumo, pois dispõe o art. 3°, caput e§ 2°, CDC, que é forne-
cedor aquele que pratica atividade bancária, financeira e de concessão de
149
crédito. Todavia, ainda há na doutrina divergência quanto à aplicação do CDC
às atividades das instituições financeiras. Há quem sustente a inadequação
das regras consumeristas aos contratos bancários, sob o argumento de que
o dinheiro e o crédito são apenas meios de pagamento, instrumentos de
circulação de riqueza, e, por via de conseqüência, não constituem produtos

149 Nesse sentido, vide precedente do STJ que admite a incidência do CDC relativamente aos
contratos bancários, nas hipóteses em que verificada a ocorrência de relação de consumo
(REsp. n° 57.974/RS, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 29.05.1995:
"Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3°, pa-
rágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A
circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transfe-
rindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como
consumidor final dos serviços prestados pelo banco".

118
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

adquiridos ou usados pelo destinatário final. Argumenta-se, ademais, que o


Sistema Financeiro Nacional só pode ser regulamentado por Lei Comple-
mentar, não tendo o CDC tal natureza.
Na doutrina de Amoldo Wald, "é evidente que a tese da inaplicabilidade
do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras não foi for-
mulada com a pretensão de colocá-las em um patamar privilegiado, a dificul-
tar sua responsabilização ante os clientes e o público em geral. Dir-se-á que
estes, até pela inferioridade econômica, necessitam de proteção, como os
consumidores em geral. É verdade. Ademais, há que reconhecer que as ins-
tituições financeiras cometem erros; que também se reclama 'dos meios fi-
nanceiros que tentem corrigir excessos e desvios'( ... ). Nessa linha e presen-
tes diretrizes no sentido de desregulamentação, uma das alternativas que têm
sido adotadas em vários segmentos profissionais (inclusive no setor financei-
ro), em diversos países, é a criação de códigos de ética ou códigos de conduta
(... ).Deixando de lado os códigos de conduta, uma segunda alternativa con-
sistiria na adoção de normal legal específica para proteção dos clientes das
instituições fmanceiras, à semelhança do que fizeram alguns países em rela-
ção aos tomadores nas operações de crédito ao consumidor( ... ). A alternati-
va de regulação específica, entre nós, tanto poderia decorrer de uma lei pró-
pria quanto de uma regulamentação do CMN, à luz, como antes demonstrado,
da legislação especial que disciplina o sistema financeiro. Este último foi o
150
caminho escolhido, com a edição das Resoluções 2.878 e 2.892".
A controvérsia doutrinária pendente fez com que a Confederação Na-
cional do Sistema Financeiro - CONSIF ajuizasse a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 2.591, questionando a validade do art. 3°, § 2°, CDC,

150 WALD, Amoldo. "Do Mercado de Capitais e Arbitragem", Rev. de Dir. Bancário, São
Paulo, RT, no 17, pp. 57/8.

119
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

no que diz respeito à abrangência do conceito de serviço, que nele incluiu as


atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. O jul-
151
gamento da referida ação foi fmalizado em 07.06.2006, e, por maioria, foi
julgado improcedente o pedido, mantendo-se na íntegra o disposto no art. 3°,
§ 2°, CDC.
De fato, é irretocável o entendimento que prevaleceu no STF. Embora
o mútuo não se confunda com o contrato de prestação de serviços regulado
pelos arts. 593 e seguintes do CC/2002, o CDC deu significado específico à
expressão "serviço (... ) de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária" para designar as atividades desenvolvidas por instituições finan-
ceiras, entre as quais se inclui, sem sombra de dúvida, o mútuo. Em outras
palavras, estamos diante de dois institutos diversos: o contrato de prestação
de serviços do CC/2002 -que não se confunde com o mútuo- e o conceito
de prestação de serviços no CDC, que compreende os serviços bancários
e, conseqüentemente, o mútuo. Com isso, toma-se irrelevante a caracteri-
zação da moeda e do crédito como produto. Ainda que o dinheiro não se
possa caracterizar como produto, a sujeição das casas bancárias ao CDC
dá-se por conta dos serviços por ela prestados.
Não é demais lembrar, ademais, que a proteção de consumidores en-
contra amparo constitucional independentemente da edição de Lei
152
Complementar. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer lembra, por outro
lado, que "corretamente prevaleceu o entendimento de que o art. 192 da CF

I 5 I A aludida ação, por sua complexidade, repercussão e relevância, mereceu vários pedidos
de vista quando de seu julgamento, ficando patente a reflexão minuciosa de cada Ministro
julgador uma vez que, após 15 anos de vigência do CDC, ainda permanecia acirrada a
controvérsia sobre a incidência das regras consumeristas às instituições bancárias.
!52 Art. 5°, XXXII, CF/88. "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".
Art. 48, ADCT, CF/88. "O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promul-
gação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor".

120
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

exige lei complementar apenas para reger a sua organização e funciona-


mento. Ou, em outras palavras, a exigência de lei complementar diz respei-
to apenas a normas atinentes à estrutura do Sistema Financeiro Nacional.
Como o Código de Defesa do Consumidor disciplina normas gerais de con-
duta a serem observadas por todos os agentes econômicos, sem estabele-
cer qualquer regramento sobre a estruturação do Sistema Financeiro Nacio-
nal, não há qualquer inconstitucionalidade na determinação de sua aplicação
153
aos serviços financeiros, bancários, de crédito e securitários".
Por tudo isso, o STJ, ao apreciar a aludida discussão, sumulou o enten-
dimento de que "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às institui-
ções financeiras" (Súmula no 297, STJ).
O reconhecimento de que o mútuo bancário enquadra-se no conceito
de prestação de serviços trazido pela legislação consumerista não significa,
contudo, que todo contrato bancário encontre-se sujeito ao CDC. A existên-
cia da relação de consumo pressupõe que três elementos essenciais se en-
contrem presentes em determinada hipótese fática. Exige-se que haja for-
necedor, consumidor (que, na concepção do CDC, deve ser destinatário final),
e a entrega de produto ou a prestação de serviço. Assim, não basta que se
reconheça a existência do mútuo bancário como prestação de serviço, exi-
gindo-se também que haja consumidor na acepção do CDC.
Pode ser relevante, nesse ponto, conhecer a destinação que será dada
aos recursos recebidos através do mútuo, pois o artigo 2°, CDC, trata
precipuamente o consumidor como todo aquele que adquire determinado

15 3 PFEIFFER, Roberto Augusto Castel!anos. Código de Defesa do Consumidor e Sistema


Financeiro Nacional: primeiras reflexões sobre o julgamento da Adin. no 2.591, in
MARQUES, Cláudia Lima, ALMEIDA, João Baptista de, e PFEIFFER, Roberto Augusto
Castellanos (coordenadores), São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 284.

121
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

154
produto ou serviço como "destinatário final" . Luiz Rodrigues Wambier
corretamente assinala que "o tipo de contrato não é o critério para se saber
se se trata, ou não, de relação de consumo. O critério consiste na destinação
dada ao recurso, dado de que decorre a circunstância de o destinatário ser,
ou não, consunu"dor fima".
1 155
Nesse ponto, vale lembrar que a doutrina se divide em duas correntes,
denominadas "finalistas" e "maximalistas". Para os finalistas, destinatário final
156
é aquela pessoa que se utiliza do bem adquirido para fms não profissionais.
Nesse sentido, aquele que toma empréstimo bancário para fomentar atividade
econômica, como uma fábrica, não é destinatário final dos recursos recebidos,
que, em verdade, integram a cadeia produtiva. Por outro lado, os maximalistas
não excluem do conceito de "destinatários finais" aqueles adquirentes de pro-
157
dutos ou serviços que desenvolvem atividades profissionais.

154 Art. 2°, CDC: "Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
como destinatário final". Ressalte-se que o Código de Defesa do Consumidor ainda equi-
para a consumidor: (i) a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja in-
tervindo nas relações de consumo (art. 2°, paragr. único, CDC); (ii) as vítimas do fato do
produto ou do serviço (art. 17, CDC); (iii) todas as pessoas determináveis ou não, expos-
tas às práticas previstas no CDC (art. 29, CDC).
155 WAMBIER, Luiz Rodrigues. "Os Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumi-
dor- Uma Nova Abordagem", in RT, n° 724, p. 66.
15 6 Cláudia Lima Marques entende, nesse sentido, que "o destinatário final é o Endverbraucher,
o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo
(destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário
final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não
é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo,
por sua vez, ao seu cliente, seu consumidor" (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no
Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, RT, 2002, p. 279) (grifo nosso).
15 7 Luiz Antonio Rizzatto Nunes afirma que o CDC "regula também situações em que haja
'destinatário final' que adquire o produto ou serviço com finalidade de produção de outros
produtos ou serviços, desde que o produto ou serviço, uma vez adquiridos, sejam ofereci-
dos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o
adquirente vai lhes dar" (NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de
Defesa do Consumidor. Direito Material, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 87).

122
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Independentemente de qualquer divergência que possa existir quanto


ao conceito de consumidor, no que importa ao presente estudo deve se des-
tacar que, nas hipóteses em que o mútuo for também uma relação de con-
sumo, aplica-se o CDC. Nada obstante, a estrutura contratual permanecerá
sob a égide do CC/2002, isto é, dispositivos atinentes a pagamento, mora,
condição, entre outros, continuaram sendo regidos pela norma geral.
Mister salientar que a confluência de normas consumeristas e estrita-
mente civilistas não exclui a incidência de outros diplomas legais, como da
regulamentação emitida pelo Conselho Monetário Nacional e Banco Central.
Em resumo, toma-se temerário pretender estipular, a priori, conclu-
sões genéricas a respeito da inter-relação de fontes normativas relativamente
ao contrato de mútuo. Isso porque há que se considerar, em cada hipótese,
qual será o critério prevalente para a solução do litígio: a que estipula norma
específica em detrimento da genérica; a norma mais benéfica ao consumi-
dor; ou a que possui maior hierarquia no sistema normativo, levando-se em
conta que a regulação do sistema financeiro é feita por lei complementar.

6. Artigos não reproduzidos pelo CC/2002


Dois dispositivos do Código de 1916 não foram reproduzidos pelo CC/2002.
O art. 1.258, CC/1916, dispunha que, no mútuo em moedas de ouro e
prata, poder-se-ia convencionar que o pagamento se efetuasse na mesma
espécie e quantidade, qualquer que fosse ulteriormente a oscilação dos seus
valores. Esse dispositivo não foi reproduzido no CC/2002 e nem o poderia
158
ser, pois o art. 1° do Decreto-Lei n° 857/69 estabeleceu o curso forçado
da moeda nacional, proibindo, inclusive, pagamento em ouro.

15 8 Art. I 0 , Decreto-Lei no 857/69: "São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quais-
quer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamen-
to em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus
efeitos, o curso legal do cruzeiro".

123
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

O art. 1.263, CC/1916, por sua vez, dispunha, em termos taxativos, que
"o mutuário que pagar juros não estipulados não os poderá reaver, nem impu-
tar no capital". O art. 251 do Código Comercial, apesar de igualmente proibir
a repetição, anotava que a regra era aplicável salvo se os juros pagos exce-
dessem a taxa da lei. A alteração veio em boa hora, já que a proibição dare-
petição do indébito de juros contraria princípios éticos, como o da vedação ao
enriquecimento sem causa, que foram valorizados pela nova codificação. Além
disso, a manutenção de tal dispositivo criaria conflito com a norma do art. 591,
CC/2002, que presume devidos juros no mútuo destinado a fins econômicos.

Seção li
Do Mútuo

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O


mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele rece-
beu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Direito anterior -Art. 1.256. O mútuo é o empréstimo de coisas


fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em
coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

COMENTÁRIOS

1. Obrigações do mutuante
Normalmente, não há obrigações para o mutuante, já que, como visto,
a entrega da coisa é ato constitutivo do próprio contrato de mútuo. Também
não há o dever de reembolso das despesas de conservação, na medida em
que o mútuo pressupõe a transferência de propriedade da coisa para consu-
mo. Entretanto, responde o mutuante por vícios redibitórios ou evicção, nos
termos dos arts. 441 e seguintes, CC/2002.

124
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 586)

2. Obrigações do mutuário

A principal obrigação do mutuário é restituir o que recebeu, em coisa


do mesmo gênero, qualidade e quantidade. De Page anota que o aumento
ou a diminuição no preço da coisa não tem influência sobre essa obrigação,
"pois que é a própria coisa que exprime a utilidade para o mutuante e não o
159
seu valor". No mútuo com fins econômicos, presume-se a incidência de
juros, nos termos do art. 591, CC/2002, analisado adiante. Se, no decorrer
do contrato, houver notória alteração na situação econômica do mutuário,
também será lícito ao mutuante exigir garantia da restituição, conforme fa-
culta o art. 590, CC/2002, que também será oportunamente estudado.

3. Mútuo de dinheiro

Normalmente, os contratos de mútuo têm por objeto dinheiro, sendo


incomum o mútuo de mercadorias ou de títulos.
No empréstimo de dinheiro, o mutuário, em regra, obriga-se a devolver
exatamente a mesma soma que tomou em empréstimo, em geral acrescida
de juros. Preserva-se o princípio nominalista da moeda, segundo o qual esta
sempre conserva o seu poder liberatório. Tendo sido contratado mútuo de
R$ 100,00, basta a devolução deste mesmo valor, mais os juros, quando pac-
tuados, para que se extinga a obrigação assumida. Somente a lei ou a von-
tade expressa das partes pode alterar esse princípio. Por isso, como regra
geral, pode-se dizer que não há ajustes no valor da prestação, como corre-
ção monetária ou paridade face a moeda estrangeira, sem lei que o autorize
e sem que as partes façam pacto expresso nesse sentido.

!59 DE PAGE. Traité, vol. V, n° 144. Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil. Contratos. Declaração Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, !I a
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. 3, p. 351.

125
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

A melhor compreensão desse problema vem, no entanto, com a corre-


ta análise daquelas cláusulas que procuram preservar o poder aquisitivo da
moeda. É o que se faz a seguir.

3.1. Cláusula ouro e cláusulas de paridade

Desde que o mundo emergiu do feudalismo, os comerciantes buscam


maneiras de se salvaguardarem das oscilações econômicas que põem a per-
der o valor da moeda. Com esse intuito, os negociantes passaram a desen-
volver certas cláusulas protetivas que, em vez de preverem o adimplemento
da obrigação na moeda em curso, previam o pagamento em determinada
quantidade de ouro, daí a sua denominação mais comum, "cláusula ouro",
ou o pagamento em moeda estrangeira forte, e daí a denominação "cláusula
de moeda estrangeira", que só se diferencia da primeira por seus diferentes
meios de pagamento.
A difusão das cláusulas ouro retira da moeda seu valor de troca e, para
evitar as conseqüências desastrosas daí advindas, desde o século XIV podem
ser identificadas as primeiras proibições a essa prática na França. Dessa for-
ma, com o surgimento das cláusulas de proteção contra desvalorização da
moeda, um arcabouço jurídico que as proibia também foi sendo criado. O auge
tanto das criações de cláusulas de salvaguarda contra depreciação monetária
como das medidas com o objetivo de coibi-las deu-se, sem dúvida, no século
XX e, em especial, no período compreendido entre as duas grandes guerras.
A resposta mais comum à criação das chamadas cláusulas ouro, que
substituíam a moeda corrente por outro meio de pagamento, foi a instituição
do curso forçado de moeda em praticamente todo o mundo. O curso força-
do implica a obrigatoriedade de uso da moeda nacional para a realização de
pagamentos, vedando-se a estipulação de pagamento em moeda estrangei-
ra ou em ouro, bem como outras medidas de mesma natureza.

126
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 586)

Com a imposição do curso forçado da moeda e a proibição da cláusula


ouro e de sua irmã germana, a cláusula moeda estrangeira, a praxe comercial
fez surgir criativamente as cláusulas de valor (cláusula valor ouro e cláusula
160
valor moeda estrageira). A cláusula de valor não se presta a obrigar a
utilização de um meio de pagamento na extinção das obrigações assumidas,
mas sim à estipulação do valor a ser pago em moeda de curso forçado. Tais
estipulações são, em verdade, cláusulas de paridade, que estabelecem a con-
versibilidade e permitem o pagamento em moeda corrente, mas segundo a
cotação do ouro ou de moeda estrangeira. Em resumo, elas prevêem a
indexação dos valores contratados.
No Brasil, com as crises cambiais do periodo entre guerras, logo se proi-
biu a contratação das cláusulas ouro, com a edição, em 1933, do Decreto n°
23.501. Essa norma, em seu artigo primeiro, vedou a utilização dessas cláusu-
las e consagrou o curso forçado da moeda. Até então, prevaleciam a supre-
macia da autonomia privada e os princípios do liberalismo, pois, conforme a
clara dicção do art. 94 7, CC/1916, as partes eram livres para escolher o meio
com o qual realizariam pagamento de suas obrigações. Confira-se:

Art. 94 7, CC/1916: "O pagamento em dinheiro, sem determina-


ção da espécie, far-se-á em moeda corrente no lugar do cumpri-
mento da obrigação.
§ 1 o É, porém, lícito às partes estipular que se efetue em certa
e determinada espécie de moeda, nacional ou estrangeira.

160 A doutrina portuguesa, ao tratar das obrigações em moeda com curso forçado apenas no
estrangeiro, denomina-as obrigações valutárias, dividindo-as em: (i) valutárias próprias, sendo
assim entendidas aquelas obrigações que determinam o pagamento em moeda estrangeira; e
(ii) valutárias impróprias, ou seja, as dívidas cujo pagamento se dá em moeda corrente no
país, mas segundo o reajuste determinado pela moeda alienígena. Vide, nesse sentido, COS-
TA, Mario Júlio de Almeida. Direito das Obrigações, 9a ed., Coimbra, Almedina, p. 692.

127
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

§ JD O devedor, no caso do parágrafo antecedente, pode, en-


tretanto, optar entre o pagamento na espécie designada no
título e o seu equivalente em moeda corrente no lugar da
prestação, ao câmbio do dia do vencimento. Não havendo
cotação nesse dia, prevalecerá a imediatamente anterior. "
(grifo nosso.)

A regulamentação imposta pelo Decreto no 23.501/33 perdurou desde


a década de 1930 até o final dos anos 60, quando o Decreto-Lei n° 857/69 o
revogou expressamente, para tratar da matéria nos seguintes termos:

Art. 1°, Decreto-Lei n° 857/69: "São nulos de pleno direito os con-


tratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações
que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em mo-
eda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos
seus efeitos, o curso legal do cruzeiro".
Art. 2°: ''Não se aplicam as disposições do artigo anterior: I- aos
contratos e títulos referentes a importação ou exportação de
mercadorias; II- aos contratos de financiamento ou de presta-
ção de garantias relativos às operações de exportação de bens
de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; III- aos
contratos de compra e venda de câmbio em geral; IV- aos em-
préstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor
seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os
contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
V- aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência,
delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no
item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pes-
soas residentes ou domiciliadas no país".

128
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 586)

Ocorre que o Decreto-Lei n° 857/69 foi interpretado como simples meio


de impor o curso forçado da moeda, proibindo o pagamento em ouro ou em
moeda estrangeira, mas não como uma limitação às cláusulas de valor ou
de paridade. Por isso, cláusulas que indexavam o pagamento a moeda es-
trangeira continuaram sendo aceitas até a promulgação da Lei no 8.880, de
27.05.94, que organizou a transição da moeda então vigente, o Cruzeiro Real,
para a atual moeda brasileira, o Real, e expressamente proibiu a contratação
de reajustes vinculados à variação cambial, verbis:
Art. 6°: "E nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à
variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal
e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas resi-
dentes e domiciliadas no país, com base em captação de recursos proveni-
• 161
entes do extenor".
Posteriormente, a Lei n° 10.192, de 14.02.2001, que complementou o
Plano Real, enfatizou a proibição de utilização de cláusulas ouro ou de pari-
dade fora das hipóteses trazidas pelo Decreto-Lei no 857/69 e pelo art. 6° da
Lei no 8.880/94 a respeito das quais tratamos no item 3.1 acima, verbis:

16 1 Tal permissivo legal foi amplamente discutido quando da maxidesvalorização do Real em


1999, pacificando-se entendimento no sentido da possibilidade de utilização da cláusula
cambial nos contratos de leasing, ao tempo em que também se afastou a dúvida acerca da
aplicação da teoria da imprevisão nos contratos reajustados pelas cláusulas em questão,
tudo por causa da desproporção do reajuste suportado pelos devedores e conseqüente
onerosidade excessiva vivenciada por uma das partes. A esse respeito, cite-se o seguinte
acórdão: "Civil. Arrendamento Mercantil. Contrato com cláusula de reajuste pela varia-
ção cambial. Validade. Elevação Acentuada cotação da moeda norte-americana. Fato novo.
Onerosidade excessiva ao consumidor. Repartição dos ônus. Lei n° 8.880/94, art. 6°. CDC,
art. 6°, VI. Não é nula cláusula de contrato de arrendamento mercantil que prevê reajuste
das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira, eis que expressa-
mente autorizada em norma legal específica (art. 6° da Lei no 8.880/94). II -Admissível,
contudo, a incidência da Lei n° 8.078/90, nos termos do art. 6°, V, quando verificada, em
razão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento

129
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

"Art. 1°. As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias


exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo
seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer
estipulações de: I- pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro
ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2° e 3° do
Decreto-Lei n° 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final
do art. 6° da Lei n° 8.880, de 27 de maio de 1994; li- reajuste ou
correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade mo-
netária de conta de qualquer natureza; III - correção monetária
ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que refli-
tam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados,
ressalvado o disposto no artigo seguinte".

Deve-se dar destaque, ainda, ao artigo 318 do CC/2002, que igualmen-


te veda a contratação de cláusula ouro, de moeda estrangeira e de paridade
cambial, ressalvando, contudo, a hipótese de legislação especial que, excep-
cionalmente, admita a inserção dessas cláusulas:

repentino e substancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o


consumidor que tomou o financiamento. IJI - Índice de reajuste repartido, a partir de
19.01.99 inclusive, eqüitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida
a higidez legal da cláusula, decotado, tão-somente, o excesso que tornava insuportável ao
devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência
dos ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio
à sua vontade. IV- Recurso especial conhecido e parcialmente provido" (REsp. n° 403.140/
SP, 2" Seção, Rei. p/ acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 04.08.2003).

130
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 586)

"Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou


em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença
entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos
previstos na legislação especial".

Note-se, por outro lado, que a Lei n° 4.595, de 31.12.1964, que trata do
Sistema Financeiro Nacional, em seu art. 4°, VI e XXXI, estabelece com-
petência do Conselho Monetário Nacional em assuntos referentes a opera-
ções de crédito e operações de câmbio, entre outros, estando aí incluído o
poder de regular as cláusulas de variação cambial contratadas por pessoas
que integrem o sistema fmanceiro. Vejamos:

"Art. 4°. Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo di-


retrizes estabelecidas pelo Presidente da República:

VI- Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as ope-


rações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais
e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições fi-
nanceiras;

XXXI- Baixar normas que regulem as operações de câmbio, in-


clusive swaps, fixando limites, taxas, prazos e outras condições".

Ora, como o Conselho Monetário Nacional tem competência parare-


gulamentar o Sistema Financeiro e, através de resoluções, autorizar a pari-
dade cambial, o STJ, a respeito de Cédulas de Produto Rural (CPRs) já
decidiu que "[o] pacto de cláusula cambial em cédula de produto rural não
afronta o art. 6° da Lei no 8.880/94, porquanto a autorização está prevista
em lei federal (Lei no 4.595/64, art. 4°, ines. VI e XXXI), ficando a cargo do

131
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Conselho Monetário Nacional a sua regulamentação, a qual foi exercida, na


hipótese, por meio das Resoluções no 2.148/95 e no 2.483/98" (REsp. no
579.107/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de O1.02.2005). Pelo
valor didático, é interessante transcrever parte do voto condutor do acórdão,
que concede permissão para aplicar cláusulas de variação cambial:

"A respeito, a Resolução no 2.148 do Conselho Monetário Nacio-


nai (CMN), de 16.03.1995, em seu art. 1oautoriza as instituições
financeiras integrantes do Sistema Nacional de Crédito Rural a
captarem recursos no mercado externo destinados ao financia-
mento da atividade agropecuária.
Por sua vez, a Resolução n° 2.483 do CMN, de 26.03.1998, em
seu art. 1°, 11, 'b', dispõe especificamente sobre a faculdade con-
cedida às instituições financeiras para captação de recursos no
mercado externo destinados a empréstimos ou financiamentos a
empresas, agroindústrias e exportadores para a aquisição de Cé-
dulas de Produto Rural (CPR).
Ambas as Resoluções apontadas dispõem, em seu art. 3°, 11, que
os recursos captados no exterior devem ser aplicados com cláu-
sula de transferência obrigatória ao mutuário final da responsabi-
lidade pela variação cambial.
Tais regulamentos foram editados com base na competência normativa
outorgada pela Lei n° 4.595/64 (art. 4°, ines. VI e XXXI) ao CMN'.

E segue:

"Assim sendo, a exigência prevista no art. 6° da Lei n° 8.880/94,


de que a autorização para o pacto de variação cambial depende
de lei federal , foi observada na hipótese da cédula de produto rural,

132
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 586)

porquanto: (i) a autorização legal para tal ajuste resulta do art. 4°,
ines. VI e XXXI, da Lei no 4.595/64, que é lei federal, recepcionada
pela CF/88 com status de lei complementar; e (ii) o CMN, ao re-
gulamentar a disciplina da cláusula de variação cambial em cédu-
la de produto rural por meio das Resoluções n°s 2.148/95 e 2.483/98,
exerceu de forma legítima a competência legal que lhe foi atribu-
ída pela Lei no 4.595/64".

Da mesma forma, a Resolução n° 63, de 21.08.1967, do Conselho


Monetário Nacional, faculta, em alguns casos específicos, a contratação de
cláusula de paridade cambial. A referida Resolução é endereçada especifi-
camente aos bancos de investimento ou de desenvolvimento privados e aos
bancos comerciais que, autorizados a operar em câmbio com a contratação
162
direta de empréstimos externos, repassam a empresas no país, quer para
financiamento de capital fixo, quer de capital de movimento, os recursos
.d . 163
obt1 os no extenor.
Por tudo isso, pode se resumir o tratamento dado às cláusulas ouro e de
paridade cambial, no cenário jurídico brasileiro atual, da seguinte forma: sua
contratação é, em regra, proibida, salvo circunstâncias específicas, admitidas

162 Caio Mário da Silva Pereira denomina essa espécie de mútuo bancário "repasse" (PEREI-
RA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Declaração Unilateral de
Vontade. Responsabilidade Civil, 11 • ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, v oi. 3, p. 532).
163 A Resolução no 63/67 assim dispôs: "O Banco Central do Brasil ( ... ) resolve I- Facultar
aos bancos de investimento ou de desenvolvimento privados e aos bancos comerciais
autorizados a operar em câmbio a contratação direta de empréstimos externos destinados
a ser repassados a empresas no país, quer para financiamento de capital fixo, quer de
capital de movimento, observado o disposto nesta Resolução e nas demais normas legais
e regulamentares em vigor; ( ... ) III- As instituições financeiras de que trata esta Resolu-
ção poderão repassar os recursos provenientes da conversão, em moeda nacional, dos
empréstimos externos negociados, obrigando-se o mutuário à respectiva liquidação medi-
ante cláusula de paridade cambial".

133
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

por lei, entre as quais se destacam: (i) as hipóteses trazidas pelo Decreto-Lei
n° 857/69 (importação ou exportação de mercadorias, financiamento de ex-
portação, contratos de câmbio, empréstimos cujo credor ou devedor seja pes-
soa residente no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situ-
ados no território nacional); (ii) a exceção do art. 6° da Lei n° 8.880/94
(arrendamento mercantil celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas
no país, com base em captação de recursos provenientes do exterior); e (iii)
autorização especialmente concedida pelo Conselho Monetário Nacional.
Assim, nas hipóteses autorizadas por lei, o objetivo da cláusula ouro e
demais cláusulas de salvaguarda continua sendo o mesmo, qual seja, prote-
ger o valor da prestação que deverá ser adimplida ao final do contrato con-
tra a perda do poder de compra da moeda. A aceitação regulada de tais cláusu-
las permite que certos agentes econômicos encontrem nível de
desenvolvimento que não seria possível se sua prática fosse simplesmente
vetada e, ao mesmo tempo, não se permite que seu uso generalizado faça
com que a moeda nacional perca sua função.
Não é verdade, por outro lado, que tais cláusulas concedam invariavel-
mente ao credor uma posição privilegiada, eximindo-o de suportar os riscos
da variação cambial e da perda do poder aquisitivo da moeda, enquanto rele-
gam ao devedor à sua própria sorte. A jurisprudência vem reconhecendo que,
embora tais cláusulas se apresentem como instrumento legítimo e útil na dimi-
nuição do risco contratado, não seria lícito transferir todo o risco contratual ao
devedor, sobretudo quando esse risco diz respeito a circunstâncias imprevisíveis.
Assim, nos casos em que a cláusula ouro ou de paridade permite que um dos
contratantes suporte onerosidade excessiva e imprevisível, deve o contrato ser
164
revisto para que se reequilibre o risco suportado por cada parte.

164 Nesse sentido, o REsp. n° 403.140/SP, já citado.

134
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 586)

3.2. Cláusula de correção monetária


A inflação é um fantasma que constantemente assombra as economi-
as dos mais diversos países, cujas moedas perdem valor de compra ao lon-
go do tempo. Embora as cláusulas ouro ou de paridade tenham representa-
do um importante instrumento para que se protegesse a relação contratual
contra riscos monetários, é importante perceber que elas podem não ofere-
cer resguardo contra a perda de valor que atinja tanto a moeda nacional,
como a estrangeira e o ouro.
Com a percepção da existência desse risco a descoberto, não tardou
para que a prática de indexação deixasse de tomar como parâmetro deva-
lor o ouro ou a moeda estrangeira, para se utilizar de índices indicativos da
taxa de inflação, que, com base em parâmetros econômicos, traduzem com
fidedignidade a perda do poder aquisitivo da moeda. A galopante inflação
que assolou o Brasil até o meados da década de 1990 apenas contribuiu para
o avanço da indexação.
Pode-se dizer que, no campo contratual, prevalece a regra nominalista,
segundo a qual a convenção de dívida em dinheiro se extingue com o paga-
mento nominal da quantia devida no prazo ajustado. Para afastar a incidên-
cia dessa regra e cobrar correção monetária antes de vencida a obrigação,
as partes d evem convenciOnar a m d exação d a prestação 165 ou se valerem
o o

1 166
de expressa determmação egal.
o

165 REsp. no 258.010/SP, Segunda Turma, Rei. Min. Franciu11i Netto, DJ de 23.06.2003: "É
certo que, em tempos de inflação, se não pode admitir o adimplemento tardio da obriga-
ção contratual sem a devida atualização monetária, que representa a simples recomposi-
ção do valor da moeda, mesmo que não haja previsão contratual, sob pena de prestigiar-
se o enriquecimento sem causa do contratante. Somente quando houver quitação rasa,
inviabiliza-se a incidência da correção, o que in casu não se deu" (grifamos).
166 A Súmula no 179 do STJ reconheceu que "o estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em
depósito judicial, responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores reco-
lhidos" (depósito legal) e, na sua esteira, a Súmula n° 271 do STJ, estabeleceu que "a correção
monetária dos depósitos judiciais independe de ação específica contra o banco depositário".

135
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Ocorre que, tal como se sucedeu com a cláusula ouro, a história jurídi-
ca da correção monetária é pautada pela limitação da liberdade das partes
em convencioná-la. Uma série de restrições lhe foram impostas em nome
de políticas econômicas e monetárias. Com efeito, a correção monetária,
desde a década de 1970, deve ser feita segundo índices legítimos de
167
inflação, e não conforme melhor aprouver às partes. Não se admite, ou-
trossim, que o pagamento seja indexado ao salário mínimo para qualquer fim,
~
con1orme regra conti'da no artrgo
. 7°, IV, da CF/88. 168
A restrição à indexação tornou-se maior com a instituição do Plano Real
e com a promulgação da Lei n° 1O.192/01, que só admite a correção mone-
tária segundo índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação
dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos e desde que
o prazo de duração seja igual ou superior a um ano. Confira-se:

Art. 2° "É admitida estipulação de correção monetária ou de rea-


juste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a va-
riação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos con-
tratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou
correção monetária de periodicidade inferior a um ano".

167 Vide, nesse sentido, as Súmulas n°S 287 e 288 do STJ:


Súmula no 287: "A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como indexador
de correção monetária nos contratos bancários".
Súmula n° 288: "A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como indexador
de correção monetária nos contratos bancários".
168 Art. 7°, CF/88: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem
à melhoria de sua condição social: (... ) IV- salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com mo-
radia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência
social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim".

136
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 586)

A perda aviltante do poder de compra fez com que os tribunais pátrios


flexibilizassem o princípio nominalista, para autorizar a correção monetária
como forma de ajuste do valor da moeda naqueles casos em que, pela nature-
za da obrigação, não seria possível a sua pactuação. Esse entendimento cul-
minou com a edição da Súmula no 562, do STF, aos 15.12.1976, estabelecen-
do-se que "na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe
a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios,
169
dos índices de correção monetária". Com efeito, eximir o autor do dano da
obrigação de reparar com correção monetária seria premiar-lhe a mora.
Com a edição da Lei n° 6.899, de 08.04.1981, a atualização do débito,
segundo índices oficiais de correção monetária, passou a ser automática para
170
as dívidas exigidas judicialmente. A lei estendeu, portanto, ao ilícito
contratual, quer se consubstancie ele no inadimplemento absoluto ou na mora,
a cobrança da correção monetária como regra.
A jurisprudência vem ratificando esse entendimento. Além de não pre-
miar a mora ou o inadimplemento, entende-se, ademais, que a correção mo-
netária não representa acréscimo à obrigação principal de restituição, não re-
munera o uso do capital alheio e não é fruto civil, mas representa a simples
reposição do valor da moeda, cujo valor nominal perdeu poder de compra em

169 No mesmo sentido, vide Súmula n° 43, STJ, como seguinte teor: "Incide correção mone-
tária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo".
170 A Lei n° 6.899/81 assim dispôs:
Art I o: "A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial,
inclusive sobre custas e honorários advocatícios.
§ I o Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar
do respectivo vencimento.
§ 2° Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.
Art 2o O Poder Executivo, no prazo de 60 (sessenta) dias, regulamentará a forma pela
qual será efetuado o cálculo da correção monetária.
Art 3o O disposto nesta Lei aplica-se a todas as causas pendentes de julgamento".

137
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

razão da inflação. Sua exigência nos casos de mora ou inadimplemento evita,


nesse sentido, o enriquecimento sem causa do devedor em prejuízo do credor.
Por fim, vale ressaltar que, no intuito de não premiar o autor do ato
ilícito, contratual ou extracontratual, o CC/2002 consolida as regras que
autorizam o ajuste da moeda segundo índices oficiais de correção monetá-
. . 171 172 173
na em seus artigos 389, 395 e 404.
Por tudo isso, pode-se afirmar que a cláusula de correção monetária deve
ser expressamente contratada, quando a lei não lhe imponha, para que o
mutuante possa exigir, na data de vencimento da obrigação, a restituição
do capital acrescido de correção monetária, devendo respeitar, no entanto, os
limites impostos pela legislação em vigor (taxas legítimas e periodicidade su-
perior a um ano). A cláusula de correção monetária é presumida, no entanto,
quando ha' mora ou inadimp l ementa e, por Isso,
. . ser expressa. 174
não precisa

Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa


emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os ris-
cos dela desde a tradição.

171 Art. 389, CC/2002: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado".
I 72 Art. 395, CC/2002: "Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabele-
cidos, e honorários de advogado".
173 Art. 404, CC/2002: "As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão
pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,
abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional".
I 7 4 É nesse sentido, o da mora, que o STJ vem afirmando que a correção monetária é presu-
mida. Vide REsp. n° 573.101/RS, Segunda Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 20.06.2005:
"A correção monetária é devida em todos os contratos, mesmo quando não haja previsão.
Pode, entretanto, excluí-la as partes contratantes, de forma expressa, incidindo os índi-
ces oficiais calculados mensalmente".

138
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 587 e 588)

Direito anterior -Art. 1.257. Este empréstimo transfere o domínio da


coisa emprestada ao mutuário por cuja conta correm todos os riscos dela desde
a tradição.

COMENTÁRIOS

1. Contrato real e translatício

O mútuo é contrato real e translativo da propriedade, muito embora


alguns autores, como tivemos oportunidade de ressaltar em nossas Obser-
vações Gerais que introduzem o presente capítulo, entendam ser tal contra-
to consensual. Mas, de acordo com a visão tradicional, exige o mútuo a
entrega da coisa para que exista no mundo jurídico, razão pela qual o con-
trato não se aperfeiçoa com o simples consenso. A tradição do bem se dá
com o propósito de transferir a propriedade, para que o mutuário possa con-
sumi-lo, usá-lo e usufruí-lo durante período de tempo determinado, restituin-
do, ao seu final, coisa equivalente em gênero, espécie e qualidade. Assim, o
efeito translativo não é seu fim principal, mas o meio de sua efetivação.
Com a transferência do domínio, o mutuário assume todos os riscos
desde a tradição (res perit domino). Diferentemente do que ocorre com
outros contratos translativos, a perda do objeto por fato superveniente não
exime, salvo convenção em contrário, o mutuário do dever de restituir. O
gênero nunca perece.

Art. 588. O mútuo feito à pessoa menor, sem prévia au-


torização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavi-
do nem do mutuário, nem de seus fiadores.

Direito anterior -Art. 1.259. O mútuo feito à pessoa menor, sem pré-
via autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do
mutuário, nem de seus fiadores, ou abonadores (art. 1.502).

139
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

COMENTÁRIOS

1. Mútuo celebrado por menor

Todo ser humano, desde seu nascimento até a sua morte, tem capaci-
dade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil. Mas isso não
significa que todos possam exercer, pessoalmente, tais direitos. Por isso, Silvio
Rodrigues ressalta a importância de se distinguir "a capacidade de direito,
ou seja, a de ser titular de direitos, da capacidade de exercício, isto é, a de
175
pessoalmente atuar na órbita do direito" . O legislador, tendo em vista a
idade, a saúde ou o desenvolvimento intelectual de determinados indivíduos,
e visando à sua proteção, considera-os incapazes, não lhes permitindo o
exercício pessoal de seus direitos, exigindo, para tanto, a representação ou
a assistência dos pais, tutores ou curadores, sob pena de nulidade (art. 166,
I, CC/2002) ou anulabilidade (art. 171, I, CC/2002) do ato praticado, confor-
me se trate, respectivamente, de incapacidade absoluta (art. 3°, CC/2002)
. 176
1
ou reativa (art. 4°, CC/2002).

175 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral, 34• ed., São Paulo, Saraiva, 2003., vol. I,
p. 39.
176 Art. 3°, CC/2002: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental,
não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo
por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade".
Art. 4°, CC/2002: "São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exer-
cer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
Ill- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV- os pródigos".
Art. 166, CC/2002: "É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolu-
tamente incapaz".
Art. 171, CC/2002: "Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negó-
cio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente".

140
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 588)

Entre os incapazes, encontramos os menores de 16 anos (absolutamente


incapazes, conforme art. 3°, I, CC/2002) e os maiores de 16 e menores de
18 anos (relativamente incapazes, consoante art. 4°, I, CC/2002). Diante
disso, aplicada a regra geral, chegaríamos à conclusão de que os contratos
de mútuo - que exigem a capacidade das partes - o mutuante para dispor
da coisa e o mutuário para obrigar-se- celebrados por menores de 18 anos
sem a devida representação ou assistência seriam nulos ou anuláveis, con-
forme o grau de incapacidade do menor. A partir daí, nos termos do art. 182,
CC/2002, as partes deveriam ser restituídas ao status quo ante ou, se isso
fosse impossível, indenizadas por perdas e danos.
Todavia, o art. 588 traz norma que excepciona essa regra geral dos
efeitos da invalidade dos negócios jurídicos (art. 182, CC/2002), estabele-
cendo que o mútuo feito à pessoa menor, sem prévia autorização daquele
sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus
fiadores. Em outras palavras, o mutuante que contratar com menor despido
de autorização de seus pais, tutores ou curadores, não poderá exigir a resti-
tuição do próprio bem mutuado, tampouco a restituição do equivalente em
gênero, quantidade e qualidade, sendo obrigado a arcar com o prejuízo.
A norma do art. 588 tem origem no senatus consultus macedoniano,
que negava ao credor a ação destinada a obter o pagamento de um valor
emprestado a umfiliusfamiliae. Ensina Washington de Barros Monteiro
que "tal preceito é oriundo das leis romanas; a princípio, não havia em Roma
incapacidade para o filho-família contrair empréstimo. Essa incapacidade
nasceu com o senatusconsulto macedoniano. Certo menor, filho do Sena-
dor Macedo, premido pelos credores, assassinou o próprio pai, a fim de ob-
ter recursos para solução de suas dívidas; desse parricídio, surgiu o mencio-
nado senatus-consulto, a que se atribuiu o nome da vítima e cujo princípio
logrou sobreviver no direito contemporâneo, figurando em nosso Código Civil

141
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

177
de 2002 no citado art. 588". Caio Mário da Silva Pereira acrescenta tra-
tar-se de "preceito protetor contra a exploração gananciosa da sua
inexperiência. E foi imaginado como técnica para impedir as manobras
especuladoras, mediante a punição ao emprestador, que perderá a coisa
' . prm'b'd
mutuada se fi1zer o emprestlmo 1 o" .178
Curioso notar que o art. 588- talvez pela própria origem do instituto-
limita-se a conferir amparo legal aos menores, silenciando acerca dos de-
mais incapazes, relativos ou absolutos. Diante disso, é de se perquirir a pos-
sibilidade de extensão de tal proteção a todos os incapazes, sendo que a
resposta a tal indagação exige, ao nosso ver, a interpretação lógico-sistemá-
tica do CC/2002.
A análise literal do art. 588, restrito ao mútuo feito "à pessoa menor",
permite supor que o legislador, sponte propria, excluiu do beneficio os de-
mais incapazes. O argumento é reforçado pelo disposto nos arts. 824 e 83 7,
179
CC/2002. Nesses dispositivos, o legislador criou exceções envolvendo
especificamente a incapacidade pessoal do devedor, mas obstou sua aplica-
ção ao "mútuo feito à pessoa menor", permitindo presumir que houve efeti-
va intenção de beneficiar apenas os menores, e não a universalidade de in-

177 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das obrigações, 34"
ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 5, pp. 210-211.
178 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Declaração
Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil, 11 • ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004,
vol. III, p. 349.
I 79 Art. 824, CC/2002: "As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nuli-
dade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.
Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a
menor".
Art. 837, CC/2002: "O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e
as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem sim-
plesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor".

142
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 588)

capazes. Nesse contexto, resultaria uma interpretação meramente


180
declarativa do art. 588.
Por outro lado, feita em consonância com o art. 5° da Lei de Introdu-
81
ção ao Código Civil/ e sobretudo com os novos princípios contratuais- da
boa-fé e da função social do contrato- que informam o CC/2002, poderia
182
se concluir pela interpretação extensiva do art. 588. Com isso, o mesmo
grau de proteção conferido aos menores se estenderia aos demais incapa-
zes, resguardando-os do proveito abusivo e ambicioso de terceiros mal-in-
tencionados. Em tal circunstância, também as exceções contidas no art. 589
do CC/2002, a serem vistas adiante, estender-se-iam aos outros incapazes.
A interpretação extensiva do art. 588- a exemplo de qualquer tentati-
va de ampliação dos efeitos de uma norma- deve, no entanto, ser analisada
com cautela e rigor. Veja-se, por exemplo, a hipótese de pessoa portadora
de incapacidade não aparente, que venha a ser induzida a contratar mútuo
em favor de terceiro. Poderia o mutuário, tendo agido de boa-fé, invocar o
beneficio do art. 588, obrigando o mutuante a arcar com o prejuízo, em be-
neficio do terceiro de agiu de má-fé? Essa é apenas uma de inúmeras situ-

180 Na interpretação declarativa, atribui-se à lei o exato sentido proveniente do significado


das palavras que a expressam, sem extensões ou restrições.
181 Art. 5°, LICC: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e
ás exigências do bem comum".
182 Não devemos confundir interpretação extensiva com analogia. Na interpretação exten-
siva, aplica-se a lei a casos que não estão abrangidos pelo seu teor literal. A analogia, por
sua vez, consiste em resolver um caso não previsto em lei, mediante a utilização de uma
regra jurídica relativa á hipótese semelhante. Analogia e interpretação extensiva não se
confundem, pois nesta o significado textual da norma é estendido, ao passo que naquela é
aplicada ao caso uma norma que regula outra hipótese, mas semelhante. Norberto Bobbio
estabelece clara distinção entre os dois institutos, destacando que "o efeito da analogia
radica na criação de uma nova norma jurídica e o efeito da interpretação extensiva vem
a ser a extensão de uma norma aos casos não previstos" (Teoria do Ordenamento Jurí-
dico, 10• ed., Brasília, UnB, 1999, p. 156).

143
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ações possíveis no cotidiano em sociedade e que podem sugerir uma aplica-


ção declarativa do art. 588.
Evidentemente, diante do pouco tempo de vida do novo Código, o
impasse ainda se recente de um maior debate da doutrina. A despeito da
existência de disposição semelhante no CC/1916 (art. 1.259), a questão há
de ser encarada sob a perspectiva dos novos princípios contratuais instituí-
dos pelo CC/2002. A solução, talvez, esteja em limitar a extensão às hipóte-
ses em que a incapacidade é evidente, assim reconhecida pelo juiz.
Entretanto, seja qual for a corrente a que se filie- ambas plausíveis-
fato é que o pouco tempo de vigência do CC/2002, agregado à
excepcionalidade da hipótese versada no art. 588, ainda não permitiu a apre-
ciação do tema por nossos Tribunais Superiores. O surgimento de situações
concretas e litigiosas certamente possibilitará a análise da questão à luz de
outros elementos, aprofundando a discussão e facilitando a sempre dificil
tarefa de lidar com o problema no plano meramente teórico.

2. Maioridade do mutuário

Já vimos que o mútuo feito à pessoa menor, sem autorização dores-


ponsável, não pode ser reavido do mutuário, tampouco dos fiadores. A questão
posta para análise neste item é se esse impedimento permanece vigente
depois que o menor atinge a maioridade, ou se, a partir de então, o mutuante
poderá executar o seu crédito. Para responder a tal indagação devemos, mais
uma vez, lembrar o motivo que levou à edição do art. 588: a proteção do
menor contra a sagacidade maliciosa de terceiros. Na interpretação dare-
gra, o que releva é a condição do menor no exato momento em que ele fir-
ma o mútuo; o abuso, pelo mutuante, do despreparo e da ingenuidade do me-
nor no ato da contratação. Nesse contexto, a maioridade superveniente do
mutuário não tem o condão de suprir a incapacidade existente à época da

144
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 588)

celebração do mútuo, de sorte que a impossibilidade de execução da dívida


deve permanecer, salvo se o ato for confirmado pelo próprio devedor, con-
forme item 1.1 relativo aos comentários do art. 589.

3. Mutuante menor

Interessante analisar a hipótese em que o mutuante também for menor


e, igualmente, agir sem representação ou assistência. Em tal circunstância,
parece-nos inaplicável o art. 588, por versar, salvo melhor juízo, especifica-
mente sobre o mútuo celebrado por mutuante maior de idade. Como visto, a
intenção do legislador foi proteger o menor, de presumida imaturidade e
inexperiência, contra eventual especulação perversa de um maior.
Todavia, no mútuo celebrado por dois menores, ambos desprovidos de
representação ou assistência, a aplicação do art. 588 os colocaria em pata-
mares distintos, equiparando o menor mutuante ao maior. Para evitar essa
situação, entendemos ser mais coerente, nessa específica situação, a apli-
cação da regra geral de invalidade dos negócios jurídicos prevista no já ana-
lisado art. 182, que determina a restituição das partes ao status quo ante ou
a resolução em perdas e danos.

4. Extinção da fiança

O CC/1916, na parte final do art. 1.259, fazia remissão expressa ao


183
art. 1.502, atinente à extinção da fiança. O art. 588, CC/2002, seguindo a
sistemática do novo Código, não faz remissão ao art. 83 7, que trata da mes-

183 Art. 1.259, CC/1916: "O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele
sob cuja guarda estiver não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores, ou
abonadores (art. 1.502)".
Art. 1.502, CC/1916: "O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais,
e as extintivas da obrigação que compitam ao devedor principal, se não provierem sim-
plesmente de incapacidade pessoal, salvo caso do art. 1.259".

145
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ma matéria. Ainda assim, os artigos guardam a mesma ligação estreita de


outrora, permitindo ao fiador, em caso de mútuo feito à pessoa menor, opor
ao credor as exceções advindas dessa incapacidade pessoal.
Nessa hipótese, a extinção da fiança independe da capacidade do fia-
dor. Dessa forma, mesmo sendo maior de idade e absolutamente capaz,
poderá o fiador invocar a incapacidade pessoal do menor que contratar mútuo
sem autorização do responsável.
Finalmente, impende destacar que a norma do art. 588 implica exce-
ção também à regra do art. 824, CC/2002, segundo a qual a fiança perma-
nece válida se a nulidade da obrigação residir unicamente na incapacidade
pessoal do devedor. Assim, será insuscetível de fiança o mútuo feito a me-
nor, sem prévia autorização.

5. Legitimação dos pais, tutores e curadores para dar em mútuo


bens dos filhos, tutelados e curatelados

Para contratar o mútuo, o mutuante deverá ter capacidade para alie-


nação do bem mutuado. A capacidade para alienar é requisito fundamental,
pois o mútuo pressupõe a transferência de domínio da coisa.
Porém, em determinadas situações, o mútuo pode converter-se em ato
de administração. O administrador tem não apenas o direito, mas a obriga-
ção de dar emprego útil e rendoso aos bens sob sua administração, sobretu-
do o capital. Um desses meios é o mútuo. Conforme anota Serpa Lopes,
"porque essa transferência do domínio não significa o objetivo do contrato
senão um meio de atingir a sua fmalidade, igualmente não se pode conside-
rar o mútuo como um ato genuíno de disposição, podendo, consoante o caso,
"184
tomar o aspecto de um ato de administração .

I 84 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Fontes das Obrigações. Contra-
tos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1999, vol. IV, p. 387.

146
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 588 e 589)

De fato, não teria sentido qualificar como ato dependente de autorização


judicial aquele que, a despeito de destacar um elemento patrimonial, traz, con-
tudo, a destinação precípua de seu retomo no mesmo gênero, quantidade e
qualidade. Aparentemente, foi esse o motivo que levou o legislador a não re-
produzir, no arcabouço juridico atinente ao mútuo, dispositivo semelhante ao
contido no art. 580, que proíbe os administradores de bens alheios a cedê-los
em comodato, sem autorização especial. Em muitas circunstâncias, o mútuo
oneroso constitui meio de administração do patrimônio, como forma de remu-
neração do capital. A vida moderna e a velocidade dos negócios não se
compatibilizariam com a exigência de autorização especial para os adminis-
tradores de bens alheios celebrarem contratos de mútuo. Evidentemente, es-
ses atos serão passíveis de anulação sempre que os pais, tutores ou curadores
agirem com excessos, ultrapassando os limites da simples administração.

Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:


I - se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutu-
ário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;
11 - se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obri-
gado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habitu-
ais;
Ill - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho.
Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultra-
passar as forças;
IV - se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
V - se o menor obteve empréstimo maliciosamente.

Direito anterior- Art. 1.260. Cessa a disposição do artigo antecedente:


I - se a pessoa de cuja autorização necessitava o mutuário, para contrair
o empréstimo, o ratificar posteriormente;
li- se o menor, estando ausente esa pessoa, se viu obrigado a contrair o
empréstimo para os seus alimentos habituais;

147
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

III- se o menor tiver bens da classe indicada no art. 391, li. Mas, em tal
caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças.

COMENTÁRIOS

1. Validade do mútuo

O presente artigo enumera as exceções à proteção contida no art. 588,


fazendo cessar a impossibilidade de reaver do mutuário ou de seus fiadores o
mútuo feito à pessoa menor. O dispositivo inova em relação ao seu corres-
pondente no CC/1916, trazendo duas novas exceções, previstas nos incisos
N e V Mas, em verdade, tais exceções já apareciam na Parte Geral do CC/
185
1916, nos arts. 157 e 158, reproduzidos nos arts. 180 e 181 do CC/2002.

1.1. Ratificação pelo responsável

Obviamente, se o responsável pela representação ou assistência do menor


confirma o ato por este praticado, o mútuo toma-se plenamente eficaz, inclu-
sive diante dos eventuais fiadores. A ratificação pode ser expressa ou tácita,
já que a norma não impõe nenhuma exigência a esse respeito. Trata-se, em
verdade, de repetição da regra geral contida no art. 176, CC/2002, segundo a
qual "quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de tercei-
ro, será validado se este a der posteriormente". Caio Mário da Silva
186
Pereira estende as hipóteses de ratificação, incluindo nelas a possibilidade

185 Art. 180, CC/2002: "O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se
de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela
outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior".
Art. 181, CC/2002: "Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a
um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga".
18 6 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos, li" ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2004, vol. III, pp. 349-350.

148
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 589)

de o ato ser confirmado pelo próprio mutuário após a maioridade ou emanci-


pação, caso em que convalesce o ato, como se, desde o princípio, houvesse.
À primeira vista, pode parecer que a regra do art. 589, I, CC/2002 é,
em parte, incompatível com a do art. 169, o qual estabelece que "o negó-
cio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo
decurso do tempo". Poder-se-ia concluir que a exceção do inciso I seria
aplicável unicamente ao mútuo feito por menor relativamente incapaz
(maior de 16 e menor de 18 anos, conforme art. 4°, I, CC/2002), cujos atos,
praticados sem a devida autorização, padecem de anulabilidade (art. 171,
I, CC/2002). Nesse contexto, o mútuo celebrado por menor absolutamen-
te incapaz (com menos de 16 anos, consoante art. 3°, I, CC/2002), sem a
devida representação, seria inquinado de nulo (art. 166, I, CC/2002), não
podendo ser convalidado, nos termos do referido art. 169. Todavia, uma
análise mais acurada da sistemática imposta pelo CC/2002 afasta por com-
pleto essa conclusão.
Conforme tivemos oportunidade de ressaltar nos comentários ao art.
588, essa norma excepciona a regra geral de invalidade dos negócios jurí-
dicos (art. 182, CC/2002), estabelecendo que o mútuo firmado por menor,
inclusive absolutamente incapaz, sem autorização do responsável, não
poderá ser reavido pelo mutuante, ou seja, não haverá a restituição ao status
quo ante, nem a respectiva indenização. Ao assim proceder, o legislador
criou um regime especial para o mútuo, que deve ser aplicado inclusive
ao art. 589. Vale dizer que, se não é possível aplicar ao mútuo a regra geral
de nulidade do art. 182, retomando-se ao status quo ante, também não
deve ser aplicada a tal modalidade de empréstimo a regra de não-
convalidação do negócio jurídico (art. 169), entendendo-se, por via de
conseqüência, que, mesmo o mútuo feito por menor absolutamente inca-
paz, sem autorização do responsável, pode ser por este ratificado.

149
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

1.2. Alimentos habituais

Sendo o empréstimo contratado pelo menor para obtenção de alimen-


tos habituais e na ausência do responsável, toma-se inaplicável o beneficio
187
do art. 588. Configura-se hipótese de justa causa. Para Clóvis Beviláqua,
são os gastos que a piedade paterna não recusaria (quos patris pietas non
recuseret).
Os menores têm direito à prestação dos alimentos. Trata-se de uma
determinação legal imposta aos pais ou responsáveis, de sorte que, se quem
os devia não os prestou, obrigando o menor a valer-se de um empréstimo,
nada mais justo que ao mutuante seja lícito reaver o mútuo. Caso contrário,
como ensina TeresaAncona Lopes, "estar-se-ia transferindo a quaisquer
. a ohngação
terceiros . de prestar aI'1mentos' '188
.
Os alimentos são o auxílio que os parentes devem mutuamente, desti-
nados à mantença da pessoa necessitada. Na hipótese dos menores, os ali-
mentos compreendem não apenas a alimentação propriamente dita, como
também a habitação, vestuário, lazer, saúde e instrução. Contudo, a expres-
são alimentos habituais utilizada no art. 589 deve ser interpretada mais
restritivamente, abarcando tão-somente os alimentos necessários à sobre-
vivência, ficando excluídos outros gastos como, por exemplo, o lazer.

1.3. Bens auferidos com o trabalho

Essa exceção diz respeito às hipóteses em que o menor tiver bens como
frutos de seu próprio trabalho, passíveis de serem executados. O dispositivo
já existia no CC/1916, mas foi incorporado pelo CC/2002 sem a limitação

187 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Rio de
Janeiro, Rio Estácio de Sá, 1958, vol. 2, p. 362.
188 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Das Várias Espé-
cies de Contratos (arts. 565 a 652), São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 161.

150
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 589)

então existente, no sentido de que somente poderiam ser considerados os


bens adquiridos em serviço militar, magistério ou em qualquer função públi-
ca. Portanto, no novo Código, a regra compreende todo e qualquer trabalho
do menor. A origem dessa exceção, segundo Silvio Rodrigues, vem do Di-
189
reito Romano e da idéia do pecúlio castrense.
O art. 589, III, deve ser interpretado em conjunto com o art. 5°, pará-
grafo único, CC/2002, que versa sobre a cessação da incapacidade do me-
nor. Seus incisos III e V estabelecem, como hipótese de emancipação do
menor relativamente incapaz, o exercício de emprego público (inciso III) ou
o estabelecimento civil ou comercial ou, ainda, a existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos te-
nha economia própria (inciso V). Portanto, os ganhos com o trabalho men-
cionados no art. 589, III, constituem, na prática, resultado de causas de ces-
190
sação da incapacidade, de sorte que, nesta hipótese, o mutuante terá, em
verdade, celebrado mútuo com pessoa maior, ficando afastada, por conse-
guinte, a incidência do art. 588.

18 9 Silvio Rodrigues ensina que "embora o filho-família de início não pudesse ter patrimônio
próprio, pois todo o seu ganho se incorporava ao patrimônio paterno, aos poucos foi-se
admitindo que constituísse pecúlio próprio, com os bens que ganhasse na vida militar
(pecúlio castrense ), ou em atividades paralelas (peculio quase castrense )" (Direito Civil.
Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, 34• ed., São Paulo, Saraiva,
2004, vol. 3, p. 267).
190 Para PEREIRA, Caio Mário da Silva (Instituições de Direito Civil. Introdução ao Direito
Civil. Teoria Geral de Direito Civil, 20• ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. I, p. 292),
os incisos li a V do art. 5°, § I 0 , CC/2002, encerram hipóteses de emancipação legal, em
contraposição às emancipações voluntária e judicial, previstas no inciso I. Em princípio,
e como anota Silvio Rodrigues, a emancipação legal "deflui automaticamente de determi-
nado evento" (Direito Civil. Parte Geral, 34• ed., São Paulo, Saraiva, 2004, v oi. I, p.
55). Em outras palavras, a incapacidade cessaria pela simples ocorrência de uma das hipó-
teses inseridas nos incisos li a V do art. 5°, § I 0 , CC/2002. Na prática, contudo, há casos
em que o "evento" somente será possível se o menor já for emancipado. A regular cons-
tituição e instalação de um estabelecimento comercial, por exemplo, demanda prévia
emancipação do menor-proprietário, a fim de que sejam adotadas as providências diante
dos órgãos competentes (Receita Federal, Junta Comercial, Prefeitura etc.).

151
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Diante disso, conclui-se que a exceção do art. 589, III, somente se aplica
aos menores absolutamente incapazes, inclusive no que conceme à exce-
ção da parte final desse inciso, que limita a execução do credor às forças
dos bens ganhos pelo menor com seu próprio trabalho. O menor emancipa-
do pelo trabalho é, para efeitos legais, maior de idade e capaz, de sorte que,
para satisfação do crédito do mutuante, poderão ser expropriados quaisquer
bens passíveis de penhora.
Por outro lado, nas hipóteses em que o menor incapaz auferir renda
com seu trabalho, como, por exemplo, o menor aprendiz (arts. 7°, XXXIII,
CF/1988, e 403, CLT), incide a parte final do inciso III. Em outras palavras,
somente o patrimônio formado com o próprio trabalho do menor fica sujeito
à execução, isentando-se o patrimônio que, eventualmente, tenha o menor,
fruto, por exemplo, de doação ou herança.

1.4. Benefício do menor

A presente exceção não encontra regra equivalente no capítulo de


mútuo do CC/1916; estava apenas na Parte Geral, art. 157, que se encontra
repetido no art. 181, CC/2002: "ninguém pode reclamar o que, por uma obri-
gação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito
dele a importância paga".
Evidentemente, se o mútuo reverteu em benefício do menor, deve ele, ou
seu fiador, responder pelo empréstimo, saldando o débito em aberto. Trata-se
de aplicação da regra que veda o enriquecimento sem causa, previsto no art.
191
884, CC/2002, derivada dos princípios contratuais da probidade e da boa-fé.

191 Art. 884, CC/2002: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu
é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do
bem na época em que foi exigido".

152
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 589)

Muito se discute acerca da abrangência da expressão beneficio do


menor, especialmente se este compreenderia bens e necessidades supér-
fluas, por vezes até prejudiciais ao próprio menor. Em consonância com o
escopo do próprio art. 588- a proteção do menor- o termo deve ser inter-
pretado tendo em vista todas as suas necessidades, ou seja, tudo aquilo que
contribua com a sua integridade fisica e moral e sua formação intelectual.
Assim, a expressão não deve ficar restrita às necessidades básicas do me-
nor, como alimentação, vestuário, habitação e educação- as quais, aliás,
estão contidas na exceção do inciso Il- englobando também atividades de
lazer e integração social.
Não se aplicaria aqui, portanto, a mesma interpretação restritiva que
foi dada, no inciso Il, à expressão "alimentos habituais".

1.5. Obtenção maliciosa

Esta exceção, assim como a anterior, não encontra correspondente no


capítulo do mútuo do CC/1916. Havia dispositivo semelhante apenas na Parte
Geral, art. 155, repetido no art. 180, CC/2002: "o menor, entre 16 e 18 anos,
não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se
dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de
obrigar-se, declarou-se maior".
Da mesma forma que o inciso I, o inciso V do art. 589 deve ser inter-
pretado em conjunto com o mencionado art. 180, que conduziria à limitação
da aplicabilidade da exceção apenas aos menores relativamente incapazes.
Portanto, pelos mesmos motivos supra-expostos, não deve ser aplicada ao
mútuo a regra geral do art. 180, entendendo-se, por via de conseqüência,
que mesmo o mútuo feito por menor absolutamente incapaz, sem autoriza-
ção do responsável, pode ser executado se ficar constatada a malícia do
mutuário no ato da contratação.

153
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição,


se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em
sua situação financeira.

Direito anterior -Art. 1.261. O mutuante pode exigir garantia da res-


tituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança na fortuna.

COMENTÁRIOS

1. Alteração da situação econômica

A alteração deve ser notória, de sorte que meras suposições não permi-
tem ao mutuante se beneficiar da regra do art. 490. Notório é aquilo que é
conhecido ou sabido pelas pessoas em geral. De Plácido e Silva ensina que
notório, em sentido jurídico, "é o estado daquilo que preexiste por si mesmo,
revelando-se em uma verdade irretorquível, que deve ser aceita sem discre-
192
pância, porque se mostra tal como é, e deve ser admitida como certa".

2. Razoabilidade

É certo, ademais, que por força do princípio da boa-fé objetiva imposto


aos contratantes, nos termos do art. 421, CC/2002, o mutuante não pode se
valer do direito assegurado pelo art. 590 em tela para exigir garantia
desarrazoada do mutuário, colocando-o em situação dificultosa. Como tive-
mos oportunidade de ressaltar, a boa-fé exige colaboração entre os contra-
tantes para que a relação negociai não seja fonte de prejuízos.

192 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, Rio de Janeiro/São Paulo, Forense, 1975.
vol. 3, p. 156.

154
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 590 e 591)

3. A recusa em prestar garantias


Embora o art. 590 não trate das conseqüências imputáveis ao mutuá-
rio que se recusa a prestar a garantia exigida pelo mutuante, é imperioso
reconhecer que tal fato dá azo à rescisão contratual. Nesse sentido, Pontes
de Miranda, ao tratar de artigo correspondente no CC/1916, afirma expres-
samente que "se o mutuário não presta garantia a que se refere o art. 1.261
193
do Código Civil, nasce a pretensão à resilição do contrato".

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, pre-


sumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não
poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a
capitalização anual.

Direito anterior- Art. 1.262. É permitido, mas só por cláusula expres-


sa, fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis.
Esses juros podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal (art. 1.062),
com ou sem capitalização.

COMENTÁRIOS

1. Mútuo oneroso

Como tivemos oportunidade de ressaltar ao tratar da natureza do mú-


tuo, o mútuo pode assumir formas gratuitas, em que sua fmalidade principal
é o auxílio ao próximo, ou onerosas, em que, sendo chamado de feneratício,
o mútuo fomentará o consumo ou a atividade empresarial.

193 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Espe-
cial, 3• ed., Rio de Janeiro, Borsoi, tomo XLII, p. 76. No mesmo sentido, vide RODRIGUES,
Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, São Paulo,
Saraiva, 2003, vol. 3, p. 268.

155
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Historicamente, aplicou-se a assim chamada "doutrina da condenação",


segundo a qual considerava-se crime grave a cobrança de remuneração para
194
a concessão de empréstimo. Proibia-se a usura, ou seja, a prática de co-
brar juros. Todavia, o avanço da sociedade capitalista mitigou o preceito,
razão pela qual os juros passaram a ser aceitos em determinadas hipóteses.
Diversamente do que preconizava a tradição romanística do instituto e
o CC/1916, segundo os quais o mútuo é, em regra, gratuito, o CC/2002 ino-
vou, abraçando a realidade de nossos dias em que o empréstimo de bens
fungíveis envolve essencialmente o dinheiro. E a disponibilidade de dinheiro,
em um sistema de economia de mercado, não é, em geral, gratuito.
O novo Código foi, entretanto, comedido em sua inovação. Em vez de
simplesmente presumir que todo mútuo é oneroso, criando situação
diametralmente oposta à que existia até a sua vigência, o legislador optou
por afirmar que apenas uma espécie de mútuo será tida como presumida-
mente onerosa.
Nesse sentido, o art. 591 nos fala que "destinando-se o mútuo a fins
195
.
econômicos, presumem-se dev1"dos Juros".
. Em outras paIavras, nos mu-
'
tuos contratados com fins econômicos, o mutuário recebe o empréstimo, sob
o compromisso de restituí-lo juntamente com uma remuneração ao mutuante,
chamada de juros, prevalecendo tal regra mesmo naquelas hipóteses em que
as partes silenciaram sobre a retribuição ao empréstimo. Dessa forma, as
partes que queiram contratar gratuitamente mútuo com fins econômicos só
poderão fazê-lo se, por cláusula expressa, excluírem a incidência de juros.

194 BARBOSA, Edgar Gomes. Comissão de Permanência e Justiça Contratual, Curitiba, Juruá,
2003, p. 29.
195 O Enunciado no 34 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na Primeira Jornada de Di-
reito Civil assim dispôs: "no novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados
a fins econômicos presumem-se onerosos (art. 591 ), ficando a taxa de juros compensa-
tórios limitada ao disposto no art. 406, com capitalização anual".

156
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

Seguindo a técnica privilegiada pelo legislador de 2002, o artigo 591,


sob análise, não define o que é o contrato de mútuo celebrado com fins eco-
nômicos. Tem-se aí verdadeiro conceito aberto que só se concretiza medi-
ante atividade interpretativa do julgador. Deve-se admitir, a princípio, que o
mútuo feito para fomentar atividade empresarial, comercial ou industrial, tem
uma finalidade econômica, seja ela o financiamento da aquisição de ativos,
do capital de giro ou até mesmo quando viabiliza o rolamento de dívidas
anteriores. Nada impede, entretanto, que a jurisprudência venha reconhe-
cer finalidade econômica em outras hipóteses.

2. Juros

2.1. Conceito

Os juros têm três acepções distintas. O termo designa, inicialmente e


de forma geral, toda remuneração devida pelo mutuário ao mutuante. Re-
munera-se o mutuante pelo tempo em que concedeu a utilização de seus
196
bens ao mutuário e, igualmente, cobre-se o risco de inadimplemento. Nessa
acepção lata, os juros incidem no empréstimo de qualquer coisa fungível,
como o mútuo de cereais ou grãos, e podem ser pagos em dinheiro ou em
bens de outra espécie.
Por outro lado, na acepção mais comum do termo, os juros se referem
especificamente ao preço pago pela disponibilidade de certa quantia em
dinheiro durante o prazo contratual. Nessas circunstâncias, os juros são
expressos por uma taxa porcentual que representa a medida da remunera-
ção no período convencionado. A taxa de juros é calculada sobre a quantia
principal transferida em empréstimo, comumente denominada capital.

196 HUET, Jérome. Traité de Droit Civil. Les Principaux Contracts Spéciaux, Paris, LGDJ,
1996, p. 891.

157
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Em seu terceiro significado possível, os juros identificam a quantia paga


pelo devedor em razão de sua mora e por cada fração de tempo que esta
perdurar. Não se trata, portanto, de juros devidos pela remuneração contratual
do mútuo.

2.2. Natureza
Muito se discute sobre a natureza dos juros. Alguns doutrinadores en-
tendem que os juros são frutos do capital e, portanto, devem ser tratados
como bens acessórios. Caio Mário da Silva Pereira segue essa linha, mas
afirma que os juros são, em regra, obrigação acessória, podendo-se, excep-
cionalmente, converte-se em obrigação principal. O aludido autor anota que,
"como acessória, a prestação de juros não pode existir senão adjeta a uma
principal. Pode acontecer, contudo, que a obrigação relativa aos juros se
destaque da principal, a ponto de se poder exigir independentemente dela.
Em tal hipótese, aparenta o juro o caráter de obrigação principal, e há mes-
mo quem o considere assim (Ruggiero). Mas a sua natureza acessória per-
siste, mesmo se houver exigibilidade autônoma. O juro, uma vez vencido,
pode constituir um débito exigível à parte do principal. Pela natureza, é sem-
pre acessório. Eventualmente, pode desprender-se do principal, mas, juridi-
camente, não teria explicação sem ele. Como fruto civil, recebe o tratamen-
to que o direito dá aos frutos: acessório da coisa principal, segue-a. Nada
impede que, tal qual ocorre com os frutos naturais, venham a volver-se em
coisas principais, quando, então, deixam de ser frutos. Assim, o juro pode
ser destacado e transformado em obrigação autônoma. E não será mais juro,
nesse caso, pois perde essa qualidade para traduzir coisa ou quantia autono-
197
mamente". Diversamente, Pontes de Miranda adota urna visão contratual

197 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, vol. li,
p. 87.

158
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

e considera que a prestação de juros é o correspectivo preço pela utilização


' . 198
do capital, não podendo ser reputada, soh esse aspecto, acessona.
Não nos parece, entretanto, que a multiplicidade de visões da doutrina
reflita um antagonismo, mas apenas complementaridade. Temos, dessa for-
ma, que os juros surgem como bens acessórios, pois são frutos da disponibi-
lidade monetária concedida ao mutuário. Ocorre que as partes não estão
impedidas, a princípio, de convencionar que os juros, uma vez devidos, pas-
sarão a ser tratados como se integrassem o capital. Este processo de con-
verter juros em capital denomina-se capitalização, e como veremos, no que
diz respeito ao mútuo, este processo de transformar bens acessórios em
principais sofre algumas restrições legais.

2.3. Classificação

Freqüentemente, os juros são classificados segundo quatro critérios: (i)


por sua finalidade; (ii) por sua fonte; (iii) por sua relação com a inflação; e
(iv) por sua forma de incidência.

2.3.1. Quanto à finalidade: remuneratórios e moratórios

Os juros podem ter duas finalidades bem distintas. Em primeiro lugar, os


juros, decorrentes da convenção, da lei ou de sentença, podem representar o
rendimento do capital ou do bem dado em empréstimo. Tais juros são devidos
pelo mutuário por força de ato jurídico lícito. Há razoável consenso no sentido
de que os juros, ao exercerem essa primeira função, sejam denominados
199
remuneratórios. Pontes de Miranda e Cunha Gonçalves se valem, no en-

198 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Es-
pecial, 3• ed., Rio de Janeiro, Borsoi, tomo XLII, p. 20.
199 No mesmo sentido, vide LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte
Especial. Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652). Coord. Antônio Junqueira
de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 175.

159
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

. 200 1
tanto, da expressão interesses para os destgnar. Re evante corrente, no
entanto, denomina-os compensatórios. Álvaro Villaça Azevedo, por exem-
plo, afirma que os juros compensatórios "são devidos como compensação pelo
201
uso do capital de outrem". Silvio de Salvo Venosa igualmente equipara as
202
expressões juros compensatórios e juros remuneratórios. Luiz Antonio
Scavone Júnior, por sua vez, afirma que "os juros compensatórios originam-se
na simples utilização do capital. Portanto, são juros que se contam pela utiliza-
- do cap1ta
çao . 1durante determma . do tempo " .203-204
Note-se que, embora os juros remuneratórios se destinem a remunerar o
capital dado em empréstimo, eles continuam sendo devidos por oportunida-

200 "Os interêsses - juros ou outros - nada têm com os juros de mora. Aquêles são
contraprestação, correspectivo do uso e fruição do capital que se emprestou. Estes su-
põem o não-cumprimento da obrigação, a mora eficaz" (PONTES DE MIRANDA, Fran-
cisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, 3• ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
tomo XLII, p. 61). No mesmo sentido, vide GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de
Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, Coimbra, Coimbra Editora, 1934,
v oi. VIII, pp. 286-7.
201 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações, 7" ed.,
São Paulo, RT, pp. 247-248.
202 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil,
São Paulo, Atlas, 2001, p. 209.
203 SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Obrigações, Abordagem Didática, 2• ed., São Paulo,
Editora Juarez de Oliveira, p. 173; No mesmo sentido, Nelson Abrão fala de juros com-
pensatórios ou retributivos (ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9" ed. Atualizador: Carlos
Henrique Abrão, Saraiva, 2005, p. 99).
204 Alguns autores adotam classificação tripartite, tratando dos juros devidos em razão do
dano: "Os juros restauratórios são os devidos pelo dano emergente e pelo lucro cessante.
É o que o mutuante recebe por ser privado do dinheiro. É o caso do que vende o que tem
para obter capital e emprestar. Nesse ato, surge para o titular do capital um dano emer-
gente (a perda da disponibilidade do bem imóvel). Se o prédio rendia aluguel, sofre ainda
a perda do lucro cessante. Juros compensatórios, remuneratórios ou lucrativos são devi-
dos em razão do empréstimo mesmo, e não do dano emergente ou do lucro cessante. Este
é o que figura no contrato bancário. Juros moratórios - ou punitivos - correspondem à
pena pela morosidade ou tardança no pagamento do principal. Pode não haver juros com-
pensatórios e pactuarem-se moratórios" (AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Os Contra-
tos Bancários e a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, Conselho da
Justiça Federal, 2003. p. 140. Série Pesquisas do CEJ, 11).

160
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

de do inadimplemento ou mora do devedor. Se há atraso na restituição da quantia


que recebeu, não poderia o devedor deixar de remunerar o credor durante o
período a maior em que permanece com o capital, sob pena de auferir verda-
deiro enriquecimento sem causa. Nesse sentido, ao tratar de mútuo bancário,
o STJ proferiu a Súmula no 296, estabelecendo que os 'juros remuneratórios
(... )são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado esti-
205
pulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado".
Tendo bem delimitado a primeira função, cumpre lembrar que os juros
ainda podem ter função de pena convencional diante da inércia do devedor
206
em adimplir suas obrigações. Trata-se dos juros moratórios. As partes
podem estipular que o devedor inadimplente esteja obrigado a restituir o
principal, os juros remuneratórios e uma quantia a título de juros de mora.
Induz-se, assim, o devedor a pagar no tempo ajustado. Vale notar que, para
fazer jus aos juros moratórios, não se toma necessária a demonstração de
207
qualquer prejuízo. As observações de Judith Martins-Costa são

205 A equiparação do conceito de juros remuneratórios e compensatórios não é, contudo, pací-


fica. Judith Martins-Costa, por exemplo, entende que "os juros compensatórios têm por
finalidade, como o próprio nome indica, compensar o fato de o credor, pela mora do deve-
dor, estar sendo impedido de utilizar o seu capital" (MARTINS-COSTA, Judith. Comentá-
rios ao Novo Código Civil. Do Inadimplemento das Obrigações, Coord. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, Rio de Janeiro, Forense, 2003, vol. V, tomo Il, p. 371). Vale ressaltar que tal
noção é similar àquela que Orlando Gomes (nota a seguir) adota para definir juros moratórios.
206 Não é inexpressiva, entretanto, a doutrina que dá outro significado aos juros moratórios.
Orlando Gomes, por exemplo, leciona que "nas dívidas pecuniárias, as perdas e danos
consistem nos juros moratórios" (GOMES, Orlando. Obrigações, Rio de Janeiro, Foren-
se, 2002, pp. 172-173). Washington de Barros Monteiro, por sua vez, assim classifica os
juros: "Dividem-se em compensatórios e moratórios. Correspondem os primeiros aos
frutos do capital mutuado ou empregado. Os segundos representam indenização pelo atra-
so no cumprimento da obrigação" (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direi-
to Civil. Direito das Obrigações. Primeira Parte, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 331).
207 Art. 407, CC/2002: "Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da
mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza,
uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou
acordo entre as partes".

161
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

emblemáticas a esse respeito, pois a autora afirma que "os juros moratórios
( ... )são devidos como pena imposta ao devedor inadimplente, em regra o
208
que demora a prestar". Luiz Antonio Scavone Júnior, no mesmo sentido,
reconhece que "os juros moratórios possuem gênese no atraso- mora ou
demora - na restituição do capital. Também são juros pela utilização do
. 1, entretanto, constituem
caplta . .
pena Imposta ao devedor moroso". 209
Os juros de mora são devidos desde o momento em que o atraso se
configura. Nas obrigações positivas e líquidas, com termo certo, há mora
210
desde o vencimento e a partir daí são devidos juros. Nas obrigações sem
211
termo certo, há mora desde a interpelação feita pelo credor. Na seara da
responsabilidade extracontratual, os juros são devidos desde ocorrência do
212 213
1ato
f'. I"1'Iclto.
. p or fiIm, são d evi"dos des de a citação,
. nos demms
. casos.

208 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Do Inadimplemento das


Obrigações, Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Forense, 2003, vol. V,
tomo li, p. 371.
209 Conf. SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Obrigações. Abordagem Didática, 2a ed., São
Paulo, Editora Juarez de Oliveira, p. 173. A caracterização dos juros de mora como pena
convencional leva Washington de Barros Monteiro a afirmar que a multa moratória en-
contra "perfeito símile com a situação do devedor de dinheiro, que se revela moroso:
sujeita-se aos juros moratórios, sem que, de modo algum, isente-se da obrigação de solver
o capital mutuado" (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito
das Obrigações. Primeira Parte, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 343).
21 O Art. 395, CC/2002: "Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabele-
cidos, e honorários de advogado".
21 I Art. 394, CC/2002: "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o
credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabe-
lecer".
Art. 397, CC/2002: "O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial
ou extrajudicial".
212 Art. 398, CC/200: "Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor
em mora, desde que o praticou". E, complementando o referido artigo, a Súmula n° 54,
STJ, assim dispõe: "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual".
213 Art. 405, CC/2002: "Contam-se os juros de mora desde a citação inicial".

162
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

Por terem naturezas jurídicas distintas, vale notar que, a partir do


inadimplemento do contrato de mútuo, os juros moratórios podem ser
cumulados com os juros remuneratórios, não havendo ilegalidade nessa
214
adição. Nada impede, ademais, que o devedor seja obrigado a ressarcir
prejuízos outros que não estejam abrangidos pelos juros remuneratórios e
moratórios. O art. 404, parágrafo único, CC/2002, é claro nesse sentido, pois,
"provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena
convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar".

2.3.2. Quanto à sua fonte: legais ou convencionais


Quanto à sua origem, os juros podem ser legais ou convencionais. São
legais quando sua exigibilidade se origina de previsão legal. Sua aplicação é
imperativa segundo a taxa percentual prevista na lei. Os juros presumidos
por força do art. 591 sob análise, ante a ausência de previsão expressa no
acordo encetado pelas partes, são considerados juros legais. Convencionais
ou contratuais são, por sua vez, aqueles cuja exigibilidade funda-se na von-
tade das partes. A taxa de sua incidência pode ser ajustada, desde que se
respeitem os limites impostos pela legislação e pela jurisprudência,
notadamente a do STJ.

2.3.3. Quanto à sua relação com a inflação: nominais ou reais


Quanto à sua relação com a inflação, os juros podem ser nominais ou
reais. Nominais são aqueles que incluem no seu percentual a variação da in-

214 REsp. no 402.483/RS, Segunda Seção, Rei. Min. Castro Filho, DJ de 05.05.2003: "É lícita
a cobrança de juros remuneratórios, em consonância com o contrato, devidos também
após o vencimento, à taxa média de mercado, desde que não supere esta o limite avençado,
permitindo-se a cumulação dos remuneratórios com os juros moratórios, até 1% (um
por cento) ao mês, tendo em vista a diversidade de origem de ambos" (grifo nosso). No
mesmo sentido, vide SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Obrigações. Abordagem Didá-
tica, 2• ed., São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, p. 173.

163
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

fiação. Juros reais são aqueles que só se computam após recomposição do


capital pela variação da inflação. A partir da taxa de juros nominais para de-
terminado período, é possível, então, definir qual é a taxa de juros reais pela
subtração, naquela, do percentual de inflação nesse mesmo espaço de tempo.

2.3.4. Quanto à forma de incidência: simples ou compostos

Quanto à forma de incidência, os juros podem ser simples ou compos-


tos. São simples quando incidem de forma linear, segundo a taxa prevista
em lei ou no ajuste entre as partes, apenas e tão-somente sobre o valor do
capital dado em empréstimo. Nos cálculos dos juros simples, o mutuário deve,
a cada período de tempo, a mesma quantia absoluta de dinheiro.
Compostos, por sua vez, são os juros cujo cálculo é exponencial,
incidindo sobre o valor do capital inicialmente dado em empréstimo e tam-
bém sobre os juros a vencer ou vencidos. Nos juros compostos, a cada pe-
ríodo de tempo que passa, o mutuário pode ser obrigado a pagar maior re-
muneração ao mutuante, dependendo da forma como é feito o seu cálculo.
Para a exata compreensão dos juros compostos, toma-se necessário
examinar com especial atenção as situações que envolvem a capitalização
de juros e o anatocismo.

2.3.4.1. Capitalização de juros

Como tratamos acima, a capitalização de juros é o processo pelo qual os


juros devidos se transformam em capital. É comum que os juros sejam esta-
belecidos ao dia, ao mês, ao bimestre ou ao ano. Verificado o lapso da perio-
dicidade convencionada, o valor correspondente aos juros toma-se devido e
se incorpora, por vontade das partes, ao capital. No próximo período, os juros
incidirão sobre o capital final, que é a soma do capital inicial com os juros ven-
cidos. Assim, se o mutuário toma empréstimo de $100 e se obriga a restituir

164
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

tal quantia ao final de dois meses, bem como a pagar juros de 1% ao mês,
capitalizado mensalmente, ao final do primeiro período, o mutuário deverá $1 O1
e ao fmal do segundo deverá restituir $102,01. Nos contratos de longa dura-
ção, se a capitalização for praticada em curtos períodos e a taxa de juros
remuneratórios for elevada, o valor da dívida sofrerá considerável acréscimo.
Por vezes, a expressão capitalização de juros é erroneamente utilizada
como sinônima de anatocismo. No entanto, como veremos, as expressões
têm sentidos diversos.

2.3.4.2. Anatocismo

Anatocismo é a incidência de juros sobre juros. Enquanto no cálculo


capitalizado os interesses incidem, a cada período, sobre o principal original-
mente contratado e sobre os juros vencidos, no anatocismo, os juros incidem
sobre as prestações a vencer. Portanto, os juros não incidem somente so-
bre o capital, mas sobre o próprio valor correspondente aos juros ainda não
vencidos do contrato.
Dessa forma, anatocismo é contar juros sobre juros antes que estes se
tomem vencidos e se incorporem ao capital.

3. Liberdade e restrições aos juros

3.1. Liberdade e restrições quanto à taxa

Em princípio, as partes são livres para pactuar a taxa de juros que melhor
lhes aprouver. O princípio vale para qualquer espécie de juros convencio-
nais, sejam eles remuneratórios ou moratórios, simples ou compostos. A li-
berdade de juros era norma expressa sob o regime do CC/1916 que, em seu
art. 1.262, in fine, estipulava que os ')uros podem fixar-se abaixo ou acima
da taxa legal (art. 1.062), com ou sem capitalização".

165
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Ao longo do tempo, tal liberdade foi sendo cada vez mais limitada. As
restrições mais relevantes constam do Decreto n° 22.626, de 7 de abril de
1933, que vem sendo denominado Lei da Usura. Em seu artigo 1°, o aludido
diploma veda estipular, em quaisquer contratos, taxas de juros superiores ao
215
dobro da taxa legal.
O CC/2002 deixou, entretanto, de enunciar expressamente a liberdade
de juros, limitando-se a determinar, em seu art. 591, que as partes não po-
dem estipular juros em patamar superior à taxa legal. Diz o referido artigo
que os juros, "sob pena de redução, não poderão exceder à taxa a que se
refere o art. 406". Pois bem, o art. 406, CC/2002, regula os juros de mora
legais, ou seja, devidos quando não convencionados expressamente ou quan-
do o forem sem taxa expressa, determinando que, nesses casos, a sua taxa
será equivalente àquela que estiver em vigor para a mora do pagamento de
216
impostos devidos à Fazenda Nacional.
Em suma, as partes podem convencionar juros até o limite da taxa cobra-
da pela Fazenda Nacional. Pode, no entanto, haver dúvida quanto à abrangência
desses limites impostos pelo CC/2002. Vemos duas interpretações possíveis.
Na primeira, o referido limite se aplicaria a todos os juros convencio-
nais, sejam eles remuneratórios ou moratórios, pois o art. 591, CC/2002, fala
genericamente em juros, sem explicitar sua natureza remuneratória ou
217
moratória. A prevalecer essa interpretação, seria possível a cumulação

215 Art. I 0 , Dec. no 22.626: "É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quais-
quer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1.062)".
216 Art. 406, CC/2002: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem
sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo
a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda
Nacional".
21 7 Teresa Ancona Lopez vê no art. 59!, CC/2002, uma menção genérica a juros e, por isso,
englobaria os moratórios e os compensatórios (LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao
Código Civil. Parte Especial. Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652), Coord.
Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 175).

166
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

de juros moratórios e remuneratórios, tendo cada um deles o mesmo limite


máximo, i. e., a taxa cobrada pela Fazenda Nacional.
Na segunda interpretação possível, os juros moratórios convencionais
não encontrariam limites no CC/2002, uma vez que: (i) os juros tratados no
art. 591 podem ser tomados como remuneratórios- fala-se ali em fmalida-
de econômica; (ii) o regime do art. 406, por sua vez, não abrange nada além
dos juros de mora devidos por força de lei ou devidos por força de cláusula
218
contratual incompleta. Nessas circunstâncias, haveria de se encontrar li-
mite para a taxa convencional de juros moratórios no Decreto no 22.626, de
219
7 de abril de 1933, que, em seu artigo 5°, admite que, "pela mora dos juros
contratados estes sejam elevados de 1% e não mais", ou seja, aceita a con-
220
venção de juros moratórios até o limite de 12% ao ano. A prevalecer tal
entendimento, o devedor poderia estar obrigado a pagar juros remuneratórios,
sujeitos ao limite da taxa cobrada pela Fazenda Nacional, mais 12% ao ano.
Tendo esclarecido os limites dos juros convencionais, de mora ou
remuneratórios, cumpre abordar a questão dos juros legais. A questão, nes-
se ponto, é mais simples. O art. 591, CC/2002, presume serem devidos juros

2 I 8 O Min. Ruy Rosado de Aguiar assim trata da limitação aos juros: "Segundo o Código Civil
de 2002, para os juros moratórios convencionados, não há limitação legal; quando não
convencionados, ou convencionados sem taxa, ou provenientes da lei, 'serão fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento dos impostos devidos à
Fazenda Nacional' (art. 406). Os juros remuneratórios, ainda que convencionados, não
podem exceder esse limite (art. 591 do Código Civil de 2002)" (AGUIAR JÚNIOR, Ruy
Rosado de. Os Contratos Bancários e a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
Brasília, Conselho da Justiça Federal, 2003, p. 140. Série Pesquisas do CEJ, 11).
2 I 9 Embora persistam discussões doutrinárias sobre a sua vigência, é fato que a Lei da Usura
não foi revogada expressamente pelo CC/2002. Não nos parece, por outro lado, que o
Código Civil, norma geral por natureza, tenha regulado a matéria relativa aos juros de
forma exaustiva. No CC/2002 nada foi dito, por exemplo, sobre as limitações à taxa de
juros. Com isso, a Lei de Usura permanece vigente.
220 Nesse sentido, vide AgRg. no REsp. n° 617.318/RS, Quarta Turma, Rei. Min. Aldir Passa-
rinho Junior, DJ de 23.08.2004.

167
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

no mútuo de finalidade econômica quando estes não forem expressamente


convencionados. Nessa hipótese, estabelece que tais juros serão equivalen-
tes ao juros legais de mora. Por isso, os juros legais (não convencionados)
remuneratórios e de mora têm a mesma taxa. Nos termos do art. 406, CC/
221
2002, os juros legais serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor
para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Alguns doutrinadores afirmam que os juros cobrados pela Fazenda
Nacional correspondem à Selic, taxa referencial do Sistema Especial de
222
Liquidação e Custódia, conforme disposto na Lei 9.065, de 20.06.1995.
Particularmente Maria Helena Diniz e Teresa Ancona Lopez adotam tal
223 b d . . d~ . 224
corrente, em como parte a JUnspru encm.

221 Art. 406, CC/2002: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem
sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo
a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda
Nacional".
222 O art. 13 da Lei n° 9.065/95 assim dispõe: "A partir de I o de abril de 1995, os juros de que
tratam a alínea 'c' do parágrafo único do art. 14 da Lei no 8.847, de 28 de janeiro de 1994,
com a redação dada pelo art. 6° da Lei no 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90
da Lei n° 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei
n° 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquida-
ção e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente".
Por sua vez, o art. 84, I, da Lei no 8.981, de 20.01.95, dispôs que "os tributos e contribui-
ções sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem
a ocorrer a partir de I o de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação
tributária serão acrescidos de: I -juros de mora, equivalentes á taxa média mensal de
captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna".
223 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Das Várias Espé-
cies de Contratos (arts. 565 a 652), Coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo,
Saraiva, 2003, vol. 7, p. 182; DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, 10a ed., São
Paulo, Saraiva, 2004, p. 341.
224 REsp. no 71 0.385/RJ, Primeira Turma, Rei". Min". Denise Arruda, Rei. para o Acórdão
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 14.12.2006: "Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação
da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional" (art. 406 do CC). A taxa à qual se refere o art. 406
do CC é a Selic, tendo em vista o disposto nos arts. 13 da Lei n° 9.065/95, 84 da Lei n°
8.981/95, 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95, 61, § 3°, da Lei n° 9.430/96 e 30 da Lei n° 10.522/
02"; REsp. n° 666.676/PR, Segunda Turma, Rela. Min'. Eliana Calmon, DJ de 06.06.2005:

168
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

Vêm prevalecendo, entretanto, o entendimento de que os juros estão


limitados à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1o, do Código Tri-
225
butário Nacional. Com efeito, o Enunciado no 20 do Conselho da Justiça
Federal, aprovado na Primeira Jornada de Direito Civil, ao tratar do art. 406,
CC/2002, dispõe que "a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406
é a do art. 161, § 1°, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao
mês". Argumenta-se que a utilização da taxa Selic não é juridicamente se-
gura, pois impede que as partes tenham prévio conhecimento dos juros
avençados, sendo, além disso, incompatível com a regra do art. 591, CC/
226
2002, que só autoriza a capitalização anua1.

"Com o advento do novo Código Civil (aplicável à espécie porque ocorrida a citação a
partir de sua vigência), incidem juros de mora pela taxa Selic a partir da citação, não
podendo ser cumulada com qualquer outro índice de correção monetária, porque já embu-
tida no indexador"; REsp. n° 674.366/SP, Quinta Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJ de 04.12.2006: "Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, que se renova mês a
mês, incidirá no caso a taxa dos juros moratórios prevista na lei vigente à época do ven-
cimento. A taxa será de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916,
até o advento do novo Código Civil, a partir de quando, nos termos de seu art. 406, deverá
ser aplicada a taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos
à Fazenda Nacional que, nos termos da Lei no 9.250/95, é a taxa Selic. Precedentes".

2 2 5 Art. 161, CTN: "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros
de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou
em lei tributária.
§ I o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por
cento ao mês".
226 Na doutrina, vide NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil
Anotado e Legislação Extravagante, 2" ed., São Paulo, RT, 2003, p. 326; FRANCIULLI
NETTO, Domingos. "Os Juros no Novo Código Civil e a Taxa Selic", Justilex, ano III, n°
29, p. 4, maio 2004. Na jurisprudência, vide: AgRg. no REsp. n° 727.842/SP, Terceira
Turma, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 27.11.2006: "Os juros de mora
devem ser regulados, até a data da entrada em vigor do novo Código, pelo artigo 1.062 do
diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo artigo 406 do atual Código Civil, na razão de
I% ao mês"; AgRg. no Ag. n° 766.853/MG, Terceira Turma, Min. Rei. Humberto Gomes
de Barros, DJ de 16.10.2006.

169
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Há de se considerar, por fim, as conseqüências da prática de juros ilegais,


comumente denominada agiotagem. No âmbito civil, as taxas abusivas podem
ser reduzidas, por força do art. 591, CC/2002, e da Medida Provisória no 2.172-
32, 23.08.2001 (sobre a redução na esfera do CDC, vide nossos comentários
227
ao item 3.3 i'?fra). Naturalmente, não se pode reconhecer exigibilidade judi-

22 7 A Medida Provisória n' 2.172-32, de 23.08.2001, assim dispôs:


"Art. 1' São nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que
estabeleçam: I - nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente
permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipó-
tese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em ex-
cesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido; 11 - nos negócios jurídi-
cos não disciplinados pelas legislações comercial e de defesa do consumidor, lucros ou
vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte,
caso em que deverá o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual,
ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a
restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data
do pagamento indevido.
Parágrafo único. Para a configuração do lucro ou vantagem excessivos, considerar-se-ão
a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natu-
reza, a origem das correspondentes obrigações, as práticas de mercado e as taxas de juros
legalmente permitidas.
Art. 2' São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pre-
texto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indireta-
mente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.
Art. 3' Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no
disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus
de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada
pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.
Art. 4' As disposições desta Medida Provisória não se aplicam: I - às instituições finan-
ceiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem
como às operações realizadas nos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliá-
rios, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis;
II - às sociedades de crédito que tenham por objeto social exclusivo a concessão de finan-
ciamentos ao microempreendedor; !li - às organizações da sociedade civil de interesse
público de que trata a Lei n' 9.790, de 23 de março de 1999, devidamente registradas no
Ministério da Justiça, que se dedicam a sistemas alternativos de crédito e não têm qualquer
tipo de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional.
Parágrafo único. Poderão também ser excluídas das disposições desta Medida Provisória,
mediante deliberação do Conselho Monetário Nacional, outras modalidades de operações
e negócios de natureza subsidiária, complementar ou acessória das atividades exercidas no
âmbito dos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários".

170
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 59 I)

228
cial à dívida que seja, em sua essência, contrária à lei. A cobrança de juros ou
comissões sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei é fato
que pode, ainda, configurar crime de usura pecuniária, ou financeira, em confor-
.d . p 1 229-230
midade com o disposto na Le1 e EconolTila opu ar.

3.2. Restrições quanto ao anatocismo e à capitalização

Tendo bem definido os conceitos de anatocismo e capitalização que,


como vimos, não se confundem, é importante lembrar que a prática de um e
de outro sofrem restrições no direito pátrio.

228 REsp. n° 828.064/SC, Terceira Turma, Rei". Min". Nancy Andrighi, DJ de 04.09.2006: "A
causa de pedir dos embargos do devedor engloba alegação de que a dívida tem origem em uma
relação de agiotagem. Tal fato é admitido pelo credor, que confessou ter mantido uma es-
pécie de 'linha de crédito' com os ora recorrentes, baseada em taxas de juros mais lucrativas
do que as resultantes de aplicações financeiras. Não deve o Poder Judiciário, ainda que em
instância excepcional, prescindir da obrigatoriedade de investigação acerca dessas afirma-
ções, sob pena de não só corroborar práticas aparentemente vedadas pelo ordenamento
jurídico, mas de colocar o aparato estatal a serviço de possíveis ilegalidades".
229 Art. 4°, Lei no 1.521, de 26.12.1951: "Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária
ou real, assim se considerando: a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre
dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial
de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob pe-
nhor que seja privativo de instituição oficial de crédito; b) obter, ou estipular, em qualquer
contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte,
lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou
prometida.
Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil
cruzeiros.
( ... )
§ 3° A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustá-los à medida
legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia para em excesso,
com os juros legais a contar da data do pagamento indevido".
230 Como nota de direito comparado, vale mencionar que o direito francês também limita as
práticas denominadas usurárias. Impõem-se a toda instituição financeira o dever de pro-
ceder a um cálculo padronizado da taxa de juros, segundo uma fórmula que se denomina
taxa anual global (taux annuel effectif global du crédit- ou TAEG). A referida taxa deve
ser informada em toda oferta de crédito para que o mutuário tenha bases objetivas de
comparação. Além disso, define-se como usurários os juros que superem em mais de um
terço a taxa média efetiva (TAEG média) praticada por instituições financeiras no tri-
mestre anterior em operações de mesma natureza com riscos análogos. Tais normas vi-

171
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Anatocismo se dá com a contagem de juros sobre juros vencidos por an-


tecipação. A capitalização, por outro lado, implica na conversão de juros devidos
em capital e cálculo de nova taxa de juros sobre esse capital acrescido.
Embora fossem autorizadas pelo art. 1.262, CC/1916, que, em sua parte
fmal, estipulava que os juros remuneratórios "podem fixar-se abaixo ou aci-
ma da taxa legal, com ou sem capitalização", sua prática foi expressamente
231
proibida pelo art. 4° da Lei de Usura. Ali ficou estabelecido que não se
pode, de forma genérica, cobrar juros sobre juros, sejam eles vencidos ou a
vencer. Nessa esteira, o STF sumulou, em 13.12.1963, seu entendimento
232
através do Enunciado 121, vedando a capitalização de juros, ainda que
expressamente convencionada.
A exceção à regra, autorizando a capitalização anual, constou do pró-
prio art. 4° da Lei de Usura. O CC/2002, em seu artigo 591, optou pelo mesmo
caminho, autorizando apenas e tão-somente a capitalização de forma anual
(art. 591, CC/2002).

sam primordialmente à proteção do consumidor francês (CALAIS-AULOY, Jean e


STEINMETZ, Frank. Droit de la Consommation, 6• ed., Paris, Dalloz, 2003, pp. 394-
402; HUET, Jérome. Traité de Droit Civil. Les Principaux Contracts Spéciaux, Paris,
LGDJ, 1996, pp. 894-898). Com efeito, o art. L 313-3, do Code de la Consommation,
assim dispõe: "Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionne/ consenti à un taux
effectif global qui excede, au moment ou i/ est consenti, de plus du tiers, le taux effectif
moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des
opérations de même nature comportant des risques analogues, te/les que définies par
/'autorité administrative aprês avis du Comité consultatif du secteur financier". As san-
ções previstas para a prática usurária podem variar. Restituição da quantia cobrada a maior,
imposição de multa, pena de prisão e até fechamento do estabelecimento comercial são
algumas das sanções adotadas no direito francês.

231 Art. 4°, Lei de Usura: "É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende
a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".
232 Súmula no 121, STF: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente
convencionada".

172
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 59I)

3.3. Liberdade de convenção no mútuo bancário

Como procuramos demonstrar, no regime originalmente desenhado pelo


CC/1916, as partes tinham ampla disponibilidade para convencionar taxa de
juros. As maiores limitações a esse sistema foram impostas pela Lei de Usura,
que coibiu a cobrança de juros remuneratórios em patamar superior ao do-
bro da taxa legal, o anatocismo, a capitalização em períodos inferiores a um
ano e ainda restringiu os juros moratórios.
Com a regulação do Sistema Financeiro Nacional, feita pela Lei n° 4.595/
233
64, a competência para restringir os juros praticados no mercado financei-
ro passou a ser do Conselho Monetário Nacional. Por esse motivo, a partir de
então, o cenário restritivo para os juros bancários sofre acentuada alteração.
Tendo o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil
autoridade para regular a taxa de juros bancários, uma série de
questionamentos judiciais levou o STF a sumular, em 15.12.1976, o entendi-
mento segundo o qual as disposições e restrições "do Decreto 22.626/1933
não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas opera-
ções realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o siste-
ma fmanceiro nacional" (Súmula n° 596).
Na década seguinte, muito se argumentou no sentido de que a Súmula
n° 596 do STF havia sido superada, especialmente porque: (i) a Súmula teria
sido concebida em época de inflação, quando não se dispunha de método de

233 O art. 4°, IX, da Lei no 4.595/64, assim dispõem sobre a competência do Conselho Mo-
netário Nacional: "Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes
estabelecidas pelo Presidente da República: (... ) IX - Limitar, sempre que necessário, as
taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações
e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da Repúbli-
ca do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promo-
ver: recuperação e fertilização do solo; reflorestamento; combate a epizootias e pragas,
nas atividades rurais; eletrificação rural; mecanização; irrigação; investimento indispen-
sáveis às atividades agropecuárias".

173
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

aplicação da correção monetária; (ii) a Lei no 4.595/64 não teria revogado a


Lei da Usura (Decreto n° 22.626/1933); (iii) o referido decreto teria sido
editado em época que a essa espécie de norma era conferida a força de lei;
(iv) a Constituição Federal de 1988, em sua redação original, atraiu para si
a competência para regulamentar os juros, limitando-os a 12% ao ano.
Entretanto, tais argumentos não prevaleceram. Consolidou-se, ademais, o
234
entendimento de que o art. 192, § 3°, da CF/88, em sua redação original, era
norma de eficácia contida e, por isso, sem eficácia até sua regulamen-
235
tação. Como se não bastasse tal fato, tal dispositivo foi revogado por força da
Emenda Constitucional n° 40, de 29.05.2003, tendo se atribuído nova redação ao
236
caput do artigo 192. Assim, após a vigência da aludida EC n° 40/2003, ces-

234 O art. 192, § 3°, CF/88, conforme sua redação original assim dispunha: "As taxas de juros
reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a
cobrança acima deste limite serà conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a lei determinar".
235 STF, ADI 4/DF, Tribunal Pleno, Rei. Min. Sydney Sanches, DJ de 25.06.1993: "( ... )tendo a
Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192),
estabelecido que este será regulado por Lei Complementar, com observância do que determi-
nou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do
disposto em seu parágrafo 3° sobre taxa de juros reais (12 por cento ao ano), até porque estes
não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei
complementar, com a observância de todas as normas do caput, dos incisos e parágrafos do
art. 192, e que permitira a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes
também sejam conceituados em tal diploma. Em conseqüência, não são inconstitucionais os
atos normativos em questão (Parecer da Consultoria Geral da República, aprovado pela Pre-
sidência da República e Circular do Banco Central), o primeiro considerando não auto-aplicá-
vel a norma do parágrafo 3° sobre juros reais de 12 por cento ao ano, e a segunda determinan-
do a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até o advento da lei complementar
reguladora do sistema financeiro nacional. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade julgada
improcedente, por maioria de votos". E mais recentemente vide STF, RE-AgRg. no 501.727/
SC, Primeira Turma, Rei". Min•. Carmem Lúcia, DJ de 09.02.2007: "Constitucional. Limi-
tação da taxa de juros em 12% ao ano. Art. 192, § 3°, da Constituição da República em sua
positivação originária. Norma não auto-aplicável. Agravo regimental desprovido. O Tribunal
a quo limitou os juros apenas com base no dispositivo constitucional".
236 Art. 192, caput, CF/88, conforme a redação que lhe atribui a EC no 40/2003: "O sistema
financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do

174
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

sou a discussão sobre a sujeição das instituições financeiras ao limite de juros de


12%aoano.
Por esses mesmos motivos, as instituições financeiras não estariam nem
mesmo sujeitas às restrições impostas pelo CC/1916 e, em tempos atuais,
pelo CC/2002, razão pela qual os bancos podem estipular juros em taxa su-
. 1237
perior àquela praticada pela Fazenda Nac10na .
Desde a promulgação da Medida Provisória n° 2.17-36/2001, as insti-
tuições financeiras estão livres, ademais, para capitalizar juros em períodos
inferiores a um ano, desde que tal prática seja convencionada pelas partes,
. . 238 . 1 . .d d 239
pms tal norma, em seu artigo 5°, expressamente autonzou ta ativ1 a e.
A capitalização mensal é vedada, todavia, para períodos anteriores à edição
240
da MP no 2.170-36/2001.

País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abran-
gendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão,
inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram".

23 7 REsp. n° 680.237/RS, Segunda Seção, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 15.03.2006:
"Inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do
art. 591 c/c o art. 406 do novo Código Civil".
23 8 Art. 5°, MP no 2.170-36/2001: "Nas operações realizadas pelas instituições integrantes
do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade
inferior a um ano".
239 AgRg. no EREsp. n° 809.538/RS, Segunda Seção, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
DJ de 23.10.2006: "Agravo regimental. Embargos de divergência. Contrato de financiamen-
to bancário. Capitalização mensal. Medidas Provisórias n" 1.963-17/2000 e 2.170-36/2001.
Súmula no 168/STJ. I. Na linha da jurisprudência firmada na Segunda Seção, "o artigo 5° da
Medida Provisória n° 2.170-36 permite a capitalização dos juros remuneratórios, com periodi-
cidade inferior a um ano, nos contratos bancários celebrados após 31.03.2000, data em que o
dispositivo foi introduzido na MP n° 1.963-17" (REsp. n° 603.643/RS, Relator o Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 21.03.05); AgRg. no Ag. n° 774.635/RS, Quarta Turma, Rei.
Min. Aldir Passarinho, DJ de 18.12.2006: "Tendo sido o contrato firmado após a publicação
da MP no 1.963-18/2000 (atual MP n° 2.170-36/2001), não assiste razão a recorrente, pois
admitida a capitalização mensal, em qualquer contrato, quando posterior à MP n° 1.963-18/
2000, e o tema tiver sido prequestionado, o que ocorreu no presente caso".
240 REsp. no 602.068/RS, Segunda Seção, Rei. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de
21.03.2005: "O artigo 5o da Medida Provisória no 2.170-36 permite a capitalização dos

175
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Vale lembrar, no entanto, que os contratos bancários podem se inserir


no âmbito da legislação protetiva do consumidor e que, nos termos do CDC,
é considerada prática abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente
241
excessiva (arts. 39 e 51), razão pela qual a taxa de juros, diante de cir-
cunstâncias concretas relevantes, pode ser reduzida mediante requerimen-
242
to da parte lesada. As instituições financeiras deverão, ademais, informar

juros remuneratórios, com periodicidade inferior a um ano, nos contratos bancários cele-
brados após 31.03.2000, data em que o dispositivo foi introduzido na MP no 1.963-17.
Contudo, no caso concreto, o contrato é anterior a tal data, razão por que mantém-se
afastada a capitalização mensal. Voto do Relator vencido quanto à capitalização mensal
após a vigência da última medida provisória citada"; AgRg. no REsp. no 702.524/RS, Quarta
Turma, Rei. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 11.04.2005: "A Segunda Seção desta Corte,
na assentada do dia 22.09.2004, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais no'
602.068/RS e 603.043/RS, ambos da relatoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro,
pacificou entendimento no sentido da impossibilidade de capitalização mensal nos con-
tratos celebrados em data anterior à publicação da MP no 2.170-36".

241 Art. 39, CDC: "É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: ( ... ) V- exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva".
Art. 51, CDC: "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam in-
compatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
§ I o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios
fundamentais do sistema jurídico a que pertence; 11 - restringe direitos ou obrigações fun-
damentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilí-
brio contratual; III -se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, consideran-
do-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso".
242 Juros manifestamente superiores à taxa média do mercado são abusivos e, mediante re-
querimento da parte lesada, podem ser revisados: REsp. no 327.727/SP, Segunda Seção,
Rei. Min. César Asfor Rocha, DJ de 08.03.2004: "O Código de Defesa do Consumidor é
aplicável aos contratos de financiamento bancários firmados entre as instituições finan-
ceiras e seus clientes, sendo possível a declaração de nulidade de cláusula manifestamente
abusiva. Cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação
da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média pra-
ticada no mercado, nula é a cláusula do contrato". Por outro lado, a jurisprudência do STJ
não admite a revisão de ofício de cláusulas contratuais com base no CDC, mesmo sob
fundamento de onerosidade excessiva e/ou abusividade. Nesse sentido, o Eresp. no 702.524/
RS, 2• Seção, Rei. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.10.2006, assim

176
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

o consumidor prévia e adequadamente sobre: (i) montante dos juros de mora


e da taxa efetiva anual de juros; (ii) acréscimos legalmente previstos; (iii)
número e periodicidade das prestações; (iv) soma total a pagar, com e sem
243
financiamento (art. 52).
No mesmo sentido, vale destacar que a liberdade de juros para as insti-
tuições financeiras não autoriza a sua fixação unilateral, o que equivaleria à
condição meramente potestativa. Não se aceita que ao credor seja concedida
a faculdade de estipular unilateralmente o valor devido pelo devedor. Com esse
fundamento, afastou-se a exigibilidade da taxa divulgada pela Associação
Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento-ADBID, confor-
me o disposto na Súmula 176, STJ: "É nula a cláusula contratual que sujeita o
244
devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP".

3.4. Cédulas de crédito rural, industrial e comercial

Por sua vez, há legislação especial, qual seja, os Decretos-Lei nos 167/
67,413/69 e a Lei n° 6.840/80, que disciplinam, respectivamente, a cédula

ementado: "Embargos de divergência. Relação de consumo. Revisão de oficio do contra-


to, para anular as cláusulas abusivas. Impossibilidade. Orientação da 2• seção. Não é lícito
ao STJ rever de oficio o contrato, para anular cláusulas consideradas abusivas com base no
art. 51, IV, do CDC".

243 Nas relações de consumo que envolvam concessão de crédito ou concessão de financia-
mento ao consumidor, vale lembrar que as multas de mora são limitadas a 2% do valor da
prestação, entendimento que é ratificado pela Súmula n° 285 do STJ, que assim dispõe:
"Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa
moratória nele prevista".
244 No mesmo sentido, vide REsp. no 44.847/SC, Segunda Seção, Rel. Min. Nilson Naves, DJ
de 02.10.1995: "Nota de Crédito Rural. Encargos Financeiros correspondentes à taxa
divulgada pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento -
ANBID ou pela Central de Liquidação e Custódia de Títulos Privados - CETIP. Ilicitude
da cláusula contratual que estipulou ditos encargos, sujeitando o ato ao arbítrio de uma da
partes. Precedentes da 4• Turma do STJ: REsp. n° 46.746. Recurso especial pelas alíneas
'a' e 'c', de que a 2" Seção conheceu pelo dissídio mas lhe negou provimento".

177
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de crédito rural, industrial e comercial, que admitem expressamente a capi-


talização de juros. Não é outra a dicção da Súmula 93 do STJ, que assim
dispõe: "a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial
admite o pacto de capitalização de juros".

3.5. Financiamento agrário

O ordenamento jurídico brasileiro procura favorecer as ações de polí-


tica agrícola, que compreendem as atividades agroindustriais, agropecuárias,
pesqueiras e florestais, e determinando que essa política, definida em bases
democráticas, viabilize instrumentos creditícios e uma política fiscal adequada,
busque incentivar a pesquisa, o seguro agrícola, o cooperativismo, a irriga-
ção, a eletrificação rural e o estabelecimento de moradias ao trabalhador
245
rural (art. 187, CF/88).
Assim, visando ao desenvolvimento agrário, estabeleceram-se regras
específicas para a concessão facilitada de crédito rural. Com o aporte de
recursos financeiros oriundos de entidades públicas e estabelecimentos de
crédito particulares, produtores rurais e suas cooperativas podem tomar
recursos em empréstimo para aplicação exclusiva nas atividades rurais fo-
mentadas na legislação em vigor.
ALei n° 4.829, de 05.11.1965, em especial, institucionalizou o Crédito
Rural, determinando que os prazos e demais condições desses contratos de

245 Art. 187, CF/88: "A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a
participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais,
bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando
em conta, especialmente: I - os instrumentos creditícios e fiscais; li - os preços compa-
tíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; III - o incentivo à
pesquisa e à tecnologia; IV- a assistência técnica e extensão rural; V - o seguro agrícola;
VI - o cooperativismo; VII - a eletrificação rural e irrigação; VIII - a habitação para o
trabalhador rural".

178
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

246
mútuo são regulados pelo Conselho Monetário Nacional. Por isso, os ju-
ros e demais condições das operações de crédito rural não estão sujeitas
aos limites impostos pelo CC/2002.

4. Taxa Selic

No controle do déficit orçamentário e no exercício da política monetá-


ria, o Estado brasileiro se vale da emissão de títulos da Dívida Pública
Mobiliária Federal interna (DPMFi) que são colocados em mercados espe-
cíficos para aquisição de investidores. Tais títulos apresentam certo valor
nominal e são remunerados segundo taxas específicas de juros, pós-fixadas
ou pré-fixadas. Quando negociáveis, os títulos da dívida pública podem ser
transferidos em caráter definitivo ou temporário. As transferências tempo-
rárias são chamadas "operações compromissadas", porque feitas sob o com-
247
promisso de revenda pelo comprador ao alienante original.
O Sistema Especial de Liquidação e de Custódia- Selic é justamente
o meio eletrônico que centraliza o controle diário da custódia, liquidação e
operação de títulos negociáveis da Dívida Pública Mobiliária Federal inter-
na, emitidos pelo Banco Central do Brasil ou pelo Tesouro Nacional, tendo
"d . d
SI ocna o em 14.11.1979.
248

246 Art. 14, Lei no 4.829/65: "Os termos, prazos, juros e demais condições das operações de
crédito rural, sob quaisquer de suas modalidades, serão estabelecidos pelo Conselho Mone-
tário Nacional, observadas as disposições legais específicas, não expressamente revogadas
pela presente Lei, inclusive o favorecimento previsto no art. 4°, inciso IX, da Lei n°
4.595, de 31 de dezembro de 1964, ficando revogado o art. 4° do Decreto-Lei n° 2.611,
de 20 de setembro de 1940".
24 7 FRANCIULLI NETTO, Domingos. Palestra Proferida no XV Congresso Brasileiro de
Direito Tributário, promovido pelo Instituto Geraldo Ataliba- IDEPE e realizado em
São Paulo, em 26.10.2001.
248 O item I do Regulamento anexo à Circular n° 2.727/96 do Banco Central do Brasil,
publicada em 14.11.1996, dispôs que o Selic "destina-se ao registro de títulos e depósitos
interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas
gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-

179
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Diversas instituições financeiras participam desse mercado em opera-


ções compromissadas overnight, em que o comprador, ao cabo de um dia,
realiza a revenda dos títulos a seu alienante original. Da diferença entre a
taxa de venda e recompra, extraem-se os juros pagos pela disponibilidade
temporária de recursos financeiros. Periodicamente, faz-se a divulgação da
249
média das taxas praticadas nesse mercado overnight, denominando-na
250
taxa Selic. Assim, ao contrário do que comumente se imagina, a taxa Selic
não é medida segundo os juros praticados pelo Governo Federal na emissão
primária de títulos da dívida pública, mas em mercado secundário no qual
esses títulos são negociados entre particulares.
É importante notar que, ao refletir todo o custo envolvido na
disponibilização temporária dos ativos financeiros envolvidos na operação
overnight, a taxa Selic engloba dois fatores bastante diversos: (i) a corre-
ção monetária devida no período; e (ii) os juros remuneratórios.
Partindo de uma função bem-definida em um mercado secundário es-
pecífico, a taxa Selic adquiriu relevância quando o Governo Federal passou
a emitir novos títulos da dívida pública remunerados segundo essa taxa. Além
disso, é importante ressaltar que o Banco Central do Brasil, através de seu
Conselho de Política Monetária- COPOM, no exercício da política mone-
tária governamental, passou a intervir em tal mercado, estipulando metas
para a taxa Selic e divulgando-as mensalmente. As intervenções do gover-
no têm, portanto, o condão de fazer com que a taxa Se li c esteja dentro da

se o mesmo mecanismo de operações de movimentação, resgates, ofertas públicas e res-


pectivas liquidações financeiras".

249 FRANCIULLI NETTO, Domingos. "Os Juros no Novo Código Civil e a Taxa Selic",
Justilex, ano Ill, n° 29, p. 4, maio/2004.
250 Art. 2°, § ! 0 , da Circular no 2900 do Banco Central do Brasil, publicada em 24.06.1999:
"Define-se Taxa Selic como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados
no Sistema Especial de Liqüidação e de Custódia (Selic) para títulos federais".

180
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

meta estipulada pelo Governo com conseqüências diretas na economia na-


cional. Assim, quanto maior for a taxa Se li c, menor a li qui dez de recursos
financeiros, menor a demanda por produtos e serviços e, conseqüentemen-
te, menores as chances de que a inflação avance.
. 251
Ocorre que, com a promulgação daLe1 no 9.065, de 20.06.1995, e
252
daLein° 10.522, de 19.07.2002, a taxa Selic passou também a ser utiliza-
da como índice de juros moratórios devidos pelos contribuintes inadimplentes
com a União. Objetivou-se, dessa forma, impedir que o devedor de tributos
se valesse da inadimplência para aplicar recursos no sistema financeiro,
obtendo juros superiores aos que pagaria à Fazenda Nacional.
A utilização da taxa Selic na esfera tributária foi objeto de severas crí-
ticas por parte da Segunda Turma do STJ e em especial do Min. Domingos
Franciulli Netto. No seu entender, a taxa Selic encontra supedâneo em sim-
ples resoluções do Banco Central quando deveria ter fundamento e método

251 O art. 13 da Lei no 9.065/95 assim dispõe: "A partir de I o de abril de 1995, os juros de que
tratam a alínea 'c' do parágrafo único do art. 14 da Lei no 8.847, de 28 de janeiro de 1994,
com a redação dada pelo art. 6° da Lei n° 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90
da Lei no 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei
no 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquida-
ção e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente".
Por sua vez, o art. 84, I, da Lei n° 8.981, de 20.01.1995, dispôs que "os tributos e contri-
buições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vie-
rem a ocorrer a partir de I o de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legis-
lação tributária serão acrescidos de: I -juros de mora, equivalentes à taxa média mensal
de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna".
252 Art. 29, Lei no 10.522/02: "Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional
e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos
geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de
parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos em quantidade de Ufir, serão
reconvertidos para real, com base no valor daquela fixado para I o de janeiro de 1997".
Art. 30, Lei no 10.522/02: "Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos
inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de ] 0 de janeiro de 1997,
juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Cus-
tódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês ante-
rior ao do pagamento, e de I% (um por cento) no mês de pagamento".

181
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de cálculo definidos em lei, para que pudesse servir como índice dos juros.
Por ser um misto de juros moratórios, remuneratórios, compensatórios e de
correção monetária, não poderia ser cumulada com taxas semelhantes, sob
pena de se causar bis in idem. A taxa, ademais, é fixada unilateralmente
pelo próprio governo, após a ocorrência do fato gerador, e sua utilização cria
a figura do tributo que gera renda. De qualquer forma, o art. 161, § 1o, do
Código Tributário Nacional, que estipula os juros de mora no pawmar de 1%
ao mês, tem força de lei complementar e não poderia ter sido suplantado
por lei ordinária (Lei n° 9.065/95). Sua utilização não permite, outrossim, que
o contribuinte saiba de antemão como será apurado o quantum debeatur
da obrigação tributária. A injustiça de sua aplicação se revelaria na negativa
253
do Estado em restituir o indébito conforme seus índices.

253 REsp. n° 436.331/MG, Segunda Turma, Rei". Min". Laurita Vaz, Rel. p. Acórdão, DJ
25.02.2004: "Recurso especial. Autora. PIS. Taxa Selic. Ilegalidade. Juros de mora de I%
ao mês, contados a partir de janeiro de 1996. Juros compensatórios incabíveis. É pacífico
o entendimento deste sodalício no sentido da não incidência de juros compensatórios na
restituição ou compensação de crédito tributário. Precedentes. Determinando a lei, sem
mais esta ou aquela, a aplicação da Taxa Selic em tributos, sem precisa determinação de
sua exteriorização quântica, escusado obtemperar que mortalmente feridos quedam-se os
princípios tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica. Fixada a taxa
Selic por ato unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado
o princípio da indelegabilidade de competência tributária. Se todo tributo deve ser defini-
do por lei, não há esquecer que sua quantificação monetária ou a mera readaptação de seu
valor, bem como os juros, devem ser, também, previstos por lei. À utilização da taxa Selic
como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o
prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre
que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a
regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos
juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3°, da Constituição Federal, se resultarem
juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano' (Enunciado no 20, aprovado na
Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da
Justiça Federal)"; REsp. n° 215.881/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ
de 30.06.2003: "A Taxa Selic para fins tributários é, a um tempo, inconstitucional e ile-
gal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal
que, em decisão relativamente recente, não conheceu da argüição de inconstitucionalidade
correspectiva (cf. Incidente de Inconstitucionalidade nestes autos), permanecendo a mácula
também na esfera infraconstitucional, nada está a empecer seja essa indigitada taxa pros-

182
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

Muitos desses questionamentos estritamente tributários ganham relevân-


cia na esfera civil. A utilização da taxa Selic leva o mutuário a uma situação
de surpresa, pois, por ato governamental, sua mora pode ter conseqüências
que vão muito além das ordinariamente previsíveis. Vai-se, portanto, na con-
tramão de princípios caros ao direito civil e ao direito consumerista que procu-
ram limitar a interferência de fatos imprevisíveis na relação jurídica.

4.1. Cumulação com outros índices

Como demonstrado, a taxa Selic reflete o valor da correção monetá-


ria, bem como juros remuneratórios pagos na negociação de títulos da dívi-
da pública federal no mercado overnight. Considerando que a aplicação
desse índice já leva em consideração tais fatores, a taxa Selic não poderá
ser cumulada com outros índices de correção monetária ou de juros
' • 254
remuneratonos.

crita do sistema e substituída pelos índices oficiais de correção monetária. A utilização da


taxa Selic como remuneração de títulos é perfeitamente legal, pois toca ao BACEN e ao
Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração. Nesse pon-
to, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurge quando se transplantou a taxa
Selic, sem lei, para o terreno tributário. Determinando a lei, sem mais esta ou aquela, a
aplicação da taxa Selic em tributos, sem precisa determinação de sua exteriorização
quântica, escusado obtemperar que mortalmente feridos de frente se quedam os princípios
tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica. Fixada a taxa Selic por
ato unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado o prin-
cípio da indelegabilidade de competência tributária. Afastada a aplicação da taxa Selic,
deve incidir, em substituição, a correção monetária pelos coeficientes oficiais, pois esta
representa apenas a atualização do valor real do débito, corroído pela inflação. A esse
respeito, é orientação pacífica no âmbito desta Corte que a partir da vigência da Lei no
8.383/91, a correção monetária na repetição de indébito deve ser feita pela UFIR".

254 REsp. no 709.331/PE, Segunda Turma, Rei. Min. João Otávio de Noronha, DJ de
26.02.2007: "Processo civil. Tributário. IOF. Restituição de indébito. Execução. Taxa
Selic. Não-cumulatividade com os juros de mora e a correção monetária".

183
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

255
Por outro lado, não é demais lembrar que o art. 398, CC/2002, dis-
256
põe, e já orientava a Súmula no 54 do STJ, que os juros de mora, nas obri-
gações provenientes de ato ilícito, devem incidir desde o momento da práti-
ca do ato. Ocorre que a correção monetária não raro incidirá a partir da
liquidação do dano. Nesses casos, toma-se impossível aplicar uma taxa, como
a Seli c, que carrega juros e correção de forma indivisível.

5. Comissão de permanência

A comissão de permanência foi instituída pela Resolução n° 15, de


257
28.01.1966, do Conselho Monetário Nacional, tendo sido posteriormente
258
regulada pelo item V, da Circular no 77, de 23.02.1967, conforme a nova
259
redação que lhe foi dada pela Circular no 82, de 15.03.1967, ambas emiti-
das pelo Banco Central do Brasil.

255 Art. 398, CC/2002: "Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor
em mora, desde que o praticou".
256 Súmula no 54, STJ: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual".
257 Resolução n° 15, de 28.01.1966, item XIV: "Aos títulos descontados ou caucionados e aos em
cobrança simples liquidados após o vencimento é permitido aos bancos cobrar do sacado, ou
de quem o substituir, 'comissão de permanência', calculada sobre os dias de atraso e nas mes-
mas bases proporcionais de juros e comissões cobrados ao cedente na operação primitiva".
258 Por meio da Circular n° 77, de 23.02.1967, o Banco Central do Brasil esclareceu a Reso-
lução no 15, de 28.01.1966, estabelecendo que: "V- A propósito do disposto no item XIV
da Resolução citada, só se admitirá a 'comissão de permanência' -não excedente a 24%
(vinte e quatro por cento) ao ano- quando não forem cobrados juros de mora".
259 O Banco Central do Brasil, ao editar a Circular no 82, de 15.03.1967, deu nova redação ao
item V da Circular no 77, de 23.02.1967, nos seguintes termos: "V -Nos títulos descon-
tados ou caucionados e nos em cobrança simples, cujo portador seja instituição financeira
ou o seu mandatário, e que forem liquidados após o vencimento, é facultado àquelas ins-
tituições cobrar dos sacados, ou de quem os substituir, 'comissão de permanência' calcu-
lada sobre os dias de atraso, nas mesmas bases proporcionais de juros, encargos e comis-
sões cobrados na operação primitiva, em se tratando de títulos descontados, ou naquelas
indicadas pelo cedente e para crédito deste, no ato da entrega dos títulos para cobrança
simples ou caucionada. Além da 'comissão de permanência' e do imposto sobre operações
financeiras, quando devido, não será permitida a cobrança, a título algum, de outras quan-
tias compensatórias do atraso de pagamento".

184
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

No exercício de sua prerrogativa legal de regular o Sistema Financeiro


Nacional, o Conselho Monetário Nacional criou a comissão de permanên-
cia como uma faculdade concedida às instituições fmanceiras para cobrar-
dos sacados ou de quem os substituir- uma importância calculada sobre os
dias de atraso, nas mesmas bases proporcionais de juros, encargos e comis-
sões cobradas na operação primitiva desde que se tratasse de títulos des-
contados, ou naquelas bases indicadas pelo cedente e para crédito desse, no
ato de entrega dos títulos para cobrança simples ou caucionada. Originaria-
mente, portanto, a comissão de permanência era encargo previsto para ope-
rações de desconto, cobrança e caução de títulos.
Vê-se que a comissão de permanência foi, na origem, instituída com o
propósito de proporcionar ao credor de determinada operação financeira uma
forma para que ele se compensasse dos prejuízos advindos do inadimplemento.
Sua existência fazia sentido sobretudo em uma época em que muito se ques-
tionava acerca da cobrança de correção monetária sobre os débitos em mora,
em face da inexistência de legislação específica a respeito.
260
Posteriormente, a Lei. n° 6.899, de 08.04.1981, conferiu expressa-
mente aos credores o direito à correção monetária com a incidência a partir
do vencimento do débito, nas hipóteses de processo de execução e de co-
nhecimento. Surgiu, a partir de então, a polêmica acerca da legalidade e
exigibilidade de comissão de permanência para aplicação cumulada com a
referida correção.

260 A Lei n° 6.899/81 assim dispôs:


"Art I o A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial,
inclusive sobre custas e honorários advocatícios.
§ lo Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar
do respectivo vencimento.
§ zo Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.
Art zo O Poder Executivo, no prazo de 60 (sessenta) dias, regulamentará a forma pela
qual será efetuado o cálculo da correção monetária".

185
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Tal polêmica adquiriu ainda maior importância porque a Resolução


261
no 1.129, de 15.01.1986, do Conselho Monetário Nacional, veio a regular
a matéria por completo, revogando expressamente o item XIV da Resolu-
ção no 15, de 28.01.1966, o item V da Circular no 77, de 23.02.1967, bem
como as Cartas-Circulares nos 197, de 28.10.1976, e 1.368, de 05.03.1986,
de forma a ampliar o âmbito de incidência da comissão de permanência.
Com efeito, nos termos da Resolução n° 1.129/86, as instituições
. 262 fitcaram autonza
fimancerras . das expressamente a cobrar esse encargo de

261 Segundo a Resolução n° 1.129/86, de 15.01.1986, do Conselho Monetário Nacional, o


Banco Central do Brasil resolveu: "I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvol-
vimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades
de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar
de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além
de juros de mora na forma da legislação em vigor, 'comissão de permanência', que será
calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do
pagamento. II -Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a co-
brança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos
vencidos. III - Quando se tratar de operação contratada até 27.02.1986, a 'comissão de
permanência' será cobrada: a) nas operações com cláusula de correção monetária ou de
variação cambial - nas mesmas bases do contrato original ou à taxa de mercado do dia do
pagamento; b) nas operações com encargos prefixados e vencidas até 27.02.1986 - até
aquela data, nas mesmas bases pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado prati-
cada naquela data, quando se aplicará o disposto no art. 4° do Decreto-Lei no 2.284/1986,
e de 28.02.1986 até o seu pagamento ou liquidação, com base na taxa de mercado do dia
do pagamento; e c) nas operações com encargos prefixados e vencidos após 27.02.1986
- com base na taxa de mercado do dia do pagamento. IV - O Banco Central poderá adotar
as medidas julgadas necessárias à execução desta Resolução. V - Esta Resolução entrará
em vigor na data de sua publicação, ficando revogados o item XIV da Resolução no 15, de
28.01.1966, o item V da Circular no 77, de 23.02.1967, as Cartas-Circulares n°' 197, de
28.10.1976, e 1.368, de 05.03.1986".
262 O STJ já teve oportunidade de afastar a possibilidade de cobrança da comissão de permanên-
cia por pessoa jurídica não qualificada como instituição financeira no REsp. no 707.64 7/SP,
3a Turma, Rei. Min. Nancy Andrighi, DJ de 27.11.2006, assim ementado: "Direito eco-
nômico. Comissão de permanência. Cobrança por instituição não financeira. Impossibi-
lidade. Inaplicabilidade da Lei n° 6.463/77 à hipótese. Cumulação com outros encargos
moratórios. Impossibilidade. A comissão de permanência encontra-se prevista na Resolu-
ção n° 1.129/86 do CMN e sua cobrança é restrita às instituições financeiras. Os custos
financeiros a que se refere a Lei no 6.463/77 são aqueles inerentes à própria venda a pra-
zo, entre os quais não se inclui a comissão de permanência, aplicável somente em situa-

186
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

seus devedores por dia de atraso, além de juros de mora, calculando-o se-
gundo as mesmas taxas pactuadas no contrato original ou segundo a taxa
de mercado do dia do pagamento.
Do texto da Resolução n° 1.129/86 extraiu-se material para uma série
de controvérsias jurídicas, todas analisadas pelo Superior Tribunal de Justi-
ça, e que podem ser resumidas nos seguintes pontos: a) legalidade da
cumulação da comissão de permanência com a correção monetária; b) le-
galidade da cumulação entre comissão de permanência e juros
remuneratórios; c) legalidade do cálculo da comissão de permanência pelas
taxas pactuadas no contrato ou segundo a taxa de mercado; e d) legalidade
da cumulação entre a comissão de permanência e os encargos moratórios
previstos no Código Civil, inclusive em face da expressa disposição, na
Resolução n° 1.129/86, acerca da incidência concomitante dos juros
moratórios e da comissão de permanência.
A primeira controvérsia foi rapidamente pacificada, pois, em face da
própria origem do instituto, restava claro que a comissão de permanência
incorporava em seu âmbito a correção monetária. O STJ editou, então, a
Súmula no 30, com o seguinte teor: "a comissão de permanência e a corre-
ção monetária são inacumuláveis".
A segunda controvérsia, quanto à cumulação entre comissão de per-
manência e juros remuneratórios, decorria do fato de que a Resolução n°
1.129/86 do BACEN expressamente proibiu a cobrança de "quaisquer outras
quantias compensatórias" pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.

ções de inadimplência. - Tanto a Resolução n° 1.129/86 quanto a Lei n° 6.463/77 são nor-
mas de ordem pública e não devem ser interpretadas extensivamente. - Não bastasse o fato
de a cobrança da comissão de permanência ser restrita às instituições financeiras e de não
ser possível dar interpretação extensiva ao art. 2° da Lei no 6.463/77, circunstâncias que,
por si só, são suficientes para não se conhecer do recurso especial, ad argumentandum, a
comissão de permanência não pode ser cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios,
correção monetária e/ou multa contratual. Recurso especial não conhecido".

187
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Disso decorreu que a 2a Seção do STJ, no julgamento do REsp. no


271.214, Rel. para o acórdão Min. Menezes Direito, acabou reconhecendo
que a comissão de permanência fora prevista com caráter múltiplo; em ou-
tras palavras, esta serviria, "( .. )simultaneamente, para atualizar e para
remunerar a moeda", porque sua composição engloba não só a correção
monetária, mas também taxa de juros remuneratórios.
Assim, somou-se à limitação da Súmula n° 30/STJ também a impossi-
bilidade de se cumular a comissão de permanência com os juros
remuneratórios, entendendo-se que aquele encargo representa não só pro-
teção contra a perda de valor efetivo da moeda, mas também garantia ao
credor de recebimento dos juros pelo capital emprestado.
Quanto à terceira questão colocada, relativa à incidência da comissão
de permanência limitada à taxa de mercado, entendeu o STJ que tal previ-
são não é potestativa, uma vez que a média à qual se refere a Resolução
no 1.129/86 não é calculada pelo credor, mas pelo Banco Central do Brasil,
de acordo com as oscilações do mercado fmanceiro, sob fiscalização e pos-
sível intervenção do governo federal. A única ressalva suscitada pela juris-
prudência se refere à impossibilidade de que, no período de inadimplência,
as taxas aplicadas sejam superiores às contratadas; o contrato passa a ter,
assim, a função de estabelecer o teto aplicável à exigência, em cada opera-
ção específica.
As respostas aos dois últimos problemas citados deram origem, dessa
forma, à Súmula no 294: "Não é potestativa a cláusula contratual que prevê
a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apura-
da pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato", e à Súmula
n° 296: "Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de per-
manência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado
estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado".

188
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591}

Por fim, a natureza obscura da composição da comissão de permanência


trouxe questionamentos referentes à possibilidade de que a permissão con-
tida na Resolução n° 1.129/86 do BACEN, quanto à exigibilidade conjunta
desse encargo com os juros moratórios, estivesse gerando indevido bis in
idem. Questionamento de igual teor foi, também, estendido à exigência de
multa contratual pela mora.
A questão foi enfrentada pela 3a Turma do STJ no AgRg. no REsp. n°
451.233/RS, DJ de 29.09.2003, e, posteriormente, pela 2a Seção do STJ, no
julgamento doAgRg. no REsp. n° 706.368/RS,DJ de 08.08.2005, quando
se pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da comissão de
permanência no período de inadimplência leva, necessariamente, à exclu-
são de quaisquer outros encargos de natureza compensatória ou moratória.
Assim, em resumo, será lícita a cobrança da comissão de permanência nos
termos da Súmula no 294/STJ, mas apenas de forma isolada; se presentes
263
quaisquer outros encargos, estes deverão ser afastados. Da fundamenta-
ção do acórdão proferido no AgRg. no REsp. no 706.368/RS, extrai-se que
"(... )a comissão de permanência possui natureza tríplice: a) funciona como
índice de remuneração do capital mutuado Uuros remuneratórios); b) atua-
liza o valor da moeda (correção monetária); e c) compensa o credor pelo
inadimplemento contratual e o remunera pelos encargos decorrentes da mora.
Desse modo, qualquer cumulação da comissão de permanência com os

263 É a seguinte a ementa do AgRg. no Resp. no 706.368/RS: "Direito econômico. Agravo


no recurso especial. Ação revisional de contrato bancário. Comissão de permanência.
Cumulação com outros encargos moratórios. Impossibilidade. É admitida a incidência
da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com
juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Agra-
vo no recurso especial não provido". Essa conclusão foi mantida no julgamento do REsp.
n° 863.887/RS pela 2• Seção do STJ, em 14.03.2007.

189
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

encargos previstos pelo Código Civil, sejam estes moratórios ou não, repre-
senta bis in idem, observada a natureza jurídica dos institutos em questão".
Sobre esse ponto, é de se verificar que a discussão a respeito dos limi-
tes legais de incidência da comissão de permanência enfrenta dificuldades
enormes, que decorrem diretamente das peculiaridades relativas à própria
definição e ao cálculo desse encargo. A comissão de permanência é, por-
tanto, matéria geradora de um nível de controvérsia equiparável apenas à
sua importância prática, e as conclusões a respeito de seu alcance e nature-
za variam enormemente, de acordo com o ponto de vista adotado pelo ob-
servador- especialmente, no que diz respeito à adoção de uma perspectiva
que privilegie o aspecto econômico ou que privilegie o aspecto jurídico.
Sob o prisma jurídico, e nos termos do supracitado precedente, há uma
premissa básica para a análise da comissão de permanência, que é a vedação
ao bis in idem. Nenhuma cláusula ou encargo, seja qual for sua denomina-
ção, pode ser aplicada se ela representar, total ou parcialmente, a duplica-
ção de outra taxa já exigida a título próprio.
No tocante à comissão de permanência, o que se verifica é uma grande
insegurança quanto à definição precisa dos componentes incorporados em seu
cálculo. Essa vacilação é facilmente perceptível tanto na doutrina, quanto nos
264
pronunciamentos jurisprudenciais a respeito, pois a rubrica "comissão de

264 Nesse sentido, a ementa do REsp. no 226.431/SP, Terceira Turma, Rei. Min. Ari Pargendler,
DJ de 20.02.2006: "Comercial. Mútuo. Encargos exigíveis após o vencimento da obriga-
ção. A prática bancária denominou de comissão de permanência as obrigações exigíveis do
mutuário após o vencimento do empréstimo, mas, dependendo do contrato, a expressão
pode designar ora os juros remuneratórios simplesmente, ora os juros remuneratórios mais
os juros moratórios, ora, finalmente, os juros remuneratórios, mais os juros moratórios,
mais a multa contratual; para efeitos práticos, seja qual for o rótulo que se lhes dê, após
o vencimento do débito, são exigíveis, cumulativamente, os juros remuneratórios (para
manter a base econômica do negócio), os juros de mora (para desestimular a demora no
cumprimento da obrigação) e a multa contratual (para punir o inadimplemento). Recurso
especial conhecido e parcialmente provido".

190
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 591)

permanência" não é tratada, pelos próprios bancos, como um conceito UIÚvoco,


prestando-se, ao contrário, às mais variadas composições de juros e encargos
moratórios. Dessa forma, a casuística adotada pelos próprios credores relati-
vamente à composição da comissão dificulta enormemente qualquer
categorização definitiva a ser realizada no plano meramente teórico.
Some-se a essa circunstância, ainda, a dificuldade de se constatar, em
cada hipótese, a efetiva ocorrência de excesso, pois, como a própria jurispru-
dência do STJ indica, tanto a comissão de permanência quanto os juros
remuneratórios são analisados, no que se refere à constatação de eventual
265
abusividade, em comparação com uma média de mercado. Contudo, a ado-
ção de uma taxa média, por sua própria natureza, significa apenas que se adotou
como pressuposto a idéia de que é da essência da comissão de permanência
sua aplicação, em patamares variados, em um determinado lapso de tempo;
não há, aí, nenhum controle quanto aos elementos que devem compô-la, de
forma que, se as instituições fmanceiras incorporarem encargos indevidos na
formação dessa taxa, o resultado será, justamente, a elevação de seu valor
médio, de forma a legalizar por via oblíqua uma conduta ilegal.

265 Nesse sentido, REsp. n° 327.727/SP, 2• Seção, Rei. Min. César Asfor Rocha, DJ de
08.03.2004, assim ementado: "Embargos à execução. Contrato de mútuo bancário. Juros
remuneratórios. Abusividade cabalmente demonstrada por perícia. Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor. Recurso especial provido. Sentença restabelecida ( ... ). Cabalmente
comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros
remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado,
nula é a cláusula do contrato. Recurso especial conhecido e provido"; REsp. no 379.943/RS,
2• Seção, Rei. p/ acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24. I 1.2003, assim
ementado: "Contrato bancário. Comissão de permanência à taxa média de mercado. Lega-
lidade. Inacumulabilidade com a TR. Recurso parcialmente acolhido. I - Consoante se tem
proclamado, a comissão de permanência 'é aferida pelo Banco Central do Brasil com base
na taxa média de juros praticada no mercado pelas instituições financeiras e bancárias que
atuam no Brasil, ou seja, ela reflete a realidade desse mercado de acordo com o seu conjunto,
e não isoladamente, pelo que não é o banco mutuante que a impõe (... )"'.

191
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

De tudo isso, decorre que o valor primordial a ser resguardado é o da


proibição ao bis in idem e, nesse sentido, toma-se necessário evitar que a
comissão de permanência possa ser, mesmo em tese, veículo para que o
credor duplique encargos que deveriam ser exigidos de forma única.

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o


prazo do mútuo será:
I - até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos
agrícolas, assim para o consumo, como para semeaduras;
11 - de trinta dias, pelos menos, se for de dinheiro;
111 - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for
de qualquer outra coisa fungível.

Direito anterior -Art. 1.264. Não tendo sido convencionado expres-


samente, o prazo do mútuo será:
I - até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim
para o consumo, como para a semeadura;
II - de 30 (trinta) dias, pelo menos, até prova em contrário, se for de
dinheiro;
III - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer
outra coisa fungível.

COMENTÁRIOS

1. Duração do mútuo

A duração do contrato de mútuo consiste na medida de tempo pela qual


é contratado o uso da coisa, sempre possuindo um termo final. Prazo é o
lapso temporal compreendido entre o termo inicial e o termo final. Sendo
mútuo de dinheiro e havendo contratação de juros, pode-se falar também
em periodicidade da incidência destes. Período é a divisão em partes do prazo
total; é uma unidade de tempo, na qual os juros incidem, podendo se incor-

192
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 592)

porar ao capital inicial Guros capitalizados) ou manter sua natureza acessó-


ria Guros simples). Tendo em vista ser possível a adoção, em tese, de diver-
sas medidas de tempo para fixar a incidência da taxa de juros, a cláusula
que a estipula deve, sempre, vir acompanhada de indicação de sua periodi-
cidade (v.g., juros de 6% ao ano), inclusive para que se possa averiguar a
legalidade da estipulação.
Via de regra, a duração do mútuo é estabelecida pelas partes. Não
havendo disposição nesse sentido, incide a regra do art. 592 que, portanto,
consubstancia uma norma dispositiva supletiva da vontade daquelas. Con-
266
forme observa TerezaAncona Lopez, com apoio em Clóvis Beviláqua,
267
esta regra tem a função de atenuar o rigor do art. 331, CC/2002, que fa-
culta ao credor a exigência imediata do pagamento nas hipóteses em que
não há ajuste quanto ao respectivo prazo. É importante observar, porém, que
o estabelecimento de prazo é livre, não havendo qualquer impedimento a que
as partes estipulem o mútuo por tempo menor do que aquele previsto no art.
592, desde que o façam expressamente.
A regulação supletiva, pela lei, de prazo mínimo para o contrato somente
se aplica a duas hipóteses de mútuo: a de produtos agrícolas (art. 592, I), e a de
dinheiro (art. 592, li). Nas demais, como no mútuo de coisas fungíveis em
geral, e ante a ausência de prazo estipulado pelas partes, a devolução de
coisa equivalente poderá ser exigida a qualquer momento, a critério do
268
mutuante, que o fará mediante denúncia vazia.

266 LOPEZ, Tereza Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Das Várias Espé-
cies de Contratos, (arts. 565 a 652), São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, pp. 187 e ss.
267 Art. 331, CC/2002: "Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época
para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente".
268 PONTES DE MIRANDA. Ob. cit, tomo XLII, p. 76.

193
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Note-se que não há, para o mútuo, regra equivalente à do art. 581 do
269
Código, que, regulando as hipóteses de comodato, dispõe que o prazo do
contrato, quando não fixado pelas partes, será presumido como o mínimo
necessário para o uso concedido. A finalidade do contrato, portanto, via de
regra, não é tomada em consideração pelo legislador para regular a duração
do contrato de mútuo.
É importante, todavia, ter cautela para interpretar a regra do art. 592
em tela. A doutrina já vinha defendendo, mesmo sob a égide do Código Civil
de 1916, o abrandamento do rigor da disposição do art. 582, III (antigo art.
1.264, III). Assim, Carvalho Santos, apoiando-se na autoridade de João Luís
Alves, já defendia que "o mutuante pode, em qualquer tempo, fazer intimar
o mutuário para a restituição da coisa equivalente à emprestada, em prazo
que fixará", ponderando, porém, que o prazo concedido "deve ser tal que,
dentro dêle, seja possível a restituição. Fôra absurdo que o mutuante tivesse
o arbítrio de, logo em seguida ao mútuo sem prazo, exigir o seu pagamento,
antes mesmo que o mutuário tivesse tido o tempo necessário para o uso e
270
gôzo da coisa mutuada". No mesmo sentido, pode-se citar a opinião de
271
Pontes de Miranda.
Essa é a melhor interpretação para o art. 592, CC/2002. No panorama
atual, ela ainda pode ser reforçada pela possibilidade, expressamente admi-
tida pela lei, de serem tomadas em consideração, para a interpretação do
contrato, todas as circunstâncias específicas em que se deu a sua celebra-

269 Art. 581, CC/2002: "Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o ne-
cessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevis-
ta e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de
findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado".
270 Código Civil Interpretado. Direito das Obrigações (arts. 1.188-1.264), 11• ed., 1981,
vol. XVII, p. 463.
2 71 Ob. cit., tomo XLII, p. 54.

194
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 592)

ção. Assim, não obstante a omissão do contrato quanto ao prazo de restitui-


ção, é possível a fixação, pelo juiz, de um termo razoável sempre que o im-
ponham os princípios da boa-fé objetiva ou da função social dos contratos
(arts. 421 e 422, CC/2002). Da mesma forma, é aplicável, para atenuar o
rigor do art. 592, a disposição geral contida no art. 134, CC/2002, segundo a
qual "os negócios jurídicos entre vivos sem prazo são exeqüíveis desde logo,
salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de
272 . c:
tempo" (gn1amos).

2. Antecipação da liquidação do contrato

Questão de fundamental importância diz respeito a definir se é possí-


vel ao mutuário promover a liquidação antecipada do contrato de mútuo.
273
Analisando a matéria, Caio Mário da Silva Pereira expressa opinião de
que o prazo estipulado para o pagamento vigora a favor de ambas as partes.
Assim, por um lado, "o mutuante não pode reclamar antes do termo, salvo
nas hipóteses legais de vencimento antecipado da obrigação, ainda que o
empréstimo seja gratuito, porque o mutuário não é obrigado a ter as coisas
à sua disposição, por serem consumíveis". Em contrapartida, porém, "não
pode o mutuário, a seu turno, compelir o mutuante a receber as coisas, ob-
jeto do mútuo, antes do dia aprazado". Vale dizer, no mútuo contratado por
prazo determinado, nem uma parte, nem outra, pode ser compelida a aceitar
.
a antecipação do a d"Implemento do contrato. 274

Essa regra é válida para todos os contratos de mútuo, exceção feita ao


mútuo regulado pelo CDC. Nessas hipóteses, há regra expressa (art. 52, § 2°)

272 LOPEZ, Teresa Ancona. Ob. e loc. cits.


273 PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituições de Direito Civil, 4" ed, Rio de Janeiro, Forense,
p. 221.
274 No mesmo sentido, vide ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 9" ed. Atualizador: Carlos
Henrique Abrão, Saraiva, 2005, pp, 96-97.

195
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

garantindo ao mutuante o direito à liquidação antecipada do débito, com redu-


275
ção proporcional dos juros. É importante notar, porém, que a quitação ante-
cipada do débito é regra excepcional prevista apenas para essas hipóteses, de
modo que, sempre que o contrato não for regulado pelo CDC, a antecipação
do adimplemento somente pode ser admitida por mútuo consenso.

3. Renegociação: novação e reescalonamento

O termo renegociação é utilizado sem muita precisão terminológica,


sobretudo nos contratos de mútuo, para designar indistintamente institutos
jurídicos diversos. Por isso, em prol do correto entendimento da questão,
parece-nos aconselhável tomar o termo renegociação como gênero, do qual
a novação e o reescalonamento são espécies cuja distinção se faz necessá-
ria, sobretudo por conta dos efeitos decorrentes de cada um deles.
A novação, prevista nos arts. 360 a 367 do CC/2002, ocorre quando as
partes criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir obriga-
ção pretérita. Para tanto, exige-se a presença de três requisitos: (i) a exis-
tência de uma obrigação anterior, válida (obligatio novanda); (ii) a criação
de uma nova obrigação, com a extinção da anterior (aliquid novi); e (iii) a
intenção de novar (animus novandi). Ausente qualquer destes elementos,
não se opera a novação.
Os dois primeiros requisitos encontram-se intrinsecamente relaciona-
dos, sendo indispensável que haja diversidade substancial entre a obrigação
antiga e a nova. Não existe, pois, mera transformação; o fenômeno é mais
complexo, abrangendo a extinção da obrigação antiga e a criação de uma
nova obrigação, que hão de ser consideravelmente diversas.

2 7 5 Sobre a aplicabilidade das regras do CDC ao contrato de mútuo, remetemos o leitor ao


item 5 das Observações Iniciais sobre o Mútuo.

196
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 592)

No que conceme ao animus novandi, este deve ser certo e induvidoso,


276
sem possibilidade de impugnação. Apesar de a doutrina não ministrar cri-
tério seguro e categórico para identificação da intenção de novar, Washing-
ton de Barros Monteiro ensina que, quando não consignado em termos ex-
pressos, o animus novandi "existirá sempre que venha a ocorrer
incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação, tomando-se impossível
277
a coexistência de ambas". De qualquer sorte, a vontade de novar somen-
te poderá ser atestada, com certeza, mediante análise das peculiaridades de
cada hipótese.
O reescalonamento, por sua vez, implica apenas em alterações nas clá-
usulas acessórias da obrigação, sem que haja mudança sensível no objeto do
contrato. Assim, via de regra, não haverá novação quando, à obrigação, novas
garantias forem adicionadas, quando se concede moratória ao devedor, quan-
do se lhe defere abatimento no preço ou maiores facilidades de pagamento,
entre outras concessões. Conforme leciona Pontes de Miranda, "se algo se
muda à dívida e esta persiste a mesma, segundo os princípios que já expuse-
mos, não há novação". E mais adiante acrescenta: "é preciso que, em rela-
ção à dívida logicamente anterior, haja aliquid novi. O pacto de novar há
de existir, mas é preciso, para que se nove, que algo exsurja de novo. Não
278
se novaria prometendo-se, mais uma vez, o que já se devia".
Note-se que, em princípio, nada obsta que a novação se configure,
mesmo que a segunda obrigação também tenha como objeto o pagamento
de dinheiro. Nessa hipótese, no entanto, conforme ressalta Pablo Stolze

276 Art. 361, CC/2002: "Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco,
a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira".
2 77 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações, 1•
Parte, 34• ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 4, p. 294.
278 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, 3• ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1971, tomo XXV, pp. 79-80.

197
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Gagliano, "terá de se provar, com mais acuidade, a intenção de novar, em-


, 279 p d'
bora nada impeça que se reconheça ter havido a novação . ortanto, 1-
ficilmente se poderá cogitar de novação quando a instituição financeira e o
devedor firmarem acordo tendo por objeto, por exemplo, tão-somente o pro-
longamento da dívida, através de novo parcelamento; a concessão de
prazo de carência; ou então a redução da dívida em si, dos encargos pactu-
ados ou modificação da taxa de juros. Em tais hipóteses, salvo melhor juízo,
não há modificação da obrigação principal, a qual continuará sendo ames-
ma: restituir ao banco o capital originariamente emprestado acrescido dos
encargos financeiros.
A distinção ora estabelecida entre novação e reescalonamento tem,
como dito, enorme relevância, na medida em que o resultado derivado de
cada um desses institutos é bastante diferente.
O principal efeito da novação é o liberatório, isto é, a extinção da obriga-
ção primitiva, inclusive seus acessórios e garantias, salvo se houver estipula-
ção em contrário. Ademais, se a garantia tiver sido prestada por terceiros, este
devera' anurr
. expressamente com a novação. 280portanto, operada a novação,

sem ressalvas quanto a eventuais garantias, o mutuante as perderá.


Situação diferente ocorre no reescalonamento, em que não há extinção
da obrigação e, portanto, inexiste supressão de garantias, a menos que estas
compreendam o objeto do próprio reescalonamento. A fiança faz exceção a

279 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Ci-
vil. Obrigações, 7• ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol Il, p. 185.
280 Art. 364, CC/2002: "A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que
não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o
penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro
que não foi parte na novação".
Art. 366, CC/2002: "Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso
com o devedor principal".

198
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 592)

esta regra, pois, havendo moratória, exige-se o consentimento do fiador, sob


. d . 281
pena de extmção a garantia.
Nesse contexto, duas são as práticas de mercado mais comuns: (i)
consignar expressamente que o acordo de reescalonamento da dívida não
constitui novação, justamente para preservação das garantias contratuais;
ou (ii) firmar acordo de confissão e novação de dívida, fazendo constar ex-
pressamente a manutenção das garantias do instrumento anterior, inclusive
com eventual anuência de terceiros.
Nesta última hipótese, há de se atentar para um outro detalhe: como há
extinção do contrato anterior e celebração de um novo instrumento, muitas
vezes a dívida primitiva, inclusive taxas e encargos, é consolidada em um úni-
co débito, que passa a compor o valor principal da nova obrigação e sobre o
qual incidirão novas taxas e encargos, caracterizando verdadeiro bis in idem,
ou seja, a cobrança de taxas e multas em cascata, bem como a capitalização
de juros. O STJ, atento à utilização reiterada de tal artifício, acabou consoli-
dando sua jurisprudência na Súmula n° 286, que assim dispõe: "a renegociação
de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de
282
discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores".

2 81 Art. 838, CC/2002: "O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consen-
timento seu, o credor conceder moratória ao devedor".
282 Salvo melhor juízo, a Súmula utiliza a expressão renegociação como sinônima de novação.
Nesse sentido, vide: REsp. no 450.968/RS, Terceira Turma, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ de 28.10.2003: "A Corte já decidiu em diversas oportunidades, ser possível a revisão
dos contratos celebrados antes da novação ou renegociação, estando pacificado na jurisprudên-
cia que a renegociação de contratos bancários não afasta a possibilidade de discussão de eventuais
ilegalidades do que foi contratado"; REsp. n° 132.565/RS, Quarta Turma, Rei. Min. Aldir Passa-
rinho, DJ de 12.02.2001: "Possível a revisão de cláusulas contratuais celebradas antes da novação
por instrumento de confissão de dívida, se há uma seqüência na relação negociai e a discussão não
se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas
compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes, mas à verificação
da própria legalidade do repactuado, tomando necessária a retroação da análise do acordado
desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tem-
po anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida novada".

199
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

4. Financiamento agrário

O art. 592, I, refere-se apenas ao mútuo de produtos agrícolas. Sua


disciplina, portanto, não alcança a duração dos empréstimos de dinheiro
destinados ao financiamento agrário. Como tivemos oportunidade deres-
saltar (item 3.4 dos Comentários ao art. 591 ), tais empréstimos encontram-
se disciplinados pela Lei n° 4.829/65, que institucionalizou o crédito rural. Os
prazos e demais condições desses contratos são regulados pelo Conselho
283
Monetário Nacional, nos termos do art. 14 da referida Lei.
Tal regulação, por vezes, dá origem a controvérsias acaloradas, como
no que diz respeito à securitização de dívidas agrícolas contraídas até 20 de
junho de 1995, cujo valor não exceda R$ 200.000,00, conforme autorizado
284
pelo art. 5° da Lei no 9.138, de 29.11.1995. Por muito tempo, discutiu-se
se o alongamento do prazo dos financiamentos para a agricultura dispostos
pela referida lei consistiria direito dos produtores ou faculdade das institui-
ções financeiras credoras. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

283 Art. 14, Lei no 4.829/65: "Os termos, prazos, juros e demais condições das operações de
crédito rural, sob quaisquer de suas modalidades, serão estabelecidos pelo Conselho Mone-
tário Nacional, observadas as disposições legais específicas, não expressamente revogadas
pela presente Lei, inclusive o favorecimento previsto no art. 4°, inciso IX, da Lei no
4.595, de 31 de dezembro de 1964, ficando revogado o art. 4° do Decreto-Lei no 2.611,
de 20 de setembro de 1940".
284 Art. 5°, Lei no 9.138/95: "São as instituições e os agentes financeiros do Sistema Nacional
de Crédito Rural, instituído pela Lei no 4.829, de 5 de novembro de 1965, autorizados a
proceder ao alongamento de dívidas originárias de crédito rural, contraídas por produto-
res rurais, suas associações, cooperativas e condomínios, inclusive as já renegociadas,
relativas às seguintes operações, realizadas até 20 de junho de 1995: I - de crédito rural
de custeio, investimento ou comercialização, excetuados os empréstimos do Governo
Federal com opção de venda (EGF/COV); 11- realizadas ao amparo da Lei no 7.827, de 27
de setembro de 1989- Fundos Constitucionais de Financiamento do Norte, do Nordeste
e do Centro-Oeste (FNO, FNE e FCO); HI - realizadas com recursos do Fundo de Amparo
ao Trabalhador (FAT) e de outros recursos operadas pelo Banco Nacional de Desenvolvi-
mento Econômico e Social (BNDES); IV - realizadas ao amparo do Fundo de Defesa da
Economia Cafeeira (FUNCAFÉ)".

200
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 592)

acabou consolidando o entendimento de que, à luz do interesse público en-


volvido e do empenho de capital público no refinanciamento das referidas
dívidas, trata-se de direito subjetivo do produtor rural, uma vez cumpridas as
285
condições para tanto exigidas (Súmula no 298/STJ). Trata-se, portanto, de
hipótese sui generis em que o mutuário pode prolongar unilateralmente a
duração do mútuo.

5. Extinção do contrato

Como já abordado, no mútuo há transferência do domínio de coisa


fungível (art. 587). Assim, o contrato se extingue pela devolução, pelo mu-
tuário, de coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
No mútuo é possível, excepcionalmente, a devolução de coisa similar à
emprestada, mas não equivalente em gênero, qualidade e quantidade. Se é
verdade que o gênero nunca perece, bem nos lembra Pontes de Miranda que
a devolução do equivalente em gênero, qualidade e quantidade pode se tomar
juridicamente impossível, como quando há proibição da importação do
286
bem. Nessa circunstância, a obrigação deve ser convertida em perdas e
danos. Essa possibilidade, naturalmente, não se verifica no mútuo de dinheiro.
É possível, ademais, a rescisão do contrato de mútuo pelo menos em
duas hipóteses: (i) impossibilidade ou recusa, pelo mutuário, da prestação da
garantia exigida pelo art. 590; (ii) inadimplemento de qualquer dever fixado
287
contratualmente.

285 Súmula no 298, STJ: "O alongamento de dívida originada de crédito rural não constitui
faculdade da instituição financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei". Para con-
sulta dos principais argumentos que originaram a Súmula, vide voto proferido pelo Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, por ocasião do julgamento do REsp. n° 166.592/MG, DJ de
22.06.1998.
286 Ob. cit., tomo XLII, p. 74.
287 Ob. cit., tomo XLII, p. 76.

201
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

No mais, aplicam-se, ao mútuo, as disposições gerais sobre a extinção


dos contratos, podendo ser resolvidos, resilidos, rescindidos, anulados por
vício do consentimento ou declarados nulos.
Merece destaque apenas a questão relativa àrevisão do contrato de mútuo
por onerosidade excessiva. Porque parte da doutrina considera a resolução
por onerosidade excessiva aplicável exclusivamente aos contratos bilaterais
288
comutativos, é de se questionar se a resolução por onerosidade excessiva
não se aplicaria ao contrato de mútuo. Para bem abordar tal questão, deve-se
deixar claro que o princípio do equilíbrio econômico nos contratos, bem como
as regras dele decorrentes, aplicam-se indistintamente aos contratos bilate-
rais e unilaterais, desde que o negócio reflita a existência de troca econômica
entre as partes. É o aspecto fático, portanto, que ganha relevo e, nesse senti-
do, não há como se negar que o mútuo, ainda que juridicamente unilateral,
porque apenas o mutuário assume obrigações, é um contrato que, em regra,
289
formaliza uma troca econômica. O mutuante disponibiliza certa quantia
em dinheiro em troca da restituição futura com juros.
Por tudo isso, o mútuo, em nosso sentir, encontra-se sujeito à resolu-
ção, ou revisão, por onerosidade excessiva, nos termos do art. 478, CC/
290
2002, desde que presentes os seguintes requisitos: a) vigência de um con-
trato sinalagmático, de execução diferida ou sucessiva; b) acontecimento
extraordinário e imprevisível que incide sobre o contrato em andamento; c)
alteração radical das condições econômicas objetivas existentes quando da

2 8 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais
e Extracontratuais, 22" ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 171.
289 Por isso, temos reservado a utilização da expressão sinalagmático para designar essa es-
pécie de negócios que, não obstante sua forma jurídica, formalizam uma troca econômica.
2 90 Art. 4 78, CC/2002: "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de
uma das partes se tomar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em
virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a reso-
lução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".

202
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 592)

celebração do contrato; d) onerosidade excessiva para um dos contratantes


e extrema vantagem para o outro.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DO SUPERIOR


TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Observação: Os precedentes são expostos segundo o órgão de que


provêm. Diante de Acórdão da Corte Especial ou de Súmulas, tomou-se
prescindível a menção a acórdãos no mesmo sentido. Foram selecionados,
na medida do possível, apenas os leading cases referentes a cada assunto.

A) Mútuo Vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação

A-1) Corte Especial

1. Correção monetária- Índice de 84,32% para março/1990.


EREsp. no 218.426/ES, Corte Especial, Rel. Min. Vicente Leal, DJU de
19.04.2004: o índice aplicável ao reajuste do saldo devedor dos contratos de
financiamento habitacional, relativamente ao mês de março de 1990, é de
84,32%, consoante a variação do IPC.
2. Correção monetária - Indexador TR- Ausência de vedação
legal. DEREsp. no 453.600/DF, Corte Especial, Rel. Min. Aldir Passari-
nho Junior, DJ de 24.04.2006: Ausência de vedação legal para utilização da
TR como indexador de contrato vinculado ao SFH, ainda que anterior à Lei
no 8.177/1991, desde que avençada a correção do contrato pelo mesmo ín-
dice que remunera a poupança.
3. Correção monetária- IPC- Impropriedade do BTNF. EREsp.
no 218.426/SP, Corte Especial, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 19.04.2004:
Em sede de correção monetária do saldo devedor dos contratos de financi-
amento imobiliário, deve ser aplicado o índice de preço ao consumidor- IPC,

203
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

na forma prevista no sistema da Lei no 7.730/89. É imprópria, no caso, à


míngua de previsão legal, a adoção do BTNF, somente cabível para a atua-
lização dos cruzados novos bloqueados por força do disposto no art. 6°, § 2°,
da Lei no 8.024/90.
4. Competência - SFH - Responsabilidade do próprio mutuá-
rio - Inexistência de cláusula prevendo uso do FCVS - Competên-
cia- Turmas da r Seção do STJ. REsp. no 94.604/RS, Corte Especial,
Rela. Mina. Ari Pargendler, DJ de 22.03.1999: Delimitação das competênci-
as das Seções do STJ em relação à matéria de SFH: Se o resíduo do saldo
devedor do mútuo, eventualmente existente após o pagamento das presta-
ções contratuais, for responsabilidade do próprio mutuário (ou seja, se não
existir, no contrato, cláusula prevendo a utilização do Fundo de Compensa-
ção de Variações Salariais- FCVS), o contrato tem natureza estritamente
privada, cabendo a uma das Turmas da Egrégia 2a Seção o julgamento das
causas dele decorrentes.

A-2) Segunda Seção

5. Juros -Limitação não estabelecida pela Lei no 4.380/64.


EREsp. no 415.588/SC, 2a Seção, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de
1°.12.2003: O art. 6°, "e", da Lei n° 4.380/64não estabelece limitação da
taxa de juros, apenas dispõe sobre as condições para a aplicação do reajus-
te previsto no artigo 5° da mesma Lei. Tal recurso trata da tese relativa à
limitação dos juros remuneratórios nos contratos de mútuo vinculados ao SFH
em 10% ao ano, o que seria possível com base no supra citado artigo, até o
advento da Lei n° 8.692/93, em seu art. 25, que estabeleceu o teto de 12%
nos financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habita-
ção. Prevaleceu o entendimento de que não existia tal limitação.

204
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

6. Plano de Equivalência Salarial - PES - Observância de re-


gras próprias do SFH. REsp. no 495.019/DF, 2a Seção, Rel. Min. Antô-
nio de Pádua Ribeiro, DJ de 06.06.2005: Definiu o limite de aplicação do
PES- Plano de Equivalência Salarial. Tal sistema não constitui índice de
correção monetária, mas regra para cálculo das prestações a serem pagas
pelo mutuário, tendo em conta o seu salário. A atualização do saldo devedor
dos contratos, mesmo regidos pelo Plano de Equivalência Salarial, segue as
regras de atualização próprias do Sistema Financeiro de Habitação. Assim,
o saldo devedor pode ser objeto de índice e sistema de reajuste diverso da-
quele previsto para as prestações.

A-3) 3a e 4a Turmas

7. Tabela Price- Capitalização de juros- Questão de fato. REsp.


no 410.775/PR, 3aTurma, Rela. Mina. Nancy Andrighi,DJ de 10.05.2004:
A existência, ou não, de capitalização de juros no sistema de amortização
conhecido como Tabela Price, constitui questão de fato, a ser solucionada a
partir da interpretação das cláusulas contratuais e/ou provas documentais e
periciais, quando pertinentes ao caso.
8. SFH- Prévio reajuste a posterior amortização do saldo deve-
dor- Comutatividade contratual não infringida. REsp. no 427.329/SC,
3aTurma, Rela. Mina. Nancy Andrighi,DJ de 09.06.2003: O sistema de prévio
reajuste e posterior amortização do saldo devedor não fere a comutatividade
das obrigações pactuadas no ajuste, uma vez que, de um lado, deve o capital
emprestado ser remunerado pelo exato prazo em que ficou à disposição do
mutuário, e, de outro, restou convencionado no contrato que a primeira parce-
la será paga apenas no mês seguinte ao do empréstimo do capital.
9. SFH- Capitalização de juros- Proibição - Inaceitabilidade
no SFH. REsp. n° 446.916/RS, 4aTurma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,

205
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DJ de 28.04.2003: A capitalização dos juros é proibida (Súmula n° 121/STJ),


somente aceitável quando expressamente permitida em lei (Súmula n° 93/
STJ), o que não acontece no SFH. Admitido no acórdão que o modo de
calcular a prestação implica "efeito-capitalização", o procedimento deve ser
revisto para excluir-se a capitalização, proibida pelo seu efeito.
10. Mútuo -Aquisição de casa própria -Exame de critério de
reajustamento- Cabimento da consignatória. REsp. n° 257.365/SE,
3a Turma, Rei. Min. Menezes Direito, DJ de 18.06.2001: A ação consignatória
é cabível para examinar o critério de reajustamento em contratos de mútuo
para a aquisição da casa própria.
11. SFH - Disparidade entre reajustes das prestações e do sal-
do- Falta de simetria justificada. REsp. no 432.795/SC, 3a Turma, Rei.
Min. Ari Pargendler, DJ de 27.06.2005: Examina a legalidade da disparidade
que costuma existir entre reajuste das prestações e do saldo devedor nos
contratos vinculados ao SFH. O trecho da ementa é bastante elucidativo:
"A falta de simetria entre o índice de correção monetária das prestações
mensais do mútuo e do respectivo saldo devedor é plenamente justificada; o
reajuste das prestações mensais não pode exceder a capacidade de paga-
mento do mutuário, sem prejuízo de que o capital emprestado deva serres-
tituído integralmente ao término do contrato, segundo o índice que atualiza
os depósitos de poupança, porque são estes que dão origem aos emprésti-
mos proporcionados pelo Sistema Financeiro de Habitação".
12. Ministério Público - Legitimidade para propor ação civil
pública relativa a contratos de mútuo do SFH. AgRg. no AgRg. no
REsp. no 229.226/RS, 2a Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJ de 07.06.2004:
Esta Corte entende que o Ministério Público possui legitimidade ad causam
para propor ação civil pública objetivando defender interesses individuais
homogêneos, como no presente caso, em que o parquet alega abusivas cláu-

206
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

sulas de contratos de financiamento para aquisição da casa própria firma-


dos com instituição financeira vinculada ao Sistema Financeiro de Habita-
ção- SFH, demonstrado o interesse social relevante.
13. Mútuo hipotecário - Contrato de gaveta - Morte do mutuá-
rio- Quitação. REsp. no 122.032/RS, 4a Turma, Rel. Min. Fernando Gon-
çalves, DJ de 1°.08.2005: Sobre os "contratos de gaveta": a morte do ven-
dedor, subseqüentemente ao contrato de promessa de compra e venda, nada
obstante verificada antes da transferência junto ao agente financeiro (cre-
dor hipotecário) e da formalidade do registro imobiliário, quita o respectivo
contrato de financiamento em proveito do adquirente, como forma de impe-
dir eventual enriquecimento sem causa e, também, em decorrência da sub-
rogação de fato "nas obrigações de mútuo hipotecário", com o pagamento
das prestações e do prêmio do seguro neles embutido.

B) Mútuos Bancários

B-1) Segunda Seção

B-1-1) Súmulas

14. Repetição de indébito em contratos de abertura de crédito.


Súmula no 322/STJ: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertu-
ra de crédito em conta corrente, não se exige a prova do erro.
15. Confissão de dívida- Título executivo extrajudicial. Súmula
n° 300/STJ: O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de
contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial (Obs.:
verificar a diferença que existe entre esta Súmula e a de no 258).
16. Código do Consumidor - Instituições financeiras. Súmula
no 297/STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
fmanceiras.

207
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

17. Juros remuneratórios não cumulados com comissão de per-


manência- Validade. Súmula no 296/STJ: Os juros remuneratórios, não
cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos, no período de
inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do
Brasil, limitada ao percentual contratado.
18. Taxa Referencial (TR) -Validade para contratos posteriores
à Lei no 8.177/91. Súmula no 295/STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador
válido para contratos posteriores à Lei no 8.177/91, desde que pactuada.
19. Cláusula contratual prevendo comissão de permanência -
Potestatividade inexistente. Súmula no 294/STJ: Não é potestativa a
cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela
taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à
taxa do contrato.
20. Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) em contratos bancá-
rios- Validade. Súmula no 288/STJ: A Taxa de Juros de Longo Prazo
(TJLP) pode ser utilizada como indexador de correção monetária nos con-
tratos bancários.
21. Taxa Básica Financeira (TBF) - Inaplicabilidade como
indexador em contratos bancários. Súmula no 287/STJ: A Taxa Bási-
ca Financeira (TBF) não pode ser utilizada como indexador de correção mo-
netária nos contratos bancários.
22. Renegociação de contrato - Possibilidade de discussão de pos-
síveis ilegalidades em contratos anteriores. Súmula no 286/STJ: A
renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a pos-
sibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos antetiores.
23. Multa moratória- Contratos posteriores ao Código do Consu-
midor- Incidência. Súmula n° 285/STJ: Nos contratos bancários posterio-
res ao Código de Defesa do Consumidor, incide a multa moratória nele prevista.

208
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

24. Juros de cartão de crédito- Não-limitação pela Lei de Usu-


ra. Súmula no 283/STJ: As empresas administradoras de cartão de crédito
são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas co-
brados não sofrem as limitações da Lei de Usura.
25. Ação de prestação de contas - Legitimidade do titular da
conta corrente bancária. Súmula n° 259/STJ: A ação de prestação de
contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária.
26. Nota promissória- Vinculação a contrato de abertura de
crédito- Inexistência de autonomia. Súmula n° 258/STJ: A nota pro-
missória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia
em razão da iliquidez do título que a originou.
27. Ação monitória- Contrato de abertura de crédito em conta
corrente- Admissibilidade. Súmula no 24 7/ST J: O contrato de abertu-
ra de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito,
constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.
28. Contrato de conta corrente - Título executivo não caracte-
rizado. Súmula no 233/STJ: O contrato de abertura de crédito, ainda que
acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.
29. Taxa de juros da NBID/CETIP- Nulidade. Súmula no 176/
STJ: É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros
divulgada pelaANBID/CETIP.
30. Juros- Capitalização no caso de cédulas de crédito rural,
comercial e industrial. Súmula no 93/STJ: A legislação sobre cédulas
de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de
JUfOS.

31. Comissão de permanência e correção monetária -


Inacumulabilidade. Súmula no 30/STJ: A comissão de permanência e a
correção monetária são inacumuláveis.

209
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

32. Contrato de mútuo - Responsabilidade do avalista quando


solidário pelas obrigações pactuadas. Súmula n° 26/STJ: O avalista do
título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obri-
gações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.
33. Crédito rural - Incidência de correção monetária. Súmula
no 16/STJ: A legislação ordinária sobre crédito rural não veda a incidência
da correção monetária.

B-1-2) Acórdãos

34. Cláusulas contratuais - Impossibilidade de revisão de ofí-


cio pelo Tribunal. REsp. no 541.153/RS, 2a Seção, Rel. Min. César Asfor
Rocha, DJ de 03.04.2006: Impossível ao tribunal rever, de oficio, a nulidade
de cláusulas contratuais, em face do art. 515 do CPC.
35. Cédula de crédito comercial- Empréstimo para saldar dívidas.
EREsp. no 512.635/SC, 2a Seção, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 14.12.2005:
Em se tratando de cédula de crédito comercial emitida para saldar dívidas do
comerciante, à mingua de qualquer previsão legal, não se há de falar em nulida-
de por desvio de fmalidade, sendo ainda de se considerar que o empréstimo
importou em fomento ao capital de giro da empresa. Na hipótese, alegava-se
nulidade da cédula, porque firmada para possibilitar pagamento de dívidas ante-
riores e não para fomentar a atividade empresarial, em sentido estrito.
36. Comissão de permanência após o vencimento da dívida.
REsp. n° 271.214/RS, 2a Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. para acórdão
Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJ de 04.08.2003: A comissão de per-
manência, para o período de inadimplência, é cabível, não cumulada com a
correção monetária, nos termos da Súmula n° 30 da Corte, nem com juros
remuneratórios, calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada
pelo Banco Central do Brasil, não podendo ultrapassar a taxa do contrato.

210
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

37. Desconto na folha de pagamento. REsp. no 728.563/RS, 2a


Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 22.08.2005: É válida a
cláusula que autoriza o desconto, na folha de pagamento do empregado ou
servidor, da prestação do empréstimo contratado, a qual não pode ser supri-
mida por vontade unilateral do devedor, eis que da essência da avença cele-
brada em condições de juros e prazo vantajosos para o mutuário. Esse pre-
cedente se refere às hipóteses de empréstimo "com desconto em folha de
pagamento", bastante praticados atualmente. Analisou-se se o art. 649, IV,
do CPC, que veda a penhora dos vencimentos dos servidores públicos, seria
aplicável à espécie, de forma a proibir a penhora de salários. O STJ, por
maioria, afastou tal possibilidade. Há voto vencido da Mina. Nancy Andrighi.
38. Mora -Revisional não basta para a descaracterização. REsp.
no 402.580!MS, 3a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
de 04.11.2002: Precedente da Corte assentou que o "simples ajuizamento
de uma ordinária de revisão não tem o condão de impedir o curso normal da
ação de busca e apreensão, com a liminar correspondente, certo que houve
a necessária constituição em mora.
39. Capitalização de juros remuneratórios em contratos bancá-
rios. REsp. no 602.068/RS, 2a Seção, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribei-
ro,DJ de 21.03.2005: O artigo 5° da Medida Provisória no 2.170-36perrnite
a capitalização dos juros remuneratórios, com periodicidade inferior a um
ano, nos contratos bancários celebrados após 31.03.2000, data em que o
dispositivo foi introduzido na MP 1963-17. Contudo, no caso concreto, o
contrato é anterior à tal data, razão por que mantém-se afastada a capitali-
zação mensal. Quando não aplicável a MP n° 2.170-36, mantém-se a vedação
de capitalização mensal de juros prevista no art. 4° do Decreto n° 22.626/33
(exemplificativamente, cite-se o AgRg. no REsp. no 659. 739/RS, 3a Tur-
ma, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJ de 29.11.2004).

211
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

40. Código do Consumidor - Submissão de negócios bancários.


REsp. no 420.111/RS, 2a Seção, Rei. Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003:
Os negócios bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor,
inclusive quanto aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só
pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente dis-
crepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo,
salvo se justificada pelo risco da operação. No mesmo sentido: REsp.
no 291.575/RS, 2a Seção, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de
06.12.2004 e REsp. no 402.261/RS, julgado na mesma data. Tal hipótese
foi reconhecida no julgamento do REsp. no 327.727/SP, 2a Seção, Rel. Min.
César Asfor Rocha, DJ de 08.03.2004, pois, nesta hipótese, a perícia con-
cluiu que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamen-
te 150% maior que a taxa média praticada no mercado.
41. Antecipação da tutela- Cabimento para depósito em
revisional. REsp. no 383.129/PR, 4a Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJ de 24.06.2002: SFH. Ação Ordinária. Revisional do contrato. De-
pósito judicial. É possível, na ação ordinária de revisão do contrato, o depó-
sito das parcelas que o mutuário considera devidas. A decisão que o autori-
za não ofende o art. 273 do CPC.
42. Contrato de depósito bancário- Inaplicabilidade do art. 76
da Lei de Falências. REsp. no 501.401/MG, 2a Seção, Rel. Min. Menezes
Direito, DJ de 03.11.2004: no contrato de depósito bancário, o depositante
não tem a cobertura do art. 76 da Lei de Falências.
43. Seguro agrícola e contrato de mútuo - Operações entrela-
çadas. EREsp. no 113.721/RS, 2a Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de
29.03.2004: O seguro agrícola e o contrato de mútuo são operações
entrelaçadas, na medida em que aquele é feito para garantir o pagamento
deste; a pendência de recurso administrativo, interposto contra a denegação

212
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

do pagamento do seguro, impede que a instituição financeira cobre o débito.


Concluiu-se, nesse feito, que a pendência de recurso administrativo visando
ao reconhecimento da cobertura securitária pelo PROAGRO à dívida do
produtor rural retirava a exigibilidade do título.
44. Encargos contratuais em contratos bancários. REsp. no
271.214/RS, 2a Seção, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003: É o
precedente base sobre encargos contratuais em contratos bancários. As te-
ses são as seguintes: 1. O contrato de abertura de crédito não é hábil para
ensejar a execução, não gozando a nota promissória vinculada de autonomia
em razão da iliquidez do título que a originou, nos termos das Súmulas nos 233
e 258 da Corte. 2. O Código de Defesa do Consumidor, como assentado em
precedentes da Corte, aplica-se em contratos da espécie sob julgamento. 3.
Havendo pacto, admite a jurisprudência da Corte a utilização da TR como ín-
dice de correção monetária. 4. ALei n° 9.298/96 não se aplica aos contratos
anteriores, de acordo com inúmeros precedentes da Corte. 5. Os juros
remuneratórios contratados são aplicados, não demonstrada, efetivamente, a
eventual abusividade. Tal tese foi posteriormente desenvolvida no REsp. no
420.111/RS,já citado, e nos demais julgados ali mencionados. 6. A comissão
de permanência, para o período de inadimplência, é cabível, não cumulada com
a correção monetária, nos termos da Súmula n° 30 da Corte, nem com juros
remuneratórios, calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada pelo
Banco Central do Brasil, não podendo ultrapassar a taxa do contrato. Nesse
ponto, houve superação pelo quanto decidido no AgRg. no REsp. no 706.368/
RS,já citado, que impediu a cumulação da comissão de permanência com juros
moratórios e remuneratórios, multa e correção monetária.
45. Registro de nome em cadastros restritivos de crédito -Ele-
mentos para impedimento. REsp. n° 527.618/RS, 2a Seção, Rel. Min.
César Asfor Rocha, DJ de 24.11.2003: Para impedir o registro de seus no-

213
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

mes nos cadastros restritivos de crédito, os devedores devem contar com


três elementos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a exis-
tência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que
a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e
em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito,
deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução
idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.
46. Contrato de mútuo e contrato de abertura de crédito - Dis-
tinção. AgRg. no EREsp. n° 264.809/MS, 2a Seção, Rel. Min. Ari
Pargendler, DJ de 04.06.2001: Diferencia contrato de mútuo do contrato de
abertura de crédito para efeitos de configuração de divergência jurispru-
dencial, ao argumento de que o mútuo tem por objeto quantia certa e líquida,
e o contrato de abertura de crédito, não.
47. Correção monetária- Inexigibilidade se não estipulada na
cédula. EREsp.n° 40.061/DF, 2a Seção, Rel. Min. Torreão Braz, DJ de
15.05.1995: Se não estipulada na cédula, é inexigível a correção monetária
durante a vigência do contrato.
48. Juros de mútuo em cédula de crédito rural- Capitalização
admitida. EDcl. no REsp. no 13.098/GO, 2a Seção, Rel. Min. Cláudio
Santos, DJ de 03.11.1992: Os juros dos empréstimos ajustados através de
cédula de crédito rural podem ser capitalizados mensalmente, dês que pac-
tuado na forma determinada pelo Conselho Monetário Nacional.

B-2) 3a e 4a Turmas

49. Juros remuneratórios - Distinção da Taxa Selic. AgRg. no


REsp. no 767.389/RS, 3a Turma. Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de
20.02.2006: A taxa média dos juros remuneratórios nos empréstimos bancá-

214
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

rios é aquela praticada no mercado pelas instituições financeiras; não se


confunde com a taxa Selic, que é a taxa básica de juros, influente na outra
ponta, a da captação de recursos.
50. Consumidor - Custos de produção de prova - Inversão do
ônus da prova que não obriga a parte contrária a pagar. REsp.
no 443.208/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 17.03.2003: A
inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a
arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre
as conseqüências processuais advindas de sua não-produção.
51. Foro de eleição- Deslocamento que pressupõe hipossu-
ficiência - Inocorrência no caso de mútuo de elevado valor. REsp.
no 629.049/MT, 3aTurma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 12.09.2005:
O deslocamento do foro de eleição pressupõe hipossuficiência, o que não
ocorre em mútuo bancário de elevado valor.
52. Teses bancárias - Resumo de casos - Síntese de hipóteses.
REsp. no 619.352/RS, 3aTunna, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 29.08.2005:
É uma espécie de "resumo " das teses bancárias, como se vê pela ementa:
"Já assentou a Corte: a) os juros remuneratórios não estão limitados nos contra-
tos de mútuo bancário como os dos autos; b) a comissão de permanência não é
potestativa; c) a inscrição dos nomes dos devedores em cadastros de
inadimplentes é possível desde que preenchidos três requisitos, assim, existên-
cia de ação ajuizada pelo devedor contestando total ou parcialmente o débito,
que haja efetiva demonstração de que se trata de cobrança indevida e que, sen-
do a contestação de apenas de parte do débito, deposite ou preste caução idô-
nea, alcançando o valor referente à parte tida por incontroversa; d) é cabível a
revisão de toda a relação negociai; e) a repetição em dobro não tem pertinência
quando exista controvérsia no âmbito judicial; f) desnecessária a prova do erro
para o deferimento da repetição em caso como o dos autos".

215
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

53. Revisão de cláusulas contratuais e consignação em pagamen-


to- Cumulação admissível. REsp. no 464.439/GO, 3a Turma, Rei. Min.
Nancy Andrighi, DJ de 23.06.2003: Admite-se a cumulação dos pedidos de
revisão de cláusulas do contrato e de consignação em pagamento das par-
celas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico. Quando o
autor opta por cumular pedidos que possuem procedimentos judiciais diver-
sos, implicitamente requer o emprego do procedimento ordinário.
54. Juros em operação de mútuo- Prescrição. REsp. no 541.2311
RS, 3a Turma, Rei. Min. Menezes Direito, DJ de 23.08.2004: Tratando-se
de ação de cobrança de juros em operação de mútuo, aplica-se o art. 178, §
10, III, do Código Civil de 1916. Nesse acórdão, há distinção entre a pres-
crição de juros relativos ao contrato de mútuo e a prescrição de juros rela-
tivos a diferenças causadas por expurgos em caderneta de poupança, que
prescrevem em 20 anos.
55. Cheque especial - Restituição de valores indevidamente
cobrados- Direito reconhecido. REsp. no 453.464/MG, 3a Turma, Rela.
Mina. Nancy Andrighi,DJ de 19.12.2003: É direito do titular de contrato de
abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) obter a restituição
de valores indevidamente cobrados pela instituição fmanceira. O montante do
indébito a ser restituído deverá ser composto não apenas pelo valor cobrado
indevidamente (principal), mas também por encargos que venham a remune-
rar o indébito à mesma taxa praticada pela instituição financeira no emprésti-
mo pactuado (acessório). Se, em contrato de cheque especial pactuado à taxa
de 11% ao mês, a instituição financeira cobrou valor de seu correntista
indevidamente, deverá restituí-lo acrescido da mesma taxa, isto é, 11% ao mês.
A solução adotada não fere a Lei de Usura, porquanto o correntista não con-
cedeu crédito à instituição financeira, mas apenas busca restituir o que lhe foi
cobrado indevidamente. A remuneração do indébito à mesma taxa praticada

216
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

para o cheque especial se justifica, por sua vez, como a única forma de se
impedir o enriquecimento sem causa pela instituição fmanceira.
56. Juros moratórios à taxa de 12% ao ano- Admissibilidade
se previstos no contrato. REsp. no 188.674/MG, 3a Turma, Rel. Min.
Ari Pargendler, DJ de 15.12.2003: Os juros moratórios podem ser exigíveis
à taxa de 12 % ao ano, se assim previstos no contrato.
57. Previdência privada- Equiparação de entidades a institui-
ções financeiras. REsp. no 679.865/RS, 4a Turma, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJ de 17.10.2005: As entidades de previdência privada foram
equiparadas às instituições financeiras na vigência da Lei n° 8.177/91, ou
seja, até 29 de maio de 2001, data da entrada em vigor da Lei Complemen-
tar n° 109, revogando aquele diploma legal. Celebrado o contrato de mútuo
em 2002, data em que a recorrente não mais era considerada instituição fi-
nanceira, não há como prevalecer os juros remuneratórios em patamar su-
perior a 12% ao ano. Precedente: REsp. n° 235.067/RS, 4a Turma, Rel.
Min. Barros Monteiro, DJ de 1o. 07.2004.

C) Demais Hipóteses

58. Mútuo - Pena convencional - Não-limitação pelo Dec. no


22.626. REsp. no 151.458/RS, 3a Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de
17.03.2003: O "Decreto no 22.626, como lei especial, só tem aplicação ao mútuo,
não limitando a pena convencional prevista no art. 920 do Código Civil", para
concluir que "a cláusula penal prevista em contratos não regidos por norma
especial só encontra limite no artigo 920 do Código Civil" (EDcl. no REsp. no
85.356/SP, Relator o Senhor Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 29.11.1999).
59. Consumidor- Custos de produção de prova -Inversão do
ônus da prova que não obriga a parte contrária a pagar. REsp. no
435.155/MG, 3a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de

217
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

1O. 03.2003: a inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte
contrária a pagar as custas da prova requerida pelo consumidor, mas, sofre
as conseqüências de não produzi-la.
60. Parceria pecuária- Encobrimento de mútuo com juros usu-
rários. REsp. no 196.319/MS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a Turma,
DJ de 04.09.2000: No aparente contrato de parceria pecuária que serve para
encobrir empréstimo de dinheiro, denominado "vaca papel", com juros usu-
rários, como retratado na hipótese, é possível à parte que o celebrou (o com-
parsa do verdadeiro simulador) ter a iniciativa de argüir a sua a anulação.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

218
CAPÍTULO VII
DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

OBSERVAÇÕES INICIAIS

1. Conceito

O contrato de prestação de serviço é um contrato bilateral sinalagmático


pelo qual um contratante, denominado prestador, obriga-se, mediante remu-
neração, a realizar serviço, em prol de outro contratante, denominado
beneficiário ou recebedor.
Herdamos do Direito Romano a técnica de incluir em uma mesma ca-
tegoria contratual a locação de coisas (locatio-conductio rerum ), a loca-
ção de serviços (locatio-conductio operarum) e a empreitada. Contudo, o
direito moderno não mais considera o trabalho humano algo suscetível de
ser dado em locação e, assim, tem procurado dissociar a prestação de ser-
viços das outras espécies de locação.
Assim procedeu o CC/2002, ao abandonar a nomenclatura até então
adotada pelo CC/1916, passando a denominar o contrato de "prestação de
serviço", em vez de "locação de serviço", além de seqüenciar todos os con-
tratos em que há prestação de atividade pessoal (prestação de serviço, em-
preitada, depósito mandato etc.), exceção feita à gestão de negócios, em
virtude de seu caráter unilateral.
O CC/2002, em dezessete artigos, regula o contrato de prestação de
serviço. Estabelece que toda espécie de trabalho lícito, material ou imaterial,
pode ser objeto desse contrato (CC/2002, art. 594), excluído, entretanto,
de sua regência, o serviço sujeito às leis trabalhistas ou às leis especiais
COMENT ÁRJOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

(CC/2002, art. 593). Não é só o contrato de trabalho que se desprendeu do


contrato de prestação de serviço, mas, em verdade, dele se isolaram os con-
tratos referentes a vários serviços, sujeitos a legislação especial, restando
no seu âmbito a prestação de serviços "sem vínculo de emprego, tanto por
pessoas físicas, como por pessoas jurídicas constituídas para os diferentes
1
tipos possíveis (administração, assessoria, consultoria, assistência)", lem-
brando-se que o trabalho pessoal vem sendo substituído progressivamente
pelo trabalho empresarial, prestado por todo o tipo de empresas, inclusive
2
micro e médias.
O Código CiviV2002 adotou a denominação "prestação de serviço",
seguindo o exemplo do Código Civil Português, que defme o contrato como
"aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resul-
tado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição" (Cód.
Civ. Português, art. 1.154).
Na história, duas noções importam sobremaneira: serviço e trabalho.
Pontes de Miranda lembra que "servitium era o estado de escravo; servus
era o escravo; servire era ser escravo. O sentido de trabalhar é posterior e,
no século XX, inverteu-se a posição quanto à extensão; serviço, senso lar-
go, qualquer prestação de fazer, ou, menos largamente, de atividade (não de
resultado, que seria locação de obra, empreitada); trabalho, atividade dos
que as leis especiais tratam como profissionais da prestação de serviço a
empresas de finalidade econômica", ao passo que "trabalho vem do latim
popular tripalium, que no ano 578 tinha o sentido de 'instrumento de tortu-
ra'. Tripalium veio de tri, três, e palus, pé. Está emLeges et Consuetudines

BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis, z• ed., Rio de Janeiro, Forense Univesitária,
1991, p. 74.
2 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis, 2• ed., Rio de Janeiro, Forense Univesitária,
1991, p. 75.

220
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

(363A-1.124): 'Qui miserit fitem aut trabalio iner nos( ... )'; (505A-1.198):
3
'Et quifecerit trabalium suis uicinis ( ... )'; cf. Inquiritiones, 40".
Daí, prossegue Pontes de Miranda, tratando do contrato sob a anterior
disciplina, criticada, aliás, de locação de serviços: "servir é prestar atividade
a outrem. Em sentido larguíssimo, serve quem promete e presta atos a ou-
trem ou quem promete e presta resultado. Aí, o empreiteiro serve. Em sen-
tido largo, servir é prestar qualquer atividade que se possa considerar loca-
ção de serviços, locatio conductio operarum", sintetizando: "trata-se de
dívida de fazer, que o locador assume. O serviço é a sua prestação", e, após
distinguir entre profissionais livres e trabalhadores dependentes, regidos, estes,
pela legislação do trabalho, informa que "o locador de serviços não loca a
sua pessoa, nem, sequer, o seu poder de serviço; apenas promete prestar
serviços. O conceito de locatio conductio operarum, que é romano, hoje
somente pode ser alusivo à semelhança entre a locação de coisas e a de
serviços", ao passo que, "na antigüidade, não podia haver o interesse no con-
trato de serviço que hoje há. O escravo prestava os serviços sem
contraprestação. O dono alimentava-o, alojava-o, vestia-o, sem estar a isso
vinculado contratualmente. A locação de escravos pelo dono a alguém, que
4
deles precisava, era locatio rei, e não locatio operarum". A palavra locatio
5
é reminiscência do tempo de locação de escravos.
Quanto à distinção entre o contrato civil de prestação de serviços e o
contrato de trabalho, esta não reside na natureza da prestação, nem na pes-

3 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, 2• ed., Rio de Janeiro, Borsoi,


1966, tomo XLVII, p. 3.
4 PONTES DE MIRANDA. Ob. cit., pp. 5-6. Narra o autor episódio histórico de que Alcibíades
procurou obrigar, seqüestrando-o, o pintor Agatarco, que alegava ter muitos contratos ante-
riores, a pintar imediatamente a sua casa, provocando a reação dos outros contratantes, que
acionaram Alcibíades, e não Agatarco, porque o inadimplemento não era do pintor, mas de-
corrente do seqüestro (ob. cit., p. 6).
5 PONTES DE MIRANDA. Ob. cit., p. 7.

221
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

soa do prestador. Há, inclusive, certos tipos de atividade que podem ser objeto
de um como de outro desses contratos. Conforme leciona Caio Mário da
Silva Pereira, "o fator decisivo é o estatutário ou legal. Consideram-se, por
ausência de continuidade e dependência, fora da órbita trabalhista, os con-
tratos de prestação de serviços eventuais. Exclui-se, finalmente, da incidência
do Direito do Trabalho, o contrato de prestação de serviços stricto sensu
ou contrato de serviço autônomo, no qual aquele que se obriga a uma ati-
vidade guarda, contudo, sua independência técnica e evita a subordinação
6
hierárquica".

2. Natureza jurídica
A prestação de serviço é um contrato bilateral, porque gera direitos e
obrigações para ambas as partes, e, via de regra, oneroso, pois, geralmente,
dá origem a beneficios ou vantagens para um e outro contratante.
É consensual, por se aperfeiçoar com simples convenção, indepen-
dentemente de qualquer materialidade externa, e comutativo, porque im-
põe vantagens e obrigações recíprocas que se presumem equivalentes e
conhecidas pelas partes.
Em determinados casos, é intuito personae, como na escolha do mé-
dico, do advogado, do dentista etc.
Também é da natureza do contrato de prestação de serviço ser even-
tual.

3. Objeto do contrato: obrigação de fazer


Na lição de Carlos Alberto Bittar, "nesse contrato, é o serviço em si
que interessa ao locatário; vale dizer, é o desenvolvimento em si da ação do

6 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos, 11• ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2004, vol. III, p. 381.

222
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

locador o móvel da contratação, com a qual o locatário busca objetivos de


variada ordem, pessoais ou patrimoniais (como, por exemplo, a prestação
de serviços advocatícios, médicos, dentários, e outros das denominadas pro-
fissões liberais, ou mesmo técnicas, como os de comunicações, com os bipes,
ou, ainda, não propriamente qualificados, como os serviços gerais de limpe-
7
za, pequenos consertos)".
Porque os contratos de prestação de serviço mantêm embutida uma
obrigação de fazer, em geral são celebrados com caráter personalíssimo, isto
é, em função da qualidade e capacidade do prestador de serviço. Esse ca-
ráterpessoal do contrato fica evidenciado no art. 605, que dispõe que "nem
aquele a quem os serviços são prestados poderá transferir a outrem o direi-
to aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da
outra parte, dar substituto que os preste".
O que tem esse contrato em vista, como objeto de relação obrigacional, é
uma atividade do devedor, o qual, por sua vez, é e tem de ser tratado como ho-
mem livre. Portanto, é incompatível com a figura a sujeição total do prestador
ao beneficiário, ou a alienação das faculdades daquele, fora dos limites da pres-
tação estrita da atividade, e dos deveres acessórios que acompanham aquela.
No sistema nacional, o objeto da prestação é o mais amplo, "daí afir-
mar-se que todo tipo de serviço, não importando a sua natureza, pode ser
objeto da prestação, seja de ordem material ou imaterial, braçal ou intelec-
tual, doméstico ou profissional. Não se fala mais, já há algum tempo, de
serviços nobres, como os das profissões liberais, e de serviços braçais e
pesados, no sentido de distinção de direitos e deveres, o que não equivale a
negar a diferença de remuneração" constituindo, mesmo, "princípio consti-

7 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis, za ed., Rio de Janeiro, Forense Univesitária,
1991, p. 73.

223
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

tucional a proibição em se distinguir trabalho manual, técnico ou intelectual,


8
ou entre os profissionais respectivos".

4. Contrato de trabalho

Necessário salientar, de início, que o contrato de trabalho, devido à


especificidade das relações de trabalho, isolou-se da origem comum no con-
trato de prestação de serviço, regendo-se pelas normas do direito do traba-
lho, ramo social do direito, situado entre o direito público e o direito privado.
Explica Antonio Chaves que no Direito Romano havia duas modalidades
de prestação de serviços: a "locatio operarum, que corresponde ao atual
contrato de trabalho, e a locatio operis, prestação de serviços, locação de
um determinado serviço, ou locação de indústria, compreendendo tanto o tra-
balho autônomo, como a empreitada e o transporte estas duas que, por suas
características, constituem objeto de estudo autônomo. É sobre essa dupla clas-
9
sificação que repousou o Código Civil francês, seguido pelo nosso".
Algumas situações típicas de prestação de serviço afastaram-se do
âmbito puro do direito civil. De início, do contrato de prestação de serviço
isolou-se o contrato individual de trabalho, regido pela Consolidação das Leis
10
do Trabalho. Os conflitos decorrentes do contrato individual de trabalho são
11
da competência da Justiça do Trabalho.
No âmbito do contrato de trabalho situa-se a regência das relações
jurídicas atinentes a empregados domésticos, havendo a regulamentação

8 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 612.


9 CHAVES, Antonio. Lições de Direito Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, voi. IV,
p. 132.
IO A CLT, Decreto-Lei no 5.45211943, com numerosas disposições ulteriores, inclusive de
ordem constitucional, que alteraram a disciplina legal das relações de trabalho.
II Constituição Federal, arts. 111 a 117.

224
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

específica da profissão se iniciado pela Lei no 5.859, de 11.12.1972, com


12
alterações.
Critério distintivo seguro para a identificação de regência do contrato
pela legislação trabalhista é o da subordinação hierárquica. Como explica
Jorge Lages Salomo, são "excluídas [da prestação de serviços] todas as
atividades realizadas com subordinação hierárquica (dependência econômi-
ca) e com continuidade (não eventual). Portanto, uma pessoa fisica que realiza
serviços com as características de subordinação hierárquica e continuida-
de, será considerada empregada para os fins do art. 3° da CLT e estará
13 14
amparada pela legislação trabalhista". -

12 Quanto ao trabalho doméstico, além do diploma mencionado (Lei no 5.859, de 11.12.1972),


destaquem-se o Decreto-Lei no 1.535, de 13.04.1977, que ampliou o período de férias, o
Decreto no 71.885, de 09.03.73, e, sobretudo, da Constituição Federal, art. 7°, especial-
mente incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV.
13 SALOMO, Jorge Lages. Contratos de Prestação de Serviços, São Paulo, Juarez de Olivei-
ra, 1999, p. 3.
14 Mesmo após a edição da EC no 45/2004, o STJ vem firmando entendimento no sentido
de que, "não estando em discussão qualquer obrigação de índole trabalhista ou de vínculo
empregatício, mas, essencialmente, pedido relacionado à indenização decorrente de res-
cisão de contrato de prestação de serviços, o qual, por si só, não caracteriza relação de
trabalho para efeito de definir a competência em favor da Justiça do Trabalho após a
Emenda Constitucional no 45" (CC no 51.937/SP, 2• Seção, Rei. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ de 19.12.2005). Vale destacar, todavia, o entendimento pessoal da
Min. Nancy Andrighi, de que a nova ordem constitucional visou a ampliar a competência
da Justiça do Trabalho, trazendo para o seu âmbito não apenas as controvérsias derivadas
da relação de emprego, mas todas as que derivem da relação de trabalho. A idéia foi
defendida por ocasião do julgamento do CC n° 46.562/SC, 2• Seção, Rei. Min. Fernando
Gonçalves, DJ de 05.10.2005. Eis trecho do voto: "Além da prestação de serviços autô-
nomos, tem-se, exemplificativamente, as figuras do trabalho eventual, do trabalho avul-
so, do trabalho temporário e do trabalho rural, dentre tantas outras que existem no mundo
jurídico e aquelas que ainda surgirão e merecerão olhar atento jungido à força expansionista
da competência jurisdicional especializada. E nessa quadra, não se pode olvidar que a Jus-
tiça do Trabalho teve sempre a pecha de ser a Justiça da CLT, isto é, somente estava
autorizada para apreciar e julgar litígios entre empregados e empregadores, deixando à
margem do sistema especializado um grande número de relações de trabalho, notadamente
diante da crise do emprego e da utilização de novos modelos e da informalidade. Na ver-
são anterior do texto constitucional, portanto, o labor humano albergado pela Justiça do
Trabalho permanecia condicionado à subordinação, porquanto apenas o trabalho subor-

225
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

No entanto, não obstante o Direito do Trabalho tenha absorvido enor-


me quantidade de relações que têm por objeto a atividade humana, ainda
muito resta na zona da prestação de serviços, sobretudo as atividades libe-
rais (advogados, professores, médicos, dentistas, engenheiros etc.), desde
que se realizem sem caráter de continuidade e dependência.

5. Serviço público

A relação de prestação de serviços se publiciza no tocante aos servi-


dores públicos, dando ensejo à incidência de regras jurídicas de direito públi-
co, que afastam a pura incidência do Direito Civil e do Direito Comercial,
15
regendo-se pelo Direito Administrativo, em especial pela Lei de Licitações
(Lei n° 8.666/93).

6. Terceirização

Terceirização é a cessão, no todo ou em parte, pelo contratado, da


obrigação de prestar. A cessão contratual é lícita, mas subordinada a deter-

dinado era contemplado pela competência especializada, ressalvados casos expressos em


lei, como o dos trabalhadores temporários (Lei no 6.019/74) e o dos empreiteiros, operá-
rios ou artífices (art. 652, inc. III, da CLT). Em contraponto, a nova tendência de dar
amplitude à competência da Justiça do Trabalho ao alavancar como objeto, além do tra-
balho subordinado, todo o trabalho prestado por pessoa física, já se evidenciava no Rela-
tório da Comissão de Boissonnat (Le travail dans vingt ans, Paris, Odile Jacob, 1995) e
no Relatório de Supiot (Au-delà de l'emploi. Transformations du droit du travail et devenir
du droit du travail en Europe, Paris, Flammarion, 1999). Em sintonia com essa realida-
de, havendo controvérsias que envolvam o trabalho humano, como a exposta nos autos,
seja de emprego ou não, os seus contornos deverão ser, necessariamente, apreciados pelo
juiz trabalhista. Considerando que a CLT limita-se a regular os contratos entre empregado
e empregador, nos demais casos como o do processo, deverá o juiz especializado valer-se
da Constituição e da legislação civil comum vigente ( ... ). Configurada, pois, a relação de
trabalho, deve ser fixada a competência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar e
julgar a ação de cobrança por prestação de serviços".

15 PONTES DE MIRANDA. Ob. cit., p. 14.

226
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

minados requisitos. Pode ela ser avençada pelas partes, constando, nesse
caso, autorização expressa do contratante, e podendo ser ampla ou restrita,
dependendo de como as partes a convencionem. Pode não ter sido avençada
expressamente, mas lícita, se não vedada no contrato e se a impossibilidade
de cessão não resultar das próprias condições da contratação (por exemplo,
obrigação personalíssima de execução de quadro por pintor famoso, de planta
arquitetônica por profissional cujo renome ou cuja especialização tenham sido
determinantes na contratação).

7. Obrigação impessoal personalíssima

O contrato de prestação de serviço pode ser "impessoal ou intuitu


personae, a critério das partes, permitindo, pois, ou não, a realização da obri-
16
gação por outrem" . Quando o serviço apenas pode ser prestado pelo con-
tratado, segundo a natureza do serviço (por exemplo, quadro de estilo de
pintor único, exibição de espetáculo de determinado artista), ou quando
convencionado pelas partes, o contrato é personalíssimo, não podendo ser o
serviço prestado por outrem.
O fenômeno ocorre também no âmbito trabalhista, campo em que Sérgio
Pinto Martins condiciona a licitude da terceirização à: (i) idoneidade econômica
do terceirizado; (ii) assunção de riscos por este; (iii) especialização de serviços;
(iv) direção dos serviços pela própria terceirizada; (v) utilização do serviço em
relação à atividade-meio da empresa que terceiriza, afastando-se a terceirização
17
da atividade-fim; e (vi) necessidade extraordinária e temporária do serviço.

16 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis, 2• ed., Rio de Janeiro, Forense Univesitária,
1991, p. 77.
I7 MARTINS, Sérgio Pinto. "A Terceirização Lícita e Ilícita", in Repertório IOB de Juris-
prudência, 8/97, p. 158, e "A Terceirização e o Direito do Trabalho". Veja-se também
MARTINS, José Janguiê Bezerra. "O Fenômeno da Terceirização", in Repertório IOB de
Jurisprudência, 1197, p. 17.

227
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

8. Espécies de prestação de serviço

Antiga divisão das espécies de contrato de prestação de serviços distinguia


8 19
entre a locação de serviço doméstico,I a empreitada e o contrato de
20
transporte. A conceituação moderna do contrato de prestação de serviços, con-
tudo, leva à divisão em várias espécies de "trabalho autônomo (exercido pelos
profissionais liberais e representantes comerciais), o eventual (por exemplo: o
biscateiro) e o trabalho a cargo de pessoas jurídicas (levado a efeito pelas empre-
sas prestadoras de serviços a terceiros, como os de limpeza, de segurança, de ad-
2
ministração imobiliária, de informática, de conservação de elevadores etc.)". I
Embora o contrato de trabalho tenha absorvido grande número de ati-
vidades humanas antes, sob a égide do antigo contrato de locação de servi-
ços, inseridas na disciplina contratual civil da prestação de serviço, continua
o contrato de prestação de serviço a abrigar grande quantidade de contra-
tos que se dirigem a diversos tipos de prestações regulados pelo Direito Civil,
relativas a médicos, dentistas, advogados, agrônomos, mestres, artesãos,
mecânicos, carpinteiros, economistas, entre outros. As atividades relativas
a essas prestações "podem refletir desde a execução de uma simples tarefa
(como a de eletricista ou jardineiro), como serviços bastante complexos
22
(como por exemplo, a de desenvolvimento de um software)".

9. Submissão ao Código de Defesa do Consumidor

Importantíssimo lembrar que, muitas vezes, o contrato de prestação de


serviços, conquanto regido, nos contornos gerais, pelo CC/2002, submete-

I8 Contrato atualmente situado no âmbito da legislação trabalhista, a partir da Lei n" 5.859/72.
I9 Atualmente disciplinado como contrato especial pelo Código Civil/2002, arts. 610-626.
2O Disciplinado pelo Código Civil/2002, arts. 730-736.
21 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, vol. 2, p. 151.
22 SALOMO, Jorge Lages. Contratos de Prestação de Serviços, São Paulo, Juarez de Olivei-
ra, 1999, p. XII.

228
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

se ao Código de Defesa do Consumidor, se presentes os requisitos que ca-


racterizem a relação de consumo, em função da qualidade das partes con-
.
tratantes, que as caractenzem como consumi'dore 10mecec dor. 23
Nem sempre é clara a caracterização de fornecedor e consumidor,
patenteando-se a dificuldade, por exemplo, no caso da destinação final ou
intermediária do serviço. Para estabelecimento de critério distintivo dare-
gência contratual nesse caso, se pelo Código Civil puramente ou se por este
com incidência do Código de Defesa do Consumidor, tomando-se em consi-
deração o destinatário final do serviço, atente-se à existência de duas cor-
rentes na jurisprudência nacional, anotadas por Theotonio Negrão e José
24
Roberto F. Gouvêa: a corrente subjetiva, ou finalista, que leva em conta o
conceito econômico de destinatário final, "para a qual destinatário final é quem
adquire bem ou serviço para atender necessidade própria e não para desen-
volver atividades profissional ou produtiva (conceito econômico de
25
destinatário)", e corrente objetiva, ou maximalista, "para a qual o destina-

23 Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078, de 11.09.1990, arts. 2° e 30. A noção de


serviço, para efeitos de regência pelo Cód. de Defesa do Consumidor, está no art. 3°, § 2°,
desse Código: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e secutirária, salvo
as decorrentes das relações de natureza trabalhista".
24 NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil e Legislação em Vigor, 25" ed.,
São Paulo, Saraiva, 2006, pp. 568-569, nota 2 ao art. 2° do Cód. de Defesa do Consumidor.
25 Exemplos de julgados da corrente subjetiva ou finalista: "A aquisição de bens ou a utilização
de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a
sua atividade negociai, não se reputa como relação de consumo" (STJ, 2• Seção, REsp. n°
541.867, Rei. para o Ac. Min. Barros Monteiro, j. em 10.11.2004, deram provimento,
quatro votos vencidos, DJU de 16.05.2005, p. 227); "Tratando-se de financiamento obti-
do por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negociai, não se
podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida rela-
ção de consumo" (STJ, 4• T., REsp. n° 264.126, Rei. Min. Barros Monteiro, j. em
08.05.2001, deram provimento parcial, v.u., DJU de 27.08.2001, p. 344); "O posto
revendedor de combustível recorrido não se enquadra no conceito de consumidor final
(art. 2°, caput, do CDC), haja vista estar o contrato que celebrou com o recorrente vincu-
lado à sua atividade lucrativa" (STJ, 6• T., REsp. n° 475.220, Rei. Min. Paulo Medina, j. em
24.06.2003, deram provimento parcial, v.u., DJU de 15.09.2003, p. 414)". Cf. NEGRÃO,

229
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

tário final é quem retira o bem ou serviço do mercado, pouco importando se


eles são utilizados no processo produtivo ou no desenvolvimento de ativida-
26
des profissional (conceito fático de destinatário final)". Os mesmos auto-
res informam o surgimento de uma terceira corrente, subjetivista, com tem-
27
peramentos.

Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil e Legislação em Vigor, 25• ed., São
Paulo, Saraiva, 2006, pp. 568-569, nota 2 ao art. 2° do Cód. de Defesa do Consumidor.

26 Exemplos de julgados da corrente subjetivista: "Aquele que exerce empresa assume a con-
dição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto
é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não
integre diretamente - por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda
-o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros" (STJ, 2• Seção, CC no 41.056,
Rei". para o Ac. Min". Nancy Andrighi, j. em 23.06.2004, três votos vencidos, DJU de
20.09.2004, p. 181); "O agricultor que adquire bem móvel com a finalidade de utilizá-lo em
sua atividade produtiva, deve ser considerado destinatário final, para os fins do artigo 2° do
Código de Defesa do Consumidor" (STJ, 3" T., REsp. no 445.854, Rei. Min. Castro Filho, j.
em 02.12.2003, não conheceram, v.u., DJU de 19.12.2003, p 453); "Há relação de consu-
mo no fornecimento de água por entidade concessionária desse serviço público à empresa
que comercializa com pescados" (STJ, 1" T., REsp. n° 263.229, Rei. Min. José Delgado, j.
em 14.11.2001 deram provimento, v.u., DJU de 09.04.2001, p. 332). Cf. NEGRÃO,
Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil e Legislação em Vigor, 25" ed., São
Paulo, Saraiva, 2006, pp. 568-569, nota 2 ao art. 2° do Cód. de Defesa do Consumidor.
27 "Cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na
medida em que se admite, excepcionalmente, e desde que demonstrada in concreto a
vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do Código de De-
fesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, como pequenas empre-
sas e profissionais liberais. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional
ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção, e à vista da hipossuficiência concreta
da determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a con-
siderar como consumidor" (STJ, 4" T., REsp. n° 661.145, Rei. Min. Jorge Scartezzini, j.
em 22.02.2005, deram provimento parcial, v.u., DJU de 28.03.2005, p. 286). No mes-
mo sentido, STJ, 3" T., REsp. n° 476.428, Rei". Min". Nancy Andrighi, j. em 19.04.05,
não conheceram, v.u., DJU de 09.05.2005, p. 390. Por isso, "o fato de o recorrido adqui-
rir o veículo para uso comercial -táxi - não afastada sua condição de hipossuficiente na
relação com a empresa recorrente, ensejando a aplicação das normas protetivas do Códi-
go de Defesa do Consumidor" (STJ, RT 835/189, 4" T.). Cf. NEGRÃO, Theotonio e
GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil e Legislação em Vigor, 25" ed., São Paulo, Sarai-
va, 2006, pp. 568-569, nota 2 ao art. 2° do Cód. de Defesa do Consumidor.

230
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Uma extensa gama de casos de serviços com vícios ocorridos em pre-


juízo de consumidores insere-se na proteção legal do Código de Defesa do
Consumidor, destacando, exemplificativamente, Carlos Alberto Bittar, ser-
viços mecânicos, eletrônicos, hidráulicos, imobiliários e outros, em que até
mesmo sanções civis ou penais são aplicadas em concreto, "na coibição de
abusos constatados, dentro da noção de responsabilidade do prestador pela
higidez e pela qualidade dos serviços prestados, a par da prescrição de cláusu-
28
las abusivas inseridas em contratos de adesão existentes nessa área".
E Carlos Roberto Gonçalves destaca que vários contratos inserem-se
atualmente entre os quais a prestação de serviços é protegida pelo CDC, sen-
do objeto de disciplina especial, diante das regras do CC/2002 atinentes ao
contrato de prestação de serviço- como a responsabilidade do transportador,
29
de instituições bancárias, de médicos, hospitais e dentistas, de advogados.

10. Distinção de outros contratos

Além de distinguir-se das relações trabalhistas e de serviço público, o con-


trato de prestação de serviço, no âmbito puramente civil, diferencia-se de al-
guns contratos que lhe são assemelhados, especialmente a empreitada e o man-
dato. Tenha-se em mente, sempre, o conceito de contrato de prestação de serviço,
30
que, para Silvio Venosa, pode ser definido como "o contrato sinalagmático pelo
qual uma das partes, denominada prestador, obriga-se a prestar serviços a ou-
tra, denominada dono do serviço, mediante remuneração".

28 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis, 2• ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária,
1991, p. 82.
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. "Direito das Obrigações", Sinopses Jurídicas, São Paulo,
Saraiva, 200 I, no 6, tomo li, pp. 121-136.
30 Direito Civil, Contratos em Espécie, 3• ed., São Paulo, Atlas, 2003, vol. 3, p. 187.

231
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

10.1. Prestação de serviço e empreitada

Em ambos, o cumprimento do contrato se dá com o desempenho de


uma atividade pessoal em favor de outrem. Ao tempo do contrato de loca-
ção de serviços, Silvio Rodrigues distinguia com precisão: "Na locação de
serviços, o objeto do contrato é apenas a atividade do locador. Este tem de
prestar um esforço fisico ou intelectual determinado, sob orientação do lo-
catário, sendo irrelevante que afinal alcance, ou não, a execução de uma
obra. Sua remuneração é proporcional ao tempo que dedicou ao trabalho
independente do sucesso do empreendimento. Na empreitada, ao contrário,
o objeto da prestação não é o esforço ou a atividade do locador, mas a obra
em si. De modo que a remuneração do empreiteiro continua a mesma, quer
a execução da obra ocupe mais ou menos tempo, e só será devida se o
31
empreendimento prometido for alcançado".
Ou, ao crivo de Sílvio de Salvo Venosa, "na empreitada busca-se a obra
perfeita e acabada, dentro do que foi contratado. Trata-se de critério
finalístico. A prestação de serviços não destaca o fim da obra, mas a ativi-
dade do obreiro, em favor do dono do serviço, durante certo lapso de tempo.
Desse modo, divisa-se na empreitada uma obrigação de resultado, enquan-
32
to na prestação de serviços há obrigação de meio".
Com senso de praticidade, Jorge Lages Salomo assinala que o princi-
pal elemento distintivo é que "na locação de serviços, quem presta o serviço
o faz por suas qualidades pessoais e pela atividade profissional que desem-
penha com liberdade técnica (como por exemplo, o profissional liberal, o
pintor, o programador de computador etc., geralmente por uma obrigação

31 SILVIO RODRIGUES, Direito Civil, 28• ed., São Paulo, Saraiva, 2002, vol. 3, p. 244.
32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Manual de Contratos e Obrigações Unilaterais de Vontade,
Atlas, 1997, p. 144.

232
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

de meios), enquanto na empreitada, o contrato se caracteriza por sua fina-


lidade, pelo resultado previamente ajustado e sob os riscos do empreiteiro (o
33
resultado consiste em uma obrigação de entregar obra feita)".
Há outros elementos que distinguem os dois institutos, como a remu-
neração que, no contrato de prestação de serviço, refere-se sempre ao tempo
de duração do trabalho, ao contrário do que ocorre na empreitada, na qual o
pagamento, normalmente, corresponde à finalização da obra.

10.2. Prestação de serviço e mandato

O mandatário é aquele que age em nome próprio, com liberdade de


ação dentro dos limites do contrato de mandato, mas sempre visando aos
interesses do mandante.
É bastante controvertida na doutrina e na jurisprudência a distinção entre
contrato de prestação de serviços e mandato. O problema é delicado,
precipuamente pela existência de serviços que envolvem mandato, em es-
pecial no âmbito do Direito Comercial.
A despeito de ambas as figuras contratuais terem por fundamento a
consecução de um serviço em favor do credor do trabalho, o verdadeiro
34
critério diferencial assenta, como ensina Serpa Lopes, na função repre-
sentativa, elemento integrante do mandato, embora, excepcionalmente, possa
haver mandato sem representação, como sucede na comissão mercantil.
Na prestação de serviços não existe, forçosamente, a figura da repre-
sentação; a intervenção do prestador não exige essencialmente aquela
investidura emanada do tomador.

33 SALOMO, Jorge Lages. Contratos de Prestação de Serviços, São Paulo, Juarez de Olivei-
ra, 1999, p. 29.
34 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, 5' ed., Rio de Janeiro, Freitas Bas-
tos, 1999, vol. 4, p. 193.

233
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Quando ambos os institutos aparecem conjuntamente, como ocorre em


determinados serviços advocatícios, qualifica-se o contrato conforme o ele-
mento preponderante. Se o mandato é condição sine qua non para realiza-
ção dos serviços contratados, servindo como um meio para o fim, o elemen-
to predominante é o de serviços; se, ao contrário, a prestação de serviços
constitui um modo de exercitar o mandato, é este que sobressai na qualifi-
cação do que se pactuou.

10.3. Contratos especiais de prestação de serviço

Além disso, o contrato de prestação de serviço genérico especializa-


se em algumas modalidades contratuais expressamente previstas em lei,
recebendo, em virtude desta, tratamento especial, distinto do tratamento
genérico prescrito pelo Código Civil para o contrato de prestação de serviço
propriamente dito. Nesse caso, o contrato de prestação de serviço constitui
gênero, de que outros contratos são espécies. Regem-se os contratos espe-
ciais pelas normas que lhes são pertinentes, reservando-se, contudo, à au-
sência destas, o socorro à disciplina do gênero prestação de serviço e, que
com a disciplina especial, não seja incompatível.

11. Espécies de contrato

O art. 602 do CC/2002 prevê duas espécies de contrato de prestação de


serviço: a) a tempo certo, e b) por obra determinada, estabelecendo que, em
tais figuras contratuais, o prestador de serviço não poderá se ausentar, ou des-
35
pedir-se, semjustacausa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.

35 O STJ já decidiu que, em prestação de serviço por obra ou prazo determinado, o


inadimplemento do contratante não autoriza, por si só, a paralisação do serviço pelo
prestador (Recurso Especial no 20.066/RJ, Rei. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, DJ
de 08.09.1992).

234
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Em tais contratos, caso o prestador se demita sem justa causa, terá ele
direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo
sucederá se despedido por justa causa.

12. Requisitos do contrato de prestação de serviço

São requisitos da prestação de serviço: a) o objeto, h) a remuneração,


c) o consentimento e d) a eventualidade. À falta de algum desses requisitos,
não se terá o contrato de prestação de serviço, mas outra espécie contratual.
Examina-se cada um desses requisitos a seguir.

12.1. Objeto

Quanto ao objeto, compreende toda a espécie de serviço ou trabalho


lícito, material ou imaterial. Assim, todo o tipo de serviço, não importando a
sua natureza, pode ser objeto da prestação de serviço.

12.2. Remuneração

Quanto à remuneração, trata-se de elemento habitual do contrato de


prestação de serviço, não se presumindo, em hipótese alguma, a gratuidade,
não obstante seja possível a prestação de serviço a título gratuito.
Interessante notar que Orlando Gomes, em clássica definição do con-
trato de prestação de serviço, alude a que a remuneração nem sempre será
necessariamente estabelecida, inserindo na noção o advérbio "eventual-
36
mente". Mas, por princípio, a remuneração é inerente ao contrato. Pontes
de Miranda é de opinião que, por ser o contrato bilateral, na prestação de
serviço gratuita teremos mandato, promessa de doação ou doação, pois, "se
a prestação de serviço só se há de considerar prometida mediante remune-

36 GOMES, Orlando. Contratos, 12" ed., 6• tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 325.

235
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ração, tem-se de ter como tacitamente convencionada, segundo os usos do


tráfico, o tempo do serviço e a sua qualidade", embora possa o prestador
recusar o pagamento, naquilo que se caracterizaria como doação do
37
preço. E arremata: "Nunca a prestação de serviços se presume gratuita.
Se não houve convenção explícita, quem afirma a gratuidade tem o ônus de
38
alegar e provar".
Note-se que há serviços sem remuneração, como os de caráter
altruístico, voluntário, mediante acordo de vontades de não receber, traba-
lho desinteressado, "que exercem religiosos, membros de congregações,
centros socorristas, espíritas, grupos de pessoas e mutirões e outros, em que
39
se prescinde da remuneração, visando-se a fins geralmente altruísticos".
A remuneração naturalmente deve subordinar-se à prestação busca-
da, mas, anota Arnaldo Rizzardo, nem sempre isso ocorre: "Mormente no
que se relaciona à atividade intelectual, às artes e profissões liberais, are-
muneração independe da vantagem concreta resultante. A simples presta-
ção ensejao pagamento. Assim o é com respeito à medicina, à advocacia,
entre outros casos. Se a retribuição ficasse condicionada à cura do pacien-
te, ou ao êxito conseguido na causa judicial, teríamos uma grave distorção
quanto ao princípio sinalagmático dos contratos. O que interessa é a presta-
ção da atividade dentro das condições técnicas impostas pela profissão
exercida e que impõe a necessidade do serviço. Nos setores intelectuais, ou
na execução de uma obra artística, o resultado esperado é inseguro. Uma
representação teatral independe da aprovação ou das preferências do pú-

37 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, 2" ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1964, vol. 47, p. 16.
38 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, 2" ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1964, vol. 47, p. 18.
39 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis, 2• ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária,
1991, p. 76.

236
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

blico para o pagamento. A remuneração é devida ainda quando não seja


40
assim", lembrando Orlando Gomes, no sentido de que "o que se tem em
mira, por força das circunstâncias, é o resultado a produzir imediatamente
em virtude da atividade. Não está subordinada ao fato de se alcançar o re-
4t
sultado esperado".

12.3. Consentimento

O consentimento evidencia-se, em geral, de forma implícita pelo sim-


ples fato da prestação do serviço, podendo ser manifestado também de for-
ma explícita, escrita ou verbalmente.
Aos incapazes não se proíbe a celebração do contrato. Os atos, no
entanto, como em qualquer outra situação, podem ser anulados pela ocor-
rência de vícios de consentimento. No que conceme à forma do contrato de
prestação de serviço, esta pode ser a escrita ou a oral; portanto, não há for-
ma solene, excetuadas as hipóteses nas quais haja lei especial a exigir para
determinados serviços.
Quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento
poderá ser escrito e assinado a rogo, com a presença de duas testemunhas
(art. 595, CC/2002).

13. Obrigações dos contratantes

Como contrato bilateral que é, a prestação de serviços gera obrigações


para ambas as partes.

40 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 614.


41 GOMES, Orlando. Contratos, p. 325; RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, Rio de Janeiro,
Forense, 2004, p. 614.

237
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

13.1. Obrigações do prestador

A principal obrigação do prestador é de fazer, qual seja, executar o


serviço na forma contratada, em tempo oportuno, consoante as normas téc-
nicas inerentes à arte ou oficio, ou segundo os costumes. A prestação deve
se dar no local estabelecido pelo contrato ou pelas circunstâncias.
Algumas categorias de serviço, independentemente de sua natureza in-
telectual ou material, fazem surgir deveres secundários de fidelidade e sigilo,
ou de comunicar descobertas, invenções ou aperfeiçoamentos, sendo que, em
todas essas hipóteses, tais deveres se convertem em obrigações contratuais.

13.2. Obrigações do beneficiário

A obrigação primordial do beneficiário é pagar a remuneração, na es-


42
pécie, no momento e no local convencionados, ou segundo os costumes.
Além da retribuição em espécie, o pagamento pode ser feito in natura, com
o fornecimento de alimentação, moradia, vestuário etc.
Pode haver, também, obrigações acessórias, que visem a possibilitar ao
prestador a execução do serviço, como a disponibilização de equipamentos,
43
material, espaço fisico etc. Tais obrigações são, em princípio, daquele que

42 Nada impede que as partes estabeleçam condição suspensiva para o pagamento. Nesse
sentido, julgado do STJ, assim ementado: "Contrato de prestação de serviços. Cláusula
que estabelece condição suspensiva para o pagamento. Possibilidade. Não há amparo legal
para considerar inadmissível cláusula que estabelece condição suspensiva para o pagamento.
Assinando o contrato que subordinou o pagamento da remuneração ao recebimento de
terceiro, destinatário do serviço contratado, o profissional assumiu o risco, não sendo
ilícita tal cláusula, no cenário dos autos" (REsp. n° 215.542/SP, 3• Turma, Rei. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, DJ de 05.06.2000).
43 O STJ também já decidiu que "não se tratando mesmo de simples locação regulada pela Lei
no 8.245/91, mas, sim, de contrato de prestação de serviços com disponibilidade de espaço
para que sejam eles executados, ou seja, a obrigação da recorrida era ceder área para a ins-
talação da central de operação, não se confundindo, portanto, com a mera locação" (REsp.
no 450.368/DF, 3• Turma, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 25.08.2003).

238
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

utiliza o serviço e somente serão imputadas ao prestador se houver prévio ajuste


ou se as circunstâncias ou o costume permitirem inferir o contrário.
Ocorre, ainda, o dever de proteção e segurança, mesmo fora do âmbi-
to do Direito do Trabalho. Se neste vigoram normas imperativas de garantia
e preceitos de assistência social, no da prestação civil de serviços seria
atentatória à dignidade humana a recusa de condições mínimas de proteção
à pessoa fisica do obreiro, as quais hão de visar ao desenvolvimento da ati-
vidade em ambiente dotado de conforto, segurança e higiene.
Finalmente, concluído o serviço ou rescindido o contrato, cabe ao
beneficiário emitir declaração desta ocorrência, com a menção da sua du-
ração, conclusão ou encerramento. Obviamente, o recebedor não poderá
ser obrigado a elogiar o prestador do serviço. Sua obrigação é limitada a
atestar a cessação do trabalho, o tempo de sua duração, bem como as cir-
cunstâncias materiais que o acompanharam.

14. Prestação de serviço e gorjeta

A gorjeta, obedecendo aos usos e costumes do local, é uma dação li-


cenciosa. Aquele que espera receber a gorjeta não pode exercer ação de
cobrança em face do pretenso dador. Assim, o traço distintivo entre a gor-
jeta e a prestação de serviço é a obrigatoriedade da remuneração, que é
elemento essencial no contrato de prestação de serviço.

15. Disposições do Código Civil de 1916 não reproduzidas pelo


Código Civil de 2002

"Art. 1.222. No contrato de locação de serviços agrícolas, não


havendo prazo estipulado, presume-se o de 1 (um) ano agrário,
que termina com a colheita ou safra da principal cultura pelo lo-
catário explorada.

239
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Art. 1.226. São justas causas para dar o locador por findo o con-
trato:
I- ter de exercer funções públicas, ou desempenhar obrigações
legais, incompatíveis estas ou aquelas com a continuação do ser-
VIço;
II- achar-se inabilitado, por força maior, para cumprir o contrato;
III- exigir dele o locatário de serviços superiores às suas forças,
defesos por lei, contrários aos costumes, ou alheios ao contato;
IV- tratá-lo o locatário com rigor excessivo, ou não lhe dar ali-
mentação conveniente;
V- correr perigo manifesto de dano ou mal considerável;
VI- não cumprir o locatário as obrigações de contrato;
VII- ofendê-lo o locatário ou tentar ofendê-lo na honra de pes-
soa de sua família;
VIII- morrer o locatário."

"Art. 1.227. O locador poderá dar por findo o contrato em qual-


quer dos casos do artigo antecedente, embora o contrário tenha
convencionado.

§ 1oDespedindo-se por qualquer dos motivos especificados no


artigo antecedente, nos I, II, V e VIII, terá direito o locador à re-
muneração vencida, sem responsabilidade alguma para com o
locatário.

§ 2° Despedindo-se por algum dos motivos designados neste arti-


go, nos III, IV, VI e VII, ou por falta do locatário no caso do no V,
assistir-lhe-á direito à retribuição vencida e ao mais do artigo sub-
seqüente."

240
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 593)

"Art. 1.229. São justas causas para dar o locatário por findo o
contrato:
I- por força maior que o impossibilite de cumprir suas obriga-
ções;
II- ofendê-lo o locador na honra de pessoa de sua família;
III - enfermidade ou qualquer outra causa que tome o locador
incapaz dos serviços contratados;
IV- vícios ou mau procedimento do locador;
V- falta do locador à observância do contrato;
VI- imperícia do locador no serviço contratado."

"Art. 1.231. O locatário poderá despedir o locador por qualquer


das causas especificadas no art. 1.229, ainda que o contrário te-
nha convencionado.
§ 1o Se o locador for despedido por alguma das causas ali parti-
cularizadas sob os nos I, III, e V, terá direito à retribuição vencida,
sem responsabilidade alguma para com o locatário.
§ 2° Se for despedido por algum dos fundamentos ali admitidos
sob os nos II, IV e VI, terá direito à retribuição vencida, respon-
dendo porém, por perdas e danos.

"Art. 1.234. Embora outra coisa haja estipulado, não poderá o lo-
catário cobrar ao locador juros sobre as saldadas, que lhe adian-
tar, nem pelo tempo do contrato, sobre dívida alguma, que o loca-
dor esteja pagando com serviços."

Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita


às leis trabalhistas ou à lei especial, reger-se-á pelas disposi-
ções deste Capítulo.

241
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Direito Anterior - Não há dispositivo legal correspondente.

COMENTÁRIOS

1. Disciplina do contrato de prestação de serviço

O CC/2002 disciplinou o contrato de prestação de serviço de forma


residual, inserindo-o em um espectro mais restrito de negócios jurídicos, pelo
fato de que o universo maior da prestação de serviço é regulado pela legis-
lação trabalhista e especial.
Todo o trabalho prestado com base em relação empregatícia encon-
tra-se atualmente regulado pelo Direito do Trabalho, sendo regido pela CLT
e por legislação trabalhista esparsa. Os servidores públicos, por sua vez, estão
sujeitos a regras específicas, de ordem pública. Também os serviços pres-
tados por grandes empresas, cujo objeto é de caráter técnico ou atinge o
grande público, são regulados por normas especiais e pelo direito empresa-
rial, como é o caso dos serviços de telecomunicação em geral, internet, te-
levisão a cabo, serviços bancários, entre tantos outros. Ademais, diversos
serviços têm tipo contratual previsto no próprio CC, como o contrato de trans-
porte, de corretagem, de comissão etc. Em suma, o rol de serviços tratados
fora do Capítulo de prestação de serviços, e mesmo fora do CC, é enorme.
44
Como anota TeresaAncona Lopez, não resta dúvida de que a presta-
ção cível de serviço teve sua importância diminuída no mundo contemporâ-
neo, fruto do progresso tecnológico e econômico e pelo consumo em massa,
o que exigiu o desenvolvimento de regulamentações especiais.
Atualmente, a prestação de serviços atinge sobretudo o trabalho avul-
so feito por pessoa fisica ou jurídica de pequeno porte, bem como o trabalho

44 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 191.

242
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 593)

de profissionais liberais, sujeitando-se estes últimos, ainda, também à even-


tuallegislação especial atinente à sua profissão, como é o caso de médicos
e advogados.

2. Prestação de serviço como relação de consumo

A prestação de serviço é hoje a principal atividade do mundo moderno,


sendo certo que a imensa maioria das relações jurídicas daí derivadas ca-
45
racterizam-se como relações de consumo, sujeitas, portanto, ao CDC.

45 O STJ ainda não pacificou entendimento em torno da aplicabilidade do CDC à prestação de


serviços advocatícios. A 4" Turma, ao julgar o REsp. n° 532.377/RJ, Rei. Min. CÉSAR ASFOR
ROCHA, DJ de 13.10.2003, decidiu que "não há relação de consumo nos serviços prestados
por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei n°8.906/94, seja por
não ser atividade fornecida no mercado de consumo. Isto é, ainda que o exercício da nobre
profissão de advogado possa importar, eventualmente e em certo aspecto, espécie do gêne-
ro prestação de serviço, é ele regido por norma especial, que regula a relação entre cliente
e advogado, além de dispor sobre os respectivos honorários, afastando a incidência de nor-
ma geral. De outra sorte, conforme explicitado pelo v. acórdão atacado, os serviços
advocatícios não estão abrangidos pelo disposto no art. 3°, § 2°, do Código de Defesa do
Consumidor, mesmo porque não se trata de atividade fornecida no mercado de consumo. As
prerrogativas e obrigações impostas aos advogados- como, v.g., a necessidade de manter
sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utiliza-
ção de agenciador (arts. 31, § I 0 , e 34, III e IV, da Lei n° 8.906/94) evidenciam natureza
incompatível com a atividade de consumo". A 3" Turma, por sua vez, já adotou posição
mais ponderada, como no julgamento do REsp. n° 364.168/SE, Rei. Min. Antônio de Pádua
Ribeiro, DJ de 21.06.2004: "Como se pode verificar no dispositivo acima transcrito, a
legislação de consumo abrangeu os serviços prestados pelos profissionais liberais, apenas
excluindo-os da responsabilidade objetiva. O tratamento diferenciado é explicado pela natureza
intuitu personae dos serviços prestados. Nos dias atuais, a forma de atuação tradicional dos
profissionais liberais mudou muito, podendo existir casos em que o contrato, inclusive de
honorários, pode ser caracterizado como tipicamente de consumo, como, por exemplo,
nos casos de adesão massificada a contrato padrão destinado a lides coletivas. Todavia, é
cediço que os contratos de serviços advocatícios, em geral, não são de adesão a condições
gerais como normalmente ocorre nas relações tipicamente de consumo ( ... ). Obviamente,
deve ser sopesada pelo julgador a aplicação das medidas protecionistas do Código em vista
de cada realidade contratual. No que toca ao alegado conflito de normas, cumpre ressaltar
que a Lei no 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que é Lei especial e posterior ao CDC, não
entra em conflito com as disposições da legislação que regem as relações de consumo, in
casu, a prestação de serviços advocatícios".

243
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Daí decorre a inevitável superposição de normas, de um e de outro


sistema, sempre que a prestação de serviço constituir também, e ao mesmo
tempo, uma relação de consumo, assim entendida como aquela em que a
pessoa física ou jurídica adquire produto ou serviço como destinatário final
e em que haja vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor.
Nas hipóteses em que a prestação de serviço for também uma relação
de consumo, a proteção do sistema especial abrangerá o contrato, ou seja, a
norma especial ficará superposta à norma geral. A estrutura contratual, por
sua vez, permanecerá sob a égide do CC, isto é, dispositivos atinentes a pa-
gamento, mora, condição, entre outros, continuarão sendo regidos pela nor-
ma geral.
Em suma, o contrato de prestação de serviço pertence ao Direito Civil,
mas avança para dentro do direito do consumidor sempre que o vínculo entre
as partes gerar uma relação de consumo, e é nesse sentido que será tratado
também pela lei consumerista.

3. Independência hierárquica

Importante nota característica da prestação de serviços é a indepen-


dência hierárquica na prestação, ao contrário do que ocorre no contrato de
trabalho, em que há subordinação, e, mesmo, na empreitada, em que o em-
preiteiro obrigatoriamente cumpre o que estabelecido pelo contratante e na
forma por este prescrita, subordinando-se em todos os termos ao disposto
pelo contratante.
46
Segundo Maria Helena Diniz, "o contrato de trabalho, que pressupõe
a continuidade, a dependência econômica e a subordinação, não aboliu a
prestação civil de serviço", argüindo que tal contrato sobrevive ao contrato

46 Código Civil Anotado, s• ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 391.

244
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 593 e 594)

individual de trabalho e ao avulso, ambos de matiz trabalhista, conquanto venha


sofrendo invasões do direito do trabalho, predominando tão-somente onde
ainda não se impôs a norma laboral.
Assim, aplicar-se-ão as normas de cunho civil, dispostas nos arts. 593 e
ss. do CC/2002, a toda prestação de serviço que não se amolde ao conceito
legal de trabalho, seja pela falta de continuidade ou habitualidade, seja pela
ausência de autonomia técnica, seja pela inocorrência de sujeição hierárquica
ou dependência econômica em relação ao tomador do serviço.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito,


material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribui-
ção.

Direito Anterior- Art. 1.216. Toda a espécie de serviço ou trabalho


lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

COMENTÁRIOS

1. Objeto do contrato

A prestação de serviço é definida pelo Código Civil como um contrato


por meio do qual uma das partes se obriga para com a outra a lhe prestar
uma atividade lícita, material ou imaterial, mediante remuneração.
A diversidade ampla de serviços abarcada por essa espécie de contra-
to demonstra o seu largo alcance, de modo a envolver um grande número
de oficios técnicos e atividades profissionais, caracterizando-se, todavia,
como um contrato de cunho essencialmente eventual com vistas às neces-
sidades ocasionais de determinados serviços.

245
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

47
A prestação de serviço, conforme enunciado de Ricardo Fiúza, é "um
contrato consensual, que impõe obrigações recíprocas, com comutatividade
das prestações, oneroso, não solene e, de regra, personalíssimo".

2. Remuneração
Habitualmente, o prestador fará jus a uma remuneração como paga-
mento de sua prestação. Esta retribuição está sujeita ao arbítrio das partes,
que a convencionam livremente, mas que, em geral, importa em prestação
pecuniária. Nada impede, porém, seu ajuste em outras espécies.
No contrato de trabalho, a lei estatui a fixação de salário mínimo, cujos
índices são periodicamente revistos. Como mínimo que é, não admite redu-
ções. Por outro lado, é proibido o ajuste integral em bens ou outros valores
(habitação, alimentação, vestuário etc.), sendo obrigatória uma parcela em
dinheiro. No Direito Civil, por sua vez, a prestação de serviços permanece
em regime livre-cambista, razão pela qual não existe preceito análogo.
Entretanto, se a retribuição consistir em outra prestação de serviços, o
contrato desfigura-se para a atipicidade.
A despeito do posicionamento contrário de alguns autores (v.g. o en-
tendimento de Pontes de Miranda, supracitado), a gratuidade não é incom-
patível com o contrato civil de prestação de serviços, diferentemente do que
ocorre com o contrato de trabalho, obrigatoriamente assalariado, nos ter-
mos dos arts. 2° e 3° da CLT. Caio Mário da Silva Pereira ressalta, todavia,
que a gratuidade jamais se presume, "pois não é curial que a prestação de
atividade, com que alguém se enriquece, seja desacompanhada de
48
retribuição". Na falta, então, de estipulação, ou não chegando as partes a
um acordo, a remuneração será fixada por arbitramento (CC/2002, art. 596).

47 Novo Código Civil Comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 533.


48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos, 11• ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2004, vol. Ill, p. 380.

246
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 594 e 595)

Mesmo com a edição da Lei n° 9.608/98, que regula o trabalho volun-


tário, parece permanecer possível a prestação cível de serviços a título gra-
tuito, posto que, para fins da referida lei, nos termos de seu art. 1°, conside-
ra-se serviço voluntário "a atividade não remunerada, prestada por pessoa
física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de
fms não lucrativos, que tenha objetos cívicos, culturais, educacionais, cientí-
ficos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade". Como se
vê, a Lei n° 9.608/98 tem incidência limitada, de sorte que o CC continua
regulando as prestações de serviço gratuitas não encampadas pela legisla-
ção especial.

3. Consentimento

Como em todo contrato, a prestação de serviço pressupõe a manifes-


tação volitiva, mas não exige aqui forma especial.
No que tange à capacidade civil, admite-se que o incapaz possa celebrá-
lo, pois não seria jurídico que, a pretexto da falta de requisito subjetivo, fosse
alguém locupletar-se com a atividade alheia. Aos menores de 14 anos, con-
tudo, estende-se a proibição insculpida no art. 7°, XXXIII, da CF para o
contrato de trabalho, por motivos de proteção e saúde.

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qual-


quer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento
poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Direito Anterior-Art. 1.217. No contrato de locação de serviços, quando


qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser
escrito e assinado a rogo, subscrevendo-o, neste caso, quatro testemunhas.

247
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

COMENTÁRIOS

1. Forma do contrato

Por se tratar de um contrato não solene, a prestação de serviço se


aperfeiçoa com o simples consenso das partes, sem exigência de forma
especial. Pode, no entanto, ser expressa por escrito, e, na hipótese em
que uma ou ambas as partes não for alfabetizada, deverá haver assina-
tura a rogo daquele que não souber ler nem escrever, com a participa-
ção de duas testemunhas instrumentais, fato esse que não transmuda em
solene o contrato.

2. Contratante não alfabetizado

Importante destacar que, no caso de contrato escrito, será suficiente o


instrumento particular.
Sem dúvida, trata-se de regra protetiva ao analfabeto quando estipula
a necessidade de testemunhas para a celebração do contrato. Segundo Cló-
vis Beviláqua, a intenção do Código foi, reconhecendo a extensão do anal-
fabetismo entre nós, facilitar o contrato escrito sem a intervenção do oficial
público.

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo


as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo
o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

Direito Anterior- Art. 1.218. Não se tendo estipulado, nem chegando


a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costu-
me do lugar, o tempo de serviço e a sua qualidade.

248
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 596)

COMENTÁRIOS

1. Retribuição da prestação do serviço

O prestador do serviço faz jus a uma remuneração, cujo valor e forma


de pagamento devem ser estabelecidos pelos contratantes.
Todavia, quando a retribuição não é estipulada, nem as partes envolvi-
das estabelecem consenso a esse respeito, entender-se-á que os contraentes
se sujeitaram ao costume local, com vistas à natureza do serviço e o tempo
de duração. A retribuição, nos mesmos moldes que a remuneração, também
se beneficia da proteção constitucional (art. 7°, inciso IV, da CF11988).
Dispõe ainda o art. 596 que, na hipótese de discordância entre os con-
tratantes, será fixado o valor por arbitramento, o que se fará por peritos ju-
diciais ou estipulação, diretamente pelo juiz. A esse propósito, poderá a jus-
tiça considerar por analogia o critério da equivalência técnica, presente no
49
art. 460 da CLT.
O arbitramento deverá levar em consideração os usos e costumes do
local onde foi prestado o serviço e não se prenderá ao domicílio do prestador
do serviço ou de quem o contratou, excepcionada a hipótese de se tratar de
serviço marcado pela especialidade daquele que o presta.
Por derradeiro, vale notar que o disposto no art. 596 só permite o
arbitramento, como meio de fixar o quantum da retribuição, quando não
houver ajuste ou acordo entre as partes. Como bem anota Washington de
Barros Monteiro, "o desacordo a que se refere a lei pressupõe a inexistência
de estipulação; se esta pode ser provada de modo cabal, pouco importa que

49 Art. 460 da CLT: "Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a im-
portância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na
mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para o ser-
viço semelhante".

249
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

as partes se desentendam posteriormente. Contra o dissídio superveniente,


50
vigora o combinado".

2. Denominação da remuneração

A prestação a ser paga, em regra na conclusão da obra, isto é, termi-


nada a prestação do serviço, é denominada de formas muito diferentes,
51
dependendo do serviço prestado, tais como honorários, para profissionais
liberais, salário, para pequenos prestadores individuais, geralmente no caso
em que se repita o serviço, e preço, para a prestação de obra específica.

3. Ônus da prova

Há questão relevante posta por Pontes de Miranda: "Se quem prestou


ou tem de prestar o serviço alega existir taxa ou tarifa, ou que ela, na espé-
cie, não foi observada, por ter havido outra determinação permitida de pre-
ço, tem o ônus da prova. Se há regra jurídica que determine a taxa, ou pela
qual se haja de determinar a taxa, não há ônus da prova para os interessa-
52
dos, porque o juiz tem de conhecer a lei. Jura novit curia".

4. Costume do lugar

Os usos e costumes constituem o direito inserido na realidade social.


Segundo anota Teresa Ancona Lopez, "trata-se do mais fiel espelho das
normas estabelec1'das pe1o povo"53
.

5O Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações, 30• ed., 2• parte, São Paulo, Saraiva,
1998, vol. 5, p. 186.
51 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis, 2• ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária,
1991, p. 77.
52 Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Ed. Borsoi, 1972, v oi. 4 7, p. 41.
53 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 213.

250
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 596 e 597)

Em verdade, a regra inserida no art. 596 nada mais é do que uma apli-
cação específica de norma geral de interpretação contida no art. 113 do CC/
54
2002, o qual inova, ao colocar como um dos meios de interpretação dos
negócios jurídicos em geral os usos do lugar de sua celebração.

Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o


serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser
adiantada, ou paga em prestações.

Direito Anterior- Art. 1.219. A retribuição pagar-se-á depois de pres-


tado o serviço, se por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou
paga em prestações.

COMENTÁRIOS

1. Tempo do pagamento

Trata o artigo 597 da circunstância temporal do pagamento.


A regra é dispositiva e supletiva, para as hipóteses em que não houver
a manifestação de vontade das partes acerca da época do pagamento, isto
é, não havendo convenção ou costume estipulando o pagamento adiantado
ou em prestações, a lei entende que a retribuição somente se dará após a
prestação do serviço.
As partes poderão, todavia, convencionar de maneira diferenciada,
optando pela antecipação total ou parcial da retribuição, que poderá ser paga,
inclusive, em prestações, após a execução do serviço, ou ainda, conforme
estipulação, em prestações periódicas, como por exemplo, semanal, quinze-
nal, ou mensalmente.

54 Art. 113 do CC/2002: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé
e os usos do lugar de sua celebração".

251
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

No CC/1916, art. 1.234, estava prevista a proibição de cobrança de


juros sobre as quantias que o beneficiário adiantasse como pagamento pe-
los serviços, bem como sobre dívida paga com o próprio serviço prestado.
Porém, essa norma não foi incorporada pelo CC/2002.
Como visto, a rigor a remuneração será em dinheiro, mas nada impede
que seja estipulada in natura, como o fornecimento de moradia, alimentos,
vestuário etc.

Art. 598. A prestação de serviço não se poderá


convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato te-
nha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se
destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso,
decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que
não concluída a obra.

Direito Anterior -Art. 1.220. A locação de serviços não se poderá


convencionar por mais de 4 (quatro) anos, embora o contrato tenha por causa
o pagamento de dívida do locador, ou se destine à execução de certa e determi-
nada obra. Neste caso, decorridos 4 (quatro) anos, dar-se-á por findo o contra-
to, ainda que não concluída a obra (artigo 1.225).

COMENTÁRIOS

1. Tempo do contrato
É curial observar que a delimitação do tempo de duração do contrato
de prestação de serviço em quatro anos, conforme apontado pela regra do
art. 598, não invalida a avença.
Decorrido o prazo limite, mesmo não finalizada a prestação do serviço,
extinguir-se-á o contrato.

252
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 598 e 599)

Caso o contrato seja celebrado por mais de quatro anos, por força da
lei, operar-se-á a sua extinção, mesmo que a obra não esteja concluída. Trata-
55
se de preceito fundado, segundo Clóvis Beviláqua, no princípio da
inalienabilidade da liberdade humana. Prestação de serviço que se prolon-
gasse por mais tempo constituiria, aos olhos do legislador, efetiva servidão
convencional, resultado da exploração do mais fraco pelo mais forte.
hnportante ressaltar, porém, que a pactuação de um prazo além do limite
legal dá lugar, não à sua nulidade, mas tão-somente à sua redução. Isso, contu-
do, não impede que, após o lapso temporal de quatro anos, as partes acertem
novo contrato por igual período ou inferior, porque a lei não veda a repetição do
instrumento. Afixação do limite quadrienal visa apenas a assegurar que, decor-
rido tal lapso temporal, no máximo, o prestador readquira plena liberdade.

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo


inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qual-
quer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode
resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver
fixado por tempo de um mês ou mais;
11 - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver
ajustado por semana, ou quinzena;
111 - na véspera quando se tenha contratado por menos
de sete dias.

Direito Anterior -Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se


podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das
partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.

55 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 3" ed.,
Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1930, vol. IV, p. 421.

253
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:


I - com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por
tempo de 1 (um) mês, ou mais;
li- com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário estiver ajustado por
semana, ou quinzena;
III- de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.

COMENTÁ RIOS

1. Tempo do contrato
56
Quando não houver prazo certo estipulado para a duração do contra-
to de prestação de serviço, tampouco da natureza do contrato se possa de-
duzir-lhe o termo, nem mesmo do costume do lugar, qualquer das partes
poderá rescindir o contrato, mediante prévio aviso a outra.
O comunicado de que trata o caput do art. 599 encerra garantia para
ambas as partes envolvidas na relação contratual- para o prestador, a fim
de que possa obter outro serviço, para o tomador, a fim de arranjar-lhe subs-
tituto- podendo sua inobservância implicar direito à parte prejudicada de
reclamar perdas e danos.
O parágrafo único regula o modo de se fazer o aviso, dispondo acerca
da antecedência temporal da notificação de acordo com a periodicidade do
pagamento.

2. Rescisão imotivada do contrato


Nos contratos sem prazo estipulado, a rescisão imotivada constitui di-
reito das partes, independentemente do pagamento perdas e danos, exce-

56 "Contrato de prestação de serviços. Prorrogação automática. 'Não podem ser interrom-


pidos unilateralmente os serviços contratados enquanto vigente o prazo prorrogado, com
término certo"' (STJ, Recurso Especial n° 20.066-4/RJ, Rei. Min. Nilson Naves, Terceira
Turma, DJ de 08.09.1992).

254
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 599)

ção feita às hipóteses do parágrafo único do art. 473 do CC/2002. Note-se


que, enquanto o art. 599 é aplicável aos contratos sem prazo determinado,
os arts. 602 e 603 disciplinam o rompimento de contratos com prazo certo.

3. Impropriedades terminológicas do novo Código

A respeito da terminologia adotada pelo art. 599, oportuna observação


57
de Amoldo Wald: "A doutrina chama o aviso prévio em direito civil de de-
núncia, que é uma espécie de resilição que pode ser vazia quando não precisa
indicar os motivos e cheia indicando as razões previstas na lei. É uma constatação
que busca afastar do contrato de prestação qualquer aproximação com o
Direito Trabalhista. Válida a verificação e talvez conveniente a mudança no
texto legal para melhor adequação do vocabulário com a matéria tratada".
Acrescenta, ainda, TeresaAncona Lopez, que "de outro lado, quis o le-
gislador 'atualizar' o artigo substituindo o termo 'rescindir', que é genérico
para toda causa terminativa de contrato, por 'resolver', que tecnicamente só
se aplica a contratos bilaterais quando há culpa de um dos contratantes, o que
58
leva a perdas e danos". Segundo ela, a explicação para essa substituição seria
a intenção de "expurgar" expressões próprias do Direito do Trabalho da seara
do Direito Civil, mas que, como visto, não ocorreu na prática.
Nesse mesmo sentido, imprópria a utilização do termo salário, que é
figura peculiar das normas trabalhistas, não contempladas pelo mundo jurí-
dico de direito privado. Melhor seria a utilização do termo "retribuição" no
lugar de "salário", que vem acuradamente referido nos artigos anteceden-
tes (594, 596 e 597).

57 Obrigações e Contratos, 14• ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 427.
58 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 217.

255
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em


que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.

Direito Anterior- Art. 1.223. Não se conta no prazo do contrato o


tempo em que o locador, por culpa sua, deixou de servir.

COMENTÁRIOS

1. Contagem do prazo

No cômputo do prazo do contrato de prestação de serviço, não se po-


derá contar o tempo em que o prestador deixou de servir, desde que sua
culpa fique caracterizada.
Se o prestador deixa de servir por motivo alheio à sua vontade, ou sem
culpa, o tempo respectivo deve ser computado no prazo contratual; mas o
tempo em que o prestador deixa de servir por culpa exclusiva sua não se
conta nesse prazo, o qual terá, destarte, de ser completado.
A prova de culpa cabe ao solicitante do serviço. Não demonstrada a
prova de culpa, será acrescida ao prazo do contrato o tempo que o prestador
deixou de prestar serviço.

2. Contagem de prazo e relação de consumo

Em se tratando de relação de consumo, a solução será distinta. Nessa


59
hipótese, nos termos do art. 14 do CDC, a responsabilidade do prestador de
serviços é objetiva, admitindo tão-somente as excludentes legais e a força maior.

59 Art. 14 do CDC: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência


de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
§ I o O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode
esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

256
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 600 e 601)

A única exceção do sistema do CDC- de responsabilidade objetiva-


é o parágrafo 4° do art. 14, que privilegia os profissionais liberais, retomando
ao sistema subjetivo de culpa. Oportuna, aqui, a lição de Cláudia Lima Mar-
ques: "Relembre-se que este artigo apenas se aplica ao caso de defeito no
serviço, falhas na segurança deste, muito comum no caso dos médicos, mas
pouco comum no caso dos advogados. As falhas de adequação dos servi-
ços dos profissionais continuam regulados pelo art. 20 do CDC, com sua
responsabilidade solidária e de estilo contratual, logo sem culpa. Também
parece-me que as pessoas jurídicas formadas por médicos ou outros profis-
sionais perdem este privilégio, devendo ser tratadas como fornecedores
normais, elas mesmas não profissionais liberais. Aqui, privilegiado não é o
60
tipo de serviço, mas a pessoa (fisica) do profissionalliberal".

Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para


certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a
todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e con-
dições.

Direito Anterior -Art. 1.224. Não sendo o locador contratado para


certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer
serviço compatível com as suas forças e condições.

I - o modo de seu fornecimento;


I! - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2° O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verifica-
ção de culpa".

60 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Co-


mentários ao Código de Defesa do Consumidor. Aspectos Materiais, 1• ed. (arts. 1° a 74),
São Paulo, RT, 2003, pp. 248/249.

257
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

COMENTÁRIOS

1. Ausência de especificação de prazo

A prestação de serviço corresponde, como já se viu, a uma obrigação de


fazer determinada, certa e específica, de modo que o prestador se compro-
mete a prestar o serviço conforme a natureza deste e o objeto do contrato.
Não havendo, contudo, previsão no contrato quanto ao serviço a ser
prestado, entender-se-á que o prestador se obrigou a toda e qualquer ativi-
dade compatível com suas forças e condições. Encontramos dispositivo idên-
61
tico no art. 456, parágrafo único, da CLT.
Daí advém o caráter notadamente pessoal do contrato, no sentido de
que há a presunção legal de que todos os serviços cometidos ao prestador
são conciliáveis com as condições que lhe são peculiares, como capacidade
fisica e habilidades.
Caso haja dúvidas, deverá o prestador derrubar a presunção, de cará-
ter relativo, provando que ficou claro que o contrato foi celebrado somente
para determinada atividade.

2. Presunção e remuneração

A principal conseqüência da presunção contida no art. 601 diz respeito


à remuneração. O prestador não poderá cobrar mais se lhe for exigido todo
tipo de serviço; somente poderá fazê-lo se demonstrar o contrário, ou seja,
que foi contratado para determinado serviço. É por isso que médicos, advo-
gados e dentistas cobram por tipo de serviço prestado, mesmo que para al-
cançar o resultado final sejam necessárias várias etapas.

61 Art. 456, parágrafo único, CLT: "A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal
respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível
com a sua condição pessoal".

258
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 602)

Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo


certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou des-
pedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou con-
cluída a obra.
Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá
direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e
danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.

Direito Anterior -Art. 1.225. O locador contratado por tempo certo,


ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa,
antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra (artigo 1.220).
Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição
vencida, mas responderá por perdas e danos.

COMENTÁRIOS

1. Despedida unilateral pelo prestador do serviço

Não cabe a rescisão unilateral do contrato, sem que haja motivo rele-
vante, segundo a lei ou o pacto acordado. Tal afirmação decorre da
bilateralidade, característica do contrato de prestação de serviço, que impli-
ca obrigações recíprocas das partes.
62
Desse modo, assevera Maria Helena Diniz que, "se o prestador foi
contratado por tempo determinado, ou para executar determinada obra, não
poderá ausentar-se de seu serviço, nem pedir demissão, sem justa causa,
antes do vencimento do prazo contratual ou da conclusão da obra".
Diante do inadimplemento da obrigação, submete-se o prestador ares-
63
ponderporperdas e danos, conquanto possa fazer jus à retribuição vencida,
o mesmo ocorrendo se dispensado sem motivo relevante.

62 Ob. cit., p. 395.


63 Na quantificação das perdas e danos, deve-se observar que os juros moratórios são conta-
dos a partir da citação (Recurso Especial n° 228.199/RJ, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, Ter-

259
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

2. Noção de justa causa


Ajusta causa apresenta um conceito aberto, que deverá ser interpre-
tado conforme as circunstâncias de cada situação, segundo os novos princí-
pios que regem o direito contratual, como a função social do contrato e os
princípios da probidade e boa-fé, presentes nos arts. 421 e 422 do CC/2002.
Dentro da noção de justa causa estão a confiança e a lealdade
contratuais que tenham sido rompidas por algum ato doloso ou culposo do
prestador ou do solicitante do serviço.
64
Octavio Bueno Magano, citando Evaristo de Moraes Filho, diz que
"justa causa é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desapare-
cer a confiança e a boa-fé que devem existir entre o empregado e empre-
gador, tomando assim impossível o prosseguimento da relação".

3. Impropriedades terminológicas do novo Código


Assim como no art. 599, constata-se no art. 602 e seguintes a utiliza-
ção de terminologia inadequada, própria do Direito Trabalhista. Nesse as-
pecto, melhor seria o emprego das expressões "dispensado" no lugar de
"despedido" e "motivo relevante" no lugar de 'justa causa".

Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem justa


causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a
retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então
ao termo legal do contrato.

ceira Turma, DJ de 28.02.2000) e os lucros cessantes são computados até a data de vigên-
cia do contrato (Recurso Especial no 86.488/MG, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta
Turma, DJ de 26.08.1996).

64 Manual de direito do trabalho, São Paulo, LTr, 1981, vol. 2, p. 285.

260
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 603)

Direito Anterior- Art. 1.228. O locatário que, sem justa causa, despedir
o locador será obrigado a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade
a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.

COMENTÁRIOS

1. Denúncia imotivada pelo solicitante

O solicitante tem todo o direito de dispensar o prestador do serviço antes


do término do contrato; é o exercício da denúncia vazia- sem justa causa-
e os motivos que o levaram a isso não importam.
Contudo, esse direito tem um preço, qual seja, o pagamento ao prestador
da retribuição vencida por inteiro e da metade a que lhe tocaria de então ao
termo legal da avença. É a indenização devida. A segunda parcela
corresponde à indenização e, em princípio, não se cumula com a condena-
ção decorrente de cláusula penal.
A norma é justa porque o prestador já contava com o pagamento e,
diante dessa expectativa, pode ter firmado compromissos ou até ter dispen-
sado outros trabalhos.
65
Para Clóvis Beviláqua, esse artigo não guarda simetria com o parágra-
fo único do atual602, por colocar o prestador de serviço em situação inferior
ao beneficiário. Se o profissional se despede sem justa causa, antes do termo
do contrato, responde por perdas e danos. No caso de o solicitante romper o
contrato sem justa causa, somente pagará a metade do valor do que pagaria
caso o contrato não fosse rompido, sem apuração de perdas e danos.
No entanto, havendo danos maiores e passíveis de comprovação, nada
impede o prestador de pleitear a correspondente indenização, com fulcro no
art. 186 do CC/2002.

65 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Ed. Histórica, 7" tiragem, Rio de
Janeiro, Rio Estácio de Sá, 1974, p. 338.

261
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem


direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato
está findo. Igual direito lhe cabe, ser for despedido sem justa
causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.

Direito Anterior- Art. 1.230. Na locação agrícola, o locatário é obriga-


do a dar ao locador atestado de que o contrato está findo; e, no caso de recusa,
o juiz a quem competir, deverá expedi-lo, multando o recusante em cem a du-
zentos mil-réis, a favor do locador.

COMENTÁRIOS
Essa mesma obrigação subsiste, se o locatário, sem justa causa, dis-
pensar os serviços do locador, ou se este, por motivo justificado, der por fm-
do o contrato.
Todavia, se, em qualquer destas hipóteses, o locador estiver em débito,
esta circunstância constará do atestado, ficando o novo locatário responsá-
vel pelo devido pagamento.

1. Declaração de término da prestação


Após o termo do contrato, o prestador de serviço poderá exigir que o
66
outro contratante emita uma declaração de que a prestação está encerrada.
Fará jus também à referida declaração o prestador despedido sem jus-
ta causa ou que veio a deixar o serviço em virtude de justo motivo.
A regra é importante, porque reduz a termo a quitação recíproca das
partes: o solicitante, quanto ao pagamento, e o prestador do serviço, quanto
à realização do trabalho para o qual foi contratado.

66 A declaração de conclusão do serviço prestado constitui condição, inclusive, para o


ajuizamento de processo de execução (CPC, art. 615, inc. IV) fundado em contrato de
prestação de serviços (Recurso Especial no 196.967 /DF, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, Quarta Turma, DJ de 08.03.2000).

262
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 604 a 606)

Em verdade, o dispositivo nada mais é do que uma aplicação da regra


geral contida no art. 320 do CC/2002, o qual dispõe sobre a quitação.

Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados,


poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados,
nem o prestador de serviços, sem aprazimento de outra parte,
dar substituto que os preste.

Direito Anterior- Art. 1.232. Nem o locatário, ainda que outra coisa
tenha contratado, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados,
nem o locador, sem aprazimento do locatário, dar substituto, que os preste.

COMENTÁRIOS

1. Transferência da obrigação a terceiro

Dispõe o art. 605 a respeito da transmissão da obrigação do contrato


de prestação de serviço. Trata-se, na prática, de uma vedação à terceirização
da prestação de serviço. A regra faz com que a prestação de serviço se
distancie da empreitada e da locação de bens, nas quais a cessão parcial ou
total do contrato é perfeitamente possível.
O enfoque da norma é dirigido à questão da transmissibilidade dos di-
reitos e dos deveres oriundos do contrato de prestação de serviço, o qual,
em virtude da natureza personalíssima da prestação, somente poderá "cir-
cular" mediante o aprazimento (anuência). De acordo com a forma do con-
trato, se exercitará o aprazimento, verbal ou solene.

Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua


título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros esta-
belecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retri-
buição normalmente correspondente ao trabalho executado.

263
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atri-


buirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que
tenha agido com boa-fé.
Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste ar-
tigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei
de ordem pública.

Direito Anterior -Não há dispositivo de lei correspondente.

COMENTÁRIOS

1. Prestação do serviço por não-habilitado

O CC/2002 abre a possibilidade de a pessoa sem habilitação para a


prestação de determinado serviço receber retribuição se houver beneficio
para a outra parte e o prestador tiver agido de boa-fé.
O dispositivo se coaduna com o espírito do novo Código, que vem im-
pregnado de "socialidade", como diz Miguel Reale, procurando realizar a
função social do Direito. Enfim, não foi ignorada a economia informal, que
existe em larga escala no Brasil.
A regra também visa a evitar o enriquecimento sem causa daquele que
se aproveitar do serviço, determinando que o prestador receba compensa-
ção razoável por seu trabalho, desde que tenha agido de boa-fé.
67
Como lembra Sílvio de Salvo Venosa, essas situações são correntes,
como os serviços prestados por corretores não credenciados, agentes não
autorizados, técnicos não diplomados etc.
Ao mesmo tempo, a norma tem um sentido profilático, segundo enten-
68
dimento de Ricardo Fiúza, "pretendendo inibir a execução de serviços por

67 Direito Civil, 2" ed., São Paulo, Atlas, 2002, vol. 3, p. 191.
68 Ob. cit., p. 543.

264
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 606 e 607)

pessoas não habilitadas, em concorrência com os que revelam uma habilita-


ção especial, e o diferencial da retribuição colima, exatamente, distinguir os
desiguais".

2. Profissões regulamentadas por lei


A ressalva inserta no parágrafo único tem o intuito de impedir o exer-
cício ilegal de atividade profissional regulamentada em lei, pois a falta de
atendimento a determinados requisitos obsta sua prática por pessoas não
habilitadas, salvaguardando, desse modo, a vida e o patrimônio das pessoas.
É o caso do advogado ou do médico, que somente poderão prestar seus
serviços depois de habilitados por curso superior, estágios e posse de certi-
ficado de habilitação expedido pelos órgãos competentes.

Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a


morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento
do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato
mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das
partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato,
motivada por força maior.

Direito Anterior- Art. 1.233. O contrato de locação de serviço acaba


com a morte do locador.

COMENTÁRIOS

1. Extinção do contrato

Trata o art. 607 das causas de extinção do contrato de prestação de


serviço, com: a) a morte de qualquer dos contratantes; b) o término do pra-
zo contratual; c) a conclusão da obra; d) a rescisão do contrato mediante

265
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

denúncia; e) o inadimplemento de qualquer dos pactuantes; e f) a impossibi-


lidade de cumprir o avençado em virtude de força maior.

1.1. Morte de qualquer das partes

Ao contrário do Código revogado, que previa unicamente a morte do


prestador, o CC/2002 coloca a morte de qualquer das partes como causa
terminativa do contrato.
Exsurge da forma de extinção do contrato de prestação de serviço pela
morte de qualquer dos contratantes caráter pessoal dessa relação jurídica.

1.2. Rescisão imotivada do contrato

O novo Código não deveria ter feito uso da expressão aviso prévio,
própria e consagrada do Direito do Trabalho. Melhor seria ter utilizado o termo
denúncia, tecnicamente mais apropriado para o Direito Civil.
Nos contratos sem prazo estipulado, essa rescisão é um direito das par-
tes, não havendo lugar para perdas e danos, exceção feita às hipóteses em
que restar caracterizada a previsão do parágrafo único do art. 473 do CC/
2002, isto é, se uma das partes tiver feito investimentos consideráveis para a
execução do serviço, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de trans-
corrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

1.3. Força maior

A impossibilidade de cumprir a obrigação por força maior faz resolver


o contrato, sem nenhum pagamento. As partes retornam ao statu quo ante.
Apesar de a lei falar apenas em força maior, tendo deixado de men-
cionar o caso fortuito, para Teresa Ancona Lopez "também devemos
considerar como causa terminativa do contrato o caso fortuito, mesmo o

266
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 607 e 608)

69
interno, porque a responsabilidade contratual é avaliada segundo a culpa
70
das partes".

Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em con-


trato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a impor-
tância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, hou-
vesse de caber durante dois anos.

Direito Anterior- Art. 1.235. Aquele que aliciar pessoas obrigadas a


outrem por locação de serviços agrícolas, haja ou não instrumento deste con-
trato, pagará em dobro ao locatário prejudicado a importância, que ao locador,
pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante 4 (quatro) anos.

COMENTÁRIOS

1. Aliciamento de prestadores de serviços


O dispositivo cuida do aliciamento de prestadores de serviço já vincula-
dos contratualmente a outros solicitantes. O texto tem origem no art. 1.235
do CC/1916, que tratava do aliciamento de trabalhadores agrícolas, mas a
nova redação abarca todo tipo de prestação de serviços.
Para que se caracterize o aliciamento, deve haver o induzimento do
71
prestador para que este mude de vínculo contratual. De Plácido e Silva
anota que o importante é a intenção de retirada do prestador por induzimento.
Portanto, se o prestador se apresentar espontaneamente, não há presunção
de aliciamento.

69 A autora esclarece que o gênero caso fortuito pode ser considerado pelo ângulo dos fatos
externos, quando estaremos diante da força maior (fatos da natureza, acts of God, ou
fatos imprevisíveis dos governos, como guerras etc.); ou pelo ângulo dos fatos internos
(fortuito interno), ligados à atividade ou à pessoa do devedor, que não servem de excludente
se estivermos diante de responsabilidade objetiva, como no coe.
70 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 237.
71 Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro/São Paulo, Forense, 1975, p. 165.

267
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

O aliciamento da prestação de serviços constitui tipo penal, constante


do art. 207 do Cód. Penal. Diferentemente do que ocorria no CC/1916, que
circunscrevia a repressão ao aliciamento a quem executava trabalhos agrí-
colas, fixando indenização, o Código atual não distingue atividades, fixando
multa. Arnaldo Rizzardo salienta que, ao contrário do que parece, não se
trata de situação incomum, como no aliciamento de profissionais de melhor
nível, que são atraídos por melhores ofertas e por isso rompem contratos,
abandonando projetos, pesquisas e trabalhos em andamento ao aceitarem
trabalhar para concorrentes, causando prejuízos a seus contratan-
n
tes, estando aí a razão da vedação ao aliciamento.

2. Penalidade pelo aliciamento

Comprovado o aliciamento, deverá o aliciador indenizar o tomador


anterior. Portanto, o CC/2002 encara o aliciamento como ato ilícito. A inde-
nização é preestabelecida e tem caráter de penalidade.

3. Prestação de serviços sem cláusula de exclusividade

Não havendo cláusula de exclusividade, o profissional poderá atender


vários clientes ao mesmo tempo, não havendo que se falar em aliciamento,
tampouco em dever de indenizar.

Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação


dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, sal-
vo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da
propriedade ou com o primitivo contratante.

72 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 623.

268
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 609)

Direito Anterior -Art. 1.236. A alienação do prédio agrícola onde a


locação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao
locador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade, ou com o
locatário anterior.

COMENTÁRIOS

1. Alienação da coisa e direito de opção


De notar que o dispositivo legal restringe a fato típico e determinado-
alienação de prédio agrícola-, o que não tem por si só a força de operar a
resilição do contrato de prestação de serviço, gerando, apenas, o direito de
opção do prestador em continuar a prestação em favor do adquirente ou
prestá-la ao alienante.
Ademais, o dispositivo se aplica exclusivamente à prestação de servi-
ço sem vínculo trabalhista. O trabalhador rural tem suas normas de trabalho
regidas por lei especial (Lei n° 5.889173). Portanto, somente o trabalhador
avulso está incluído na regra do art. 609.
A norma estabelece direito potestativo do prestador, que pode optar
entre ficar com o adquirente do prédio agrícola ou seguir o antigo dono. Trata-
se de exceção à regra do art. 605, visando a proteger o trabalhador rural.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DO SUPERIOR


TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1. Ação monitória - Prestação de serviços educacionais. Ação


monitória instruída com contrato, indicação do valor dos estudos, demons-
trativo da dívida e atestado de freqüência da aluna inadimplente- Suficiên-
cia ao embasamento do pedido. Suficiente à cobrança, pela via monitória,
das prestações inadimplidas de serviços educacionais prestados pela autora
a juntada do contrato respectivo, demonstrativo da dívida e prova da fre-

269
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

qüência da aluna à faculdade (STJ, REsp. no 341.535/SP, 4a Turma, Rel. Min.


Aldir Passarinho Junior, DJ de 23.08.2004); Ação Monitória-
Admissibilidade- Obrigações bilaterais- Contrato de Prestação de
serviço. Constitui pressuposto específico de admissibilidade da ação
monitória a existência de prova escrita. O contrato bilateral de prestação de
serviços, acompanhado da prova do cumprimento da contraprestação do
autor, perfaz esta exigência. É, pois, título hábil a viabilizar o ajuizamento da
açãomonitória(STJ, REsp. n° 213.077/MG, Rela. Mina. Nancy Andrighi,DJ
de 25.06.2001 ); Ação Monitória- Duplicata de prestação de serviço
sem aceite. Ausência de documento comprovando o recebimento do ser-
viço-Afirmando o acórdão recorrido que, no caso, não há documento com-
provando o recebimento dos serviços, e admitindo a jurisprudência da Corte
que a duplicata sem aceite é título executivo se acompanhado de tal do-
cumento, não é possível impedir o autor de exercer o seu direito de credor
pela via da ação monitória (STJ, REsp. n° 167.222/MG, 3a Turma, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 04.10.1999).
2. Execução - Impenhorabilidade de créditos decorrentes da
prestação de serviços profissionais -Art. 649, IV, do CPC. REsp. n°
599.602/PR, 3a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
18.04.2005: Os rendimentos do trabalho profissional como médico estão al-
cançados pela regra do art. 649, IV, do Código de Processo Civil, sendo,
portanto, impenhoráveis.
3. Prestação de serviços- Competência. CC no 51.937/SP, 2a
Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DI de 19.12.2005: Veri-
fica-se da petição inicial e da causa de pedir que a natureza do pleito não
tem índole trabalhista. Os autos tratam de ação de indenização, não estando
em discussão qualquer obrigação de índole trabalhista ou de vínculo

270
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

empregatício, mas, essencialmente, pedido relacionado à indenização decor-


rente de rescisão de contrato de prestação de serviços, o qual, por si só, não
caracteriza relação de trabalho para efeito de definir a competência em favor
da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional n° 45. Prestação de
serviços- Representação comercial- Competência. CC no 60.814/
MG, 2a Seção, Ree. Mina. Nancy Andrighi, DJ de 13.10.2006: A jurispru-
dência da 2a Seção já se manifestou no sentido de que, se a ação é ajuizada
por pessoa jurídica, buscando a rescisão de contrato de prestação de servi-
ços, a competência para apreciar a causa é da Justiça Comum. Indepen-
dentemente dessa circunstância, a competência para conhecer de causas
envolvendo contratos de representação comercial é da justiça comum, e não
da justiça laboral, mesmo após o início da vigência da EC n° 45/2004. Isso
porque a representação comercial se caracteriza, entre outros fatores, pela
ausência de subordinação, que é um dos elementos da relação de emprego.
Ressalva pessoal. Prestação de serviços - Prestação de serviços ar-
tísticos- Competência. CC no 57.059/SP, 2a Seção, Rela. Mina. Nancy
Andrighi, DJ de 12.06.2006: Se a ação é ajuizada por pessoa jurídica, bus-
cando o cumprimento de cláusulas constantes do contrato de prestação de
serviços artísticos, a competência para apreciar a causa é da Justiça Co-
mum. A ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela modificação
do art. 114 da Constituição Federal, promovida pela Emenda Constitucional
no 45/04, não altera a competência para o julgamento das demandas que não
envolvem "relação do trabalho" na acepção técnica do termo, porquanto tal
relação somente pode ser aquela cujo trabalho é prestado por pessoa fisica
e não por pessoa jurídica.
4. Prova -Desnecessidade- Revisão. Produção -Desnecessidade
-Contrato de prestação de serviços- Ação de revisão- Matéria exclusi-
vamente de direito - Julgamento antecipado da lide -Admissibilidade -

271
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Nulidade afastada- Preliminar rejeitada. JTJ 219/167; Prestação de ser-


viços- Prova. REsp. no 139.236/SP, 4a Turma, Rel. Mio. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, DJ de 15.03.1999: Em linha de interpretação construti-
va, tem-se que os efeitos de fato entre as partes, assim como os serviços
prestados, podem ser provados por testemunhas, já que a lei se refere ape-
nas a contratos, não incidindo o art. 401, CPC. Em outras palavras, não se
permite provar exclusivamente por depoimentos a existência do contrato em
si, mas a demonstração dos fatos que envolveram as litigantes, bem como
as obrigações e os efeitos decorrentes desses fatos, não encontram óbice
legal, inclusive para se evitar o enriquecimento sem causa.
5. Serviços advocatícios- Ação Civil Pública- Legitimidade do
Ministério Público. Propositura de ação civil pública visando à nulidade
contratual com pedido de liminar para revogação de mandatos outorgados a
advogado- Legitimidade ad causam -Introdução de cláusula abusiva em
contrato de prestação de serviços profissionais firmado pelo causídico e seu
cliente-Aplicação dos arts. 39, V, 51 e 81 da Lei 8.078/90 e do art. 129, III,
da CF (TJSP) RT 769/203; Prestação de serviços advocatícios-
lnaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. REsp.
no 532.377/RJ,4aTurma, Rel. Min. CésarAsforRocha,DJ de 13.10.2003:
Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por
incidência de norma específica, no caso a Lei n° 8.906/94, seja por não ser
atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações
impostas aos advogados- como, v.g., a necessidade de manter sua inde-
pendência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou
à utilização de agenciador (arts. 31, § 1o e 34, III e IV, da Lei n° 8.906/94)
-evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Presta-
ção de serviços advocatícios - Aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor. REsp. 0° 364.168/SE, 3a Turma, Rel. Min. Antônio de

272
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Pádua Ribeiro, DJ de 21.06.2004: Prestação de serviços advocatícios. Có-


digo de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Aplica-se o Código de De-
fesa do Consumidor aos serviços prestados por profissionais liberais, com
as ressalvas nele contidas.

6. Serviço educacional- Estabelecimento de ensino. Mensalida-


des escolares. Redução da multa moratória. art. 52, § 1°, do CDC. Possibi-
lidade. É aplicável aos contratos de prestações de serviços educacionais o
limite de 2% para a multa moratória. (STJ, AgRg. no Ag. n° 572.088/SP, 3a
Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.05.2006); Con-
trato de prestações de serviços educacionais. Mensalidades escolares.
Multa moratória de 10% limitada em 2%. Art. 52, § 1°, do CDC.
Aplicabilidade. Interpretação sistemática e teleológica. Eqüidade. Função
social do contrato. É aplicável aos contratos de prestações de serviços edu-
cacionais o limite de 2% para a multa moratória, em harmonia com o dis-
posto no§ 1o do art. 52,§ 1°, do CDC (STJ, REsp. n° 476.649, 3a Turma,
Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJ de 25.02.2004).

7. Serviços médicos- Honorários- Cobrança- Legitimidade


ad causam- Chefe de equipe- Costume. REsp. no 73.049/SP, 4a
Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 18.12.1995: O chefe de equipe
cirúrgica, que contrata diretamente os serviços com o paciente ou seus fa-
miliares, e assume as atribuições de fixar honorários e distribuí-los entre
assistentes livremente por ele escolhidos, tem legitimidade para cobrar os
honorários correspondentes aos serviços prestados pela equipe. Praxe pro-
fissional reconhecida no v. acórdão.

8. Serviço médico-hospitalar- Execução continuada- Renova-


ção na vigência do CDC. Aplicabilidade. Princípio da irretroatividade das
lei. Violação. Não-ocorrência. Tendo sido o contrato renovado sob a égide

273
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

do Código de Defesa do Consumidor, embora o pacto inicial tenha ocorrido


em 1985, não há como afastar a incidência das disposições nele previstas
(STJ, REsp. no 193.584/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro,
DJ de 18.04.2005).

9. Prestação de serviço público -Ausência de remuneração -


Relação de consumo não configurada. Desprovimento do recurso espe-
cial. Hipótese de discussão do foro competente para processar e julgar ação
indenizatória proposta contra o Estado, em face de morte causada por pres-
tação de serviços médicos em hospital público, sob a alegação de existência
de relação de consumo. O conceito de "serviço" previsto na legislação
consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a ativi-
dade seja prestada mediante remuneração (art. 3°, § 2°, do CDC). Portanto,
no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada
às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente
qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde pres-
tado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade
geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fim-
damental (art. 196 da CF). Referido serviço, em face das próprias caracte-
rísticas, normalmente é prestado pelo Estado de maneira universal, o que
impede a sua individualização, bem como a mensuração de remuneração
específica, afastando a possibilidade da incidência das regras de competên-
cia contidas na legislação específica (STJ, REsp. no 493.181/SP, la Turma,
Rel. Min. Denise Arruda, DJ de O1.02.2006).

10. Prestação de serviços domésticos - União estável -


Inexistência de patrimônio comum -Indenização- Cabimento. REsp.
no 274.263/RJ, 4aTurma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 13.10.2003:
Não havendo patrimônio comum a partilhar, tem a companheira direito à

274
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

indenização pelos serviços domésticos prestados ao companheiro durante o


período de convivência. Prestação de serviços domésticos- União
estável - Inexistência de patrimônio comum - Indenização - Cabi-
mento. REsp. no 264.736/RS, 3a Turma, Rel. Min. Humerto Gomes de
Barros, DJ de 13.02.2006: Desfeita a união estável, a mulher não tem direi-
to à indenização por serviços prestados.

275
CAPÍTULO VIII
DA EMPREITADA

OBSERVAÇÕES INICIAIS

1. Conceito

A empreitada é contrato de extrema utilidade, previsto nas mais diversas


1 2
legislações. Com base no Código Civil de 1916, que, a despeito de tratar da
locação de serviços, continha conceito compatível com o Código Civil de 2002,
Spencer Vampré definiu a empreitada como "locação de serviços, para um
trabalho total e em grosso, executado pelo locador, ou por terceiro, fornecen-
3
do, ou não, os materiais". E acrescentou que o que caracteriza a empreitada
"é o seu fim, que consiste na produção de um todo, como um edificio, a mobí-
4
lia de uma casa". E, em clássica lição, Eduardo Espínola assim o definiu: "con-
trato pelo qual uma das partes - o empreiteiro - que pode ser uma pessoa
fisica ou jurídica, obriga-se a executar determinada obra ou trabalho, median-

No direito francês: devis et marches ou entreprise; no italiano: appalto; no espanhol:


arrendamiento de obra; no alemão: Werkvertrag; no suíço: Werkvertrag ou contralto de
appalto; no mexicano: contrato de obras aprecio alzado; no venezuelano: contrato de
obras; no chileno: contrato para confección de una obra material (ESPÍNOLA, Eduar-
do. Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues
Gama, Campinas, Bookseller, 2002, p. 436).
2 Código Civil/1916, art. 1.237.
3 VAMPRÉ, Spencer. Manual de Direito Civil Brasileiro. Contractos e Sucessões, Rio de
Janeiro, F. Briguiet & Cia. Editores, 1920, vol. III, p. 94.
4 VAMPRÉ, Spencer. Manual de Direito Civil Brasileiro. Contractos e Sucessões, Rio de
Janeiro, F. Briguiet & Cia. Editores, 1920, vol. IIJ, p. 94.
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

te preço único, com material próprio ou fornecido pela outra parte, de acordo
5
com as instruções desta, mas sem subordinação".
O peris faciendi era a expressão que representava o contrato de
empreitada. Nesta, uma das partes se obriga a executar por si ou com auxí-
lio de terceiros determinada obra ou a prestar certo serviço competindo à
outra parte efetuar o pagamento do preço convencionado.
Embora o Código Civil não defina a empreitada, como o faz o Código
Civil Italiano (art. 1.655), pode-se conceituá-la como sendo "o contrato pelo
qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a rea-
lizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da
obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração
determinada ou proporcional ao trabalho executado", conforme entendimento
6
fixado por Maria Helena Diniz.
7
Silvio Rodrigues, por sua vez, conceitua a empreitada como o contra-
to por meio do qual uma das partes (empreiteiro) se compromete a executar
determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, em troca de cer-
ta remuneração fixa a ser paga pelo outro contratante (dono da obra), de
acordo com instruções deste e sem relação de subordinação.
8
Para Caio Mário da Silva Pereira, a empreitada "é o contrato em que
uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência,
a realizar certo trabalho para outra (dono da obra), com material próprio ou
por este fornecido, mediante remuneração global ou proporcional ao traba-
lho executado".

5 ESPÍNOLA, Eduardo. Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, atualizado


por Ricardo Rodrigues Gama, Campinas, Bookseller, 2002, p. 436.
6 Ob. cit., p. 397.
7 Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, 2s• ed., São Pau-
lo, Saraiva, 2002, vol. 3, p. 243.
8 Instituições de Direito Civil. Contratos, 11 • ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, vo!. III, p. 315.

278
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

2.Natureza

A empreitada é um contrato bilateral, consensual, comutativo, onero-


so, não solene, de execução continuada e, em geral, de natureza indivisível.
É contrato bilateral, porque envolve prestações de ambas as partes,
sendo certo que ainda é sinalagmático, pois a prestação de um contratante
tem por causa a prestação que lhe fornece o outro. Trata-se, em verdade,
de contrato bilateral perfeito ou comutativo, na medida em que há parida-
de entre a prestação e a contraprestação. Enquanto o empreiteiro se obriga
a executar a obra e entregá-la no prazo avençado, o dono da obra deve, em
contrapartida, pagar a remuneração contratada.
É consensual, aperfeiçoando-se pelo acordo de vontades, sem neces-
sidade de tradição da coisa, em oposição, portanto, aos contratos reais, como
os de comodato, mútuo e depósito.
É contrato comutativo, sob o prisma subjetivo, não só porque os contra-
tantes crêem na relativa equivalência das prestações, como também porque
ambos têm elementos imediatos para visualizar o montante da prestação que
competirá a cada um. Conforme anota TeresaAncona Lopez, "na empreitada
não há álea, porquanto, desde o início, o empreiteiro sabe a tarefa que vai de-
senvolver e quanto vai receber por ela. O dono da obra, em contrapartida, sabe
9
o que vai receber e quanto pagará pelo resultado que lhe será entregue". Na
vigência do CC/1916 havia os que sustentassem que a empreitada seria,
.
acessonamente, um contrato a1eatóno,
' . 10 o que era contestado por outros. 11 Para
Luigi Abello há sempre algo de incerto nas relações do empreiteiro, no sentido

9 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 251.


IO COSTA SENA. Da Empreitada no Direito Civil, Rio de Janeiro, Graph. S. Jorge, 1935,
pp. 40/41; CARVALHO, E. V. de Miranda. Contrato de Empreitadas, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1953, p. 8.
11 ALMEIDA PAIVA. Aspectos do Contrato de Empreitada, Rio de Janeiro, Forense, 1955,
p. 21.

279
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de um possível lucro na conclusão do contrato. Aálea consistiria na possibilida-


de de lucro ou de prejuízo para o empreiteiro, dependendo das circunstâncias
surgidas no curso do contrato e que sejam determinantes de uma elevação ou
queda do custo dos materiais ou da mão-de-obra. Ele quer que esta álea, no
contrato de empreitada, seja uma coisa não substancial, mas unicamente
12
natural. Serpa Lopes, por sua vez, rebate tais assertivas, ressaltando que "o
importante é considerar-se o conceito de álea do ponto de vista jurídico e não do
13
ponto de vista econômico". Domenico Rubino complementa, salientando que
a empreitada, em verdade, é sempre um contrato comutativo, porque nele a
entidade objetiva das prestações de ambas as partes é sempre determinada, ou
pelo menos determinável por força de critérios objetivos preestabelecidos e não
14
em função de fatos futuros e incertos.
A controvérsia, porém, parece-nos não subsistir na vigência do CC/
2002. Como abordaremos em detalhe nos comentários aos artigos 619, 620
e 625, li, se houver diminuição no preço do material ou da mão-de-obra
superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revis-
to, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.
Da mesma forma, se houver aumento desmesurado e imprevisto nos custos
do empreiteiro, abre-se a oportunidade para a revisão judicial com funda-
mento na teoria da imprevisão e para a suspensão da obra. Com isso, enten-
demos que, mesmo do ponto de vista econômico, não há mais espaço para
a álea, assegurando-se a comutatividade do contrato de empreitada.
É oneroso em virtude do seu propósito especulativo, e exige dispêndio
de ambas as partes. Enquanto o empreiteiro deve executar a tarefa que terá

12 "Della Locazione" (FIORE-BRUGI. Diritto Civile, Parte XII), vol. IV, pp. 81 e ss.
13 Curso de Direito Civil. Fontes das Obrigações: contratos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1999, vol. IV, p. 221.
14 L 'Appalto, 2• ed., Torino, 1951, pp. 129/132.

280
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

como fim a entrega da obra, ao dono caberá a obrigação de pagá-lo. Esse


pagamento pode ser uma "prestação instantânea", ocorrendo no momento
da certeza da obra acabada; ou ser ajustado em prestações periódicas.
É contrato não solene, porque não exige forma determinada pela lei.
Assim, pode ser verbal ou escrito.
É, ainda, contrato de execução continuada, já que sua própria estrutu-
ra exige certo prazo para execução da obra, isto é, haverá um lapso tempo-
ral entre o seu início e seu término. Ainda no que tange ao tempo de execu-
ção, a empreitada pode ser permanente, quando se tratar, por exemplo, de
manutenção e conservação de obra por tempo indeterminado.
Via de regra, a empreitada será também de natureza indivisível, assim
como todos os contratos que contêm uma obrigação de fazer. Aquele que se
compromete a entregar a obra não se desincumbe da obrigação entregando
apenas parte dela. Todavia, a indivisibilidade vale como regra, já que nas hipó-
teses do art. 614 do CC/2002- se a obra constar de partes distintas ou for de
natureza das que se determinam por medida- o empreiteiro terá o direito a
que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir,
podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.

3. Partes

De um lado do contrato de empreitada temos o dono da obra ou


comitente, e de outro o empreiteiro.

3.1. Capacidade das partes

Como todos os demais atos jurídicos, a validade do contrato de em-


preitada encontra-se sujeita à capacidade das partes. E serão capazes, via
de regra, aos 18 anos, a teor do que estabelece o art. 5° do CC/2002.

281
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

15
Ao analisar essa questão, Serpa Lopes acrescenta que o empreiteiro
de construção deverá ter uma capacidade especial, sob pena de nulidade
do contrato firmado com pessoa que não seja legalmente habilitada para o
exercício da profissão de engenheiro ou arquiteto. A assertiva merece algu-
mas considerações.
Inicialmente, há de se distinguir a capacidade ordinária da capacidade es-
pecial. A primeira, também chamada de capacidade geral, consiste na aptidão
16
para adquirir direitos e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil, isto é,
poder livremente dispor da sua vontade para contratar, adquirir direitos, aceitar
obrigações etc., com validade jurídica. Há casos, entretanto, em que a capaci-
dade ordinária a qual se referem os arts. 5° e 6° do CC/2002 não é suficiente
para conferir a legitimidade jurídica para uma pessoa manifestar validamente
seu consentimento. Nessas situações, estaremos na seara da chamada capaci-
dade especial ou legitimação, que é exigida do indivíduo devido à sua posição
em relação ao objeto do ato negociai, ou devido a determinadas circunstâncias
relativas à própria situação da pessoa. Na hipótese da empreitada de constru-
ção, a inexistência de habilitação legal do empreiteiro constituiria falta de legiti-
midade (capacidade especial) para o exercício da profissão de engenheiro ou
17
arquiteto e não incapacidade geral para contratar.

15 Curso de Direito Civil, 5" ed., Rio de Janeiro/São Paulo, Freitas Bastos, 1999, vol. III, p.
231.
16 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral, 39• ed., São
Paulo, Saraiva, 2003, vol. 1, p. 64.
17 O STJ já decidiu que "a empresa recorrida é fabricante de máquinas e equipamentos para
a indústria têxtil, atividade que requer conhecimentos técnicos privativos de engenheiros
especializados, responsáveis por desenvolver e projetar os produtos, além de acompa-
nhar sua fabricação. Dessarte, à luz do que dispõem os artigos 59 e 60 da Lei no 5.194/66
e 1o da Lei no 6.839/80, para desenvolver sua atividade industrial e comercial, torna-se
obrigatório o registro da recorrida no órgão de fiscalização profissional, qual seja, o Con-
selho Regional de Engenharia e Arquitetura de Santa Catarina - CREA/SC" (REsp. no
171.219/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 1°.07 .2002).

282
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Outro aspecto que merece ressalva é o fato de, uma vez caracterizada
a nulidade, os efeitos daí decorrentes deverem ser tratados com o devido tem-
peramento. Não cabe dúvida de que a função da nulidade é tomar sem efeito
18
o ato ou negócio jurídico. A idéia é fazê-lo desaparecer, como se nunca hou-
vesse existido, por conta de vício que o impede de produzir efeitos jurídicos.
Entretanto, na maioria das vezes, embora o ato ou negócio seja tido como nulo
19
pela lei, dele decorrem efeitos de ordem material. No dizer de Silvio de Sal-
vo Venosa, "o negócio é juridicamente nulo, mas o ordenamento não pode deixar
20
de levar em conta os efeitos materiais produzidos por esse ato".
Transpondo esses conceitos especificamente para a empreitada de cons-
trução, temos que, nas hipóteses em que o dono da obra contratar um emprei-
teiro sem a devida habilitação, o contrato não poderá, obrigatoriamente, ser
inquinado de nulo. Na prática das relações cotidianas, inúmeros são os con-
tratos de empreitada firmados com pessoas sem habilitação específica para a
construção, mas com experiência e aptidão para tanto. Na grande maioria das
vezes, o próprio dono da obra tem ciência dessa falta de habilitação, mas acei-
ta as condições do empreiteiro por ser vantajoso também para ele. Assim,
contratam-se pedreiros para as mais variadas obras, desde as mais simples,
como erguer um muro, até as mais complexas, como construir uma casa. Esses
21
profissionais, não habilitados pelo órgão competente, acabam executando

18 SILVIO RODRIGUES. Direito Civil. Parte Geral, 34• ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol.
I, p. 284.
19 De acordo com o próprio Serpa Lopes, "essa criação inválida não deixa de ser um fato
jurídico, uma atividade que deve ser e é tomada em consideração pelo direito" (Curso de
Direito Civil, 5• ed., Rio de Janeiro/São Paulo, Freitas Bastos, 1999, vol. I, p. 503).
20 Direito Civil. Parte Geral, 5" ed., São Paulo, Atlas, 2005, vol. I, p. 531.
21 Na hipótese, o CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia,
entidade subordinada ao CONFEA- Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agro-
nomia, instituído pelo Decreto n°s 23.569/33 e pelo Decreto-Lei n° 3.995/41, substituí-
dos pela Lei n° 5.194/66, cujos artigos 2° e 6°, "a" dispõem o seguinte:

283
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

obras de construção e nem por isso celebram contratos cujos efeitos devam
ser totalmente extirpados do mundo jurídico. A diferença, nesses casos, é que
os riscos de eventual defeito ou insucesso da obra são maiores e o dono da
obra acaba por assumi-los. Mas os riscos são assumidos conscientemente,
pois, em regra, há uma compensação em relação ao preço, que geralmente é
menor, se comparado ao de um profissional habilitado. Seja como for, em tais
hipóteses, não se pode ignorar a existência de efeitos de ordem material, os
quais, ainda que reconhecida a nulidade do contrato firmado, terão de serre-
22
solvidos recorrendo-se ao art. 182 do CC/2002, a fim de se evitar o enrique-
cimento sem causa de uma das partes.

3.2. Incapacidade do dono da obra


Sendo o comitente incapaz, importa saber em que condições o seu re-
presentante legal pode por ele contratar. Nesse aspecto, a principal indaga-
ção é se o contrato de empreitada envolve ato de administração ou ato de

Art. 2° da Lei no 5.194/66: "O exercício, no País, da profissão de engenheiro, arquiteto


ou engenheiro-agrônomo, observadas as condições de capacidade e demais exigências le-
gais, é assegurado:
a) aos que possuam, devidamente registrado, diploma de faculdade ou escola superior de
engenharia, arquitetura ou agronomia, oficiais ou reconhecidas, existentes no País;
b) aos que possuam, devidamente revalidado e registrado no País, diploma de faculdade ou
escola estrangeira de ensino superior de engenharia, arquitetura ou agronomia, bem como
os que tenham êsse exercício amparado por convênios internacionais de intercâmbio;
c) aos estrangeiros contratados que, a critério dos Conselhos Federal e Regionais de En-
genharia, Arquitetura e Agronomia, considerados a escassez de profissionais de determi-
nada especialidade e o interêsse nacional, tenham seus títulos registrados temporàriamente".
Art. 6° da Lei no 5.194/66: "Exerce ilegalmente a profissão de engenheiro, arquiteto ou
engenheiro-agrônomo:
a) a pessoa fisica ou juridica que realizar atos ou prestar serviços público ou privado reservados
aos profissionais de que trata esta lei e que não possua registro nos Conselhos Regionais;"

22 Art. 182 do CC/2002: "Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em


que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o
equivalente".

284
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

23
disposição. Segundo anota Domenico Rubino, enquanto o empreiteiro
pratica um ato sempre de disposição, em relação ao dono da obra, a situa-
ção é diversa e o contrato de empreitada será um ato de administração ou
de disposição, conforme o seu pagamento caiba nos rendimentos do inte-
ressado ou exija uma diminuição do capital. Conclui-se, portanto, que o tutor
não pode celebrar um contrato de empreitada, para cujo cumprimento tenha
de se servir do capital pertencente ao incapaz, sem que haja prévia autori-
zação judicial.

4. Espécies

Não obstante a empreitada possua uma única estrutura fundamental, o


respectivo contrato pode assumir contornos específicos, que delimitarão a
responsabilidade quanto aos riscos decorrentes da obra.

4.1. Empreitada a preço fixo, a preço máximo, a preço unitário, a


preço variável e por administração

Quanto à remuneração, a doutrina distingue cinco espécies de emprei-


tada:
a) Empreitada a preço fixo ou a preço global: o preço é fixado
antecipadamente pelas partes, em quantia certa e invariável, sem possibili-
dade de revisão, exceção feita às hipóteses do art. 620 do CC/2002. As eta-
pas da obra são desconsideradas, posto que o comitente pagará por ela como
um todo. Nessa espécie de empreitada, o comitente fica ao abrigo de even-
tuais majorações no preço do material e da mão-de-obra. Conforme ensina
Serpa Lopes, o pressuposto fundamental da empreitada a preço fixo é "a
determinação e a invariabilidade do trabalho, isto é, o trabalho contratado

23 L 'Appalto, 2• ed., Torino, 1951, p. 196.

285
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

fica individuado em todo os seus elementos, segundo um plano


preestabelecido, pois, só com tais elementos, toma-se possível ao emprei-
teiro contar com uma base precisa para o cálculo do custo da mão-de-obra
24
e dos materiais indispensáveis". A empreitada a preço fixo está prevista
25
no art. 55,§ 1°, da Lei de Incorporações.
b) Empreitada a preço máximo: as partes determinam, desde logo,
qual será o valor máximo a ser pago pelo comitente como remuneração ao
empreiteiro. Caberá a este demonstrar os valores efetivamente gastos na
consecução do trabalho. Todavia, se o valor superar o teto previamente
estipulado, o excedente será suportado pelo empreiteiro. Nesse sistema, é
desejável, por precaução, que se faça uma descrição detalhada e individua-
lizada: (i) dos materiais a serem utilizados, inclusive qualidade e quantidade;
e (ii) dos serviços a serem executados; representando parte integrante e
fundamental do contrato, porque tais elementos serão fundamentais na de-
finição do valor a ser gasto na obra e no resultado final do serviço.
c) Empreitada a preço unitário: nessa espécie de empreitada, tam-
bém denominada empreitada por medida ou unidade, não há prévia estipula-
ção de remuneração para a obra como um todo, mas tão-somente do preço
por unidade ou medida (por exemplo, do metro quadrado da área construída
ou do quilômetro quadrado de estrada asfaltada). Somente com o término do
trabalho, as partes saberão o valor exato da remuneração, na proporção do
trabalho realmente executado. Nessa hipótese, também há invariabilidade do
preço, mas não do preço como um todo e sim de cada unidade ou medida de
serviço. Ulrico Lorizio salienta que a empreitada por medida é vantajosa para

24 Curso de Direito Civil, 5• ed., Rio de Janeiro/São Paulo, Freitas Bastos, 1999,vol. III, p.
229.
25 Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que permanece em vigor no tocante às incor-
porações, sendo que a parte do condomínio em edificação foi absorvida pelo CC/2002,
arts. 1.331 a 1.358, sob o título "O Condomínio Edilício".

286
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

o comitente, dada a faculdade de introduzir modificações no projeto originário,


26
aumentando ou diminuindo a quantidade de trabalhos contratados.
d) Empreitada a preço reajustável: encontra-se prevista na Lei de
Incorporações, no § 2° do art. 55, sendo por cláusula contratual estabeleci-
dos a forma, o tempo e o índice de reajustes. Nesse caso, a vantagem maior
será do empreiteiro, cujos ganhos serão protegidos diante da depreciação
da moeda no decorrer da execução do serviço. Teve grande aplicabilidade
no período em que o país conviveu com elevados índices inflacionários.
e) Empreitada por administração: o comitente se responsabiliza pela
administração da obra, cabendo ao empreiteiro a execução, segurança e
perfeição do serviço. A responsabilidade pelo fornecimento de material de-
penderá de prévio ajuste entre as partes- jamais sendo presumida como
dever do empreiteiro (art. 61 O, § 1°, CC/2002) - e a partir desse acerto é
que se definirá a forma de remuneração deste. Via de regra é o próprio dono
da obra quem fornece o material, hipótese em que o empreiteiro receberá
apenas pela execução do serviço. A remuneração também pode ser fixada
com base em um percentual sobre o material fornecido, sendo prática bas-
tante comum na contratação de arquitetos e decoradores. Há, ainda, a pos-
sibilidade de o empreiteiro adquirir o material, sob a supervisão e aprovação
do comitente, que pode pagar diretamente ao fornecedor ou mediante re-
embolso. Vale ressaltar, por fim, a existência da empreitada por administra-
ção prevista nos arts. 58 e seguintes da Lei de Incorporações, também de-
nominada construção "a preço de custo", sujeita a regras próprias.

4.2. Empreitada de lavor e empreitada mista


Distinguem-se segundo o fornecimento pelo empreiteiro apenas de mão-
de-obra ou também de material.

26 I/ contralto di Appa!to, Cedam, 1939, n° 122, p. 293.

287
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

a) Empreitada de lavor: aquela em que o empreiteiro contribui tão-


somente com a mão-de-obra. Caberá ao dono da obra fornecer o material.
Em tal modalidade de empreitada, se a coisa perece antes da entrega, sem
culpa do empreiteiro, quem sofre o prejuízo pelo seu perecimento é o dono
da obra.
b) Empreitada mista: aquela em que o empreiteiro contribui para a
obra com o seu trabalho e com os materiais, correndo por sua conta os ris-
cos advindos da obra, até o momento da entrega. Há divergência na doutri-
na no sentido de questionar se o contrato de empreitada mista estaria embu-
tido em um segundo contrato, de compra e venda, relativo aos materiais
fornecidos pelo empreiteiro. A questão será discutida oportunamente, no item
atinente à confrontação do contrato de empreitada com outras espécies de
contrato. Outrossim, imperioso destacar a alteração trazida pelo CC/2002,
no § 1o do art. 61 O, o qual determina que, em se tratando de contrato de em-
preitada mista, o fornecimento de materiais deverá ser expresso por cláusula
contratual ou resultar de lei, não se admitindo a presunção de que serão
fornecidos pelo empreiteiro.

4.3. Prestação pelo empreiteiro ou por terceiro

O compromisso do empreiteiro é executar determinada obra, o que pode


ser realizado pessoalmente ou por meio de terceiros, observando as instru-
ções que lhe forem dadas, mas sem relação de subordinação. O resultado obtido
pela atividade do empreiteiro se denomina obra. É preciso observar que tam-
bém na empreitada podem as partes convencionar que a obra seja fruto da
atividade exclusiva e pessoal do empreiteiro, revestindo-se o contrato de em-
preitada, na hipótese, de caráter personalíssimo, isto é, a obra é produto da
atividade pessoal da parte que se obrigou a executá-la. Não se comprometen-
do o empreiteiro a executar a obra pessoalmente, ele pode subempreitar com

288
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

outra pessoa a execução do serviço; trata-se da subempreitada, que pode ser


total ou parcial e se caracteriza por ser um contrato derivado.

5. Forma e prova do contrato de empreitada


Como visto, o contrato de empreitada é não solene, isto é, não exige
forma determinada. Realmente, o CC/2002 não possui nenhum dispositivo
quanto à forma do contrato de empreitada, de sorte que este fica subordina-
do ao regime de prova livre, encontrando limites, apenas e em princípio, no
27 28-29
que estabelecem os arts. 227 do CC/2002 e 40 1 e 402 do CPC.

6. Empreitada e outros institutos


A empreitada deve distinguir-se de alguns outros contratos, especial-
mente os de prestação de serviços, de contrato de trabalho, mandato, com-

27 Art. 227 do CC/2002: "Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só


se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário
mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é
admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito".
28 Art. 401 do CPC: "A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo
valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que
foram celebrados".
Art. 402 do CPC. "Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemu-
nhal, quando:
I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte
contra quem se pretende utilizar o documento como prova;
11 - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da
obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel".
29 O STJ já decidiu que: "(i) em interpretação edificante e evolutiva do artigo 401 do Código
de Processo Civil, este Tribunal tem entendido que só não se permite a prova exclusiva-
mente por depoimentos no que conceme à existência do contrato em si, não encontran-
do óbice legal, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa, a demonstração, por
testemunhas, dos fatos que envolveram os litigantes, bem como das obrigações e dos efei-
tos decorrentes desses fatos" (EREsp. no 263.387/PE, 2• Seção, Rei. Min. Castro Filho,
DJ de 17.03.2003); e (ii) "o CPC veda a utilização da prova exclusivamente testemunhal
com o objetivo de demonstrar a existência de contrato cujo valor seja superior a dez
salários mínimos. No entanto, tal espécie de prova é admitida quando se pretende eviden-
ciar peculiaridade ou circunstância do contrato, ainda que seu valor exceda esse montan-
te" (REsp. no 470.534/SP, 3• Turma, Rei. Min. Nancy Andrighi, DJ de 20.10.2003).

289
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

pra e venda e de administração de obra, com os quais, por vezes, aparente-


mente se confunde, mas dos quais ontologicamente se diferencia.

6.1. Empreitada e prestação de serviços

Na prestação de serviços, o prestador poderá fazer toda a espécie de


trabalho lícito, material ou imaterial. Nem sempre a obrigação é de resulta-
do, isto é, considera-se o serviço prestado, embora não se atinja o objetivo
final (obrigação de meio). Na empreitada, o empreiteiro se compromete a
fazer, executar e entregar uma obra material. A obrigação será sempre de
resultado. Trata-se de uma obrigação de fazer seguida da obrigação de dar,
mas o contrato concentra-se no dar ou entregar. Conforme ensina Teresa
Ancona Lopez, "o Direito Moderno usa o critério da exclusão para separar
a obrigação dos dois contratos. Explicando melhor. Todos os trabalhos hu-
manos (obrigações de fazer) que tenham por objeto um serviço material ou
imaterial, com resultado ou não, são contratos de prestação de serviços, com
exceção daquele contrato que tem por objeto a execução e entrega de uma
30
obra material (construção civil), que é o contrato de empreitada."

6.2. Empreitada e contrato de trabalho

O traço mais distintivo entre os dois contratos é o da subordinação, que


ocorre sempre no contrato de trabalho. Na empreitada, tudo gira em tomo
da entrega da obra, não ficando o empreiteiro adstrito ao regime de subor-
dinação, e sim, apenas, à fiscalização do dono da obra, o que não atinge sua
31
liberdade de ação. Certos juristas, como Savatier, rejeitam o critério de

3O Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v oi. 7, p. 243.


31 PLANIOL-RIPERT, ROUAST, LEPARGNEUR, SAVATIER e BENSSON, André. Traité
Pratique, 2• ed., Paris, 1954, n°' 906 e ss.

290
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

subordinação para se apegarem ao da dependência econômica, pois o ponto


importante, segundo ele, está na condição social do que vai ministrar o tra-
32
balho. Entretanto, como bem referiram Fuzier-Herman, embora sedutora,
a tese peca ao substituir um critério preciso e de fácil aplicação por um outro
muito mais fluido, que deixa uma grande margem ao arbítrio do juiz, colo-
cando aquele que contrata a empreitada em uma posição de incerteza, não
muito seguro de haver os beneficios resultantes deste tipo contratual.

6.3. Empreitada e mandato

A diferença mais significativa entre o mandato e a empreitada é o tipo


de ato praticado pelo mandatário e pelo empreiteiro: aquele é contratado para
prática de atos imateriais e jurídicos, enquanto este sempre pratica ato mate-
33
rial. Costa Sena, estudando o problema, anota que o fim do mandato é inte-
lectual- negotium suscipere- enquanto o da empreitada é puramente ma-
terial. Distinguem-se, ainda, porque o mandatário pratica ato em nome do
mandante e deve respeitar os limites de poderes e instruções por este outor-
gados; enquanto na empreitada o regime não é de subordinação, mas de fis-
calização, o que não descaracteriza a autonomia da liberdade experimenta-
da pelo empreiteiro. Ademais, no mandato há um serviço que o mandatário
presta ao mandante, sob a base da confiança, não sendo a retribuição ele-
mento essencial; o negócio realizado pelo mandatário reputa-se como se fos-
se praticado pelo próprio mandante, ao passo que, na empreitada, a produção
do trabalho se opera fora da esfera jurídica do comitente; um negócio emi-
nentemente especulativo, cujo requisito essencial é a remuneração.

32 Cod. civ. annoté, Paris, VI, n° 6, p. 132.


33 Da Empreitada no Direito Civil, Rio de janeiro, 1935, n° 12, p. 29.

291
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

6.4. Empreitada e compra e venda

Há quem sustente que o contrato de empreitada mista- em que o em-


preiteiro fornece, além da mão-de-obra, o material- conteria em seu bojo dois
contratos: um de empreitada propriamente dita, cujo objeto seria o trabalho do
34
empreiteiro; e outro de compra e venda de materiais. João LuizAlves adota
posição radical e afirma que, se na empreitada o empreiteiro fornece materiais,
o contrato é de compra e venda de uma coisa a fazer, que se regularia por
princípios especiais contidos nos artigos próprios. Para Clóvis Beviláqua, a
empreitada mista se aproxima da compra e venda, mas ele próprio se apressa
em ressalvar: "não é que o contrato se tome uma compra e venda, como en-
tendem alguns, pois não tem por fim a alienação da coisa existente ou futura;
o seu fim é a criação de uma coisa pelo trabalho de alguém: o próprio emprei-
teiro ou os seus operários. Certamente, esse produto virá a ser alienado, o que
toma a operação mista; porém o que é nela capital é a produção da obra e não
35
a sua alienação". TeresaAncona Lopez compartilha dessa posição, susten-
tando que, se o fornecimento do material consiste em simples meio para que
a obra possa ser executada, não há de se falar em compra e venda. A autora
acrescenta, ainda, que "a entrega da mercadoria sequer chega a acontecer,
pois o próprio empreiteiro compra o material e emprega na obra. O dono da
obra não recebe os materiais e, não havendo a tradição, os materiais exce-
36
dentes continuam de propriedade do empreiteiro". De fato, parece que o mero
fornecimento de material pelo empreiteiro não tem o condão de alterar a na-
tureza do contrato de empreitada, cujo objeto principal sempre constituirá na
realização de um serviço ou da obra, que, concluídos, importam na obrigação
de entregar o respectivo resultado. Na compra e venda, a obrigação principal

34 Código Civil da República dos Estados do Brasil Anotado, 2• tiragem, Rio de Janeiro, F.
Briguiet, 1923, p. 304.
35 Comentários ao Código Civil, voi. IV, p. 298.
36 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 253.

292
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

consiste, de um lado, na entrega de uma coisa pelo vendedor e, de outro, no


pagamento do preço pelo comprador. Assim, a empreitada naturalmente se
afasta da compra e venda, tanto que o CC/2002- à semelhança do CC/1916
-trata dos institutos de forma autônoma e desvinculada, sem sequer determi-
nar a aplicação subsidiária das normas referentes à compra e venda à em-
preitada (como ocorre em relação à dação em pagamento, por exemplo).

6.5. Empreitada e administração de obra

O contrato de empreitada, embora guarde semelhanças, difere do con-


trato de administração de obra, o qual pode ter dentro dele, embutido, o con-
trato de empreitada. Nesse caso, a regência do contrato se fará com vistas
à Lei de Incorporação Imobiliária, e, subsidiariamente, será aplicado, quan-
to à empreitada, o regime do Código Civil.

7. Empreitada e relação de consumo


O contrato de empreitada, conquanto regido, nos contornos gerais, pelo
CC/2002, submeter-se-á ao CDC sempre que presentes os requisitos
caracterizadores da relação de consumo, conforme a qualidade das partes
37
contratantes.
A caracterização de fornecedor e consumidor nem sempre constitui tarefa
fácil, especialmente quanto à definição da destinação final ou intermediária do
serviço. Para estabelecimento de critério distintivo, há duas correntes na juris-
prudência nacional, anotadas por Theotonio Negrão e José Roberto F.
38
Gouvêa: a corrente subjetiva, ou finalista, que leva em conta o conceito eco-

37 Para efeitos de sujeição ao CDC, a empreitada fica incluída na definição geral de serviço,
prevista no art. 3°, § 2°, desse Código: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de cré-
dito e secutirária, salvo as decorrentes das relações de natureza trabalhista".
38 NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil, 25" ed., São Paulo, Sa-
raiva, 2006, pp. 568-569, nota 2 ao art. 2° do Código de Defesa do Consumidor.

293
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

nômico de destinatário final, "para a qual destinatário final é quem adquire bem
ou serviço para atender necessidade própria e não para desenvolver ativida-
des profissional ou produtiva (conceito econômico de destinatário)", e a cor-
rente objetiva, ou maximalista, "para a qual o destinatário final é quem retira o
bem ou serviço do mercado, pouco importando se eles são utilizados no pro-
cesso produtivo ou no desenvolvimento de atividade profissional (conceito fático
de destinatário final)". Os mesmos autores informam o surgimento de uma
39
terceira corrente, subjetivista, com temperamentos.
Seja como for, sempre que se concluir pela aplicabilidade do CDC,
decorrerá a inevitável superposição de normas, de um e de outro sistema.
Nas hipóteses em que a empreitada for também uma relação de consumo,
a proteção do sistema especial abrangerá o contrato, ou seja, a norma espe-
cial ficará superposta à norma geral. A estrutura contratual, por sua vez,
permanecerá sob a égide do CC/2002, isto é, dispositivos atinentes a paga-
mento, mora, condição, entre outros, continuarão sendo regidos pela norma
geral. Em suma, o contrato de empreitada pertence ao Direito Civil, mas
avança para dentro do direito do consumidor sempre que o vínculo entre as
partes gerar uma relação de consumo, e é nesse sentido que será tratado
pela lei consumerista.
Nesse aspecto, vale notar que, nas hipóteses em que o contrato de em-
preitada for caracterizado como relação de consumo, o empreiteiro passa a
compor a cadeia de fornecimento, podendo ficar sujeito às regras de respon-

39 "Cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na


medida em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in concreto a
vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC a determi-
nados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Quer
dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço;
apenas, como exceção, e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente
ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerar como consumidor"
(STJ, REsp. n° 661.145, 4' Turma, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 28.03.2005).

294
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO {Art. 6 I O)

40
sabilidade solidária e objetiva pelo fato e pelo vício da obra, não apenas em
relação ao serviço prestado (mão-de-obra), mas também no que se refere ao
material empregado na execução do trabalho, quando fornecido pelo próprio
empreiteiro (empreitada mista). Ao comentar a questão, Cláudia Lima Mar-
ques anota que, em caso de vício contratual por inadequação da coisa adqui-
rida (ou do serviço prestado), a tendência mundial é prever a responsabilidade
de toda a cadeia de fornecedores, diretos e indiretos, salientando que se trata
de ''uma transferência de funções, de papéis, em uma relação tripla ou trian-
gular, entre o consumidor final, o fornecedor direto (que a doutrina alemã de-
nomina 'pessoa de ligação', Zwischenperson) e o fornecedor indireto, único
41
que domina a técnica do produto" .

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para


ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1o A obrigação de fornecer os materiais não se presu-
me; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ r O contrato para elaboração de um projeto não impli-
ca a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Direito Anterior- Art. 1.237. O empreiteiro de uma obra pode contri-


buir para ela ou só com seu trabalho, ou com ele e os materiais.

40 Na verdade, a caracterização da responsabilidade objetiva do empreiteiro nos termos do


CDC é extremamente complexa, não só pelo problema relativo à caracterização da
destinação final, já tratado no texto, quanto em face da possibilidade de se perquirir acer-
ca da qualificação do empreiteiro, especialmente quando este é arquiteto e/ou engenheiro
civil, como profissional liberal. Nessas circunstâncias, não se pode afastar, a priori, a
possibilidade de que ao empreiteiro sejam aplicadas as regras de responsabilidade subjetiva
enunciadas no art. 14, § 4°, CDC.
41 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V., MIRAGEM, Bruno. Co-
mentários ao Código de Defesa do Consumidor. Aspectos Materiais (arts. 1° ao 74), São
Paulo, RT, 2003, p. 226.

295
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

COMENTÁRIOS

1. Espécies de empreitada

O caput do art. 61 Otrata das duas espécies de empreitada: a) de mão-


de-obra ou de lavor, na qual o empreiteiro fornece na execução da obra tão-
somente o seu trabalho, e b) mista, quando o empreiteiro concorre ainda com
o fornecimento dos materiais utilizados na obra. As espécies distinguem-se
notadamente no que concerne aos efeitos jurídicos que delas advêm, perti-
nentes aos riscos da obra empreitada: na empreitada mista, o empreiteiro
responde até o momento da entrega da obra (art. 611, do CC/2002), enquanto
na empreitada de lavor, todos os riscos correrão por conta do dono, ressal-
vadas as hipóteses em que caracterizada a culpa do empreiteiro (art. 612 do
CC/2002). A extensão dessa responsabilidade encontra-se discutida em
maiores detalhes nos comentários aos próprios arts. 611 e 612 do CC/2002,
aos quais nos remetemos.

2. Presunção de empreitada de lavor

O parágrafo primeiro do art. 61 Oestabelece como regra a empreitada


de lavor. Vale dizer que, pairando dúvidas, presume-se contratada apenas a
mão-de-obra, cabendo ao comitente, se for o caso, provar que o acordo in-
cluiu o fornecimento do material pelo empreiteiro.
A presunção serve para a prova dos atos de forma livre. Explica Silvio
Rodrigues que a presunção "é a ilação tirada de um fato conhecido para um
42
desconhecido". No caso do art. 610, § 1°, estamos diante de presunção
legal, decorrente diretamente de texto de lei, e relativa (iuris tantum ), pois
admite prova em contrário.

42 Direito Civil, 34a ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 277.

296
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 610 e 611)

3. Elaboração de projeto
Assenta o parágrafo segundo que, da elaboração de um projeto con-
tratado, não resulta a obrigação de executá-lo ou de fiscalizar-lhe a execu-
ção. A ressalva procede, até porque o projeto- representações gráficas que
permitem transformar a idéia ali contida em obra real e tangível- pode não
vir a ser executado. Assim, a obrigação do projetista termina com a entrega
do projeto, sendo típica obrigação de fazer, persistindo apenas a sua respon-
sabilidade, nos limites do art. 622 do CC/2002, que será analisado adiante.

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, cor-


rem por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra,
a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora
de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Direito Anterior- Art. 1.238. Quando o empreiteiro fornece os mate-


riais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a con-
tento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Estando,
correrão os riscos por igual contra as duas partes.

COMENTÁRIOS

1. Risco e mora na empreitada mista


O art. 611 do CC/2002 cuida dos riscos pela perda ou deterioração da
coisa na hipótese de empreitada mista, inclusive nas situações envolvendo a
mora do comitente. Em verdade, consistem em mero desdobramento das
regras gerais inerentes à transferência de domínio de coisas móveis e à mora.

1.1. Risco

Via de regra, o dono responde pelos riscos do bem (res perit domino).
O art. 1.267 do CC/2002, fiel às tradições romanas, prevê que o simples contra-

297
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

to não transfere a propriedade, sendo indispensável que ocorra a tradição.


Conforme leciona TeresaAncona Lopez, "o comprador terá um direito à coi-
sa (jus ad rem), mas não um direito sobre a coisa (jus in re). O direito sobre
43
a coisa permanece com o vendedor até o momento da tradição".
Especificamente no que tange à empreitada mista, os materiais são de
propriedade do empreiteiro até a entrega da obra e, após a tradição, a pro-
priedade é transferida para o dono da obra. Por isso, o empreiteiro responde
44
pelos riscos da obra empreitada, até o momento de sua entrega, ressalva-
da a hipótese em que esteja o comitente em mora de receber, o que fará
cessar a responsabilidade do empreiteiro, correndo os riscos por conta da-
quele, tal como ocorre no contrato de compra e venda.
Washington de Barros Monteiro observa que, na empreitada com for-
necimento de materiais, "é o empreiteiro que os escolhe e prepara a obra
encomendada; se houver defeitos naqueles ou nesta, ele é que responde. Se
um acidente sobrevém, destruindo a obra, antes de entregue a contento do
dono, o empreiteiro suportará igualmente o prejuízo, porque ainda não satis-
45
fez sua obrigação, a de entregar pronta a obra encomendada".

1.2. Mora

A mora encerra uma das espécies de inadimplemento voluntário da


obrigação- em contraposição ao inadimplemento absoluto- e é caracteri-
zada pela manutenção da utilidade do bem para o credor. Se o bem for en-

43 Comentários ao Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 262.


44 O STJ tem entendido que, em determinadas circunstâncias, o empreiteiro pode responder
por má-escolha do material, embora tenha se obrigado apenas pelo labor: "Embora em-
pregado material com obediência a especificação do dono da obra, sendo esta genérica,
não abrangendo o fabricante, pode o empreiteiro ser responsabilizado pela má escolha"
(REsp. no 3.198/MG, 3o Turma, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 19.11.1990).
45 Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações, 34° ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. V,
2° parte, p. 227.

298
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 611)

tregue fora do prazo, mas ainda for útil ao credor, estaremos diante da figu-
ra da mora. Porém, se o atraso tomar a prestação inútil ao credor, estare-
mos diante do inadimplemento absoluto. A inexecução da obrigação conduz
à responsabilização por perdas e danos, atualização monetária, juros e ho-
norários advocatícios, tudo nos termos do art. 389 do CC/2002.
Na hipótese do artigo em tela, estamos diante de mora do comitente
em receber o bem, cuja conseqüência será a assunção dos riscos pela per-
da da coisa, que até então eram do empreiteiro. Trata-se de desdobramento
46
da regra geral prevista no art. 400 do CC/2002 e que representa inovação
frente ao CC/1916, cujo art. 1.238 dividia os riscos por igual para ambas as
47
partes, em uma solução que Amoldo Wald denominava de conciliatória e
48
que era combatida por boa parte da doutrina, entre os quais Silvio Rodrigues,
que classificava a opção do legislador de infeliz e de maior iniqüidade, pois
se há mora accipiendi, há culpa presumida do credor e ele deve arcar com
todo o prejuízo decorrente do fortuito.
A inovação é acertada, na medida em que se coaduna com as regras
gerais relativas à inexecução das obrigações. O CC/1916 não tinha motivo
para compartilhar os riscos entre o comitente e o empreiteiro se havia mora
apenas daquele. Aliás, o art. 1.238 do CC/1916 contrariava as próprias re-
gras gerais da mora contidas naquele diploma, as quais acarretavam o au-
mento de responsabilidade da parte culpada, jamais sua diminuição.
Vale acrescentar, por oportuno, que a empreitada envolvendo edificios
e outras construções consideráveis dispõe de regras específicas acerca dos

46 Art. 400 do CC/2002: "A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabi-
lidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em
conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu
valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação".
47 Curso de Direito Civil. Obrigações e Contratos, 12• ed., São Paulo, RT, 1995, p. 352.
48 Direito Civil. Direito das Coisas, 2s• ed., São Paulo, Saraiva, 1990, vol. 3, p. 249.

299
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

vícios de solidez e segurança, contidas no art. 618 do CC/2002, que serão


analisadas oportunamente, mas que influenciarão na responsabilidade pelos
riscos da coisa.
Importante gizar, ainda, que, moroso o comitente, caberá ao empreitei-
ro depositar judicialmente a obra concluída, observado o art. 615, de modo a
eximir-se de responsabilidade.

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, to-


dos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Direito Anterior- Art. 1.239. Se o empreiteiro só forneceu a mão-de-


obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do dono.

COMENTÁRIOS

1. Riscos na empreitada de lavor

Não incidindo em culpa e tendo o empreiteiro fornecido tão-somente a


mão-de-obra, corre por conta do comitente a responsabilidade pelos riscos
49
da obra. Mais uma vez, estamos diante da aplicação da regra res perit
domino, pois, se o empreiteiro não é dono do material utilizado na obra, pres-
supõe-se que tenha sido fornecido pelo comitente.
Por outro lado, havendo culpa do empreiteiro ou de seus prepostos na
perda ou deterioração do bem, o dono da obra fará jus à indenização. Em tal
hipótese, pela regra geral, recai sobre o comitente o ônus de comprovar os
prejuízos sofridos, a culpa do empreiteiro e o nexo causal entre o ato ou
omissão deste e o dano suportado.

49 Já decidiu o STJ que, na empreitada de lavor, o empreiteiro deve examinar a qualidade dos
materiais empregados, sob pena de responder pelo evento danoso (REsp. n° 8.410/SP, 4•
Turma, Rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, DJ de 09.12.1991).

300
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 612 e 613)

Note-se que a responsabilidade por perda ou deterioração diz respeito


unicamente aos materiais. No que se refere à mão-de-obra, o risco será do
empreiteiro.

Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art.


610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono,
nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição se não
provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em
tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

Direito Anterior- Art. 1.240. Sendo a empreitada unicamente de lavor


(art. 1.239), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono, nem culpa
do empreiteiro, este perderá também o salário, a não provar que a perda resul-
tou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua quantidade
ou qualidade.

COMENTÁRIOS

1. Perecimento da coisa e perda da remuneração do empreiteiro

No caso de perecimento da coisa empreitada em lavor, sem que haja


mora do comitente, tampouco culpa do empreiteiro, este perderá a retribui-
ção que faria jus.
Assim, se o perecimento do bem ocorrer sem que haja concorrência
de culpa de nenhuma das partes, o legislador optou por repartir os prejuízos:
o dono da obra perde o material e o empreiteiro perde sua remuneração.
Todavia, o empreiteiro garantirá o direito ao recebimento da retribui-
ção se provar que a perda resultou de defeito no material utilizado na obra e
que tal circunstância foi oportunamente comunicada ao comitente. Cabe ao
empreiteiro, pois, não apenas a prova de culpa do dono da obra pela má
qualidade do material fornecido. Como o comitente não tem, obrigatoriamen-

301
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

te, de ter conhecimento técnico para avaliar a qualidade do material forne-


cido, o empreiteiro deverá provar, também, que avisou o dono da obra a tempo
sobre o defeito, para que este pudesse adotar as providências necessárias.
Nota-se, portanto, que tanto na empreitada mista quanto na de lavor, o
empreiteiro terá a obrigação de verificar a adequação do material emprega-
do na obra. Na primeira hipótese, a pena será a perda do próprio material,
enquanto, na segunda, a pena será a perda da retribuição. Na opinião de
50
Teresa Ancona Lopez trata-se de um "ônus pesado" mas que, ao nosso
ver, encontra fundamento na premissa de que o empreiteiro deve, obrigato-
riamente, ter conhecimento técnico para realização do trabalho, o que inclui
a escolha e/ou avaliação do material a ser empregado na obra, inclusive no
que tange à sua qualidade e quantidade.
Ademais, a obrigação de verificação da qualidade dos materiais e de
informar o dono da obra em tempo, dando-lhe a oportunidade de substituí-
los ou complementá-los, decorre do princípio da boa-fé objetiva, prevista no
51
art. 422 do CC/2002, que se traduz em um verdadeiro modelo de conduta
fundado na lealdade, honestidade e retidão do ser humano e na considera-
52
ção dos interesses do outro. Nesse contexto, Adalberto Pasqualotto salienta
que, além de cumprir a obrigação principal, as partes devem observar ou-
tras condutas, que também constituem deveres. O autor explica que, entre
os deveres acessórios ou secundários, encontra-se justamente o dever de
informar, ou seja, esclarecer o outro contratante, comunicando-lhe fatos ig-
norados, situações desconhecidas ou imperfeitamente conhecidas.

50 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 268.


51 Art. 422 do CC/2002: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
52 "A boa-fé nas obrigações civis", in Ensino Jurídico no Limiar do Novo Século, EDIPUCRS,
1997,p.ll3.

302
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 613 e 614)

2. Terminologia
O CC/2002 promoveu a substituição do termo salário, previsto na re-
dação do art. 1.240 do CC/1916, pelo termo retribuição, evidenciando a
tendência de limitação do uso daquela expressão como remuneração do
empregado, assim definido nos termos do art. 3° da CLT. A terminologia do
novo diploma revela-se mais atual e tecnicamente mais precisa, evitando
confusões interpretativas.

Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de


natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro
terá direito à que também se verifique por medida, ou segun-
do as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na
proporção da obra executada.
§ 1o Tudo o que se pagou presume-se verificado.
§ 2° O que se mediu presume-se verificado, se, em trinta
dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou
defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da
sua fiscalização.

Direito Anterior -Art. 1.241. Se a obra constar de partes distintas, ou


for das que se determina por medida, o empreiteiro terá direito a que também se
verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir.
Parágrafo único. Tudo o que se pagou presume-se verificado.

COMENTÁRIOS

1. Pagamento em proporção

Trata a hipótese de empreitada em que a fixação do preço atende ao


fracionamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide ou a
medida. Nessas hipóteses, o empreiteiro terá direito de requerer a medição

303
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

das partes já concluídas e exigir o pagamento proporcional ao que foi até


então executado. A regra representa uma inovação frente ao CC/1916, que
não assegurava tal direito ao empreiteiro.
O pagamento poderá ser estipulado tanto por unidade quanto por parte
53
concluída, isto é, na proporção da obra executada.
Assim, tudo o que se pagar, presumir-se-á verificado, e o que se mediu
também se, em trinta dias, contados da medição, o dono da obra ou quem tiver
a incumbência de fiscalizá-la não tiver apontado algum vício ou defeito.

2. Obra por partes distintas, obra por etapas e obra por medida

A análise da exata extensão dos efeitos do art. 614 exige que se dife-
renciem obras por partes distintas, obras por etapas e obras por medida.
a) Obra por partes distintas: Se o objeto do contrato compreender,
por exemplo, a construção de um galpão e de um silo, estaremos diante da
execução de obras por partes distintas, ainda que todas estejam previstas
em um único instrumento. O mesmo raciocínio se aplica às hipóteses em
que se puder separar cada uma das partes da obra, como na construção de
uma estrada, em que a edificação de pontes e túneis ou a pavimentação são
passíveis de verificação isolada. Em tais obras, o art. 614 do CC/2002 será
aplicável no silêncio das partes.
b) Obra por etapas: Diferente é a hipótese de construção de uma
única casa, em que teremos uma obra por etapas. O piso, as paredes e o
telhado são etapas da obra, que compõem um todo e que não podem ser
vistos como obras distintas. Nesse caso, via de regra, não incide a norma do
art. 614, a menos que as partes, de comum acordo, ajustem a empreitada

53 Na hipótese, o dever de pagar surge com a conclusão de cada unidade da obra convencionada
(REsp. no 120.754/RJ, 3• Turma, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
20.04.1998).

304
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 614)

por etapas como se fosse por medida e estabeleçam expressamente a


54
aplicabilidade do dispositivo legal. Conforme ressalta TeresaAncona Lopez,
o CC/2002 prevê o direito apenas às espécies de empreitada que, por sua
natureza, forem por medida. Assim, caso o empreiteiro contrate a obra por
medida, e pretenda se valer do direito que lhe confere o art. 614, deverá
prever essa possibilidade no instrumento escrito, pois a lei não será aplicada
subsidiariamente à vontade das partes.
c) Obra por medida: Há, ainda, a possibilidade de a obra ser contrata-
da por medida ou unidade, especialmente nos casos em que, pela sua própria
natureza, não se pode precisar, a priori, a extensão e o volume de serviço a
ser realizado. Obras de terraplanagem são exemplos clássicos: a quantidade
de terra a ser deslocada só será conhecida ao fmal do contrato. Nas obras por
medida, o art. 614 também será aplicável no silêncio das partes.
Finalmente, há de se destacar que, independentemente da natureza da
obra ou da existência de partes distintas ou etapas, nada impede que se ajuste
expressamente a empreitada por preço fixo, de forma a afastar a incidência
do art. 614.

3. Verificação da obra
A verificação da obra dá ao comitente ciência inequívoca daquilo que
foi executado, obrigando-o a denunciar eventuais vícios ou defeitos aparen-
5
tes. Para Silvio de Salvo Venosa, 5 mais do que um direito, a verificação
constitui verdadeiro ônus ao comitente que, optando por não verificar a obra,
corre o risco de recebê-la com deficiências. A verificação da obra também
é um direito do empreiteiro, a partir do qual poderá exigir o pagamento da
proporção da obra executada.

54 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 273.


55 Direito Civil, 5• ed., São Paulo, Atlas, 2005, vol. 3, p. 189.

305
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

3.1. Momento da verificação


O caput do art. 614 prevê a possibilidade de verificação das obras con-
tratadas por partes distintas ou por medida. No entanto, o parágrafo segundo
dá tratamento assimétrico a essas duas modalidades de empreitada, na medi-
da em que concede prazo de 30 dias para denúncia de vícios ou defeitos apa-
rentes apenas em relação às obras ad mensuram. Ao assim proceder, o legis-
lador impõe que a constatação de vícios ou defeitos aparentes nas obras por
partes distintas seja imediata, isto é, concomitante ao ato de verificação. De
modo diverso, nas obras por medida o comitente não está obrigado a verificar
a existência de vícios ou defeitos aparentes durante o próprio ato de medição,
tendo trinta dias para efetuar a denúncia, a qual, em face da inexistência de
previsão legal, possui forma livre, podendo ser escrita ou verbal.
Vale notar que, no que conceme às obras por partes distintas, não há
de se cogitar a aplicação subsidiária do regime de vícios aparentes previsto
no caput do art. 445, CC/2002. Diferentemente do que ocorre com o
adquirente ordinário de um bem, o comitente de obra por partes distintas
encontra-se obrigado a fazer a verificação, identificando eventuais vícios ou
defeitos aparentes a cada entrega parcial.

3.2. Exceções
Os vícios de solidez e segurança, prevista no art. 618 do CC/2002, assim
como os demais vícios ou defeitos ocultos, seguem regra própria, não ha-
vendo como presumir sua verificação.

3.3. Pagamento e presunção de verificação


De acordo com o parágrafo primeiro do art. 614, tudo o que se pagou
presume-se verificado. A presunção é relativa e se dá em prejuízo do
comitente, podendo por este ser elidida mediante prova de que, a despeito

306
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 614)

do pagamento, a verificação não ocorreu. Realmente, na empreitada de


construção, pode ocorrer que o dono da obra adiante pagamentos ao em-
preiteiro sem que faça a verificação, circunstância que, se demonstrada por
provas, afastará a presunção legal.

3.4. Custos da verificação

Diante da omissão da lei, segue-se um critério de justiça, a partir do


qual se conclui que, na ausência de estipulação contratual, os custos da ve-
rificação devem ser suportados por aquele que a requer, inclusive para evi-
tar abusos. Afinal de contas, presume-se que o solicitante da verificação
vislumbre algum beneficio com tal ato, portanto, é justo que ele próprio ar-
que com os custos respectivos.

3.5. Verificação e fiscalização

A verificação e a fiscalização constituem atos diversos, com conse-


qüências jurídicas distintas. A primeira ocorre ao final da obra, na entrega
de uma de suas partes ou em até 30 dias após a medição. Verificada a obra
e não denunciados eventuais vícios ou defeitos aparentes, presume-se a acei-
tação do comitente. A fiscalização, por sua vez, é um direito do comitente,
que poderá ser exercido durante todo o desenvolvimento da obra e que visa
a verificar a evolução do trabalho, mas que não implica na liberação do em-
preiteiro com relação aos vícios ou defeitos existentes.
56
Parte da doutrina entende que, em decorrência do princípio da boa-
fé, a fiscalização poderá assumir natureza liberatória (ou dar margem à in-
denização pelas despesas havidas com a reparação do defeito ou vício), nas

56 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v oi. 7,
p. 280.

307
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

hipóteses em que o dono da obra se mantiver inerte com relação a um de-


terminado defeito ou vício evidente, deixando de requerer correção ao em-
preiteiro. Esse posicionamento, todavia, deve ser visto com temperamento,
pois não se pode exigir que o comitente- via de regra leigo- alerte o em-
preiteiro sobre vícios ou defeitos que este último, com muito mais razão,
deveria reconhecer e corrigir.

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o


costume do lugar o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, po-
rém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções re-
cebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em traba-
lhos de tal natureza.

Direito Anterior- Art. 1.242. Concluída a obra de acordo com o ajuste,


ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, enjeitá-la,
se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das
regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

COMENTÁRIOS

1. Recebimento da obra
A lei obriga o dono da obra empreitada a recebê-la por ato de sua con-
clusão, caso esteja ela conforme o contrato ou de acordo com o costume
7
local. Não poderá, assim, arbitrariamente enjeitá-la,5 sob pena de incorrer
em mora, com os efeitos a ela inerentes (art. 611 do CC/2002), podendo o
empreiteiro, desde logo, efetuar a entrega sob depósito judicial. Habitual-
mente, o recebimento da obra se dá após a verificação. Recebida a obra e

57 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos, 11• ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2004, vol. 3, p. 319.

308
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 6 I 5)

pago o preço, a empreitada termina pelo cumprimento de seu objeto, sendo


esta a forma normal de extinção dessa modalidade de contrato.
Ao comentar o presente artigo, Washington de Barros Monteiro anota
que "se a obra coincide com a encomenda, tendo sido confeccionada segundo
o ajuste ou o costume do lugar, com observância das regras técnicas, dos pla-
nos dados ou das instruções recebidas, o resultado foi alcançado; o dono não
pode negar-se a recebê-la e a pagar o preço pactuado. A injustificada recusa
58
abre ensejo à consignação judicial da coisa e à cobrança da soma devida".

2. Rejeição da obra
A rejeição da obra será possível na hipótese em que o empreiteiro não
houver atendido às instruções recebidas e os planos a ele impostos, ou en-
tão afrontado, na execução, as regras técnicas aplicáveis em trabalhos de
tal natureza. Note-se que de nada valerá ao empreiteiro a justificativa de
que visava à obtenção de resultado melhor, pois, nos termos do art. 313 do
CC/2002, o dono da obra não pode ser obrigado a receber bem diverso do
contratado, ainda que mais valioso.
Evidentemente, havendo legítima recusa da obra por parte do comitente,
não restará caracterizada a sua mora. Nessa situação, o ato de recusa nada
mais é do que um desdobramento da exceção do contrato não cumprido,
de sorte que o empreiteiro não poderá exigir a sua remuneração enquanto a
obra não estiver de acordo com o contratado.

3. Mora do dono da obra


A constituição em mora do comitente gera duas conseqüências: (i) o
abrandamento da responsabilidade do empreiteiro, que somente responderá

58 Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações, 34" ed., São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 5,
2" parte, p. 226.

309
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

59
pela perda da coisa em caso de dolo (art. 400, primeira parte, do CC/2002),
valendo acrescentar que, em se tratando de empreitada mista, o comitente
passa a responder também pela perda do material empregado na obra (art.
611 do CC/2002); e (ii) a obrigação do dono da obra de ressarcir o emprei-
teiro de todas as despesas havidas com a conservação do bem (art. 400,
segunda parte, do CC/2002).

Art. 616. No caso da segunda parte do artigo anteceden-


te, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-Ia, recebê-
Ia com abatimento no preço.

Direito Anterior -Art. 1.243. No caso do artigo antecedente, segunda


parte, pode o que encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com aba-
timento no preço.

COMENTÁRIOS

1. Rejeição ou abatimento

É facultado ao comitente receber a obra com abatimento do preço, caso


esteja presente qualquer das hipóteses que autorizam a rejeição da obra (art.
615, segunda parte, do CC/2002). Trata-se de uma alternativa imposta a favor
do dono da obra, que poderá optar pelo abatimento ou pela rejeição confor-
me suas conveniências e interesses.
O art. 616, desse modo, encontra paralelo no art. 442 do CC/2002, no to-
cante aos vícios redibitórios, atendendo o abatimento do preço, em sua expres-

59 Art. 400 do CC/2002: "A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabi-
lidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em
conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu
valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação".

310
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 616 e 617)

são econômica, às despesas necessárias à correção dos defeitos de execução,


servindo para adequar a obra ao plano inicialmente previsto e ajustado.
Importante destacar que, não exercida a faculdade pelo comitente no
ato da entrega, ou seja, não rejeitada a obra, nem requerido o abatimento do
preço, ocorre o recebimento tácito e definitivo do serviço, findando, em prin-
cípio, a responsabilidade do empreiteiro.
Dessa forma, o art. 616 dá tratamento específico para os vícios e de-
feitos aparentes, não havendo de se cogitar a aplicação subsidiária do art.
445, caput, CC/2002. Ao contrário do que ocorre com o adquirente ordiná-
rio de um bem, o comitente está obrigado a verificar a obra, identificando
eventuais vícios ou defeitos aparentes no ato de entrega, exceção feita à
empreitada ad mensuram (vide comentários ao art. 614).

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais


que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

Direito Anterior -Art. 1.244. O empreiteiro é obrigado a pagar os


materiais que recebeu, se por imperícia os inutilizar.

COMENTÁRIOS

1. Pagamento de materiais inutilizados

Nos contratos de empreitada de lavor, compete ao empreiteiro utilizar


o material da melhor forma possível, não podendo inutilizá-lo, depreciá-lo ou
perdê-lo, por imperícia ou negligência, sob pena de reposição ou de paga-
mento do material perdido. Trata-se de desdobramento da regra geral de
60
responsabilidade civil extracontratual prevista no art. 186 do CC/2002).

6O Art. 186 do CC/2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudên-
cia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

311
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

2. Inutilização do material

O termo inutilizar presente no artigo em comento diz respeito à perda


da utilidade para a obra do comitente, e não ao conceito genérico de utilidade.
O material pode perder sua utilidade para aquela determinada obra, mas con-
tinuar útil para ser empregado em outras obras. Por outro lado, o pagamento
do material inutilizado não pode levar ao enriquecimento sem causa do dono
da obra. Dessa forma, paga a indenização, o empreiteiro tem o direito de ficar
com o material inutilizado (para aquela obra), fazendo deste o uso que desejar.
61
Para TeresaAncona Lopez há uma verdadeira troca, pois o material inutili-
zado é pago pelo empreiteiro que, em contrapartida, torna-se seu dono.

3. Modalidades de culpa

Embora o art. 617 mencione como causa para a indenização apenas a


imperícia e a negligência, a inutilização do material em virtude de qualquer
das modalidades de culpa, inclusive a imprudência, gera a obrigação do
62
empreiteiro. Conforme leciona José de Aguiar Dias, todas as modalidades
de culpa possuem um elemento comum e essencial, qual seja, a falta de
cuidado, de diligência e de prevenção. Ao que parece, para efeitos do artigo
em tela, a distinção entre essas modalidades de culpa é irrelevante, cabendo
verificar tão-somente se o empreiteiro deixou de cumprir com o elemento
afeito a todas elas.

4. Extensão da indenização

O dever de indenização previsto no art. 617 deve ser interpretado em


sentido amplo, incluindo não apenas o próprio material inutilizado, mas tam-

61 Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 289.


62 Da Responsabilidade Civil, 8" ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 143.

312
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 617 e 618)

bém todos os demais prejuízos daí decorrentes, como, por exemplo, aqueles
derivados de eventual atraso na obra.

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou


outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais
e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco
anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos
materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste ar-
tigo o dono da obra que não propuser a ação contra o emprei-
teiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do
vício ou do defeito.

Direito Anterior- Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifici-


os ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução
responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em
razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não achando firme,
preveniu em tempo o dono da obra.

COMENTÁRIOS

1. Responsabilidade por solidez e segurança

A disciplina dos vícios aparentes encontra-se implícita nos artigos 614,


63
615 e 616 supra. Caso a obra tenha sido concluída em desacordo com as
instruções recebidas, com o plano aprovado e com as regras técnicas rele-

63 Maria Helena Diniz anota que "se se tratar de vício aparente, aplicar-se-ão os arts. 615
e 616, logo o dono da obra deverá rejeitá-la desde o recebimento" (DINIZ, Maria Helena.
Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais,
22• ed., São Paulo, Saraiva, 2006,vol. 3, p. 315). No mesmo sentido, vide SILVIO
RODRIGUES. Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade,
São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 3, p. 252; e DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade
Civil. Revisão por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 462.

313
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

vantes, o comitente, percebendo a existência de qualquer vício, poderá rejeitá-


la ou recebê-la com abatimento no preço.
O tratamento legal dos vícios aparentes é, no entanto, insuficiente para
contornar problemas que não podem ser percebidos quando da entrega da
obra e que, não obstante, revelam o incorreto adimplemento contratual. Por
64
isso, o art. 618 institui garantia legal em favor do comitente, concedendo-
lhe o prazo de cinco anos para que possa verificar a existência de qualquer
defeito ou vício que estivesse oculto por oportunidade da entrega da obra.
Dessa forma, na empreitada mista, o empreiteiro responderá pela so-
lidez e segurança do trabalho na empreitada relativa a edifícios ou constru-
ções de grande envergadura, assim em razão do material, como do solo
'd
durante o prazo de garantia .
e cmco anos. 65
A jurisprudência vem acertadamente alargando o conceito de solidez e
segurança, para responsabilizar o empreiteiro quando a obra se revela impró-
66
pria para os fins a que se destina. Com efeito, é inseguro o edifício que não
proporcione a seus moradores condições normais de habitabilidade e salubri-
dade. Consideram-se defeitos graves as infiltrações, vazamentos e demais
67
vícios que afetem a salubridade da moradia, e não apenas o risco de ruína.

64 No mesmo sentido, vide LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte
Especial: Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652). Coord. Antônio Junqueira
de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 297.
65 DINIZ, Maria Helena. Ob. cit., p. 401.
66 REsp. no 706.424/SP, Terceira Turma, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
07.11.2005. "O Art. 1.245 do CC/1916 não se restringe aos defeitos que acarretam a
ruína da construção, seu preceito estende-se àqueles que a tornam imprestável para o fim
a que foi destinada. Não é segura uma construção que não proporcione condições normais
de habitabilidade e salubridade. A garantia legal prevista no art. 1.245 é distinta da respon-
sabilidade aquiliana prevista no art. 159 do CC/1916".
67 STJ, Recurso Especial n° 178.817/MG, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ de
03.04.2000 e Recurso Especial n° 82.472/RJ, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 16.02.1998.

314
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 618)

2. Prazo qüinqüenal
O art. 618 em tela assegura ao comitente um prazo de garantia contra
vícios que, por sua natureza, só podem ser percebidos com o decorrer do
tempo e, por isso, são chamados de ocultos. Não se interrompe nem se sus-
68
pende. Não pode ser reduzido porque possui caráter de ordem pública, mas
69
pode ser estendido por acordo das partes. Como protege o comitente con-
tra riscos futuros, não se trata de prazo decadencial ou prescricional, pois
esses delimitam o período em que um direito ou uma pretensão podem ser
exerci'dos. 70
A contagem do prazo de cinco anos inicia-se com (i) a entrega e veri-
ficação da obra, quando se dá o fim do contrato de empreitada; ou (ii) nas
hipóteses de empreitada por medida ou por partes distintas, com a entrega e
verificação de parte da obra. Estamos, portanto, diante de dever postfactum

68 Conf. SERPA LOPEZ, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes das Obrigações:
Contratos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1999, vol. IV, p. 251; ROCHA, Silvio Luis Ferreira.
Curso Avançado de Direito Civil. Contratos, São Paulo, RT, 2002, vol. III, p. 249.
69 No mesmo sentido, vide LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte
Especial: Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652). Coord. Antônio Junqueira
de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 299.
70 Em seu artigo I 89, o CC/2002 estabelece que "violado o direito, nasce para o titular a
pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e
206". Embora o Código Civil não defina decadência, Caio Mário da Silva Pereira assim
define o termo: "Decadência é o perecimento do direito potestativo, em razão do seu
não-exercício em um prazo pré-determinado. Com a prescrição tem estes pontos de con-
tato: é um efeito do tempo, aliado à falta de atuação do titular. Mas diferem em que a
decadência é a perda do direito potestativo pela falta de exercício em tempo prefixado,
enquanto ao prescrição extingue a pretensão um direito subjetivo que não tinha prazo
para ser exercido, mas que veio a encontrar mais tarde um obstáculo com a criação de uma
situação contrária, oriunda da inatividade do sujeito" (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de Direito Civil. Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral de Direito Civil.
Atualizado por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense, 2004, vol. I, pp.
689-690). Confirmando a natureza de garantia do aludido prazo, o STJ proferiu decisão
no seguinte sentido: "O prazo de cinco (5) anos do art. 1.245 do Código Civil, relativo à
responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, é de garantia e
não de prescrição ou decadência" (REsp. n° 5.522/MG, Quarta Turma, Rei. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, DJ de ! 0 .07.1991).

315
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

finito. A resolução do contrato não significa a extinção de todas as obriga-


71
ções assumidas pelo empreiteiro.
Qualquer vício oculto que se revele dentro do qüinqüênio legal, com-
prometendo a adequação da obra aos fms a que ela se destina, sua seguran-
ça ou solidez, poderá ser reclamado pelo comitente. E nesse ponto a doutri-
na diverge amplamente.
Inicialmente, argumentava-se que, no prazo de cinco anos, o vício de-
veria ter se revelado ao comitente e, nesse mesmo prazo, haveria este de
ajuizar demanda judicial. Mas ainda sob vigência do Código de 1916, a juris-
prudência consolidou-se no sentido de que o comitente tinha cinco anos para
descobrir a existência de vícios ocultos e, quando descobertos nesse prazo,
poderia reclamá-los em juízo no prazo prescricional de 20 anos, contados da
72
descoberta do vício. Os precedentes se apoiavam na Súmula 194 do STJ,

71 No mesmo sentido, vide SERPA LOPEZ, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes
das Obrigações. Contratos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1999, vol. IV, p. 249. Vide
ainda a seguinte decisão do STJ: "A entrega do imóvel ao comprador não corresponde ao
exaurimento, por parte do empreiteiro, construtor ou financiador de imóvel residencial,
de sua obrigação contratual ante a impossibilidade de que haja, neste instante, comprova-
ção plena da segurança e solidez da unidade residencial" (REsp. no 590.385/RS, Terceira
Turma, ReJ•. Min•. Nancy Andrighi, DJ de 05.09.2005).
72 Vide nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: (i) REsp. no 215.832/PR, Quarta Tur-
ma, Rei. Min. Sálvio de Fiqueiredo Teixeira, DJ de 07.04.2003: "Na linha da jurisprudência
sumulada (enunciado n° 194) deste Tribunal, fundada no Código Civil de 1916, 'prescreve
em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra'. O prazo
de cinco (5) anos do art. 1245 do Código Civil, relativo à responsabilidade do construtor
pela solidez e segurança da obra efetuada, é de garantia e não de prescrição ou decadência.
Apresentados aqueles defeitos no referido período, o construtor poderá ser acionado no
prazo prescricional de vinte (20) anos ( ... )"; (ii) REsp. n° 62.278/SP, Terceira Turma,
Rei. Min. Nilson Naves, DJ de 21.10.1996: "Responsabilidade do construtor. De acordo
com a orientação Da 2• Seção do STJ, 'é de vinte anos o prazo de prescrição da ação de
indenização contra o construtor, por defeitos que atingem a solidez e a segurança do pré-
dio, verificados nos cinco anos após a entrega da obra' (REsps. n°' 1.473, 5.522, 8.489,
30.293 e 72.482). Recurso especial não conhecido". No mesmo sentido, REsp. no 5.522/
MG, Quarta Turma, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 1°.07.1991; REsp. no
72.482/SP, Quarta Turma, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 08.04.1996; REsp. no
9.375/SP, Terceira Turma, Rei. Min. Cláudio Santos, DJ de 30.03.1992; e REsp.

316
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 618)

segundo a qual "prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor,


indenização por defeitos da obra".
A jurisprudência entendia, assim, que o comitente poderia se valer tan-
to da proteção que lhe confere o art. 1.245, CC/1916 (atual art. 618) quanto
da proteção contra inadimplemento contratual que lhe conferia o art. 1.056,
73 74 '
CC/1916 (atual art. 389) e, dm a razão de lhe ser assegurado o prazo de
75
20 anos, mencionado na Súmula n° 194 do STJ, para reclamar perdas e
danos. A garantia por vícios que afetassem a segurança e solidez da obra
não excluía o direito de reclamar inadimplemento contratual.
A questão, que se encontrava pacificada sob a égide do Código Civil
de 1916, ganha novas luzes com a introdução do parágrafo único no art. 618,
CC/2002. Com efeito, a aludida regra não encontra correspondente na le-
gislação anterior e estabelece que "decairá do direito assegurado neste ar-
tigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos 180
(cento e oitenta) dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito".
A doutrina civilista passa, então, a se interrogar sobre o efeito dessa
nova disposição legal no exercício da garantia contra vícios ocultos. Teresa
76
Ancona Lopez, por exemplo, assevera que o prazo decadencial de 180 dias

no 1.473/RJ, Quarta Turma, Min. Rei. Fontes de Alencar, DJ de 05.03.1990; REsp. n°


8.489/RJ, Terceira Turma, Rei. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 24.06.1991.

73 Art. 1.056, CC/1916: "Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo
e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos".
74 Art. 389, CC/2002: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado".
75 Sob o regime do CC/1916, as ações pessoais ordinariamente prescreviam em 20 anos.
Confira-se a dicção do art. 177, CC/1916: "as ações pessoais prescrevem, ordinariamen-
te, em 20 (vinte) anos, as reais em I O (dez), entre presentes, e entre ausentes em 15
(quinze) anos, contados da data em que poderiam ter sido propostas".
76 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte Especial: Das Várias Espé-
cies de Contratos (arts. 565 a 652). Coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo,
Saraiva, 2003, vol. 7, p. 299.

317
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

se refere apenas a pretensões constitutivas, positivas ou negativas, de sorte


que, nesse prazo, o comitente poderia pleitear a rescisão contratual ou o
abatimento no preço. A pretensão indenizatória, por sua vez, continuaria
sujeita a prazo prescricional e, por isso, sob a égide do CC/2002, o comitente
teria até três anos após o descobrimento do vício para pleitear reparação
77
(art. 206, § 3°, V). Nelson Nery Junior parece compartilhar dessa opinião
ao indicar que "caso a pretensão a ser exercida, decorrente do direito na
norma ora comentada, seja de natureza condenatória (v.g., ação de respon-
78
sabilidade civil), o prazo aqui previsto é de prescrição".
Maria Helena Diniz, por sua vez, entende que, independentemente do
qüinqüênio, o dono da obra conta com o prazo prescricional de 1Oanos, durante
o qual poderá mover ação contratual para obter a perfeição do obra por defeito
ou vício de construção, mas não por solidez e segurança do trabalho, em
razão do material e do solo. Acrescenta esta última autora que "mesmo depois
do prazo de garantia, o dono da obra pode demandar o empreiteiro pelos
9
prejuízos advindos da imperfeição da obra (CC, art. 205/ ( ... ),mas para a
pretensão de reparação civil, por qualquer outro vício, pleiteando indeniza-
ção por dano moral (indireto) e patrimonial, o prazo de prescrição será o de
80
três anos (CC, art. 206, § 3°, V)".
A análise do parágrafo único do art. 618, com efeito, revela que a intenção
do legislador foi conceder prazo decadencial para que o comitente se insruja
contra a insegurança ou falta de solidez da obra que lhe foi entregue. Ocorre

77 Art. 206, CC/2002: "Prescreve: ( ... ) § 3° Em três anos: ( ... )V- a pretensão de reparação
civil".
78 JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legis-
lação Extravagante, 2• ed., São Paulo, RT, 2004, p. 406.
79 Art. 205, CC/2002: "A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado
prazo menor".
80 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais
e Extracontratuais, 22• ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 315.

318
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 618)

que apenas os direitos de redibir um negócio jurídico, ou revisá-lo para obter


abatimento no preço, sujeitam-se a prazo decadencial. Por isso, a dicção do art.
618, parágrafo único, não poderia, de qualquer forma, restringir temporalmente
81
o manejo de ações ressarcitórias, que se submetem a prazo prescricional.
Portanto, mesmo após a vigência do novo Código Civil, é certo que a
Súmula 194 do STJ continua a jogar luzes sobre a questão. Estabelecendo
que a ação indenizatória prescrevia em vinte anos, sob a égide do CC/1916,
a referida Súmula deixava claro que essa pretensão escapava ao prazo
qüinqüenal. 82 Naturalmente, a mterpretação

da Súmu1a deve se adaptada à
nova realidade imposta pela edição do CC/2002 e, onde se lia prazo de 20
anos, aplicar-se-ão os novos prazos prescricionais.
Dessa forma, com a constatação do vício dentro do qüinqüênio legal,
uma série de pretensões exsurgem para o comitente. Poderá ele redibir o
contrato ou pleitear abatimento no preço, desde que o faça no prazo
decadencial de 180 dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito. Por
83
ser decadencial, o prazo de 180 dias não se interrompe, não se suspende
84
e é irrenunciável. Se optar, no entanto, por pleitear ressarcimento pelas
perdas e danos, deverá fazê-lo no prazo prescricional assegurado pela lei
civil, não estando sujeito ao prazo qüinqüenal. Nessa hipótese, por se tratar
de prazo prescricional, pode haver suspensão ou interrupção.

81 O Enunciado no 181 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na Terceira Jornada de


Direito Civil, dispõe que "o prazo referido no art. 618, parágrafo único, do CC refere-se
unicamente ao termo de garantia, sem prejuízo de poder o dono da obra, com base no mau
cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos".
82 O seguinte julgado do STJ é exemplificativo a respeito deste ponto: REsp. n° 1.473/RJ,
Quarta Turma, Min. Rei. Fontes de Alencar, DJ de 05.03.1990: "A prescrição, não sendo
a ação redibitória nem quanti minoris, mas de completa indenização, é vintenária (art.
177 do Código Civil)".
83 Art. 207, CC/2002: "Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as
normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição".
84 Art. 209, CC/2002: "É nula a renúncia à decadência fixada em lei".

319
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

3. Conseqüências

Escoado referido prazo qüinqüenal sem que qualquer vício tenha se


manifestado, cessa a garantia legal que autoriza o comitente a redibir o con-
trato ou exigir abatimento do preço. Independentemente desse prazo, pode-
rá, no entanto, pleitear perdas e danos, ficando sujeito à prescrição nos ter-
mos dos art. 205 e 206 do CC/2002. Só após o esgotamento de todos os
prazos relevantes, decadenciais e prescricionais, o empreiteiro pode se con-
siderar definitivamente exonerado de suas obrigações.

4. Legitimidade para reclamar a falta de segurança e solidez

Não há dúvidas, como demonstramos, de que o comitente tenha legiti-


midade para reclamar os vícios ocultos, consistentes na falta de segurança
e solidez, que se verifiquem na obra após sua entrega. Todavia, a garantia
qüinqüenal não é prestada exclusivamente em seu favor, estendendo-se a
85
terceiros que venham a adquirir a propriedade do comitente.
Não é demais lembrar, ainda, que a ruína é um fato cujos efeitos quase
sempre atingem terceiros estranhos à relação contratual, tais como vizinhos,
transeuntes e inquilinos. Como não poderia deixar de ser, todas essas vítimas
têm ação aquiliana contra o culpado, seja ele quem for. Nesse aspecto, muito
se discute se a responsabilidade deve ser imputada ao empreiteiro, ao comitente
ou a ambos. José de Aguiar Dias, por exemplo, sustenta que, até a entrega da
obra, a responsabilidade recai exclusivamente sobre o empreiteiro, salvo pro-
va de culpa direta do comitente. Após a entrega, ainda que o dono da obra

85 STF, REno 105.835/SP, Segunda Turma, Rei. Min. Aldir Passarinho, DJ de 26.08.1988:
"A responsabilidade do incorporador e construtor do edifício não se mantém apenas em
relação à pessoa do encomendante ou dono do edifício, mas sim transmite-se aos
adquirentes das unidades, que ficam subrogados nos direitos daquele. O art. 1.245 do Có-
digo Civil não impõe restrição quanto ao beneficiário da garantia que outorga, tanto mais
que, na hipótese, o incorporador e construtor eram a mesma pessoa".

320
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 618)

responda diretamente ao lesado, ele pode acionar regressivamente o emprei-


teiro, que, por regra, deve ser profissional habilitado e independente. Com base
em Carvalho Santos, o autor acrescenta que o comitente atua no exercício
regular de direito quando contrata a construção de obra em seu terreno, não
podendo ser responsabilizado por imperícia ou negligência do emprei-
86
teiro. Maria Helena Diniz, por sua vez, afmna que o empreiteiro, em regra,
deve ser responsabilizado, aceitando-se, todavia, prova da culpa in eligendo
do comitente. Já Serpa Lopes admite a responsabilidade do empreiteiro pe-
87
rante terceiros durante o qüinqüênio da garantia legal.
A diversidade de situações que podem resultar na ruína de um edificio
explica a multiplicidade de opiniões a respeito do tema e impedem a genera-
lização de uma regra para solucionar este tipo de controvérsia. De fato,
somente a análise casuística pode revelar a extensão da culpa de cada um
dos envolvidos.
A ruína exige que o intérprete averigúe a existência de dolo e culpa
direta do dono da obra (art. 927, CC/2002), a falta de reparos e as condi-
ções de manutenção do edificio (art. 937, CC/2002), a má concepção do
projeto, a falta de diligência na escolha de empreiteiro, a negligência na es-
88
colha do material empregado, a má execução da obra e a conduta do pró-

86 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Revisão por Rui Berford Dias, Rio de
Janeiro, Renovar, 2006, pp. 462-465.
87 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes das Obrigações. Contra-
tos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1999, vol. IV, p. 258.
88 Já decidiu o STJ que "embora empregado material com obediência à especificação do dono
da obra, sendo esta genérica, não abrangendo o fabricante, pode o empreiteiro ser respon-
sabilizado pela má escolha" (Recurso Especial n° 3.198/MG, Rei. Min. Eduardo Ribeiro,
Terceira Turma, DJ de 19.11.1990). Admite-se, nessa hipótese (material empregado de
qualidade inferior à prevista), o ajuizamento da ação cominatória (Recurso Especial n°
64.205/GO, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 14.04.1997).

321
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

prio lesado, entre outros elementos que servirão para avaliar em que medi-
da a responsabilidade civil deve ser atribuída a um ou outro agente.

5. A culpa e sua prova

Como ocorre em qualquer relação contratual em que o devedor assu-


ma obrigação de resultado, a responsabilidade do empreiteiro, ao menos no
89
sistema do CC/2002, fundamenta-se na teoria da culpa presumida, isto
é, salvo prova em contrário, presume-se a sua culpa a partir da simples evi-
dência do inadimplemento contratual.
A peculiaridade que cerca a empreitada reside no fato de que a pre-
sunção de culpa persistirá no tempo mesmo após o fim do contrato, com a
entrega da obra. Com efeito, o inadimplemento de uma obrigação contratual
pode ser total, quando não se cumpre a prestação, ou parcial, quando se
cumpre a prestação de forma defeituosa, inapropriada ou fora do modo
contratado. Na empreitada, a má prestação em geral somente é verificada
com o passar do tempo, o que não afasta a natureza contratual da culpa.
Quando, no entanto, o vício ou defeito da obra afetar terceiros, estare-
mos diante de responsabilidade extracontratual e, não se tratando de ativi-
dade que naturalmente traga riscos (art. 927, parágrafo único, CC/2002) e
nem de relação de consumo, caberá ao prejudicado provar a culpa do lesante.

6. Vícios ocultos não abrangidos pelo art. 618


A leitura atenta da lei revela que apenas os vícios ocultos da empreita-
da mista de edifícios e outras construções consideráveis encontram
amparo no art. 618, CC/2002.

89 Sobre a aplicabilidade do CDC, vide comentários tecidos na nota 40 supra.

322
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 618)

Edificio é toda construção que dá guarida ao homem em sua atividade


profissional ou para fins de habitação. São edificios as casas de um pavi-
mento ou mais, os prédios residenciais, os templos religiosos, as lojas co-
merciais e os galpões. O edificio, em sua acepção jurídica, pode ser construído
90
em madeira, alvenaria ou em qualquer outra técnica de construção civil.
Por sua vez, por construção considerável deve-se entender toda a obra
de engenharia civil de grande porte que não se enquadre no conceito de
edificio, como pontes, barragens, túneis, entre outros.
Embora o conceito empregado pelo art. 618 seja amplo, razão pela qual
cumpre àjurisprudência esclarecer, caso a caso, o conceito da expressão edifí-
cios e outras construções consideráveis, é certo que a garantia legal ali
estabelecida não se estende a pequenas obras, como o levantamento de um muro.
Da mesma forma e, em que pese o louvável esforço judicial para am-
pliar o conceito de solidez e segurança, incluindo neles a falta de
habitabilidade ou de salubridade, ficam fora da proteção legal os vícios ocul-
tos de pequena monta, que não ponham a obra em risco de ruína, mas que
representam mero incômodo para o comitente.
Não se encontram ainda abrangidos pela garantia do art. 618 as obras
que foram resultado da empreitada de lavor, mas apenas aquelas que resul-
taram da empreitada mista. Com efeito, o artigo 618 é claro ao afirmar que
"o empreiteiro de materiais e execução responderá" pela solidez e seguran-
ça do trabalho.
Dessa forma, a garantia oferecida pelo art. 618 em tela não é geral e
irrestrita. O Código Civil, ao regular do contrato de empreitada, não lida
especificamente com o vício oculto nas seguintes hipóteses: (i) nas emprei-
tadas de lavor, (ii) naquelas que tenham por objeto uma obra de pequena

90 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia
Carvalho, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 506.

323
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

monta (que não seja um edifício ou uma construção considerável) e (iii)


91
quando o vício não apresenta risco para solidez e segurança da obra.
Nessas circunstâncias, aplica-se o regime geral, constante dos artigos
92
441 e seguintes do CC/2002, que impõe prazo de garantia legal contra vícios
ocultos, de um ano para bens imóveis e 180dias para bens móveis. Constata-
do o vício dentro da garantia legal, o comitente poderá exigir a redibição do
contrato ou o abatimento no preço, tendo para tanto o prazo de um ano, se o
93
bem for imóvel, e 30 dias, se móvel. No entanto, caso o comitente opte por
pleitearreparação de danos, aplicam-se os prazos prescricionais gerais esti-
pulados nos artigos 205 e 206, CC/2002, na linha da Súmula n° 194, STJ.
Vale destacar, ainda, que se os problemas apresentados pela obra não
se enquadrarem no conceito de vício redibitório, o comitente poderá, com
base no inadimplemento contratual, se valer dos remédios judicias que a Lei
94
lhe concede dentro dos prazos prescricionais aplicáveis.

91 No mesmo sentido, vide SILVIO RODRIGUES. Direito Civil. Dos Contratos e das Decla-
rações Unilaterais da Vontade, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 3, p. 254; DINIZ, Maria
Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais, 22• ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 314.
92 No mesmo sentido, vide SILVIO.RODRIGUES. Direito Civil. Dos Contratos e das Decla-
rações Unilaterais da Vontade, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 3, p. 253; DINIZ, Maria
Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais, 22• ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 315.
93 Art. 445, CC/2002: "O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no
preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da
entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-
se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias,
em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis".
94 STJ, REsp. n° 32.676/SP, Quarta Turma, Rei. Min. Athos Carneiro, Rei. para o Acórdão
Min. Fontes de Alencar, DJ de 16.05.1994: "O art. 1.245 do Código Civil- prazo qüinqüenal
de garantia - deve ser interpretado e aplicado tendo em vista as realidades da construção
civil nos tempos atuais. Defeitos decorrentes do mau adimplemento do contrato de cons-
trução, e prejudiciais à utilização das unidades de moradia, não constituem vícios redibitórios,
e sua reparação pode ser exigida no prazo vintenário. Não-incidência do art. 178, parágrafo
5°, IV, do Código Civil aos casos em que o defeito na coisa imóvel não se caracteriza como
vicio redibitório. Recurso especial conhecido pela alínea 'c', mas não provido".

324
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 618)

Por tudo isso, vê-se que, ao conferir tratamento diferenciado para a


empreitada mista de construção (art. 618, CC/2002), o legislador relegou as
demais espécies de empreitada ao tratamento geral dos vícios redibitórios,
em uma situação que nem sempre se revela justa. Nada justifica, por exem-
plo, o tratamento dispensado à empreitada de lavor cujo produto, por culpa
exclusiva do empreiteiro, revele-se inseguro ou não sólido, pois aí a garantia
legal será de um ano, nos termos do art. 445, CC/2002, em evidente
descompasso com a garantia qüinqüenária assegurada à empreitada mista
com resultados equivalentes. Ora, se há perigo de ruína, o empreiteiro que
executa a obra erroneamente deveria ser equiparado ao empreiteiro que a
constrói com materiais de má qualidade.
Tanto o empreiteiro de lavor quanto o misto assumem obrigação de
resultado, razão pela qual devem garantir ao comitente a solidez, a seguran-
ça da obra e a sua adequação para servir aos fins a que se destina. Por isso,
parte da doutrina entende que a garantia do art. 618 deve ser interpretada
95
extensivamente encampando todas as espécies de empreitada.

7. Exclusão de responsabilidade

A redação conferida ao caput do art. 618, CC/2002 suprimiu a exce-


ção que constava do art. 1.245, CC/1916 segundo a qual o empreiteiro se
eximia de responsabilidade sempre que prevenisse, em tempo, o dono da obra
quanto à ausência de firmeza do solo.

95 Silvio de Salvo Venosa, ponderando que o empreiteiro deve, em qualquer construção, ve-
rificar a qualidade do material que lhe é entregue e só utilizá-lo se apresentar qualidade
adequada, conclui que o art. 418, CC/2002, é "cláusula geral aplicável a qualquer modali-
dade de construção, empreitada ou administração", aplicando-se "tanto na de mão-de-
obra, como na mista" (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie e
Responsabilidade Civil, São Paulo, Atlas, 2001, p. 191); No mesmo sentido, vide SERPA
LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, 5• ed., Rio de Janeiro/São Paulo, Freitas
Bastos, 1999, vol. I, p. 252.

325
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Não obstante a alteração legal, parte da doutrina continua sustentando a


possibilidade de exclusão de responsabilidade, com base na boa-fé objetiva,
sempre que o empreiteiro tenha comunicado o dono sobre qualquer fato que
comprometa o resultado da obra (v.g., a impropriedade do solo, inadequação
do material, entre outros). Nesse sentido, TeresaAncona Lopez sustenta que
"pode o empreiteiro, como fato extintivo do direito do comitente (art. 333, li,
CPC), provar que informou em tempo o dono da obra, por exemplo, a respeito
do solo que não se achava firme. Ora, se houve a informação em tempo hábil
por parte do empreiteiro a respeito do solo, e, mesmo assim, o comitente insis-
tiu em que a obra prosseguisse, não poderá, posteriormente, reclamar desse
vício. Se pudesse, estaria contrariando o princípio da boa-fé objetiva e, mais
uma vez, agindo de maneira contrária à conduta anteriormente praticada (agindo
96
contra sua própria conduta, venire contrafactum proprium)".
A despeito da opinião em contrário, entendemos que a supressão veio
em boa hora. Como ressaltado anteriormente, o empreiteiro atua de forma
independente. Não está ele obrigado a concordar com o dono da obra, eis
que inexiste subordinação técnica. No exercício das profissões liberais, a
ética profissional deve ser resguardada, mesmo que isso implique a perda
97
do serviço e do lucro imediato. Assim, é dever do empreiteiro recusar pros-
98
seguir na execução de obra que, sabe de antemão, apresentará risco de ruir.
Tanto é assim que o art. 624, CC/2002, ao qual se remete para maiores
comentários e que não possui paralelo no CC/1916, abre a possibilidade

96 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Das Várias Espé-
cies de Contratos, (arts. 565 a 652), Coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo,
Saraiva, 2003, vol. 7, p. 296.
97 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Revisão por Rui Berford Dias, Rio de
Janeiro, Renovar, 2006, p. 468.
98 Vide nesse sentido, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie e Res-
ponsabilidade Civil, São Paulo, Atlas, 200 I, p. 192.

326
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 618 e 619)

genérica, quando interpretado a contrario sensu, de que o empreiteiro sus-


penda a obra por motivo justo, sem que responda por perdas e danos.

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que


se incumbir de executar a obra, segundo plano aceito por quem
a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço,
ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser
que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.
Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização
escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os
aumentos e acréscimos segundo o que for arbitrado, se, sem-
pre presente à obra, por continuadas visitas, não podia igno-
rar o que se estava passando, e nunca protestou.

Direito Anterior - Art.1.246. O arquiteto, ou o construtor, que, por


empreitada, se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem
a encomenda, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que o dos salá-
rios, ou do material, encareça, nem ainda que se altere ou aumente, em relação
à planta a obra ajustada, salvo se se aumentou, ou alterou, por instruções escri-
tas do outro contratante e exibidas pelo empreiteiro.

COMENTÁRIOS

1. Equih'brio contratual

O legislador brasileiro procurou relativizar certos dogmas que inspira-


ram a elaboração do Código Civil de 1916. Abandona-se a crença fiel no
liberalismo jurídico, segundo a qual, todas as pessoas seriam iguais entre si,
dotadas de mesmas condições socioeconômicas, sendo a livre manifesta-
ção de sua vontade causa suficiente para justificar o absoluto caráter
vinculante dos contratos.
O CC/2002lança seus olhos às desigualdades reais que permeiam nossa
sociedade e impregna o texto da lei com um senso de eticidade (ou princípio de

327
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

eticidade) sem paralelos no código anterior. A eticidade, no campo contratual,


traduz-se em um novo princípio que merece especial atenção neste estudo da
empreitada. Trata-se do princípio do equihbrio econômico do contrato.
O princípio econômico do contrato convive com cinco outros princípi-
os que, embora tenham relevância em um contexto geral, fogem ao escopo
desta análise pontual. São três princípios tradicionais, também denominados
99
princípios liberais, os quais continuam vigorando, a saber: o princípio da li-
berdade contratual, o princípio da obrigatoriedade dos efeitos contratuais e
o princípio da relatividade dos efeitos contratuais. E outros dois princípios
100
novos, também denominados pela doutrina de sociais, a saber: o princípio
da função social do contrato e o princípio da boa-fé. O terceiro princípio social
é o equilíbrio econômico que nos interessa mais de perto neste momento.
O CC/2002 busca o equilíbrio contratual por entender que as relações
sociais devem ser calcadas na dignidade humana, único caminho para se cons-
truir uma sociedade liwe, justa e solidária, sendo inaceitáveis a usura e toda
forma de locupletamento às custas do sacrifício alheio. As relações contratuais
comutativas haverão de ser, portanto, harmoniosas e equilibradas.
Se, em regra, as partes podem avaliar melhor que ninguém a justiça da
relação de troca que subjaz ao contrato, não é menos verdade que essa regra
sofre exceções quando as partes não contratam em pé de igualdade, ou quan-
do fatos supervenientes acabam por onerar demasiadamente uma das partes.
Por isso, ao longo do CC/2002, o princípio do equilíbrio contratual vai se
concretizando em normas específicas que maculam com a anulabilidade os
negócios jurídicos celebrados com lesão (art. 157, CC/2002) e resolvendo

99 PIERRE DELVOLVÉ (Droit public de I' économie, Paris, Dalloz, 1998, p. 103) define
como liberais os princípios de direito que "s 'opposent à I' intervention de I' État, ou du
moins la limitent ".
I 00 Também chamados de princípios intervencionistas, os quais, na lição de DELVOLVÉ (ob.
cit., p. 177), "au contraire justifient, voire imposent cette intervention ".

328
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 619)

aqueles contratos em que se evidencia onerosidade excessiva (art. 478, CC/


2002). Como demonstraremos, as regras contidas nos arts. 619, ora sob aná-
lise, e 620, CC/2002, também se inserem nessa busca pelo equilibrio contratual.
Pressupõe-se que o empreiteiro detenha toda a expertise e experiên-
cia necessárias para avaliar o custo, o tempo e todas as variáveis envolvi-
das na realização obra, conforme o seu projeto, e que o dono da obra, ao
contrário, não detenha esse conhecimento. A contratação da empreitada se
dá, em regra, com ampla assimetria de informação, pois o empreiteiro se
vale de sua expertise para se proteger de riscos inerentes à sua atividade e
só aceita contratar quando sabe, ou razoavelmente pode esperar, que sua
remuneração será suficiente para a execução da obra e para precaver-se
contra riscos futuros que resultem na majoração de seus custos.
Por pressupor que o empreiteiro é hábil o suficiente para se precaver
contra esses riscos futuros, o CC/2002 se preocupará, então, em salvaguar-
dar os interesses do comitente contra variações supervenientes no preço do
material e da mão-de-obra.
Essa tutela se dá de duas formas bem distintas. Inicialmente, o CC/
2002, em seu art. 619,pressupõe que toda empreitada seja contratada a
preço fixo, impedindo que o comitente suporte, sem prévio ajuste expresso,
as majorações no custo da obra que sobrevenham à contratação. Por sua
vez, o art. 620, CC/2002, irá impedir que a redução futura dos custos de
material e mão-de-obra, aproveitem somente ao empreiteiro, vedando-lhe o
enriquecimento sem causa. Trataremos do art. 620, CC/2002, a seguir e, para
o momento, interessa-nos apenas as disposições do art. 619.

2. Modificações no projeto

Na empreitada a preço fixo, estabelecido o seu valor para a totalidade


da obra, não poderá o empreiteiro exigir a alteração do preço, ainda que

329
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

introduzidas modificações no projeto. O comitente não suportará, portanto,


as majorações no custo da obra que sobrevenham à contratação. O ajuste
do preço, à luz do projeto original, vincula definitivamente o empreiteiro.
A regra, no entanto, comporta exceções que, em suma, derivam doca-
ráter dispositivo do art. 619, CC/2002. A regra em tela pode ser afastada quando
haja manifestação de vontade do comitente em sentido contrário. Assim, se:
(i) as partes ajustaram expressamente empreitada por medida, ou qualquer
outra forma de preço variável, o comitente haverá de pagar remuneração
equivalente ao total de medidas verificadas na obra, não havendo que se falar
em invariabilidade do preço; (ii) se as alterações no projeto resultaram de ins-
truções escritas do dono da obra, o reajuste do preço poderá ser reclamado,
por representarem, tais instruções, uma estipulação adicional ao contrato.

3. Assentimento tácito em modificações

O parágrafo único do art. 619 ainda reconhece a possibilidade da corre-


ção do preço por modificações naquelas circunstâncias em que, embora não
haja manifestação expressa do comitente, pode-se presumir tenham sido as
modificações tacitamente assentidas pelo dono da obra. Se o dono estava sem-
pre presente à obra, em continuas visitas, não poderia ignorar o que ali se
passava e nem mesmo sustentar que modificações foram feitas contra sua
101
vontade. A omissão do comitente se equipara ao consentimento tácito e, por

I OI Essa é uma das manifestações possíveis da boa-fé objetiva com amparo no artigo 187,
CC/2002. Com efeito, ao tratar da definição de ato ilícito, referido artigo reconhece que
a violação da boa-fé objetiva pode corresponder ao exercício inadmissível ou abusivo de
posições jurídicas. Isto é, a figura do abuso de direito é associada à violação da boa-fé
objetiva e, nessa função, em vez de criar deveres laterais, a boa-fé restringe o exercício de
direitos, para que não se configure a abusividade. É nesse sentido que se fala da proibição
da suppressio, princípio segundo o qual, sob certas circunstâncias, o não-exercício de di-
reito por certo prazo pode retirar-lhe a eficácia. Assim, se o dono está presente à obra e
vê diariamente modificações lhe serem introduzidas, sem reclamar, não pode dizer que tal
fato se deu contra sua vontade.

330
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO {Art. 619)

isso, a introdução de modificações na obra dá ao empreiteiro o direito de ação


'd 102
para haver o custo das obras acresci as nesses casos.
A regra não se aplica, todavia, a mudanças que, por sua natureza, não
poderiam ser percebidas pelo comitente, como alterações em partes ocultas
da obra. Nessas circunstâncias, a presença física do dono da obra é irrelevante,
não se podendo presumir concordância tácita com as modificações introduzidas.

4. Teoria da imprevisão

Embora o art. 619, CC/2002 imponha limites à majoração de preço na


empreitada, não se pode excluir a possibilidade de que o empreiteiro tenha o
direito de pleitear a revisão contratual.
O direito brasileiro repudia a idéia de que uma parte seja obrigada a cumprir
obrigação que o levaria à ruína e que jamais contrataria se soubesse que, por
eventos futuros alheios a sua vontade, tomar-se-ia demasiadamente onerosa.
Com efeito, se, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis,
sobrevém aumento nos custos do empreiteiro, tomando a execução da obra
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para o comitente, rompe-
se o equilibrio contratual, com enriquecimento de um contratante em detrimento
. do-se a reso1ução do contrato ou sua revisão.
de outro, autonzan . 103

I 02 O STJ já reconheceu a possibilidade de o empreiteiro ressarcir-se de acréscimos autorizados


tacitamente pelo dono da obra, o que ocorre quando "o serviço extraordinário foi executa-
do às claras, inclusive sob a supervisão de prepostos da subempreiteira" (Recurso Especial no
103.715/MG, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 28.02.2000).
I 03 Orlando Gomes observa, ainda, que, "basta, como parece aliás razoável, que seja concre-
tamente imprevisível, isto é, que não se saiba, na altura do contrato, se ele se verificará
ou não durante a vida da relação contratual, nem que repercussão terá no custo da presta-
ção, caso venha a registrar-se. E essencial será sempre que as partes o não tenham pon-
derado, ao fixarem o preço da empreitada ou o prazo de conclusão da respectiva obra"
(GOMES, Orlando. Novas Questões de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 1974, p. 430).
No mesmo sentido, vide LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. Parte
Especial. Das Várias Espécies de Contratos (arts. 565 a 652), Coord. Antônio Junqueira
de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 7, p. 308.

331
COMENTÁ RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Justamente por isso a regra do art. 619, CC/2002 pode ser atenuada em
circunstâncias especiais. Admite-se a revisão do preço com amparo no prin-
cípio do equilíbrio contratual e na teoria da imprevisão, que passou ao direito
104 105
positivo, por força do art. 478, CC/2002. - No mesmo sentido, para enfatizar
a aplicabilidade da norma geral de onerosidade excessiva à empreitada, o novo
Código Civil fez questão, ainda, de inserir regra específica no art. 625, II, infra,
que autoriza não só a revisão, mas até mesmo a própria suspensão da obra
pelo empreiteiro quando lhe sobrevêm dificuldades imprevisíveis, de modo que
d
o o 106
tomem a empreita a excessivamente onerosa.

Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou


da mão de obra superior a um décimo do preço global
convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da
obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.

Direito Anterior - Não há correspondente.

COMENTÁRIOS

1. Diminuição de custos

O art. 620 não encontra, e nem poderia encontrar, paralelo no Código


Civil de 1916. Como dissemos ao comentar o art. 619, supra, na busca por
eticidade, o CC/2002, lança mão de novos princípios contratuais, deixando

104 Art. 478, CC/2002: "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em
virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a reso-
lução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".
105 "Contrato administrativo- Empreitada de obra pública- Manutenção da equação econô-
mico-financeira da avença- Admissibilidade. Relação contratual que deverá permanecer
a mesma durante toda a execução do ajuste (TJSP in RT 749/262).
I 06 Nesse sentido, vide nossos comentários ao art. 625, CC/2002.

332
DAS V ÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Art. 620)

de lado o espírito liberal do laissez-faire et laissez-passer que inspirou o


legislador de 1916, para flexibilizar o pacta sunt servanda em prol de um
equilíbrio contratual que perdure por toda a vida contratual, desde sua for-
mação até seu término.
Ao impedir que a redução de custos de material ou de mão-de-obra apro-
veite exclusivamente ao empreiteiro, o art. 620, CC/2002, prestigia os princí-
pios do equilíbrio contratual e da vedação ao enriquecimento sem causa.
Isto porque, como já tivemos oportunidade de destacar, a empreitada é
contrato comutativo, onde uma prestação encontra causa em outra, e sua
execução é de trato continuando, pois o empreiteiro se obriga a realizar a
obra e entregá-la dentro de certo prazo. Ora, como as partes avençaram
um certo equilíbrio entre prestações cuja execução se prolonga no tempo, o
Código Civil procura resguardar essa harmonia contra variações futuras no
custo da mão-de-obra ou do material.
Assim, se ocorrer desequilíbrio no contrato, com a diminuição no pre-
107
ço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global
convencionado, a revisão contratual se impõe para corrigir as distorções em
relação ao preço e para assegurar ao comitente a diferença apurada em seu
favor, abatendo-a do valor pactuado.
108
Em casos tais, não prevalecerão o preço fixo ou o preço fixo absoluto.
A regra do art. 620, CC/2002 é unilateral, pois só aproveita ao comitente,
mas não ao empreiteiro. Como tivemos oportunidade de destacar durante

I 07 O art. 620, CC/2002, aplica-se, portanto, tanto à empreitada de lavor quanto à emprei-
tada mista.
I 08 Por isso, tende a ficar ultrapassada a jurisprudência que não admitia a revisão em favor do
dono da obra quando houvesse diminuição dos custos. Nesse sentido e sob a égide do CC/
1916, vide o seguinte julgado do TJSP: "Contrato administrativo- Empreitada de obras
-Alteração dos projetos estruturais que ensejaria diminuição dos custos - Inadmissibilidade
da redução unilateral do preço, sem observância do princípio do contraditório - Embar-

333
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

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